Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jg. 46 (1902) [electr. ed.]

Inhalts-Verzeichniß des 46. Jahrganges

Jnhalts-Verzeichniß des 46. Jahrganges. Abhandlungen. (Erstes Heft.) Seite 1. Die Folgen schuldhafter Nichterfüllung, insbesondere der Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung, bei Kauf, Werkvertrag, Miethe und Dienstvertrag nach dem V.G.B. Von Herrn Landgerichtsrath Dr. W. Schüller in Düsseldorf.*.. I 2. Zur Rechtswohlthat des Nothbedarfs. Von Herrn Or. Ritter, Rath in der hamburgischen Justizverwaltung . .. 43 Was ist unter dem „jeweiligen Bestände" der Hauptverbindlichkert im § 767 BGB. zu verstehen? (Zur Frage des Leistungsorts des Bürgen.) Von Herrn Rechtsanwalt Hugo Türk in Berlin ... 49 4. Verbürgung für eine künftige Schuld und Kreditmandat. Vom Oberlandesgerichtspräsident Or. Eccius. 55 5. Der § 27 Abs. 1 G.B.O. im Verhältnisse zu §1132 Abs. 2, § 1175 Abs. 1 Satz 2 B.G.B. Von Herrn Senatspräsident Or. v. Jacubezky in München. 65 6. Prinzipielle Gesichtspunkte für das Verständniß der privatinter- nationalen Vorschriften des Einführungsgesetzes zum B.G.B. Eine Erwiderung auf Niemeyer's Internationales Privatrecht. Von Herrn Or. Hugo Neu mann. Rechtsanwalt am Kammergericht zu Berlin 67 7. Glossen zu § 538* C.P.O. Von Herrn Oberlandesgerichtsrath Simonson zu Breslau. 99 8. Entgegnung auf die Bemerkungen von Skonietzki zu dem Aufsatze Nr. 26 des 45. Jahrganges der Beiträge. Von Herrn Landrichter Werner in Magdeburg.. 110 (Zweites und drittes Heft.) 9. Zur Auslegung des 8 17 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes. Von Herrn Reichsgerichtsrath a. D. Boethke.209 10. Zuständigkeit der Äuseinandersetzungsbehörden bei Stölzel, Or. Otto, Landrichter: Rechtsweg und Kompetenzkonflikt in Preußen. Von Herrn Präsidenten des Ober-Landeskulturgerichts Rintelen in Berlin . 220 11. Die Vollendung empfangsbedürftiger mündlicher Willenserklärungen. Von Herrn Landrichter Köppers in Hamm.225 12. Verhinderung bei Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung. Von Herrn Landrichter Or. Albert David in Elberfeld .... 232 13. Bemerkungen zum Begriffe des fiduziarischen „Rechtsgeschäfts". Von Herrn Kammergerichtsrath Wienstein in Berlin.241 14. Die Folgen schuldhafter Nichterfüllung, insbesondere der Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung, bei Kauf, Werkvertrag, Miethe und Dienstvertrag nach dem B.G.B. Von Herrn Landgerichtsrath Or. W. Schüller in Düsseldorf. (Schluß.).253

Inhalt.

Nr. Seite 15. Durch das BGB. ist keinerlei Vorschrift weggefallen, nach welcher ein Gesinde-Vertrag mündlich nur mit Geben und Nehmen von Miethgeld abgeschlossen wird. Zu Art. 95 E.G. z. B.G.B. und §§ 22 u. 23 Ges O. vom 8. November 1810 und II. April 1845. Von Herrn Oberlandesgerichtsrath a. D. W. Ch. Francke in Hannover . 291 16. Bedeutung und Umfang der dem Nachlaßgericht im Erbscheinsver- fahren obliegenden Ermittelungspslicht. Von Herrn Amtsrichter Boschan in Berlin.294 17. Welche Wirkungen treten in den Fällen des Art. 4 E.G. z. B.G.B. hinsichtlich der bereits bestehenden Rechtsverhältnisse ein? Von Herrn Amtsrichter Ramdohr in Posen.318 18. Bemerkungen, betreffend die vor dem I. Januar 1990 eingetragenen Kautionshypothckcn preußischen Rechtes. Von Herrn Oberlandes- gerichtsrath Stege mann in Eelle.322 19. Kann der Schuldner Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Voll- streckungsklau'el erheben, bevor dieselbe erthcilt ist? Ein Beitrag zur Auslegung der tztz 732, 797 C.P.O. Von Herrn Alfred Levy, Referendar in Berlin.329 20. Behandlung der Sicherungshypotheken in der Zwangsversteigerung. Von Herrn Amtsrichter I)r. Lafrenz in Hamburg ..335 21. Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars in Bestehung auf Eintragungen in öffentliche Bücher und Register. Bon Herrn Land- gerichtsrath Schiffer in Magdeburg.345 (Viertes und fünftes Heft.) 22. Der Entwurf der ungarischen Civilprozeßordnung. Von Herrn Ge- heimen Rath I)r. Wach in Leipüg.465 23. Das Recht am eigenen Bilde. Von Herrn Referendar I)r. Th. Ols- hausen in Leipzig.492 24. Zur Frage nach der rechtlichen Natur und prozessualen Behandlung des Wandelungsanspruchs. Von Herrn Gerichtsassessor l)r. )ur. Franz Haymann in Berlin.509 25. Probleme des Sachenrechts. (Sache, Sachenrecht, dingliches Recht, Vormerkung, Miethe.) Ein Vortrag, gehalten in der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 9. November 1901. Von Herrn Rechts- anwalt 1)r. Eugen Fuchs zu Berlin.549 26. Zur Frage van der Dinglichkeit der Miethe und Pacht. Nachwort zu dem vorstehenden Aufsätze. Von Oberlandesgerichtspräsident 1>r. Eccius.572 27. Datum der Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbriese. Von Herrn 1>r. P. Wolf in Basel.575 i 28. Rechtsmißbrauch. Von Herrn Anstsrichter Ramdohr in Posen . 577 29. lieber den Rechtsschutz der dem Patentamt und den Musterregister- behörden überreichten Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. Ein Beitrag zum literarischen Urheberrechte. Von Herrn Regierungs- rath l)r. F. Damme, Abtheilungsvorsitzender im Kaiser!. Patentamt zu Berlin.'.601 (Sechstes Heft.) 30. Der Anspruch. Von Herrn Dr. Bolze, Senats-Präsidenten beim Reichsgericht.753 31. Was bedeutet „Sache" im tz 119 Abs. 2 B.G.B.? Von Herrn Gerichts- referendar E. Heilborn in Breslau. .791 I 32. Rechtsmißbrauch. Von Herrn Amtsrichter Ramdohr in Posen. (Schluß).806

Inhalt.

Nr. Seite 33. Zur Frage von der Dinglichkeit der Miethe und Pacht. Von Herrn Justizrath Dr. Eugen Fuchs zu Berlin.840 34. Die Vo> schußpflicht des Ehemanns. Von Herrn Landrichter Herold in Magdeburg. 843

Aus der Praxis. (Erstes bis sechstes Heft und Beilageheft.) I. Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungs- und Ausführungs- gesetzen. § 12. Namensrecht. Klage auf Unterlassung der Führung eines Namens . . ..'. §§ 21, 54 s. A L.R. II. 6 88 43, 44. § 27 Abs. I. 88 1132 Abs. 2 1175 Abs. 1 Gesammthypothek nach B.G.B. tz 93 s. Zwangsverst.Ges. v. 24. März 1897 § 90. § 119 2lbs. 2 'Was bedeutet „Sache?". 8 130. Vollendung empfangsbedürftiger Willenserklärungen .... 8 138. Begriff der Ausbeutung der Nothlage. . . .. 8 163. Bedeutung der Beifügung eines Anfangstermins zu einem Rechtsgeschäfte. 8 179 s. Wechs.Drdn. Art. 95. 8 260 s. A. '.3t. I. 9 8 420. | 276. Ausschluß der Haftung für grobes Versehen durch Vertrag 88 313, 873. Formvorschriften für einen Vergleich behufs Eintragung einer Sicherheitshypothek . . .. 8 319 s. 8 2156. 88 339 ff. Konkurrenzverbot. Verfall der Konventionalstrafe .... 8 361. Rücktrittsrecht bei Fixgeschäften. 88 561, 1252. Erlöschen des Vermietherpfandrechts. 88 618, 823. Haftung des Arbeitgebers für Unfälle bei Benutzung des Zugangswegs?. 8 656. Ehevermittlungsverträge. Anwendbarkeit auf vor dem In- krafttreten des B.G.B. geschlossene E. 8 763 s. Pr. Ges. v. 29. Juli 1885. 8 767. Leistungsort des Bürgen. 8 812. Erfordernisse der ungerechtfertigten Bereicherung. 88 823, 1631; Str.Ges.B. 8 367 Nr. 8. Haftung des Vaters wegen Nichrbeaufsichtigung des Kindes. 8 823 s. Str.Ges.B. 8 367 Zifß 12. s> 8 618'. 8 831. Haftung des Bauunternehmers für seine Arbeiter. 88 833, 843, 847. Haftung des Thierhalters für Unfälle durch die Thiere 8 839. Eintragung eines Eigenthumsvorbehalts. Unter welchen Um- ständen liegt darin ein Verschulden des Grundbuchrichters? 88 839, 823, 676. Haftung der Beamten für unrichtige Auskunftserthei- lung. 8 891 s. Eigth.Erw.Ges. 8 7. 8 906. Entschädigung wegen Immission von Rauch rc. 88 906, 907, 1004. Negatorische Klage wegen Störung eines Miethers 8 906 s. C.P.O. 8 767. ' 88 1093, 1105. Eintragung eines versprochenen Wohnungs- und Bekösti- gungsrechts im Grundbuche. 8 1120 s. Zwangsverst.Ges. vom 24. März 1897 8 90. 8 1185. Behandlung der Sicherungshypotheken in der Zwangsversteige- rung . 8 1252 s. 8 561.

127 65 791 225 897 366 900 901 124 902 905 928 907 49 917 949 921 642 855 935 370 650

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Inhalt.

Seite §§ 1387, 1416. Vorschußpflicht des Ehemanns.941 88 1392, 232; C P O. §§ 916 ff., 935, .887. Arrest behufs Sicherung des Eingebrachten einer Ehefrau.. . 655 §8 1542 ff.; C.P £).§§ 938 ff. Kann die Aufhebung der Verwaltung und Nutznießung des Ehemanns durch einstweilige Verfügung erfolgen?.. 951 § 1564 s. C.P.O? 8 514. §8 1568, 1574. Erfordernisse der Ehescheidung. Feststellung der Schuld- frage . 133 § 1568 s. A.L.R. II. 1 § 700. 88 1610, 1614. Unterhaltsanspruch der bedürftigen Mutter gegen den Sohn.. 943 8 1626 Einf.G. Art. 263 C.P.O. 88 241, 246. Wird durch Wegfall der väterl. Gewalt ein anhängiger Prozeß unterbrochen? . . 945 88 1630 ff. u. C.P.O. §8 627, 940. Verkehr der Eltern mit den Kindern während des Ehescheidunqsprozesfes.946 § 1631 s. B.G B. 8 823. §8 1635, 1636 s. Eins.Ges. Art. 206. § 2006 s. A.L.R. 1.9 8 420. 88 2032, 2033, 2038, 1967, 2059, 2040. Haftung mehrerer Erben für Nachlaßverbindlichkeiten, auch Pflichttheilsansprüche . . . 661 88 2156, 319 A.L.R. I. 12 8 519. Fällt eine von dem Ermessen eines Dritten abhängig gemachte Zuwendung fort, wenn der Dritte vor Ausübung des Ermessens stirbt?.1160 8 2358. Ermittelungspflicht des Richters beim Erbscheinsversahren . . 294 8 2374 f. A.L.R. I. 9 8 420. Einf.Ges. zum B.G.B. Art. 4. Auslegung deff.318 Art. 17. Was ist unter Erhebung der Klage im Ehescheidungsprozeffe zu verstehen?.‘.959 Art. 77 A.L.R. II. 10 8 89. Klage gegen einen städtischen Polizeibeamten wegen Eingriffs in Privatrechte. Rechtsweg.1103 Art. 95. Abschluß von Gesindemiethsverträgen ..291 Art. 133 s. A.LR. II. 1 8 434. Art. 163 s. A.L.R. II. 6 §8 43, 44. Art. 170 s. Pr.Ausf.Ges.B.G.B. Art. 59. Art. 170 s. Pr. Ges. v. 29. Juli 1885. Art. 170 s. Str.G.B. 8 367 Nr. 15. Art. 181. Entschädigung wegen Immission.370 Art. 201 s. A.L.R. II. 1 '8 700. Art. 263 s. B.G B. 8 1626. Art. 206. B-G.B. 88 1635, 1636. Regelung der Kindererziehung bei geschiedenen Eheleuten . 968 Pr. Ausführ.Ges. z. B-G.B. Art. 59 8 6. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 170. Nach welchem Rechte ist die Regelung des ehelichen Güterrechts im Scheidungsprozesse zu bewirken?.962 II. Einzelne Reichsgesetze. Reichsverfassung. Art. 18 Abs. 2. Ist dieses Gesetz durch das R.Beamtengesetz aufgehoben? 983 Strafgesetzbuch. 8 366 Nr. 9. Haftung für Unfälle durch mangelhafte Sperreinrichtung eines Bahnstranges.373 § 367 Nr. 8 s. B.G.B. § 823.

Inhalt.

VII

«eite

§ 367 Nr. 12. B.G.B- § 823. Haftung des Wegebaupflichtigen für Unfälle bei Benutzung des Weges.926 — desgl. wegen unterlasfenen Verschlusfes einer Bodenluke . 971 — wegen Unfälle in Folge mangelhaften Zustandes einer Landstraße... • 375 § 367 Nr. 15. Städteordnung vom 30. Mai 1853. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. >70. Haftung wegen Abbruch eines Hauses. . . . 975 Handelsgesetzbuch.

Art. 229 (§ 232). Genehmigung des von einem Kollektivberechtigten allein abgeschlossenen Vertrags.135 § 272 Abs. 3. 'C.P.O. §§ 113, 567. In welcher Form muß über den Antrag auf Sicherheitsleistung entschieden werden? . . . 1055 Artt. 279, 355, 356 (§ 346). Ist der Verzug des Gläubigers ausge- schlossen, wenn der Schuldner erklärt, er wolle nicht er- füllen? .979 Art. 568 (§§ 567 ff.). Haftung für Einhalten des Vertrags über Ver- schiffung einer im Auslande befindlichen Waare .... 377 Art. 736 (§ 734). Kosten der Bergung eines Schiffes.382 § 821. Anwendung der Grundsätze von der Seeuntüchtigkeit eines Schiffes bei der Binnenschiffahrt.981 Gewerbeordnung. § 10. Konkurrenzverbot zwischen selbständigen Kaufleuten.994 § 26. Negatorische Klage. Muß der Klüger angeben, wodurch dem Uebelstand 'abgeholfen werden kann?.999 § 120 a. Haftung des Gewerbetreibenden wegen mangelhafter Einrich- tungen zur Sicherheit der Arbeiter.390 Wechselordnung. Art. 95 B.G.B. § 179. Haftung desjenigen, welcher bei Ausführung eines Geschäfts ohne besonderen Auftrag Wechsel ausstellt 989 R.Haftpflicht-Gesetz vom 7. Juni 1871. Haftpflicht des Eisenbahnfiskus wegen ungenügender Siche-

rung der Bahnhofsanlagen. 1002 § 1. Anwendbarkeit des Ges. bei Eisenbahnen unter der Erde zum Bergwerksbetriebe.1005 § 2. Haftpflicht des Betriebsunternehmers beim Eisenbahnbetrieb ohne Rücksicht auf sein Verschulden. Wer ist als Betriebsunter- nehmer anzusehen?.1008

MilitärPens.Ges. vom 27. Juni 1871 §106. Ruhen des Militär-Pensionsanspruchs bei einer Beschäfti- gung, welche aus öffentlichen Kosten bezahlt wird . . . 1011 R. Gerichtsk.Ges. § 4 Abs 2, C P.O. § 567 Abs. 2. Werth des Streitgegenstandes bei der negativen Feststel- lungsklage .1041 R.Anfechtungsgesetz vom 21. Juli 1879. § 3 Ziff. 4. Anfechtung der Eintragung einer Hypothek zur Sicherung des Eingebrachten der Ehefrau des Käufers.391 § 7. Anfechtung eines Vertrags, der nicht vom Eigenthümer der Sache geschlossen wird.394 — Umfang der Haftung des Anfechtungsbeklagten .... 1016 R.Ges. betr. Genossenschaften m. b. H. vom 20. April 1892. § 15. Form der Abtretung von Geschäftsantheilen. 400 R.Stempelges. vom 27. April 1894. Tarifstelle 5 und § 26. Sind Ausweise über Spieleinlagen und Wett- einsätze stempelpflichtig?. 1021, 1028 Börs.Depotges. vom 3. Juli 1896. § 2 Abs. 2. Ist der Auftrag zur Anschaffung von Börsenpapieren stempelpflichtig?..1033

VIII

Inhalt.

Seite R.Ges. vom 24. März 1897 betr. Zwangsversteigerung. Pr. Gerichtskostenges, vom 25 Juni 1895 §§ 124—133. Unzuständigkeit des Reichsgerichts bei Beschwerden über die Kosten des Verfahrens in Zwangsversteigerungssachen . . 1037 § 55 Abs. 2. Erfordernisse für den Erwerb von Zubehörstücken eines Grundstücks durch den Ersteher.1035 B.G.B. §§ 93, 1120. Erwerb wesentlicher Bestandtheile durch die Zwangs- versteigerung .859 Ges. betr. Gesellschaften mit beschr. Haftung v. 20. April/ 20. Mai 189S. B.G.B. § 54. Rechtswirksamkeit von Handlungen des Vertreters einer noch nicht eingetragenen Gesellschaft m. b. H. 847 R.Teleqraphenges. vom 15. Dezember 1899. § 19 s. Ger.Vf.G. § 13. HI. Preußisches Allgemeines Landrecht. I. 3 § 20. Begriff eines mäßigen Versehens nach A.L.R.1120 I. 8 §§78, 81. Servitutarisches Recht des Straßenanlieqers . . . 627 I. 9 §§ 420 ff. B.G.B.; §§ 260, 2006, 2374. Erbe ohne Vorbehalt. Haftung wegen Mangelhaftigkeit seines Inventars. Be- weislast ....... !.1125 I. 11 § 180 s. Fluchtl.Ges. vom 2. Juli 1875 § 15. § 577. Begriff von Differenzgeschäften ......... 908 I. 12 § 515 s. B.G.B. § 2156. I. 16 § 150. Kontokurrent und laufende Rechnung. Wirkung der Saldoziehung. ... . 1129 II. 1 §434, II. 11 § 188. Eins.Ges. z. B.G B. Art. 133. Ist der Rechtsweg für die Klage einer Ehefrau aus Gewährung eines ehrbaren Begräbnisses für ihren Ehemann zulässig? 1134 § 700. B.G.B- § 1568. Einf.Ges. z B.G B. Art. 201. Welche Feststellungen erfordert die Anwendung des B.G.B. § 1568? 658 §§ 723 ff. Unterhaltsanspruch der Ehefrau, welche ihren Ehe- mann verlassen hat.112 II. 6 §§ 43, 44. B.G-B. §$21, 54. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 163. Sind auf die nach früherem Rechte erlaubten Privatgesellschaften die Vorschriften des neuen Rechtes anzuwenden? .... 1109

AA# VJ jy>y II t . Ai*x II. 11 § 184. Beisetzung der Aschenreste verbrannter Leichen auf Kirch- höfen ist zulässig.1140 § 188 s. A.L.R. II. 1 § 434. § 261. Kirchenbaulast. Entstehung ders. durch Gewohnheits- recht für ausgetretene Personen (Altlutheraner) .... 120 §§ 784 ff. C.P O. § 256. Zulässigkeit des Rechtswegs bei dem Streite, ob der Patron die" Kosten der inneren Einrichtung des Pfarrhauses tragen muß?.1063 IV. Einzelne preußische Gesetze. Pr. revid. ApothOrd. vom 11. Oktober 1801 s. Ger.Vf.G. § 13. Pr.Gew.Ges. vom 8. November 1810 und 11. April 1845. Abschluß von Gesindeverträgen.291 Pr. Ges. vom 3. November 1838. Haftung des Eisenbahnfiskus für Unfälle auf Neben-(An- schluß)-Bahnen. 630 Pr.Ges. vom 28. Februar 1843 § 7 Zuständ.Ges. vom 1. August 1883 §66. Rechtsweg bei Klagen aus Grabenräumung.1123

Inhalt.

Seite Pr.Gewerbe-Ordn. vom 17. Januar 1845 §§ 11, 54 s. Ger.Vf.Ges. § 13. Allg. Bergges. vom 21. Juni 1865. Zusatz-Ges. z. Ansiede- lungsges. vom 16. September 1899 §15a. Schadensersatzpflicht der Gewerkschaft, wenn der Bau eines Hauses wegen der durch den Bergbau drohenden Gefahr

verboten wird . 1145 § 150. Erfordernisse des eigenen Verschuldens des Grundbesitzers. — Beschädigung von Anlagen, welche dem öffentlichen Verkehre dienen, durch den Bergbau.1150 Eigth.Erw.Ges. vom 5. Mai 1872 § 7. B.G.B. §891. Welche Wirkung hat die Eigenthumseintragung, wenn im Kataster bemerkt ist, daß die Grenzen des Grundstücks streitig sind?...1155 Grundbuch-Ordn. vom 5. Mai 1872 §49. Eigenthumserwerb an Grundstücken, für welche noch kein Grundbuchblatt angelegt ist.1158

Pr.Ges. vom 14. Mai 1873 §§ 3, 4. Entstehung der Kirchendaulast durch Gewohnheitsrecht . . 120 Pr.Erbschaftssteuerges. vom 30. Mai 1873/19.Mai ls9l § 42. Verjährung des Anspruchs auf Rückforderung einer hinter- legten Sicherheit für spätere Stempelzahlung ... . 1160 Pr.Erbschaftssteuerges. vom 30. Mai 1873 §4. Sind Schriftstücke stempelpflichtig, wenn aus ihnen die Absicht der Beurkundung von Schenkungen ersichtlich ist? . 1153 Enteign.Ges. vom 11. Juni 1874. Kann der Rechtsweg vor Entscheidung des Bezirksaus-

schusses beschritten werden?.1163 § 8. Entschädigung wegen Veränderung von Wegen neben dem ent- eigneten Grundstücke..1167 § 15. Bedeutung der Planfeststellung für den Umfang der Enteignung und die Stempelfreiheit.364

Pr.Ges. über die Vermögensverwaltung katholischer Kirchengemeinden vom 20. Juni 1875 §53.

Vertretung katholischer Kirchengemeinden in Prozessen . . 1170 Pr.Fluchtl.Ges. vom 2. Juli 1875 § 15. A.L.R. 1. 11 § 180. Gewährleistungsanspruch wegen nicht bezahlter und nicht angezeigter Straßenbaukosten.1174 Pr.Ges. vom 13. März 1878. Kosten der Unterbringung verwahrloster Kinder .... 632 Pr.Zwangsverst.Ges. vom 13. Juli 1883 § 97. C.P.O. §§ 543, 561. Auslegung der Kaufbedingungen durch das Reichsgericht . 865 Pr.Landesverw.Ges. vom 30. Juli 1883 § 127. Ist der Kreisausschuß zur Vertretung des Staates in Pro- zessen befugt?.1091 Zrständ.Ges. vom 1. August 1883. § 56 Nr. 5. Rechtsweg bei Streit über die Kosten von Entwässerungs- Anlagen für öffentliche Wege.635 § 66 Abs. 3 s. Pr.Ges. vom 28. Februar 1843 § 7. § 55. Unzulässigkeit des Rechtswegs beim Streit wegen Ueberbrückung einer Straße.1177 Pr. Ges. vom 29. Juli 1885. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 170. B.G.B. § 763. Rechte der Inländer, welche in auswärtigen Lotterien spielen 1179 Pr. Ges. über Kleinbahnen vom 28. Juli 1892. Zur Auslegung dess.630 § 6. Rechtsgültigkeit von Abreden der Interessenten.361

Inhalt.

Seite Pr. Gerichtskost.Ges. vom 25. Juni 1895 §§ 124 ff. s. R.Ges. vom 24. März 1897. Pr. Ges. vom 30. Juli 1899 betr. Kommunalbeamte. §7. Klagen der Kommunalbeamten. Sechsmonatliche Ausschluß- frist .- - . - 1190 Pr. Ges. vom 31. Juli 1895, Tarifstelle"25c. Stempelberechnung bei einem Gesellschaftsvertrage. Sind Sacheinlage und Üebernahme zu unterscheiden? .... 1195 Pr. Ges. vom 31*. Juli 1895, Tarifstelle 32. Begriff einer Menge.1197 Pr. Stempelges. vom 31. Juli 1895 § 58 Lit. d, 3. Stempelpflichtigkeit von Schuldverschreibungen über Pfand-

briefe ...638 Zusatz-Ges. z. Ansiedl.Ges. vom 16. September 1899 § 15a s. Allg. Bergges. v. 21. Juni 1865.

V. Civilprozeßordmmg, Gerichtsverfassnngsgesetz und Konkursordnung.

Civilprozeß-Ordnung. §3. Streitwerth bei der Feststellungsklage.140 — Werth des Streitgegenstandes bei Klagen auf Löschung einer Vormerkung . 1039 §§ 6, 3. Werth des Streitgegenstandes bei Klagen auf Entgegennahme der Auflassung. 1044 § 23. Gerichtsstand des Klagegegenstandes.. 1048 § 32. Gerichtsstand der unerlaubten Handlung.1045 § 62. Rechtswirkung von Anerkenntnissen einzelner Miterben für die übrigen Erben.661 § 91 Abs. 2 u. 3. Beschwerde über die Kostenentscheidung. Unmlässig- keitssall . '.\ 1051 § 99 Abs. 2. Rechtsmittel gegen Kostenentscheidungen aui Grund von Anerkenntnissen. 141 § 102. Kostenpslicht des Rechtsanwalts wegen unzulässiger Beschwerden 1052 §8 113, 567 s. H.G.B. 272. § 233. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Begriff des unabwend- baren Zufalls. . . ..1057 §§ 241, 246 s. B.G.B. § 1626. § 231 (§ 250). Feststellungsklage über den Bestand eines Beamten- verhältnisses .416 § 256. Feststellungsklage. Erforderniß des .rechtlichen Interesses an der Feststellung.1058 § 256 s. A.L R. II. 11 § 784. § 275. Ist ein Urtheil, durch das die Einrede der Unzulässigkeit ver- worfen wird, ein End- oder Zwischenurtheil? . . . . . 666 8 294 s. 8 936. 8 299. Recht des Parteivertreters auf Akteneinsicht.144 § 273 (§ 301). Befuqnitz des Richters zum Erlaß eines Theilurtheils 422 88 303, 304. Unzulässigkeit der Revision gegen ein Zwischenurtheil, SltV«4Ä wa r\ 1 <4\ r\ fT w i 4 />4 -»£'+ ■»»vaVa w ♦ /4a 4

8 304. Erforderniß eines Zwischenurtheils.426 8 307. Wann muß der Antrag auf Erlaß des Anerkenntnißurtheils gestellt werden? Anerkenntmß und Zugeständniß . . . 1073 ,8 315, 516. Berufung gegen ein Urtheil, das von einem Richter unter- schrieben ist, der bei demselben nicht mitgewirkt hat, ist unzulässig.1078

Inhalt.

Seite § 319. Umfang der Berichtigungsbefugniß eines Urtheils. 146 — Unzulässigkeit der Urtheilsberichtigung durch Aenderung der Firmenbezeichnung.1080 § 325. Hat ein gegen den Pächter erlassenes Urtheil einem Gläubiger des Pächters gegenüber Rechtskraft?.. 433 § 383 Nr. 5. Zeugnißverweigerung eines Rechtsanwalts und seiner Bureaubeamten.1082 § 514. B.G.B. § 1564. Wann werden Urtheile im Ehescheidungs- prozesse rechtskräftig?.957 § 516 s. § 315. § 529 Abs. 2. Vorbringen neuer Ansprüche. Anwendbarkeit im Falle des § 268 C.P.O.753 § 5383. Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs .... 99 §§ 543, 561 s. Zwangsverst.Ges vom 13. Juli 1883 § 97. § 547. Preuß. Ausf.Ges. z. Ger.Verf.Kes. § 39. Ist die Revision bei der Klage gegen einen Gerichtsvollzieher unbedingt zulässig? 1085 § 547. Ist die Revision bei der Klage auf Rückforderung unberechtigt

erhobener Steuern unbedingt zulässig? . ..1087 §§ 553, 170. Beglaubigung einer zugestellten Revisionsschrift .... 669 § 567 Abs 2 s. Ger.Kostenges. § 4. § 567 s. H.G.B. § 272. § 597 Nr. 4. Ueber welche Prozeßvoraussetzung ist bei mehreren zuerst zu entscheiden?..1091 § 620. Beschwerde über Aussetzung des Verfahrens in Ehescheidungs- prozessen . . . ... 670 § 627 s. B.G.B. § 1630. §§ 732, 797. Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungs- klausel . ! . \'."..329 § 669 (733). Unzulässigkeit der Beschwerde über Entscheidungen, welche zur Vorbereitung der Zwangsvollstreckung dienen . . . 1099 § 767 B.G.B. § 906. Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung, wenn der verurtheilte Beklagte alle möglichen Versuche zur Beseiti- gung störenden Lärms vergeblich gemacht hat .... ; 1097 § 771. Widerspruchsklage gegen die Zwangsversteigerung.671 §§ 771, 802 s. Konk.Ord? § 30 (23 Nr. 1, 2). §§ 829 ff. Beschränkung der Klage des Pfandgläubigers bei theilweiser Pfändung der Pfandschuld.674 §§ 851, 852 (1025, 1026). Unterschied des Ausspruchs der Arbitratoren von einem Schiedssprüche.422 §§ 916 ff., 935, 887. Arrest zur Sicherung des Eingebrachten einer Ehefrau.655 §§ 936, 920, 294. Eidesstattliche Versicherung der Partei als Mittel der Glaubhaftmachung.902 §§ 938 ff. s. B.G.B §§ 1542 fst § 940 s. B G.B. § 1630. § 1045. Anwendung dieses Gesetzes, wenn die Klage vor dem 1. Ja-

Gerichts-Verfassungsgesetz. § 13. Rechtsweg wegen Beschädigung von Baumpflanzungen durch Telegraphenleitungen.411 — wegen Schadens, der durch aufgehobene Verwaltungs-Ver- ordnungen entstanden ist.414 § 13 Pr. revid. Apothek.Ordnung vom 11. Oktober 1801. Pr. Gew.Ord. vom 17. Januar 1845 §§ 11, 54. Rechtsweg über die Frage, ob eine Apotheke zu den privilegirten gehört. Be- griff einer privilegirten Apotheke.1118 § 17 Abs. 2. Auslegung deff. (Kompetenzkonflikte).209

XII

Inhalt.

Seite Preuß. Ausf.Ges. zum Ger.Verf.Ges. § 39 s. C.P.O. § 547. Konkurs-Ordnung. § 23 Nr. 1, 2 (§ 30). C.P.O. §§ 690. 707 (771, 802). Gerichtsstand für die Anfechtungsklage des Konkurs-Ver- walters ... ^ ...... . 1094 § 30. Kann die einem Absonderungsberechtigten zu Theil gewordene Befriedigung vom Konkurs-Verwalter als fraudulos ange- fochten werden?.1111 § 31 Nr. 2. Anfechtung eines Verkaufs behufs Deckung einer Forderung, welche dem Werthe des Grundstücks gleichsteht .... 675 — Beweislast. Wem liegt sie bei Deckungsgeschäften im Falle dieses Paragraphen ob?.1114 § 43. Rechtliche Natur der Aussonderungsklage im Konkurse .... 677 § 61 Nr. 5. Vorrecht der Kinder des Gemeinschuldners im Konkurse . 1116 § 146. Aufnahme von Prozessen durch den Konkurs-Verwalter . . . 681

Literatur. (Erstes Heft.) Ahmann, Die unbestellten Zusendungen. 158 Binder, Die Rechtsstellung des Erben nach dem B.G.B.173 Brentano, Die allgemeine deutsche Wechselordnung.181 Bunsen, Lehrbuch des deutschen Eivilprozeßrechts. 189 Eger, Die Eisenbahn-Verkehrsordnung vom 26. Oktober 1899. . . . 178 Engelmann, Der Deutsche Civilprozeß. 189 Fischer-Henle, Bürgerliches Gesetzbuch. Fünfte Auflage.156 Formularbuch für die freiwillige Gerichtsbarkeit. 1. Theil .... 1>7 Freese, Das Pfandrecht der Bauhandwerker. 164 Gerstner, Der neueste Stand des Berner Internationalen Ueberein- kommens über den Eisenbahn-Frachtverkehr. 177 Goldmann-Lilienthal, Das Bürgerliche Gesetzbuch. Erster Band, erste und zweite Abtheilung. Zweite Auflage. 156 Josef, Rechtsfälle zum Zwangsversteigerungsgesetz re.168 Kipp, Wer kann nach deutschem bürgerlichen Rechte mit Vermächtnissen belastet werden?.'.. 175 Kisch, Die Wirkungen der nachträglich eintretenden Unmöglichkeit der Erfüllung bei gegenseitigen Vertrügen.160 Krückmann, Institutionen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Dritte Auflage 149 Kuhlenbeck, Von den Pandekten zum B.G.B. Dritter Theil. ... 154 Kuhlenbeck, Das Einführungsgesetz zum B.G.B.155 Mamroth, Die Strafprozetzordnung.202 Munk, Das österreichische Patentgesetz.182 Oertmann, Die Vortheilsausgleichung beim Schadensersatzanspruch . 161 Parisius-Crüqer, Das Reichsgesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung. 180 Petersen-Anger, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. . 188 Reindl, Reichshaftpslichtgesetz vom 7. Juni 1871. 181 Riesenfeld, Die Anstellung der Handels- und Schiffahrts-Sachver- ständigen . 176 von Rohrscheidt, Gewerbearchiv für das Deutsche Reich. Erster Band. 186 Rosenberg, Die Beweislast nach der C.P.O. und dem B.G.B. ... 192 Salomonsohn, Der gesetzliche Schutz der Baugläubiger in den Ver- einigten Staaten von Nord-Amerika.165 Schanze, Patentrechtliche Untersuchungen. 182

Inhalt.

XIII

Seite Schmitz, Die Fürsorgeerziehung Minderjähriger.172 Schneider, Der Mißstand der überreichlichen Terminsvereitelungen rc. 193 Schönseld, Der Preußische Gerichtsvollzieher. 195 Schultze, Treuhänder im geltenden bürgerlichen Rechte.162 Schultzenstein - Köhne, Das deutsche Vormundschastsrecht. Zweite Auflage. 171 Seligsöhn, Patentgesetz und Gebrauchsmusterschutz-Gesetz.182 Seuffert, Kommentar zur Civilprozeßordnung. Achte Auflage . . . 188 Simeon, Recht und Rechtsgang im Deutschen Reiche. Erster Band . 158 St eng lein, Kommentar zur Militärstrafgerichtsordnung.203 Titze, Die Unmöglichkeit der Leistung nach deutschem bürgerlichen Rechte 160 Ullmann, Das gesetzliche eheliche Güterrecht in Deutschland .... 169 Vorträge über das Bürgerliche Gesetzbuch.157 Walter, Der Gerichtsvollzieherdienst in Preußen. 1.195 Wohlers Krech, Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz. 9. Aust. 185 Zelter, Die statutarischen Gütererbrechte der Uebergangszeit in Preußen 171 Zimmermann, Die Theilschuldverschreibung und das Reichsgesetz betr. die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen. . . 163 Kurze Anzeigen.204 (Zweites und drittes Heft.) Benedict, Die selbständigen Erhebungen des Vertheidigers und die Strafprozeß-Reform . ..461 Bernhöft-Binder, Beiträge zur Auslegung des Bürgerlichen Gesetzbuchs 443 Böhm-Klein, Das Bayerische Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 9. Juni 18!)!). 456 Haas, Kommentar zum Gewerbegerichtsgesetz in der Fassung der Be- kanntmachung vom 29. September 1901 . 455 Hupka, Die Vollmacht. 444 Jaeger, Die Konkursordnung auf der Grundlage des neuen Reichsrechts 449 Kaisenberg,KommentarzumBayerischenNotariatsgesetzevom9.Juni 18^9 456 Kaisenberg, Die Notariatsgebührenordnung für das Königreich Bayern 456 Kal au v. Hofe, Der Vorsitz im Schwurgerichte.462 Leske-Loewenfeld, Die Rechtsversolzung im internationalen Verkehr 450 Meikel, Bayerische Ausführungsgesetze zum Bürgerlichen Gesetzbuchs, zur Civilprozeß-Ordnung und zum t^erichts-Verfaffungs-Gesetze . . . 456 Mendelssohn Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft.450 Mittelstädt-Hillig, Das Verlagsrecht.449 Netter, Das Prinzip der Vervollkommnung als Grundlage der Straf- rechtsreform .460 Reinhard, Das Zwangsversteigerungsgesetz mit dem zugehörigen Ein- führungsgesetz .!.447 Sammlung von das Notariat im Königreiche Bayern betreffenden Gesetzen, Verordnungen und Ministerial-Bekanntmachungen.456 Thomsen, Führer durch die Gerichtssüle.463 Turna u-Förster, Das Liegenschaitsrecht nach den deutschen Reichs- gesetzen und den Preußischen Ausführungsbestimmungen.445 Walter-Joachim, Die Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom7.Juli 1879 in der Fassung vom 20. Mai 1>98 nebst den landesgesetzlichen Gebührenvorschrfften der Bundesstaaten.454 Preisaufgaben der Rubenow-Stiftung.463 (Viertes und fünftes Heft.) Abrahamsohn, Die Schuldenhaftung des nicht rechtsfähigen Vereins 701 Alts mann, Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs.685

XIV

Inhalt.

Seite Briefe eines Unbekannten über die Rechtswissenschaft.686 Brückner, Vermächtnißerwerb nach gemeinem Rechte und nach dem Bürgerlichen Gesetzbuchs.712 v. Brünneck, Beiträge zur Geschichte des Kirchenrechts in den deutschen Kolonisationslanden.737 Buhl, Das Recht der beweglichen Sachen nach dem Bürgerlichen Gesetz- buchs .706 Daude, Das Aufgebotsverfahren nach Reichsrecht und Preußischem Landesrechte.726 Ebering, Rechts- und staatswissenschaftliche Studien.701 Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes.685 Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. 746 Friedrichs, Handbuch der Prozeßpraxis.724 Gerstel, Der Ersatz des interdictum quod vi aut clam im neuen deut- schen Rechte.703 Gierke, Vereine ohne Rechtsfähigkeit nach dem neuen Rechte .... 601 Goldschmidt, Vermischte Schriften.738 Goltz, Das fiduziarische Rechtsgeschäft mit besonderer Berücksichtigung des Wechsel- und Konkursrechts.690 Gradenwitz, Anfechtung und Neurecht beim Irrthum.696 H a g e na, Der Grenzüberbau nach gemeinem Rechte, preußischem Land- recht und Bürgerlichem Gesetzbuche.707 Hesse, Deutsches Vormundschaftsrecht unter besonderer Berücksichtigung der in den bedeutenderen Bundesstaaten ergangenen Ausführungs- bestimmungen . 711 Hobrecht, Das preußische Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetz- buche vom 20. September 1899 ' .."..732 Hoeniger, Die Grenzstreitigkeiten nach deutschem bürgerlichen Rechte auf historischer Grundlage unter besonderer Berücksichtigung des preußi- schen Rechtes . . . .. 709 Hue de Grais, Handbuch der Gesetzgebung in Preußen unter dem Deutschen Reiche. I. Das Deutsche Reich.736 Zaeger, Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Nebengesetzen und einem Ge- sammtregister .".686 Io h ow- R i ng, Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit? in Kosten-, Stempel- und Strafsachen. Band 22 . 733 Johow-Ring, Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit,' in Kosten-, Stempel- und Strafsachen. Band 23 . 732 Knauer. Die höhere Gewalt im Reichsrechte.697 Koppen, Das negotium mixtum cum donatione nach Pandektenrecht und Reichsgesetzen.699 Krüger, Die Haftung der juristischen Personen aus unerlaubten Hand- lungen nach gemeinem Recht und Bürgerlichem Gesetzbuche .... 694 Kruse, Das Standesamt. 721 Lameire, Theorie et pratique de la conquüte dans l’ancien droit . 745 Lehmann, Das Handelsgesetzbuch.716 Luther, Das Gesetz über die Enteignung von Grundeigenthum vom 11. Juni 1874 .‘. 734 Magnus, Die Ausgleichungspflicht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuchs 713 Meisner, Das in Bayern geltende Nachbarrecht mit Berücksichtigung des Wasserrechts.734 Meurer, Die juristischen Personen nach deutschem Reichsrechte . . . 691 Münchmeyer, Gefahren in der Zwangsversteigerung.731 Naundorf, Reichsgesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen vom 12. Mai 1901 nebst Ausführungsverordnungen.722 Niedner, Das Einführungsgesetz zum B.G.B. 686

Inhalt.

Seite Olshausen, Reichsmilitärstrafgesetzgebung.744 v. Reibnitz, Der öffentliche Glaube des Erbscheins im Vergleiche mit dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs., . . . . 714 Reinhard, Das Zwangsversteigerungsgesetz mit dem zugehörigen Ein- sührungsgesetze. 728 Saenger, Der Verzug beim Kaufe nach heutigem Rechte unter Ver- gleichung des alten Handelsrechts.701 v. Sarwey-B oßert, Die Konkursordnung für das Deutsche Reich. - 726 Schindler, Die gewerbsmäßige Heirathsvermittlung.701 Stölzel, I. Die Entwicklung der gelehrten Rechtsprechung. II. Ur- kundliches Material aus den Brandenburger Schöppenstuhlsakten . . 740 Volksschularchiv, Preußisches. Herausgegeben v. K. v. Rohrscheidt 743 Warschauer, Die Reorganisation des Aussichtsrathswesens in Deutsch- land .?20 Wendt, Unterlassungen und Versäumnisse im bürgerlichen Rechte . . 688 Wengler, Elektrizität und Recht im Deutschen Reiche . . . . . . 715 Weymann, Das Jnvalidenversicherungsgesetz vom 13. Juli 1899 und die zugehörigen Reichs-Ausführungsbestimmungen.723 Wolfs, Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangs- verwaltung nebst dem Einführungsgesetze vom 24. März 1897 . . . 728 Kurze Anzeigen.747

(Sechstes Heft.) Birkenbihl, Der unlautere Wettbewerb, erläutert durch die Recht- sprechung zum R.K. vom 27. Mai 1896 . 876 Friedmann, Das Recht der Wahrheit und der Schutz des guten Namens vom legislativen Standpunkte.879 Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht.881 Huysinga, Schuld und Schuldursache (cg,u8a).. . 871 Iacobi, Die Werthpapiere im Bürgerlichen Rechte des Deutschen Reichs 874 Ramdohr, Grundriß für das Studium des deutschen Privatrechts nach der Legalordnunq des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich 871 Rassow, Reichsgerichtsentscheidungen aus den Beiträgen zur Erläuterung des Deutschen Rechts ..877 Salomonski, Das Vorbehaltsgut der Ehefrau beim gesetzlichen Güter- stande des Bürgerlichen Gesetzbuchs.875 Zimmermann, "Die Rechtswirkungen der Veräußerung und Belastung des vermietheten Grundstücks auf das Miethverhältnitz nach deutschem Rechte.873 Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften mit Angabe der in denselben abgedruckten Abhandlungen.882

Sachregister

Sachregister zum 46. Jahrgänge.

A. Abbruch — eines Hauses. Haftung f. dens. S. 975. Absonderungsberechtigte.— Kann die ihnen zu Theil gewordene Be- friedigung vom Konkursverwalter als fraudulos angefochten werden? S. 1111. Abtretung — von Geschäftsantheilen s. Genossenschaft m. b. H. Akteneinsicht. — Recht des Part ei - vertreters auf dieselbe S. 144. Alimente — s. Unterhaltsanspruch. Anerkenntnißurtheil. — Wann muß der Antrag auf Erlaß dess. gestellt werden? S. I«>73. Anfangstermin. — Bedeutung der Beifügung desf. bei einem Rechts- geschäfte S. 366. Anfechtung — eines Vertrags, der nicht vom Eigenthllmer der Sache geschlossen wird S. 394. — eines Verkaufs behufs Deckung einer Forderung, welche dem Werthe des Grundstücks gleichsteht S. <>75. — der Eintragung einer Hypothek zur Sicherung des Eingebrachten der Frau S. 391. — und Neurecht beim Irrthume von Gradenwitz iLit.s S. 696. Anfechtungsklage. — Gerichtsstand f. die A. des Konkursverwalters S. 709, 4. — s Absonderungsberechtigte. — s. Beweislast. — s. Haftung. Anlagen, — welche dem öffentlichen Verkehre dienen s. Bergschaden. Anlieger — s. Servitutarische Rechte. Anspruch — nach B.G.B. S. 753. Anstellung — von Landgemeinde- beamten s. Landgemeindebeamte. Antragsrecht des Notars S. 245. Apotheke. — Beqriff einer privile- girten A. S. 1118. Arbeiter — s. Bauunternehmer. — s. Gewerbetreibende.

Arbeitgeber. Haftung dess. für Unfälle bei Benutzung des Zugangs- wegs S. 928. Arbitratoren. — Unterschied eines Aus'pruchs ders. von einem Schieds- sprüche S. 422. Arglist — s. Wechselverkehr. Altlutheraner — s. Kirchenbaulast. Arrest — einer Ehefrau zur Siche- rung ihres Eingebrachten S. 655. Aufgebotsverfahren — v. Daude (Lit) S. 726. Auflassung — s. Streitgegenstand. Aufnahme — von Prozessen durch den Konkursverwalter S. 681. Aufsicht. — Haftung des Vaters wegen mangelnder A. S 949. Ausbeutung — der Nothlage S. 897. Auseinandersetzungsbehörden. — Zuständigkeit ders. S. 220. Aussübrungsgesetz — z. B.G.B. von Hobrecht (Lit.) S. 732. A u s g l e i ch u n g s p f l i ch t — nach B G B. v. Magnus (Lit.) S. 713. Auskunftsertheilung — s. Be- amte. Aussetzung — des Verfahrens s. Beschwerde. Aussonderungsklage. — Rechtliche Natur ders. S. <477. Auswärtige Lotterien — s. Lot- terien. ß. Bahnhofsanlagen. — Haftpflicht deS Eisenbahnfiskus wegen unge- nügender Sicherung ders. S. 1002. Bauhandwerker. — s Pfandrecht. Bauplatzqualität. — Erfordernisse für die Annahme ders S. 1074. Bauunternehmer. — Haftung dess. für seine Arbeiter S. 921. Beamtenverhältniß — s. Fest- stellungsklage. Beglaubigung — einer Revisions- schrift S. 669. Begräbniß — s. EhrbaresBegräbniß. — der Asche verbrannter Leichen S. 1140.

Sachregister.

XVII

Bereicherung, — ungerechtfertigte. Erfordernisse ders. S. 917. Bergschaden — s. Gewerkschaft. — Erfordernisse des eigenen Verschul- dens des Grundeigenthümers S. 1150. - Beschädigung von Anlagen, welche dem öffentlichen Verkehre dienen S. 1150. Bergung — eines Schiffes. Kosten ders. bei einem Vertrag über die Bergung S- 382. Berichtigungsbefugniß — eines Urtheils. Umfang derselben S. 146. Berner — Internationales Ueberein- kommen v. Gerstner (Lit.> S. 177. Berufung — gegen ein Urtheil, das von einem Richter unterschrieben ist, der bei dems. nicht mitgewirkt hat, ist unzulässig S. 1078. — gegen ein Urtheil, durch welches ein Schadensanspruch angebrachter- maßen abgewiesen ist S. 1088. Beschwerde — über Aussetzung des Verfahrens in Ehejcheidungspro- zessen S. 670. ~ über die Kostenentscheidung. Un- zulässigkeitsfall S. 1051. über Kosten in Zwangsversteige- rungssachen S. 1037. - Unzulässigkeit ders. über Entschei- dungen, welche zur Vorbereitung der Zwangsvollstreckung dienen S. 1099. Beschwerderecht—des NotarsS.345. Bestandtheile, — wesentliche. Er- werb ders. durch Zwangsversteige- rung S. 859. Betriebsunternehmer. — Wer ist als solcher anzusehen? S. 1008. Beweislast — im Falle des § 31 Nr 2 Konk.O. Wem liegt sie bei Deckungsgeschäften ob? S. 1114. - s. Erbe. — von Rosenberg (Lit.) S. 192. Bezirksausschuß — s. Enteignung. Bilch am e’9nett Binnenschiffahrt — s. Seeversiche- rung. Bodenluke — s. Haftung. Börsenpapiere — s. Stempelpflicht. Briefe — eines Unbekannten über die Rechtswissenschaft (Lit.) S. 686. Bureaubeamte — eines Rechts- anwalts s. Zeugnißverweigerung. Bürge. — Leistungsort deff. S. 49. — s. Verbürgung.

Bürgerliches Gesetzbuch — nebst Eins Ges. von Fischer u. Henle (Lit.) S. 156. — v. Goldmann u. Lilienthal (Lit.» S. 156. — Beiträge zur Auslegung deff. von Bernhöft und Binder (nt) S. 443. — Lehrbuch deff. v. Endemann (Lit.) S. 685. — Recht deff. von Altsmann (Lit.) S. 685. — mit Nebengesetzen von Jäger (Lit.» S. 686. 2. Datum - der Hypotheken-, Grund- schuld- u. Rentenschuldbriefe S. 575. Deckungsgeschäfte — s. Beweislast. Differenzgeschäfte. — Begriff, ders. S 908. Dinglichkeit — v. Miethe u. Pacht S 810. Doppelversicherung nach preuß. Rechte S. 114. E. Ehefrau s. Unterhaltsanspruch S. 112. Eheliches Güterrecht — f. Ehe- scheidung. Ehemann. — Kann die Aufhebung seiner Verwaltung u. Nutznießung durch einstw. Verfügung erfolgen? S. 951. — s. Vorschußpflicht. Ehescheidung. — Erfordernisse ders. nach B G.B. S. 131. — Welche Feststellung erfordert die Anwendung des B.G.B. § 1568? S. 658. — Welches Recht ist auf die Regelung des Güterstandes der Eheleute an- zuwenden? S. 962. — f. Kindererziehung. Ehescheidungsprozeß. — Wann wird das Urtheil rechtskräftig? S. 957. — Was ist unter Erhebung der Klage zu verstehen? S. 959. — Vorschußpflicht des Mannes in Be- treff der Kosten S. 941. — Verkehr der Parteien während der Dauer deff. mit den Kindern S. 946. — s Beschwerde Ehevermittelungsverträge. — Sind die Vorschriften des B.G.B. auf vor dem Inkrafttreten des B <® B. geschlossene E. anwendbar? S. 907. Ehrbares Begräbniß. ■ — Ist der Rechtsweg bei der Klage ein« Ehe-

XVIII

Sachregister.

frau auf Gewährung für ihren Mann zulässig? S. 1134. Eidesstattliche Versicherung — der Partei als Mittel der Glaub- haftmachung S. 902. Eigenthumseintragung —Welche Wirkung hat sie, wenn im Kataster , bemerkt ist, daß die Grenzen des Grundstücks streitig sind? S. 1155. Eigenthumserwerb — an Grund- stücken, für welche noch kein Grund- buchblatt angelegt ist S. 1158. Eigenthumsvorbehalt. — Eintra- gung beff. Unter welchen Umstän- den liegt darin ein Verschulden des Grundbuchrichters? S. 855. Einführungsgesetz — z. B.G.B. von Niedner (Lit.) S. 686. Eingebrachtes — einer Ehefrau s. Arrest. Eisenbahnen — unter der Erde. Haftpflicht bei Unfällen auf den- selben S. 1005. — s. Unfall. Eisenbahnfiskus. — Haftung dess. für Unfälle auf Neben- (Anschluß-) Bahnen S. 630. Eisenbahnverkehrsordnung — v. Eger (Lit.) S. 178. Elektrizität — u. Recht von Wengler (Lit.) S. 715. Empfangs bedürftig e —Willens- erklärungen. Vollendung ders. S. 225. — Verhinderung bei Abgabe ders. S. 232. Endurtheil. — Ist ein E., durch welches die Einrede der Unzulässig- keit des Rechtswegs verworfen wird, ein E. oder ein Zwischenurtheil? S. 666. Enteignung. Kann der Rechts- weg vor der Entscheidung des Be- zirksausschusses beschritten werden? S. 1163. — Entschädigung wegen Veränderung von Wegen neben dem enteigneten Grundstücke S. 1167. — v. Grundeigenthum nach dem Ges. von Luther (Lit.) S. 734. — s. Planfeststellung S. 364. Entschädigung — wegen Immission von Rauch rc. S. 370. Entwässerungsanlagen — siehe Rechtsweg S. 635. Erbe — ohne Vorbehalt. Haftung als solcher wegen Mangelhaftigkeit seines Inventars. Bewetslast S. 1125.

— Rechtsstellung dess. nach dem B.G.B. von Binder "(Lit.) S. 173. Erbscheinsverfahren — s. Ermit- telungspflicht S. 294. Ermittelungspflicht — des Rich- ters beim Crbscheinsverfahren S. 294. Ersatz — des Interdictum quod vi am clam im neuen deutschen Rechte von Gerstel (Lit.) S. 703. Feftellungsklage Streitwerth bei ders. S. 140. — über den Bestand eines Beamten- verhältnsses S. 416. — Erforderniß des rechtlichen Inter- esses an der Feststellung S. 1058. — negative s. Streitgegenstand S. 140. — Zulässigkeit des Rechtswegs bei dem Streite,' ob der Patron die Kosten der inneren Einrichtung des Pfarr- hauses tragen muß S. 1003. Feuer sozietätsreglements. Haben die in der Gei.Sammlung publizirten Gesetzeskraft? S. 917. Fiduziarisches Rechtsgeschäft Begriff dess. S. 241. — von Goltz (Lit.) S. 690. Fixgeschäft - Rücktrittsrecht vom Vertrag auf Grund dess. S. 902. Fürsorgeerziehung — Minder- jähriger v. Schmitz (Lit.) S. 172. G. Gastwirth — s. Haftpflicht. Gebührenordnung — für Rechts- anwälte v. Joachim (Lit.) S. 454. Generalagent. — Rechtliche Stellung dess. bei Abschluß des Versicherungs- vertrags S. 114. Genossenschaften m. b. H. — Form der Abtretung von Gefchäftsan- theilen S. 400. Gerichtsstand — der unerlaubten Handlung S. 1048. — des Klagegegenstandes S. 1049. Gerichtsvollzieher — v. Schön- feld (Lit.) S. 195. — Dienst in Preußen v. Walter (Lit.) S. >95. — s. Revision. Gesammthypothek — S. 65. Geschäftsantheil — s. Genossen- schaft nt. b. H. Gesellschaft m. b. H. — Rechts- wirksamkeit v. Handlungen des Vertreters einer noch nicht ein- getragenen G. m. b. H. S. 847.

Sachregister.

XIX

Gesindevertrag. — Mündlicher, j Wird er durch Zahlung v. Mieths- , geld abgeschlossen? S. 219. j Gewährleistun gsanspruch — s. j Straßenbaukosten. | Gewe r b e a rchiv - v. v. Rohrscheidt > (Lit.) S. 186. ^ ^ j Gewerbegerichtsgesey - v. Haas. ! (Lit) S. 455. Gewerbetreibender. — Haftung | dess. wegen mangelhafter Einrichtung ; zur Sicherheit der Arbeiter S- ; Gewerbsmäßige — Heiraths-Ber- j mittlung v. Schindler. (Lit.) S. 701. : Gewerkschaft. - Schadensersatzpflicht ! ders., wenn der Bau eines Hauses j wegen der durch den Bergbau ! drohenden Gefahr verboten wird ! S. 1145 Glaubhaftmachung s. Eides- - stattliche Versicherung S. 902. _ | Grabenräumungspflicht — s. j Rechtsweg S. 1123. _ [ «Grenzen — der Rechtskraft v. ! Mendelssohn Bartholdy tLit.) j S. 450. Grenzstreitigkeiten — v. Höniger. (Lit) S. 709. Grenzüberbau — v. Hagena (Lit.) j 2.707. ! Grobes Versehen Ausschluß der Haftung f. dass, durch Ver- trag S. 900. Grundbuchblatt — s. Eigenthums- erwerb. Grundbuchrichter. — Verschulden i dess. s. Eigenthumsvorbehalt. Güterrecht — Gesetzliches, eheliches, v. Ullmann. (Lit.) S. 169. - statutarisches, in Preußen v. Zelter (Lit.) S. 171. ;

Haftpflicht — der Gastwirthe we- . gen mangelhafter Zugangstreppen > S. 1186. ' ! Haftung — der Beamten für Aus' kunftsertheilung S. 935. - des Vaters wegen Nichtbeaufsich- tiaung des Kindes S. 949. - - wegen Abbruch eines Hauses S. 975. - deö Eisenbahnfiskus wegen unge- nügender Sicherung der Bahnhofs- anlagen S. 1002. — für Unfälle bei Eisenbahnen unter der Erde S. 1005. — des Betriebsunternchmers beim Ei- senbahnbetrieb ohne Rücksicht auf

sein Verschulden. Wer ist als der Bet> iebsunternehmer anzusehen? S. 1008. — des Rnfechtungsbeklagten. Umfang derselben S. 1016. — wegen Unterlassung des Verschlusses einer Bodenluke S. 975. Handelsgesetzbuch — v. Lehmann u. Ring (Lit.) S. 716. Handels- — u. Schiffahrtssachver- ftändige. Anstellung derselben v. Riesenfeld (Lit.) S. 176. Höhere Gewalt —im Reichsrechte v. Knauer (Lit.) S 697. Ä. Jahrbuch - für Entscheidungen des Kammergerichts von Johow (Lit.) S. 732. ' Jeweiliger Bestand — der Haupt- verbindlichkeit S. 49. Immission — v. Rauch re. Ent- schädigung wegen ders. S. 370. Institutionen — des B GB. von Krückmann (Lit.) S. 149. Internationale Vorschriften — des Einf.Gesetzes zum B G B. S.67. Jnvalidenversicherungsgesetz - vom 13. Juli 1899 v. Weymann (Lit.) S. 723. Inventar. — Mangelhaftigkeit dess. s. Erbe. Zrrthümliche Bezeichnung — ei- ner Entscheidung S. 110. Juristische Personen —nach deut- schem Reichsrechte v. Meurer (Lit.) S. 691. — Haftung ders. aus unerlaubten Handlungen v. Krüger (Lit.) S. 694.

K. Kataster — s. Eigenthumseintragung. Katholische Kirchen gemein den. — Vertreter ders. im Prozessen S. 1170. Kaufbedingungen — s. Zwangs- versteigerung. Kautionshypotheken.— Vor dem 1. Jan. 1900 eingetragene S. 322. Kinder des Gemeinschüldners. — Vorrecht ders. im Konkurse S. 1116. Kindererziehung. —Regelung ders. während des Ehescheidungsprozesses S. 946 und nach erfolgter Scheidung der Eltern S. 968. Kirchenbau last. Entstehung ders. durch Gewohnheitsrecht für ausge- tretene Personen (Altlutheraner) S. 120.

Sachregister.

Kirchengemeinde s. Katholische Kirchengemeinde. Kirchenrecht. — Beiträge zur Ge- schichte dess. v. v. Brünneck (Öit.) S. 737. Kirchhof — s. Begräbniß. Klage — s. Ehescheidungsprozeß. Klagegegenstand. - Begriff desi. S.1048 Kleinbahnengesetz. — Rechtsgültig- keit v. Abreden d. Interessenten S. 361. Kollektivberechtigte. — Geneh- migung des von einem ders. abge- schlossenen Vertrags S. 135. Kommunalbeamter Sechsmonat- liche Ausschlußfrist S. 1100. Kompetenzkonflikt S. 20:1 u. 220. Konkurrenzverbot. — Verfall der Konventionalstrafe S. 124. — zwischen selbständigen Kaufleuten S. 004. Konkursordnung v. Botzert (Sit.) 726. Konkurstabelle. — Auslegung ders. durch den Revisionsrichter S. 1116. Konkursverwalter. — Aufnahme von Prozessen durch ihn S. 681. — Gerichtsstand für die Anfechtungs- klage dess. S. 1004. s. Absonderungsberechtigte. Kontokurrent — u. laufende Rech- nung. Wirkung der Saldoziehung S. 1120. Konventionalstrafe - s. Kvnkur- renzverbot. Kostenentscheidung — bei Urtheilen auf Grund eines Anerkenntnisses. Rechtsmittel S. 141. Kostenpflicht — des Rechtsanwalts wegen unzulässiger Beschwerden S. 1052. Kreditmandat — S. 55. Kreisausschuß. - Zst er zur Ver- tretung des Staates in Prozessen befugt^ S. 1091. Krematorien — s. Begräbniß. L. Landgemeindebeamte. — Dürfen sie gleich den städtischen Beamten nur auf Lebenszeit angestellt wer- den? S. 1142. Landstraße — s. Unfall. Lärm. — Störender s. Zwangsvoll- streckung. Leistungsort — des Bürgen S. 49. Liegenschafts recht — v. Turnau u. Förster (Lit.) S. 445.

Lotterien auswärtige. Rechte der in ihnen spielenden Inländer S. 1179. M. Miethe und Pacht. — Dinglichkeit ders. S. 572 und 840. Miether - s. Negatorische Klage. Miethvertrag. Wirkung von Veräußerung und Belastung des vermietheten Grundstücks v. Zim- mermann (Lit.) S. 873. Militärpensionsanspruch. Ruhen dess bei einer Beschäftigung, welche aus öffentlichen Kosten be zahlt mird S. 1011. Militär st rafgerichtsordnung v. Stenglein (Lit) S. 203. Militärstrafgesetzgebung — von Olshausen (Lit.) S. 745. Mit erben. — Haftung ders. für Nach laßschulden, auch Pflichttheilsan sprüche S. 661. — Rechtswirkung von Anerkenntnissen einzelner für die übrigen im Pro zesse S. 661. Mutter — s. Unterhaltsanspruch 11. Nachbarrecht — in Bayern von Reisner (Lit.) S. 734. Namensrecht — Klage auf Unter- lassung der Führung eines Namens S. 127. Nebenbahnen. — Haftung des Eisen bahnfiskus s. Unfälle auf ders. S. 630. Negative — Feststellungsklage s. Fest- stellungsklage. Negatorische Klage wegen Stö- rung eines Miethers S. 650. — Muß der Kläger angeben, wodurch dem Uebclstand abgeholfen werden kann? S 999. — s. Zwangsvollstreckung. Negotium mixtum cum dona- tione - v. Koppen (Lit) S. 699. Nichterfüllung — von Verträgen. Schadensersatz wegen ders. S 1 und 253. Notar. — Antrags- und Beschwerde- recht dess. S. 245. Nothbedarf. — Rechtswohlthat dess. S 43. Nothlage. — Ausbeutung ders. S. 807. ' G. Oeffentlicher — Glaube des Erb- scheins von Freiherr v. Reibnitz (Lit.) S. 714.

Sachregister.

XXI

Oertltches Recht. — Anwendung dess. im Ehescheidungsvrozesse s. Ehescheidung. P Pacht -- s. Miethe. Pandekten — zum BGB. von Kuhlenbeck Th. Hl (Sit.) 0. 154. Patentbeschreibungen. — Rechts- schutz ders- ©. 60 t. Patentgesetz - von Seligsohn (Lit.) S. 182. österreichisches, von Munk (Lit.) 0. 182. Patentrechtliche Untersuchungen — von Schanze (Lit.) S. 1*2. Pfandbriefe — s. Stempelpflichtig- keit. Pfandgläubiger. — Beschränkung seiner Klage bei theilweiser Pfän- dung der Pfandschuld S. 674. Pfandrecht — der Bauhandwerker v. Freese (Lit) S. 164. in Nordamerika v. Salomonsohn (Lit.) S. 1H5. s. Vermietherpfandrecht. Pfarrhausbauten - s. Feststel- lungsklage. Planfeststellung. - Bedeutung ders. für den Umfang der Enteig- nung und die Stempelfreiheit des Kaufvertrags S. 364. Polizeibeamter,— städtischer. Haf- tung wegen Eingriffs in Privat- rechte. Rechtsweg S. l 103. Privatrecht — deutsches nach dem B.G.B v. Ramdohr (Lit.) 0. 871. Private VersicherungsUnter- nehmungen — nach dem Ges. vom 12. Mai 1901 v. Neuendorff (Lit.) S. 722. Privatgesellschaften. — Sind auf die nach früherem Rechte erlaubten P. die Vorschriften des neuen Ge- setzes anwendbar? S. 1109. Probleme—des Sachenrechts S. 549. Prozeßpraxis. — Handbuch ders. v Friedrichs (Sit.) ©. 724. Prozeß Voraussetzungen. — Ueber welche ist bei mehreren zunächst zu entscheiden? S. 1091. tt. Recht — der beweglichen Sachen nach B.G.B. von Buhl (Lit.) S. 706. Rechtsanwalt. — Kostenpflicht dess. bet unzulässigen Beschwerden S. 1052.

Rechtskraft. — Hat ein gegen den Pächter erlassenes Urtheil einem Gläubiger des Pächters gegenüber R.? S. 433. Rechtsmißbrauch — S. 577 u. 806. Rechtsmittel — gegen Kostenent- scheidungen ©. 141. Rechtsschutz — der Patentbeschrei- bungen ©. 601. Rechtsprechung — des Branden- burger Schöppenstuhls v. Stölzel (Lit.) S. 740. Recht — und Rechtsgang im deutschen Rechte v. Simöon (Ät.) S. 158. Rechtsweg — wegen Anspruch auf Schadensersatz für Beschädigung v. Baumpflanzungen durch Tele- graphenleitungen S. 410. wegen Schadens durch aufgehobene Verwaltungsanordnungen S. 414. - bei Streitigkeiten über Anlegung von Entwässerungsanlagen öffent- licher Wege S. 635. — über die Frage, ob eine Apotheke zu den privilegirten gehört S. 11 >8. — beim Streite über Grabenräumungs- pflicht S. 1123. — beim Streite wegen Ueberbrückung von Straßen S. 1177. — s. Ehrbares Begräbnis;. — s. Enteignung. — s. Endurtheil. — s. Feststellungsklage. — f. Polizeibeamter. Reglement — s. Feuersozietätsregle- ment. Reichs beam tengesetz. — Ist durch dass, die Reichsverfassung Art. 18 Abs. 2 aufgehoben? S. 983. Reichsgerichtsentscheidungen — aus den Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechtes von Rassow (Lit.) S. 877. Reichshaftpflichtgesetz von Reindel (Lit.) S. 180. Reichsmilitärgericht. — Entschei- dungen dess. (Lit.) S. 746. Reorganisation — des Aufsichts- rachswesens von Warschauer (Lit.) S. 720. Revision. — Ist sie bei der Klage gegen einen Gerichtsvollzieher ohne Rücksicht auf den Strettwerth zu- lässig? S. 1085. — desgl. bei der Rückforderung un- berechtigt erforderter Steuern? S. 1087. — Unzulässigkeit derselben gegen ein Zwischenurtheil, durch welches die

XXII

Sachregister.

11. Instanz nicht beendigt ist und nicht hat beendigt werden sollen S. 1071. Revisio ns schr ist. — Beglaubigung einer zugestellten R. S. 6U9. R.ücktrittsrecht — bei Fixgeschäften S. 002.

S. Sache. — Begriff des Wortes im H 10 9l6f. II des B.G.B. 'S 791. Sacheinlage - s. Stcmpelrecht. Sachenreckt. - Probleme desselben S. 549. ' Saldoziehung. Wirkung ders. S. 1129. Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung von Vertrügen S. I. — s. Unfall. Schadensersatz klage — gegen Po- lizeibeamte s. Polizeibeamte. Schenkungen — s. Stcmpelrecht. Schiedsrichterliches Verfahren. — Anwendung des tz 1045 E.P.O., wenn die Klage vor dem I. Januar 1900 zugestellt ist S. 1101. Schiedsspruch — s. Arbitratoren. Schuld und Schuldursache v. Huysinga <Lit.) S. 871. Schuldfrage. — Feststellung ders. bei der Ehescheidung S. 138. Schutz — des guten Namens von Friedmann (iiit.) S. 879. Seeversicherung. — Anwendung der Grundsätze von der Seeuntüch- tigkeit eines Sckiffes bei der Binnen- schiffahrt S. 981. Servitutari sche Rechte — der An- lieger S. 627. — Anwendung der Grundsätze von dens., wenn das Straßenterrain den Anliegern gehört S. 1131. Sicherheit — für spätere Stempel- zahlunq s. Verjährung der Rück- forderung ders. Sicherheitsleistung. •- In welcher Form muß über den Antrag auf S. entschieden werden? S. 1055. Sicherungshypotheken. — Be- handlung ders. in der Zwangs- versteigerung S 335. — s. Vergleich S. 901. Sicherungskauf. — Rechtsverhält- nisse der Kontrahenten bei dems. S. 988. Spieleinlagen — s. Stempelpflichtig- keit. Standesamt —v.Kruse (Lit.) S. 721.

Stempelpflichtigkeit —vonSchuld Verschreibungen über Pfandbriefe S. 638. — Sind Ausweise über Spieleinlagen u. Wetteinsätze stempelpflichtiq? S. 1021 u. 1028. ; - Ist der Auftrag zur Ansckaffung vonBörsenpapieren stempelpflicktig? S. 1033. ! Stempelrecht. Sind Schriftstücke ! stempelpflichtig, wenn aus ihnen die Abstcht der Beurkundung von Schenkungen ersichtlich ist? S. 1153. i -- Sind bei einem Gesellschaftsvcrtrage ! Sacheinlage und Uebernal»ne zu s unterscheiden? S. 1195. ' — Begriff einer Menge nach prcuß. R. S. I197. ^ Steuerrückstände — s. Revision. | Strafprozeß ordnung . v. Mam- roth (Lit) S. 202. Straßenanlieger. — Servitutar»- ! sches Recht dess S. 627. ' Straßenbautosten. — Gewähr- : leistungsanspruch ivegen nicht be- zahlter u. nickt angezeigter St.- S. 1174. i Straßenterrain. - s. Servitutari- | sche Rechte. . Streit gegenständ. — Werth dess. j bei Klagen auf Löschung einer Vor- merkung S. 1039. Desgl. bei der Feststellungsklage S. 140. ' Desgl. bei negativer Feststellungs- klage S. 1041." - Desgl. bei Klagen auf Entgegen- nahme der Auflassung S. 1044.

Telegraphenleitung. — Beschädi- gung durch sie s Rechtsweg. ; Termin svereitelungen. - Miß- stand ders v. Schneider (Lit.) S. 193. Theilschuldverschreibung — von 1 Zimmermann (2it.) S. 163. ! Theilurtheil. — Befugniß des Rich- ters zum Erlasse dess. S. 422. i Tyeilw eise Pfändung der Pfand- schuld s Pfandgläubiger. - Thier Halter. — Haftung ders. für Unfälle, welche durch die Thiere z veranlaßt sind S. 642. ! Treppen — s. Haftpflicht. I Treuhänder v. Schultze (Lit.) S. 162.

«.

Ueberbrückung - einer Straße f. Rechtsweg.

Sachregister.

XXIII

lieb ergangsbestimmun gen. — Nach dem Einf.G.desB.G.B. S.318. Unerlaubte Handlung. — Ge- richtsstand ders. S. 1045. Unfall - durch mangelhafte Sperr- einrichtung eines Bahnstranges. Haftung der Aktiengesellschaft S.373. — wegen mangelhaften Zustandes einer Landstraße S. 375. — s. Gewerbetreibende, s. Eisenbahnfiskus. s. Arbeitgeber u. Baunternehmer. — s. Thierhalter. Ungarische — Civilprozeßordnung S. 405. Unterbrechung — eines Prozesses durck Wegfall der väterlichen Ge- walt? S. 945. Unterbringung verwahrloster Kinder, Kosten ders. S. 632. Unterhaltsanspruch — der Ehe- frau, welche ihren Mann verlassen hat S. 1>2. -■ der bedürftigen Mutter gegen ihren Sohn S. 943. Unterlassungen u. Versäumnisse im bürgerlichen Rechte v. Wendt (Lit.) S. 088. Unterstützungswohnsitz. — Reichs- qesetz über dens. v. Wohlers-Krech (Lit., S. 185. Unzulässigkeit - der Berufung S. >078. — der Urtheilsberichtigung durch Aen- derung der Firmenbezeichnung S. 1080. — der Revision s. Revision. Urtheil — s. Ehescheidungsprozeß. Urtheilsberichtigung — durch Aenderung der Firmenbezeichnung ist unzulässig S. 1080. N. Väterliche Gewalt. — Wird durch Wegfall ders. ein anhängiger Pro- zeß unterbrochen? S. 945. Verbürgung — für eine künftige Schuld S. 55. Vereine — ohne Rechtsfähigkeit nach dem neuen Rechte v. Gierke (Lit) S. 691. Vergleich. — Formvorschriften für dens. bei Zusage der Eintragung einer Sicherungshypothek S. 901. Verjährung des Anspruchs auf Rück- forderung einer hinterlegten Sicher- heit für spätere Stempelzahlung S. 1160.

Verlagsrecht — v. Mittelstädt u. Hillig (Sit.) S. 449. Vermächtnißerwerb — nachB.GB. von Brückner (Lit.) S. 712. Vermietherpfandrecht. — Er- ; löscben dess. S. 905. Vermischte Schriften — v. Gold- schmidt (Lit.) S. 738. ! Verschiffung — einer im Auslande befindlichen Waare. Haftung für Einhalten des Vertrags S. 377. i Versehen. — Begriff eines mäßigen nach A.L.R. 2.° 1120. s. grobes Versehen. Versicherungspolize. — Unrichtige Beantwortung von Fragen in ders. Einfluß falscher Belehrung S. 9i>5. Verwahrloste Kinder. — Kosten der Unterbringung ders. S. 6 2. Verwaltungsstrafrecht — v. Gold- schmidt (Sit.) S. 881. Verzug — des Gläubigers. Ist er ausgeschlossen, wenn der Schuldner erklärt, er wolle nicht erfüllen? S. 979. Volsschularchiv. — Preußisches v. von Rohrscheidt (Sit.) S. 7,3. Vollmacht — v Hupka (Lit.) S. 414. V o l l st r e ck u n g s k l a u s e l. — Einwen- dungen gegen die Zulässigkeit ders. S. 329. ' Vorabentscheidung — über den Grund des Anspruchs S. 99. Vorbehaltserbe — s Erbe. Vorbehaltsgut — der Ehefrau v. Salomonski (Lit.) S. 875. Vormerkung — s. Streitgegenstand. Vormundschaftsrecht — v. Hesse (Lit) S. 711. Vorrecht — der Kinder des Gemein- schuldners im Konkurse S 1116. Vorschluß Pflicht — des Ehemanns j S. 843 u. 941. ! Vortheilsausgleichung — beim l Schadensersatzanspruche v. Oertmann (Lit.) S. 161.

! Wandelungsansprüche. — Recht- ! üche^ Natur u. Behandlung ders. Wechselrecht. — Haftung desjenigen, welcher bei Ausführung eines Ge- : schäftes ohne besonderen Auftrag ! Wechsel ausstellt S. 989. l Wechselverkehr. — Liegt in der I Kenntniß, daß der Akzeptant nur aus Gefälligkeit den Wechsel unter- schrieben hat, eine Arglist? S. 137.

XXIV

Lachregister.

Wege - s. Enteignung. — öffentliche s. Rechtsweg. Wegebaupflichtiger. — Haftung dess. für Unfälle bei Benutzung des Weges S. 926. Werthpapiere — im Bürgerlichen Rechte v. Jaeobi (Lit.) S. 874. Wettbewerb. - Unlauterer v.Birken- bihl (LU) S 876 Wetteinlagen - s. Stempelpflichtig- keit. Widerspruchskla ge — gegen die Zwangsversteigerung S. 671. Wiedereinsetzung — in den vorigen Stand. Begriff des unabwend- baren Zufalls S. 1057. Wohnung — und Beköstigungsrecht. Anspruch auf Eintragung desf. im Grundbuche S. 131.

3. Zeugnitzverweigerung eines Rechtsanwalts u dessen Büreau- beamten S. 1082. Zivilprozeßordnung v. Peter- sen, Anger (Lit.) S. 188. - Kommentar zu ders. v. Seufiert (Lit.) S. >88. — v. Bunsen (SU.) S. 189. Zubehörstücke — eines Grundstücks s. Zwangsversteigerung. Zufall. — Unabwendbarer s. Wieder- einsetzung.

Zusendungen - unbestellte von Atzmann (Lit.) S. 158. Zuwendung - Fällt eine von dem Ermessen eines Dritten abhängig gemachte Z. fort, wenn der Dritte vor Ausübung des Ermessens stirbt? S. 1160. Zwangsversteigerung — Ausle- gung der Kaufbedingungen durch das Reichsgericht S. 805. — Erwerb wesentlicher Bestandtheile durch dies. S. 859. — Unter welchen Bedingungen erwirbt der Ersteher Zubebörstücke eines Grundstücks? S. 1035. — s. Sicherheits-Hypotheken S. 335. — s. Widerlpruchsklage. Zwangsversteigerungsgesetz von Reinhard (Lit.) S. 4t7 ü. 728. — v. Münchmeyer (Lit.) S. 731. Zwangsversteigerungsverfahren Unzuständigkeit des Reichsgerichts bei Beschwerden über die Kosten des Verfahrens S. 1037. Zwangsvollstreckung — Unzu lässigkeit ders., wenn der verurtheilte Beklagte alle möglichen Versuche zur Beseitigung störenden Lärmes ver geblich gemacht hat S. Iu97. — s. Beschwerde. Zwischenurtheil — Erfordernisse dess. S 426. — s. Endurtheil — s. Revision.

Abhandlungen

Die Folgen schuldhafter Nichterfüllung, insbesondere der Schadensersatz wegen Nichterfüllung, bei Kauf, Werkvertrag, Miethe und Dienstvertrag nach dem B.G.B. Von Herrn Landgerichtsrath Dr. W. Schöller in Düsseldorf

Abhandlungen.

1. Die Folgen schuldhafter Nichterfüllung, insbesondere der Schadensersatz wegen Nichterfüllung, bei Lauf, Werkvertrag, Miethe und Dienstvertrag nach dem Ä.G.G. Von Herrn Landgerichtsrath Dr. W. Schüller in Düsseldorf. In Bd. 44 S. 603—646 und in Bd. 45 S. 511—546 dieser Zeitschrift sind die allgemeinen Bestimmungen des B.G.B. über den Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen er- örtert worden. Die Anwendung der hier gewonnenen Ergebnisse auf die einzelnen gegenseitigen Verträge wird in der Regel keine besonderen Schwierigkeiten bieten. Zur Ergänzung und Vervoll- ständigung der früheren Ausführungen bedarf es aber noch eines Eingehens auf die besonderen, von den allgemeinen Bestimmun- gen abweichenden und dieselben modifizirenden Vorschriften, die das Gesetz bei den wichtigsten gegenseitigen Verträgen getroffen hat, und auf die schwierige Frage des Verhältnisses derselben zu den allgemeinen Bestimmungen der §§ 323—326. Es liegt hierin zu- gleich in gewisser Weise der Prüfstein für die Richtigkeit der früher vertretenen Ansichten. Die Erörterung beschränkt sich naturgemäß hier noch weniger als in den früheren Aufsätzen streng auf Vor- aussetzungen und Inhalt des Schadensersatzanspruchs. Sie erstreckt sich, wie die Ueberschrift andeutet, auch auf die sonstigen Folgen der vom Schuldner zu vertretenden Nichterfüllung, insbesondere Rücktritt und Kündigung, ft 0 Zu den Ausführungen in Bd. 45 S. 538 über den Schadensersatz wegen Nichterfüllung als Geldentschädigung ist noch Folgendes nachzutragen: Bei Begründung der Behauptung, daß auch heilbares Unvermögen oder heilbare Unmöglichkeit ohne weiteres den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung gebe, waren die Fälle nicht in Betracht gezogen, wo das Hinder- niß von Anfang an zeitlich begrenzt oder wenigstens feiner Natur nach nicht dauernd, sondern nur vorübergehend ist, z. B. vorübergehende Krankheit, zeitlich begrenztes Ausfuhrverbot, auf 5 Jahre unkündbare Hypothek (vergl. Kisch Beiträge, 46. Jahrg. 1. Heft. 1

2 Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen. A. Der Kauf. I. Die Verpflichtungen des Verkäufers und deren Nichterfüllung. Dem Verkäufer liegen bei der praktisch wichtigsten und häufig- sten Art des Kaufvertrags, beim Verkauf einer körperlichen Sache, auf den sich die Darstellung beschränken soll, zwei Hauptverbind- lichkeiten ob, nämlich die Uebergabe des Besitzes und die Verschaf- fung des Eigenthums (tz 433 Abs. i Satz 1). In letzterer Verpflich- tung einbegriffen ist die Pflicht zur Verschaffung vollen, uneinge- schränkten, lastenfreien Eigenthums (tz 434). Außerdem legt das Gesetz ihm noch die Nebenverbindlichkeit der Auskunstsertheilung nach Maßgabe des § 444 auf. Der Parteivereinbarung steht die Fest- setzung beliebiger sonstiger Verpflichtungen frei. Hinsichtlich aller dieser Verbindlichkeiten gilt das bereits früher Bd. 45 S. 538 ff. Ausgeführte. Der Verkäufer hat nur dann vollständig geleistet, wenn er alle ihm kraft Gesetzes oder Vertrags obliegenden Verpflichtungen voll und ganz erfüllt hat. Die Nichterfüllung einzelner Verpflichtungen ist prinzipiell einer- S. 22—24, Kleineidam S. 96 und derselbe in Jherings Iahrb. Bd. 43 L. 118 N. 36). Die ihrer Natur nach vorübergehende objektive oder subjektive Unmög- lichkeit fällt nicht unter den Begriff der theilweisen Unmöglichkeit. Anders Mot. II, 56, Planck § 284 N. I und § 286 N. 1, Litze S. 33, Kleineidam S. 94, 95). Sie ist entweder eine vollständige Unmöglichkeit, so bei Fixgeschäften im engeren Sinne und Daueroerträgen mit festem Anfangstermin, oder sie läßt den Bestand der Obligation überhaupt unberührt und führt insbesondere, wenn den Schuldner kein Verschulden trifft, nicht zur Minderung der Leistungs- pflicht, wie die theilweise Unmöglichkeit gemäß 8 323 Abs. 1 Halbsatz 2 <so mn Recht Kisch S. 22 HI). Welche Folgen hat aber die verschuldete vorübergehende Unmöglichkeit? Im gemeinen Rechte war sie einfach Verzug und hatte alle Folgen desselben (vergl. Windscheid II § 277, Mommsen, Die Lehre von der Mora S. 65 ff.). Dies ist anscheinend auch die herrschende Meinung für das B.G.B. (vergl. insbesondere Kisch S. 21, Cosack I § 98, II, 3a)). Für das B.G.B. sind aber erhebliche Zweifel vorhanden. Der Kernpunkt und die praktische Bedeutung der Frage liegt darin, ob trotz der vorübergehenden Unmöglichkeit während der Dauer derselben auf die Leistung geklagt und verurtheilt und ob dem Schuldner gemäß § 326 eine peremptorische Frist gesetzt werden kann. Beides muß verneint werden. Wer nach dem Satze impatibilium rmlla est obligatio die Verurtheilung auf eine unmögliche Leistung für unzulässig hält (vergl. Bd. 45 S. 535, 536), kann eine Verurtheilung auch nicht zulaffen, solange die Leistung unmöglich ist, falls nicht Klage und Verurtheilung auf zukünftige Leistung gemäß §§ 257, 259 C.P.O. stattfindet. Und was die Rechte des § 326

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

seits nur theilweise Nichterfüllung, andererseits stets theilweise Nichterfüllung. Letzteres gilt auch von bloßen Nebenverbindlichkeiten, insbesondere kann auch die schuldhafte Nichterfüllung einer derartigen vertraglichen oder gesetzlichen Verpflichtung nebensächlicher Natur dem Käufer unter Umständen das Recht geben, den ganzen Ver- trag aufzuheben und zurückzutreten oder Schadensersatz wegen voll- ständiger Nichterfüllung zu fordern, wenn er nämlich in Folge der- selben an der Erfüllung des Vertrags im Uebrigen kein Interesse hat. Aus der Nichterfüllung der Hauptverpflichtung des Verkäufers zur Verschaffung des Besitzes und lastenfreien Eigenthums insbesondere erwachsen nach tz 440 Abs. 1 dem Käufer die Rechte der §§ 320 bis 327. Auf diese wichtige Bestimmung nruß des Näheren einge- gangen werden. Während sonst durch die §§ 323—325 nur das nachträgliche Unvermögen zur Leistung geregelt wird, wird hier nicht unterschieden, ob das Unvermögen bereits beim Abschluffe des Vertrags vorhanden war oder erst später eingetreten ist, vielmehr soll durch § 440 Abs. I gerade in erster Linie der gewöhnliche Ge- wührleistungsfall beit §§ 323—325 unterstellt werden, d. h. der Fall, anbetrifft, so setzt derselbe die Versäumung einer „angemessenen Frist" zur Er- füllung voraus. Wie kann aber eine angemessene Frist zur Erfüllung gesetzt werden, wenn von vornherein feststeht, daß innerhalb derselben der Schuldner die Erfüllung gar nicht nachholen kann?! Hierbei ist natürlich immer voraus- gesetzt, daß wirklich Unmöglichkeit vorliegt, d. h. daß der Schuldner nicht zur Beseitigung des vorübergehenden Hindernisses verpflichtet und in der Lage ist ivergl. Bd. 45 S. 532, 534). Sonst liegt einfach Verzug vor. Ist hiernach die verschuldete vorübergehende Unmöglichkeit kein „Verzug" im Sinne des Gesetzes, so müssen doch die Grundsätze vom Verzug auf sie ent- sprechend angewendet werden, soweit eben nicht die Natur der Sache ent- gegensteht. Daraus ergiebt sich: die Verzögerung der Erfüllung in Folge ver- schuldeter vorübergehender Unmöglichkeit begründet lediglich einen Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung (§ 286 Abs. 1). Nur wenn die Leistung in Folge der durch die vorübergehende Unmöglichkeit herbei- geführten Verzögerung für den Gläubiger kein Interesse hat, kann er unter Ablehnung der zukünftig möglichen Leistung Schadensersatz wegen Nichterfüllung begehren (§ 286 Abs. 2). Während der Dauer der Unmöglichkeit kann nicht auf sofortige Leistung verurtheilt und auch keine Frist im Sinne des § 326 gesetzt werden. Eine trotzdem gesetzte Frist schließt den Anspruch auf Natural- erfüllung weder zu Ungunsten des Gläubigers noch des Schuldners aus und begründet nicht das Wahlrecht zwischen Rücktritt und Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung. Sie hat jedoch auch hier ebenso wie bei dauernder Unmöglichkeit die wichtige Funktion, dem Schuldner die Berufung darauf abzuschneiden, daß er zur Erfüllung bereit und in der Lage sei (vergl. Bd. 45 S. 536 N. 31). 1*

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

wo der Rechtsmangel bereits beim Kaufabschlüsse vorhanden ist. Wenn das Unvermögen nur die Rechts- oder nur die Besitzver- schaffung oder erstere nur in einzelnen Beziehungen ergreift, so kommen die Grundsätze über die theilweise Nichterfüllung zur Anwendung, wovon wiederum § 440 Abs. 2—4 eine wichtige Aus- nahme zu Gunsten des Entwehrungsprinzips aufstellt. Hinsichtlich der Frage, ob und wann Unvermögen zur Verschaffung vorliegt, ist schließlich an das früher Bd. 45 S. 530 ff. Gesagte zu erinnern. Aus der Berücksichtigung dieser Umstände ergiebt sich für die Gestal- tung des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung und des Rücktritts- rechts Folgendes: 1. Ist der Verkäufer bereits zur Zeit des Vertragsabschluffes zur Verschaffung des Eigenthums und des Besitzes außer Stande, sei es nun, daß sein Unvermögen bereits zur Zeit, wo er erfüllen soll, offenbar wird, oder daß die Sache dem Käufer erst später ent- wehrt wird, so kann der Käufer vom Vertrage zurücktreten oder sein Interesse an der Erfüllung des ganzen gegenseitigen Vertrags unter Befreiung von seiner Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises fordern. Allerdings giebt § 325 das Rücktrittsrecht oder den Scha- densersatzanspruch nur, wenn der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten hat, und zu vertreten braucht er in Ernrangelung besonderer Bestimmung nur Vorsatz und Fahrlässigkeit (tz 276). Aber hieraus darf nicht gefolgert werden, daß auch bei ursprünglichem Unver- mögen des Verkäufers zur Rechts- und Besitzverschaffung ein Ver- schulden desselben erforderlich ist. Denn § 325 setzt ein Zuwider- handeln gegen die bereits bestehende vertragsmäßige Verpflichtung zur Erfüllung voraus, bei ursprünglichem Unvermögen kann es sich dagegen stets nur um ein Verschulden beim Vertragsabschlüße, d. h. um ein Vertragschließen trotz Kennen oder Kennenmüssen des vor- handenen Mangels, handeln. Demnach steht § 325 nicht der An- wendung des allgemeinen Grundsatzes entgegen, daß für ursprüng- liches Unvermögen unbedingt, d. h. ohne Rücksicht auf Kennen oder Kennenmüffen gehaftet wird (vergl. Mot. II, 216, 220; Prot. I, 666; Planck § 440 N. 3; Titze S. 265, 266). Ist der Verkäufer von Anfang an zwar zur Gewährung des Eigenthums und Besitzes, nicht aber zur Gewährung lastenfreien Eigmthums in der Lage, so treten nur die Folgen theilweiser Nicht- erfüllung, theilweiser Rücktritt oder Schadensersatz wegen theil- weiser Nichterfüllung ein, wenn nicht der Käufer sein mangelndes

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

Interesse an dem möglichen Theile der Leistung des Verkäufers nach- weist und deshalb die Erfüllung des ganzen Vertrags ablehnt. 2. War der Rechts- oder Besitzmangel nicht von Anfang an vorhanden, so haftet der Verkäufer für denselben nur dann, wenn er ihn nachträglich durch sein Verschulden herbeigeführt hat. Aller- dings wird die Ansicht vertreten, daß der Verkäufer auch für einen zwischen dem Abschlüsse des Vertrags und der Erfüllung (Auflassung bezw. Besitzübertragung) entstandenen Rechtsmangel unbedingt hafte, da er durch den Vertrag kraft Gesetzes eine Erfüllungsgarantie übernehme. 2) Allein dem steht beim nachträglichen Unvermögen die ausdrückliche Bezugnahme des § 440 Abs. 1 auf § 325, der nur einen Schadensersatz wegen vertretbarer Unmöglichkeit gewährt, be- sonders aber die Heranziehung des § 323 entgegen, die, da die Be- stimmung bei ursprünglichem Rechtsmangel überhaupt nicht anwend- bar ist, vollständig gegenstandslos wäre, wenn der Verkäufer für jeden nachträglich eingetretenen Rechtsmangel nach § 325 haftete. Die beschränkte Haftung entspricht auch der Billigkeit, denn so naturgemäß es erscheint, daß das Gesetz den Verkäufer für einen zur Zeit hes Vertragsabschlusses vorhandenen Rechts- oder Besitzmangel unbedingt haften läßt, so ungerechtfertigt würde es sein, ihm nicht nur die Gefahr vom Abschlüsse bis zur Erfüllung aufzuerlegen, sondern ihn darüber hinausgehend für jede Nichterfül- lung oder theilweise Nichterfüllung schadensersatzpflichtig zu machen, welche auf einem Mangel beruht, der ohne jedes Verschulden seiner- seits nachträglich eingetreten ist, z. B. in Folge Enteignung oder Entwendung.3) '0 So insbesondere Schollmeyer, Einzeldarstellung, S. 10, 11; Petry, Ge- währleistung wegen Mängel im Rechte, S. 50—53; Schulhof, Gewährleistung, S. 16, jedoch anscheinend nur hinsichtlich des rechtlichen, nicht hinsichtlich des thatsächlichen Unvermögens, z. B. der Besitzverschaffung. § 440 Abs. 1 bezieht sich jedoch auf beides und unterscheidet nicht. z) So auch Planck § 440 N. 4; Oertmann § 440 N. 2. — Atze (S. 265, 266) schlägt, um insbesondere die unbedingte Haftung in Enteignungs- und ähnlichen Fällen zu vermeiden, einen Mittelweg ein; er will den Verkäufer, ab- gesehen von ursprünglichem Rechtsmangel, nur dafür unbedingt haften laffen, daß er dem Käufer nicht die gekaufte Sache tradirt bezw. aufläßt, ohne ihm zu- gleich das begehrte Recht an ihr zu verschaffen, so daß also eine Haftung für unverschuldeten Rechtsmangel dann und nur dann nicht eintreten würde, wenn es zu einer Tradition oder Auflassung, gleichgültig aus welchem Grunde, nicht kommt. Diese Unterscheidung dürfte aber sowohl des inneren Grundes als des Anhalts im Gesetz entbehren.

g Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen. 3. Nach den früheren Ausführungen liegt so lange überhaupt kein Unvermögen vor, als der Schuldner in der Lage und ver- pflichtet ist, das der Erfüllung entgegenstehende Hinderniß zu be- seitigen. Daß eine solche Verpflichtung bei selbstverschuldetem nach- träglichem Unvermögen stets besteht, daß also der Verkäufer den durch sein schuldhaftes Verhalten herbeigeführten Rechts- oder Be- sitzmangel wieder beseitigen muß, ist gleichfalls früher ausgeführt. Wie verhält es sich aber mit ursprünglich vorhandenen Rechts- oder Besitz- mängeln? Kann er auch zu deren Beseitigung gezwungen werden, oder steht, wenn sie vorhanden sind, dem Käufer nur der Anspruch auf Schadensersatz oder das Rücktrittsrecht zu? (vgl. Bd. 45 S. 532). Besteht der Rechtsmangel nur darin, daß der Käufer zwar Eigenthum, aber kein lastenfreies Eigenthum erlangt hat, so er- giebt sich aus § 439 Abs. 2, wonach der Verkäufer eine Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld auch dann zu „beseitigen" hat, weint der Käufer die Belastung kennt, und aus tz 435, wonach der Ver- käufer im Grundbuch oder Schiffsregister eingetragene Rechte, auch wenn sie nicht bestehen, zur Löschung zu bringen hat, unzweideutig, daß hier das Gesetz auf dem Standpunkt einer.direkten Verpflich- tung zur Beseitigung des Rechtsmangels steht. Der Umstand, daß das Gesetz diese Verpflichtung nicht ausdrücklich als solche statuirt, sondern als selbstverständlich vorhanden voraussetzt, beweist aber weiter, daß dieselbe nichts Anderes darstellt, als eine besondere An- wendung des im § 434 ausgesprochenen Verschaffungsprinzips. Wenn daher der Verkäufer nach tz 433 verpflichtet ist, dem Käuier das Eigenthum zu „verschaffen", so ist dainit ein klagbarer An- spruch des Käufers gegeit den Verkäufer darauf begründet, daß dieser das ihm nicht zustehende Eigenthum auf eigene Kosten er- wirbt.^) Solange der Verkäufer hierzu in der Lage ist, liegt ein Andererseits geht Titze iS. 267 9t. 19) zu weit, wenn er von dem Augen- blick an, wo nach § 446 die Gefahr auf den Käufer übergeht, insbesondere also in der Zeit zwischen Uebergabe und Auflassung des verkauften Grundstücks, dem Käufer auch die Gefahr der Rechtsmängel aufbürden will (z. B. der Erbe läßt das von seinem Erblasser verkaufte und bereits übergebene Grundstück ohne Kenntniß vom Verkauf an einen Dritten auf). Denn nur der Uebergang der Gefahr des zufälligen Unterganges oder der zufälligen Verschlech- terung der Sache auf den Käufer richtet sich nach § 446, nicht dagegen die Gefahr der rechtlichen Unmöglichkeit oder des rechtlichen Unvermögens zur Eigenthumsverfchaffung, für diese bleibt vielmehr § 323 maßgebend. ft So auch mehr oder weniger deutlich Dernburg § 181III; Schollmeyer,

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Unvermögen überhaupt nicht vor und kann der Käufer nur auf Er- füllung klagen, nicht Schadensersatz wegen Nichterfüllung begehren oder vom Vertrage zurücktreten. Will er Schadensersatz wegen 'Nichterfüllung fordern und sich doch den alsdann erforderlichen Nach- weis, daß die Beseitigung des fremden Eigenthums oder der vor- handenen Last dem Verkäufer unmöglich ist, ersparen, so kann er den Verkäufer zur Beseitigung des Rechtsmangels auffordern und demselben gemäß tz 326 eine peremptorische Frist zur Beseitigung setzen. Nach fruchtlosem Ablaufe der Frist kann der Verkäufer nicht mehr einwenden, daß die Beseitigung möglich und deshalb die Schadensersatzklage unzulässig sei, denn der Ablauf der Frist schneidet diesen Einwand ab. Er kann aber ebensowenig behaupten, daß die Beseitigung unmöglich, er deshalb nicht im Verzüge gewesen und die Fristsetzung des § 326 unzulässig sei; denn aus der eigenen Behauptung des Verkäufers folgt dann das Recht des Käufers, ohne Fristsetzung Schadensersatz zu beanspruchen. Daraus, daß das Gesetz das Verschaffungsprinzip ganz allge- mein und ohne Einschränkung aufftellt, ergiebt sich, daß der Ver- käufer zur Verschaffung des lastenfreien Eigenthums und zur Be- seitigung des Rechtsmangels auch dann verpflichtet ist, wenn das Hinderniß erst nach Abschluß des Vertrags ohne sein Verschulden entstanden ist?) Hierin liegt in gewissem Sinne eine Verschärfung der Haftung des Verkäufers für nachträglich eingetretene Rechtsmängel. Ist allerdings der Verkäufer nicht in der Lage, einen derartigen Mangel zu beseitigen, ohne daß wiederum bei der Beseitigung ein Verschulden oder ein Verzug konkurrirt, so tritt eine Schadensersatz- pflicht nicht ein, sondern nur die Folge des § 323. Das hier von der Rechtsverschaffung Ausgeführte gilt entsprechend auch für die Besitzverschaffung. 4. Kann der Verkäufer dem Käufer nur Eigenthum oder nur Besitz verschaffen, so liegt auch hierin nur eine theilweise, nicht eine vollständige Nichterfüllung, vorbehaltlich natürlich des Rechtes des Käufers, die bloße Besitzverschaffung ohne Eigenthum oder die bloße

Einzeldarstellung S. 11; Petry S. 62; Emerich, Kauf- und Werklieferungsver- trag S. 51. — Ist hiernach der Verkäufer stets zur Beschaffung der von ihm verkauften fremden Sache gesetzlich verpflichtet, so werden alle früheren Unter- scheidungen, wann eine solche Verpflichtung, wann nur eine Schadenshaftung anzunehmen sei, hinfällig. Anscheinend a. M. Kleineidam S. 16, 17. *) So auch Prot. I, 666.

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Eigenthumsverschaffung ohne Besitz wegen mangelnden Interesses abzulehnen. Die bloße Verschaffung des Besitzes oder des Eigen- thums kann dem Käufer unter Umständen werthvoll genug sein, um sich mit dieser theilweisen Erfüllung zu begnügen. Ist dies der Fall, so steht dem theilweisen Rücktritt oder dem Anspruch auf das theilweise Erfüllungsinteresse nichts im Wege; 6) jedoch muß der Käufer, der von einem dieser Rechtsmittel Gebrauch macht, sich darüber klar sein, daß er hierdurch das Recht, auf der später viel- leicht möglich werdenden Besitz- oder Eigenthumsverschaffung zu be- stehen, endgültig verliert. Will er dies nicht, insbesondere aus dem Grunde, weil die spätere Hebung des Hindernisses nicht nur mög- lich, sondern wahrscheinlich oder sicher ist (z. B. der Verkäufer hat die Sache nur auf bestimmte Zeit verliehen oder sein Eigenthum ist suspensiv bedingt), so wird er sich darauf beschränken, die theil- weise Leistung des Verkäufers entgegenzunehmen und die ihm ob- liegende Gegenleistung gemäß § 320 nur vorläufig theilweise zu weigern. Eine Ausnahme von dem Satze, daß der Käufer, dem der Ver- käufer nur Besitz, aber nicht Eigenthum verschaffen kann, die theil- weise Erfüllung annehmen oder den bereits verschafften Besitz be- halten und daneben Schadensersatz wegen theilweiser Nichterfüllung fordern darf, enthält § 440 Abs. 2—4. Hiernach kann beim Ver- kaufe beweglicher Sachen der Käufer, der zwar Besitz, aber nicht Eigenthum erlangt hat, zwar den Kaufpreis gemäß § 320 zurück- halten oder theilweise vom Vertrage zurücktreten, nicht aber unter Abstandnahme von der Eigenthumsverschaffung den Besitz behalten und Schadensersatz wegen Nichtverschaffung des Eigenthums bean- spruchend) Will der Käufer auf Schadensersatz bestehen, so muß er dem Verkäufer den Besitz zurückgewähren oder die Sache dem Dritten mit Rücksicht auf dessen Eigenthumsrecht herausgeben6 7 8) (der 6) Auch Planck § 440 N. 4 Abs. 2 hält mit Recht die Nichtverschaffung des Eigenthums nur für eine theilweise Nichtleistung. A. M. Titze S. 44, 45, ins- bes. N. 17, der merkwürdiger Weise aus § 440 Abs. 2 herleitet, daß das Gesetz die Verpflichtung des Verkäufers zur Besitz- und Eigenthumsverschaffung als etwas Untheilbares auffasse, während doch gerade § 440 Abs. 2 als Aus- nahmebestimmung von der Voraussetzung ausgeht, daß der Mangel der Eigen- thumsverschaffung eine nur theilweise Nichterfüllung ist. 7) Vergl. insbesondere Petry § 9 S. 38 ff., auch daselbst S. 72 N. 2. 8) Darüber, unter welchen Voraussetzungen der Käufer dem Verkäufer gegenüber berechtigt ist, die Sache an den Dritten herauszugeben, ist hier-

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Herausgabe stehen die im § 440 Abs. 3 aufgeführten Thalsachen gleich), d. h. er muß von dem Rechte Gebrauch machen, unter Ab- lehnung bezw. Rückgewähr des möglichen Theiles der Leistung Schadensersatz wegen vollständiger Nichterfüllung zu beanspruchen. Er kann von demselben nur dann Gebrauch machen, wenn er zur Rückgewähr noch in der Lage ist. Nur der Untergang der zurück- zugebenden Sache läßt, selbst wenn er vom Käufer verschuldet ist,^) dessen Schadensersatzanspruch wegen vollständiger Nichterfüllung be- stehen. In der letztgenannten Bestimmung liegt eine Ausnahme von den gemäß §§ 325 Abs. 1 Satz 2, 280 Abs. 2 Satz 2 im Uebrigen zur Anwendung gelangenden Grundsätzen vom Rücktritte (§ 351). Es verbleibt aber bei der Bestimmung des § 347, wonach die verschuldete Unmöglichkeit der Rückgewähr den Käufer seinerseits schadensersatz- pflichtig macht.^) Mch muß der Käufer nach §§347,987 demVerkäufer die Nutzungen herausgeben oder vergüten, die er vom Empfange der Sache bis zu deren Herausgabe oder Untergange gezogen oder zu ziehen schuldhaft unterlassen hat.")

durch natürlich keine Bestimmung getroffen; a. M. anscheinend Schulhof,' Gewähr- leistung für Rechtsmängel, S. 41. 9) So auch Petry a. a. £)., Planck § 440 N. 5 c, Titze S. 278, Schulhof, S. 41; a. M. Dernburg § 181 V, 3 S. 45. 10) Es braucht also weder mit Planck (§ 440 N. 5c) auf § 254 noch mit Titze (S. 273) auf § 819 zurückgegangen zu werden. Die Annahme von Petry (S. 46), daß von Vorsatz oder Fahrlässigkeit des Käufers erst dann die Rede sein könne, wenn er den Mangel im Rechte gekannt habe, dürfte gegenüber der strikten Vorschrift des § 347 nicht stichhaltig sein. Will sich der Käufer diesen Folgen nicht aussetzen, so muß er eben von dem Rechte, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordern, absehen. Ganz eigenthümlich ist die Darstellung, die Titze (S. 271—273) von dem Inhalte des § 440 Abs. 2—4 giebt. Er geht davon aus, daß die bloße Ver- schaffung des Eigenthums ohne Besitz stets totale Nichterfüllung sei (vgl. oben Anm. 6) und sieht dementsprechend den Unterschied der Rechte des Käufers von Immobilien und Mobilien lediglich darin, daß bei ersteren der)Käufer den Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Eigenthumsverschaffung auch dann habe, wenn er den Besitz der Sache, weil er nicht mehr um ihn bereichert sei, nicht zurückzugewähren vermöge, während ihm bei Mobilien ein Schädenanspruch, wenn er den Besitz nicht zurückgewähre, nur in einzelnen, besonders bestimmten Fällen zustehe. Er verkennt, daß auch beim Jmmobiliarkaufe der Käufer auf Rückgewähr des Besitzes nach den Grundsätzen vom Rücktritte haftet, wenn er Schadensersatz wegen vollständiger Nichterfüllung haben will (§§ 325 Abs. 1 Satz 2, 280 Abs. 2 Satz 2). n) So auch Schulhof S. 43.

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Praktisch liegt die Bedeutung des § 440 Abs. 2—4 darin, daß es durch denselben dem Käufer einer beweglichen Sache, der den Besitz bereits erlangt hat, mit Rücklicht auf die Schwierigkeit der Berechnung des Interesses an der bloßen Nichtverschaffung des Eigenthums (vergl. Mot. II, 217, 218, Petry S. 40—42) verwehrt wird, die bloße Möglichkeit der Geltendmachung von Rechten eines Dritten zu Regreßansprüchen wegen Nichtgewährleistung zu benutzen und dabei im ungestörten Besitz und Genüsse des Kaufgegenstandes zu bleiben. Was genräß § 440 Abs. 2—4 vom Verkaufe der beweglichen Sache selbst gilt, gilt nach § 441 gleichfalls vom Verkauf eines Rechtes an der beweglichen Sache, das den Dritten zum Besitze der Sache berechtigt, also vom Verkaufe des Nießbrauchs oder des Pfandrechts. II. Die Verpflichtungen des Käufers und deren Nichterfüllung. Der Käufer ist nach tz 433 Abs. 2 zur Zahlung des Kaufpreises und zur Abnahme der verkauften Sache verpflichtet (hinsichtlich des Begriffs der Abnahme vgl. unten Anm. 46). Um festzustellen, wie die Nichterfüllung der letztgenannten Verpflichtung wirkt, bedarf es zunächst einer Klarstellung der Gründe, weshalb das Gesetz dem Käufer nicht nur das Recht einräumt, die Leistung des Verkäufers anzunehmen, sondern ihm darüber hinausgehend eine Verpflichtung zur Abnahme auferlegt, so daß auf Abnahme geklagt werden kann. Die Motive (II, 317, 31«) sagen nur, es sei ein praktisches Be- dürfniß, die Abnahmeverpflichtung anzuerkennen, als vorhanden an- zunehmen, ohne sich über die Natur desselben weiter auszulassen. Die in der 2. Kommission beantragte Streichung wurde abgelehnt, da den Interessen des Verkäufers regelmäßig nur mit der Abnahme- verpflichtung gedient sein werde und die Bestimmungen über An- nahmeverzug nicht ausreichten. Aus der Nichtabnahme werde nicht selten dem Verkäufer großer Schaden erwachsen können, so nament- lich bei der Veräußerung von Holz aus Waldungen (Prot. II, 52, 53). Hieraus ergiebt sich, daß durch die Bestimmung geschützt werden soll das Interesse, welches der Verkäufer haben kann und nach der Ansicht des Gesetzgebers stets hat, von Eigenthum und Besitz der verkauften Sache befreit zu werden, mit Rücksicht darauf, daß Eigen-

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

thum und Besitz nicht nur Vortheile gewähren, sondern auch thal- sächliche und rechtliche Lasten mit sich bringen (vgl. Förfter-Eccius, Preuß. Privatrecht, Bd. II tz 125 N. 42). Insbesondere kommen also bei nichtrechtzeiliger Abnahme die Bestimmungen über den Schuldnerverzug und besten Folgen (Schadensersatz wegen verspäteter Abnahme) zur Anwendung und liegt in erster Linie gerade hierin die praktische Bedeutung der Bestimmung. Aber weshalb sollten nicht auch die Vorschriften der §§ 323—327 Anwendung finden? Die Abnahme kann dem Käufer dauernd oder wenigstens für längere Zeit unmöglich werden, sei es durch Zufall oder durch sein Verschulden oder auch durch Verschulden des Verkäufers. Der Käufer kann mit der Abnahme in Verzug gerathen und eine ihm gemäß § 326 gesetzte Nachfrist fruchtlos verstreichen lasten. Ja, es ist nach dem Inhalte des Vertrags recht wohl denkbar, daß die Abnahme für den Verkäufer ein so wesentliches Moment des Vertrags ausmacht, daß die Nichterfüllung der Abnahmeverpflichtung ihm das Interesse an der ganzen Erfüllung des Kaufvertrags benimmt und ihm insbe- sondere berechtigte Veranlassung giebt, sich die Abnahme anderweit zu sichern. Dies kann unter Anderem der Fall sein bei dem in den Protokollen angeführten Beispiele des Verkaufs von Holz aus Waldungen, ferner beim Verkauf eines Hauses auf den Abbruch, beim Verkaufe von Kisten und leeren Flaschen bei Gelegenheit eines Umzugs u. s. w. Es liegt also durchaus kein Grund zu der Be- hauptung vor, die Abnahmeverpflichtung sei nicht synallagmatischer Natur und ihre Nichterfüllung habe aus den gegenseitigen Vertrag als solchen keinen Einfluß.^) Vielmehr sind die Grundsätze von der theilweisen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen auch hier anzuwenden. Praktische Bedeutung wird das insbesondere in den genannten Fällen haben, wo die Nichtabnahme dem Verkäufer das Recht giebt, vom ganzen Vertrage zurückzmreten oder das ganze positive Erfüllungsinteresie zu begehren. Abgesehen hiervon und vom Schadensersätze wegen verspäteter Abnahme werden freilich die Grundsätze vom Annahme(Gläubiger)verzuge dem Verkäufer für die Wahrung seiner Interessen eine ausreichende Handhabe bieten. Besondere Bestimmungen trifft § 375 H.G.B. über den Spezi- fikationskauf. Geräth der Käufer mit der ihm obliegenden Spezi- fikation in Verzug, so ist dies, wie Staub (§ 375 Anm. 2, 12) mit 12) So Kleineidam S. 129, Kisch S. 7, 8; Staub, Exkurs zu § 374 Anm. 141—145. Richtig Schollmeyer, Einzeldarstellung S. 22.

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

Recht ausführt, eine Art Abnahmeverzug. Dieser besonders quali- fizirte Abnahmeverzug giebt dem Verkäufer nach fruchtloser Frist- setzung gemäß § 326 das Recht, vom ganzen Vertrage zurückzutreten oder das ganze positive Erfüllungsinteresse zu fordern, ohne daß er, was ja auch hier der Natur der Sache entspricht, sein mangeln- des Interesse an der theilweisen Erfüllung nachzuweisen braucht. Daß hier der Schadensersatz wegen Nichterfüllung an die Stelle des ganzen gegenseitigen Vertrags tritt und der Verkäufer nicht verpflichtet bleibt, die verkaufte Maare zu liefern, ist ganz unzweifel- haft; es ergiebt sich schon daraus, daß die Spezifikationspflicht des Käufers durch den fruchtlosen Ablauf der Frist wegfällt, daß das Spezifikationsrecht nicht auf den Käufer übergeht (das Gesetz giebt nur das Wahlrecht zwischen Spezifikation des Verkäufers und Schadensersatz, nicht beide Rechte neben einander), und daß in Folge dessen mangels der Möglichkeit, die Spezifikation herbei- zuführen, die Lieferung für den Verkäufer unmöglich wird. Hat der Käufer bereits abgenommen oder ist er zur Abnahme bereit, geräth aber mit der Zahlung des Kaufpreises in Verzug, so wird der Verkäufer nach fruchtlosem Ablaufe der Nachfrist gemäß § 326 ausnahmslos berechtigt sein, vom ganzen Vertrage zurück- zutreten oder das ganze positive Erfüllungsinteresse zu fordern, da die bloße Erfüllung der Abnahmeverpflichtung des Käufers für ihn kein Jnteresie hat. Theilweise Nichtzahlung des Kaufpreises wird dagegen nur ausnahmsweise zur Aufhebung des ganzen gegen- seitigen Vertrags führen. Hat der Verkäufer schon erfüllt und den Kaufpreis gestundet, so giebt ihm die Nichtzahlung des Kaufpreises nicht das Rücktritts- recht (§ 454). Er wird auch nicht unter Rückforderung seiner Leistung das positive Erfüllungsintereffe fordern dürfen, obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich sagt. Denn die eigentliche ratio der Bestimmung des § 454 ist die, daß sich durch die Stundung in Verbindung mit der Leistung des Verkäufers der gegenseitige Ver- trag endgültig in ein einseitiges Schuldverhältniß des Käufers gegenüber dem Verkäufer verwandelt (vergl. die früheren Aus- führungen Bd. 44 S. 636, 637). Der Anspruch des Verkäufers wird sich also auf den Schadensersatz wegen Nichtzahlung des Kauf- preises gemäß § 283 oder § 286 Abs. 2 beschränken. Hat der Ver- käufer gestundet, aber seinerseits nur theilweise geleistet, so wird der Ausschluß des Rücktrittsrechts und des positiven Erfüllungs-

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

interefses auch nur insoweit eintreten, als der Verkäufer bereits ge- leistet hat, vorausgesetzt natürlich, daß eine derartige Theilung des Vertrags überhaupt angängig ist. Dies ist z. B. der Fall, wenn der Verkäufer einen Komplex von Sachen verkauft und nur einen Theil derselben geliefert hat; es ist nicht der Fall in dem von Dernburg (§ 177 Nr. 5 N. 4) angeführten Beispiele, daß das ver- kaufte Grundstück zwar übergeben, aber noch nicht aufgelassen ist oder umgekehrt. Hier zerfällt der Vertrag durch die theilweise Erfüllung des Verkäufers in Verbindung mit der Stundung nicht in einen vom Verkäufer erfüllten und einen von ihm nicht er- füllten Theil. Hier bleibt der einheitliche gegenseitige Vertrag als von beiden Theilen noch nicht bezw. noch nicht vollständig erfüllt bestehen und verwandelt sich auch nicht theilweise in ein einseitiges Schuldverhältniß des Käufers; hier muß deshalb § 454 überhaupt außer Anwendung bleiben.13) III. Gewährleistung wegen Mängel der Sache. Die Gewährleistungspflicht bei Mängeln der Sache ist in einer Weise positiv geregelt, die mannigfache Abweichungen von den ge- wöhnlichen Grundsätzen über Nichterfüllung und Unmöglichkeit der Erfüllung aufweist. Abgesehen von den Besonderheiten beim Vieh- kaufe, die hier nicht interessiren, haftet der Verkäufer einer Sache dem Käufer dafür, daß die Sache im Augenblicke des Gefahrüber- ganges nicht mit Mängeln behaftet ist, die den Werth oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vor- ausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern, und daß die Sache die zugesicherten Eigenschaften hat oder von den als abwesend be- dungenen Fehlern frei ist (§§ 459, 460). Gehaftet wird also für Mängel (in diesem weiteren Sinne mit Einschluß des Fehlens zu- gesicherter Eigenschaften), welche zur Zeit des Gefahrüberganges vor- handen sind, gleichgültig ob sie bereits beim Vertragsabschlüsse vor- handen waren oder später erst entstanden sind, und hinsichtlich der ersteren auch dann, wenn der Verkäufer sie nicht gekannt hat. hin- sichtlich der letzteren auch dann, wenn sie ohne Verschulden des Verkäufers entstanden sind. Gehaftet wird nicht für die erst nach dem Gefahrübergang entstandenen Mängel und überhaupt nicht für Mängel, die den Werth oder die Tauglichkeit nur unerheblich n) So auch Planck § 454 N. 2a; Oertmann § 454 N. 1 gegen Dern- burg a. a. O.

Schuldhafte Nichterfüllung von Vertrügen.

nrindern. Soweit ein vertretbarer Mangel im angegebenen Sinne vorhanden ist, besteht ein Anspruch des Käufers auf Rückgängig- machung des Kaufes (Wandlung) oder Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) (§ 462). Zur Beseitigung des Mangels, auch wenn dieselbe möglich ist, ist der Verkäufer in Ermangelung einer dahin lautenden Vorschrift des Gesetzes nicht verpflichtet. ,4) Die Besonderheiten dieser Haftung gegenüber den allgemeinen Regeln sind im Wesentlichen folgende: Da das Gesetz dem Ver- käufer einerseits die Verpflichtung auferlegt, die Sache frei von solchen Mängeln zu liefern, die dem Käufer beim Abschlüsse des Vertrags unbekannt geblieben sind dem Kennen steht hier, außer wenn Zusicherungen des Verkäufers vorliegen, das grobfahrlüssige Richlkennen gleich (§ 460) —, und da andererseits der Verkäufer zur Hebung des Mangels nicht verpflichtet ist, so begründet das Vorhandensein des Mangels eine theilweise i-Z Unmöglichkeit der Erfüllung für den Verkäufer, und zwar eine ursprüngliche oder nachfolgende, je nachdem der Mangel beim Vertragsabschlüsse schon vorhanden war oder nicht. Erstere macht den Vertrag nicht gemäß tztz 306, 139 ganz oder theilweise nichtig, letztere hebt ihn nicht ge- nlüß § 323 theilweise auf, sondern beide geben dem Käufer ledig- lich einen Anspruch auf vollständige (Wandlung) oder theilweise Aufhebung des Vertrags (Bänderung). Das Recht aus vollständige Aufhebung hat der Käufer auch bei Mängeln, die den Gebrauchs- werth nur mindern und Voraussetzung desselben ist nicht, daß der Käufer sein mangelndes Interesse an der theilweisen Erfüllung nach- weist. Eine Ausnahme von letzterem Satze staiuirt nur tz 466 u) Vergl. Planck § 462 N. 4; Oertmann 462 N. 5 a. E.; Emerich S. 70; Leske, Vergl. Darstellung I tz 60 S. 194; Dernburg § 184 VIII S. 55; Titze S. 277 N. 45 a. E.; a. M. Schollmeyer, Einzeldarstellung S. 15. Anders bei nachträglich durch Verschulden des Verkäufers entstandenen Mängeln, vergl. unten. Noch weiter geht Staub § 377 H.G.B. Anm. 42. Auch in der Zusicherung einer Eigenschaft oder der Abwesenheit eines Fehlers liegt nicht ohne Weiteres die Uebernahme der Verpflichtung zur Herstellung (vergl. Bd. 45 S. 532 N. 26). Berechtigt zur Beseitigung des Mangels ist der Verkäufer nur so lange, als die Uebergabe nicht erfolgt ist; vergl. Mot. II, 227, Prot. I, 697, 698; Eccius bei Gruchot 43, 316; Staub § 377 Anm. 43; anders Planck § 462 N. 4; Oertmann § 462 N. 4; Emerich S. 70. i*) Auch Mängel, die den Werth oder die Tauglichkeit aufheben, begründen beim Spezieskaufe nur theilweise Unmöglichkeit, da die mangelhafte Sache immer- hin noch die Sache ist, die der Käufer erwerben wollte (a. M. Kisch S. 193). Anders bei der Miethe, vergl. unten.

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

Satz 2 bei Nichtvorhandensein der zugesicherten Größe eines Grund- stücks. Während ferner nach den allgemeinen Bestimmungen der vollständige oder theilweise Rücktritt nur bei Verschulden des Schuldners stattftndet, genügt hier unverschuldeter Eintritt des Mangels. Die vollständige oder theilweise Aufhebung des Vertrags vollzieht sich endlich nicht wie sonst kraft Gesetzes oder durch ein- seitige empfangsbedürftige Willenserklärung, sondern es besteht ein bloßer Anspruch auf Wandlung oder Minderung, der in kurzer Zeit verjährt. Die Gewährleistungsansprüche wegen Sachmängel entstehen nicht etwa erst mit dem Augenblicke des Gefahrüberganges, derart, daß bis dahin der Käufer die Rechte der tz§ 306, 323 ff. gellend machen könnte, und nur diese. Vielmehr begrenzt der Augenblick des Gefahrüberganges nur die bereits mit dem Vertragsabschluß oder zwischenzeitlich entstandenen Rechte und steht es dem Käufer frei, bereits vor dem Gefahrübergange Wandlung, Minderung und zu- treffenden Falles Schadensersatz zu begehren, vorausgesetzt natür- lich, daß nicht der Wegfall des vorhandenen Sachmangels bis zum Gefahrübergange feststeht oder der Käufer zu seiner Beseitigung bis dahin bereit und in der Lage ist. 16) Was nun insbesondere den Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei Sachmängeln anbetrifft, so kann derselbe nur in einzelnen be- stimmten Fällen begehrt werden. Die Schadensersatzpflicht besteht zunächst, wenn der Verkäufer ausdrücklich eine Eigenschaft oder das Nichtvorhandensein eines Fehlers zugesichert hat und bereits zur Zeit des Kaufabschlusses die Eigenschaft fehlte oder der Mangel vor- handen war. Der Wegfall der Eigenschaft oder das Entstehen des Fehlers nach Abschluß des Kaufvertrags, d. h. zwischen Abschluß und Gefahrübergang, begründet also keine Schadensersatzpflicht, aus- genommerl natürlich, wenn Verschulden des Verkäufers konkurrirt (vergl. unten unter 4). Die Schadensersatzpflicht besteht ferner, 16) So mit Recht Eccius bei Gruchot 43, 315; Titze S. 277 N. 45; a. M. Dernburg § 185 I S. 55 und Emerich S. 67. — Der Käufer wird also insbe- sondere befugt sein, der Klage auf Zahlung des Kaufpreises und Abnahme der noch nicht gelieferten Sache die Wandlungs- oder Minderungseinrede entgegen- zusetzen. Dagegen kann er auf die Mangelhaftigkeit, wenigstens beim Spezies- kaufe, nicht die Einrede des nur theilweise erfüllten Vertrags gemäß § 320 stützen, da es sich ja hier nicht um bloße Nichterfüllung, sondern um theilweise Unmöglichkeit der Erfüllung handelt (vergl. Regelsberger in Eherings ^ahrb. Bd. 40 S. 260 ff., 274).

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

wenn der Verkäufer einen vorhandenen Mangel arglistig verschwiegen hat (§ 463). Sie besteht schließlich, wenn der Verkäufer den Mangel nachträglich durch sein Verschulden herbeigeführt hat (vergl. unten unter 4). Es gelten im Einzelnen folgende Grundsätze: 1. Wo der Schadensersatzanspruch gegeben ist, hat der Käufer nur die Wahl zwischen Wandlung, Minderung und Schadensersatz. Er kann auch hier, den allgemeinen Grundsätzen des Gesetzes ent- sprechend (vergl. Bd. 45 S. 518), nicht neben der Wandlung oder Minderung als dem vollständigen oder theilweisen Rücktritte vom Vertrage Schadensersatz aus dem Vertrage geltend machen. Nur die Vertragskosten (§ 467 S. 2) und beim Viehkauf auch gewisse andere Kosten (§ 488) hat der Verkäufer dem Käufer neben der Wandlung zu ersetzen.^) Das Recht, Schadensersatz zu begehren, steht dem Käufer so lange zu, als die Wandlung oder Minderung noch nicht vollzogen ist. Die Vollziehung findet aber erst statt mit dem Zustandekommen des Wandlungs- oder Minderungsvertrags oder mit der Rechtskraft des die Wandlung oder Minderung aussprechen- den Urtheils.^) 2. Muß der Käufer, der Schadensersatz fordert, die mangelhafte Sache annehmen, bezw. behalten oder nichts Zunächst hat, um diesem Einwande vorab zu begegnen, diese Frage nichts zu thun mit der Frage, ob der Schadensersatz wegen Nichterfüllung auch hier den 17) Protokolle I, 687, Staub § 377 Anm. 59, Dernburg § 185 III. — Darf der Käufer neben der Wandlung das negative Vertragsintereffe fordern? Gerade die im Texte erwähnten Ansprüche aus den 88 167 S. 2 u. 488 stellen einen Theil des negativen Vertragsinteresfes dar, und eben weil dies der Fall ist, wird man darüberhinausgehend dem Käufer keinen Anspruch auf das nega- tive Vertragsintereffe zubilligen dürfen (vergl. Kisch S. 152 N. 3; vergl. auch Gruchot Bd. 45 S. 518 N. 12). Nur bei arglistiger Täuschung des Käufers durch den Verkäufer kann der erstere neben der Wandlung das volle negative Ver- tragsinteresse fordern (vergl. Prot. I, 687). Hier kann nämlich der Käufer sich darauf stützen, daß er durch das unerlaubte Handeln des Verkäufers zum Abschlüsse des Kaufvertrags rechtswidrig veranlaßt worden sei, und kann deshalb unter Verzicht auf die Rechte aus dem Kaufvertrag auf dem Wege der Wand- lung oder der Anfechtung des § 123 den Schaden geltend machen, der ihm durch den Abschluß des Vertrags entstanden ist (vergl. auch Leske I § 60 S. 203 N. 5). Er kann aber auch anstatt dessen beim Vertrage stehen bleiben und den ihm durch die Nichterfüllung entstandenen Schaden fordern. Er hat also die freie Wahl zwischen dem negativen und dem positiven Vertragsinteresse, natürlich kann er aber nicht beide Jnteresseforderungen kumuliren. 18) Vergl. Planck § 465 N. 2, 3 ; Staub § 377 Anm. 50; Riezler, Werk- vertrag S. 117 N. 7.

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

gegenseitigen Vertrag als solchen ergreift oder nur an die Stelle der nichtgewährten Leistung des schuldigen Theiles tritt und die Leistungspflicht des nichtschuldigen unberührt läßt. Diese Frage wird uns unter 3 beschäftigen. Hier handelt es sich lediglich darum, ob die Folgen der vollständigen oder nur diejenigen der theilweisen Nichterfüllung eintreten. Der Verkäufer, der mangelfrei liefern soll und nur mangelhaft liefert, befindet sich, wie hervorgehoben, nur in theilweiser Unmög- lichkeit der Erfüllung. Die theilweise Unmöglichkeit giebt an und für sich nur einen theilweisen Schadensersatzanspruch, der Schadens- ersatz kann nur als Ersatz des Mangels gefordert werden, d. h. es gilt die Regel, daß der Käufer, der Schadensersatz fordert, die mangelhafte Sache annehmen bezw. behalten muß. Kann aber nicht auch hier der Käufer, wenn die theilweise, hier die mangelhafte Erfüllung, kein Interesse für ihn hat, unter Ablehnung der Lieferung der mangelhaften Sache bezw. unter Rückgewähr der schon gelieferten Schadensersatz wegen vollständiger Nichterfüllung gemäß § 280 Abs. 2 begehren? Es dürfte kein ausreichender Grund vorliegen, diese Frage zu verneinen.^) Allerdings ist die Haftung des Verkäufers für Sach- mängel in den §§ 459 ff. erschöpfend geregelt und kann sich der Käufer nicht noch außerdem auf die ihm unter Umständen günstigeren allgemeinen Bestimmungen, z. B. über die ursprüngliche Unmöglichkeit oder den wesentlichen Jrrthum oder die nachträgliche unverschuldete Unmöglichkeit, berufen. Man könnte daher aus der Nichterwähnung des § 280 Abs. 2 in den Vorschriften des Gesetzes über den Schadens- ersatz wegen Sachmängel den Schluß ziehen, daß bei Sachmängeln der Käufer stets nur auf den Schadensersatz wegen theilweiser, mangel- hafter, Erfüllung beschränkt sein solle. Aber gerade dadurch, daß der Gesetzgeber im Gegensätze zu der ausführlichen Regelung des Wand- lungs- und Minderungsanspruchs nur die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs — Arglist oder Garantie — regelt und über den Inhalt und Umfang deffelben keine weiterm Vorschriften für er- forderlich hält, giebt er zu erkennen, daß insoweit auf die allgemeinen Grundsätze zurückgegangen werden soll. Die allgemeinen Grundsätze über den Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei theilweiser Unmöglich- 19) So auch Eccius bei Gruchot 43, 336, 337 u. Staub § 377 H.G.B. Anm. 80. Noch weiter geht anscheinend Matthiaß I § 106 S. 504. der stets den Anspruch auf das volle Erfüllungsinteresse, nicht nur auf Schadensersatz wegen mangelhafter Erfüllung geben will. Beiträge, 46. Jahrg. 1. Heft.

Schuldhaste Nichterfüllung von Verträgen.

keit enthält aber § 280 Abs. 2. Die Anwendung des § 280 Abs. 2 er- scheint auch unbedenklich, da die Bestimmung der Natur des Schadens- ersatzes wegen Nichterfüllung durchaus entspricht. Denn wenn durch den Schadensersatz wegen Nichterfüllung dem Gläubiger unstreitig das volle Interesse vergütet werden soll, das er an der vollständigen und ordnungsmäßigen Leistung seines Schuldners hat, so ist es durchaus naturgemäß, daß auch allein das Interesse des Gläubigers darüber entscheidet, ob die unvollständige Leistung des Schuldners für ihn Werth hat oder nicht. Es liegt auch im Jnteresie des Verkäufers selbst, daß er die mangelhafte Sache, deren Besitz für den Käufer kein Interesse hat, behält bezw. zurückerhält. Der Käufer könnte sonst unter Berufung darauf, daß die Sache in ihrer Mangelhaftigkeit für ihn gar keinen Werth habe, vollen Schadens- ersatz begehren und trotzdem die Sache behalten. Macht der Käufer geltend, daß er kein Interesse an der mangel- haften Sache habe, so finden gemäß tz 280 Abs. 2 Satz 2 die Grund- sätze vom Rücktritte, nicht die Bestimmungen über die Wandlung Anwendung. Mit der Verjährung des Schadensersatzanspruchs wird natürlich auch dies Rücktrittsrecht gegenstandslos. 3. Nach Erledigung dieser Frage bleibt noch der weitere Zweifel übrig, als was sich bei der Mängelhaftung der Schadens- ersatz wegen theilweiser Nichterfüllung darstellt, ob als Surrogat der theilweisen Nichtleistung des Verkäufers oder als das Jnteresie an der theilweisen Nichterfüllung des ganzen gegenseitigen Vertrags, ob mit anderen Worten der Käufer, soweit der Minderwerth der mangelhaften Sache reicht, von der Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises befreit ist oder nicht. Diese Frage ist von geringerer praktischer Bedeutung, da es in der Regel praktisch keinen Unter- schied macht, ob ein Theil des Kaufpreises auf den gleichen Theil des Entschädigungsanspruchs aufgerechnet oder angerechnet wird.^o) Die Frage ist hier anders zu beantworten, als nach den allgemeinen Grundsätzen des § 325. Der Annahme, daß bei der Sachmängelhaftung in Folge der mangelhaften Erfüllung eine theilweise Aufhebung des Vertrags kraft Rechtens eintrete und die beiderseitige Leistungspflicht theil- weise durch den einseitigen Jnteresseanspruch des Verkäufers ersetzt l0) Anders beim Tausche, wo es sich fragt, ob der eine Theil die mangel- freie Sache hingeben muß, um die mangelhafte Sache und eine Geldentschädi- gung zu erhalten.

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen. 19 werde, steht nämlich die Gestaltung des Gewährleistungsrechts im B.G.B. entgegen. Die Thalsache, daß die Mangelhaftigkeit der Sache dem Käufer nur einen verjährbarm Wandlungs- oder Min- derungsanspruch verleiht und § 323 nicht anwendbar ist, beweist, daß der Mangel den Bestand des Vertrags nicht ohne Weiteres auch nur theilweise berührt. Der Vertrag bleibt vielmehr seinem ganzen Umfange nach bestehen, bis er durch Parteivereinbarung (Vollziehung der Wandlung oder Minderung) oder durch Richter- spruch ganz oder theilweise aufgehoben wird. Wollte daher der Käufer mit der Geltendmachung des Schadensersatzes theilweise Auf- hebung des Kaufvertrags erzielen, so müßte er mit der Schadens- ersatzklage die Minderungsklage verbinden. Ebenso müßte er, wenn er wegen mangelnden Interesses an der fehlerhaften Lieferung Schadensersatz wegen vollständiger Nichterfüllung nach dem unter 2 Gesagten beanspruchen wollte, die Wandlungsklage mit der Ent- schädigungsklage verbinden. Erst durch diese Aufhebung des gegen- seitigen Vertrags würde Raum für das positive Vertragsinteresse des Käufers im Sinne der früheren Ausführungen geschaffen werden. Dafür, daß eine derartige Verbindung zulässig wäre, giebt das Gesetz aber keinen Anhalt (vergl. oben unter 1). Vielmehr läßt sich auch die Bestimmung des § 479 für die gegentheilige Auffaffung ver- werthen. § 479 giebt dem Käufer, entgegen § 390 Satz 2, nur in beschränktem Maße die Befugniß, nach Vollendung der Verjährung seinen Schadensersatzanspruch noch zur Aufrechnung zu verwenden. In dieser Bestimmung ist, analog der für die Wandlungs- und Minderungseinrede getroffenen Vorschrift des § 478, vorausgesetzt, daß der Käufer den Kaufpreis noch nicht entrichtet hat und daß er der Klage des Verkäufers gegenüber die Entrichtung verweigert, indem er den Schadensersatzanspruch gegen den Kaufpreis aufrechnet. Sie geht dabei offenbar von der Anschauung aus, daß der ganze nicht gezahlte Kaufpreis und der Entschädigungsanspruch sich noch als selbständige Forderungen gegenüberstehen und daß die einrede- weise Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs nicht die theil- weise oder vollständige Aufhebung des Kaufvertrags zur Folge hat, sondern nur zu einer Aufrechnung fü^rt.21) 21) Eigenthümlicher Weise ergeben die Protokolle nichts darüber, wie diese Bestimmung in das Gesetz hineingekommen ist. Nach Ausweis derselben (I, 704, 705) sollte bei rechtzeitiger Absendung der Anzeige der Schadensersatzanspruch ebenso zur Einrede gegen die Kaufpreisklage verwendet werden dürfen, wie 2*

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

4. Hat der Verkäufer den Sachmangel durch einen von ihm zu vertretenden Umstand nachträglich herbeigeführt, so kommen die gewöhnlichen Grundsätze über nachträglich verschuldete theilweise Un- möglichkeit (§ 325) zur Anwendung,22) und zwar in Konkurrenz mit den Gewährleistungsansprüchen. Die entgegengesetzte, von Titze (S. 277 N. 45) und anscheinend auch von Eccius (bei Gruchot 43, 306, 307) vertretene Ansicht, daß auch in diesem Falle lediglich die gewöhnlichen Regeln der Sachmängelhaftung Platz greifen, führt zu unhaltbaren Ergebnissen und widerspricht dem Grundgedanken des Gesetzes. Wäre diese Ansicht richtig, so könnte der Käufer auch wegen der vom Verkäufer selbst schuldhaft herbeigeführten Mängel stets nur Wandlung oder Minderung beanspruchen, niemals Schadens- ersatz geltend machen, da das Gesetz bei Sachmängeln ausdrücklich nur im Falle arglistigen Verschweigens oder zugesicherter Eigen- schaften Schadensersatz zubilligt.^) Beim Viehkaufe könnte nach dieser Ansicht der Verkäufer nicht einmal Wandlung oder Minderung wegen solcher schuldhaft herbeigeführten Mängel beanspruchen, die der Wandlungs- und Minderungsanspruch. Diese Lösung wurde für sachgemäß erklärt und angenommen, entgegen einer Aeußerung, daß einfach die Bestim- mungen über die Aufrechnung mit einem verjährten Ansprüche zur Anwendung zu gelangen hätten. Trotz dieser Ablehnung hat der 2. Entwurf (8 414) die Bestimmung über die beschränkte Aufrechnungsbefugniß und erwähnt die Ein- rede nicht mehr. Uebrigens kann nach der jetzigen Fassung des Gesetzes der Käufer mit der verjährten Schadensersatzforderung nicht nur den noch nicht gezahlten Kaufpreis, sondern auch andere Forderungen des Verkäufers gegen ihn, auf die 8 390 Satz 2 zutrifft, nur dann aufrechnen, wenn er die Mängelanzeige rechtzeitig ab- gesandt hat (so auch Staub § 377 Anm. 178). Insofern und nur insofern ist die Bestimmung des § 479 auch beim Tausche unmittelbar anwendbar. Wie wird, abgesehen hiervon, die einredeweise Geltendmachung des verjährten Schadens- ersatzanspruchs beim Tausche wirken, falls rechtzeitig Anzeige erstattet war? 3- B. A hat mangelhaft geliefert, die Anzeige ist erfolgt, aber die Verjährungs- frist abgelaufen. Nun klagt A auf die noch nicht vollzogene Lieferung des anderen Theiles. Letzterer wird, der ratio des § 479 entsprechend, seine Leistung mit der exceptio non rite impleti contractus weigern dürfen, solange A nicht seinen Schadensersatzanspruch befriedigt. Entsprechendes wird gelten müssen, wenn beim Kaufe nicht in Geld bestehende Nebenleistungen bedungen sind. **) So auch Planck § 459 N. 1a, Oertmann § 459 N. 6, §463 N. 1a, Emerich S. 69 und Kisch S. 194, 195. 2S) Diese unleidliche Konsequenz wird thatsächlich von Titze a. a. O. ge- zogen. Anders Protokolle I, 689, wo in diesem Falle ein Entschädigungsanspruch als selbstverständlich vorhanden vorausgesetzt wird.

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

nicht Hauptmängel wären, so daß der Verkäufer für nachträglich verschuldete, noch so erhebliche Nebenmängel überhaupt nicht einzu- stehen brauchte. Schließlich führt diese Ansicht in ihrer äußersten Konsequenz dazu, daß Sachmängel, die der Verkäufer nach Ueber- gang der Gefahr auf den Käufer verschuldet hat, ihn niemals haft- bar machen, da das Gesetz im § 459 ihn nur für solche Fehler haften läßt, welche zur Zeit des Gefahrüberganges bereits entstanden sind. Für die beim Transporte der verkauften Waare durch Verschulden der Leute des Verkäufers oder für die zwischen Auf- lassung und Uebergabe des verkauften Grundstücks durch den Ver- käufer schuldhaft herbeigeführten Mängel würde derselbe jede Haf- tung ablehnen dürfen. Offenbar kann der Gesetzgeber diese Folge- rungen nicht gewollt haben. Vielmehr beweist gerade die Nicht- erwähnung des nachträglichen Verschuldens unter den Fällen, in denen Schadensersatz wegen Sachmängel gewährt wird, und die Ab- stellung der Mängelhaftung auf den Zeitpunkt des Gefahrüberganges auf's deutlichste den Willen des Gesetzgebers, die Haftung für nach- träglich verschuldete Mängel nicht in die allgemeine Mängelhaftung einzuschließen. Wenn der Gesetzgeber, entgegen dem römischen Rechte, die Gewährleistungspflicht nicht auf die zur Zeit des Vertragsab- schlusses vorhandenen Mängel beschränkt (Mot. II, 225, 226), son- dern auch auf die nach dem Vertragsabschlüsse bis zum Gefahrüber- gang entstandenen Mängel ausdehnt, so liegt, wie die Begrenzung durch den Augenblick des Gefahrüberganges beweist, darin offenbar nichts Anderes als eine besondere Gestaltung des Rechtssatzes, daß der Verkäufer bis zum Augenblicke des Ueberganges der Gefahr auf den Käufer die Gefahr der zufälligen Verschlechterung der verkauften Sache (§ 446) trägt. Die Besonderheit dieser Gestaltung liegt ledig- lich darin, daß die zufällige Verschlechterung nicht zu einer Minde- rung des Kaufpreises gemäß § 323 Abs. 1 führt, sondern dem Käufer das Recht der Wandlung oder Minderung verleiht. Mit der Haf- tung für schuldhaft herbeigeführte nachträgliche Unmöglichkeit hat daher diese Ausdehnung der gesetzlichen Gewährleistungspflicht gar nichts zu thun. Hiernach ist also der Verkäufer zunächst verpflichtet, einen von ihm selbst schuldhaft nachträglich herbeigeführten Mangel wieder zu beseitigen, falls diese Beseitigung möglich ist (vergl. Bd. 45 S. 533). Ist die Beseitigung nicht möglich oder ist eine gemäß § 326 zur Beseitigung gesetzte Frist fruchtlos verlaufen, so kann der Käufer,

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

ohne durch die kurze Verjährungsfrist des § 477 beschränkt zu sein, gemäß §§ 325, 326 Schadensersatz wegen theilweiser Nichterfüllung fordern oder vom Vertrage theilweise zurücktreten. Hat er kein Interesse an der Lieferung der mangelhaften Sache, so steht ihm auch der vollständige Rücktritt vom Vertrag oder der Anspruch auf das volle positive Vertragsinteresse zu. Daneben aber kann der Käufer — wenigstens hinsichtlich der bis zum Gefahrübergang ent- standenen Mängel — von den Rechtsmitteln der Wandlung und Minderung Gebrauch machen, falls die Voraussetzungen dieser An- sprüche im Uebrigen gegeben sind. Dies folgt aus dem Satze, daß der Käufer nicht weniger Rechte haben kann, wenn die Mängel durch Verschulden des Verkäufers, als wenn sie durch Zufall nachträglich entstanden sind, daß er mit anderen Worten von dem qualifizirenden Momente des Verschuldens des Verkäufers abzusehen und sich auf die ihm ohne Verschulden desselben zuftehenden Rechte zu beschränken befugt ist; ein Satz, der, wie schon mehrfach erwähnt, im § 325 Abs. 1 Satz 3 besonderen Ausdruck gefunden hat. 24) 5. Auch beim Gattungskaufe giebt das Gesetz, wie beim Kaufe einer individuell bestimmten Sache, dem Käufer den Anspruch auf Wandlung, Minderung oder gegebenen Falles Schadensersatz wegen Nichterfüllung, wenn die gelieferte Sache mangelhaft ist. Doch er- geben sich Besonderheiten aus dem Umstande, daß beim Gattungs- kaufe die zu liefernde Sache erst nach dem Abschlüsse des Kauf- vertrags dadurch spezifizirt wird, daß der Verkäufer das zur Leistung derselben seinerseits Erforderliche thut (§ 243 Abs. 2), daß sich also erst mit diesem Augenblicke das Schuldverhältniß auf die von dem Verkäufer ausgewählte Sache beschränkt und daß dieser Augenblick zugleich derjenige ist, mit welchem die Gefahr auf den Käufer über- geht.^25) Es folgt hieraus von selbst, daß für die Frage, ob wegen Mangels einer besonders zugesicherten Eigenschaft oder wegen Vorhandenseins eines besonders abbedungenen Fehlers oder wegen arglistigen Verschweigens Schadensersatz wegen Nichterfüllung gefordert werden kann, nicht, wie beim Spezieskaufe, der Augen- blick des Kaufabschlusses, sondern derjenige des Gefahrüberganges maßgebend ist, d. h. daß der Verkäufer hier dann und nur dann **) Im Gegensätze hierzu will Kisch S. 194, 195 neben dem Schadensersatz aus § 325 Abs. 1 Satz 2 nur den Wandlungs- oder Minderungsanspruch geben. 25) Vergl. Berndorff, Die Gattungsschuld S. 37, 61; Schollmeyer § 243 R.5 S. 13 oben.

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

auf Schadensersatz haftet, wenn im Augenblicke des Gefahr- überganges die zugesicherte Eigenschaft fehlt oder der abbedungene Fehler vorhanden ist (§ 480 Abs. 2). Eine weitere Besonderheit ergiebt sich aus der Auffassung des Gesetzes, daß der Käufer beim Gattungskaufe die Lieferung der mangelhaften Sache nicht als Er- füllung gelten zn lassen braucht, vielmehr die Lieferung einer mangel- freien Sache an Stelle der mangelhaften verlangen kann (§ 480 Abs. 1). Dies ist jedoch nicht in dem Sinne gemeint, daß der Käufer zunächst nur das Recht hätte, Vertragserfüllung, d. h. Liefe- rung einer mangelfreien Sache, zu verlangen, und daß er erst wan- deln, mindern oder Schadensersatz begehren könnte, nachdem der Verkäufer eine ihm zur Nachlieferung gesetzte Frist fruchtlos hätte verstreichen lassen, und daß demgemäß auch der Verkäufer zunächst berechtigt wäre, anstatt der mangelhaften Sache die Lieferung einer mangelfreien mit Rechtswirksamkeit als Erfüllung anzubieten. Viel- mehr gestaltet das Gesetz die rechtliche Stellung des Verkäufers be- deutend ungünstiger, indem es dem Käufer von Anfang an und ohne Weiteres die Wahl giebt, ob er die mangelhafte Lieferung als Erfüllung betrachten und aus derselben die Gewährleistungsansprüche herleiten will, oder ob er sie als Nichterfüllung ansehen und Liefe- rung einer mangelfreien Sache unter Rückgabe der mangelhaften beanspruchen will. Ein Recht des Verkäufers, die einmal gelieferte mangelhafte Sache durch eine mangelfreie zu ersetzen, besteht also nicht.-") Die Vorschriften des § 480 können keine Anwendung finden, wenn es sich um eine sog. gemischt generische Obligation handelt,27) d. h. um Lieferung einer unbestimmten Quantität aus einem indi- viduell bestimmten größeren Quantum (z. B. Lieferung von 100

26) Vergl. Protokolle I, 715ff.; Dernburg § 188 N. 3; etwas anders Planck 8 480 % 5; Oertmann § 480 N. 2 b. — Daraus, daß der Verkäufer beim Gat- tungskaufe zur mangelfreien Lieferung verpflichtet und stets in der Lage ist (genus perire non censetur, vergl. § 279) folgt, daß das Käufer anders als beim Spezieskaufe (vergl. oben Anm. 16) die Annahme der mangelhaften Sache mit der Einrede des nichterfüllten Vertrags weigern darf (so auch Titze S. 277 N. 45), und daß die Folgen des Verzugs eintreten, wenn der Verkäufer nicht trotz Mahnung an Stelle der abgelehnten mangelhaften Sache eine mangel- freie liefert. ”) Vergl. über den Begriff Mot. II, 11, Berndorff, Die Gattungsfchuld S. 13ff.; Planck § 243 N. 2; Schollmeyer § 243 N. 2; Balcke, Welche Rechte hat der Käufer von Gattungssachen? S. 10.

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Centner Weizen aus einer bestimmten Schiffsladung Weizen oder aus einem bestimmten Speicher, Lieferung von 100 Flaschen Wein aus einem bestimmten Fasse), und wenn die Mangelhaftigkeit oder das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft das ganze Quantum betrifft, aus dem geliefert werden soll. Es kann nicht Nachlieferung mangel- freier Waare gefordert werden, denn da der Mangel dem ganzen Quantum anhaftet, ist dieselbe unmöglich. Das Fehlen einer zu- gesicherten Eigenschaft begründet nur dann einen Entschädigungs- anspruch, wenn die Eigenschaft schon zur Zeit des Kaufabschlusses nicht vorhanden war, nicht wenn sie erst nachträglich ohne Ver- schulden des Verkäufers dem Quantum, aus dem geliefert werden soll, abhanden gekommen ist. Es liegt in der Natur der Sache, daß hier nur die Grundsätze vom Spezieskaufe gelten können, ins- besondere wird der Verkäufer auch hier aus § 325 auf Schadens- ersatz haften oder das Rücktrittsrecht haben, wenn der das ganze Quantum betreffende Mangel erst nach Kaufabschluß durch eigenes Verschulden des Verkäufers eingetreten ist. Dies führt direkt zu der wichtigen und schwierigen Frage, wie es sich beim Gattungskauf im eigentlichen Sinne, im Gegensätze zum gemischt generischen Kaufe, mit der Entschädigungspflicht des Verkäufers wegen schuldhaft mangelhafter Lieferung verhält. Macht sich der Verkäufer beim Gattungskaufe schadensersatzpflichtig, wenn er eine mangelhafte Sache liefert und diese Lieferung auf sein fahr- lässiges Verhalten bei der von ihm aus der Gattung zu treffenden Auswahl oder auf ein sonstiges vertragliches Verschulden (vergl. R.G.E. 12, 323) zurückzuführen ist? Zunächst kann natürlich der Käufer die Annahme der mangelhaften Sache weigern oder nach Annahme derselben sie dem Verkäufer zur Verfügung stellen, ihn bezüglich der Lieferung einer mangelfreien Sache in Verzug setzen und Schadensersatz wegen verspäteter Lieferung oder gemäß § 326 Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach Ablauf der Nachfrist begehren (vergl. hierzu Staub § 377 H.G.B. Anm. 86). Aber damit allein ist dem Käufer in den häufigen Fällen nicht gedient, wo er die mangelhafte Waare als Erfüllung angenommen, verar- beitet oder weiterveräußert hat und ihm durch die sich nunmehr herausstellende Mangelhaftigkeit Schaden entstanden oder Gewinn entgangen ist. Für solche Fälle bieten die Bestimmungen des Gesetzes über die Mängelhaftung keine Handhabe; denn, während beim Werkverträge der Unternehmer für jeden Mangel auf Entschädigung

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haftet, der auf einem von ihm zu vertretenden Umstande beruht (§ 635), spricht das Gesetz auch beim Gattungskaufe nur von Scha- densersatz wegen arglistigen Verschweigens oder Fehlens zugesicherter Eigenschaften, nicht wegen bloßen Verschuldens. Man kann auch nicht etwa behaupten, daß beim Gattungskaufe die Mängelfreiheit stets stillschweigend als zugesichert zu gellen habe; wäre das der Fall, so wäre ja der Verkäufer beim Gatlungskauf ausnahmslos — auch ohne Verschulden — entschädigungspflichtig, und daß dies nicht der Wille des Gesetzes ist, ergiebt sich aus § 480, der auch beim Gattungskauf in der Regel nur Wandlung oder Minderung giebt. Andererseits aber fordert, wie Staub (§ 877 Anm. 91) mit Recht hervorhebt, das Bedürfniß der Praxis dringend eine Schadens- haftung des Verkäufers, der schuldhafter Weise eine mangelhafte Gattungssache liefert, auch wenn weder arglistiges Verschweigen noch Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft vorliegt. Auch hier ist wie beim Spezieskaufe die Haftung aus den allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes über den Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen (§ 325) abzuleiten. Der Verkäufer, der bei der Lieferung einer nur der Gattung nach bestimmten Sache die vertragsmäßig gebotene Sorgfalt außer Augen läßt, handelt vertragswidrig. Zur Lösung der Frage, welches die Folgen dieses schuldhaft vertragswidrigen Handelns sind, bedarf es einer kurzen prinzipiellen Auseinandersetzung. Das Gesetz enthält keine allgemeinen Vorschriften über die Folgen des schuldhaft ver- tragswidrigen Handelns als solchen. Es spricht nur von schuld- hafter Verzögerung (Verzug) und schuldhaft herbeigeführter Unmög- lichkeit der Leistung. Staub (§ 347 Anm. 11) will daher in Er- gänzung des Gesetzes den allgemeinen Grundsatz aufstellen, daß, wo die Rechtsfolgen der Haftung für Vorsatz oder Fahrlässigkeit nicht anders geregelt sind, diese Haftung jedenfalls in der Verpflichtung zum Schadensersätze bestehe. Man wird jedoch der nicht unbedenk- lichen Aufstellung eines so allgemeinen Grundsatzes entrathen und sich mit den Bestimmungen des Gesetzes über den Verzug und die Unmöglichkeit begnügen können, wenn man nur zweierlei im Auge behält: einmal, daß im Gesetze selbst die Voraussetzungen des Schuldner-Verzugs zu eng gefaßt fmb, '28) und sodann, was hier allein **) Zu eng insofern, als, abgesehen von den nach Kalenderzelt bestimmten Leistungen, der Verzug ausnahmslos an eine „Mahnung" des Gläubigers ge- knüpft ist (§ 284). Es giebt mannigfache Verpflichtungen des Schuldners,

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interessirt, daß die geschuldete Leistung auch in einem Unterlassen bestehen kann. Dies hebt das Gesetz im § 241 Satz 2 ausdrücklich hervor, trotzdem aber geht es in seinen allgemeinen Vorschriften über den Verzug und die verschuldete Unmöglichkeit von der Leistung als einer Handlung aus und faßt deshalb das Unterbleiben der Leistung als eine Unterlassung, nicht als ein Zuwiderhandeln auf (vergl. Fischer Recht und Rechtsschutz S. 82). Das Gesetz zwingt dadurch in den Fällen, wo nicht eine Verpflichtung zum Handeln unter- lassen, sondern einer Verpflichtung zum Unterlassen zuwidergehandelt worden ist, zu mehr oder weniger künstlichen Konstruktionen, um die rechtlichen Vorgänge in das Prokustesbett des Gesetzestextes, der den Schadensersatz nur als Folge verschuldeter Verzögerung oder verschuldeter Unmöglichkeit der Leistung kennt, einzuzwängen. Von Verzug kann bei einer Verpflichtung zur Unterlassung überhaupt nicht die Rede sein, dagegen macht jede Zuwiderhandlung gegen eine Unterlassungspflicht nach der Anschauung des Gesetzes die Unter- lassung als solche unmöglich, denn die einmal vorhandene Thalsache der Zuwiderhandlung läßt sich nie wieder rückgängig machen.^) Die Zuwiderhandlung begründet also eine Unmöglichkeit der auf die Unterlassung gerichteten Leistung, und zwar eine vollständige, wenn bei denen eine Mahnung des Gläubigers schon deshalb nicht gefordert werden kann, weil der Gläubiger von der Entstehung der Verpflichtung und von der Verzögerung in der Erfüllung derselben gar keine Kenntniß hat. Zn allen Fällen z. B-, wo das Gesetz den Schuldner zum „unverzüglichen" Handeln, ins- besondere zur unverzüglichen Anzeige, verpflichtet, geräth der Schuldner durch die schuldhafte Verzögerung auch ohne Mahnung in Verzug und wird schadens- ersatzpflichtig. Ausdrücklich ausgesprochen ist dies in den 88 545 Abs. 2, 1220 Abs. 2, es muß aber auch da gelten, wo es nicht ausdrücklich gesagt ist iz. B. in den Fällen der §8 673, 727 Abs. 2, 1218 Abs. 2). 29) Vergl. Litze S. 14 N. 28; Schollmeyer § 284 N. 5. — Uebrigens kann, nebenbei bemerkt, eine aus Unterlassung gerichtete Leistung auch dadurch unmöglich werden, daß das Objekt, mit Bezug auf welches die Unterlassung geschuldet wurde, wegfällt oder der Schuldner aus anderen Gründen gar nicht zuwiderhandeln kann. Z. B.: ich verspreche Jemandem eine Summe, wenn er bei einer Versteigerung nicht mitbietet oder bei einer Auslobung nicht mit mir konkurrirt. Die Versteigerung oder die Konkurrenz unterbleibt oder der Schuldner stirbt vor Abhaltung der Konkurrenz, zu der nur er persönlich qualifizirt war. Ich brauche gemäß § 323 nicht zu leisten, denn ich habe das Aequivalent nicht einfach dafür versprochen, daß etwas unterbleibt, sondern dafür, daß der Schuldner unterläßt, daß er freiwillig von der ihm möglichen Handlung Abstand nimmt. Das „Leisten" in diesem Sinne ist aber unmöglich geworden (vergl. Wendt, Unterlassungen und Versäumnisse S. 57).

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

nur eine einmalige Unterlaffung geschuldet wurde, eine theilweise, wenn eine mehrmalige oder dauernde Unterlaffung in Frage kam. Daraus ergiebt sich, daß die schuldhafte Zuwiderhandlung gegen eine Unterlassungspflicht stets die Folgen der nachträglichen, verschul- deten Unmöglichkeit der Leistung gemäß §§ 280, 325 nach sich zieht, insbesondere also die Verpflichtung zum Schadensersätze wegen Nicht- erfüllung. Die Fälle nun, in denen das Gesetz selbst eine reine Verpflich- tung zum Unterlasten ausdrücklich aufstellt, sind im Rechte der Schuldverhältnisse nicht eben häufig (vergl. beispielshalber § 550); in der Regel beruht eine derartige Verpflichtung auf besonderer Parteiabrede. Andererseits sind im Leben gerade die Fälle sehr zahlreich, wo der Schuldner nicht einfach seine Verpflichtung, eine bestimmte Handlung vorzunehmen, durch bloßes Unterlassen dieser Handlung verletzt sondern, darüber hinausgehend, anders handelt, als er zu handeln verpflichtet wäre. Gerade diese Fälle interessiren uns hier, auch bei ihnen spricht man von einem Zuwiderhandeln. Wie sind dieselben rechtlich zu konstruiren und zu beurtheilen? Augenscheinlich besitzen sie einen gemischten Karakter; es konkurrirt mit einem Unterlassen der geschuldeten positiven Leistung ein nicht dem Vertrag entsprechendes Handeln. Anstatt die Bewirkung der geschuldeten Leistung einfach zu unterlassen, leistet der Schuldner, was er zu leisten nicht schuldig ist. Nur ersteres — das Unter- lasten der vertragsmäßigen Leistung — scheint geeignet zu sein, gegen den Vertrag zu verstoßen und, falls die nothwendigen Voraussetzungen, insbesondere Verschulden, vorliegen, die Folgen des Verzugs nach sich zu ziehen; letzteres — das Andershandeln — hat anscheinend mit dem Vertragsverhältniffe unter den Parteien gar nichts zu thun, scheint als solches keine vertragliche Haftung, sondern, wenn es über- haupt rechtlich erheblich ist, nur eine Haftung aus deliktischen Grundsätzen hervorbringen zu können. Mit anderen Worten, es hat auf den ersten Blick den Anschein, als ob das Andersleisten niemals strengere vertragliche Folgen nach sich ziehen könnte als das Nicht- leisten, nämlich höchstens die Folgen des Verzugs, Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung. Diese Anschauungsweise ist aber unhaltbar. Es besteht eine Vertragspflicht, vertragswidrige Leistung zu unterlassen. Die durch das bestehende Schuldverhältniß begründete Letstungspflicht des Schuldners schließt nicht nur das Gebot in sich, zu erfüllen, sondern

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

auch das Verbot, dem Gläubiger etwas Anderes als Erfüllung anzu- bieten als das wirklich Geschuldete; nicht nur das Nichtleisten, sondern auch das Andersleisten widerspricht den Vertragspflichten des Schuld- ners. Denn auch das vertragswidrige Leisten bezweckt Erfüllung des Vertrags; der Gläubiger, der die vertragswidrige Leistung in Unkenntniß ihrer Vertragswidrigkeil als Erfüllung annimmt, wird dadurch gehindert, auf wirklicher vertragsmäßiger Erfüllung zu bestehen, und hierfür muß der Schuldner kraft des Vertrags aufkommen. Hat doch das Andersleisten sogar für den Gläubiger, der es als Er- füllung angenommen hat, vertragliche Rechtsfolgen. Er muß es gemäß § 363 als Erfüllung gelten lassen, wenn er nicht beweisen kann, daß es eine andere als die geschuldete Leistung darstellt, und es gilt sogar beim Handelskäufe gemäß § 378 H.G.B. unter Um- ständen unwiderruflich als vertragsmäßige Leistung, wenn der Gläubiger die Vertragswidrigkeit nicht rechtzeitig rügt. Handelt daher der Schuldner seiner Pflicht, das Andersleiften zu unterlassen, zu- wider, so begründet dies im Sinne des Gesetzes eine Unmöglichkeit der Erfüllung der Unterlassungspflicht, die, falls verschuldet, die Folgen der schuldhaften Unmöglichkeit der Leistung, d. h. Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung nach sich zieht. Diese allgemeinen Grundsätze des Obligationenrechts finden insbesondere auch Anwendung beim Kaufe. Zunächst beim Spezies- kaufe. Liefert der Verkäufer schuldhafter Weise anstatt der verkauften Spezies eine andere Sache und nimmt sie der Käufer in der Meinung, es sei die gekaufte Spezies, als Erfüllung an, so muß ihm der Verkäufer den ihm hierdurch entstandenen Schaden ersetzen. Vor Allem aber ist die Anwendung dieser Grundsätze beim Gattungs- kaufe von ungemeiner praktischer Bedeutung. Und zwar sind sie hier anwendbar nicht nur, wenn der Verkäufer eine andere als die versprochene Gattung geliefert hat, sondern auch, wenn die gelieferte Sache zwar der Gattung angehört, aber Mängel aufweist. Denn in beiden Fällen ist im Sinne des Gesetzes nicht vertragsmäßig ge- liefert, der Käufer konnte die Leistung als Nichterfüllung ablehnen und Erfüllung beanspruchen. Nimmt er die Nichterfüllung als Er- füllung in Unkenntniß der Vertragswidrigkeit an, so muß der Verkäufer, falls er schuldhaft gehandelt hat, den hierdurch ent- standenen Schaden nach den Grundsätzen des § 325 ersetzen.^)

30) Im Grundsatz übereinstimmend Staub § 377 Anm. 91, 93, 112, 120.

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen. 29 Der Unterschied dieser Haftung gegenüber der eigentlichen Mängel- haftung beim Gattungskauf ist also der, daß bei letzterem der Käufer die mangelhafte Erfüllung als Erfüllung gelten läßt und nur aus ihrer Mangelhaftigkeit Rechte herleitet, während er in unserem Falle sich darauf beruft, er sei durch das vertragswidrige Handeln des Verkäufers verhindert worden, auf vertragsmäßiger Leistung zu be- stehen, und veranlaßt worden, Nichterfüllung als Erfüllung zu be- handeln. 8. Der Werkvertrag. Der Werkvertrag schließt sich in Hinsicht auf die Folgen der Nichterfüllung der beiderseitigen Verpflichtungen so eng an den Kaufvertrag an, daß es zweckmäßig erscheint, ihn direkt nach dem Kaufverträge zu behandeln. Die Darstellung beschränkt sich der Einfachheit und Uebersichtlichkeit halber auf den Werkvertrag im engsten Sinne, nämlich auf den auf Herstellung oder Veränderung einer Sache gerichteten Vertrag.-^) I. Die Verpflichtungen des Unternehmers und deren Nichterfüllung. Das Gesetz verpflichtet den Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes (§ 631 Abs. 1). Diese Herstellung geschieht bei dem auf eine Sachleistung gerichteten reinen Werkvertrag aus dem vom Besteller zu beschaffenden Stoffe. Dabei liegt darum nicht weniger ein reiner Werkvertrag vor, weil der Unternehmer seiner- seits sich zur Beschaffung von Zuthaten oder sonstigen Nebensachen verpflichtet (§ 651 Abs. 2); auch bleibt der auf Errichtung eines Bauwerkes auf dem Grund und Boden des Bestellers gerichtete Vertrag ein reiner Werkvertrag, obwohl der Unternehmer selbst die Baumaterialien liefert.32) Die Verpflichtung des Unternehmers zur Ablieferung, Uebergabe, des gefertigten Werkes erwähnt das Gesetz nur beim Werklieferungsvertrage (§ 651 Abs. 1 Satz 1), obwohl sie auch beim reinen Werkvertrag in den zahlreichen Fällen vorhanden ist, wo der Besteller dem Unternehmer den zu bearbeitenden Stoff übergeben hat.33) Nicht synallagmatisch und deshalb nicht nach den Grundsätzen der Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgm zu be- urtheilen, ist die Verpflichtung des Unternehmers, den ihm über- 31) Vergl. Riezler, Der Werkvertrag, S. 35; Planck II. S. 368 R. II. 2. 32) Vergl. Prot. II, 342; Planck § 651 N. 2d; Riezler S. 57—59. 33) Vergl. Oertmann § 361 N. lb.

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gebenen, dem Besteller gehörigen Stoff aufzubewahren und vor Schaden zu behüten. Das Gesetz erwähnt diese Verbindlichkeit nicht; es spricht nur den selbstverständlichen Satz aus, daß der Unternehmer die Gefahr dieses Stoffes nicht trägt (§ 644 Abs. 1 Satz 2). Es ist aber unbedenklich anzunehmen, daß der Unter- nehmer in Ermangelung abweichender Vorschrift für die im Verkehr erforderliche Sorgfalt einstehen muß (§ 276). Andererseits wird aber auch der Besteller für den durch die Beschaffenheit des geliefer- ten Stoffes dem Unternehmer entstandenen Schaden haften. Der Unternehmer trägt die Gefahr des Werkes bis zu deffen Abnahme durch den Besteller (§ 644 Abs. 1 Satz l).34) Das Werk kann vor oder nach der Vollendung untergehen oder verschlechtert werden; es kann auch, ehe es überhaupt begonnen wurde, unaus- führbar werden, sei es in Folge des Unterganges oder des Un- brauchbarwerdens des Stoffes, sei es in Folge anderer Umstände, z. B. Tod des Unternehmers, Weigerung oder Unmöglichwerden der erforderlichen Mitwirkung des Bestellers rc. Diese vollständige oder theilweise Unmöglichkeit kann eine zufällige sein, sie kann auch auf einem Umstande beruhen, den der Unternehmer zu vertreten hat, oder auf einem solchen, der dem Besteller zur Last fällt. Schließlich kann der Unternehmer die Herstellung des Werkes verzögern. Für diese verschiedenen Eventualitäten gelten folgende, hier interessirende Grundsätze: 1. Die vom Unternehmer verschuldete Unmöglichkeit der Her- stellung ist nach den allgemeinen Regeln zu beurtheilen, besondere Bestimmungen gelten für den Werkvertrag nicht.35) Bei vollstän- diger Unmöglichkeit ist der Vertrag kraft Gesetzes aufgelöst, der Be- steller kann das positive Vertragsinteresse fordern oder vom Vertrag ausdrücklich zurücktreten, wodurch er auf das Erfüllungsintereffe ver- zichtet, sich aber die Rückforderung der schon geleisteten Vergütung nach den Grundsätzen des Rücktritts sichert. In allen Fällen bleibt der Unternehmer daneben zur Rückgabe des ihm übergebenen Stoffes verpflichtet. Ist derselbe durch sein Verschulden untergegangen oder verschlechtert, so haftet er auf Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Rückgabe (§ 280 Abs. 1). Dieser Schadensersatz ist aber kein **) Hebet die Gefahrvertheilung bei theilweifer Unmöglichkeit der Fertig- stellung vergl. Bd. 45 S. 543 N. 37. »») Vergl. Mot. II, 499; Planck, Vordem, zu §§ 644, 645 N. 3v; Riezler S. 148.

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Schadensersatz wegen Nichterfüllung des gegenseitigen Vertrags, er folgt aus der einseitigen Verpflichtung des Unternehmers zur pfleg- lichen Behandlung des ihm anvertrauten Stoffes. Er kann daher auch neben dem Rücktritte geltend gemacht werden, und zwar aus § 280 Abs. 1, nicht etwa aus § 347, da es sich nicht um Rückgän- gigmachung einer vom Besteller geschuldeten „Leistung" handelt. Ist das Werk nur theilweise unausführbar geworden oder theilweise untergegangen oder nur verschlechtert, so wird der Ver- trag nur theilweise aufgelöst und hat bei Verschulden des Unter- nehmers der Besteller das Recht des theilweisen Rücktritts oder des Schadensersatzes wegen theilweiser Nichterfüllung. Jedoch wird in der Regel mit Rücksicht auf die Untheilbarkeit des Werkes der Be- steller kein Jntereffe an der theilweisen Erfüllung haben. Tritt er mit Rücksicht hierauf vollständig zurück oder fordert er das voll- ständige Erfüllungsintereffe, so erhebt sich die Frage, wie es sich mit der Auseinandersetzung unter den Parteien hinsichtlich des Stoffes und des theilweise vorhandenen Werkes verhält. Diese Frage soll bei der Wandlung wegen Sachmängel besprochen werden, wo sie in erster Linie praktisch wird. 2. Ebenfalls nach den allgemeinen Grundsätzen richtet es sich, welche Folgen der Verzug des Unternehmers in der Herstellung des Werkes nach sich zieht. Dies ist zum Ueberfluß im § 636 Abs. 1 Satz 2 noch ausdrücklich hervorgehoben. Hiernach kann der Besteller, wenn der Unternehmer mit der Herstellung im Verzug ist, ins- besondere den Ablieferungstermin schuldhaft versäumt hat, abgesehen vom Schadensersätze wegen verspäteter Ablieferung, gemäß § 326 nach fruchtlosem Ablauf einer Nachfrist zurücktreten oder das positive Vertragsintereffe fordern. Der Fristsetzung bedarf es nicht, wenn die nachträgliche Herstellung kein Jntereffe für den Besteller hat, insbesondere wenn ein Fixgeschäft vorlag (Anfertigung eines Hoch- zeitsfracks, Erbauung einer Tribüne für einen feierlichen Einzug rc.). Theilweise Nichtfertigstellung bis zum Ablaufe der Nachfrist bezw. bis zum festgesetzten Ablieferungstermine wird dem Besteller in der Regel das Recht geben, wegen der Untheilbarkeit des Werkes Schadensersatz wegen vollständiger Nichterfüllung zu fordern (§ 326 Abs. 1 Satz 3). Dagegen wird bloßer Verzug in der Abliefe- rung des bereits fertiggestellten Werkes dem Besteller, außer bei Fixgeschäften, nicht das Recht verleihen, vom ganzen Vertrag abzu- gehen. Hat er dies Recht (z. B. das für einen bestimmten Fastnachts-

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ball aus eigenem Materiale des Bestellers gefertigte Kostüm trifft erst nach dem Balle ein), so taucht gleichfalls die Frage auf, wie es mit der Auseinandersetzung über Stoff und Werk zu halten ist. Ueber die allgemeinen Grundsätze hinausgehend, verleiht der § 636 dem Besteller die Befugniß des einseitigen Rücktritts vom Vertrage — natürlich aber nicht Schadensersatz wegen Nichterfüllung — schon dann, wenn das Werk ganz oder theilweise nicht rechtzeitig hergestellt wird, auch ohne daß ein schuldhaftes Verhalten (Verzug) des Unternehmers zu Grunde liegt. Voraussetzung ist auch hier präklusivische Fristsetzung und fruchtloser Ablauf der Frist, es sei denn, daß die Herstellung unmöglich oder vom Besteller verweigert worden ist oder daß der Besteller ein Jntereffe am sofortigen Rück- tritte hat. Der Rücktritt umfaßt hier, auch wenn nur theilweise Nichterfüllung vorliegt, den ganzen Vertrag, da § 636 nicht unter- scheidet und insbesondere nicht bei nur theilweiser Nichterfüllung die für die Minderung (als dem theilweisen Rücktritt entsprechend) geltenden Vorschriften des § 634 Anwendung finden läßt. 3(!) § 636 geht also insofern noch über § 326 hinaus, als er dem Besteller das Rücktrittsrecht vom ganzen Vertrage stets, auch bei nur theil- weiser Nichtfertigstellung, verleiht. Insofern enthält er eine Erwei- terung des Rücktrittsrechts, die auch bei Verzug des Unternehmers von praktischer Bedeutung ist. 3. Ist das Werk in Folge eines vom Besteller zu vertretenden Umstandes unausführbar geworden, untergegangen oder verschlechtert worden, so treten die allgemeinen Folgen des Gläubigerverschuldens bei gegenseitigen Verträgen ein, d. h. nach § 324 muß der Besteller die ganze bedungene Vergütung zahlen, obwohl er die Gegenleistung des Unternehmers nicht oder nicht vollständig erhält. Nur muß der Unternehmer sich anrechnen lassen, was er in Folge der Befreiung von seiner Leistung erspart oder durch anderweite Verwerthung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt. Auch diese Bestimmung wird durch § 645 Abs. 2 ausdrücklich auf- rechterhallen. Darüber hinausgehend giebt aber § 645 Abs. 1 ohne Rücksicht auf das Verschulden des Bestellers dem Unternehmer schon dann einen Anspruch auf eine Vergütung, wenn der Untergang, die Verschlechterung oder die Unausführbarkeit des Werkes die Folge eines Mangels des vom Besteller gelieferten Stoffes oder einer vom

3«) Vergl. Planck § 636 N. 3; Oertmann § 636 N. 1 v; Riezler S. 127.

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Besteller für die Ausführung ertheilten Anweisung ist. Hier hat jedoch der Unternehmer keinen Anspruch auf die ganze vereinbarte Ver- gütung, sondern nur auf einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Theil derselben und auf Ersatz der in der Vergütung nicht inbe- griffenen Auslagen. 4. Zur Herstellung des geschuldeten Werkes bedarf es in der Regel einer Mitwirkung des Bestellers, insbesondere durch Lieferung des Stoffes für das Werk, Bereitstellung der Räume, in denen dasselbe ausgeführt werden soll, Stellung von Arbeitskräften u. s. w. Zu dieser Mitwirkung ist der Besteller, soweit nicht besondere Ab- machungen bestehen, gesetzlich nicht verpflichtet, der Unternehmer kann auf dieselbe nicht klagen, der Besteller geräth durch ihre Unter- laffung nicht in Schuldnerverzug. Vielmehr begründet die Unter- lassung stets nur Gläubigerverzug, Annahmeverzug, gemäß § 295. Rach den allgemeinen Grundsätzen vom Annahrneverzuge beim gegen- seitigen Vertrage würde der Unternehmer nur das Recht haben, rrotz seiner Verpflichtung zur Vorleistung (tz 641) auf die vom Be- steller versprochene Vergütung gegen Herstellung des Werkes klagen und auf Grund des Urtheils die Vergütung einziehen zu dürfen, ohne das Werk hergestellt zu haben (tz 322 Abs. 2,3). Eine Schadensersatzpflicht des Bestellers wäre aus allgemeinen Grund- sätzen nicht abzuleiten und ebensowenig würde der Unternehmer von seiner Verpflichtung zur Herstellung des Werkes frei, solange der Besteller die versäumte Handlung noch nachholen könnte. Diesen Uebelständen helfen die Spezialbestimmungen der §§ 642, 643 ab. Hiernach kann der Unternehmer, wenn der Besteller mit der erforderlichen Handlung in Annahmeverzug gerathen ist, eine ange- messene Entschädigung dafür verlangen, daß er während der Dauer des Verzugs seine Arbeitskraft oder sein Geschäftskapital für das herzustellende Werk bereithalten mußte (§ 642 Abs. 1; Planck N. 1b.) Die Berechnung der Entschädigung normirt § 642 Abs. 2. Dieselbe stellt sich als eine Erweiterung der Norm des § 304 dar, der bereits in beschränktem Umfange dem Schuldner bei Annahme- verzug des Gläubigers Ersatz gewisser Aufwendungen zuspricht (vergl. Ortmann § 642 N. 2). Der Unternehmer kann aber noch weiter- gehend Aufhebung des Vertrags herbeiführen, um nicht dauernd ge- zwungen zu sein, seine Arbeitskraft zur Verfügung des Bestellers zu halten. Er kann dem Besteller eine Frist zur Nachholung der er- forderlichen Handlung mit der Erklärung setzen, daß er den Vertrag Beiträge, 46. Iahrg. 1. Heft. 3

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kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablaufe der Frist vor- genommen werde. Der fruchtlose Ablauf der Frist giebt dann nicht etwa dem Unternehmer das einseitige Kündigungsrecht, sondern er bewirkt die Aufhebung des Vertrags kraft Rechtens. Der Vertrag gilt mit dem Ablaufe der Frist als gekündigt. Die Kündigung wirkt hier wie auch sonst nur für die Zukunft, sie ist ein Rücktritt für die Zukunft und läßt den Vertrag für die Vergangenheit bestehen. Es ist daher keine Ausnahme von dem Grundsätze, daß die Kündigung einen Verzicht auf Vertragserfüllung in sich schließt, wenn § 645 Abs. 1 Satz 2 und 3 dem Unternehmer trotz der Kündigung einen Anspruch auf einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Theil der Vergütung und Ersatz der in der Vergü- tung nicht inbegriffenen Auslagen zuspricht, und wenn daneben die Folgen des Annahmeverzugs bestehen bleiben, der Unternehmer also außer der Vergütung die Entschädigung des tz 642 für den bis zur Kündigung durch den Annahmeverzug entstandenen Schaden ver- langen fctmt.37) Hat der Unternehmer in Folge der unterlassenen Mitwirkung des Bestellers überhaupt noch keine Arbeit geleistet oder Auslagen gehabt, so beschränkt sich sein Anspruch auf die im § 642 normirte Entschädigung. Die Bestimmung des § 645 Abs. 2, wonach eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens unberührt bleibt, bezieht sich nach ihrer Stellung auch auf den Fall des Abs. l Satz 3, d. h. den Fall der Aufhebung des Vertrags wegen Nichtmitwirkung des Bestellers bei Herstellung des Werkes. Mit dieser weitergehenden Haftung kann auch hier nur die Haftung aus § 324 gemeint sein, denn da der Besteller zur Mitwirkung nur berechtigt, nicht ver- pflichtet ist, kann von einer über die Ausnahmebestimmung der §§ 642, 645 Abs. 1 hinausgehenden Entschädigungspflicht keine Rede sein.33) Die weitergehende Haftung wegen Verschuldens aus § 324 bedeutet, daß der Besteller, der durch seine schuldhafte33) Nicht- mitwirkung bei Herstellung des Werkes die Herstellung unmöglich macht, die volle Vergütung zahlen muß. Von einer wirklichen dau-

87) So auch Planck § 648 N. 3; Oertmann § 643; Riezler S. 139. 88) A. M. Riezler S 139, 140, der den Besteller auf das volle Interesse des Unternehmers als Schadensersatz haften lassen will, nur begrenzt durch den Betrag der versprochenen Vergütung. a») Der bloße Annahmeverzug, wie ihn die §§ 642, 643 voraussetzen, schließt nicht nothwendig ein Verschulden des Gläubigers in sich.

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ernden Unmöglichkeit kann nun aber hier keine Rede sein, sondern nur von einem unheilbaren Verzug (oder, wie man es gewöhnlich ausdrückt, einer fingirten Unmöglichkeit), den das Gesetz der Un- möglichkeit gleichstellt. Das Unmöglichmachen der Herstellung liegt hier darin, daß der Besteller durch Verabsäumung der ihm vom Unternehmer gesetzten Frist die Aufhebung des Vertrags herbeiführt und dadurch dem Unternehmer die Herstellung des Werkes abschneidet. Hat also der Besteller bis zum Ablaufe der ihm gesetzten Präklusiv- frist die erforderliche Mitwirkung zur Herstellung des Werkes schuld- haft Unterlasten und gilt infolgedessen der Vortrag als gekündigt, so muß er dem Unternehmer nicht nur einen Theil der Vergütung, sondern die volle Vergütung, abzüglich des Ersparten gemäß § 324, entrichten. Es liegt in dieser Bestimmung einerseits eine Bestätigung des bereits früher (Bd. 44 S. 615) hervorgehobenen Satzes, daß der unheilbare Verzug (die fingirte Unmöglichkeit) der wirklichen Un- möglichkeit gleichsteht. Andererseits enthält dieselbe eine Ausnahme von der absoluten Verzichtswirkung der Kündigung (vergl. Bd. 45 S. 518); trotz der Kündigung bleibt der Vertrag in dem Sinne bestehen, daß der Kündigende die Differenz zwischen der ihm versprochenen Vergütung und der ihm ersparten Gegenleistung for- dern darf. II. Die Verpflichtungen des Bestellers und deren Nichterfüllung. Der Besteller ist nach § 631 Abs. 1 zur Entrichtung der ver- einbarten Vergütung und nach § 640 Abs. 1 zur Abnahme des vertragsmäßig hergestellten Werkes verpflichtet. Diese beiden Ver- pflichtungen entsprechen den Verpflichtungen des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises und Abnahme der gekauften Sache.40) Es kann daher im Allgemeinen auf das beim Kaufe Ausgeführte verwiesen werden, insbesondere bezüglich der Folgerungen daraus, daß nicht nur ein Recht, sondern eine Pflicht zur Abnahme besteht. Pur zweierlei ist zu bemerken: 1. Die vom Besteller geschuldete Vergütung braucht nicht nothwendig in Geld zu bestehen, es kann auch eine andersartige Leistung geschuldet werden. Geht die nicht in Geld bestehende Ver- gütung durch Verschulden des Bestellers unter, so kann der Unter- 40) Dies übersieht Riezler S. 138, indem -er dem Unternehmer bei Ab- nahmeverzug des Bestellers nur die Rechte des Gläubigerverzugs gieht^ 3*

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nehmer Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern. Die herrschende Ansicht von der Natur dieses Schadensersatzanspruchs führt dann zu dem ebenso unbilligen wie unbefriedigenden Ergebnisse, daß der Unternehmer, um die ihm gebührende Entschädigung beanspruchen zu können, sich zunächst der Herstellung des Werkes unterziehen muß, ob- wohl feststeht, daß er das Aequivalent, um dessentwillen er die Her- stellung übernommen hat, nicht erhält. 41) 2. Ueber die Frage, was unter der „Abnahme" beim Werk- verträge zu verstehen ist, herrscht bereits jetzt großer Streit. Die Ansichten stehen sich scheinbar schroff gegenüber. Vielleicht recht- fertigt die Wichtigkeit dieser Frage eine kleine Abschweifung auf dies mit dem Schadensersätze nur lose zusammenhängende Gebiet, und gelingt es, die anscheinend weit auseinandergehenden Meinungen auf einer mittleren Linie zusammenzubringen. Nach der herrschenden Ansicht ist die Abnahme beim Werk- vertrag, angeblich im Gegensätze zur Abnahme beim Kaufe, gleich der Annahme als Erfüllung im Sinne des § 363. *2) Hiermit steht anscheinend in direktem Widerspruche dazu die Meinung, daß die Abnahme beim Werkverträge nichts Anderes bedeute, als den rein thatsächlichen Akt des Besitzüberganges vom Standpunkte des Erwerbers aus betrachtet.^) Es ist jedoch von Anfang an nicht aus dem Auge zu verlieren, daß die Anhänger der letzigedachten Meinung zunächst oder sogar ausschließlich die Anknüpfung des Gefahrüberganges an den Akt der Abnahme ins Auge fassen und lediglich nlit Rücksicht hierauf der herrschenden Meinung vorwerfen, daß dieselbe den Gefahrübergang zu Ungunsten des Unternehmers mehr oder weniger der Willkür des Bestellers anheimstelle oder we- nigstens ungebührlich hinausschiebe. Thalsächlich ist aber der Begriff der Abnahme nicht nur für den Beginn des Gefahrüberganges (§ 644), sondern noch in mannigfachen anderen Beziehungen von Be- deutung, insbesondere als Abnahmeverpflichtung des Bestellers (§ 640 Abs. 1), für die Fälligkeit der vom Besteller geschuldeten Ver- gütung (§ 641), für den Beginn der Verjährung der Ansprüche aus Mängeln (§ 638). Es ist von vornherein daran festzuhalten, daß 41) Dies behauptet ausdrücklich Emerich S- 86. «) So Planck § 640 N. 1; Oertmann § 640 N. 1; Riezler S. 135, 136; Emerich S. 88; vergl. auch Prot. II, 317. *») Sv Dernburg § 318 II S. 432, 433 ; Litze S. 209, 300; ähnlich Cofack I tz 148 S. 521.

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen. Z7 in allen diesen Beziehungen ein einheitlicher Begriff der Abnahme zu Grunde gelegt werden muß. Dies ist eigentlich selbstverständlich, wird aber zum Ueberfluffe noch durch § 646 bestätigt, der bei nicht abnahmefähigen Werken die Vollendung gleichmäßig an Stelle der Abnahme in allen genannten Beziehungen treten läßt und hierbei den § 640 nur deshalb nicht mit heranzieht, weil im § 640 Abs. I die entsprechende Vorschrift bereits enthalten ist. Um festzustellen, ob die Abnahme mit der Annahme als Er- füllung identisch ist, ist vor allen Dingen zunächst eine Verständi- gung über den Begriff der Annahme als Erfüllung erforderlich. Es ist auszugehen von dem allgemeinen Begriffe der Annahme, durch deren Weigerung oder Verzögerung der Gläubiger gemäß § 293 in Annahmeverzug geräth. Was bedeutet diese Annahme, wenn es sich um Zahlung oder sonstige Leistung körperlicher Sachen handelt? Sie bedeutet nicht die bloße faktische Inbesitznahme, das bloße Faktum des Besitzüberganges des zu leistenden Gegenstandes vom Schuldner auf den Gläubiger, sie bedeutet vielmehr ein rechtsgeschäftliches Handeln, die gesetzlich geforderte Mitwirkung des Gläubigers beim Erfüllungsgeschäfte. Der Gläubiger, der das angebotene Geld zwar annimmt, aber nicht als Erfüllung der vom Schuldner bezeichneten, sondern in Anrechnung auf eine andere Schuld, hat nicht angenommen, er geräth trotz der Inbesitznahme in Verzug der Annahme. Ebenso der Gläubiger, der eine ihm durch die Bahn übersandte Kiste in Besitz nimmt, aber sofort nach Kenntniß ihres Inhalts dem Schuldner zur Verfügung stellt.") Genau dieselbe Bedeutung wie diese An- nahme hat die Annahme als Erfüllung des § 363. Sie hat ins- besondere keine weitergehende Bedeutung. Der Gläubiger, der die ihm vom Schuldner als Erfüllung angebotene Leistung nicht zurück- weist, sondern in dem Bewußtsein, daß es sich um ein bestimmtes Erfüllungsgeschäft handelt, entgegennimmt, hat als Erfüllung ange- nommen. Eine solche Annahme kann rechtsgültig stattfinden, ohne daß der Gläubiger die angebotene Leistung geprüft oder besichtigt hat; nimmt der Gläubiger unbesehen an, lediglich mit Kenntniß des Um- standes, daß der Schuldner erfüllen will, so ist auch dies eine An- 44) Die Frage ist besonders beim Handelskaufs mit Rücksicht auf das Recht des Verkäufers, bei Annahmeverzug des Käufers zum Selbsthülfeverkaufe zu schreiten, erörtert worden; vergl. hierzu Staub § 373 Anm. 4; Harnier in der Deutschen Zuristenzeitung IV S. 110, 194; Huch das. S. 233; R.G.E. 3, 89; 30, 117; anders freilich R.G. in der Deutschen Juristenzeitung IV, 177.

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nähme als Erfüllung. So nimmt z. B. der Gläubiger nach einem von Planck gegebenen Beispiele (§ 363 N. 1) als Erfüllung an, wenn er eine Geldrolle, die einen bestimmten Betrag enthalten solle, ohne nachzuzählen, für diesen Betrag in Zahlung nimmt, trotzdem er sich hierbei stillschweigend vorbehält, später nachzuzählen, und auf ein etwaiges Manko keineswegs verzichten will. Die Annahme als Er- füllung enthält also keine Approbation, keine Billigung oder Aner- kennung der Vertragsmäßigkeit der Leistung.45) Wäre dies der Fall, so müßte sie mindestens die materiell-rechtliche Folge haben, daß der Gläubiger die Befugniß verlöre, offenbare Mängel und Vertragswidrig- keiten, die er bei einer Besichtigung erkennen konnte, zu rügen; es müßte eine Verpflichtung des Gläubigers vorhanden sein, vor der Annahme zu besichtigen und zu prüfen. Eine solche Folge und eine solche Verpflichtung kennt das Gesetz nicht. Es knüpft an die An- nahme als Erfüllung lediglich die Umkehrung der Beweislast zum Nachtheile des Gläubigers. Diese gründet sich aber nicht darauf, daß der Gläubiger durch die Annahme die Vertragsmäßigkeit der Leistung anerkannt, die Leistung als vertragsmäßig gebilligt hat, sondern lediglich darauf, daß wenigstens äußerlich, wenigstens formell (jäftot. II, 204), Erfüllung vorliegt und der Gläubiger, der die Leistung nicht zurückgewiesen hat, die Thatsache der äußerlich voll- zogenen Erfüllung gegen sich gelten lassen muß, wenn er nicht nach- weist, daß sie thatsächlich keine solche oder daß sie nicht ordnungs- mäßig war. In diesem Sinne, aber auch nur in diesem Sinne, ist denn auch die Abnahme beim Werkvertrag Annahme als Erfüllung. Die Abnahme beim Werkvertrag ist der Akt der Mitwirkung des Be- stellers beim Rechtsgeschäfte der Erfüllung des Werkvertrags.^)

45) Dies ist der Punkt, wo ich im Anschluß an die durchaus zutreffenden Ausführungen Schollmeyers zu § 263 N. 2 a von der herrschenden Meinung ab- weiche, die mehr oder weniger deutlich in der Abnahme beim Werkverträge zwei juristisch streng zu trennende Akte, die thatsächliche Besitzergreifung, die körper- liche Hinnahme, und eine die Billigung (Approbation) enthaltende Willens- erklärung, unterscheidet. ") M. E. liegt durchaus kein Grund vor, die Abnahme beim Kaufe nicht gleichfalls in diesem Sinne als Annahme als Erfüllung aufzufassen. Nach den Ausführungen im Texte ist die Annahme im Sinne des § 293 gleichfalls nichts Anderes als Annahme als Erfüllung. Wenn nun das Gesetz den Käufer nicht nur, wie jeden anderen Gläubiger berechtigt, die gekaufte Sache anzuchehmen, sondern ihn ausdrücklich verpflichtet, sie abzunehmen, so hat es damit^augen-

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

Der bloße thatsächliche Besitzübergang für sich allein ist niemals Abnahme, darauf deutet schon der gewöhnliche Sprachgebrauch, der in dem Worte Abnahme, Empfangnahme, eine verstärkte Annahme sieht. Eine Abnahme liegt nicht schon dann vor, wenn der Schneider den aus dem Stoffe des Bestellers gefertigten Rock einem Dienst- boten des Bestellers ohne Wissen des Letzteren abgiebt; wenn der Schreiner die umgearbeitete und in Stand gesetzte Laube, während der Besteller auf Reisen ist, im Garten desselben ohne sein Wissen aufschlägt; wenn der Postbote das Packet mit der neu in Stand ge- setzten Robe im Hause abgiebt. Daß dem so ist, wird bestätigt durch die Bestimmung des § 640 Abs. 2, wonach der Besteller seine Ansprüche aus einem ihm bekannten Mangel nur dann behält, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels „bei derAbnahme" vor- behält. Wäre die Abnahme bloße Inbesitznahme ohne rechtsgeschäft- lichen Karakter und könnte sich dieselbe oeninach durch bloße Besitz- gehülfen des Bestellers ohne rechtsgeschäftliche Vollmacht oder ohne das Bewußtsein des Bestellers von der Erfüllungsabsicht des Unter- nehmers vollziehen, so würde das Gesetz unmöglich an die vor- behaltlose Abnahme die Verwirkung bekannter Mängelansprüche haben knüpfen können. Diese Verwirkung setzt eben nothwendig voraus, daß durch die Abnahme der Besteller das Werk trotz des ihm bekannten Mangels als Erfüllung annimmt. Daß insofern Abnahme und Annahme identisch sind, ergiebt sich auch aus § 464, wo dieselbe Verwirkung beim Kaufe an die Annahme, d. h. an die Annahme als Erfüllung (vergl. Planck § 464 N. 1), geknüpft ist. Ist hiernach die Abnahme gleich Annahme als Erfüllung im Sinne des § 363 und der obigen Ausführungen, so ist sie doch andererseits auch nichts mehr als dies. Sie enthält keine Billigung oder Anerkennung der Leistung des Unternehmers als vertragsmäßig, scheinlich nur beabsichtigt, die Vornahme einer und derselben Rechtshandlung nicht nur als Recht, sondern als Pflicht zu statuiren. Sonst ergäbe sich das sonderbare Resultat, daß der Käufer in Annahmeverzug gerathen könnte, obwohl er seiner Abnahmeverpslichtung genügt hätte. Wenn das Gesetz den Käufer zur Abnahme der Sache verpflichtet, deren Besteller dagegen nur zur Abnahme des vertragsmäßig hergestellten Werkes — ein Unterschied, auf den die Proto- kolle und Planck entscheidendes Gewicht legen —, so erklärt sich das einfach da- her, daß beim Spezieskaufe, den das Gesetz allein im Auge hat, es sich nur darum handelt, ob die abzunehmende Sache wirklich die verkaufte ist, beim Werkverträge dagegen darum, ob das zur Zeit des Vertragsabschlusses noch nicht vorhandene Werk vertragsmäßig hergestellt ist.

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

sondern einfach die Besitzergreifung in dem Bewußtsein, daß ein bestimmtes Erfüllungsgeschäft bezweckt wird. Das wird wiederum bestätigt durch die Bestimmung des § 640 Abs. 2. Der Besteller kann sich hiernach bei der Abnahme seine Rechte wegen eines ihm bekannten Mangels Vorbehalten. Dieser Vorbehalt hindert die Abnahme nicht; der Besteller, der mit Vorbehalt abnimmt, hat nichtsdestoweniger seine Abnahmeverpflichtung aus § 640 Abs. 1 erfüllt, er kann nicht etwa noch auf Abnahme in dem Sinne einer Anerkennung des Nichtvorhandenseins des Mangels verklagt werden.^) Man könnte demgegenüber meinen, die Abnahme mit Vorbehalt sei nur eine theilweise Abnahme, soweit der Vorbehalt reiche, sei die Abnahme eben nicht erfolgt. Allein diese Anschau- ungsweise würde nicht dem Gesetz entsprechen, sie würde insbesondere dazu führen, daß der Beginn der Verjährung hinsichtlich des vor- behaltenen Mangels gehemmt wäre, was doch gewiß nicht beab- sichtigt ist. Das Gesetz faßt offenbar die Abnahme als einheitlichen Akt auf, der — abgesehen natürlich von der sukzessiven Abnahme des Werkes nach reellen Theilen — nicht getheilt werden kann und besten Wirkungen entweder vollständig oder gar nicht eintreten. Dies ist deshalb und nur deshalb möglich, weil eben der gesetzliche Be- griff der Abnahme keine Billigung oder Anerkennung in sich schließt, die theilweise gegeben, theilweise verweigert werden könnte, sondern nur die Mitwirkung des Bestellers beim Erfüllungsgeschäfte bedeutet, die entweder gewährt oder verweigert, aber nicht qualitativ getheilt werden kann. Man bedenke ferner, daß der Besteller, der sich seine Ansprüche wegen eines ihm bekannten Mangels bei der Ab- nahme vorbehält, damit nur für einen besonderen Fall einen Vor- behalt schafft, der sich im Uebrigen von selbst versteht, mit anderen Worten, daß, abgesehen von bekannten Mängeln, dem Besteller seine Mängelansprüche bei der Abnahme kraft Gesetzes Vorbehalten bleiben. Sowenig dieser stillschweigende allgemeine gesetzliche Vor- behalt mit dem gesetzlichen Begriffe der Abnahme im Widerspruche steht, sowenig kann es der ausdrückliche, spezielle Vorbehalt thun.^)

47) Damit ist natürlich die Klage auf Feststellung des Nichtvorhandenseins des Mangels nicht ausgeschlossen, sondern nur die Leistungsklage auf Abnahme. 48) Was hier von der Abnahme mit Vorbehalt beim Werkvertrag aus- geführt ist, gilt natürlich gleichermaßen für die Annahme als Erfüllung mit Vorbehalt im Allgemeinen und für die Vorbehaltsabnahme beim Kaufe im Be- sonderen.

Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

Ist aber beides mit der Abnahme begrifflich vereinbar, so hat die Abnahme mit der Billigung oder Anerkennung des Werkes als vertragsmäßig nichts zu thun. Die so festgestellte Bedeutung der Abnahme steht auch durchaus nicht im Widerspruche mit den Bedürfniffen und Anforderungen des täglichen Lebens. Findet die Abnahme in Gegenwart des Unter- nehmers durch den Besteller persönlich statt, so gestaltet sich die Sachlage folgendermaßen: Der Besteller braucht nicht abzunehmen, ohne das Werk untersucht und geprüft zu haben, er hat das Recht, die Abnahme von vorheriger Prüfung abhängig zu machen; dies ergiebt sich aus § 640 Abs. 1, wonach er nur verpflichtet, das ver- tragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen. Es besteht aber anderer- seits keine Prüfungspflicht der Besteller kann das Werk auch ohne vorherige Besichtigung und Prüfung unbesehen abnehmen. Im letz- teren Falle ist die Besitzübernahme durch den Besteller auch dann Abnahme, wenn er sich, obwohl ihm die sofortige Prüfung freistand, unter Abstandnahme von derselben die nachträgliche Prüfung Vor- behalten hat. Ein solcher Vorbehalt ist selbstverständlich, er gilt kraft Gesetzes auch ohne ausdrückliche Erklärung und ist deshalb rechtlich bedeutungslos. Der Besteller hat trotz dieses einseitigen Vorbehalts das Werk als Erfüllung angenommen, sein Verzicht auf vorherige Prüfung hindert die Abnahme nicht. Anders nur in den hiervon wohl zu unterscheidenden, praktisch allerdings nicht seltenen Fällen, wo der Besteller im Einverständniffe mit dem Unternehmer das Werk, welches er nur nach vorheriger Inbesitznahme prüfen kann, vorläufig in Besitz nimmt, lediglich zu dem Zwecke, von seinem Prüfungs- und Untersuchungsrecht ungehindert Gebrauch machen zu können. Hier wird die Abnahme beiderseits von der vorherigen Ausübung des Prüfungsrechts abhängig gemacht, hier liegt in Folge deffen dem Besteller die unverzügliche Vornahme der Prüfung ob, derart, daß bis zum Abschlüsse derselben das Werk noch auf Gefahr Wie steht es mit der Beweislastverschiebung des § 363 hinsichtlich der aus- drücklich vorbehaltenen Rechte? Soweit nicht den Besteller ohnedem die Beweis- last trifft, wird der ausdrückliche Vorbehalt eines bestimmten Anspruchs bei der Abnahme ebensowenig die Ueberwälzung der Beweislast hinsichtlich des von dem Vorbehalte betroffenen Mangels auf den Besteller verhindern, als der allgemeine gesetzliche Vorbehalt die Beweislastverschiebung verhindert. Will der Besteller dem entgehen, so muß er eben wegen des ihm bekannten Mangels die Abnahme verweigern oder nur gegen Anerkennung des Mangels durch den Unternehmer abnehmen.

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des Unternehmers steht und daß der Besteller nach stattgehabter Prüfung die Abnahme weigern kann, daß aber andererseits die Verzögerung der Prüfung den Annahmeverzug des Bestellers und damit den Uebergang der Gefahr auf ihn herbeiführt (§ 644 Abs. 1 Satz 2). Im Gegensätze zu dieser Abnahme unter Anwesenden kann der Augenblick der Abnahme zweifelhaft erscheinen in den bereits oben erwähnten Fällen, wo das Werk dem Besteller übersendet oder in seiner Abwesenheit abgegeben wird. Hier bedeutet der bloße Besitzübergang als solcher noch keine Abnahme, wie schon bemerkt; hier kann insbesondere durch die bloße Annahme der Zusendung dem Besteller sein Recht der Prüfung vor der Abnahme nicht verkümmert werden. Hier muß es daher so angesehen werden, als wenn beider- seits die Abnahme trotz der Inbesitznahme von der vorherigen Prüfung abhängig gemacht wäre. Auch hier geht demnach die Gefahr erst auf den Besteller über, sobald die für die Prüfung erforderliche Zeit abgelaufen ift.^) Darüber, daß in diesen Fällen der Gefahrüber- gang sich zu seinen Ungunsten verzögert, kann sich auch der Unter- nehmer Keineswegs beschweren, da er dem Besteller vor der Ueber- sendung keine Gelegenheit zur Ausübung seines Prüfungsrechts gegeben hatte.50) Uebrigens wird in den Fällen, wo eine Ueber- sendung des Werkes von auswärts stattfindet, tz 644 Abs. 2 Platz greifen und sich demgemäß der Gefahrübergang bereits vor der Ab- nahme mit dem Augenblicke der Absendung vollziehen. 49) Keinen Einfluß auf den Gefahrübergang hat die Zurverfügungstellung als solche, die Weigerung der Abnahme. Denn entweder ist diese Weigerung begründet, da thatsächlich Mängel vorhanden sind, dann geht die Gefahr gemäß § 634 Abs. 3 in Verbindung mit §§ 467, 350 überhaupt nicht auf den Besteller über, oder die Weigerung ist unberechtigt; dann geräth der Besteller durch die- selbe in Annahmeverzug, und die Gefahr geht trotz der Weigerung auf ihn über. Dagegen hindert die Weigerung der Abnahme den Uebergang der Beweislast und den Beginn der Verjährung. ") Geht hier das Werk vor dem Ablaufe der angemessenen Prüfungsfrist durch Zufall unter, so hat der Unternehmer nicht, wie Titze (S. 300) meint, trotz ordnungsmäßiger Erfüllung den Anspruch auf die Gegenleistung verloren. Denn ordnungsmäßige Erfüllung in Hinsicht auf den Gefahrüber- gang ist nicht schon die Fertigstellung des Werkes, sonst müßte die Gefahr auf den Besteller schon mit der Vollendung übergehen, auch nicht die bloße Ueber- sendung des Werkes (abgesehen von § 644 Abs. 2), sondern zur ordnungsmäßi- gen Erfüllung gehört ferner noch, daß der Unternehmer dem Besteller die Prü- fung ermöglicht, auf die das Gesetz demselben ein Recht giebt. (Schluß folgt.) ') ■■ r--L

Zur Rechtswohlthat des Nothbedarfs Von Herrn Dr. Ritter, Rath in der hamburgischen Justizverwaltung

Zur Rechtswohlthat des Nothbedarfs.

2. Jur Nechtsrvohlthat des Nothbedarfs. Von Herrn I)r. Ritter, Rath in der hamburgischen Justizverwaltung. Für eine Reihe von Ansprüchen ist die Leistungsfähigkeit, für eine Reihe von Einwendungen die Leistungsunfähigkeit des Schuldners die gesetzliche Voraussetzung (insbes. B.G.B. §§ 519, 529 Abs. 2, 829, 1360, 1361 Abs. 2, 1579 Abs. 1, 1585 Abs. 1, 1603, 1608, 1620 Abs. 1, 1708 Abs. 2) — das Rechtsinstitut der sog. Rechts- wohlthat des Nothbedarfs, das sich im geltenden Rechte auch in anderen Beziehungen äußert (vergl. B.G.B. § 528 Abs. 1). Der Begriff der Leistungsfähigkeit ist nicht in allen Fällen der- selbe. Das Gesetz muthet demjenigen, welchem es die Rechtswohlthat des Nothbedarfs giebt, in dem einen Falle mehr zu als in dem anderen — je nach der wirthschaftlichen und ethischen Bedeutung der in Betracht kommenden Interessen. Von dem Unterhaltsanspruche des minderjährigen unverheiratheten Kindes, das gleichmäßige Ver- wendung aller verfügbaren Mittel des Schuldners "verlangen kann, herab bis zu dem Rechte des Schenkers, die Erfüllung des Schen- kungsversprechens zu verweigern, soweit er bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außer Stande ist, das Versprechen zu er- füllen, ohne daß sein standesmäßiger Unterhalt oder die Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten gefährdet wird, kommt der Be- griff der Leistungsfähigkeit in den mannigfachsten Abstufungen vor. Die Mittellinie dürfte durch § 1603 Abs. 1 B.G.B. gebildet wer- den: Den Verwandten gegenüber „unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außer Stande ist, ohne Gefährdung seines standesmäßigen Unterhalts den Unter- halt zu gewähren". Die „Berücksichtigung der sonstigen Verpflichtungen" ist bei der Beurtheilung der Leistungsfähigkeit in allen Fällen von der größten Bedeutung. Auch im Falle des Unterhaltsverlangens minderjähriger unverheiratheter Kinder, wie durch die Entstehungsgeschichte des § 1603 Abs. 2 B.G.B. klargestellt wird. Welche „sonstigen Verpflichtungen" und inwieweit sie zu berück- sichtigen sind, wird vielfach durch das Gesetz selbst bestimmt. So ist gegenüber dem gesetzlichen Unterhaltsanspruche die Verbindlichkeit aus einem Schenkungsversprechen (B.G.B. § 519, vergl. Komm.Ber. S. 1968), die Verpflichtung zur Herausgabe des Geschenkten (B.G.B.

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§ 529, vergl. Komm.Ber. S. 1969) und die nach § 829 B.G.B. bestehende Verpflichtung zum Schadensersatz überhaupt nicht zu be- rücksichtigen. Treffen mehrere von der Leistungsfähigkeit des Schuld- ners abhängige Verpflichtungen derart zusammen, daß der Schuldner ihnen nicht sämmtlich, sondern nur zu einem Theile genügen kann, so ist grundsätzlich eine gegenseitige aniheilweise Beschränkung der Verpflichtungen die Folge (vergl. Mot. IV S. 688). Eine Aus- nahme hiervon machen die Unterhaltsverpflichtungen der Verwandten, des Ehegatten und des geschiedenen Ehegatten, für die das Gesetz eine feste Rangordnung aufstellt, dergestalt, daß die eine Verpflich- tung die Berücksichtigung der anderen bald einschränkt, bald aus- schließt (B.G.B. §§ 1579 Abs. 1 S. 2, 1609). Eine fernere Aus- nahme machen mehrere ungleichzeitige Schenkungsverpflichtungen, von denen die ältere der jüngeren vorgeht (B-G.B. § 519 Abs. 2). Man ist darüber einig, daß im Uebrigen die Beurtheilung der Leistungsfähigkeit, die „Berücksichtigung der sonstigen Verpflichtungen" des Schuldners eine freie, die Umstände des einzelnen Falles in weitem Umfange berücksichtigende sein müsse (Opet, Verw. S. 77, Spahn, Verw. u. Vorm. S. 48). Das ist nichts Neues. Nack altem Rechte ist zutreffend erkannt worden, daß eine Verpflichtung des Schuldners gegenüber der Großmutter, die aus der Gewährung einer besonderen Ausbildung des Enkels herrühre, bei der Beurthei- lung der Leistungsfähigkeit des von der Mutter auf Unterhalt in Anspruch genommenen Schuldners nicht berücksichtigt werden könne, weil die Großmutter voraussichtlich nicht drängen werde (Bolze VII Nr. 260). Es wird daher m. E. auch der Umstand nicht außer Be- tracht bleiben können, daß die endliche Verwirklichung der den sonsti- gen Verpflichtungen des Schuldners entsprechenden Ansprüche an den Pfändungsverboten der C.P.O. (insbes. §§ 811, 850, 851, 852, 857, vergl. Art. 81 E.G. z. B.G.B.) scheitert, und noch weniger der Umstand, daß das Einkommen des Schuldners durch die Pfändungs- verbote der C.P.O. wohl vor dem Andrängen der sonstigen Ver- bindlichkeiten, nicht aber vor dem Zugriffe des der Kompetenzeinrede ausgesetzten Gläubigers geschützt ist. Dem Unterhaltsanspruche des Vaters wird der Sohn im Allgemeinen nicht entgegenhalten können, daß er des nach § 850 Abs. 1 Z. 1 C.P.O. der Pfändung nicht unter- worfenen Arbeits- oder Dienstlohnes zur Erfüllung seiner sonstigen Verpflichtungen bedürfe (vgl. auch C.P.O. §§ 861 Abs. 1 S. 2, 862 Abs. 2, 863).

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Besonderes Interesse bietet dieser letztere Fall, wenn die von dem Schuldner zur Berücksichtigung verstellte Verpflichtung eine dem unehelichen Kinde gegenüber bestehende gesetzliche Unterhaltspflicht ist. Geht der Vater vor oder das uneheliche Kind? Der Vater hat zwei Söhne, der eine der letzteren ein uneheliches Kind; kann der andere, militärpflichtige Sohn seine vorläufige Zurückstellung von der Aus- hebung unter Hinweis darauf verlangen, daß jener das uneheliche Kind unterhalten müsse und daher nicht für den bedürftigen Vater sorgen könne, dessen einziger Ernährer mithin er, der Militärpflichtige, sei (Wehrordn, tz 32, 2 a)? Der Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes setzt, von dem Falle des § 1708 Abs. 2 B.G.B. abgesehen, die Leistungsfähigkeit des Schuldners nicht voraus (B.G.B. § 1708 Abs. 1). Die Vor- schriften des B.G.B. bieten zu der Außerachtlassung der dem un- ehelichen Kinde gegenüber bestehenden Unterhaltspflicht keine un- mittelbare Veranlassung. Das würde auch gegenüber dem Unter- haltsanspruche des ehelichen Kindes nicht anders sein. Denn § 1609 B.G.B., der sich über die Rangordnung der Unterhaltsansprüche ehelicher Abkömmlinge verhält und den erbberechtigten vor den nicht erbberechtigten den Vorzug giebt, kann im Falle der Konkurrenz ehe- licher und unehelicher Kinder keine Anwendung finden (Planck § 1709 3. 2). Der Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes wird auch gleich demjenigen der Verwandten, des Ehegatten und des früheren Ehe- gatten auf seinem Wege zur Befriedigung durch die Pfändungsver- bote des § 850 Abs. 1 Z. 1, 7, 8 Abs. 2, 3 C.P.O. nicht aufge- halten (C.P.O. § 850 Abs. 4, Lohnbeschlagnahmegesetz §4a). Er erscheint daher auf den ersten Blick werth, in diesen Grenzen bei der Bemessung der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Sohnes berücksichtigt zu werden. Das Pfändungsvorrecht des unehelichen Kindes greift jedoch insoweit nicht Platz, „als der Schuldner zur Bestreitung seines noth- dürftigen Unterhalts und zur Erfüllung der ihm seinen Verwandten, seiner Ehefrau oder seiner früheren Ehefrau gegenüber gesetzlich ob- liegenden Unterhaltspflicht der Bezüge bedarf." Freilich eben nur, soweit dem Schuldner die Unterhaltspflicht gesetzlich obliegt. Das Pfändungsvorrecht des unehelichen Kindes wird also wieder aktuell, wenn die Unterhaltspflicht in Folge der Unfähigkeit des Schuldners, dem Vater Unterhalt zu gewähren, wegfälll und dem Schuldner

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mehr als die zur Bestreitung seines nothdürftigen Unterhalts er- forderlichen Mittel verbleiben. Und die Unterhaltspflicht gegenüber dem Vater (so könnte man weiter folgern) fällt weg, wenn das Pfändungsvorrecht des unehelichen Kindes Platz greift, also bei der Beurtheilung der Leistungsfähigkeit des Schuldners zu berücksichtigen ist und bei solcher Berücksichtigung der standesmäßige Unterhalt des Schuldners gefährdet sein würde. Der Unterhaltsanspruch des un- ehelichen Kindes schlägt demnach denjenigen des Vaters. Im Falle der Konkurrenz zwischen unehelichen und ehelichen (minderjährigen unverheiratheten) Kindern könnte dieselbe Argumen- tation dienen: Zwar soll das Pfändungsvorrecht des unehelichen Kindes zurücktreten, soweit der Schuldner der fraglichen Bezüge zur Erfüllung der ihm gegenüber seinem ehelichen Kinde gesetzlich ob- liegenden Unterhaltspflicht bedarf. Aber diese Unterhaltspflicht be- steht eben nur darin, daß der Schuldner alle verfügbaren Mittel zum Unterhalte des ehelichen Kindes mitverwenden muß, und ver- fügbar sind seine Mittel nicht, soweit sie zur Erfüllung fälliger, von der Leistungsfähigkeit des Schuldners unabhängiger Verpflichtungen zu verwenden sind. Daß in dieser Beziehung § 1603 Abs. 2 B.G.B. ebenso ausgelegt sein will, wie § 1603 Abs. 1 B.G.B., geht außer aus dem Wortlaute jener Gesetzesvorschrift („in dieser Lage") aus ihrer Entstehungsgeschichte hervor. § 1603 Abs. 2 lautete in der Faffung des Entw. I (§ 1482 Abs. 2 S. 1): „Ist der Vater oder die Mutter eines minderjährigen un- verheiratheten Kindes diesem den Unterhalt ohne Beeinträchtigung des eigenen Unterhalts zu gewähren nicht im Stande, so sind sie verpflichtet, dem Kinde den Unterhalt insoweit zu gewähren, als sie denselben bei Berücksichtigung ihrer anderweiten Verpflichtungen für sich und das Kind zusammen zu bestreiten im Stande sind." Die vorgenommene Aenderung ist nur aus redaktionellen Ge- sichtspunkten erfolgt (Prot. IV S?481, Entw. II § 1498). Das dargestellte Ergebniß ist zwar unerfreulich, aber nicht über- raschend. Das B.G.B. ist gerade auf diesem Gebiete weder immer konsequent noch immer billig. So läßt sich kaum rechtfertigen, daß der Unterhaltsanspruch des ehelichen Kindes von dessen Bedürftig- keit abhängig ist, der des unehelichen nicht (vergl. Cosack B.R. II S. 566); daß der Unterhaltsanspruch des ehelichen Kindes die Leistungsfähigkeit des Schuldners zur Voraussetzung hat, der des unehelichen Kindes nicht (Meyer bei Gruchot 34 S. 645 ff.); daß

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dem ehelichen Kinde auch die Verwandten des Vaters haften, das uneheliche Kind sich nur an den Erzeuger halten kann (Oertmann, Volksw. Bedeutung des B.G-B. S. 81); daß der Unterhaltsanspruch des mehr als sechzehn Jahre alten unehelichen Kindes, das in Folge körperlicher oder geistiger Gebrechen außer Stande ist, sich selbst zu unterhalten, nur unter der Voraussetzung besteht, daß die Bedürftig- keit gerade zur Zeit der Vollendung des sechszehnten Lebensjahrs bestand, u. A. m. Und auch der Umstand kann nicht entscheidend ins Gewicht fallen, daß der Zweck der Gesetzesvorschrift (C.P.O. § 850 Abs. 4, Lohnb. § 4 a), die doch den Unterhaltsansprüchen der Ver- wandten, der Ehefrau und der früheren Ehefrau einen Vorzug vor demjenigen des unehelichen Kindes hat einräumen wollen, bei der oben dem Verhältnisse jener Vorschrift zu dem § 1603 B.G.B. widerfahrenen Beurtheilung fast in keiner Beziehung erreicht werden würde (vergl. R.T.D. 1895/97 Anl. Bd. VI S. 3323 s.). Nichtsdestoweniger wird man zu anderen Ergebnissen gelangen müssen. Denn die oben angestellte Argumentation bewegt sich im Kreislauf und nimmt als bewiesen an, was erst bewiesen werden soll. Es läßt sich nicht so folgern: die Unterhaltspflicht des Schuld- ners gegenüber dem unehelichen Kinde ist gegenüber dem Unterhalts- verlangen des Vaters mit der Wirkung zu berücksichtigen, daß der Unterhaltsanspruch des Letzteren dabei entfällt; denn das Pfändungs- vorrecht des unehelichen Kindes erfordert diese Berücksichtigung, weil — dem Schuldner eine gesetzliche Unterhaltspflicht gegenüber seinem Vater nicht obliegt. Der Beweissatz, das Nichtbestehen einer Unter- haltspflicht gegenüber dem Vater, würde dabei als Grundlage der Beweisführung dienen müsien. Das Gesetz (C.P.O. § 850, Lohnb. § 4a, vergl. auch C.P.O. §§ 861, 862, 863) will daher offenbar anders ausgelegt sein. Da- nach bedarf „der Schuldner ... zur Erfüllung der ihm seinen Ver- wandten, seiner Ehefrau oder seiner früheren Ehefrau gegenüber ge- setzlich obliegenden Unterhaltspflicht der (an sich unpfändbaren, aber dem Zugriffe der unehelichen Kinder preisgegebenen) Bezüge" schon dann, wenn er bei Nichtberücksichtigung der Unterhalts- pflicht gegenüber dem unehelichen Kinde zur Gewährung des Unterhalts an seine Verwandten u. s. w. im Stande und dem- nach auch gesetzlich verpflichtet sein würde. In diesem Falle kann sich also das uneheliche Kind nicht an die fraglichen Bezüge halten, und die weitere Folge ist, daß sein, am letzten Ende nicht erzwing-

Zur Rechtswohlthat des Nothbedarfs.

barer, Unterhaltsanspruch bei der Beurtheilung der Leistungsfähig- keit des Schuldners nicht berücksichtigt werden kann. Der Vater geht dem unehelichen Kinde vor. Die Reklamation des militär- pflichtigen Sohnes ist unbegründet. Würde der Vater nur einen (militärpflichtigen) Sohn und dieser ein uneheliches Kind haben, dessen Unterhaltung ihn unfähig machen würde, dem Vater Unter- halt zu gewähren, so würde die Reklamation begründet sein. Der hier unternommenen Beweisführung läßt sich natürlich, wie noch mit einem Worte bemerkt sein mag, nicht etwa mit dem Einwande begegnen: der Schuldner sei nur berechtig:, nicht aber verpflichtet, die Pfändungsverbote der C.P.O. zur Geltung zu bringen; diesen Verboten Beachtung zu sichern, sei vielmehr Sache einer Einwendung des Schuldners; das Vollstreckungsgericht könne ohne solche Einwendung auf die Pfändungsverbote keine Rücksicht nehmen und der Prozeßrichter sei deshalb — weil eben möglicher- weise noch ganz dahinstehe, ob die Pfändungsverbote zur Geltung gebracht werden würden — nicht in der Lage, bei Anwendung des § 1603 Abs. 1 B-G.B. auch eine dem unehelichen Kinde gegenüber bestehende Unterhaltsverpflichtung des Beklagten in „Berücksichtigung" zu nehmen. Hiervon würde nur richtig sein, daß thatsüchlich nicht selten die Berücksichtigung der Pfändungsverbote im Stadium der Zwangsvollstreckung auf eine bezügliche Einwendung des Schuldners zurückzuführen sein mag. Im Uebrigen aber sind, von allem Anderen abgesehen, die Pfändungsverbote von Amtswegen zu berück- sichtigen und können deshalb auch bei der Anwendung des tz 1603 Abs. 1 B.G.B. im Falle einer entsprechenden Replik von dem Prozeß- richter nicht außer Acht gelassen werden. Freilich ist bisher ein wesentlicher Umstand unerörtert geblieben, der das so ermittelte Ergebniß in wichtigen Beziehungen zunächst wieder in Frage zu stellen scheint, der Umstand nämlich, daß dem Schuldner in dem Normalfalle des tz 1603 Abs. 1 B.G.B. der stan- desmäßige Unterhalt nicht nur belassen werden muß, sondern nicht einmal gefährdet werden darf, während die von dem unehelichen Kinde veranlaßte Pfändung bis an die Grenze des nothdürfti- gen Unterhalts führt. Weil der Schuldner, nachdem er die ihm gegenüber dem Vater gesetzlich obliegende Unterhaltspflicht erfüllt, dem Vater also bis zur Grenze seines eigenen standesmäßigen Unter- halts Unterhalt gewährt hat, dem unehelichen Kinde über diese Grenze hinaus bis zur Grenze des nothdürftigen Unterhalts aus

Was ist unter dem "jeweiligen Bestande" der Hauptverbindlichkeit im § 767 B.G.B. zu verstehen? (Zur Frage des Leistungsorts des Bürgen.) Von Herrn Rechtsanwalt Hugo Türk in Berlin

Leistungsort des Bürgen.

den fraglichen Bezügen Unterhalt gewähren muß, so trifft hier in der Thal (im Widerspruche mit dem oben Gesagten) die Voraus- setzung des § 1603 Abs. I B.G.B. zu: der an sich Unterhalts- pflichtige ist bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen, nämlich seiner dem unehelichen Kinde gegenüber bestehenden Unter- haltspflicht, außer Stande, ohne Gefährdung seines standesmäßigen Unterhalts dem Vater Unterhalt zu gewähren. Man wird indeffen diesen Umstand nicht zu hoch anschlagen dürfen. Denn in der überwiegenden Mehrzahl der hierher gehören- den Fälle wird der standesmäßige Unterhalt mit dem nothdürftigen zusammenfallen. In diesen Fällen aber trifft wieder der oben ge- fundene Satz zu, daß wegen des den Verwandten u. s. w. vor dem unehelichen Kinde eingeräumten Pfändungsvorrechts die gegenüber dem unehelichen Kinde bestehende Unterhaltspflicht zu den bei Be- urtheilung der Leistungsfähigkeit des Schuldners zu berücksichtigen- den nicht gehört, ein Satz, der einfacher auch so ausgesprochen werden kann: im Verhältniß der Verwandten, der Ehefrau und der früheren Ehefrau zu dem unehelichen Kinde hat das Pfändungs- vorrecht des letzteren keine Bedeutung. Nicht unerwähnt mag bleiben, daß die angestellten Erörterungen auch für die Anwendung anderer gesetzlicher Vorschriften als der angezogenen von Bedeutung sind, so z. B. für diejenige des § 361 Z. 10 St.G.B. („wer, obschon er in der Lage ist, diejenigen, zu deren Ernährung er verpflichtet ist, zu unterhalten, sich der Unter- haltspflicht entzieht . . .).

3. Was ist unter dem „jeweiligen Gestande" der Hauptvrrlünd- lichkeit im § 767 Ä.G.G. zu verstehen? (Jnr Frage des Lristungsorts des Gürgen.) Von Herrn Rechtsanwalt Hugo Türk in Berlin. In einem den Leistungsort des Bürgen nach dem B.G.B. be- handelnden Aufsatze habe ich in dieser Zeitschrift (Bd. 44 S. 837 ff.) die Bürgschaft des B.G.B. als eine Verpflichtung selbständigen Karakters zu kennzeichnen versucht, welche durch ihre akzefforische Natur nur insoweit an die Hauptverpflichtung gebunden sei, als Wesen und Zweck der Bürgschaft dies erfordern. Ich habe hieraus gefolgert, daß sie mit dieser Beschränkung, also nicht allgemein, Beiträge, 46. Jahrg. 1. Heft. 4

Leistungsort des Bürgen.

sondern nur soweit der Leistung damit nicht Abbruch geschieht, einen eigenen Leistungsort habe. Herr Justizrath Staub, der in seinem Kommentare zum neuen H.G.B. (6./7. Aust. S. 1230/1231) die An- sicht vertritt, daß nach dem B.G B. der Leistungsort der Haupts schnld auch der Leistungsort für die Bürgschaftsschuld sei, leitet dies aus § 767 B.G.B. her, wonach für die Verpflichtungen des Bürgen der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeil maßgebend ist. Mein hiergegen geäußertes Bedenken, daß mit dem für maßgebend er- klärten jeweiligen Bestände nur der Gegenstand der Leistung, nicht auch der weitergehende Inhalt der Hauptschuld gemeint sei, erklärt Staub in dieser Zeitschrift (Bd. 45 S. 219—221) für irrig. Er versteht unter dem jeweiligen Bestände des § 767 a. a. O. den ganzen Rechtsbestand der Hauptverbindlichkeil mit allen ihren Modalitäten, zu denen auch der Leistungsort gehört. Der in dem Ausdrucke liegende Zweifel steht meinen Ausführungen nicht entgegen. Ihr Schwerpunkt ruht nicht in der Deutung dieses Ausdrucks, sondern in der Darlegung, daß das Bürgschaftsversprechen den Gegenstand eines selbständigen Vertrags bildet, und die Bürgschaft daher prin- zipiell, wie jeder andere Vertrag, einen eigenen Leistungsort haben muß. Der Zweifel löst sich indessen, wenn man auf die Ent- stehung des tz 767 a. a. O. zurückgeht. Es erweist sich hierbei, daß mit dem „jeweiligen Bestände" des § 767 der Bestand der Haupt- schuld im Sinne Staub's nicht gemeint ist. Der jetzige § 767 a. a. O. hatte im ersten Entwurf als § 672 folgenden Wortlaut: Der Bürge haftet für die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit in deren jeweiligem Bestand und Umfange. Die Haftung des Bürgen erstreckt sich insbesondere auf solche Erweiterungen und Aenderungen, welche die Hauptverbindlichkeil durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners erfährt. Die Haftung erstreckt sich jedoch nicht auf solche Erweiterungen und Aenderungen der Hauptverbindlichkeit, welche in einem nach Schließung des Bürgschaftsvertrags von dem Hauptschuldner eingegangenen Rechtsgeschäft, insbesondere in einem nach jenem Zeitpunkte von demselben ertheilten Verzichte auf Einreden, sich gründen. Der Bürge haftet für die Kosten, welche aus der Rechts- verfolgung gegen den Hauptschuldner entstanden und von diesem zu tragen sind.

Leistungsort des Bürgen.

Bei präziserer Fassung in der Form stimmt das Gesetz inhalt- lich im Wesentlichen mit dieser Vorschrift des Entwurfes überein. Jedoch spricht der Entwurf von dem „jeweiligen Bestand und Um- fange" der Hauptverbindlichkeit, in welchem der Bürge für deren Erfüllung hafte, das Gesetz nur von dem für die Verpflichtung des Bürgen maßgebenden „jeweiligen Bestände" der Hauptverbindlichkeit. Die Motive zum Entwürfe (Bd. 2 S. 663/664) leiten die Be- gründung zu § 672 desselben mit der Bemerkung ein, daß der Bürge nach der herrschenden Auffassung des gemeinen Rechtes, sofern er ein nicht beschränktes Bürgschaftsversprechen geleistet habe, für die Hauptverbindlichkeit und alle Erweiterungen und Aenderungen hafte, welche aus derselben nach Rechtsgrundsätzen sich entwickelt haben, z. B. zufolge einer vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit der Erfüllung oder des Verzugs, und sie bezeichnen die Vorschrift, daß der Bürge für die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit in deren jeweiligem Bestand und Umfange hafte, als eine außer mit dem gemeinen Rechte auch mit dem sächsischen G.B., dem schweiz. Bd. Ges. und den neuen Entwürfen im Wesentlichen sachlich überein- stimmende. In Bezug genommen werden hierbei von den Motiven (a. a. O. S. 664 Anm. 3): Sächs. G.B. § 1456; schweiz. Bd.Ges. Art. 499 Abs. 1; Hess. Entw. Art. 594 Abs. 1, Art. 595; bayr. Entw. Art. 871 Abs. 1, Art. 872 Abs. 1; Entsch. des R.G. in Civilsachen VIII Nr. 107. Der Art. 499 Abs. 1 des schweizerischen Obligationenrechts hat folgenden Wortlaut: Der Bürge haftet für den jeweiligen Betrag der Hauptschuld, inbegriffen die gesetzlichen Folgen eines Verschuldens oder Ver- zugs des Hauptschuldners. Wie dieses Gesetz, so spricht auch Art. 594 Abs. 1 des Hess. Ent- wurfes: Hat sich Jemand für eine Schuld überhaupt, ohne Beifügung einer Beschränkung verbürgt, dann erstreckt sich die Bürgschaft auf den Betrag der Hauptschuld zur Zeit der Bürgschaftsleistung; desgleichen auf alle Nebenverbindlichkeiten, wie Zinsen, Strafen, Schadensersatz und Kosten, deren Erstattung der Gläubiger rück- sichtlich der verbürgten Forderung vom Hauptschuldner ver- langen kann, von dem „Betrage" der Hauptschuld. Auch Art. 871 Abs. 1 des bayr. Entwurfes und § 1456 des sächs. B.G.B. behandeln in Ueber- 4*

Leistungsort des Bürgen.

einstimmung im Wesentlichen mit § 672 des deutschen Entwurfes die Frage des Umfanges der Verbindlichkeit des Bürgen, und die angezogene Entscheidung des Reichsgerichts stellt als Grundsatz des gemeinen Rechtes hin, daß die Bürgschaft nach Objekt und Umfang, namentlich auch bezüglich des Zuwachses, welchen die Hauptschuld etwa erhalten hat, dieser gleich ist und gleich sein muß. Danach behandelt der § 672 des Entwurfes die Frage des Umfanges der Verbindlichkeit des Bürgen; auch das Marginale der Motive zu § 672 spricht von dem Umfange der Haftung des Bürgen. Es ergiebt sich ferner aus der Vergleichung mit den von den Mo- tiven in Bezug genommenen Quellen, daß mit dem jeweiligen Be stand und Umfange der Hauptverbindlichkeil, nach welcher sich auch die Haftung des Bürgen richten soll, der Gegenstand der Haupt- schuld gemeint ist, insbesondere mit Rücksicht auf ihre gesetzlichen Aenderungen und Erweiterungen. Dagegen wird der Umfang der Hauptverbindlichkeit im Sinne aller rechtlichen Beziehungen derselben hier nicht behandelt und kann auch nicht gemeint sein. Es müßte als in hohem Grade auffallend und widerspruchsvoll bezeichnet werden, wenn die Motive einerseits die Vorschrift des § 672 als eine mit dem schweizerischen Gesetz und dem hessischen Entwurf im Wesentlichen übereinstimmende bezeichneten, welche beiden auo drücklich von dem „Betrage der Hauptschuld", das schweizerische Gesetz sogar von dem „jeweiligen Betrage der Hauptschuld", für den der Bürge hafte, sprechen, und wenn sie andererseits doch der Vorschrift des § 672 eine über den Gegenstand der Hauptverpflich- tung soweit hinausgehende Bedeutung beimessen wollten, daß damit der gesammte Rechtsbestand dieser Verpflichtung, zu welchem auch der Leistungsort gehören würde, gemeint war. Auch der sonstige Inhalt des § 672 des Entwurfes, wie des § 767 B.G.B., be- handelt nur den Gegenstand der Hauptverpflichtung mit seinen ge- setzlichen Aenderungen und Erweiterungen und die Nebenverpflich- tungen in ihrer Maßgeblichkeit für den Bürgen. Es dient das Gesagte indessen nicht etwa nur der Erläuterung, was unter dem „jeweiligen Umfange" der Hauptverbindlichkeit in § 672 des Entwurfes zu verstehen ist. Die Motive knüpfen bei der Bezugnahme auf frühere Rechtsquellen ausdrücklich an die Haf- tung des Bürgen nach dem „jeweiligen Bestand und Umfange" der Hauptverbindlichkeit an. Die sich hieraus für den Sinn des Aus- drucks ergebenden Schlüsse treffen daher auch für den „jeweiligen

Leistungsort des Bürgen.

Bestand" zu, mit dem aus den dargelegten Gründen ebenfalls von dem Entwürfe nicht der gesammte Rechtsbestand der Hauptver- pflichtung gemeint sein kann. Im Verhältnisse beider Ausdrücke zu einander wird man in dem „Bestände" dasjenige, worin die Haupt- verbindlichkeit besteht, also den eigentlichen Gegenstand, in dem „Um- fang" ihre gesetzlichen Akzesiorien ausgedrückt finden. Immerhin nlüßte gerade bei der Wahl zweier Ausdrücke zur Bezeichnung des jeweiligen Gegenstandes der Verpflichtung auffallen, daß für diesen das vielsagendere Wort „Bestand" gewählt und damit ein Anlaß zu Zweifeln gegeben ist. Eine andere Stelle der Motive ergiebt indessen, daß das Wort „Bestand" hier noch eine besondere, die Wahl dieses Ausdrucks rechtfertigende Bedeutung hat. Nach § 768 B.G.B. (tz 671 des Entwurfes) kann der Bürge die dem Haupt- schuldner zustehenden Einreden geltend machen. Das Gesetz faßt die Einrede allgemein nur in civilrechtlichem Sinne auf als ein dem Anspruch entgegenstehendes, nicht ihn aufhebendes Gegenrecht. Im weiteren Sinne auch der die Entstehung des Anspruchs hindernden oder ihn aufhebenden Thatsachen spricht es von Einwendungen (Planck, Kommentar zum B.G.B. Band 1 Vorbemerkungen S. 49). So erklärt sich die Bemerkung der Motive zu § 671 des Entwurfes (a. a. O. S. 662): „Daß der Bürge auch die dem Hauptschuldner zur Seite stehenden Einwendungen von unmittelbar rechtshindernden oder ipso juro rechtsvernichtenden Thatsachen geltend machen kann, versteht sich nach § 668 Abs. 1, § 672 Abs. 1 ohnedies." Es ist danach im § 672 Abs. 1 auch der auf der akzesiorischen Natur der Bürgschaft beruhende Gedanke zum Ausdrucke gebracht, daß, wenn oder soweit die Hauptverbindlichkeit nicht besteht, auch der Bürge nicht haftet. Für diesen gesetzgeberischen Gedanken bot sich das Wort „Bestand" der Hauptverbindlichkeit, welches in einem anderen Sinne und entsprechend dem sonstigen Inhalte des § 672 des Ent- wurfes auch den Gegenstand der Leistung umfaßt, als das bezeich- nende, und so erklärt sich zwangslos seine Wahl anstatt des Wortes „Gegenstand", das den Gedanken nicht so präzise ausgedrückt hätte. Der Bestand der Hauptverbindlichkeit in diesem Sinne ist gleich- bedeutend mit ihrer Rechtsbeständigkeit. Er hat dagegen ebenfalls nicht die andere und weitere, ihm von Staub im § 767 B.G.B. beigelegte Bedeutung des gesammten Rechtsbestandes der Hauptver- bindlichkeit mit allen ihren Modalitäten. Ich habe bereits früher daraus hingewiesen, daß in dem umfassenden letzteren Sinne der

54 Leistungsort des Bürgen. Ausdruck „Inhalt der Hauptverbindlichkeit" der bezeichnende ge- wesen wäre. Der § 767 B.G.B., der nur von dem für die Verpflichtung des Bürgen maßgebenden „jeweiligen Bestände" der Hauptverbind- lichkeit spricht, hat indem einen zureichenden Ausdrucke zusammen- gefaßt, was mit beiden Ausdrücken des Entwurfes gesagt werden sollte. Staub (H.G.B. a. a. O. S. 1231) selbst giebt zu, daß damit eine sachliche Aenderung nicht beabsichtigt gewesen sei. Es erhellt auch nichts für eine andere, als nur redaktionelle Aenderung, und deshalb kann dem „jeweiligen Bestände" des § 767 B.G.B. nur der gleiche Sinn beigemessen werden, den die Worte „jeweilige Be- stand und Umfang" des Entwurfes hatten. Endlich kann auch die Denkschrift zum Entwürfe (S. 137) nicht von Staub für seine Auslegung in Anspruch genommen werden. Wenn sie, und zwar zu § 768 Abs. l B.G.B. und mit Bezug auf die dem Bürgen gegebenen Einreden des Hauptschuldners, den akzessorischen Karakter der Bürgschaft und ihre Abhängigkeit von dem Rechtsbc- stande der Hauptverpflichtung hervorhebt, so ist von ihr der Rechts- bestand hier ebenfalls nur im Sinne der Rechtsbestündigkeit gemeint. Als Resultat der Untersuchung ergiebt sich, daß der Ausdruck „Bestand" im tz 767 B.G.B. nur den Gegenstand der Hauptschuld und zugleich ihre Rechtsbeständigkeit bezeichnet, nicht den Bestand im Sinne aller rechtlichen Beziehungen der Hauptschuld. Es kann daher aus § 767 B.G.B. und dem für die Verpflichtung des Bürgen als maß- gebend erklärten jeweiligen Bestände der Hauptverbindlichkeit nicht mit Staub gefolgert werden, daß der Leistungsort des Hauptschuldners auch derjenige des Bürgen sei. Auch an den Bestand im Sinne des Gegen- standes der Leistung läßt sich eine solche Folgerung nicht knüpfen; denn der Ort der Leistung gehört nicht zu ihrem Gegenstandes) i) Ebenso nicht die Erfüllungszeit. Inwieweit überhaupt die Modalitäten der Hauptschuld auch den Bürgen binden, wird davon abhängen. ob die Leistung in ihrem Wesen oder Werthe durch abweichende Modalitäten beeinträchtigt wird. Wo dies der Fall ist, sind solche dem Bürgen zu versagen. Hierbei erweist sich indessen die Bezugnahme auf die Haftung des Bürgen nach dem Bestände der Hauptverbindlichkeit, zu welchem die Modalitäten in keinem Sinne gehören, nicht als zutreffend. Es folgt dies vielmehr aus § 765 B.G.B.; denn der Bürge hat für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners einzustehen, und er würde dieser Verpflichtung nicht oder nicht vollständig genügen, wenn er in solchen Fällen auf Grund eigener Modalitäten erfüllen dürfte (vergl. insbesondere auch hinsichtlich der Erfüllungszeit Düringer und Hachenburg, Das H.G.B., Band 2 Note II Nr. 31). _

Verbürgung für eine künftige Schuld und Kreditmandat Vom Oberlandesgerichtspräsident Dr. Eccius

Bürgschaft und Kreditmandat.

4. Verbürgung für eine künftige Schuld und Lreditmandat. Vom Oberlandesgerichtspräsident vr. Eccius. I. Die folgenden Erörterungen sollen sich nicht mit allen Fällen der Verbürgung für eine künftige Schuld eingehender befassen. Es ist zweifelhaft, ob man hierunter auch die Schuld mit hinaus- geschobener Leistungszeit verstehen kann; jedenfalls bleibt zunächst dieser Fall außer Betrachtung. Ebenso die Verbürgung für die Schuld aus der Zuwiderhandlung gegen eine zur Zeit der Bürg- schaft bestehende Verbindlichkeit, sowie die Verbürgung für eine Schuld, an deren Begründung der Gläubiger bereits gebunden ist, z. B. die Schuld aus einem gemäß einer Pflicht, die der Gläubiger gegen den Hauptschuldner übernommen hat, diesem zu gewährenden Darlehn oder aus sonst zu gewährendem Kredit. Alle diese Fälle haben nach der Richtung, die hier erörtert werden soll, keine Besonderheiten. Die Verbindlichkeit des Bürgen wird hier durch den abgeschlossenen Vertrag, der außerhalb des Handelsverkehrs unter Kaufleuten in Annahme der schriftlichen Bürgschaftserklärung besteht, in der Weise begründet, daß das Vermögen des Bürgen mit einer wirksamen, wenn auch vielleicht noch bedingten Schuld kraft des Vertragschlusses belastet ist. Der Bürge kann weder durch Widerruf noch durch ein Verbot der Begründung des Rechtsverhältnisses, zu dessen Begründung der Gläubiger sich dem Hauptschuldner verpflichtet hat, eingreifen; auch von einer Kündigung mit einer Frist, nach deren Ablaufe solche Begründung nicht mehr gegen den Bürgen wirken werde,') i) Bei der Bürgschaft für einen zu gewährenden Kredit hat das Reichs- Oberhandelsgericht (in seinen Entscheidungen Bd-s9 S. 110) einen anderen Stand- punkt eingenommen, wenn die Bürgschaft auf unbestimmte Zeit in unbestimmter Höhe geleistet ist. Dann sollte der Bürge das Recht haben, für die Zeit nach Ablauf einer angemessenen Jündigungsfrist' dem Gläubiger die Bürgschaft aus- zukündigen. Dabei ist nicht bloß an den Fall gedacht, wenn der Kredit vom Gläubiger nach freiem Entschlüsse gewährt oder versagt werden kann, sondern auch an den Fall, wenn der Gläubiger sich zur Kreditgewährung verpflichtet hat. In diesem Sinne wird der Satz auch von Cosack (§ 158 R. 5), Dern- burg (II. § 190 IV.), Enneccerus (in Enneccerus und Lehmann, Das bürger- liche Recht, Bd. I § 327 III.) unbedenklich in das Reichsrecht hinübergenommen. Von den Fällen, in denen eine Pflicht des Gläubigers zur Kreditgewährung nicht besteht, soll im Fortgange des Aufsatzes gehandelt werden. Wo eine solche Pflicht besteht, würde eine Kündigungsbefugniß des Bürgen den Gläubiger, der im Vertrauen auf die Bürgschaft den Kredit eingeräumt hat und beim Wegfalle

Bürgschaft und Kreditmandat.

kann nicht die Rede sein. Höchstens kann der Bürge insoweit, als der Gläubiger nach B.G.B. § 610 bei einem zugesicherten Darlehn wegen wesentlicher Verschlechterung der Vermögensverhält- nisse des Darlehnssuchers und, wenn man diese Bestimmung ent- sprechend auf einen sonst zugesicherten Kredit anwendet, wegen wesentlicher Verschlechterung der Verhältnisse des Kreditsuchers das Darlehn oder den Kredit versagen durfte, in Frage stellen, ob das dennoch gewährte Darlehn, der dennoch gewährte Kredit nicht außer- halb des Bürgschaftsvertrags fällt, wenn die Bürgschaft nur für das vertragsmäßig zu gewährende Darlehn, den vertragsmäßig zu gewährenden, also erzwingbar geschuldeten Kredit übernommen war/ft II. Wenn B.G.B. § 765 Abs. 2 ausdrücklich hervorhebt, daß die Bürgschaft auch für eine künfti ge Verbindlichkeit übernommen werden kann, so fallen unter diese Vorschrift jedenfalls auch solche Verbindlichkeiten, deren künftige Begründung von dem freien Willen dessen abhängig bleibt, dem das Bürgschaftsversprechen gegeben ist. Die Frage, wie eine solche Verbindlichkeit in der Bürgschaftserklä- rung bezeichnet sein muß, oder ob die Bürgschaft in der weitesten Begrenzung, z. B. für alle jemals zwischen A als Schuldner und B als Gläubiger aus irgend einem Rechtsgrund eintretenden Ver- bindlichkeiten, übernommen werden kann, ist im Gesetze nicht aus- drücklich entschieden. Der 1. Entwurf § 669 betonte ausdrücklich, der Pflicht des Bürgen von feiner Pflicht nicht frei wird, erheblich schädigen. Sie kann jedenfalls in das Recht des B.G.B. nicht hineingedeutet werden. Sind die Verhältnisse des Schuldners wesentlich gegen die Zeit der Uebernahme der Bürgschaft verschlechtert, so kann der Bürge von dem Schuldner Befreiung von der Bürgschaft fordern (B.G.B. § 775), dem Gläubiger gegenüber kann nur die oben im Fortgange des Textes besprochene Vertheidigung in Frage kommen. 2) Daß für den Bürgen ein Widerrufsrecht gegenüber dem Gläubiger nach Analogie des § 610 wegen wesentlich verschlechterter Lage des Schnldners bestehen sollte, wie Enneccerus a. a. £>. lehrt, wird nicht zu begründen sein. Die Analogie besteht für den Gläubiger, der den dauernden Kredit zugesagt hat, wie ihm der Wortlaut des § 6IO bezüglich des zugesagten Darlehns zur Seite steht. Nun ist das Reichsrecht zwar nicht dahin aufzufassen, daß außer- halb der Fälle des § 776 B.G.B. der Bürge den Gläubiger wegen jeden Ver- sehens bei der Rechtsverfolgung gegen den Schuldner verantwortlich machen könnte (vergl. hierzu die treffende Begründung bei Enneccerus S. 775); aber der Stand- punkt des Textes ergiebt sich daraus, daß der Bürgschaftswille im gesetzten Falle auf die Fälle beschränkt war, in denen der Gläubiger Kredit gewähren mußte, daß also der Kredit, der gutwillig gewährt worden ist, obgleich der Gläubiger von seinem Kreditversprechen zurücktreten konnte, nicht mehr Gegenstand des Bürgschaftsversprechens ist.

Bürgschaft und Kreditmandat.

sogar die Zulässigkeit der Bürgschaft für eine unbestimmte Forde- rung. Die Streichung des Wortes „unbestimmte" durch die zweite Kommission ist nach deren Protokollen nicht erfolgt, weil eine be- stimmte Art der Begrenzung der zu sichernden Verbindlichkeit als nothwendig angesehen wurde, vielmehr nur wegen der Unklarheit des Ausdrucks. Auch in seiner jetzigen Fassung giebt das Gesetz keinen Anhalt dafür, anzunehmen, daß der weitgreifende, immerhin aber erkennbar begrenzte Umfang der denkbaren Verbindlichkeiten, welcher nach Inhalt der Erklärung betroffen werden soll, ein Bedenken gegen die Wirksamkeit der Bürgschaft begründet. Um so mehr bedarf es der Klarheit darüber, daß die hingegebene und angenommene schriftliche Erklärung, in der Jemand die Bürg-. schüft für eine Verpflichtung übernimmt, die zur Zeit nicht besteht und zu deren Begründung auch der Gläubiger dem künftigen Schuldner nicht verpflichtet ist, vor dem Entstehen der Verbindlich- keit oder der Herbeiführung einer solchen Gebundenheit des Gläu- bigers für diesen noch kein Forderungsrecht irgend einer Art an den Bürgen begründet. Wie das Erwachsen eines Pfandrechts aus der mit Hingabe der Sache oder Eintragung in das Grundbuch ver- bundenen Verpfändungserklärung und aus dem Entstehen der For- derung, die gesichert sein soll, regelmäßig in der Weise aufzufaffen ist, daß nicht schon vor dem Entstehen der Forderung zufolge des dinglichen Verpfändungsakts ein aufschiebend bedingtes Pfandrecht vorhanden ist, vielmehr das Pfandrecht oder die Hypothek für den Gläubiger erst dann entsteht, wenn hinter einander Verpfändungsakt und Forderungsbegründung geschehen sind/) so kann auch die Ver- bürgung für eine Forderung, für deren Entstehen zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ein verpflichtendes Band noch nicht besteht, nicht eine durch das Entstehen der Verbindlichkeit bedingte, aber bedingt schon jetzt wirksame Bürgschaftsschuld begründen, sondern es ist dann 3) Guttentag'sche Ausgabe der Prot, der II. Komm. Bd. II S. 464. 4) Vergl. Enneccerus, Rechtsgeschäft S. 269 f. über successive Entstehung des Rechtsgeschäfts im Gegensatz zur Pendenz. Inwieweit die Absicht der Ge- < bundenheit bei dem an sich nur nach dem Hinzutritt eines andern Moments wirksam werdenden Rechtsgeschäfte zu einem anderen Ergebnisse führt, ist hier nicht zu untersuchen, ebensowenig ist darauf einzugehen, wie das B.G.B. die unter Einigung der Betheiligten eingetragene Hypothek bei Nichtbegründung der beabsichtigten, dadurch zu sichernden Verbindlichkeit und damit eintretender Beseitigung ihrer Begründung als wirksamer Hypothek, als Eigenthümerhypothek aufrecht erhält.

Bürgschaft und Kreditmandat.

nur eine der Voraussetzungen für das Erwachsen der Bürgschafts- Verbindlichkeit vorhanden; und diese entsteht erst, wenn auch die zweite selbständige Voraussetzung, das zu sichernde Obligationsverhältniß begründet ist. Vorher ist insbesondere auch kein in der Schwebe befind- liches Rechtsverhältniß zwischen Gläubiger und Bürgen anzuerkennen. Vielmehr ist die Bürgschaftserklärung vorläufig ebenso unwirksam, wie wenn gar keine Hauptverbindlichkeit bezeichnet wäre, oder wenn die bezeichnete nicht zu Recht bestünde. Der Gläubiger, von besten freiem Willen das Entstehen der Hauptverbindlichkeil abhängig ist, wird auch durch die Bürgschaftserklärung und deren Annahme nicht verpflichtet, die Forderung gegen den Hauptschuldner zur Existenz zu bringen. Er hat nur kraft der Bürgschaftserklärung die Macht, sie zum Nachtheile des Bürgen mit der Wirkung ins Leben zu rufen, daß damit auch die Bürgschaftsverbindlichkeit entsteht. Hieraus ergiebt sich eine Folgerung zunächst für den Fall, daß über das Vermögen des Bürgen das Konkursverfahren eröffnet wird, ohne daß zuvor ein festes Band zwischen Gläubiger und Haupt- schuldner entstanden wäre. Dann besteht auf Grund der bloßen Bürgschaftsübernahme zur Zeit der Konkurseröffnung kein schon jetzt begründeter Vermögensanspruch gegen den Bürgen, auch kein be- dingter. Und wenn die Hauptverbindlichkeit dann nach der Kon- kurseröffnung begründet wird, so wird der Gläubiger gemäß § 3 der Konkursordnung auch jetzt nicht in die Lage kommen, einen An- spruch gegen den Bürgen als Konkursforderung anzumelden. Hier- über wird in . der Praxis kaum ein Zweifel bestehen. Aber ebenso ergiebt sich die weitere Folgerung, daß die durch die Bürgschaftserklärung ertheilte Ermächtigung^) von dem durch keine Verpflichtung nicht gebundenen Bürgen bis zur Entstehung eines Bandes zwischen Gläubiger und Hauptschuldner widerrufen werden kann. Denn jede bloße Ermächtigung unterliegt begriffsmäßig der Widerrufsmöglichkeit. Ich habe auf diese Rechtslage schon vor der endgültigen Fest-

5) liebet das Wesen der Ermächtigung außerhalb des Kreises der Voll- macht und der Einwilligung, als der Befugniß, durch ein in eigenem Namen »orzunehmendes Geschäft den Ermächtigenden zu verpflichten, vergl. Enneccerus in Enneccerus-Lehmann, Das bürgerliche Recht. Bd. I § 94 S. 237. Daß unter den hier behandelten Fällen auch die Bürgschaft für eine noch zu be- gründende Verbindlichkeit und das Kreditmandat aufzuführen war, ist Enneccerus entgangen.

Bürgschaft und Kreditmandat.

59 stellung des Textes des B.G-B. in meiner Bearbeitung des Preußi- schen Privatrechts Bd. 2 § 144 Anm. 22 hingewiesen. Ich habe da- mals gesagt: „Die Uebernahme der Bürgschaft für eine künftige Forderung ist nur dann geeignet, eine schon jetzt begründete bedingte Ver- pflichtung des Bürgen hervorzurufen, wenn dem Gläubiger bereits der künftige Anfall dieses Rechtes so versichert ist, daß die Ent- stehung des Rechtes nicht mehr Sache der Willkür ist (A.L.R. I, l 4 tz 5), — also z. B. wenn der Gläubiger bereits in einem Rechts- verhältnisse steht, wonach er genöthigt werden kann, Gläubiger der durch Bürgschaft gesicherten Forderung zu werden. Liegt die Sache nicht so, dann kann der Bürge vor dem Entstehen der prinzipalen Forderung seine Bürgschaft zu rück ziehen, die ihn eben noch nicht verpflichtet, und im Konkurse des Bürgen kann eine solche Bürgschaftsschuld, wenn die Hauptforderung nicht schon vor der Konkurseröffnung begründet war, nicht geltend gemacht werden (vergl. Striethorst Bd. 62 S. 26; Rehbein (Entscheidungen) Bd. II S. 686)." Ich habe damals hinzugefügt, „dem Entwürfe des B.G.B. fehlt eine dies klarstellende Vorschrift". Leider ist diese Klar- stellung durch eine ausdrücklich auch die Bürgschaft für künftige For- derungen erwähnende Vorschrift nicht erfolgt. III. Das B.G.B. enthält indessen die Klarstellung bei dem Kreditmandat des § 778. Die Fassung, welche dieser Paragraph von der zweiten Kommission erhalten hat, ergiebt mit Sicherheit, daß der Auftrag an einen Anderen, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Kredit zu geben, nicht ohne Weiteres und auch nicht im Falle einer hinzutretenden Annahme dieses „Auftrags" eine Bürgschaftsverbindlichkeit begründet; sondern erst dann soll die Haftung des Auftraggebers als Bürgen beginnen^wenn die Verbindlichkeit dsss Dritten entstanden ist. Vorher ist also auch eine bedingte Gebunden- heit des Auftraggebers nicht vorhanden. Die Begründung, mit welcher die zweite Kommission zur Berathung des Entwurfes eines B.G.B. den Antrag angenommen hat, die Bürgenhaftung aus dem Kreditmandate nicht mit dem ersten Entwürfe (§ 680) an die Annahme des Auf- trags, sondern an dessen Ausführung durck Begründung des Schuld- verhältniffes zu knüpfen, halt, wie der erste Entwurf, an dem Ge- sunken fest/ daß das Kreditmandat an sich eine Abart des Mandats sei, daß es unter den rechtlichen Gesichtspunkt des Auftrags falle.

(Ul Bürgschaft und Kreditmandat. und daß vor erfolgter Kreditgewährung die Bestimmungen über ben Auftrag (in Beziehung auf Kündigung, Widerruf) Anwendung finden. Das ist denn auch von den Bearbeitern der Materie nach Reichsrecht regelmäßig übernommen worden. Nur der Planck'sche Kom- mentar (Bd.II S. 522) gelangt zu der Erwägung: häufig werde der Ver- trag in dem Sinne geschlossen, daß der Beauftragte nicht die Ver- pflichtung übernehmen will, seinerseits den Auftrag auszuführen, d. h. dem Dritten Kredit zu geben, sondern daß lediglich, wenn er in Ausführung des Auftrags Kredit ertheilt, der Auftraggeber für die Verbindlichkeit des Dritten einstehen soll. Der Kommentar fügt hinzu: in diesem Falle liege ein eigenartiges Rechtsverhältniß vor; „es dürfte aber der Absicht der Parteien entsprechen, in Bezug auf Widerruf und Kündigung auch in diesem Falle die Vorschriften über den Auftrag anzuwenden". Nach meiner Ansicht liegt der Auftrag des § 778 des BGB. völlig außerhalb des im § 662 ge- setzlich begrenzten, den Beauftragten, der den Auftrag annimml, verpflichtenden Auftraggeschäfts. Der tz 662 handelt von einem durch den Auftraggeber über- tragenen Geschäfte, d. h. von einem Geschäfte, das an und für sich den Auftraggeber angehl und für ihn durch den Beauftragten aus- geführt werden soll. Ein solches Geschäft liegt unbedenklich vor, wenn die Willenserklärung des Auftraggebers über einen vom Be- auftragten zu gewährenden Kredit dahin aufzufasien ist, daß der Beauftragte den Kredit auf Rechnung des Auftraggebers gewähren solle, das im A.L.R. I. 14 § 215 dem Kreditauftrage (§§ 213, 214) gegenüber gestellte Geschäft. Die Annahme eines solchen Auftrags verpflichtet den Beauftragten; wegen Säumniß oder Vertragbruchs ist er verantwortlich; nach Ausführung des Auftrags verlangt er, ohne den Dritten in Anspruch zu nehmen, Ersatz seiner Aufwendung; den Anspruch an den Dritten muß er dem Auftraggeber abtreten. Es handelt sich in der That um ein ihm übertragenes Geschäft. Dagegen ist die Bitte an einen Anderen, in seiner eigenen An- gelegenheit ein Geschäft abzuschließen, kein auf Verpflichtung des Gebetenen hinzielender Auftrag, auch nicht, wenn die Bitte die Wort- form eines Auftrags oder Befehls annimmt. Sowenig die Zustimmung zur Bitte, dem Dritten etwas abzukaufen, regelmäßig eine Pflicht des Gebetenen begründet, ebensowenig ist eine solche Pflicht bei dem Auftrag in Frage, der dem Beauftragten zumuthet, auf seine eigene Rechnung und im eigenen Namen ein Darlehn zu geben oder einen

Bürgschaft und Kreditmandat.

Kredit zu gewähren. Dadurch wird eben kein Geschäft Übertragelt. Der Abschluß des Geschäfts liegt von vornherein schlechthin in der Machtsphäre dessen, an den der Auftrag oder die Bitte sich richtet. Aber während regelmäßig der angenommene Auftrag, in eigener Rechts^ angelegenheit zu handeln, gänzlich der Rechtsfolgen ermangelt, giebt hier § 778 dem in Stefem“STttnc gegebenen Aufträge, wenn er aus-. geführt ist, die Kraft, den Auftraggeber als Bürgen für die ent- standene Verbindlichkeit haftbar zu machen. Wird aber etwa der Auftrag in der folgenden Form ertheilt: „Ohne als Bürge haften zu wollen, ersuche ich Sie, Herrn X in Ihrem Namen und auf Ihre Rechnung ein Darlehn von 1000 M. zu geben", so ist der Auf- trag auf die volle Unwirksamkeit einer Bitte in eigenen Angelegen- heiten des Gebetenen zurückgeführt. Ohne jenen Zusatz aber ent- hält der Auftrag die Ermächtigung, mit der Wirkung der Be- gründung der Haftung des Auftraggebers als Bürgen, einen Kredit in eigener Sache zu gewähren, gerade so, wie die ausdrückliche Ver- bürgung für eine willkürlich später zu begründende Forderung, wie oben dargelegt worden, eine solche Ermächtigung enthält. Und diese Ermächtigung ist, bis davon Gebrauch gemacht ist, zurückzieh- bar, sie gilt nur als Ermächtigung, solange sie aufrecht erhalten ist. Als Ermächtigung ist der Kreditauftrag eine einseitige empfangs- bedürftige Willenserklärung/) sie bedarf der Annahme nicht. Wenn A dem B geschrieben hat: Ich ersuche Sie, meinem Neffen X ein Darlehn von 100 M. auf Ihren Namen und auf Ihre Rechnung zu gewähren, und B giebt das Darlehn nach acht Tagen, ohne ge- antwortet zu haben, so haftet A als Bürge, obgleich in dieser Be- nutzung der Ermächtigung eine rechtzeitige Annahme einer Vertrags- offerte vielleicht nicht zu finden wäre. Er haftet, nicht weil nach seiner vermuthlichen Absicht er an eine von ihm gemachte Offerte noch nach acht Tagen gebunden sein wollte/) sondern weil er die Ermächtigung nicht zurückgenommen hat, bevor davon Gebrauch ge- macht war. Eines Kündigungsrechts für den Beauftragten, wie solches der Mandatar nöthig hat, um von seiner Verbindlichkeit aus der An- nahme des Auftrags frei zu werden, bedarf es nicht, da die An- 6) Vergl. Enneccerus, Bürgerliches Recht § 94 Z. 2 S. 238. ) B.G.B. § 151. Den Satz, daß es einer Annahme der Kreditbürgschaft nicht bedarf, daß die Befolgung des Kreditmandats genügt, spricht schon das R.O.H.G. B. 11 S. 5 aus, freilich ohne eine Begründung zu geben.

Bürgschaft und Kreditmandat.

<>2 nähme der Ermächtigung des § 778 ebensowenig wie die Annahme einer Bürgschaftserklärung eine Verbindlichkeit erzeugt. Der Tod des Auftraggebers läßt die Ermächtigung bestehen. Wie der Bürge für einen von einer bestimmten Person zu gewähren- den Kredit im Zweifel nicht haften wird, wenn der Kredit von einem Anderen, der jene Person beerbt hat, gemährt wird, so kann auch die nach § 778 ertheilte Ermächtigung im Zweifel nicht auf die Erben erstreckt werden. Es gilt hier also auch vom Standpunkte der Er- mächtigung dasselbe, was nach § 673 für den Fall des Mandats anzunehmen ist. IV. Nach allen hier verfolgten Richtungen ergiebt sich bei der Bürgschaft für eine zukünftige Forderung, deren Begründung dem freien Willen des Gläubigers und Schuldners überlassen bleibt, und bei dem Kreditmandate genau dieselbe Rechtslage. Es fragt sich nun, ob nicht beide Fälle in Wahrheit identisch sind. Ich stelle die folgenden Formulirungen eines Schreibens von B an A zusammen: 1. Wollen Sie die Freundlichkeit haben, meinem Neffen X ein Darlehn von 100 M. (im eigenen Namen und auf Ihre Rech- nung) zu geben; 2. Wollen Sie gefälligst meinem Neffen X ein Darlehn von 100 M. gewähren; 3. Ich beauftrage Sie, meinem Neffen X ein Darlehn von 10O M. zu gewähren, wofür ich nach B.G.B. § 778 die Haftung übernehme; 4. Wenn Sie, worum ich ergebenst bitte, meinem Neffen X ein Darlehn von 100 M. gewähren wollen, so hafte ich dafür als Bürge; 5. Ich verbürge mich hierdurch in Höhe von 100 M. für meinen Neffen X, wenn Sie mir den Gefallen thun, ihm ein Darlehn zu gewähren; 6. Ich verbürge mich für ein meinem Neffen X von Ihnen zu gewährendes Darlehn von 100 M.; 7. Ich verbürge mich für meinen Neffen X, wenn Sie diesem ein Darlehn von 100 M. gewähren sollten. Wo hört bei diesen Formulirungen das Kreditmandat auf? in welchen Fällen liegt eine davon verschiedene Verbürgung vor? Ich glaube, alle Welt wird einig sein, daß es sich nur um einen ver- schiedenen Ausdruck dafür handelt, daß A ermächtigt sein soll, unter Bürgenhaftung des B eine Darlehnsschuld des X zu begründen.

Bürgschaft und Kreditmandat.

Hieraus ziehe ich zunächst die Folgerung, daß alle Fälle einer Ver- bürgung für eine Forderung, für welche eine Bindung des Haupt- schuldners oder des Gläubigers noch nicht besteht, und alle Fälle des Kreditmandats in Bezug auf die Form der Erklärung gleich behandelt werden müssen. Man darf nicht in dem einen Falle die Form des § 766 fordern, in dem anderen eine Haftung ohne diese annehmen. Ob das Kreditmandat die Form des § 766 fordert, ist bekannt- lich streitig. Wenn Kreditmandat und Verbürgung für künftig, ohne jede Zwangslage des einen oder anderen Theiles, zu begründende Verbindlichkeiten identisch sind, so scheinen sich die Gründe dafür zu verstärken, die Schriftform zu fordern, weil ja das Kreditmandat eine Verbürgung für künftige Forderungen sei. Aber das Wesen der hier abgegebenen Erklärung ist in unserer Erörterung bei beiden Fassungen als Ermächtigung festgestellt. Nur „zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags", der als Vertrag gelten, als Ver- trag verpflichten soll, fordert der vom Reichstag in das Gesetz- buch eingeschobene § 766 die Schriftform. Nicht ein solcher gültiger Vertrag, der als Vertrag verpflichtet, sondern eine Ermächtigung, bei der die Haftung erst aus dem Gebrauchmachen von der Er- mächtigung erwächst, ist hier in Frage. Es wird deshalb an der herrschenden Ansicht festzuhalten sein, daß die Schriftform entbehrlich ist, nur muß dieser Satz auf alle Fälle erstreckt werden, in denen die Ermächtigung zur Begründung einer Forderung unter Bürgen- haftung des Ermächtigenden in den Wortlaut einer Verbürgung gekleidet ist. V. Hat die Thätigkeit des Ermächtigten vor dem Widerrufe der Ermächtigung zwar noch nicht zur Begründung der Verpflichtung des Hauptschuldners, wohl aber zu einer Bindung des Ermächtigten ge- führt, so ist der Widerruf ohne Einfluß. Dasselbe gilt, wenn die Sachlage sich vor der Konkurseröffnung so gestaltet hat. Es kann aber sein, daß der Ermächtigte nur zum Zwecke der Be- gründung der Verbindlichkeit Aufwendungen gemacht hat, und daß nun die Begründung wegen Wegfalls der Ermächtigung unterbleibt. In allen Fällen der Ermächtigung muß man hier die Analogie der Stellung des Beauftragten entscheiden lasten, der solche Auf- wendungen gemacht hat, bevor der Auftrag fortfiel. Der Macht- geber muß also für das negative Jnteresie aufkommen. VI. Es besteht noch eine Meinungsverschiedenheit darüber, ob

Bürgschaft und Kreditmandat.

der Auftraggeber bei dem Kreditmandate durch Zahlung an den zum Gläubiger gewordenen Beauftragten in dessen Recht gegen den Hauptschuldner gemäß B.G-B. § 774 Abs. 1 eintritt.8) Aber wenn der Ermächtigende nach dem Gesetze für die begründete Verbindlich- keit als Bürge haftet, so befriedigt er den Gläubiger auch als Bürge, und mehr ist für den gesetzlichen Forderungsübergang nicht erforderlich. VII. Es ist oben gesagt, daß bei der Verbürgung für eine künftige Verbindlichkeit und bei der in Form eines Auftrags oder einer Bitte gekleideten Ermächtigung des § 778 eine Verbindlichkeit des anderen Theiles, Gläubiger zu werden, den Kredit zu gewähren, durch die bloße Annahmeerklärung nicht begründet werde. Aber es steht nichts der Möglichkeit entgegen, daß der künftige Gläubiger eine solche Verbindlichkeit vertragsmäßig besonders übernimmt. Ein solcher Vertrag ist nach seiner eigenen Natur zu beurtheilen. Als der Bürgschaftsübernahme gegenüber stehende Leistung9) kann hier in Betracht kommen, daß der Gläubiger die Pflicht, ein Darlehn zu geben oder einen Kredit zu gewähren, in der Weise übernimmt, daft der künftige Hauptschuldner das Recht hieraus als ein ihm zustehen- des Recht geltend machen kann.10) Wird dadurch gleichzeitig mit der Bürgschaftserklärung eine Gebundenheit des künftigen Gläubigers gegen den Hauptschuldner begründet, so handelt es sich um keine bloße Ermächtigung. Die Bürgschaft muß also solchen Falles schrift- lich übernommen werden. Das Verhältniß entspricht der nach der Einleitung außerhalb des Rahmens dieses Aufsatzes zu I fallenden eigentlichen Bürgschaftsobligation. Wird aber die Pflicht, das Darlehn zu geben oder den Kredit zu gewähren, nur dem Bürgen oder Auftraggeber gegenüber über- nommen, so daß nur er die Erfüllung verlangen kann, dann handelt es sich bei seiner eigenen Erklärung immer nur um die Ermächtigung, ihn, den Erklärenden, durch das Geschäft zu verpflichten, in welchem die Verbindlichkeit des Hauptschuldners begründet wird. Es steht dann in seiner, des Auftraggebers, Macht, auf Erfüllung der vom anderen Theile übernommenen Pflicht der Kreditgewährung an den Dritten zu verzichten und die Ermächtigung zurückzuziehen. 8) Wenigstes Cosack, § 159 Z. 1, leugnet dies. 9) Das Verhältniß zu einer der Bürgschaft gegenüber stehenden Vertrags- leistung des anderen Theiles wird in der Reichsrechtsliteratur kaum erörtert. Ich verweise deshalb auf mein Preußisches Privatrecht Bd. II S. 391. '«) B.G.B. § 328 Abs. 1.

Der § 27 Abs. 1 G.B.O. im Verhältnisse zu § 1132 Abs. 2, § 1175 Abs. 1 Satz 2 B.G.B. Von Herrn Senatspräsident Dr. v. Jacubezky in München

Gesammthypothek.

5. Der § 27 Abs. 1 G.G.O. im Verhältnisse zu § 1132 Abs. 2. § 1175 Abs. 1 Satz 2 S.G.Ä. Von Herrn Senatspräsident Dr. von Zacubezky in München. Das Kammergerichl hat mit Beschluß vom 3. September 1901 *) den Antrag der Gläubiger einer Gesammthypothek, die den Betrag der Hypothek auf die zwei belasteten Grundstücke vertheilten, bei jedem der beiden Grundstücke die Hypothek zu dem dem anderen Grundstücke zugetheilten Betrage zu löschen, unter Berufung auf § 27 G.B.O. von der Zustimmung der Eigenthümer der belasteten Grundstücke abhängig gemacht, weil die angeführte Vorschrift, die ihren Grund allerdings in den Bestimmungen über die Entstehung der Eigenthümerhypothek habe, nach ihrer allgemeinen Fassung für eine Unterscheidung zwischen den Fällen, auf welche diese Bestim- mungen Anwendung finden, und den Fällen, in denen die Eigen- thümerhypothek nicht in Frage kommt, keinen Raum laste. Diese Ansicht bringt den § 27 Abs. 1 G.B.O. in einen Gegen- satz zu dem § >132 Abs. 2 und dem § 1175 Abs. 1 Satz 2 BG.B., sofern nach diesen Vorschriften der Gläubiger ohne Zustimmung des Eigenthümers den Betrag der Gesammthypothek auf die einzelnen Grundstücke vertheilen und auf die Hypothek an einzelnen Grund- stücken verzichten kann, und führt bei dem Verzichte zu dem auf- fallenden Ergebnisse, daß er, wenn er sich auf einzelne der belasteten Grundstücke beschränkt, nur mit Zustimmung der Eigenthümer ein- getragen werden darf, während zur Eintragung des Verzichts auf die Gesammthypothek im Ganzen die Zustimmung der Eigenthümer nicht erfordert wird. Der Verzicht ist in beiden Fällen das Auf- geben der Hypothek seitens des Gläubigers, und er erfolgt in bei- den Fällen nach § 1168 Abs. 2 durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt oder gegenüber dem Eigenthümer und Eintragung in das Grundbuch. Das Schicksal der von dem Gläubiger aufgege- benen Hypothek ist allerdings in den beiden Fällen verschieden: im Falle des Verzichts auf die Gesammthypothek fällt diese denEigen- thümern der belasteten Grundstücke gemeinschaftlich zu; im Falle des Verzichts auf die Hypothek an einem einzelnen Grundstück erlischt diese Hypothek. Die Eintragung des Verzichts hat also in diesem ') Mugdan und Falkmann, Rechtspr. d. O.L.G. III S. 225. Beiträge, 46. Zahrg. 1. Heft.

Gesammthypothek.

Falle sachlich die Bedeutung einer Löschung, sofern sie das Erlöschen der Hypothek im Grundbuch ersichtlich macht. Sie ist aber nicht eine Löschung, weil ihr Inhalt und ihre Zweckbestimmung nicht darin besteht, das Erlöschen ersichtlich zu machen, sondern sie hat nur mittelbar die Bedeutung der Löschung, weil sich aus ihrem un- mittelbaren Inhalte, dem Verzichte, das Erlöschen der Hypothek als Rechtsfolge ergiebt. Ebenso verhält es sich mit der Vertheilung des Betrags der Gesammthypothek auf die einzelnen Grundstücke. Auch bei ihr ist der unmittelbare Inhalt der Eintragungen nicht die Löschung der Hypotheken zu dem Betrage, der den anderen Grundstücken zuge- iheilt wird, sondern die Vertheilung des Betrags auf die einzelnen Grundstücke, die zugleich den Verzicht auf die Hypotheken zu dem den anderen Grundstücken zugetheilten Betrag enthält; das Erlöschen der Hypotheken für diesen Betrag ergiebt sich aus ihr als Rechts- folge. Wenn im § 1132 Abs. 2 die Vorschriften des § 875 für ent- sprechend anwendbar erklärt sind, so heißt das nicht, daß die Ein- tragung der Vertheilung durch theilweise Löschung der Hppotheken erfolgt, sondern die „entsprechende" Anwendung des § 875 Abs. 1, bei dem es sich — im Gegensätze zu den §§ 873, 877 — gleich- falls unl eine Rechtsänderung durch einseitige Erklärung des Be- rechtigten handelt, hat dieselbe Bedeutung wie die Vorschrift des §1168 Abs. 2: die Vertheilung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt oder gegenüber den Eigenthümern der belasteten Grundstücke und Eintragung in das Grundbuch. Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 G.B.O. gilt aber nur für Löschungen, nicht für anderweitige Eintragungen, aus denen sich das Erlöschen einer Hypothek als Rechtsfolge ergiebt, sie ist also auf die Fälle des § 1132 Abs. 2 und des § 1175 Abs. 1 Satz 2 nicht an- wendbar. Dabei ist es ohne Belang, wenn in der Eintragung der Vertheilung oder des Verzichts die Rechtsfolge des Erlöschens der Hypothek ausdrücklich erwähnt und mit Rücksicht hierauf die Ein- tragung als Löschung bezeichnet wird; denn der Löschungsvermerk ist in diesem Falle nicht eine selbständige Eintragung, sondern nur ein verdeutlichender Zusatz zu einer Eintragung anderen Inhalts.

Prinzipielle Gesichtspunkte für das Verständniß der privatinternationalen Vorschriften des Einführungsgesetzes zum B.G.B. Eine Erwiderung auf Niemeyer's Internationales Privatrecht Von Herrn Dr. Hugo Neumann, Rechtsanwalt am Kammergericht zu Berlin

Internationales Privatrecht.

6. Prinzipielle Gesichtspunkte für das Nerstün-niß der privatinternationale« Vorschriften -es Einführungsgefrtzrs znm G.G.S. Eine Erwiderung auf Niemeyer's Internationales Privatrecht. Von Herrn Dr. Hugo Neumann, Rechtsanwalt am Kammergericht zu Berlin. Der Streit über den Werth und die Bedeutung des von dem deutschen Gesetzgeber in den Artt. 7—31 E.G. zum B.G.B. geregelten internationalen Privatrechts dauert noch auf der ganzen Linie an. Neuestens ist Niemeyer mit feinem internationalen Privatrechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf den Plan getreten. In seinem Vorworte bekennt er sich nach wie vor zu den Grundgedanken seines im Jahre 1896 erschienenen Vortrags über das internationale Privatrecht im Entwürfe des B.G.B. Er hat insofern eine Enttäuschung erlebt, als seine damalige Meinung, die Praxis werde die bruchstückartigen Be- stimmungen des Gesetz gewordenen Entwurfs in gesunder Weise durch analoge Anwendung vervollständigen und so für die nicht geregelten Thatbestände befriedigende Ergebnisse gewinnen, durch die inzwischen erschienene Literatur arg Lügen gestraft sei; sie liefere ihm den Be- weis, daß die wunderliche Fassung des Gesetzes geradezu verwirrende Wirkungen gehabt habe. Den psychologischen Grund hierfür er- blickt Niemeyer darin, daß man sich nicht entschließen könne, die Arbeit des Bundesraths als das anzusehen, was sie sei, nämlich ein aus Kompromissen hervorgegangenes und schlechthin mangel- haftes Stückwerk, hinter dessen fragwürdiger Gestalt man vergeblich einen tiefen Sinn und versteckte gesetzgeberische Weisheit sehe. Dem- gegenüber habe er — Niemeyer — es für nöthig erachtet, dem Spuke mit genauer, wenn man will mit pedantischer Beleuchtung entgegenzutreten. Wenn Niemeyer dabei die von mir vertretene Auffassung des internationalen Privatrechts des E.G., welche auch in diesem Theile des Gesetzgebungswerks ein kunstvolles, harmo- nisches, sich den anderen Theilen des großen Rechtsgebäudes würdig anschließendes Ganzes erblickt, als einen doktrinären Irrweg be- zeichnet und ihr entnimmt, daß ich „dem bescheidenen Zurücktreten unserer Rechtsordnung gegenüber der Kompetenz anderer Rechts- ordnungen grundsätzlich das Wort rede" (S. 21), so erscheint es mir als eine unabweisbare Pflicht, auch meinerseits die Niemeyer'schen 5*

Internationales Privatrecht.

Resultate abzuleuchten. Wenn dabei die Lichtstrahlen namentlich auf solche Stellen gerichtet werden, welche bei der Niemeyer'schen Beleuchtung im Schatten bleiben, so würden dies namentlich die von Niemeyer für seinen eigenen Standpunkt angeführten Gründe sein; bleibt doch naturgemäß, wer mit einer Leuchte einem Anderen entgegentritt, meistens selbst im tiefsten Schatten. Ich werde mich bemühen, festzustellen, wie weit unsere Auffassungen Zusammengehen, und wo sie sich trennen. — Zur Vorgeschichte führt Niemeyer in seinem § 1 an: 1. Den Berathungen der ersten Kommission hat der Geb- hard'sche Entwurf zu Grunde gelegen. *) 2. Die erste Kommission hatte einen aus 26 Paragraphen be- stehenden Entwurf mit der Ueberschrift „Räumliche Herrschaft der Rechtsnormen" ausgestellt, ihn aber mit folgender Bemerkung dem Reichskanzler eingereicht: „Die Kommission erachtet es für zweifel- haft, ob Vorschriften über das internationale Privatrecht zur Auf- nahme in das B.G.B. sich eignen; sie glaubt sich des Urtheils hier- über enthalten zu sollen, weil die Entscheidung in nicht geringem Maße von politischen Erwägungen abhängt." 3. Der Reichskanzler hat diesen Entwurf nicht an die Oeffem- lichkeit gelangen lasten. Niemeyer verzeichnet das Gerücht, Fürst Bismarck habe den Entwurf durch einen Kassationsstrich mit dem Blaustift abgethan, und sieht als feststehend an, daß des Fürsten Bismarck Gegnerschaft gegen die Aufnahme von Vorschriften über das internationale Privatrecht in das B.G.B. die Beseitigung jener 26 Paragraphen bewirkt habe, und daß hierfür diplomatische Gesichts- punkte maßgebend waren. Auch unterliege es keinem Zweifel, daß dieselben Gesichtspunkte in der nachbismarckischen Zeit von einfluß- reicher Seite festgehalten und auch gegenüber dem Standpunkte der zweiten Kommission zur Geltung gebracht seien. Eine nicht abzu- weisende Vermuthung führe zu der Annahme, daß schließlich aus einem Kompromiffe beider Standpunkte die Bestimmungen des Ein- führungsgesetzes hervorgegangen seien. 4. Die zweite Kommission hat auf der Grundlage des von x) Die beiden Fassungen desselben sind abgedruckt bei Meili, Geschichte und System des Z.P.Rechts im Grundrisse, Leipzig 1892, S. 198 ff., bei Nie- meyer, Vorschläge und Materialien zur Kodifikation des intern. Privatrechts, Leipzig 1895, S. 4 ff., bei Neumann, Intern. Privatrecht, Berlin 1896, vergl. S. 280.

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der ersten Kommission ausgearbeiteten Entwurfs ein 6. Buch: „An- wendung ausländischer Rechtsnormen" in den Entwurf eingestellt.2) In einer allgemein gehaltenen Vergleichung der Vorschriften des E.G. mit denen des sechsten Buches des Kommissions-Entwurfs wird von Niemeyer alsdann festgestellt, daß eine nicht geringe Zahl der Bestimmungen des Kommissions- Entwurfs im Wesentlichen unverändert Gesetz geworden; daß eine Anzahl von Vorschriften beseitigt sind, nämlich § 2241 (Sachenrecht), §§ 2242—2244 (Obligationenrecht), § 2258 (Unter- haltspflicht); daß eine Anzahl der Vorschriften, abgesehen von Spezialände- rungen, in typischer Weise durch ein Verfahren umgestaltet worden sind, das besondere Betrachtung verdiene (§§ 2245, 2246, 2250, 2252, 2255, 2253, 2254, 2256, 2261, an deren Stelle getreten sind die Artt. 13, 14, 15, 18, 19, 22, 20, 24, 25 des E.G.) Anschließend hieran stellt Niemeyer drei Gesichtspunkte auf: 1. Für die im Wesentlichen unverändert aus dem Kommissions- Entwurf übernommenen Bestimmungen können die Materialien der zweiten Kommission, also insbesondere die Protokolle, unmittelbar verwendet werden, soweit eine Verwendung solcher Materialien überhaupt zulässig und angezeigt sei; diese Bestimmungen seien nach- weislich auf der Grundlage der Gebhard'schen Entwürfe und des Entwurfs der ersten Kommission erwachsen. Gegen diesen Standpunkt melde ich schon hier einen entschie- denen Widerspruch an. Sollte sich ergeben — was zunächst dahin- gestellt bleiben kann —, daß der Entwurf als Ganzes im Bundes- rath einer grundsätzlichen Umgestaltung unterzogen ist, so wird ein Zurückgehen auf den Kommissionsentwurf zwar keineswegs ausge- schlossen, aber immer nur erfolgen dürfen unter der Erwägung, ob und welche Aenderungen sich aus der grundsätzlichen Aenderung des Ganzen für die einzelnen Theile ergeben. Es wird sich zeigen, daß diese Differenz von Bedeutung wird bei der Behandlung des für das richtige Verständniß des Gesetzes überaus wichtigen Art. 27 (S. 89). 2. Die Ausfüllung der durch den Wegfall der Vorschriften über das Sachenrecht, das Obligationenrecht und die Unterhaltspflicht 2) Niemeyer zttirt die Paragraphen dieses Entwurfs nach der ersten Lesung als §§ 2236—2265; ihnen entsprechen für den revidirten Entwurf die §§2361 bis 2390 der Bundesrathsvorlage, Guttentag 1898.

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entstandenen Lücken sind nach den allgemeinen Regeln über Gesetzes- auslegung durchzuführen. 3. Der Versuch muß gemacht werden, das Prinzip der von dem Bundesrathe vorgenommenen typischen Aenderung festzustellen. Mit den beiden Gesichtspunkten zu 2 und 3 bin ich einverstanden. In seinem §2 spricht Niemeyer über das Wesen der Kolli- sionsnormen. Er unterscheidet einseitige, vollkommene und un- vollständig zweiseitige Kollisionsnormen. Als einseitige Kollisionsnormen werden bezeichnet die Vorschriften der Artt. 14, 18, 19, 20, 22. Ihnen soll gemeinsam sein, daß- für die einheimischen Rechtssätze nur ein beschränkter An- wendungsbereich angewiesen, aber nicht bestimmt werde, welches Recht für diejenigen Thatbestände maßgebend sein solle, auf welche die inländischen Rechtssätze keine Anwendung zu finden haben. Wieder ergiebt sich ein grundsätzlicher Differenzpunkt zwischen dem Niemeyer'schen und meinem Standpunkte. Niemeyer entnimm! diesen Vorschriften nicht nur das, was sie ausdrücklich besagen, nämlich z. B. dem Art. 14, daß die persönlichen Rechtsbeziehungen deutscher Ehegatten nach deutschem Rechte zu beurtheilen sind, son- dern darüber hinaus, daß deutsches Recht niemals auf eine Aus- länderehe angewendet werden dürfet) Obwohl nun diese einseitigen Kollisionsnormen in Art. 27 nicht erwähnt sind, und obwohl sie angeblich die Anwendung des deutschen Rechtes ausschließen wollen, wird dennoch von Niemeyer im Wege der Analogie „das Rückverweisungsprinzip des Art. 27" (vergl. Niemeyer S. 85 f.) auf sie angewendet. In gleicher Weise legt Niemeyer die von ihm als unvoll- ständig zweiseitige Kollisionsnormen bezeichneten Bestim- mungen der Artt. 13, 15, 24 Abs. 1, 25 Satz 1 aus. Ihre Eigenthümlichkeit sieht er (S. 16) darin, daß sie neben der Be- stimmung des Anwendungsbereichs der einheimischen Rechtssätze für einen Theil derjenigen Thatbestände, auf welche das einheimische Recht nicht Anwendung finden soll, das anzuwendende auswärtige Recht bezeichnen, für einen anderen Theil jener Thatbestände aber diese Antwort schuldig bleiben. 3) „Daß für alle die Thatbestände, für welche hiernach (nach den einseitigen Kollisionsnormen) die Maßgeblichkeit des deutschen Rechtes nicht bestimmt ist, ein Auslandsrecht maßgebend sein soll — vorbehaltlich der Rückverweisung Art. 27 —, liegt auf der Hand« (S. 14).

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Im § 3 (S. 18 ff.) behandelt Niemeyer die Frage, welchen Sinn und welche Tragweite die Ersetzung der vollkommenen Kolli- sionsnormen der Entwürfe durch die einseitigen Kolli- sionsnormen der Artt. 14, 18, 19, 20, 22 und durch die unvoll- ständig zweiseitigen der Artt. 13 Abs. 1, 15, 24—25 hat? Er hält den Versuch der Erklärung aus dem Gesetze für erfolglos und stellt fest, daß irgend welche zuverlässigen Nachrichten über den Inhalt der im Bundesrathe gepflogenen Verhandlungen und über die Vorbereitung dieser Verhandlungen innerhalb der Regierungsbehörden der Bundes- staaten nicht bekannt sind. Obwohl er die Erkundung ministerieller Arcana als Aufgabe der Gesetzesauslegung und als Basis der Ge- setzesanwendung nicht anerkennt, glaubt er doch feststellen zu können, daß nach den veröffentlichten Materialien Gründe der Diplomatie maßgeblichen Einfluß bei der Vorbereitung des Gesetzes geübt haben. Belegstellen für diese Feststellung werden leider nicht gegeben, und es bleibt, da von mir auch sonst solche Stellen nicht in Erfahrung gebracht sind, mir nur übrig, anzunehmen, daß die oben wieder- gegebenen Gerüchte von der Thätigkeit des Bismarck'schen Blaustifts für die Gesetzesauslegung benutzt werden sollen (vgl. auch Niemeyer S. 27). Aber man kann wohl ohne Weiteres von der Thatsache, daß das Auswärtige Amt pflichtgemäß sich an den Berathungen beiheiligt hat, und daß auch Rücksichten der Diplomatie zur Geltung gebracht worden sind, ausgehen; nach welcher Richtung diese Rück- sichten sich bethätigt haben, bleibt indeß damit noch unaufgeklärt. Niemeyer hält zwei Gesichtspunkte für möglich: die Politik der Konnivenz dahin, daß man Konflikte mit dem Auslande vermeide, indem man ausländischen Staatsintereffen nachgiebig begegne, oder die Politik des wirksamen Druckes, welche darauf hinauslaufe, das Jntereffe des Auslandes für den Abschluß von Staatsverträgen zu schärfen, indem man das Ausland die Kollisionen fühlen laffe, welche aus dem Mangel übereinstimmender Behandlung dieser Fragen sich ergeben. Er kommt bezüglich beider Gesichtspunkte zu einem Non liquet und ist der Ueberzeugung, daß die Fassung des Bundesraths sich als ein Kompromiß zwischen der Jurisprudenz und der Diplo- matie ergebe und daß diese diplomatische Opportunitätserwägungen irgend welcher Art geltend gemacht haben dürfte. Für ausgeschlossen hält er es, daß der Gesichtspunkt der „Kompetenzerwägung" maß- gebend gewesen sein könne. Mit Kompetenzerwägung, wofür ich den Namen Zuständigkeitserwägung oder Zuständigkeit--

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erörterung vorziehen möchte, bezeichnet Niemeyer den von mir als richtig erachteten Weg zur Lösung der Schwierigkeiten, welche das internationale Privatrecht des Einführungsgesetzes l) bietet. Leider, muß ich sagen, hat Niemeyer die Grundidee dieses Prinzips nicht so verstanden, wie sie von mir ausgestellt ist. Dieses Prinzip soll nach Niemeyer (S. 21) „dem bescheidenen Zurücktreten unserer Rechts- ordnung gegenüber der Kompetenz anderer Rechtsordnungen grund- sätzlich das Wort reden, nicht nur im Sinne politischer Zweck- mäßigkeit, sondern im Sinne juristischer Nothwendigkeit". Dieser Kennzeichnung gegenüber ist zu betonen, daß das Prinzip der Zu- ständigkeitserörterung voll und ganz im Einklänge steht mit den Prinzipien, welche stets von den berufenen Vertretern der deutschen auswärtigen Politik für diese als maßgebend bezeichnet worden sind, nämlich daß das Deutsche Reich einerseits Herr im eigenen Hause ist und kraft seiner Souveränität selbständig seine Angelegenheiten besorgt, daß es hierbei in erster Linie die eigenen Jntereffen wahrnimmt und für die Vortheile, die es anderen Staaten bietet, die entsprechenden Gegenleistungen in Anspruch nimmt, daß es andererseits aber auch dieselben Rechte, welche es für sich be- ansprucht, den anderen Staaten zubilligt und sich nicht, soweit nicht ein deutsches Interesse dies verlangt, in deren Angelegenheiten mischt. Diesen Grundsätzen entsprechen folgende Sätze: 1. Der deutsche Gesetzgeber ist kraft seiner unantastbaren Souve- ränität befugt, soweit er es für gut befindet, seinen Gerichten die Normen vorzuschreiben, nach denen sie das auf den ein- zelnen Fall anwendbare Recht zu bestimmen haben. Er kann frei und unabhängig bestimmen, daß das deutsche oder ein ausländisches Recht anzuwenden sei. Solche Vorschriften, mögen sie in den deutschen Gesetzen oder in Staatsverträgen des Deutschen Reichs oder in reichsrechtlich anerkannten Staats- verträgen eines Bundesstaats (E.G. Art. 56) sich finden, sind schlechthin bindend für den deutschen Richter. 2. Bei der Normirung dieser Vorschriften läßt sich der deutsche Gesetzgeber in erster Linie von deutschen Jntereffen leiten. 3. Vortheile werden anderen Staaten nur zugestanden auf dem Fuße der Gegenseitigkeit. *) Neumann, Internationales Privatrecht, Berlin 1896, S. 25,148; ferner Verhandlungen des 24. Deutschen Juristentags I S. 498, IV S. 104 ff.; Hand- ausgabe des B.G.B. Bd. 3 S. 1336 ff.

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4. In Angelegenheiten, welche deutsche Interessen nicht berühren, läßt der deutsche Gesetzgeber dem Auslande freie Hand und mischt sich nicht in dieselben hinein. Wir werden sehen, daß diesen Anforderungen die Regelung des internationalen Privatrechts im E.G. entspricht, wenn seine Sätze auf der Grundlage der Zuständigkeitserwägung ausgelegt werden. Was ist aus dem Umstande zu entnehmen, daß der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich oder stillschweigend das für gewisse Thatbestände maßgebende Recht bestimmt? Dies ist der springende Punkt der ganzen Zuständigkeitserwägung. Die Antwort lautet: Durch die Aufstellung von Kollisionsnormen für gewisse That- bestände bringt der deutsche Gesetzgeber zum Ausdrucke, daß er sich für zuständig erachtet, die Kollisionsnormen für die betreffenden Thatbestände mit verbindlicher Kraft für seine Gerichte zu erlaffen. Da aber der deutsche Gesetzgeber schlechterdings für sich eine größere Gesetzgebungsgewalt nicht in Anspruch nehmen kann und will, als er sie jedem anderen Gesetzgeber auch zuerkennt, so ist daraus der Schluß zu ziehen, daß, wenn bei einem Thatbestände diejenigen Be- ziehungen zu dem Deutschen Reiche, von denen der deutsche Gesetz- geber seine Zuständigkeit zur Aufstellung von Kollisionsnormen ab- leitet, nicht vorliegen, er für die Aufstellung solcher Normen denjenigen Gesetzgeber für zuständig erachtet, für dessen Staat diese Beziehungen vorliegen. Daß ein Gesetzgeber, der sich von diesen Erwägungen leiten läßt, in bescheidener Weise seine Rechtsordnung gegenüber der Kompetenz anderer Rechtsordnungen zurücktreten ließe, wird man kaum behaupten können. Hierüber wird man erst urtheilen können, wenn man die von dem Gesetzgeber für sich in Anspruch genommene Zuständigkeit selbst ins Auge faßt. Würde z. B. ein Gesetzgeber bestimmen, daß die Geschäftsfähigkeit einer Person nach ihrem nationalen Rechte zu be- urthecken sei, und sich nicht entschließen können, eine Ausnahme von diesem Satze zu Gunsten der Sicherheit des inländischen Rechts- verkehrs zu machen (vergl. E.G. Art. 7 Abs. 3), so würde darin wohl ein Zurückweichen vor fremder Kompetenz gesehen werden können. Aber soweit ich sehe, hat sich der deutsche Gesetzgeber, selbst wenn man unterstellt, daß er sich von dem Prinzipe der Zuständigkeits- erwägung habe leiten laffen, eines solchen Zurückweichens nicht schuldig gemacht. Vielmehr hat er überall, wo es ihm auch nur

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einigermaßen zweckmäßig erschien, den nöthigen Vorbehalt gemacht, nicht am wenigsten durch die schneidigen Vorschriften der Artt. 30 und 31 E.G., durch welche der deutsche Gesetzgeber ganz allgemein Vorsorge getroffen hat, daß von einem Zurückweichen des deutschen Rechtes vor fremden Gesetzgebungen niemals die Rede sein kann. Hier liegt das Hauptmißverständniß, dem Niemeyer zum Opfer ge- fallen ist. Er meint, aus dem Umstande, daß der deutsche Gesetz- geber auch Vorschriften aufgestellt habe, kraft deren Auslandsrecht anzuwenden oder ein Ausländer nach deutschem Rechte zu beurtheilen sei, ergebe sich, daß er die Zuständigkeitserwägung nicht angestellt habe, während doch aus diesem Vorgehen nur zu schließen ist, daß der deutsche Gesetzgeber, indem er solche Vorschriften gab, sich kon- kludent und thatsächlich für zuständig zum Erlasse derselben erklärt hat. Darüber, ob der Gesetzgeber mit Recht diese Zuständigkeit an- genommen hat, ist natürlich nicht zu streiten, wenn es sich um Aus- legung der lex lata handelt. Aber auch äo lege ferenda habe ich von dem von mir vertretenen Standpunkt aus nach keiner Richtung hin Einwendungen gegen die von dem deutschen Gesetzgeber ange- nommene Zuständigkeit weder positiv noch negativ zu erheben, muß vielmehr bekennen, daß er die Grenze durchaus glücklich gezo- gen hat. Ich wähle zur Erläuterung der vorstehenden Ausführung den Art. 224) Abs. 2, von dem Niemeyer sagt, daß er einen Grundsatz aufstelle, den man von meinem Standpunkt aus als einen Ueber- griff in die Kompetenz des internationalen Privatrechts anderer Staaten bezeichnen müsse. Aus Art. 22 Abs. 1 ergeben sich folgende Sätze: 5) 1. Der deutsche Gesetzgeber stellt fest, daß er zuständig ist, er- 4) Art. 22 lautet: Die Legitimation eines unehelichen Kindes sowie die Annahme an Kindesstatt bestimmt sich, wenn der Vater zur Zeit der Legitimation oder der Annehmende zur Zeit der Annahme die Reichsangehörigkeit besitzt, nach den deutschen Gesetzen. Gehört der Vater oder der Annehmende einem fremden Staate an, während das Kind die Reichsangehörigkeit besitzt, so ist die Legitimation oder die Annahme unwirksam, wenn die nach den deutschen Gesetzen erforderliche Einwilligung des Kindes oder eines Dritten, zu dem das Kind in einem familienrechtlichen Verhältnisse steht, nicht erfolgt ist. 5) Der Einfachheit wegen wird hier nur die Annahme an Kindesstatt, nicht auch die Legitimation berücksichtigt.

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schöpfend zu bestimmen, nach welchem Rechte die Annahme an Kindesstatt sich bestimmt, wenn der Annehmende zur Zeit der Annahme die Reichsangehörigkeit besitzt. 2. Der deutsche Gesetzgeber bestimmt für diesen Fall die aus- schließliche Berücksichtigung des deutschen Rechtes. Der deutsche Gesetzgeber hat nicht bestimmt, nach welchem Rechte der entsprechende Thatbestand zu beurtheilen ist, wenn der Annehmende die Reichsangehörigkeit nicht besitzt. Nach dem Grund- sätze der Zuständigkeitserwägung ergiebt sich, daß er für diesen Fall die Bestimmung des maßgebenden Rechtes dem Gesetzgeber des Staates überläßt, dem der Annehmende angehört. Ob der be- treffende ausländische Gesetzgeber auf demselben Standpunkte steht, ist völlig gleichgültig, er kann dies thun oder es unterlassen, er kann sein eigenes nationales Recht oder ein anderes Recht, z. B. das des Wohnsitzes, als maßgebend bestimmen. Nur für den Fall, daß ein Ausländer ein deutsches Kind adoptirt, glaubte der deutsche Gesetz- geber eine Vorbehalt machen zu sollen, indem er die Vorschrift des Abs. 2 aufstellte. Aus diesem Abs. 2 ergeben sich folgende Sätze: a) Der deutsche Gesetzgeber erachtet sich für zuständig, zu be- stimmen, nach welchem Gesetze sich die erforderlichen Einwilli- gungen zu bestimmen haben, wenn ein deutsches Kind adoptirt werden soll. d) Nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers ist das deutsche Recht zur Beurtheilung dieser Frage maßgebend. Vom Standpunkte der Zuständigkeitserwägung ergiebt sich hier- aus, daß der deutsche Gesetzgeber dafür hält, daß der nationale Gesetz- geber des Kindes zuständig ist, zu bestimmen, welches Gesetz für das Erforderniß der Zustimmungserklärungen entscheidend ist. Diesem Standpunkte des Gesetzgebers wird der deutsche Richter bei Be- stimmung des maßgebenden Gesetzes zu entsprechen haben, wenn eine Kollision zwischen den beiden Auslandsgesetzen in einem Falle vor- liegt, in welchem die Rechtsbeständigkeit der Adoption eines ausländi- schen Kindes durch einen Ausländer zu beurtheilen ist, der einem anderen Staate angehört als das Kind. Handelt es sich um die Annahme eines fremden Kindes durch einen Deutschen, so ist nach Abs. 1 des Art. 22 die Rechtsbeständigkeit lediglich nach deutschem Rechte zu beurtheilen. Der deutsche Gesetzgeber hat sich zur Rege- lung dieser Frage eben ausschließlich für zuständig erklärt, unbe- schadet der besonderen Regelung der Geschäftsfähigkeit in Art. 7.

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Sehen wir uns ferner den Art. 7 an. Die Regel, daß die Geschäftsfähigkeit sich nach dem Rechte des Heimathstaats der Person richtet (vergl. dazu unten S- 81), wird durch Abs. 3 zu Gunsten des inländischen Rechtsverkehrs eingeschränkt. Also: der Gesetzgeber am Orte der Geschäftsvornahme ist — ebenso wie der deutsche Ge- setzgeber für das Inland — zuständig, Vorschriften zum Schutze seines Rechtsverkehrs zu geben. Das wird in allen Fällen zu be- rücksichtigen sein, nur nicht einem Deutschen gegenüber, der im Aus- lande den Vorschriften des deutschen Rechtes über die Geschäftsfähig- keit entgegen gehandelt hat. Gegen den Zweck der deutschen Ge- setze über die Geschäftsfähigkeit würde es verstoßen, wenn die im Interesse des ausländischen Verkehrs gegebenen Auslandsgesetze auf den nicht geschäftsfähigen Deutschen durch deutsche Gerichte ange- wendet werden würden (vergl. E.G. Art. 30). Wir sollen also, so kann eingewendet werden, die für den Rechtsverkehr eines fremden Staates bestehenden Schutzvorschriften anwenden, während der Richter jenes Staates sich hüten wird, unseren Art. 7 Abs. 3 zu berücksichtigen, wenn ein in den beiden Staaten (dem Deutschen Reiche und dem Staate des Prozeßgerichts) Fremder bei uns handelnd aufgetreten ist, der zwar nach unserem Gesetze geschäftsfähig, nach seinem Heimath- recht aber geschäftsunfähig ist? Allerdings würde das dem Prinzipe der deutschen Politik widersprechen, einem Staate nicht zu geben, was er nicht auch uns gewährt! Art. 31 bietet die Handhabe einem Staate gegenüber, der unsere Schutzvorschriften für den inländischen Verkehr nicht berücksichtigt; ihm gegenüber kann ein Vergeltungs- recht zur Anwendung gebracht werden, auf Grund deflen auch von unseren Gerichten seine der Verkehrssicherheit dienenden Schutzvor- schriften nicht mehr anzuwenden sind. Man sieht, von einem Zurück- weichen des deutschen Rechtes ist nirgends die Rede. Gegen den Kompetenzgedanken soll Art. 13 Abs. 16) verstoßen. Niemeyer (S. 23 f.) meint, daß der deutsche Gesetzgeber nach dem Prinzipe des Kompetenzgedankens diese Vorschrift nicht hätte geben können. Ja warum denn nicht? Der deutsche Gesetzgeber erklärt sich für zuständig, das maß- gebende Recht zu bestimmen für zwei Fälle, nämlich: 6) Die Vorschrift lautet: Die Eingehung der Ehe wird, sofern auch nur einer der Verlobten ein Deutscher ist, in Ansehung eines jeden der Verlobten nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, dem er angehört. Das Gleiche gilt für Ausländer, die im Inland eine Ehe eingehen.

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1. wenn auch nur einer der Verlobten ein Deutscher ist, 2. wenn Ausländer eine Ehe im Inland eingehen. Hieraus folgt weiter nichts, als daß der deutsche Gesetzgeber die Zuständigkeit desjenigen Gesetzgebers zur Bestimmung des maß- gebenden Rechtes anerkennt, für welchen die entsprechenden Voraus- setzungen vorliegen, also des Gesetzgebers, in dessen Staate einer der Verlobten staatsangehörig ist oder in dessen Rechtsgebiete die Ehe geschloffen wird. Niemeyer beurtheilt den Fall, daß eine Deutsche in Dänemark einen in Frankreich domizilirenden Dänen heirathet, vom Standpunkte des Kompetenzprinzips und von seinem Standpunkt aus auf Grundlage des Art. 13. Er meint, vom Standpunkte des Kompetenzgedankens, der ja das Prinzip der Rück- verweisung und der Weiterverweisung in sich schließe, sei die Ehe- mündigkeit des Dänen auf Grund des dänischen Domizilprinzips nach französischem Rechte zu beurtheilen. Aber der deutsche Gesetz- geber kümmere sich nicht um den Zuständigkeitsgedanken, sondern oktroyire dem Dänen dänisches Recht, obwohl dieses selbst nicht an- gewendet sein wolle. Also nicht Kompetenzüberschreitung, sondern völlige Beiseitelaffung des Kompetenzgedankens; denn daß etwa ein besonderes national-deutsches Interesse daran bestehe, nicht franzö- sisches, sondern dänisches Recht anzuwenden, werde man nicht be- haupten wollen; vielmehr stehe augenscheinlich der Gesetzgeber auf dem Standpunkte, daß er nicht die Zuständigkeit, sondern das An- wendungsgebiet selbst bestimmen wolle, auch wenn es sich um aus- ländische Anknüpfungsmomente handele. Von dem von mir vertretenen Standpunkt aus ist der Fall folgendermaßen zu beurtheilen: Es handelt sich um eine Ehe, bei deren Eingehung einer der Verlobten ein Deutscher war. Für diesen Fall bestimmt der deutsche Gesetzgeber unmittelbar in Art. 13 Abs. 1 Satz 1, daß die Beurtei- lung in Ansehung eines jeden der Verlobten nach dem Gesetze des Staates zu erfolgen hat, dem er angehört. Hiernach kann nicht zweifelhaft sein, daß in Ansehung des deutschen Verlobten deutsches Recht, in Ansehung des dänischen Verlobten dänisches Recht anzu- wenden ist. Ob das dänische Recht dahin aufzufassen ist, daß für den in Frankreich domizilirenden Dänen das französische Recht an- zuwenden ist, ist Auslegungsfrage des dänischen Rechtes. Im Be- jahungsfall ist es anzuwenden. Man denke, daß etwa das dänische Eherecht von vornherein seine Geltung auf die in Dänemark wohnen-

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den Dänen ausdrücklich beschränkte; alsdann könnte wohl kaum in Frage kommen, es auf einen außerhalb Dänemarks wohnhaften Dänen anzuwenden.7) Für eine Betätigung des Prinzips der Zuständigkeilserörterung durch den deutschen Richter bietet also der von Niemeyer angenom- mene Fall überhaupt keinen Raum, da der Gesetzgeber diesen Fall eben unmittelbar entschieden hat. Die Zuständigkeilserwägung durch den Richter tritt erst ein, wenn es sich um eine zwischen zwei ausländischen Verlobten im Auslande (vergl. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 und 2) geschlossene Ehe handelt. Dem deutschen Richter bleibt hier nur übrig, festzustellen, daß für Fälle dieser Art eine Vorschrift des deutschen Gesetzgebers sich nicht findet, daß er eine solche aber gegeben hätte, oder wenigstens den Art. 13 nicht so wie geschehen, hätte fassen können, wenn er deutsches Recht hätte ange- wendet wissen wollen. Also deutsches Recht ist nicht anzuwenden. Für die Frage, welches Recht anzuwenden ist, sind zwei Fälle zu unterscheiden: 1. Sämmtliche in Betracht kommenden Gesetzgebungen (die des Heimathstaats, des Wohnsitzes der Parteien, des Eheschließungs- orts) erklären dasselbe Recht, sei es das Heimathrecht, sei es das Wohnsitzrecht, für maßgebend. Ein Konflikt der Gesetzgebungen ist somit überhaupt nicht vor- handen. Es wird also das Recht angewendet, das allein von allen Gesetzen für maßgebend erklärt ist, möglicher Weise also das Recht des Wohnsitzes. Anders Niemeyer. Nach ihm wird den Ehegatten ihr nationales Gesetz aufoktroyirt und die überall sonst für gültig er- achtete Ehe soll gegebenen Falles durch die höhere Weisheit des deutschen Richters für ungültig oder umgekehrt die überall ungül- tige Ehe bei uns für gültig erklärt werden. Was hätte wohl den deutschen Gesetzgeber zu einer solchen verwunderlichen Regelung be- stimmen können? 2. Die Gesetze der verschiedenen in Betracht kommenden Staaten erklären verschiedene Gesetzgebungen für maßgebend. Hier erst greift für den deutschen Richter die Möglichkeit ein, 7) Es ist zweckmäßig, sich hier des schweizerischen Gesetzes vom 25. Juni 1891 zu erinnern, das für die Schweizer mit ausländischem Wohnsitze bestimmt, daß sie dem Rechte ihres Heimathkantons nur unterstehen, wenn sie nach Maß- gabe der ausländischen Gesetzgebung an ihrem Wohnsitze dem ausländischen Rechte nicht unterworfen sind.

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nach dem Prinzips der Zuständigkeilserwägung, und zwar auf Grund der von dem deutschen Gesetzgeber vertheilten Zuständigkeit, das maßgebende Recht zu bestimmen. Diese Erwägung ergiebt, daß für die Bestimmung des maßgebenden Rechtes zuständig ist sowohl der Gesetzgeber des Staates, dem auch nur einer der Verlobten ange- hört, sowie derjenige des Eheschließungsorts. Es ist also dasjenige Eherecht anzuweuden, welches von der Heimathsgesetzgebung eines jeden der Verlobten oder von der Gesetzgebung des Eheschließungs- orts als maßgebend bezeichnet wird (vergl. Art. 13 Abs. 1 Satz 2). Erklärt auch nur eine der hiernach als maßgebend bezeichneten Gesetzgebungen die Ehe für nichtig, so muß es dabei sein Bewenden haben. Niemeyer glaubt auch Art. 15«) gegen das Prinzip der Zu- ständigkeilserwägung anführen zu können, aber auch hier handelt es sich um ein großes Mißverständniß. Niemeyer (S. 24) meint, in Ansehung des Abs. 2 sei es klar, daß die spätere Erwerbung der Reichsangehörigkeit seitens des Ehemanns dem Gesetzgeber zwar die Veranlaffung gegeben habe, für diesen Thalbestand eine Norm zu geben, aber es sei auch klar, daß es nicht der Kompetenzgedanke war, der ihn dabei be- herrschte. Denn wenn die Kompetenzfrage einmal aufgeworfen werden solle, so liege ja auf der Hand: nach dem von unserem Gesetzgeber zu Grunde gelegten Prinzips, daß die Zeit der Ehe- schließung das eheliche Güterrecht bestimmt, müßte der Kompetenz- gedanke dazu führen, dem Heimathrechte des Ehemanns die Kom- petenz für die Kollisionsnormen auch in dem Falle zuzuerkennen, wenn nachträglich der Ehemann Deutscher wird. Mag sein, jeden- falls aber hat der deutsche Gesetzgeber sich anders entschlossen, und man wird zugeben müssen, daß er durch die Setzung des Abs. 2 zum Ausdrucke gebracht hat, daß er sich als der für die erworbene Staatsangehörigkeit maßgebende Gesetzgeber berufen erachtet hat, die anzuwendende Kollisionsnorm zu geben. Dementsprechend muß *) Der Art. 15 lautet: Das eheliche Güterrecht wird nach den deutschen Gesetzen beurtheilt, wenn der Ehemann zur Zeit der Eheschließung ein Deutscher war. Erwirbt der Ehemann nach der Eingehung der Ehe die Reichsangehörig- keit oder haben ausländische Ehegatten ihren Wohnsitz im Znlande, so sind für das eheliche Güterrecht die Gesetze des Staates maßgebend, dem der Mann zur Zeit der Eingehung der Ehe angehörte; die Ehegatten können jedoch einen Ehe- vertrag schließen, auch wenn er nach diesen Gesetzen unzulässig sein würde.

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es, meine ich, vom Standpunkte des deutschen Gesetzgebers aus durchaus naturgemäß und einwandsfrei erscheinen, wenn beispiels- weise der französische Gesetzgeber eine Vorschrift gäbe, welche be- stimmt, nach welchem Rechte das eheliche Güterrecht zu beurtheilen ist, wenn ein Ehemann späterhin Franzose wird, und es liegt kein Grund vor, daß dieser Entscheidung sich gegebenen Falles nicht auch ein deutscher Richter fügt, selbst wenn sie nicht das Prinzip der Unwandelbarkeit, sondern das der Wandelbarkeit des Güter- rechts zur Anerkennung brächte. Ob in dem Falle, daß ein Deutscher eine andere Staatsangehörigkeit annimmt, nicht auf Grund des Abs. 1 das deutsche eheliche Güterrecht schlechthin maß- gebend bieibt, kann hier dahingestellt bleiben. Mit Niemeyer bin ich vollständig einverstanden, daß aus dem bloßen Fehlen von Entscheidungsnornren für internationalistische Thatbestände nicht zu schließen ist, daß der deutsche Gesetzgeber sich für deren Regelung als unzuständig habe erklären wollen (S. 25). Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß die Nichtaufnahme von Kollisionsnormen für das Recht der Schuldverhältnisse und das Sachenrecht auf anderem Grunde als auf Zuständigkeitsbedenken beruht. Nicht aber von der Hand gewiesen werden kann, daß in der prinzipiellen Ablehnung der zweiseitigen Kollisionsnormen der Kommissionsentwürfe durch das Gesetz ein besonderer Umstand zu sehen ist, mit dem der Ausleger des neuen Rechtes sich abzufinden hat.d) Dies wird ja auch von Niemeyer selbst anerkannt, wenn er auch nur zugiebt, daß in diesem Vorgehen ein besonderer Umstand nur mit einem Scheine von Recht gesehen werden könne (S. 25); er thut diese Thatsache mit der Erklärung ab, daß es sich um ein zwischen der Diplomatie und der Jurisprudenz geschloffenes Kom- promiß handelt. Während es für diese Vermuthung an jedem Beweise mangelt, ist andererseits doch, wie dies mit Recht von Riedner (2. Aust. S. 14 ff.) hervorgehoben wird, zu betonen, daß der Standpunkt, dem das E.G. im Wesentlichen entspricht, bereits von der Minderheit der zweiten Kommission vertreten wurde (vergl. Prot. VI S. 4). Zur Erläuterung dieser von den Protokollen in Kürze wieder- gegebenen Ausführungen dient ein Aufsatz von Schnell in der Zeitschr. s. int. Prozeß- u. Strafrecht 5. Bd. S. 337 ff. und eine Arbeit deffelben Verfassers, die zwar im Drucke nicht erschienen ist,

9) So auch Dernburg, Das bürgerl. Recht I § 35 IJ.

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sich aber z. B. in der Bibliothek des Reichsgerichts findet: Bemer- kungen zu dem Entwürfe von Bestimmungen über die räumliche Herrschaft der Rechtsnormen, welche dem Bayer. Staatsministerium der Justiz vorgelegt sind. Unter diesen Umständen erscheint die Annahme keineswegs von der Hand zu weisen, daß die guten Gründe der früheren Minorität bei den Berathungen des Bundes- raths sich Geltung verschafft haben. Immerhin kann gegen die prinzipielle Bedeutung der Faffungsänderung geltend gemacht werden, daß gegenüber den acht Fällen der Aenderung (Artt. 13, 14, 15, 18, 19, 20, 22, 24—25) sich drei Normen (Artt. 7, 11, 21) in der früheren internationalistischen Form erhalten haben. Und in der That muß einerseits zugegeben werden, daß diese Ab- weichung das Vorhandensein eines Prinzips zweifelhaft zu machen geeignet ist, wenn sie nicht durch besondere Gründe gerechtfertigt wird, andererseits aber das Zugeständniß in Anspruch genommen werden, daß im Falle ihrer Rechtfertigung die prinzipielle Bedeu- tung der vorgenommenen Aenderung desto schärfer ans Licht tritt. Und es lassen sich in der That Gründe anführen für die Sonder- behandlung dieser drei Normen. Bei Art. 7 braucht man sich nur zu vergegenwärtigen, daß wir bereits in Art. 84l0) der Wechselordnung eine internationalistische Vorschrift haben. Es würde auffallend gewesen sein, neben diesen Satz die etwas trivial klingende Vorschrift zu stellen: die Geschäftsfähigkeit eines Deutschen wird nach deutschen Gesetzen beurtheilt. Indem die den beiden Sätzen übergeordnete Formulirung des Art. 7 gewählt wurde, konnte erwartet werden, daß das für die Neuregelung des inter- nationalen Privatrechts von dem deutschen Gesetzgeber angenommene Prinzip fortab auch auf Art. 84 W.Ö. erstreckt werde. Uebrigens ergiebt Art. 7 Abs. 1 selbst bei buchstabenmäßiger Anwendung in Verbindung mit Art. 27, daß die Geschäftsfähigkeit des in Deutsch- land wohnhaften Ausländers nach deutschem Rechte zu beurtheilen ist, wenn sein Heimathsrecht dies vorschreibt. Für Art. 11 hätte die Normalfaffung zu lauten gehabt: die Form eines Rechtsgeschäfts, für dessen Gegenstand deutsches Recht maßgebend ist, bestimmt sich nach deutschem Rechte. Wenn der Ge- setzgeber von dieser Fassung abgesehen hat, so ist dies vermuthlich 10) Art. 84 lautet: „Die Fähigkeit eines Ausländers, wechselmäßige Ver- pslichtungen KU übernehmen, wird nach den Ersetzen des Staates deurtheilt, welchem derselbe angehört." Beiträge, 46. Jahrg. 1. Heft.

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deswegen geschehen, weil wohl in allen Rechtsgebieten übereinstim- mend der in Art. II angenommene Satz gilt, so daß materiell das gleiche Ergebniß vorliegt wie bei der anderen Fassung. Uebrigens würde, wenn die für das Rechtsverhältniß maßgebende Gesetzgebung den Satz loeus regit actum im weiteren Umfang als Art. 11 Abs. 2 ablehnen würde, nach dem dem deutschen internationalen Privat - rechte zu Grunde liegenden Prinzips die maßgebende Gesetzgebung und nicht Art. I I entscheiden. Man muß annehmen, daß insoweit Art. 11 dem wirklichen Willen des Gesetzgebers nur unvollkommen Ausdruck giebt. Von besonderer Wichtigkeit für die Erkenntniß der den Gesetze geber beherrschenden Tendenz ist die Fassung des Art. 21. Hätte hier die Normalfassung Anwendung gefunden und Art. 21 gelautet: Die Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber dem unehelichen Kinde und seine Verpflichtung, der Mutter die Kosten der Schwanger- schaft rc. zu ersetzen, wird nach deutschen Gesetzen beurtheilt, wenn die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes Deutsche ist, so hätte hieraus gefolgert werden müssen, daß das Heimathsgesetz der Mutter das maßgebende Recht bestimme. Es würden also den Angehörigen eines Staates mit Domizilprinzip, die in Deutsch- land wohnen, die weitgehenden Ansprüche zugesprochen worden sein, die das deutsche Recht gegen den unehelichen Vater gewährt. Wachsam schützte hier der deutsche Gesetzgeber die Interessen seiner Staatsangehörigen, indem er seinen Grundsatz bethätigte, keine Leistung ohne Gegenleistung. Es könnte sich ereignen, daß Angehörigen eines Staates, der gar keine Klage oder nur sehr ge- ringe Ansprüche aus der unehelichen Schwängerung gewährt, die umfassenden Ansprüche des deutschen Rechtes sogar gegen einen deutschen Vater zugesprochen würden, während deutsche Mütter und Kinder in jenem Auslande gar nichts oder doch nur erheblich weni- ger erhielten. Dies zu verhüten, ist die gewählte Fassung geeignet. Daß eine in dem angegebenen Sinne wirksame Tendenz vorhanden war, läßt der Schlußsatz des Art. 21 erkennen, wonach weitere An- sprüche, als nach deutschen Gesetzen begründet sind, nicht geltend ge- macht werden können. Die Abweichungen von dem Prinzips der Zuständigkeitserwä- gung sind somit nur scheinbare (Artt. 7 u. 11), oder wohl begründete und bewußte (Art. 21), und geeignet, das Prinzip nicht nur nicht in Frage zu stellen, sondern geradezu zu unterstützen.

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Einen weiteren Beweis für die Richtigkeit unserer Auslegung werden wir noch aus dem so oft mißverstandenen Art. 27 entnehmen (vergl. unten S. 87). Nur in Kürze braucht zit den im § 4 seines Buches von Niemeyer entwickelten Grundsätzen für die Ausfüllung der Lücken des Ein- sührungsgesetzes Stellung genommen zu werden. Denn hier handelt es sich ja im Wesentlichen lediglich um Anwendung des vorher besprochenen Prinzips. Einverstanden bin ich mit den Ausführun- gen (S. 49 ff.) über die Ausfüllung der Lücken in den Materien, für welche überhaupt keine Kollisionsnormen aufgestellt sind (Obli- gationen- und Sachenrecht rc.), nur mit dem Unterschied im Ergeb- nisse, daß die Fortbildung der bekannten Prinzipien des Gesetzes naturgemäß sich verschieden gestalten muß, wenn das Prinzip ver- schieden festgestellt wird. Niemeyer (S. 36) entnimmt den zweiseitigen Kollisionsnormen der Artt. 7, 17, 21 und den unvollkommen zweiseitigen Kollisionsnormen der Artt. 13, 15, 24, 25 den Standpunkt des Gesetzgebers dahin, daß auch für die entsprechenden Rechtsverhältnisse der Ausländer deren Heimathsrecht maßgebend sein solle. Nach diesem Prinzipe seien (S. 38 f.) im Wege der Analogie auch die einseitigen Normen der AM. 14, 18, 19, 20, 22 in dem Sinne zu entwickeln, daß wie die betreffenden Rechtsverhältniffe für Deutsche nach deutschem Rechte, so die entsprechenden Verhältnisse für Ausländer nach ihrem Hei- mathsrechte beurtheilt werden. Warum der Bundesrath, wenn dieses Ergebniß gewollt wurde, die klaren Paragraphen der ihm gemachten Vorlage verworfen hat, bleibt unaufgeklärt. Diese werden von Niemeyer wiederhergestellt. Gegen solche Art des Verfahrens wird neuerdings auch von Dernburg (Bürgerliches Recht! S. 92) Ein- spruch erhoben, wenn er auch zu anderen Grundsätzen kommt, als sie hier vertreten werden. Ich beschränke mich darauf, die Fälle einer kurzen Erörterung zu unterziehen, an welchen Niemeyer die Richtigkeit seiner und die Unrichtigkeit der ihr entgegenstehenden Auffassung beweisen will. Der erste Fall liegt folgendermaßen (S. 40): Ein in Hamburg wohnhafter Argentinier heirathetZeine Ham- burgerin, siedelt später nach London über und stirbt auf einer von dort aus unternommenen Reise in Peru, nachdem er mittelst eines auf dem Todtenbett errichteten holographischenZTestamentS seine Wittwe als Alleinerbin eingesetzt hat. Diese begleitete ihn 6*

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auf der Reise und hatte das Baarvermögen des Erblassers vor seinem Tode in Verwahrung genommen. Sie nimmt Domizil in ihrer Heimathstadt Hamburg, wo sich ein Nachlaßgrundstück be- findet. Ein in Hamburg wohnhafter Bruder des Erblassers be- hauptet Ungültigkeit des Testaments wegen Formmangels und klagt in Hamburg gegen die Wittwe auf Anerkennung seines ge- setzlichen Erbrechts. Niemeyer bespricht den Fall wie folgt: Die Frage nach dem für den Fall maßgebenden Rechte (Erbrecht und eheliches Güterrecht) ist in den Artt. 24, 25, 15 des E.G. nicht beantwortet. Während nach dem Grundsätze der Analogie sich sehr einfach ergebe, daß das argentinische Recht maßgebend sei, würde das Prinzip der Kompetenzerwägung eine überaus schwierige und verwickelte Behandlung des Falles erfordern. Nach welchem Maßstabe solle die für die Erlassung der Kolli- sionsnorm zuständige Rechtsordnung gefunden werden? Hinsichtlich der Frage der Zuständigkeit erheben sich nun natürlich dieselben Meinungsverschiedenheiten über die Maßgeblichkeit des Staatsange- hörigkeits- und des Domizilprinzips, wie sie bezüglich des Personal- statuts bestehen. Indem nach dem Prinzipe der Kompetenzerwägung jedweder Rechtsordnung das Recht und die Pflicht zuerkannt würde, die Zuständigkeitsfrage ihrerseits zu beantworten, sei jeder einzelnen Rechtsordnung eine Kompetenz-Kompetenz zugebilligt und damit der Bankerott des Prinzips erklärt. Die Konflikte seien nicht beseitigt, sondern tauchen an einer anderen Stelle auf. Auch eine dem Prinzipe der Kompetenzerörterung folgende Rechtsordnung bean- spruche die universale Zuständigkeit für einseitige Lösung der Sta- tutenkollision. Der Hinweis auf ein bestimmtes als zuständig be- zeichnetes Auslandsrecht sei nur eine eigene Art, das maßgebliche Recht indirekt selbst zu bestimmen; es werde nur das Prinzip der Rück- und Weilerverweisung generell als Bestandtheil der Regelung statuirt. Nach dem Prinzipe der Kompetenzerwägung sei unter der Be- nutzung der Anknüpfungsmomente (Domizil, Staatsangehörigkeit rc.), welche die eigene Rechtsordnung in ihren Kollisionsnormen für die Be- stimmung des maßgeblichen Rechtes gebe, für die in Rede stehenden Lücken des Einführungsgesetzes das Heimathrecht als die zuständige Rechtsordnung zu betrachten und sonach die Maßgeblichkeit der Kollisionsnormen des argentinischen Rechtes als der zuständigen Rechtsordnung anzunehmen.

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Niemeyer stellt nun zahlreiche in Betracht zu ziehende Vor- schriften des argentinischen Rechtes zusammen, das zum Theil in dem codigo civil, zum Theil in besonderen Gesetzen, zum Theil in Staats- verträgen enthalten ist. Das Hamburger Gericht, so wird ausgeführt, könnte in die Lage kommen, in seinem Erkenntniß einen Unterschied machen zu müssen zwischen dem zur Zeit des Todes in Peru befindlich gewe- senen Vermögen (a) und dem sonstigen Nachlasse (b). Für letzteren würden gemäß dem argentinischen codigo civil hinsichtlich Testaments- form und Jntestaterbrechtsordnung das englische Recht als das am letzten Domizile des Erblassers gellende Recht maßgebend sein; hin- sichtlich des ehelichen Güterrechts wäre in Bezug auf d wiederum zwischen Jmmobiliar- und Mobiliarvermögen zu unterscheiden; für ersteres wäre lex rei sitae maßgebend, für letzteres müßte die Zeit des Erwerbes festgestellt und das Recht angewendet werden, das an dem zur Zeit des Erwerbes bestehenden Domizile gelte. Für das Vermögen d wäre hinsichtlich Testamentsform und Jntestaterbrecht lex rei sitae, also peruanisches Recht maßgebend, hinsichtlich des ehe- lichen Güterrechts (unwandelbar) das Recht des ersten Ehedomizils, also deutsches Recht. Es müßte aber bezüglich des englischen Rechtes weiter in thesi und in hypothesi untersucht werden, ob nicht nach argentinischem Rechte (oder etwa allgemein nach internationalem Privatrechte) dem Rückverweisungsprinzipe Rechnung zu tragen wäre, eine Untersuchung, die bezüglich des peruanischen Rechtes da- durch ausgeschlossen sei, daß seine Anwendung auf Staatsvertrag zwischen Argentinien und Peru beruhe. Niemeyer kommt zu dem Ergebnisse, daß die durch die Kom- petenzerwägung gebotene Art der Behandlung sich weder durch Ein- fachheit noch durch sonst praktisch befriedigende Ergebnisse auszeichne, und bleibt bei seinem schon früher geäußerten Urtheile, daß der Kompetenzgedanke ein weder durch theoretische Gründe noch durch praktische Rücksichten gerechtfertigter doktrinärer Irrweg sei. Hierauf ist zu erwidern: Die ganze Kompetenzerwägung, die Nie- meyer am Eingänge seiner Beurtheilung dem deutschen Richter zumuthet, ist überflüssig. Der deutsche Richter hat folgendermaßen vorzugehen: 1- Ist streitig, ob die Ehe zwischen dem Erblasser und seiner Frau gültig ist, dann hat der deutsche Richter sich der Existenz des Art. 13 E.G. zu erinnern und das maßgebende Recht an der Hand dieser Vorschrift zu finden.

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2. In Ansehung des ehelichen Güterrechts und des Erbrechts hat der deutsche Richter festzustellen, daß unser Gesetzgeber für den vorliegenden Fall eine Entscheidung nicht gegeben hat (vgl. Artt. 15, 24, 25). Er wird deshalb prüfen, ob etwa alle in Betracht kommenden Gesetzgebungen (des Heimathstaats, des letzten Wohnsitzes, des Ortes der belegenen Sache) für die Beurtheilung der in Rede stehenden Rechtsverhältnisse das gleiche Recht als maßgebend er- achten. In solchem Falle wird er dieses Recht anwenden. Ergiebt sich, wie wir annehmen wollen, diese Uebereinstimmung nicht, so wird der deutsche Richter sich zu sagen haben, daß nach der Auf- fasiung unseres Gesetzgebers der Heimathstaat in erster Linie be- rufen ist, die Bestimmung über das maßgebende Recht zu treffen, und daß deshalb den Vorschriften, welche dieser gegeben hat, zu folgen ist, d. h. der deutsche Richter wenoet argentinisches inter- nationales Privatrecht an und findet auf Grund desselben unmittel- bar das maßgebende Recht. Zu denl gleichen Resultate kommt Riemeyer von dem von ihm abgelehnten Standpunkt aus. Ter einzige Grund, den er anführt gegen diese Art der Beurtheilung, ist der Mangel der Einfachheit. Wie steht es mit der Einfachheit bei der von Riemeyer vertretenen Meinung? Rach dem von ihnr angenommenen Prinzipe sind die deutschen Kollisionsnornien „einfach" dahin zu vervollständigen, daß das Heimathsrecht anzuwenden ist, also Erbfall und Güterstand sind nach argentinischen! Erb- und Güterrechte zu beurtheilen. Aber wie gedenkt Riemeyer sich mit den Artt. 27 und 28 des E.G. abzufinden? Wird er nicht feststellen müffen, ob etwa deutsches Recht anzuwenden ist, oder ob nicht (wenn zum Nachlasse zufällig ein in Peru belegenes Grundstück ge- hört) nicht peruanisches Recht in Ansehung der dort belegenen Gegenstände maßgebend ist? Man sieht die Schwierigkeit des Studiums fremder internationaler Privatrechte wird nicht erspart, und mit der von Riemeyer für sein Prinzip in Anspruch genom- menen Einfachheit ist es auch nicht weit her. Es werden eben neben der Thätigkeit der Parteien, neben den von diesen zu erbringenden Gutachten, Wiffenschaft und Praxis eine für die Durchführung des internationalen Privatrechts nothwendige Arbeit zu leisten haben, indem sie die zur Kenntniß des fremden internationalen Privat- rechts erforderlichen Hülfsmittel schaffen. Die Besprechung eines zweiten Falles, den Riemeyer anführt

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(S. 44 ff.), richtet sich nicht gegen den von mir vertretenen Stand- punkt, sondern gegen Niedner und Keidel. Es handelt sich um die Frage, nach welchem Rechte das Güterrecht eines schweizerischen Ehepaars zu beurtheilen ist, das seinen ersten Ehewohnsitz in dem Kongostaate genommen hat. Die Gesetzgebung der Schweiz und des Kongostaats erklären übereinstimmend das Güterrecht des ersten Ehedomizils unwandelbar für maßgebend. Trotzdem läßt Niemeyer das schweizerische Recht maßgebend sein als Recht des Heimath- staats. Niedner erklärt zunächst das Recht des Kongostaats für anwendbar. Wie aber, wenn das Ehepaar seinen Wohnsitz in die russischen Ostseeprovinzen verlegt, nach deren Rechte das Recht des jeweiligen Ehedomizils maßgebend ist? Niedner will diesen Fall, da eine einheitliche Beurtheilung durch die in Betracht kommenden Gesetzgebungen nicht mehr vorhanden ist, nunmehr nach Analogie des deutschen Rechtes nach dem ehelichen Güterrechte des Heimathstaats, also vorliegend nach dem schweizerischen Rechte beurtheilen. Ich halte mit Niemeyer dieses Resultat für unannehmbar und komme von dem von mir vertretenen Standpunkt aus zu folgender Beurtheilung: Das schweizerische Recht als das Recht des Heimathstaats und das Recht der Ostseeprovinzen als das Recht des Wohnsitzes sind im Konflikte bezüglich der Frage, nach welchem Rechte das eheliche Güter- recht zu beurtheilen ist; nach der von dem deutschen Gesetzgeber be- thätigten Vertheilung der Zuständigkeiten ist beim Konflikte der Gesetzgebungen der Entscheidung des Heimathstaats zu folgen; also bleibt in Gemäßheit des internationalen Privatrechts der Schweiz das Güterrecht des Kongostaats maßgebend. Ich komme zu der heikelsten und interessantesten Vorschrift des Gesetzes — dem Art. 27.u) Die Auslegung, die Art. 27 gefunden hat, ist eine sehr ver- schiedenartige. Im Planck'schen Kommentare wird die Anwendung des in Art. 27 enthaltenen Satzes ausdrücklich auf diejenigen Vorschriften beschränkt, welche in Art. 27 selbst angeführt sind. Niemeyer geht weiter. Er hat den Artt. 13, 15, 17 und 25 die Analogie für die n) Diese Vorschrift lautet: Sind nach dem Rechte eines fremden Staates, dessen Gesetze in dem Artikel 7 Abs. 1, dem Artikel 13 Abs. I, dem Artikel 15 Abs. 2, dem Ar- tikel 17 Abs. 1 und dem Artikel 25 für maßgebend erklärt sind, die deutschen Gesetze anzuwenden, so finden diese Gesetze Anwendung.

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Artt. 14, 18, 19, 20, 22 entnommen und diese letztgenannten Ar- tikel auf diesem Wege zu zweiseitigen Kollisionsnormen ausgebaut. Dementsprechend wendet er den Art. 27 im Wege derselben Analogie auch auf die in ihm nicht benannten Artt. 14, 18, 19, 20, 22 an (S. 85 ff.). Niemeyer (S. 79) weist darauf hin, daß Art. 27 bereits einen Vorgang in den beiden Gebhard 'schen Entwürfen habe und mutati« mutanlli« eine wortgetreue Wiederholung des § 31 dieser Entwürfe sei. Er macht im Anschluß am Kahn (Jherings Jahrb. 39 369) darauf aufmerksam, daß Gebhard in den seinem Entwürfe beigege benen Motiven das Rückverweisungsprinzip auf das Entschiedenste mit der Ausführung abgelehnt hat, daß das fremde Recht zu Grunde gelegt werde, nicht weil es maßgebend sein wolle, sondern weil es von der inländischen Rechtsordnung für maßgebend erklärt sei; der Richter habe überhaupt nicht zu fragen, wieweit ein Gesetz ange- wendet sein wolle, sondern wieweit dasselbe auf Grund des eigenen Gesetzes anzuwenden sei. Niemeyer stellt fest, daß Gebhard die Ausnahmevorschrift seines § 31 empfohlen habe, weil dadurch einerseits die Kollision mit den Konsequenzen der Wohnsitztheorie ge- mindert, andererseits, ohne dein Prinzipe zu nahe zu treten, bem deutschen Richter ein die Sicherheit des inländischen Rechtsverkehrs fördernder Herrschaftskreis zugewiesen werde; ferner, daß beide Kommissionen die Annahme des Gebhard'schen § 31 abgelehnt haben, und daß in der zweiten Kommission Einverständniß dahin bestand, daß die Ablehnung der Bestimmung die Bedeutung habe, daß, wenn das inländische Recht auf die Anwendung eines fremden Rechtes Hinweise, damit lediglich auf die materiellen Normen dieses Rechtes verwiesen sein solle. Niemeyer nimmt an (S. 81), daß die Wieder- aufnahme des Gebhard'schen § 31 in den Bundesrathsentwurf und in das Gesetz nur in ebendemselben Sinne geschehen sein könne, in welchem der Artikel ursprünglich gemeint war, und worüber die dem Bundesrathe vorliegenden Materialien nicht den mindesten Zweifel ließen, das heißt als eine Ausnahme von dem im Uebrigen akzeptirten Prinzipe der Nichtrückverweisung. „Es ist dabei beachtlich," sagt Niemeyer, „daß Tenor und Be- gründung der Gebhard'schen Bestimmung den Tendenzen des Bundes- rathsentwurfs bester als dem Geiste des Gebhard'schen Entwurfs entsprechen. Die in jener Instanz zur Geltung gebrachten eigen- artigen diplomatischen Erwägungen, nämlich einerseits die Rück-

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sicht auf den Abschluß von Staatsverträgen, andererseits das Bestreben, Konflikte mit dem Auslande zu vermeiden, unterstützen jene Tendenz und sprechen aber wieder nur dafür, daß der Grund- gedanke die Erweiterung des Anwendungsgebiets der deutschen Vorschriften ist". „Alle in Betracht kommenden Erwägungen bewegen sich da- nach in einer völlig anderen Richtung als die Rück- und Weiter- verweisungstheorie. Während letztere dem Willen des Auslands- rechts in Ehrerbietigkeit nachgiebt, fertigt Art. 27 das Auslands- recht, weiches sich dem deutschen Prinzips des Heimathrechts nicht fügen will, und welches seinerseits die Anwendung des Heimaths- rechts wie auf die eigenen Angehörigen, so auch auf Deutsche ablehnt, in schroffer Weise ab. Art. 27 ist auf demselben Holze gewachsen wie die Artt. 2i u. 25. Es ist ein Rest territorialer Exklusivität, der hier zur Geltung kommt, nicht moderne Ueber- treibung des Jnternationalitätsgedankens, wie sie in Gestalt der Kompetenztheorie u. s. w. herumspukt." Die Niemeyer'schen Ausführungen und Schlüsse be- ruhen auf zwei falschen Voraussetzungen. 1. Es ist unrichtig, daß Art. 27 mutatis mutsnäm die wort- getreue Wiedergabe des Gebhard'schen § 31 ist. Ich komme hierauf sofort zurück. 2. Es ist nicht angängig, bei der Uebernahme einer einzelnen Vor- schrift aus einem Entwurf in ein prinzipiell anders gestaltetes Gesetz aus gleichen Worten den gleichen Inhalt zu entnehmen, ohne zu prüfen, inwieweit durch die prinzipielle Verschiedenheit der beiden als Ganzes aufzufaffenden Gesetzgebungswerke der alten Vorschrift eine neue Bedeutung beigelegt ist (vgl. S. 69). Das Verhältniß des Gebhard'schen Art. 3*1 zu dem Art. 27 wird sich am besten aus der nachfolgenden Zusammenstellung ersehen lassen: 8 31 des Gebhard'schen Ent- Art. 27 des E.G. lautet: wurfes lautet: Die Vorschriften des § 7 Abs. 1, des Sind nach dem Rechte eines fremden 8 16 Abs. 1, des § 17, des § 18 Abs. I, Staates, dessen Gesetze in dem Art. 7 des § 19 Abs. 1 Satz 1 u. Abs. 2,^) der Abs. 1, dem Art. 13 Abs. 1, dem Art. 15 §§ 21, 22, des 8 23 Satz 1 u. 2, des Abs. 2, dem Art. 17 Abs. 1 und dem l2) Abs. 2, der sich auf Schenkungen unter den Ehegatten bezieht, bietet für die Vergleichung keinen Raum, weil das E.G. eine entsprechende Vorschrift nicht hat.

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§ 26 Abs. 1 u. des § 29 kommen nicht zur Anwendung, wenn nach den Ge- setzen des Staates, welchem der Ausländer angehört, nicht die Gesetze dieses Staates, sondern die deutschen Gesetze Anwendung zu finden haben. Zn diesem Falle sind die deutschen Gesetze maßgebend. Die hier erwähnten sund die hier nicht benannten, aber den im E.G. erwähnten Vorschriften entsprechenden^ Bestimmungen des Gebhard'schen Entwurfs lauten: § 7 Abs. 1. Die Geschäftsfähigkeit wird nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem die Person ange- hört. § 16 Abs. 1. Die Eingehung einer Ehe wird in Ansehung eines jeden der Eheschließenden nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem derselbe angehört.

§17. Die persönlichen Beziehungen der Ehegatten zu einander werden nach den Gesetzen des Staates beur- theilt, welchem der Ehemann angehört.

§ 18 Abs. I. Für die Scheidung ... sind die Gesetze des Staates maßgebend, welchem der Ehemann zur Zeit der Er- hebung der Klage ... angehört. § 19 Abs. I Satz 1. Das eheliche Güterrecht bestimmt sich nach den Ge- setzen des Staates, welchem der Ehemann zur Zeit der Eheschließung angehört. sSatz 2. Diese Gesetze bleiben auch bei einem Wechsel der Staatsangehörig- keit maßgebend. ]

Art. 25 für maßgebend erklärt sind, die deutschen Gesetze anzuwenden, so finden diese Gesetze Anwendung.

Die hier erwähnten sund die hier nicht benannten, aber den von Gebhard erwähnten Vor- schriften entsprechendens Be- stimmungen des E.G. lauten: Art. 7 Abs. 1. Die Geschäftsfähig- keit einer Person wird nach den Ge- setzen des Staates beurtheilt, welchem die Person angehört. Art. 13 Abs. I. Die Eingehung der Ehe wird, sofern auch nur einer der Verlobten ein Deutscher ist, in An- sehung eines jeden der Verlobten nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, dem er angehört. Das Gleiche gilt für Ausländer, die im Znland eine Ehe eingehen. sArt. 14. Die persönlichen Rechts- beziehungen deutscher Ehegatten zu einander werden nach den deutschen Gesetzen beurtheilt, auch wenn die Ehe- gatten ihren Wohnsitz im Auslande haben. Die deutschen Gesetze finden auch Anwendung, wenn der Mann die Reichs- angehörigkeit verloren, die Frau sre aber behalten hat.s Art. 17 Abs. 1. Für die Scheidung der Ehe sind die Gesetze des Staates maßgebend, dem der Ehemann zur Zeit der Erhebung der Klage angehört. sArt. 15 Abs. 1. Das eheliche Güter- recht wird nach den deutschen Gesetzen beurtheilt, wenn der Ehemann zur Zeit der Eheschließung ein Deutscher war.s Abs. 2. Erwirbt der Ehemann nach der Eingehung der Ehe die Reichs- angehörigkeit, oder haben ausländische

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§ 21. Die eheliche Abstammung einer Person wird nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem der Ehe- mann der Mutter der Person zur Zeit der Geburt der letzteren angehört oder, wenn er vor der Geburt gestorben ist, zuletzt angehört hat. § 22. Die Legitimation eines unehe- lichen Kindes wird in Ansehung des Vaters nach den Gesetzen des Staates, welchem der Vater, in Ansehung des Kindes nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem das Kind angehört. Die Ehelichkeitserklärung steht dem- jenigen Staate zu, welchem der Vater angehört. Die für die Erklärungen der Betheiligten erforderliche Form be- stimmt sich gleichfalls nach diesen Ge- setzen; die Vorschrift des §9 Satz 2 (locus regit ,‘ictum) findet keine Anwendung. Die Wirkungen einer Legitimation werden nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem der Vater zur Zeit der Legitimation angehört. Die Bestimmungen des ersten bis drit- ten Absatzes finden auf die Annahme an Kindesstatt entsprechende Anwendung. 8 23. Das Rechtsverhältniß zwischen Eltern und ehelichen Kindern wird nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem der Vater angehört. Ist der Vater gestorben, so sind die Gesetze des Staates maßgebend, welchem die Mutter angehört. Wechselt der Eltern- theil die Staatsangehörigkeit, so sind die Gesetze des Staates, dessen Ange- höriger der Elterntheil wird, auch in Ansehung desjenigen Vermögens maß- gebend, welches das Kind bereits besitzt.

Ehegatten ihren Wohnsitz im Inlands, so sind für das eheliche Güterrecht die Gesetze des Staates maßgebend, dem der Ehemann zur Zeit der Ein- gehung der Ehe angehörte; die Ehe- gatten können jedoch einen Ehevertrag schließen, auch wenn er nach diesen Gesetzen unzulässig sein würde. (Art. 18. Die eheliche Abstammung eines Kindes wird nach den deutschen Gesetzen beurtheilt, wenn der Ehemann der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes Deutscher ist, oder falls er vor der Geburt des Kindes gestorben ist, zuletzt Deutscher war.s (Art. 22. Die Legitimation eines unehelichen Kindes sowie die Annahme an Kindesstatt bestimmt sich, wenn der Vater zur Zeit der Legitimation oder der Annehmende zur Zeit der An- nahme die Reichsangehörigkeit besitzt, nach den deutschen Gesetzen. Gehört der Vater oder der Anneh- mende einem fremden Staate an, wäh- rend das Kind die Reichsangehörigkeil besitzt, so ist die Legitimation oder die Annahme unwirksam, wenn die nach deutschen Gesetzen erforderliche Ein- willigung des Kindes oder eines Drit- ten, zu dem das Kind in einem familien- rechtlichen Verhältnisse steht, nicht er- folgt ist.j

(Art. 19. Das Rechtsverhältniß zwi- schen den Eltern und einem ehelichen Kinde wird nach den deutschen Gesetzen beurtheilt, wenn der Vater und, falls der Vater gestorben ist, die Mutter die Reichsangehörigkeit besitzt. Das Gleiche gilt, wenn die Reichsangehörigkeit des Vaters oder der Mutter erloschen, die Reichsangehörigkeit des Kindes aber bestehen geblieben ist.j

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§ 26 Abs. 1. Die Voraussetzungen für die Bevormundung einer Person werden nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem die Person angehört.

§ 29. Die Erbfolge und die Rechts- stellung des Erben bestimmen sich nach den Gesetzen des Staates, welchem der Erblasser zuletzt angehört hat. Die Errichtung oder Aufhebung einer Verfügung von Todeswegen wird nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem der Erblasser zur Zeit der Errichtung oder Aufhebung angehört hat. Die Bestimmung des § 9 Satz 2 (locus regit actum) bleibt unberührt.

sArt. 23. Eine Vormundschaft oder eine Pflegschaft kann im Inland auch über einen Ausländer, sofern der Staat, dem er angehört, die Fürsorge nicht übernimmt, angeordnet werden, wenn der Ausländer nach den Gesetzen dieses Staates der Fürsorge bedarf oder im Inland entmündigt ist. Das deutsche Vormundschaftsgericht kann vorläufige Maßregeln treffen, so- lange eine Vormundschaft oder Pfleg- schaft nicht angeordnet ist.s Art. 25. Ein Ausländer, der zur Zeit seines Todes seinen Wohnsitz im Inlands hatte, wird nach den Gesetzen des Staates beerbt, dem er zur Zeit seines Todes angehörte. Ein Deutscher kann jedoch erbrechtliche Ansprüche auch dann geltend machen, wenn sie nur nach den deutschen Gesetzen begründet sind, es sei denn, daß nach dem Rechte des Staates, dem der Erblasser ange- hörte, für die Beerbung eines Deutschen, welcher seinen Wohnsitz in diesem Staate hatte, die deutschen Gesetze ausschließ- lich maßgebend sind.

Aus dieser Zusammenstellung ergeben sich einerseits eine Reihe von Verschiedenheiten zwischen dem Gebhard'schen Entwurf und dem Gesetz, andererseits ein einheitliches Prinzip für das Gesetz. Ent- sprechend den oben (S. 88) wenigstens im Auszuge wieder- gegebenen Gebhard'schen Motiven soll nach dem Gebhard'schen §31 die Anwendung des deutschen Rechtes nicht im Wege der Rückverweisung durch das ausländische Gesetz erfolgen, vielmehr ist in sorgsamer Weise zum Ausdrucke gebracht, daß die angeführten Vorschriften des Entwurfes nicht zur Anwendung kommen, wenn nach den Gesetzen des Staates, welchem der Ausländer an- gehört, nicht die Gesetze des Staates sondern deutsche Gesetze An- wendung zu finden haben. In diesem Falle sollen nicht auf Gritnd des ausländischen Ge- setzes, sondern auf Grund des § 31 die deutschen Gesetze maß- gebend sein. Das Prinzip ist also gewahrt. Ganz anders die Fassung des Einführungsgesetzes. Die Vorschriften der in Art. 27 erwähnten Artikel werden nicht etwa für unanwendbar erklärt, falls

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nach dem Rechte, auf welches sie verweisen, das deutsche Recht als maßgebend erklärt ist, sondern die deutschen Gesetze sind an- zuwenden; also gleichzeitig Anwendung des ausländischen Rechtes, insoweit es die deutschen Gesetze für maßgebend erklärt, und des so für maßgebend erklärten deutschen Rechtes. Sollte diese Abweichung in der Fassung ein bloßer Zufall sein? Diese Annahme dürfte der Würde des Gesetzgebers kaum Rechnung tragen. Aber weiter. Wie erklärt sich, daß einzelne der von Gebhard in § 31 erwähnten Vorschriften nicht durch die entsprechenden Vorschriften des E.G. ersetzt sind, während andererseits in einem Falle das E.G. eine Be- stimmung aufführt (Art. 15 Abs. 2), für die bei Gebhard die ent- sprechende Vorschrift (§ 19 Abs. 1 Satz 2) nicht eingesetzt ist? Von der von Niemeyer behaupteten wortgetreuen Wiederholung mutatis mutandis kann jedenfalls keine Rede sein. Sieht man sich die in Art. 27 aufgeführten Vorschriften des Gesetzes an und vergleicht sie mit den von Gebhard berücksichtigten Vorschriften, so ergiebt sich, daß diejenigen Sßorfdjriften12) erwähnt sind, in welchen das Gesetz die Anwendung aus- ländischen Rechtes -bestimmt hat, und daß diejenigen Vorschriften weggelassen sind, in denen die Anwendung ausländischen Rechtes nicht vorgeschrieben ist. Besonders zu Tage tritt diese Erscheinung bei der Behand-

12) Die Vorschriften des Art. 17 Abs. 2 und des Art. 23, welche noch hätten aufgeführt werden können, bedurften nicht nothwendig der Erwähnung. Nach Art. 17 Abs. 2 ist für die Ehescheidung das Recht des früheren Heimaths- staats nicht das eigentlich maßgebende, sondern nur „auch" in Betracht zu ziehen. — Nach Art. 23 soll eine Vormundschaft auch über einen Ausländer an- geordnet werden können, sofern der Staat, dem er angehört, die Fürsorge nicht übernimmt, wenn der Ausländer nach den Gesetzen dieses Staates der Fürsorge bedarf oder im Inland entmündigt ist. Es kann aber bei der Vormundschaft kein Zweifel vorliegen, daß, wie Niemeyer ja auch annimmt (S. 165), deut- sches Vormundschaftsrecht auf alle im Inlands geführten Vormundschaften anzuwenden ist, sowie daß die Erwähnung des Art. 23 in Art. 27 praktisch nicht von Bedeutung ist, weil das Prinzip des Heimathrechts im Gebiete des Vormundschaftsrechts fast allgemein Anerkennung genießt. Zudem ergiebt sich die Gleichheit des Prinzips für Art. 17 Abs. 2 aus Art. 17 Abs. 1, für Art. 23 aus den Vorschriften über Geschäftsfähigkeit und die Entmündigung und über das Verhältniß der Eltern zu den Kindern (Artt. 7, 8, 19, 20). — Die Vor- schrift des Art. 21 konnte nicht ausgenommen werden, wenn der mit der Ver- weisung auf das heimathliche Recht der Mutter verbundene Zweck erreicht werden, sollte (vgl. oben S. 82).

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lung des Art. 15, von welchem lediglich der Abs 2, nicht auch der Abs. 1 aufgeführt ist. Erwägt man weiter, daß die Ver- weisung auf ausländisches Recht die einzige allen in Art. 27 er- wähnten Bestimmungen gemeinsame Eigenthümlichkeit ist, so drängt sich unabweisbar der Schluß auf, daß der entscheidende Gesichts- punkt für die Aufnahme einer Bestimmung in Art. 27 war, daß sie ausländisches Recht für maßgebend erklärt, oder allgemein gesprochen, die ganze Vorschrift des Art. 27 beruht auf dem Umstande, daß in einzelnen Vorschriften die Anwendung ausländischen Rechtes vorge- schrieben ist. Der Grund für die Aufnahme einer solchen Bestim- mung ist durchaus einleuchtend, wenn man unterstellt, daß das Ge- setz durch das von der Minorität der zweiten Kommission vertretene Prinzip beherrscht wird, nämlich, daß der Gesetzgeber sich darauf zu beschränken habe, den Anwendungsbereich der deutschen Gesetze fest- zustellen. Von diesem Standpunkt aus würde geschlossen werden können, daß, wenn das Gesetz die Grenzlinie zwischen dem deutschen und dem ausländischen Rechte zieht, deutsches Recht da nicht ange- wendet werden könne, wo das Gesetz selbst die Maßgeblichkeil aus ländischen Rechtes festgesetzt hat. Entspräche diese Auslegung dem Willen des Gesetzgebers, so hätte er natürlich keine Veranlaffung, ihr entgegenzutreten, wie er dies in Art. 27 thut, indem er hier gerade das Gegentheil ausspricht. Hier wird diese Auslegung ab- gclehnt und zum Ausdrucke gebracht, daß die Grenzziehung zwischen deutschem und ausländischem Rechte die Anwendbarkeit deutscher Vorschriften da nicht ausschließt, wo das Auslandsrecht das deutsche Recht für maßgebend erklärt. Diesen seinen Willen kleidet der Ge- setzgeber aber nicht in die von Gebhard vorgeschlagene Form, daß insoweit, als das Auslandsrecht deutsches Recht für maßgebend er- klärt, seine, die Anwendung ausländischen Rechtes anordnenden Vor- schriften nicht zur Anwendung kommen, sondern, indem er die Geltung dieser Vorschriften unberührt läßt und nur bestimmt, daß in Gemäßheit des maßgebenden ausländischen Rechtes das deutsche Recht anzuwenden ist. Dem Art. 27 ist. also un- mittelbar weiter nichts zu entnehmen als der Satz, daß die bei der Grenzziehung zwischen der Anwendung deutschen und ausländischen Rechtes von dem Gesetzgeber getroffene Bestimmung, daß ausländi- sches Recht anzuwenden ist, der Anwendung deutschen Rechtes in Gemäßheit fremden Rechtes nicht entgegensteht. Es wird hieraus aber allgemein der Schluß gezogen werden müssen, daß da, wo der

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Gesetzgeber eine ausdrückliche Bestimmung, daß ausländisches Recht anzuwenden ist, überhaupt nicht aufgestellt hat, ein Hinderungsgrund für die Anwendung deutscher Gesetze nicht besteht, wenn das sich als maßgebend erweisende ausländische Recht dies bestimmt. Art. 27 ist somit weiter nichts als ein Glied in der Kette, welche der Abgrenzung des deutschen Rechtes gegenüber dem Aus- landsrechte dient. Es ist dieser Bestimmung nichts für die Frage zu entnehmen, was im Falle der Weiterverweisung des maßgebenden Auslandsrechts auf ein anderes Auslandsrecht zu geschehen hat. Diese ganze Frage der Rückverweisuug oder der Weiter- verweisung eines Auslandsrechts aus ein anderes ist von dem deutschen Gesetzgeber nicht behandelt und konnte auch nicht als Gegenstand gesetzlicher Regelung einem Gesetzgeber erscheinen, dem daran lag, sich auf die Grenzziehung zwischen seiner Rechtsordnung zu den anderen zu beschränken, und es ablehnte, eine Grenzziehung -zwischen allen Rechtsordnungen des Weltalls vorzunehmen. Unser Gesetzgeber steht auf einem, wie ich es beurtheile, vor- nehmen Standpunkte, wenn er sagt, ich ordne die Sachen, die mich angehen, und kümmere mich nicht um fremde Dinge. Dement- sprechend fasse ich den Standpunkt des deutschen Gesetzgebers dahin auf: Ist ein Rechtsverhältniß zu beurtheilen, auf welches nach den ausdrücklich gegebenen oder durch Analogie zu findenden Normen des deutschen Rechtes deutsche Gesetze nicht maßgebend sind, so ist das maßgebende Recht aus anderen Gesetzgebungen zu entnehmen. Nimmt nur ein ausländisches Recht seine Geltung für dieses Rechtsver- hältniß in Anspruch, so ist naturgemäß dieses Recht anzuwenden. Beispiel: Die in England abgeschlossene Ehe in England wohnhafter und daselbst ftaatsangehöriger Verlobter ist vor deut- schen Gerichten auf ihre Gültigkeit zu prüfen. Art. 13 schweigt über diesen Fall; deutsches Recht ist nicht anzuwenden. Und da irgend eine andere Gesetzgebung, welche auf diesen Fall ange- wendet sein will, nicht existirt, so liegt ein Konflikt der Gesetz- gebungen überhaupt nicht vor; die englischen Gesetze werden von denr deutschen Richter angewendet. Erst wenn irgend eine andere Gesetzgebung ebenfalls zur An- wendung gelangen wollte, läge die Möglichkeit eines durch eine Kollisionsnorm zu schlichtenden Konflikts vor. Aber auch dann ist keineswegs immer ein Konflikt vorhanden, da ja der Fall möglich ist und in der Thal häufig vorkommt, daß nach den mehreren in

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Betracht kommenden Gesetzgebungen das Rechtsverhältniß nach dem- selben Rechte zu beurtheilen ist. Beispiel: Zwei der dänischen Kolonie in London angehörige, daselbst wohnhafte Dänen schließen in London die Ehe. Die Ehe- schließung ist sowohl nach englischem wie nach dänischem Rechte nach dem am Wohnsitze geltenden Rechte zu beurtheilen. Nach englischem Rechte ist die Ehe vollgültig, während nach dänischem Rechte ein Ehehinderniß besteht. In England und in Dänemark wird die Ehe als gültig unerkannt. Die Ehegatten kommen später nach Deutschland. Der deutsche Richter hat zu beurtheilen, ob die Ehe besteht oder nicht. Nach meinem Dafürhalten geht der Richter folgendermaßen vor: Er stellt fest, daß deutsches Recht nicht anzuwenden ist, denn Art. 13 grenzt das Herrschaftsgebiet des deutschen Rechtes so ab, daß es auf den Fall nicht anwendbar ist; er findet, daß die mehreren in Betracht kommenden Rechte, das englische und das dänische, übereinstimmend das englische Recht als maßgebend erklären; irgend ein anderes Recht, das als anwendbar in Betracht käme, ist nicht wahrzunehmen, also wird er das englische Recht anzuwenden haben und die Ehe für gültig erklären. Nach Niemeyer (S. 37) ist der Fall anders zu beurtheilen. Nach ihm bestimmt Art. 13 die Maßgeblichkeit des Heimath- rechts hinsichtlich der Eheschließung nicht nur für Inländer, sondern auch für Ausländer, und zwar nicht nur bei Eheschließung im Jnlande, sondern auch im Auslande. Weder die Jnländereigen- schaft, noch der Ort der Eheschließung sei das für die ratio 1«gi8 entscheidende Merkmal. Vielmehr werde für die Eheschließung als solche die Zugrundelegung des Heimathrechts der Nupturienten — kumulativ — als angemessen erachtet. Die Gründe, welche hier- für und gegen sprechen, seien offenbar dieselben, mögen zwei fran- zösische Staatsangehörige in England die Ehe schließen, möge dies in Deutschland geschehen; und die Gründe für und wider seien die- selben, möge ein Franzose in Spanien eine Französin oder eine Deutsche heirathen. Das Gesetz bringe sein Prinzip zur Geltung mit Zu- laffung von Konflikten, welche sich in Folge von abweichenden Kolli- sionsnormen des Auslandes, sei es solcher des Heimathrechts der betheiligten Ausländer, sei es des ausländischen Ortsrechts der Ehe- schließung, ganz offensichtlich ergeben. Also der deutsche Kadi würde sagen: Zwar habt ihr eine Ehe

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geschlossen, die der Richter des Heimathstaats eben so für gültig erachten würde, wie der des Wohnsitzes; ich aber weiß es besser: kraft meiner Rechtsordnung erkläre ich eure Ehe für nichtig, euer Zusammenleben für ein Konkubinat, eure Kinder für unehelich. Niemeyer hält diese Entscheidung auf Grund seiner Auffassung des deutschen Rechtes für geboten, er tröstet sich, indem er schreibt (S.37): „Die Zahl solcher Konflikte ist eingeschränkt durch Art. 27. Aber da dieser Artikel nur der Rückverweisung, nicht der Weiter- verweisung Beachtung gewährt, so bleibt es wahr, daß unser Ge- setz sein Prinzip zur Geltung bringt in theilweise offenem Wider- spruche zu abweichenden Prinzipien der ausländischen Gesetzgebung. Das ist ein starker Ausdruck der Ueberzeugung von der legislatorischen Richtigkeit des Staatsangehörigkeitsprinzips." Das Gesetz halte eben das Prinzip der Staatsangehörigkeit universell für richtig und seine möglichst allgemeine Anwendung internationalistisch für wünschenswerth. Ich verbleibe demgegenüber bei dem Standpunkte, den ich in der Einleitung zu meiner Handausgabe dahin formulirt habe: Es ist grundsätzlich davon auszugehen, daß das Gesetz ein vernünftiges ist, und daß Ergebnisse einer Auslegung, welche als widersinnig zu bezeichnen sind, einen absoluten Beweis dafür er- bringen, daß diese Auslegung des Gesetzes unrichtig ift.13) Wie aber, wenn die für einen Fall in Betracht kommenden mehreren Gesetzgebungen verschiedene Rechte als maßgebend bezeich- nen, sei es, daß eine jede sich selbst, jede die andere oder auch eine andere dritte Gesetzgebung als maßgebend bezeichnet? Dann liegt der Fall des positiven oder negativen Konflikts, vor und dann hat der deutsche Richter an der Hand seiner Gesetzgebung den Konflikt zu lösen. Kollidiren in dem obigen Falle die Gesetzgebungen der Verlobten, z. B. bei einer zwischen zwei italienischen Verlobten in England stattfindenden Eheschließung, die nach englischem Rechte gültig, nach italienischen Rechte ungültig ist, so wird der deutsche Richter zu sagen haben: Deutsches Recht will nicht angewendet sein, in Betracht kommt die Gesetzgebung des Wohnsitzes und der Staatsangehörigkeit. Zwischen beiden besteht ein Konflikt; welche soll mir das maßgebende Recht bestimmen? Rach der Auffaffung l3) Dernburg (Das bürgerl. Recht) I § 36 S. 97 bezeichnet die entsprechenden Ergebnisse der Niemeyer'schen Lehre bei der Geschäftsfähigkeit als „bizarr" und praktisch unannehmbar. Beiträge, 46. Zahrg. 1. Heft.

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meines Gesetzes, die für mich maßgebend sein nruß, ist die Staats- angehörigkeit diejenige Beziehung, welche entscheidend ist. Ich folge deshalb in diesem Konflikte der Gesetzgebungen, den Weisungen des italienischen, als des nationalen Rechtes und ivende das italienische Eherecht auf den Fall an. Handelt es sich um eine in Italien zwischen zwei daselbst wohnhaften Darren geschlossene Ehe, so würde das dänische Recht das maßgebende Eherecht zu bestimmen haben rrnd somit das am Wohnsitze geltende italienische Eherecht anzu wenden sein. Von einer Rückverweisung seitens des italienischen Rechtes auf das dänische als das der Staatsangehörigkeit ist keine Rede. Dies bitte ich diejenigen zu beachten, die Zuständigkeitserörterung und Rückverweisung für dasselbe halten! Gegen die Riemeper'sche Behandlung unseres neuen Rechtes spricht schlreßlich die allgemeine Erwägung, daß sie zu nicht einmal rhn selbst befriedigenden Ergebnissen gelangt. Aus dern Begriffe der Rechtsordnung folgt, daß nur die Auslegung zutreffend sein kann, die uns das Gesetz als ein einheitliches, in sich geschlossenes, vernünftiges Ganzes zeigt. Eine Auslegung, die mit Riemeyer (Vorwort) bekennen muß, das Gesetz ist „ein aus Kompromiffen hervorgegangenes, schlechthin mangelhaftes Stückwerk, hinter dessen fragwürdiger Gestalt man vergeblich einen tieferen Sinn und ver- steckte gesetzgeberische Weisheit sucht", spricht sich selbst ihr Urtheiu sie ist an einen todten Punkt gelangt und muß weichen einer Aus legung, die das Gesetz als ein in sich geschlossenes zielbewußtes Ganzes erkennen läßt. Wenn Niemeyer gegenüber dem neuen Rechte die Erinnerung an das Märchen von des Kaisers neuen Kleidern nicht los werden kann, die so lange von allem Volke bewundert wurden, bis die Stimme der kindlichen Unschuld ihm die Augen öffnete, so erinnere ich meinerseits mich des Märchens von dem häßlichen jungen Ent- lein, das so lange überall gescholten und mißachtet wurde, bis es eines Tages erkannt wurde als das, was es war: als ein stolzer schöner Schwan.

Glossen zu § 538,3 C.P.O. Von Herrn Oberlandesgerichtsrath Simonson zu Breslau

Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs.

7. Glossen zu § <3383 C.P.O. Von v>m-n Oberlandesgerichtsrath Simonson zu Breslau. Der V. Eivilsenat des Llammergerichts hat in einem Urtheile vorn 23. Juni 1900 (Rechtsp. d. Oberl.G. Bd. I S. 339) in einer Sache, in welcher der nicht bestrittenen Klageforderung eine diese er- heblich übersteigende Schadensersatzforderung — in Höhe der Klage- forverung im Wege der Aufrechnung, darüber hinaus im Wege der Widerklage — entgegengeftellt worden war und der erste Richter unter Verneinung des Grundes des Schadensersatzanspruchs nach dem Klageanträge verurtheilt und die Widerklage abgewiesen hatte, den mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur Ent- scheidung über den Betrag des Schadensersatzanspruchs und zur anderweiten Entscheidung über den Klageanspruch in die erste In- stanz zurückverwiesen. Die Zurückverweisung, soweit es sich um die Widerklage han- delt, wird auf § .">383 C.P.O gestützt, was unzweifelhaft zutreffend ist. Ungleich bedenklicher ist es aber, wenn der Senat die Zulässig- keit der Zurückverweisung hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung derselben Bestimmung entnimmt. Ist auch das da- mit erzielte Resultat, daß nicht über den Gegenanspruch, soweit da- mit aufgerechnet wird, das Berufungsgericht, soweit mit ihm Wider- klage erhoben wird, aber das Gericht I. Instanz zu entscheiden hat, durchaus sympathisch, so dürste doch der jetzige Stand der Gesetz- gebung dieses an sich äußerst empsehlenswerthe Verfahren nicht zu- lassen. Der § 538:! C.P.O. giebt — abgesehen von einem später zu erörternden Zusatze, den Wortlaut des § 500 der C.P.O. vom 30. Januar 1877 wieder, der so, wie er in dem dem Reichstag am 29. Oktober 1874 vorgelegten Entwürfe (§ 479) enthalten war, (besetz geworden ist. Die Begründung des Entwurfes bemerkt zu Rr. 3: „Das über den Grund eines Anspruchs vorab erlassene Ur- theil (§tz 479 Nr. 3, 266 Abs. I) hat den Betrag des Anspruchs als Gegenstand des Streites vorläufig ausgeschieden. ... In allen diesen Fällen würde, wenn das Urtheil des Berufungsgerichts sich auf andere Streitpunkte als die in erster Instanz entschiedenen er- streckte, der Gegenstand des Rechtsstreits in zweiter Instanz ein an- 7*

100 Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs. derer sein als in erster Instanz" (Hahn-Stegemann, Materialien, 1881, S. 359). Die Bezugnahme auf § 266 Abs. 1 des Entwurfes (der Paragraph entspricht im Wesentlichen dem § 276 der alten und dem § 304 der neuen C.P.O.), weist darauf hin, daß, wie sich übrigens schon aus dem Wortlaute des § 5383 ergiebt, diese Be- stimmung ihre Grundlage im § 304 hat. Die Zurückverweisung ist nur zulässig, dann aber auch vorgeschrieben (abgesehen von der fakultativen Zurückweisung aus § 539), wenn durch das angefochtene Urtheil über den Grund eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs vorab entschieden ist. Nach § 304 kann nur über einen nach diesen beiden Richtungen streitigen Anspruch „vorab" ent- schieden werden und zwar mit der Wirkung, daß das Urtheil hin- sichtlich der Rechtsmittel als Endurtheil und nicht als ein nur zu- gleich mit der Endentscheidung angreifbares Zwischenurtheil des tz 303 gilt. Diese Vorabentscheidung ist bei allen Ansprüchen zu- lässig, bei denen ihrem Gegenstände nach von einem Streite über den Betrag und von einer Unterscheidung dieses Streites von dein über den Grund des Anspruchs die Rede sein kann, also auch bei Feststellungsklagen, nicht jedoch, wenn nur über den Betrag des An spruchs gestritten wird (R G. Bd. 8 S. 326). Wie das Reicks- gericht in einem Urtheile vom 9. Oktober 190o (VII. 157/1900), abgedruckt in Gruchot Bd. 45 S. 108, zutreffend ausgeführt hat, findet daher eine Zurückverweisung nicht statt, wenn das Gericht erster Instanz — sei es, weil der Anspruch dem Grunde nach nicht bestritten oder weil über den Grund bereits rechtskräftig erkannt war — nur über den Betrag der Forderung entschieden hat. In einem solchen Falle wird auch die Zurückverweisung nicht etwa des- halb zulässig, weil trotz des rechtskräftigen Urtheils in dem neuen Rechtsstreite bestritten wird, daß ein Schade überhaupt entstanden sei. Steht bereits fest, daß der Beklagte keinesfalls zum Ersätze verpflichtet ist, so bedarf es ebensowenig einer Verhandlung und Entscheidung über den Schaden, wie auch umgekehrt die Entscheidung über die Ersatzpflicht unerheblich und überflüssig ist, wenn bereits feststeht, Z daß ein Schaden überhaupt nicht entstanden ist. Aber 9 Auf der anderen Seite bedarf es, um eine Vorabentfcheidung über den Grund des Schadens treffen zu können, der Feststellung nicht, daß ein zu er- setzender Schade entstanden ist. Es genügt, wenn nach dem natürlichen Laufe der Dinge anzunehmen ist, daß ein solcher eingetreten ist oder noch eintreten werde, so daß bei dem späteren Streite über die Höhe des Betrags immer

Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs. 101 andererseits ist durch die Vorabentscheidung über den Grund des Schadens nicht zugleich eine der Rechtskraft fähige bejahende Ent- scheidung über die Existenz eines Schadens getroffen worden. Da- her kann der rechtskräftigen, den Grund des Anspruchs bejahenden Vorabentscheidung der Boden nicht dadurch entzogen und der An- spruch wieder zu einem dem Grunde und Betrage nach streitigen werden, daß die Entstehung eines Schadens in dem neuen Rechts- streit überhaupt bestritten wird (s. a. E.R.G. in Jur. Wochenschr. 1897 S. 107; 1893 S. 75; 1898 S. 141). Einer Anordnung gemäß § 146 C.P.O., daß die Verhandlung und Entscheidung zunächst auf den Grund des Anspruchs zu be- schränken sei, bedarf es nicht, sondern das Gericht kann auch ohne solche Anordnung über den Grund vorabentscheiden', d. h. den Grund bejahen (Gaupp - Stein, 1901 § 304, I. Abs. 2 C.P.O. S. 677/78). Das Gesetz spricht sowohl im § 304 wie im § 5383 nur vom streitigen Anspruch, ohne sich darüber auszulassen, ob es darunter nur einen im Wege der Klage oder auch im Wege der Widerklage oder auch jeden auf andere Weise geltend gemachten Anspruch ver- steht. Der durch die Novelle vom 17. Mai 1898 dem § 5383 hin- zugefügte Passus: „oder die Klage abgewiesen ist" könnte die Ver- muthung entstehen lassen, daß die Abweisung die Zurückverweisung nur gestattet, wenn es sich um einen Klageanspruch handelt, während bei der Vorabentscheidung die Zurückverweisung eines auf irgend eine Weise gellend gemachten Anspruchs erfolgen müffe. Die Novelle hat indessen, wie sich aus ihrer Begründung ergiebt (Mate- rialien, Hahn-Mugdan VIII. Bd. S. 113), nach dieser Richtung eine Aenderung oder Klarstellung nicht bezweckt, sondern lediglich dem Uebelstand abhelfen wollen, daß nach dem Wortlaute des § 500 C.P.O. (a. F.) die zweite Instanz, wenn die erste die Klage abge- wiesen hatte, genöthigt war, falls sie den Anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtete, über den Betrag zu entscheiden, obwohl über diesen Theil des Prozeßstoffs in erster Instanz über- haupt nicht entschieden worden war. Auch die Begründung des Entwurfes der Civilprozeßordnung giebt keine Antwort auf die an- noch das Resultat eintreten kann, daß ein Schadensbetrag, sei es in Folge un- zureichender Substantiirung oder mangels ausreichenden Beweises, nicht festzu- stellen ist (Zur. Wochenschr. 90 S. 411, 93 S. 75, 97 S. 107, 98 S. 141; Tru- chot Bd. 39 S. 442).

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geregte Frage (s. Materialien, Hahn-Stegemann Bd. II 1881. S. 36, 284, 285, 600, 601, 968 zu § 266 Entw.). Das B.G.B. definirt den Anspruch als das Recht, von einem Anderen ein Thun oder ein Unterlassen zu verlangen (§ 194); danach verliert ein Recht diesen Karakter unzweifelhaft nicht dadurch, daß es nicht an- griffs sondern vertheidigungsweise geltend gemacht wird. Indessen ergiebt sich doch aus den Motiven zürn B.G.B. (S. 359r, daß deren Verfasser den Begriff des Anspruchs mit dem des Klag anspruchs identisizirt haben, denn sie stellen bei der Erörterung der materiell-rechtlichen Einreden dem Klagebegehren diese Einreden on* gegen, die sie nie als Anspruch bezeichnen, sondern als „Dhatsachen, welche die Durchführbarkeit des an sich begründeten Klagansprucbs ausschließen", als „Umstände, welche die Befugnis; gewähren, die Befriedigung eines Anspruchs verweigern zu dürfen, obwohl der Anspruch an und für sich besteht", sie sprechen von „der Entlrin- tung des mit einer Einrede behafteten Anspruchs". Es läßt sieb aber auch hieraus — ganz abgesehen von der Frage des Verthes der Motive für die Auslegung — schon deshalb kaum etwas Erheb liches für unsere Frage entnehmen, weil, wie Leonhard (Allgeni. Thl. d. B.G.B. 1900 S. 196) mit Recht hervorbebt, die Redeweise des B.G.B. hinsichtlich des Anspruchsbegriffs von der der C.P D. abweicht. Uebrigens muß aus L.'s hieran anknüpfenden Erörterung entnommen werden, daß er den Anspruchsbegriff der C.P.D. aus den Klaganspruch beschränkt. Reincke (C.P.O. 1896) bemerkt in Notel zu §136 (a. F.) zutreffend, daß die E.P.D. den Begriff des Anspruchs nicht bestimmt, daß er aber aus den an diesen Be- griff geknüpften Bestimmungen als das zur Rechtsverfolgung gestellte Recht einer Partei zu bezeichnen ist.-) Indessen kann ihm nicht beigetreten werden, wenn er als Mittel der Rechtsverfolguug außer der Klage und Widerklage auch die Kompensationseinrede aufsührt. Er vertritt auch in Note 2a zu §§ 275, 276 (a. F.) diesen Stand- punkt für § 276 kaum, denn auch er verlangt für die Anwendung dieses Paragraphen ein durch Klage geltend gemachtes Forderungs- recht und bemerkt, daß hier für die Kornpensalionsforderung an sich kein Raum sei, da sie als solche wesentlich nur eine Einrede, keinen Anspruch darstelle. 9 Auch Endemann, Der deutsche C.P. (1878; Bd. 1, sieht in der auf- rechnungsweise geltend gemachten Gegenforderung einen Anspruch im Sinne der C.P-O-, ohne indessen hierfür eine ausreichende Begründung zu geben.

Borabentscheidung über den Grund des Anspruchs. 103 Bereits 1882 hat das Reichsgericht (Bd. 6 S. 420) zu dieser Frage Stellung genommen und den § 276 für unanwendbar er- klärt, wenn über einen „im Wege der Kompensationseinrede geltend gemachten Anspruch" entschieden wird. Es weist insbesondere die Bezugnahme auf $ 136 C.P.O. <a. F.) zurück, da die dort erfolgte (Gleichstellung der einredeweise vorgebrachten Gegenforderung mit den Klagansprüchen nur insofern erfolge, als das Gericht unter ge- wissen Umständen deren getrennte Verhandlung anordnen könne. Es leugnet ferner mit Recht, daß der § 254 C.P.O. (a. F.), be- treffend den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs auf Kompensationseinreden Anwen- dung finde, denn dieser Paragraph steht im engen Zusammenhänge mit dem vorhergehenden, der nur von Erweiterung des Klagantrags und Erhebung der Widerklage spricht, und ebensowenig könne § 274 <a. F.) angezogen werden, da dieser nur von einem Theilurtheil über die Forderung spricht. Mit Recht bemerkt das Urtheil des R.G., daß aus diesem Paragraphen eher das Gegentheil, d. h. daß über die Gegenforderung nicht durch Theilurtheil entschieden werden kann, zu entnehnien ist. Zum Schluffe beseitigt das Urtheil aus $ 293 C.P.O. (a. F.) erhobene Bedenken; in der That ergiebt sich aus dem Umstande, daß die Entscheidung über Bestehen oder Nichtbestehen einer Gegenforderung der Rechtskraft fähig ist, nichts für die Frage, ob eine einredeweise gellend gemachte Gegen- forderung als Anspruch im Sinne des § 276 C.P.O. (a. F.) anzu- sehen ist. Auf denselben Gedanken fußt das Urtheil vom 29. März 1884 (Entsch. Bd. 12 S. 362). Die prägnanteste und überzeugendste Beantwortung findet die /s-rage in einem kurzen Satze der eingehenden Begründung der Plenarentscheidung vonl 10. April 1893 (Bd. 31 S. 1), der besagt: „Gegenstand der . . . Entscheidung kann nur die Frage sein, ob die Klageforderung durch Aufrechnung getilgt ist, also immer nur die Einrede als solche, nicht die vom Beklagten geltend gemachte Forde- rung schlechthin" (s. a. Urtheil vom 14. März 1894 in Gruchol Bd. 48 S. (226). Und ebenso muß dem R.G. beigetreten werden, wenn es in dem Urtheile vom 27. November 1895 (Seuffert, Archiv Bd. 51 Nr. 226) ausführt, daß ein Anspruch nur erhoben wird, wenn vom Gegner eine Leistung oder wenn die Feststellung des Rechtes auf eine Leistung begehrt wird, daß aber die Geltend-

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machung eines Kompensations-Anspruchs nicht die Erhebung, sondern die Abwehr eines (gegnerischen) Anspruchs bezwecke. ^) Hiernach darf als die herrschende Ansicht angenommen werden, daß eine Vorabentscheidung über den Grund eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs nur zulässig ist, wenn der Anspruch im Wege der Klage oder der Widerklage geltend gemacht wird,*) und daß, wenn eine zur Kompensation gestellte Gegenforderung nach Grund und Betrag zur Entscheidung reif ist, nur ein nach § 275 C.P.O. der selbständigen Berufung nicht unterliegendes Zwischen- urtheil ergehen kann (s. a. Seuffert, Archw Bd. 39 Nr. 343, Urtheil O.L.G. Hamburg vom 10. Mai 1884). In den dazu geeigneten Fällen ist es in das Ermessen des Gerichts gestellt, ob es über den Grund vorabentscheiden will. Hat aber die erste Instanz eine solche Vorabentscheidung getroffen, so muß das Berufungsgericht, insofern eine weitere Verhandlung erforderlich ist, die Sache an das Gericht erster Instanz zurück- verweisen, und das Gleiche gilt auch nach der Novelle, wenn die Klage über einen nach Grund und Betrag streitigen Anspruch ab- gewiesen ist. Dieser Paffus: „insofern eine weitere Verhandlung erforderlich ist," ist, wie das R.G. zutreffend unter Bezugnahme auf die Motive ausführt, nicht dahin zu verstehen, daß die Zurück- verweisung nur dann zu erfolgen hat, wenn es noch einer weiteren Verhandlung bedarf, sondern daß sie auch dann ausgesprochen werden muß, wenn die zweitinstanzliche Entscheidung die Sache nicht beendigt, denn ausschlaggebend ist, ob eine erstinstanzliche Ent- scheidung vorliegt oder nicht, da das Berufungsgericht nicht über einen Streitpunkt entscheiden soll, über den die erste Instanz nicht erkannt hat (s. E.R.G. Bd. 12 S. 377). Ob der erste Richter zu Un- recht den Fall des § 304 (276 a. F.) als gegeben angesehen hat, ist gleichgültig; hat er die Voraussetzungen dieses Paragraphen als vorliegend erachtet und deshalb ein nach diesem Paragraphen zu- lässiges hinsichtlich des Rechtsmittels besonders geartetes Zwischen- urtheil erlaffen, so muß das Berufungsgericht die Sache, insofern 3) Weitere Entsch. d. R.G. in gleichem Sinne angeführt von Petersen- Anger 1899 Note 5 zu § 304 C.P.O. 4) S. a. Gaupp-Stein 1901 Note I. 1 zu § 304 C.P.O; Schollmeyer, Die Kompensationseinrede (1884) S. 112, 113; Förster, C P.O. (1886) Bd. 1 N. 2 Abs. 2 zu 8 276; v. Wilmowski u. Levy, C.P.O. (1895) N. 1 zu § 276; Struck- mann u. Koch, C.P.O. (1900) N. 1 Abs. 5 zu § 304; Petersen, C.P.O. (1>83) N. 1 zu § 276; a. M. Endemann, C.P.O. (1879) Note zu § 276 und Bd. 1 S. 482.

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eine weitere Verhandlung derselben erforderlich ist, zurückverweisen (s. E.R.G. Bd. 6 S. 431). Wie gestaltet sich aber die Situation, wenn derselbe dem Klage- anspruche gegenübergestellte Anspruch, sei es, weil er ihn übersteigt oder aus anderen Gründen, zum Theil im Wege der Widerklage, zum Theil im Wege der Aufrechnung gellend gemacht wird, und dieser in doppelter Gestalt entgegengestellte Anspruch dem Grunde wie dem Betrage nach streitig ist? Geht man von der Annahme aus, daß in solchem Falle eine Vorabentscheidung zwar hinsichtlich der Widerklage, nicht aber auch hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung zulässig ist, so wird es häufig nicht zweck- mäßig sein, daß der erste Richter eine solche Vorabentscheidung über den widerklagend geltend gemachten Theil der Gegenforderung er- läßt (s. Barkhausen in Ztschrft. f. Dtsch. C.P. Bd. 17 S. 139 ff.; Gaupp-Stein 1901 § 304 N. 1 1 Abs. I). Hat er es aber gethan, so fällt für das Berufungsgericht die Möglichkeit, nach Zweckmäßig- keitsgründen zu verfahren, denn für dieses gUt das obligatorische „hat" des § 538 C.P.O. Daß aber die Theilung der Gegenforde- rung, wie sie oben erwähnt ist, eine Vorabentscheidung hinsichtlich des widerklagend geltend gemachten Theiles nicht ausschließt und daß auf die Berufung gegen ein solches Zwischenurtheil gegebenen Falles die Zurückweisung erfolgen muß, entspricht der herrschenden Ansicht, die für zutreffend gehalten werden muß. Die von Bark- hausen (Ztschrft. f. C.P. a. a. O.) an einem Urtheile des Hamburger Oberlandesgerichts geübte Kritik ist durchaus gerechtfertigt. Das O.L.G. hatte ein in solchem Falle ergangenes Urtheil, welches den widerklagend geltend gemachten Anspruch, abgesehen von seiner Höhe, als begründet festgestellt hatte, wegen Mängel des Verfahrens aufgehoben, weil über den compensando geltend gemachten Theil keine Entscheidung getroffen, der von dem Theilurtheile betroffene Theil des Anspruchs aber nicht objektiv bestimmt sei, denn es fehlte an einer Entscheidung darüber, welcher Theil des Gegenanspruchs als begründet anerkannt werde. Dem gegenüber weist Barkhausen darauf hin, daß das erste Urtheil ausgesprochen hat, daß der wider- klagend geltend gemachte Betrag seinem Grunde nach gerechtfertigt ist. Damit sei der Anspruch, auf den sich das Urtheil bezieht, so genau bestimmt, daß ein Endurtheil darüber zulässig sein würde, also müffe auch ein Urtheil aus § 276 (a. F.) zulässig sein, wenn sonst deffen Voraussetzungen gegeben seien.

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Das Reichsgericht hat denn auch, ohne auf die vom Hamburger Dberlandesgericht angezogene Entscheidung des N G. (E. Bd. 22 S. 400) einzugehen, in einer Entscheidung vom 27. November 189:> (Seuffert, Arch. Bd. 51 Nr. 226) ausdrücklich, allerdings ohne weitere Begründung, ausgesprochen, daß die Zulässigkeit einer derartigen Vorabentscheidung über den Grund der Widerklage dadurch nicht beseitigt werde, daß ein Theil der Gegenforderung außerdenr aus rechnend geltend gemacht worden sei. In dem Urtheile v. 14. Mai 1898 (Gruchot Bd. 42 S. 1192), welches die gleiche Entscheidung trifft, wird ausgeführt, daß, soweit die Widerklage reiche, ein An- spruch erhoben sei, über den daher dem Grunde nach vorabent- schieden werden könne, da die C.P.D. keine Vorschrift enthalte, die eine Vorabentscheidung deshalb ausschließe, weil der erhobene An- spruch mit einer gleichzeitig vorgeschühten Aufrechnungseinrede durch dasselbe Fundament verbunden sei. Das Reichsgericht hat allerdings in einem Falle, der genau so lag wie der dieser Erörterung zu Grunde gelegte, in seiner Ent- scheidung vom 9. Januar 1901 (E.R.G. Bd. 47 S. 410) die gleich - zeitige Zurückverweisung von Klage und Widerklage in die erste Instanz für zulässig erklärt. Die Entscheidung giebt jedoch keine Gründe hierfür an, sondern verweist auf die in dem Urtheile vom 5. Mai 1900 iRep. V. 55. 00), abgedruckt in Gruchot Bd. 45 S. 372, gegebenen Ausführungen, denen auch der zustimmen muß, der für den vorliegenden Fall die Zulässigkeit der Zurückverweisung leugnet, soweit es sich um den aufrechnungsweise geltend gemachten Gegenanspruch handelt. Nach dem der bei Gruchot abgedruckten Entscheidung zu Grunde liegenden Thatbestande hatte der aus Zahlung Beklagte neben der Abweisung der Klage widerklagend eine negative, den Klaganspruch betreffende Feststellungsklage erhoben, der der erste Richter unter Abweisung der Klage stattgegeben hatte. Das Berufungsgericht hat dagegen den Klaganspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Lache zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs und zur anderweiten Entscheidung über die Widerklage an das erste Gericht zurückverwiesen. Das Reichsgericht hat die Revision, die bemängelte, daß die Widerklage weder abge- wiesen noch zum Gegenstand eines Zwischenurtheils aemacht sei, zurückgewiesen und dies mit Recht. Denn da der Erfolg der Wider- klage, wie die Gründe ausführen, hier davon abhängt, zu welchem Betrage der Klaganspruch für gerechtfertigt erachtet werden wird, so

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ist die Zurückverweisung der Sache zur Entscheidung über die Widerklage allerdings, wie des weiteren dort ausgeführt wird, die nothwendige Folge der Zurückverweisung der Sache zur Entscheidung über die Klage. Gewiß würde eine Trennung in zwei Instanzen, etwa in der Art, daß die Sache zur Entscheidung über die Wider- klage bei dem Berufungsgericht anhängig bleibt, „sowohl unzweck- mäßig sein wie auch der Absicht des Gesetzes nicht entsprechen, wo- nach über den ganzen Prozeßstoff zunächst in der ersten Instanz entschieden werden foG", aber damit wird nur die Zulässigkeit der Zurückverweisung auch der Widerklage begründet. Diese Ent scheidung läßt sich zudem, da die Klage abgewiesen ist, in erster Vinic auf den Wortlaut des tz 5383 stützen. Inwiefern sich aber hieraus ergiebt, daß das Gleiche gelten müsse, wenn das angefochtene erste Urtheil nicht die Klage abweist, sondern auf sie verurtheilt und die Widerklage abweisi und damit die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung leugnet, ist aus diesen in dem Uriheile vom 9. Ja nuar 1901 in Bezug genommenen Gründen um so weniger zu ent nehmen, als diese Frage in jenen Gründen gar nicht berührt worden ist. In den Gründen des späteren Urtheils giebt das Reichsgericht noch einen anderen Weg an, wie bei einer gewissen Lagerung der Sache das Berufungsgericht zu einer Anwendung des § 5383 C.P.O. Hütte gelangen können. Es geht davon aus, daß das Berufungs- gericht zu der von ihm getroffenen Feststellung, daß der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch dem Grunde nach gerecht^ fertigt sei, nur dann hätte kommen können, wenn es das Vorhanden- sein eines Ueberschuffes festgestellt hätte. In diesem Falle hätte eine Aufrechnung in Höhe der Klageforderung und dementsprechende Ab- weisung erfolgen können, so daß die erste Instanz — nach erfolgter Zurückverweisung — nur noch darüber zu befinden gehabt haben würde, in welcher weiteren Höhe der Ersatzanspruch des Widerklägers begründet sei. Das heißt doch mit anderen Worten, daß das Be- rufungsgericht über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung entscheiden darf. Dem wird aber Folgendes entgegenzuhallen sein. Da unzweifelhaft die Zurückverweisung — abgesehen von Män- geln des Verfahrens — eine obligatorische, lediglich im § 538 an- geordnete Maßregel ist, so ist es dem Berufungsgerichte nicht etwa überlassen, die Sache in im § 538 C.P.O. nicht geregelten Fällen aus Zweckmäßigkeitsgründen in die erste Instanz zurückzuverweisen. Steht nun fest, daß die Zurückverweisung nur erfolgen darf, wenn

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der nach Grund und Betrag streitige Anspruch durch Klage oder Widerklage gellend gemacht ist, und daß die Zurückverweisung hin- sichtlich der Widerklage auch dann nicht nur zulässig, sondern vor geschrieben ist, wenn ein fernerer Theil desselben Anspruchs im Wege der Aufrechnung geltend gemacht ist, so ist damit aber auch das Gebiet abgeschlossen, auf dem die Zurückverweisung Anwendung finden kann. Es kann daher die Entscheidung des Kammergerichts, welche den Ausgangspunkt dieser Erörterungen gebildet hat, ebenso- wenig wie die oben wiedergegebene Begründung des reichsgericht- lichen Urtheils vom 9. Januar 1901, nach Lage der bestehenden Gesetzgebung für zutreffend erachtet werden. Die Konsequenzen jedoch, welche sich hieraus ergeben können, müssen eine Aenderung der Gesetzgebung erwünscht erscheinen lassen. Es sind im Wesentlichen vier Konstellationen denkbar: 1. die I. Instanz sieht den widerklagend geltend gemachten Theil der Gegen- forderung dem Grunde nach als gerechtfertigt an und erläßt dem- entsprechend Zwischenurtheil aus § 304 C.P.O. Tritt die Be- rufungsinstanz dem bei, so muß sie die Sache zur weiteren Ver- handlung über den Betrag zurückverweisen, so daß dann die erste Instanz ein den widerklagend wie den aufrechnungsweise geltend gemachten Theil der Gegenforderung einheitlich erledigendes End- urtheil sprechen kann. 2. Die Berufungsinstanz tritt nicht bei, dann muß sie, wenn die I. Instanz über den Klageanspruch bereits erkannt hat — an- deren Falles ist der Klageanspruch noch gar nicht Gegenstand der Ver- handlung und Entscheidung des Berufungsgerichts gewesen (§ 537) - - in der Sache selbst entscheiden, denn eine weitere Verhandlung ist nicht erforderlich, da auf die Klage bereits entschieden ist und mit der Negirung des Grundes der Widerklage auch der aufrechnungs- weise geltend gemachte Theil der Gegenforderung fällt, der an sich schon keine Veranlassung zur Zurückverweisung bieten könnte. Dieser Fall wird äußerst selten eintreten, denn, wenn die Gegenforderung in rechtlichem Zusammenhänge mit der Klageforderung steht, kann über die Klage erst entschieden werden, wenn auch die in voller Höhe der Klageforderung dieser zur Aufrechnung entgegengestellte Gegen- forderung spruchreif ist, es müßte denn der Fall der Verschleppung des § 279 vorliegen. Ist rechtlicher Zusammenhang nicht vorhanden, so kann das Gericht nach § 145 C.P.O. die Widerklage wie die zur Aufrechnung gestellte Forderung zu getrennten Prozessen verweisen.

Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs. 109 Es kann NUN zwar diese Verweisung auf den einen oder den an- deren Theil der so getrennt geltend gemachten Gegenforderung sich beschränken, es kann auch gegenüber dem zur Aufrechnung gestellten Theile § 302 Abs. 1 C.P.O. zur Anwendung bringen, aber es wird sich nur bei ganz besonders gearteter Lagerung der Sachverhältnisse dahin entschließen, nur den zur Aufrechnung gestellten Theil der Gegenforderung, ohne die Widerklage, zu getrenntem Prozesse zu verweisen oder in solchem Falle § 302 C.P.O. anzuwenden, so daß auch dann meist ein Klage, Widerklage und Aufrechnungsforderung zusammen erledigendes Endurtheil ergehen wird. 3. Die erste Instanz hat nur Zwischenurtheil betreffs der Widerklage erlaffen und sie dem Grunde nach für gerechtfertigt er- klärt, die Berufungsinstanz tritt dem aber nicht bei, so muß Zurück- verweisung erfolgen, da ja noch eine weitere Verhandlung über den Klageanspruch erforderlich ist, hinsichtlich desien die Sache gar nicht in die Berufungsinstanz gediehen ist. Ist das Berufungsurtheil rechtskräftig geworden, so ist die Widerklage gefallen, die erste In- stanz ist aber dadurch nicht behindert, den anderen im Wege der Aufrechnung gellend gemachten Theil der Gegenforderung als ge- rechtfertigt anzusehen und deshalb die Klage abzuweisen. 4. Die erste Instanz hat die Widerklage ihrem Grunde nach als gerechtfertigt nicht angesehen, womit auch die Aufrechnungsfor- derung gefallen ist. Sie hat daher auf die Klage verurtheilt und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht sieht dagegen die Widerklage ihrem Grunde nach als gerechtfertigt an, dann hat es über die Klage wie über den zur Aufrechnung gestellten Theil der Gegenforderung in der Sache zu entscheiden, während es hinsichtlich des zur Widerklage gestellten Theiles der Gegenforderung — da die Widerklage in I. Instanz abgewiesen ist — zurückverweisen muß. Auch in diesem Falle kann die 1. Instanz über diesen zurückverwiesenen Theil der Gegenforderung eine andere Entscheidung fällen, als sie vom Berufungsgerichte hin- sichtlich des zur Aufrechnung gestellten Theiles getroffen ist. Es bieten daher sowohl Fall 3 wie Fall 4 Möglichkeiten, die im Jntereffe einer einheitlichen Rechtsprechung zu vermeiden sind und die auch, wenn man der Begründung der Novelle zu § 500 (a. a O. S. 113) Glauben schenken darf, vermieden werden sollten, denn sie sieht den Zweck des § 500 als vereitelt an, wenn nicht über den ganzen Prozeßstoff zunächst in I. Instanz entschieden wird.

Entgegnung auf die Bemerkungen von Skonietzki zu dem Aufsatze Nr. 26 des 45. Jahrganges der Beiträge Von Herrn Landrichter Werner in Magdeburg

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Zrrthümliche Bezeichnung einer Entscheidung.

2egt man diesen Satz als Prinzip zu Grunde, so bedarf es einer Bestimmung, die klar ausspricht, daß die Zurückverweisung er- folgen muß, wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streiti- gen durch Klage, Widerklage oder im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Anspruchs durch das angefochtenc Urtheil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden, aber — weil der Anspruch dem Grunde nach nicht für gerechtfertigt erklärt ist die Klage abge- wiesen oder die Gegenforderung als nicht bestehend erachtet worden ist. Aach denk Wortlaute der Novelle hat ganz allgemein im Falle der Klageabweisung die Zurückverweisung zu erfolgen. Gemeint ist, wie sich aus der Begründung der Novelle (a. a. O. S. 113) wie auch aus der Natur der Sache ergiebt, daß die Zurückverweisung nur erfolgen soll, wenn die Abweisung deshalb ausgesprochen wird, weil der Anspruch dem Grunde nach nicht für gerechtfertigt erachte» wird, daß sie also nicht erfolgen darf, wenn abgewiesen ist, weil die Existenz eines ersatzpflichtigen Schadens nicht dargethan ist. Daß die Ausdehnung der Vorschrift des $ 5383 C.P.D. aus den Fall sich empfiehlt, daß eine Gegenforderung theils widerklagend, theils aufrechnend gellend gemacht wird, ist bereits dargethan. Die oben vorgeschlagene Fassung nimmt aber in die Fülle der Zurück Verweisung auch den weiteren auf, daß die Gegenforderung lediglich als Einrede vorgebracht wird, denn das Prinzip, den gesammten Prozeßstoff zunächst in I. Instanz entscheiden zu lassen, trifft auch hier zu.

8. Entgegnung auf dir Bemerkungen von Äkonietzki zu dem Aufsatze Nr. 26 des 45- Jahrganges der Beiträge. Bon Herrn Landrichter Werner in Magdeburg. Da mir nur ein geringer Raum zur Verfügung steht, muß ich mich darauf beschränken, für die vermißte Ableitung des von mir verfochtenen Grundsatzes aus dem Gesetz und die Damit in Ver- bindung stehende Auslegung des tz 539 auf die in dieser Zeit- schrift mitgetheilten Auszüge zu verweisen. Zu bemerken gestatte ich mir dabei, daß die als irrig bezeichnete Ansicht über die An- wendung oder Nichtanwendung des § 539 auf prozeßordnungs- widrige Entscheidungen von mir in meinem Aufsatze nicht auf- gestellt ist.

Irrthümliche Bezeichnung einer Entscheidung.

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Aus dem oben angegebenen Grunde muß ich mir ferner ver- sagen, durch eingehendere Zitate und Darlegungen meine Behaup- tung zu rechtfertigen, daß das R.G. in zahlreichen Fällen den von mir vertheidigten Grundsatz anerkannt hat, nämlich den, daß, wenn lediglich der richterliche Wille die objektive Prozeßlage geschaffen bat, welche die Anfechtbarkeit begründet, das Rechtsmittel der Regel nach zur Aufhebung führen muß. Ich verweise besonders auf Jur. Wochenschr. 180.-) S. 37l, 1890 3.412, 1897 3.323, 1898 3. 281 (zu § 248 a. F.), 1900 3. 470 („bevor es auf die 3ache selbst einging, zu prüfen . .") und neuerdings 1901 3. 612 („auf die 3ache selbst einzugehcn, sofern die Vorabentscheidung prozessua- lisch für gerechtfertigt zu erachten war . Die Ausdrucksweise in diesen Entscheidungen, welche die verschiedenartigsten Fälle be- treffen, ist derartig gleichmäßig, klar und uneingeschränkt, daß mir kaum eine andere als die von mir vertretene Auslegung möglich erscheint. Im Zusammenhänge hiermit möchte ich insbesondere auf die mir erst nachträglich bekannt gewordenen eingehenden Ausführungen 3teins in der neuesten Auflage von Gaupp-3tein verweisen. Er sagt Bd. 2 3. 2 zunächst, daß die Praxis eine einheitliche und völlig befriedigende Lösung der hier auftauchenden Fragen nicht zu finden vermocht hat, weil es ihr bisher an der Erkenntniß des Zusammenhanges dieser Fragen und der Nothwendigkeit einer grundsätzlichen Lösung fehlte. Auf 3. 3 und in den Bemerkungen zu § 539 wird dann die An- sicht begründet, daß, wenn ein Urtheil vor Entscheidungsreife er- ging, dies ein Mangel des Urtheilsverfahrens ist, der die Auf- hebung zur Pflicht macht. Hierzu sind in Note 9, 11 bezw. 25 ff. Entscheidungen des R.G. zitirt, und es ist dabei in keiner Weise angedeutet, daß die Entscheidungen den im Texte vertheidigten Grundsatz nicht vertreten. An anderer 3telle habe ich schon erwähnt, daß ich den Fall der Unzulässigkeit des Rechtswegs wegen der besonderen hier vor- liegenden Gründe abweichend beurtheilen würde.

Aus der Praxis

Kann eine Ehefrau, welche ihren Ehemann verlassen hat, für die ganze Zeit der Trennung Alimente fordern, wenn der Antrag, das Getrenntleben durch einstweilige Verfügung zu gestatten, zwar abgelehnt, demnächst aber nach Anstellung der Scheidungsklage zugelassen ist

Aus der Praxis. Einzelne Rechtsfälle. Nr. 1. La«« eine Ehefrau, welche ihren Ehemann verlassen hat, für die ganze Jeit der Trennung Alimente fordern, wenn -er Antrag, das Getrennt- leben durch einstweilige Verfügung zu gestatten, zwar abgelehnt, dem- nächst aber nach Anstellung der Scheidungsklage zugrlassen ist? A.L.R II. I §§ 723 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. Januar 1901 in Sachen Sch.. Beklagten, wider seine Ehefrau, Klägerin. IV. 283/1900.» Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Klägerin hat am 12. April 1892 die Wohnung des Beklagten, ihres damaligen Ehemanns, verlassen und lebte seitdem von ihm getrennt. Vor Anstellung des folgenden Ehescheidungsprozesses ist der Klägerin durch einstweilige Verfügung des Landgerichts I Berlin vom 14. Mai 1892 das Getrenntleben gestattet, demnächst aber auf eingelegtes Rechtsmittel dieses Recht ihr durch Entscheidung des Kammergerichts vom 6. September 1892 wieder entzogen worden. Definitiv wurde ihr dieses Recht demnächst im Laufe des Schei- dungsprozesses durch einstweilige Verfügung des Landgerichts I Berlin vom 27. September 1893 gewährt. Die Ehe der Parteien ist durch Urtheil vom 11. November 1893 geschieden worden. Die Klägerin verlangt nunmehr neben Anderem für die Zeit vom 12. April 1892 bis 10. November 1893 rückständige Alimente. Das Berufungsgericht hat diesem Antrag unter Zubilligung eines Satzes von 2400 M. für das Jahr entsprochen. Hiergegen hat der Beklagte Revision eingelegt. Die Revision läßt die zu Grunde gelegte Höhe der Alimente von 2400 M. für das Jahr unbe- mängelt, sie richtet sich lediglich dagegen, daß Alimente auch für die Zeit vom 6. September 1892 bis 27. September 1893 zugesprochen

Unterhaltsanspruch des Ehegatten.

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worden, obwohl die einstweilige Verfügung vom 14. Mai 1892, welche das Getrenntleben gestattete, am 6. September 1892 aufge- hoben und solches Getrenntleben erst wieder durch die einstweilige Verfügung vom 27. September 1893 gestattet worden. Der Revi- sionskläger hat dementsprechend beantragt: das angefochtene Urtheil insoweit aufzuheben, daß die Klägerin mit einer Mehrforderung von noch 2533 M. 30 Pf. nebst Zinsen abgewiesen und in einen ent- sprechenden Theil der Prozeßkosten verurtheilt werde. Ents cheidungs gründe: Das Berufungsgericht erwägt: der Beklagte habe die Klägerin in der Nacht vom 11. zum 12. April 1892 durch Faustschläge auf den Arm gemißhandelt; da Mißhandlungen schon vorher wiederholt vorgekommen, sei die Furcht der Klägerin vor weiteren Mißhand- lungen begründet und damit ihr Verlassen der Ehewohnung am 12. April 1892 gerechtfertigt gewesen. In der Thal läßt ein solches Verhalten des Ehemanns das Aufgeben der Gemeinschaft durch die Klägerin als begründet erscheinen (Entsch. des R.G. Bd. 17 S. 213 f.). Ob das Verlassen der Ehewohnung im Laufe des Ehe- scheidungsprozesses oder außerhalb desselben erfolgt, ist gleichgültig. Die Ansicht, daß in Gemäßheit der §§ 723 ff. A.L.R. II. 1 inner- halb des Ehescheidungsprozesses ein Verlaßen nur dann gerecht- fertigt sei, wenn es mit richterlicher Ermächtigung geschehe, ist un- zutreffend. Die gedachten Bestinlmungen enthalten den Satz, daß der Scheidungsprozeß an und für sich noch nicht das Getrennt- leben gestatte. Vielmehr habe insoweit das konkrete Ermessen des Gerichts insbesondere bei Bescheinigung von. Bedrohungen des Lebens und der Gesundheit darüber zu befinden, ob für die Dauer des Scheidungsprozesies ein Getrenntleben zu gestatten. Diese Frage, ob im Wege des Interimistikums durch einstweilige Verfügung das Getrenntleben vom Ehegerichte zu gestatten, läßt jedoch die ander- weit bestehenden materiellen Rechtsgrundsätze unberührt. Ist nach Maßgabe dieser Grundsätze der Ehegatte, sei es wegen Sävitien, sei es, daß der andere Ehegatte ihn verstoßen oder sich eine Konkubine hält, schon an und für sich zur Aufhebung der häus- lichen Gemeinschaft berechtigt, so verbleibt es hierbei, und ist der Ehegatte berechtigt, diesen seinen Anspruch auf alle Art, sei es im Wege der einstweiligen Verfügung, sei es im Wege des ordentlichen Prozesses, sei es im Laufe des Scheidungsprozesies, sei es außerhalb Beiträge, 46. Zahrg. 1. Heft. g

1. Doppelversicherung. Ist sie nach preuß. Rechte ( A.L.R. II. 8 §§ 2000 ff.) schlechthin unzulässig? Insbesondere auch dann, wenn der Versicherte bei Nachsuchung der zweiten Versicherung dem Versicherer von der früheren Versicherung Kenntniss gibt? 2. Rechtliche Stellung eines Generalagenten. Ist derselbe ohne besondere Ermächtigung zum Abschlusse von Verträgen als Vertreter oder Bevollmachtigter der Versicherungsgesellschaft anzusehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

desselben durchzusetzen. Keineswegs bleibt er insoweit für die Dauer des Scheidungsprozesses auf den Weg der einstweiligen Verfügung beschränkt; nirgends ist eine solche Einschränkung ausgesprochen (vgl. Rehbein, Entsch. des preuß. Ober-Trib. I. Aust. Bd. 4. S. 48; Motive zum Entwürfe des B.G.B. Bd. 4 S. 637; Entsch. des R.G. in Sachen R. c/a. R. IV. 207/1900). Selbst wenn Klägerin, wie hier, zunächst im Wege der einstweiligen Verfügung das Ge- trenntleben verlangte und damit (aus prozessualen Gründen wegen nicht genügender Glaubhaftmachung) abgewiesen wurde, ist sie be- rechtigt, noch weiter ihren materiellen Rechtsanspruch, der sich darauf stützt, daß sie ihren Mann rechtmäßig verlassen, im Wege des ordent- lichen Prozesses durchzuführen. Es steht nicht etwa re8 judicata entgegen. Durch den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Ver- fügung wird ein materieller Rechtsanspruch überhaupt nicht in judiciuw deduzirt, so daß über denselben mit materieller Rechts- kraft entschieden würde. Vielmehr handelt es sich hier nur darum, ob zur Sicherung eines Geld- oder Jndividualanspruchs, oder zur Regelung eines einstweiligen Zustandes vorläufige prozessuale Maßnahmen stattfinden sollten. Steht nur die Frage, ob zur Zeit provisorische Prozeßmaßregeln geboten erscheinen, in lite, so hat dies zur Wirkung, daß selbst einem erneuerten Arrestgesuche res judicata nicht entgegensteht (Entsch. des R.G. Bd. 33 S. 415 ff.), geschweige denn einem materiellen Rechtsansprüche. Nr. 2. 1. Noppelverstcherung. Äst sie nach preuß. Rechte (A.L.R. II. 8 §§ 2000 ff.) schlechthin unzulässig? Insbesondere auch dann, wenn der Versicherte bei Nach such ung der zweiten Versicherung dem Versicherer von der früheren Versicherung Lenntniß giebt? 2. Rechtliche Stellung eines Generalagenten. Äst derselbe ohne besondere Ermächtigung zum Abschluffe von Vertragen als Vertreter oder Levoll- mächtigter der Verstcherungsgesellschaft anzusehen? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 11. Juni 1901 in Sachen der Aachen-Leipziger Versicherungs-Aktiengesellschaft, Beklagten, wider St., Kläger. VII. 134/1901.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Auf Antrag des Klägers vom 23. Juli 1891 wurden dessen

Doppelversicherung.

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Wohn- und Wirtschaftsgebäude bei der beklagten Gesellschaft laut Polize vom 23. März 1892 für die Zeit vom 1. April 1892 bis 1. April 1902 in Höhe von 4700 M. gegen Feuersgefahr ver- sichert. Dieselben Gebäude waren bereits bei der Jmmobiliar- Feuer-Sozietät der Provinz Westpreußen versichert. Kläger machte hiervon dem Versicherungsinspektor der Beklagten, K., der den Ver- sicherungsantrag entgegennahm, bei dieser Gelegenheit Mittheilung. Er behauptet, er habe Bedenken gehabt, trotz des Bestehens des alten Vertrags eine neue Versicherung einzugehen, und habe sich hierzu erst entschloffen, nachdem K. ihm die Zusage gegeben habe, er und seine Gesellschaft würden dafür sorgen, daß Kläger bei der Jmmobiliar-Feuer-Sozietät für Westpreußen „gelöscht" werde. Mittels Schreibens vom 23. Juli 1891 kündigte Kläger der letz- teren die bei ihr genommene Versicherung. Dem Kläger wurde hierauf seitens des Kreisdirektors in Thorn anheimgegeben, zunächst die Einwilligung des Vorstandes der katholischen Kirche St. Jakob in Thorn zur Löschung der Versicherung beizubringen, weil für die genannte Kirche eine Hypothekenforderung von 3000 M. im Feuer- Sozietäts-Kataster vermerkt war. Kläger erklärte demnächst, bei der Westpreußischen Feuer-Sozietät versichert bleiben zu wollen. Er entrichtete in den folgenden Jahren die Versicherungsbeiträge sowohl an die Westpreußische Feuer-Sozietät als auch an die beklagte Ge- sellschaft. Am 1. April 1896 richtete er an den Generalagenten der letzteren, A. in Königsberg, ein Schreiben, in welchem er unter Bezugnahme auf die gleichzeitig erfolgte Uebersendung eines Jahres- beitrags erklärte, es müffe das letzte Mal sein, daß er den Beitrag entrichte, da er nicht in der Lage sei, zwei Feuerversicherungen zu zahlen; auf die Zusicherung, es werde dafür gesorgt werden, daß er aus der „Königlichen Feuerversicherung" gelöscht werde, sei er bei der beklagten Gesellschaft eingetreten; er habe sich bemüht, aus der Königlichen Feuerversicherung entlassen zu werden, aber die Kirche, für welche 3000 M. auf Hypothek eingetragen seien, wolle es nicht zugeben; er bitte nun, ihn aus der Versicherung der Be- klagten zu löschen. A. antwortete mittels Schreibens vom 2. April 1896: „Wir gelangten in den Besitz Ihres werthen gestrigen Schreibens nebst Ihrer Sendung von 40,30 M. und überreichen Ihnen anliegend den Prämienschein Nr. 50 715. Der Westpreußischen Feuer-Sozietät ist laut dem hier habenden Postschein unterm 23. Juli 1891 gekündigt, und haben wir keine Veranlassung, Sie von unserem

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Einzelne Rechtsfälle.

Vertrage zu entbinden. Bitte, setzen Sie sich mit der Westpreußischen wegen Löschung der Versicherung in Verbindung, dieselbe muß Sie von der Weiterzahlung der Prämien befreien." Kläger hob in einem weiteren, an A. gerichteten Schreiben vom 28. Mai 1896 nochmals hervor, daß er sich bemüht habe, aus der Versicherung bei der Jmmobiliar-Feuer-Sozietät der Provinz Westpreußen ent- laßen zu werden, daß er aber die Entlassung nicht erwirken könne, weil 3000 M. Kirchengelder hypothekarisch auf seinem Grundstück eingetragen seien; auch erklärte er wiederholt, daß er weitere Prämien- zahlungen nicht mehr leisten werde. Dieses Schreiben ist unbeant- wortet geblieben. Am 8. Oktober 1896 brannten die versicherten Gebäude sämmt- lich nieder. Kläger fordert von der Beklagten eine Brandschadens- vergütung in Höhe von 3700 M. und hat Klage mit dem Antrag auf Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung dieser Summe er- hoben. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen. In der Be- rufungsinstanz beantragte Kläger eventuell Feststellung der Ver- pflichtung der Beklagten zum Ersätze des Brandschadens. Der Berufungsrichter hat unter Abänderung der erstrichterlichen Ent- scheidung die Beklagte verurtheilt, anzuerkennen, daß sie verpflichtet ist, — gegen Abtretung der Rechte des Klägers gegen die West- preußische Jmmobilar-Feuer-Sozietät aus der von ihm bei dieser genommenen Versicherung — dem Kläger den ihm durch den am 8. Oktober 1896 erfolgten Brand seiner sämmtlichrn Gebäude ent- standenen Schaden nach Maßgabe des Versicherungsvertrags vom 23. März 1892 zu ersetzen. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter hat seine Entscheidung mit der Aus- führung begründet, aus dem Schreiben vom 2. April 1896, mit welchem der Generalagent A. das Schreiben des Klägers vom 1. April 1896 beantwortet habe, und aus der Nichtbeantwortung des weiteren Schreibens des Klägers vom 28. Mai 1896 ergebe sich, daß A. auf die Eventualität einer Doppelversicherung kein Gewicht gelegt, vielmehr Namens der Beklagten beim Vertrage habe stehen bleiben wollen, und daß die Beklagte selbst alsdann, wenn wirklich eine Doppelversicherung in Frage käme, dem Kläger gegen- über als alleiniger Versicherer habe gelten sollen. In diesem Sinne müffe der in dem Briefe vom 2. April 1896 erklärte Wille des

Doppelversicherung.

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Generalagenten A. gedeutet werden. Daß Beklagte eine etwaige Nothlage des Klägers habe ausnutzen, zwar die Prämien einziehen, aber jede Haftung ihrerseits habe ablehnen wollen, sei nicht anzu- nehmen. Das Bestehen einer Doppelversicherung gebe dem Ver- sicherer die Befugniß, Entschädigung zu verweigern, der Versicherer könne sich dieser Befugniß aber begeben. Es unterliege keinem Zweifel, daß die Beklagte durch Handlungen des A. als ihres Vertreters bezw. ihres Bevollmächtigten nicht bloß be- rechtigt, sondern auch verpflichtet werde. Der Berufungsrichter nimmt also an, daß der Generalagent A. als „Vertreter bezw. Bevollmächtigter" der Beklagten diese durch das Schreiben vom 2. April 1896 verpflichtet habe, dem Kläger auch im Falle der Doppelversicherung als alleiniger Versicherer zu haften. Die Revision ficht diese Begründung des angefochtenen Uriheils mit folgenden Ausführungen an: 1. Die Annahme des Berufungsrichters, der Generalagent könne mit bindender Kraft Rechtsgeschäfte für die Beklagte ab- schließen, sei rechtsirrthümlich. Derselbe sei nicht Handlungs- bevollmächtigter der Beklagten; er sei nur zur Empfangnahme der Prämien berechtigt. 2. Die angefochtene Entscheidung verletze die §§ 1983,2000 A.L.R. II. 8. Da die Versicherung nie zu einer Bereicherung führen dürfe, sondern nur gegen Schaden decken solle, so sei sie aus- geschlossen, wenn schon eine Versicherung gegen denselben Schaden genommen sei. 3. Der Generalagent A. habe, wie sich aus seiner Vernehmung ergebe, angenommen, daß es sich bei den Briefen des Klägers um ein Manöver desselben gehandelt habe, seine Entlassung aus der Versicherung herbeizuführen. Diese Annahme sei wohl begründet gewesen, da es im höchsten Grade unwahr- scheinlich sei, daß Jemand mehrere Jahre doppelte Prämien zahle. Jedenfalls könne von dieser Auffassung des Agenten aus nicht die Rede davon sein, daß er trotz der Doppelver- sicherung aus der Fortsetzung des Vertrags bestanden habe. Der Berufungsrichter habe seine dahin gehende Feststellung nicht treffen dürfen, ohne sich vorher darüber schlüssig zu machen, ob die Angabe des Generalagenten A. wahr oder nicht wahr sei. Ein Verschulden deffelben in Bezug auf seine

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Einzelne Rechtsfälle.

Verpflichtung, die Sache klarzustellen, könne die dem Be- rufungsurtheile zu Grunde liegende Auslegung des Briefes vom 2. April 1896 nicht rechtfertigen. Von diesen Rügen sind die beiden letzteren unbegründet. Das Reichsgericht hat bereits ausgesprochen, daß die doppelte Versicherung eines und desselben Objekts gegen Feuersgefahr nach gemeinem Rechte nicht an und für sich unzulässig ist. Vergl. Be- schluß der vereinigten Civilsenate vom 17. Dezember 1881 (Entsch. in Civils. Bd. 6 S. 177), in welchem u. A. ausgeführt ist, daß sich aus der rechtlichen Natur des Versicherungsgeschäfts zwar ableiten laste, daß eine zweite Versicherung nie den Zweck und Erfolg zwei- facher Vergütung desselben Schadens haben könne, — nicht aber die Unmöglichkeit, daß zwei Schuldner für die Leistung der einfachen Vergütung existiren und sich zwei Versicherungsanstalten zum Ersatz eines und desselben Feuerschadens verbindlich machen. Die Erwägung führt auch für das preußische Recht zu der Annahme, daß die Doppelversicherung nicht schlechthin unzulässig ist, soweit nicht positive Bestimmungen diese Annahme ausschließen. Das Gesetz vom 8. Mai 1837 über das Mobiliar-Feuer-Versicherungswesen, welches als Regel — jedoch nicht, ohne eine Ausnahme zuzulasten — die Un- zulässigkeit der Versicherungen eines und destelben Gegenstandes bei mehreren Versicherungsgesellschaften ausspricht, kommt hier, wo es sich um Versicherung von Gebäuden handelt, nicht zur Anwendung. Aus der Bestimmung des § 2000 A.L.R. II. 8 ist aber die absolute Un- zulässigkeit der Doppelversicherung nicht zu entnehmen, wie sich aus der nachfolgenden Vorschrift des tz 2001 ergiebt, nach welcher der- jenige, der Versicherung sucht, gewiffenhaft anzeigen muß, ob und in welcher Art er bereits an einem Orte Versicherung genommen oder zu deren Schließung Order ertheilt habe. Während ferner nach § 2002 derjenige, welcher bei einer solchen Anzeige eine vor- sätzliche Unrichtigkeit zum Schaden des Versicherers oder eines Dritten begeht, seines Rechtes aus den beiden oder mehreren Ver- sicherungen verlustig werden soll, bleibt nach tz 2003, falls die An- zeige aus grobem oder mäßigen Versehen Unterlasten worden ist, nur die älteste Versicherung in Kräften. Die Doppelversicherung ist hier- nach dann nicht unzulässig, wenn der Versicherte bei Rachsuchung der zweiten Versicherung dem Versicherer von der bereits anderweit ge- nommenen Versicherung Kenntniß giebt. Da nun Kläger den Generalagenten A. ausdrücklich darauf hingewiesen hat, daß er die

Doppelversicherung.

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Entlassung aus der Versicherung bei der Jmmobiliar-Feuer-Sozietät der Provinz Westpreußen nicht erwirken könne, so versagt die Rüge, daß der Berufungsrichter durch seine Entscheidung den § 2000 ver- letzt habe. Ferner ist die Rüge der Verletzung des § 1983 a. a. O. hinfällig, da die Sachlage keinen Anhalt für die Annahme bietet, daß Kläger darauf ausgegangen wäre, durch Doppelversicherung Bereicherung zu suchen. Unzutreffend ist ferner die weitere, oben unter 3 angeführte Rüge. Die Entscheidung des Berufungsrichters ist nicht auf ein von der Beklagten zu vertretendes Versehen des Generalagenten A., sondern auf die aus dem Schreiben vom 2. April 1896 entnommene Willenserklärung desselben gestützt. Insoweit aber die auf Aus- legung dieses Schreibens beruhende Feststellung bemängelt wird, versagt die Rüge, da nicht dargethan ist, daß der Feststellung ein Rechtsirrthum zu Grunde liegt. Die Ausführung der Revision, der Berufungsrichter habe seine Feststelluug nicht treffen können, ohne sich vorher darüber schlüssig zu machen, ob die Angabe des Generalagenten, daß er der Mittheilung des Klägers über das Fortbestehen der anderen Versicherung keinen Glauben geschenkt habe, wahr oder nicht wahr sei, kann daher der Revision nicht zur Stütze dienen. Uebrigens hat der Berufungsrichter festgestellt, daß die Beklagte auf die Eventualität der Doppelversicherung hin habe versichern wollen. Die so getroffene Feststellung hat er, indem er ohne Rechtsirrthum annahm, daß A. die Beklagte verpflichten wollte, zutreffend damit begründet, daß A. die Möglichkeit einer Doppel- versicherung habe erkennen müssen. Er hat also angenommen, daß A. jedenfalls nicht die volle Ueberzeugung von der Unrichtigkeit der Miltheilung des Klägers gehabt habe. Dagegen führt die erste Rüge zur Aufhebung des angefochtenen Urtheils, da der Berufungsrichter von jeglicher Begründung seiner Annahme, daß der Generalagent A. „Vertreter bezw. Bevollmäch- tigter" der beklagten Gesellschaft sei und diese durch seine, dem Kläger gegenüber abgegebene Erklärung habe verpflichten können, abgesehen hat. Dem Anscheine nach ist der Berufungsrichter von der Ansicht ausgegangen, daß die Vertretungsbefugniß ohne Weiteres mit der Stellung eines Generalagenten verknüpft sei. Diese An- sicht würde jedoch eine irrige sein. Der Agent einer Versicherungs- gesellschaft ist Vertrauens- und Mittglsperson zwischen der Gesell- schaft und den Versicherungsnehmern, nicht aber Vertreter der

Ist nach preuß. Rechte die Bildung eines Gewohnheitsrechts, durch welches aus der Landeskirche ausgetretene Personen (Altlutheraner) zu Beiträgen für Kirchen- und Schulbauten verpflichtet werden, zulässig? Erfordernisse für die Bildung desselben.

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Einzelne Rechtsfälle.

ersteren in der rechtlichen Bedeutung dieses Wortes. Es liegt ihm ob, den Abschluß von Versicherungsverträgen zu vermitteln; mangels besonderer Ermächtigung ist er aber nicht befugt, Namens der Ge- sellschaft mit den Versicherungsnehmern selbst Verträge abzuschließen (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 27 S. 151, Bd. 46 S. 184). Auch ist aus der Bezeichnung eines Agenten als Generalagenten nicht zu folgern, daß derselbe über die einem solchen regelmäßig zu- stehenden Befugnisse (Einkassirung der Prämien, Auslieferung der Polizen) hinaus ernlächtigt sei, Rechtsgeschäfte Namens der Ver- sicherungsgesellschaft abzuschließen. Es ist nun zwar seitens des Klägers bei der Verhandlung in der Revisionsinstanz darauf hin- gewiesen, daß die Versicherungspolize vom 23. März 1892, wie die bei den Akten befindliche beglaubigte Ahschrift ergebe, von dem Generalagenten A. ausgefertigt sei, und hieraus gefolgert worden, daß letzterer von der Beklagten zum Abschlüsse von Versicherungs- verträgen ermächtigt sei. Auch hat A. bei seiner Vernehmung als Zeuge über die von ihm gegenüber Entlassungsauträgen von Ver- sicherungsnehmern geübte Praxis Angaben gemacht, welche geeignet sein mögen, bei der Beurtheilung der Frage, in welchem Umfang ihm von der Beklagten eine Vertretungsbefugniß eingeräumt ist, in Betracht kommen. Das Revisionsgericht ist jedoch nicht in der Lage, eine bezügliche Feststellung zu treffen, es liegt vielmehr dem Berufungsrichter ob, bei der erforderlichen anderweiten Verhandlung zu erörtern und festzustellen, in welchem Umfange dem General- agenten A. von der Beklagten Vertretungsbefugniffe eingeräumt worden sind, und ob A. hiernach ermächtigt war, die Beklagte so, wie in dem angefochtenen Urtheil als geschehen angenommen ist, zu verpflichten.

Nr. 3. Äst «ach preuß. Rechte dir Kildnng eines Gewohnheitsrechts, Lurch welches aus Lrr Landeskirche ausgetretene Personen (Altlutheranrr) zu Keiträgen für Äirchen- und Schulbauten verpflichtet werden, zu- lässig? Erfordernisse für die Kitdung desselben. A.L.R. II. 11 § 261. General-Konzession vom 23. Juli 1845. Ges. vom 14. Mai 1873 §§ 3, 4. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 6. Mai 1901 in Sachen der Kirchengemeinde Zedlin, Beklagten, wider T. u. Gen., Kläger. IV. 79/1901.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen.

Kirchenbaulast (Gewohnheitsrecht).

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Entscheidungsgründe: Die Kläger, welche Ende der 1840 er Jahre aus der Landes- kirche ausgeschieden sind und seitdem zu den sog. Altlutheranern ge- hören, haben gegen die evangelische Kirchengemeinde Zedlin, nach- dem sie von dieser in den Jahren 1898/99 zu Beitragsleistungen sür die Ausbesserung der Küsterwohnung und der Pfarrgebäude herangezogen worden sind, Klage mit dem Antrag erhoben, die Be- klagte zu verurtheilen, anzuerkennen, daß Kläger nicht verpflichtet sind, zu dem Neubau oder den Reparaturen der Kirchen-, Pfarr- und Küstergebäude zu Zedlin irgend welche Beiträge zu leisten. Diesem Feststellungsanspruche hat die Beklagte entgegengesetzt, daß die Kläger sowohl gewohnheitsrechtlich, als auch vermöge spe- zieller Rechtstitel zur Kirchen- und Pfarrbaulast verpflichtet seien. Das Berufungsgericht verneint, daß ein Gewohnheitsrecht, sei es provinzielles, sei es lolales, gegeben sei, welches eine solche Ver- pflichtung der Altlutheraner anerkenne. Feststellungen des Berufungs- gerichts über Existenz und Inhalt von dergleichen Gewohnheits- rechten unterliegen an sich nicht der Nachprüfung des Revisions- gerichts, sind vielmehr für daffelbe maßgebend (§§ 549, 562 C.P.O.). Hat jedoch das Berufungsgericht auf Grund allgemein für Preußen geltender Landesgesetze die Zulässigkeit der Bildung eines Gewohn- heitsrechts für den Fragefall überhaupt verneint, oder kommt in Frage, ob bei grundsätzlicher Annahme der Zulässigkeit der gewohn- heitsrechtlichen Bildung die aus allgemeinen Rechtsquellen abzu- leitenden Grundsätze über die Entstehungsbedingungen für das Ge- wohnheitsrecht richtig angewendet sind, oder wird endlich in^ Frage gestellt, ob das Berufungsgericht bei konkreter Ausmittelung des gewohnheitsrechtlichen Satzes zuwider den Vorschriften der Civil- prozeßordnung den dargebotenen Prozeßstoff nicht erschöpfend berück- sichtigt hat, so unterliegen insoweit die Feststellungen des Berufungs- gerichts der Nachprüfung des Revisionsgerichts. In keiner dieser Richtungen sind jedoch Rechtsnormen vom Berufungsgerichte verletzt. Btit Recht verneint zunächst das Berufungsgericht schlechthin die rechtliche Zulässigkeit eines Gewohnheitsrechts des Inhalts, daß die Altlutheraner zu den aus der persönlichen Zugehörigkeit zum evangelischen Parochialverbande entspringenden Lasten verpflichtet bleiben sollen. Eine solche Unzulässigkeit kann freilich nicht schon aus den Bestimmungen des A.L.R., insbesondeee aus § 261 II. 11 daselbst, hergeleitet werden. Allerdings bestimmt dieser Paragraph,

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Einzelne Rechtsfälle.

daß Niemand bei einer Parochialkirche von einer anderen als der- jenigen Religionspartei, zu welcher er sich selbst bekennt, zu Lasten oder Abgaben, welche aus der Parochialverbindung fließen, ange- halten werden solle, wenn er gleich in dem Pfarrbezirke wohne oder Grundstücke darin besitze. In ständiger Praxis ist jedoch ange- nommen, daß hierbei das A.L.R. unter Religionspartei nur die öffentlich aufgenommenen Kirchen, die katholischen und die beiden evangelischen, welche beide jetzt die Landeskirche in sich schließt, be- greife. Dermaßen blieben Personen, welche aus einer dieser Kirchen austraten, ohne zugleich zu einer anderen dieser privilegirten Kirchen überzutreten, nach wie vor dem Pfarrzwang und den aus dem Parochialverbande fließenden Lasten unterworfen (Entsch. des Ober- Trib. Bd. 27 S. .875 ff., Bd. 58 S. 351 ff.). Diesen sonach auch für die sog. Altlutheraner gegebenen Rechtszustand änderte schon die General-Konzession vom 23. Juli 1845 ab. Dieselbe bestimmte in- sonderheit zu Nr. 10: „In Ansehung der Verpflichtung zu den aus der Parochialverbindung fließenden Lasten und Abgaben soll auch bet den sich von der evangelischen Landeskirche getrennt haltenden Lutheranern die Vorschrift des tz 261 A.L.R. II. l l zur Anwen düng kommen, soweit nicht nach Provinzialgesetzen oder besonderem Herkommen dergleichen Abgaben auch von Nichtevangelischen an evangelische Kirchen oder Parteien und umgekehrt zu entrichten sind." Es kann mit der Entsch. des R.G. in Bd. 26 S. 288 ff. dahinge- stellt bleiben, ob nicht schon kraft dieser letzteren Bestimmung auch jedes Herkommen habe rechtsunwirksam werden sollen, wonach die Altlutheraner zu den aus dem Parochialnexus fließenden Abgaben und Leistungen persönlich verpflichlet werden, und ob nicht jene Be- stimmung nur diejenigen Observanzen aufrecht erhält, wonach Parochiallasten die rechtliche Natur von Reallasten angenommen haben. Jedenfalls hat das Gesetz vom 14. Mai 1873 in keiner Weise einen Rechtszustand weiter aufrecht erhalten wollen, nach wel- chem auch nur auf Grund eines Herkommens Personen, welche aus der Landeskirche austreten oder bereits ausgetreten waren, nach wie vor zu denjenigen Leistungen persönlich verpflichtet sein sollen, welche auf dem Parochialverbande beruhen. Dies sprechen die Materialen zu diesem Gesetz und dieses selbst in den §tz 3, 4 klar aus (Steno- graphische Berichte über die Verhandlungen des Abgeordnetenhauses in der Session 1872—1873, Bd. 4 der Anlagen S. 437, Kom- missionsbericht daselbst Bd. 5 S. 1123).

Kirchenbaulast (Gewohnheitsrecht).

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Sollten hiernach auf Grund der Gesetzgebung von 1873 die persönlichen Pflichten aus der Parochialverbindung unbedingt für die Altlutheraner wegfallen, so sollten doch andererseits gemäß §§ 3, 4 des Gesetzes vom 14. Mai 1873 unberührt bleiben die auf anderen Rechtstiteln beruhenden Lasten, wie Reallasten, Patronats- lasten. Das Berufungsgericht verkennt dies aber keineswegs und verletzt auch sonst keinen allgemeinen Rechtssatz über die Entstehungs- bedingungen des Gewohnheitsrechts, indem es für die Zeit vor 1845 die Bildung einer Observanz verneint, wonach alle bäuerlichen Be- sitzer in der Parochie als solche, unabhängig von ihrer Konfession, dinglich zu den Baulasten verpflichtet sein sollten. Das Berufungs- gericht erwägt in dieser Richtung, daß die Thatsache, daß alle bäuer- lichen Wirthe mit Ausschluß Anderer zu den kirchlichen Baulasten kontribuirt haben, für sich allein die Dinglichkeit nicht darthue. An sich lasie sich daraus nur die Festsetzung eines Repartitionsfußes folgern. Wohl könnte sich ein stringenter Nachweis dafür, daß die sämmtlichen bäuerlichen Grundstücksbesitzer als solche ohne Rücksicht auf Konfession observanzmäßig zu den Lasten beizutragen haben, für die Zeit vor 1845 entnehmen lassen, wenn dargethan würde, daß diese Lasten bis dahin auch von denjenigen bäuerlichen Wirthen getragen worden seien, welche nicht zur evangelischen Landeskirche ge- hörten. Es habe aber die Beklagte nicht behaupten können, daß vor 1845 Altlutheraner oder andere nicht der evangelischen Landes- kirche angehörige Personen in der Parochie Zedlin vorhanden ge- wesen seien. Hiernach verneint das Berufungsgericht nicht prinzipiell aus rechtlichen Gründen für die Zeit vor 1845 die Möglichkeit der Bildung einer observanzmäßigen Reallast, sondern aus Gründen, welche, der konkreten Sachlage entnommen, dem Gebiete der That- sachenwürdigung angehören. Die Rüge der Revisionsklägerin, daß die Ablehnung einer Observanz aus der Zeit vor 1845 rechtsirrig sei, ist sonach nicht zutreffend. Für die Zeit von 1845 bis 1873 vermißt das Berufungs- gericht auf Grund eingehender Erörterung des Beweisergebniffes den Nachweis dafür, daß sich thatsächlich eine gleichmäßige, stetige, freie Rechtsüberzeugung für die Rechtsansicht gebildet habe, wonach sämmtliche Besitzer als solche kraft dinglicher Verpflichtung zu den Baulasten verpflichtet sein sollen. Diese Feststellungen sind rechtlich bedenkenftei getroffen, insbesondere ist der Prozeßstoff erschöpfend gewürdigt. Zu Unrecht macht die Revisionsklägerin gellend, daß

Konkurrenzverbot. Verfällt der dadurch Verpflichtete der festgesetzten Konventionalstrafe, wenn er ein Gechäft außerhalb des Bannbezirkes anlegt, aber Waren in demselben verkauft und absetzt?

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Einzelne Rechtsfälle.

hierbei die im Urtheile der Kreisgerichts-Kommission zu Treptow vom 14. März 1855 niedergelegte Auskunft des Königl. Rentamts, welches urkundlich die observanzmäßige Bildung einer Reallast be- zeuge, nicht gewürdigt sei. Der Eingang des Berufungsurthetls er- giebt, daß das letztere sich den ganzen Inhalt des bezogenen Urtheils thatbestandlich vergegenwärtigt hat. Indem es nichtsdestoweniger die Observanz verneint, hat das Berufungsgericht offensichtlich jene Auskunft für unerheblich erachtet. Die speziellen Rechtstitel anlangend, hat die Beklagte geltend gemacht, daß die Vorbesitzer der Kläger theils im Wege des Ver- trags die fraglichen Lasten als dingliche übernommen, theils zur Leistung solcher ihnen dinglich zur Last fallenden Beiträge rechts- kräftig verurtheilt worden seien. Hier wird die Entscheidung des Berufungsgerichts allein schon durch die erstinstanzliche Begründung, welche das Berufungsgericht sich am Schluffe seines Urtheils an- eignet, getragen, wonach nirgend dargethan ist, daß die Kläger Sukzessoren jener Besitzer geworden sind. Auch im Uebrigen sind aus der koukreten Sachlage Bedenken, welche zur Aufhebung des Berufungsurtheils führen könnten, nicht herzuleiten.

Nr. 4. Konkurrenzverbot. Verfallt der dadurch Verpflichtete der festgesetzten Konventionalstrafe, wenn er rin Geschäft außerhalb des Vannbezirkes anlrgt, aber Waaren ln demselben verkauft und abseht? B.G.B. §§ 339 ff. < Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilfenat) vom 21. September 1901 in Sachen der Handelsgesellschaft R. & K. und des Arthur K., Beklagten, wider M., Kläger. I. 210/1901.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger stand früher mit dem Beklagten K. unter der Firma M. & K. in offener Handelsgesellschaft. Durch Vertrag vom 21. Juni 1898 wurde diese Gesellschaft aufgelöst, wobei K. die Besitzstücke und die Schulden übernahm. Gleichzeitig errichtete er mit dem Be- klagten R. unter der Firma R. & k. eine neue offene Handels- gesellschaft, die das Geschäft der alten fortsetzten, den Kläger gegen Gehalt und Provision zu ihrem „Vertreter" anstellte und die

Konkurrenzverbot.

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Zahlung der ziffernmäßig festgesetzten Abfindungssumme an den Kläger wegen dessen Antheils an dem früheren Geschäfte übernahm. Das sogenannte Vertreterverhältniß des Klägers hat noch im Jahre 1898 ausgehört. Mit der Klage fordert der Kläger die Zahlung einer Abfin- dungsrate von 5000 M. nebst Zinsen. Diese Forderung ist an sich nicht streitig. Die Beklagten wollen aber — wie sie dem Kläger schon mit Schreiben vom *21. September 1899 mitgetheilt haben — mit einer Gegenforderung von 6000 M. aufrechnen, die den allei- nigen Gegenstand des Streites bildet. Die Beklagten stützen diese Gegenforderung auf § 7 des oben erwähnten Vertrags, der folgenden Wortlaut hat: „Herr M. darf während dreier Jahre nach seinem Ausscheiden aus der Firma R. & K. als Vertreter sich in Berlin und Vor- orten an keinem Konkurrenzunternehmen, sei es selbständig oder als Angestellter betheiligen, widrigenfalls er eine Konventional- strafe von 6000 M. an die Firma R. & K. zu zahlen hat". Die Beklagten machen geltend, der Kläger habe diese Vertrags- strafe dadurch verwirkt, daß er im Jahre 1899 in Luckenwalde unter der Firma Friedrich M. eine Fabrik für Eisenkonstruktionen und gelochte Bleche errichtet habe. Das seien dieselben Artikel, die die beklagte Firma erzeuge. Luckenwalde sei im Sinne des Vertrags als Vorort von Berlin anzusehen. Wolle man dies aber auch nicht annehmen, so komme doch in Betracht, daß der Kläger die Kunden der Beklagten in Berlin um Bestellungen angehe und ihnen Liefe- rungen gemacht habe. Auch halte er den Reisenden G. als seinen ständigen Vertreter in Berlin, der die dortige Kundschaft besuche und die Beklagte zu unterbieten und zu verdrängen strebe. Der Kläger hat diese Thatsachen im Wesentlichen als richtig zugegeben. Er bestreitet nur, daß Luckenwalde als Vorort von Berlin angesehen werden könne. G. sei nicht Vertreter, sondern nur Buchhalter und Reisender. Der Vertrag verwehre ihm nicht, außerhalb des Bannbezirkes ein Konkurrenzunternehmen zu errichten und von dort aus auch in den Bannbezirk zu liefern. Der erste Richter, die Kammer für Handelssachen des Land- gerichts I zu Berlin, hat die zur Aufrechnung gebrachte Forderung für begründet erachtet und die Klage abgewiesen. Das Kammer- gericht aber hat die Beklagten nach dem Klageanträge zur Zahlung von 5000 M. nebst Zinsen verurtheilt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Die Annahme des Berufungsgerichts, daß Luckenwalde kein Vorort von Berlin sei, verstößt nicht gegen Rechtsnormen und ist in durchaus schlüssiger Weise begründet. Ebensowenig läßt sich beanstanden, daß das Berufungsgericht in der Thätigkeit des Angestellten G. eine Uebertretung des Kon- kurrenzverbots nicht erblickt hat. Die Sache liegt nicht so, daß der Kläger etwa eine Zweigniederlassung innerhalb des örtlich begrenzten Bannbezirkes errichtet hätte. Vielmehr betreibt er sein Geschäft außerhalb des Bannbezirkes, nämlich in Luckenwalde, wo die Fabrik errichtet ist und wo sich auch das Kontor befindet. Für seine Liefe- rungen von dorther aber sucht er Absatz auch in dem Bannbezirke Berlin. Daß darin bei Strafstipulationen der vorliegenden Art eine Uebertretung des Verbots nicht erblickt werden kann, ist vom R.G. in früheren ähnlichen Fällen schon wiederholt ausgesprochen worden (Entsch. des R.G. Bd. 26 S. 164; Bolze Bd. 8 Nr. 459, 463, Bd. 9 Nr. 245). Daran ist auch hier festzuhalten. Kann dem Kläger aber nicht verwehrt werden, mit den Beklagten dadurch in Wettbewerb zu treten, daß er seine auswärts hergestellten Erzeugnisse innerhalb des Bannbezirkes abzusetzen sucht, so entfällt auch die Möglichkeit, in der Thätigkeit, die der Angestellte G. für den Kläger in Berlin entfaltet hat, eine Uebertretung des Verbots zu erblicken. Diese Thätigkeit beschränkt sich nach den bedenkenfreien Feststellungen des Berufungsgerichts darauf, daß G. als Reisender die Kunden besucht, ihnen Anerbietungen macht und Bestellungen entgegennimmt. Zum Geschäftsabschlüsse selbst ist er nicht ermächtigt. Dieser erfolgt brieflich von Luckenwalde aus. Daß diese Thätigkeit dadurch nicht zu einer anderen wird, daß G. seinen Wohnsitz in Berlin hat und nur von Zeit zu Zeit nach Luckenwalde hinüberfährt, bedarf keiner weiteren Darlegung. Der Vertreter der Revision hat freilich auszuführen versucht, daß bei dieser Auffassung das Konkurrenzverbot allen Werth für die Beklagte verliere, und daß man daher zu einer strengeren, den Be- klagten günstigeren Auslegung des Vertrags gelangen müffe. Damit sind aber nur Argumente wiederholt, die das Berufungsgericht be- reits in zutreffender Weise widerlegt hat. Das Berufungsurtheil stellt fest, daß die Verbannung der Betriebsstätte aus Berlin und dessen Vororten immerhin eine erhebliche Erschwerung der Kon- kurrenz bedeute und daher keineswegs ohne reale Bedeutung sei.

Namensrecht. Klage auf Unterlassung der Führung eines Namens gemäß § 12 B.G.B.

Namensrecht.

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Um so weniger kann es gerechtfertigt erscheinen, das dem Kläger auf- erlegte Verbot über die durch den klaren Wortsinn gesteckten Grenzen hinaus auszudehnen.

Nr. 5. Namrnsrecht. Klage auf Unterlassung der Führung eines Namens ge- mäß § 12 S.G.«. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 26. September 1901 in Sachen der unverehelichten R., Beklagten, wider die getrennt lebende Ehefrau Zulius C., Klägerin. IV. 170/1901.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des Hanseat. Oberlandesgerichts zu Hamburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Klägerin, die von ihrem Ehemanne, dem Kaufmanne Julius C. in Hamburg, getrennt lebt, ist im Mai 1900 mit der Behauptung, daß ihr Ehemann nach der Trennung vor einer langen Reihe von Jahren mit der Beklagten in ein geschlechtliches Ver- hältniß getreten sei und sie in seine Wohnung ausgenommen habe, die Beklagte aber seitdem Dritten gegenüber sich als „Frau Julius C." ausgebe und diesen Namen führe, dahin klagbar ge- worden, die Beklagte zu verurtheilen, sich der Führung des aus- schließlich ihr, der Klägerin, zustehenden Namens „Frau Julius C." bei Strafe zu enthalten. Die Beklagte hat die Abweisung der Klage verlangt. Der erste Richter, das Landgericht zu Hamburg, hat der Klage entsprechend dahin erkannt, daß die Beklagte schuldig sei, die Führung des fraglichen Namens zu unterlaßen, und zwar bei einer Strafe von 300 M. für jeden Fall der Zuwiderhandlung. Die von der Beklagten gegen dieses Urtheil erhobene Berufung hat das Oberlandesgericht als unbegründet zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Revision war der Erfolg zu versagen. Beide Jnstanzrichter haben die verurtheilende Entscheidung auf § 12 des B.G.B. gestützt, nach welchem das Recht zum Gebrauch eines Namens dem Berechtigten von einem Anderen bestritten oder das Interesse des Berechtigten dadurch verletzt wird, daß ein Anderer unbefugt den gleichen Namen gebraucht, der Berechtigte von dem Anderen Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen und, wenn weitere Beeinträchtigungen zu besorgen sind, auf Unterlassung klagen kann.

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Einzelne Rechtfälle.

Von beiden Richtern ist der Einwand der Beklagten, daß die Klägerin zur Klage nicht legitimirt sei, weil ihr kein selbständiges, sondern nur ein von ihrem Ehemann abgeleitetes Recht auf den Namen C. zustehe und sie daher ohne Genehmigung ihres Ehemanns nicht berechtigt sei, einem Anderen die Führung des Namens „Frau Julius C." zu untersagen, zutreffend unter Hinweis auf die Vorschriften des § 1355 bez. tz 1577 Abs. 1 und 3 des B.G.B. verworfen. Sodann hat der Berufungsrichter, gleichfalls in Uebereinstim- mung mit dem ersten Richter, für festgestellt erachtet, daß die Be- klagte Dritten gegenüber des Namens der Klägerin sich bedient hat. Die Feststellung ist gegründet auf den Inhalt der vorgelegten Akten des Schöffengerichts zu Hamburg, nach welchen die Beklagte durch Strafbefehl am 13. Dezember 1892, und zwar auf Grund eigenen Geständnisses, mit einer Strafe von 10 M. wegen Führung des falschen Namens „Ehefrau C." gegenüber einem Beamten der Polizeibehörde belegt worden ist, und ferner auf die eidlichen Zeug- nisse des Fräuleins B. und des Blumenhändlers Sch., welche be- kundet haben, daß die Beklagte sich ihnen gegenüber im Jahre 1897 den Namen Frau C. beigelegt habe. Der Berufungsrichter hat ausgeführt: aus diesen Thatsachen ergebe sich die Absicht der Be- klagten, sich unberechtigter Weise den Anschein zu geben, als sei sie die Ehefrau des Kaufmanns Julius C.; daß dieser Gebrauch des Namens unbefugter Weise geschehen, habe die Beklagte aus ihrer im Jahre 1892 erfolgten Bestrafung wegen unberechtigter Führung deffelben Namens gewußt, und es könne der von der Beklagten hervorgehobene, erst später hervorgetretene Umstand, daß die Per- sonen, denen gegenüber die Beklagte sich den Namen „Frau C." beigelegt, in Erfahrung gebracht haben, daß die Beklagte sich ihnen gegenüber fälschlicher Weise diesen Namen beigelegt habe, nicht dahin führen, dem Verhalten der Beklagten seinen rechtswidrigen Karakter zu nehmen. — Es ist aber auch ferner mit dem ersten Richter als feststehend angenommen, daß die Beklagte sich von jenen Personen widerspruchslos als „Frau C." hat benennen lassen, und in diesem widerspruchslosen Dulden der fraglichen Benennung ist gleichfalls ein Eingriff in die Rechte der Klägerin mit Rücksicht darauf gefunden worden, daß die Beklagte selbst sich den betreffenden Personen gegenüber vorher diesen Namen beigelegt und damit die Veranlassung dazu gegeben habe, daß sie fälschlich mit diesem Namen angeredel und im schriftlichen Verkehre belegt sei.

Namensrecht.

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Nach Lage der Sache ist sodann vorderrichterlicherseits die weitere Voraussetzung des Klaganspruchs, daß die Klägerin ein Interesse daran habe, daß die Beklagte sich nicht des Namens „Frau C." bediene, als vorliegend angesehen. In dieser Hinsicht ist erwogen worden, die Beklagte theile seit langen Jahren mit dem Ehemanne der Klägerin die Wohnung und erwecke, wenn sie sich unter diesen Umständen den Namen „Frau C." beilege, bei Personen, die mit den näheren Umständen dieses Verhältnisses nicht vertraut seien, den Glauben, daß sie die rechtmäßige Ehefrau des Ehemanns der Klägerin sei; es könne der Klägerin, auch wenn sie seit langen Jahren von ihrem Ehemanne getrennt lebe, nicht gleichgültig sein, wenn eine andere Person sich die Stellung der Ehefrau ihres Ehe- manns anmaße, und sie habe daher entschieden ein Interesse daran, dem Verhalten der Beklagten entgegenzutreten und sich ihre Stellung als Ehefrau des Kaufmanns Julius C. zu wahren; ob die Beklagte, wie sie bestreite, auch noch nach der Aufforderung des Anwalts der Klägerin, sich den Namen Frau C. nicht beizulegen, ihr bisheriges Verhalten fortgesetzt habe, sei für die Anwendbarkeit des § 12 Satz 2 des B.G.B. unerheblich. Endlich ist auch für feststehend angenommen, daß mit Rücksicht auf das bisherige Verhalten der Beklagten die Besorgniß nahe liege, daß diese weitere Beeinträchtigungen des Rechtes der Klägerin vor- nehmen werde. Diese Erwägungen geben zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß. Der Rechtsstreit ist nach den Vorschriften des B.G.B. zu ent- scheiden, da sich die persönlichen Eigenschaften und Befugnisse der Klägerin nach dem Rechte, dem ihr Ehemann, dessen Wohnsitz sie trotz ihres Getrenntlebens von diesem theilt, unterworfen ist, regeln und als solches das B.G.B. in Betracht kommt. Die Jnstanzrichter haben sich deshalb mit Recht auf den § 12 dieses Gesetzbuchs gestützt. Die Revision hat gerügt, daß die Voraussetzungen dieser Vor- schrift nicht einwandssrei festgestellt seien, indem sie geltend gemacht hat: es sei nicht dargethan, daß die Beklagte sich zu einer Zeit, die für den gegenwärtigen Prozeß maßgebend sein könnte, „Frau C." genannt habe; eine dahin gehende Absicht habe Beklagte nicht gehabt und auch nicht geäußert; die festgestellten Vorgänge aus den Jahren 1892 und 1897 könnten die Anwendung des § 12 a. a. O. nicht rechtfertigen, da es an dem Nachweise, daß die Beklagte auch nach dem 1. Januar 1900, dem Tage des Inkrafttretens des B.G.B., Beitrüge, 46. Zahrg. 1. Hest. g

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Einzelne Rechtsfälle.

sich eines gegenwärtigen aktiven Eingriffs in das behauptete Recht der Klägerin, das bisher nicht bestanden, schuldig gemacht habe, fehle; ausweislich der Thatbestände der Vorderurtheile habe die Klägerin die Beklagte verwarnen und an diese noch kurz vor der Erhebung der Klage eine Aufforderung, sich des Namens „C." nicht zu bedienen, ergehen lassen, ohne daß erhelle, daß die Beklagte zu der maßgebenden Zeit dawider gehandelt habe; durch die Auf- forderung habe die Klägerin zu erkennen gegeben, daß sie wegen der früheren Fälle — bis 1900 — die einfache Verwarnung für genügend erachte. Dem Angriffe kann ein Erfolg nicht gegeben werden. In- wieweit sich der Klaganspruch nach den vor dem 1. Januar 1900 in Geltung gestandenen Gesetzen rechtfertigen ließe, ist hier nicht zu erörtern. Der Berufungsentscheidung liegt die Annahme zu Grunde, daß ein Eingriff in das Namensrecht der Klägerin von Seiten der Beklagten auch gegenwärtig als bestehend anzusehen ist. Wie festgestellt, hat sich die Beklagte in den Jahren 1892 und 1897 des ihr nicht zukommenden Namens „Frau C.", also des Namens der Klägerin unbefugt bedient. Trotz dieser schon mit der Klage gel- tend gemachten Thatsachen hat sie jetzt das ausschließliche Recht der Klägerin auf diesen Namen nicht nur nicht anerkannt, sondern der erhobenen Klage gegenüber, mit der die Klägerin die Wahrung ihres Rechtes verfolgt, abmehrend sich verhalten und ausdrücklich die Abweisung der Klage verlangt. Bei dieser Sachlage konnte der Berufungsrichter, ohne gegen eine rechtliche Norm zu verstoßen, da- von ausgehen, daß der Zustand, wie er sich nach den Vorgängen in den Jahren 1892 und 1897 gestaltet hat, noch gegenwärtig obwaltet. Auf derselben Auffassung beruht auch das erste Urtheil, deffen Begründung sich der Berufungsrichter im Wesentlichen an- geschlossen hat und das die auf Grund desselben Sachverhalts ge- troffene Feststellung enthält, daß die Beklagte den Namen „Frau C." seit langer Zeit geführt hat und noch führ:. Der Umstand, daß die Klägerin in jüngerer Zeit die Beklagte verwarnt und sie auf- gefordert hat, sich des fraglichen Namens nicht zu bedienen, ist ohne rechtliche Bedeutung. In Folge dieses Umstandes ist die Klägerin nicht gehindert, im Wege der Klage die ihr widerfahrene Rechts- verletzung zu rügen. Daß eine Verzeihung der letzteren von Seiten der Klägerin stattgefunden hat, ist nicht behauptet. Auch die Feststellung des Berufungsrichters, daß die weiteren

Ist derjenige, welcher sich beim Verkauf eines Grundstücks vor dem 1. Januar 1900 ein Wohnungs- und Beköstigungsrecht ausbedungen hat, auch nach B.G.B. (§§ 1093, 1105) berechtigt, die Eintragung der Last auf dem Grundstück (auch ohne besondere Verpfändung) zu verlangen?

Wohnungs- und Beköstigungsrecht.

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Voraussetzungen des § 12 des B.G.B. gegeben seien, — daß das Interesse der Klägerin durch den Gebrauch ihres Namens von Seiten der Beklagten verletzt und daß eine weitere Beeinträchtigung in dieser Hinsicht zu besorgen sei, — ist von der Revision ohne Grund bemängelt. Die Feststellung beruht auf einer erschöpfenden Würdigung des Sachverhalts, und ihre Begründung ist durch eine Rechtsnormverletzung nicht beeinflußt. Nr. 6. Äst derjenige, welcher stch beim verkauf eines Grundstücks vor dem l. Januar 1900 ein Wohnungs- und Äeköstigungsrecht ans bedungen hat, auch nach V.G.V. (§§ 1093, 1105) berechtigt, die Eintragung der Last anf dem Grundstück (auch ohne besondere Verpfändung) zu verlangen? sNrtheil des Reichsgerichts (V Clvilsenat) vom 16. März 1901 in Sachen K., Beklagten, wider Fräulein S., Klägerin. V. 6/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- iandesgerichts zu Posen ist theilweise zurückgewiesen, theilweise^für begründet erachtet. Thatbestand: Die Klägerin hat 1897 dem Beklagten ein Grundstück verkauft und aufgelassen. Im notariellen Kaufverträge hat der Beklagte sich verpflichtet, der Klägerin außer dem Kaufpreise bis an ihr Lebens- ende freie Beköstigung und freie Wohnung zu gewähren. Die Wohnung sollte in einem auf dem Grundstücke zu erbauenden Hause in: ersten Stocke eingerichtet werden und aus einer zweifenstrigen Stube und einem Alkoven bestehen. Die Verpflichtung des Be- klagten zur Eintragung dieser Leistungen ist in dem notariellen Ver- trage nicht enthalten, während sie in einer vorausgegangenen Punk- tation ausdrücklich bestimmt war. Der Beklagte hat der. Klägerin eine Wohnung im dritten Stocke des Neubaues bereit gestellt. Er weigert sich, das Wohnungs- und Beköstigungsrecht eintragen zu lassen. Klägerin verlangt im gegenwärtigen Rechtsstreite Ver- urtheilung des Beklagten zur Eintragungsbewilligung und zur, Bereit- stellung einer dem Vertrag entsprechenden Wohnung im ersten Stocke nach vorn hinaus. Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage. Er bestreitet seine Verpflichtung zur Bewilligung der Eintragung und behauptet, daß Klägerin selbst zufolge mündlicher Vereinbarung vor Fertig- stellung des Neubaues die Wohnung im dritten Stocke gewählt hahe> 3*

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Einzelne Rechtsfälle.

daß dieser Wahl gemäß bauliche Einrichtungen im ersten Stocke ge- troffen seien, und daß die Wohnung im ersten Stocke vermiethet sei. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin legte Berufung ein und beantragte eventuell, den Beklagten zu ver- urtheilen, ihr die Wohnung im ersten Stocke zu übergeben, sobald er durch Kündigung oder Ablauf der gegenwärtigen Miethverträge über eine derartige Wohnung zu verfügen im Stande sein werde. Der Berufungsrichter hat den Beklagten diesem Eventualantrage gemäß, jedoch mit der Maßgabe verurtheilt, daß die Klägerin ver- pflichtet ist, die Kosten derjenigen baulichen Veränderungen zu tragen, welche erforderlich sind, damit der Beklagte der Klägerin die beanspruchte Wohnung gewähren kann. Außerdem hat er den Be- klagten verurtheilt, das Wohnungs- und Beköstigungsrecht eintragen zu lassen. Im Uebrigen ist die Berufung zurückgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Die Annahme des Berufungsgerichts, daß das Wohnungsrecht unter der Herrschaft des A.L.R. als Reallast aufzufassen gewesen sei, entspricht der Rechtsprechung des Ober-Trib. (vergl. dessen Entsch. Bd. 28 S. 29). Seine fernere Annahme, daß das Be- köstigungsrecht nicht als persönliches, sondern als dingliches Recht begründet worden sei, beruht auf Vertragsauslegung und ist daher den Angriffen durch die Revision nicht zugänglich. Beide Rechte, in demselben notariellen Vertrage bestellt, ergeben in ihrem Zusammen- hang eine dem Altentheil entsprechende Berechtigung, deren recht- liche Natur derjenigen der Reallasten völlig entspricht. Daraus er- giebt sich ohne Weiteres die Pflicht des Beklagten zur Sicherstellung durch Eintragung (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 43 S. 347 f.). In der Punktation war diese Verpflichtung ausdrücklich bestimmt; in den notariellen Vertrag ist diese Bestimmung nicht übernommen. Daraus kann jedoch nicht mit der Revision gefolgert werden, daß gemäß § 265 A.L.R. I. 5 jene Verpflichtung als beseitigt zu gelten habe, vielmehr ist die Annahme geboten, daß die Nichtaufnahme in den Vertrag auf der Erwägung beruht, diesen nicht mit überflüssigen Bestimmungen zu belasten. Mit Recht nimmt daher der Berufungs- richter an, daß die Verpflichtung zur Eintragung unter der Herr- schaft des A.L.R. begründet war. Diese Verpflichtung des Beklagten hat durch den Wechsel der Gesetzgebung keinen Wandel erfahren, da beide Berechtigungen, auch wenn man sie auseinanderhält, auch nach

Ehescheidung. Erfordernisse zur Anwendung des § 1568 B.G.B. Muß für das schuldhafte Verhalten eines Ehegatten festgestellt werden, daß der Wille desselben unmittelbar auf die Verletzung der ehelichen Pflichten (in Betreff der Kindererziehung) abzielte, oder genügt das Bewußtsein, daß der Erfolg bei der Handlungsweise des Ehegatten eintreten konnte? Feststellung der Schuldfrage gemäß § 1574 B.G.B.

Ehescheidung.

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neuem Rechte eintragungsfähig sind, und zwar das Wohnungsrecht als Nießbrauch oder beschränkte persönliche Dienstbarkeit (BG.B. § 1093), das Beköstigungsrecht als Reallast (B.G.B. § 1105). Mit- hin ist die Revision hinfällig, soweit sie sich gegen die Verurtheilung des Beklagten zur Herbeiführung der Eintragung richtet. (Es wird weiter ausgeführt, daß der zweite Richter die Verpflichtungen der Klägerin aus dem Abkommen mit dem Beklagten nicht genügend gewürdigt habe, und daß deshalb das zweite Urtheil theilweise aufgehoben werden müsse.)

Nr. 7. Ehescheidung. Erfordernisse zur Anwendung des § 1568 V.G.L. Muß für das schuldhafte Verhalten eines Ehegatten festgrstellt werden, daß der Wille desselben unmittelbar auf die Verletzung der ehelichen Pflichten (in Ketreff der Vindererziehung) abzielte, oder genügt das Bewußtsein, daß der Erfolg bei der Handlungsweise des Ehegatten ein- treten konnte? Feststellung der Schuldfrage gemäß 8 157-4 L.G.L. < Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 21. März 1901 in Sachen der Frau 5R-, Beklagten und Widerklägerin, wider ihren Ehemann, Kläger und Wider- beklagten. IV. 8/1901.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Nachdem in erster Instanz Kläger allein die Ehescheidung wegen Vergehens gegen §§ 700, 706 und 718 a A.L.R. II. 1 verlangt hatte und dieserhalb durch Urtheil vom 6. Dezember 1899 abgewiesen worden war, haben in zweiter Instanz beide Parteien die Scheidung beantragt. Durch Urtheil des Oberlandesgerichts zu Stettin vom 13. November 1900 ist sowohl auf die Klage wie auf die Widerklage die Ehe der Parteien geschieden, und sind beide Theile für schuldig erklärt worden. Gegen dieses Urtheil hat nur die Beklagte Revi- sion eingelegt mit dem Anträge: das Berufungsurtheil, soweit zu Ungunsten der Beklagten erkannt worden ist, aufzuheben und nach den Anträgen der Beklagten in der Berufungsinstanz zu erkennen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat auf die Klage die Scheidung aus- gesprochen, weil die Beklagte, wie schon vorher, so auch seit Beginn des Jahres 1900 bis zum 11. Februar 1900 geduldet habe, daß

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Einzelne Rechtsfälle.

ihre beiden erwachsenen Töchter Eugenie und Johamla bis tief in die Nächte hinein ein berüchtigtes Tanzlokal besuchten, und weil sie hiervon dem Kläger frühestens am II. Februar 1900 Kenntniß ge- geben habe. Auf diesen dem neuen Rechte angehörenden Thalbestand wendet das Berufungsgericht den § 1568 des B.G.B. an. Rechts- irrthümer sind bei dieser Subsumtion nicht erkennbar, $it Recht ninlmt das Berufungsgericht an, daß die Eltern nicht bloß gegen- über ihren Kindern die Pflicht zur Erziehung, sondern daß sie auü> im Verhältnisse zu einander die Pflicht der Mitwirkung zur Er- ziehung ihrer Kinder haben. Das A.L.R. hat sogar, wenn auch in einseitiger Weise, den Hauptzweck der Ehe in die Erzeugung und Erziehung der Kinder gesetzt (tz 1 U. 1). Es ist daher rechtlich und thatsächlich unanfechtbar, wenn das Berufungsgericht in dem Ver- halten der Beklagten objektiv eine schwere Verletzung der durch die Ehe begründeten Pflichten findet. Das subjektive Verschulden, welches tz 1568 des B.G.B. voraussetzt, ist vom Berufungsgerichte festgestellt durch die Erwägung, daß die Beklagte recht wohl die Ge- fahren für die Sittlichkeit ihrer Töchter einsah und auch erkannte, daß ihr Mann über diese Verfehlungen der Töchter rechtzeitige An- zeige von ihr erwartete, zumal ihre eigene Autorität, wie sie selbst wußte, zur Bekämpfung der gedachten Ausschreitungen nicht hin- reichte. Damit ist das Schuldmoment ausreichend festgestellt. Zur Feststellung des schuldhaften Verhaltens im Sinne des tz 1568 ist nicht erforderlich, daß der Wille der Beklagten unmittelbar auf den nachtheiligen Erfolg abzielte, es genügt das Bewußtsein, daß mit ihrer Handlungsweise der Erfolg eintreten könne. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 1568 sind unbedenklich vom Berufungsgerichte festgestellt. Insbesondere ist es nicht unzutreffend, wenn das Be- rufungsgericht eine schuldhafte Zerrüttung auch dann annimmt, wenn das Verhalten des anderen Theiles neben anderen Ursachen auch nur mitwirkte zur Zerrüttung. Beide Ehegatten, so führt das R.G. in Sachen L. wider L. IV. 245/1900 aus, können wechselseitig durch ihr Verhallen die Ehe zerrütten, und selbst der Umstand, daß die Ehe durch den klagenden Theil schon zerrüttet ist, schließt nicht aus, daß das hinzutretende Verschulden des anderen Theiles diese Zer- rüttung verschärft und dieser dadurch zum mitschuldigen Urheber des Thatbestandes des § 1568 wird. Auch darin, daß der vom Berufungsgericht als vorhanden fest- gestellte Scheidungsgrund thatsächlich erst in der Berufungsinstanz

Genehmigung des von einem Kollektivberechtigten für eine Aktiengesellschaft abgeschlossenen Vertrags durch schlüssige Handlungen des zweiten Berechtigten.

Ehescheidung.

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in die Erscheinung getreten ist, kann, wie aus §§ 614, 616 der C.P.O. sich ergiebt, ein Bedenken nicht gefunden werden. Indem das Berufungsgericht als durchgreifend den unter der Herrschaft des B.G.B. entstandenen Scheidungsgrund des § 1568 anerkannte, war es der Pflicht überhoben, auch die anderen vom Kläger geltend gemachten Scheidungsgründe zu erörtern. Es hat aber das Berufungsgericht zum Ueberfluß auch diese erörtert und mit Recht deren Vorhandensein verneint, insbesondere gilt dies von dem Fundamente der unüberwindlichen Abneigung (vergl. Urth. des N.G. i. S. W. wider W. IV. 295/i960). Das von der Revisionsklägerin geltend gemachte Argument, das Berufungsgericht habe die beiderseitigen einzelnen Scheidungsgründe im Verhältnisse zu einander erörtern müssen, um das Uebergewicht der Schuld festzustellen, geht fehl. Denn die Scheidung ist aus- gesprochen und war auszusprechen unter der Herrschaft des neuen Rechtes und nach dessen Grundsätzen. Im inneren Zusammenhänge mit der Frage der Scheidung konnte die Schuldfrage demnach nur aus dem neuen Rechte beantwortet werden, also nach § 1574 des B.G.B. Diese Bestimmung setzt aber durchschlagend das Prinzip: Wenn beider Parteien Scheidungsantrag durchdringt, so sind auch beide Theile für schuldig zu erklären. Das Abwägungssystem des A.L.N. ist vom B.G B. nicht adoptirt. Anders wäre es vielleicht, wenn in 6onv6ntion6 oder reeonventione unter der Herrschaft des alten Rechtes auf Ehescheidung erkannt worden wäre (vergl. Urth. des R.G. in Sachen H. wider H. IV. 239/1900). Dies ist aber hier nicht der Fall. Jrrthümlich ist auch weiter die Ansicht der Revisionsklägerin, es habe der Erörterung der von der Beklagten geltend gemachten Scheidungsgründe bedurft, weil dieselben zur Abwehr der Klage dienen könnten. Die Verfehlungen der Beklagten blieben dennoch für sich bestehen, sowohl nach altem wie neuem Rechte. Kompen- sation ist in beiden Rechten zugelassen. Das Vorhandensein des § 719 A.L.R. II. 1 ist aber von der Beklagten in den Vor- instanzen gar nicht geltend gemacht. Nr. 8. Genehmig,mg des von einem Lollebtivberrchttgtr« für eine Akttrn- gefellschast abgeschlossenen Vertrags Lnrch schlüsstge Han-tvngen Le» zweiten berechtigten. H.G.B. Art. 229 (jetzt § 232).

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Einzelne Rechtsfälle.

(Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 15. März 1901 in Sachen der Wolgaster Aktiengesellschaft für Holzbearbeitung, Beklagten, wider die Firma E , Klägerin. III. 17/1900.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Vorstand der Beklagten besteht nach ihrem Statute vom 16. Mai 1892 aus zwei Direktoren, welche die Gesellschaft gemein- schaftlich vertreten. Der eine, Direktor W., hat Namens der Be- klagten allein mit der Klägerin eine Korrespondenz geführt, welche im Dezember 1897 den Abschluß eines Kaufvertrags bewirkt hat. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts hat der Direktor W. nachträglich dem anderen Direktor K. in 1898 diesen Vertrags- abschluß mitgetheilt, und hat K. denselben stillschweigend genehmigt. Diese Genehmigung ist der Klägerin gegenüber nicht zu erkennen gegeben worden. Das Berufungsgericht hält diese Thatsachen zur Gültigkeit des Vertrags für hinreichend, indem durch die statutarisch angeordnete Kollektivvertretung nicht ausgeschlossen sei, daß das eine Vorstandsmitglied das andere zur Abgabe einer bestimmten Willens- erklärung für die Gesellschaft bevollmächtigte und, indem einer Voll- macht die nachträgliche Genehmigung, die durch ihre Abgabe gegen- über dem Direktor W. wirke und nicht dem dritten Kontrahenten erklärt zu werden brauche, gleichstehe. In diesen Ausführungen ist ein Rechtsirrthum nicht enthalten. Es ist zwar richtig, daß bei der Kollektivvertretung durch sänrmtliche Vorstandsmitglieder einer Aktien- gesellschaft diese sämmtlichen Mitglieder (ebenso wie bei einer Kollektivprokura) bei einem Rechtsakte Mitwirken müssen und daß diese Mitwirkung dem dritten Kontrahenten gegenüber erkennbar gemacht werden muß, also nicht ein Internum der Kollektivberech- tigten bleiben darf. Allein dies schließt nicht aus, daß die mehreren Kollektivberechtigten einem derselben eine Vollmacht zur Vornahme einer Rechtshandlung (vorausgesetzt, daß letztere durch einen Bevoll- nmchtigten an Stelle der gesetzlichen Vertreter vorgenommen werden kann) ertheilen, und kann dies in einem Falle, in welchem, wie bei der Beklagten, lediglich zwei Kollektivberechtigte in Frage kommen, auch dadurch geschehen, daß das eine Vorstandsmitglied das andere zur Abgabe einer bestimmten Willenserklärung bevollmächtigt. Denn durch die Annahme dieser Vollmacht erklärt sich das andere Vor- standsmitglied in schlüssiger Weise mit der Ertheilung dieser Voll-

Arglist im Wechselverkehr. Enthält das bloße Wissen des dritten Erwerbers eines Wechsels davon, daß der Akzeptant des Wechsels nur aus Gefälligkeit gegen den Austeller und den Indossanten unterschrieben habe, den Thatbestand der Arglist gegen die Wechdelklage des dritten Erwerbers?

Arglist im Wechselverkehr.

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macht einverstanden, und erscheint in Folge dessen — zumal ange- sichts der in Art. 317 des H.G.B. festgesetzten Formfreiheit der Handelsgeschäfte — eine solche Vollmacht als durch den aus zwei Mitgliedern bestehenden Vorstand und nicht etwa bloß als (entgegen dem Art. 229 des H.G.B. (jetzt § 232] und dem beklagtischen Statute) von einem Vorstandsmitglied ertheilt. Hieraus folgt aber weiter, daß auch eine nachträgliche Genehmigung zu einem von dem einen Kollektivvertreter Namens der Gesellschaft abgeschlossenen Rechts- geschäfte durch den anderen Kollektivvertreter in der Art wie im vorliegenden Falle ertheilt werden kann, denn diese Genehmigung ist rechtlich alsdann ebenfalls von dem Vorstand ertheilt. Es ist auch dem Berufungsgerichte darin beizustimmen, daß nach gemeinem Rechte eine Genehmigung (ebenso wie eine Vollmacht) zu ihrer Wirksamkeit nicht dem dritten Kontrahenten gegenüber, sondern lediglich dem Vertreter gegenüber erklärt zu werden braucht. End- lich ist eine durch schlüssige Handlungen stillschweigend erklärte Ge- nehmigung anzunehmen, da nach der beklagtischen Geschäftsübung der Direktor W. in der Absicht, die statutenmäßig erforderliche Ge- nehmigung zu erwirken, dem Direktor K. Mittheilung von dem Geschäftsabschlüsse gemacht und letzterer in der Absicht der Erklärung seines Einverständnisses zu dem Geschäftsabschluß auf die Mitthei- lung geschwiegen hat. Es war daher mit dem Berufungsgerichte der Geschäftsabschluß als für die Beklagte bindend zu erachten. Dieses Ergebniß steht nicht in Widerspruch mit dem Urtheile des Reichsgerichts in dessen Entscheidungen in Civils. Bd. 40 Nr. 5, da in letzterem Falle ein anderer Thatbestand in Frage kam. Nr. 9. Arglist im Wechselverkehr. Enthalt das bloße Wissen des dritten Er- werbers eines Wechsels davon, daß der Akzeptant des Wechsels nur aus Gefälligkeit gegen den Aussteller und den Indossanten unterschrie- ben habe, den Thatbestand der Arglist gegen dir Wechselklage des dritten Erwerbers? (Urtheil des Reichsgerichts (I- Civilsenat) vom 28. September 1901 in Sachen S., Beklagten, wider St., Kläger. I. 156/1901.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Beklagte hat zwei von dem Holzhändler C. E. in Kattowitz

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Einzelne Rechtfälle.

auf ihn gezogene Wechsel akzeptirt, einen 6. <1. Kattowitz, den 4. Ja- nuar KUX) über 1050 M., fällig am .15. April 1000 und zahlbar bei B. & Co. in Kattowitz, und einen zweiten <1. d. Kattowitz, den 10. Januar 1000 über 1750 M. 87 Pf., fällig am 25. April 1000 und zahlbar bei der Filiale der Königshütter Diskontobank in Kattowitz; beide Wechsel lauteten an Order des Ausstellers C. E., der sie durch Blankogiro an den Klüger begab, worauf dieser sie weiter indossirte. Beide Wechsel sind zur Berfallzeit nicht bezahlt worden; beide wurden auf Veranlassung der legitimirten Inhaber bei den Domiziliaten zur Zahlung präsentirt und rechtzeitig protestirt und gingen dann an den Klüger zurück, der sie int Regreßweg ein- löste. Er hat sodann unter Vorlage der Wechsel und Proteste im Wechselprozesse gegen den Beklagten als Akzeptanten Klage erhoben mit dem Anträge, den Beklagten zur Zahlung von 2800 At. 87 Pf. nebst Zinsen und 1750 M. 87 Pf. nebst Zinsen und Wechselunkosten zu ver- urtbeileu. Der Beklagte beantragte, die Klage kostenpflichtig abzuweisen. Er behauptete, daß beide Wechsel nur Gesälligkeitsakzepte ge- wesen seien, und daß der Kläger hiervon beim Erwerbe der Wechsel Kenntniß gehabt habe; hierüber schob er ihnr den Eid zu. Den Sachverhalt, welcher zur Hingabe der Wechsel führte, stellte er folgendermaßen dar. lDas wird näher dargelegt.) Im Wechsel- prozeß ist der Beklagte nach dem Anträge des Klägers verurtheüt. In dem Rachverfahren hat der erste Richter die Klage abgewiesen, der zweite Richter dagegen das im Wechselprozeß ergangene Urtheil wiederhergestellt. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten erscheint begründet. Das Berufungsgericht mißbilligt zwar mit Recht den Stand- punkt des Landgerichts, wonach dem Indossatar, welcher beit» Er- werbe des Wechsels davon Kenntniß hatte, daß der Indossant dem Akzeptanten die Einlösung des von diesem aus Gefälligkeit gezeich- neten Wechsels zugesagt hatte, eine arglistige Handlungsweise schon dann beigemessen wird, wenn er nun trotz seiner Kenntniß von der Verpflichtung des Indossanten den Wechsel gegen den Akzeptanten einklagt. Das bloße Wissen des dritten Erwerbers, der Akzeptant habe den Wechsel nur aus Gefälligkeit gegen den Aussteller und

Arglift im Wechselverkehr.

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Indossanten unterschrieben, kann die Einrede der Arglist nicht be- gründen, da die Gefälligkeit des Akzeptanten ja gerade darin besteht, daß er eine gegenüber dem Dritten verbindliche Wechselerklärung wirklich übernehmen wollte. Anders liegt aber die Sache, wenn der Indossatar, wissend, daß der Indossant dem Akzeptanten gegenüber die Einlösungsverpflichtung übernahm, sich dazu hergiebt, einen ihm als unbegründet bekannten Anspruch für Rechnung dessen, von dem er den Wechsel erwarb, zu verfolgen, um dem Akzeptanten seine gegenüber dem Aussteller begründete Einrede abzuschneiden oder, wenn der dritte Erwerber die ihm bekannte Verpflichtung des Aus- stellers und Indossanten, den Wechsel zur Verfallzeit selbst einzu- lösen, auch seinerseits übernommen hat. In der letzteren Richtung bat nun das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht be- hauptet, die Einwendungen des Beklagten nicht in genügender Weise gewürdigt. Der Beklagte hatte, wie aus dem Thatbestande des an- gefochtenen Urtheils hervorgeht, sich ausdrücklich darauf berufen, daß nach der Aussage des E. der Kläger nicht nur beim Erwerbe der Wechsel ihre Eigenschaft als Gefälligkeitswechsel kannte, sondern auch den Ausdruck der Besorgniß, wie die Wechsel am Fälligkeits- tag einzulösen seien, den E. damit beschwichtigte, daß das von ihm erledigt werden würde. Daß das Berufungsgericht die beeidigte Aussage des E. irgendwie nicht für glaubhaft befunden habe, deutet es an keiner Stelle der Entscheidungsgründe an. War die Aussage aber glaubwürdig, dann drängte sich die Frage auf, ob nicht der Kläger das paetum äo non petenäo, welches der Beklagte mit E. abgeschlossen hatte, auch seinerseits übernahm. Die Prüfung dieser Frage konnte nicht umgangen werden. Denn wenn sie zu bejahen wäre, ist dem Kläger in der Thal der Rechtsschutz für den Anspruch, den er in der Klage erhoben hat, versagt, weil seine Rechtsverfolgung eine Verletzung der Vertragstreue enthielte, welche er nach dem mit dem Indossanten geschlossenen Abkommen dem Akzeptanten gegen- über zu beobachten sich gleichfalls verpflichtet hatte. Da somit ein wesentliches Vertheidigungsmittel des Beklagten in dem angefochtenen Urtheile keine Würdigung gefunden hat, mußte dasselbe aufgehoben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung in die Berufungsinstanz zurückverwiesen werden.

Streitwerth der positiven Feststellungsklage. Deckt er sich mit dem Werthe der Forderung selbst? Oder ist er nach richterlichem Ermessen gemäß § 3 C.P.O. festzustellen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 10. Streitwrrth der pofttiven Feststellung^Klage. Deckt er stch mit dem Werthe der Forderung selbst? oder ist er nach richterlichem Ermessen gemäß § 3 L.P.G. frstzustellen? Beschluß. I. S. des früheren Gutsverwalters F. in Breslau, Klägers, wider den Fideikommiß- und Rittergutsbesitzer Fr. von B., Beklagten, hat das R.G., VI. Civils., in der Sitzung vom 3. Januar 1901 auf die Beschwerde der Rechtsanwälte H. und M., beide zu Breslau gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau vom 26. November I960 beschlossen: Die Beschwerde wird als unbegründet zurückgewiesen. (VI. B. 239/1900.) Gründe: Der Beklagte ist in der ersten Instanz verurtheilt, l. dem Kläger an rückständigem Gehalt u. s. w. 6638 M. 10 Pf. nebst näher bestimmten Zinsen zu zahle«, 2. anzuerkennen, daß die Entlastung des Klägers zu Unrecht erfolgt und Beklagter daher verpflichtet sei, den Kläger zu entschädigen. Die Berufung des Beklagten hat beides angefochten, bei der Feststellung des Werthes des Streit- gegenstandes hat daher das Oberlandesgericht beide Ansprüche be- rücksichtigt. Die Beschwerde der Prozeßbevollmächtigten richtet sich gegen die Schätzung des Werthes des Feststellungsanspruchs. Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts, daß er zu 3000 M. anzu- nehmen sei, wird geltend gemacht, der Kläger verlange für die 7 Jahre, während welcher sein Dienstvertrag mit dem Beklagten noch bestanden habe, das gleiche Gehalt wie für die früheren Jahre, es müßten also die Gehaltsbeträge für diese 7 Jahre zusammen- gerechnet werden; dann ergebe sich, unter Hinzurechnung der 6638 M. 10 Pf. ein Streitwerth von 30—32000 oder 32- 34000 M. Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Der II. Civils. des R.G. hat allerdings in den, im angefoch- tenen Beschluß angeführten Entscheidungen — Jur. Wochenschr. 1885 S. 193 Nr. 2 und 1892 S. 11 Nr. 1, erstere identisch mit der in Gruchot's Beitr. Bd. 29 S. 1047 abgedruckten — für die damals vorliegenden Fälle angenommen, daß der Streitwerth der erhobenen positiven Feststellungsklage mit dem Werthe der Forderung selbst sich decke. Aber die Fasiung der Gründe ergiebt zur Genüge, daß da-

C.P.O. § 99 Abs. 2. Wird durch dieses Gesetz bei Urtheilen auf Grund eines Anerkenntnisses der ganze Rechtsmittelgang in Betreff der Kostenentscheidung nach den allgemeinen Regeln, aber innerhalb der Grenzen, welche überhaupt in Betreff der Urtheile höherer Instanzen bestimmt sind, eröffnet?

Rechtsmittel gegen Kostenentscheidungen.

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mals der Kläger auf die Feststellung einer summenmäßig angege- benen Forderung geklagt hatte, was in dem hier zur Entscheidung stehenden Falle nicht zutrifft. Der II. Civils. hat ebenfalls bei solcher Sachlage in einem Beschlüsse vom 1. März 1898 — Jur. Wochenschr. 1898 S. 197 Nr. 1 — angenommen, daß, wo nicht eine bestimmte Summe als der Betrag des festzustellenden Anspruchs angegeben ist, der Werth des Anspruchs vom Gerichte nach freiem Ermessen festzusetzell ist. Es besteht also nicht der, anscheinend auch vom Oberlandesgericht angenommene Widerspruch zwischen den zu- erst angeführten Entscheidungen des II. Civils. und den Beschlüssen des IV. und VI. Civils., die in der Jur. Wochenschr. 1891 S. 305 Nr. 2 auszugsweise mitgetheilt sind (vergl. auch die Zitate in Pfafferoth, Gerichtskostenges., 7. Ausl. S. 51 Anm. I). Das Ober- landesgericht befindet sich hiernach in Uebereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, indem es im vorliegen- den Falle den Werth der vom Kläger angestellten Feststellungsklage auf Grund des § 3 der C.P.O. nach freiem Ermessen festsetzte, und da auch von den Beschwerdeführern keine Umstände geltend gemacht sind, aus denen sich ein Fehlgreifen bei dieser Festsetzung ergebe, so war die Beschwerde zurückzuweisen. Nr. 11. § 99 Abs. X. Wirb durch dieses Gesetz bei Urtheiten auf Grund eines Anerkenntnisses der ganze Hechts mitteigang in Setreff -er kostrnentscheidung nach den allgemeinen Regel«, aber innerhatb der Grenzen, welche überhaupt in Setreff der Urtheile höherer Instanzen bestimmt sind, eröffnet? Beschluß. In Sachen der offenen Handelsgesellschaft in Firma E. H. in Berlin, Mitbeklagten in Sachen R. wider B. u. Gen. 0. 396/99 und Berufungsklägerin, gegen den Eigenthümer R. in Berlin, Kläger und Berufungsbeklagten, hat das R.G., VII. Civils., in der Sitzung vom 18. Dezember 1900 auf die durch den Rechtsanwalt L. in Berlin eingelegte sofortige Beschwerde des Klägers gegen das unter dem 26. September 1900 ergangene Berufungsurtheil des preuß. Kammergerichts in Berlin beschloffen: Die Beschwerde wird als unzulässig verworfen. (VII. B. 121/1900.)

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Einzelne Rechtsfälle.

Gründe: Die beklagte offene Handelsgesellschaft hat bei dem Kaufmanne W., ihrem Schuldner, Sachen pfänden lassen, welche sich in Räumen befanden, die von dem Kläger an W. vermiethet waren. Der Kläger hat einen Gerichtsbeschluß verwirkt, durch den die Hinterlegung des Verkaufserlöses der inzwischen versteigerten Pfandsachen angeordnet worden ist, und hat von der Beklagten Anerkennung des ihm als Vermiether zustehenden Rechtes auf vorzugsweise Befriedigung aus dem hinterlegten Verkaufserlöse begehrt. Da die Beklagte sich deffen weigerte, hat Kläger gegen sie mit einem dem vorstehend angegebenen Begehren entsprechenden Anträge Klage erhoben. Zn der mündlichen Verhandlung hat Beklagte jetzt den Klaganspruch anerkannt, jedoch Belastung des Klägers mit den Prozeßkosten verlangt, weil sie keinen Anlaß zur Klaganstellung gegeben habe. Der erste Richter hat gemäß § 307 der C.P.O. Anerkenntnißurtheil gegen die Beklagte ergehen lassen und sie auch in die Prozeßkosten verurtheilt, da er annimmt, daß sie dem Kläger Anlaß zur Klage gegeben habe. Auf die gegen diese Entscheidung lediglich im Kostenpunkt eingelegte Berufung der Beklagten hat das Kammergericht abändernd durch Urtheil vom 26. September 1900 dahin erkannt, daß Kläger die Prozeßkosten zu tragen habe. Rach der Ansicht des Berufungsgerichts hat das Ver- halten der Beklagten die Klaganstellung nicht gerechtfertigt. Gegen dieses Berusungsurtheil hat jetzt Kläger unter Bezugnahme auf die 99 Abs. 3 und 567 der C.P.O. sofortige Beschwerde bei dem R.G. eingelegt mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Urtheils die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Ur- iheil zurückzuweisen und der Beklagten die Kosten aufzuerlegen. Diese Beschwerde ist unzulässig. Das Berusungsurtheil ist auf Grund der neuen, im § 99 Abs. 2 der C.P.O. enthaltenen Bestim- mung erlassen, wonach in Ausnahme von der Regel des Abs. 1 bei Anerkenntnißurtheilen die alleinige Anfechtung des Kostenpunkts ge- stattet ist, also ohne Anfechtung der in der Hauptsache ergangenen Entscheidung. Wie der Wortlaut „kann selbständig angefochten werden" und der Bericht der Reichstagskommission, durch die der Abs. 2 dem § 99 eingefügt ist (Hahn-Mugdan Materialien zur C.P.O. Novelle S. 292), klar ergeben, sollten gegen die Kostenentscheidung des Anerkenntnißurtheils die nach den allgemeinen Regeln gegen Urtheile zulässigen Rechtsmittel ergriffen werden können, demgemäß auch nach mündlicher Verhandlung durch Urtheil über

Rechtsmittel gegen Koftenentscheidungen.

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das eingelegte Rechtsmittel erkannt werden. Hieraus folgt mit zwingendem Schluffe, daß überhaupt, also auch in seinem weiteren Verlaufe, der ganze Rechtsmittelgang in Bezug auf die Kosten- entscheidung in Anerkenntnißurtheilen so eröffnet worden ist, wie er auch sonst in Bezug auf Urtheile ftattfindet. Die im Abs. 1 des § 99 enthaltene Ausnahme von der allgemeinen Regel der Anfecht- barkeit der Urtheile ist durch den Abs. 2 in Bezug auf die Kosten- entscheidung in Anerkenntnißurtheilen wieder beseitigt, bamit für diesen Fall also die allgemeine Regel wieder hergestellt. Demnach sind gegen die auf Grund des Abs. 2 des §99 in der nächst höheren Instanz ergangenen, lediglich den Kostenpunkt betreffenden Ur- theile Rechtsmittel und zwar in den allgemeinen Grenzen, gegeben, welche überhaupt gegen Urtheile dieser höheren Instanz zulässig sind. Im vorliegenden Falle ist demgemäß die Revision nach der allgemeinen Regel des § 545, aber auch in der Beschränkung durch die ebenfalls allgemeine Regel des § 546 bezüglich vermögensrecht- licher Ansprüche, das statthafte Rechtsmittel. Was nun die Bestimmung im Abs. 3 des § 99 betrifft, auf welche sich der Beschwerdeführer bezogen hat, so greift diese in den Kreis der Bestimmung des Abs. 2 nicht hinein. Es könnte fraglich sein, ob der Abs. 3 im Falle des Abs. 2 nicht schon deshalb unan- wendbar wäre, weil die Voraussetzung des Abs. 3, daß eine Ent- scheidung in der Hauptsache in der der Beschwerdeinstanz voraus- gehenden Instanz nicht ergangen sei, hier insofern als gar nicht vorhanden angesehen werden könnte, als für die zweite Instanz die auf Grund des Abs. 2 von Anfang an lediglich mit der Frage der Kostenpflicht befaßt ist, eben deswegen die Kosten der ersten Instanz die eigentliche und alleinige Hauptsache bilden, so daß das von ihr über die Kosten der ersten Instanz erlaffene Urtheil für sie insofern ein in der Hauptsache gefälltes Urtheil darstellt. Allein auch wenn man dem nicht beipflichten und auf jeden Fall daran fest- sten wollte, daß im Abs. 3 unter der „Hauptsache" stets nur die ursprüngliche Hauptsache zu verstehen sei, so kann der Abs. 3, ob- gleich hier in der der Beschwerdeinstanz voraufgegangenen Instanz ein Urtheil in der Hauptsache in diesem Sinne nicht ergangen ist, doch nicht trotz seiner allgemeinen Fassung in Betracht kommen. Der durchschlagende Grund ist der, daß die Bestimmung des Abs. 3 seinem Grunde und Zwecke nach auf den Fall der nach Maßgabe des Abs. 2 gefällten Kostenentscheidung überhaupt nicht paßt. Der

Unzulässigkeit des Verlangens eines Parteivertreters, Akten (insbesondere solche einer fremden Behörde), welche in einem bestimmten Prozesse gebraucht werden, behufs Information für andere, im Auftrage seines Machtgebers geführte Prozesse einzusehen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Abs. 3 sollte dem vielfach empfundenen Mangel abhelfen, daß des- halb, weil in der Hauptfache ein Urtheil nicht ergangen war, die ge- fällte Kostenentscheidung gemäß der allgemeinen Regel des § 99 einer Nachprüfung in einer höheren Instanz entzogen war. Dieser Fall liegt bei dein Abs. 2 nicht vor; hier ist bereits ein Rechtsmittel gegen die ursprüngliche Kostenentscheidung gegeben und zwar sogar mit dem Erfolge einer eingehenden Prüfung auf Grund mündlicher Ver- handlung; denn gerade um diese herbeizuführen, ist, wie der Kom missionsbericht ergiebt (Hahn-Mugdan a. a. O.), an Stelle der ur- sprünglich auch für den Fall des Abs. 2 von der Kommission in Aussicht genommenen Beschwerde die Anfechtung mit den nach den allgemeinen Regeln gegen Urtheile zulässigen Rechtsmitteln vorgesehen worden. Allein nicht nur gegen die ursprüngliche, sondern auch gegen die in zweiter Instanz ergehende Kostenentscheidung sind, wie obstehend gezeigt ist, im Falle des Abs. 2 die allge- meinen Rechtsmittel, allerdings in deren allgemeiner Begrenzung und Beschränkung, gegeben. Es erscheint nun nach Anlaß und Ten- denz des Abs. 3 völlig ausgeschlossen, daß der Wille des Gesetzgebers dahin gegangen sein könnte, die in diesem Absätze vorgesehene Be- schwerde an die Stelle anderer, vorhandener Rechtsmittel oder neben diese zu setzen oder auch nur sie für die Fälle einzuführen, wo nicht auf Grund der Bestimmungen im Abs. 1 des § 99, sondern auf Grund der allgemeinen, auch für die Rechtsmittel in der Hauptsache gültigen Vorschriften eine Anfechtung der Entscheidung in höherer Instanz versagt ist. Zur Annahme einer derartigen Begünstigung der Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung im Gegensätze gegen die Anfechtbarkeit der Entscheidung über die Haupt- sache fehlt jeder Grund. Hiernach ist der Abs. 3 im Falle des Abs. 2 unanwendbar. In gleichem Sinne hat auch bereits der V. Civils. in einem demnächst in der Sammlung der Entscheidungen des R.G. zum Abdrucke gelangenden Beschlüsse vom 1. Dezember 1900 (B. 137/00) entschieden und es wird auch auf die Begründung dieses Beschlusses hiermit Bezug genonunen. Nr. 12. Unzulässigkeit des Verlangens eines Parteivertreters, Akten (insbesondere solche einer fremden Llehörde), welche in einem bestimmten Prozesse ge- kraucht werden, behufs Information für andere, im Aufträge feines Macht- gebers geführte Prozesse einzufrhen. C.P.O. § 299.

Mteneinsicht.

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Beschluß. In Sachen der Aktiengesellschaft Berliner Elektrizitätswerke in Berlin, Beklagten und Berufungsklägerin, wider 1. den Kaufmann A. F. R., 2. den Kaufmann S. B., beide in Berlin, Kläger und Berufungsbeklagte, hat das R.G., V. Civils., in der Sitzung vom 19. Dezember 1900 auf die Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts vom 23. November 1900 beschlosten: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. (V. B. 153/1900.) Gründe: Aus Anlaß der Erklärung eines in der Berufungsinstanz ver- nommenen Zeugen, daß er die in seine Wissenschaft gestellten That- sachen aus dem Gedächtnisse nicht zu bekunden vermöge, hatte das mit der Vernehmung beauftragte Mitglied des Berufungsgerichts Baupolizeiakten des Polizei-Präsidiums in Berlin, die in einem anderen, ebenfalls bei dem Berufungsgericht anhängigen Rechtsstreite den dortigen Prozeßakten beigefügt waren, dem Zeugen zum Zwecke der Auffrischung seines Gedächtnisses vorlegen lassen. Nachdem daraufhin eine erneute Vernehmung des Zeugen stattgefunden hatte, verlangte der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten gleichfalls Vor- legung jener polizeilichen Akten, da er sie mit Rücksicht auf andere Prozesse einsehen müsse. Zugleich ertheilte er einem von ihm nam- haft gemachten Regierungsbaumeister schriftliche Ermächtigung, die Akten für ihn einzusehen. Dem letzteren wurde indessen von Seiten des Gerichtsschreibers die Vorlegung der Akten verweigert, und diese Weigerung ist durch den angefochtenen Beschluß für gerechtfertigt erklärt worden. Die dagegen erhobene Beschwerde konnte keinen Erfolg haben. Allerdings hat der jetzt beschließende Senat in dem in der Be- schwerde zitirten, in Gruchot, Beitr. Bd. 39 S. 1180 abgedruckten Beschlüsse vom 12. März 1895 ausgesprochen, daß das durch § 299 C.P.O. den Parteien gewährte Recht, die Prozeßakten einzusehen und sich aus ihnen Abschriften erlheilen zu lasten, nicht bloß die Prozeßakten im büreaumäßigen Sinne betreffe, sondern sich unter Umständen auch auf andere Akten erstrecke, die zufolge gerichtlicher Anordnung den eigentlichen Prozeßakten als Hülfsakten beigefügt sind. Wie jedoch bereits in jenem Beschluffe zum Ausdrucke ge- bracht ist, gilt der letztere Satz nur unter einer doppelten VorauS- Beiträge, 46. Zahrg 1. Heft. 10

Umfang der Berechtigungsbefugniß eines Urtheils

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Einzelne Rechtsfälle.

setzung: die Akteneinsicht muß den Zweck verfolgen, die Partei von dem Stande und Verlaufe des Prozesses in Kenntniß zu setzen oder zu erhalten, und es müssen ferner bestimmt bezeichnete Schriftstücke der Hülfsakten in Frage kommen, auf die in den eigentlichen Prozeßakten Bezug genommen ist und die insoweit einen Theil des Prozeß- und Beweismaterials bilden. An beiden Voraussetzungen fehlt es im vorliegenden Falle. Nach der ausdrücklichen Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Beschwerdeführerin will dieser die polizeilichen Akten nicht zum Zwecke des Prozeßbetriebs in der gegenwärtigen Sache, sondern wegen anderer von ihm für seine Machtgeberin geführten Prozesse, die er nicht näher bezeichnet hat, einsehen. Es kann auch nicht davon die Rede sein, daß die Akten als ein Bestandtheil des in dem anhängigen Rechtsstreit erwachsenen Prozeßstoffs anzusehen sind. Denn der Zweck, um deffen willen sie herbeigezogen worden waren, endigte mit ihrer Vorlegung an den Zeugen und mit deffen sich daran anschließender nochmaliger Ver- nehmung. An einem Anlaffe, die Akten auch noch fernerhin bei den Prozeßakten zu belasten und sie hier zur Verfügung der Parteien oder ihrer Vertreter zu halten, fehlte es gänzlich. Dazu kommt endlich, daß es sich um Akten einer fremden Behörde handelt. Natur- gemäß dürfen diese in Ansehung des Rechtes der Parteien auf Einsicht nicht ohne Weiteres den eigenen Akten des Prozeßgerichts gleichgestellt werden, vielmehr ist bei ihnen auf die Entscheidung der Frage, ob das Recht der Einsicht zu gewähren sei, auch der Gesichtspunkt von Ein- fluß, ob die Behörde, der das Verfügungsrecht über die Akten zusteht, ihrerseits eine solche Einsicht gestatten würde. Da sonach im vor- liegenden Falle für die Beklagte ein Recht auf Akteneinsicht überhaupt nicht besteht, kann es dahingestellt bleiben, ob, was in der Beschwerde weiterhin behauptet wird, der Prozeßbevollmächtigte befugt ist, sich bei Ausübung des Akteneinsichtsrechts durch jede dritte Person, gegen deren Zulaffung nicht besondere Bedenken obwalten, vertreten zu lasten. Nr. 13. Umfang der Uerichtignngsdrfngmß eines Urthrils. C.P.O. § 319. Beschluß. In Sachen des Fräuleins Anna R. in Dorfsulza, Klägerin, wider dm Maurermeister Emil M. in Greußen i./Thüringen, Beklagtm,

Urtheilsberichtigung.

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hat das R.G-, V. Civils., in der Sitzung vom 18. September 1901 auf die weitere sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluß des gemeinschaftlichen thüringischen Oberlandesgerichts in Jena vom 31. Juli 1901 beschlossen: Die weitere sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen. (V. B. >41/1901.) Gründe: Nachdem Beklagter durch das im Urkundenprozeß ergangme Bersäumnißurtheil des Landgerichts in Weimar vom 6. Juni 1901 zur Zahlung von 5656 M. 43 Pf. verurtheilt und das Urtheil für vorläufig vollstreckbar erklärt worden war, ist diese Entscheidung auf erhobenen Einspruch durch Urtheil desselben Gerichts vom 4. Juli 1901 dahin aufrecht erhalten worden, daß eine inzwischen geleistete Theilzahlung nebst Zinsen in Abzug gebracht und ferner die Voll- streckbarkeit des Urtheils von einer vorgängigen, in Höhe von 2500 M. zu bewirkenden Sicherheitsleistung abhängig gemacht wurde. Der letztere Theil des Urtheils wurde demnächst auf Antrag der Klägerin „in Gemäßheit des § 319 C.P.O." in der Weise berichtigt, daß das Urtheil schlechthin für vorläufig vollstreckbar erklärt, dem Schuldner jedoch nachgelassen wurde, durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2500 M. die Zwangsvollstreckung abzuwenden, sofern nicht die Gläubigerin sich erbietet, vor der Fortsetzung der Voll- streckung Sicherheit zu leisten. Auf sofortige Beschwerde des Be- klagten ist dieser Berichtigungsbeschluß durch den angefochtenen Be- schluß des Oberlandesgerichts unter Belastung der Klägerin mit den Kosten des Berichtigungsverfahrens beider Instanzen aufgehoben worden. Die Aufhebung ist darauf gegründet, daß die Berichtigung eines Urtheils nach § 319 C.P.O. nur dann, wenn nicht der ver- kündete, sondern der dem Berichtigungsbeschluß entsprechende In- halt vom Gerichte gewollt war, zulässig sei, und daß das Vor- liegen dieser Voraussetzung im gegenwärtigen Falle nicht klar erhelle. Die dagegen von der Klägerin rechtzeitig nnd formgerecht er- hobene sofortige weitere Beschwerde ist zulässig, da nach feststehender Rechtsprechung des R.G. die im §319 Abs. 3 C.P.O. vorgesehene Unanfechtbarkeit des einen Berichtigungsantrag zurückweisenden Be- schlufies sich nur auf Entscheidungen des Gerichts, welches das zu berichtigende Urtheil erlassen hat, nicht auch auf den Fall einer erst in der Beschwerdeinstanz ausgesprochenen Zurückweisung des Berich- tigungsantrags bezieht. Die Beschwerde ist jedoch sachlich unbe- 10*

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Einzelne Rechtsfälle.

gründet. Allerdings hat das R.G. in wiederholten Entscheidungen anerkannt, daß nicht bloß Unrichtigkeiten rein formaler Natur, wie falsche Daten, unrichtige Parteibezeichnungen und dergleichen, im Verfahren nach § 319 C.P.O. berichtigt werden können, sondern auch eine Abänderung der in der Urtheilsformel enthaltenen sach- lichen Entscheidung auf diesem Wege in weitreichendem Maße zu- lässig ist (vergl. insbesondere die Zusammenstellung dahin gehören- der Fälle in Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 23 S. 411). Dabei ist jedoch stets an dem Erfordernisse festgehalten worden, daß die Entscheidungsgründe unzweideutig ergeben müssen, welche anderweite, von dem Inhalte der Urtheilsforniel abweichende sach- liche Entscheidung das Gericht hat erlassen wollen. Der Annahme des Oberlandesgerichts, daß es im vorliegenden Falle an dieser Vor- aussetzung fehlt, kann nur beigetreten werden. Sowohl die ur- sprüngliche wie die berichtigte Vollstreckbarkeitserklärung haben ihre rechtliche Grundlage in den Vorschriften des § 713 C.P.O., dessen nicht sehr glückliche Fassung nach ihrem Wortlaute beide Auslegungen zuläßt (vergl. Planck, Civilprozeßrecht Bd. 2 § 169 unter IV S. 641). Da die Entscheidungsgründe etwas Weiteres als ein Zitat des tz 713 C.P.O. nicht enthalten, so bleibt es hiernach völlig ungewiß, ob das Gericht den Inhalt des späteren Berichtigungsbeschlusses schon bei Erlaß des Urtheils gewollt und sich damals nur im Aus- drucke vergriffen hat, oder ob der Berichtigungsbeschluß durch einen Wechsel der Ansicht des Gerichts über dasjenige, was auf Grund des § 713 C.P.O. anzuordnen war, veranlaßt ist. Es kommt hinzu, daß der Anwalt des Beklagten am Tage nach der Urtheilsverkün- dung, um die Aufhebung eines behufs Versteigerung gepfändeter Sachen anberaumten Termins zu erzielen, beantragt hat, die Fort- setzung der Zwangsvollstreckung aus dem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnißurtheil im Hinblick auf das Urtheil vom 4. Juli nur gegen vorgängige Sicherheitsleistung von Seiten der Klägerin für statthaft, zu erklären, und daß der Vorsitzende des Gerichts durch einstweilige, auf Grund des tz 944 C.P.O. getroffene Anordnung diesem Anträge stattgegeben hat, ohne dabei an der Unrichtigkeit der auf die Vollstreckbarkeitserklärung bezüglichen Entscheidung irgend welchen Anstoß zu nehmen. Dieser Umstand fällt erheblich gegen die Annahme ins Gewicht, daß es sich bei dem nachträglichen Be- schluffe des Landgerichts um die bloße Berichtigung einer unrichtigen Ausdrucksweise gehandelt habe.

Literatur

Krückmann, Institutionen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Dritte Auflage

Literatur.

1. Institutionen -es Lürgertichrn Gesetzbuchs von Dr. jur. Paul Krückmann, a. o. Professor an der Universität Greifswald. Mit in den Text ge- druckten Figuren. Dritte, von Grund aus neu bearbeitete Auflage. Göttingen, 1901. Vandenhoeck und Ruprecht. (Gehestet M. 12,—, in Leinwandband 13.20 M.) Der Vers, vertritt die Meinung, daß der Rechtsunterricht mit dem geltenden Rechte beginnen soll. Der Neuling müsse zunächst mit den Grundlagen dieses Rechtes vertraut gemacht werden, ehe er sich dem römischen Rechte, der Rechtsgeschichte und dem eingehenden Studium des geltenden Rechtes — das durch den Anfängerunterricht keineswegs ersetzt werden soll — zuwende. Das vorliegende, für den Anfänger bestimmte Werk bringt diesen Gedanken zur Ausführung. Es will kein vollständiges Lehrbuch unseres heutigen bürgerlichen Rechtes sein, sondern den Studenten im ersten Semester in dessen Studium einführen. Ob der neue und eigenartige Gedanke des Vers, auch richtig sei, mögen die berufenen Rechtslehrer entscheiden. Wir stellen uns hier auf den Standpunkt des Vers, und fragen nur, ob die Behandlung des Stoffes dem Gedanken wirklich entspricht. Die Bedenken, die wir in dieser Hinsicht zu äußern haben, enthalten keinen Vorwurf gegen den Verf. Muß doch auch eine neue Erfindung, ehe sie den Höhepunkt praktischer Verwerthbarkeit erreicht, oftmals Äenderungen der Gestalt, in welcher sie ins Leben tritt, durchmachen. Wir sind, kurz gesagt, der Meinung, daß der Verf. für seinen Zweck einerseits zu viel, andererseits zu wenig giebt, und werden in dieser Meinung auch dadurch nicht irre, daß die rasche Aufeinanderfolge der Auflagen des Buches einen, unserer- seits nicht bezweifelten, beträchtlichen Grad von Brauchbarkeit bezeugt. Der Verf. giebt unseres Erachtens zu viel an Einzelheiten, wo- durch das Buch einem umfassenden, als Grundlage für ein abschließen- des Studium unseres bürgerlichen Rechtes dienenden Lehrbuche näher gerückt wird, als sich mit dem Zwecke einer bloßen Einführung in dieses Studium verträgt. Der Bemerkung des Verf. in der Vorrede gegenüber, daß das Allgemeine erst am Besonderen erkennbar und ver- ständlich werde, müffen wir behaupten, daß die damit der Hereinziehung von Spezialbestimmungen gesteckte Grenze weit überschritten ist. Ganz aus dem Rahmen der Aufgabe scheint uns die recht ausführliche Dar- stellung des Zmmaterialgüterrechts zu fallen. Aber auch in anderen

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Literatur.

Abschnitten des Werkes, beispielsweise bei dem ehelichen Güterrechte, geht die Darstellung derartig in's Spezielle, daß' die Fülle der eng zu- sammengedrängten Einzelheiten auf den Anfänger eher verwirrend, als aufklärend wirken muß. Andererseits ist zur Verdeutlichung der Grundbegriffe und der unterscheidenden Merkmale der Rechtsinstitute zwar viel durch Beispiele und Darlegung des Zweckes der einzelnen Rechtssätze geschehen; auf ein anderes, zum Verständniß unseres Rechtes dienliches, vielleicht unent- behrliches Hülfsmittel, nämlich die Aufzeigung des rechtsgeschichtlichen Zusammenhanges, ist dagegen so gut wie ganz, und zwar, wie es scheint, grundsätzlich verzichtet. Alles geltende Recht ist doch nur eine Phase in der Rechtsentwickelung. Auch das B.G.B. macht davon keine Aus- nahme, wie nicht erst dargelegt zu werden braucht und vom Vers, nicht verkannt wird (vergl. die „historische Einführung" im § 2). Wenn aber das Recht des B.G.B. nicht von der Vergangenheit losgelöst ist, sondern zum größten Theil in dieser seine Wurzeln hat, so ist ein lebendiges Verständniß der Rechtssätze ohne Kenntniß dieses Zusammen Hanges, sowohl in ihrer Uebereinstimmung mit dem süheren Rechte, als in ihrer bewußten Abweichung von demselben, nicht wohl zu denken. Man lese, was der Vers. S. 77 über den Satz: „Kauf bricht nicht Miethe" sagt. Dem Anfänger wird nichts übrig bleiben, als diesen Satz lediglich seinem Gedächtniß einzuprägen. Es würde sicherlich seine Fassungskraft nicht überschreiten und zur verständnißvollen Erfassung des Satzes wesentlich beitragen, wenn er erführe, welche sich widersprechende Rechte in diesem Punkte bisher in Deutschland galten, und wie das jetzige Recht sich zu jenen Rechten vermittelnd gestellt habe. Welche Gründe den Vers, veranlaßt haben, bis auf wenige Reminiszenzen aus dem römischen Rechte und auf kurze Andeutungen über die Vorgeschichte des heutigen Immaterialgüterrechts (S. 632) den historischen Zusammen- hang unberücksichtigt zu lasten, wissen wir nicht. Auch sein Aufsatz im Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 19 S. 1, hat uns darüber nicht auf- geklärt. Denn wir behaupten hier nicht — im Widerstreite mit jenem Aufsatze —, daß der Unterricht mit dem römischen Rechte oder einem anderen Rechte der Vergangenheit zu beginnen habe, sondern nur, daß bei der Darstellung des geltenden Rechtes der Faden nicht zerrissen werden sollte, der es mit der Vergangenheit verknüpft. Der Vorstellung, daß wir es im B.G.B. mit einem, aus reinen Vernunftprinzipien abgeleiteten Zdealrechte zu thun haben, kommt der Vers, noch weiter durch die Tendenz entgegen, solche Bestimmungen, die sich in die Regel nicht einfügen, gleichwohl aus eine Weise zu erklären, daß ihnen das Anomale abgestreift wird und sie als reine, ja selbst- verständliche Rechtskonsequenzen erscheinen. Einige Beispiele mögen zeigen, zu welchen Ergebnissen dieses Bestreben geführt hat. Der §31 B.G.B., der die Haftung der Vereine für Handlungen ihrer Vertreter einführt, wird auf S. 49 folgendermaßen erläutert: Die Beamten des Vereins, von denen hier die Rede sei, seien richtiger als Organe zu bezeichnen. Sie seien Organe des Vereins, wie die Hand

Krückmann, Institutionen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 151 das Organ des Menschen sei, durch welches er in eigener Person und unmittelbar handle. „Wer durch Organe handelt, der handelt selbst, und was seine Organe an Delikten begehen, begeht er selbst, denn wir können ihn von seinen Organen nicht trennen.Vereine handeln durch ihre Organe unmittelbar selber, und für ihre eigenen Handlungen werden sie auch mit Recht selber verantwortlich gemacht gemäß den Thatsachen, daß die Thätigkeit meiner Hand meine, die Thätigkeit meines Vertreters seine Handlung ist." Hiernach hätte es eigentlich des § 31 nicht bedurft, und die Haftung der Vereine für die Delikte ihrer „Organe", die so lange und so heftig bestritten worden ist, erklärt sich auf die einfachste Art. Indessen wird es trotz des Vergleichs mit der Hand als dem Werkzeuge des handelnden Menschen Niemandem einleuchten, daß der Verein selbst und unmittelbar durch seine Beamten handle. Denn die Hand ist willenloses Werkzeug, das durch den Willen des Menschen in Bewegung gesetzt wird, während die Beamten des Vereins willensbegabt sind und selbst handelnd auftreten, der Verein als solcher aber keinen Willen hat, so daß die Handlungen der Beamten niemals Handlungen des Vereins sein, sondern höchstens vor dem Rechte als solche gelten können. Die Vererblichkeit des Besitzes (§ 857 B.G.B.) macht den Theo- retikern Schwierigkeiten, die der Vers, dadurch zu überwinden meint, daß er den Besitz definirt als das Recht, in dem augenblicklichen äußeren Stand der Dinge nicht durch äußere, rechtlich nicht ausdrücklich erlaubte, Eingriffe gestört zu werden (S. 281). Hier wird also ein Begriff des Besitzes aufgestellt, aus dem sich dessen Vererblichkeit von selbst ergeben soll. Allein der Begriff kann aus dem Gesetze nicht hergeleitet werden. Denn das Recht, wenn der Besitz ein solches ist, bezieht sich nur auf Sachen (§§ 854, 856 B.G.B.) und knüpft an deren tatsächliche Jnne- habung an. Wo andere äußere Zustände geschützt werden (§§ 1029, 1090, 900 B.G.B.), da spricht das Gesetz nur von „entsprechender" Anwendung der für den Besitzschutz geltenden Vorschriften. Es ist aber auch nicht zuzugeben, daß der Uebergang des Besitzes auf den Erben in der Definition, wenn sie richtig wäre, seine Erklärung fände. Der Sinn des § 857 eit. ist der, daß der Erbe schon, ehe er die thatsäch- liche Gewalt über die Sache erlangt, den Besitzschutz genießt. Das ist aber ein Recht, welches der Erblasser selbst nicht hatte, da der Besitz- schutz bei diesem von der thatsächlichen Gewalt über die Sache abhing. Der äußere Zustand, der bei dem Erben geschützt wird, ist ein anderer, als der bei dem Erblasser geschützt wurde. Die Anomalie der Be- stimmung zu beseitigen, ist dem Verfasser nicht gelungen. Ein weiteres Bedenken haben wir gegen die Art, wie der Verf. streitige Fragen behandelt. Solche Fragen auszuscheiden, ist selbst in einem für Anfänger bestimmten Lehrbuche nicht möglich, denn es fehlt an ihnen auch in den Elementen des Rechtes nicht. Da sie nicht mit Stillschweigen übergangen werden können, so müffen sie entweder als zweifelhafte Fragen vorgetragen werden und unentschieden bleiben, oder es wird dem Schüler eine Entscheidung, bei der die Autorität des

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Literatur.

Lehrers vorläufig die Gründe ersetzen muß, als Wahrheit mitgegeben, die er, reifer geworden, nachprüfen mag. Ein Drittes, das liefere Eingehen in Streitfragen mit Erörterung der Gründe und Gegengründe, verbietet sich durch die Zwecke des Anfängerunterrichts. Der Verf. hat zumeist den zweiten Weg eingeschlagen, ist aber unseres Erachtens dabei zu weit gegangen, indem er Ansichten, die sehr anfechtbar erscheinen und keineswegs als die herrschenden bezeichnet werden können, in autori- tativer Weise vorträgt. So wird zum § 579 B.G.B. auf S. 77 bemerkt, unter dem „Vermiether" im Satze 2 daselbst sei der erste Erwerber des ver mietheten Grundstücks nach dessen Weiterveräußerung zu verstehen. Das ist sehr bestritten und mit dem Sprachgebrauchs des Gesetzes in den vorhergehenden Bestimmungen kaum zu vereinigen. Denn der Er- werber tritt zwar nach § 571 Abs. 1 an Stelle des Bermiethers in die sich während der Dauer seines Eigenthums aus dem Miethsverhältniß ergebenden Rechte und Verpflichtungen ein, wird aber dadurch nicht zum „Vermiether". Als Vermiether wird im § 571 Abs. 2 und weiterhin immer nur derjenige bezeichnet, welcher den Miethsvertrag als solcher ge- schlossen hat. Der Tausch soll nach S. 100, 196 durch das Hin- und Hergeben der ausgetauschten Sachen zu Stande kommen. Ein vorausgehender (Konsensual-)Vertrag sei juristisch nur ein Vorvertrag zum Tausche. Sollte bei dieser Auffassung des Tausches als Realvertrag nicht — und zwar zur Unzeit - eine Reminiszenz aus dem römischen Rechte ein- gewirkt haben? Die Auffaffung war schon dem gemeinen Rechte fremd und dürfte dem B.G.B. nicht zu Grunde liegen (vergl. Motive zum Entwürfe 1 Bd. 2 S. 966, 367). Auf S. 108 werden Dienstvertrag und Werkvertrag ihrem Gegen- stände nach gleichgestellt: Beide sollen entgeltliche Uebernahme der Ver- pflichtung zur Leistung von Diensten sein. Der Unterschied soll darin bestehen, daß der Uebernehmer beim Dienstvertrage dafür gutsage, daß er die Vorbedingungen zu einer erfolgreichen Dienstleistung erfülle, beim Werkverträge hingegen dafür, daß der vom Besteller gewollte Erfolg unbedingt eintreten werde. Nun wird aber im Gesetze (§§ 611, 631) der Gegenstand der beiden Verträge verschieden angegeben, und zwar dahin, daß beim Dienstvertrage die Dienste selbst, beim Werk- verträge dagegen ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg den Gegenstand bilde. Wo bliebe auch sonst die Entreprise, die doch allgemein als Werkvertrag im Sinne des Gesetzes angesehen wird? Bei Besprechung des § 794 B.G.B. wird (S. 149) die sog. Kreationstheorie, welche die Verpflichtung des Ausstellers eines Jnhaber- papiers aus der verbindlichen Kraft des in der Urkunde erklärten ein- seitigen Verpflichtungswillens herleitet, schlechtweg als falsch erklärt. Es werde dabei etwas als Versprechen behandelt, was in Wirklichkeit kein Versprechen sei; die Annahme ermangle niemals, sie liege spätestens in der Zurücklieserung des Papiers. So kurzer Hand hätte wohl eiire

Krückmann, Institutionen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 153 Theorie nicht abgethan werden dürfen, die sowohl in den Motiven zum Entwürfe I (Bd. 2 S. 695), als auch sonst vielfach Anerkennung ge- funden hat. Die dazu gegebene Begründung ist keine Begründung. Denn wie soll man es verstehen, daß kein Versprechen und doch die Annahme eines solchen vorliege? Aehnlich wird auf S. 180 die Vernehmungstheorie für verfehlt er- klärt und im Anschluß an § 130 B.G.B. gesagt: „Wenn die Wahr- nehmbarkeitstheorie" (sonst Empfangstheorie genannt) „für die Willens- erklärungen unter Abwesenden richtig ist, so muß sie auch für die Willenserklärungen unter Anwesenden richtig sein". Das ist ein offen- barer Fehlschluß. Das Gesetz beschränkt im § 130 die Empfangs- theorie ausdrücklich auf Abwesende. Dafür mag es seine Gründe haben, die es bei Willenserklärungen unter Anwesenden nicht für zu- treffend erachtete. Für Geschäfte unter Anwesenden kann also daraus nichts gefolgert werden. Eine eigenthümliche Auffassung äußert der Verf. über die Hypothek <S. 302). Er spricht von einem „Dualismus" zweier Forderungsrechte. „Die Sicherung des Gläubigers bei der Hypothek beruht darin, daß ihm neben der alten Forderung noch eine neue mit Pfandsicherheit bestellt wird. Es wird also streng genommen für die alte Forderung selbst kein Pfand bestellt, sondern nur für die zweite. Diese aber ist um der ersten willen ins Leben gerufen, und unmittelbar kommt ihre Pfand- sicherheit der ersten Forderung zu Gute." Demgemäß wird (S. 304) angenommen, daß Zahlungen des persönlichen Schuldners oder des von diesem verschiedenen Eigenthümers des belasteten Grundstücks an den Gläubiger entweder Tilgung der persönlichen (ersten) Forderung oder Tilgung der Hypothek (der zweiten Forderung) sein könnten, was zu unterscheiden sei. Wenn wir recht verstehen, soll damit nicht die Eigen- thümerhypothek erklärt werden; eine zwar nicht in die Tiefe gehende, aber für den Anfänger wohl ausreichende Erklärung derselben wird auf S. 298, 299 gegeben. Wir haben trotz der Auseinandersetzungen des Verf. nicht ergründen können, worin der Werth jener komplizirten und schwer faßlichen Theorie bestehen solle, wissen auch nicht, aus welchen Gesetzesbestimmungen sie hergeleitet werden könnte. Will man von einer Duplizität von Forderungen sprechen, so könnte die zweite nur das Recht auf Befriedigung „aus dem Grundstücke" (§ 1113 B.G.B.) )etn. Dieses Recht ist völlig identisch mit der Hypothek, verträgt keine Spaltung in eine Forderung und eine dieser hinzutretende Pfandsicher- heit, und erhält seine Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung (§ 1147 B.G.B.). Die freiwillige Zahlung an den Gläubiger, durch wen sie auch erfolgen möge, ist hingegen immer Tilgung der persön- lichen (ursprünglichen, ersten) Forderung, niemals Tilgung der Hypothek. Hieran schließen wir noch einige Erinnerungen, die sich gegen an- scheinende Versehen richten. Auf S. 421, 422 heißt es: „Wird durch ein vom Manne ohne die erforderliche Zustimmung der Frau vorgenommenes Rechtsgeschäft das Gesammtgut bereichert, so kann er die Herausgabe der Bereicherung

Kuhlenbeck, Von den Pandekten zum B.G.B. Dritter Theil

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Literatur.

nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Be- reicherung fordern." Und S. 423: „Die Frau.hat ebenfalls die Be- reicherungsklage aus § 1455, wenn das Gesammtgut durch ein von ihr ohne die erforderliche Zustimmung des Mannes vorgenommenes Rechts- geschäft bereichert ist." Daß der Mann bezw. die Frau, also die Be- reicherten, die Bereicherungsklage haben, sagt § 1455 nicht und konnte es nicht sagen. Die Einrede aus § 2014 B.G.B. wird als eine Einwendung gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung bezeichnet, die nach §766 C.P.O. zu behandeln sei (S. 605, 606). Dabei ist wohl § 785 C.P.O. übersehen. Auch die Einrede aus § 2059 B.G.B. dürfte nicht, wie der Vers. 3. 528, 605 sagt, nach § 766, sondern als materielle Ein- wendung nach § 767 C.P.O. zu behandeln sein (vergl. Planck, Komm. N. 2 zu § 2059). Ein Irrthum ist es wohl auch, daß der Erbe, der es versäumt hat, sich im Urtheile die beschränkte Haftung Vorbehalten zu lassen, immer noch in der Zwangsvollstreckung den Einwand aus § 2014 gegen die Exekution in sein Privatvermögen erheben könne, solange die dort bestimmte Frist nicht verstrichen ist iS. 606). Der Mangel des Vor- behalts hat diesem Gläubiger gegenüber die unbeschränkte Haftung des Erben zur Folge, weshalb der Erbe sich nach §201«. B.G.B. nicht auf § 2014 berufen kann. Als sinnstörende Druckfehler, die im Verzeichnisse 3. XIII nicht aufgeführt sind, merken wir die Auslassung eines „nicht" sowohl auf 3. 570 zu III 1 als auch auf S. 601 Zeile 8 von oben an. Denn es soll an letzterer Stelle doch wohl heißen: der Frau werde der ihr zugedachte Vermögenserwerb erst dadurch gesichert, daß der Mann seine Ansprüche „nicht" beweist! Der Vers, bedient sich einer anderen Rechtschreibung als der des Gesetzbuchs („Miete", „Eigentum", „Gesamtgut" statt „Miethe", „Eigenthum", „Gesammtgut"). Diese Abweichungen scheinen uns in einem Buche für Anfänger wenig am Platze zu sein. Boethke. 2. Non den Pandekten zum Ä.G.N. Eine dogmatische Einführung in das Studium des bürgerlichen Rechtes von I>r. zur. Ludwig Kuhlenbeck, Rechtsanwalt in Jena. Dritter Theil. Berlin 1901. Carl Heymanns Verlag. (Geh. M. 10,—. Geb. M. 12,—.) In diesem dritten, den Abschluß seines bekannten Werkes bildenden Bande behandelt der Vers, im IV. Buch das Familienrecht, im V. das Erbrecht. In seinen Ausführungen über das Eherecht tritt überall eine sittlich hohe Auffassung vom Wesen der Ehe hervor, bei der er eine möglichst hohe, selbständige Stellung der Frau fordert. Die Beibehal- tung der sog. prv68umtio Nueiana im § 1362 B.G.B. rügt er als eine bei den heutigen Lebensvoraussetzungen ungerechtfertigte Unbilligkeit gegenüber der Frau.

Kuhlenbeck, Das Einführungsgesetz zum B.G.B.

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Am Erbrechte meint der Verf. und wohl mit Recht, daß die wichtige Lehre von der Haftung der Erben für die Nachlaßschulden stets eine wahre erux iuris consultorum bilden werde. Er selbst schließt sich übrigens, indem er betont, daß die Denkschrift offenbar mehr die praktisch beabsichtigte Wirkung, die Regel des Lebens als den theo- retischen und rechtsgeschichtlichen Ausgangspunkt des Gesetzes habe kenn- zeichnen wollen, mit Rücksicht auf den Wortlaut des § 1967 der Auf- fassung an, daß das B.G.B. grundsätzlich vom Standpunkte der unbeschränkten Haftung ausgehe. An einem „undogmatischen Nachtrage" behandelt der Verf. auf 36 Seiten kurz die Vorgeschichte des B.G.B. und bespricht dann die Bedeutung desselben, wobei er, wie aus seinen bisherigen Bearbeitungen schon zu erwarten war, eine rücksichtslose, oft übertrieben scharfe Kritik ausübt. Ter zweite, 28 Seiten haltende Theil dieses Nachtrags beschäftigt sich mit dem Studium der Rechtswissenschaft und insbesondere des Privatrechts und enthält recht Beachtenswerthes. Hervorheben will ich hier nur, daß der Verf. eine psychologische und nationalökonomische Vorbildung und ein tieferes Studium des Staats- nnd öffentlichen Rechtes neben dem bürgerlichen Rechte, beim Studium dieses aber nach wie vor ein exegetisches Durcharbeiten der klassischrömischen Rechts- quellen fordert. An der viel beredeten Ablösung des juristischen Studiums von der humanistischen Vorbildung erblickt der Verf. die Besiegelung der dccadence der Rechtswissenschaft. Das nunmehr vollendet vorliegende Werk zeichnet sich, wie schon bei der Anzeige des I. Theiles hervorgehoben ist, durch Wissenschaftlich- keit, Klarheit der Darstellung und Selbständigkeit des Urtheils aus, und diese Vorzüge sichern ihm seinen wohlverdienten Platz in der Literatur des B.G.B. Ungewitter, Cassel.

3. Las GinführungNgesetz zum K.G6. Am Aufträge des Vorstandes des Deutschen Anwaltsvereins erläutert von I)r zur. Ludwig Kuhlenbeck, Rechtsanwalt in Jena. Berlin 1901. Carl Heymanns Verlag. (M. 3,—.) Diese in sich selbständige und abgeschlossene Bearbeitung des E.G. bildet den dritten, abschließenden Theil des bestens bekannten Kuhlen- beck'schen Handkommentars zum B.G.B. und dessen E.G. Gleich dem Kommentare zum B.G.B. zeichnet sich der vorliegende durch geschickte Anordnung, durch Klarheit und treffende Kürze der Anmerkungen aus und eignet sich deshalb ganz besonders zum Gebrauche für den Prak- tiker, dem er aber auch durch vollständige Angabe der einschlägigen Literatur immer die Wege zu einem tieferen Studium der betreffenden Fragen ebnet. Einer weiteren Empfehlung des Kuhlenbeck'schen Kom- mentars bedarf es wohl nicht. Ungewitter, Caffel.

Fischer-Henle, Bürgerliches Gesetzbuch. Fünfte Auflage

Goldmann-Lilienthal, Das Bürgerliche Gesetzbuch. Erster Band, erste und zweite Abtheilung. Zweite Auflage

156

Literatur.

4. Lürgerliches Gesetzbuch vom 18. Auyust 1896 nebst dem Einführungs- gesetze. Handausgabe mit Einleitung, erläuternden Anmerkungen und Sachregister in Verbindung mit Eugen Ebert, Oberlandesgerichtsrath zu Breslau, und Heinrich Schneider, Ministerialrath im königl. bayer. Staatsministerium der Justiz zu München, herausgegeben von 1>r. Otto Fischer, ord. Prof. d. R. zu Breslau, und Wilhelm Henle, Ministe- rialrath im königl bayer. Staatsministerium der Justiz zu München. Fünfte, unter Berücksichtigung der landesrechtlichen Ausführungsbeftim- mungen und der gerichtlichen Entscheidungen bearbeitete Auflage. (35 bis 41 Tausend.) München 1902. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. (M. 7,-.) Die vierte Auflage dieses Werkes erschien im Juni 1900. Bereits im Oktober 1901 war die Herausgabe einen neuen Auflage erforderlich, obwohl jede Auflage in 6000 Exemplaren gedruckt wird. Einen stärkeren Beweis für die praktische Brauchbarkeit dieses Kommentars kann es kaum geben. Die Herausgeber bemerken, daß bei dieser fünften Auf- lage zum ersten Male die Entscheidungen des Reichsgerichts und der höchsten Landesgerichte, namentlich von Preußen, Bayern und Sachsen, berücksichtigt und angeführt sind. Ob dies in vollem Umfange mit Benutzung aller Sammlungen geschehen ist, halte ich nach einzelnen angestellten Vergleichungen für zweifelhaft. Sollte die Anhäufung des Stoffes durch diese Ausdehnung zu stark für einen Band (von 1650 Seiten) werden, so dürfte sich empfehlen, bei einer neuen Auflage zwei Bände zu formiren. Rassow.

-i. Das Bürgerliche Gesetzbuch systematisch dargestellt von E. Goldmann und L. Lilienthal, Rechtsanwälten in Berlin. Erster Band, erste und zweite Abtheilung: Allgemeiner Theil und die allgemeinen Lehren des Rechtes der Schuldverhältnisse. Zweite (nach dem Systeme des B.G.B. bearbeitete) Auflage. Berlin 1901. Verlag von Franz Bahlen. (M. 8,90.) Bereits in dem 42. Jahrgänge der Beiträge S. 198 habe ich die erste Auflage dieses Werkes angezeigt und dabei die liebevolle und er- folgreiche Bearbeitung hervorgehoben, welche die Verf. dem Rechte des B.G.B. haben angedeihen lassen. Zn der ersten Auflage haben sie eine systematische Darstellung des neuen Rechtes nach der Legalordnung des preußischen Allgemeinen Landrechts versucht. Sie waren dabei von der Hoffnung ausgegangen, ihr Werk noch vor dem 1. Januar 1900 beendigen zu können. Wie so häufig wuchs die Arbeit ihnen unter den Fingern, und so gelang es kaum, den ersten Band bis zu diesem Zeit- punkte fertig zu stellen. Sie erkannten, daß fortab die gewählte Syste- matik ihre schon vorher mehrfach in Zweifel gezogene Berechtigung vollends verloren hatte, und zeigten Selbstüberwindung genug, um den nicht mehr als richtig erkannten Weg aufzugeben und sich der Um- und

Vorträge über das Bürgerliche Gesetzbuch

Müller rc., Vorträge über das B.G-B.

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Neubearbeitung ihres Werkes zu unterziehen. Es liegt nunmehr von dem inzwischen aus dem Heine'schen in den Vahlen'schen Verlag über- gegangenen Werke zweiter Auslage die Bearbeitung des allgemeinen Theiles und des allgemeinen Theiles des Rechtes der Schuldverhältnifse (§§ 1—432 B.G.B.) vor. Die hervorragenden Eigenschaften, welche ich dem Werke schon bei der ersten Besprechung nachrühmen konnte, finden sich im erhöhten Maße bei der zweiten Auflage. Dies gilt nicht nur von der erhöhten Ueber- sichtlichkeit, die durch den Anschluß an das System des B.G.B. und die Anbringung der Paragraphenzahlen des B.G.B. an dem Rande der sie betreffenden Stellen der Darstellung erzielt ist, sondern auch von dem Inhalte selbst. Die bereits früher bearbeitet gewesenen Theile haben eine ein- gehende Durchsicht erfahren, bei der die neuen Erscheinungen, der Lite- ratur und der Rechtsprechung reichlich benutzt wurden. Die neu bear- beiteten Partieen, darunter namentlich das Recht der juristischen Per- sonen, schließen sich würdig den anderen an. Daß bei den vielen großen und kleinen Streitfragen, die das neue Recht überall bietet, die Vers, nicht immer alle Zweifel zu beseitigen vermögen, ist selbstverständ- lich; immer aber findet man bei ihnen eine dem Bedürfnisse der Praxis und dem Inhalte des Gesetzes Rechnung tragende Behandlung und eine Veranschaulichung durch Beispielfälle, die den Vorzug haben, nicht todte Erzeugnisse der Studierstube, sondern lebendige Kinder des Lebens zu sein. Das Werk, dessen baldige Fertigstellung zu hoffen und zu wünschen ist, wird in seiner glücklichen Vereinigung von Lehrbuch und Kommentar eine werthvolle Hülfe für Studium und Praxis des neuen Rechtes bieten. _ Neumann.

6. Vorträge über das bürgerliche Gesetzbuch. Sonderabdruck aus dem Sächsi- schen Archiv für Bürgerliches Recht und Prozeß. Leipzig 1901. Roß- berg & Berger. (M. 10,—.) Der größere Theil dieser Vorträge, wenn das nicht auch von den- jenigen zu gelten hat, bei denen die Zeit ihrer Entstehung nicht ange- geben ist, stammt aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Soweit Zeiten angegeben werden, sind die Vorträge 1897 oder 1898 gehalten. Die Vorträge waren offenbar bestimmt, juristisch gebildeten Zuhörern einen kurzen Abriß des neuen Rechtes vorzuführen. Dabei ist überall das im Königreiche Sachsen geltende Recht zum Aus- gangspunkte genommen oder zur Vergleichung herangezogen. Die Vor- träge, die von besonders zur Einführung in das neue Recht berufenen Personen gehalten wurden, erscheinen durchaus geeignet, auch weiterhin anregend zu wirken, und es ist dankenswerth, daß sie aus dem Sächsi- schen Archiv für Bürgerliches Recht zu einem Sonderabdrucke heraus- genommen sind. Der Sonderabdruck ist so wortgetreu, daß er auch Zitate aus jener Zeitschrift als „in diesem Bande" enthalten wiedergiebt.

Aßmann, Die unbestellten Zusendungen

Siméon, Recht und Rechtsgang im Deutschen Reiche. Erster Band

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Literatur.

Die Reichhaltigkeit des Gebotenen ergiebt eine kurze Inhaltsüber- sicht. Landgerichtspräsident Dr. Müller hat das Einführungsgesetz zum B.G.B. besprochen. Dem allgemeinen Theile ist ein allgemeiner Vor- trag des Geheimen Justizrath Di'. Börner und ein Vortrag des Land- gerichtspräsidenten Frey über die juristischen Personen mit Ausschluß der Stiftungen gewidmet. Das Recht der Schuldverhältnisse im All- gemeinen ist vom Geheimen Justizrath Dr. Otto behandelt, der auch neben dem Oberjustizrath Tränkner das Recht einzelner Schuldverhält- nisse zur Erörterung gezogen hat. Aus dem Sachenrechte bietet Justiz- rath l)r. Grützmann Vorträge, aber nur über die Wirkungen des Be- sitzes, das Grundbuch und die Sicherung von Forderungen durch Grund- stücke. Aus dem Familienrechte bespricht Oberlandesgerichtsrath Dr. Wulfert und aus dem Erbrechte Geheimrath Rüger die vornehmlichsten Materien. Eccius.

7. Recht und Rcchtsgang im Deutschen Reiche. Handbuch zur Einführung in das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Nebengesetze. Bearbeitet von Dr. P. Simeon, Landrichter. Erster Band. Das Bürgerliche Gesetz- buch. Erste und zweite Auslage. Berlin 1900. Earl Heymanns Ver- lag. Dritte Auflage. Berlin 1901 ebenda. (M. 14,—). Das Buch, dessen erste Lieferungen ich in Bd. 43 S. 265 der Beiträge angezeigt habe, ist mit der dreizehnten und vierzehnten Liefe- rung an das Ende seines ersten Bandes gelangt, in welchem das Recht des B.G.B. vollständig dargestellt wird. Von diesem ersten Bande ist sodann eine dritte Auflage ausgegeben. Aus einem für die mittleren Beamten bestimmten Buche ist das Werk immer mehr zu einem solchen geworden, das als wissenschaftlich selbständige einführende Darstellung des Bürgerlichen Rechtes bezeichnet werden kann, die durch die prakti- schen Hinweisungen besonders leichte Verständlichkeit erreicht hat. Der zweite in Aussicht stehende Band des Buches ist auf etwa sechs weitere Lieferungen veranschlagt. Eccius. 8. Sir ««bestellten Zusendungen. Ein Beitrag zur Erläuterung des neuen bürgerlichen und Handelsrechts. Von Dr. ArnoldAßmann, Gerichts- Assessor. Berlin 1901. Franz Vahlen. (M. 3,—.) Der Vers, geht in seinen einleitenden Erörterungen davon aus, daß unser modernes Recht ebenso wie früher das römische Recht be- strebt sein müsse, den Bahnen des Verkehrs aufmerksam zu folgen. Er bemerkt, daß der heute heftiger denn je entbrennende wirthschaftliche Kampf den Kaufmann dazu dränge, immer neue Mittel zur Hebung seines Waarenumsatzes auszudenken, und daß er in diesem Bestreben vielfach dazu schreite, dem Publikum seine Waaren zur Besichtigung und zum Ankäufe sogleich ins Haus zu senden. Mit Recht vermeidet

Aßmann, Die unbestellten Zusendungen.

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ver Vers, eine Erörterung darüber, ob dies Verfahren als Sitte oder als Unsitte zu bezeichnen sei. Läßt sich ein weit verbreiteter Gebrauch im Verkehrsleben nicht leugnen, so geht die Aufgabe des Rechtslehrers dahin, die gesetzlichen Regeln, nach welchen der Gebrauch zu beurtheilen ist, klarzulegen. Run hat der Vers, eine lange Reihe von Fällen zusammengestellt, in denen der Verkäufer die Waare auch ohne Auftrag übersendet, um auf diese Weise den Empfänger zum Ankäufe derselben zu veranlassen. Daß dies z. B. bei Zusendung von Büchern oder Loosen roto die geschieht, weiß Jeder, der auch nur geringe Kenntniß vom Geschäftsleben besitzt. Ich kann es deshalb nur als einen dankbar anzuerkennenden Versuch des Vers, bezeichnen, daß er die in solchen Fällen zur Anwendung zu bringenden Rechtsgrundsätze festzulegen ver- sucht hat. Er sagt in Betreff der rechtswissenschaftlichen Literatur, daß die von ihm erörterten Fragen, abgesehen von einer Erlanger Jnaugural- Dissertation, die sich nur auf das alte Handelsrecht bezieht, noch nicht zum Gegenstand einer besonderen generellen Abhandlung gemacht worden sind, während einzelne Fragen in -Abhandlungen und in Lehrbüchern berührt werden. Der Vers, sagt mit Recht in dem Vorwort, es sei mit Rücksicht daraus, daß das B.G.B. kein künstlich gemachtes Recht enthält, sondern das natürliche Ergebniß eines geschichtlichen Werde- ganges ist, nicht zulässig gewesen, bei seiner wissenschaftlichen Arbeit die beiden bedeutendsten Rechte der früheren Zeit: das gemeine und das preußische Recht, gänzlich mit Stillschweigen zu übergehen. Wenn der Vers, weiter ausführt, es seien in seiner Abhandlung vielleicht manche Punkte eingehender erörtert worden, als es nach der Aufgabe, die er sich gestellt, nothwendig erscheine, so glaube ich kaum, daß es einer solchen Entschuldigung oder Rechtfertigung bedurfte. Ich erkenne an, daß der Vers, auf die Inhaltsübersicht besondere Sorgfalt verwendet hat. Wenn er aber die Ansicht ausspricht, daß da- durch ein besonderer „Sachnachweiser" überflüssig gemacht werde, so stimme ich dem nicht bei. Ich glaube, daß ein Sachregister, und das ist doch wohl mit „Sachnachweiser" gemeint, dem Praktiker, der die Schrift bei Entscheidung einer einzelnen Sache benutzen will, den Ge- brauch derselben weit mehr erleichtert haben würde. Den ganzen Gedankengang des Verf. in einer Anzeige wiederzu- geben, dazu fehlt in den Beiträgen der Raum. Ich möchte aber einen Fall herausgreifen und den Lesern vor Augen führen, welche Rechts- verhältnisse nach der Ansicht des Verf. bei der Sitte (oder richtiger Un- sitte), beliebigen Personen Lotterieloose zuzuschicken, entstehen, und wie sie zu entscheiden sind. Wenn ein Lotteriehändler, so sagt der Vers. S. 62, den Kauf eines Looses anträgt und es gleichzeitig mitsendet, ohne jedoch bestimmte Vorschriften über die Annahme zu machen, so ist eine stille Annahme der Offerte ausgeschloffen. Es muß vielmehr die Annahme durch besondere Erklärung mitgetheilt werden. Eine Für- sorgepflicht trifft den Adreffaten nicht (S. 102). Verhaltungsmaßregeln, deren Beachtung in dem Begleitschreiben gefordert wird, sind für ihn in keiner Weise verbindlich. Insbesondere braucht er nicht die Loose

Kisch, Die Wirkungen der nachträglich eintretenden Unmöglichkeit der Erfüllung bei gegenseitigen Verträgen

Titze, Die Unmöglichkeit der Leistung nach deutschem bürgerlichen Rechte

ItiO

Literatur.

zurückzuschicken, auch wenn ihm ein freigemachter Briefumschlag beigelegt ist. Er kann jedoch die Loose unfrankirt zurückschicken, wobei er sich allerdings der Gefahr aussetzt, bei Nichtannahme seiner Sendung das Porto zu bezahlen. Eine Aufbewahrungspflicht besteht für ihn nicht, mag aus den Sachen werden, was da will. Diese m. E. richtigen Grundsätze gelten in dem Falle, daß der Adressat die Loose nicht an- nehmen will. Anders liegt die Sache, wenn er sie annehmen will (§ 70 S. 155). Dann trifft ihn zunächst der Beweis der Annahme. In Betreff einer stillen Annahme gilt das oben Gesagte. Ob der Vers, darin Recht hat, daß im Zweifel angenommen werden müsse, der Zusender habe das Zustandekommen des Vertrags auch von der recht- zeitigen Zahlung des Einsatzes abhängig machen wollen, ist mir — namentlich wenn davon in dem Uebersendungsschreiben nichts gesagt wird nicht unbedenklich. Der Vers, erörtert dann weiter, wann die Zahlung rechtzeitig erfolgt. Die Frist endigt nach seiner Ansicht, wenn die Ziehung begonnen hat. Geht das Geld erst nach Beginn der Ziehung, aber vor dem Herauskommen des fraglichen Looses ein, so findet der Vers, darin einen Gegenantrag (B.G.B. K 150), dessen An- nahme in dem Belieben des Uebersenders des Looses liegt, und dessen stillschweigende Genehmigung in der vorbehaltlosen Annahme des Geldes zu finden ist. Ich glaube, daß der Vers, hiermit alle erheblichen Fragen, welche bei der Zusendung von Loosen entstehen, gelöst, und zwar im Wesent- lichen richtig gelöst hat. Ich mache aber ausdrücklich weiter darauf auf- merksam, daß auch für die weiteren Fälle der Zusendung von Waaren ohne Auftrag der Vers, jedem Praktiker, der über Differenzen in solchen Fällen zu entscheiden hat, die wesentlichen Gesichtspunkte für die Ent- scheidung bietet. Rassow.

9. 1. Nie Unmöglichkeit der Leistung nach deutschem bürgerlichen Rechte. Von vr. jur. Heinrich Titze, Privatdozent in Göttingen. Leipzig 1900. Verlag von Adolf Titze. (M. 8,50.) 2. Nie Wirkungen der nachträglich rintretenden Unmöglichkeit der Er- füllung bei gegenseitigen Urrträgen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich. Von Or. Wilhelm Kisch. Jena 1900. Ver- lag von Gustav Fischer. (M. 7,—.) Das ziemlich gleichzeitige Erscheinen dreier beachtenswerther Werke über denselben Gegenstand, der beiden vorliegenden und des kurz voran- gegangenen auf S. 713 des vorigen Jahrganges angezeigten Buches von Kleineidam entspringt der Einsicht, daß es sich hier um Fragen handelt, die für das Rechtsleben von sehr großer Bedeutung sind. Es ist erfreulich, daß sich unsere jüngeren Kräfte mit Eifer solchen Fragen zuwenden. Das Buch zu 2 behandelt nur einen Theil der in dem Buche 1 und in dem Werke von Kleineidam behandelten Fragen, aber die wichtigsten. Mit ihnen beschäftigen sich auch die Ausführungen unseres

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung beim Schadensersatzanspruch

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung beim Schadensersatzanspruch. 161 Mitarbeiters Dy. Schüller, die auf S. 511 des vorigen Jahrganges be- gonnen sind und mit Bezug auf die einzelnen Verträge in diesem Bande fortgesetzt werden. -Hier ist überall auf die sehr beachtenswerthen Er- örterungen in den beiden hier angezeigten Büchern hingewiesen, so daß die Leser der Beiträge sich ohne erneute Erörterung ein anerkennendes Urtheil über diese beiden Werke gebildet haben werden. Eccius. 10. Nie NortheilsauSgleichuug beim Schadrnsersahanspruch im römischen und deutschen bürgerlichen Rechte. Von vr. Paul Oertmann, o. ö. Pro- fessor der Rechte in Erlangen. Berlin 1901. I. Guttentag. (M. 7,50.) Die vorliegende sehr anerkennungswerthe Monographie versucht die Regeln für die Anrechnung oder richtiger Ausgleichung von Vortheil und Schaden bei einem zu erhebenden Ersatzansprüche festzustellen, Regeln, seren Gewinnung die Vorarbeiten für das Recht des B.G.B. der Praxis überwiesen haben, ohne daß ausdrückliche Gesetzesvorschläge in Frage gekommen wären. Der Verf. knüpft an den Begriff des Scha- dens an, den er nicht abstrakt als die in Geld zu berechnende Differenz des Vermögens vor und nach dem schadenden Ereignisse, sondern unter Berücksichtigung der Zulässigkeit des Ersatzes durch Wiederherstellung konkret in der Entziehung oder Entwerthung eines Vermögensbestandtheils findet. Während er sonst in dem Buche neben den sonstigen modernen Gesetzgebungen auch das Allgemeine Landrecht berücksichtigt, geschieht es hier nicht, da ihm doch A.L.R. I. 6 § 1 die Begriffsbestimmung des Schadens als Verschlimmerung des Zustandes eines Menschen in An- sehung seines Körpers, seiner Freiheit oder Ehre oder seines Vermögens geboten hätte. Der Verf. hebt mit Recht hervor, daß, während bei der abstrakten Auffassung des Schadens die Berücksichtigung des auf der- selben Grundlage erwachsenen Vortheils rechnungsmäßig ohne Weiteres zur Annahme einer geringeren Vermögenseinbuße führt, gerade bei der konkreten Auffassung die Frage der Anrechnung deutlicher hervortritt, weil hier die Anrechnung als Ausgleichung verschiedenartiger Vermögens- stücke wirksam wird. So betrachtet der Verf. auch die Fälle, in welchen der Schadens- ersatzanspruch durch eine Abtretungspflicht modifizirt wird, unter dem Gesichtspunkte der compensatio lueri eum ckamno. Eine der Hauptaufgaben des Buches ist die Erörterung der kau- salen Verknüpfung zwischen Vortheil und Nachtheil, wobei er nach Er- örterung des Wesens der Kausalität die Frage stellt, ob die Anrechnung nur stattfinde, wenn der Vortheil aus denselben Geschehnissen entspringt, welche den Schadensersatzanspruch erzeugt haben, oder ob eine Einheit der Grundlage des Schadensersatzes und der Vortheilsvergütung auch dann anzunehmen ist, wenn verschiedene Geschehnisse den Vortheil und den Nachtheil herbeigeführt haben, diese aber mittelbar auf dieselbe Grundlage zurückgeführt werden können, eine Frage, die im erster« Sinne entschieden wird. Beiträge, 46. Jahrg. 1. Heft.

Schultze, Treuhänder im geltenden bürgerlichen Rechte

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Literatur.

Eine sehr eingehende Interpretation der eingreifenden Stellen des römischen Rechtes unter genauer Prüfung, ob es sich in den behandelten Fällen auch wirklich um Schadensersatz handelte, und eine ebenso ein- gehende Behandlung der Literatur, der Rechsprechung in den mannig- fachsten Fällen, endlich auch der modernen Gesetzgebung begründen die Ergebnisse. Auch wo man nicht beistimmt, hat man die Sorgfalt und Schärfe der Untersuchung anzuerkennen. Das Buch hat nach meiner Ansicht die schwierige Lehre in sehr dankenswerther Weise geklärt und wird in der Praxis des neuen Rechtes eingehende Beachtung verdienen. Eccius. 11. Treuhänder im geltenden bürgerlichen Uechte. Von 1>r. Alfred Schultze, Professor und Overlandesgerichtsrath in Jena. Jena 1901. Gustav Fischer. (M. 2,50.) Die vorliegende interessante und beachtenswerthe Schrift ist der Abdruck eines Aufsatzes, den der Vers, im 4:;. Bande von Jherings Jahrbüchern für die Dogmatik des bürgerlichen Rechtes veröffentlicht hat. Er beschäftigt sich mit der Rechtsstellung des Treuhänders, d. h. desjenigen, welcher Eigenrechte empfangen hat mit der Bestimmung, sie nicht im eigenen, sondern in einem bestimmten fremden Interesse zu gebrauchen. Nach einem historischen Rückblick auf verwandte Bildungen des römischen und des älteren deutschen Rechtes kennzeichnet der Vers, den Unterschied dieser beiden Rechte dahin, daß das römische Recht den Treuhänder nur obligatorisch, das deutsche aber ihn dinglich an die Zwecksatzung bindet. In diesem letzteren Sinne will der Verf. den Treuhänder auch auf dem Boden unseres heutigen bürgerlichen Rechtes anerkannt wissen. Er verwerthet in dieser Beziehung insonder- heit die Bestimmung des § 161 B.G.B. über die Unwirksamkeit von weiteren entgegenstehenden Verfügungen über einen Gegenstand, über den unter einer aufschiebenden oder einer auflösenden Bedingung ver- fügt worden ist. Im Weiteren wird dann die praktische Bedeutsamkeit des Grundgedankens, d. h. der dinglich beschränkten Rechtsstellung des Treuhänders, an einer Reihe einzelner Rechtsinstitute nachgewiesen, aus denen ich die Sammlung von Beiträgen zu wohlthätigen oder gemein- nützigen Zwecken (§ 6), das Voll-Indossament zum Inkasso (§ 7) und den Testaments-Vollstrecker (ß 9) als besonders bedeutsam hervor- heben möchte. Die Ausführungen des Verfassers sind sehr ansprechend und verdienen eingehende Erwägung und Beachtung, auch bei den zur Rechtsprechung berufenen Juristen. Bei allem Lobe, das das Buch auch nach seiner formalen und sprachlichen Seite hin herausfordert, sei es doch gestattet, hier gegen zwei Ausdrücke Widerspruch zu erheben. „Unstimmigkeit" (S. 12) ist wirklich kein Wort, dessen Einbürgerung man befördern sollte, und von einem „Selbsteintritt" des früheren Rechtszustandes zu reden, wenn gesagt werden soll, daß der frühere Rechtszustand von selbst wieder eintritt, ist auch weder schön, noch richtig. Dr. Sievers.

Zimmermann, Die Theilschuldverschreibung und das Reichsgesetz betr. die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen

Iimmermann. Die Theilschuldverschreibung rc.

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12. Dte Theilschuldverschreibung und das Reichsgelrtz betr. die gemeinsame» Rechte der Kesttzer von Schuldverschreibungen vom 4. Dezember l§90. Von vr. zur. Fr. von Zimmermann. Berlin 1901. Carl Heymanns Verlag. (M. 2,40.) Der Verf. giebt eine systematische Darstellung des Rechtes der Theilschuldverschreibung, soweit dieses Recht durch das genannte Reichs- gesetz geordnet ist. Er beginnt mit einer Darlegung des Begriffs, der ökonomischen Funktion und der Geschichte der Theilschuldverschreibung, um nach einem Ueberblick über die einschlägige Gesetzgebung anderer Staaten auf das Reichsgesetz selbst einzugehen, das er unter eingehender Berücksichtigung der vorhandenen Literatur in neun Paragraphen (Vor- aussetzung der Anwendbarkeit des Gesetzes, Berufung, Geschäftsordnung und Kompetenz der Gläubigerversammlung, Stimmrecht in derselben, Wirksamkeit bezw. Anfechtbarkeit der gefaßten Beschlüsse, Vertretung der Gläubiger außerhalb und innerhalb des Konkurses, Strafbestim- mungen) ausführlich behandelt. Verf. tritt dem Reichsgesetz auch kritisch gegenüber, indem er darzulegen sucht, daß der praktische Werth des Gesetzes dadurch erheblich eingeschränkt sei, daß jede Aenderung der ursprünglichen Anleihebedingungen durch Beschluß der Gläubigerver- sammlung im § 11 Abs. 1 von dem Drohen der Zahlungseinstellung oder des Konkurses des Schuldners abhängig gemacht sei. Weiter hebt er als einen Uebelstand hervor, daß die Parteifähigkeit des Gläubiger- verbandes ganz von dessen eigenem Belieben abhänge, nämlich davon, daß er einen zur Prozeßführung befugten Vertreter bestellt; Verf. ver- mißt eine dem § 50 Abs. 2 C.P.O. entsprechende Bestimmung. Schließ- lich findet der Verf. auch darin, daß der Beschluß der Gläubigerver- sammlung sofort mit seiner Fassung Rechtswirksamkeit erlangt, besonders für den Grundbuchverkehr mit Rücksicht auf die Grundsätze des gut- gläubigen Rechtserwerbes eine große, durch nichts abwendbare Gefahr für die überstimmten Gläubiger. In letzterer Hinsicht ist aber die An- sicht des Verf., daß auf Grund des Mehrheitsbeschlusses der Schuldner „unverzüglich" die Hypothek löschen lassen könne, so daß der benach- theiligte Obligationenbesitzer dies nicht einmal durch eine einstweilige Verfügung würde Hintertreiben können, wohl zu theoretisch; in der Wirklichkeit wird dem überstimmten Gläubiger in dem zwischen der Fassung des Mehrheitsbeschlusses und der Löschung der Hypothek noth- wendig liegenden Zeiträume regelmäßig auch die Möglichkeit gegeben sein, eine einstweilige Verfügung zu erwirken. Die S. 105 ausgesprochene Ansicht, daß, falls auf Grund eines nichtigen Beschlusses der Gläubigerversammlung eine Hypothek gelöscht worden sei, die hinter der gelöschten Post eingetragenen Hypotheken ipso iure nachrückten und dann diesen nachrückenden Hypothekengläubi- gern gegenüber, „soweit sie gutgläubig und somit durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs gedeckt" seien, die Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses ohne jede Wirkung bleibe, halte ich nicht für zutreffend 11*

Freese, Das Pfandrecht der Bauhandwerker

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Literatur.

hier kann ohne Weiteres nicht von einem Erwerbe durch ein Rechtsgeschäft die Rede sein, nur bei einem solchen besitzt aber der gute Glaube an die Nichtigkeit des Grundbuchs rechtserzeugende Kraft. Das Buch ist klar geschrieben und wohl geeignet, in das Verstand- niß des Reichsgesetzes einzufllyren. Ungewitter, Cassel.

13. Vas Pfandrecht der Kauhandwerker Von'Heinrich Freese. Leipzig 1001 Friedrich Emil Perthes. (M. 3,60.) Der seit einem Menschenalter im Bauhandwerke thätige Verfasser, der langjährige Vorsitzende des Bundes der deutschen Bodenreformer, hat bereits im 3. Bande der sozialen Streitfragen zu den im Jahre 1897 veröffentlichten Entwürfen eines Reichsgesetzes zur Sicherung der Bauforderungen und eines preuß. Ausführungsgesetzes Stellung ge- nommen. In dem vorliegenden, 340 Seiten haltenden Buche giebt der Vers, zunächst einen geschichtlichen Ueberblick über die Bestrebungen zur Erreichung eines besseren Schutzes der Bauhandwerker, legt dessen Noth- wendigkeit dar und geht dann auf die bereits genannten Gesetzentwürfe näher ein, indem er unter Benutzung der reichen, inzwischen erschienenen Literatur die einzelnen Bestimmungen der Entwürfe vom Standpunkte des Bauhandwerkers bespricht. Unter Berücksichtigung der Gesetzgebung des Auslandes, insbesondere derjenigen der Vereinigten Staaten von Nordamerika, die er in vielen Hinsichten als nachahmenswerth bezeichnet, kommt er zu dem Ergebnisse, daß die Entwürfe zur Wahrnehmung ver berechtigten Interessen der Bauhandwerker insofern geeignet seien, als die Ertheilung der Bauerlaubniß von der Eintragung eines Bauver merkes in das Grundbuch abhängig gemacht und allen Baugläubigern, die ihre Forderungen auf Grund einstweiliger Verfügungen innerhalb einer bestimmten Frist zum Grundbuch anmelden, mit gleichem Range unter einander ein dingliches Vorrecht am Werthe der Gebäulichkeiten eingeräumt werde, auf das im Voraus zu verzichten nicht zulässig sei, daß dagegen unbefriedigend vor Allem sei, daß bei Umbauten, bei Abriß- bauten und bei sog. Entreprisebauten das geplante Vorrecht den Bau- handwerkern nicht zugestanden werde, und daß das Restkaufgeld oder eine sonstige, vor Beginn des Baues eingetragene Hypothek innerhalb der von dem Bauschöffenamt abgegebenen Schätzung der Baustelle den Bauforderungen vorgehen solle. Die auf einen Dienstvertrag ange- stellten Personen will der Verf. mit Rücksicht auf die Schwäche ihrer wirthschaftlichen Stellung an gleicher Stelle mit den im § 10 Ziff. 2 des Reichsges. über die Zwangsversteigerung vom 24. März 1897 Ge- nannten befriedigt wissen. Verf. tadelt auch, daß die vom Bauschöffen- amte vorzunehmende Schätzung der Baustelle eine endgültige sein soll; er begehrt Zulassung „einer Berufung im Verwaltungswege". Nach kurzer Besprechung auch der von anderer Seite zum Schutze der Bau- handwerker gemachten Vorschläge spricht er die Hoffnung aus, daß es den Vertretern der Rechtswissenschaft gelingen möchte, für die durch die

Salomonsohn, Der gesetzliche Schutz der Baugläubiger in den Vereinigten Staaten von Nord-Amerika

Salomonsohn, Der gesetzt. Schutz der Baugläubiger in Nord-Amerika. 165 Bedürfnisse des praktischen Lebens dringend geforderten Schutzbestim- mungen die richtige juristische Formulirung zu finden. Das, wenn auch nicht frei von Einseitigkeiten, so doch mit prakti- schem Verständnisse geschriebene Buch ist Allen, die sich über die behan- delte Frage orientiren wollen, nur zu empfehlen. Es enthält manchen beachtenswerthen Vorschlag. Insbesondere möchte ich als angezeigt und auch wohl angängig bezeichnen, das Vorzugsrecht der vor dem Beginne des Baues eingetragenen Gläubiger auf den dem Verhältnisse des Werthes der Baustelle zu dem Werthe der Gebäude entsprechenden Theil des Erlöses des Gebäudegrundstücks zu beschränken. Bedenklicher erscheint mir die gewünschte Ausdehnung der Schutz- vorsckriften aus Um-, Abriß- und sog. Entreprisebauten. Abgesehen davon, daß es im einzelnen Falle oft schwer sein wird, zu entscheiden, ob ein Umbau im Sinne des Gesetzes vorliegen würde, müßte doch zum Schutze der voreingetragenen Berechtigten mindestens gefordert werden, daß die Genehmigung zunr Um- oder Abrißbau nicht eher zu ertheilen ist, bis die Eingetragenen benachrichtigt sind, damit sie ihre Rechte wahren können. Da dann aber, falls der Vorschlag des Vers, besetz werden sollte, regelmäßig die bereits Eingetragenen dem Um- und insbesondere dem Abrißbau widersprechen würden, so würde durch Unterbinden solcher Bauten schließlich das Bauhandwerk selbst am meisten geschädigt werden. Bezüglich der Entreprisebauten will der Vers, „die Unternehmer weiterer Grade durch Subrogation in das Baupfandrecht ihrer Auftraggeber eintreten" lassen. Der Erlaß einer solchen, gesetzgeberisch sehr bedenklichen, Bestimmung ist um so weniger gerechtfertigt, als der Vers, selbst ein Bedürfniß für eine solche Be- stimmung als zur Zeit bestehend nicht anerkennt und die Gefahr, daß der Bauschwindel sich bei Erlaß der geplanten Gesetze auf den Aus- weg der Entrepriseunternehmung werfen werde, nicht naheliegt. Auf weitere Einzelheiten einzugehen, dürfte zu weit führen, und spreche ich nur noch mit dem Vers, den Wunsch aus, daß die angeregte Frage recht bald eine befriedigende praktische Erledigung finden möchte. _ Ungewitter, Cassel.

14. •et gesetzliche Schutz der SauglSubiger in de« vereinigten Staaten von Nord-Amerika. Ein Beitrag zu den Entwürfen eines Reichsgesetzes betreffend die Sicherung der Bauforderungen und eines preußischen Ausführungsgesetzes. Von Gerichtsassessor Ur. Salomonsohn (jetzt Solmssen). Berlin 1900. Carl Heymanns Verlag. (M. 8,—.) Das gesetzgeberische Problem des Schutzes der Bauhandwerker steht seit Zähren auf der Tagesordnung und beschäftigt lebhaft die öffentliche Meinung, sobald durch Vorfälle, wie den Selbstmord des Malermeisters Seeger, die im Baugewerbe bestehenden Mißstände grell beleuchtet werden. Die Rechtslage der Bauhandwerker ist insofern eine ungünstige, als sie gezwungen sind, vorzuleisten, und als die auf ihre Kosten herbei- geführte Wertherhöhung des Grundstücks von Rechtswegen den Hypo-

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Literatur.

thekengläubigern zu Gute kommt; für Hypotheken, die auf eine Bau- stelle eingetragen sind und vielleicht den Werth der Baustelle weit übersteigen, haftet ohne Weiteres nach Herstellung eines Gebäudes das bebaute Grundstück, während dem Vauhandwerker nur ein persönlicher Anspruch gegen den Bauunternehmer zusteht. Durch diese ungünstige Rechtslage der Bauhandwerker wird der sog. Bauschwindel ermöglicht. Das Zusammenwirken unsolider Bauunternehmer, welche die ihnen ge währten hypothekarisch sichergestellten Baugelder nicht bestimmungs- gemäß verwenden, und von Terrainspekulanten, welche Baustellen zum Zwecke der Bebauung zu übertrieben hohen Preisen verkaufen, hat zur Folge, daß das Gebäude, sobald es fertig geworden ist, häufig noch ehe es fertig geworden ist, zur Subhastation kommt. An dieser dient der Erlös zur Befriedigung der Resttaufgelder und der Baugelderhypothek, die Bauhandwerker, deren nach § 648 B.G.B. eingetragene Sicherungs - Hypothek diesen Hypotheken im Range nachsteht, fallen aus. Den Bau- handwerkern wird zum Vorwürfe gemacht, daß sie die Kreditwürdigkeit des Bauunternehmers, mit welchem sie abschließen, nicht gehörig prüfen oder sich sogar in voller Kenntniß seiner Kreditunwürdigkeit mit ihnr einlassen. Sie begegnen diesem Vorwürfe mit dem Einwande, daß sie als die wirthschaftlich Schwächeren gezwungen seien, die sich ihnen bietende Arbeitsgelegenheit trotz ihrer Zweifel an der Kreditwürdigkeit des Bestellers zu ergreifen. Der im Dezember 1897 veröffentlichte Entwurf eines Reichs gesetzes, betreffend die Sicherung der Bauforderungen, suchte das Pro- blem des Schutzes der Bauhandwerker dadurch zu lösen, daß er der für die Bauhandwerker und Bauarbeiter einzutragenden Bauhypothek den Vorrang vor früher eingetragenen Rechten insoweit einräumt, als der Erlös den Baustellenwerth übersteigt, dabei jedoch der Baugelderhypothek den Vorrang vor der Bauhypothek unbedingt insoweit zusichert, als die Baugelder nachweislich zur Tilgung von Bauforderungen verwendet worden sind. Dieser Entwurf ist auf Grund der zahlreich eingegangenen kritischen Aeußerungen einer erneuten Berathung in einer aus Ver- tretern der betheiligten Reichsämter und preußischen Ministerien zu- sammengesetzten Kommission unterzogen worden. Das Ergebniß dieser Berathung ist die Aufstellung zweier neuer Entwürfe gewesen, die so- eben nebst Begründung amtlich veröffentlicht worden sind. Die beiden Entwürfe stimmen darin überein, daß sie jeden Eingriff in die Grund- sätze des Grundbuchrechts hinsichtlich der Rangordnung der eingetragenen Rechte vermeiden und zum Ersätze des im früheren Entwürfe vor- gesehenen bevorzugten Ranges der Bauhypothek vorschreiben, daß vor Beginn des Baues insoweit Sicherheit zu leisten ist, als die eingetra- genen Rechte den Betrag des Baustellenwerthes übersteigen. Sie unter- scheiden sich durch die verschiedene Stellungnahme zu zwei vielum- strittenen Fragen, zu der Frage, ob neben den Bauhandwerkern und Bauarbeitern auch die Lieferanten als Baugläubiger geschützt werden sollen, und zu der Frage, ob nur diejenigen berücksichtigt werdm sollen, welche mit dem Eigentümer selbst abgeschlossen haben, oder auch

Salomonsohn, Der gesetzt. Schutz der Baugläubiger in Nord-Amerika. diejenigen, welche mit dem Hauptunternehmer oder einem weiteren Unternehmer abgeschlossen haben sdie sog. Nachmänner). Bei den Be- rathungen der Kommission hat, wie sich aus der Begründung der Ent- würfe ergiebt, das Buch von Solmssen eine besondere Beachtung er- fahren. Es wird auch bei den zu erwartenden Erörterungen über die beiden neuen Entwürfe und zwar gerade bei der Erörterung der von den beiden Entwürfen verschieden beantworteten Fragen zweifellos eine hervorragende Rolle spielen. Die Schwierigkeiten, welche die Lösung des gesetzgeberischen Problems des Bauhandwerkerschutzes bietet, beruhen weniger in der juristischen Ausgestaltung dieses Schutzes, als in der Loraussicht der wirthschaftlichen Folgen, welche sich an ein gesetzgebe- risches Eingreifen knüpfen. Wird das Schutzgesetz den Bauhandwerkern den erhofften Nutzen bringen? Wird es nicht auf der anderen Seite wirthschaftliche Nachtheile mit sich bringen, welche die zu erwartenden Vortheile aufwiegen? Von der Beantwortung dieser Fragen hängt es ab, ob man sich entschließt, einen der Entwürfe zum Gesetze zu erheben. Für die weitere Behandlung der Entwürfe ist es daher von wesentlicher Bedeutung, daß in Amerika eine ähnliche Gesetzgebung gilt und man also in der Lage ist, dort die Wirkungen zu studiren, welche derartige gesetzliche Maßnahmen auf die Entwickelung des wirthschaftlichen Lebens haben. Daß in den Vereinigten Staaten von Nordamerika Gesetze zum Schutze der Baugläubiger gelten, war schon seit lange bekannt. Es fehlte aber an einer genauen Kenntniß des Inhalts dieser Gesetzgebung und ihrer praktischen Bewährung. Diese Lücke füllt das Buch von Solmssen in dankenswerthester Weise aus. Der Verfasser hat einen längeren Aufenthalt in Amerika dazu benutzt, um sich auf das ein- gehendste mit der Gesetzgebung aller Bundesstaaten über den Schutz der Baugläubiger und die wirthschaftliche Bedeutung und Wirkung dieser Gesetzgebung zu unterrichten. Er hat zu diesem Zwecke nicht nur die Gesetze aller 49 Staaten der Union, welche im Grundprinzip übereinstimmen, in der Ausgestaltung im Einzelnen aber vielfach von einander abweichen, gesammelt, sondern sich auch mit der reichhaltigen amerikanischen Literatur über diese Gesetzgebung und mit der in Amerika besonders wichtigen Rechtsprechung vertraut gemacht. Um ein Urtheil über die praktische Bewährung der Gesetze zu gewinnen, hat er in New-Aork umfassende statistische Studien gemacht und sich durch Um- fragen bei Jntereffenten ein werthvolles Material für die Beurtheilung der wirthschaftlichen Erfolge der Gesetzgebung beschafft. Die Ergebnisse seiner Untersuchungen hat er in dem hier besprochenen Buche nieder- gelegt und sich in diesem zugleich über die für Deutschland zu machen- den Nutzanwendungen ausgesprochen. Er gelangt zu dem Ergebnisse daß die in Amerika seit 100 Jahren bestehende, allmählich in allen Staaten eingeführte Gesetzgebung sich wohl bewährt habe und sich ihrer Grundlage nach zur Uebertragung nach Deutschland eigne. Seine Vor- schläge für ein deutsches Gesetz, die er am Schluffe des Buches näher ausgesührt hat, berühren sich nahe mit den Vorschlägen, welche in dem jetzt veröffentlichten Entwürfe L gemacht sind.

Josef, Rechtsfälle zum Zwangsversteigerungsgesetz etc.

Literatur.

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Das Buch von Solmssen, welches sich durch Gründlichkeit und Scharfsinn, wie durch übersichtliche und elegante Darstellung auszeichnet, ist für Jeden, der sich mit der Bauhandwerkerfrage beschäftigt, unent- behrlich. Es bietet aber darüber hinaus ein allgemeines Interesse. Der Verfasser leitet nämlich sein Buch mit einer Darstellung der Rechts - quellen der Vereinigten Staaten von Nord-Amerika ein, in welcher in anregender Weise dargelegt wird, welche Bedeutung in Amerika dem durch Urtheile geschaffenen ungeschriebenen Rechte zukommt und wie sich dort der Werdegang eines Gesetzes gestaltet. Von großem Werthe für den deutschen Juristen ist es auch, daß vielfach Urtheile amerikanischer Gerichte im Wortlaute mitgetheilt werden. Aus diesen Mittheilungen gewinnt man ein recht günstiges Urtheil über den Werth der Recht- sprechung der amerikanischen Gerichte, die bei ihrer Gesetzesauslegung immer die Frage in den Vordergrund stellen, welche Zwecke das Gesetz verfolgt und wie es verstanden werden muß, um zu einem praktisch brauchbaren Ergebnisse zu gelangen. Eigenthümlich berührt es, wenn man hin und wieder Ausführungen liest (z. B. S. 154 ff. über die Bedeutung der Hingabe eines Wechsels), die ebensogut in einem Reichs gerichtsurtheile stehen könnten, ein Beweis, daß alle Verschiedenheit der Gesetzgebung und der wirthschaftlichen Verhältnisse eine Gemeinsamkeit der Grundgedanken des Rechtes nicht ausschließt. Mügel.

15. Nrchtsfällr znm Iwangsversteigerungsgrseh, zur Grun-bnchordnung, zu« Liegenschaftsrecht, zum Ueichsgrseh über die Freiwillige Gerichts- barkeit unter Kerückstchtigung anderer Neichsgefehr privatrecht- iichrn Inhalts. Von 1)r. Eugen Josef, Notar a. D. in Freiburg im Breisgau. Berlin 1901. Franz Wahlen. (M. 1,50.) Josef hat sich bereits durch seine Rechtsfälle zum Bürgerlichen Gesetzbuch und zum Handelsgesetzbuche mannigfachen Dank verdient. Die vorliegende Sammlung kann als ganz besonders geeignet bezeichnet werden, nicht bloß in den Rechtsstoff der bezeichnten, zum Theil beson- ders schwierigen Gesetze einzuführen, sondern das juristische Können, die Fähigkeit zur Rechtsanwendung auf diesen Gebieten zu kräftigen. Die geschickt erfundenen Thatbestände werden durch wenige Worte umgestaltet und gerade dadurch das Nachdenken angeregt, das Einprägen von unter- scheidenden Momenten erleichtert. Ohne die Lösung zu geben, weiß der Verfasser bei jeder Variante den Leser auf den Rechtsstoff hinzuweisen, den er zur Lösung der Aufgabe durchdenken muß. Der junge Jurist giebt sich dabei am sichersten Rechenschaft darüber, daß er nicht bloß die Worte eines Gesetzes oder auch eines Lehrbuchs gelesen, sondern daß er ihren Sinn aufgefaßt und sich angeeignet hat. Den Referendarie» ins- besondere möchte ich das Buch dringend empfehlen. Die Durcharbeitung desselben wird jeden von ihnen erheblich vorwärts bringen. Und nicht bloß Referendare und Studenten, sondern auch alte Praktiker können aus dem Buche und durch das Buch viel lernen. Eccius.

Ullmann, Das gesetzliche eheliche Güterrecht in Deutschland

Ullmann, Das gesetzliche eheliche Güterrecht in Deutschland. 169 16. Nas gesetzliche eheliche Güterrrcht in vrntschlanL. Bon Ullmann, Rechts- anwalt in Magdeburg. Berlin 1901. Siemenroth L Troschel. (M. 4,—.) Das Buch beschränkt sich — wie schon der Titel erkennen läßt — aus das gesetzliche eheliche Güterrecht, das dem Ehemanne die Verwal- tung und Nutznießung in die Hand giebt, und auf das Recht der Güter- trennung. Die Ausführungen gehen unter Benutzung der Vorarbeiten und der Literatur, insbesondere des Planck'schen Kommentars, aber mit freier Stellung diesem gegenüber, mit großer Vollständigkeit auf die Fragen des gesetzlichen ehelichen Güterrechts ein. Die Uebergangsvor- schriften des preußischen Ausführungsgesetzes sind nicht in den Kreis näherer Erörterung gezogen. Neben beachtenswerthen Erörterungen finden sich freilich auch solche, deren Begründung bedenklich, ja ver- wunderlich ist. So scheint der Verfasser eine sehr eigentümliche An- sicht von Aktivlegitimation im Rechtsstreite zu haben, wenn er S. 60 den allgemeinen Satz aufstellt, daß das Gericht einen Mangel der Aktiv- legitimation nicht von Amtswegen zu berücksichtigen habe. Wie sich der Verfasser die Klagerechte denkt, bei denen es nicht darauf ankommt, ob sie gerade dem Kläger zustehen, und weshalb er diese Frage ganz allgemein nur auf Grund eines Einrederechts des Verklagten zur Prü- fung ziehen will, vermag ich nicht zu ergründen. Aus seinem allge- nreinen Satze zieht der Verfasser für die von ihm behandelte Materie die Folgerung, daß die nach dem ehelichen Güterrechte des B.G.B. in der Ehe lebende Frau wegen eines zum eingebrachten Vermögen gehö- rigen Anspruchs auch ohne Zustimmung des Mannes mit Erfolg Klage erhebe, wenn der Mangel dieser Zustimmung nicht einredeweise geltend gemacht werde. Diese Frage selbst ist bekanntlich streitig. Aber der Satz, den der Verfasser vertritt, wird von Anderen nicht auf eine ähn- liche sonderbare Anschauung von der Aktivlegitimation, sondern darauf gegründet, daß keine gesetzliche oder thatsächliche Vermuthung dahin be- stehe, daß eine Ehefrau im Güterstande der Nutznießung und Verwaltung lebe, oder auch dafür, daß das klagend geltend gemachte Recht zum ein- gebrachten Gute gehöre, daß vielmehr im Zweifel Jeder, zu dessen Ver- mögen ein geltend gemachtes Recht gehört, also auch die Ehefrau, bei der dies trotz der Nutznießung des Mannes zutrifft, als befugt ange- sehen werden müsse, darüber zu verfügen, und daß deshalb das Be- streiten des Verfügungsrechts der Frau bei mangelnder Zustimmung des Mannes sich als Einrede darstelle. So z. B. Wendt im Arch. f. civ. Prax. Bd. 92 S. 302. Das ist jedenfalls eine andere Begrün- dung, als die unseres Verfaffers. Uebrigens erkennt auch Wendt an, daß im Bestreitungsfalle die Frau beweispflichtig ist für die Zustimmung des Mannes, und er giebt damit stillschweigend zu, daß sie diese Zu- stimmung, wenn jener Einwand erhoben wird, behaupten muß, um ob- zusiegen. Daß der Beklagte, um seinen Einwand zu begründen, irgend etwas Thatsächliches behaupten und beweisen müffe, geht aus Wendts Ausführungen ebensowenig, wie aus denen unseres Verfaffers hervor.

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Literatur.

Beide machen sich auch keine Skrupel aus der Lage des Beklagten, der, weil er den Einwand versäumt hat, zur Leistung an die Frau verur- theilt ist und doch durch Leistung an die Frau dem Ehemanne gegen- über nicht befreit wird, ebensowenig über die Lage des Ehemanns, der entweder um sein Nutznießungsrecht gebracht ist, oder ein Mittel haben muß, auch ohne Zustimmung der Frau den Gegenstand noch einmal einzufordern, um daran die ehemännliche Nutznießung zu haben. Wie mir scheint, liegt die Sache so: Wenn Marie Schulze klagt, ohne zu erkennen zu geben, daß sie die Ehefrau von Martin Schulze ist, so wird der Richter allerdings nach dem von Alarie Schulze erwachsenen An- spruch erkennen müssen, wenn Beklagter nicht die Thatsache geltend macht, daß Marie Schulze des Martin Schulze Frau ist. Sat Klägerin aber dies schon in der Klage angegeben oder wird es klargestellt, so kann es nach meiner Ansicht nicht Sache des Beklagten sein, nähere Angaben über das Güterrecht, unter welchem die Klägerin lebt, zu machen, es sei denn, daß der von der Klägerin angegebene Wohnort außerhalb des Deutschen Reichs liegt oder daß sie sich als Ausländerin bezeichnet hat. Ein anderer Güterstand, als der des ehemännlichen Nieß- brauchs, kann nicht vorliegen, wenn kein Ehevertrag geschlossen ist, daß er aber geschlossen sei, wird die Frau behaupten müssen, welche leugnet, daß das ehemännliche Nießbrauchsrecht eingreife. Ebenso kann bei Gegenständen, die nicht gesetzlich zum Vorbehalte zu rechnen sind, eine Ausnahme von dem ehemännlichen Verwaltungsrechte nicht anders angenommen werden, als auf Grund der Behauptung bestimmter Thal- sachen, die den Schluß auf die Ausnahme begründen. Der Richter aber hat Recht zu sprechen unter der Annahme, daß mehr Thatsachen nicht vor- liegen, als ihm im Rechtsstreite vorgetragen sind. Danach wird er bei einer sich als Ehefrau und als wohnhaft im Jnlande bezeichnenden Ehefrau, die auch nicht angiebt, daß sie Ausländerin sei, allerdings davon ausgehen müssen, daß das gesetzliche Ehegüterrecht für ihre Ehe nicht durch Ver- trag geändert, daß der einzelne Gegenstand nicht der Verwaltung des Mannes entzogen ist, und er muß dann zu der Folgerung kommen, daß die Klägerin ohne die von ihr nicht behauptete Zustimmung des Ehe- manns das Klagerecht nicht ausüben kann. Das ist keine Offizial- prüsung einer Prozeßvoraussetzung, sondern einfach Rechtsanwendung auf den dem Richter vorgetragenen, für ihn erschöpfend vorgetragenen Thatbestand. Und im Interesse der Rechtssicherheit ist dringend zu wünschen, daß in der Praxis Zweifel hieran nicht hervortreten. Dabei bleibt die Prozeßfähigkeit der Frau unbeschränkt anerkannt. Aber ihre Prozeßfähigkeit gicbt ihr nicht eine Macht, das Nutznießungsrecht ihres Ehemanns zu zerstören oder zu hemmen, und ihren Schuldnern gegen- über hat sie auch nicht die Macht, sie zu Nachforschungen darüber zu nöthigen, wo sie die Ehe geschlossen hat, ob sie dabei einen Vertrag geschlossen hat oder ob ein Dritter ihr das eingeklagte Recht unter Be- schränkung des ehemännlichen Verwaltungsrechts übertragen hat. Eccius.

Schultzenstein-Köhne, Das deutsche Vormundschaftsrecht. Zweite Auflage

Zelter, Die statutarischen Gütererbrechte der Uebergangszeit in Preußen

Guttentag'sche Sammlung deutscher Reichsgesetze.

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17. vir statutarischen Güterrrbrechtc der Uebergangszeit in Preußen. Von G. Zelter, Rechtsanwalt am Oberlandesgericht in Stettin. Berlin 1901. H. W. Müller. (M. 3.—.) Die alten statutarischen Normen für das Gütererbrecht der vor dem 1. Januar 1900 geschlossenen Ehen bleiben auch unter der Herr- schaft des neuen Rechtes zum größten Theile in Geltung. Der Rechts- zustand ist noch dadurch verwickelter geworden, daß das preußische Aus- führungsgesetz Wahlrechte schuf, die innerhalb bestimmter Fristen aus- zuüben sind. Der Vers, hat die in den Territorien des preußischen Staates geltenden Statuten gesammelt und in kurzer und präziser, zum Theil tabellarischer Form dargestellt. Er hat sich nicht etwa auf eine mecha- nische Zusammenstellung beschränkt, sondern die Materie mit Fleiß und Umsicht bearbeitet und übersichtlich gruppirt. In einen: ersten Abschnitte behandelt er in 8 Kapiteln die allge- meinen Grundsätze, während er in dem zweiten „Territorien und Sta- tuten" überschriebenen Abschnitte die lokalen Statuten unter Bezeichnung ihres Geltungsgebiets giebt. Ueberall wird nach Möglichkeit auf die lokale Rechtsprechung und Literatur Bezug genommen. Zn einem Anhänge werden spezielle Angaben über Pommern, zum Theil auf Grund amtlichen Materials, gegeben. Je mehr die Kenntniß des noch über ein Menschenalter hinaus zur Anwendung gelangenden absterbenden Rechtes sich vermindert, desto mehr wird der Werth, den die Zusammenstellung für den Praktiker hat, an das Licht treten. Neumann.

18. Onttentag'sche Sammlung deutscher prichsgrsehe. Textausgaben mit An- merkungen. Nr. 47. Das deutsche Vormundschaftsrecht und das preußische Gesetz über die Fürsorgeerziehung Minderjähriger vom 2. Juli 1900, nebst den dazu gehörigen preußischen Nebengesetzen und allgemeinen Verfü- gungen. Textausgabe mit Erläuterungen und Sachregister von Dr. Max Schultzenstein, Oberverwaltungsgerichtsrath, und Dr. Paul Kühne, Amtsgerichtsrath. Zweite Auflage. Berlin 1901. I. Guttentag. (M. 3,—.) Dieses Werk ist eine Fortsetzung der in 3 Auflagen (1886, 189$ und 1895) erschienenen Schultzenstein'schen Textausgabe mit Anmerkungen von der preußischen Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875, dem Gesetz über die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger vom 12. Juli 1875 und dem Gesetze betr. die Unterbringung verwahrloster Kinder vom 13. März 1878. Nach der Vorrede zur ersten Auflage vom Juni 1898 sind Plan und Anlage dieselben, wie in dem früheren Werke, und die Herausgeber bezeichnen als Zweck ves auf gemeinsamer Arbeit beruhenden neuen Werkes, daß es den Vormundschaftsrichtern, den Vormündern, Pflegern und Gegenvormündern, den Mitgliedern der Familien- und Waisenräthe und allen jüngeren, im Stadium der Ausbildung be-

Schmitz, Die Fürsorgeerziehung Minderjähriger

Literatur.

3 72 griffenen Juristen das für die tägliche Praxis unentbehrliche Material bieten soll. Die erste Auflage erschien schon bald, nachdem das im B.G.B. enthaltene materielle Recht feine Ergänzung durch das im Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geordnete for- melle Recht erhalten hatte. Es wurden jedoch vorläufig grundsätzlich nur die Verhältnisse in Preußen berücksichtigt. Dies ist auch in der jetzt vorliegenden zweiten Auflage, bei der Plan und Anlage des Buches nicht geändert sind, beibehalten. Als wesentlicher Vorzug der zweiten Auflage läßt sich jedoch bezeichnen, daß das preußische Ausführungs- gesetz und das Gesetz vom 2. Juli 1900 betr. die Fürsorgeerziehung Minderjähriger berücksichtigt werden konnten. Selbstverständlich find Literatur und Iudilatur auf dem Gebiete des Vormundschaftsrechts ein gehend herangezogen. Rach einer sehr instruktiven, längeren Einleitung (S. 15 bis 763 werden die jetzt geltenden Vorschriften über Vormund schast und Pflegschaft in so eingehender Weise zusammengestellt und er- örtert. daß ein Vergleich dieses Buches mit sonstigen Textausgaben mit Anmerkungen ausgeschlossen erscheint. Die Vers, liefern eine größere wissenschaftliche Arbeit. Von S. 317 bis 430 folgt eine Reihe von Aus- zügen aus Reichs- und preußischen Gesetzen. Das Buch schließt mit einem Sachregister. Mit Rücksicht auf den beschränkten Raum versage ich es mir, aus einzelne, vielleicht nicht unbedenkliche Ausführungen der Verf. einzugehen. Ich darf aber meine Ueberzeugung aussprechen, daß das Buch in weiten juristischen Kreisen volle Anerkennung finden wird. Rassow.

19. Nie Fürsorgeerziehung Minderjähriger. Preußisches Gesetz vom 2 Juli 1900 und die dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen, sowie die Fürsorge- bezw. Zwangserziehungsgesetze der übrigen deutschen Bundes- staaten. Textausgabe mit Einleitung und ausführlichen Erläuterungen von Ludwig Schmitz, Landgerichtsdirektor, Mitglied des Hauses der Abgeordneten. Zweite erheblich vermehrte und erweiterte Auflage. Düsseldorf 1901. Verlag von L. Schwann. Dasselbe, dritte neu durch- gesehene und ergänzte Auflage. 1901 ebenda. (M. 4,—.) Die schnelle Folge der Auflagen dieses Buches zeigt, daß dasselbe sich ebenso wie die Bearbeitung desselben Gesetzes durch Nölle großen Beifall erworben hat. In der That geben die Erläuterungen Alles, was irgend erwartet werden kann, sowohl für den Richter wie für beu Verwaltungsbeamten. Ueber das Ziel des Werkes von Nölle geht das hier vorliegende insofern hinaus, als es sich nicht auf das preußische Gesetz beschränkt, sondern die parallelen Gesetze anderer deutscher Staaten heranzieht. Darüber in Aussicht stehende Gesetze in Waldeck, Bayern und Hamburg sollen den Erwerbern des Buches nachgeliefert werden. Eccius.

Binder, Die Rechtsstellung des Erben nach dem B.G.B.

Binder, Die Rechtsstellung des Erben nach dem B.G.B. 173 20. Nie Rechtsstellung des Erben nach dem deutschen bürgerlichen Grsehduche. Von Dr. Julius Binder, Professor der Rechte an der Universität Rostock, l. Theil. Leipzig 1001. A. Deichert'sche Verlagsbuchhandlung Rachf. (Georg Böhme). (M. o,40. > Der Vers, hat sich eine dogmatische Behandlung der Lehre vom Uebergange der Erbschaft auf den Erben, den damit verbundenen Folgen und den in der Person des Erben eintretenden Rechtsverhältnissen zur Aufgabe gestellt. In dem vorliegenden ersten Theile wird der Erwerb der Erbschaft, deren Annahme und Ausschlagung, sowie die rechtliche Stellung des Erben vor der Annahme erörtert, während ein zweiter Theil der Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten, der recht- lichen Stellung der Miterben und dem Erbanspruche gewidmet sein soll. Der schwierigere Theil der Aufgabe scheint also noch auszustehen; aber auch der im vorliegenden ersten Theile behandelte Stoff birgt eine Fülle von Fragen, die zu ihrer Lösung ein tiefes Eindringen in die Gedanken des Gesetzes und zugleich das Rüstzeug des auf der Höhe der Wissen- schaft stehenden Juristen erfordern. Daß das Buch diesen Erforder- nissen entspricht, darüber wird bei keinem Leser ein Zweifel bestehen. Was wir auszusetzen haben, bezieht sich auf einzelne Entscheidungen, die uns bei allem Scharfsinn und aller Gründlichkeit den praktischen Gesichtspunkten, unter denen das Gesetz betrachtet sein will, nicht ge- nügend Rechnung zu tragen scheinen. Es sind dadurch Ergebnisse ge- wonnen, die dem Gesetzgeber zum Vorwurfe gereichen müßten, wenn sie unanfechtbar wären, was sie aber nach unserem Ermessen glücklicher Weise nicht sind. Einige dieser Entscheidungen mögen hier einer kurzen Kritik unterzogen werden. Die Annahme der Erbschaft, sagt der Verf., könne nicht gegenüber dem Nachlaßgerichte mit Wirksamkeit erklärt werden, weil eine Zustän- digkeitsnorm für das Nachlaßgericht in dieser Beziehung fehle (S. 103). Während also nach § 1945 B.G.B. die Ausschlagung der Erbschaft gegenüber dem Nachlaßgericht erklärt werden kann, ja sogar erklärt werden muß, um wirksam zu sein, soll dem Nachlaßgerichte die Zustän- digkeit für die Entgegennahme der Annahmeerklärung abgehen. Damit wird die zuverlässigste und unzweideutigste Art der Annahmeerklärung ausgeschieden und das Nachlaßgericht in die seltsame Lage versetzt, die nach § 1960 B.G.B. bis zur Annahme der Erbschaft zulässigen und gebotenen Sicherungsmaßregeln eintreten lassen und fortsetzen zu müssen trotz der Anzeige des Erben, daß er die Erbschaft annehme. Uns scheint die Zuständigkeit des Nachlaßgerichts zur Entgegennahme der Erklärung über Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft die noth- wendige Voraussetzung der Vorschrift des § 1945 und insofern darin mit enthalten zu sein. So erklärt es sich wohl auch, daß die Erthei- lung des Erbscheins ohne den Nachweis des Antragstellers, daß er die Erbschaft angenommen habe, erfolgt. Nur bezüglich derjenigen Mit- erben, welche nicht Antragsteller sind, hat der Antragsteller jenen Nach-

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Literatur.

weis beizubringen (K 2357 Abs. 3). Der Antrag läßt die Absicht, Erbe sein und bleiben zu wollen, zur Genüge erkennen. Sehr bedenklich ist ferner, was der Vers, über die Ausschlagung der Erbschaft zu Gunsten eines Dritten sagt (S. 128). Die Aus- schlagung soll wirksam, der Zusatz aber wirkungslos sein. Gegen den Willen des Erklärenden würde also, wenn die Ausschlagung zu Gunsten eines Anderen, als des Nächstberechtigten (§ 1653 Abs. 2 B.G.B.) er- folgt, der Nächstberechtigte eintreten. Das läßt sich unmöglich an- nehmen. Wenn keine, die Ausschlagung nach § 1946 entkräftende Be- dingung vorliegt, enthält die Erklärung überhaupt keine Ausschlagung, sondern eine Verfügung über den Nachlaß — also das Gegentheil , und es kann sich dann nur darum handeln, ob die Verfügung als solche wirksam ist oder nicht. Endlich mögen einige Bemerkungen zu den Ausführungen des Verf. über den durch die Novelle neu eingefügten Abs. 2 des § 778 C.P.O. („wegen eigener Verbindlichkeiten des Erben ist eine Zwangs- vollstreckung in den Nachlaß vor der Annahme der Erbschaft nicht zu- lässig") gestattet sein. Es sind Zweifel darüber entstanden, ob außer dem Erben auch den Nachlaßgläubigern ein Widerspruchsrecht zustehe, wenn wegen der Schulden des Erben vor der Annahme der Erbschaft der Nachlaß gepfändet wird. Der Verf. will nur dem Erben dieses Recht einräumen, ist aber zugleich der Meinung, daß der Widerspruch im Wege der Klage nach § 767 C.P.O., nicht im Wege des Einspruchs bei dem Vollstreckungsgerichte nach 8 766 C.P.O., geltend zu machen sei (S. 165 ff.). Es fehle nämlich, wenn der Gerichtsvollzieher den im Besitze des Erben befindlichen Nachlaß pfände, an der Voraussetzung des K 766, daß das Vollstreckungsorgan über seine Befugnisse hinaus- gegangen sei. Zudem würde die Entscheidung zumeist nicht ohne Beweiserhebung getroffen werden können, und das Vollstreckungsgericht habe keine Möglichkeit, Beweis zu erheben. Den Nachlaßgläubigern fehle überdies die Legitimation zum Einsprüche nach 8 766, weil sie allenfalls ein rein thatsächliches Interesse, nicht aber einen durch das Recht geschützten Anspruch hätten. Dagegen stehe dem Erben als dem Schuldner die Klage nach § 767 zu, denn unter den dort bezeichneten Einwendungen seien solche zu verstehen, die gegen den „Vollstreckungs- anspruch" bestehen, auch wenn die Thatsachen, worauf sie sich stützen, den Anspruch nicht überhaupt vernichten, sondern nur in einer bestimmten Richtung entkräften. Auch hier dürfte bei richtiger Auffassung des Gesetzes zu einem praktisch annehmbareren Resultate zu gelangen sein. Bleiben wir bei dem „durch das Urtheil festgestellten Ansprüche" stehen, von dem § 767 C.P.O. spricht, so ist nicht anzuerkennen, daß dieser Anspruch in irgend einer Richtung durch den Einwand entkräftet werde, der dahin geht, daß die gepfändeten Gegenstände zu einem dem Schuldner angefallenen Nachlasse gehörten, der noch nicht definitiv in das Vermögen des Schuldners übergegangen sei, weil dieser die Erbschaft noch nicht an- genommen habe, und daß daher zur Zeit die Zwangsvollstreckung in

Kipp, Wer kann nach deutschem bürgerlichen Rechte mit Vermächtnissen belastet werden?

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Kipp, Wer kann mit Vermächtnissen belastet werden? diese Gegenstände noch nicht zulässig sei. Ter § 778 Abs. 2 C.P.O. hat keinen anderen Zweck, als die Zwangsvollstreckung wegen des fest- gestellten Anspruchs in einer dem materiellen Rechte entsprechenden Art m regeln. Es handelt sich somit um die Art und Weise der Zwangs- vollstreckung, woraus zugleich folgt, daß ein gegen § 778 Abs. 2 ver- stoßendes Verfahren des Gerichtsvollziehers der Remedur durch das Vollstreckungsgericht bedarf, auch wenn den Gerichtsvollzieher nach Lage der Sache kein Verschulden trifft. Das Bedenken des Vers., daß eine Beweisaufnahme nöthig werden könnte, steht ebensowenig der Anwen- dung des § 766 entgegen. Dem Vollstreckungsgerichte fehlt keineswegs die Möglichkeit, Beweis zu erheben. Auch den Nachlaßgläubigern möchte das Einspruchsrecht nicht zu versagen sein. Zu ihren Gunsten ist nach der Begründung zu § 778 Abs. 2 (§ 692 b) diese Bestimmung gerade erlassen. Ihre Legitimation liegt im Absonderungsrechte, das im B.G.B. (§ 1981 Abs. 2, § 1986) und in der K.O. (§§ 216, 217, 226) gleich- falls Anerkennung gefunden hat. Planck gegenüber, der die Nachlaß- gläubiger ausschließlich auf den Weg der Nachlaßverwaltung und des Nachlaßkonkurses verweisen will (Kommentar, Note 4o zu § 1958 B.G.B.), möchten wir bemerken, daß der Konkurs die Ueberschuldung des Nachlasses voraussetzt, von der hier nicht die Rede ist, und daß die Nachlaßverwaltung ein kostspieliges Mittel ist und ganz versagt, wenn keine den Kosten entsprechende Masse vorhanden ist (§ 1982 B.G.B.). Sollten die Nachlaßgläubiger genöthigt sein, zu diesem Mittel zu greifen, wo es sich nur darum handelt, vor der Annahme der Erbschaft Zwangsvollstreckungen in den Nachlaß wegen Schulden des Erben zu verhindern? Schlägt der Erbe die Erbschaft aus, so bedarf es keiner Nachlaßverwaltung mehr, um die Gläubiger des ausschlagenden Erben vom Nachlaß abzuhalten. Hiermit schließen wir unsere Bemerkungen, möchten aber nicht unterlassen, nochmals auf die wissenschaftliche Bedeutung des Buches hinzuweisen, durch das die darin behandelte Lehre eine wesentliche För- derung erführt. Boethke.

21. Wer kann nach deutschem bürgerlichen Rechte mit Vermächtnissen belastet werden? Bon I)r. Theodor Kipp, Professor der Rechte. Sonder- abdruck aus der Festschrift der Universität Erlangen zur Feier des acht- zigsten Geburtstags Sr. Königlichen Hoheit des Prinzregenten Luitpold von Bayern. Erlangen und Leipzig 1901. A. Deichert'sche Verlags- buchhandlung Nachf. (Georg Böhme). (M. 1,20.) Der Verf. tritt in vorliegender Abhandlung den in der Literatur gemachten Versuchen einer ausdehnenden Interpretation des § 2147 B.G.B. entgegen. Es fragt sich, ob außer den dort genannten Per- sonen — nämlich dem Erben und den Vermächtnißnehmern — noch Andere, denen in Folge des Todes des Erblassers etwas zufällt, mit Vermächtnissen beschwert werden können. Der Vers, bestreitet die Noth-

Riesenfeld, Die Anstellung der Handels- und Schiffahrts-Sachverständigen

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Literatur.

wendigkeit, will sagen das praktische Bedürfniß, zu solcher Ausdehnung und führt dies im Einzelnen mit Bezug auf die in Betracht kommen- den Personen, unter denen wir hier mn° den Vater des Bedachten, dem der Nießbrauch an dem Zugewandten zufällt, ferner den Erben des Erben und des Vermächtnißnehmers nennen wollen, mit unseres Erachtens überzeugenden Gründen durch. Indessen läßt er doch eine Ausnahme zu. Wenn nämlich aus einem Vertrage zu Gunsten eines Dritten dieser die Leistung erst nach dem Tode des Versprechens- empfängers erhalten soll, so erwirbt der Dritte das Recht auf die Leistung im Zweifel erst mit dem Tode des Versprechensempfängers (§ 331 B.G B.s. Hat in diesem Falle der Versprechensempfänger sich Vorbehalten, an die Stelle des im Vertrage bezeichneten Dritten ohne Zustimmung des Versprechenden einen Anderen zu setzen, so kann nach der Meinung des Vers, der Dritte im Testamente des Versprechens- empfängers mit einem Vermächtnisse belastet werden, gleichviel ob es noch der im Vertrage bezeichnete oder ein durch spätere Erklärung substituirter Dritter ist. Dabei ist vorzugsweise, wenn auch mcht aus- schließlich, an die Lebensversicherung zu Gunsten Dritter gedacht. Den Dritten, dem mit dem Tode des Versprechensempfängers der Anspruch auf die Lebensversicherungssumme erivächst, wie einen Vermächtnißnehmer zu behandeln, wenigstens insoweit, daß ihm Verinächtnisse auferlegt werden können, hat gewiß Manches für sich. Das Bedenken ist nur, daß er die LebensversicherungSjunlme doch md)t als Vermächtnis erhält, auch dann nicht, wenn er erst im Testament als der Berechtigte benannt ist (vergl. § 332 B.G.B.). Denn auch in dieseru Falle fordert er die Lebensversicherungssumme nicht aus dem Testamente, sondern aus dem Vertrage. Boethke.

22. Nie Anstellung -er Handels- und Schiffahrts-Sachverständigen dnrch die amtlichen Kaufmännischen Interessenvertretungen in Preußen. Von Dr. jur. Conrad Ernst Riesenseld. Berlin 1901. R. Gaertner's Verlagsbuchhandlung. (M. 4,—.) Die Gewerbeordnung bestimmt im § 36, daß das Gewerbe der „Feldmesser, Auktionatoren, Bücherrevisoren, derjenigen, welche den Fein- gehalt edler Metalle, oder die Beschaffenheit, Menge oder richtige Ver- packung von Waaren irgend einer Art feststellen, der Güterbestätiger, Schaffer, Wäger, Messer, Bracker, Schauer, Stauer u. s. w." zwar frei betrieben werden darf, daß jedoch die verfassungsmäßig dazu be- fugten Staats- oder Kommunalbehörden oder Korporationen auch ferner berechtigt sein sollen, Personen, welche diese Gewerbe betreiben wollen, auf die Beobachtung der bestehenden Vorschriften zu beeidigen und öffentlich anzustellen, und daß die Bestimmungen der Gesetze, welche den Handlungen der genannten Gewerbetreibenden eine besondere Glaub- würdigkeit beilegen oder an diese Handlungen besondere rechtliche Wir- kungen knüpfen, nur auf die von den verfassungsmäßig dazu befugten

Gerstner, Der neueste Stand des Berner Internationalen Uebereinkommens über den Eisenbahn-Frachtverkehr

Gerstner, Der neueste Stand des Berner Intern. Uebereinkommens rc. 177 Staats- oder Kommunalbehörden oder Korporationen angestellten Per- sonen zu beziehen sind. Im Zusammenhänge hiermit ist in Preußen durch K 42 des Gesetzes über die Handelskammern (Novelle vom 19. August 1897) den Handelskammern und den diesen gleichgestellten sonstigen kaufmännischen Korporationen die Befugniß verliehen, „Dis- pacheure und solche Gewerbetreibende der im § 36 Gew.Ordn. bezeich- nten Art, deren Thätigkeit in das Gebiet des Handels fällt," öffent- lich anzustellen und zu beeidigen. Die vorliegende Schrift bezeichnet sich als eine gewerbe- und ver- waltungsrechtliche Studie über diese Anstellungsbefugniß. Der Verf., der Syndikus der Breslauer Handelskammer ist, glaubt die Erfahrung gemacht zu haben, daß weder über die Tragweite dieser neu erlangten Befugniß der Handelskammern noch über ihre Ausübung in der Praxis genügende Klarheit und Uebereinstimmung der Ansichten in den bethei- ligten Kreisen herrsche. Er versucht diesem Mangel abzuhelfen, indem er sich das Ziel setzt, die Bedeutung jener Anstellungsbefugniß, sowie die rechtliche Stellung der angestellten Sachverständigen vom wissenschaft- lichen Standpunkt aus unter Verwerthung der einschlägigen Literatur, der Rechtsprechung und der gesetzgeberischen Vorarbeiten einer Erörte- rung zu unterziehen. Der Verf. bezweckt, sowohl die theoretische Seite des neuen Rechts- instituts der Anstellung von Handels- und Schiffahrts-Sachverständigen zu systematischer Darstellung zu bringen, als auch den Rechtsstoff zur unmittelbaren Benutzung in der Praxis zu bearbeiten. Demgemäß soll die Arbeit für die Handelskörperschaften ein Hülfsmittel bei der Hand- habung ihrer Anstellungsbefugniß bilden und zugleich der großen Schaar der angestellten Handels- und Schiffahrts-Sachverständigen — den Handelschemikern, Probenehmern, Bücherrevisoren, Messern, Wägern, Dispacheuren, Schiffsfrachtgutbesichtigern u. s. w. — über Wesen und Tragweite ihrer Anstellung Aufschluß geben und ihnen über die richtige Wahrnehmung der ihnen durch ihre öffentliche Anstellung und Beeidi- gung übertragenen Funktionen Belehrung ertheilen. Der Verf. erörtert in drei Abschnitten die Bedeutung, den Um- fang und die Ausübung der Anstellungsbefugniß. Seine Darlegungen werden zweifellos in den zunächst betheiligten Kreisen Beachtung finden und sich als ein brauchbares Hülfsmittel der Aufklärung in dieser nicht unwichtigen Materie erweisen. Sie bieten aber auch dem Richter und dem Anwälte, der mit -Handelsstreitigkeiten befaßt ist, manches Inter- essante und Belehrende. In dieser Hinsicht möchte ich namentlich auf § 3 (S. 29 bis 51) verweisen, wo die materielle Bedeutung der Thätigkeit der Handelssachverständigen und die Fälle ihrer Inanspruch- nahme erörtert sind. Dr. Sievers.

23. Ler neueste Stand des Lerner Internationalen Uebereinkommeu- über den Lisrnbahn-Frachtoerkehr vom 14. Oktober 1890. Auf Grund der nachträglichen Vereinbarungen und der hierauf beruhenden neuen Beitrage, 4S. Jahrg. 1. Hest. io

Eger, Die Eisenbahn-Verkehrsordnung vom 26. Oktober 1899

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Literatm.

Fassung des Textes, gültig vom 10. Oktober 1001 an, unter Berücksichti- gung von Theorie und Praxis dargestellt von I)r. snr. Theodor Gerstner, Geh. Oberregierungsrath und vortr. Rath im Reichs-Eisen- bahn-Amt, Mitglied der vorbereitenden fachmännischen Konferenzen. — Zugleich ein Supplement zu dem im nämlichen Verlag erschienenen „Internationalen Eisenbahnfrachtrecht" desselben Verfassers. Berlin 1901. Franz Vahlen. (Geh. M. 4,20, geb. M. 5,—.) Wie der Herausgeber im Vorworte sagt, hat das Berner Inter nationale Uebereinkommen über den Eisenbahn - Frachtverkehr vom 14. Oktober 1890 seit seinem am 1. Januar 1893 erfolgten Inkraft- treten verschiedene Abänderungen erfahren, wie solche an der Hand der Praxis von vornherein in Aussicht genommen waren. Namentlich sind solche Aenderungen in ausgedehnterem Maße erfolgt durch das Pariser Zusatzübereinkommen vom 16. Juni 1898, welches bestimmungsgemäß am 10. Oktober 1901 in Wirksamkeit getreten ist. Da die nachträglichen Vereinbarungen in der Form ergänzender und abändernder Zusätze getroffen sind, so ist es dem Herausgeber, um den neuesten Stand des Vertragswerkes darzulegen, angezeigt erschienen, sie mit dem ursprünglichen Staatsvertrag in ein Gesammtbild zu ver- einigen und daran die erforderlichen Erläuterungen zu knüpfen. Dem entsprechend ist in dem Haupttheile des vorliegenden Buches der vom 1. Oktober 1901 an gültige Text, wie er sich durch die nachträglichen Abreden gestaltet hat, der Anordnung der Artikel des Hauptvertrags folgend, zusammengestellt und mit Bemerkungen versehen. Dabei sind die neuere Fachliteratur, die Rechtsprechung der Gerichte der Vertrags- staaten, soweit sie allgemeines Interesse bieten, und die Entscheidungen des Zentralamts als Schiedsgericht, sowie der gegenwärtige Stand der inneren Gesetzgebungen, insbesondere Deutschlands, berücksichtigt. Es dürfte kaum einem Zweifel unterliegen, daß diese sorgfältige und den Bedürfnissen der Praxis angepaßte Arbeit in allen Kreisen, welche internationalen Eisenbahnbetrieb für ihren Geschäftsbetrieb in Anspruch nehmen, und für diejenigen Behörden, welche über die Aus- legung des internationalen Vertrags zu beschließen haben, dankbare Aufnahme finden wird. Ein Sachregister erleichtert den Gebrauch des Buches. Rassow.

24. Die Eisenbaßn-Verkehrsor-nung von 26. Oktober 1899 nebst den Allge- meinen Zusatzbestimmungen und Abfertigungsvorschriften auf der Grund- lage des Deutschen Handelsgesetzbuchs vom 10. Mai 1897. Erläutert von Dr. jur. Georg Eger, Regierungsrath. Zweite Auflage. Berlin 1901. I. Guttentag. (M. 15,—.) Die längere Einleitung zu diesem, soweit meine Kenntniß reicht, bedeutendsten Werke des Vers. (S. XIX bis XLV1II) nimmt sicher all- gemeines Interesse in Anspruch. Sie enthält die geschichtliche Entwick- lung des deutschen Eisenbahntransportrechts, und zwar unter A. bis zur

Eger, Die Eisenbahn-Verkehrsordnung vom 26. Oktober 1899. 179 Einführung des A. D. H.G.B. (1861/1863), also derjenigen Zeit, wo die Eisenbahnen, wie alle anderen Frachtführer, lediglich den allgemeinen Normen der einzelnen deutschen Landesgerichte über das Frachtgeschäft unterworfen, mithin in der Stellung der Frachtbedingungen unbeschränkt waren. Bei der Unmöglichkeit, mit jedem einzelnen Absender sämmtliche Bedingungen des Frachtvertrags speziell zu vereinbaren, welche durch den Umfang des Transportbetriebs der Eisenbahnen entstand, der that- sächlich zu einem Monopole derselben geführt hatte, verfiel man bald auf den Gedanken, Eisenbahnbetriebsreglements, d. h. Normativbedingungen, welche die Eisenbahnverwaltungen als die gleichmäßige Grundlage aller von ihnen abzuschließenden Frachtverträge hinstellten, zu bilden. Dann aber machten sich viele Stimmen gegen die Autonomie der Eisenbahnver- waltungen geltend und verlangten, daß bestimmte Rechte der Mitkontra- henten gesetzlich geregelt und damit der Willkür der Eisenb.-Verwal- tungen entzogen würden. Der Vers, theilt die Verhandlungen mit, welche zu diesem Zwecke bei den Berathungen des Entwurfes eines D. H.H.B. gepflogen sind. Sie haben zu den Vorschriften des 2. Ab- schnitts Buch IV Tit. 5 Artt. 422 ff. geführt. Eine zweite Periode (B ) bildet die Zeit von der Einführung des A. D. H.G.B. bis zum Erlasse des Betriebs-Reglements für die Eisenbahnen Deutschlands vom 11. Mai 1874, dem auch Oesterreich-Ungarn beitrat. Die dritte Periode (0.) reicht bis zur Einführung der Verkehrsorvnung Deutschlands vom 15. November 1892. Je mehr der internationale Eisenbahnverkehr zu- nahm, desto fühlbarer wurde die Rechtsunsicherheit, unter welcher die sämmtlichen Transp ortinteressenten — Absender, Empfänger und Eisen- bahnverwaltungen — durch die Verschiedenheit der Eisenbahnfrachtrechte der einzelnen Staaten litten. Dies führte dahin, daß auf Vorschlag der Schweiz im Wege eines völkerrechtlichen Uebereinkommens ein internationales Eisenbahnfrachtrecht für die Staaten des europäischen Kontinents einzu- sühren versucht wurde. So entstand die Verkehrsordnung für die Eisen- bahnen Deutschlands vom 15. November 1892. Die vierte Periode (v.) findet ihren Abschluß in der nach Erlaß des neuen D. H.G.B. vom 10. Mai 1897 zu Stande gekommenen Verkehrsordnung vom 26. Ok- tober 1899. Die durch dieselbe eingetretenen Aenderungen der internen und internationalen Normen des Eisenbahnfrachtrechts hebt der Vers, unter Hinweis auf die neuen Vorschriften des H.G.B. eingehend hervor. Die näheren Ausführungen des Verf. in dieser Beziehung haben mich zwar sehr interessirt. Ich muß mir die Miltheilung derselben je- doch des Raummangels wegen versagen und beschränke mich auf zwei Bemerkungen. Der Verf. sagt (S. XXXVI) mit Recht, daß in Folge der Vorschriften des neuen H.G.B. der Eisenbahnverkehrsordnung so- wohl für die Güter-, wie für die Personenbeförderung der Karakter einer Rechtsverordnung beigelegt ist, was zur Folge hat> daß die Revision auf unrichtige Auslegung derselben gestützt werden kann. Der Verf. ist weiter der Ansicht, daß dies bei der Verkehrsordnung vom Jahre 1892, welche nur Vertragsrecht enchalte, anders liege. Das ist auch die Ansicht von Staub (§ 453 H.G.B. Anm. 1 S. 1555 der 12*

Parisius-Crüger, Das Reichsgesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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Literatur.

7. Ausl.), und in demselben Sinne hat der VII. Civ.-Senat des R.G. erkannt (Beitr. Bd. 44 S. 1051). Mir ist jedoch bekannt, daß der I. Civ-Senat neuerdings eine entgegengesetzte Entscheidung gefällt hat, welche in den amtlichen Entscheidungen des R.G. zur Veröffentlichung gelangen soll. Ferner sagt der Vers. (S. XXXVII), der Vorschrift im §471 Abs. 2 H.G.B. könne nicht die Bedeutung beigelegt werden, daß ihr Zwangskarakter nicht bloß für die Pflichten, sondern auch für die Rechte der Eisenbahnen gelten, d. h. nicht bloß zu Ungunsten, sondern auch zu Gunsten der Eisenbahnen wirken solle. Der Vers, will also Vereinbarungen gestatten, welche die Verpflichtungen der Eisenbahnen zu Gunsten des Publikums erhöhen, insoweit diese Vergünstigungen all- gemein, nicht Einzelnen gewährt werden. Ich halte die Begründung dieser Ansicht durch den Vers, für zutreffend und durch die Bemerkungen Staub's zu § 471 Anm. 2 nicht für widerlegt. Die Durchführung des vom Vers, mit dem vorliegenden Buche verfolgten Planes erfolgt in der Weise, daß er zunächst die Eisenbahn- verkehrsordnung nach ihrem Wortlaute mittheilt und eingehend kommen- tirt. Der Versicherung in dem Vorworte, daß er vornehmlich die Vor- schriften der neuen Eisenbahnverkehrsordnung in ihrem engen Zusammen- hänge mit den zu Grunde liegenden Bestimmungen des neuen H.G.B., sowie die Unterschiede von den bisher geltenden Bestimmungen an der Hand der Materialien zum Gegenstand eingehender Erläuterungen ge- macht habe, bedurfte es für diejenigen nicht, welche die große Gründ- lichkeit des mit dem Stoffe vertrautesten Verfassers kennen. Dasselbe gilt von seiner Bemerkung, daß die gesammte Rechtsprechung und Lite- ratur, die Materialien des H.G.B. und der Verkehrsordnung, sowie die bezüglichen Gesetze, Verordnungen und Erlasse die sorgfältigste Berück- sichtigung gefunden haben. An den Kommentar der Verkehrsordnung schließen sich 10 An- lagen (Leichenpaß, bedingte Beförderung u. s. w.), ferner als Anhang ein Auszug aus dem D. H.G.B. (Frachtgeschäft und Beförderung von Gütern und Personen auf den Eisenbahnen) und zum Schluffe ein Sach- register an. Ich zweifle nicht an der günstigen Aufnahme dieses Werkes. Rassow.

25. Las Neichsgrsrh, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Systematische Darstellung und Kommentar nebst Entwürfen von Eesell- schaftsverträgen und praktischer Anleitung für die Registerführung. Von Ludolf Parisius und 1)r. Hans Crüger. Dritte vermehrte Auf- lage, bearbeitet von vr. Hans Crüger. Berlin 1901. Z. Guttentag. (M. 8,-.) Die vorliegende dritte Auflage dieses bewährten Kommentars ist nach dem Tode von Ludolf Parisius von dessen bisherigem Mitarbeiter vr. Hans Crüger allein besorgt. Sie giebt das Gesetz in der neuen

Brentano, Die allgemeine deutsche Wechselordnung

Reindl, Reichshaftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871

Brentano, Die allgemeine deutsche Wechselordnung.

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Fassung, die es auf Grund des Art. 13 des Einf.Ges. zum H.G.B. zufolge der Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 20. Mai 1898 er- halten hat. Die seit der zweiten Auflage weiter entstandene Literatur und Rechtsprechung hat eingehende Beachtung gefunden, auch ist die mit dem B.G.B. in Kraft getretene neue Reichsgesetzgebung, soweit dies erforderlich war, berücksichtigt worden. Die sehr verdienstliche Zu- sammenstellung einer Anzahl von Entwürfen zu Gesellschaftsverträgen ist bereichert worden durch die Satzung einer Ansiedelungs-Gesellschaft behufs Seßhaftmachung ländlicher Arbeiter. Dr. Sievers. 26. me allgemeine deutsche Wechselordnung nebst den mit dem Wechselverkehre zusammenhängenden Vorschriften, insbesondere dem Wechselstempelsteuer- gesetz und den Vorschriften über kaufmännische Anweisungen. Mit erläu- ternden Anmerkungen und Präjudizien herausgegeben von I>r. Heinrich Brentano. Vierzehnte Auflage. Neu bearbeitet von S. Merzbacher, Justizrath und Rechtsanwalt in Nürnberg. Nürnberg 1901. Verlag der Friedrich Korn'schen Buchhandlung. (M. 2,—.) Die vorliegende Bearbeitung von Brentano's Wechselordnung be- rücksichtigt die neuere Rechtsprechung und Literatur, sowie die durch das B.G.B. eingetretenen Aenderungen des Rechtszustandes, unter Hinweis auf die besonderen Vorschriften des österreichischen Rechtes. In den An- hängen erörtert der Herausgeber speziell: 1. Kaufmännische Anweisungen, ll. den Check, III. das Wechselprozeßrecht, IV. das Gesetz betr. die Wechselstempelsteuer und V. Ausführungsbestimmungen zum Wechsel- stempelsteuergesetze. Auch an einem genauen Register fehlt es nicht. So- weit ich absehen kann, ist der Herausgeber mit sicherer Hand den Be- dürfnissen der Praxis nachgekommen. Ich zweifle nicht an dem günstigen Erfolge desselben. Rassow.

27. «eichshastpflichtgrseh vom 7. Juni 1871 in der Fassung des Einführungs- gesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuchs. Unter Berücksichtigung der Lite- ratur und Rechtsprechung, sowie der einschlägigen Gesetzgebung, ins- besondere des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der neuen Unfallversicherungs- gesetze erläutert von vr Max Reindl. Sekretär bet der Generaldirektio» der k. b. Staatseisenbahnen. München 1901. C. H. Beck'sche Verlags- buchhandlung. (M. 3,—.) Dieser Kommentar zum Haftpflichtgesetz in seiner gegenwärtigen Gestalt ist zum Handgebrauch in der Praxis bestimmt und erscheint dazu vorzüglich geeignet. Er zeichnet sich durch Kürze bei vollständiger Benutzung der reichhaltigen Judikatur und Literatur und zweckmäßiger Anordnung aus. In der Einleitung wird der Gang der Gesetzgebung und das Verhältniß der Unfallversicherungsgesetze zum Haftpfiichtgesetze !urz dargesteüt; ein Anhang enthält den Abdruck der einschlägigen Be-

Munk, Das österreichische Patentgesetz

Schanze, Patentrechtliche Untersuchungen

Seligsohn, Patentgesetz und Gebrauchsmusterschutz-Gesetz

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Literatur.

stimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, der Gewerbeordnung, der Civilprozeßordnung und der Unfallversicherungsgesetze. Das handliche Format und das Register erleichtern den Gebrauch. Bedauerlich ist, daß wiederholt statt der offiziellen Sammlung der Reichsgerichts- entscheidungen andere Sammlungen zitirt werden. So sind die Urtheile des Reichsgerichts vom 1. Juli 1898, 9. April 1897 und 7. Oktober 1898 in der offiziellen Sammlung abgedruckt Band 41 Seite 186, Band 89 Seite 85, Band 42 Seite 82; der Vers, nimmt aber (Seite 109, 157, 158) nur Bezug auf Eger, Eisenbahnrechtliche Entscheidungen und Abhandlungen, die sicherlich Vielen minder leicht zugänglich sein werden. Widerspruch erregt die auf Seite 110 mehr beiläufig — ge- äußerte Ansicht, daß Entschädigungsklagen wegen Zuwiderhandlungen gegen § 120 a der Gewerbeordnung stets der kurzen Verjährung nach ^ 852 Abs. I B.G.B. unterlägen. Dies soll aus § 828 Abs. 2 daselbst sich ergeben. Indessen tritt die kurze Verjährung nach wie vor dann nicht ein, wenn die Handlungsweise des Gewerbeunternehmers gegen den Arbeitsvertrag verstößt und also ein kontraktliches Verschulden enthält. Boethke.

28. patentrechtliche pntersnchunyru. Von Oscar Schanze. >na 1901. Gustav Fischer. (M. 10,-.) patrntgrsrh und Gesetz betr. den Schutz von Gebrauchsmustern. Bon 1>r. Arnold Seligsohn. Zweite Auflage. Berlin 1901. Z. Guttentag. (M. 12,-.) Nas österreichische patentgrsetz. Von i>r. Leo M u n k. Berlin. Carl Hey- manns Verlag. (M. 8,—.) Die gewerblichen Kreise klagen seit langer Leit über den Mangel an Verständniß und Interesse, welchem die Fragen des gewerblichen Rechtsschutzes bei den deutschen Gerichten begegnen. In diesem Jahre ist über dieses Thema wiederum auf dem Kongresse für gewerblichen Rechtsschutz, welcher im Mai d. I. in Cöln stattfand, verhandelt worden. Als Abhülfsmittel schlug der Kongreß in erster Linie die Einrichtung von Spezialgerichtshöfen vor, an welchen neben den Juristen Techniker als ständige Richter mitzuwirken hätten. Wenn nun auch nicht anzunehmen ist, daß die deutschen Justiz- verwaltungen gestatten werden, daß ein so bedeutender Theil der Recht- sprechung wiederum den ordentlichen Gerichten entzogen wird, so sollte doch die Thatsache, daß immer wieder Bestrebungen dieser Art auftreten, eine Mahnung an die Juristen sein, sich mit diesem Gebiete des Rechts- schutzes mehr und mehr vertraut zu machen, um den Vorsprung, den die französische und englische Jurisprudenz auf diesem Gebiete noch immer hat, baldigst einzuholen. Daß in den letzten Jahren sehr er- hebliche Fortschritte in dieser Richtung gemacht worden find, darüber dürfte auch in den Kreisen, aus welchen die Klagen kommen, kein

Schanze, Seligsohn, Munk, PatentgeseH.

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Zweifel sein. Wesentlich beigetragen hat zu diesem Ergebnisse das Ge- brauchsmustergesetz, welches den deutschen Gerichten eine Fülle neuer mit der Technik in unmittelbarer Berührung stehender Probleme unter- breitet hat. Die oben angeführten Werke sind nun in hervorragendem Maße dazu geeignet, dem Studium dieses Rechtsgebiets neues Interesse zuzu- führen und die Juristen zu überzeugen, wie groß die Zahl der juristisch interessanten Fragen ist, die noch der Lösung bedürfen. Der Kommentar von Seligsohn hat sich eine so feste Stellung in der Hand der auf diesem Gebiet arbeitenden Juristen erobert, daß wohl kaum ein Prozeß entschieden wird, in dem dieses Werk nicht zu Rathe gezogen und als Autorität zitirt wird. Der Umstand, daß eine neue in Literatur und Rechtsprechung bis auf die Gegenwart vervollständigte Auflage vorliegt, wird dazu beitragen, daß dieser Kommentar bis auf Weiteres seine führende Stellung behauptet. Sehr interessant ist für den Juristen, der das Patentrecht zu seinem speziellen Studium macht, ein Vergleich zwischen dem Kommentar von Seligsohn und dem Kommentar des neuen österreichischen Patentgesetzes von Munk. Bekanntlich enthält das österreichische Patentgesetz, ebenso wie das Waarenzeichengesetz, eine große Anzahl von Bestimmungen, welche mit dem Texte der entsprechenden deutschen Gesetze wörtlich oder mit unwesentlichen Abweichungen übereinstimmen. Es wird daher von großem Interesse sein, die beiderseitige Rechtsentwickelung auf diesen Gebieten zu verfolgen, um so mehr, als bei der Jnternationalität der den Prozeßstoff abgebenden gewerblichen Verhältnisse vielfach dieselben Parteien dieselbe Frage den beiderseitigen Behörden zur Entscheidung unterbreiten werden. So ist denn auch der Munk'sche Kommentar selbst- verständlich unter ausführlicher Berücksichtigung der deutschen patent- rechtlichen Literatur nnd Rechtsprechung verfaßt und wird auch für die Auslegung des deutschen Gesetzes nicht ohne Bedeutung bleiben. Höchst karakteristisch für die engen Beziehungen zwischen den beiden Rechtsge- bieten ist auch der Umstand, daß der erste ausführliche Kommentar zum österreichischen Patentgesetz in Berlin erschienen ist. Schanze ist mit einem neuen Bande gesammelter Aufsätze hervor- getreten, der, wenn er auch äußerlich nicht so bezeichnet ist, eine Fort- setzung des im Jahre 1899 unter dem Titel „Das Recht der Erfin- dungen und der Muster" erschienenen Sammelbandes darstellt. Es handelt ^stch auch diesmal um die Neubearbeitung von Untersuchungen, welche Schanze in den letzten Jahren in verschiedenen juristischen und technischen Zeitschriften veröffentlicht hat. Die Umarbeitung ist vielfach eine so weitgehende, daß man es fast mit neuen Arbeiten zu thun hat. Schanze ist Allen, die sich für das Patentwesen interessiren, als derjenige Schriftsteller bekannt, welcher sich neben Köhler am meisten um die Feststellung der patentrechtlichen Begriffe bemüht und verdient ge- macht hat. Auch der vorliegende Band bietet in dieser Hinficht reiches Material. Die Schanze'schen Abhandlungen haben im Allgemeinen den Vorzug, ihr Thema vollständig zu erschöpfen. Er begnügt sich nicht, feine

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Literatur.

eigene Ansicht über eine Frage zu entwickeln, sondern giebt eine voll- ständige kritische Uebersicht alles dessen, was über die zu erörternde Frage in Wissenschaft und Praxis geschrieben und erkannt ist, und setzt sich mit den Ansichten seiner Vorgänger und den Vorentscheidungen so ausführlich auseinander, daß man sich aus seinen Aufsätzen über den Stand der Kontroverse mit unbedingter Zuverlässigkeit informiren kann. Ein Muster dieser Art der Darstellung ist der erste Aufsatz „Die offen- kundige Vorbenutzung von Erfindungen und Gebrauchsmustern". Die Frage, was unter dem Mangel der Neuheit wegen offenkundiger Vor- benutzung im Sinne des § 2 des Patentgesetzes zu verstehen sei, war früher nur für das patentamtliche Prüfungsverfahren und für das Nichtigkeitsversahren, also nur für das Patentamt und für das Reichs- gericht von Bedeutung. Seit dem Inkrafttreten des Gebrauchsmuster- gesetzes, welches die Neuheitsprüfung den ordentlichen Gerichten zuweist, hat die Feststellung des Thatbestandes der offenkundigen Vorbenutzung für weitere Kreise Bedeutung gewonnen. Schanze weist mit Recht darauf hin, daß es der bisherigen Rechtsprechung nicht gelungen ist, eine einheitliche Grundlage für die Behandlung dieser für die Industrie äußerst wichtigen Frage zu schaffen, und daß man über eine vielfach widerspruchsvolle Entscheidung der einzelnen Fälle nicht hinausgekommen ist, und legt überzeugend dar, daß es vor allen Dingen nothwendiq ist, eine strengere Sonderung der einzelnen Thatbestandsmerkmale vorzu- nehmen, um zu einer konsequenten Rechtsprechung auf diesem Gebiete zu gelangen. Eine gleich erschöpfende Behandlung wird dem Thema „Die Be- fugnisse des Vorbenutzers", d. h. desjenigen, welcher zur Zeit der An- meldung des Patents die Erfindung bereits in Benutzung genommen oder die zur Benutzung erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat, zu Theil. Bekanntlich ist der Grundsatz, daß die Wirkung des Schutzrechts gegen- über dem Vorbenutzer nicht eintritt, nur im Patentgesetz (§ 5) ent- halten. Im Gebrauchsmustergesetz fehlt eine entsprechende Bestimmung. In der Wissenschaft gehen die Ansichten auseinander, ob diese Lücke ohne Weiteres durch analoge Anwendung der Bestimmungen des Patentge- setzes ergänzt werden kann; zu dieser für das Gebrauchsmusterrecht äußerst wichtigen Frage, über welche bisher noch keine Entscheidung eines höheren Gerichts vorliegt, hat Schanze leider nicht Stellung ge- nommen. Von hervorragender Bedeutung namentlich für die chemische In- dustrie ist die Frage, inwieweit von einem Patent auch solche Brauch- barkeiten ergriffen werden, welche sich erst nachträglich an dem Gegen- stände des Patents herausgestellt haben, also z. B. inwieweit der Schutzbereich eines Patents auf ein Verfahren zur Darstellung eines Farbstoffes geht, wenn sich nachträglich herausstellt, daß dieser Farbstoff ein werthvolles Antiseptikum ist. Schanze widmet dieser Frage eine interessante Erörterung, deren Ergebniß in der Ueberschrift der Ab- handlung: „Nur der Patentschutz, nicht die Erfindung geht über die vom Erfinder erkannte Brauchbarkeit hinaus" angedeutet ist.

Wohlers-Krech, Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz. 9. Aufl.

Wohlers, Das Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz. 185 Die Abhandlung „Kann eine Erfindung mehrfach patentirt werden?" wendet sich gegen die Entscheidung des Reichsgerichts vom 13. Januar 1900, durch welche diese Frage im Gegensätze zu dem Wortlaute des Patentgesetzes und zu den Motiven und zu der bisherigen Praxis des Patentamts im negativen Sinne beantwortet worden ist. Die Frage ist von weittragender Bedeutung, weil durch die Auslegung, welche das Reichsgericht den betreffenden Bestimmungen des Patentgesetzes gegeben hat, die fünfjährige Verjährung der Nichtigkeitsklage, welche durch die Novelle von 1891 eingeführt worden ist, in ihrer praktischen Wirksam- keit wesentlich eingeschränkt wird. Trotz der überzeugenden Dar- legungen von Schanze glauben wir nicht, daß die durch das angeführte Reichsgerichts-Urtheil festgelegte Praxis wieder verlassen werden wird, da die Bresche, welche hierdurch in die fünfjährige Verjährung der Nichtig- keitsklage gelegt worden ist, von den betheiligten Kreisen vielfach als eine Befreiung von einer unberechtigten Schranke empfunden worden ist. Weitere Untersuchungen sind den Begriffen: „Patentbesitz und Er- findungsbesitz", „Gewerbliche Verwerthung und gewerbliche Anwendung; gewerbliche Benutzung und betriebsmäßige Benutzung" gewidmet. Die Schanze'schen Arbeiten sind keine leichte Lektüre, sie wollen studirt und nicht nur gelesen sein. Dies dürfte der Grund dafür sein, daß sie auf die Entwickelung der Praxis bisher nicht den Einfluß aus- geübt haben, der ihrer wissenschaftlichen Bedeutung entspricht. Wir hoffen, daß die Zusammenfassung der bisher schwer zugänglichen Ab- handlungen zu Sammelbänden dazu beitragen wird, daß sich die zu- ständigen Instanzen genöthigt sehen, zu den Schanze'schen Ansichten Stellung zu nehmen, mögen sie sie nun annehmen oder verwerfen. Geh. Regierungsrath Ernst Delbrück. 29. Las Ueichsgefrh über den Anterstützungswohnsttz erläutert nach den Ent- scheidungen des Bundesamtes für das Heimathwesen von Wilhelm Wohlers. Neunte vermehrte Ausiage nebst einem Anhänge, behandelnd die für die Armenverbände wichtigsten Vorschriften des B.G.B. Be- arbeitet von I)r. I. Krech, kaiserl. Geh. Regierungsrath, Mitglied des Bundesamtes für das Heimathwesen. Berlin 1901. Franz Vahlen (M. 4,60, geb. M. 5,50.) Das Wohlers'sche Buch über das Reichsgesetz vom 6. Juni 1870 ist 1876 erschienen und in Band 20 S. 837 der Beiträge angezeigt. Mit der sechsten Auflage im Jahre 1895 hat Krech nach Wohlers Tode die weitere Bearbeitung desselben übernommen. Beide Heraus- geber hatten sich anfänglich darauf beschränkt, die Ergebnisse der Recht- sprechung des reichsgesetzlichen obersten Gerichtshofs in Streitsachen der öffentlichen Armenverbände in Form eines Kommentars zu dem Gesetze vorzuführen. Die Thatsache, daß der Kommentar im 26. Jahre nach seiner Herausgabe jetzt in der neunten Auflage erscheinen muß, wird von dem jetzigen Herausgeber mit Recht als ein Beweis dafür angesehen.

von Rohrscheidt, Gewerbearchiv für das Deutsche Reich. Erster Band

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Literatur.

daß er eurem Bedürfnisse der Praxis entsprochen hat. Die Anordnung des Kommentars ist im Wesentlichen unverändert geblieben. Die Streichung der Anmerkungen, welche sich auf das vor dem 1. Juli 1871 geltende Landesrecht über Unterstützungswohnsitz und Heimath bezogen, halte ich für richtig. Sie bieten jetzt kaum noch ein Interesse. Zu- treffend hat aber der Herausgeber auf die jetzt in Betracht kommenden Vorschriften des B.G.B. verwiesen, und es ist dankbar anzuerkennen, daß er die für die Armenverbände wichtigsten Bestimmungen desselben - über gültige und nichtige Ehen, über die gesetzliche Besugniß der Frau, von ihrem Manne getrennt zu leben, über eheliche und den ehe- lichen gleichgestellte Kinder, über die Unterhaltspflicht der Verwandten, der Ehegatten und des unehelichen Vaters in einem besonderen Anhänge iS. 248 bis 2811 eingehend behandelt hat. - Rassow. 80. Grrverbrarchiv für das Deutsche Neich. Sammlung der zur Reichs-Gewerbe- Ordnung ergehenden Abänderungsgesetze und Ausführungsbestimmungen, der gerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen der Gerichts- höfe des Reichs und der Bundesstaaten, sowie der wichtigsten, nament- lich interpretatorischen Erlasse und Verfügungen der Centralbehörden. Herausgegeben von Kurt von Rohrscheidt, Regierungsrath. Erster Band. Erstes Heft. Berlin 1902. Franz Bahlen. (Subskr.-Preis pro Bd. (4 Hefte) M. 12.-., Der Zweck dieser neuen Zeitschrift ist aus den Angaben auf dem Titelblatt ersichtlich. Der -Herausgeber will nach seinem Programme, wie er zur Einführung sagt, den Leser der Zeitschrift in die Lage bringen, alle Bewegungen in Verwaltung und Rechtsprechung auf dem so wechselreichen Gebiete des Gewerberechts mit Sicherheit zu verfolgen. Die Sammlung wird also einen fortlaufenden Kommentar zur Gewerbe- ordnung im weitesten Sinne bilden. Aus diesem Grunde will der Herausgeber gelegentlich auch Entscheidungen zum Ausdrucke bringen, welche die Bestimmungen der Gewerbeordnung nicht direkt, sondern in- direkt berühren. Bei der Bearbeitung und Anordnung des Materials sollen gelegentliche Anmerkungen aus anderweite zustimmende oder ab- weichende Entscheidungen verweisen und event. dazu Stellung nehmen. Auch soll, wo es nöthig erscheint, durch Hinweise auf die frühere Praxis die Verbindung mit den bisherigen Grundsätzen der Verwaltung und Rechtsprechung hergestellt werden. Es läßt sich nicht verkennen, daß es bei den fortwährenden, fast alljährlich vorkommenden Aenderungen der Vorschriften der Gewerbe- ordnung für den Praktiker, der das geltende Gewerberecht anzuwenden hat, ein dringendes Bedürfniß ist, daß von einer sachkundigen, dieses ganze Rechtsgebiet sicher übersehenden Hand ihm, sei er Verwaltungs- beamter oder Richter, klargelegt wird, welches Recht Geltung hat, und wie sich die durch die Gesetzgebung getroffenen Neuerungen in das Gewerberecht einreihen lassen. Soweit ich das vorliegende erste Heft

Formularbuch für die freiwillige Gerichtsbarkeit. I. Theil

Gerhard -c., Formularbuch für die freiwillige Gerichtsbarkeit. 187 durchgesehen habe, glaube ich, daß der Herausgeber die Aufgabe, welche er sich selbst stellt, auch richtig gelöst hat. Er bringt S. 3 bis 182 eine lange Reihe von Entscheidungen zu den einzelnen Paragraphen der Gewerbeordnung selbst, und zwar in der Weise, daß er mit kurzen Worten den Inhalt des Gesetzes, dann den Inhalt der getroffenen Entscheidungen und hierauf den Wortlaut derselben angiebt. In der- selben Weise werden S. 182 bis 190 Entscheidungen zu dem Gewerbe- gerichtsgesetz und zu dem Gesetz über Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes mitgetheilt. Schließlich folgen fünf Besprechungen von Büchern aus dem hier fraglichen Rechtsgebiete. Ich zweifle nicht, daß diese Zeitschrift, welche m. E. einein entschiedenen Rechtsbedürfniß ab- helfen will, bei Theoretikern und Praktikern Anklang finden wird. Und das um so sicherer, wenn der Herausgeber, wie ich übrigens nicht be- zweifle, jedem Bande ein sorgfältiges Register beifügt. Rassow.

31. Formularbuch für die freiwillige Gerichtsbarkeit. Auf Veranlassung des Berliner Anwaltsvereins verfaßt von Gerhard, Goldmann, Heinitz, Landau, Lilienthal, Löwenfeld, Meyßner, Oberneck, Simon, Stadthagen, Stranz, Staub und Wilke, Rechtsanwälten in Ber- lin. I. Theil. Handelsrecht. Berlin 1901. Carl Heymanns Verlag. (M. 3,—.) Das vorliegende Formularbuch enthält unter 104 Nummern Ent- würfe zu Urkunden aller Art aus dem Gebiete des Handelsrechts (mit Ausschluß des Seerecht-) und des Binnen-Frachtverkehrs): Anmeldungen zum Handelsregister, Dienstverträge mit Handlungsgehülfen, Gesellschafts- verträge der verschiedensten Art, Protokolle von Gründungs-Konsortien und General-Versammlungen, unter Berücksichtigung auch der Gesell- schaften mit beschränkter Haftung, der Erwerbs- und Wirthschaftsgenoffen- schaften und der Gewerkschaft, endlich auch Formulare aus dem Ge- schäftsverkehrs des Kaufmanns, wobei insbesondere die Geschäfte des Bankiers Berücksichtigung erfahren haben: auf nur 176 Seiten ein sehr reiches Material, das auf einer ausgebreiteten Kenntniß des Rechtsver- kehrs und — wie die kurz gehaltenen Erläuterungen unterm Strich er- geben — zugleich auf gründlicher Durcharbeitung der einschlagenden Rechtsmaterien beruht. Herausgewachsen aus den Bedürfnissen des an- waltlichen Wirkungskreises, wird das kleine, aber gehaltvolle Buch dem Rechtsanwalt und dem Notar, aber auch unmittelbar dem Handels- stande selbst werthvolle Dienste leisten können. Die Formulare aus dem Gebiete des Rechtes der Aktiengesellschaft haben Di'. Hermann Staub zum Verfaffer, während sich die Herren Dr. Herman Veit Simon und Di-. Felix Landau in die übrigen ge- theilt haben. Ein zweiter Theil des Buches, der Formulare zum Bürgerlichen Gesetzbuch enthalten wird, soll binnen Kurzem folgen.

Dr. S i e v er S.

Petersen-Anger, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich

Seuffert, Kommentar zur Civilprozeßordnung. Achte Auflage

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Literatur.

32. Die Tivllprozeßordnuny für das Deutsche Reich in der Fassung de« Ge setzes vom 17. Mai 1898. Nebst den Einführungsgesetzen. Für den praktischen Gebrauch erläutert von IV Julius Petersen, Reichs- gerichtsrath in Leipzig. Unter Mitwirkung von IV Ernst Anger, Landrichter in Leipzig. Vierte vollständig umgeänderte Auflage. Fwei Bünde. Lahr 1899 und 1901. Moritz Schauenburg. (ä 9R. 22, , geb. a 27,50.) Die Hoffnung der Verf., die neue Umarbeitung des beliebten Werkes vor 1900 zu Ende zu bringen, auf vie ich Bd. 48 S. 798 Hinweisen konnte, ist nicht durchzuführen gewesen. Die erhebliche Arbeit hat das Werk über mehr als ein Jahr hinausgeschoben. Man kann dennoch Manches vermissen, was für die praktische Anwendung der neuen Vor- schriften hätte gesagt werden können So ist z. B. die Zwangsvoll- streckung in Erbtheile, eine Materie, auf deren Schwierigkeiten ich an anderer Stelle <Bd. 4 8 S. 805 der Beiträge» hingewiesen habe, ur oberflächlich behandelt tBd. II 2. 541). Was es hn steil soll, daß der Gläubiger die Ueberweisung des gepfändeten Erbantheils beantragen kann, ist unverständlich. Dast das Gericht den Verkauf des Erbantheils anordnen kann, ist ungenügend iür das Verständnis, wenn nickt aus geführt wird, welche Natur der so ungeordnete Erbschaftsverkauf haben soll und mit welchen Folgen er ausgestattet ist. Regelmäßig findet man aber bei den Neuerungen des Einführungs- gesetzes ebenso wie bei den alten Vorschriften eine tief eingehende, die Entstehungsgeschichte, Literatur und Judikatur berücksichtigende, vom praktischen Verständnisse getragene Erörterung, die dem Buche seinen Platz unter den hervorragenden Erscheinungen des Eivilprozeßrechts auch in Zukunft sichert. Eccius.

38. Kommentar zur Livilprozeßordnung in der Fassung -er Bekanntmachung vom 20. Mai 1898, nebsi dem Einführungsgesetze dazu von IV Lothar Seuffert, o. ö. Professor d. R. in München. Achte, neu bearbeitete Auslage. Erste Lieferung. München 1901. E. H. Beck'sche Verlagsbuch- handlung. <M. 7,20.) Der Seuffert'sche Kommentar zur C.P.D. ist in allen juristischen Kreisen wohlbekannt. Ich habe die früheren Auflagen in den Beiträgen angezeigt, die siebente Bd. 39 S. 718. Mit berechtigtem Stolze sagt die Verlagshandlung in ihrer Ankündigung der ersten Lieferung, daß Lothar Seuffert's Kommentar zur C.P.O. der erste Kommentar ist, welcher die achte Auflage erlebt. Daß die Prozeßnovelle von 1898 und die Einführung des B.G.B. eine vollständige Neubearbeitung des Kom- mentars nothwendig gemacht haben, wird Niemand bezweifeln. Der Verf. hat die Neubearbeitung nicht übereilt, um sie mit Sorgfalt und Gründlichkeit durchführen zu können. Daß dabei die neuen wissenschaft- lichen Forschungen (an denen sich der Verf. wesentlich selbst betheiligt

Bunsen, Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechts

Engelmann, Der Deutsche Civilprozeß

Engelmann, Der Deutsche Civilprozeß.

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hat), sowie die seit der 7. Auflage erschienenen gerichtlichen Entschei- dungen sorgfältig berücksichtigt sind, bedarf keiner Versicherung. Das Buch wird auch "in der vorliegenden neuen Auflage ein -Hülfsmittel für oas Studium des Prozeßrechts und ein werthvoller Rathgeber für Richter und Anwälte bei der praktischen Handhabung des Gesetzes bleiben. Das ganze Werk ist auf 4 Lieferungen berechnet. Die Verlagshandlung verspricht, die Vollendung so viel als möglich zu beschleunigen. Rassow.

.‘'>4. Bet Deutsche Civilprozeß Systematisch dargestellt von Arthur Engelmann, Oberlandesgerichtsrath. Breslau 1901. M. ^ H. Marcus. (M. 6,—.) Der Vers, hat bereits früher, in den fahren 1889, 1890, 1891 unb 1895, längere Abhandlungen über die Geschichte und das System des Civilprozesses veröffentlicht. Das vorliegende Werk bildet den Ab- schluß seines Unternehmens. Es enthält eine abgeschlossene Darstellung des jetzt in Deutschland geltenden Civilprozeßrechts, bei welcher von historischen Rückblicken mit Rücksicht auf die früheren Arbeiten des Vers, fast vollständig abgesehen ist. Der Vers, will ein dem gegenwärtigen Stande der Wissenschaft entsprechendes Lehrbuch liefern und dadurch die Heranwachsende Furistengeneration zur Beschäftigung mit der Wissenschaft des Prozeßrechts anregen. Nachdem er den Begriff des Civilprozesses in der Einleitung näher erörtert hat, behandelt der Haupttheil das Prozeßrecht, der II. den Prozeß, und zwar zunächst das Feststellungs- und Erkenntnißverfahren und demnächst die Zwangsvollstreckung. Rassow.

35. Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechts Bon Friedrich Bunsen, Ober- amtsrichter in Rostock. Berlin 1900. Z. Guttentag. lM. 12,—, geb. M. 14,—.) Ein knappes, klares, wohl disponirtes, echt wissenschaftliches, ge- schichtlich vertieftes Lehrbuch des Civilprozesses wäre Bedürfniß. Die Darstellung B s aber entspricht diesen Anforderungen nicht. Der Prak- tiker wird aus dem Buche Nutzen kaum ziehen können. Zum Gebrauche neben den Prozeßvorlesungen ist es auch nicht geeignet. Als nächster Ersatz für versäumte Vorlesungen wird es wohl öfters benutzt werden, aber schon zur Vorbereitung auf die praktischen prozeffualen Uebungen, wie üe in Preußen vorgeschrieben sind, reicht es auch nicht annähernd aus" Die Bearbeitung der einzelnen Materien ist höchst ungleichmäßig. Während das ganze positiv rechtliche Detail des Aufgebots-Verfahrens m den Text ausgenommen ist (S. 518-539), wird das Revisionsver- fahren auf 3 Seiten erledigt. Die Zuständigkeiten des bayerischen obersten Landesgerichts werden umständlich besprochen (S. 51_61) und auf den Gerichtsstand des Vertrags entfallen 7 Zeilen Text (S" 74) Bei einer ganzen Reihe wichtiger Lehren begnügt sich der Verfasser mit

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Literatur.

Wiedergabe der gesetzlichen Vorschriften, dagegen ist der Abschnitt über die Parteien eingehender, als es dem Gesammtkarakter des Buches ent spricht u. s. w. Sehr zu beanstanden ist die Systematik. An Stelle möglichst natürlicher Anordnung, wie sie aus der Sache selbst solgt und dein didaktischen Bedürfnis) entspricht, ein künstliches Netzwerk, das präjüoi zirte Fragen vor die präjudizirenden bringt, zu öfteren Verweisungen auf spätere Ausführungen nöthigt und das Zusammengehörige zerreißt. Das schiedsrichterliche Verfahren wird in die Einleitung gestellt <S. 9 ff.», die Prozeßlosten erhalten ihren Platz in der Parteienlehre imit dem selben Rechte tonnte auch die Beweislast als „prozeßrechtliche Partei last" dort Ausnahme finden), wobei dann fortgesetzt mit Begriffen operirt werden muß, die der Lernende noch nicht kennt. Die Friste» und Termine folgen der Versäumung von Partcihandlungen, die Aut zühlung der Nothfristen wird daher <im $ 66) antizipirt. Für das Vorbringen prozeßhindernder Einreden gilt das Eventualprinzip sS. 2f>0), das erst S. 526 dargelegt wird. Die Klageschrift ist zugleich vorbe reitender Schriftsatz «S. 242», aber erst S. .420 ff. ist von diesem die Rede. Weshalb wird ferner in den §$ 97, 9« die Pflicht zu Beeidi gung der Zeugenaussage vor die Aussagepslicht gestellt 7 Und wie ist es zu rechtfertigen, daß die vorläufige Vollstreckbarkeit und die voll streckbaren Urkunden (S. 465 ff. j vor der Vollstreckungslehre unter dem Titel „beschleunigtes Verfahren" besprochen werden 7 Die Lehre von der Klage wird in zwei 40 ff. u. 7,4), die vom Urtheile sogar in vier Stücke 67, 75, 106, 116) zerrissen. Dasselbe Schicksal wider- fährt dem Rechtsmittelverfahren, indem die Beschwerde (§ 67) durch 159 Seiten von der Berufung und Revision I07 ff., getrennt ist. Daß solche Anordnungsfehler für den 'Anfänger ebenso viele Klippen des Verständnisses sind, bedarf nicht der Ausführung. Das Erkenntnißverfahren wird in „materiellen" und „formellen Parteiprozeß" geschieden. Eine ausreichende Begründung der Ein theilung aber ist zu vermissen. Dazu hätte es vor Allem scharfer Ab- grenzung der streitigen von der freiwilligen Gerichtsbarkeit bedurft. Unter „formellem Parteiprozesse" begreift B. das Verfahren in Ehe- sachen, in Kindschaftssachen, den Entmündigungsprozeß und zum Theil das Aufgebotsverfahren <S. 491). Karakteristisch sei, daß der Prozeß hier von der „Untersuchungsmaxime" beherrscht werde (S. 195). Allein trotz der Mitwirksamkeit des Offizialprinzips bleibt der Ehe-rc Prozeß auch materiell Parteiprozeß, wie der moderne Strafprozeß auch, und hat nicht nur die „Form" eines solchen. Das Entmündigungsverfahren aber und das Aufgebotsverfahren sind theoretisch richtig als Prozeduren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu betrachten, eine Subsumtion, die durch B.s Bemerkungen S. 505, 520 nicht widerlegt ist. Es mag zweckmäßig sein, diese Verfahrungsarten in einem Lehrbuche des Civil- prozesses mitdarzustellen, das darf aber nur unter scharfer Hervorhebung ihrer Eigenart geschehen. Besonders zu tadeln ist, daß die Gliederung des Verfahrens nach

Bunsen, Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechts. 191 Instanzen fehlt. Berufung und Revision werden mit Verzicht, Aner- kenntnis, Urtheil u. s. w. zusammen in dem Titel „Beendigung des Verfahrens" untergebracht. Die Koordination von „Gestaltung des Verfahrens" (Titel 6 des Erkenntnißverfahrens im eigentlichen Parteiprozeß) und „Beschleunigung des Verfahrens" (Titel 9 daselbst) ist logisch nicht zu rechtfertigen. Und was Alles wird unter den: letzteren Sammelnamen vereinigt: Verfahren vor dem Amtsgerichte, Mahnverfahren, Urkunden- und Wechselprozeß, Vorbehaltsurtheil. vorläufige Vollstreckbarkeit, vollstreck- bare Urkunden! Es fehlt an einer zusammenhängenden Darstellung der Prozeß- prinzipien, an einer Skizze des Verfahrensganges zur Einführung in die speziellere Darstellung u. s. w. Kurz, der Aufbau des Ganzen entspricht weder den Anforderungen der Wissenschaft noch dem Belehrungszwecke. Ein tieferes Verständnis; des geltenden Rechtes ist nur zu gewinnen an der Hand der geschichtlichen Entwickelung. Jurisprudenz und Ge- setzestunde sind nicht identisch. Gerade in einer Periode reger Gesetz- gebungsthätigkeit gilt es besonders, die Kontinuität der Rechtsbildung festzuhalten, auf die geschichtlichen Grundlagen des neuen Rechtes zurück- zugehen. Dieses Bedürfnis; läßt B.s Lehrbuch völlig unbefriedigt. Ebensowenig kommen die leitenden Grundsätze und Grundbegriffe des geltenden Civilprozeffes zu ihrem Rechte. Nirgends eine Würdigung der Mündlichkeit und Oeffentlichkeit, ihrer Vorzüge und der anhaftenden Rachtheile, ihrer Konsequenzen für die Prozeßgestaltung im Einzelnen, der freien Beweisprüfung, der freien Advokatur u. s. w. Das Verbot der Kabinetsjustiz wird gar nicht erläutert, der Gegensatz einer Kabinetsjustiz zu unentbehrlichen Maßnahmen der Justizverwaltung nicht dargelegt. Die Begriffe „Streitgegenstand", „historische Gewißheit", „dispositive Prozeß- voraussetzung", die Unterscheidungen von Vollmacht und Auftrag, von Anwaltschaft und Beistandschaft, von Klagindividualisirung und Klagsub- stanziirung werden nicht bestimmt, zum Theil nicht einmal erwähnt. Die Voraussetzungen der Hauptintervention um Sache und um Recht sind nicht scharf fixirt, die Aufrechnung wird ungenügend behandelt, die Klage auf Schadensersatz vorbehaltlich der Berechnung nicht genannt, der Versüumnißsall bei Anschlußberufung nicht erörtert, eine so um- strittene Vorschrift wie der § 586 Abs. :> mit keinem Worte erläutert. Bei Ausbleiben des Schwurpflichtigen unterscheidet B. S. 424 nicht, ob der Eid durch Beschluß oder durch Urtheil auferlegt war. Die Möglichkeit absoluter Urtheilsnichtigkeit wird S. 7 bestritten, irgend- welche Begründung aber nicht gegeben u. s. w. Nicht selten fehlt jede wissenschaftliche Verarbeitung des positiven Rechtsstoffs. Die^ Aufgabe eines Lehrbuchs ist doch nicht, in einer anderen, dem Verfasser zweckmäßiger erscheinenden Folge noch einmal zu sagen, was der Gesetzgeber bereits gesagt hat, sondern durch Aus- legung und Analogieschluß den gesammten Gedankeninhalt des positiven Rechtes festzustellen, die in den Rechtssätzen enthaltenen Rechtsbegriffe

Rosenberg, Die Beweislast nach der C.P.O. und dem B.G.B.

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Literatur.

aufzusuchen, sie in ihre einfachsten Elemente aufzulösen und in ihrer Ionischen Verknüpfung zur Einheit des Rechtssystems zusammenzufassen. Solche Ziele hat sich B. nur in einigen Abschnitten, besonders in der Parteienlehre, gesteckt. Für das Ungenügen des Buches im klebrigen kann eine Reihe von durchdachten, scharfsinnigen Bemerkungen, die hie und da eingestreut sind, nicht entschädigen. An enigen Stellen werden Lehrmeinungen und Reichsgerichts entfcheidungen erwähnt, an zahlreichen anderen nicht, ohne daß ein Grund der verschiedenen Behandlung ersichtlich wäre. Auch einige erhebliche Ungenauigkeiten haben sich eingeschlichen: das Reichsgesetz vom 12. Zuni 1*k!> über tue Gerichtssprache in Elsas; Lothringen ist B. entgangen lvergl. S. 9X). für Kindschaftssachen wird iS. 5><>:'.» vereinbarter Gerichtsstand zugelassen in offenem B'iderspruche mit tz 4<i Abs. 2 E P S., die Einlassungsfrist im Böecbselprozeß in höherer Znstanz <S. 44*.*) aus 2 Wochen angegeben twährend S. 4^1 das stlichtige steht». Kurz, nur durch eine sehr durchgreifende Umgestaltung konnte das Buch B.s ru dein werden. >vas es sein toll: einem .2ehrbuche des EivilprozesteS". S e t ke r.

:ni Dir ÄrwriSlast nach der Civilprvzehoronung und dein Bürgerlichen (^esetzbuche Von I)r. .»»>'. 2 e o Voten borg. Berlin >!* »> 'Perlag von chtto 2ieb mann. <M. 2,an. > Der Richter kann eine Rechtsnorm nur anwenden, deren Voraus setzungen festgestellt sind. Die Partei, welche die Rechtswirkung eurer Norm geltend macht, hat die Feststellungslast und damit unter der Herrschaft des Verhandlungsprinzips auch die Behauplungs- und Be weislast bezüglich dieser Voraussetzungen, Nicht zivifchen rechtsbegrün- denden, rechtshindernden u»rd rechtsvernichtenden Thatsachen, sondern zwischen rechtsbegründenden, rechtshindernden, rechtSvernichtenden Normen ist zu unterscheiden. Die Art der Anwendung deS objektiven Rechtes auf den konkreten 4 hatbestand durch daS Gericht ist der Grund der Beweislastvertheilung. Das find d:e Kernsätze, an welche sich die recht gedankenreiche Erörterung des Verf. anknüpft. Mil der AusdruckSweifi will ich nicht hadern, also nicht erörtern, ob Rechtsnormen als rechtsbegründend, rechtshindernd, rechtsverletzend bezeichnet werden können, und ob in dieser Ausdruckweise etwas Anderes zu finden ist als in der Ausdrucksweise, daß zwischen Thatsachen zu unter- scheiden ist, die nach den Rechtsnormen ausreichen, um rechtsbegründend, rechtshindernd oder rechtSverletzend zu wirken. Schließlich kommt es auf die richtige Auffassung der Rechtsnormen selbst an. Den Verf. führt seine Auffassung beispielsweise dazu, den Satz auszusprechen (S. <37) „Solange dem Richter zweifelhaft ist, ob die Parteien eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Normirung des streitigen Rechtsver- hältnisses getroffen haben, muß er den Dispositivsatz als eingreifend an-

Schneider, Der Mißstand der überreichlichen Terminsvereitelungen etc.

Schneider, Der Mißstand der überreichlichen Terminsvereitelungen. 193 erkennen." Ebenso nimmt der Vers. S. 83 an: Der Beklagte, der den vom Kläger behaupteten Vertrag nicht im eigenen, sondern in fremdem Namen geschlossen zu haben behauptet, verlange auf Grund eines be- sonderen' Rechtssatzes ides § 164) die Feststellung, daß der Vertrag nicht für und gegen den Vertragschließenden, sondern für und gegen den Vertretenen wirke. Er habe also die Voraussetzungen dieser Norm zu beweisen. Und S. 84: Beim Bestreiten eines unbedingten Ver- tragsschlusses mit der Angabe, daß höchstens eine bedingte Einigung stattgefunden habe, verlange der Beklagte die Anwendung emer Rechts- norm, die den Eintritt der Verlragswirkung von dem bedingenden Ereigniß abhängig mache, - der Beklagte habe also die Verabredung der Bedingung zu beweisen. Der Vers, wird also in allen diesen Fällen den Bellagten für gebunden erachten, auch wenn gegen ihn nichts Anderes nachgewiesen ist, als daß er erklärt hat, den Vertrag nicht anders als mit einer vom dispositiven Gesetz abweichenden Bestimmung, nicht anders als im Namen eines Dritten, nicht anders als unter einer Bedingung zu wollen. Er ist nach Ansicht des Verfassers trotzdem an den Vertrag mit seinem dispositiv normirten Anhalt, an den Ver- trag als ihn bindend, an den Vertrag als unbedingt bindend gebunden, wenn er nicht nachweist, daß der andere Theil seiner Erklärung zugestimmt hat, und daß danach Grund vorhanden ist, die besonderen Rechtsnormen, auf die sich seine Vertheidigung gründet, anzuwenden. Ach kann hier auf meine Ausführungen auf S. 267 ff. des 45. Bandes der Beitrüge verweisen. Ich will dem Vers, einen anderen Rechtssatz zur Bearbeitung nach seiner Methode vorschlagen. Nach § 146 B.G.B. erlischt der Vertrags- antrag, wenn er nicht rechtzeitig angenommen wird. Das ist eine be- sondere rechtsvernichtende Norm. Der Antragende hat also gegenüber einer vom anderen Theile erklärten Annahme zu beweisen, daß sie nicht rechtzeitig erfolgt ist. Der andere Theil macht den fertigen Vertrag- schluß geltend, wenn er den Antrag und die irgend einmal erfolgte Annahme darlegt, wenn nicht der Antragende den Beweis der Nicht- rechtzeitigkeit erbringt. In dieser Weise lassen sich die gesetzlichen Vor- schriften nicht zerhacken. Ec eins.

37. Der Mißstand der überreichlichen TerminAverritelungen bei den deutsche« Lollegialgerichten und seine Beseitigung. Von K. Schneider, Ober- landesgerichtsrath in Stettin. München 1901. C. H. Beck'sche Verlags- buchhandlung. lM. 1,—.) Der Vers, berührt in dieser kleinen Schrift mit kundiger Hand einen Uebelstand unseres Civilprozesses, der jedem Praktiker wohl be- kannt ist, und unter dem die Parteien gewiß oft schwer leiden. Ich hatte zu der Zeit, als ich noch im Amte war, ein Verzeichniß von Sachen angelegt, in denen ohne ersichtlichen Grund mehr als 5 Terminsver- legungen stattgefunden hatten. Leider ist dies Verzeichniß verloren ge- »eitritge, 4L. Jahrg. 1. Heft. , »

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Literatur.

gangen. Nach meiner Erinnerung befanden sich darin aber, überein- stimmend mit den Erfahrungen des Vers., mehrere Sachen, in denen 10 Terminsverlegungen und mehr stattgefunden hatten. Das Uebel ist, wie der Verf. näher ausführt, schon seit Jahrhunderten im deutschen Prozeßverfahren eingebürgert, und alle Versuche, dasselbe zu beseitigen, find bisher gescheitert. Ich war gespannt, ob der Verf. auf Grund des jetzt geltenden Prozeßrechts ein wirksames Gegenmittel ausfindig gemacht habe. Er macht auch eine große ?>ahl von Vorschlägen, die jeden Leser sehr interessiren müssen. Er gelangt jedoch in dem Schlußsätze seiner Schrift zu dem Resultate: Widerstrebenden Parteien gegenüber läßt sich freilich die verständige Handhabung des Gesetzes einstweilen noch nicht durchsetzen. Ich bin mit dem Verf. ganz einverstanden, daß bei gutem Willen der Anwälte und Entgegenkommen des Vorsitzenden und des Gerichts der Uebelstand vermieden oder jedenfalls sehr genüldert werden kann. Wenn aber die Parteien eine Verzögerung des Prozesses wollen, ist es oft schwer für den Anwalt, dem zu widerstreben. Ein Zwang gegen die Partei, ihn rechtzeitig zu informiren und die Beweismittel inner- halb der gesetzten Frist anzugeben, besteht nicht. Der Anwalt kann in solchem Falle auch bei gutem Willen die Vereitelung der Termine nicht vermeiden. Und das würde noch mehr zutresfen, wenn man den Fall setzt, daß der Anwalt keinen guten Willen hat, die Sache zu beschleu nigen. Daß es wünschenswerth sein würde, wenn das Gesetz mit bin dender Kraft für Richter und Anwälte ein Verfahren anordnete, welches dem Uebelstande wirksam entgegenträte, läßt sich gewiß nicht leugnen. Worin aber die hierzu erforderlichen gesetzlichen Maßregeln bestehen sollten, kann ich aus den gewiß wohlbegründeten Vorschlägen des Verf. nicht ersehen. Die in Frankreich versuchte Aushülfe durch einstweilige Verfügungen des Gerichtsvorsitzenden dürfte in Deutschland kaum An- klang finden. Ob es wünschenswerth sein würde, nach Vorbild der österreichischen Civilprozeßordnung Vertagungen der Parteiwillkür zu ent- ziehen und den auch von beiden Parteien gestellten Vertagungsantrag nur zuzulassen, wenn er auf glaubhaft zu machende besondere Hinde- rungsgründe gestützt wird, muß m. E. ebenfalls für bedenklich erachtet werden, weil darin ein zu großer Eingriff in das Recht der Parteien auf den Betrieb des Prozesses liegt. Der Verf. verkennt nicht (S. 24, 46), daß durch die Verkürzung der Einlassungsfrist und das Gebot, den Termin nur soweit hinauszurücken, als es zur Wahrung der Einlaffungs- frist erforderlich ist 262, 26k der C.P.Ö. n. F.), eine Beschleunigung mancher Prozesse eingetreten ist. Weshalb er nicht bei seinen Vorschlägen auf die Ansetzung eines Sammel- oder Vortermins eingegangen ist, kann ich nicht einsehen. Ueber die Zulässigkeit desselben habe ich mich in diesen Beiträgen Bd. 44 S. 149 ff. näher ausgesprochen. Am wenigsten haben mir die Schlußausführungen der Verf. (S. 53 ff.) gefallen. Wir haben kraft Gesetzes die Mündlichkeit des Verfahrens, und ich halte nicht für richtig, wenn die Richter nicht diese

Schönfeld, Der Preußische Gerichtsvollzieher

Walter, Der Gerichtsvollzieherdienst in Preußen. I.

Schönfeld, Walter, Der Preußische Gerichtsvollzieher. 195 anwenden, sondern „eine richtige Mischung von Mündlichkeit und Schriftlichkeit" sich bilden wollen, und sich z. B. an die Worte „auf Antrag" im § 298 C.P.O. nicht binden zu müssen glauben (S. 55). Wenn die Gerichte dem Rathe des Vers, folgen wollten (S. 54), auf die Schriftsätze und die Vollständigkeit ihrer Sachangaben, nicht auf das Gerede in der mündlichen Verhandlung Gewicht zu legen, oder wenn sie mit dem Vers, davon ausgehen würden, daß es wenig darauf ankommt, ob die Parteien selbst die Behauptungen „mündlich" aus den Schrift- sätzen wiederholen, so würde nach der ganz feststehenden Praxis des Reichsgerichts jedes in die Nevisionsinstanz gelangende Urtheil, das auf so gebildeter Grundlage erlassen ist, aufgehoben werden. Und das dürfte doch mit dem Bestreben des Verf. nach Abkürzung des Verfahrens nicht übereinstimmen. Ich möchte aber glauben, daß der Verf. in diesen Schlußausführungen nur seine (allerdings in den Rahmen des gewählten Themas wenig passende) Privatansicht hat aussprechen und sie nicht den Gerichten zur Befolgung hat empfehlen wollen. Rassow.

88. Der preußische Gerichtsvollzieher. Eine Zusammenstellung und Erläuterung sämmtlicher für den Dienst der Gerichtsvollzieher maßgebenden Bestim- mungen. Als Handbuch für die Gerichtsvorstände, Richter und Rechts- anwälte, sowie als Lehrbuch für die Gerichtsvollzieher und Gerichtsvoll- jieheranwärter. Herausgegeben von Schönfeld, Qberlandesgerichtsrath in Breslau. Fünfte, vermehrte und verbesserte Auflage. Breslau 1901. I. U. Kern's Verlag (Max Müller). (M. 9,—.) Ler Gerichtsvollzieherdienst in Preußen. Systematisch geordnete Zusammen- stellung aller für die Gerichtsvollzieher maßgeblichen Bestimmungen in ihrer heutigen Gestalt und Geltung. Mit Erläuterungen von Hein- rich Walter, Rechtsanwalt und Notar a. D. in Berlin. Zweite, voll- ständig neu durchgearbeitete und stark vermehrte Auflage des ursprüng- lich unter dem Titel „Der Preußische Gerichtsvollzieher" erschienenen Werkes desselben Verfassers. Erster Band, enthaltend die Gerichtsvoll- zieherordnung vom 31. März 1900. Berlin 1901. Siemenroth und Troschel. (Geh. M. 6,—, geb. M. 7,—.) Das Werk von Schönfeld beginnt mit einer kurzen Abhandlung über das Gerichtsvollzieheramt, giebt sodann einen Abdruck der Vor- schriften der C.P.O. über Zustellungen und Zwangsvollstreckungen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (§§ 166 bis 213 und 704 bis 945 der C.P.O.) ohne Anmerkungen und enthält weiter einen Abdruck der Wechselordnung. Die meisten der Artikel der Wechselordnung sind mit kurzen Anmerkungen versehen. Hieran schließen sich die Gebührengesetze, zunächst die deutsche Gebührenordnung für die Gerichtsvollzieher vom 24. Juni 1878 in der Neufassung vom 20. Juni 1898, deren Para- graphen mit äußerst gründlichen, das Verständniß erleichternden Bemer- kungen versehen sind. Das Gleiche gilt für den sich anschließenden 13*

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Auszug aus dem preußischen besetz, enthaltend die landesgesetzlichen Vorschriften für die Gebühren der Rechtsanwälte und der Gerichtsvoll- zieher vom 27. September 1*99 in der Neufassung vom 8. Oktober 1*99, von welchen die Artt. I* und 2* abgcdruckt und kommentirt find. Den Schluß des Abschnitts „Gebührengesetze" bildet die Atlge- meine Verfügung vom *. Dezember 1 *99, betreffend die nicht durch das Gesetz bestimmten Gebühren der Gerichtsvollzieher sowie die Gebühren der Gerichtsvollzieher im Verwaltungszwangsverfahren. Es folgt die Geschäftsanweisung für die Gerichtsvollzieher vom I. Dezember 1899, deren Bestimmungen, wie die der «Gebührenordnung, von sehr eingehen- den, überall verständlich gehaltenen, den Sinn nach allen Richtungen hin erläuternden Anmerkungen begleitet find. Der Text der gesetzlichen Vor- schriften, die in den einzelnen Paragraphen der Geschäftsanweisung auf- geführt sind oder zu diesen Paragraphen in Betracht tommen, ist zweck mäßiger Weise in den Anmerkungen abgedruckt. Was von den An- merkungen zur Geschäftsanweisung gesagt ist, gilt auch von den Anmer kungcn zu der den folgenden Abschnitt bildenden Gerichtsvollzieherordnung vom 91. März 190<>. ,mn letzten Abschnitte „das Verfahren iw Ver- waltungszwange" ist neben einigen einschlagenden gesetzlichen Besinn mungen die Verordnung, betreffend das Verwaliungszirangsveriahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen, vom 15. November 1*99 abge druckt und mit erläuternden Anmerkungen versehen, Fm Anhänge sind die auf die Verwendung von Stempeln bezügliche Bekanntmachung des Finanzministers vom 19. Februar 1*9«., soweit sie für die Gerichtsvoll zieh er rn Betracht kommt, sowie die allgemeinen Verfügungen über die von Amtswegen zu bewirtenden Zustellungen abgedruckt. Fhnen schließen sich Formulare und Muster für Zustellungen in Parteiaufträgen und von Amtswegen sowie Muster für die Gerichtsvollzieherordnung an. Den Schluß bildet ein die Benutzung -es Buches erleichternder Seiten- zeiger. Die Anmerkungen, insbesondere die zur Gebührenordnung, zur Ge- schäftsanweisung und zur Gerichtsvollzieherordnung, verrathen eine gründ- liche Durcharbeitung und Beherrschung des Stoffes, und der Gerichts- vollzieher wird in diesen Anmerkungen auf die ihm aufstoßenden zweifel- haften Fragen wohl in fast allen Füllen eine Antwort finden. Daher kann das Buch den Gerichtsvollziehern und Gerichtsvollzieheramtsanwärtern zur Benutzung in der Praxis und zum eingehenden Studium warm empfohlen werden. Aber auch für Gerichtsvorstände, Richter und Rechts- anwälte erscheint das Werk als ein gut orientirendes und daher em- pfehlenswerthes Handbuch. Ob aber die im Ganzen kurzen Anmerkungen zur Wechselordnung für die Benutzung des Werkes wesentlichen Werth haben, kann zweifelhaft sein. Für den Zweck, dem Gerichtsvollzieher- amtsanwärter das Verständniß des Wechselrechts, soweit er dessen für seinen künftigen Beruf bedarf, zu erleichtern, erscheinen sie theilweise als zu kurz, theilweise als überflüssig, letzteres z. B. die zu verschiedenen Artikeln gemachten Bemerkungen, welche sich auf die dem Wechselschuldner gegen den Wechselgläubiger zustehenden Einreden beziehen. Der Richter

Schönfeld, Walter, Der Preußische Gerichtsvollzieher. 197 oder Rechtsanwalt aber wird Belehrung über wechselrechtliche Fragen an dieser Stelle nicht suchen. Das hier hervorgehobene Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der Anmerkungen zur Wechselordnung trifft jedoch hinsichtlich der Bemerkungen zu den für den Gerichtsvollzieher besonders in Betracht kommenden Artt. 87 bis 92 nicht zu. Daß durch die ge- ringere Zweckmäßigkeit der Anmerkungen zur Wechselordnung an dem Werthe und der hervorragenden Brauchbarkeit des Buches im Uebrigen nichts geändert wird, bedarf kaum der Hervorhebung. Für diejenigen, welche auch von den zur Wechselordnung gegebenen Anmerkungen Ge- brauch machen wollen, wäre übrigens deren Numerirung zwecks Erleich- lerung der Auffindung der betreffenden Stelle bei Verweisungen, wie z. B. zu An. 7 und Art. 8, erwünscht gewesen. Wenn hierbei auch auf Druckfehler aufmerksam gemacht werden darf, so sei hervorgehoben, daß es in Anm. zu Art. 7 heißen muß „siehe Art. 4 Nr. 8" statt „siehe Art. 4 Nr. 7" und in Anin. zu Art. 8 „siehe Art. 4 Nr. 6" statt „siehe Art. 4 Nr. 5", ferner in Anm. zu Art. 10 „K 51" statt „Art. 51" und in Anm. zu Art. 15 „Wechselverpflichteter" statt „Wechselberechtigter". Im Einzelnen geben die Anmerkungen des Schönfeld'schen Werkes zu folgenden Bemerkungen Anlaß: In der Anmerkung zu Art. 9 der Wechselordnung S. 88 findet sich eine Unrichtigkeit, die wohl auf ein offenbares Versehen zurückzu- führen ist, indem dort gesagt ist, die Stelle der Indossamente sei nach Art. 12 ausschließlich die Rückseite des Wechsels, während dies doch nur für das Blankoindossament gilt. Ferner wird daselbst gesagt, Ab- satz 2 behandele den Depotwechsel. Die Bezeichnung Depotwechsel ist aber nicht gleichbedeutend mit dem Vermerke „nicht an Order" und hindert die Indossirung nicht (vergl. Staub, Wechselordnung § 7 zu Art. 9). " ' Beizutreten ist der S. 128, 129 gegenüber der Verfügung vom 14. Januar 1885 vertheidigten Auffassung, daß der Gerichtsvollzieher die volle Zustellungsgebühr verdient hat, wenn sich bei der als Zu- stellung von Anwalt zu Anwalt in Auftrag gegebenen Uebergabe die Nothwendigkeit des Ueberganges auf den gewöhnlichen Weg (z. B. wegen Nichtantreffens des Anwalts) herausstellt und der Gerichtsvoll- zieher die gewöhnliche Zustellung vornimmt. Diese Ansicht ist auch in dem Beschlüsse des Reichsgerichts vom 14. Januar 1898 (Entscheidun- gen in Civils. Bd. 40 S. 410 ff.) gebilligt. Gleichfalls zu billigen ist der S. 132, 133 erhobene und ein- gehend begründete Widerspruch gegen die vom Reichsgericht in der Ent- scheidung vom 13. März 1884 vertretene Ansicht, welche im Falle der glerchzeltigen Erledigung mehrerer gegen denselben Schuldner gerichteter Pfändungsaufträge mehrerer Gläubiger nur eine Gebühr und dement- sprechend auch nur einmal Reisekosten zulasien will. Am klarsten tritt dre Unhaltbarkelt des vom Reichsgerichte vertretenen Standpunkts für den Fall hervor, daß Parteiaufträge mit Aufträgen, welche im Ver- waltungszwangsverfahren auszuführen sind, Zusammentreffen, mithin

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zwei auf ganz verschiedenen Grundsätzen beruhende Gebührengesetze in Betracht kommen. Das eine oder das andere Gesetz auf beide Arten der Aufträge anzuwenden, würde ein ganz willkürliches, praktisch auch undurchführbares Perfahren sein. Es muß vielmehr als dem Sinne des Gesetzes entsprechend angesehen werden, wenn bei allen gemeinsamen Pollstreckungshandlungen die Gebühren in jeder Angelegenheit besonders berechnet und eingezogen werden. Dasselbe muß auch von den Reise kosten gelten. Zweifel könnten sich bei Befolgung dieser Ansicht hin- sichtlich der Bersteigerungsgebühr erheben, da diese nicht nach der Forde rung, sondern nach dem erzielten Erlöse zu berechnen ist. Hier wird man dem Sinne und der Absicht des Gesetzes dadurch gerecht werden, daß man die Persteigerungsgebühr in jeder einzelnen Sache von dem aus sie entfallenden Theile des Gesammterlöses ansetzt und ei.- zieht. Auf S. 137 bemerkt der Perfasser zu ^ 6 der Geb.D., die Ueber- gade der Sache werde erübriat, wenn nach der Wegnahme ein Fall des ^10 eintrete und dementsprechend die Rückgabe an den Schuldner er folgen müsse. Damit soll wohl im Zusammenhänge mit der vorausgehen- den Ausführung, nach welcher die Gebühr des £ H nicht schon mit der zwangsweise geschehenen Wegnahine, sondern erst mit der Uebergabe der nach £ *83 der E.P D. an den Gerichtsvollzieher gelangten Sache verdient wird, ausgesprochen sein, in dem oben angeführten Falle sei die Gebühr nach $ fi verdient, so daß also die Porschrift des $ 10 für den Fall der zwischen der Wegnahme der Sache und deren Uebergabe erfolgenden Zurücknahme des Auftrags nicht Platz greifen würde. Dies würde aber dem Sinne der Gebührenordnung nicht entsprechen und mit den eigenen Ausführungen des Verfassers zu § <i im Widerspruche stehen. Denn nach diesen bildet die Uebergabe einen wesentlichen Bestandtheil des Gebührenakts, also der im £ t; vorgesehenen Pollstreckungshandlung im Sinne des § 10. Es muß also in diesem Falle die Gebühr des § io zum Ansätze kommen. Auf S. 141 zzu § 0) polemisirt der Verfasser gegen die Ansicht des Reichsgerichts (Entsch. in Eiv. Bd. 13 S. 272 ff.), nach welcher die im § 817 Abs. 3 der E.P.D. angeordnete anderweite Persteigernng als eine bloße Wiederholung der ersten Versteigerung anzusehen sei. Die von dem Verfasser gegen die Ansicht des Reichsgerichts angeführten Gründe sind jedoch nicht überzeugend. Aus dem Wortlaute des § 817 Abs. 3 „anderweit versteigert" allein zu folgern, daß die eintretende Weiterversteigerung eine neue Versteigerung im Gegensätze zur ersten, nicht aber ein Akt der fortdauernden Zwangsvollstreckung sei, dürfte nicht angehen. Die Entscheidung der Frage muß vielmehr, wie es das Reichsgericht <Bd. 13 S. 274) thut, lediglich aus den der ersten Ver- steigerung im Falle einer Weiterversteigerung verbleibenden Wirkungen zu entnehmen sein. Daß die Weiterversteigerung gegen den Ersteher gerichtet sei, sagt §817 nicht, während die §§ 132, 133 des Reichs- gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 27. März 1897, welche der Verfasser weiter zum Beweise für seine Ansicht heranzieht, ausdrücklich sagen (§ 133), daß die weitere Zwangs-

Schönfeld, Walter, Der Preußische Gerichtsvollzieher. 199 Vollstreckung gegen den Ersteher erfolge. Das Reichsgesetz vom 24. März 1897 ordnet die Wiederversteigerung also gerade im Gegensätze zum § 807 der C.P.O. (vgl. auch Iaeckel, Das R.G. über die Zwangsver- steigerung und die Zwangsverwaltung vom 24. März 1897 Anm. 5 zu § 133 S. 450). Auf S. 143 Anm. zu s 8 letzter Absatz und auf S. 144 Anm. zu § 9 geht der Verfasser davon aus, daß die nach § 8 und § 9 er- wachsenden Gebühren gleichzeitig mit der Vornahme der in den genannten Paragraphen erwähnten Vollstreckungshandlungen mit beigetrieben wer- den. Auf S. 143 zu 8 8 wird hierbei auf § 788 der C.P.O. Bezug genommen. Ob letztere Vorschrift, nach welcher die Kosten der Zwangs- vollstreckung zugleich mit dem zur Zwangsvollstreckung stehenden An- sprüche beizutreiben sind, vorliegend anwendbar sind, muß aber in hohem Grade zweifelhaft erscheinen. Denn Voraussetzung ist doch, daß der zur Zwangsvollstreckung stehende Anspruch beizutreiben ift. Von einer Beitreibung des zur Zwangsvollstreckung stehenden Anspruchs durch den Gerichtsvollzieher kann man aber in den Fällen des § 8 Ziff. 2 und des § 9 wohl nicht sprechen, während im Falle des § 8 Ziff. 1 von einer solchen Beitreibung vielleicht die Rede sein könnte. Ist das richtig, dann bedarf es jedenfalls für die Fälle des K 8 Ziff. 2 und des § 9 zur Einziehung der Kosten der Zwangsvollstreckung eines be- sonderen Auftrags. Fm Falle der Erlheilung eines solchen würde auch dem Ansatz einer weiteren Gebühr für die Einziehung der Kosten der Zwangsvollstreckung ein Bedenken nicht entgegenstehen. Dagegen dürfte es für den Fall des Mangels eines solchen besonderen Auftrags an einer gesetzlichen Handhabe, neben den Gebühren der ZK 8 und 9 eine weitere Gebühr für die Einziehung der Kosten der Zwangsvollstreckung zu berechnen, fehlen. Auf S. 144 Anm. zu § 9 wird mit Recht hervorgehoben, daß ohne einen Umstand aus § 904 oder § 906 der E.P.O. die Gebühr aus Abs. 2 nicht verdienbar ist. Der § 9 Abs. 2 findet mithin in dem bei Schönfeld nicht ausdrücklich angeführten, aber in der Praxis zweifel- haft gewordenen Falle keine Anwendung, wenn ein zu verhaftender Schuldner vom Gerichtsvollzieher nicht angetroffen wird. ^Mit zutreffender Begründung wird auf S. 148 zu § 11 der Geb.O. die Frage, ob die Empfangnahme einer Anzahl von Abschlagszahlungen seitens des Gerichtsvollziehers jedesmal zur Gebühr aus § 11 berechtige, verneint und bemerkt, die Gebühr sei von der Summe der vom Schuldner geleisteten Theilzahlungen zu berechnen. Es wirft fich aber die weitere Frage auf, ob eine Gebühr nach § 11 von dem Gesammt- betrage der geleisteten mehreren Zahlungen auch dann zu berechnen ist, wenn durch diese mehreren Zahlungen die zur Zwangsvollstreckung stehende Forderung nicht vollständig getilgt wird. Diese Frage ist zu vernemen, wenn man erwägt, daß der Ansatz der Gebühr des tz 11 "ach der Fassung des Gesetzes an die Voraussetzung geknüpft ist ' daß durch die Leistung der Auftrag zur Zwangsvollstreckung erledigt wird, daß diese Erledigung aber erst mit derjenigen Theilzahlung eintritt,

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durch welche die Forderung vollständig getilgt wird. Daß nur die- jenige Theilzahlung, durch welche der Auftrag zur Zwangsvollstreckung vollständig erledigt wird, zum Ansätze der Gebühr aus § 11 führen kann, ist vom Oberlandesgerichte Cassel durch Beschluß vom 19. De- zember 1898 iBlauenstein gegen Becker W. 113/98) entschieden worden. Daß Werk von Walter soll für die Anwärter des Gerichtsvoll- zieheramts ein die Ausbildung förderndes und die Vorbereitung auf die Prüfung erleichterndes, anschauliches und zuverlässiges Lehrbuch, für die bereits angestellten Gerichtsvollzieher, für die Gerichtsschreiber und für die Rechnungsrevisoren ein in den verschiedenen Dienst und Ge- schäftszweigen gut und sicher berathendes Handbuch und für die Auf sichts- und Vorstandsbeamten sowie für Richter und Rechtsanwälte ein übersichtliches, leicht und bequem orientirendes Hülfs- und Nachschlage buch sein. Cs will eine systematisch geordnete aller auf den Gerichts = vollzieherdienst in Preußen bezüglichen Bestimmungen, soweit sie einer- seits in Reichs- und Landesgesetzen enthalten und andererseits in Ver- fügungen der Justizverwaltung und in Anordnungen anderer Vermal tungsbehörden zum Ausdrucke gelangt sind, in ihrer heutigen Gestalt und Geltung darbieten. Nicht mit abgedruckt sind die einschlägigen Vor- schriften der Civilprozeßordnung, der Strafprozeßoronung und der Konkursordnung. Das gesammte übrige, das Gerichtsvollzieherwesen betreffende Gesetzes- und Vorschriften-Material ist im weitesten Um- fange berücksichtigt und soll in drei Banden zur Aufnahine kommen, von denen der bis jetzt vorliegende erste Band die Gerichtsvoilzieherordnung vom 31. März 1900 nebst Ergänzungen behandelt, der zweite Band die Geschäftsanweisung für die Gerichtsvollzieher vom 1. Dezember 1809 nebst Ergänzungen enthalten und der dntte Band das Gebühren,vesen der Gerichtsvollzieher, d. h. die deutsche Gebührenordnung für die Ge- richtsvollzieher und die sonstigen Vorschriften über Gerichtsvollzieher- gebühren zum Gegenstände haben wird. Im vorliegenden ersten Bande sind zunächst in sog. einleitenden Zusätzen die KZ 153, 156, 161, 162 des Gerichtsverfaffungsgesetzes, die KK 73, 74, 76, 82 des preußischen Ausführungsgesetzes zum Gerichts- verfassungsgesetze, die KK 17, 35, 36, 38 der Hinterlegungsordnung, der § 87 des Gesetzes, betreffend die Auseinandersetzungs-Angelegenheiten, vom 10. Oktober 1899, K 6 Abs. 4 der Kgl. Verordnung, betreffend das Verwaltungszwangsverfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen, vom 15. November 1899 abgedruckt und mit Anmerkungen versehen. Dann folgt die Gerichtsvollzieherordnung selbst, die reichs- und landes- gesetzlichen Bestimmungen und die Verwaltungsschriften, auf welche in der Gerichtsvollzieherordnung theils ausdrücklich, theils stillschweigend Bezug genommen ist, sind meistens als Zusätze im unmittelbaren An- schluß an die betreffenden Paragraphen innerhalb des Haupttextes der Gerichtsvollzieherordnung eingefügt, von letzterem aber durch abweichende kleinere Schriftzeichen und durch fettgedruckte Ueberschriften abgehoben, auf diese Weise als Zusätze deutlich erkennbar gemacht und fortlaufend numerirt. Diejenigen, zu einem Paragraphen gehörigen Zusätze,

Schönfeld, Walter, Der Preußische Gerichtsvollzieher. 201 welche keinen von einander abweichenden, d. h. sachlich verschiedenen In- halt haben, sondern denselben Gegenstand betreffen und in dieser sach- lichen Einsicht sich lediglich gegenseitig ergänzen, sind in der Regel unter ein und derselben Nummer aufgeführt und unter einem gemeinsamen Gesammttitel zusammengefaßt. Einige der ergänzenden Bestimmungs- akte dieser Art sind jedoch, theils weil sie von zu bedeutendem Um- fang oder mit Formularen versehen sind, theils weil sie selbst wieder Zusätze erheischten und aus diesen Gründen zur Einschaltung innerhalb des Haupttexles der Gerichtsvollzieherordnung nicht geeignet erschienen, in einem Anhang untergebracht, je mit einer besonderen Ziffer be- zeichnet und an denjenigen Stetten der Gerichtsvollzieherordnung, deren Ergänzung sie bilden, in den Anmerkungen in Bezug genommen. Die Anmerkungen unter dem Striche beschränken sich zumeist auf Erläute- rung oder Auslegung solcher Vorschriften, deren richtiges Verständniß nicht ganz klar und zweifelsfrei ist, sowie auf zweckdienliche, erklärende oder vergleichende Hinweise und auf die Anführung wichtigerer Belag- stellen aus der Rechtsprechung und Literatur; polemische Erörterungen de lem> lata oder Ausführungen de lege ferenda sind fast durchweg vermieden worden. Ein Beispiel für die Reichhaltigkeit der Zusätze bieten z. B. die Zusätze zu § 15 der Gerichtsvollzieherordnung. Hier sind unter den Ziffern 12 bis 19 die sämmtlichen auf Petitionswesen, Amtsverschwiegenheit, Urlaub, Uebernahme von Nebenämtern, Gewerbe- betrieb, Betheiligung bei der Gründung und Verwaltung von Aktien- und ähnlichen Gesellschaften und endlich auf Winkelschriftstellerei bezüg- lichen Vorschriften, seien sie in der Form eines Gesetzes, einer Kabinets- order. Allerhöchsten Order, eines Erlasses des Staatsministeriums, einer Zirkularverfügung oder allgemeinen Verfügung des Justizministers oder in Form einer Verfügung eines Oberlandesgerichtspräsidenten oder Landgerichtspräsidenten ergangen, dem Wortlaute nach abgedruckt. An die Gerichtsvollzieherordnung schließen sich die zu ihr gehörigen For- mulare. Im Anhang ist zunächst eine beachtenswerthe Abhandlung über die Beamtenstellung der Gerichtsvollzieher im Allgemeinen enthalten, der sich dann unter II bis XII die auf das Privatgehülfenwesen der Gerichtsvollzieher, die Mitwirkung der Gerichtsvollzieher in Gerichts- kassenangelegenheiten, das Gerichtsdienerwesen, die Gehaltsverhältniffe der Gerichtsvollzieher, den Wohnungsgeldzuschuß, das Pensionswesen der Beamten, die Nebeneinkünfte der Gerichtsvollzieher alter und neuer Ordnung, das Disziplinarverfahren, die Umzugskosten, den Geschäfts- verkehr und endlich die Kontrolle der Diensteinnahmen und Entschädi- gungen der Gerichtsvollzieher bezüglichen gesetzlichen Vorschriften und sonstigen Bestimmungen überall mit den zugehörigen Formularen an- schließen. Eine Vergleichung des vorliegenden ersten Bandes des vorliegen- den Walter'schen Werkes mit dem Werke von Schönfeld bezüglich des beiden gemeinschaftlichen Stoffes, nämlich der Gerichtsvollzieherordnung, zeigt, daß man es bei dem erstgenannten Buche mit einer systematisch geordneten Zusammenstellung aller einschlagenden gesetzlichen und sonsti-

Mamroth, Die Strafprozeßordnung

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gen Vorschriften unter Hinzufügung von meist kurzen erläuternden An- merkungen zu thun hat, während das letztgenannte Buch den Text der einschlagenden Vorschriften nicht im Wortlaut als Zusätze wiedergiebt, sondern ihren Inhalt in den meistentheils sehr eingehenden Anmerkungen kurz anführt, ersteres also mehr den Karakter einer Textausgabe mit Anmerkungen, letzteres mehr den Karakter eines Kommentars hat. Das Buch von Walter wird, da es sich durch Vollständigkeit und Uebersichtlichkeit auszeichnet, als ein gutes Handbuch, namentlich für diejenigen sich erweisen, denen es darauf ankommt, den Text aller ein- schlagenden Vorschriften jeder Zeit bequem zur -Hand zu haben. Fuchs (Cassel).

36. Nie Strafprozcßordming nebst dem Gerichtsverfafiunqsgesetz und den Einfüh- rungsgeietzen zu den beiden Gesetzen in der Fassung vom 20. Mai 1898 nebst Anhang, enthaltend: l. Gesetz betr. die Entschädigung der im Wieder- aufnahmeverfahren freigesprochenen Personen. 2 Gerichtskostengesetz «Auszug). — 3. Gebührenordnung für Rechtsanwälte (Auszug). 4. Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige. 5. Preußische Schiedsmannsordnung. Erläutert von f>r. Ernst Mamroth, Rechts- anwalt am Kgl. Landgericht Breslau. Berlin 1600 Franz Bahlen. (Geh. M. 7,—,'geb. M. 3, Das Buch soll dem Lernenden wie dem Praktiker ein bequemes Hülfsmittel zum Verständniß und zur Anwendung der für das Straf- verfahren im Deutschen Reiche geltenden Normen bieten und wird diese Aufgabe in vortrefflicher Weise erfüllen. Die Erläuterungen sind sehr kurz ohne Begründung, also z. B. zu § 51 Str.Pr.O. (s. d.): War das Verlöbniß zur Zeit der Vernehmung schon wieder aufgelöst, so findet K 51 N. 1 keine Anwendung, R.G. 31, 142. Geeigneten Falles findet sich auch hinter der Notiz: A. M. Löwe. Ich will dahingestellt lasten, ob diese Beschränkung auf die Mittheilung der Ergebnisse der praktischen und theoretischen Thätigkeit im Interesse eines Lernenden wünschenswerth ist, aber für den Praktiker wird gerade hierdurch das Buch einem drin- genden Bedürfnisse gerecht, da es eine schnelle Orientirung oder eine Auffrischung des Gedächtnistes namentlich in den Sitzungen ermöglicht, etwa wie Daudes Strafgesetzbuch. Hierfür find Kommentare wie Löwe zu umfangreich, solche wie Dalcke zu lückenhaft. Und dabei ist doch eine sichere Schlagfertigkeit in der Verhandlung ohne ein solches Rüst- zeug auch für einen sehr gewandten und belesenen Strafprozeßpraktiker kaum möglich. Die Aenderungen, welche der Strafprozeß durch die Zustiz- reorganisation vom 1. Januar 1900 erfahren hat — also z. B. Begriff der Verwandtschaft, Schwägerschaft aus dem B.G.B., Zustellungswesen, Armenrecht aus der C P.O. —, find berücksichtigt. Ein alphabetisches Sachregister erleichtert den Gebrauch. Die Grundsätze der Reichsgerichts- praxis sind, wie ein sorgfältiges Nachschlagen ergiebt, wohl wirklich er- schöpfend und in sehr übersichtlicher Weise wiedergegeben, so daß mir

Stenglein, Kommentar zur Militärstrafgerichtsordnung

Stenglein, Kommentar zur Militärstrafgerichtsordnung.

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scheint, die Benutzung des Buches wird namentlich den Sitzungsdienst für jeden Kriminalisten genuß- und erfolgreicher gestalten. Das Buch dürfte bald in jeder Strafkammer zu finden sein. Delbrück.

40. Kommentar znr Militärstrafgerichtsordnung vom l. Lezemder 1898 nebst dem Einführungsgesetze, den Nebengesetzen und denAusfiihrungsvorschriften. Bon vr. ,jur. M. Stenglein, Reichsgerichtsrath a. D. Berlin 1901. Otto Liebmann. lM. 9,—., Das Buch ist für den praktischen Gebrauch geschrieben. Es ent- hält auf 382 Seiten nach einer kurzen Einleitung den Kommentar und im Anhänge das Einführungsgesetz vom 1. Dezember 1898, das Gesetz betr. die Dienstvergehen der richterlichen Militärjustizbeamten von dem- selben Tage, das Gesetz betr. die Entschädigung der im Wiederaufnahme- verfahren freigesprochenen Personen vom 20. Mai 1898 und die Ver- ordnung betr. den Diensteid der Senatspräsidenten rc. vom 6. Dezember 1900, sowie ein alphabetisches Sachregister. Bei der Kommentirung hat sich Verf. in erster Linie die Aufgabe gestellt, durch stete Hinweise und Vergleichung mit der Reichsstrafprozeßordnung die Bestimmungen der Militärstrafgerichtsordnung in einer sowohl für Juristen wie für Offiziere geeigneten Weise im Geiste der bürgerlichen Straf- prozeßordnung aus dem logischen Zusammenhänge beider Gesetze zu interpretireu. Theoretische Betrachtungen sowie ein Eingehen auf die interne Geschichte des Gesetzes sind daher fast ganz vermieden, Entschei- dungen aus der Praxis existiren noch nicht, so daß also die Anmer- kungen im Wesentlichen Darlegungen des Verf. enthalten, wie das ja bei einem ganz neuen Gesetze kaum anders möglich ist. So hat das Buch den Vorzug der Kürze und wird den Zweck, die Einführung des neuen militärischen Verfahrens zu erleichtern, trefflich erfüllen. Die bisherige Praxis des Reichsgerichts im Strafprozeß ist, soweit sie mit den Bestimmungen der Militärstrafgerichtsordnung in Einklang zu bringen ist, berücksichtigt, und gerade hierfür erscheint der Verf. wegen seiner bisherigen Stellung besonders berufen. So wird es sicher mit Freuden begrüßt werden, daß der Verf. sich der Mühe einer Kommentirung des neuen Gesetzes unterzogen hat, und die Militärrichter werden diese Gabe aus den Händen des unermüdlich schaffenden Verf. mit Dank entgegen- nehmen. Delbrück.

Kurze Anzeigen

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Literatur.

41. Kurze Anzeigen. Bei der Redaktion eingegangene Bücher, auf welche hiermit ohne eingehende Besprechung aufmerksam gemacht wird. 1. Taschengesetzsammlung 52. Dir Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Reichsgesetz vom 17./20. Mai 1898. Preußisches Gesetz vom 21. September 1899. Erläutert von R. Schultze-Görlitz, Kammergerichtsrath, und Dr. H. Oberneck, Rechtsanwalt am Kammergericht. Berlin 1901. Carl Heymanns Ver- lag. (M. 2,-.) 2. Guttentag sche Sammlung preußischer Gesetze 25. preußische Kommunalbeamtrngrsehgebung. Textausgabe mit Anmer- kungen und Sachregister. Von Dr. Franz Kremski, Regierungs- assessor a. D- und Magistrats-Assessor in Berlin. Berlin 1901. ?. Gutten- tag. (SH. 3,—.) 5. Gesetz über die Fürsorgeerziehung Minderjähriger vom 2. Juli 1900 nebst den Ausführungsbestimmungen erläutert von Di Oscar Wittig, Amtsgerichtsrath. Breslau 1901. Verlag von M. & H. Marcus (SB. 2,-.) 4 Jur Technik de-, Bürgerlichen Gesetzbuchs. Von Landgerichtsrath Romeick in Stuttgart. Heft 1: Fristbestimmung. Stuttgart 1901 Verlag von Max Kielmann. (M. 2,—.) Anknüpfend an die Literatur und aus dieser in erster Linie an Planck und Staub erörtert der Berf. die Frage des Rechtes der Frist- bestimmung sehr eingehend, indem er die hauptsächlichen Ergebnisse im Anschluß an B.G.B. $ 326 in 15 Leitsätzen zusammenfaßt. Die sehr fleißige und sorgsame Arbeit, deren Ergebnisse meist, wenn auch nicht überall, Beifall verdienen, kann dem juristischen Publikum nur empfohlen werden. E. 5. Dir statutarischen Gütererbrechtr der Arbergangszeit in Preuße». Von G. Zelter, Rechtsanwalt beim Oberlandesgericht Stettin. Berlin 1901. Verlag von H. W. Müller. (M. 3,—.) Nach Aufstellung allgemeiner Grundsätze, die sich mit dem Maße der ferneren Anwendbarkeit des alten Rechtes beschäftigen, werden nach Landestheilen die eingreifenden Grundsätze tabellarisch zusammengestellt. Ueber Einzelheiten wird zu streiten sein. Zm Ganzen aber ist das Werk als eine außerordentlich fleißige und sorgsame, der Praxis Nutzen bringende Arbeit anzuerkennen. E. 6. Die Nachlaßverwaltung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch unter Be rückstchtigung des Nachlaßkonkursrs. Von Ernst Scheye, Dr. jur. Straßburg i. E. 1901. Verlag von Schlesier & Schweikhardt. (M. 1,60.) 7- Dir Haftung des Verkäufers wegen Mängel der Kaufsache «ach dem Bürgerlichen Gcsrtzdnche. Dr. jur. Jakob Lei st ne r. Nürnberg u. Fürth 1900. Kommissionsverlag von Georg Rosenberg. (M. 1,80.)

Kurze Anzeigen.

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8. Vie Haftpflicht -er Beamten. Nach Reichsrecht und dem Rechte der deutschen Bundesstaaten unter Berücksichtigung der Haftpflicht des Staates l Ge- meindeverbandes u. s. w.) dargestellt vom Landrichter Dr. Delius. Berlin 1901. I. I. Heines Verlag. (M. 2 —.) Eine recht eingehende Bearbeitung der Materie, die, auf das frühere Recht zurückgehend, das Reichsrecht und das sorgfältig gesammelte Landesrecht mit besonnenem und scharfem Urtheil erörtert. E. 9. Bürgerlichrs Gesetzbuch nebst Einführunysgcsetz mit Einleitung, An- merkungen und Sachregister. In Verbindung mit Di'. F. Andrö, o. Professor in Marburg, M. Greifs, Geh Justizrath und Vortragender Rath im Justizministerium zu Berlin, F. Ritgen, Amtsrichter in Luckau. De. K. Unzner, Staatsanwalt, verwendet im Justizministerium zu München, herausgegeben von Dr. A. Achilles, Reichsgerichtsrath a. D. Dritte, vermehrte Auflage. Berlin 1901. I. Guttentag. m. 6, -.) 10. Gnttentay'sche Sammlung deutscher Neichsgesehe. Textausgaben mit Anmerkungen. Nr. 94. Das Reichsgesetz betreffend die Abzahlungs- geschäfte vom 16. Mai 1894. Mit Einleitung, Anmerkungen und Sach- register von I. Hoffmann, Oberverwaltungsgerichtsrath. Zweite, ver- mehrte und verbesserte Auflage, besorgt von Dr. Ernst Wilke, Land- gerichtsrath in Berlin. Berlin 1901. I. Guttentag. (M. 1,20.) Die kleine Schrift enthält eine sehr umfassende Einleitung (S. 6 bis 40), das Verzeichniß der Literatur, das Ges. vom 16. Mai 1894 mit Kommentar, den Entwurf vom 23. Dezember 1892 nebst den Be- schlüssen der IX. Kommission des Reichstags in der II. Session 1892/93, und Formulare für Abzahlungsgeschäfte, wie sie vor Inkrafttreten des gedachten Gesetzes gebraucht wurden. 11. Deutsche Reichsgesehe. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister. Reichsgesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen vom 12. Mai 1901. Erläutert von Dr. Hermann Rehm, Prof, der Rechte in Er- langen. München 1901. E. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. (Geb. M. 3,-.) Der Herausgeber behandelt in der Einleitung I. Natur und Ent- stehung des Gesetzes: II. Wesentlicher Inhalt des Gesetzes und IU. Ausländische Gesetzgebung. Dann folgt der Text des R.Gesetzes mit eingehendem Kommentar und Sachregister. 12. Juristische Repetitorien. 21. Band. Repetitorium des neuen Handels- rechts für Studirende und Prüfungskandidaten von Dr. zur. Horst Auerswald. Leipzig 1900. Roßberg & Berger. (M. 4,—.) 13. Das Handelsgesetzbuch in Frage und Antwort. Ein Repetitorium zum Selbststudium unter besonderer Berücksichtigung des B.G.B. und der Nebengesetze sowie der Rechtsprechung. Von 1>r. zur. Karl Liebling. Berlin 1901. Otto Liebmann, Buchhandlung für Rechts- und Staats- wissenschaften. (M. 4,50.)

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Literatur.

14. Handelsrechtliche Rechtsprechung 1900/1901. Nach dem Systeme der Ge setze bearbeitet und zusammengestellt von Emil Kaufmann, Rechts- anwalt in Magdeburg. Hannover 1901. Helwing'sche Verlagsbuch- handlung. (Di. 2,50.) 15. Die Grundlagen der Lebensverstcherung. Von Or. Wilhelm Neuling, kaiserl. Justizrath. Berlin 1901. E. S. Mittler & Sohn. (M. 1,—.) 16. Die vorläufige Vormundschaft nach Neichsrecht und den Landepgrsetzen. Von I)r. Heinrich Schanz. München 1901. C. H. Beck'sche Verlags- buchhandlung. (M. 1,80.) Der I. Abschnitt dieser kleinen Schrift bringt einen geschichtlichen Ueberblick über das gemeine, preußische, französische und sächsische Recht vor dem Eingreifen der einheitlichen deutschen Reichsgesetzgebung, der II. Abschnitt das jetzt geltende materielle und der HI. Abschnitt das formelle Recht. 17. Die Neviston der Wechselordnung. Eine gesetzgeberische Studie von l>r. Wilh. Bernstein. Berlin 1900. Otto Liebmann lM. 1,50.) Der Verfasser sagt im Vorworte, daß die deutsche Wechselordnung trotz ihrer großen Vorzüge und Verdienste einer Revision bedürftig sei, weil manche ihrer Bestimmungen durch die Errungenschaft eines gemein- samen bürgerlichen Rechtes überflüssig geworden sind oder mit den Regeln des gemeinbürgerlichen Rechtes nicht mehr in Einklang stehen, manche Vorschriften auch nicht mehr den Bedürfnissen des vorgeschrittenen Verkehrs entsprechen. Der Verfasser hat es deshalb unternommen, die Grundzüge für eine Revision der Wechselordnung zu zeichnen. 18. Rechtsnormen und Rechtsgeschäft. Das zwingende und nicht zwingende Recht im B.G.B. für das deutsche Recht. Von l)r. Eugen Ehrlich. Separat-Abdruck aus der kritischen Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Freiburg i. Br., Tübingen. I. C. B. Mohr. 19. Das neue deutsche Handelsrecht unter Ausschluß des Ärerechts, gemein- verständlich für den gesummten Handelsstand und zum Gebrauch junger Juristen dargestellt von H. Koerner, Gerichtsreferendar in Wiesbaden, z. Zt. am kgl. Oberlandesgericht zu Frankfurt a. M. Hannover 1901. Helwing'sche Verlagsbuchhandlung. (M. 3,20.) Der Verfasser will zunächst „dem gesammten deutschen Handels- stande" dienen und dem Kaufmanne „manch theuren Weg zum Rechts- anwalt und manch sauren Gang zum Richter ersparen", indem er den Kaufmann in den Sinn und Geist feines Rechtes einführt. Er hofft auch, daß „die Herren Studenten und Kollegen, die sich auf das Examen vorbereiten", sein Buch nicht ohne Förderung aus der Hand legen. Die Verweisungen auf Schriftthum, Rechtsprechung und Gesetzes- vorarbeiten" hat der Verfasser sich fast ganz versagt, da sie dem Laien gleichgültig oder störend sind, und der Fachmann sie in streng wissen- schaftlichen Bearbeitungen des Handelsrechts zu finden weiß.

Kurze Anzeigen.

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20. Reichsrechtlichr Verjkhrungstafrl. Bearbeitet von W. Coermann, Amts- richter in Mülhausen i. E. Hannover 1901. Helwing'sche Verlagsbuch- handlung. (M. 0,50.) 21. Rrchtssubjckt und Rntzbefugniß. Mit kritischen Bemerkungen zur Ent- stehungsgeschichte des Begriffs „juristische Person". Von vr. Max Schwabe. Basel 1901. Benno Schwabe. (M. 1,60.) Der Verfasser hat in einer früheren Schrift über die juristische Person und das Mitgliedschaftsrecht, deren Kenntniß beim Leser der jetzigen Abhandlung vorausgesetzt wird, den Nachweis zu führen gesucht, daß keine juristische Person existirt. Diese Auffassung hat ihn zu der jetzt behandelten Frage gedrängt, ob nicht etwa die herrschende Lehre vom Subjekt an sich schon, d. h. abgesehen von dem Konflikte mit dem Vermögensrecht, auf unrichtigen Prinzipien aufgebaut ist. 22. Das Rörsengrseh und seine Reform von vr. Max Apt, Syndikus der Korporation der Kaufmannschaft von Berlin. Sonderabdruck aus dem Archiv für Bürgerliches Recht. Berlin 1901. Carl Heymanns Verlag. (M. 1,—) 23. Von dem unter den kurzen Anzeigen Bd. 44 S. 796 Nr. 1 angezeigten Buche: „Alphabetisch geordneter Führer durch das L.G.L. und dessen Neben- gesetze mit besonderer Berücksichtigung der für Bayern geltenden Be- stimmungen von vr. Siegfried Dispeker, Rechtsanwalt in München", ist die 4. (Schluß-) Lieferung im Verlage von I. Schweitzer (Arthur Sellier) München 1900 erschienen. 24. Strafrechtliche Abhandlungen. BegründetvonProfessorvr.Hans Ben necke, unter Mitwirkung der Herren: Geh. Zustizrath Pros. vr. von Bar, Göttingen, Prof. vr. Btrkmeyer, München, Prof. vr. Frank, Halle, Prof. t)r. Gretener, Breslau, Prof. vr. Günther, Gießen, Prof. vr. von Hippel, Göttingen, Prof. vr. Kleinfeller, Kiel, Prof. vr. Köhler, Berlin, Prof. vr. von Lilienthal, Heidelberg, Geh. Justizrath Prof. vr. von Liszt, Berlin, Geh. Justizrath Prof. vr. Loening, Jena, Prof. vr. Oetker, Marburg, Prof. vr. R. Schmidt, Freiburg, Prof. Vr. Ullmann, München, Prof. vr. Wachenfeld, Rostock, Prof. vr. Weismann, Greifswald, herausgegeben von vr. Ernst Behling, ord. Professor an der Universität Gießen. Breslau 1900—1901. Schletter'sche Buchhandlung. Heft 31. Urbundendeiibte an Postanweisungen. Von vr. zur. Ludwig Davidsohn. lM. 1,40.) Heft 32—34. Vas Verbrechen des unlauteren Wettbewerbes. Von der Juristenfakultät der K. b. Universität München gekrönte Preisschrist. Von vr. zur. Michael Martin Köhler. (M. 6,—.) Heft 35. Nie Lehre von den kosten im Strafprozesse. Von vr. zur. Heinrich Friedenreich. (M. 3,—.) Heft 36. Ver Scgriff der Geffentlichkeit im Reichsstrafgesetzbuch und in den strafrechtlichen Vrbeugesehe« des Vrutfchrn Reich-. Bon vr. zur. Fritz Lutz. (M. 1,40.)

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Literatur.

Heft 37. Die nothwendige Thrilnahme am Verbrechen. Von Dr. Bert- hold Freudenthal, Privatdozenten an der Universität Breslau und Gerichtsassessor. (M. 4,80.) Delbrück. 25. Strafprozrßordnung für das Deutsche Reich. Nebst dem Gesetze vom 20. Mai 1898 und einem Anhänge, enthaltend das Gerickitsversassungs- gesetz, das Gerichtskostengesetz und die Gebührenordnungen für Zeugen und Sachverständige sowie für Rechtsanwälte, im Auszuge. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister zum praktischen Gebrauch von 1>r. Justus Ols Hausen, Oberreichsanwalt. Berlin 1901. Franz Bahlen. (Gebunden M. 1.80.) 26. Allgemeine deutsche Wechselordnung nebst den Nürnberger Novelle« und dem Wechselstrmprlstenergesehe. Textausgabe mit Einleitung über das Wechselrecht sammt Formularen und mit erläuternden Noten unter Berücksichtigung des B.G.B., des neuen Handelsgesetzbuchs und der Ent- scheidungen der obersten Gerichte des Reichs, verbunden mit einem Sach- register, herausgegeben von I)r. Karl Gareis, Geh. Fustizrath und ord. Prof. d. R. zu Königsberg i. Pr. Dritte, veränderte Auflage. München 1901. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. <M. 1,50.)

Abhandlungen

Zur Auslegung des § 17 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes Von Herrn Reichsgerichtsrath a. D. Boethke

Abhandlungen.

9. Jur Auslegung des § 17 Akf. 2 des Gerichtsvrrfassungs- gefetzes. Von Herrn Reichsgerichtsrath a. D. Boethke. Der seit einigen Jahren zwischen dem Reichsgericht und dem preußischen Kompeten^konfliktsgerichtshof über die Auslegung des § 17 Abs. 2 G.V.G. bestehende Streit ist durch den Beschluß der vereinigten Civilsenate des Reichsgerichts vom 22. Mai 1901 (Ent- scheidungen in Civilsachen Bd. 48 S. 195) in ein neues Stadium getreten. In den früheren Senatsentscheidungen (Bd. 44 S. 4, S. 378 der Entscheidungen in Civilsachen) war die Unstatthaftigkeit eines negativen Kompetenzkonflikts gegen Reichsgerichtsurtheile, durch welche der Rechtsweg für unzulässig erklärt ist, angenommen wor- den; der Plenarbeschluß ist darüber hinausgegangen und hat, in weiterer Konsequenz des Satzes, daß im § 17 Abs. 2 G.V.G. unter „Gerichten" das Reichsgericht nicht mitverstanden sei, auch den positiven Konflikt gegenüber dem Reichsgerichte für unstatthaft er- achtet. Der preußischen Verordnung vom 1. August 1879 ist, in- soweit sie auf einem abweichenden Standpunkte stehen sollte, die Gültigkeit abgesprochen. Zu den Gegnern des Reichsgerichts hat sich nach dem Plenarbe- schlüsse, wenn auch noch ohne Kenntniß von dessen Gründen, ein neuer in der Person des Landrichters vr. Stölzel (Rechtsweg und Kom- petenzkonflikt in Preußen) gesellt, der, wie Eccius (S. 862 des 45. Bandes dieser „Beiträge"), den Erlaß einer deklarativen Be- stimmung zu § 17 Abs. 2 G.V.G. verlangt dahin, daß dort, wie im Abs. 1, unter der Bezeichnung „Gerichte" sämmtliche ordentliche Gerichte einschließlich des Reichsgerichts zu verstehen seien (s. hei Stölzel a. a. O. S. 388). Da dieser Vorschlag auf der Auslegung beruht, die dem Gesetz angeblich schon in seiner jetzigw Fassung zu- kommen soll, so kann es nicht überflüssig erscheinen, nochmals auf Beiträge, 46. Zahrg. 2. u. 3. Heft. 14

210 Zur Auslegung des § 17 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes. diese Frage einzugehen, um einige Gesichtspunkte hervorzuheben, die vom Reichsgerichte nicht oder nur nebenher berührt sind und von dessen Gegnern nicht genügend gewürdigt zu sein scheinen. Zuvörderst bedarf es jedoch Stölzel gegenüber einer Bemerkung über die Bedeutung und die Tragweite der Streitfrage. Nach der Ansicht des Reichsgerichts beschränkt sich die Bcfugniß der Landes- kompetenzgerichtshöfe auf die Entscheidung von Konflikten zwischen Landesgerichtcn und Verwaltungsbehörden oder Verwaltungs- gerichten. Daraus, daß das Reichsgericht für sich selbst Unabhän- gigkeit von den Landeskompctenzhöfen behauptet, folgt nicht, wie Stölzel meint (S. 358), daß das Reichsgericht Urtheile der Vor- instanz, die gesetzmäßig unter Beachtung der Entscheidung des Kom- petenzgerichts über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Rechts- wegs ergangen sind, würde anfheben können. Gegen gesetzmäßig ergangene Urtheile ist mit der Revision nichts auszurichten. Es müßten vielmehr umgekehrt Urtheile, die in gesetzwidriger Weise die Entscheidung des Kompetenzgerichts unbeachtet lassen, vom Reichs- gericht aufgehoben werden. Dies ist die nothwendige Folge davon, daß das vorinstanzliche Landesgericht in rechtlicher Abhängigkeit vom Kompetenzgerichte steht, und daß eine Ueberschreitung der ihm gezogenen Grenzen vom Reichsgerichte gerügt werden muß-, keines- wegs läge darin, wie Stölzel weiter meint (S. 350), ein Bekennt- niß der eigenen Abhängigkeit des Reichsgerichts vom Landeskompe- tenzhofe. Hierdurch widerlegt sich zugleich der Einwand, daß, wenn man der Ansicht des Reichsgerichts folgt, widersprechende Urtheile dieses Gerichts und des Landeskompetenzgerichts Vorkommen könnten, ohne daß die Möglichkeit eines Ausgleichs gegeben wäre. Nach der An- sicht des Reichsgerichts kann, wenn eine Sache bei ihm anhängig geworden ist, ein Konflikt nicht mehr erhoben werden, eine Ent- scheidung des Kompetenzgerichts also nicht mehr ergehen; ist aber der Konflikt in den Vorinstanzen erhoben, so bleibt dem Urtheile des Kompetenzgerichts, wie eben bemerkt, die volle Beachtung ge- wahrt, man müßte denn annehmen, daß schon die Landesgerichte nicht an die Entscheidung des Kompetenzgerichts über die Zulässig- keit des Rechtswegs gebunden sind. Nun geht allerdings eine Mei- nung dahin, daß, wenn das Kompetenzgericht den Konflikt für un- begründet und den Rechtsweg für zulässig erklärt hat, die Gerichte dennoch über die Frage des Rechtswegs, ohne an jene Entscheidung

Zur Auslegung des § 1? Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes. 211 gebunden zu sein, selbständig zu befinden haben (vergl. Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 1l S. 391 ff.). Allein diese, von Wach (Handbuch des Civilprozesses Bd. 1 Note 76 zu § 8) mit guten Gründen bekämpfte Meinung wird sich nicht aufrecht erhalten lassen. Darin ist Stölzel unbedingt beizustimmen, daß der Kompe- tenzgerichtshof die gemeinsame höhere Instanz für die Gerichte und die Verwaltungsbehörden im Punkte der Zuständigkeitsgrenze ist (S. 376). Die Gerichte — insoweit gegen sie der Konflikt über- haupt erhoben werden kann — dürfen sich daher nicht in Wider- spruch mit dem Kompetenzgerichte setzen. Das Bedenken, daß dessen Entscheidung nicht zwischen den Parteien ergehe, ist unzutreffend, da nach tz 17 Abs. 23 G.V.G. die Parteien im Verfahren vor dem Kompetenzgerichte geladen werden müssen. Man kann behaupten, daß die Entscheidung dieses Gerichts auch zwischen den Parteien ergehe. Die Gründe, die ich hier, ohne anderwärts Gesagtes wieder- holen zu wollen, für die Ansicht des Reichsgerichts geltend machen möchte, sind dem Inhalte der Normativbestimmungen im § 17 Abs. 2 G.V.G. und ferner dem tz 17 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum G.V.G. entnommen. ]. Mit Stölzel gehe ich davon aus, daß der Kompetenzgerichts- hos in seinen Entscheidungen die den Gerichten übergeordnete In- stanz bildet. Von seinem Standpunkte, daß unter den Gerichten das Reichsgericht mitbegriffen sei, spricht Stölzel daher von einer Unterordnung des Reichsgerichts unter den preußischen Kompetenz- gerichtshof (S. 357). Wäre aber eine solche Unterordnung be- zweckt, so würde das Reichsgesetz für eine unabhängige und sach- gemäße Rechtsprechung der Landeskompetenzhöfe mindestens dieselben Garantien erfordert haben, die es für das Reichsgericht vorge- schrieben hat. Dies ist — wie gegen Lucas (Deutsche Jur.Ztg. von 1901 S. 56) behauptet werden muß — nicht der Fall. Die Landeskompetenzgerichte sind im § 17 Abs. 2 G.V.G. hinsichtlich der Garantien ihrer Rechtsprechung dem Reichsgerichte nicht gleichgestellt. Zwar soll eine Enthebung der Mitglieder des Kompetenzgerichts vom Amte nur unter denselben Voraussetzungen wie bei den Mit- gliedern des Reichsgerichts stattfinden. Aber diese Bestimmung be- zieht sich nur auf die auf Lebenszeit ernannten Mitglieder, also nur -auf diejenigen, welche zur Zeit ihrer Ernennung kein Amt bekleiden. Die Regel ist die Ernennung auf Lebenszeit bei den Kompetenz- 14*

212 Zur Auslegung des § 17 Abs. 2 des Kerichtsverfassungsgesetzcs. gerechten nicht, und für alle anderen Mitglieder richtet sich die Dauer ihrer Mitgliedschaft lediglich nach der Dauer des von ihnen bekleb deten anderen Amtes (vergl. Stölzel S. 354). Ferner bestimmt §17 G.V.G., daß mindestens die Hälfte der Mitglieder der Landes- kompetenzgerichte dem Reichsgericht oder dem obersten Landesgericht oder einem Oberlandesgericht angehören müssen. Es ist schwer be- greiflich, wie Lucas sich auf diese Bestimmung berufen kann. Sie spricht deutlich gegen eine beabsichtigte Gleichstellung der Kompetenz- gerichte mit dem Reichsgerichte. Denn während danach die eine Hälfte der Mitglieder des Kompetenzgerichts ganz aus Mitgliedern eines Oberlandesgerichts bestehen kann, ist die Auswahl der anderen Hälfte den Einzelstaaten ganz freigestellt. Weiter gehört hierher die Normirung der Mindestzahl der bei den Entscheidungen der Kom- petenzgerichte mitwirkenden Richter auf nur fünf. Endlich ist auch auf das zu sehen, was in den Normativbestimmungen des § 17 G.V.G. nicht steht. Es ist nicht, wie für die Mitglieder des Reichs- gerichts (§ 127 Abs. 2 G.V.G.), ein Lebensalter von 35 Fahren für die Mitglieder der Landeskompetenzhöfe erfordert, und die Zu- ziehung von Hülfsrichtern ist, abweichend von den Bestimmungen über das Reichsgericht (§ 134 G.V.G.), bei den Kompetenzgerichten nicht unzulässig. Man darf das Gegentheil nicht aus § 17 Abs. 2- G.V.G. folgern, wonach bei den Entscheidungen „Mitglieder" nur in der gesetzlich bestimmten Zahl Mitwirken dürfen. Die Sprech- weise ist hier dieselbe, wie in den §§ 77, 124 G.B.G., wo unter den „Mitgliedern" der entscheidenden Kammern bezw. Senate zweifellos die etwa zugezogenen Hülfsrichter mitverftanden sind. 2. Der § 17 Abs. 2» G.V.G. bestimmt: „Das Verfahren ist gesetzlich zu regeln. Die Entscheidung erfolgt in öffentlicher Sitzung nach Ladung der Parteien". Der zweite Satz enthält (abgesehen von § 15* Einf.Ges. zur C.P.O.) die einzige Schranke für die landesgesetzliche Regelung des Verfahrens vor den Kompetenzgerichts- höfen. Nun ist ein zweckmäßiges Verfahren ohne die Mitwirkung des Gerichts, gegen welches sich der Konflikt richtet, nicht wohl denkbar. So hatte das preußische Gesetz vom 8. April 1847, das man im § 17 G.V.G. sicherlich vor Augen hatte, die Mitwirkung des Gerichts in weitem Umfang in Anspruch genommen. Außer der Einstellung des gerichtlichen Verfahrens hatte das Gericht den Parteien eine Abschrift des Beschlusses der Verwaltungsbehörde mit dem Anheimgeben, sich binnen 4 Wochen schriftlich zu erklären, mit-

3ut Auslegung des § 17 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes. 213 gut heilen, diese Erklärungen in Empfang zu nehmen und der Ver- waltungsbehörde die Abschriften derselben zuzustellen, endlich die Akten mit seinem Gutachten dem Justizminister einzureichen. Es erhebt sich die Frage, ob die im § 17 G.V.G. dem Landes- gesetz überlassene Regelung des Verfahrens sich auf eine solche oder ähnliche Heranziehung des Reichsgerichts zur Mitwirkung erstrecken darf. Die Frage ist zu verneinen, weil das Neichsgesetz daran fest- luilt, daß die Einzelstaaten keine Verfügung über das Reichsgericht haben, und daß diesem seine Thätigkeit nur durch die Organe des Reichs zugewiesen werden kann (tztz 15, 17 Abs. 1 Einf.G. zum G.V.G.). Wenn aber dem Landesgesetze versagt bleibt, diejenigen Anordnungen zu treffen, welche bei einem gegen das Reichsgericht ge- richteten .Konflikte zweckmäßig, ja geboten erscheinen müßten, so dürfte auch dies dafür sprechen, daß an die Zulassung eines Kon- flikts gegen das Reichsgericht überhaupt nicht gedacht ist. Von Interesse ist es, wie sich die preußische Verordnung vom 1. August 1879 zu der Frage stellt. Ich lasse hier unbezweifelt, daß dieser Verordnung die Anschauung zu Grunde liegt, daß auch gegen das Reichsgericht der Konflikt erhoben werden könne. Das von ihr vorgeschriebene Verfahren weicht in einem wesentlichen Punkte vom Gesetz vom 8. April 1847 ab. Die Akten sind nämlich allemal dem Gerichtsschreiber des Gerichts erster Instanz zurückzusenden (falls die Sache nicht noch in erster Instanz schwebt), bei welchem Gerichte das weitere Verfahren, so weit eine Mitwirkung des Ge- richts erforderlich ist, vor sich geht; nach beendetem Schriftwechsel der Parteien sendet das Gericht die Akten mit gutachtlichem Bericht an das Oberlandesgericht, das diesen Bericht mit seinem Gutachten dem Justizminister überreicht (§§ 8, 9, 10). Die Mitwirkung des Reichsgerichts, falls dieses bei Erhebung des Konflikts mit der Sache schon befaßt ist, beschränkt sich auf die Benachrichtigung der Verwaltungsbehörde und der Parteien sowie auf Zustellung des Urtheils des Kompetenzgerichts (§§ 7 Abs. 2, 17 Abs. 2 der Ver- ordnung). Ein Gutachten hat das Reichsgericht nicht abzugeben. Droop (Der Rechtsweg in Preußen S. 121 Note 38) sagt, es sei die Erwägung maßgebend gewesen, daß in den beim Reichsgericht anhängigen Sachen die Vorbereitung für die Entscheidung des Kom- petenzgerichtshofs den preußischen Gerichten zu übertragen sei. Bei der amtlichen Stellung, die Droop zur Zeit des Erlasses der Ver- ordnung einnahm, hat diese Bemerkung den Werth eines Zeug-

214 Zur Auslegung des 8 17 Abs. 2 des Kerichtsnerfassungsgesetzes. nisses. Sonderbarer Weise giebt Stölzel (S. 868) die Bemerkung dahin wieder, daß es zweckmäßiger erschienen sei, die Vorberei- trug einem preußischen Gerichte zu übertragen, wenn die Sache beim Reichsgerichte schwebt. Von Zweckmäßigkeitsgründen spricht Droop nicht, und welche Zweckmäßigkeitsgründe ließen sich auch wohl für das umständlichere Verfahren denken? Man muß viel- mehr darin, daß die Verordnung, soweit möglich, von der Mit- wirkung des Reichsgerichts Abstand genonimen hat, das Zugcständ- niß finden, daß das Landesgesetz durch § 17 Abs. 2-* G.V.G. nicht er- mächtigt ist, über die Mitwirkung des Reichsgerichts zu verfügen, — was dann freilich beim negativen Kompetenzkonfliktc (vergl. 8 21 der Verordnung) zu dem auffallenden Ergebnisse geführt hat, daß das Landgericht und Oberlandesgericht sich über das Urtheil des Reichsgerichts, gegen welches sich der negative Konflikt richtet, gut- achtlich zu äußern haben. Der Stellung des Reichsgerichts ent- spricht es nicht, daß die Gerichte, deren Urtheile der Kritik des Reichsgerichts in höchster Instanz unterliegen, hinwiederum zu einer amtlichen Kritik der Urtheile des Reichsgerichts, berufen werden. Ganz ohne die Mitwirkung des Reichsgerichts ist dabei die Ver- ordnung, wie schon bemerkt, doch nicht ausgekommen. Es hat eben, weil das Landesgesetz über das Reichsgericht nicht verfügen konnte, der Grundanschauung, daß der Konflikt auch dem Reichsgerichte gegenüber zulässig sei, bei Regelung des Verfahrens die gehörige und der Stellung des Reichsgerichts entsprechende Folge nicht ge- geben werden können. 3. Der 8 17 Abs. 1 des Einf.G. zum G.V.G. lautet: „Aus Antrag eines Bundesstaats und mit Zustimnrung des Bundesraths kann durch Kaiserliche Verordnung die Verhandlung und Entschei- dung der im tz 17 G.V.G. bezeichneten Streitigkeiten dem Reichsgerichte zugewiesen werden". Von selbst drängt sich der Gedanke auf, es müsse hier die Auffassung vorgewaltet haben, daß bei „den im § 17 G.V.G. bezeichneten Streitigkeiten" das Reichs- gericht als solches niemals betheiligt, nicht Partei (so zu sagen) sein könne. Denn wie wäre es denkbar, ein Gericht als Kompetenz- konfliktshof über sich selbst zu bestellen? Man muß, uni dies mög- lich erscheinen zu lassen, zu der Annahme seine Zuflucht nehmen, nicht eigentlich das Gericht, sondern die im Wege der Geschäfts- vertheilung zu bestimmende Abtheilung des Gerichts — der so be- stimmte Senat des Reichsgerichts — sei als Kompetenzkonfliktshof

Zur Auslegung des § 17 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes. 215 zu betrachten. Aber durch die bloße Geschäftsvertheilung wird der Senat nicht zu einem selbständig für sich bestehenden Gerichtshöfe gemacht; er bleibt Bestandtheil des Reichsgerichts, und seine Ur- theile sind Urtheile des Reichsgerichts. Zu welchen Unzuträglich- keiten es außerdem führen müßte, wenn innerhalb des Reichsgerichts ein Senat als Kompetenzhof den anderen Senaten und dem Ple- num gegenüberträte, darauf ist schon anderwärts hingewiesen. Mit Lucas (Deutsche Jur.Ztg. von 1901 S. 50) möchte ich, wenn man dem Senat eine solche Stellung einräumt, den § 137 G.V.G. aller- dings auf ihn für nicht anwendbar ansehen, woraus aber folgt, daß der Konfliktssenat sogar über Plenarentscheidungen zu Gericht sitzen dürfte. Ist durch Plenarbeschluß der Rechtsweg in einer Sache für unzulässig erklärt, so würde dieser Beschluß im Wege des negativen Konflikts vom Konfliktssenat aufgehoben werden können. Das kann wohl nicht die Absicht des Gesetzes gewesen sein. sticht unwichtig ist es, daß der einzige Staat, der von der Be- fugniß des 17 Abs. 1 Einf.G. zum G.B.G. Gebrauch gemacht hat, Bremen, diese Bestimmung ebenfalls dahin verstanden hat, daß „die im tz 17 G.V.G. bezeichneten Streitigkeiten" solche zwischen Lan- de sgerichten und Verwaltungsgerichten oder Verwaltungsbehörden sind, daß daher das Reichsgericht nur für diese Streitigkeiten zum Kompetenzgerichtshofe bestellt werden kann. Nur zur Entscheidung von Streitigkeiten „zwischen den Gerichten und Verwaltungsbehörden der freien Hansestadt Bremen" ist durch die Kaiserliche Verordnung vom 26. September 1879 auf den Antrag Bremens das Reichs- gericht berufen. Daß aber der Staat Bremen nicht etwa von der Befugniß des tz 17 Einf.G. zum G.V.G. nur in einer beschränkten Weise hat Gebrauch machen wollen, ergiebt sich aus dem bezüglichen Bremischen Gesetze vom 25. Juni 1879 (Gesetzblatt S. 216). Es wird dort das Reichsgericht zur Entscheidung von Konflikten zwischen den „Gerichten" und Verwaltungsbehörden berufen, und darauf, daß mit den „Gerichten", „Civilgerichten", Prozeßgerichten", wo von solchen gesprochen wird, nur die Landesgerichte gemeint sind, deutet im Gesetze selbst, soviel ich sehen kann, kaum eine andere Spur, als die Bestimmung am Schluffe des § 6, daß die Akten dem Reichsgericht einzureichen sind, insofern nämlich danach an den Fall, daß die Sache beim Reichsgerichte bereits anhängig ist, die Akten sich also dort befinden, nicht gedacht sein kann. Gleichwohl war es die Absicht, das Reichsgericht nur in der beschränkten Weise, wie

216 Zur Auslegung des § 17 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes. dies in der Kaiserlichen Verordnung zum Ausdrucke gekommen ist, zum Kompetenzgerichte zu bestellen; sonst würde durch diese Ver- ordnung eine Abänderung des Gesetzes erforderlich geworden sein, die nicht erfolgt ist. Der Umstand, daß im Gesetze die Beschränkung als solche nirgends ausgesprochen ist, läßt erkennen, daß die vom Reichsgesetze den Einzelstaaten ertheilte Befugniß in keinem weiteren Umfange verstanden wurde, als in welchem sie hier ausgeübt ist. 4. Noch mag hier eine kurze Auseinandersetzung mit dem oben genannten neuesten Schriftsteller und Gegner des Reichsgerichts folgen. Die vorstehend erörterten Bedenken berührt Stölzel nicht; sie wür- den freilich auch, wenn seine Gründe zuträfen, nicht durchschlagen können. Aber diese Gründe scheinen mir durchweg unhaltbar zu sein. Was er über die Unzutrüglichkeiten sagt, welche eintreten sollen, wenn das Reichsgericht nicht zu den Gerichten im Sinne des §17 Abs. 2 G.V.G. gezählt wird, beruht aus Unkenntniß des Rechts- mittels der Revision, wie oben, wo von der Tragweite der Streit- frage die Rede war, schon hervorgehoben ist. Tie Forderung ver Unabhängigkeit des Reichsgerichts vom Landeskompetenzgerichte be- dingt durchaus nicht die Befugniß, gesetzmäßige Urtheile der Vor- instanz auszuheben, und diese Befugniß wird vom Reichsgerichte nicht in Anspruch genommen. Im Uebrigen sind Stölzels Gründe folgende: Reichsgesetzlich sei es dem Landesrecht überlassen, die Grenzen der gerichtlichen Zuständigkeit zu ziehen. Das Reichsgericht könne sich über die landesrechtlichen Bestimmungen, die im Allgemeinen die Zuständigkeit normiren, nicht hinwegsetzen; deshalb habe es kein Be- denken, daß dem Landesgesetz auch weiter die Befugniß eingeräumt werde, im Einzelfalle den Streit über die Zulässigkeit des Rechts- wegs durch eine besondere Landesbehörde mit maßgebender Wirkung auch für das Reichsgericht entscheiden zu lassen. So verstehe ich die Ausführungen S. 356, 357. Die Schlußfolgerung ist jedoch un- richtig. Das Reichsgericht hat allerdings bei seinen Entscheidungen das für die Sache in Betracht kommende Recht, sei es Reichsrecht oder Landesrecht, zu Grunde zu legen, und dies bezieht sich auch auf die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs. Immer aber ur- theilt es dabei als das höchstinstanzliche Gericht. Hier ist in Frage, ob, was die Zulassung des Rechtswegs betrifft, das Reichsgericht an die Entscheidungen einer Landesbehörde gebunden sein soll. Bei der Beantwortung dieser Frage kommen ganz andere Dinge in Be-

3ur Auslegung des tz 17 Abs. '2 des (Herichtsverfassungsgesetzes. 217 tracht, als wenn es sich darum handelt, nach welchem Rechte das Reichsgericht zu entscheiden hat. Stölzel bezeichnet selbst die Stel- lung, die er dem Reichsgerichte zuweist, als die der Unterordnung unter den Landeskompetenzhof, und die Ansicht, daß diese Unterord- nung der vom Reichsgesetze dem Reichsgerichte zugedachten Stellung nicht entspricht und vom Gesetze nicht gewollt sein kann, wird durch den Hinweis darauf, daß das Reichsgericht bei seinen Entscheidungen über die Zulässigkeit des Rechtswegs Landesrecht anzuwenden habe, in keiner Weise widerlegt. Weiter meint Stölzel (S. 357), es werde den Worten Zwang angethan, wenn man unter den „Gerichten" im Abs. 2 des § 17 G.V.G. etwas Anderes verstehen wollte, als im Abs. 1. Es muß immer wieder darauf verwiesen werden, daß in gewisser Hinsicht eine Verschiedenheit des Sinnes, in welchem das Wort in den beiden Absätzen gebraucht ist, ganz außer Zweifel steht. Im ersten Absätze sind alle deutschen Gerichte gemeint; Niemand aber behauptet, daß die Landeskompetenzgerichte auch Konflikte zwischen den Verwaltungs- behörden des eigenen Staates und den Gerichten eines anderen deutschen Staates zu entscheiden hätten. Hier handelt es sich darum, ob, was von den Gerichten der anderen deutschen Staaten gilt, nicht auch vom Reichsgerichte gelten müsse, das keinem Einzel- staat angehört. Um über die Absicht des Gesetzes in diesem Punkte ins Klare zu kommen, darf nicht am Worte gehaftet werden, son- dern es ist der gesammte Inhalt des Gesetzes zu Rathe zu ziehen. Aber freilich, der Umstand, daß das Reichsgericht keinem Einzel- staat angehört, soll nach Stölzel hier ganz unwesentlich sein. So dürfte wohl die Auseinandersetzung auf S. 357 zu verstehen sein. Die vier Gattungen der Gerichte (Amts-, Land-, Oberlandes- und Reichsgericht) bildeten nur die vier Stufen in dem reichsgesetzlich geregelten Jnstanzenzuge. Die reichsgesetzliche Regelung beziehe sich auch auf die Verfassung und das Verfahren der Landesgerichte, was insbesondere auch vom § 17 Abs. 1 G.V.G. gelte. Stölzel fragt, warum die daselbst im Abs. 2 gemachte Ausnahme vor dem Reichs- gerichte Halt machen solle? Daß bei diesem die Richter von Reichs- wegen ernannt und die Erkenntnisie im Namen des Reichs er- lasien werden, betreffe die Organisation des Gerichts, nicht seine Zuständigkeit. Diese Argumentation kommt auf den Gedanken von Lucas hin- aus, der zwar nicht in Abrede stellen will, daß das Reichsgericht

k218 Zur Auslegung des § 17 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes. keine von den Bundesstaaten eingesetzte, allen gemeinsame Landes- behörde, sondern eine Institution des Reichs ist, dies aber in unserer Frage für gleichgültig erklärt, weil die Prozesse, die an das Reichsgericht gelangen, dadurch nicht aufhörten, Landcsjustizsachen zu sein (Deutsche Jur.Ztg. von 1901 S. 55, 56 am Ende, 57). Lucas wie Stölzel ziehen aus dem Karakter des Reichsgerichts als Reichsinstitution, der eine Unterordnung unter eine Landcsbehörde an sich nicht duldet, nicht die richtigen Konsequenzen. Das Reichs- gericht uriheilt überall als ein von den Einzelstaaten völlig unab- hängiger Gerichtshof. Rechtlich unmöglich war es selbstverständ- lich nicht, dennoch in gewisser Beziehung diesen Gerichtshof einem Landesgericht unterzuordnen. Aber damit kommt man nicht weiter, weil die Frage, ob das Reichsgesetz dies wirklich gewollt hat, nur aus zwingenden Gründen bejaht werden könnte. Endlich erwägt Stölzel (S. 357, 358): Der Grundgedanke bei Schaffung besonderer Kompetenzbehörden sei der, daß die Gerichte und die Verwaltungsbehörden völlig unabhängig von einander da- ständen, und daß daher Zweifel über die Zuständigkeitsgrenzen im Einzelfalle von einem ans Richtern und Verwaltungsbeamten zu- sammengesetzten Konlpetenzgcrichtshose gelöst werden müßten. „Diese ihm reichsgesetzlich zugestandene Befugniß Hütte der Kompetenzgerichts- hof zum größten Theile eingebüßt, wenn das höchste und somit allen sonstigen Gerichten übergeordnete Gericht ausgenommen wäre. Das zeigt sich insbesondere beim negativen Kompetenzkonflikte, da hier eine rechtskräftige Entscheidung der Gerichte vorausgesetzt wird, und da hier das Bestehen einer Kompetenzbehörde für das rechtsuchende Publikum unabweisliches Bedürfniß ist." Mit den letzten Worten ist auf die angebliche, auch von Löning (Verwaltungs-Archiv Bd. 8 S. 167) hervorgehobene Rechtlosstellung der Parteien hingewiesen, wenn Reichsgericht und Verwaltungsbehörde die Entscheidung ab- lehnen. Aus dem Reichsgesetz ist nun aber nicht zu entnehmen, daß es die Unabhängigkeit der Verwaltungsbehörden von den gerichtlichen Entscheidungen im Punkte der Zuständigkeit als ein keiner Beschrän- kung fähiges Axiom ansehe. Wer mit der Nothwendigkeit von Kompetenzgerichten zur Entscheidung aller entstehenden Zweifel über die Kompetenzgrenze operirt, kann höchstens partikuläre Anschauungen im Auge haben, die nicht in allen deutschen Staaten verbreitet sind, und die auch im Reichsgesetze nicht Ausdruck gefunden haben. Viel-

Zur Auslegung des § 17 Abs. '2 des Gerichtsverfassungsgesetzes. 219 mehr ist darin eine Beschränkung der Unabhängigkeit der Verwal- tungsbehörden von den Gerichten insofern direkt ausgesprochen, als die rechtskräftige Entscheidung des Gerichts, wenn darin die Zulässig- keit des Rechtswegs angenommen ist, maßgebend bleibt (§17 Abs. 2 4 G.V.G.). Dies war auch in Preußen schon nach dem Gesetze vom 8. April 1847 Rechtens, so daß sich nicht einmal behaupten läßt, daß in Preußen die Auffassung von einer durch nichts zu beschrän- kenden Unabhängigkeit der Verwaltung von den Gerichten gelte. Wenn das Landesgesetz bestimmt — wie dies in mehreren Staaten geschehen ist —, daß reichsgerichtliche Urtheile bezüglich des Rechts- wegs schlechthin, also auch bei Nichtzulassung des Rechtswegs, maßgebend sind, so ist der Rechtlosstellung der Parteien vorgebeugt und die darin enthaltene weitere Beschränkung der Verwaltungs- behörden erscheint um so weniger bedenklich, als bei Nichtzulassung des Rechtswegs nicht von einem Eingriff in die Verwaltungs- sphüre, wie bei richterlicher Zulassung des N'echlöwegs, sondern nur von einer Erweiterung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehör- den die Rede sein kann. Die Behauptung Stölzels, daß der Kompetenzhof seine Bedeu- tung zum größten Theile einbüßen würde, wenn das Reichsgericht nicht zu den Gerichten im Sinne des § 17 Abs. 2 G.V.G. gerechnet werde, hängt mit desselben Schriftstellers irriger Ansicht über die Tragweite der Streitfrage zusammen und giebt mir Veranlassung, hier kurz zusammenzufassen, wie die Sache sich bei der Auslegung des Reichsgerichts gestaltet. In allen Fällen, in denen der Kon- flikt statthaft ist, hat die Entscheidung des Landeskompetenzhofs maßgebende Bedeutung; für statthaft aber kann der Konflikt durch die Landesgesetzgebung erklärt werden gegen die Landesgerichte, und zwar als positiver, solange die Sache bei diesen schwebt, und als negativer, wenn ein landesgerichtliches, auf Unzulässig- keit des Rechtswegs lautendes, rechtskräftiges Urtheil ergangen ist. Wenn der positive Konflikt in jenem Stadium nicht erhoben ist und gegen das landesgerichtliche Urtheil die Revision an das Reichs- gericht zulässiger Weise eingelegt ist, kann der Konflikt nicht mehr erhoben werden, auch nicht der negative gegen das reichsgerichtliche Urtheil, wenn es auf Unzulässigkeit des Rechtswegs lautet. Ebenso ist der Konflikt unstatthaft gegen ein die Zulässigkeit des Rechtswegs aussprechendes, rechtskräftig gewordenes landesgerichtliches Urtheil.

Zuständigkeit der Auseinandersetzungsbehörden bei Stölzel, Dr. Otto, Landrichter: Rechtsweg und Kompetenzkonflikt in Preußen Von Herrn Präsidenten des Ober-Landeskulturgerichts Rintelen in Berlin

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Zuständigkeit der Auseinandersetzungsbehörden.

1V. JustänÄigKeit der Auseinmidersetznngsbehörden bei Stölzel, I)r. Otto, Landrichter: Rechtsweg und Kompetenzkonflikt in Preußen. Bon Herrn Präsidenten des Obcr-Landeskulturgerichts Rintelen in Berlin. Der Herr Verfasser ist zu der vorliegenden dogmatischen Dar- stellung angeregt worden durch die von ihm in amtlichem Aufträge gearbeitete systematische Zusamnienstellung der bisherigen „Recht- sprechung des Gcrichthofs zur Entscheidung der Kompetcnzkonflikte, 1897". ' Die §§ 52—54 (S. 303 -310) betreffen das Zuständigkeits- gebiet der (agrarischen) Auseinandersetzungsbehörchen?) Schon die Auszüge des altern Werkes uus den Urtheilen des Kompetenzgerichtshoss (S. 507—501) lassen hier bisweilen die nöthige Klarheit vermissen. Mehr noch ist bei Benutzung des jetzigen Werkes Vorsicht zu empfehlen. Reben der Wiedergabe des Inhalts der Gesetze und der höchstrichterlichen Entscheidungen hat der Herr Verfasser eines eignen Urtheils sich ganz enthalten, selbst, wo er (z. B. S. 307 Anm. 6) widersprechende Entscheidungen eines und desselben Gerichts nachweist. Das wird um so mehr vermißt bei der neuerdings wieder erkennbaren Neigung des Komp.G., die schon bedenklich weiten Vorschriften über die Zuständigkeit der A.Beh. ausdehnend auszulegen. Die Anordnung ist nicht überall klar. Als (II) „einzelne mit dem A.Verfahren zusammenhängende Geschäfte" werden S. 313 E. und F. Theilungen von Grundstücken und Entscheidungen über die gewerbliche Natur von Abgaben ge- nannt, während Beides selbständige Aufgaben der A.Beh. sind. S. 312 A. „Hypotheken" ist ein unter S. 313 0. gehörender Spezial- fall. Weiter ist hervorzuheben: S. 303 Anm. 1. Das Ges. über das Verfahren in A.Ange- legenheiten hätte in der, erst S. 306 Anm. 1 erwähnten, Fassung vonl 10. Oktober 1899 (G.S. S. 403) zitirt werden, das die Praxis beherrschende Werk von Glatzel-Sterneberg in der 2. Auflage (1900) von Sterneberg-Peltzer benutzt werden müssen?) Wichtige Ausbeute hätte die ganz unbeachtet gebliebene Zeitschrift für Landeskultur- Gesetzgebung geboten (bisher 34 Bde. Berlin, Parey 1847—1901). 1) Nachstehend überall: „A.Beh.". 0 Vgl. z. B. unten zu S. 305 \ S. 307'.

Zuständigkeit der Auseinandersetzungsbehörden.

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S. 305 zu 1. In nassauischen Konsolidationssachen ist an die Stelle des Landraths und der Regierung der Kommissar getreten mit Rekurs an die Gen.Kommission zu Cassel und weiter an das O.Landeskulturgericht; Ges. v. 21. März 1887 (GS. S. 61) §§ 2, 24. S. 306 zu I. Die Zuständigkeit der Gerichte endet, wie das Urth. d. Komp.G. 2093 (Anm. 2) richtig sagt, wenn ein A.Ver- fahren eingeleitet ist; — nicht schon, wenn ein „Antrag bei der Gen.Komm. eingegangen ist oder sonst deren Thätigkeit begonnen hat". Ohne Antrag wird die Gen.Komm. überhaupt nicht thätig. S. 306 Anm. 4. Das Reichsgericht und nach ihm der Minister nehmen an, daß § 9 der Verordn, v. 20. Juni 1817 in Geltung ge- blieben sei. Die hierüber bestehende Kontroverse (Bd. 40 dieser Beitr. S. 263, 576) hätte nicht übergangen werden dürfen, zumal noch jetzt die, Ansichten der o. Gerichte getheilt sind (z. B. Ztschr. für L.K.Gesgbg. Bd. 34 S. 76, 407 gegen S. 341). Erwünscht wäre gewesen, wenn der Herr Verfasser sich hätte entschließen können, die gar formalistische Auffassung derer, die sich gegen das Reichs- gericht entscheiden, mit Gründen zu bekämpfen. S. 307 Anm. 7. Der Zweifel gegen die Fortgeltung der Kab.Ordres von 1844, 1846 ist aus Glatzel-Sterneberg 1. Aufl. S. 30 wörtlich (ohne Quellenangabe) übernommen. Unmittelbar nach Inkrafttreten des Ger.Verf.Ges. mochte es vorsichtig sein, die Sache zweifelhaft zu lassen. In der 2. Auflage des Werkes von Gl.-St. werden die beiden Kab.Ordres gar nicht mehr erwähnt, offenbar, weil die Bearbeiter sie als mit den Reichsjustizgesetzen unvereinbar, daher nicht mehr geltend, erkannt hatten. Damit stimmt die ständige Praxis des O.L.Kultger. (z. B. Ztschr. f. L.K.- Gesgbg. 33 S. 201) und des Reichsgerichts (das. Bd. 34 S. 407, 408), der Satz des Textes vor Anm. 7 ist also unrichtig. S. 307 Anm. 9. Die Ausführungsverhandlung bedarf nicht der Bestätigung; sie wird nur ausgefertigt und zugestellt (vergl. die angezogene Gesetzesstelle.) S. 310 v. Die Zurücknahme eines A.Antrags ist nur in beschränktem Umfange zulässig (z. B. V. v. 28. Juli 1838 § 6, Abl.Ges. 2. März 1850 § 95, Ztschr. f. L.K.Gesgbg. Bd. 11 Grds. 735, Bd. 34 S. 344); die Zuständigkeit der o. Gerichte kann also erst wieder eintreten, wenn die Zurücknahme des Antrags allm Betheiligten gegenüber als zulässig festgestellt und das Verfahren eingestellt ist. Die Entscheidung des Komp.G. 647 (Anm. 29) be-

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Zuständigkeit der Auseinandersetzungsbehörden.

handelt nicht den Fall eines zurückgenommenen Antrags, sondern den einer durch bestätigten Vergleich beendeten Auseinandersetzung. Eine Sistirung der einzelnen Auseinandersetzungen auf Antrag ist unzulässig (V. v. 20. Juni 1817 $ 72); eine Sistirung bestimmter Kategorien von Auseinandersetzungen durch Gesetz hat bisweilen stattgefunden; zuletzt durch V. v. 13. Juni 1853 (G.S. S. 329); davon war dann aber nothwendige Folge die Wiederzustündigkeit der Gerichte für die durch die siftirten Auseinandersetzungen ange- zogenen Prozesse. Was in dem Urth. d. Komp.G. 1827 (Anm. 30) als Antrag auf Sistirung des Ablösungsverfahrens bezeichnet wird, ist sachlich dasselbe, was in dem Urth. d. Komp.G. 3 (Anm. 29) „Abstandnahme von der Provokation bis zur Entscheidung des Prozesses" genannt ist. In beiden Füllen wollten die Antragsteller erreichen, daß ein beim o. Gericht anhängiger, für die Auseinander- setzung präjndiziriicher, Prozeß zunächst noch vom o. Gericht ent- schieden werde. Im Falle 3 war diesem Verlangen stattzugeben, weil nach der Sachlage die Zurücknahme der Provokation zulässig war, der Zusatz „bis zur Entscheidung des Prozesses" als müßiger Vorbehalt späterer Erneuerung der Provokation aufgefaßt werden durfte. Im Falle 1827 war die Zurücknahme der Provokation nach § IO des Gef. v. 27. April 1872 (G.S. S. 417) unzulässig, deshalb konnte der Sistirungsantrag nicht als Zurücknahme unter Vorbehalt späterer Wiedereinbringung angesehen werden und mußte der Prozeß von der anhängigen Auseinandersetzung angezogen werden. In den Worten „Zurücknahine" und „Antrag auf Sisti- rung" sucht der Herr Verfasser den Unterschied beider Fülle mit Unrecht. S. 310 F. Was hier über den Ausschluß des Rechtswegs auf öffentlich-rechtlichen! Gebiete gesagt wird, ist richtig, berührt aber nur die Zustündigkeitsgrenze zwischen ordentlichen und Ver- waltungsgerichten, bildet also keine Ausnahme von den vorher aus- gestellten Regeln. Ein Widerspruch zwischen den beiden Uriheilen Anm. 35 („jedoch") ist nicht erkennbar. S. 311 bei Anm. 38. Der Satz: „Der Zusammenhang des Rechtsstreits mit dem A.Verfahren muß derart sein, daß der Streit nur in Verbindung mit der der A.Beh. ungehörigen Sache sich richtig beurtheilen läßt" — ist dem erstangezogenen Urth. d. Komp.G. 121 entliehen. Dort ist er neben dem durchgreifenden ersten Grunde, daß bei der A.Beh. ein Verfahren, an dem der

Zuständigkeit der Auseinandersetzungsbehörden.

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Beklagte betheiligt sei oder betheiligt werden könne, nicht anhängig sei, überflüssig; er ist aber auch unrichtig, wie schon die vom Verfasser selbst gegebenen Beispiele nothwendigen Zusammenhanges zeigen. Die weiter angezogenen Urth. d.Komp.G. 1142, 1138, 1180 enthalten, soweit des Verfassers älteres Werk sie wiedergiebt, nichts Aehnliches. S. 312 B. Der hier generalisirend wiedergegebene § 8 der V. v. 20. Juni 1817 bezieht sich ursprünglich auf die gutsherrlich- bäuerlichen Regulirungen nach der, mehrfach darin allegirten, Dekla- ration v. 29. Mai 1816. (Die Allegate sind bei der Wiedergabe fortgelaffen.) Jene Regulirungen sind erledigt, damit sind die dort gegebenen Beispiele einer Einwirkung der Auseinandersetzung auf das Pachtverhältniß antiquirt und dem heutigen Leser kaum noch verständlich. Was für die heutigen Auseinandersetzungen (Gem- Theilungen, Zusammenlegungen) noch praktisch brauchbar, findet sich in den tz§ 160—162 G.THl.O. v. 7. Juni 1821, und diese Vor- schriften wären daher auf die Kompetenzfrage zu prüfen gewesen. Das Anm. 49 angezogene Urth. d. Komp.G. geht m. E. zu weit. Ein die Zuständigkeit in Pachtstreitigkeiten erörterndes Urth. d. O.L.Kultger. kommt im 35. Bande der Ztschr. f. L.K.Gesgbg. zum Druck. S. 313 v. Auch die hier wiedergegebene Vorschrift bezieht sich, wie die zu S. 312 B., im Gesetze nur auf die gutsherrlich-bäuer- lichen Regulirungen. Bei Gem.Theilungen und Zusammenlegungen kann eine Neuordnung öffentlicher Lasten in der Art, wie sie durch jene Regulirungen nöthig wurde, nicht Vorkommen; hier greift die „Surrogaten-Theorie" durch (GTH.O. v. 7. Juni 1822 § 156). Daß bei diesen Auseinandersetzungen die neue Vertheilung der Grundsteuer nicht durch die A.Beh. geschieht, sagen auch die in Anm. 52 angezogenen Gesetze. Auch mit der vor andre Behörden gewiesenen Lastenvertheilung bei der Zerstückelung von Grund- stücken (Ges. v. 25. August 1876) können die A.Beh. nur sehr aus- nahmsweise sich zu befassen haben. Mit der Regelung ihrer Zu- ständigkeit gegenüber den Gerichten hat der ganze Satz v nichts zu thun. S. 313 E. Hinter „Unzweckmäßigkeit" ist zu ergänzen „der Ratural-Theilung". Der ganze Satz bleibt gleichwohl unklar. Zu erörtern wäre gewesen, in welchen Fällen die Theilung gemeinschaft- lichen Eigenthums, auch soweit sie im Wege des Verkaufs zu er- folgen hat, vor die A.Beh. gehört.

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Zuständigkeit der Auseinandersetzungsbehörden.

S. 314 G-. Der Fall eines Streites zwischen Gutsherrschaft und Dorfgemeinde über die Unterhaltung des Nachtwächters ist ungenau dargestellt. Das Urth. d. Komp-G. 2370 hat die Sache nicht an die A.Beh. verwiesen, sondern nur, nachdem das Reichs- gericht und die O.Verwaltungsgerichte ihre Zuständigkeit abgelehnt hatten, vor endgültiger Entscheidung des negat. Kompetenzkonflikts Anrufung der A.Beh. verlangt, damit auch diese noch entscheide, ob sie sich für zuständig erachte. Nachdem auch die A.Beh. ihre Zuständigkeit verneint hatten sUrth. d. O.^.Kultger. Ztschr.34 S. 136), hat der Komp.G. durch das Urtheil 2455 die ordentlichen Gerichte für zuständig erklärt, speziell das Reichsgericht, weil die Sache vor den o. Gerichten bis in die Revisionsinstanz gediehen war. Be- kanntlich hat das Reichsgericht durch Beschl. vom 10. Juni 1890 (Entsch. Bd. 44 S. 378) die Zustellung dieses Urtheils und damit die Wiederübernahme der Sache abgelehnt, so daß bis zum Ein- greifen der Gesetzgebung der Streit überhaupt nicht entschieden werden kann (vergl. tz 67 S. 388). S. 315. § 54. Rentengüter. Die etwas übereifrige Art, in der bald nach Erscheinen des Ges. v. 7. Juli 1891 die Rentengutsbildung in einigen Landestheilen betrieben worden ist, hat bei der Neuheit der Materie und der Schwierigkeit, die für Gem.Theilungen gelten- den Vorschriften, auf welche §12 des Ges. verweist, aus eine in- haltlich grundverschiedene Aufgabe auch nur „sinngemäß" anzu- wenden, zu einer Reihe von Kompetenzstreitigkeiten der Gen.Komm. wie mit den o. Verwaltungsbehörden, so auch mit den Gerichten geführt. Zu den vom Verfasser angezogenen Entsch. d. Komp.G. treten mehrfache Entsch. des O.L.Kultger. und des R.G., die mit jenen und unter sich nicht immer stimmen und die deshalb unter Beachtung der Ztschr. f. L.K.Gesgbg. Bd. 33 S. 133—135, 379 bis 395/Bd. 34 S. 213—227, 407-418 einer eingehendern Be- arbeitung bedurft hätten. Zu S. 316. Bis zur vollen Auszahlung eines neben der Rente vereinbarten Kaufpreises dauert die Zuständigkeit der A.Beh. nicht, soweit der Preis gestundet ist. — Das Ges. betr. das Anerbenrecht bei Renten- und Ansiedlungsgütern v. 8. Juni 1896 (auch wohl das westfälische Anerbenrechtsges. v. 2. Juli 1898) hätte nicht übergangen werden sollen.

Die Vollendung empfangsbedürftiger mündlicher Willenserklärungen Von Herrn Landrichter Koppers in Hamm

Die Vollendung empfangsbedürftiger mündlicher Willenserklärungen. 225

11. Die Nollen-img ernpfanysbeLnrftiger mündlicher Willens- erklärungen. Von Herrn Landrichter Köppers in Hamm. Der § 130 B.G.B. unterscheidet, der bisherigen Theorie folgend, Willenserklärungen unter Anwesenden und unter Abwesen- den. Er spricht nur von letzteren und stellt dadurch diese den ersteren unterscheidend gegenüber. Die Vorschriften des Abs. 1 S. 2 und des Abs. 2 paffen auch nur aus Erklärungen unter Abwesenden. Anders verhält es sich dagegen mit der in Abs. 1 S. 1 behandelten Frage: Was ist erforderlich, damit eine Willenserklärung zur Vollendung und Wirksamkeit gelangt? Auch nach dieser Richtung würde ein er- heblicher Unterschied zwischen Erklärungen unter' Anwesenden und unter Abwesenden geschaffen sein, wenn der Abs. 1 S. 1 beabsichtigte, die Anwendung der Empfangstheorie auf letztere zu beschränken und erstere der Vernehmungstheorie zu unterwerfen. Eine solche Absicht liegt aber dem Gesetze fern. Dasselbe will über die Willens- erklärungen unter Anwesenden überhaupt keine Bestimmung treffen, vielmehr die Frage, ob diese der Vernehmungs- oder Empfangs- theorie zu unterwerfen sind, für Wissenschaft und Praxis offen lassen. Wenn man aber einmal die Empfangstheorie als die be- grifflich folgerichtigere und den praktischen Bedürfnissen besser ent- sprechende annimmt, so besteht auch kein Grund, sie auf die Willens- erklärungen unter Abwesenden zu beschränken und die Willens- erklärungen unter Anwesenden von ihr auszuschließen. Zwischen beiden Arten bestehen nicht solche Wesensunterschiede, daß sie in dieser Beziehung einer grundsätzlich verschiedenen Beurtheilung unter- zogen werden müßten. Wenn es z. B. zur Vollendung der Erklärung genügt, daß das dieselbe enthaltende Schriftstück in Abwesenheit des Empfängers zu passender Zeit in dessen Wohnung abgegeben wird, wie kann es dann gerechtfertigt erscheinen, für den Fall der Ueber- gabe eines offenen Schreibens unter Gegenwärtigen härtere Be- dingungen für das Zustandekommen der Willenserklärung aufzu- stellen? Soll in letzterem Falle die Willenserklärung sich erst da- durch vollenden, daß der Empfänger das Schreiben liest? Es steht nichts im Wege, die Empfangstheorie auch auf Erklärungen unter Anwesenden anzuwenden. Die Empfangstheorie bietet dann auch eine ungezwungene Lösung des Falles der absichtlichen Ver- Beiträge, 46. Jahrg. 2. u. 3. Heft.

*22<) Die Pollendunq empfangsbedürftiger nründlichcr Willenserklärungen. Hinderung der Wahrnehmung durch den Empfänger. Genügt zur Vollendung der Erklärung der Eintritt der Wahrnehmungsmöglich- keil, so kann der Empfänger durch Verhinderung der Wahrnehmung (z. B. durch Zuhalten der Ohren bei einer nlündlichen Erklärung) die Vollendung der Erklärung nicht hindern. Der Empfangstheorie kommt demnach allgemeine Gültigkeit zu. Der § 130 Abs. > S. ! B-G.B. führt trotz seiner Beschränkung auf Erklärungen unter Ab wesenden dazu, auch die Willenserklärungen unter Anwesenden der Empsangstheorie zu unterwerfen. Trotz der Allgcmeingültigkeit der Empfangstheorie besteht aber doch ein tiefgehender Unterschied unter den Willenserklärungen bin sichtlich der Bedingungen ihrer Vollendung. Dieser Unterschied be steht unabhängig von dem Umstande, ob der Erklärende und der Erklärungsempfänger sich an demselben Orte oder an verschiedenen Orten befinden, und unabhängig auch von dem Gegensätze der Empfangs- und Vernehmungstheorie. Derselbe hat im Gesetze keinen Ausdruck gefunden, ergiebt sich aber aus der Statur der Sache. Wenn man bisher in der Lehre von der Vollendung der Willenserklärungen geglaubt hat, Erklärungen unter Abwesenden und unter Anwesenden in grundsätzlich verschiedener Weise behandeln zu müssen, so scheint dabei eine Verwechselung mit der Unterscheidung schriftlicher und mündlicher Erklärungen untergelausen zu sein. Diese Verwechselung lag deshalb nahe, weil sich früher der Umfang der Begriffe auf beiden Seiten nahezu deckte. Mündliche Erklärungen konnte man lvon der Ucbermittelung durch Boten abgesehen) nur unter Anwesenden abgeben, während man sich zu einer Erklärung unter Abwesenden der Schriftlichkeit (Brief, Telegramm) bedienen mußte. In Folge dieses Zusammentreffens hat man das örtliche Zusammensein oder Getrenntsein der Personen als wesentliches Unterscheidungsmerkmal angesehen, während in Wirklichkeit der Wesensunterschied auf der Verschiedenheit des Erklärungsmittels beruht. Ein Erklürungsmittel, welches zwar nicht erst der allerneuestell Zeit entstammt, welchem aber die Rechtswissenschaft bisher nicht ge- nügende Beachtung geschenkt hat, der Fernsprecher, nöthigt dazu, die alte Unterscheidung zwischen Erklärungen unter Anwesenden und unter Abwesenden in der Lehre von der Vollendung der Willens- erklärungen aufzugeben. Die Erklärung mittelst Fernsprechers ist zweifellos eine Erklärung unter Abwesenden, denn der Erklärende

Die Vollendung empfangsbedürftiger mündlicher Willenserklärungen. 227 und der Erklärungsempfänger befinden sich nicht an demselben Orte. Auf der Hand liegt es aber auch, daß wegen der Verschiedenheit des Erklärungsmittels die Regeln, welche für briefliche und telegraphische Erklärungen unter Abwesenden gelten, auf die Erklärung mittelst Fernsprechers nicht passen. Dagegen fügt sich bei der Unterscheidung zwischen mündlichen und schriftlichen Erklärungen die Erklärung mittelst Fernsprechers ohne Schwierigkeit der ersteren Klasse an, da sie mit dieser das Erklärungsmittel (das gesprochene Wort) und die Art der Wahrnehmung (Hören) gemein hat, während sie in beiden Punkten von der schriftlichen Erklärung sich unterscheidet. Auf der Verschiedenheit des Erklärungsmittels, auf dem Gegensätze zwischen Mündlichkeit und Schriftlichkeit beruhen die Unterschiede, welche sich bei der Vollendung der Willenserklärungen geltend machen. Das gesprochene Wort kann nur durch Hören wahrgenommen werden und nur in dem Augenblicke, in welchem die Laute ertönen. Sind die Laute verhallt, ohne daß sie der Empfänger gehört hat, so können sie überhaupt nicht mehr zu seiner Wahrnehmung ge- langen. Wenn der Erklärende seine Worte wiederholt, so liegt darin eine neue Erklärung. In dem Augenblick, in welchem die Worte gesprochen werden, müssen daher alle Vorbedingungen für das Zustandekommen der Willenserklärung gegeben sein. Liegen sie in diesem Augenblicke nicht vor, so ist die Erklärung end- gültig gescheitert. Ganz anders verhält es sich mit der schriftlichen Erklärung: Das Schriftstück, welches dem Empfänger übergeben wird, bleibt demselben. Der Empfänger hat nicht nur im Augenblicke der Ueber- gabe, sondern fortdauernd die Möglichkeit, von seinem Inhalte Kenntniß zu nehmen. Dieses Fortdauern der Wahrnehmungs- möglichkeit rechtfertigt es, daß die im Augenblicke der Uebergabe des Schriftstücks auf Seiten des Empfängers vorübergehend obwalten- den Umstände nicht in Betracht kommen. Ist der Empfänger auch in diesem Augenblicke verhindert, von dem Inhalte des Schriftstücks Kenntniß zu nehmen, so ist doch der Eintritt der Wahrnehmungs- fähigkeit in der nächstfolgenden Zeit bestimmt zu erwarten. Die nach der Empfangstheorie erforderliche und genügende Möglichkeit der Wahrnehmung erscheint demnach schon von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem das Schriftstück in solcher Weise in den Macht- bereich des Empfängers gelangt ist, daß nach dem gewöhnlichen 15*

228 Die Vollendung empfangsbedürftiger mündlicher Willenserklärungen. Verlaufe der Dinge anzunehmen ist, daß er von jetzt an von dein Inhalte des Schriftstücks Kenntniß nehmen kann. Aus diesem Grunde ist es bei der schriftlichen Erklärung bedeutungslos, wenn der Empfänger in dem Zeitpunkte die Abgabe des Briefes oder Telegramms in seiner Wohnung nicht anwesend ist oder sich vor- übergehend in einem die Kenntnißnahme verhindernden geistigen oder körperlichen Zustande befindet. Bei der mündlichen Erklärung dagegen machen derartige, im Zeitpunkte der Abgabe der Erklärung auf Seiten des Empfängers vorhandene Hindernisse die Erklärung endgültig wirkungslos. Eine an einen Schlafenden oder sinnlos Betrunkenen gerichtete mündliche Erklärung kann keine Wirkung haben, da für ihn dadurch eilte Möglichkeit der Wahrnehmung nicht eröffnet wurde. Daraus, daß das gesprochene Wort nur durch das Gehör und nur in dem Augenblicke des Sprechens wahrgenommen werden kann, ergiebt sich insbesondere der für die praktische Rechtsanwendung wichtige Grundsatz, daß eine mündliche Erkläruilg nur dann mit Wirksamkeit erfolgen kann, wenn ihr Empfänger sich in Hörweite befindet. Wie selbstverständlich auch dieser Satz zu klingen scheint, er ist doch nicht ohne Anfechtung geblieben. Hölder in seinem Kommentare zürn Allgemeinen Theile des B.G.B. (S. 2W.>) stellt für mündliche Willenserklärungen den Satz aus: „Werden in meiner Wohnung Personen angetroffen, die in häuslicher (Gemeinschaft mit mir stehen und nicht durch ihre thatsüchliche Beschaffenheit un- geeignet sind, Mittheilungen an mich zu übermitteln, so steht die Mittheilung an diese der Mittheilung an mich selbst gleich." Zu beachten ist hierbei, daß Hölder nicht etwa ein stillschweigende Be- vollmächtigung der Hausgenossen zur Empfangnahme von Willens- erklärungen voraussetzt, sondern einen Nechtsgrundsatz aufstellen will, der unabhängig von dem Willen des Empfängers gelten soll. Die dem Hausgenoffen in Abwesenheit des Empfängers mündlich mitgetheilte Erklärung soll schon in dem Zeitpunkte der Mittheilung an den Hausgenoffen wirksam werden, und sie soll auch wirksam sein, wenn der Hausgenosse die Mittheilung gar nicht an den Em- pfänger weitergiebt. Die Meinung Hölder's beruht auf einem Mißverständnisse der Empfangstheorie und unrichtiger Anwendung einer nur für schrift- liche Erklärungen geltenden Regel auf mündliche Erklärungen. Wenn ein Brief zu passender Zeit in der Wohnung des Empfängers den:

Die Vollendung empfangsbedürftiger mündlicher Willenserklärungen. 229 Dienstmädchen eingehändigt wird, so ist allerdings in diesem Zeit- punkte die Willenserklärung vollendet, aber nicht deshalb, weil jetzt das Dienstmädchen in der Lage wäre, den Brief zu lesen, sondern deshalb, weil jetzt unter gewöhnlichen Verhältnissen dem Empfänger selbst die Möglichkeit gegeben ist, von dem Inhalte des Briefes Kenntniß zu nehmen. Die Empfangstheorie lehrt keineswegs, daß die Wahrnehmung durch gewisse, in einem bestimmten Verhältnisse zum Empfänger stehende Personen die Wahrnehmung durch den Empfänger selbst ersetzt. Sie lehrt nur, daß zur Vollendung der Erklärung nicht die wirkliche Kenntnißnahme erforderlich ist, sondern die Möglichkeit der Kenntnißnahme genügt. Aber die Möglichkeit der Wahrnehmung muß dem Empfänger selbst eröffnet sein. Es folgt das aus dem Begriffe der Willenserklärung, welche sich an eine bestinnnte Person richtet und den Zweck hat, zur Kenntniß dieser Person zu gelangen. Dadurch, daß eine mündliche Erklärung anderen Personen mitgetheilt wird, wird aber für den Empfänger die Möglichkeit der Wahrnehmung nicht eröffnet, mögen auch die hörenden Personen in einem noch so nahen Verhältnisse zu ihm stehen. Der Empfänger hört die nicht ihm, sondern anderen Per- sonen mitgetheilte Erklärung nicht, es besteht auch keine Möglichkeit, daß er sie hört. Die mündliche Mittheilung, die an eine unrichtige Person ergeht, hat ebenso sehr ihren Zweck verfehlt, wie das von Niemand gehörte Wort. Sie kann allerdings dadurch in der Zu- kunft Wirksamkeit gewinnen, daß der Hörende die Mittheilung als Auftrag zu einer Botschaft an den Erklärungsempfänger auffaßt und diese Botschaft ausrichtet. Der Hörende ist dann aber Bote des Erklärenden, und die Erklärung wird noch nicht durch die Mittheilung an den Boten wirksam, sondern erst in dem Zeitpunkte der Ausrichtung der Botschaft an den Erklärungsempfänger. Zur Widerlegung der Meinung Hölder's bedarf es hiernach kaum noch des Hinweises auf die großen praktischen Unzuträglich- keiten, welche dieselbe im Gefolge haben würde. In der ganz über- wiegenden Mehrzahl der Fälle wird der in der Wohnung des Em- pfängers abgegebene Brief auch wirklich in die Hände des Empfängers gelangen. Die Fälle, in denen der Brief noch in der Wohnung des Empfängers abhanden kommt, bevor dieser ihn gelesen hat, sind so selten, daß das Gesetz sie im Jntereffe des Erklärenden außer Acht laffen darf. Wer aber möchte in Rechtsangelegenheiten, die die Bedeutung von Lebensfragen haben können, von der Zuverlässig-

230 Die Vollendung empfangsbedürftiger mündlicher Willense.klärungen. keil seiner Hausgenossen, der genügenden Ausbildung ihres Auf- fassungsvermögens und der Treue -ihres Gedächtnisses ganz und gar abhängig sein? Der Hausherr würde nach der Theorie Hölder's in allen Fällen zu Schaden kommen, wenn sein Dienstmädchen eine mündlich mitgetheilte rechtsgeschäftliche Erklärung entweder ganz ver- gäße oder unrichtig verstände oder unrichtig überbrüchte. Daß solche Vorkommnisse nicht selten sind, lehrt die tägliche Erfahrung. Nicht recht zu verstehen ist es auch, warum es nach der Theorie Hölder's nothwendig sein soll, daß die mündliche Erklärung dem Hausgenossen gerade in der Wohnung des Empfängers gemacht wird. Dadurch wird die Wahrscheinlichkeit, daß der Hausgenosse sie richtig versteht, richtig behält und richtig überbringt, um nichts größer, als wenn die Erklärung außerhalb des Hauses mit- getheilt wird. Auf diesen Umstand durfte daher Holder nach seiner Theorie kein Gewicht legen. Dem von Hölder ausgestellten Lehrsätze kann aus vorstehenden Gründen nicht zugestimmt werden. Eine mündliche Willenserklärung kann nur an den in Hörweite befindlichen Empfänger erfolgen. Die Mittheilung an eine andere Person ersetzt die Mittheilung an den Empfänger selbst in keinem Falle. Nur. bei Festhaltung dieses Grundsatzes kann man den richtigen Standpunkt gewinnen zur Beurtheilung der beiden wichtigsten Arten der mündlichen Willenserklärung unter Abwesenden, nämlich der Erklärung durch einen Boten und der Erklärung mittelst Fern- sprechers. Wenn der Erklärende einem Boten den Auftrag giebt, eine mündliche Erklärung dem Empfänger zu bestellen, und der Bote die Botschaft mündlich ausrichtet, so liegt eine mündliche Erklärung unter Abwesenden vor. Der § 130 B.G.B., insbesondere Abs. I S. 2 und Abs. 2 desielben, findet Anwendung. Hinsichtlich der Be- dingungen ihrer Vollendung unterscheidet sich aber die durch einen Boten übermittelte Erklärung von der unter Gegenwärtigen erfolgen- den mündlichen Erklärung nicht. Auch die durch einen Boten über- mittelte mündliche Erklärung wird nicht schon dadurch wirksam, daß der Bote an der Wohnung des Empfängers erscheint, aber, weil er keinen Einlaß findet, unverrichteter Sache wieder fortgehl, oder da- durch, daß er in Abwesenheit des Empfängers die Bestellung einem Hausgenossen macht. Regelmäßig wird es allerdings in der Hand des Boten liegen, statt einer mündlichen Ausrichtung der Botschaft

Die Vollendung empfcmgsbedürftiger mündlicher Willenserklärungen. 231 eine schriftliche Mittheilung abzugeben, da regelmäßig anzunehmen sein wird, daß auch diese Art der Ausrichtung der Botschaft dem Willen des Erklärenden entspricht. Tie dem Boten gegenüber nur mündlich geschehene Erklärung wird dann durch den Boten zu einer schriftlichen gemacht, und für die Vollendung dieser finden die für schriftliche Erklärungen geltenden Grundsätze Anwendung. Noch wichtiger ist die Festhaltung des oben erörterten Grund- satzes für die Erklärung mittelst Fernsprechers. Das Ferngespräch ist gleich dem Gespräch unter Anwesenden nur mit dem Gehör und nur in dem Augenblicke des Ertönens der Worte vernehmbar. Das- selbe kann daher die Willenserklärung nur dann zur Vollendung bringen, wenn sich der Empfänger selbst (oder eine zur Empfang- nahme von Willenserklärungen für ihn bevollmächtigte Person) am Empfangsapparate befindet. Hört nur eine andere, nicht bevoll- mächtigte Person die durch den Fernsprecher gesprochenen Worte, so ist damit die Erklärung noch nicht vollendet. Vollendet wird sie in diesem Falle erst, wenn der Hörende als Bote des Erklärenden dem Empfänger das Gehörte rliittheilt. Mißversteht der Hörende die Er- klärung oder überbringt er sie dem Empfänger unrichtig, so liegt nicht ein Irrthum auf Seiten des Empfängers (§ 166 Abs. 1 V.G.B.), sondern eine unrichtige Erklärung auf Seiten des Er- klärenden vor (§ 120 B.G.B.). Nur wenn der Hörende zur Em- pfangnahme von Willenserklärungen für den Empfänger bevoll- .nächtigt ist, kommt die Erklärung bereits durch das Gelangen an ihn zur Vollendung (§ 164 Abs. 3 B.G.B.). Eine solche Vollmacht kann auch stillschweigend ertheilt werden. In jedem einzelnen Falle wird daher zu prüfen sein, ob der Hörende eine solche Vollmacht hatte. Bei dieser Prüfung muß auch auf die Auffaffung des Ver- kehrs Rücksicht genommen werden. Zu beachten ist aber, einmal, daß derjenige, welcher die Vollendung der Willenserklärung in einem solchen Falle behauptet, das Bestehen der Vollmacht Nachweisen muß, und ferner, daß die Vollmacht jeder Zeit durch Widerruf entzogen werden kann. Eine gesetzliche Vorschrift, nach welcher Willens- erklärungen mittelst Fernsprechers gewissen Mittelspersonen (Geschäfts- angestellten, Dienstpersonal u. s. w.) gegenüber mit Wirksamkeit für den Empfänger abgegeben werden könnten, ohne daß diese Personen von dem Empfänger bevollmächtigt sind, giebt es nicht. Das Fern- gespräch erscheint hiernach als ein recht unsicheres Mittel, um Er- klärungen, die in kurzer Frist erfolgen müssen, wirksam abzugeben,

Verhinderung bei Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung Von Herrn Landrichter Dr. Albert David in Elberfeld

232 Verhinderung bei Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung. da der Erklärende nicht damit rechnen kann, den Erklärungs- empfänger selbst oder einen Bevollmächtigten am Fernsprecher zu treffen?) Ernstliche praktische Unzuträglichkeiten können aus der An- wendung der hier dargelegten Grundsätze nicht entstehen, da dem Erklärenden, der eine mündliche Erklärung nicht wirksam anzubringen verinag, stets das fast nie versagende Mittel der schriftlichen Er- klärung zu Gebote steht. In bcii vorstehenden Erörterungen ist, um eine scharfe Unter- scheidung zu gewinnen, nur von mündlichen und schriftlichen Er- klärungen die Rede gewesen. Das wesentliche Unterscheidungsmerk- mal liegt, wie oben erörtert ist, darin, ob dem ErklärungSempfünger ein bleibendes Mittel gewährt wird, vermöge dessen er fortdauernd in der Lage ist, von dem Inhalte der Erklärung Kenntniß zu nehmen, oder ob die Möglichkeit der Wahrnehmung nur im Augen- blicke der Mittheilung gegeben ist. Dem gesprochenen Worte must hiernach die Erklärung durch vorübergehende Zeichen und Winke und durch Vorhalten eines Schriftstücks zum Lesen ohne Aus- händigung desselben gleichgestellt werden. Unter schriftlicher Er- klärung ist hier nicht die Uebergabe einer den Formerfordernissen des § 126 B.G.B. genügenden Urkunde zu verstehen, sondern über- haupt die Uebergabe eines Schriftstücks, aus welchem der Empfänger die Erklärung entnehmen kann.

12. Verhinderung bei Abgabe einer empfangsbedirrstigen Willenserklärung. Von Herrn Landrichter Dr. Albert David in Elberfeld. In der diesen Gegenstand erörternden Abhandlung Habicht's in Nr. 12 der Deutschen Juristen-Zeitung 1901 wird aufgestellt, daß bei absichtlicher Vereitelung der Abgabe oder Empfangnahme x) Holder spricht in seiner Entgegnung (in Nr. 7 der Deutschen Juristen- Zeitung) auf meine Besprechung eines solchen Rechtsfalls (in Nr. 5 ebenda) von „Anweisung oder Zulassung zum Fernsprecher". Wenn darunter eine Vollmacht zur Empfangnahme der Erklärung zu verstehen ist, so liegt darin keine Wider- legung meiner Ansicht. Sonst aber vermag ich in der „Anweisung oder Zu- lassung zum Fernsprecher" einen juristischen Begriff nicht zu erkennen. Meine genannte Besprechung bedarf übrigens einer den obigen Ausführungen ent- sprechenden Berichtigung.

Verhinderung bei Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung. 233 einer empfangsbedürftigen Willenserklärung letztere als abgegeben gelten muffe, und daß das Gleiche auch dann anzunehmen sei, wenn die Abgabe der Willenserklärung zwar nicht durch den zu ihrer Ent- gegennahme Verpflichteten absichtlich vereitelt, aber doch lediglich durch solche Umstände verhindert werde, die in der Person des zur Ent- gegennahme Verpflichteten gelegen seien, vorausgesetzt, daß der Er- klärende die nach der Verkehrssitte erforderlichen und durch die Umstände des Falles gebotenen Maßregeln innegehalten habe. Habicht will diese Sätze unmittelbar aus § 162 B.G.B. her- leiten, indem er behauptet, daß bei der empfangsbedürftigen Willens- erklärung, namentlich in allen Fällen, in denen eine Willenserklärung, damit ein Vertrag zu Stande komme oder ein Schuldverhältniß eine bestimnrte Umgestaltung erfahre, innerhalb einer bestimmten Frist abgegeben werden müsse, eine Bedingung vorliege, von deren Eintritt oder Nichteintritt diese Rechtsfolge abhängig sei. Diese Begründung erscheint rechtlich nicht haltbar. Das Bürgerliche Gesetzbuch versteht im § 162 wie in den ge- sammten über die „Bedingung" handelnden Bestimmungen — §§ 158 ff. — unter Bedingung die einem Rechtsgeschäfte beige- fügte Nebenbestimmung, kraft welcher die Wirkung des Rechts- geschäfts von dem Eintritt eines künftigen ungewissen Ereignisses abhängig ist, sei es daß sie erst mit dem Eintritte dieses Ereignisses selbst eintreten oder daß sie mit dem Eintritte des Ereignisses auf- hören soll (vergl. Planck B.G.B. § 158 Anm. 1, Cosack B.G.B. I § 61; vergl. auch Windscheid I § 86). Nun trägt zwar jede der in Rede stehenden Willenserklärungen, weil auf die Hervorbringung eines rechtlichen Erfolges gerichtet, in sich die Bedingung, die Vor- aussetzung dieses rechtlichen Erfolges; und wenn eine Rechtsfolge davon abhängig gemacht wird, daß binnen einer bestimmten Frist eine Willenserklärung erfolgt, so ist auch die Jnnehaltung dieser Frist bei Abgabe der Erklärung Bedingung und Voraussetzung des Eintritts jener Rechtsfolge. Aber damit wird weder die Willens- erklärung selbst zu einer bedingten noch auch wird durch dm Um- stand, daß im Rahmen eines Rechtsverhältnisses eine derartige Er- klärung vorgesehen ist, dieses Rechtsverhältniß oder das ihm zu Grunde liegende Rechtsgeschäft zu einem bedingten im Rechtssinne. Nur beim Kaufe auf Probe bedeutet allerdings die Erklärung der Billigung bezw. Nichtbilligung den Eintritt bezw. Nichteintritt der dem Kaufgeschäfte selbst beigefügten Bedingung (§ 495 B.G.B.).

234 Verhinderung bei Abgabe einer cmpsangSbedürftigen Willenserklärung.

Hier wird daher § 102 B.G.B. unbedenklich Anwendung finden dürfen. In allen anderen von Habicht angeführten Fällen einer empfangs bedürftigen Willenserklärung: Annahme eines Antrags, Mahnung, Kündigung, Ausübung des Wahlrechts bei Alternativobligationen. Erklärung des Rücktritts, Ausübung des Wieder- oder Barkaufs rechts, ferirer auch in den wichtigen Fällen der Anfechtung — § 143 B.G.B. — und der Aufrechnung - £ 388 B.G.B. — erscheint dagegen kein Raum für die Annahme einer Bedingung im Rechts sinn. In allen diesen Fällen kann deshalb, wenn die rcchtsivirkfame Abgabe der Erklärung von denn zur Empfangnahme derselben Ber- pflichteten wider Treu und Glauben absichtlich, oder wenn sie durch Umstände verhindert wird, welche lediglich in der Person des letz- teren liegen, von einer Anwendung des ii l<>2 B.G.B. keine Rede fein. Ebensowenig erscheint —- war, Habicht in zweiter Linie vor- schlägt - eine analoge Anwendung dieser Gesetzesbestimmung oder auch eine analoge Anwendung der Bestimmungen über den Verzug des Gläubigers in der Annahme der ihm geschuldeten Leistung an- gängig. Denn diese Bestimmungen, die zwar Ausfluß eines das Bürgerliche Gesetzbuch beherrschenden allgemeinen Grundsatzes, näm lich des Grundsatzes der Wahrung von Treu und Glauben im Ver- kehre sind, stellen sich doch als eine besondere, den betreffenden Rechts- materien sich speziell anpassende Gestaltung jenes Grundsatzes dar: sie sind somit Tvndervorschriften, die eine ausdehnende Auslegung nicht zulassen. Gleichwohl erscheinen die von Habicht ausgestellten Sätze rricht gänzlich ungerechtfertigt, wenn sie auch nicht in dem von Habicht gewollten Umfange gebilligt werden können. Bei Prüfung dieser Frage wird rnan zunächst uritersuchen müssen, in welcher Weise eine empfangsbedürftige Willenserklärung bewirkt wird, und in welcher Weise demgemäß eine Verhinderung bei Ab- gabe einer solchen Erklärung möglich ist. Empfangsbedürftig ist diejenige Willenserklärung, welche nach der Bestimmung des Gesetzes einer bestimntten anderen Person oder einer Behörde gegenüber abzugeben ist. Rechtswirksam ist eine solche Er- klärung deshalb nur dann, wenn sie dieser anderen Person oder der Behörde gegenüber abgegeben ist. Wann die empfangsbedürftige Willenserklärung als abgegeben gelten soll, bestimmt das Bürger-

Verhinderung bei Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung. 235 liche Gesetzbuch nur für den Fall, daß die Erklärung in Ab nie sen- il eit dessen, für den sie bestimmt ist, abgegeben wird. Hier gilt nach § 130 B.G.B. der Satz, daß die Erklärung dann wirksam wird, wenn sie dem anderen Theile zugebt, d. h. wenn sie in eine solche Beziehung zur Person dessen, dem gegenüber sie zu bewirken ist, gebracht ist, daß dieser unter regelmäßigen Verhältnissen sich Kenntniß von der Erklärung verschaffen könnte. Daß die Erklärung thatsächlich zu seiner Kenntniß gelangt ist, wird nicht verlangt. Er- forderlich ist vielmehr nur, daß die Erklärung abgegeben ist und daß sie dem anderen Theile in dem vorgedachten Sinne zugeht. Beides, sowohl die Abgabe der Erklärung, wie das Zugehen der- selben sind an sich vom Willen desjenigen, welchem gegenüber die Er- klärung erfolgen soll, unabhängig. Beide Akte, die Abgabe der Erklärung wie das Zugehen derselben setzen demgemäß eine Mit- wirkung des letzteren nicht voraus. Deshalb wird dieser die Ab- gabe der Erklärung überhaupt nicht, und bei der Mannigfaltigkeit der möglichen Arten des Zugehens auch das Zugehen der Erklärung in absoluter Weise nicht hindern können. In seiner Macht steht vielmehr nur, eine einzelne Art oder verschiedene einzelne Arten des Zugehens zu vereiteln, z. B. die Ablieferung des die Erklärung ent- haltenden Schriftstücks durch Verschlossenhalten der Hausthür, die Benutzung des zum Einwurfe von Briefen bestimmten Briefkastens durch Entfernung dieses Kastens. Für den Fall, daß die Willenserklärung in Anwesenheit dessen, dem gegenüber sie abzugeben ist, bewirkt werden soll, wird beim Schweigen des Gesetzes aus dem Wesen des mündlichen Verkehrs anzunehnlen sein, daß eine rechtswirksame Willenserklärung nur dann vorliegt, wenn die abgegebene Erklärung von dem anderen Theile auch vernommen worden ist; es genügt hier regelmäßig nicht die bloße Möglichkeit der Kenntnißnahme. Hier kommt also zum Erfordernisse der Abgabe der Willenserklärung hinzu das — über das „Zugehen" hinausgehende Erforderniß der thatsüchlichen Kennt- nißnahme. Es ist deshalb hier eine Mitwirkung dessen, für den die Erklärung bestimmt ist, erforderlich. Dieser Mitwirkung kann letzterer sich entziehen einmal dadurch, daß er eine Abgabe der Er- klärung in seiner Gegenwart überhaupt unmöglich macht, z. B. indem er vor Abgabe der ihm bevorstehenden Erklärung das Zimmer ver- läßt oder sonst ein Zusammentreffen mit demjenigen, welcher die Er- klärung abgeben will, vermeidet. Er kann sich der vorgedachten

231) Verhinderung bei Abgabe einer empsangsbedürftigen Willenserklärung. Mitwirkung aber auch dadurch entziehen, daß er bei Abgabe der in seiner Gegenwart erfolgenden Erklärung, z. B. indem er sich die Ohren zuhält, es vereitelt, daß die Erklärung zu seiner Kenntniß kommt. Rach diesen Ausführungen über die verschiedenen Möglichkeiten einer Verhinderung bei Abgabe einer Willenserklärung sind hin- sichtlich der Wirkungen einer solchen Verhinderung folgende Fälle zu unterscheiden. I. Derjenige, welchem gegenüber eine Erklärung abgegeben werden soll, vereitelt die Abgabe der Erklärung als solchen. Dies kann, wie bereits hervorgehoben, nur dann praktisch werden, wenn beabsichtigt war, daß die Erklärung in Anwesenheit der Gegen- seite abgegeben werde. Hierher gehört vor allem der von Habicht angeführte Fall, daß Fernand, um einer ihm bevorstehenderr Erklä- rung zu entgehen, schleunigst das Zimmer verläßt, sobald er den- jenigen, welcher ihm gegenüber die Erklärung abgeben will, eintreten sieht. Da die mittelst Fernsprechers von Person zu Person abge- gebene Erklärung ebenso zu beurtheilen ist, wie die einem Anwe- senden gegenüber abgegebene Erklärung — tz 147 Abs. 1 Satz 2 B.G.B.; Planck B.G.B. tz 130 Anm. 2 — so gehört hierher auch der von Habicht weiter angeführte Fall, daß zur Vereitelung einer mittelst Fernsprechers zu erwartenden Erklärung die Fernsprechver- bindung abgestellt wird. Handelt in solchen Füllen derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben ist, gegen eine ihm obliegende Verpflichtung, so macht er sich zweifellos schadensersatzpflichtig. Es ist aber zu beachten, daß, wenn auch in den meisten Fällen, in denen eine empfangsbedürftige Willenserklärung abzugeben ist, aus dem zwischen Parteien bestehenden Verhältniß eine Verpflichtung der Gegenseite zur Entgegennahme der Erklärung anzunehmen ist, doch für die Regel eine Verpflichtung, sich sprechen zu lassen, nicht besteht (vergl. Rehbein, B.G.B. §§ 116 ff. Bem. I 2). Zu weit geht aber Habicht, wenn er, falls die Abgabe der Er- klärung durch denjenigen, welcher sie zu gewärtigen hat, vereitelt ist, die Erklärung ohne Weiteres als abgegeben ansehen will. Denn dies verstößt gegen den obersten Grundsatz, daß ein nicht ausge- sprochener Wille rechtlich ohne Bedeutung bleibt. Es muß deshalb, falls die Erklärung mündlich in Anwesenheit der Gegenseite oder, was dem gleichsteht, durch Fernsprecher von Person zu Person nicht bewirkt werden kann, derjenige, welcher die Erklärung zu bewirken hat,

Verhinderung bei Abgabe einer empfangsbsdürftigen Willenserklärung. 237 sofern er die Rechtsfolge der Erklärung eintreten sehen will, dazu übergehen, die Erklärung in anderer Weise — schriftlich, durch Boten u. s. w. — abzugeben und dem Anderen zukommen zu lassen. Allerdings wird durch die auf diese Weise nothwendig werdende Wahl einer anderen Erklärungsform und einer mehr Zeit bean- spruchenden Uebermittelungsart die Erklärung möglicher Weise erst verspätet wirksam werden. Eine lediglich hierdurch veranlaßte Ver- spätung würde jedoch dem Erklärenden unschädlich sein, wenn der Gegenseite in der Vereitelung des Versuchs, ihr die Erklärung in ihrer Gegenwart abzugeben, ein Verstoß wider Treu und Glauben zur Last fällt. Denn mit Recht wird — vergl. Hachenburg, Vor- träge S. 7 — aus den §§ 242, 157, 162, 320 Abs. 2, 815 B.G.B. als eine allgemeine Rechtsregel des Bürgerlichen Gesetzbuchs herge- leitet, daß der gesammte Rechtsverkehr dem Grundsätze von Treu und Glauben unterworfen sein soll derart, „daß jeder Anspruch im Verkehrsleben der Menschen zurückzuweisen ist, wenn er gegen dieses Prinzip verstößt, wenn er als Rechtskonsequenz zrvar, aber als Aus- nutzung der Rechtskonsequenz wider Treu und Glauben erscheint". Derjenige, welchem gegenüber eine Willenserklärung abzugeben ist, würde sich deshalb nicht darauf berufen können, daß die Willens- erklärung verspätet erfolgt sei, wenn er wider Treu und Glauben es verhindert hat, daß die Erklärung, wie beabsichtigt, vorher zu angemessener Zeit und an angemessenem Orte ihm in seiner Gegen- wart rechtzeitig erklärt wurde. Bei dieser Sachlage kann in dem Umstande, daß die rechtzeitig versuchte, aber durch die Gegenseite vereitelte Abgabe der Erklärung an sich rechtsunwirksam ist, keine besondere Härte für denjenigen, welcher die Erklärung abzugeben hat, gefunden werden. II. Derjenige, welchem gegenüber eine Erklärung abzugeben ist, verhindert zwar nicht, daß die Erklärung in seiner An- wesenheit bewirkt wird, aber er verhindert, daß er von der Erklärung Kenntnis; erhält. Hier ist Habicht ohne Weiteres Recht zu geben, daß die in Anwesenheit der Gegenseite abgegebene Erklärung volle Rechtswirk- samkeit haben muß — vergl. außer den von Habicht a. a. O. für diese Meinung angeführten Hinweisen auch Rehbein B.G.B. Bem. 12 zu §§116 ff. — Dies folgt aus denselben Erwägungen, wie sie unter I über den Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr aufgestellt sind. Denn der Rechtssatz, daß die der anwesenden

'J-3* Verhindern»«; b-ü Abgabe einer empiangsbedürftigen Willenserklärung. Gegenseite abzugebende Willenserklärung nur wirksam wird, wenn sie von dieser vernommen wird, soll zwar dem Interesse desjenigen dienen, welchem gegenüber die Erklärung zu bewirken ist. Er muß aber eben deshalb andererseits auch seine Grenze finden in den Grenzen, innerhalb deren jenes Interesse ein berechtigtes ist. Deshalb wird mit Recht dem wirklichen Bernehmen einer Erklärung der Fall gleich- gestellt, daß derjenige, für welchen die Erklärung bestimmt war, die Erklärung vernehmen konnte und nur deshalb nicht vernommen hat, weil er sie nicht vernehmen wollte. In solchem Falle ist somit die Abgabe einer nochmaligen Erklärung in anderer Form nicht nöthig: sondern es kann der Gegenseite, die behaupten wollte, daß sie die in ihrer Gegenwart abgegebene Erklärung nicht ver- nommen habe, obne Weiteres die Einrede der Arglist entgegen- gebalten werden. IN. Derjenige, welchem eine empfangsbedürftige, nicht in seiner Gegenwart abgegebene Willenserklärung zugehcn soll, sucht das Zugehen der Erklärung zu verhindern. Es ist bereits hervorgehoben, daß, da eine Zustellung nach $ 132 Abs. 1 oder 2 B.G.B. immer möglich bleibt, von einer ab - soluten Verhinderung des Zugehens der Erklärung nicht gesprochen werden kann, sondern daß nur immer einzelne Möglichkeiten für das Zugehcn der Erklärung beseitigt werden können. Im Einzelnen wird hier zu unterscheiden sein: 1. Hat derjenige, welcher die Erklärung abzugeben hat, die Er- klärung auf eine Art und Weise der Gegenseite zu übermitteln ge- sucht, welche ihm unter den obwaltenven Verhältnissen als eine geeignete Art der Uebermittelung erscheinen mußte, und hat er bei Diefer Uebermittelungsthätigkeit ohne Verschulden nicht bemerken können, daß die Gegenseite ein Zugehen der Erklärung auf diesem Uebermittelungswege vorher unmöglich gemacht hatte, so wird wie im Falle zu II die Erklärung als abgegeben gelten müssen. Als Beispiel mag folgender Fall dienen: A., der wiederholt früher dem B. Erklärungen durch einen mit phonographischer Vorrichtung ver- sehenen Fernsprecher hat zugehen lassen, benutzt — ohne daß ihm nach den Umstünden des Falles hierbei ein fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen wäre — diese selbe Uebermittelungsart, um dem B. eine empfangsbedürftige Erklärung zukommen zu lassen. B. hat je- doch, weil er den Zugang gerade dieser ihm unbequemen Erklärung verhindern will, die phonographische Vorrichtung abgestellt. A. weiß

Verhinderung bei Abgabe einer cmpfangsbedürftigen Willenserklärung. 23i> hiervon nichts und merkt auch bei Benutzung des Apparats trotz gehöriger Aufmerksamkeit nichts davon. Er verläßt sich darauf, daß B., auf dessen Seite bei der mittelst Fernsprecher erfolgten Erklärung zur Entgegennahme dieser Erklärung Niemand erschienen ist, dem- nächst aus dem Phonographen von der Erklärung Kenntniß nehmen würde. In solchem Falle wird A., wenn B. sich darauf beruft, daß ihm die Erklärung des A. nicht zugegangen sei, aus denselben Er- wägungen wie unter II ohne Weiteres die Einrede der Arglist er- heben und für sich alle Rechtsfolgen aus der thatsächlich abgegebenen Erklärung in Anspruch nehmen können. 2. Hat dagegen derjenige, welcher die Erklärung abzugeben hat, bei dem Versuche, die Erklärung auf eine bestimmte Art zu über- mitteln, genierkt, daß ein Zugehen der Willenserklärung auf diese Art nicht möglich ist, so wird er, falls er seiner Erklärung Rechts- ivirksamkeit sichern will, einen anderen Weg der Uebermittelung wählen müssen, eventuell den in der einen oder anderen Art immer möglichen Weg der Zustellung gemäß § 132 B.G.B. Ob und in- wieweit in diesem Falle die Gegenseite, weil sie einzelne Arten des Fugehens unmöglich gemacht hat, schadensersatzpflichtig ist, und ob hier die in Folge Versagens der zuerst gewählten Art der Ueber- mittelung etwa verspätet zugegangene Erklärung einer rechtzeitig eingegangenen gleichgestellt werden darf, wird hier wesentlich von oen begleitenden Umständen, insbesondere auch von der Beantwor- tung der Frage abhängen, ob nicht dem Erklärenden selbst ein Verschulden deshalb zur Last fällt, weil er nicht mit der Möglich- keit, daß die eine oder andere Art des Zugehens der Erklärung versagen könnte, gerechnet hat, und er für die Uebermittelung seiner Erklärung nicht frühzeitig genug thätig geworden ist. IV. In den Fällen I—III ist davon ausgegangen, daß die Gegenseite die Abgabe der Willenserklärung in ihrer Gegenwart, oder die Kenntnißnahme der in ihrer Gegenwart abgegebenen Er- klärung, oder die eine oder andere Art des Zugehens der Willens- erklärung absichtlich verhindert hat. Ist eine derartige Ver- hinderung bei der Abgabe der Willenserklärung nicht gewollt, beruht aber die Verhinderung auf Umständen, die lediglich in der Person oder auf Seiten desjenigen liegen, welcher die Erklärung ent- gegenzunehmen hat, so wird der Fall wie der Fall unter III2 zu behandeln sein, d. h. die Erklärung selbst kann keinesfalls als abge- geben gelten, vielmehr hat derjenige, welcher die mit der Erklärung

240 Verhinderung, bei Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung. beabsichtigte Rechtsfolge eintreten sehen will, dafür Sorge zu tragen, daß die Erklärung nochmals bezw. daß sie in sonst genügender Weise übermittelt wird. Auch hier wird es wesentlich auf die Um- stände des einzelnen Falles ankommen, ob eine Schadensersatzpsiicht auf Seiten des zur Entgegennahme der Erklärung Verpflichteten anzunehmen ist, sowie, ob die in Folge jener Umstünde etwa erst verspätet wirksam gewordene Erklärung einer rechtzeitig erfolgten gleichzustellen ist. Wenden wir diese Sätze auf die beiden von Habicht auf- gestellten Beispiele an, so wird sich zeigen, daß das Ergebniß durch- aus kein unbefriedigendes ist. Habicht führt als erstes Beispiel an: A. hat Mittags von B. ein Pferd gekauft, sich aber bis Nachmittags 4 Uhr den Rücktritt Vorbehalten. B. erklärt, er komme doch zwischen 3 und 4 Uhr am Hause des A. vorbei, dann wolle er bei ihm vorsprechen und seine Erklärung entgegennehmen. B. erscheint jedoch bis 4 Uhr nicht, etwa, weil er durch eine plötzliche Erkranklmg verhindert morden ist, auszugehen, oder weil er inzwischen an einem Schlaganfalle ver- schieden ist. Bei einer solchen Parteienverabredung wird, wenn B. nicht bis 4 Uhr zur etwaigen Entgegennahme der Rücktrittserklärung des A. bei diesenr erscheinen würde, gemäß den Ausführungen uilter IV, A. auch noch binnen einer angemessenen Frist nach 4 Uhr seinen Rücktritt erklären können. Giebt A. diese Erklärung, wenn auch nach 4 Uhr, in angemessener Frist in irgend einer rechtswirksameu Weise ab, so darf die Erklärung deshalb nicht als verspätet gelten, und ist in diesem Falle A. nicht an den Vertrag gebunden. Hai aber A., weil B. nicht zu ihm kam, überhaupt keine Erklärung ab- gegeben, so wird allerdings der Vertrag für ihn als bindend zu erachten sein. — Aehnlich liegt der Fall beim zweiten Beispiel: A. hat von B. ein Pferd auf Probe gekauft und überliefert erhalten und sich die Billigung bis 4 Uhr Vorbehalten. Als er kurz vor 4 Uhr an das Haus des B. kommt, findet er die Gartenthür ver- schlossen, und Niemand öffnet. Hier sind — wie gemäß § 157 B.G.B. ohne Weiteres anzunehmen ist — die Parteien, insbesondere A. bei Abschluß des Vertrags von der stillschweigenden Annahme ausgegangen, daß es dem A. bis 4 Uhr jederzeit möglich sein nlüffe, in der Wohnung des B. die Erklärung über Billigung oder Nicht- billigung abzugeben. Dem entsprach auf Seiten des B. die Ver- pflichtung, dem A. bis 4 Uhr die Abgabe dieser Erklärung in seiner,

Bemerkungen zum Begriffe des fiduziarischen "Rechtsgeschäfts" Von Herrn Kammergerichtsrath Wienstein in Berlin

Bemerkungen zum Begriffe des fiduziarischen „Rechtsgeschäfts". 241 des B., Wohnung zu ermöglichen. Ist nun A. kurz vor 4 Uhr an der Wohnung des B. erschienen, um dort die Erklärung der Nicht- billigung abzugeben, hat er aber diese Erklärung nicht bewirkm können, weil das Thor verschlossen war und ihm Niemand öffnete, so wird auch hier gemäß den Ausführungen unter IV bezw. I eine innerhalb angemessener Frist nach 4 Uhr erfolgende Erklärung des A. als nicht verspätet zu erachten sein, so daß, falls A. nur eine der- artige Erklärung binnen angemessener Frist abgiebt, er an den Vertrag nicht gebunden, während in Ermangelung jeglicher Erklärung gemäß § 496 Abs. 2 B.G.B. der Kauf allerdings als gebilligt anzusehen ist. 13. Bemerkungen znm Kegriffe -es fiduziarischen „Rechts- geschäfts." Von Herrn Kammergerichtsrath Wienstein in Berlin. Bereits an zwei Stellen dieser Beiträge') ist das „fiduziarische Rechtsgeschäft" erörtert worden, von Dungs insofern diejenigen Fälle, welche er unter der Bezeichnung der Gläubigerschaft für fremde Rechnung zusanrmenfaßt, der Zahl des Vorkommens nach einen wesentlichen Theil der von der Praxis und Rechtswissenschaft als fiduziarisch bezeichneten Geschäfte umfaßt. Die von Dreyer vertretene Meinung, daß die Fiduzia im heutigen Rechtssysteme keine Stelle habe, hat so wenig Anklang ge- funden, daß ihr, ganz wie dies von todtgesagten Personen be- hauptet wird, noch eine längere Dauer beschieden zu sein scheint. Auffallender Weise ist eine Definition, welche alle unter dem Namen des fiduziarischen Geschäfts vorkommenden Fälle umfaffen würde, soweit ersichtlich, noch nicht versucht worden, und sie wird auch schwerlich gefunden werden. Das Karrieristische des dadurch geschaffenen Rechtsverhältniffes wird wohl im Allgemeinen darin erblickt, daß es eine volle Legitimation desjenigen, welchem das Recht übertragen worden ist, nach außen hin begründet, währmd das Verhältniß der am Abschlüsse der Fiduzia betheiligten Personen der Beurtheilung nach verschiedenen Rechtsinstituten, beispielsweise demjenigen des Auftrags, unterliegen mag.2) 9 Dungs, Die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung, Bd. 32 S. 8 und Dreyer, Das fiduziarische Rechtsgeschäft, Bd. 40 S. 240. 9 Zu vergl. Dernburg, Pandekten, Bd. I S. 100. Beiträge, 46. Jahrg. 2. u. 3. Hest.

242 Bemerkungen zum Begriffe des fiduziarischen „Rechtsgeschäfts". Es fragt sich, inwieweit eine solche Unterscheidung der Wir- kungen desselben Rechtsgeschäfts, je. nachdem es sich um die Vertrag- schließenden oder um dritte Personen handelt, denkbar ist. Der Gedanke daran würde vielleicht niemals ausgekommen sein, wenn immer ein schriftlicher Vertrag vorläge, welcher alle Abreden der Betheiligten enthielte. Eine solche Festsetzung pflegt aber nicht getroffen zu werden, in welcher Thatsache immerhin schon ein Hin- weis darauf gefunden werden mag, daß eine dem geltenden Rechte Genüge thuende Abmachung, welche verschiedene Wirkung übt, je nachdem es sich um die Abschließenden oder um dritte Personen bandelt, sich schwerlich formuliren läßt, indem doch ausgedrückt wer- den müßte, daß — trotz Bestehens eines Geschäfts, welches seiner Natur nach nicht bestimmt ist, Eigenthum zu übertragen — solches übergehen soll. Daher scheint es sich zu erklären, daß sich die Fiduzia regelmäßig hinter den sogenannten abstrakten Rechtsgeschäften verbirgt, was gegenüber dem in aller Deutlichkeit erklärten, aber nur fiduziarisch gemeinten Kaufvertrag — um dies Beispiel zu ge- brauchen — den Vorzug hat, daß nicht später der „Fiduziar" und noch mehr dessen Rechtsnachfolger, in die Lage versetzt werden, die Urkunde zum Nachweise des Erwerbes für sich selbst benutzen zu können. Einige bedenkliche Erscheinungen, welche bei der Verwerthung des Begriffs des fiduziarischen Geschäfts hervorgetreten sind, sollen im Folgenden erörtert werden. I. Ein besonders häufiger Fall stellt sich dar in der Eigen- tHuntsübertragung beweglicher oder unbeweglicher Sachen. Was den ersten Fall betrifft, so wird gelehrt, daß der überein- stimmende Wille der Betheiligten, Eigenthum zu übertragen und zu erwerben, der Tradition die Kraft verleiht, den Eigenthumsüber- gang zu bewirken. Bei der Einführung der Auflassung hat diese Lehre eine erhebliche Rolle gespielt/) und es ist die Bedeutung der Auflassung in Verbindung mit der Eintragung dahin gekennzeichnet worden, daß, während die Tradition bei Mobilien einer „Erläute- rung" aus dem zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfte bedürfe, um den Eigenthumsübergang zu vermitteln, ein gleiches Erforderniß bei den erwähnten Akten des Jmmobiliarrechts nicht aufzustellen sei, weil ihnen eine andere Bedeutung als diejenige der Eigenthums-

3) Förster, Preußisches Grundbuchrecht, S. 87.

Bemerkungen zum Begriffe des fiduziarischen „Rechtsgeschäfts". 243 Übertragung ihrer rechtlichen Natur nach in keinem Falle beigelegt werden könne. Der mit dem 1. Januar 1900 eingetretene Rechtszustand ist in der erörterten Beziehung derselbe geblieben; denn die im § 925 des B.G.B. (vergl. § 873 das.) eingeführte „Einigung" sieht in gleicher Weise, wie dies früher bei der Austastung der Fall war, von dem zu Grunde liegenden Rechtsgeschäft ab. Es muß zunächst hervorgehoben werden, daß der Eigenthums- übergang bei Mobilien vermöge des bloßen Wollens, Eigenthum zu übertragen und zu erwerben, ohne die erwähnte „Erläuterung" kaum denkbar ist und im Leben kaum Vorkommen wird.4) Dies muß behauptet werden auf die Gefahr hin, daß es einen Rückfall in die längst der Rechtsgeschichte angehörige Lehre von der justa causa traditionis bedeute, und hieran wird auch festzuhalten sein, nachdem § 929 B.G.B. in Geltung getreten ist. Anders war dies im alten römischen Rechte, wo im Falle der Verpfändung durch Fiduzia die Mancipation muno uno erfolgte, 5) und doch in Folge der Mancipationsform der Eigenthumsübergang nicht zu bezweifeln war. Bemerkenswerth ist, daß eine in diesem Zusammenhang oft zitirte Pandektenstelle 6) keineswegs einen Eigenthumsübergang an- nimmt, welcher von jeder Kausa absieht, sondern nur von dem Falle spricht, daß jede Partei eine andere Kausa im Sinne hat. Die von Savigny im Sinne der abstrakten Natur der Tradition verwertheten Stellen sagen im Grunde noch weniger, da, wenn man ihren Zusammenhang weiter verfolgt, jedesmal gerade von einer ganz bestimmten Kausa die Rede ift.4 * * 7)

4) Karlowa, Das Rechtsgeschäft und seine Wirkung, S. 207. 6) Qertmann, Die Fiduzia im römischen Rechte, S. 65 und 85. b) I. 36 Dig. de acq. rer. dom. 41. 1. Quum in corpus quidem, quod traditur, consentiamus, in causis vero dissentiamus, non animadverto, cur inefficax sit traditio; veluti si ego credam, me ex testamento tibi obii« gatum esse, ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi; nam et si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu quasi cre- ditam accipias, constat proprietatem ad te transire, nec impedimento esse, quod circa causam dandi et accipiendi dissenserimus. ’) Savigny, Obligationenrecht, Bd. Ii S. 257, zitirt als Wortlaut von 1. 9 § 3 I)ig. de acq. rer dom. 41, 1: ... nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini volentis rem suam in alium transferre, ratam haberi. Zm § 4 daselbst heißt es aber «etter: ... Qua 16*

244 Bemerkungen zum Begriffe des fiduziarischen „Rechtsgeschäfts". Alles weist darauf hin, daß der Eigenthumsübergang wenigstens einen Putativtitel erfordert.8) Wenn nun aber bei Immobilien die Auflassung einer Erläute- rung nicht bedarf, um als Vorgang zu gelten, welcher das Eigen- thum überträgt, so bleibt doch die weitere Frage, ob sie einer Er- läuterung in anderem Sinne unzugänglich ist, ob dies insbesondere auch dann der Fall ist, wenn ein Geschäft zu Grunde liegt, mit welchem die Absicht, Eigenthum zu übertragen, unvereinbar erscheint. In Wahrheit wird hier keine Veranlassung gegeben sein zu der An- nahme, daß nach Maßgabe der Auflassung die Parteien unter allen Umständen den Eigenthumsübergang „abstrakt" haben bewirken wollen, sondern die einfachere und natürlichere Erklärung wird die sein, daß sie die für die Eigenthumsübertragung vorgeschriebene Form zur Erreichung anderweitiger Zwecke lediglich benutzt haben. ratione 8i cui libera administratio ab eo, qui peregre proficiscitur, permissa fuerit, et is ex negotiis rem vendiderit et tradiderit, facit eam accipientis. v. Savigny beruft sich ferner aus § 41 J. de div. rer. 2, 1, wo die Rechts- regel des zitirten § 3 noch weiter ausgeführt fei. Hier heißt es aber, nach- dem von verschiedenen Vermögensgegenständen die Rede gewesen ist: sed si quidem ex causa donationis aut dotis aut qualibet ex alia causa traden- tur, sine dubio transferuntur. 8) In karakteristischer Weise sagt Erner (Rechtserwerb durch Tradition S. 75): „Der Wille, zu tradiren, führt stets zugleich einen bestimmten, materiellen Zweck mit sich, um deswillen eben gewollt wird; niemals beschränkt sich dieser Wille auf die Formel „ich will, daß du Eigenthümer seist", denn niemand will tradiren nur eben um zu tradiren, sondern man tradirt, um zu schenken, darzuleihen, eine Bedingung zu erfüllen, die Sachen in dotem zu geben u. s. w. — M. a. W., der animus tradendi ist zugleich animus donandi, solvendi u. f. w. Darin liegt kein Erforderniß dieses Willens (resp. der Tradition), sondern eine psychologisch nothwendige Qualität desselben; denn ohne ander- weitige materielle Bestimmung in der Vorstellung des Gebers wäre die Hand- lang ohne Sinn, ein Akt der Unzurechnungsfähigkeit." Dazu dürfte nur zu bemerken sein, daß doch wohl auch ein Erforderniß des Willens in einem Um- stande gefunden werden muß, ohne dessen Vorhandensein die Handlung ein Akt der Unzurechnungsfähigkeit ist. Wie schon erwähnt, wird eine Erklärung des bloßen Willens „Eigenthum zu übertragen", wie sie Exner a. a. O. S. 87 und Anm. 116 das. voraussetzt, kaum Vorkommen (zu vergl. auch Beil. 1 das.), so daß der Streit darüber, ob diese Erklärung das Recht dessen, der sich auf sie beruft, bis zur durchgesetzten Wiederaufhebung begründet, oder nur eine Umkehrung der Beweislast bewirkt, wie dies letztere angenommen wird von Kindel (Das Rechtsgeschäft und sein Rechtsgrund 27—32) und von Kuhlenbeck (Von den Pandekten zum B.G.B. Bd. I S. 321), kaum von praktischer Erheblichkeit sein dürfte.

Bemerkungen zum Begriffe des fiduziarischen „Rechtsgeschäfts".

245

Ein lehrreiches Beispiel bietet hier die Entscheidung des Reichs- gerichts Bd. 45 S. 80. Die Auflassung sollte in dem zur Entschei- dung gekommenen Falle dem angeblichen Erwerber nur die Ermäch- tigung geben, das Grundeigenthum im Interesse des angeblichen Veräußerers zu verwerthen. Wenn nun die Frage, ob derjenige, welcher aufgelassen hat, im Konkurse des angeblichen Erwerbers aus- sonderungsberechtigt sei, vom Reichsgerichte bejaht wird, so wird dies im Interesse der materiellen Gerechtigkeit durchaus zu billigen sein; dagegen dürfte die Begründung erheblichem Bedenken unterliegen. Das Reichsgericht sagt, daß sich der Eigenthumsbegriff „nicht so spalten" läßt, daß der Erwerber nur nach Außen hin Eigenthümer geworden sei, um demnächst fortzufahren, daß „der Eigenthums- übertragung eine Vollmacht zu Grunde lag" und schließlich eine das Wesen des Falles zusammenfassende Formel in den Worten zu versuchen, daß das Eigenthum in fiduziarischer Weise nur „for- mell und juristisch, nicht materiell und wirthschaftlich" übergegangen sei. Einen Grund zur Rechtfertigung des letzteren Unterschieds findet das Reichsgericht darin, daß § 1 der Konk.O. von dem Ver- mögen spricht, welches dem Gemeinschuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens „gehört", indem hierin ein Hinweis darauf ent- halten sei, daß die Konkursordnung die Vindikation nicht nur des Eigenthümers im juristischen Sinne, sondern auch desjenigen, welchem die Sache — in der weiteren Bedeutung des Wortes — gehöre, habe zulassen wollen. Demgegenüber möchte man von vornherein geneigt sein, anzunehmen, daß der Eigenthümer im juristischen Sinne auch in jeder Beziehung vom Gericht als Eigenthümer zu behandeln ist, und man reicht auch im besprochenen Falle mit dem juristischen Eigenthumsbegriffe vollkommen aus, so daß die besprochene Unter- scheidung, welche an den alten Unterschied zwischen dem bonitarischen und quiritarischen Eigenthum erinnert, bei deren Nebeneianderbe- stehen das letztere sich zum nuäum M verflüchtigte, nicht erfor- derlich wird. Die Begründung würde vielleicht auch nicht so wie geschehen ausgefallen sein, wenn nicht die Vorstellung eingewirkt hätte, daß jedenfalls „abstrakt" das Eigenthum übergegangen sei. Es dürfte aber kein ausführliches Zurückgehen auf das schon Gesagte nothwendig sein, um die Entscheidung auch damit gerecht- fertigt erscheinen zu lassen, daß unter der Form der Eigenthums- übertragung sich ein Auftrag verborgen habe, und der Gedanke von

246 Bemerkungen zum Begriffe des fiduziarischen „Rechtsgeschäfts". dem Willen der Betheiligten wird zur besseren Erklärung dienen. Dieser ging doch offenbar dahin, daß in ihrem gegenseitigen Ver- hältnisse der angebliche Erwerber nur die Stellung eines Beauf- tragten haben sollte, und diese, wie angenommen werden muß, zum Ausdrucke gekommene Absicht, rechtfertigt die Vindikation in dem Sinne, daß kein Eigenthum durch die Auflassung erworben worden ist. Gegen die Möglichkeit eines Eigenthumsüberganges, welchem eine Vollmacht zu Grunde liegt, dürfte die Erwägung sprechen, daß das Eigcmhum absolut wirkt, so daß ein Eigenthum, welches auch nur einem Einzigen gegenüber sich nicht durchsetzen kann, welcher einzuwenden in der Lage ist, der Vindikant sei nur Bevollmäch- tigter, eben keines ist. Ein Gegensatz gegen die hier vertretene Ansicht kann nicht darin gefunden werden, daß nach hamburgischem Rechte, wo die Grund- eigenthumsveräußerung an Angehörige anderer Staaten verboten war, die Umgehung dieses Verbots durch Uebertragung an einen Treuhänder damit gestraft wurde, daß im Talle des Konkurses des letzteren das Grundstück zur Konkursmasse gehörte.9 10) Allerdings macht Jaeger (Konk.O., § 43 Anm. 17—25) einem Vertreter des strengen Eigenthumsbegriffs'O) den Vorwurf, verschie- dene Gesetzesftellen übersehen zu haben. Wenn Lang an die noch zu erwähnenden Stellen nicht gedacht hat, so ist es ihm nicht anders ergangen als Allen, welche sich bisher mit den einschlägigen Fragen beschäftigt hatten; aber diese Unterlassung ist am Ende Niemandem zu verübeln. Sollte wirklich in bestimmten Fällen ein nicht absolut wirkender Eigenthumsübergang gesetzlich anerkannt sein, so würde immer noch zu untersuchen bleiben, ob es sich nicht um Ausnahmevorschriften aus besonderen Rücksichten handelt, aus welchen sich kein zur Recht- fertigung der Fiduzia zu verwerthendes Prinzip folgern läßt. Indessen wird auch schwerlich aus den fraglichen Stellen die von Jaeger gewollte Folgerung zu ziehen sein. Zunächst folgt daraus nichts, daß der Gemeinschuldner nicht nach der Konkurseröffnung den Gläubigern gegenüber wirksame Veräußerungen vornehmen kann (§ 7 Abs. 1 Konk.O.). Diese Be- stimmung ist durch die in der Konkurseröffnung zu Gunsten der

9) Dreyer a. a. O. S. 326. 10) Lang, in Bd. 82 des Archivs für civilistische Praxis.

Bemerkungen zum Begriffe des fiduziarischen „Rechtsgeschäfts". 247 Gläubiger liegende Beschlagnahme begründet (§ 6 Konk.O., zu vergl. auch tz 106 Abs. 1 Satz 2 das ); wollte dagegen der Gemeinschuldner mit Berufung auf diese Beschlagnahme seine Verfügungen anfechten, so würde ihm mit Recht die Einrede der Arglist entgegengesetzt werden. Weiter beruft sich Iaeger auf zwei Paragraphen des Handels- gesetzbuchs, wobei von vornherein zu bedenken ist, daß das Handels- recht ein Sonderrecht ist. Im § 25 Abs. l S. 2 H.G.B. wird aber auch weiter nichts als eine im Interesse des Schuldners eines Handelsgeschäfts dahin getroffene Anordnung zu erblicken sein, daß diese den Uebergang der Forderungen an den Erwerber voraussetzen dürfen, wenn die Firma mit Bewilligung des Veräußerers oder seiner Erben fort- geführt wird. Aber auch soweit ein gesetzlicher Uebergang der Forderungen lediglich im Verhältnisse zu den Schuldnern angeordnet sein sollte, wird die hierin liegende Regelwidrigkeit dadurch gekennzeichnet, daß die Forderungen als übergegangen „gelten" sollen. Derselbe Ausdruck findet sich in dem weiter von Iaeger heran- gezogenen § 392 Abs. 2 H.G.B., nach welchem die Forderungen im Verhältnisse zwischen dem Kommittenten und Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten „gellen". In jedem Falle dürfte es verfehlt sein, aus den für das Rechtsinstitut des Kommissionsgeschäfts gegebenen besonderen Vorschriften über ihr Anwendungsgebiet hinaus gültige allgemeine Folgerungen ziehen za wollen. Um aber nochmals zu dem Falle, von welchem die Erörterung aasging, zurückzukehren, so würde mit der Aufstellung des Unter- schieds von „Im Eigenthum stehen" und „Gehören" im günstigsten Falle nur die Fiduzia im Konkurse gerettet sein, während andere Schwierigkeiten ungelöst bleiben. - Es ist beispielsweise die Möglich- keit zu berücksichtigen, daß unter den dem Reichsgerichtsurtheile zu Grunde liegenden Voraussetzungen der Beauftragte B. dem C. die Auflassung ertheilt gegen ausdrückliches, dem Erwerber bekanntes Verbot des Auftraggebers A.") oder unter wesentlichen Vertrags- bestimmungen, deren Eingehung, wie gleichfalls dem C. bekannt war, dem B. untersagt worden ist. Der gute Glaube des C. kann doch u) Darüber, daß dies auch für das B.G.B. gilt, zu vergl. Hupka, Die Vollmacht, S. 225 ff.

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nicht besser als damit begründet werden, daß der Auflassende einge- tragener Eigenthümer war und „nach Außen" Eigenthümer sein sollte. Ja, man wird noch weiter gehen müssen: Der Gedanke an den Inhalt des Auftrags steht auch dann dem guten Glauben nicht entgegen, wenn C. der Ueberzeugung war, daß es im eigenen Inter- esse des Auftraggebers gelegen habe, seine Weisungen nicht zu be- folgen. Soll dagegen die Schlechtgläubigkeit allein schon in dem Gedanken gesunden werden, daß gegen den Auftrag verstoßen wurde, so wird durch eine Hinterthür die fortbestehende Geltung des Auf- trags neben dem Eigenthumsübergange wieder eingeführt. II. Ein anderer häufiger Fall ist die sogenannte fiduziarische Uebertragung von Forderungen. Der ganze Streit um diese Form würde — was den durch das B.G.B. geschaffenen Nechtszuftand betrifft — seine Bedeutung verloren haben, wenn der $ 409 daselbst die ihm von Stammler beigelegte Bedeutung hätte.12) Stammler nimmt an, daß $ 409 den Schuldner sichern soll und deshalb Voraussetzungen aufstellt, unter welchen dieser das Recht habe, an den angeblichen Zessionär zu zahlen, während er keineswegs unter allen Umständen hierzu ver- pflichtet sei. Man wird aber dem nicht beitreten können. Wenn durch den § 409, wie Stammler annimmt, der Schuldner dem Zedenten gegenüber gedeckt sein soll, so ist noch nicht gesagt, daß sich der Zessionär nicht auch auf andere Weise, als im tz 409 vorgesehen ist, dem Schuldner gegenüber legitimiren kann. Die in demselben Zusammenhang aufgestellte Behauptung, daß, wenn der Schuldner verpflichtet sein soll, an den neuen Gläubiger zu zahle«, eine „wirksame" Abtretung nach § 398 B.G.B. stattgefunden haben müsse, dürfte bedeutungslos sein gegenüber der Erwägung, daß ge- rade die Frage, ob nicht auch die fiduziarische Zession eine wirksame ist, der Entscheidung bedarf. — In Uebereinstimmung mit Stammler wird unter der fidu- ziarischen Abtretung die „Ueberlassung des Rechtes des Gläubigers zur selbständig berechtigten Einziehung" zu verstehen sein, und eine genauere Begriffsbestimmung wird sich kaum aufstellen lassen, wen« die Gefahr vermieden werden soll, daß eine oder die andere Ge- staltung des Verkehrs, auf welche die Bezeichnung der Fiduzia an- gewandt zu werden pflegt, nicht mit umfaßt werde. Es wird aber 12) Stammler, Das Recht der Schuldverhältnisfe in feinen allgemeiner Lehren, § 54 S. 53.

Bemerkungen zum Begriffe des fiduziarischen „Rechtsgeschäfts".

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ohne Weiteres klar sein, daß mit jener Begriffsbestimmung eine Be- fugniß ausgedrückt, welche schon an sich in der anerkannten ab- strakten Beschaffenheit der Zession gefunden wird. Der Absicht des angeblichen Zedenten ist mit der verschiedenen Beurtheilung des Rechtsverhältnisses unter den Parteien und nach Außen hin meistens vorzüglich gedient, weniger dem berechtigten Interesse des Schuldners. Leicht verbindet sich in der praktischen Behandlung der Rechtsfülle der Gedanke an die abstrakte Wirkung der Zession mit der Erwägung, daß diese, wenn keinen weiteren, so doch jedenfalls den Zweck verfolge, den Zessionär dem Schuldner gegenüber zur Einziehung zu legitimiren. Das zu Grunde liegende Rechtsverhältniß gehe den Schuldner nichts an.13) Geht die Auffassung des Gerichts weiter dahin, daß ja der „Zedent", auch wenn er regreßpflichtig ist, am Ausgange des Rechts- streits nicht unmittelbar betheiligt sei, so erreicht Jener gerade das, worauf es ihm in der Regel ankommt: Er kann als Zeuge, und zwar sogar eidlich, vernommen werden. Wenn auch der hierin liegenden Gefahr meistens durch die Vorsicht, mit welcher man die Aussage aufnimmt, begegnet werden wird, so werden doch auch die Fälle, wo der Zedent „einen guten Eindruck macht", nicht selten sein. Man steht aber dann vor der Möglichkeit, daß ein „Zedent", welcher im Grunde nur Auftraggeber ist, eine eidliche Zeugenaus- sage abgiebt. Die etwaige Behauptung des Beklagten, daß die Zession allein zu dem Zwecke erfolgt sei, daß der Zedent als Zeuge vernommen werden könne, wird kaum anders, als durch Eideszu- schiebung unter Beweis zu stellen sein, und diesen Eid wird der Kläger — zumal bei etwas weitem Gewissen — der Regel nach leisten können; denn thatsächlich sind ja dem Zessionär Befugniffe übertragen worden, von welchen er ohne Rücksicht auf seine Stellung gegenüber dem Zedenten Gebrauch machen kann. Solange nicht statt der Leistung eines formulirten Eides die Vernehmung des Pflichtigen über das Eidesthema eingeführt ist, wird es hier schwer sein, der Wahrheit auf den Grund zu kommen. Wüßte man diese genau, so würde jedenfalls oft nichts Anderes, als ein Auftrag her- auskommen. Jndeffen ist doch die Zuschiebung eines nach Maßgabe des einzelnen Falles zu normirenden Eides die einzige Aushülfe, und 13) Die abstrakte Natur der Zession schon nach preußischem Rechte wird dargelegt in der Entsch. des R.G. Bd. 25 S. 209.

250 Bemerkungen zum Begriffe des fiduziarischen „Rechtsgeschäfts". es wird durch Vorhaltungen im Eidesleistungstermin auf Ergrün- dung des materiellen Rechtsverhältnisses hinzuwirken sein. Einen nicht einwandsfreien Weg schlägt die R.G Entsch. Bd. 44 S. 374 ein. Obwohl hier gesagt wird, „daß D. die Zession in der Absicht und zu dem Zwecke ausgestellt habe, damit ein Anderer den . . . Anspruch für seine (D.'s) Rechnung cinklage, ev. einziehe, daß also D. derjenige sei, für welchen unter dem Namen des Klä- gers der Rechtsstreit in Wahrheit geführt werde", wird nicht die Vernehmung des D. als Zeugen deshalb abgelehnt, weil er nach dem materiellen Rechtsverhältnisse Partei sei, sondern es wird eine unmittelbare Betheiligung des D. daraus hergeleitet, daß durch den Ausgang des Rechtsstreits der Rechts- und Pflichtenkreis des Zeugen unmittelbar beeinflußt werde. Das Merkmal hierfür wird darin gefunden, daß durch den Ausgang des Rechtsstreits zwischen dem Zeugen und dem Zessionär unmittelbar entschieden werden solle, ob etwas und wie viel von der eingeklagten Summe an den Wechsel- verpflichtungen des Zeugen gegenüber dem Klüger verrechnet werden könne. Es war nämlich eine Abrede zwischen D. und dem Klüger dahin getroffen worden, daß ein Theil der einzuziehenden Summe aus die erwähnten Verbindlichkeiten zu verrechnen sei. — Die Be- weisführung für die unmittelbare Betheiligung des Zeugen dürfte aber dadurch hinfällig werden, daß nicht der Ausgang des Rechts- streits, sondern nur der Eingang der eingeklagten Summe den in Aussicht genommenen Erfolg haben kann. III. Oft wird das Jnkaffo-Jndosiament beim Wechsel als fiduziarische Uebertraaung bezeichnet, und die Schwierigkeiten der Behandlung dieses Falles werden vermehrt durch die Verschiedenheit der Auffassungen über die rechtliche Natur des Wechsels und des Indossaments. In einer dem materiellen Rechte Rechnung tragenden Weise hat die Praxis sich dahin festgestellt, daß in einem solchen Falle der Wechsel nicht zur Konkursmaffe des Indossatars gehört, ferner — was den Prozeß betrifft — dahin, daß der klagende Indossatar sich Einwendungen sowohl aus der Person des Indossanten als auch aus seiner eigenen Person gefallen lassen muß.14) Es soll hier von dieser Grundlage ausgegangen und nur hervorgehoben werden, daß

") Zu vergl. Staub, Wechselordnung §§ 7—14 zu Art. 17 und die dort angeführten Entscheidungen.

Bemerkungen zum Begriffe des fiduziarischen „Rechtsgeschäfts".

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Schultze^) mit Recht auf § 1292 B.G.B. verweist, welcher immerhin klarstellt, daß im Sinne des geltenden Rechtes das Indossament nicht nothwendig als Uebertragung des Eigenthums am Wechsel gellen muß. Im Falle des Konkurses versucht Schultze mit dem Begriffe der deutschen Treuhänderschaft zu helfen, welche er als re- solutio bedingte Uebertragung bezeichnet. Wenn aber dieser Schrift- steller (S. 55 a. a. D.) das Ergebniß findet: „Der Jnkasso-Jndosia- tar erlangt Eigenthum am Wechsel, aber zu treuer Hand im deut- schen Sinne, d. h. unter auflösender Bedingung, deren Eintritt den dingliäien Rückfall an den Indossanten herbeiführt. Bedingung ist das Erlöschen des Inkasso-Mandats oder ein dem JnkassoZwecke zuwiderlaufender Gebrauch des Wechsels, insbesondere der formalen Legitimation" und wenn er dann fortfährt: „Die Konkurseröffnung allein führt, weil nicht das Erlöschen des Auftrags, auch nicht das Eintreten der Resolutivbedingung herbei. Diese Wirkung hat erst- als zweckverletzende Handlung die Einbeziehung des Wechsels in die Konkursmasse", so dürfte hier mit einem rechtlich nicht vorhandenen Momente gerechnet werden; denn nach § 1 der Konk.O. entscheidet sich zur Zeit der Eröffnung das Verfahren nicht durch Handlungen, sondern allein nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften, was in die Masse fällt. Eine besonders ungünstige Stellung hat im Prozesse der Schuldner deshalb, weil das am meisten in Betracht kommende Be- weismittel im Wechselprozesse die Eideszuschiebung ist, und der In- dossatar meistens in der Lage sein wird, die zugeschobenen Eide in der Ueberzeugungsnorm leisten zu können. Wie sehr hier die Form des Indossaments dem Gläubiger zu Hülfe kommt, mag an folgendem, der Praxis entnommenen Falle gezeigt werden: Einem klagenden Indossatar wurde eine Reihe von rechtlich erheblichen Einreden entgegengesetzt. Im Verlaufe des Pro- zeßes ergab sich aus einer persönlichen Erklärung des Indossanten, daß die Jndossirung des Wechsels keinen anderen Zweck hatte, als daß der Indossant eine als möglich gedachte Schädigung seines ge- schäftlichen Rufes als Kaufmann vermeiden wollte, indem er nicht persönlich als Kläger aus einem Wechsel seines Kunden auftrat. Trotzdem waren dem Indossatar als der Prozeßpartei die Eide über die Einreden zuzuschieben, welche von ihm geleistet werden 15) Schultze, Treuhänder im geltenden Rechte, in Zhering's Jahrbüchern für Dogmatik Bd. 43 S. 1.

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konnten, obwohl hier nach Lage der Sache von einem „Beweise der beschworenen Thatsache" (§ 465 C.P.-O.) nicht die Rede sein konnte. Es macht fast den Eindruck, als wenn die Zulassung von Ein- reden aus der Person des Indossatars ein gewisses Entgelt für die besprochene Schädigung des Schuldners gewähren sollte. Dem letz- leren ist aber damit durchweg wenig geholfen, da der Indossatar regelmäßig so ausgewählt werden wird, daß gegen seine Person keine Einreden zustehen. Es fragt sich, wie der Erwägung, daß dem Indossament ein Auftrag zu Grunde liegt, welcher beispielsweise zum Ausdrucke kommt in der R.G.Entsch. Bd. 36 S. 53, worin anerkannt wird, daß in einem solchen Falle nach Abweisung der Klage des In- dossatars der Indossant nicht nochmals klagen kann, im Prozesse Geltung zu verschaffen ist. Der Gedanke hieran wird noch besonders nahe gelegt dadurch, daß sich die Eidesformel über das Inkasso-Mandat dahin festgestellt hat, daß „im Aufträge und für Rechnung" des Indossanten ge- klagt werde. Radikal würde geholfen sein durch das Zugeständniß, daß das zu Grunde liegende Rechtsverhältniß überall im Prozeß anzuer- kennen sei, so daß derjenige, welcher nachgewiesenermaßen nur als Beauftragter eines Anderen auftritt, als nicht zur Sache legitimirt angesehen werden nrüßte. Damit wäre aber — ganz abgesehen von der Frage, ob ein solches Verfahren der Bedeutung des Indossaments gerecht wird — der Chikane Thür und Thor geöffnet. Es wird daher nicht ange- bracht fein, hier an dem in Geltung stehenden Parteibegriffe zu rütteln, und dieser Gedanke ist auch wohl niemals ernstlich erörtert worden. Die Uebelstände aber, welche sich nicht bloß im Wechselprozesse, wenn auch hier besonders, gellend machen, erfordern dringend Ab- hülfe. Muß diese nun geschafft werden unter Anerkennung des Grundsatzes, daß auch eine abstrakte Rechtsübertragung zur Gel- tendmachung von Ansprüchen im Prozesse legitimire, so würde es wohl nicht anders geschehen können, als durch eine neue gesetzliche Vorschrift. Diese würde hinter § 449 C.P.O. ihren Platz finden und etwa dahin lauten: „Ist nach dem bürgerlichen Rechte eine Partei zwar zur Er-

Die Folgen schuldhafter Nichterfüllung, insbesondere der Schadensersatz wegen Nichterfüllung, bei Kauf, Werkvertrag, Miethe und Dienstvertrag nach dem B.G.B. (Schluß.) Von Herrn Landgerichtsrath Dr. W. Schöller in Düsseldorf

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Hebung eines Anspruchs im Prozesse befugt, jedoch nach dem zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisse lediglich Vertreter eines Anderen, so ist die Eideszuschiebung an den Vertretenen zulässig." Mit einer solchen Vorschrift, welche hinsichtlich des Wortes „Vertreter" sich an § 445 C.P.O. anschließen würde, dürfte die Stellung des „Fiduziars" im Prozesse hinlänglich gekennzeichnet sein, so daß es einer zusätzlichen Bestimmung zum Titel „Zeugen- beweis" kaum bedürfen würde, da es selbstverständlich sein wird, daß nicht derjenige, welcher in die Lage kommen kann, einen Partei- eid zu leisten, als Zeuge vernommen werden kann. Ebenso wird eine Berücksichtigung des Fiduziars durch einen Zusatz zu § 141 C.P.O. nicht erforderlich sein, zumal dieser Be- stimmung ohnehin wenig praktische Bedeutung zukommt. — Der Zweck obiger Erörterungen, welche keineswegs auch nur in annähernder Weise alle Erscheinungen auf dem in Frage kom- menden Gebiet erschöpfen, sondern nur auf einige wichtige Fälle des angeblichen Vorkommens der Fiduzia an den Stellen, wo die Verwendung dieses Begriffs typisch geworden ist, hindeuten wollten, würde erreicht sein, wenn sie für die Ueberzeugung wirken, daß die Neueinführung der Fiduzia keine glückliche Bereicherung unserer Rechtswissenschaft bedeutet. —

14. Dir Folgen schuldhafter Nichterfüllung, insbesondere der Schadensersatz wegen Nichterfüllung, bei Lauf, Werkvertrag, Miethe und Dienstvrrtrag nach dem Ä.G.L. Von Herrn Landgerichtsrath vr. W. Schüller in Düsseldorf. (Schluß.) IH. Die Haftung des Unternehmers wegen Sachmängel. 1. Die Haftung des Unternehmers für Sachmängel ist, aller- dings mit erheblichen Abweichungen, derjenigen des Verkäufers beim Kaufe nachgebildet. Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk so herzustellen, daß es die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Werth oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern (§ 633 Abs. 1). Im Gegensätze zum Kaufe haftet der Unternehmer auch für Mängel, die den Werth oder die Tauglichkeit nur unerheblich mindern, jedoch ist bei solchen Mängeln

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die Wandlung ausgeschlossen. Ferner kann im Gegensätze zum Kaufe der Besteller nicht ohne Weiteres wandeln oder mindern, sondern er ist zunächst auf das Recht, die Beseitigung des Mangels zu verlangen, beschränkt. Das Gesetz giebt beim Werkvertrag, an- ders als beim Kaufe, dem Besteller einen Anspruch auf Herstellung des vertragsmäßigen Zustandes, auf Ergänzung, Nachbesserung der mangelhaften Leistung, falls dieselbe keinen unverhältnißmäßigen Aufwand erfordert, und gemährt konsequenter Weise, solange diese Herstellung möglich ist, dem Besteller noch keine Rechte aus der Nicht- erfüllung. Erst nachdem eine dem Unternehmer zur Beseitigung des Mangels gesetzte peremptorische Frist, die nicht nothwendig Verzug desselben in der Beseitigung des Mangels voraussetzt, fruchtlos ver- laufen ist, tritt das Recht des Bestellers ein, zu wandeln oder zu mindern oder vorkommenden Falles Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung zu fordern, und füllt der Anspruch auf Beseitigung weg. Nur wenn die Beseitigung des Mangels unmöglich ist oder von dem Unternehmer verweigert wird, oder wenn die sofortige Geltend- machung der Gewährleistungsansprüche durch ein besonderes Interesse des Bestellers gerechtfertigt wird, bedarf es der Bestimmung der Frist nicht (§ 634). 2. Anders als beim Kaufe ist der auch hier nur wahlweise, anstatt^) der Wandlung oder Minderung zugelassene Schadenscrsatzanspruch wegen Nichterfüllung nur an die Voraussetzung geknüpft, daß der Mangel des Werkes auf einem Umstande beruht, den der Unter- nehmer zu vertreten hat, d. h. nach der allgemeinen Regel auf einem Verschulden desselben (§ 635). Daß auch arglistiges Verschweigen eines ohne sein Verschulden entstandenen Mangels bei der Ab- lieferung des Werkes den Unternehmer schadensersatzpflichtig macht, bedarf keiner Ausführung. Das Gesetz erwähnt das arglistige Verschweigen nur insofern, als es arglistig verschwiegene Mängel von der kurzen Verjährung ausnimmt (§ 638). Daß der Unter- nehmer auch beim Nichtvorhandensein zugesicherter Eigenschaften auf Schadensersatz haftet, bestimmt das Gesetz gleichfalls, im Gegen- sätze zum Kaufe, nicht. Die Herstellung ohne die zugesicherten Eigenschaften wird beim Werkverträge mit Recht nicht anders be- handelt als die fehlerhafte Herstellung; beides sind Vertragswidrig- 81) Die Ansicht von Oertmann § 635 N. 2, daß der Schadensersatz dem Besteller nicht anstatt, sondern neben der Wandlung oder Minderung zustehe, ist mit dem klaren Wortlaute des Gesetzes nicht vereinbar.

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leiten, die nur dann zum Schadensersätze verpflichten, wenn ein Verschulden bei der Herstellung mitgewirkt hat. Natürlich kann aber die Zusicherung auch als ausdrückliches Garantieversprechen gemeint sein, das ohne Rücksicht auf Verschulden Entschädigungs- pflicht nach sich zieht.52) Ebenso wie beim Kaufe ergreift der aus der spezifischen Mängelhaftung entspringende, an Stelle der Wand- lung oder Minderung tretende Schadensersatz wegen Nichterfüllung beim Werkverträge nicht den gegenseitigen Vertrag als solchen, der- art, daß der Besteller von seiner Leistungspflicht ganz oder wenigstens theilweise befreit würde. Es ist nur ein Schadensersatz wegen Nichtleistung, und zwar in der Regel wegen bloß theilweiser Nicht- leistung, wegen mangelhafter Leistung. Jedoch wird auch hier dem Besteller das Recht nicht zu verwehren sein, die mangelhafte Leistung wegen mangelnden Interesses abzulehnen und Schadensersatz wegen vollständiger Nichtleistung zu beanspruchen. 3. Noch deutlicher als bei den entsprechenden Vorschriften für den Kauf zeigt sich beim Werkverträge, daß die mangelhafte Her- stellung des Werkes die theilweise Nichterfüllung einer Vertrags- pflicht darstellt, daß, wenn die Beseitigung des Mangels nicht mög- lich ist, theilweise Unmöglichkeit der Erfüllung vorliegt und daß der fruchtlose Ablauf der Frist zur Beseitigung des Mangels un- heilbaren Verzug in der vertragsmäßigen Erfüllung darstellt. Es erhebt sich daher auch hier die Frage, wie sich die Gewährleistungs- ansprüche zu den gewöhnlichen Nechtsbehelfen wegen Nichterfüllung verhalten, ob und inwieweit die allgemeinen Vorschriften der §§ 323 ff. anwendbar bleiben. In dieser Beziehung führen die Motive (II, 482, 487) aus, der Besteller könne, anstatt sofort eine Frist zur Beseitigung des Mangels zu setzen, auf die Beseitigung klagen und, wenn der rechtskräftig zur Beseitigung verurtheilte Unternehmer nach Ablauf der alsdann gesetzten Frist den Mangel nicht beseitige, trotz der Verjährung der Gewährleistungsansprüche das Recht des Rücktritts oder des Schadensersatzes gemäß §§ 369 Abs. 2, 243 (jetzt 325 Abs. 2, 283) gellend machen. Ebenso geben Planck (§§ 633—639 N. 4, 634 N. 1), Oertmann (§ 633 N. 2 c) und Riezler (S. 112) dem Besteller bei Verzug des Unternehmers mit Beseitigung des Mangels das Recht der Fristsetzung gemäß §§ 326 oder 325 Abs. 2 und nach fruchtlosem Ablaufe der Frist Rücktritt 5a) Vergl. Mot. II, 479—481; Planck § 635 N. 2; Oertmann § 635 N. Id; Cosack§ 148 115 a.

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und Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß §§ 325, 326 und heben dabei gleichfalls besonders hervor, daß diese Nechtsbehelfe insbesondere nach der Verjährung der Gewährleistungsansprüche von Bedeutung seien. Auch Dernburg (§ 320 V) giebt dem Besteller neben diesen Ansprüchen die Rechte aus den §§320 ff. Dieser An- schauung ist grundsätzlich entgegenzutreten.Sie führt dazu, daß, wenn nicht nur schuldlose Verzögerung der Beseitigung des Man- gels, sondern Verzug der Beseitigung vorliegt, was in der Regel der Fall sein wird, oder wenn der Unternehmer die Beseitigung schuldhaft unmöglich gemacht hat, das ganze Gewährleistungsrecht des Werkvertrags mit seinen kurzen Verjährungsfristen illusorisch ge- macht wird, indem dem Besteller trotz Verjährung des Wandlungs-, Minderungs- oder Schadensersatzanspruchs des § 635 Rücktritt oder Schadensersatz aus §§ 325, 326 gewahrt bleibt. Sie führt ferner die eigenthümliche Konsequenz berbei, daß der Unternehmer, der den ohne sein Verschulden herbeigeführten Mangel schuldhaft nicht be- seitigt, strenger haftet als derjenige, welcher den Mangel von An- fang an schuldhaft herbeigeführt hat. Ihre Stütze findet diese Anschauung anscheinend darin, daß das Gesetz dem Unternehmer, scheinbar unabhängig von der Mängelhaftung, die ausdrückliche Verpflichtung zur Beseitigung auferlegt. Hieraus scheint sich mit Nothwendigkeit die Folgerung zu ergeben, daß die schuldhafte Nichterfüllung dieser anscheinend selbständigen Verpflich- tung die gewöhnlichen Folgen des unheilbaren Verzugs oder der verschuldeten Unmöglichkeit nach sich ziehen muß. Diese Folgerung ist aber eine irrige. Die Pflicht zur Beseitigung des Mangels der Herstellung ist keine ursprünglich aus dem Vertrag entstandene. Sie gelangt erst zur Entstehung in Folge der nichtvertragsmäßigen Her- stellung des Werkes und stellt sich lediglich dar als eine durch die mangelhafte Vertragserfüllung herbeigeführte Modifikation der ur- sprünglichen Erfüllungspflicht. Die ursprüngliche Verpflichtung ging auf vertragsmäßige Herstellung, in Folge der mangelhaften Her- stellung modifizirt sich diese Verpflichtung zu einer solchen auf Be- seitigung des vorhandenen Mangels. Die Verpflichtung zur Besei- So auch Litze (S. 305). Die Einrede des nichterfüllten Vertrags steht dagegen, wie auch Litze hervorhebt, dem Besteller natürlich zu, falls die Be- seitigung''möglich ist und solange der Beseitigungsanspruch nicht verjährt ist. Nach der Verjährung nur, falls die Mängelanzeige rechtzeitig erfolgt war (vgl. Regelsberger Ln Iherings Jahrb. Bd. 41 S. 325 ff.).

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tigung des Mangels ist mit anderen Worten lediglich eine besondere Form der Mängelhaftung, was das Gesetz auch unzweideutig zum Ausdrucke bringt, indem es sie der kurzen Verjährung unterwirft (§ 638). Ihre Nichterfüllung bedeutet nicht, daß der ganze Vertrag unerfüllt bleibt, sondern bewirkt nur, daß es bei der mangelhaften Erfüllung sein Bewenden behält. Sie kann also auch keine weiter- reichenden Folgen haben, als die der Haftung für nicht heilbare Mängel. Wenn daher der Unternehmer die Beseitigung des Mangels nachträglich schuldhaft unmöglich macht oder hinsichtlich ihrer in un- heilbaren Verzug geräth, so steht nunmehr einfach fest, daß die ver- tragsmäßige Herstellung chicht stattfinden kann bezw. daß die Ver- pflichtung zur vertragsmäßigen Herstellung endgültig in Wegfall ge- kommen ist. Damit ist dann das Recht des Bestellers begründet, die Gewährleistungsansprüche als solche geltend zu machen, aber auch nur diese, gerade als wenn die Beseitigung von Anfang an unthun- lich gewesen wäre; selbständige, besondere Ansprüche können aus der Nichtbeseitigung nicht erwachsen. Mit anderen Worten: die Folgen der Nichtbeseitigung des Mangels sind in den §§ 634, 635 er- schöpfend geregelt.Nur eine besondere Folge muß die schuld- hafte Nichtbeseitigung naturgemäß haben und nur in diesem be- schränkten Umfang ist eine erweiterte Haftung als praktisches Be- dürfniß anzuerkennen: die Nichterfüllung des Vertrags, die darin besteht, daß die Beseitigung des Mangels schuldhaft vereitelt wird, muß durchaus dem Falle gleichgesetzt werden, wo der Mangel von Anfang an auf einem Verschulden des Unternehmers beruht, d. h. die schuldhafte Nichtbeseitigung muß in demselben Umfang, aber auch in keinem weiteren, schadensersatzpflichtig machen, wie die schuldhafte Verursachung des Mangels gemäß § 635. Sie muß also dem Besteller außer dem Wandlungs- oder Minderungsanspruche den Anspruch auf Schadensersatz wegen theilweiser Nichtleistung geben, wie ihn § 635 statuirt. Derselbe wird insbesondere auch der kurzen Verjährungsfrist des § 638 unterliegen. 4. Die Mängelhaftung bezieht sich beim Werkverträge nur auf die Verpflichtung zur vertragsmäßigen Herstellung des Werkes, **) Wird die Beseitigung des Mangels nachträglich durch Zufall unmög- lich, so kann das gleichfalls nicht die Folge haben, daß die Vergütung sich wegen theilweiser schuldloser Nichterfüllung gemäß § 323 kraft Rechtens mindert, sondern nur die Folge, daß nunmehr die Ansprüche aus der Fehlerhaftigkeit des Werkes unbeschränkt geltend gemacht werden können. Beiträge, 46. Zahrg. 2. u. 3. Heft.

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nur ein bei Herstellung des Werkes entstandener Fehler giebt, wie die Anfangsworte des § 634 beweisen, dem Besteller die Gewähr- leistungsansprüche. Ist daher das Werk Vertrags- und ordnungs- mäßig hergestellt, und wird es nun, ohne ursächlichen Zusammen- hang mit einem Fehler bei der Herstellung, nachträglich bis zur Ab- lieferung mangelhaft, so kann eine derartige, mit der Herstellung nicht zusammenhängende Verschlechterung nicht anders beurtheilt werden, als ein sonstiger theilweiser Untergang. Es finden daher die Grundsätze von der nachträglichen theilweisen Unmöglichkeit An- wendung Bei Verschulden haftet der Unternehmer aus § 325 und ist zunächst zur Beseitigung verpflichtet, jedoch nicht aus § 633 Abs. 2, sondern aus allgemeinen Grundsätzen (vergl. Bd. 15 S. 533). 5. Das Gesetz giebt beim Werkverträge wie beim Kaufe dein Besteller des mangelhaft hergestellten Werkes das Recht der Wand- lung. Worin besteht die Wandlung beim Werkverträge, wie wird der Werkvertrag wieder rückgängig gemacht? Tiefe Frage ist die selbe für die Wandlung wie für den Rücktritt, denn elftere voll- zieht sich nach den Grundsätzen vom Rücktritte. Tie taucht sowohl auf, wenn der Besteller bei theilweiser Nichterfüllung vollständig vom Vertrage zurücktreten darf, als auch wenn er unter dieser Voraussetzung Schadensersatz wegen vollständiger Nichterfüllung unter Ablehnung des möglichen oder schon bewirkten Theiles der Leistung fordern darf, insbesondere auch dann, wenn der Besteller wegen un- heilbaren Verzugs des Unternehmers in der Ablieferung des fertigen Werkes vom ganzen Vertrag Abstand nehmen darf. Denn auch für die Ablehnung gelten nach § 280 Abs. 2 die Grundsätze vom Rücktritte. Zunächst ist davon auszugehen, daß der Besteller, welcher den zur Herstellung des Werkes erforderlichen Stoff geliefert hat, Eigen- thümer dieses Stoffes bleibt, auch wenn eine Bearbeitung oder Verarbeitung des Stoffes durch den Unternehmer stattgefunden hat, die ihn an und für sich nach § 350 zum Eigenthümer des neugeschaffenen Werkes machen würde. Dies ergiebt sich aus dem Inhalte des Werkvertrags, wonach der Unternehmer zur Herstellung des Werkes für den Besteller obligatorisch verpflichtet ist, und wird bestätigt durch § 651 Satz 1, der nur beim Werklieferungsvertrage, nicht beim reinen Werkvertrag, eine Verpflichtung des Unternehmers zur Eigenthumsverschaffung aufstellt, und aus § 647, der dem Unternehmer unterschiedslos ein Pfandrecht an den von ihm her-

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gestellten, in seinem Besitze befindlichen Sachen des Bestellers zu- spricht. 55) Die allgemeinen Wirkungen der vollzogenen Wandlung und des erklärten Rücktritts sind nun bekanntlich die, daß beide Parteien zur Rückgewähr der erhaltenen Leistungen gegenseitig ver- pflichtet werden (§ 346). Anscheinend hätte hiernach der Besteller dem Unternehmer das erhaltene Werk zurückzugewähren oder das noch nicht abgelieferte zu belaffen, und diese der Wandlung beim Kaufe entsprechende Gestaltung scheinen denn auch die Motive wie die- jenigen Kommentare, welche eine ausdrückliche Aussprache über diesen heiklen Punkt vermissen lassen, stillschweigend vorauszusetzen. Das würde aber, da der Besteller trotz der Verarbeitung Eigenthümer des Stoffes geblieben ist, die Verpflichtung und zugleich auch die Befugniß des Unternehmers bedeuten, dem Besteller den Stoff abzukaufen, das Werk käuflich zu übernehmen. Hierfür giebt aber das Gesetz nicht den geringsten Anhaltspunkt. Vielmehr würde der Grundsatz des Gesetzes, daß dem Unternehmer seine Arbeitsleistung und seine Zu- khaten zurückgebühren, in Verbindung mit beni Ansprüche des Be- stellers auf Rückgabe des Stoffes in seinem ursprünglichen Zustande dazu führen, daß Stoff und Arbeit wieder zu trennen wären. Da- mit wäre aber in den meisten Fällen beiden Theilen wenig gedient, ganz abgesehen davon, daß die Trennung und Wiederherstellung des früheren Zustandes vielfach gar nicht möglich sein wird. Auch wäre die schwierigste Frage nicht gelöst, von wem und auf wessen Kosten die Trennung zu bewirken wäre. Aus dem Wandlungs- anspruch oder dem Rücktritt als solchem folgt weder die Verpflich- tung der einen noch die der anderen Partei, die Trennung zu be- wirken oder die Kosten derselben zu tragen.^) Es bleibt daher nur die Lösung übrig, daß der Besteller Eigenthümer des Werkes bleibt und weder berechtigt noch verpflichtet ist, dasselbe an den Unternehmer zurückzugeben, und daß er dem Unternehmer die von diesen! auf das Werk verwandte Arbeit nach Bereicherungsgrund- sätzen zu ersetzen hat.57) Es entspricht dies dem Prinzips des 55) So auch Riezler S. 27—29; Emerich S. 6, 7. 3G) Anscheinend derselben Ansicht Oertmann § 634 N. 3; Riezler S. 120; Dernburg § 320 III 2. ”) Nur wenn dem nichtschuldigen Theile beim gegenseitigen Vertrage neben dem Rücktritt oder neben der Wandlung der Anspruch auf das negative Ber- tragsinteresse zustande, würde er Herstellung des Zustandes, wie er vor den: Vertragsabschlüsse bestand, also Zurückbringung des Stoffes in die ursprüng- liche Form, falls diese möglich, eventuell Geldentschädigung an deren Stelle, 17*

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§ 346 Satz 2 in Verbindung mit §95! Abs. I. Wenn daher die Arbeit des Unternehmers als solche in Folge des Verzugs oder der Mangelhaftigkeit der Ausführung für den Besteller gar keinen Werths besitzt, wird er den Stoff in der umgewandelten Form be- halten dürfen, ohne für die Arbeit irgend etwas zu vergüten. Eine andere Frage aber ist die, ob der Unternehmer nicht wenigstens berechtigt ist, falls dies für ihn von Znteresse ist, den Stoff aus seine Kosten in den früheren Zustand zurückzubringen und ihn in diesem ursprünglichen Zustande denc Besteller zurückzuliesern. Diese Frage ist nach § 346 zu bejahen, denn die Rückgewühr der ^ecstung, zu der tz 346 den Besteller verpstichtet, besteht hier augenscheinlich darin, daß der Besteller die ^oslösung des Werkes vom Stoff durch den Unternehmer dulden nruß. Bor Allein ivird der Unternehmer befugt sein, eine von ihnl getrostene Einrichtung gegen Wiederher- stellung des früheren Zustandes (§ 258) wegzunebmen. < Der Miethvertrag. Der Miethvertrag, als der auf die Gewährung des bloßen Gebrauchs einer Sache gerichtete gegenseitige Vertrag, verleibt im Gegensätze zum Kaufe und Werkverträge dem Berechtigten nur eine zeitlich beschränkte Befugniß. Gerade deshalb aber trägt er anderer- seits das Merkmal einer gewissen Zeitdauer mit Nolhwendigkeit m sich. Mit voller Absicht ist daher die Verpflichtung zur Gewährung der Sache „während der Miethzeit" in die indirekte Definition des tz 535 aufgenomnien worden.5f<) Es treten also bei der Miethe zu den beim Kaufe und Werkverträge vorhandenen Möglichkeiten der Nichterfüllung die vollständige oder theilweise Nichterfüllung hin- sichtlich der Zeit hinzu, und zwar in der Regel in dem Sinne, das; die zeitliche Nichterfüllung bei der Miethe keinen bloßen, nachrrüglicb wieder heilbaren Verzug bedeutet, so daß Nachleistung zulässig wäre und gefordert werden könnte, sondern eine vollständige oder theil- weise Unmöglichkeit der Erfüllung?'') Dies darf man niemals aus den; Auge verlieren, wenn man die Bestimmungen des begehren können. Dagegen geht der Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur auf das, was der Besteller gehabt hätte, wenn der Vertrag ordnungsmäßig erfüllt worden wäre, also niemals auf Rückbringung des Stoffes in die frühere Form oder auf Entschädigung wegen Unmöglichkeit der Rückbringung. *8) Vergl. Motive II ö70; Oertmann ©.255 N. 1 a. 59) Vergl. oben Anm. 1.

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Gesetzes recht verstehen und richtig auslegen will. Eine hinsichtlich des Gegenstandes nur theilweise Nichterfüllung beimßMiethvertrage kann eine dauernde sein, d. h. während der ganzen Dauer des Ver- trags anhalten, und umgekehrt kann eine hinsichtlich des Gegen- standes vollständige Nichterfüllung nur vorübergehend sein, d. h. es kann von Anfang an feststehen oder nachträglich' sich^Herausstellen, daß sie noch vor Ablauf der Miethzeit gehoben wird. Vollständige Unmöglichkeit liegt also nur dann vor, wenn die Leistung des Ver- miethers sowohl hinsichtlich der Zeit als des Gegenstandes voll- ständig unmöglich ist. Dieser Besonderheit der Miethe als eines Dauervertrags entspricht es, daß Aufhebungsgründe, welche während des Laufes des Miethverhältnisies mit Bezug auf das Miethobjekt cintreten, nur denjenigen Zeitraum ergreifen, welcher noch nicht abge- gelaufen ist, d. h. daß sie nur in die Zukunft wirken. Dies gilt nicht nur für die Kündigung, welche der l. Entwurf zutreffend als „Rücktritt für die Zukunft" bezeichnete, sondern gleichermaßen auch für den Schadensersatz wegen Nichterfüllung und die Aufhebung des Vertrags gemäß § 323 (vergl. Bd. 45 S. 546). I. Die Verpflichtungen des Vermiethers und deren Nichterfüllung. Der Vermiether ist nach § 535 verpflichtet, dem Miether den Gebrauch der vermietheten Sache während der Miethzeit zu ge- währen. Diese Verpflichtung präzisirt § 536 genauer dahin, daß er me Sache dem Miether in einenr zum vertragsmäßigen Gebrauche ge- eigneten Zustande zu überlassen und während der Miethzeit in diesem Zustande zu erhalten hat. Aus dieser Hauptverpflichtung des Vermiethers^ergiebt sich zu- nächst die Haftung deffelben für Sach- und Rechtsmängel. Der Vermiether haftet für die zur Zeit der Ueberlaffung der Sache an den Miether vorhandenen und die im Laufe der Miethe entstehen- den Fehler, welche die Tauglichkeit der Sache zum vertragsmäßigen Gebrauch aufheben oder mindern.^) Ebenso haftet er für das Nichtvorhandensein oder den späteren Wegfall einer zugesicherten Eigenschaft (§ 537). Der Vermiether haftet für Rechtsmängel dann, wenn durch das Recht des Dritten dem Miether der Gebrauch der gemietheten Sache ganz oder zum Theil entzogen wird, wobei unter Entziehung nicht nur die Wiederentziehung des bereits ge-

°°) Wenn auch nur unerheblich: vergl. Mot. II 374; Planck § 537 R. 1.

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währten Gebrauchs, sondern auch die ursprüngliche Nichtgewährung zu verstehen ist (§ 541). Im Gegensätze zum Verkäufer haftet also der Vermiether nicht schon beim Vorhandensein der Rechts- mängel, sondern erst dann, wenn diese zur Eviktion führen.01) Die Rechtsbehelfe, welche dem Miether beim Vorhandensein von Sach- oder Rechtsmängeln in diesem Sinne zu Gebote stehen, regelt das Gesetz in einer Weise, welche sowohl von den allgemeinen Grundsätzen als von der speziellen Regelung beim Kaufe abmeicht. Im Anschlüsse hieran giebt es dem Miether unter ganz allgemein gehaltenen Voraussetzungen ein weitgehendes Kündigungsrecht wegen Nichterfüllung. Im Uebrigen enthält das Gesetz über die Folgen der nicht auf Sach- und Rechtsmängeln beruhenden Nichterfüllung keine besonderen Vorschriften. Es erhebt sich daher insbesondere die Frage, ob und inwieweit die allgemeinen Grundsätze der §§ 323 ff. neben den vorhandenen Spezialbestimmungen anwendbar bleiben. Im Einzelnen gilt Folgendes: 1. Die Gewährleistung für Mängel der Sache und Mängel im Rechte ist, abgesehen von einer kleinen, hier nicht interessirenden Divergenz — Nichtanwendbarkeit des § 533 Satz 2 bei Rechtc,- müngeln - nach gleichen Grundsätzen geordnet. Bei beiden Arten unterscheidet das Gesetz nicht, ob der Mangel ein bereits bei Ab- schluß des Vertrags vorhandener, ursprünglicher ist, oder ob er erst nachher, und letzteren Falles, ob er vor oder nach Ueberlassung der Sache an den Miether entstanden ist. Rur muß der Mangel zur Zeit der Ueberlassung der Sache an den Miether noch vorhanden sein, um die Haftung zu begründen. Ob der Mange! auf einem vom Vermiether zu vertretenden Umstande beruht, kommt nur iwv- weit in Betracht, als es sich um den Schadensersatzanspruch handelt. a) Sachmängel begründen nicht, wie beim Kaufe und Werkvertrag, einen binnen kurzer Frist verjährenden Anspruch auf Wandlung oder Minderung, sondern sie führen, entsprechend dein Grundsätze des § 323, kraft Gesetzes während ihrer Dauer eine Aufhebung oder Minderung der Verpflichtung zur Zahlung des Miethzinses herbei (§ 537). Die Aufhebung der Tauglichkeit zum vertragsmäßigen Gebrauche bewirkt Befreiung von der Pflicht zur Miethzinsentrichtung, solange sie dauert; die Minderung der Taug- lichkeit Minderung der Verpflichtung.

61) Vergl. Oertmann § 541 N. 1; Cofack § 135 S. 45!).

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Ist die Beseitigung des Mangels unmöglich, so führt ein Mangel, der die Tauglichkeit vollständig und dauernd aufhebt, zum vollständigen Wegfalle der Miethzinszahlungspflicht, er begründet eine vollständige Unmöglichkeit im Sinne des § 323, auf die sich naturgemäß auch der Vermiether berufen kann; denn wenn er für die untaugliche Sache keinen Miethzins erhält, so braucht er die- selbe auch dem Miether nicht zur Verfügung zu halten. Dies folgt aus § 275, der auf ursprüngliche Mängel, die hier den nachträg- lichen gleichgestellt sind, entsprechend anzuwenden ist. Eine Kündigung des Vertrags ist in einem solchen Falle zulässig (vergl. unten unter 3), erforderlich ist sie aber nicht, die Aufhebung des Vertrags tritt kraft (Gesetzes ein. Ist der Mangel dauernd und nicht zu beseitigen, mindert er aber die Tauglichkeit nur, so tritt entsprechend dem Vorgesagten theilweise Aufhebung des Vertrags ein. Will in diesem Falle der Miether vom ganzen Vertrage frei werden, so muß er kündigen. Hier spielt also die Kündigung dieselbe Rolle, wie der vollständige Rücktritt bei theilweiser Unmöglichkeit. Entsprechendes gilt schließ- lich für die nicht zu beseitigende Aufhebung oder Minderung der Tauglichkeit, die eine nur zeitweise ist; sie hat rechtliche Wirkung nur, solange sie dauert. Anders liegt die Sache, wenn der Mangel beseitigt oder die zugesicherte, aber nicht vorhandene Eigenschaft hergestellt werden kann. Dem Verniiether liegt nämlich, anders als dem Verkäufer, die gesetzliche Verpflichtung ob, den vorhandenen Fehler auf Ver- langen des Miethers zu beseitigen und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er ihn beim Abschlüsse des Vertrags gekannt hat oder nicht, ob der Fehler nachträglich durch sein Verschulden entstanden ist oder nicht. Dies spricht das Gesetz zwar nicht mit direkten Worten aus, es folgt aber unzweifelhaft aus § 538, wenn es dort heißt, daß der Vermiether, falls er nicht schon ohnedem wegen des Mangels entschädigungspflichtig ist, sich schadensersatzpflichtig macht, sobald er mit der Beseitigung des Mangels in Verzug geräth. Damit wird anerkannt, daß der Vermiether mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug gerathen kann, dessen Vorhandensein ihn an und für sich nicht entschädigungspflichtig macht; Verzug in der Beseitigung kann aber nur eintreten, wenn eine Verpflichtung zur Beseitigung vor- handen war. Das Gesetz verpflichtet also den Vermiether zur Be- seitigung eines jeden, auch des zufällig entstandenen Mangels.

2(i4 Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen. Jedoch ist, im Gegensätze zum Werkverträge, der Miether nicht ge- halten, dem Vermiether zunächst eine Frist zur Beseitigung des Mangels zu setzen. Vielmehr tritt, wie dies dem Karakter der Miethe als eines dauernden Vertrags und dem Umstande, daß in Folge des Mangels die Verpflichtung des Miethers ipso iurs weg- fällt oder gemindert wird, entspricht, der Anspruch auf Beseitigung neben die Aufhebung oder Minderung der Miethzinszahlungspfticht. Solange der Mangel nicht beseitigt ist, ist diese Verpflichtung auf- gehoben oder gemindert; sobald die Beseitigung, sei es freiwillig, sei es auf Klage, stattfindet oder der Miether bei Verzug des Ver- nliethers den Mangel auf dessen Kosten selbst beseitigt, tritt der Ver- trag voll in Kraft. Der Miether kann der Ungewißheit ein Ende machen, indem er den Vertrag gemäß § 542 kündigt, was in der Regel erst zulässig ist, nachdem eine denl Vermiether zur Beseitigung gesetzte Frist fruchtlos verlaufen ist; der Vermiether, indem er seiner Pflicht zur Beseitigung nachkommt. b) Die Haftung für Rechtsmängel ist bei der Miethe, anders als beim Kaufe, derjenigen für Sachmängel nachgebildet (§ 541). Auch hier ist zu unterscheiden zwischen Rechten, die eine vollständige und dauernde Entziehung herbeiführen, z. B. der Vermiether hat weder Besitz noch Eigenthunl der vermietheten Sache, und solchen, die zeitlich oder gegenständlich nur theilweise Entziehung im Gefolge haben, z. B. der Vermiether ist zwar Besitzer und Eigenthümer des vermietheten Hauses, aber nicht des mitvermietheten Gartens, oder er hat die vermiethete Etage noch für einen Theil der Miethzeit anderweit vermiethet oder dies ist nur hinsichtlich einzelner Zimmer der Etage der Fall. Auch bei Rechtsmängeln ist, wie die Heran- ziehung des § 538 im tz 541 beweist, der Vermiether zur Beseiti- gung des Mangels, ohne Rücksicht auf Vertretbarkeit desselben, ge- setzlich verpflichtet. Auch hier ist der Miether befugt, bei Verzug des Vermiethers in der Beseitigung den Mangel selbst zu beseitigen, insbesondere also den Dritten auszukaufen oder sonst abzufinden. 62) e) Unter einer dreifachen Voraussetzung hat der Miether die Befugniß, anstatt der Geltendmachung des Rechtes auf Befreiung vom Miethzins oder Minderung desielben Schadensersatz wegen ®2) Hier wie bei Sachmängeln wird jedoch der Vermiether die Beseitigung oder den Kostenersatz verweigern dürfen, wenn es sich um ganz unoerhältniß- mäßige Aufwendungen handelt, z. B. der Dritte eine ganz unverhältnißmäßige Abstandssumme fordert (vergl. Bd. 45 S. 535).

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Nichterfüllung zu verlangen (§ 538). Einmal dann, wenn der Zach- oder Rechtsmangel bereits bei Abschluß des Miethvertrags vorhanden war, ohne Rücksicht darauf, ob dies dem Vermiether be- kannt war oder bekannt sein nmßte oder nicht; das Gesetz unter- stellt hier eine stillschweigende Zusicherung mangelfreier Gebrauchs- gewährung. Sodann, wenn der Mangel nachträglich in Folge eines Umstandes entstanden ist, den der Vermiether zu vertreten hat, d. h. in Folge Verschuldens des Vermiethers. Schließlich dann, wenn zwar weder das Eine noch das Andere der Fall ist, der Vermiether aber mit der Beseitigung des Mangels im Verzug ist, d. h. die inögliche Beseitigung trotz Mahnung schuldhaft verzögert hat. Für plgesicherle Eigenschaften tritt dagegen beim Miethvertrage keine strengere Haftung ein, als für Mängel im eigentlichen Sinne. Handelt es sich in den beiden erstgenannten Fällen um einen Mangel, der dauernden Karakter hat, dessen Beseitigung unmöglich ist und der zugleich die Tauglichkeit der Sache zum vertragsmäßigen (Gebrauche vollständig aufhebt, bezw. dem Miether den vertrags- mäßigen Gebrauch vollständig entzieht, so liegt zu vertretende Un- möglichkeit hinsichtlich des ganzen Vertrags vor. Alsdann erstreckt sich also die Entschädigungspflicht auf den ganzen Vertrag. In allen anderen Fällen, bei allen zeitlich oder gegenständlich nur be- schränkten Sach- oder Rechtsmängeln, liegt nur theilweise Unmög- lichkeit vor. Die wichtige Frage, ob nicht in diesen letzteren Fällen der Miether unter Umständen unter Ablehnung des noch möglichen Theiles der Leistung des Vermiethers Schadensersatz wegen voll- ständiger Nichterfüllung des ganzen Vertrags fordern kann, soll unter 5. in anderem Zusammenhänge behandelt werden. Bereits hier ist aber die weitere Frage zu erörtern, worin der Schadensersatz wegen vollständiger oder theilweiser Nichterfüllung bei Sach- und Rechtsmängeln besteht, ob er den ganzen gegenseitigen Vertrag er- greift oder nur an die Stelle der Leistung des Vermiethers tritt. Diese Frage ist nach den allgemeinen Grundsätzen über gegenseitige Verträge, aus denen § 538 zu ergänzen ist, zu beantworten. So- ' weit der Schadensersatzanspruch reicht, tritt er an die Stelle der beiderseitigen Leistungspflicht der Parteien, der Miether bleibt in- soweit nicht verpflichtet, den Miethzins zu zahlen oder gegen die Entschädigung aufzurechnen, vielmehr ist insoweit der Vertrag ipso iure aufgelöst, und tritt an seine Stelle das Erfüllungsinteresse (so auch Borcherdt, Das Miethsrecht § 20 S. 39 N. 1, 2). Dem steht

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Schuldhafte Nichterfüllung von Vertrügen.

auch die Ausdrucksweisc des Gesetzes nicht entgegen, wonach der Miether, anstatt die Rechte der Minderung oder Befreiung vom Miethzinse geltend zu machen, Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen darf. Denn diese Ausdrucksweise bedeutet hier wie im $ 325 Abs. 1 Satz 3 nur, daß der Miether, anstatt sich mit der Geltendmachung der Rechte des § 537 zu begnügen, Schadensersatz fordern darf, wenn die Voraussetzungen des tz 533 vorliegen (vergl. Bd. 44 S. 637, 638). Die entgegengesetzte Ansicht ist gerade hier nicht nur praktisch bedenklich, sondern auch theoretisch äußerst befremdend. Man stelle sich vor, daß Jemand auf 10 Jahre zum jährlichen Miethpreise von 3000 Mark ein Gebäude gemiethet hat. Der Bermiether hat das- selbe vor dem Antritt anderweit verkauft, etwa an die Gemeinde zu Schulzwecken, und sich dadurch dauernd in die Unmöglichkeit ver- setzt, seinerseits zu erfüllen. Oder dem Hause fehlt von Anfang an eine zugesicherte Eigenschaft, die auch nicht hergestellt werden kann, so daß es für den vertragsmäßig vorausgesetzten Gebrauch, etwa zu einem bestimmten gewerblichen Zwecke, dauernd untauglich ist. Es gelingt dem Miether, anderweit ein passendes Gebäude auf die gleiche Zeit für 3500 Mark zu miethen, und er will sich selbst- verständlich für seinen Schaden an dem kontraktbrüchigen ersten Ver- miether erholen. Rach der herrschenden Meinung bleibt hier der Miether an den ursprünglichen Miethvertrag gebunden und mutz nach wie vor seinen Miethzins und etwaige Nebenleistungen viertel- jährlich postnumerando entrichten, denn er besitzt ja in dem an die Stelle der Gebrauchsgewährung tretenden Entschädigungsansprüche das volle juristische Aequivalent für den nicht gewährten Gebraucl l In welcher Weise der Vermiether dem Miether das Gebrauchssurrogat zu prästiren hat, mag dahingestellt bleiben; er mag seiner Vor- leistungspflicht genügen, indem er den Schadensersatz vierteljährlich pränumerando entrichtet. Soweit der Miethzins in Geld besteht, findet beim Beginn jedes Quartals — vorher ist es nicht zulässig (§ 387) — Aufrechnung des Miethzinses für das verfloffene Viertel- jahr und des Schadensersatzanspruchs für das kommende statt. Nicht in Geld bestehende Leistungen des Miethers sind terminlich weiter zu entrichten; versäumt er sie zweimal, so kann der Verniiether kündigen (§ 554). Es wird allerdings nicht ganz leicht sein, einem in der Begriffsjurisprudenz nicht bewanderten Miether überzeugend klar zu machen, daß diese sonderbaren Folgerungen selbstverständlich

Schuldhaste Nichterfüllung von Verträgen.

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seien, da ihnl ja der Entschädigungsanspruch den realen Gebrauch der Wohnung juristisch voll und ganz ersetze, und daß deshalb nicht der geringste Anlaß vorliege, ihn von den Verpflichtungen zu be- freien, die er übernommen hat, um eine Wohnung zu erhalten. 62) ä) Wenn der Vermiether mit der Beseitigung eines Mangels im Verzug ist, so kann, wie unbedenklich anzunehmen ist, der Miether neben dem Schadensersatzanspruch oder anstatt desselben oder anstatt den Mangel selbst zu beseitigen, dem Vermiether eine Frist setzen mit der Androhung, daß er die Beseitigung des Mangels nach dem Ablaufe der Frist ablehne. Dies entspricht dem § 326 und muß, wie auch beim Werkverträge gemäß tz 634, die Wirkung haben, daß nach fruchtlosem Ablaufe der Frist die Beseitigungspflicht und damit auch das Recht des Miethers, den Mangel auf Kosten des Vermiethers zu beseitigen, ausgeschlossen ist. Treten aber nunmebr die Folgen des § 326 — Recht des Rücktritts vom ganzen Vertrag oder Schadensersatzanspruch wegen vollständiger Nichterfüllung — ein? Dies ist hier ebensowenig anzunehmen, wie beim Werkver- träge. Vielmehr kann auch hier der unheilbare Verzug in der Be- seitigung des Mangels (die fiktive Unmöglichkeit der Beseitigung) keine andere Folgen haben, als die von Anfang an feststehende ver- schuldete Unmöglichkeit der Beseitigung. Es verbleibt also bei den gewöhnlichen Grundsätzen von der Mängelhaftung. 2. Abgesehen von der Haftung für Sach- und Rechtsmängel, sind die Folgen der Nichterfüllung seitens des Vermiethers nicht be- sonders geregelt. Es greifen daher die allgemeinen Grundsätze Platz, vorbehaltlich wiederum der besonderen Gestaltung des Kündigungs- rechts gemäß § 542. Daraus ergiebt sich, daß eine von Anfang an 62) Wer wird nicht bei diesem fleisch- und blutlosen Schemen eines Mieth- vertrags, bei dem der Schadensersatzanspruch das Miethobjekt bildet, unwillkür- lich an den Zhering'schen juristischen Begriffshimmel erinnert?! (vergl. Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, 3. Abtheilung >. — Wie über einen solchen Fall die Römer dachten, beweist I. 24 § 4 I). 19, 2 (vergl. dazu Mommsen, Bei- träge zum Obl.-Recht II S. 121), wo dem Pächter aus der Nichterfüllung eines auf 5 Jahre abgeschlossenen Pachtvertrags die sofortige Klage auf das Inter- esse für die ganze Pachtdauer gegeben wird, wo also die „undenkbare" Be- freiung desselben von seiner Leistungspflicht als selbstverständlich stillschweigend vorausgesetzt wird. Gerade in den im Texte angeführten Fällen zeigt sich aufs Schlagendste die Richtigkeit der Ausführung Bd. 45 S. 520, daß der Zweck des gegenseitigen Vertrags nicht der abstrakte Werthaustausch, sondern der Umsatz konkreter individueller Güter ist (vergl. auch das. S. 522 N. 13).

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vorhandene Unmöglichkeit der Erfüllung, bei der es sich nicht um einen bloßen Sachmangel handelt, den ganzen Vertrag gemäß § 306 nichtig macht und nur vorkommenden Falles einen Anspruch des Miethers auf das negative Vertragsinteresie begründet (§§ 306, 307). Dies ist z. B. der Fall, wenn beim Abschlüsse des Mieth- Vertrags das vermicthete Haus bereits abgebrannt ist. Dagegen finden auf die nachfolgende Unmöglichkeit und das nachfolgende Unvermögen, vorbehaltlich der unten unter 3. behandelten Aus- nahmen, die §§ 323—325 Anwendung. Dies begründet im Er- gebnisse dieselbe Behandlung nachfolgender Unmöglichkeit oder nach- folgenden Unvermögens wie nachfolgender Sach- und Rechtsmängel, jedoch mit der nicht unwesentlichen Maßgabe, daß hier nicht wie bei Sach- und Rechtsmängeln eine unterschiedslose Verpflichtung zur 'Beseitigung des Hindernisses besteht. Eine derartige Verpflichtung tritt in Ermangelung besonderer gesetzlicher Bestimmung hier nur dann ein, wenn die Unmöglichkeit oder das Unvermögen durch das Verschulden des Vermiethers herbeigeführt worden war (vergl. Bd. 45 S. 533). °4) Brennt z. B. das vermiethete Haus nach Abschluß des Miethvertrags zufällig ab, so wird dadurch die Leistungspflicht des Vermiethers und diejenige des Miethers für die Zukunft aufgehoben. 'Beruht der Brand auf einem vom Vermiether zu vertretenden Um- stande, so ist der Miether in erster Linie berechtigt, den Wiederaufbau zu fordern, falls derselbe nicht mit unverhältnißmäßigen Aufwendungen für den Vermiether verknüpft ist (entsprechend § 25 l Abs. 2) und falls er in der Weise möglich ist, daß das Miethobjekt noch als dasielbe anzusehen ist. Entsprechendes wird bei theilweiser Zerstörung des Miethobjekts durch Verschulden des Vermiethers gelten. Kann Wiederherstellung nicht gefordert werden, so steht dem Miether ohne Weiteres der Anspruch auf das positive Erfüllungsinterefle zu. .Hinsichtlich der Wiederbeseitigung der Unmöglichkeit ist jedoch nicht außer Acht zu lassen, daß die Beseitigung stets eine gewisie Zeit in M) Vergl. Mittelstein S. 87; Cosack § 134 ©. 457. 6*) Aus der Verpflichtung des Vermiethers, die Sache im vertragsmäßigen Zustande zu erhalten (8 536), läßt sich nur folgern, daß er Mängel und Schäden zu beseitigen hat, nicht, daß er zur Wiederherstellung der zerstörten Sache verpflichtet ist; vergl. Mittelstein S. 95,100; Dernburg § 217 Nr. 3 S. 159; Matthiaß I S. 540; Oertmann § 536 N. 1b. Anders Prot. II130,131; Planck § 536 ; vergl. auch Kisch S. 55 N. 10. — Ueber die Abgrenzung der bloßen Mangelhaftigkeit von der Nichtexistenz der Sache, die im einzelnen Falle schwierig sein kann, vergl. Titze S. 233, 284.

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Anspruch nimmt, daß der Miether bis zur Beseitigung von der Zahlung des Miethzinses gemäß tz 323 ganz oder theilweise befreit ist und für diese Zeit das positive Vertragsinterefse fordern darf, und daß sich mit Rücksicht hierauf auch hier die Frage erhebt, ob nicht der Mieter unter Umständen vom ganzen Vertrag abgehen und Schadensersatz wegen vollständiger Nichterfüllung fordern darf tvergl. unten unter 5). Was den Verzug des Vermiethers in der Gewährung und Ueberlassung der vermietheten Sache anbetrifft, so begründet der- selbe zunächst, wenigstens in den Füllen, wo die Miethe nach Kalenderzeit bestimint ist, stets zugleich eine Unmöglichkeit der Er- füllung für die bereits abgelaufene Miethzeit und führt insofern, abgesehen von der Schadensersatzpflicht, zur zeitweisen Befreiung des Miethers gemäß § 323. Die Frage, ob der Verzug außerdem dem Miether das Recht verleiht, dem Vermiether gemäß tz 326 eine peremptorische Nachfrist zu setzen, und welches zutreffenden Falles die Folgen dieser Fristsetzung sind, ist zu verneinen (vergl. unten unter 3 und 4). 3. Eine besondere Regelung hat beim Mietverträge das Rück- trittSrecht des Miethers wegen Nichterfüllung der dem Vermiether obliegenden Verpflichtungen im $ 542 erfahren. Abgesehen davon, oaß hier nur, den allgemeinen Grundsätzen entsprechend, ein Kündi- gungsrecht, d. h. ein Rücktritt für die Zukunft, gewährt wird, um- faßt das Recht bei ganz allgenieiner Fassung des Gesetzes alle mög- lichen Fülle der Nichterfüllung seitens des Vermiethers. Es umfaßt sowohl die nicht rechtzeitige Gewährung als die nachträgliche Wieder- entziehung des vertragsnräßigen Gebrauchs, ohne zu unterscheiden, worauf die Nichtgewährung oder Wiederentziehung beruht, ob auf Sach- oder Rechtsmängeln oder sonstigen Umständen, ob auf Ur- sachen, die bei Abschluß des Miethvertrags schon vorhanden waren, oder solchen, die erst nachträglich eingetreten sind, ob auf vertret- barem (schuldhaftem) Verhalten des Vermiethers oder auf Zufall oder höherer Gewalt. Das den ganzen noch ausstehenden Mietvertrag ergreifende Kündigungsrecht wird ferner gewährt nicht nur bei dauern- der, sondern auch bei vorübergehender, nicht nur bei gegenständlich vollständiger, sondern bei auch nur theilweiser Nichtgewährung oder Entziehung des Gebrauchs, ohne daß mangelndes Interesse an der theilweisen Erfüllung nachgewiesen zu werden braucht, mit Aus- nahme lediglich unerheblicher Hinderung oder Vorenthaltung des

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Gebrauchs, wenn nicht hier die Kündigung durch ein besonderes Interesse des Miethers gerechtfertigt wird (§ 542 Abs. 2). Voraus- setzung ist lediglich, daß der Vernliether eine ihm vom Miether ge- setzte angemessene Frist hat verstreicheil lassen, ohne Abhülse zu schaffen, es sei denn, daß die Erfüllung des Vertrags in Folge de« d.e Kündigung rechtfertigendeir Umstandes für den Miether kein Fntereffe hat. Hinsichtlich dieser Frist ist jedoch wohl zu beachten, daß dieselbe nicht den Karakter einer Präklusivfrist im Sinne des $ 526 oder des 643 trägt, daß also ihr Ablauf denl Miether zwar das Recht der Kündigung giebt, aber nicht seine Befugnis; ausschließt, bei der Erfüllung des Miethvertrags stehen zu bleiben, und ebensowenig die Befugniß des Vermiethers, bis zur thatsächlich erfolgten Kündigung noch nachträglich Abbülfe zu schaffen. Deshalb enthält die Fristsetzung auch nicht die Androhung, daß der Miether die Annahine der Leistung nach Ablauf der Frist ablehne, und kann sie nicht enthalten. Hieraus ergiebt sich zugleich, daß für die An- wendung des § 326 bei Verzug des Vermiethers in der Ueberllcfe rung der Miethsache kein Raum und kem Bedürfniß vorhanden ist. Maßgebend ist allein ss 542. Zweifelhaft kann die Anwendbarkeit des ^ 542 auf zwei Fälle erscheinen: Einmal auf die nicht heilbare objektive oder subjektive Unmöglichkeit der Erfüllung, sei dieselbe null ihrer Natur nach dauernd oder nur vorübergehend, und sodann hinsichtlich der Zen zwischen dem Abschlüsse des Miethvertrags und denr Antrittsterlnilie. Was zunächst den erstgedachten Zweifel anbelangt, so wird er da- durch hervorgerufen, daß $ 542 anscheinend davon ausgeht, der Vermiether befinde sich stets in der Lage, binnen der ihm gestellten „angemessenen" Frist Abhülse zu schaffen, indem die Fristsetzung nur dann für unnöthig erklärt wird, wenn die Erfüllung für den Miether kein Interesse hat, nicht aber daun, wenn die Abhülfe ihm unmög- lich ist. Dennoch besteht nicht das geringste Bedenken, die Kündi- gung auch bei nicht heilbaren Sach- oder Rechtsmängeln oder sonstiger nicht heilbarer Unmöglichkeit zuzulassen.65) Dies ist ohne Weiteres klar, wenn es sich um Hindernisse handelt, die nur einen Theil des Miethobjekts ergreifen oder deren Wegfall noch vor Ablauf der Mieth- zeit sicher ist. Denn bei solchen Hindernissen ist die Kündigung das einzige Mittel, um den Miether vom Vertrage zu befreien, der sonst So auch Oertmann § 542 N. 1; vergl. auch Mot. II, 419. Matthias; j § 114 S. 544 spricht nur von zufälligem theilweisen Untergange der Miethsache.

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in Folge der nur theilweisen Unmöglichkeit theilweise bezw. zeitweise »neiterbestehen würde. Auch liegt kein Grund vor, in diesen Fällen an Stelle der, der Statur des Miethvertrags entsprechenden, den Ver- trag nur für die Zukunft aufhebenden Kündigung den Rücktritt aus § 325 mit Wirkung für die Vergangenheit zu setzen, ganz ab- gesehen davon, daß der Rücktritt nur bei schuldhafter subjektiver aaer objektiver Unmöglichkeit und nur auf Grund des Nachweises eines besonderen Interesses (tz 325 Abs. 1 Satz 2) zulässig sein würde. Aber auch bei vollständiger und dauernder Unmöglichkeit kann man die Kündigung nicht ausschließen, obwohl hier der Vertrag kraft Rechtens aufgelöst ist, schorr mit Rücksicht auf das Interesse des Miethers, dem Miethvertrag ein sicheres Ende zu setzen und etwaige Zweifel über die Natur der vorhandenen Unmöglichkeit ab- zuschneiden, z. B. das vermiethete Haus ist vollständig abgebrannt, es erscheint aber zweifelhaft, ob es nicht vor Ablauf der Miethzeit im alten Zustande wieder aufgebaut werden kann und wird. Auch sichert die Kündigung dem Miether die Rückforderung des voraus- entrichteten Miethzinses nach den Grundsätzen vom Rücktritte, falls der Grund der Kündigung vorn Vermiether zu vertreten ist (§ 543 Abs. 2). In allen diesen Fällen bedarf es natürlich einer der Kündigung vorhergehenden Fristsetzung seitens des Miethers nicht. Eine freiere Auslegung wird keinen Anstand nehmen, diese Fälle einfach unter die Vorschrift des § 542 Abs. I Satz 3 zu subsumiren, da auch bei ihnen die Erfüllung des Vertrags in Folge des die Kündigung rechtfertigenden Umstandes für den Miether kein Inter- esse hat. Was sodann die Zeit zwischen dem Abschlüsse des Miethvertrags und dem Antrittstermin anbelangt, so scheint § 542 sich auch auf diese nicht zu beziehen, indem er von nicht rechtzeitiger Ge- währung oder Wiederentziehung redet und eine Frist vorsieht, die natürlich wirksam erst nach Fälligkeit der Verpflichtung des Vermieters gesetzt werden kann. In der Thal liegt es ja in der Natur der Sache, daß in der Regel erst die thatsüchliche Nichterfüllung der Verpflichtungen des Vermiethers nach Eintritt ihrer Fälligkeit dem Miether ein Kündigungsrecht geben kann. Trotzdem aber sind Fälle denkbar, in denen schon vorher feststeht, daß der demnäch- stigen Erfüllung Hindernisse entgegenstehen, die nicht oder nur mit erheblicher Verzögerung bei Seite geschafft werden können, z. B. der Vermiether hat vor dem Antritte des ersten Miethers das Haus

272 Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen. anderweitig mit früherem Antritte für längere Zeit vermiethet und es steht fest, daß der neue Miether nicht von seinem Vertrag Ab- stand nehmen wird x. Auch in diesen Fällen reicht das Rücktritts- recht des tz 325 nicht aus, da es ein Verschulden des Vermiethers voraussetzt, andererseits aber kann offenbar hier dem Miether nicht unbedingt und unter allen Umstünden zugemuthet werden, bis zunl Antrittstermin in der Ungewißheit zu bleiben. Der Miether wird also schon vorher das Kündigungsrecht ausüben können, wenn fest- steht, daß ihru der vertragsmäßige Gebrauch nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen werden wird. Da in einem solchen Falle die Setzung einer angemessenen Frist wegen mangelnder Fälligkeit der Verpflichtung des Vermiethers nicht ftattfinden kann, so ergiebt sich von selbst, daß der Miether hier stets sein mangelndes Intereffe an der Erfüllung des Vertrags gemäß $ 542 Abs. 1 Satz 3 Nachweisen muß, wenn er vom Kündigungsrechte Gebrauch machen will.E) 4. Aus den vorstehenden Ausführungen unter 3 scheint hervor zugehen, daß tz 542 alle diejenigen Fülle umfaßt, in welchen sonst nach den allgemeinen Grundsätzen der tztz 325, 326 wegen Unmöglichkeit oder Verzugs ein Rücktritt vom Vertrage zulässig sein würde. Ist dies zutreffend, so ergiebt sich daraus, daß das allgeineine Rücktrittsrecht der tztz 325, 326 durch das spezielle Kündigungsrecht des § 542 ab- sorbirt ist, ein Ergebniß, das im Intereffe der Einheitlichkeit, Ueber- sichtlichkeit und praktischen Handhabung des Gesetzes nur freudig zu begrüßen ist, und das gewiß der Absicht des Gesetzgebers em- spricht, im § 542 das Kündigungsrecht in so weitgehendem Um- fange zu gewähren, daß daneben für den Rücktritt der 325, 326 weder Raum noch Bedürfniß verbleibt?") Trotzdem können nach 66) Mittelstein S. 91 will dem Miether hier nur das Rücktrittsrecht des § 325 geben; anders Titze S. 286 N. 3. Praktisch tritt der Unterschied insbe- sondere dann hervor, wenn es sich um theilweise, unverschuldete Unmöglichkeit handelt. b') So auch Titze S. 286 N. 3. A. M. Kisch S. 147, 148, der dem Miether neben der Kündigung des § 542 ohne jede Einschränkung das Rücktrittsrecht des § 325 gewähren will. Von letzterem werde er Gebrauch machen, wenn die bisherige Gebrauchsgewährung für ihn kein Interesse habe und er deshalb den Vertrag nach rückwärts auszuheben wünsche. Aber das Gesetz ersetzt ja eben deshalb bei der Miethe, wie bei sonstigen dauernden Verträgen, den Rücktritt durch die Kündigung, weil es eine Aufhebung des Vertrags für die Ver- gangenheit nicht geben will, die durch kein praktisches Bedürfniß geboten ist; vergl. jedoch unten unter c.

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verschiedenen Richtungen noch Zweifel bestehen. Die Anwendbarkeit des § 326 ist bereits oben verneint. Im Uebrigen ist Folgendes zu bemerken: a) Zunächst fragt es sich, wie es sich mit dem theilweisen Rücktritte verhält. Das Gesetz spricht weder beim Miethvertrage, noch in sonstigen Fällen, wo es die sofortige Kündigung als ein- seitigen Vertragsbeendigungsgrund erwähnt, von einer theilweisen Kündigung, d. h. einer solchen, die den Vertrag zeitlich oder gegen- ständlich nur theilweise für die Zukunft aufhebt, mährend es den theilweisen Rücktritt und die theilweise Wandlung ausdrücklich er- wähnt und regelt. Ist daraus zu schließen, daß eine theilweise Kündigung unter allen Umständen unzulässig sein soll und daß, wo eine solche Bedürfniß wäre, auf die Grundsätze des §§ 325, 326 zurückzugreifen ist? Dies ist nicht anzunehmen. Vielmehr wird zu unterscheiden sein: Eine theilweise Kündigung in dem Sinne, daß die Kündigung auf einen bestimmten Zeitabschnitt willkürlich be- schränkt werden könnte, ist offenbar vom Gesetze nicht gewollt, für eine solche ist auch ein Bedürfniß nicht als vorhanden anzuerkennen. Z. B. wird der Miether, dem der zum 1. April zugesagte Gebrauch erst am 1. Oktober gewährt werden kann, nicht eine auf dies halbe >;ahr beschränkte Kündigung aussprechen können, derart, daß vom t. Oktober ab der Vertrag wieder in Kraft tritt.68) Wohl dagegen wird eine gegenständlich theilweise Kündigung in dem Sinne zuzu- lassen sein, daß, wenn mehrere selbständige Miethobjekte durch einen einheitlichen Vertrag vermiethet und nur einzelne mangelhaft sind oder nur hinsichtlich einzelner die Erfüllung nicht rechtzeitig mög- lich ist, die Kündigung auf diese einzelnen beschränkt wird; z. B. es sind mehrere Parzellen zusammen verpachtet, eine Anzahl Möbel für einen einheitlichen Preis vermiethet. Es erscheint unbedenklich, hier die für die Wandlung gegebenen Vorschriften der §§ 469, 471 entsprechend anzuwenden. 69) Weiter zu gehen und die theilweise Kündigung in demselben Umfange zuzulassen, wie den theilweisen 6S) Nicht unzulässig dürfte es dagegen sein, wenn der Miether, der sofort kündigen darf, den ganzen Vertrag erst zu einem späteren Zeitpunkte kündigt, "in sich selbst die Gelegenheit nicht zu nehmen, eine neue Wohnung suchen und um- üehen zu können. Eine derartige Kündigung zu einem späteren Termin, anstatt '"fort, wird der Vermiether dann sich gefallen lassen müssen, wenn ein be- rechtigtes Interesse des Miethers vorhanden ist. So auch Matthiaß I § 114 S. 545; Borcherdt, Das Miethsrecht $ 2a S. 49. Beiträge, 46. Zahrg. 2. u. 3. Heft.

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Rücktritt gemäß tz§ 325, 326, ist bedenklich und durch kein prak- tisches Bedürfniß gerechtfertigt. d) Wenn aus irgend einem Grunde der Gebrauch der Mieth- sache dem Miether nur theilweise gewährt oder theilweise wieder- entzogen wird, tritt Minderung des Miethzinses ein, auch kann der Miether unter den Voraussetzungen des § 542 den ganzen Vertrag kündigen. Kann der Miether, der nicht kündigen, sondern beim Vertrage stehen bleiben will, nicht auch während der Zeit, wo der Gebrauch ihm nur theilweise gewährt werden kann, unter Ablehnung der theilweisen Gebrauchsgewährung zeitweise vom ganzen Vertrage zurücktrcten und während dieser Zeit den ganzen Mieth- zins weigern?! Kann er dies gemäß § 325 Abs. 1 Satz 3 nicht wenigstens dann, wenn den Vermiether ein Verschulden trifft, ins- besondere wenn dieser mit der Gewährung des Gebrauchs, speziell mit der Beseitigung des den Gebrauch theilweise hindernden Mangels, im Verzug ist? Die Frage ist zu verneinen, da das Gesetz einen Anhaltspunkt für ein derartiges Recht neben der Minderung des Miethzinses und Kündigung des ganzen Vertrags nicht giebt und ein praktisches Bedürfniß für dasselbe nicht anzucrkennen ist. Ist nämlich der Vermiether mit der theilweisen Gewährung der Miethsache oder mit der Beseitigung eines Mangels derselben im Verzug, ehe der Miether die Miethsache angetreten hat, so kann der Miether mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 den theilweisen Antritt ablehnen und den ganzen Miethzins so lange weigern, bis der Vermiether ihm den vollen, fehlerfreien Gebrauch anzubieten in der Lage ist. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags steht dem Miether allerdings dann nicht zu, wenn es sich nicht um eine bloße Verzögerung, sondern um eine theilweise Un- möglichkeit der Gebrauchsgewährung, insbesondere um einen nicht heilbaren Mangel der Miethsache handelt. In diesen! Falle besteht aber auch kein Grund, dem Miether die zeitweise Weigerung des ganzen Miethzinses zu gestatten. Vielmehr muß sich hier der Miether darüber klar werden, ob er die Miethe unter Minderung des Miethzinses antreten oder den ganzen Vertrag kündigen will, ein Drittes giebt es nicht. Wenn andererseits der Miether sich be reits im Gebrauch und Genüsse der Miethsache befindet und nun- mehr eine nur theilweise Nichtgewährung oder Entziehung des Ge- brauchs eintritt, die der Vermiether zu vertreten hat, so kann der Miether natürlich die theilweise Zahlung des Miethzinses nicht weigern,

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solange er den theilweisen Gebrauch der Sache hat und fortsetzt, außerdem steht ihm, bis die theilweise Entziehung des Gebrauchs aufhört, insbesondere bis der Mangel beseitigt ist, ein Entschädi- gungsanspruch zu. Will er sich hiermit nicht begnügen, so wird er auch hier den ganzen Vertrag kündigen müssen. Dagegen wird ihm nicht das Recht zuzugestehen sein, zeitweise bis zur Hebung des Hindernisses vom Vertrage zurückzutreten, auf die theilweise Be- nutzung zu verzichten und den ganzen Miethzins zu weigern. e) Der Miethvertrag, als der auf die fortlaufende gleichmäßige Gebrauchsgewährung gerichtete Vertrag, hat in der Regel die Eigen- thümlichkeit, daß die schon vollzogene Theilleistung des Vermieters ihren selbständigen wirthschaftlichen Werth für den Miether hat und behält, auch wenn die weitere Theilleistung ausbleibt. Dem entspricht es, daß der Miethzins in der Regel nach Zeitabschnitten bemessen und nach Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten ist. Demgemäß wirkt auch die Kündigung nur für die Zukunft und läßt den schon erfüllten Theil des Vertrags unberührt, ins- besondere in dem Sinne, daß der Miether trotz der Kündigung oen Miethzins zahlen muß, welcher der der Kündigung vorher- gehenden Zeit der Gebrauchsgewährung entspricht. Run giebt es aber auch bei der Miethe unzweifelhaft Fälle, in denen die Ge- brauchsgewährung durch einen einheitlichen Preis vergütet wird und einen derartig einheitlichen Karakter trägt, daß die Gewäh- rung des Gebrauchs nur für einen Theil der bedungenen Zeit oer vollständigen Nichtgewährung gleichkommt oder wenigstens für oen Miether kein Interesse hat, z. B. der Eigenthümer eines Saales bat mir einen Platz für die Vorlesung eines berühmten Redners vermiethet und weist mich ohne Grund in der Pause aus dem Saale hinaus. Ich kündige, indem ich von ihm den Eintrittspreis zurück- verlange. Kann ich den ganzen oder nur den halben Eintrittspreis zurückverlangen, d. h. ergreift hier die Kündigung unter Rückwirkung auf die Vergangenheit nicht den ganzen Vertrag? Diese Frage ist beim Miethvertrage nicht behandelt, wohl dagegen beim Dienstver- trage, wo § 628 Abs. 1 Satz 2 die Kündigung, wenn sie durch ver- tragswidriges Verhalten des Kündigungsgegners veranlaßt war, rückwirken läßt, falls die bisherige Leistung in Folge der Kündigung für den Kündigenden kein Interesse hat (vergl. unten). Entsprechen- des muß auch beim Miethvertrage gelten. Auch hier muß die durch schuldhaftes Verhalten des Gegners veranlaßte Kündigung 18*

276 Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen. dem Kündigenden, der an der Theilleistung kein Interesse hat, das Recht geben, die ganze Vergütung zu weigern oder zurückzufordern. ä) Wenn der Atiether auf Grund vertraglicher Abmachung den Miethzins vorausbezahlt hat und ihm für die Zeit der Voraus- zahlung der Gebrauch der Micthsache ganz oder theilweise nicht ge- währt oder wieder entzogen wird, ohne daß er deshalb vom Kündi- gungsrechte des § 542 Gebrauch macht, so kann er unzweifelhaft den Miethzins ganz oder theilweise zurücksordern. Die $$ 537, 541 erwähnen allerdings dies Recht nicht, aber nur, weil sie Voraus leistung des Vermiethers (§ 551) voraussetzen. Rach welchen Grund- sätzen findet nun aber die Rückforderung statt, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung oder nach den strengeren des § 347 vom Rücktrittes Letzteres offenbar nur dann, wenn ein vom Vermiether zu vertretender Umstand vorliegt, ersteres, wenn dies nicht der Fall ist. Do unterscheidet ja auch § 543 Abs. 2 bei der mit der Kündigung verbundenen Rückforderung. Streng genommen müßte der Miether, der sich das Rückforderungs- recht nach § 347 sichern will, nachträglich seinen Rücktritt für die Zeit der Nichtgewährung des Miethobjekts erklären. Dbatsächlich wäre das aber gerade hier nichts als ein leerer Formalismus. Prak- tisch bedarf es übrigens einer solchen Erklärung schon deshalb nicht, weil dem Atiether nach § 538 ein Schadensersatzanspruch zusteht, der mindestens dem Werthe des vorauöbezahlten Atiethzinses gleichkommt. 5. Bisher ist die wichtige und schwierige Frage ungelöst ge- blieben, ob nicht in den Füllen, wo gegenständlich oder zeitlich eine bloß theilweise Nichterfüllung des Vertrags seitens des Vermiethers vorliegt, der Atiether unter Ablehnung des niöglichen Dheiles der Leistung Schadensersatz wegen vollständiger 'Nichterfüllung fordern darf und an welche Voraussetzungen zutreffenden Falles dies stecht geknüpft ist. Diese Frage kann sowohl dann auftauchen, wenn es sich um theilweise Unmöglichkeit oder theilweises Unvermögen aus Grund eines vom Vernriether zu vertretenden Umstandes handelt, insbesondere auch, wenn Sach- oder Rechtsmängel vorhanden sind, als wenn der Vermiether mit der Gewährung der Atiethsache itit Verzug ist. Das Gesetz hat die Frage nicht ausdrücklich entschieden. Vielmehr muß zugegeben werden, daß, wenn § 538 vom Schadens- ersätze wegen Nichterfüllung bei Sach- und Rechtsmüngeln spricht, der anstatt der Rechte des § 537 geltend gemacht werden könne, hierbei nur an einen Schadensersatz innerhalb der Grenzen des

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$ 537 gedacht ist, d. h. an einen Schadensersatz, der nicht weiter reicht als das Recht der Minderung oder Weigerung des Mieth- unses gemäß § 537, der also beschränkt ist auf die Dauer des Sack- oder Rechtsmangels und bei theilweiser Nichtgewährung des Gebrauchs nur soweit Platz greift, als der Gebrauch nicht ge- währt wird. Trotzdem kann unmöglich angenommen werden, daß das Gesetz einen weilergehenden Schadensersatzanspruch hier oder in sonstigen Fällen theilweiser Nichterfüllung einfach habe ausschließen wollen. Das würde auf nichts mehr und nichts weniger herauskommen, als auf eine direkte Verweigerung der Entschädigung zu Gunsten des schuldigen Vermiethers gegenüber beut geschädigten nichtschuldigen Miether gerade in den Füllen, wo die Schädigung erheblicherer Natur sein würde. Man nehme nur folgende einfache Beispiele: Fck miethe am l. Juli per 1. Januar ein Haus auf 5 Jahre für jährlich 3000 M. Nachträglich findet der Eigenthümer einen Miether, oer ihm für 2 Jahre Miethdauer 4000 M. jährlich bietet; er ver- miethet diesem per 1. Oktober das Haus nochmals und setzt ihn zu diesem Termin in den Besitz. Oder ich miethe auf 2 Jahre ein Haus, das, wie sich herausstellt, mit Schwamm behaftet ist; die Be- seitigung des Schwammes nimmt 6 Monate in Anspruch. Oder der Vermiether bleibt trotz wiederholter Aufforderung und Fristsetzung mit der Ueberlieferung der von mir gleichfalls auf längere Zeit ge- mietheten Wohnung oder mit der Beseitigung erheblicher Mängel derselben in Verzug. Wird dem Miether in derartigen Fällen nur für die Dauer bezw. nur für den Umfang der Nichtgewährung Schadensersatz gegeben und wird ihm die Ablehnung der theilweisen Erfüllung verwehrt, so wird dadurch sein Schadensersatzanspruch einfach illusorisch gemacht, denn der Miether kann nicht ein halbes Fahr oder länger abwarten, bis der Vermiether im Stande oder gewillt ist, den Vertrag zu erfüllen, ihm ist in solchen Fällen bei- nahe ausnahmslos nur mit einem sofortigen Abgehen vom Vertrage gedient. Will man also nicht annehmen, daß das Gesetz in einer durch nichts gerechtfertigten Weise den schuldigen Theil auf Kosten des nichtschuldigen begünstigt hat, so muß man dem Miether das Recht gewähren, unter Ablehnung des möglichen Theiles der Leistung oder unter Ablehnung der nachträglichen Leistung des Vermiethers Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit zu

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fordern, wenn die theilweise oder nachträgliche Erfüllung des Ver- trags für ihn kein Interesse hat. Es fragt sich nur, unter welchen speziellen Voraussetzungen dieses Recht dem Miether zusteht und wie sich dasselbe insbesondere zu der durch § 542 normirten Kündigung verhält. Am Nächstliegenden erscheint die Annahme, daß es unter den Voraussetzungen der §§ 325 Abs. 1 Satz 3 und 328 und nur unter diesen gegeben sei. Dem Willen des Gesetzgebers und dem praktischen Bedürfnisse wird es aber besser entsprechen, wenn rnan den Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrags unter denselben Bedingungen zuläßt, unter denen das Gesetz auch die Kündigung des ganzen Vertrags gestattet, mit der selbstverständ- lichen Einschränkung, daß der Schadensersatz im Gegensätze zur Kündigung stets eine vertretbare (schuldhafte) Nichterfüllung des Vermiethers voraussetzt. Für diese Ansicht spricht zunächst die in den §§ 325, 326 zum Ausdrucke gekommene allgemeine Regel, daß Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Rücktritt beim gegenseitigen Vertrage von denselben Voraussetzungen abhängig gemacht erscheinen. Dasselbe muß für den Schadensersatz und die Kündigung als den Rücktritt für die Zukunft gelten, wobei der Parallelismus besonders hervorzuheben ist, daß ja hier auch der Schadensersatz wegen voll- ständiger Nichterfüllung nur für die Zukunft wirkt, indem die Ablehnung der theilweisen Erfüllung auch bei ihm, dem Wesen des Miethvertrags entsprechend, sich nur auf den noch nicht abge- laufenen Theil desselben erstreckt. Was insbesondere den Verzug anbetrifft, so würde, wenn § 326 anwendbar wäre, der Miether das Recht haben, dem Vermiether eine peremptorische Frist zur Er- füllung mit der Wirkung zu stellen, daß nach Ablauf derselben die Erfüllung ausgeschlossen und nur noch die Wahl zwischen Schadens- ersatz und Rücktritt, d. h. bei der Miethe Kündigung, gegeben wäre. Man würde also neben dem Kündigungsrecht aus § 542 ein solches aus § 326 statuiren und würde eine peremptorische Fristsetzung zu- lassen, die § 542 bei der Miethe offenbar aus gutem Grunde ver- mieden hat (vergl. oben unter 3). Das Ergebniß ist hiernach, daß, wenn die Voraussetzungen des § 542 gegeben sind und wenn zugleich die Nichterfüllung auf einem vom Vermiether zu vertretenden Umstande beruht, der Miether die Wahl zwischen der Kündigung und dem Schadensersätze wegen voll- ständiger Nichterfüllung in dem oben unter 1e auseinandergesetzten Sinne des positiven Vertragsintereffes unter Ablehnung der noch

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möglichen Erfüllung hat. Die Ablehnung erfolgt ebenso wie die Kündigung durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung (§ 280 Abs. 2 Satz 2). Beide Erklärungen haben auch insofern Den gleichen Inhalt, als sie beide ein Abgehen vom Vertrage qua Naturalerfüllung bedeuten, die eine ein unbedingtes Abgehen vom Vertrage, die andere ein solches unter Vorbehalt des positiven Er- mllungsintereffes. Wie soll man nun im einzelnen Falle unter- scheiden, ob das Eine oder Andere gemeint ist? Daß der Miether sich nicht gerade der technischen Ausdrücke „Kündigung" oder „Ab- lehnung" zu bedienen braucht, ist klar, denn das Gesetz ist nicht für Dell Juristen, sondern für den Gebrauch des täglichen Lebens be- nimmt. Er wird entweder von Kündigung sprechen oder davon, Daß er vonl Vertrag abgehe, daß er ihn auflöse, aufhebe. Da Verzichte nicht vermuthet werden, wird im Zweifel hierin nur der Ausdruck des Willens zu finden sein, vom Miethvertrage qua Naturalerfüllung vorbehaltlich des positiven Erfüllungsinteresses abzugehen, nicht der Ausdruck des Willens, auf alle Vertragsrechte, einschließlich des positiven Ersüllungsinteresies, zu verzichten. Bei Gebrauch des Wortes „Kündigung" wird der Miether allerdings wohl ihun, sich seine Schadensersatzansprüche für die Zukunft ausdrücklich aorzubehalten, weil die Kündigung nun eimnal der technische Begriff Des Gesetzes für den unbedingten Rücktritt für die Zukunft ist.?") ll. Die Verpflichtungen des Miethers und deren Nicht- erfüllung. Das Gesetz nennt im § 535 als Hauptverpflichtung des Miethers Diejenige der Entrichtung des Miethzinses. Seine Pflicht, die ver- 70) Dernburg § 218 V S. 162 giebt das positive Vertragsinteresse einfach neben der Kündigung, geht also noch weiter. Cosack § 135 S. 460, 461 gründet das positive Vertragsinteresse lediglich auf die §§ 325, 326. Mittel- stein S. 125 scheint dem Miether das positive Vertragsinteresse einfach zu ver- sagen. Titze S. 286 will, weil die Kündigung nur für die Zukunft wirke, dem Miether neben derselben einen vertraglichen Anspruch für den aus der Kündi- gung erwachsenden Schaden geben. Dies wäre von seinem Standpunkt aus unverständlich, wenn sich nicht aus Anm. 4 das. ergäbe, daß dies „natürlich" kein Anspruch auf das positive Erfüllungsinteresse sein solle, vielmehr ein kontraktliches negatives Vertragsinteresse, d. h. also, daß der Miether eben nicht den aus der Kündigung erwachsenden Schaden fordern dürfe, sondern den ihm durch den Abschluß des Vertrags erwachsenen Schaden, womit ihm wenig ge- dient ist. — Vergl. für das röm. Recht die oben Anm. 62 zitirte Stelle, die auch bei theilweiser Nichterfüllung vollständigen Schadensersatz giebt.

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tragswidrige Benutzung der gemietheten Sache während der Dauer der Miethzeit zu unterlassen, wird nicht als selbständige Verpflich- tung aufgeführt, es werden vielmehr nur die Folgen der Zuwider- handlung geregelt. Daß aber eine derartige Pflicht bereits während des Laufes der Miethzeit als synallagmatische Verpflichtung besteht und daß das pflichtmäftige Verhalten des Miethers sich nicht etwa in der unversehrten Rückgabe der Sache nach Beendigung des Miethverhältnisses erschöpft, kann nach § 550, denizufolge der Ver- miether wegen vertragswidrigen Gebrauchs auf Unterlassung klagen darf, und nach tz 553, demzufolge er aus diesem Grunde unter Um- ständen kündigen kann, nicht dem geringsten Zweifel unterliegen. Gesetzlich ist der Miether übrigens nur zur Unterlassung Vertrags- ividrigen Gebrauchs, nicht dagegen gehalten, die gemiethete Sache positiv in bestimmter Weise zu benutzen; jedoch kann ihm durch den Miethvertrag auch letztgedachte Verpflichtling auferlegt sein, z. B. die Verpflichtung, in dem vermietheten Gebäude ein bisher betriebenes offenes Gewerbe weiter zu betreiben.'') Als positive gesetzliche Ver- pflichtung liegt ferner dem Miether nebelt der Unterlassungspflicht die Obhut über die in seinen! Besitze befindliche Miethsache ob; ein Ausfluß derselben ist die im § 545 geregelte Anzeigepflichi des Miethers, hinsichtlich deren die Folgen der Nichterfüllung jedoch be- sonders geregelt find.'-» l. Die beiden Rechtsbehelfe, die das Gesetz dem Vermiether gegenüber Zuwiderhandlungen des Miethers gegen seine Unter- lassungspflicht zur Verfügung stellt, sind, wie bereits erwähnt, die Vertragsklage auf Erfüllung (hier Unterlassung) und der Rücktritt voni Vertrage für die Zukunft, die Kündigung. Voraussetzung für die Geltendmachung beider Rechtsbehelfe ist die Fortsetzung des vertragswidrigen Gebrauchs durch den Miether trotz stattgehabter Abmahnung; von einer Fristsetzung kann hier, da ein Zuwider- handeln in Frage steht, nicht die Rede sein. Die Kündigung ist des Weiteren nur dann statthaft, wenn der fortgesetzte vertrags- widrige Gebrauch die Rechte des Vermiethers in erheblichem Maße verletzt. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Miether einem Dritten den ihm unbefugt überlassenen Gebrauch beläßt oder die Sache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet, letzteres eine Verletzung der Obhutpflicht, die T1) Vergl. Mittelstem S. 129, 133, 139; Dernburg § 219 N. 1. n) Vergl. Planck §545 N. 1; Mittelstein S. 131; Mot. II, 400, 401.

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allerdings kein Zuwiderhandeln, sondern ein Unterlasten darstellt. Natürlich sind allch noch andere erhebliche Vertragsverletzungen denkbar, als die beispielsweise angeführten, z. B. Benutzung eines als Wohnhaus vermietheten Gebäudes zum Betrieb einer Schweine- metzgerei itnb Aehnliches. Wie verhält es sich in diesen Fällen mit dem Schadensersätze wegen Nichterfüllung bei schuldhaftem Zuwiderhandeln des Miethers gegen seine Vertragspflichten? Das Gesetz erwähnt Ersatzansprüche des Vermiethers gegen den Miether, abgesehen vom Schadensersätze ivegen Versäumung der Anzeigepflicht (§ 545 Abs. 2), überhaupt mir im § 558 Abs. 1 „wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der vermietheten Sache". Dieselben sind allerdings vertraglicher Namr — sie verjähren als solche in sechs Monaten —, aber sie beziehen sich offenbar nur auf die durch schuldhaftes Verhalten des Miethers verursachten Sachschäden und vertragswidrig herbeigeführten Sachveränderungen und stellen nur Ansprüche wegen Nichterfüllung der nicht synallagmatischen Verpflichtung des Miethers dar, die Sache nach beendigter Miethzeit in unversehrtem Zustande zurück- zugeben. Sie haben also mit unserer Frage nichts zu thun. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung der während der Dauer des Vertrags bestehenden synallagmatischen Unterlaffungspflicht ist im Gesetze nicht besonders erwähnt, aber darum gewiß nicht ausge- schlossen. Vielmehr werden die allgemeinen Grundsätze Anwendung zu finden haben. Wenn der Miether zwar den Miethzins pünktlich bezahlt, aber die gemielhete Sache vertragswidrig benutzt oder die ihm obliegende Obhutspflicht verletzt, so liegt theilweise Nichterfüllung vor, die zu- gleich, solange sie dauert, eine theilweise Unmöglichkeit der Erfüllung seitens des Miethers in sich schließt, da derselbe die vertragswidrige Zuwiderhandlung oder Unterlassung für den abgelaufenen Theil der Miethzeit nicht mehr ungeschehen machen kann. Liegt zu vertretendes (schuldhaftes) Zuwiderhandeln oder Unterlassen vor, so kann zunächst natürlich der Vermiether für die Zeit, wo das vertragswidrige Ver- halten gedauert hat, Schadensersatz wegen desselben fordern. Dieser stellt sich dar als Schadensersatz wegen Nichtleiftung und tritt nur an die Stelle der theilweise unmöglich gewordenen Leistung des Miethers, er läßt die bereits stattgehabte Erfüllung seitens des Vermiethers, d. h. die bereits stattgehabte Gebrauchsgewährung, un- berührt, da dieselbe weder rückgängig gemacht werden kann noch

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soll. Dieser Schadensersatzanspruch kann mit der Klage aus tz 550 auf Unterlassung für die Zukunft verbunden werden, er verbleibt dem Vermiether trotz einer gemäß § 553 erfolgten Kündigung, da diese den Vertrag nur für die Zukunft aufhebt. Auch hier aber erhebt sich die praktisch bedeutungsvollere Frage, ob nicht der Vermiether Schadensersatz wegen vollständiger Nicht- erfüllung fordern kann, wenn er in Folge der fortgesetzten Zuwider- handlungen oder Unterlassungen an der theilweisen Erfüllung des Miethvertrags, d. h. hier an der Erfüllung für die noch ausstehende Miethzeit, kein Interesse hat. Daß die Versagung eines derartigen Entschädigungsanspruchs dem schuldhast vertragswidrig bandelnden Miether gegenüber durchaus unbillig und ungerechtfertigt sein würde und daß der Anspruch sich auch aus den allgenteinen Grundsätzen des § 325 rechtfertigt, bedarf keiner weiteren Ausführung. Es fragt sich nur, unter welchen Voraussetzungen der Anspruch zu ge- währen ist und worin er besieht. Will die herrschende Meinung konsequent sein, so muß sie die letztere Frage auch hier dahin be- antworten, daß der Schadensersatz lediglich an die Stelle der dein Miether obliegenden vertraglichen Leistungen tritt und die Ver- pflichtung des Vermiethers zur Gewährung des (Gebrauchs der Miethsache ganz unberührt läßt. Der Vermiether einer Wohnung würde also den Miether bis zum Ende der Miethzeit wohnen lassen rnüssen und würde seinerseits durch die Ablehnung der Naturalerfüt- lung seitens des Miethers das Recht verlieren, vom Miether die Zah- lung des Miethzinses und die Unterlassung vertragswidrigen Gebrauchs zu fordern, an Stelle dieser Leistungen des Miethers würde die Schadensersatzpflicht desselben treten. Die Unhaltbarkeil der herrschen- den Meinung zeigt sich nirgends deutlicher als hier. Der Ver- miether, der wegen der fortgesetzten Vertragszuwiderhandlungen des Miethers die noch mögliche weitere Erfüllung ablehnt, thut dies keineswegs deshalb, weil er kein Interesse mehr daran hat, daß der Miether weiterleistet, insbesondere den Miethzins zahlt, sondern des- halb, weil ihm fernerhin das Jnteresie fehlt, den Vertrag seinerseits weiter auszuhalten, die Miethsache noch länger dem hartnäckig ver- tragswidrigen, dieselbe gefährdenden und ihn schädigenden Verhalten des Miethers auszusetzen. Trotzdem soll er, um Schadensersatz wegen vollständiger Nichterfüllung fordern zu können, nach der herrschenden Meinung den Miether ruhig weiter wohnen lassen und nunmehr sogar, ohne noch dagegen einschreiten zu dürfen, dulden

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müssen, daß der Miether weiterhin die Sache mißbraucht, gefährdet und entwerthet. Will der Vermiether dies Ergebniß einer weisen Gesetzgebungskunst vermeiden, so muß er nach der herrschenden Meinung eben kündigen, d. h. auf alle seine Entschädigungsansprüche aus denk !Miethvertrage für die Zukunft ohne Aequivalent ver- zichten.^) Daß hierdurch der Schadensersatzanspruch des Vermiethers geradezu illusorisch gemacht wird, bedarf keines Beweises. Es ergiebt sich hieraus wiederum eine Bestätigung der hier vertretenen Ansicht, daß der Schadensersatz wegen Nichterfüllung an die Stelle des ganzen gegenseitigen Vertrags tritt, das positive Er- füllungsinteresse darstellt. Gerade hier zeigt sich aufs Anschaulichste die Richtigkeit der früheren Ausführungen (Bd. 44 S. 622, 623 und Bd. 45 S. 519): Der Vermiether, der gerade deshalb Schadens- ersatz wegen vollständiger Nichterfüllung fordern darf, weil er in Tvolge des Verhaltens des Miethers kein Interesse daran hat, seiner- seits weiter zu erfüllen, kann unmöglich vom Gesetze gezwungen werden, um den Schadensersatz fordern zrl dürfen, weiter erfüllen zu müssen. Was schließlich die Voraussetzungen des Anspruchs auf das positive Erfüllungsinteresse anbetrifft, so trifft auch hier das oben unter I 5 Ausgeführte zu. Auch hier müssen, abgesehen von der Frage des Verschuldens, die Voraussetzungen für die Kündigung und den Schadensersatzanspruch dieselben sein. Es muß also einer- seits gefordert werden, andererseits genügen eine erhebliche Vertrags- verletzung schuldhafter Natur trotz stattgehabter Abmahnung nach Maßgabe des § 553. Liegen diese Voraussetzungen vor, so muthet oas Gesetz dem Vermiether nicht zu, länger beim Vertrage stehen zu bleiben, und erübrigt der besondere Nachweis des mangelnden Interesses an der Vertragserfüllung. Liegen sie nicht vor, so kann dem Vermiether ebensowenig gestattet sein, unter Ablehnung der weiteren Erfüllung das ganze positive Vertragsintereffe zu fordern, wie ihm die Kündigung gestattet ist. Die Ablehnung vollzieht sich auch hier, wie die Kündigung, durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung; es kann auch in dieser Hinsicht auf das unter I 5 Ausgeführte einfach verwiesen werden. 73) Mittelstem S. 143 N. 12 scheint, wie oben Anm. 70 dem Miether, so auch hier dem Vermiether jeden Schadensersatzanspruch für die Zukunft versagen zu wollen, denn immer bleibe es ja der freie Entschluß des Vermiethers, welcher dem Vertragsverhältniß ein Ende setze. Mit solchem mageren Tröste wird sich aber der geschädigte Vermiether mit Recht nicht abspeisen lassen wollen.

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2. Was von der Zuwiderhandlung gegen § 550 gilt, muß entsprechend angewendet werden, wenn der- Miether seine Ver- pflichtung zur Zahlung des Miethzinses nicht erfüllt. Hier giebt $ 554 ein Kündigungsrecht, wenn der Miether mit zwei auf einander- folgenden Miethzinsraten im Verzug ist. Unter derselben Voraus- setzung wird der Vermiether unter Ablehnung der weiteren Erfüllung und unter Auflösung des Vertrags das positive Erfüllungsinteresse verlangen dürfen. Auch hier erhebt sich die Frage, ob neben der Vorschrift des $ 554 die allgemeine Bestimmung des $ 326 anwendbar ist. Kann der Vermiether, der vorgeleistet hat, dem mit einer fälligen Mieth- rate im Verzüge befindlichen Miether die Frist des § 326 setzen, mit der Wirkung, daß nach Ablauf der Frist das Wahlrecht zwischen Rücktritt und Schadensersatz emtritt c' Festzuhalten ist zunächst, daß die Nichtzahlung einer Miethrate nur iheilwcise 'Nichterfüllung be- deutet, daß also der Rücktritt oder Schadensersatz sich nur auf den Zeitraum erstrecken könnte, für den die Zitate geschuldet wurde. Ter Verrrag würde nur für diesen Zeitraurn rückwärts aufgehoben werden und der Vermiether könnte für diesen Zeitraum seine Leistung, d. h. die Gebrauchsgewährung zurückfordern. Diese Rück- forderung würde aber gemäß § 344» Satz 2 wiederum nur auf die (Gegenleistung des Miethers in Geld, d. h. auf die Miethzinsrate gehen. Ein praktisches Vedürsniß für einen derartigen theilweisen Rücktritt kann daher in keiner Weise anerkannt werden. Noch lveniger kann angenommen werden, daß der Vermiether bei Verzug des Miethers mit nur einer Rate wegen mangelnden Interesses von ganzen Vertrage sollte zurücktreten dürfen. Vielmehr geht der Wille des Gesetzgebers augenscheinlich dahin, daß dem Vermiether nur bei Verzug des Miethers mit zwei Raten ein Rücktrittsrecht zustehen soll und dies nur für die Zukunft als Kündigung gemäß tz 554, daß, abgesehen hiervon, der Vermiether darauf beschränkt sein soll, den rückständigen Miethzins einzufordern. Dasselbe muß auch dann gelten, wenn kraft ausdrücklicher Ver- tragsbestimmung der Miether vorzuleisten hat. Nur wird hier der Vermiether, solange der Miether noch nicht in den Besitz der Mieth- sache eingesetzt ist, mit der Einrede des nicht vorauserfüllten Ver- trags die Besitzeinräumung bis zur Zahlung weigern können. 3. Außer den vorerörterten zwei Hauptverpflichtungen legt das Gesetz dem Miether noch gewisse andere Verbindlichkeiten auf. Von

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diesen ist, wie schon erwähnt, die Anzeigepflicht lediglich ein Aus- fluß der Obhutpflicht des Miethers. Ihre Nichterfüllung zieht je- doch nur die im § 545 Abs. 2 normirten Folgen nach sich, insbe- sondere Ersatz des entstandenen Schadens, ohne daß dadurch der Bestand des Miethvertrags berührt würde. Die Verpflichtung des Miethers, nach Beendigung des Mieth- verhältnisses die gemiethete Sache zurückzugeben, ist zwar vertrag- licher, nicht aber synallagmatischer Natur74), sie setzt ja gerade Be- endigung des gegenseitigen Vertrags voraus und liegt dem Miether nicht anders ob, als z. B. dem Leiher und dem Verwahrer. Daraus folgt, daß, wenn der Miether mit der Rückgabe in Verzug geräth, der Vermiether ihm jedenfalls nicht die peremptorische Frist des tz 326 setzen kann. Daß dagegen die Setzung einer solchen Frist nach rechtskräftiger Verurtheilung des Miethers zur Her- ausgabe gemäß tz 283 zulässig ist, kann unbedenklich angenommen werden, «b) Es entspricht unzweifelhaft einem praktischen Bedürf- nisse bei der Miethe von beweglichen Sachen, so gut wie bei der Leihe oder Verwahrung solcher, daß der Miether, der nach seiner Verurtheilung binnen der gesetzten Frist nicht freiwillig herausgiebt, den Werth der herauszugebenden Sache erstatten muß. Ein prak- tisches Bedürfniß für eine peremptorische Fristsetzung ist bei der Grundstücks- und Wohnungsmiethe allerdings nicht vorhanden. Jedenfalls ist nicht aus dem Auge zu verlieren, daß der fruchtlose Ablauf der Frist zwar den Herausgabeanspruch aus dem Mieth- vertrag endgültig zum Erlöschen bringt, indem an seine Stelle der Anspruch auf Schadensersatz, insbesondere auf Ersatz des Werthes der nicht herausgegebenen Sache, tritt, daß aber deshalb der Miether natürlich noch nicht berechtigt oder verpflichtet ist, die noch in seinem Besitze befindliche Sache zu behalten. Abgesehen vom Anspruch aus dem Miethvertrage bleiben sonstige dingliche oder persönliche Her- ausgabeansprüche des Vermiethers gegen den Miether, insbesondere ein etwaiger Eigenthumsanspruch, selbstverständlich bestehen. Falls auf Grund eines solchen Anspruchs der Miether die Sache freiwillig oder gezwungen herausgiebt, kommt der Schadensersatzanspruch inso- weit in Wegfall. Der Miethvertrag über ein Grundstück giebt dem Vermiether '«) So auch Kisch S. 7. 75) Mittelstein S. 173 u. Dernburg § 220 III verweigern gegen Cofack 8 135 N. 45 überhaupt die peremptorische Fristsetzung.

2,S(i Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen. ein Pfandrecht an den eingebrachten Sachen des Miethers zur Sicherung feiner Miethforderung (§ 559). Das Gesetz legt jedoch dem Miether im Gegensätze zum französischen Rechte (Art. 1752 o.e.) nicht die Pflicht auf, die Wohnung mit den erforderlichen Möbeln auszustatten, damit der Vermiether eine dingliche Sicherheit hat.7^) Dagegen ist es dem Miether verboten, die einmal eingebrachten Sachen gegen den Willen oder ohne Wissen des Vermiethers aus der Mietwohnung zu entfernen. Dies ist zwar nicht ausdrücklich im Gesetz ausgesprochen, folgt aber unzweifelhaft aus § 561. Augen- scheinlich kann der Vermiether, wenn der Miether die Sachen un- erlaubt weggebracht hat, auf Rückbringung klagen (§ 561 Abs. 2). Offenbar ist auch die Verpflichtung des Miethers, die Wegschaffung zu unterlassen und die Rückbringung herbeizuführen, synallagmatischer Ratur, denn sie dient zur Sicherung des Miethzinses, also einer synallagmatischen Verpflichtung des Miethers, und theilt daher dessen Karakter. Die Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zur Be- lassung und Rückschaffung bedeutet also eine theilweise Nichterfüllung des Miethvertrags. Dieselbe wird jedoch als solche niemals zu einer Auflösung des ganzen Miethvertrags führen können, wie dies im französischen Rechte unzweifelhaft denkbar war, da nach § 554 Vor- aussetzung dieser Auflösung stets die thatsächliche Nichtzahlung zweier Miethraten ist. Die bloße Minderung der Sicherheit für die Miethraten reicht nicht aus. D. Der Dienstvertrag. Der Dienstvertrag ist der gegenseitige Vertrag, der den Dienst- verpflichteten zur Leistung der versprochenen Dienste, den Dienst- berechtigten zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§611). Auch der Dienstvertrag ist, wie der Miethvertrag, auf eine gewisse Zeitdauer berechnet; karakteristisch ist in dieser Hinsicht, daß das Gesetz von „Diensten", nicht von einem einzelnen Dienste redet. Karakteristisch ist auch für die Bedeutung des Zeitmoments beim Dienstvertrage, daß der Dienstverpflichtete bei Annahmeverzug des Dienstberechtigten die versprochene Vergütung erhält, ohne seinerseits geleistet zu haben und ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn er nur zur Leistung bereit war und die für die- selbe festgesetzte Zeit verflossen ist (§ 615).77) Auch beim Dienst- 7e) Sa auch Mittelstem S. 130, 131. 77) Eine ähnliche Bestimmung findet sich karakteristischer Weise beim Mieth-

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vertrag ist daher zu beachten, daß die Nichterfüllung sowohl hin- sichtlich des Gegenstandes als hinsichtlich der Zeit eine theilweise sein kann. Auch hier bezeichnet das Gesetz den Rücktritt vom Vertrag als Kündigung. Viele uniröthige Schwierigkeiten der Auslegung und Hand- habung des Gesetzes werden beim Dienstvertrage dadurch vermieden, daß der Gesetzgeber hier beiden Parteien die Aufhebung des Ver- trags für die Zukunft mittels Kündigung ganz allgemein gestattet, wenn ein wichtiger Grund zur Kündigung vorliegt, und daß er dem kündigenden Theile neben der Kündigung und trotz derselben den Anspruch auf das positive Vertragsinteresse für die Zukunft zuspricht, wenn die Kündigung durch das vertragswidrige Verhallen des anderen Theiles veranlaßt worden war (§§ 626, 628 Abs. 2). Hier hat also der Gesetzgeber selbst das juristische Spinnengewebe der Un- vereinbarkeit des positiven Vertragsinteresses mit dem Rücktritte mit kühner Hand zerrissen, unter der bezeichnenden Begründung, „daß Die allgemeinen Rechtsgrundsätze es erheischen, demjenigen Theile, welcher durch sein vertragswidriges Verhalten den Grund zur Auf- lösung des Dienstvertrags herbeigeführt hat, die Pflicht zum Schadens- ersatz aufzuerlegen" (Mot. II, 470). Beim Dienstvertrage bedarf es daher seitens der Partei, welche wegen vertragswidrigen Verhaltens der anderen Partei vom Vertrag abgeht, niemals eines ausdrück- lichen Vorbehalts bei der Kündigung, um ihr den Anspruch auf das positive Erfüllungsinteresse zu wahren, indem hier das Gesetz selbst die Kündigung nicht als unbedingten Verzicht auf alle Ver- tragsrechte, sondern nur als Verzicht auf die Naturalerfüllung an- itefit.78) Der wichtige Grund, welcher nach § 626 die Kündigung recht-

vertrage (§ 552). Nur kann man hier zweifelhaft sein, ob nicht der Vermiether, der dem Miether die Sache für den versprochenen Gebrauch zur Verfügung stellt, damit seinerseits schon geleistet hat (so Planck § 552), so daß es sich hier nicht um bloßen Annahme Verzug des Miethers handeln würde. N.M. Ätze S. 298 N. 15, der auch hier wie bei der Miethe (vergl. oben Anm. 70) dem Berechtigten nur das negative Vertragsinteresse, d. h. den- jenigen Schaden, welchen er dadurch erlitten hat, daß der nunmehr gekündigte Miethvertrag feiner Zeit abgeschlossen wurde, zubilligen will. Dies widerspricht dem klaren Wortlaute des Gesetzes. Dasselbe spricht nicht von dem durch die Eingehung, sondern von dem durch die (vorzeitige) Aufhebung des Dienst- verhältnisses entstehenden Schaden. Richtig Kisch S. 153 N. 3 a. E.; Oertmann § 628 R. 2 b.

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fertigt, kann in der Person des Kündigenden oder des anderen Theiles liegen, er kann auch nicht persönlicher, objektiver Natur sein. Er kann auf einem Verschulden des Gegners beruhen, dies braucht aber nicht nothwendig der Fall zu sein. Er kann bereits bei Ab- schluß des Vertrags vorhanden gewesen oder erst nachträglich ein- getreten sein. Das vertragswidrige Verhallen, von dem § ('.2s spricht, das insbes. nach Abs. 2 das. zum Schadensersätze verpflichtet, ntnß ein schuldhaft vertragswidriges sein; es liegt kein Anlaß zu der Annahme vor, daß hier, im Gegensätze zu den allgemeinen Grundsätzen, Schadensersatz gefordert werden durste, ohne daß ein voll dem Entschüdigungspflichtigen zu vertretender Umstand in Frage käme.'«") Trotz der ganz allgemeinen Fassung des Gesetzes entstellt jedoch auch hier die Frage, ob und inwieweit die allgeniciuen Grund- sätze der §§ 328, 325, 82(i neben den §§ (>26, 628 zur Anwendung zu gelangen haben. Zunächst liegt keine Veranlassung vor, die Kündigung und den Anspruch auf das positive Vertragsinteresse neben derselben nacl, Maßgabe der §§ 626, 628 Abs. 2 nicht bereits zuzulassen, ehe der Zeitpunkt des Antritts des Dienstverhältnisses herangekommen in. Die Zweifel, die in dieser Hinsicht beim Miethvertrag aus der Fassung des § 542 hervorgehen, sind hier ilicht vorhanden. Denn die Anfangsworte des tz 628: „Wird nacll dem Beginne der Dienstleistung das Dienstverhältniß auf Grund der §§ 626 oder 627 gekündigt", lassen deutlich erkennen, daß das Gesetz eine Kündi- gung auf Grund des § 626 auch bereits vor Antritt des Dienstver- hältnisses für zulässig hält. Auch ist ein zum Schadensersätze ver- pflichtendes vertragswidriges Verhalten bereits vor Aritritt des Dienstverhältnisses denkbar, z. B. der Dienstverpflichtete führt ab- sichtlich seine geminderte Tauglichkeit zur Leistung der Dienste herbei. Auch die Behauptung, daß nicht die 626», 628, sondern die allgemeinen Grundsätze Anwendung zu findeil haben, wenll die ver- sprochenen Dienste nachträglich unmöglich werden, ist in dieser All- gemeinheit jedenfalls unrichtig. Ist die Unmöglichkeit nur eine zeitlich oder gegenständlich theilweise, insbesondere also eine nur vor- übergehende, so ist ohne Weiteres klar, daß hierin ein wichtiger Grund zur Kündigung liegen kann und daß die allgemeinen Grund- sätze der §§ 323, 325 keineswegs ausreichen. Denn nach den all- So mit Recht die herrschende Meinung; insbesondere Prot. II 306; Planck § 628 N. 3 b.

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gemeinen Grundsätzen führt die theilweise Unmöglichkeit niemals ipso iure die Aufhebung des ganzen, noch nicht erfüllten Dienst- verhältnisses herbei, ein Rücktritt aber würde nicht dem Dienst- verpflichteten selbst, sondern nur dem Dienstberechtigten und auch diesem nur bei schuldhaftem Verhalten des Verpflichteten zustehen, während nach § 323 stets nur eine theilweise Aufhebung des Dienst- verhältnisses erzielt werden könnte. Die Frage ist auch einzig und allein deshalb zweifelhaft geworden, weil, wenn § 628 auch auf die Kündigung wegen theilweiser Unmöglichkeit Anwendung findet, zu Ungunsten des kündigenden Dienstverpflichteten eine Ausnahme von der Regel des § 323 begründet wird, die hier besonders bedenklich erscheinen kann. Der Dienstverpflichtete, dem ohne sein Verschulden die Leistung der Dienste nachträglich theilweise unmöglich wird, der insbesondere vorübergehend, aber doch für längere Zeit, zur Leistung unfähig wird oder deffen Leistungsfähigkeit sich dauernd gemindert hat, behält nach dem Grundsätze des § 323 für die verfloffene Zeit den Anspruch auf einen, seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Dheil der Vergütung, auch wenn die Leistungen wegen ihrer Unvoll- ständigkeit für den anderen Theil kein Interesse haben. Kündigt er aber auf Grund dieser zeitweiligen oder theilweisen Unfähigkeit, so spricht ihm § 628 Abs. 1 Satz 2 die Vergütung für die verfloffene Zeit insoweit ab, als seine bisherigen Leistungen in Folge der Kün- digung für den Dienstberechtigten kein Interesse haben. Diese Vor- schrift enthält unzweifelhaft eine gewisse Härte für den Dienstver- pflichteten, allein es ist wohl zu beachten, daß diese Härte nicht nur dann vorhanden ist, wenn es sich um theilweise Unmöglichkeit, ins- besondere Unfähigkeit, auf Seiten des kündigenden Dienstverpflichteten handelt, sondern daß sie auch in den anderen Fällen besteht, wo der Dienstverpflichtete dem Dienstverhältnisse freiwillig ein Ende setzt, weil ihm ein sonstiger, vom Gesetz anerkannter, wichtiger Grund zur Seite steht. Das Gesetz will eben den Dienstberechtigten nicht zwingen, für ihn werthlose Dienste zu bezahlen, wenn die Auf- hebung des Verhältnisses auf dem Willen des Verpflichteten beruht, seien die Gründe, die letzterem zur Seite stehen, auch noch so schwer- wiegende. Will sich der Dienstverpflichtete dem nicht aussetzen, so muß er seinerseits die Kündigung des Dienstberechtigten abwarten. Anders liegt dagegen die Sache, wenn es sich um vollständige und dauernde, d. h. bis zur vertragsmäßigen Beendigung des Dienstverhältniffes andauernde Unmöglichkeit handelt, insbesondere Beiträge, 46. Iahrg. 2. u. 3. Heft. 19

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um vollständige und dauernde Unfähigkeit des Verpflichteten, Tod desselben, Tod des Dienstberechtigten, dem die Dienste nur persön- lich geleistet werden können rc. Ist die Unmöglichkeit eine ur- sprüngliche, so ist der Vertrag von Anfang an nichtig (§ 306). Ist sie eine nachträgliche, so bewirkt sie kraft Rechtens Wegfall der beiderseitigen Leistungspflicht gemäß § 323 und bei Verschulden des Dienstverpflichteten außerdem den Anspruch auf das positive Er- füllungsintereffe gemäß tz 325. Natürlich kann der Berechtigte außerdem noch kündigen, was er insbesondere dann thun wird, wenn es zweifelhaft erscheint, ob wirklich dauernde und vollständige Unmöglichkeit vorliegt. Diese Kündigung entspricht dem Rücktritte des § 325, durch sic sichert sich der Berechtigte die Befugniß, die vorausbezahlte Vergütung gemäß tz 628 Abs. 1 Satz 3 nach den Grundsätzen vom Rücktritte zurückzufordern, falls ein Verschulden des Verpflichteten vorliegt. Auch der Dienstverpflichtete mag, wenn die Beendigung des Dienstverhältnisses nach § 323 zweifelhaft er- scheinen kann, der Vorsicht halber gemäß § 626 kündigen; liegt aber erweislich dauernde und vollständige und zugleich unverschuldete Un- möglichkeit vor, so wird ihm trotz der Kündigung und trotz § 628 Abs. l Satz 2 der Anspruch auf die Vergütung für seine bisherigen Leistungen zustehen, auch wenn dieselben für den anderen Theil kein Interesse haben. Denn der Verpflichtete setzt hier nicht dem Ver- trage freiwillig und willkürlich ein Ende, seine Leistungspflicht ist bereits in Folge der Unmöglichkeit weggefallen, und die ratio der Bestimmung findet ebensowenig Anwendung wie ihr Wortlaut, der verlangt, daß „in Folge der Kündigung" bie bisherigen Leistungen für den anderen Theil kein Jnterefle haben.80) Was die Vorschrift des § 326 anbetrifft, so ist auch für diese neben den §§ 626, 628 kein Raum und kein Bedürfniß. Schon der bloße Verzug des Dienstberechtigten in Zahlung der Vergütung oder des Verpflichteten in Leistung der Dienste kann, insbesondere wenn eine Nachfrist fruchtlos verlaufen ist, einen wichtigen Grund für die Kündigung gemäß § 626 abgeben. Damit ist dem prak- ®°) So auch Protokolle II 305, 306, ivo gleichfalls nur von vollständiger Unmöglichkeit die Rede ist und demgemäß die Unmöglichkeit der auf dem freien Willen beruhenden Kündigung entgegengestellt wird. Die Unterscheidung zwischen vollständiger Unmöglichkeit, bei der es keiner Kündigung bedarf, und theilweiser Unmöglichkeit, bei der erst die freiwillige Kündigung das Dienstverhältniß auf- hebt, wird nicht genügend hervorgehoben von Kisch S. 56,57 und Planck § 628 N. 4.

Durch das B.G.B. ist keinerlei Vorschrift weggefallen, nach welcher ein Gesinde-Vertrag mündlich nur mit Geben und Nehmen von Miethgeld abgeschlossen wird. Zu Art. 95 E.G. z. B.G.B. und §§ 22 u. 23 GesO. vom 8. November 1810 und 11. April 1845 Von Herrn Oberlandesgerichtsrath a. D. W. Ch. Francke in Hannover

Gesindevertrag.

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tischen Bedürfnisse Genüge geschehen. Eine peremptorische Frist im Sinne des § 326 oder des § 643, nach deren Ablaufe der Vertrag ohne Weiteres als gekündigt zu gelten hätte, kennt das Gesetz sowenig beim Dienstvertrage wie bei der Miethe. Die ver- säumte Leistung kann also auch hier bis zur thatsächlich ausge- sprochenen Kündigung nachgeholt werden. Es bleibt schließlich noch die im Gesetze nicht ausdrücklich ge- löste Frage zu erörtern, wie es sich mit der theilweisen Nichterfüllung verhält, wenn auf Grund derselben der andere Theil nicht den ganzen Vertrag kündigen will oder in Ermangelung eines wichtigen Grundes nicht kündigen kann, z. B. der Dienstberechtigte will bei vorübergehender Unfähigkeit des Dienstverpflichteten auf die ver- sprochenen Dienste nicht verzichten. Hier werden, abgesehen von den zu Gunsten des Dienstverpflichteten gegebenen besonderen Vor- schriften der §§ 616, 617, die allgemeinen Grundsätze Anwendung zu finden haben. Die theilweise oder vorübergehende Nichtleistung der Dienste durch den Dienstverpflichteten, sei es in Folge theilweiser Unmöglichkeit, insbesondere Unfähigkeit, oder in Folge Verzugs oder schuldloser Verzögerung, wird Minderung oder Wegfall der Ver- gütung für den betreffenden Zeitabschnitt gemäß § 323 nach sich ziehen. Bei Verschulden des Verpflichteten wird der Berechtigte außerdem Schadensersatz wegen Nichterfüllung begehren können. Für die Rückforderung der etwa bereits vorgeleisteten Vergütung gilt auch hier das bei der Miethe Ausgeführte, daß dieselbe nach den Grundsätzen vom Rücktritte stattfindet, falls den Dienstverpflich- teten ein Verschulden trifft, nach den Grundsätzen der Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, wenn dies nicht der Fall ist (§ 628 Abs. 1 Satz 3). _

15. Durch das K.G.Ä. ist keinerlei Vorschrift weggefallen, nach welcher rin Gestnde -Vertrag mündlich nur mit Geben und Nehmen von Miethgeld abgrfchlosten wird. Zu Art. 95 E.G. z. B.G.B. und §§ 22 u. 23 Ges.O. vom 8. November 1810 und 11. April 1845. Bon Herrn Oberlandesgerichtsrath a. D. W. Ch. Francke in Hannover. I. Vorschriften der in der Ueberschrift bezeichneten Art sind außer den dort genannten §§ 22 u. 23 z. B. § 8 * der Ges.O. für Schles- 19*

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Kesindevertrag.

wig und Holstein, § 7 1 des Dienstboten-Edikts für das Herzogthum Lauenburg, tz 6, § 13, Art. 9, § 7 der D.B.O. für die Regierungs- bezirke Hannover, Hildesheim und Lüneburg, bezw. Osnabrück, Stade, Aurich. Die genannten §§ 22 u. 23 lauten dahin: (§ 22) „Zur Annehmung des gemeinen Gesindes bedarf es keines schriftlichen Ver- trags." (§ 23) „Die Gebung und Annehmung des Miethsgeldes vertritt die Stelle desselben". Die übrigen genannten Vorschriften erklären einfach entweder den Vertrag erst für abgeschlossen oder die Parteien erst für gebunden, wenn Miethgeld gegeben und ge- nommen ist. Die fortdauernde Gültigkeit dieser übrigen Vorschriften ist, so- weit bekannt, noch niemals bezweifelt worden. Auch die §§ 22 u. 23 gelten noch nach Planck's Kommentar zu Art. 95 E.G. z. nach Delius im Preuß. Verwaltungsblatt vom 26. November 189* S. 85 ff. und 25. Februar 1899 S. 244 ff., nach Birkenbihl, Die Gesinde-Ordnungen der preußischen Monarchie S. 27 Anm. I, sowie laut der Jur. Wochenschr. vom 18. September 1901 S. 694 nach dem Urtheil eines Amtsgerichts im Bezirke des Landgerichts Hamm. Delius spricht sich zwar nicht besonders aus: aber er erklärt a. a. O. alle diejenigen Sätze preußischen Gesinderechts für fort- bestehend, welche er dort nicht als weggefallen angebe, und er giebt dort die tz§ 22 u. 23 überhaupt nicht an. Dagegen werden die §§ 22 u. 23 für weggefallen erklärt von Fritz Seiffarth, Die Preußische Gesinde-Ordnung unter der Herrschaft des B.G.B., S. 27 Nr. I, von Gentzen in der Jur. Wochenschr. a. a. O. und laut Gentzen's Bericht vom Landgerichte Hamm. Seiffarth, das Landgericht Hamm und am ausführlichsten Gentzen sagen so: Die Schriftform-Vorschrift des § 131 I. 5 A.L.R. ist mangels besonderen Vorbehalts kraft Art. 55 E.G. z. B.G.B. hin- fällig geworden; durch die in Rede stehenden §§ 22 u. 23 ist für den Gesinde-Vertrag das Geben und Nehmen von Miethgeld lediglich an Stelle der durch jenen § 131 für Verträge regelmäßig gebotenen Schriftform gesetzt worden; eine Vorschrift über Schriftform eines Vertrags gehört stets dem Vertragsrecht an und nicht etwa, soweit sie den Gesinde-Vertrag betrifft, dem Gesinderechte; demgemäß sind jene §§ 22 u. 23 mit § 1311. 5 A.L.R. trotz Art. 95 E.G. z. B.G.B. weggefallen, und dies stimmt mit der Neigung des B.G.B., Ver- träge möglichst von Formen zu befreien. Hier möchte weder Grund- lage noch Schlußfolgerung richtig sein.

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II. Zunächst möchte durch die §§ 22 u. 23 das Geben und Nehmen von Miethgeld nicht etwa wahlweise an die Stelle der Schriftform gesetzt sein, in dem Sinne, daß die letztere auch für Gesinde-Verträge als Regel gelten sollte und folgeweise auch hier nach dem Verhält- nisse, das allgemein zwischen Regel und Ausnahme besteht, der Be- stand der Ausnahme abhängig sein müßte vom Bestände der Regel. Denn erstens stellt § 22 Schriftform in keiner Weise als Regel hin, sondern erklärt sie nur im Gegentheil als unnöthig für Gesinde- Verträge, und § 22 hätte die Schriftformregel gar nicht ohne ihre Funfzigthaler-Ausnahme aufstellen können, im Jahre 1810 noch viel weniger, als er es heutzutage können würde, wo seitdem die Liet- löhne wie die Lebensmittel-Preise wu ein Mehrfaches gestiegen sind. Zweitens aber ist durch § 23 weder eine Ausnahme noch überhaupt Recht geschaffen, sondern nur uralte deutsche Rechtssitte anerkannt, eine Rechtssitte, welche bestand, lange, ehe man an Schriftform dachte. Diese Bestätigung der Rechtssitte ist zugleich so gefaßt, daß sie die vorhergehende Abweichung von einem der Hauptgrundsätze des all- gemeinen Landesgesetzes motivirt; man schied bekanntlich ehemals Gesetz und Motive nicht so scharf, wie jetzt. Hiernach sind die §§ 22 u. 23 selbständige, vom Schicksale des § 131 I. 5 A.L.R. unabhängige Vorschriften, „welche dem Gesinde- recht angehören", und weil nicht unter den Ausnahmen des § 95 E.G. z. B.G.B. aufgeführt, kraft der Regel desselben aufrecht er- halten. Als dem Gesinderecht angehörig und daher aufrecht erhallen würden die §§ 22 u. 23 aber auch wohl dann zu gelten haben, wenn sie zu jenem § 131 in dem soeben zurückgewiesenen Verhältniffe ge- standen haben sollten. Das B.G.B. rechnet als „Vorschriften, welche dem Gesinderecht angehören, auch allgemeine Vorschriften, insoweit sie auf Gesinde- Verhältnisse anzuwenden sind. Denn die §§ 115, 131 und 278 B.G.B. handeln ganz allgemein von Geschäftsfähigkeit bezw. von Haftung für Verschulden eines Vertreters und werden trotzdem in Art. 95 E.G. als dessen Regel zuwider ausnahmsweise in Gesinde- Verhältnissen gültig aufgeführt, sind also in ihrer Anwendbarkeit auf diese Verhältnisse als zum Gesinderecht gehörig gedacht, also ge- dacht nicht als eigene besondere Art, sondern als gehörig je zu den verschiedenen Verhältnissen von Mensch zu Mensch, bei deren Ord- uung sie mitzuwirken bestimmt sind. Diese Auffassung möchte auch

Bedeutung und Umfang der dem Nachlaßgericht im Erbscheinsverfahren obliegenden Ermittelungspflicht Von Herrn Amtsrichter Boschan in Berlin

294 Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren.

bei Ausführung des B.G.B. in den Einzelstaaten geherrscht haben. Denn während das B.G.B. die Aufrechnung, ganz allgemein und ohne Vorbehalte ordnet und sie gegenüber unpfändbaren Forderungen ausschließt, ist dieselbe gegenüber Lietlohn-Forderungen, obwohl diese bis zum Gläubiger-Verzug unpfändbar sind, doch schon vor solchem Verzüge zugelassen von Preußen in Art. 14 § 1 Abs. 3 A.G. z. B.G.B., von Bayern in Art. 21 A.G. z. B.G.B., von Weimar im §42 Ges.O. vom II. Oktober 1899; Aufrechnung gegenüber Lietlohn-Forderungen ist hier also als dem Gesinderecht angehörig erachtet. Schließlich kann auch eine Neigung des B.G.B., Verträge möglichst von Formen zu befreien, nicht anerkannt werden. Das B.G.B. verlangt nur nicht grundsätzlich die Schriftform für Ver- träge, verlangt aber für manchen Vertrag eine Form je nach besten Wesen; dasselbe hat z. B. auch für die nach gemeinem Rechte form- lose Bürgschaft Schriftform eingeführt. Es möchte also auch die für den Wegfall der §§ 22 u. 23 behauptete Vermuthung nicht vor- liegen. Daß § 23 und andere Vorschriften seines Inhalts noch zu Recht bestehen, ist aber m. E. recht wünschenswerth. Denn unter denen, welche Gesinde-Verträge schließen, finden sich besonders viele, von deren Worten schwer zu erkennen ist, ob sie Willen erklären oder nur von Wollen sprechen.

16. Bedeutung und Amfang der dem Nachtaßgericht im Erb- scheinAverfahren obliegenden Ermittetungspsticht. Von Herrn Amtsrichter Boschan in Berlin. Der § 2358 des B.G.B. bestimmt in Abs. 1: „Das Nachlaßgericht hat unter Benutzung der von dem Antragsteller angegebenen Beweismittel von Amtswegen die zur Feststellung der That- sachen erforderlichen Ermittelungen zu veranstalten und die geeignet er- scheinenden Beweise aufzunehmen." Ueber die Bedeutung und den Umfang der hiernach dem Nach- laßgericht im Erbscheinsverfahren auferlegten Ermittelungspflicht er- geben die Vorarbeiten zum B.G.B. nichts Näheres. Die Motive Bd. 5 S. 562 heben lediglich hervor, daß hierdurch die Offizialmaxime zum Ausdrucke gelange, und verweisen auf den entsprechend gefaßten § 13

Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren. 295 des ersten Entwurfes, dessen wesentlicher Inhalt nunmehr im § 968 der C.P.O. wiederholt ist und das Aufgebotsverfahren zum Zwecke der Todeserklärung eines Verschollelien betrifft. Die Begründung zur C.P.O.-Novelle (§ 836 i) rechtfertigt die Nothwendigkeit eines amtlichen Ermittelungsverfahrens mit dem Zwecke und der be- sonderen Natur des Verfahrens, bei welchem ein Gegner des Antrag- stellers nicht vorhanden ist, und mit der Rücksicht auf die weit- gehenden, auch im Verhältnisse zu Dritten sich äußernden Wirkungen der Todeserklärung, die es erforderlich machen, daß für die Ent- scheidung eine nach jeder Richtung zuverlässige Grundlage geschaffen wird. Deshalb soll sich das Gericht mit einer Glaubhaftmachung nicht begnügen, sondern die Todeserklärung nur dann aussprechen, wenn es die zu ihrer Begründung erforderlichen Thatsachen für er- wiesen erachtet (vergl. § 970 Abs. 1 der C.P.O.). Dem § 970 Abs. 1 der C.P.O. entspricht der § 2359 des B.G.B., wonach der Erbschein nur zu ertheilen ist, wenn das Nachlaßgericht die zur Be- gründung des Antrags erforderlichen Thatsachen für festgestellt er achtet. Jedenfalls ergiebt die Entstehungsgeschichte so viel, daß das amtliche Ermittelungsverfahren dann und soweit Platz greifen soll, als die von dem Antragsteller gemachten Angaben und beigebrachten Beweismittel nicht ausreichen, um die Ueberzeugung des Nachlaß- gerichts von der Richtigkeit der festzustellenden Thatsachen zu be- gründen. Dem entgegen schränkt Herr Kammergerichtsrath Eichhorn — in diesen Beiträgen Bd. 45 S. 242 — die Bedeutung des § 2358 Abs. 1 dahin ein, daß nur dann, wenn der Antragsteller in Er- mangelung öffentlicher Urkunden andere Beweismittel ge- mäß § 2356 Abs. 1 Satz 2 anbietet, die angebotenen Beweise auf- zunehmen seien. Indessen liegt zu einer solchen Einschränkung keine Veranlassung vor, da ihr die allgemeine Faffung des § 2358 Abs. 1 entgegensteht und außerdem das Gesetz selbst in den § 2358 Abs. 2 und § 2359 besondere Bestimmungen trifft, welche auf eine allge- meinere Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts Hinweisen?) Es er- scheint hiernach angezeigt, die Bedeutung und den Umfang der Er- 9 Vgl. auch den § 12 des F.G.G., welcher im Anschluß an § 2358 Abs. 1 allgemein den Grundsatz hervorhebt, daß der Richter, ohne Unterschied, ob das Verfahren von Amtswegen oder auf Antrag eingeleitet worden ist, die weiteren zur Feststellung der Thatsachen erforderlichen Ermittelungen und die Erhebung er geeigneten Beweise von Amtswegen zu veranlassen hat (Denkschrift S. 35).

29(> Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren.

Miltelungspflicht inr Anschluß an die einzelnen zur Begrün- düng des Antrags vorgeschriebenen Erfordernisse festzu- stellen. Es wird sich hierbei ergeben, daß das amtliche Er- mittelungsverfahren überall da Platz zu greifen hat, wo an sich der Antragsteller seiner Verpflichtung, die vorgeschrie- benen Angaben zu machen und die Beweismittel beizu- bringen oder an zu bieten, nachgekommen ist, gleichwohl aber diese Angaben und Beweismittel nicht ausreichen, um die Feststellung der von Amtswegen zu berücksichtigen ^ den oder der zur Begründung des Antrags erforderlichen Thatsachen zu rechtfertigen. Darüber, was zur Begründung des Antrags anzugeben und was zum Beweise dieser Angaben beizubringen ist, sind die näheren Bestimmungen in den §§ 2354 bis 2357 des B.G.B. enthalten. Weiler kommt aber auch noch in Betracht die Vorschrift im § 73 des F.G.G. über die Zuständigkeit des Nachlaßgerichts; denn nach allgemeinen (Grundsätzen hat der Antragsteller auch diejenigen Thalsachen nachzuweisen, aus welchen die Zuständigkeit des ange- gangenen Gerichts zu folgern ist. Es soll daher mit der Prüfung der Zuständigkeitsfrage der Anfang gemacht werden. l. Zuständigkeit des Nachlaßgerichts. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich gemäß § 73 des F.G.G. regelmäßig nach dem Wohnsitze, den der Erblasier zur Zeit des Erb- falls hatte, ohne Rücksicht darauf, ob der Erblasser ein Inländer oder Ausländer gewesen ist; in Ermangelung eines inländischen Wohnsitzes ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirke der Erblasser zur Zeit des Erbfalls seinen Aufenthalt hatte. Wird hiernach der Tod des Erblasiers durch eine Sterbe- urkunde nachgewiesen, so muß aus dieser hervorgehen, daß der Erblasser zur Zeit seines Todes seinen Wohnort im Bezirke des angegangenen Nachlaßgerichts gehabt hat (vergl. § 59 Nr. 3 des R.Pers.G). Dieser „Wohnort" wird zwar nicht stets, aber doch regelmäßig mit dem „Wohnsitz" im Sinne des § 7 des B.G.B. übereinstimmen. Ist in der Sterbeurkunde ein solcher Wohnort nicht oder ist nur der Sterbeort angegeben, so hat der Antrag- steller anderweit nachzuweisen, daß der Erblasser gleichwohl indem Bezirke des angegangenen Gerichts seinen Wohnsitz oder, wenn er mehrere Wohnsitze gehabt hat, einen dieser Wohnsitze gehabt hat.

Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren. 297

Dieser Nachweis braucht nicht nothwendig durch eine Berichti- gung der Sterbeurkunde erbracht zu werden, kann z. B. auch durch polizeiliche Bescheinigungen geführt werden, doch wird der Antrag- steller kein Recht zur Beschwerde haben, wenn das Nachlaßgericht die Berichtigung der Sterbeurkunde fordert, da eben die Sterbe- urkundc auch den letzten Wohnort des Erblassers anzugeben hat, also, wenn diese Angabe fehlt, unvollständig ist. Ergiebt die Sterbe- urkunde, daß der Erblasser zur Zeit seines Todes einen inländi- schen Wohnsitz nicht gehabt hat, sei es, daß er überhaupt keinen Wohnsitz oder einen solchen nur im Auslande gehabt hat, so ist nachzuweisen, daß der Erblasser im Bezirke des Nachlaßgerichts seinen Aufenthalt gehabt hat, wozu im Allgemeinen der Nachweis des Sterbeorts ausreichen wird. Bei der Prüfung seiner Zuständigkeit ist aber das Nachlaßgericht an die Anführungen und Rechtsauffassungen des Antragstellers nicht gebunden.2) Tauchen hiernach Bedenken auf, ob die Angaben der Sterbeurkunden, der polizeilichen Bescheinigungen und des Antragstellers über den Wohnsitz oder Aufenthalt des Erblassers zutreffen, so sind erforderlichen Falles von Amtswegen weitere Ermittelungen anzu- stellen, und der Antrag darf nicht etwa deshalb zurückgewiesen wer- den, weil die Zuständigkeit des Nachlaßgerichts zweifelhaft sei. In erhöhtem Maße wird diese Ermittelungspflicht einzutreten haben, wenn die Zuständigkeit des Nachlaßgerichts auf die in Abs. 2 und 3 des F.G.G. genannten Voraussetzungen gegründet wird. In diesem Falle wird insbesondere häufig Anlaß zu einer näheren Fest- stellung gegeben sein, ob der Erblasser ein Deutscher oder ein Aus- länder gewesen ist, ob er im Inland einen Wohnsitz, Aufenthalt oder letzten Wohnsitz gehabt hat, und ob sich im Bezirke des Nach- laßgerichts Nachlaßgegenstände befinden, wozu insbesondere auch ein bei dem angegangenen Gerichte rechtshängig zu machender Anspruch gehört (§ 2369 Abs. 2 Satz 2). Wird der Tod des Erblassers durch ein seine Todeserklä- rung aussprechendes Ausschlußurtheil nachgewiesen, so hat, wenn das Urtheil selbst darüber keinen überzeugenden Aufschluß giebt, der Antragsteller die zur Begründung der Zuständigkeit er- forderlichen Thatsachen (§ 73 des F.G G.), insbesondere also den letzten Wohnort oder Aufenthalt des Erblassers anzugeben. Dabei ') Entsch. des Kammergerichts bei Zoh. Bd. 6 S. 18.

298 Ermittelungspflicht des Nachlatzgerichts im Erbscheinsverfahren.

ist zu berücksichtigen, daß die Zuständigkeit für das Aufgebotsver- fahren (§ 962 der C.P.O.) sich nicht nothwendig mit der Zustän- digkeit für das Erbscheinsverfahren deckt, daß insbesondere der Auf- gebotsantrag regelmäßig bei demjenigen Amtsgerichte gestellt wer- den kann, in dessen Bezirke der Verschollene seinen letzten inlän- dischen Wohnsitz gehabt hat, selbst wenn nachgewiesen werden kann, daß er, nachdem er seinen Wohnsitz aufgegeben hatte, sich noch im Inland aufgehalten hat. Regelmäßig kann auch nur ein Deutscher für verschollen erklärt werden (Art. 9 des E.G. zum B.G.B.). Auch in diesen Fällen wird häufig für das Nachlaßgericht Veranlassung vorliegen, die Angaben oder Beweis- mittel durch amtliche Ermittelungen aus ihre Richtigkeit hin nach- zuprüfen. 2. Die Zeit des Todes des Erblassers (tz 2354 Nr. 1). Der Antragsteller hat die Richtigkeit der von ihm über die Todeszeit des Erblassers gemachten Angaben durch öfsentliche Urkunden nachzuweisen (§ 2356 Abs. 1>. a) Wird der Tod des Erblasiers durch eine standesamt- liche Urkunde nachgewiesen, so hat diese regelmäßig Tag und Stunde des erfolgten Todes anzugeben (§ 59 Nr. 2 des R.Pers.G.). Ist aber der Todestag oder die Todesstunde unbekannt, z. B. wenn der Erblasser todt aufgefunden worden ist, so wird regelmäßig auch die ungefähre Angabe der Todeszeit, z. B. zu welcher Stunde der Verstorbene todt aufgefunden worden ist, genügen. Kommt es aber auf den genauen Nachweis des Tages oder der Stunde des Todes an, z. B. zur Feststellung, ob ein Kind vor oder nach dem Erblaffer gestorben ist und ob hiernach die Kindeskinder an die Stelle des Kindes treten, so ist es nach allgemeinen Rechtsgrund- sätzen Sache des Antragstellers, die genaue Todeszeit nachzu- weisen und, wenn dies durch den Inhalt der Sterbeurkunde nicht geschehen kann, andere Beweismittel beizubringen, die zu erheben und durch amtliche Ermittelungen zu ergänzen, Sache des Nachlaß- gerichts ist. Dasselbe gilt, wenn der Tod des Erblasiers überhaupt durch öffentliche Urkunden nicht nachgewiesen werden kann, wenn z. B. der Tod im Ausland erfolgt ist und ein urkundlicher Nach- weis des Todes nicht oder nur mit unverhältnißmäßigen Schwierig- keiten zu beschaffen ist (§ 2356 Abs. 1 Satz 2). d) Wird der Tod durch ein die Todeserklärung aus-

Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren. 299

sprechendes Urtheil nachgewiesen, so enthält das Uriheil die Angabe, welcher Zeitpunkt als der des Todes anzunehmen ist (§ 970 Abs. 2 der C.P.O.). Aber auch hier ist das Nachlaßgericht an die Feststellung des Ausschlußurtheils nicht gebunden, wenn begründete Zweifel obwalten, ob in dem Urtheile der Zeitpunkt des Todes richtig festgestellt ist, da die Todeserklärung in letzterer Beziehung nur eine Vermuthung der Richtigkeit begründet (§18 Abs. 1 des B.G.B.). Es sind daher nöthigen Falles auch von Amtswegen die erforderlichen Ermittelungen zu veranstalten, wenn nach der Sachlage oder in Vergleichung mit dem sonstigen Beweismaterial ein anderer Zeitpunkt des Todes als wahrscheinlich anzunehmen ist, dies besonders dann, wenn die Bestimmung eines anderen Zeit- punkts für das Erbrecht der Betheiligten oder eines von ihnen von Bedeutung ist. e) Es fragt sich, ob es an sich zum Nachweise der Todeszeit genügt, wenn der Antragsteller nur eine Ausfertigung des Testa- ments vorlegt und auf die mitausgefertigte Eröffnungsverhandlung Bezug nimmt, in welcher die Todeszeit auf Grund der bei der Testamentseröffnung vorgelegten Sterbeurkunde angegeben ist. Wenn nun auch die Testamentsausfertigung gleich der Urschrift als öffentliche Urkunde anzusehen ist, so ist sie doch nicht zum Nach- weise des Todes des Erblaffers bestimmt, und das Nachlaßgericht wird hiernach, wenn ihm nicht die Testamentsakten und die in ihnen befindliche Sterbeurkunde vorliegen, noch besonders die Vorlegung der Sterbeurkunde zu fordern haben. 3. Das Verhältniß, auf dem das Erbrecht des Antrag- stellers (oder seiner Miterben) beruht. (§ 2354 Nr. 2, § 2357 Abs. 3 Satz 2). Dieses Verhältniß ist, wenn das Erbrecht auf der gesetz- lichen Erbfolge beruht, durch öffentliche Urkunden nachzuweisen; beruht das Erbrecht auf einer Verfügung von Todeswegen, so ist die sie enthaltende Urkunde vorzulegen (§ 2356 Abs. 1). A. Die gesetzli che Erbfolge wird regelmäßig durch eine Reihe von Personenstandsurkunden nachgewiesen, das Erbrecht der Kinder z. B. durch ihre Geburtsurkunden und, wenn sie eheliche Kinder sind, außerdem durch die H eirathsurkunde ihrer Eltern. Auch hier hat das Nachlaßgericht den Inhalt der beigebrachten Urkunden, sowohl was die Richtigkeit der einzelnen Urkunden, als auch ihre Uebereinstim-

300 Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren.

mung mit einander anbetrifft, von Amt sw egen zu prüfen. Wenn nun auch an erster Stelle den Betheiligten aufzugeben sein wird, ihrerseits die erforderlichen Richtigstellungen herbeizuführen, so beschränkt sich doch die Mitwirkung des Nachlaßgerichts nicht aus- schließlich auf die Nachprüfung der Urkunden oder ihrer Berich- tigungen, sondern es hat weitere amtliche Ermittelungen anzu- stellen, wenn die beigebrachten Beweismittel oder Berichtigungen nicht ausreichen, um vorhandene Bedenken zu beseitigen. Es läßt sich sogar die Meinung vertreten, daß der Antragsteller durch Vorlegung ordnungsmäßiger Auszüge aus den Haupt- oder Neben- registern (tz 15 Abs. 2 des R.Pers.G.) seiner Verpflichtung zur Bei- bringung öffentlicher Urkunden zunächst vollständig nachgekommen und daß es Sache des Nachlaßgerichts ist, die entgegenstehenden Feststellungen von Amtöwegen zu treffen, wenn es die begründete Vermuthung hegt, daß die Urkunde durch Fälschung, durch eine unrichtige Eintragung oder aus Grund unrichtiger Anzei- gen oder Feststellungen zu Stande gekommen ist (§ 15 Abs. 1 des 3t.Pers.G-). Selbstverständlich wird aber das Nachlaßgericht zur Herbeiführung der Berichtigungen an erster Stelle die Mitwir- kung der Beiheiligten in Anspruch nehmen, doch wird z. B. nichts im Wege stehen, daß es der Aufsichtsbehörde des Standesbeamten von denl Sachverhalte Kenntniß giebt, damit diese erforderlichen Falles von Amtswegen eine Berichtigung veranlaßt (.§ 66 Abs. 2 des R.Pers.G.). Gründet sich das erbrechtliche Verhältniß auf eine Annahme an Kindesstatt, so ist die mit dem Bestütigungsvermerke versehene Ausfertigung des Annahmevertrags vorzulegen (§§ 1741, 1750 des B.G.B.), dagegen wird regelmäßig die Vorlegung einer entsprechend berichtigten Geburtsurkunde (§ 26 des R.Pers.G.) nicht genügen, da zu prüfen ist, ob nicht das Erbrecht des Kindes gegenüber dem An- nehmenden ausgeschloffen ist (§ 1767). Der für ehelich Erklärte hat die Ehelichkeitserklärung des Justizministers oder Königs (Kgl. Vdg. vom 16. November 1899) oder seine berichtigte Geburtsurkunde (§ 26 des R.Pers.G.) vorzulegen. Der Fiskus hat sich durch Vorlegung einer Ausfertigung der Feststellungsverfügung, daß ein anderer Erbe nicht vorhanden sei, als solcher auszuweisen (§ 1964). B. Wer die Ertheilung eines Erbscheins auf Grund einer Verfügung von Todeswegen beantragt, hat — nach dem Wortlaute des Gesetzes — lediglich die Verfügung von Todes-

Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren. 301

wegen, "auf der sein Erbrecht beruht, anzugeben und vorzulegen (§§ 2355, 2356 Abs. 1). Hiernach hat es den An- schein, als ob es genügte, wenn der Antragsteller ganz allgemein die seinem Erbrechte zu Grunde liegende Verfügung von Todeswegen bezeichnete, während es lediglich Sache des Nachlaßgerichts wäre, die Erbberechtigung des Antragstellers aus dem Inhalte der Verfügung von Todeswegen festzustellen. Indessen kann diese Be- zugnahme auf den Inhalt der Verfügung von Todeswegen nur dann als ausreichende Beweisführung angesehen werden, wenn die Erb- berechtigung des Antragstellers oder seiner Miterben aus dem In- halte der Verfügung von Todeswegen ohne Weiteres und ohne das Erforderniß sonstiger Ergänzungen erhellt. Bedarf es dagegen außer der Einsichtnahme der Verfügung von Todeswegen noch weiterer Feststellungen zur Bestimmung der Person des Erb- berechtigten oder zur Prüfung der Rechtsgültigkeit der Verfügung von Todeswegen, so ist nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nnzunehmen, daß der Antragsteller die zum Nachweise derErb- berechtigung erforderlichen Voraussetzungen anzugeben und nachzuweisen hat. Die Richtigkeit dieser Auffassung wird nch am besten aus folgenden Beispielen ergeben. a) Ein vor dem Gemeinde-(Guts-)Vorsteher oder ein vor drei Zeugen errichtetes Testament (B.G.B. §§ 2249 bis 2251) gilt nach § 2252 als nicht errichtet, wenn seit der Errichtung drei Monate verstrichen sind und der Erblasser noch lebt. Ergiebt sich hiernach bei Prüfung einer dem Erbrechte zu Grunde liegenden Verfügung der betreffenden Art, daß zwischen dem Tage der Testamentserrichtung und dem Tode des Erblaffers eine Frist von mehr als drei Monaten liegt, so wird das Testament ohne Weiteres als unwirksam zu behandeln sein, ohne daß insbesondere von Amtswegen festgestellt zu werden braucht, ob etwa einer der Ausnahmefälle des § 2252 Abs. 2 bis 4 vorliegt. Das Vorhanden- sein dieser Ausnahmefälle hat vielmehr der Antragsteller nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen anzugeben und nachzuweisen, und wenn daher z. B. im Falle des § 2252 Abs. 2 nach der Meinung des An- tragstellers der Beginn oder der Lauf der Frist gehemmt ist, so hat kr die Thatsachen anzugeben und nachzuweisen, aus denen zu folgern t>i, daß der Erblasser außer Stande gewesen ist, ein Testament vor einem Richter oder Notar zu errichten. Erst nach Prüfung dieser Angaben und Beweise hat das Nachlaßgericht erforderlichen Falles von

302 Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren.

Amtswegen weitere Ermittelungen anzustellen und Beweise aufzu- nehmen (§ 2358 Abs. 1). b) Wenn ein Erblaffer „seine gesetzlichen Erben" ohne nähere Bestimmung bedacht hat, so gelten gemäß § 2066 des B.G.B. diejenigen, welche zur Zeit des Erbfalls seine gesetzlichen Erben sein würden, nach dem Verhältniß ihrer gesetzlichen Erb- theile als bedacht. Den Kreis der hiernach in Betracht kommenden Personen hat, wie anzunehmen, der Antragsteller nachzuweisen, und zwar nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, da der Inhalt des vorgelegten Testaments die Namen der Bedachten nicht ergiebt, und insofern unterscheidet sich der ihm obliegende Nachweis von dem in den §§ 2354 N. 2, 2356 geforderten Nachweise der gesetzlichen Erbfolge, da auch im Falle des § 2066 die Erbfolge auf dem Testamente beruht. In ähnlicher Weise ist z. B. im Falle des tz 2071 nachzuweisen, daß eine Person, welche ein Erbrecht auf Grund der gedachten Gesetzesvorschrift für sich in Anspruch nimmt, zur Zeit des Erbfalls zu dem Erblasser in dem von ihm bezeichneten Dienst- oder Geschäfts-Verhältnisse gestanden hat. Ebenso ist im Falle des § 2072 nachzuweisen, daß die Armenkasse, welche ihr Erb- recht geltend macht, die öffentliche Armenkaffe derjenigen Ge- meinde ist, in deren Bezirke der Erblaffer seinen letzten Wohn- sitz gehabt hat. Von diesem Gesichtspunkt aus ergiebt sich zugleich, daß, wenig- stens soweit es sich um die Ertheilung eines Erbscheins handelt, zu „ergänzenden Bescheinigungen" im Sinne des § 9 des früheren preußischen Gesetzes vom 12. März 1869 kein Raum mehr ist. Denn wenn eine letztwillige Verfügung einen Erben nicht mit derjenigen Bestimmtheit, welche zur Beschaffung der Legitimation er- forderlich ist, bezeichnet, so hat eben zunächst der Antragsteller die Thatsachen anzugeben und nachzuweisen, welche zur Bestimmung der Person des Erbberechtigten erforderlich sind, und das Nachlaß- gericht erlheilt nach Prüfung des Sachverhalts und nach Anstellung der sonst noch erforderlich erscheinenden Ermittelungen den Erbschein, ohne darin nothwendig zu erwähnen, ob die Erbberechtigung un- mittelbar durch das Testament oder zufolge ergänzenderFeststellungen nachgewiesen ist. Dagegen kann eine „ergänzende Bescheinigung" im Sinne des angezogenen § 9 sehr wohl noch Vorkommen, wenn es sich nicht um einen Erbschein handelt, sondern wenn der An- tragsteller das Testament selbst zu irgend einem Zwecke benutzen

Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren. 303

will und zur Verdeutlichung seines Inhalts einer ergänzenden Be- scheinigung bedarf. In diesem Falle gründet sich aber die Befugniß des Gerichts zur Ertheilung der ergänzenden Bescheinigung, wenig- stens in Preußen, auf die Befugniß des Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Thatsachen öffentlich zu beurkunden (Art. 31 des Pr. F.G.G.). Diese Beurkundung kann daher nöthigen Falles auch durch ein anderes Gericht, als das Nachlaßgericht, oder durch einen Notar erfolgen. In den vorgenannten Füllen, in denen also der Inhalt der vorgelegten Verfügung von Todeswegen allein zum Nachweise der Erbberechtigung nicht ausreicht, hat, wie dargelegt, die Ermittelungs- pflicht des Nachlaßgerichts regelmäßig die Nachprüfung oder Er- gänzung der Angaben des Antragstellers zum Gegenstände. In weitem Umfange muß aber von vornherein ein amtliches Er- mittelungsverfahren in denjenigen Fällen eintreten, in welchen an sich die Person der Erben oder sonst Bedachten oder die Größe der Erb- theile aus dem Testament erhellt, gleichwohl aber über die Aus- legung des Testaments verschiedene Meinungen obwalten können. Es gilt dies insbesondere von den zahlreichen Fällen, in denen das Gesetz „im Zweifel" eine bestimmte Auslegung in dem einen oder anderen Sinne zuläßt, und eben diese Zweifel zu beheben, wird eine öer vornehmsten Aufgaben des Nachlaßgerichts sein, ehe es un- bedenklich im Sinne des Erblassers die Person der Erben oder die Größe ihrer Erbtheile bescheinigt. Es kommen hier an erster Stelle bic Bestimmungen in den §§ 2067-2076, 2084, 2086, 2087 Abs. 2, 2091, 2097, 2098, 2101, 2102, 2110, 2137 Abs. 2, 2269, 2270, 2280, 2304 des B.G.B. in Betracht. Um nur ein Beispiel anzu- führen, so sei des § 2304 Erwähnung gethan: „Die Zuwendung des Pflichttheils ist im Zweifel nicht als Erbeinsetzung anzusehen." Ev würde voreilig sein, auf Grund dieser Gesetzesbestimmung den Pflichttheilsberechtigten ohne Weiteres nur als Nachlaßgläubiger l§ 1967 Abs. 2) zu behandeln und ihn daher als Miterben nicht zu berücksichtigen, vielmehr wird es erforderlich sein, zum mindesten ihn oder, wenn er minderjährig oder abwesend ist, den ihm bestellten gesetzlichen Vertreter oder Abwesenheitspfleger zu hören und erst dann, wenn die gedachten Personen mit der beabsichtigten Auslegung einverstanden sind oder zur Beseitigung der Zweifel nichts Erheb- liches anzuführen vermögen, den Erbschein in der Weise auszustellen, daß der Pflichttheilsberechtigte als Miterbe nicht mit aufgeführt wird.

304 Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren. Werden dagegen von dem Pflichttheilsberechtiglen erhebliche That- sachen angeführt, welche auf eine entgegengesetzte Willensmeinung des Erblassers schließen lassen, so wird über die angeführten That- sachen auch von Amts wegen Beweis zu erheben und erst nach Erschöpfung der Beweisnlittel der Erbschein in dem einen oder anderen Sinne zu ertheilen sein. Wird durch das Beweisergebniß der Zweifel nicht behoben, so wird der Antrag auf Ertheilung des Erbscheins abzulehnen und der Antragsteller auf den Prozeßweg zu verweisen sein. In ähnlicher Weise wird die Anhörung des Be- theiligten unumgänglich nöthig sein, wenn es zweifelhaft ist, ob Je- mand als Ersatzerbe oder als Nacherbe eingesetzt ist (§2102 Abs. 2). Als selbstverständlich muß es ferner betrachtet werden, daß das Nachlaßgericht von Amtswegen zu prüfen hat, ob die vorgelegte Verfügung von Todeswegen ihrer Form nach zum Nachweise der Erbberechtigung geeignet ist, und ob überhaupt der Erblasser zur Errichtung der Verfügung berechtigt und fähig war. Es kommen hierbei insbesondere die Bestimmungen des B.G.B. über die Er- richtung und Aufhebung eines Testaments, gemeinschaftlichen Testa- ments oder Erbvertrags in Betracht (§§ 2229 bis 2258, 2266, 2267, 2274 bis 2276* 2289 bis 2299, 2301). Ohne auf alle Einzelheiten einzugehen, soll nur Folgendes hervorgehoben werden: a) Eine Vermuthung, daß der Erblasser, abgesehen etwa von seinem Lebensalter, bei Errichtung der Verfügung von Todeswegen geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränk: gewesen sei, ist nicht aufzuftellen, so daß also regelmäßig eine aus- drückliche Feststellung seiner Geschäftsfähigkeit nicht erforderlich sein wird. Nur wenn in dieser Beziehung Bedenken vorhanden sind, insbesondere wenn bei der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung eines Testaments oder Erbvertrags Wahrnehmungen gemacht und in dem Protokolle festgestellt sind, welche Zweifel darüber begründen, ob der Erblasser die zur Errichtung des Testaments oder Erbver- trags erforderliche Geschäftsfähigkeit besessen hat (vergl. Art. 40 des Pr.F.G.G.), wird das Nachlaßgericht verpflichtet sein, die Zweifel zu beseitigen und den Erbschein erst zu ertheilen, wenn feststeht, daß der Erblasser bei Errichtung der Verfügung von Todeswegen den Grad der hierzu erforderlichen Geschäftsfähigkeit (B.G.B. §§ 2229, 2230) besessen hat. Soweit das Lebensalter des Erblassers ein Hinderniß der Testamentserrichtung bilden kann (§ 2229 Abs. 2,

Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren. 305

§ 2247), ist regelmäßig aus der vorliegenden Slerbeurkunde des Erblassers zu ersehen, ob er bei der Errichtung der Verfügung von Todeswegen bereits das 16. oder 21. Lebensjahr vollendet hatte. Bedarf es indessen in dieser Beziehung einer genauen Feststellung, so ist die Vorlegung auch einer Geburtsurkunde des Erblassers zu fordern. d) In gleicher Weise wird auch regelmäßig die Identität des Erblassers mit dem Testator nicht zu beanstanden sein, es müßte denn auch hier sein, daß bei einer gerichtlich oder notariell auf- genommenen Verfügung von Todeswegen die darüber aufgenommene Verhandlung ergiebt, daß der Richter oder Notar die Gewißheit über die Persönlichkeit des Testators sich nicht hat verschaffen können <§ 176 Abs. 3 des F.G.G.), oder daß bei einem privatschriftlichen Testamente der Verdacht einer Unterschiebung oder eines Mißbrauchs besteht. 3) e) Einer besonders eingehenden Prüfung werden die dem Gericht oder Notar verschlossen übergebenen Testamente zu unter- ziehen sein (§ 2238). Hier kann möglicher Weise eine Zuwendung an einen Bedachten deshalb nichtig sein, weil er als Richter, Notar, Gerichtsschreiber oder Zeuge bei der Errichtung mitgewirkt hat oder mit den genannten Personen in einem Verhältniffe der im § 2234 bezeichneten Art steht (§ 2235 Abs 2). d) Bei den sogenannten privatschriftlichen Testamenten (§ 2231 N. 2) ist — abgesehen von der Prüfung des Lebensalters oder der Identität des Erblassers (vergl. vorstehend zu a und b) — festzustellen, ob der vom Erblaffer geschriebenen und unterschriebenen Erklärung die Angabe des Ortes und Tages beigefügt ist. Das Kammergericht hat in dieser Beziehung durch Beschluß vom 24. De- zember 1900 (Zusammenstellungen des Reichsjustizamts Bd. 2 S. 13) entschieden, daß Ort und Tag nicht nothwendig gleichzeitig mit der Vext-Niederschrift geschrieben sein müssen, und daß es genügt, wenn die Angabe des Ortes und Tages sich unter der Unterschrift be- findet, vorausgesetzt, daß diese Angabe vom Erblaffer zu seiner Er- klärung in solche Beziehung gesetzt ist, daß zweifellos die Beifügung des Datums Ort und Tag der Testamentserrichtung bezeichnm soll and bezeichnet. Auch muß die Angabe des Ortes und Tages der Errichtung von dem Erblasser eigenhändig geschrieben sein (eben- da S. 61). b) Beschl. des Kammergerichts vom 1. Oktober 1900 (D- Zur.Ztg. S. 483). Beiträge, 46. Jahrg. 2. u. 3. Heft. 20

306 Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren. e) Zur Prüfung der Förmlichkeiten der Testamentserrich- lung gehört auch die Entscheidung der Frage, ob der bei der Er- richtung einer Verfügung von Todeswegen mitwirkende Gerichts- schreiber zugleich den Dienst als Dolmetscher wahrnehmen kann (vergl. die Allg. Vers, vom 14. März 1900, J.M.Bl. S. 30). Das Nachlaßgericht darf nicht etwa wegen Zweifelhaftigkeit dieser Rechts- frage die Erlheilung des Erbscheins ablehnen, sondern hat zu der Rechtsfrage Stellung zu nehmen und darf nur dann, wenn es wegen Nichtbeachtung einer gesetzlichen Formvorschrift die Verfügung von Todeswegen für ungültig erachtet, wegen mangelnder Erb- berechtigung des Antragstellers den Erbschein verweigern. Die Eingangs gestellte Frage wird übrigens zu verneinen sein lvergl. den Beschluß des Kammergerichts vom 11. Februar 1901 in den Zusammenstellungen des R.J.A. Bd. 2 S. 59). Voir Wichtigkeit ist endlich noch die Unterscheidung der Frage, ob die Verfügung von Todeswegen, auf der das Erbrecht beruht, in einer dem Nachlaßgerichte vorliegenden öffentlichen Urkunde enthalten ist oder nicht. Denn im letzteren Falle soll vor der Er theilung des Erbscheins derjenige über die Gültigkeit der Verfügurlg gehört werden, welcher im Falle ihrer Unwirksamkeit Erbe sein würde (§ 2360 Abs. 2). Es fragt sich um mit letzterem Falle zu beginnen —, in welcher Weise der Kreis der an die Stelle deo eingesetzten Erben tretenden Personen zu ermitteln ist. Eine Ver pflichtung des Antragstellers, die in Betracht kommenden Per- sonen anzugeben und nachzuweisen, ist aus § 2360 Abs. 2 bco B.G.B. nicht Herzuleilen, es greift daher auch hier die Ermittelungs- pflicht aus § 2358 des B.G.B. Platz, und das Nachlaßgericht wird daher insbesondere auch für befugt zu erachten sein, den Antrag steller selbst oder seine Miterben zu hören oder von ihnen eine Glaubhaftmachung zu fordern. Uebrigens ist nach § 2360 Abs. 8 die Anhörung der in Betracht kommenden Personen nicht erforder- lich, wenn sie „unthunlich" ist, und diese Unthunlichkeit wird nicht nur vorliegen, wenn die benannten Personen schwer zu erreichen sind, sondern auch dann, wenn ihre Benennung nicht möglich oder zu unbestimmt ist. Ob in diesem Falle eine öffentliche Bekannt- machung gemäß § 2358 Abs. 2 des B.G.B. zulässig ist, erscheint zweifelhaft, da es sich zunächst nicht um eine Anmeldung von Erbrechten, sondern um eine Erklärung über die Rechts- gültigkeil der Verfügung von Todeswegen handelt.

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Es erübrigt sich schließlich noch, den Unterschied der öffent- lichen und nichtöffentlichen Testaments- und Erbvertrags- urkunden im Sinne des § 2360 Abs. 2 festzustellen. Zu den öffent- lichen Urkunden rechnen in dieser Beziehung die unter der Herr- schaft des B.G.B. vor einem Richter oder Notar errichteten Testamente und Erbverträge (§ 2231 N. 1, § 2276 des B.G.B.) und die vor dem Gemeinde-(Guts-)Vorfteher unter Zuziehung von zwei Zeugen errichteten Testamente (§§ 2249, 2266), ferner die „im Felde" vor einem Kriegs- oder Oberkriegsgerichtsrath errichteten Verfügungen von Todeswegen (§ 2 des R.G. vom 28. Mai 1901, R.G.Bl. S. 185) und die sogenannten privilegirten militärischen Testamente im Falle des § 44 N. 2 e des R.Mil.G. vom 2. Mai 1874 und die gemäß Art. 44 des E.G. zum B.G.B. entsprechend errichteten Verfügungen von Todeswegen, endlich auch die vor einem zuständigen Konsul und in den Schutzgebieten vor dem zuständigen Beamten errichteten Ver- fügungen von Todeswegen (§ 7 N. 2 des Konsulargerichtsbarkeits-G., £ 2 des Schutzgebiets-G.)A) Nicht öffentlich sind dagegen die unter der Herrschaft des B.G.B. errichteten sogenannten privatschriftlichen Testamente, selbst wenn sie gemäß § 2248 in amtliche Verwahrung genommen sind, (§ 2231 N. 2) und die nur vor Zeugen errichteten Testamente (§§ 2250, 2251 des B.G.B., § 44 N. 2a und b des R.Mil.G., § 38 des Kons.Ger.G., § 3 des Schutzgeb.G.). Auch bei den in einer nicht öffentlichen Urkunde errichteten Testamenten wird regelmäßig die Vorlegung einer Ausfertigung (oder richtiger einer beglaubigten Abschrift) der eröffneten Verfügung von Todeswegen genügen. Eine Ausnahme wird ft Die unter der Herrschaft des A.L.R. errichteten Testamente kommen nur "i Betracht, wenn der Erblasser nach dem 31. Dezember 1899 gestorben ist (Art. 213 des E.G. zum B.G.B.). Es ist zweifelhaft, ob sie nur dann als öffentliche anzusehen sind, wenn sie mündlich nt gerichtlichem Protokoll er- kürt sind, oder ob dies auch der Fall ist, wenn sie versiegelt dem Gericht übergeben sind (§ 100 I. 12 A.L.R.). Da das A.L.R. beide Formen der Testa- mentserrichtung als gleichwerthig ansieht (§ 66 a. a. O.), so ist anzunehmen, daß auch ein dem Gericht übergebenes Testament in Verbindung mit dem über die Handlung aufgenommenen Protokolle (§ 103 a. a. O.) als öffent- liche Urkunde anzusehen ist, vorausgesetzt, daß feststeht oder nicht in Zweifel M ziehen ist, daß der Testator den überreichten Aufsatz eigenhändig unter- schrieben hat (§ 101 a. a. O ). Vgl. die Beschlüsse des Kammergerichts vom t ApE 1901 (D.J.Z. S. 354) und vom 1. Zuli 1901 (Blätter für Rechtspflege «eite 89).

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jedoch bei den vorgenannten privatschriftlichen Testamenten zu machen sein, denn hier muß sich der Richter durch den Augenschein davon überzeugen, ob wirklich eine von dem Erb- lasser eigenhändig geschriebene und unterschriebene Ilrkunde vorliegt, ob also Text und Unterschrift sowie die Datumsangabe von derselben Hand geschrieben sind. Besondere Schwierigkeiten können hierbei entstehen, wenn es sich um ein gemeinschaftliches Testament handelt (§ 2267) und dieses, nachdem cs nach dem Tode des erstverstorbenen Ehegatten geöffnet und verkündet worden mar, wieder verschloffen und in die besondere amtliche Verwahrung zurück gebracht worden ist (§ 2273). Es fragt sich, ob das Nachlaßgerichi in diesem Falle ohne Weiteres befugt ist, die Verwahrungsstelle oder die mit der Bearbeitung der Testamentssachen befaßte Abtheilung des Amtsgerichts zu ersuchen, das wiederverwahrie Testament aus der Verwahrung abzulangen und zum Zwecke der Oeffnung heraus zugeben, sowie, ob die angegangenen Amtsstellen berechtigt und verpflichtet sind, einem solchen Ersuchen stattzugeben. Regelmäßig müßte doch wohl der überlebende Ehegatte, in deffem Interesse zur Geheimhaltung seiner letztwilligen Anordnungen das Testameni wieder verschlossen worden ist, sein Einverständniß mit der Wieder- öffnung erklären, und jedenfalls könnte in Preußen die Herausgabe nur auf Grund einer an die Verwahrungsstelle gerichteten besonderen Ausgabeverfügung (tz 47 N. 12 der Geschäftsordnung für die Ge richtsschreibereien der Amtsgerichte) erfolgen. Dann muß der über- lebende Ehegatte veranlaßt werden, den bisher ertheilien Hinter legungsschein zurückzureichen, damit ihm nach erneuter Hinterlegung ein neuer Hinterlegungsschein ertheilt werde, es sei denn anzunehmen, daß es sich in diesem Falle nicht um eine neue Verwahrung handelt, sondern daß das Testament nur, damit seine Echtheit geprüft werde, aus der bestehenden Verwahrung vorübergehend genommen und nach Erledigung in dieselbe zurückgebracht wird, ohne daß die Ertheilung eines neuen Hinterlegungsscheins überhaupt nöthig wäre (vgl. Götte, der preußische Teftamentsrichter S. 105). Zur Vermeidung der hiernach vorhandenen Schwierigkeiten und Bedenken wird es sich daher dringend empfehlen, bei Eröffnung eines derartigen gemein- schaftlichen Testaments unmittelbar im Anschluß an die Testaments- eröffnung den Antrag auf Ertheilung des Erbscheins zu stellen, damit das Nachlaßgericht, noch bevor das Testament wieder verschloffen ist, dessen Urschrift einzusehen vermag.

Ermittelungspfiicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren. 309

4. Das Vorhandensein von Personen, durch die der Antragsteller oder die Miterben von der Erbfolge ausgeschlossen oder ihr Erbrecht gemindert werden würde (§ 2354 N. 3). Diesen Nachweis verlangt das Gesetz nur im Falle der ge- setzlichen Erbfolge, da bei der auf eine Verfügung von Todes- wegen sich gründenden Erbfolge die Person des Miterben oder Besserberechtigten unmittelbar aus der Verfügung von Todeswegen hervorgeht oder aus ihrem Inhalte hergeleitet werden kann. Als Beweismittel genügt hierbei nach dem Wortlaute des § 2356 Abs. 2 eine Versicherung an Eidesstatt hinsichtlich der nach § 2354 N. 3 erforderlichen Angaben. Thatsächlich schränkt sich aber dieses alleinige Beweismittel auf den Fall ein, daß der Alleinerbe die Ertheilung eines Erbscheins über sein Erbrecht verlangt, des- halb angiebt, daß gleich- oder besserberechtigte Erben nicht vor- handen seien, und an Eidesstatt versichert, daß ihm nichts bekannt sei, was der Richtigkeit seiner Angaben entgegenstünde. Denn ver- langt ein Mit erbe die Ertheilung eines Erbscheins über die Größe seines Erbtheils, so hat er zur Bemessung dieser Größe nach all- gemeinen Rechtsgrnndsätzen auch die Person und das erbrecht- liche Verhältniß seiner Miterben nachzuweisen rc.; dieser Nach- weis ist aber regelmäßig, wenn auch nicht nothwendig, durch öffent- liche Urkunden zu erbringen. Wird auf Grund der gesetzlichen Erb- folge ein gemeinschaftlicher Erbschein erwirkt, so hat der Antragsteller die Erben und ihre Erbtheile anzugeben und zum Nachweis ihres erbrechtlichen Verhältnisses dieselben An- gaben und Beweismittel beizubringen, die zum Nachweise seines Erbrechts erforderlich sind (§ 2357 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2). In den zuletzt genannten beiden Fällen ist hiernach der Nachweis der Mitcrben anderweit, insbesondere durch öffentliche Urkunden zu fiihren und erst dann an Eidesstatt zu versichern, daß dem Antrag- lteller nichts bekannt sei, was der Richtigkeit seiner Angaben über das Vorhandensein sonstiger Miterben oder Besserberechtigter ent- gegenstünde. Ein amtliches Ermittelungsverfahren, um die Richtigkeit der dein Antragsteller obliegenden Angaben und Beweise nachzuprüfen und festzustellen, wird regelmäßig nur Platz greifen, soweit es sich um die Prüfung der beigebrachten öffentlichen Urkunden oder um ie Erhebung der an ihrer Statt angebotenen Beweise handelt

310 Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren.

(§ 2356 Abs. 1). Die Richtigkeit der an Eidesstatt abgegebenen Versicherung wird so lange nicht zu beanstanden sein, als nicht that- sächliche Anhaltspunkte gegeben sind, welche deren Richtigkeit in Zweifel stellen. Bei Prüfung der Förmlichkeiten ist zu beachten, daß jedes deutsche Gericht und jeder deutsche Notar, desgleichen jeder deutsche Konsul und in den Schutzgebieten jeder dazu ermäch- tigte Beamte zur Beurkundung der Versicherung an Eidesstatt zu ständig ist, und daß die aufgenommene Urkunde nicht eine solche über ein Rechtsgeschäft, sondern über eine Rechtshandlung ist, so daß nicht die Formnorschriften der §§ 168 ff. der F.G.G., sondern z. B. in Preußen die der Artt. 53 ff. des Pr.F.G.G. Platz greifen. Auch ein ausländisches Gericht oder ein ausländischer Notar werden zur Beurkundung der Versicherung an Eidesstatt für zuständig zu erachten sein, soweit eine von ihnen aufgenommene Urkunde im Inland als öffentliche anerkannt wird (§2 des Reichsges. vom l.Mai 1878, R.G.Bl. S. 89). In besonderen Fällen, z. B. wenn der Antragsteller selbst im Zweifel ist, ob er sämmtliche Mit erben angegeben hat, wird für das Nachlaßgericht ein Grund vor liegen, gemäß § 2358 Abs. 2 eine öffentliche Aufforderung zur An Meldung der anderen Personen zustehenden Erbrechte zu erlassen. Wird dem Antragsteller die Versicherung an Eidesstatt „erlassen" (§ 2356 Abs. 2 Satz 2), z. B. weil das Vorhandensein von Miterben oder Befferberechtigten ausgeschlossen erscheint, so wird die diese Er- leichterung aussprechende Verfügung bem Antragsteller gemäß § 16 des F.G.G. bekannt zu machen sein. 5. Der Wegfall von Personen, durch die der Antrag ftellerZ (oder seine Miterben) von der Erbfolge ausge- schlossen oder ihr Erbrecht gemindert werden würde. (§ 2354 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2.) Hier wird der in der Ueberschrift erwähnte Nachweis gefordert, mag die Erbfolge auf dem Gesetz oder auf einer Verfügung von Todeswegen beruhen, und zwar ist der Nachweis, soweit es sich um den Wegfall bestimmter Personen handelt, durch öffentliche Ur- kunden zu führen, im Uebrigen aber an Eidesstatt zu ver- sichern, daß dem Antragsteller nicht bekannt sei, was der Richtig- keit seiner Angaben über den Wegfall sonstiger (unbekannter) Personen entgegenstünde. Eine Unterscheidung, ob der Wegfall vor oder , nach dem Erbfall eingetreten ist, wird in dem Gesetze nicht

Ermittelungspflicht des Nachlahgerichts im Erbscheinsverfahren. All gemacht und kann daher auch in dieses nicht hineingetragen werden Ivergl. Eichhorn a. a. O. S. 229). Daß durch die Nothwendigkeit, den Wegfall bestimmter Personen urkundlich nachzuweisen, dem Antragsteller eine schwere Beweispflicht auferlegt wird, läßt sich nicht verkennen, doch gewährt das Gesetz eine Erleichterung, insofern es oie „Angabe" „anderer Beweismittel" zuläßt, wenn die Urkunden nicht oder nur mit unverhältnißmäßigen Schwierigkeiten zu beschaffen sind. Welcher Art diese Beweismittel sein sollen, besagt das Gesetz nicht, und es werden daher Beweismittel im weitesten Umfange, z. B. Familienpapiere, Bezugnahme auf eine amtliche Auskunft der Standesämter, wenn nur die ungefähre Todeszeit angegeben wer- den kann, u. s. w. zuzulaffen sein. Die Berufung auf das Zeugniß von Miterben erscheint allerdings ausgeschloffen, da die Miterben als „Betheiligte" nicht als Zeugen vernommen werden können (vergl. Nausnitz zu § !5 des F.GG.). Andererseits kann das Ge- eicht mit der bloßen Angabe der Beweismittel sich begnügen, es braucht also die Beweise nicht nothwendig zu erheben, und es ivird daher in solchen Fällen, wenn die Angaben des Antragstellers ohne 'Weiteres glaubhaft erscheinen, nicht für unzulässig zu erachten fein, wenn das Gericht von der Erhebung der angebotenen Beweise absieht, den Antragsteller lediglich zur „Glaubhaftmachung" feiner Angaben zuläßt und daher eine entsprechende Versicherung des Antragstellers oder seiner Miterben für ausreichend ansieht (§15 Abs. 2 des F.G.G.). Immerhin muß aber der Antragsteller, ehe ihm eine Glaubhaftmachung nachgelassen wird, zunächst andere Be- weismittel an bieten und es dem Ermessen des Gerichts überlassen, ob es durch die angebotene oder bereits abgegebene Versicherung an Eidesstatt die Angaben soweit als glaubhaft gemacht ansehen will, ,daß es die zur Begründung des Antrags erforderlichen Thatsachen für festgestellt erachtet" (§ 2359). Dem Nachlaßgerichte bleibt es auf alle Fälle unbenommen, die angebotenen Beweise zu erheben oder von Amtswegen weitere Feststellungen zu treffen. Der Wegfall der gleich- oder besserberechtigten Erben kann auf den verschiedensten Gründen beruhen: Tod, Ausschließung von der Erbfolge (§ 1938), Erbverzichtsvertrag (§ 2346), Ausschlagung der Erbschaft (§ 1953 Abs. 3), Erbunwürdigkeitserklärung (§ 2342) — Es dies ist durch öffentliche Urkunden nachzuweisen, deren Rechts- gültigkeil nach den gesetzlichen Vorschriften zu prüfen ist, soweit nicht lm Einzelnen die festzustellende Thatsache, z. B. die dem Nachlaß-

312 Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren. gerichte gegenüber erklärte Ausschlagung der Erbschaft, offen- kundig ist (§ 2356 Abs. 3). Zu beachten ist, daß nur der Weg- fall solcher Personen nachzuweisen ist, durch die derjenige, dessen Erbrecht zu bescheinigen ist, von der Erbfolge ausgeschloffen oder sein Erbtheil gemindert werden würde. Beantragt daher z. B. der Testamentserbe die Ertheilung eines Erbscheins über die Größe seines Erbtheils, und ist hinsichtlich seiner Miterben eine Erbfolge nach Stämmen eingetreten (§ 1924 Abs. 3), oder sind seine Miterben auf einen gemeinschaftlichen Erbtheil eingesetzt (§ 2093), so ist es für die Bestimmung der Größe des dem Antragsteller zukommen- den Erbtheils unerheblich, ob innerhalb des Kreises der zu einem Stamme gehörenden Personen die eine oder die andere oder ob einer der auf den gemeinschaftlichen Erbtheil eingesetzten Miterben weggefallen ist, da durch diesen Wegfall die Größe seines Erbtheils nicht beeinflußt wird. Dagegen muß allerdings bei Erwirkung eines gemeinschaftlichen Erbscheins die Größe des Erbtheils sämmtlicher Milerben festgestellt werden, so daß hier der Wegfall aller in Betracht kommenden Personen nachzuweisen ist. Eine besondere Besprechung verdient noch der Fall, daß ein Erblaffer in seinem Testament außer seinen von ihm namentlich be nannten Kindern noch diejenigen zu Erben eingesetzt hat, „die ihm etwa noch geboren werden sollten". Sind in diesem Falle thalsächlich nach der Testamentserrichtung keine Kinder mehr geboren, so kann von dem „Wegfall" bestimmter Personen nicht die Rede sein, da sie ja niemals gelebt haben oder erzeugt worden sind. Die Erbeinsetzung ist vielmehr insoweit nicht in Wirksamkeit getreten, und es greift daher nicht sowohl der Abs. 2 des § 2354, auf welchen der § 2355 verweist, als vielmehr der allgemeine Grundsatz Platz, daß der Antragsteller die Erledigung der insoweit nicht in Kraft getretenen Erbeinsetzung darzuthun hat. Hierzu wird es regelmäßig genügen, wenn er an Eidesstatt versichert, daß ihn'- nicht bekannt sei, was der Richtigkeit seiner Angaben über das Nichtvorhandensein sonstiger Kinder entgegenstünde. Nur wenn bei dem Tode eines Erblaffers deffen Wittwe noch lebt und deshalb die Möglichkeit der Geburt eines bereits erzeugten Kindes gegeben ist (§ 1923 Abs. 2), wird regelmäßig von dem Antragsteller, z. B. durch ein ärztliches Zeugniß, der Nachweis zu fordern sein, daß die Wittwe sich nicht in anderen Umständen be- findet, ein Nachweis, der dem Antragsteller nach allgemeinen

Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren. 313

Rcchlsgrundsätzen zur Widerlegung der aus dem Testamente selbst fick ergebenden Möglichkeit obliegt. 6. Angabe sämmtlicher Verfügungen des Erblassers von Todeswegen (§ 2354 N. 4). Auch hier wird die Angabe der sämmtlichen Verfügungen von Todeswegen verlangt, mag die Erbfolge auf das gesetzliche Erb- recht oder auf eine Verfügung von Todeswegen gegründet werden. Es genügt aber die Bezeichnung der Verfügung, soweit auf ihr das Erbrecht nicht beruht, während die dem Erbrechte zu Grunde liegende Verfügung von Todeswegen vorzulegen ist (§ 2356 Abs. 1). Das Nachlaßgericht hat also, soweit die Verfügung nicht vor- gelegt zu werden braucht, deren Vorhandensein oder behaupteten In- halt unter Benutzung der vor dem Antragsteller angegebenen Beweis- mittel von Amtswegen festzustellen. So wird es, wenn nach den Angaben des Antragstellers ein Testament sich im Besitz eines Dritten befindet, dessen Ablieferung und Eröffnung zu veranlassen haben l§ 2259 Abs. 2 Satz 2), um festzustellen, ob sein Inhalt dem be- anspruchten Erbrechte nicht entgegensteht, und ebenso wird es ein früher errichtetes Testament z. B. durch Einforderung der Testaments- akten einzusehen haben, wenn behauptet wird, daß es durch die Er- richtung des neueren Testanrents aufgehoben ist (§ 2258 Abs. 1). Dagegen wird auf ein gemäß § 2256 Abs. 1 des B.G.B. dem Erb- laffer zurückgegebenes Testament nicht zurückzugreisen sein, da es schon durch die Rückgabe als widerrufen gilt. Anders verhält es sich bei den sog. privatschriftlichen Testamenten, bei denen die Rück- gabe auf die Wirksamkeit des Testaments ohne Einfluß ist (§ 2256 Abs. 3). Eine dringende Veranlasiung zu amtlichen Ermittelungen wird vorliegen, wenn behauptet wird, daß das Testament dadurch widerrufen sei, daß der Erblasser in der Absicht, es aufzuheben, an der Testamentsurkunde Veränderungen vorgenommen hat, durch die der Wille, eine schriftliche Willenserklärung aufzuheben, ausgedrückt zu werden pflegt (§ 2255). Hier wird, um die gesetzliche Ver- mut hu ng zur Gewißheit werden zu lassen, häufig auf die näheren Umstände einzugehen sein, die den Erblasser zur Vornahme der Ver- änderung veranlaßt haben. In der Regel wird es sich hierbei nur um privatschriftliche Testamente handeln, da die in amtlicher Verwahrung befindlichen Testamente dem Erblasser nicht mehr zu-

314 Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren.

günglich sind. Ist durch die Errichtung eines neuen Testaments ein früheres nicht in vollem Umfange widerrufen, sondern soweit in Kraft geblieben, als nicht sein Inhalt mit dem des später errichteten Testaments im Widerspruche steht (tz 22f>8 Abs. 1), so wird häufig durch Feststellung des vermuthlichen Willens des Erblassers von Amtswegen zu ermitteln sein, ob und inwieweit durch den Inhalt des früheren Testaments das beanspruchte Erb- recht beeinträchtigt oder beeinflußt wird. Im Uebrigen gehört cs nicht zu den dem Antragsteller oorge schriebenen Angaben, warum er trotz des Vorliegens einer Ver- fügung von Todeswegen sein auf eine andere Verfügung von Todes- wegen oder auf die gesetzliche Erbfolge gegründetes Erbrecht be- scheinigt wissen will. Die in dieser Beziehung von ihm gemachten Angaben sind auch für das Nachlaßgericht in keiner Weise bindend, vielmehr hat letzteres selbständig zu prüfen, z. B. ob wegen Ungültig- keit des Testaments die gesetzliche Erbfolge einzutreten har, ob das Testament keine Erbeillsetzung enthält, oder ob es der gesetzlicher! Erb- folge des Antragstellers nicht entgegenstehl, wenn beispielsweise dieser den überlebenden Elterntheil beerbt hat und die Eltern in ihrem ge- meinschaftlichen Testamente nicht bestimmt haben, iver nach dem Tode des Letztlebenden von ihnen Erbe sein soll. Soweit außer den angegebenen Verfügungen von Todeswegen keine anderen vorhanden sind, oder der Erblasier überhaupt eine Verfügung von Todeswegen nicht errichtet hat, hat der Antragsteller an Eidesstatt zu versichern, daß ihm nichts bekannt sei, was der Richtigkeit seiner Angaben über das Nichtvorhandensein einer sonsti- gen (oder überhaupt einer) Verfügung von Todeswegen entgegen- stünde. Von der Prüfung dieser Versicherung an Eidesstatt hin- sichtlich ihrer Form und Rechtswirksamkeit gilt das vorstehend zu 5 Bemerkte. 7. Angabe, ob ein Rechtsstreit über das Erbrecht des Antragstellers (oder seiner Miierben) anhängig ist (§ 2354 N. 5). Diese Angabe ist bei Erwirkung jeder Art von Erbscheinenzu machen, und es genügt, soweit ein Rechtsstreit nicht anhängig ist, eine Versicherung an Eidesstatt, daß dem Antragsteller nichts bekannt fei, was der Richtigkeit seiner Angaben über das Nichtschweben eines solchen Rechtsstreits entgegenstünde (§ 2356 Abs. 2). Ist ein Rechts-

Ermittelungspflicht des Nachlabgerichts im Erbscheinsverfahren. 315 streit anhängig, so braucht nicht nothwendig die Klageschrift oder eine in der Sache ergangene Entscheidung vorgelegt zu werden, viel- mehr genügt die Bezeichnung des Rechtsstreits (§ 2355), und das Nachlaßgericht wird daher regelmäßig von Amtswegen die Prozeß- akten einzufordern haben. Von Amtswegen soll es ferner vor Er - rheilung des Erbscheins den Gegner des Antragstellers hören (§ 2360 Abs. 1 des B.G.B.), also denjenigen, welcher ihm im Prozesse das Erbrecht streitig macht, zutreffenden Falles auch den Haupt- oder Nebenintervenienten (C.P.O. §§ 64,66). Es folgt hieraus zugleich, daß auch bei dem Schweben des Rechtsstreits das Nachlaßgericht nicht ohne Weiteres befugt ist, nur wegen der Anhängigkeit des Rechtsstreits die Ertheilung des Erbscheins zu versagen, vielmehr hat es zunächst die Angaben des Antragstellers unter Würdigung ver Anführungen des Gegners selbständig zu prüfen und den Erbschein zu erlheilen, wenn es nach den Angaben und Beweis- mitteln oder in Auslegung einer Verfügung von Todeswegen die zur Begründung des Antrags erforderlichen Dhatsachen für fest- gestellt erachtet (§ 2359). Das Prozeßgericht kann die Ertheilung des Erbscheins nicht verbieten, wohl aber dessen Aushändigung an den Antragsteller durch einstweilige Verfügung untersagen (vergl. den Aufsatz von Voß in diesen Beiträgen Bd. 43 S. 655). s- Angabe, daß die übrigen Erben die Erbschaft ange- nommen haben (§ 2357 Abs. 3 Satz 1). Diese Angabe wird nur erfordert, wenn ein gemeinschaft- licher Erbschein ertheilt werden soll und der Antrag nicht von allen Erben gestellt ist, ist also nicht vorgeschrieben, wenn ein Mit- erbe die Ertheilung eines Erbscheins nur über die Größe seines Erbtheils verlangt (§ 2353). Es ist dies auch durchaus folgerichtig, da es zur Bemessung der Größe eines einzelnen Erbtheils un- erheblich ist, ob und wem die übrigen Erbtheile angefallen sind, vorausgesetzt, daß nicht durch den Wegfall eines Miterben etwa der Erbtheil des Antragstellers sich erhöht, in welchem Falle der Weg- fall gemäß § 2354 R. 3 nachgewiesen werden müßte. Mit der herrschenden Meinung (vergl. Eichhorn a. a. O. S. 236) ist anzunehmen, daß der Antragsteller nur anzugeben, aber nicht nachzuweisen oder durch eine Versicherung an Eidesstatt glaubhaft zu machen hat, daß die übrigen Erben die Erbschaft angenommen haben, da der Satz 2 in Abs. 3 des § 2357 die Vorschriften des

316 Ermittelungspflicht des Nachlaßgcrichts im Erbscheinsverfahren.

$ 2356 mir soweit als anwendbar bezeichnet, als es sich um die Angaben handelt, die im § 2356 und in den dort in Bezug ge- nommenen §§ 2354 und 2355 vorgesehen sind. Das Gesetz fordert aber die bestimmte Angabe, daß die übrigen Erben die Erbschaft angenommen hab-m; es kann daher den Ausführungen Eichhorns a. a. D. S. 23$ nicht zu gestimmt werden, wonach es genügen soll, wenn der Antragsteller erklärt, daß „seines Wissens" keiner der Miterben die Erbschaft ausgeschlagen habe. Es ist Sache des An- tragstellers, in welcher Weise er sich die Gewißheit von der That- sache der erfolgten Erbschaftsannahme verschaffen will, und ist es zunächst nicht möglich, von sämmtlichen Miterben eine Erklärung zu erhallen, z. B. wenn ein Miterbe im Auslande wohnt oder nicht so- fort zu ermitteln ist, so kann in geeigneten Fällen durch Bestellung eines Abwesenheitspflegers stz 1!)11) geholfen werden, der Aamenö des Abwesenden die erforderlichen Erklärungen abzugebcn bat. Jedenfalls kann das Gericht dem Antragsteller nicht Erleichte- rungen gewähren, die das Gesetz nicht vorsieht. Zu beachten ist noch, daß der Nachlaßpfleger (§ I960) nicht befugt ist, eine Er- klärung über die Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft abzu- geben, da er der Entschließung des unbekannten Erben, zu dessen Berireiung er bestellt ist, nicht vorgreifen darf. Es kragt sich weiter, ob das Gericht die einfache Angabe des Antragstellers, daß die übrigen Erben die Erbschaft angenommen haben, für ausreichend erachten kann. Jedenfalls greift hier wieder der $ 2358 und die Befugniß des Gerichts zur Anstellung der er- forderlichen Ermittelungen Platz, und es hängt hiernach von dem Ermeffen des Gerichts ab, ob und inwieweit es lediglich der An- gabe des Antragstellers Glauben schenken will oder nicht. Zu berücksichtigen ist, daß, wenn etwa eine Ausschlagung der Erbschaft erfolgt wäre, dies durch Erklärung gegenüber dem Nach- laßgerichte hätte geschehen müssen (§ 1945), und daß deshalb, soweit aus der Nichtbenutzung der Ausschlagungsfrist die Annahme der Erbschaft zu folgern ist (§ 1943), die Thatsache, daß innerhalb der Ausschlagungsfrist eine Ausschlagungserklärung bei dem Nach- laßgerichte nicht eingegangen ist, zum Nachweise der Erbschafts- annahme genügt. Wenn daher z. B. bei einer Testamentseröffnung die eingesetzten Erben zugegen gewesen sind oder aus den Testaments- akten hervorgeht, daß sie von dem Inhalte des Testaments in Kennt- niß gesetzt worden sind (§ 2262), so gilt mit dem Ablaufe der

Ermittelungspflicht des Nachlaßgerichts im Erbscheinsverfahren. 317 Ausschlagungsfrist die Erbschaft als angenommen (§ 1943), und die eingesetzten Erben können daher nach dem Ablaufe der Frist ohne Weiteres als Miterben angesehen werden, ohne daß etwa auf die Möglichkeit einer Anfechtung der Erbschaftsannahme Rück- sicht genommen zu werden braucht (§§ 1954 ff.). Ist die Erbschaft dadurch, daß der zuerst eingesetzte Erbe sie ausgeschlagen hat, einem Anderen angefallen (§ 1953 Abs. 3), so läuft für diesen die Aus- schlagungsfrist erst von dem Zeitpunkt ab, in welchem er von dem Anfall und dem Grunde der Berufung Kenntniß erhalten hat (§ 1944 Abs. 2), und es ist daher bei diesem aufs Neue festzustellen, ob er die Erbschaft angenommen hat, oder ob die Erbschaft als von ihm angenommen gilt. Schwieriger kann sich die Prüfung des Sach- verhalts gestalten, wenn die Erbschaftsannahme aus Handlungen gefolgert wird, die nach der Meinung des Antragstellers auf die Absicht des eingesetzten Erben, als Erbe einzutreten, schließen laffen. Denn da nicht jede Besorgung erbschaftlicher Geschäfte als Erb- schaftsannahme gilt (vergl. tz 1959), so wird es häufig einer näheren Feststellung bedürfen, ob die Art der besorgten Geschäfte oder ihrer Ausführung auf eine Absicht, Erbe sein zu wollen, schließen läßt. Am nächsten wird es liegen, den eingesetzen Erben zu befragen, ob er als Erbe gelten will; doch braucht selbst in seinem Schweigen auf die gestellte Anfrage noch nicht unbedingt die Erklärung der Erbschaftsannahme gefunden zu werden, da ihm eine Verpstichtung, die gestellte Frage zu beantworten, nicht auferlegt ist. Es müssen daher.unter Umständen noch weitere Feststellungen getroffen werden. Zum Schluffe mag noch darauf hingewiesen werden, daß das Nachlaßgericht nur unter ganz besonderen Umständen — die Motive Bd. 5 S. 561 heben den Fall hervor, daß der Erblaffer das unmündige Kind seiner noch lebenden Eltern war — die Versicherung an Eidesstatt gemäß § 2356 Abs. 2 Satz 2 wird erlassen dürfen. Denn da die Abgabe dieser Versicherung gebührenpflichtig ist (vergl. > B. § 81 Abs. 2 des Pr. G.K.G.), so wäre es eine ungerechtfertigte Bevorzugung des Antragstellers, wenn ihm durch Erlaß der abzu- gebenden Versicherung an Eidesstatt weniger Kosten erwüchsen, als dies sonst bei Erwirkung eines Erbscheins der Fall ist. Am ehesten wird sich ein solcher „Erlaß" rechtfertigen, wenn eine Verfügung von Todeswegen vorliegt und sämmtliche darin eingesetzten Erben, > B. die Kinder des überlebenden Ehegatten, die Erbschaft ange- nommen haben, nachdem in vorhandenen Vormundschafts-, Pfleg-

Welche Wirkungen treten in den Fällen des Art. 4 E.G. z. B.G.B. hinsichtlich der bereits bestehenden Rechtsverhältnisse ein? Von Herrn Amtsrichter Ramdohr in Posen

3]S Auslegung des Art. 4 Emf.Mes. zum B.K.B. schasts- oder Beistandschaftsakten bereits festgestellt worden ist, daß sonstige Kinder, als die zu Erben eingesetzten, nicht am Leben sind. 17. Welche Wirkungen treten in den Mllen des Art. 4 E G. z. S.G.V. hinsichtlich der bereits bestehenden NechtKvrrhkltnisie rin? Bon Herrn Amtsrichter Namdohr in Posen. Nach Art. 4 E.G. z. B.G.B sollen, soweit in Reichs- oder Landes-Gesetzen auf Vorschriften verwiesen ist, welche durch das B.G.B. oder dessen E.G. außer Kraft gesetzt werden, an deren Stelle die entsprechenden Bestimmungen des B.G.B. oder E.G. z. B.G.B. treten. Die Anwendbarkeit dieser Rechtsnorm giebt insoweit zu Zweifeln keinen Anlaß, als es sich um Angelegenheiten handelt, welcke erst unter der Herrschaft des neuen Rechtes sich verwirk- licht haben. Da indesien die gemäß Art. 4 anzuwendenden Sätze des B-G.B. und E.G. z. B.G.B. auch auf eine große Anzahl am I. Januar 1900 schon begründet gewesener Rechtsverhältnisse stoßen müssen, so erwächst die Frage, wie es bei diesen mit der rechtlichen Beurtheillmg zu halten sei. Daß in der Thal eine „Uebergangs"- Frage zur Beantwortung steht, ergiebt ohne Weiteres die Erwägung, daß in Fällen jener Art das Verhältniß des neuen Rechtes zu den bei seinem Inkrafttreten schon vorhandenen Rechtsformationen zu ermitteln ist. Als Beispiel einer reichsgesetzlichen Verweisung sei § 20 Abs. 3 d. R.G. v. 11. Juni 1870 namhaft gemacht, wo rücksichtlich der Ersatz vslicht der „übrigen Teilnehmer" am Nachdruck auf die allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen hingewiesen wird. Den Verweisungs- vorschriften des Landesrechts hingegen gehört folgender Fall an: Nach Art. 80 Abs. 2 E.G. z. B.G.B. bleiben die partikularrechtlichen Normen über das Pfründenrecht unberührt. Unterstellt man nun, daß ein landesgesetzliches Pfründenrecht eine Verweisungsnorm im Sinne des Art. 4, und zwar des Inhalts enthält, daß auf das Pftündenrecht die Lehren über den gewöhnlichen Nießbrauch an- wendbar sind ( was für das preußische Recht gegenwärtig wohl als herrschende Auffasiung gelten darf —), so erwächst die Frage, ob ein durch Investitur vor 1900 begründeter (landrechtlicher) Pfarr- nießbrauch mit dem Inkrafttreten des gegenwärtigen Rechtes sich ohne

Auslegung des Art. 4 Einf.Ges. zum B.G B. 319 Weiteres in einen nach B.G.B. zu beurtheilenden Nießbrauch ver- wandelt hat oder nach wie vor dem bisherigen Rechte unterliegt. Die Antwort auf alle diese Fragen dürfte dahin lauten: Stößt wegen der in den Reichs- oder Landesgesetzen enthaltenen Ver- weisungsvorschriften mit Rücksicht auf Art. 4 E.G. z. B.G.B. altes und neues Recht zusammen, so finden die Uebergangsbestimmungen des E.G. z. B.G.B. Anwendung-, aus diesen wird sich meist ergeben, daß auch hier das gegenwärtige Recht keine Rückwirkung ausübt; letztere tritt indesien insoweit ein, als dies in den Art. 153 ff. E.G. z. B.G.B. ausdrücklich ausgesprochen worden ist. Speziell hin- sichtlich der im obigen Beispiel aufgeführten Ersatzpflicht der „übrigen Teilnehmer" beim Nachdruck erscheint Art. 170 a. a. O. als maßgebend. Was dagegen den Pfarrnießbrauch anlangt, so schließt in Bezug auf ihn Art. 184 a. a. O. die Rückwirkung des neuen Rechtes aus. Zu diesem Ergebnisse führen nachstehende Erwägungen. Der Art. 4 a. a. O. kann und will die mehrfach hervorgehobene Frage überhaupt nicht beantworten. Wollte man das Gegentheil annehmen, so würde das auf den Satz hinauslaufen: Art. 4 ordnet für alle reichsgesetzlichen und landesgesetzlichen Ueberweisungsbestimmungen die rückwirkende Kraft des neuen Rechtes an. Eine solche Auslegung hat man z. B. dem § 3 E.G. z. R.Str.Ges.B., welcher denselben Wortlaut aufweist und darum offenbar auch den gleichen Sinn hat, niemals zu Theil werden lasten; und in der Thal würde gerade für das Strafrecht eine gegentheilige Auffastung zu den eigenartigsten Konsequenzen führen. Aber auch mit dem Geiste des heutigen Civil- rechts läßt sich die Gegenansicht schwerlich vereinen. Auszugehen ist doch davon, daß es sich um Verhältnisse handelt, welche unter der Herrschaft eines anderen, vielleicht wesentlich abweichenden Rechtes ihre am 1. Januar I960 bereits vorhandene feste Gestaltung ange- nommen hatten. Wenn nun auch das E.G. z. B.G.B. den Grund- satz der Nichtrückwirkung nicht in einer allgemeinen Norm zum Aus- drucke gebracht hat, so lassen doch sowohl der Inhalt dieses Gesetzes, wie auch die Materialien dazu keinen Zweifel darüber, daß man grundsätzlich auf das Eifrigste bemüht gewesen ist, wohlerworbene Rechte und bestehende Verhältnisse nach Möglichkeit zu schonen. Eine Auslegung, die in dem Art. 4 eine Abweichung von dem Prinzipe der Nichtrückwirkung erblickt, würde also darzuthun haben, warum gerade hier der Gesetzgeber von seinen sonstigen Gepflogenheiten so

320 Auslegung des Art. 4 Einf.Ges. zum B.G.B. erheblich abgewichen sei, und in dieser Hinsicht sehlt es an jedem zureichenden Grunde. Dabei ist überdies noch nicht einmal in Be- tracht gezogen, daß der Art. 4 im Systeme des E.G. z. B.G.B. an einer Stelle seinen Platz hat, welche von den wirklichen Uebergangs- beftimmungen weit entfernt ist. Ebenso spricht die Formulirung der Gesetzesstelle gegen die Annahme, daß durch sie auch die Fälle des Zusammentreffens zwischen altem und neuem Rechte bei bereits bestehenden Rechtsformationen erledigt werden sollten. Sämmtliche wirklichen Uebergangsvorschriften weisen nämlich die Worte „zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B." auf, und diese Wendung würde gerade bei dem eigenartigen Inhalte des Art. 4 sicherlich nicht ver- mieden worden sein, wenn faktisch der Wille dahin gegangen wäre, den Rechtssatz auf die „zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B." be stehenden Rechtsverhältniffe ebenfalls auszudehnen. Daß der Art. 4 gegenüber den reichsgesetzlichen Verweisungs normen nicht die rückwirkende Kraft des gegenwärtigen Reichsrechts zum Ausdrucke bringen wollte, dürfte übrigens schwerlich zu bestreiten sein. Das spricht jedoch in gleicher Weise dafür, daß betreffs der landesrechtlichen Verweisungen daffelbe anzunehmen ist. Denn offen- bar hat die Zusammenfassung von „Reichsgesetzen uno Landes gesetzen" in einer und derselben Rechtsvorschrift auch den Sinn, daß die Behandlung und Beurtheilung für beide Fälle die gleiche sein sollte. Für die partikularrechtlichen Verweisungsnormen würde aber die Gegenmeinung noch aus sonstigen Gründen zu nicht haltbaren Ergebniffen führen. Um dies zu zeigen, wollen wir auf das Bei- spiel des Pfarrnießbrauchs zurückkommen. Gemäß Art. 80 Abs. 2 behält das E.G. z. B.G.B. die Normirung des Pfründenrechts den Landesgesetzen vor, will also prinzipiell an derartigen Rechtsverhält niffen, an und für sich betrachtet, überhaupt nichts ändern. Obwohl nun aber grundsätzlich das heutige Recht möglichst schonend gegen- über dem Pfründenrechte verfahren und es bei den Landesgesetzen belasten wollte, würde die Ansicht, welche dem B.G.B. in seiner durch Art. 4 vermittelten Anwendung rückwirkende Kraft beilegt, zur Folge haben, daß das neue Recht auch für die vor dem Jahre 1900 be- stehenden Pfarrnießbrauchsrechte Geltung erlangte, während die damals bereits begründeten gewöhnlichen Nießbrauchsrechte — bezüglich deren ein dem Art. 80 Abs. 2 entsprechender Vorbehalt zu Gunsten der Partikulargesetze nicht existirt! — nach wie vor (gemäß Art. 184) dem alten Rechte unterliegen. Die gegentheilige Auffassung würde

Auslegung des Art. 4 Eins.Ges. zum B.G.B. Z21 also gerade solche Resultate zur Folge haben, welche der Gesetzgeber offenbar hat vermeiden wollen. Darf nach alledem als ausgemacht gelten, daß Art. 4 in An- sehung der bestehenden Rechtsverhältnisse die Kollision zwischen früherem und gegenwärtigem Rechte nicht erledigen will, so erwächst die weitere positive Frage, ob letzteres in der That nach den im E.G. z. B.G.B. enthaltenen Uebergangsvorschriften zu geschehen hat. Was zunächst wiederum die auf Reichsgesetzen beruhenden Ver- weisungen anbetrifft, so dürfte die Bejahung der Frage ernstlich kaum in Abrede zu stellen sein. Denn hier kommen solche Angelegen- heiten in Betracht, welche sowohl früher, wie heute dem Reichsrecht unterstanden; nur insoweit letzteres gewisser Ergänzungen bedurfte, wurden die Partikularrechte herangezogen. Es fällt jedoch schlecht- weg in den Bereich der Normen des vierten Abschnitts d. E.G. z. B.G.B., klar zu stellen, wie das auf solche Weise ermöglichte Zu- sammentreffen zwischen altem rmd neuem Rechte zu behandeln sei. Ein Grund, welcher die Anwendbarkeit jener Bestimmungen hier ausschließen könnte, läßt sich überhaupt nicht finden. — Nücksichtlich der den Landesgesetzen vorbehaltenen Materien würde man vielleicht Einwendungen aus dem Satze herleiten wollen, daß die Anwendbar- keit der Uebergangsbestimmungen sich auf das Recht des B.G.B. beschränkt, nicht jedoch auf partikularrechtliche Gebiete ausgedehnt werden darf. An und für sich betrachtet ist jener Satz richtig, im vorliegenden Falle fehlt es indessen an seinen Voraussetzungen und darum ist der vorher als möglich hingestellte Schluß dennoch ein Trugschluß. Denn durch Vermittelung des Art. 4 wird eben ein Theil der den Landesgesetzen vorbehaltenen Materien der Herrschaft des B.G.B. wiederum zurückgeführt, und für die Anwendbarkeit der llebergangsnormen des E.G. z. B.G.B. kommt es keineswegs darauf mi, weshalb eine Kollision zwischen dem früheren Rechte und den Sätzen des B.G.B. eintritt, vielmehr genügt es, daß überhaupt das B.G.B. rücksichtlich eines bereits begründeten Rechtsverhält- niffes mit dein bisherigen Landesrecht in Widerstreit getreten ist. Darum macht es für die Geltung der Lehren des vierten Abschnitts bes E.G. z. B.G.B. keinen Unterschied, mag das Zusammentreffen der beiden Rechte ein unmittelbares sein, weil es sich um eine im B.G.B. selbst geregelte Materie handelt, oder mag daffelbe durch ^lrt. 4 erst vermittelt werden, dergestalt, daß zwar die Materie als solche und im Allgemeinen dem Partikularrecht untersteht, daß aber träge, 46. Zahrg. 2. u. 3. Heft. 21

Bemerkungen, betreffend die vor dem 1. Januar 1900 eingetragenen Kautionshypotheken preußischen Rechtes Von Herrn Oberlandesgerichtsrath Stegemann in Celle

322 Die vor dem 1. Januar 1900 eingetragenen Kautionshypotheken. wegen der Existenz einer Verweisungsbestimmung das B.G.B. den- noch in Betracht zu kommen hat. Denn auch in den Fällen, in denen es lediglich wegen Art. 4 zu einer Anwendung des B.G.B. in Bezug auf partikularrechtliche Materien kommt, haben die Ueber- gangsbestimmungen des E.G. z. B.G.B. diejenigen Aufgaben zu er- füllen, welche ihnen ganz allgemein obliegen, nämlich das Verhältniß des modernen Rechtes zu den am l. Januar 1900 bestehenden Rechtsverhältnissen klar zu stellen. Wollte man aber selbst die Gültigkeit der Uebergangsbestimmungen für Fälle der mehrerwähnten Art verneinen, so ließe sich dennoch die Rothwendigkeit, letztere über Haupt nach Uebergangsrechtssätzen zu beurtheilen, nicht in Abrede stellen. Es müßte dann aus der Beschaffenheit und dem Inhalte des neuen Rechtes beantwortet werden, wie man int Einzelnen den Konflikt zu lösen habe, welcher aus dem Zusammentreffen der früheren und jetzigen Rechte entsteht. Das würde indeffen im Hin blick auf die Gleichartigkeit der Verhältnisse sicherlich dahin führen, daß man die Uebergangsvorschriften des E.G. z. B.G.B. mindestens in analoger Weise zur Anwendung zu bringen hätte. 18. Bemerkungen, betreffend die vor dem 1. Januar 1900 ein- getragenen üautionshilpotheken preußischen Rechtes. Von Herrn Oberlandesgerichtsrath Stegemann in Celle. Die vielumstrittene Frage,!) ob die vor dem 1. Januar 1900 eingetragenen, bis dahin jedoch nicht valutirten (gewöhnlichen) Hypotheken preußischen Rechtes vermöge der Bestimmungen int Art. 192 E.G. z. B.G.B., Art. 33 preuß. A.G. z. B.G.B. und § 1103 B.G.B. sich in Eigenthümerhypotheken verwandelt haben, hat das Reichsgericht, V. Civilsenat, durch Uriheil vom 2. März 1901 — Jur. Wochenschr. 1901 S. 239; Entsch. des R.G. in Civils. Bd.48 S. 48 — mit eingehender Begründung im bejahenden Sinne entschieden. Das Kammergericht hat als letzte Instanz in Grund- buchsachen bisher konstant entgegengesetzt erkannt?) Schließt es sich 9 Literaturnachweis in der im Texte zitirten Reichsgerichtsentscheidung. Für die bejahende Ansicht jetzt, wie im Texte erwähnt, noch Planck; für die ver- neinende ferner Niedner, E.G. Art. 192 N. 4 c (S. 404); Fuchs, Grundbuchrecht S. 523 N. 10 b, letztere beiden Schriftsteller unter Bekämpfung der Reichsge- richtsentscheidung. 9 Rechtsprech, d. Oberlandesgerichte Bd. I S. 264. 452, Bd. II S. 154.

Die vor dem 1. Januar 1900 eingetragenen Kautionshypotheken. A23 der Entsch. des Reichsgerichts nicht an, so wird das letztere ver- möge der Bestimmung im § 79 Abs. 2 G-B.O. bald von Neuem über die Frage zu entscheiden haben. Es wird abzuwarten sein, ob sich dann die von Staub auf dem XV. deutschen Anwalts tage«4) ausgesprochene Hoffnung, daß das Reichsgericht bei wiederholter Berathung jene Entscheidung für irrig erklären werde, erfüllen wird. Zweifel wird man daran um so mehr hegen dürfen, als inzwischen Planck, Komm. z. B.G.B. Bd. VI S. 339, der Auffassung des Reichsgerichts beigetreten ist und auch Staub selbst trotz seiner drastischen Kritik jener Entscheidung dieselbe nicht als „absolut ab- wegig" bezeichnen zu können erklärt. Ueber die verwandte Frage nach dem Schicksale der vor dem 1. Januar 1900 eingetragenen Mutionshypotheken ist m. W. eine höchstrichterliche Entscheidung bisher nicht ergangen. Die oben erwähnte Entscheidung aber er- scheint eher geeignet, dem auch bezüglich der Kautionshypotheken be- stehenden Streite neue Nahrung zu geben. Bei der praktischen Be- deutung der Frage wird es von Interesse sein, die Bedeutung jener Entscheidung für dieselbe einer kurzen Untersuchung zu unterziehen, zumal die Frage in der Literatur m. W. bisher überhaupt nur sehr kurz behandelt ist. Drei Fälle sind bezüglich der am 1. Januar 1900 eingetragen gewesenen Kautionshypotheken denkbar; nur bezüglich eines dieser ?iülle werden sich überhaupt und im Hinblick auf jene Reichsge- richtsentscheidung besondere Zweifel ergeben. Der Vollständigkeit halber seien vorweg die beiden anderen Fälle kurz berührt. Erster Fall: Der Gläubiger hat bereits vor dem 1. Januar > 900 eine Forderung, zu deren Sicherung die Kautionshypothek bc- >'ellt ist, in Höhe des gemäß § 24 E.E.G. eingetragenen Höchstbe- trags der Haftung erworben; dieselbe besteht am I. Januar 1900 noch in dieser Höhe zu Recht. Dann hat sich die bedingte Hypothek in eine unbedingte verwandelt; es kann ein Zweifel darüber nickt obwalten, daß die Hypothek nach den im Eingänge zitirten gesetz- lichen Bestimmungen sich in eine Hypothek des neuen Rechtes um- wandelt, und zwar, da sie formell noch als Kautionshypothek ein- getragen ist, in eine Maximalhypothek neuen Rechtes.*) Wird später öie Forderung des Gläubigers ganz oder theilweise getilgt, so liegt P Verhandlungen des XV. deutschen Anwaltstages zu Danzig S. 55. 4) Oberneck, Reichsgrundbuchrecht S. 696: und besonders Stranz-Terhard, 'preuß. A.G. S. 222.

21*

324 Die vor dem 1, Januar 1900 eingetragenen Kautionshnpotheken.

zwar die Besonderheit vor, daß, solange das Verhältniß fortdaucrt, im Hinblick auf welches die Kautionshypothek bestellt ist, nicht fest steht, ob die Kautionshypothek sich in eine Eigenthümerhypotbek verwandelt oder nicht, solches vielmehr erst bei der definitiven Abrechnung sich ergiebig) Aber diese Eigenthümlichkeit ist keine Besonderheit der vor dem l. Januar 1900 eingetragenen Kaulions- hypotheken, sie liegt vielmehr in gleicher Weise bei den erst nach dem 1. Januar 1900 eingetragenen Kautions- lMarimal-, Ultimats-) Hypotheken vor. Zweiter Fall: Der Gläubiger hat vor dem l. Januar 190n eine Forderung aus dem Rechtsverhältnis, ans welchem die durch die Hypothek zu sichernden Forderungen entstehen sollen, nicht er- worben; dieses Verhältniß <z. B. laufender Kredit, Vermögensver- waltung rc.) dauert jedoch am 1. Januar 1900 noch fort, und eo besteht dementsprechend auch ferner die Möglichkeit des Entstehens solcher Ansprüche, zu deren Sicherung die Hypothek bestimmt ist. Auch hier ergeben sich besondere Zweifel nicht. Die Hypothek be- stand in dem im Art. 192 E.G. z. B.G.B. bezeichneten Zeitpunkte wenngleich nur als bedingte;^ damit ist die Voraussetzung jenes Artikels gegeben. Wollte man ein bedingtes Bestehen hier nicht für genügend erachten, so müßte man — da die Ansicht, daß in dein bezeichneten Falle die Kautionshypothek wirkungslos geworden wäre, gewiß von Niemandem wird vertreten werden ----- annehmen daß im fraglichen Falle die Kautionshypothek gemäß Art. 184 ß\W. z. B.G.B. auch fernerhin nach allem Rechte zu beurtheilen wäre: damit würde man sich mit den Motiven zu Art. 192 lEntw. Art. 112 —S. 274; bei Mugdan, Materialien I S. 90) in Widerspruch setzen, welche „die Aufrechterhaltung des nach dem bisherigen Rechte sich bestimmenden Rechtsinhalts" für ausgeschlossen erklären. Die Umwandlung der Kautionshypothek alten Rechtes in eine Maximalhypothek neuen Rechtes im bezeichneten Falle ist auch, soweit ich sehe, nicht bestritten. Vergl. Oberneck, Reichsgrund biust recht S. 696; Beschl. d. Kammergerichts vom 5. November 1900 5) Vergl. Turnau - Förster, Liegenschaftsrecht Bd. I S. 764; Obernecl. Grundbuchrecht S. 690 ff.; Oberlandesgericht Jena in Mugdan und Falkmann Rechtsprechung Bd. II S. 198 ff. und die das. Zitirten. °) Turnau, GrundbOrdn., 5. Aust. S. 384. Mit dem 1. Januar O1" ward sie zur unbedingten. Turnau - Förster, Liegenschaftsrecht Bd. I S. < <»• 6).

Die vor dem 1. Januar 1900 eingetragenen Kautionshypotheken. 325 in Mugdan und Falkmann, Rechtsprechung d. O.L.G. Bd. II 2. 1 r>5.7) Dritter Fall: Es stand bereits am letzten Dezember 1899 fest, daß aus dem Rechtsverhältniß, im Hinblick auf welches die Kauüonshypolhek bestellt ist, eine Forderung für den Gläubiger sich weder ergeben habe noch ergeben werde; sei es, daß das betreffende Rechtsverhältniß sein Ende erreicht, definitive Abrechnung zwischen Parteien stattgefunden und hierbei sich ergeben hat, daß dem Gläu- biger eine Forderung nicht zustehe, oder daß die dem Gläubiger er- wachsene Forderung getilgt ist, oder daß aus sonstigen Gründen seststeht, daß sich aus dem fr. Rechtsverhältniffe für den Gläubiger eine Forderung nicht ergeben wird. Dieses ist der zu Zweifeln Veran- lassung gebende Fall. Die Vertreter der Ansicht, nach welcher die nicht valutirte (gewöhnliche) Hypothek sich nicht am 1. Januar 1900 in eine Eigenthümerhypothek umgewandelt hat, lehren kon- sequenter Weise das Gleiche bezüglich der Kautionshypothek in dem hier behandelten Falle; ebenso das Kammergericht in Mugdan und Falkinann, Rechtsprechung Bd. I S. 452; Oberlandesgericht Celle in Deuffert's Archiv Bd. 56 S. 274. Von den Vertretern der ent- gegengesetzten (vom Reichsgerichte gebilligten) Ansicht stimmt Planck B.G.B. Bd. 6 S. 339 (ohne nähere Begründung) bezüglich der -^aut io ns Hypothek für den hier in Rede stehenden Fall mit den zuvor Genannten überein; Turnau-Förster berühren die Frage nicht speziell. — Dagegen lehren Stranz-Gerhard preuß. A.G. S. 218 Ar. 7 und S. 222 Anm. 22 mit großer Bestimmtheit, daß auch in dem hier bezeichneten Falle die Kautionshypothek, wenn und soweit sie nicht bis zum 31. Dezember 1899 gelöscht war, am 1. Januar 1900 zur Eigenthümerhypothek geworden sei. Die im Eingänge zitirte Reichsgerichtsentscheidung scheint auf den ersten Blick eine Bestätigung der Stranz-Gerhard'schen Ansicht zu ergeben. Welcher materielle Unterschied, so könnte man geneigt sein zu argumentiren, besteht zwischen einer nicht valutirten gewöhn- lichen Hypothek und einer Kautionshypothek, bezüglich deren eine zu 'ichernde Forderung nicht entstanden oder bereits getilgt ist? Hier wie dort liegt die ungelöschte Eintragung im Grundbuche vor, hier wie dort fehlt die materielle Unterlage der Hypothek. Warum also sollte im einen Falle eine andere Behandlung eintreten wie im 9 S. auch Crusen und Müller, Preuß. A.G. S. 314 ß ßß. Fuchs, Grund- buchrecht S. 381, 524.

326 Die vor dem I. Januar 1900 eingetragenen Kautionshypotheken. anderen? Bel näherer Prüfung muß man aber m. E. zu dem Er- gebnisse gelangen, daß, auch wenn man. die zitirte Reichsgerichts- entscheidung für zutreffend erachtet, doch für den hier behanöeltei- Fall der Kautionshypothek gegen Stranz-Gerhard zu entscheiden ist. Der Streit dreht sich in der Literatur bekanntlich um die Frage, ob unter den Worten des Art. 192 E.G. z. B.G.B. „ein bege- hendes Pfandrecht" (bzw. Art. 33 preuß. A.G. z. B.G.B. „eine bestehende Hypothek") ein materiell gültiges oder nur ein roiutcü bestehendes Pfandrecht zu verstehen ist. Das Reichsgericht hat in der zitirten Entscheidung die Frage nicht wörtlich so prüzisirt- es hebt nur hervor, daß der Art. 192 „landesrechtlich anerkannte Pfand rechte" voraussetze. Als ein solches sieht es die nicht valntirte gewöhnliche Hypothek an. Es wird danach hier zu untersuchen sein, ob die Gründe, welche zu dieser Entscheidung geführt haben, einer gleichen bezüglich der Kautionshypothek führen müssen. Auf das von Stranz-Gerhard und Turnau-Förster hervor gehobene, auch von Planck betonte Argument, daß nach de» §§ 18, 57 Eig.Erw.Ges. die Hypothek durch Eintragung entstand und nur durch Löschung unterging, legt das Reichsgericht „kein allzu großes Gewicht". Es wird darauf noch geringeres Gewicht zu legen sein bei der Kautionshypothek. Denn diese entstand durch die Ein tragung nur als bedingte, und Ansprüche aus derselben konnte» nur erhoben werden, wenn zugleich der Eintritt der Bedingung die Entstehung einer zu sichernden Forderung nachgewiesen wurde. Die Eintragung als Kautionshypothek ließ somit erkennbar hervor treten, daß diese Eintragung für sich allein noch keine Rechte schaffe. Den Hauptentscheidungsgrund entnimmt das Reichsgericht „der» in ständiger Rechtsprechung des Obertribunals und des Reichs- gerichts anerkannten Satze, daß die Hypothek auch ohne die ma- terielle Unterlage einer Forderung selbständige dingliche Wirkung habe." „Auch der Hypothek, welche für eine nicht entstandene For- derung bestellt war, wurde eine gewisse Selbständigkeit und dingliche Wirkung beigelegt. So bestand kein Zweifel daran, daß eine solche Hypothek in der Hand eines gutgläubigen Dritten, der sie gegen Entgelt erworben hatte, voll wirksam war. So wurde es ferner für unbedenklich zulässig erklärt, daß der nicht valutirten Hypothek die noch nachträglich entstandene Forderung des Gläubigers oder eine andere Forderung deffelben oder eine Forderung eines anderen Gläubigers zur Unterlage gegeben wurde mit der Wirkung, daß

Die vor dem 1. Januar 1900 eingetragenen Kautionshypotheken. 327 die Hypothek von Anbeginn (d. h. von ihrer Eintragung) an voll wirksam wurde, eine Annahme, die nicht möglich wäre, wenn der nicht valutirten Hypothek jede dingliche Wirksamkeit versagt worden wäre." Daß die hier hervorgehobene dingliche Wirksamkeit der Kau- tionsbypothek in dem hier gesetzten (dritten) Falle direkt nicht zu- kommt, ergiebt sich ohne Weiteres. Die Kautionshypothek wurde m der Hand eines gutgläubigen Dritten, der sie ohne Entgelt er- worben hatte, nicht voll wirksam; denn der § 38 Abs. 2 Eig.Erw.- Ges. fand auf Klagen aus einer Kautionshypothek keine Anwendung (Turnau G.B.O. 5. Aufl. S. 382 Anm. 3; S. 770 Anm. 21). Und es war unzulässig, der Kautionshypothek eine andere Forderung als die aus dem betreffenden Rechtsverhältnisse, bezüglich dessen die Kau- tionshypothek bestellt war, entstandenen als Unterlage zu geben «Turnau G.B.O. S. 534; Förster-Eccius lll. § 199a sub III). Indessen ist damit die Nichtanwendbarkeit jenes Entscheidungs- grundes für unseren Fall noch nicht festgestellt. Denn wenn jene dingliche Wirksamkeit den Kautionshypotheken auch nicht direkt zu- kanl, so konnte sie ihnen doch auf indirektem Wege verliehen werden. Die Kautionshypotheken konnten in Hypotheken von bestimmtem Betrag umgeschrieben werden, und zu dieser Umschreibung bedurfte es nach der die Praxis beherrschenden Auffassung s) nur des Aner- kenntnisses des Kautionsschuldners, dem Kaulionsberechtigten eine bestimmte Summe aus dem betreffenden Geschäfts- oder VertragS- verhältniffe schuldig zu sein, und der Bewilligung der Umschreibung der Schuld in eine definitive. War eine solche Umschreibung er- solgt, so unterlag die nunmehrige unbedingte Hypothek denselben Regeln, wie eine von vornherein als unbedingt eingetragene Hypo- thek B Sie konnte insbesondere auch Gegenstand der Eigenthümer- hypothek werden. Diese Möglichkeit war es auch, welche nach den Mot. zum preuß. A.G. § 33 S. 47 — Stegemann, Materialien >£. 32 — die preußische Gesetzgebung veranlaßt hat, von dem im Art. 194 E.G. z. B.G.B. ausgesprochenen Vorbehalte keinen Ge- brauch zu machen. — Wurde jenes Anerkenntniß zu Unrecht abge- geben und in Folge desien die Kautionshypothek zu einem höheren b) S. Turnau, G.B.O. S. 385 und die das. Zitirten, namentlich Johow und Küntzel, Entsch. d. Kammergerichts Bd. 10 S. 328. A. A. jedoch Eceius, Preuß. Privatrecht 3 § 199a Nr. III. 9) Turnau. G.B O. S. 386, 535; R.G.Entsch. Bd. 5 S. 234.

328 Die vor dem I. Januar 1900 eingetragenen Kautionshypotheken. Betrage, als zu welchem Ansprüche wirklich erwachsen waren, irr eine definitive Hypothek umgeschrieben, so konnten zwar die nachein- getragenen Gläubiger die Hypothek anfechten; aber gegenüber dem Zessionär, welcher die umgeschriebene Hypothek in gutem Glauben gegen Entgelt erworben hatte, fiel dieses Anfechtungsrecht gemäß § 38 Abs. 2 E.E.G. weg.l») Auch in unserem Falle war somit für den Eigenthürner die Möglichkeit gegeben, durch Umschreibung der Hypothek im Einver- ständnisse mit dem Gläubiger, Erwerb der umgeschriebenen Hypothek als Eigenthümerhvpothek und demnächstige Zession an einen gut- gläubigen Dritten oder durch eine mit seinem Einverständniß er- folgende direkte Zession abseiten des Gläubigers an einen gutgläu- bigen Dritten die materiell erloschene Hypothek wieder zu einer voll- wirksamen werden zu lassen. Es fragt sich, ob diese Möglichkeit genügt, um die Kautionshypothek als eine „landesrechllich aner- kannte", als „bestehende" im Sinne des Art. 192 erscheinen zu lassen. M. E. ist diese Frage zu verneinen. Denn jene Möglich- keit besteht nur im Falle der Kollusion des Eigenthümers und des Gläubigers. Und wenn auch der Gesetzgeber im Interesse des gut- gläubigen Verkehrs es geschehen läßt, daß durch materiell ungerecht- fertigte Handlungen unter Umständen eine vollwirksame Rechtslage geschaffen wird, so wird man doch nicht annehmen dürfen, daß er die Möglichkeit, durch Unrechte Handlungen eine solche Rechts- lage zu schaffen, als genügend angesehen habe, um durch die Vor- schrift des Art. 192 E.G. jenen materiell widerrechtlichen Erfolg ge- wiffermaßen kraft Gesetzes herbeizuführen. Das ist um so weniger anzunehmen, als, wie auch Stranz- Gerhard nicht verkennen, dadurch die rechtliche Lage derjenigen Gläubiger, welche im Vertrauen auf die Inhaltslosigkeit der Kau- tionshypothek eine nacheingetragene Hypothek erworben haben, in ungerechtfertigter Weise verschlechtert würde. Dieses Bedenken, welches auch gegen die Umwandlung der nicht valutirten Hypo- theken in Eigenthümerhppotheken erhoben ist, beseitigt die angeführte Reichsgerichtsentscheidung für den dort besprochenen Fall mit dem Hinweise darauf, daß die nacheingetragenen Gläubiger nur in be- sonderen Ausnahmefällen ein Recht auf Vorrücken ihrer Hypothek hätten. In der Entsch. Bd. 44 S. 271 ff., auf welche zur näheren

10) Entsch. b. Ob.Trib. bei Gruchot Bd. 23 S. 753; Turnau, G.B.O. S. 385.

Kann der Schuldner Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel erheben, bevor dieselbe ertheilt ist? Ein Beitrag zur Auslegung der §§ 732, 797 C.P.O. Von Herrn Alfred Levy, Referendar in Berlin

Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel. 329

Begründung dieses Satzes Bezug genommen wird, ist der (dort nicht interessirende) Fall der inhaltlos gebliebenen Kautionshppothek als ein solcher Ausnahmefall nicht erwähnt. Daß aber in diesem Falle ein Recht der nacheingetragenen Gläubiger auf Vorrücken be- stand, ergiebt sich ohne Weiteres aus den 61—67 E.E.G. (vergl. Timtau, G.B.O. S. 534; Förster-Eccius Bd. 3 § 199 a sub III). Somit kommen wir zu dem Resultate, daß auch bei Annahme der Nichtigkeit der mehrerwähnten Reichsgerichtsentscheidung von dem Uebergang einer Kautionshypothek in eine Eigenthümerhypothek nur in den beiden ersten Fällen die Rede sein kann, nicht aber in dem dritten. Der Grundbuchrichter, bei welchem der Antrag auf Umschrei- bung einer vor dem 1. Januar 1900 eingetragenen Kautionshypo- thek in eine Eigenthümerhypothek gestellt wird, wird daher den Nachweis verlangen müssen, daß einer der beiden ersten Fälle vor- lag, da anderen Falles die Umschreibung unzulässig ist. Es fragt sich, wie dieser Nachweis zu erbringen ist. M. E. wird sich die Praxis wie bei der Umschreibung der Kautionshypothek in eine defini- tive mit dem Anerkenntnifie des Schuldners, aus der betr. Geschäfts- verbindung eine bestimmte Summe zu schulden, so hier — mit der in beglaubigter Form abgegebenen Erklärung des Gläubigers be- gnügen, daß die betr. Geschäftsverbindung am 1. Januar 1900 noch fortbestanden habe, der Gläubiger jedoch anerkenne, daß er nach später erfolgter Erledigung der Geschäftsverbindung Ansprüche aus derselben nicht mehr habe. Zu verkennen ist freilich nicht, daß sich bier im Hinblick auf die Möglichkeit einer Kollusion zwischen Eigen- thümer und Gläubiger dieselben Bedenken erheben, welche Eccius «Bd. 3 tz 149a III) gegen die oben erwähnte Praxis geltend ge- macht hat.

19. Äaun der Schuldner Einwendungen gegen die Zulässigkeit der NoUsireckungsklausel erheben, bevor dieselbe rrtheilt ist? Ein Beitrag zur Auslegung der §§ 732, 797 C.P.O. Von Herrn Alfred Levy, Referendar in Berlin. Das Landgericht I in Berlin, 2. Civilkammer, hat in Sachen B. wider H. 17. «I. 46/01 auf die sofortige Beschwerde des Schuldners urch Beschluß vom 24. Juni 1901 in Gemäßheit der §§ 732, 797

330 Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel.

C.P.O. eine einstweilige Anordnung dahin erlassen, daß der Gläu- bigerin von dem Notar S- die Vollstreckungsklausel zu der von ihm aufgenommenen Urkunde nicht ertheilt werden darf. Es nimmt als zweifellos an, daß Einwendungen gegen die Vollstreckungsklansel schon vor Ertheilung derselben erhoben werden können, beruft sich hierfür auf die Entscheidung des Reichsgerichts inr 32. Bande der Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen S. 393 ff., in welcher ausgeführt ist, daß 047, <'.57 C.P.O. a. F. dem Schuldner schon dann zu Hülfe konnnen, wenn die Zwangsvollstreckung droht, nicht erst, wenn dieselbe begonnen hat, sondern „sobald die Mög- lichkeit der Zwangsvollstreckung durch das Vorhandensein eines vollstreckbaren Urtheils gegeben ist". Diese Entscheidimg des Reichsgerichts kann in keiner Weise den Beschluß des Landgerichts begründen. Während das Reichsgericht zu prüfen hatte, ob dem Schuldner die §§ 647, 657 C.P.O. a. F. zur Seite stehen, bevor der Gläubiger seine Rechte aus einem voll- streckbaren Titel ausgeführt, Zwangsoollstreckungsmaßregel ergriffen hat, hatte das Landgericht zu entscheiden, ob die §§ 732, 797 C.P.O. n. F. vor Beginn des Zwangsvollstreckungsverfahre ns anwendbar find, ob sie voraussetzen, daß der Gläubiger schon im Besitz eines vollstreckbaren Titels ist. Die bekanntlich sehr urnftrittene Frage, welche in dem Erkenntnisse des Reichsgerichts behandelt ist, kann daher hier unerörtert bleiben, aber auch schon deswegen, weil gerade §§ 732, 797 C.P.O. n. F. Einwendungen zulassen, bevor die Voll streckung selbst begonnen hat. Die Ansicht des Landgerichts, ist aber weder mit dem Wort laute des § 732 C.P.O., noch mit der Stellung desselben im Systeme, rroch mit seiner Entstehungsgeschichte vereinbar. I. Der § 732 C.P.O. lautet: lieber Einwendungen des Schuldners, welche die Zulässigem der Vollstreckungsklausel betreffen, entscheidet das Gericht, von dessen Gerichtsschreiber die Vollstreckungsklausel ertheilt ist. Schon aus dem Unlstande, daß das Gesetz dasjenige Gericht für zu ständig erklärt, von dessen Gerichtsschreiber die Vollstreckungsklause! ertheilt ist, und nicht dasjenige Gericht, deffen Gerichtsschreiber die Vollstreckungsklausel zu ertheilen hat, geht hervor, daß er die Ertheilung der Klausel voraussetzt. II. Die Vollstreckungsklausel wird von dem Gerichtsschreiber er- theilt, in der Regel, ohne daß er eine gerichtliche Entscheidung ein-

Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel. 331 zuholen hat (§ 724 Abs. 2). Er hat selbständig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Ertheilung vorhanden sind. Das Gericht kann in diesem Stadium des Verfahrens die Ertheilung weder anordnen noch versagen.l) Nur in den bestimmten Füllen des § 726 Abs. 1 und der tztz 727—29 hat in Gemäßheit des § 730 der Ertheilung Der Klausel durch den Gerichtsschreiber eine Anordnung des Vor- sitzenden vorauszugehen. Aber auch dann hat nur der Gerichts- schreiber die Klausel zu ertheilen, nicht der Vorsitzende. Und wenn auch die Anordnmig desselben in der Klausel zu erwähnen ist (§ 730 Abs. 3), so ist sie doch der Partei gegenüber kein richterlicher Akt. Sie ist, wie v. Wilmowski und Levy?) treffend sagen, ein Internum des Gerichts. Die richterliche Thätigkeit greift der Partei gegen- über erst ein, wenn der Schuldner Einwendungen aus 732, 797 vortrügt: das Gericht soll gegen die Entscheidung des Gerichts^ schreibers Remedur schaffen. Wie das Verfahren aus 732, 797 sich als eine Art Beschwerdeverfahren kennzeichnet, ist das an- gegangene Gericht eine Art Beschwerdegericht. Dasselbe kann aber seinerseits nicht erkennen, bevor nicht eine Entscheidung des Gerichts- schreibers vorliegt, genau so wenig, wie das Berufungsgericht ein llrtheil fällen darf, ehe die erste Instanz gesprochen hat, oder gar anzuordnen befugt ist, daß eine Entscheidung, die der Beklagte fürchtet, von der ersten Instanz nicht erlassen werden soll. Hl. Ein weiteres Argument gegen die Auffassung des Land- gerichts läßt sich aus tz 768 C.P.O. (tz 687 a. F.) entnehnien. Der Schuldner kann in den im tz 768 bestimmten Fällen außer „nach Art der Beschwerde"-^) seine Einwendungen auch im Wege der Klage erheben, „wenn er den bei der Ertheilung der Vollstreckungs- klausel als bewiesen angenommenen Eintritt der Voraussetzung für die Ertheilung der Vollstreckungsklausel bestreitet." Der Wortlaut dieser Bestimmung giebt zu erkennen, daß die Klage erst nach Er- theilung der Vollstreckungsklausel erhoben werden kann. Setzt aber das Gesetz für die Klage die Ertheilung voraus, so würde es un- logisch verfahren, wollte es im Falle des § 732 C.P.O. von diesem Erforderniß absehen. IV. Aber auch die Entstehungsgeschichte der §§ 732 und 797 Oeroeift die Richtigkeit der hier vertheidigten Ansicht. 9 v. Wilmowski-Levy, Kommentar zur C.P.O., 7. Ausl. S. 956. 9 v. Wilmowski-Levy ebendort. 9 Vergl. Hahn, Materialien zur C.P.O-, Berlin 1880. S. 436.

332 Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel. Die §§ 732, 797 C.P.O. verdanken ihren Ursprung dem Han- növerschen Entwürfe vom Jahre 1366. Derselbe enthielt im § 682 folgende Bestimmung: Der Schuldner kann die Einstellung des Vollstreckungsverfahrens oder die Aufhebung der Vollstreckung verlangen: 1. auf Grund von Einwendungen, welche sich auf den Mangel der Voraussetzungen zur Ertheilung der Vollstreckungsklausel... beziehen; Im § 684 heißt es sodann: Ueber Einwendungen gegen die Ertheilung der Vollstreckungs klausel entscheidet, sofern es sich um einen der im § 645, Ziff. I bis 74) erwähnten Schuldtitel handelt, das Gericht, bei welchen: die Klausel erlheilt wurde; wenn es sich aber um eine nach Vor schrift des § 615 Ziff. 8:j errichtete Urkunde handelt, das für den Anspruch nach allgemeinen Grundsätzen zuständige Gericht. Die Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfes einer Civil Prozeßordnung für die Staaten im Norddeutschen Bunde änderte den § 682, faßte ihn mit dem § 684 zusalnmen, strich aber hier die Be stimmungen, welche nicht die Einwendungen gegen die Vollstreckungs klausel sowie die gerichtlichen und notariellen Urkunden betrafen, fort und normirte:Z tz 913. Ueber Einwendungen des Schuldners, welche die Zu lässigkeit der Vollftreckungsklausel betreffen, hat das Gericht zu entscheiden, von dessen Gerichtsschreiber die Vollstreckungsklausel ertheilt ist. Das Gericht ist befugt, die im tz 913 bezeichnten Anordnungen zu erlassen (nämlich, daß die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen oder nur gegen Sicher- heitsleistung fortzusetzen sei). *) Die im § 645 Ziff. 1—7 erwähnten Urkunden find folgende: 1) Ur- theile, welche der Berufung überhaupt nicht oder zur Zeit nicht mehr unter- liegen, 2) für vorläufig vollstreckbar erklärte Urtheile, 3) nicht mehr mit den> Einspruch anfechtbare Versäumnißurtheile, 4) Kostenfestfetzungsbeschlüsfe, 5) Voll- ftreckungsbeschlüsfe, welche auf Grund bedingter Zahlungsbefehle erlassen sind, 6) gerichtliche Vergleiche, 7) gerichtliche Anerkenntnisse. 5) Die von einem Notar oder einer Behörde ausgestellten Urkunden. °) Vergl. Protokolle der Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfes einer Civilprozeßordnung für die Staaten im Norddeutschen Bunde, Berlin 1870, S. 1997, 1998, 2003, 2004.

Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel. ZZZ

Bezüglich der Einwendungen, welche gegen die Zulässigkeit der bei einer gerichtlichen oder notariellen Urkunde ertheilten Vollstreckungs- klartsel gerichtet sind, erklärte die Kommission im ersteren Falle den Vorsitzenden des Gerichts, welches die Urkunde ausgenommen hat, im letzteren Falle das Amtsgericht, in dessen Bezirke der Notar seinen Wohnsitz hat, für zuständig') (§ 942 des Kommissions-Entwurfes). Diese Bestimmungen gingen fast wörtlich in den ersten Entwurf einer deutschen Civilprozeßordnung") (§§ 606 Abs. 1 und 641) über, mit der Aenderung jedoch, daß über die Einwendungen, welche gegen Oie bei einer gerichtlichen Urkunde ertheilten Vollstreckungsklausel erhoben werden, nicht der Vorsitzende, sondern das Gericht zu ent- scheiden hat, von dessen Gerichtsschreiber die Urkunde ausgenom- men ist. Diese Vorschriften erscheinen in derselben Fassung als §§ 617 und «'>54 des 2. Entwurfes ^) von 1874 wieder, und wurden auch von der Reichstagskommission I. und 2. Lesung10) ohne Debatte an- genommen. So entstanden denn die §§ 668 und 705 der C.P.O. vom 30. Januar 1877 und die §§ 732 und 797 der C.P.O. in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898. Diese Uebersicht lehrt zunächst, daß die Bestimmungen des han- noverschen Entwurfes ohne wesentliche Aenderungen in die C.P.O. nbergegangen sind. Die Aenderungen, welche die späteren Entwürfe aufweisen, sind theils redaktioneller Natur, theils Aenderungen des Verfahrens, nicht aber Aenderungen des den Bestimmungen zu Grunde liegenden Gedankens. Eine redaktionelle Aenderung war die Zu- sammenfassung des § 682 mit dem § 684 des hannöverschen Ent- wurfes und die Abzweigung der die gerichtlichen und notariellen Ur- kunden betreffenden Bestimmungen von dem § 684. Eine Aende- rung des Verfahrens bedeuteten die mehrmaligen Aenderungen der Vorschriften, welche auf die gerichtlichen und notariellen Urkunden Bezug hatten. Die Uebersicht zeigt aber weiter, daß die Erhebung von Ein- wendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel vor Er- theilung derselben nicht angängig ist. Der § 682 des hannöver- 5 Bergt. Protokolle a. a. O. S. 2266, 2268, 2269, 2618. 8) Berlin, Decker'sche Geheime Ober-Hofbuchdruckerei 1872. '') Hahn, Materialien zur C.P.O., Berlin 1880, S. 78 und 83. lü) Dieselbe tagte von Zanuar 1875 bis Juli 1876 mit einigen Unter- brechungen, vergl. Hahn a. a. O. S. 810, 823, 1021, 1022.

334 Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel. schen Entwurfes drückt den Zweck aus, den das Vorbringen voir Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel ver- folgt: Einstellung des Vollstreckungsversahrens oder die Aufhebung der Vollstreckung, während § 684 lediglich bestimmt, in welchem Verfahren und bei welchem (Berichte die Einwendungen vor- zubringen sind. Durch die Verbindung des § 682 mit dem § 684 ist aber der im § 682 ausgesprochene Gedanke nicht getödtet wor den. Er kehrt im tz 913 des Kommissionsentwurfes, im § 66* Abs. 2 C.P.O. a. F. und im § 732 C.P.O. n. F. wieder, welche dem Gerichte die Befugniß ertheilen, anzuordnen, daß die Zwangs- vollstreckung einzustellen oder gegen Sicherheitsleistung fortzusetzen sei. Will man selbst nicht so weit gehen und aus diesen VorschrD ten entnehmen, daß die Einwendungen gegen die Zulässigkeit erhoben werden können, erst nachdem die Zwangsvollstreckung selbst begonnen hat, ausgeführt ist, so nruß man doch nach dem von dem hannover- schen Entwurf ausgesprochenen Gedanken, daß Zweck der Bestimmung zunächst die Einstellung des ZwangsvollftreckungsVerfahrens, nicht Hinderung der Einleitung desselben, annehmen, daß das Zwangs vollstreckungsverfahren begonnen haben muß. Die Einwendungen aus § 668 a. F. und § 732 n. F. sind Einwendungen im Zwangs- vollstreckungsverfahren. Dasselbe nimmt aber seinen Anfang erst, wenn die Zwangsvollstreckungsklausel ertheilt ist.u) Die Motive zum l.12) und 2. Entwürfe, welche in der Be- gründung des tz 606 Abs. l bezw. § 617 wörtlich übereinstimmen, lasten erkennen, daß die Verfasser nicht an den Fall gedacht haben, in welchem Einwendungen vor Ertheilung der Vollstreckungsklansel erhoben werden. Denn es heißt dort: Das erzielte Resultat entscheidet.die Frage, ob zu voll- strecken bezw. ob die Vollstreckungsklausel aufrecht zu erhalten ist oder nicht. Die Kommentatoren der C.P.O. gehen daher auch bei ihren Erörterungen von der Voraussetzung aus, daß die Vollstreckungs- klausel bereits ertheilt ist, und berühren in der Mehrzahl nicht die Frage, ob § 668 a. F. auch vor Ertheilung der Klausel anwendbar n) A. M. Planck. Lehrbuch des deutschen Civilprozesses, 1896 Bd. 2 S. 671, gegen Reichsgericht Bd. 31 S. 411. 12) Berlin 1872 S. 530. 13) Hahn a. a. O. S. 437.

Behandlung der Sicherungshypotheken in der Zwangsversteigerung Von Herrn Amtsrichter Dr. Lafrenz in Hamburg

Behandlung der Sicherungshypotheken in der Zwangsversteigerung. ZZ5

ist. Soweit ersichtlich, gehen nur Gaupp,l4) Petersen") und Ende- mannI6) auf dieselbe ein. Sie heben hervor, daß § 668 a. F. bezw. § 732 n. F. die Ertheilung der Vollstreckungsklausel voraussetzt; ivöhrend aber Gaupp und Petersen nach der hier vertheidigten An- sicht dem Schuldner die Mittel versagen, die Ertheilung der Klausel abzuwenden, meint Endemann,17) daß, wenn der Schuldner im Falle des § 666 C.P.O. a. F. (§ 730 C.P.O. n. F.) Einwendungen er- hebt, das Verfahren des § 668 a. F. (§ 732 n. F.) Platz greift. Die /solge dieser Lehre wäre, daß der Vorsitzende des § 666 a. F., falls es sich um ein Kollegialgericht handelt, die Sache an das Kollegium abgeben müßte. Diese Ansicht widerspricht aber der ausdrücklichen Vorschrift des § 666 a. F., daß die Ertheilung der Vollstreckungs- klausel auf Anordnung des Vorsitzenden zu erfolgen habe.

20. Äehan-lung -er Äicherungshypotheken in der Zwangs- versteigerung. Von Herrn Amtsrichter I)r. ^afrenz in Hamburg. Die Bestimmung des tz 1185 B.G.B.: „Bei der Sicherungs Hypothek ist die Ertheilung des Hypo- thekenbriefs ausgeschlossen. Die Vorschriften des § 1138, 1139, 1141, 1156 finden keine Anwendung". laßt mit Sicherheit erkennen, daß alle vom B.G.B. für die gewöhn- liche Hyp. gegebenen Grundsätze auf die in den §§ 1184—1190 ge- regelten Sich.hyp. anzuwenden sind, soweit nicht das B.G.B. Aus- nahmen anordnet. Dieser Satz wird ausdrücklich betont von Dern- bnrg, „Das bürgerliche Recht", Bd. 3 S. 651: „Die Sich.hyp. bilden nur eine Unterart der Hyp. Sie sind daher deren Rechtssätzen in- soweit unterstellt, als nichts besonderes für sie bestimmt ist", ferner -rurnau u. Förster, Das Liegenschaftsrecht, Anm. 2 zu § 1185 und Änm. 1 zu § 1190 B.G.B., Reumann Anm. 1 zu §1185 B.G.B. Die Anwendung dieser Regel ergiebt, daß auch bei beiden Arten der Sich.hyp. — der Sich.hyp. i. e. S. des § 1184 und der Kautions- ") Kommentar Bd. 2, 2. Ausl. S. 344. 15) Der deutsche Civilprozeß 1879 Bd. 3 S. 146. 16) Petersen. Kommentar zur C.P.O. 4. Aufl. II. S. 335 zu § 732. ”) a. a. O. S. 144.

336 Behandlung der Sicherungshypotheken in der Zwangsversteigerung. (Maximal-, Ultimat-) hyp. des § 1190 B.G.B. — die dingliche Haf- tung des Grundstücks mit der Eintragung zur vollen Höhe des ein- getragenen Betrags begründet wird, — ferner, daß, soweit die Forderung besteht, der eingetragene Gläubiger, soweit aber die For- derung nicht zur Entstehung gelangt oder erloschen ist, gemäß § 1163 B.G.B. der Eigenthümer Inhaber der Hyp. ist. So führen auch Turnau u. Förster in Anm. 6 zu § 1190 B.G.B. aus: „Die Kau tionshyp. ist eine wirkliche Hyp., welche sofort mit der Eintragung das Grundstück dinglich belastet. Sie ist nicht mehr eine bedingte Hyp., deren Bestand davon abhängig ist, daß dem Gläubiger aus dem Geschäftsverkehre, für welchen ne bestellt war, Forderungen er wachsen. Denn auch dann, wenn überhaupt keine Forderungen zur Entstehung gelangen, bleibt die Hyp. bestehen und steht dem Eigen- thümer zu. Gleich- oder nachstehend Berechtigte haben deshalb kein Interesse daran, ob und wie weit der eingetragene Höchstbetrag durch Forderungen ausgefüllt wird, — ähnlich auch die Vorbemer kung II 1 zu § 1184. — Wenn im Falle des $ 1164 B.G.B. der persönliche Schuldner den Gläubiger befriedigt, bleibt, indem die Hyp. auf den Schuldner übergeht, der Umfang des dinglichen Rechtes ebenfalls unverändert. Zu § 14 Zw.V.G., „Ansprüche von unbestimmtem Betrage gelten als aufschiebend bedingt durch die Feststellung des Betrags" bemerkt Wolff in Anm. 1, daß auch „der Anspruchs aus den er- wähnten beiderlei Arten der Sich.hvp. unbestimmt sei; Fischer u. Schaefer Anm. zu tz 14 Zw.V.G., Jaeckel Anm. 2, Reinhard Anm. - ebenda, bezeichnen die Sich.hyp. des §1184 als Anspruch von be- stimmtem, jene des §1190 dagegen als solchen von unbestimmtem Betrage. Als Anspruch i. S. 14 ist anzusehen das Recht auf Zah- lung aus dem Grundstücke. M. E. kann bei der Sich.hyp. des §1184 der Anspruch nur als bestimmter gelten. Denn diese Hyp. wird, ganz wie die gewöhnliche Hyp., dem Gläubiger für eine von vornherein bestimmte Forderung bestellt. Auch bei der Kautionshvp des § 1190 ist aber m. E. der Gesammtbetrag des Anspruchs stets bestimmt, ebenso wie die Hyp. selbst stets bestimmt resp. un- bedingt ist. Denn der Anspruch auf Zahlung besteht zu Gunsten dieser Hyp. stets zu dem eingetragenen Höchstbetrage, nur läßt das Grundbuch nicht erkennen, wie weit der Anspruch dem Gläubiger und wie weit er dem Eigenthümer zusteht. Sobald zwischen diesen beiden die Höhe der gesicherten Forderung feststeht, ist auch der An-

Behandlung der Sicherungshypotheken in der Zwangsversteigerung. 337

theilsanspruch eines Jeder: von ihnen „bestimmt", wenn auch aus dem Grundbuche nicht ersichtlich. Nur solange unter ihnen diese Feststellung nicht erfolgt ist, muß als „unbestimmt" gelten, welcher Theil des Gesammtbetrags lem Einen und welcher Theil dem Anderen zusteht. Ist hiervon als richtig auszugehen, so wird, falls eine Sich.- hyp. des § 1184 oder des tz N90 B.G.B. dem betreibenden An- sprüche vorgeht, für die Feststellung des geringsten Gebots zu folgern sein, daß jede solche Hyp. mit ihrem vollen Betrage resp. dem eingetragenen Höchstbetrag einzustellen ist. Nach § 45 Zw.V.G. ist bei der Feststellung des ger. Gebots ein Recht insoweit zu berück- sichtigen, „als es zur Zeit der Eintragung des Versteigerungsver- merkes aus dem Grundbuch ersichtlich war". Das Recht, nämlich oie dingliche Haftung des Grundstücks, ist zu dem eingetragenen Betrage resp. Höchstbetrage aus dem Grundbuch ersichtlich, deshalb ist stets dieser volle Betrag einzustellen. Wem gegen das Grund- stück der Anspruch auf Zahlung zusteht, ist für die Feststellung des geringsten Gebots unerheblich: denn das berücksichtigte eingetragene Aecht bleibt, so wie es eingetragen ist, bestehen und kann durch den Zuschlag irgend welche Veränderung nicht erleiden. — Die Vorschrift des § 50 Zw.V.G.: „Soweit eine bei Feststellung des geringsten Gebots berück- sichtigte Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld nicht besteht, hat der Ersteher außer dem Baargebot auch den Betrag des be- rücksichtigten Kapitals zu zahlen. Das Gleiche gilt: 1. wenn das Recht bedingt ist und die aufschiebende Bedingung ausfällt oder die auflösende Bedingung eintritt; '2 " ... wird demnach auch auf den Fall nicht anwendbar sein, wenn im Bertheilungstermine sich ergiebt, daß die durch eine — unbedingte — Sich.hyp. geschützte Forderung nicht zum vollen eingetragmen Betrage resp. Höchstbetrage besteht. Denn die Hypothek besteht auch in diesem Falle stets, nur ist ihr Inhaber, soweit die Forde- rung nicht besteht, nicht der eingetragene Gläubiger, sondern der Eigenthümer des Grundstücks. Turnau u. Förster führen in Anm. 11 zu § 1190 B.G.B. 1 S. 765 aus: »In der Zwangsversteigerung gilt die ihrem Betrage nach un- Beiträge, 46. Zahrg. 2. u. 8. Heft. 22

338 Behandlung der Sicherungshypotheken in der Zwangsversteigerung. bestimmte Forderung des Gläubigers der Kautionshyp. als aufschiebend bedingt durch die Feststellung des Betrags (Zw.V.G. § 14). Ist sie bei Feststellung des geringsten Gebots, wo sie als unbedingt gilt (§ 48), berücksichtigt, so bleibt sie bestehen (§ 52). Für den Fall, daß die Bedingung ausfällt, also keine Forderung festgestellt wird, für welche die Kautionshyp. haftet, hat der Ersteher außer dem Baar- gebot auch den Betrag der Kautionshyp. zu zahlen (§ 50 Abs. 2 S. 1). Durch den Vertheilungsplan ist festzustellen, wem dieser Betrag zugetheilt werden soll. Die Zutheilung ist dadurch auszu- führen, daß die Forderung gegen den Ersteher übertragen wird.. ." Hier wird also behauptet, daß, wenn die Forderung des Inhabers einer im geringsten Gebote liegenden Kautionshyp. nicht besteht, der Ersteher gemäß § 50 Zw.V.G. einen entsprechenden Geldbetrag baar zu zahlen habe. Diese Ansicht scheint mir nicht im Einklänge zu stehen mit der Natur der Kautionshyp., wie sie in der vorhin zitirten Anm. 6 ebenda zutreffend umschrieben wird: Wenn § 50 Abs. 2 Zw.V.G. Bestimmungen trifft für den Fall, daß „das Recht bedingt ist", so ist mit diesem „Rechte" gemeint die im erste Absatz erwähnte „Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld", also das dingliche Recht. Dieses ist nun bei der Kautionshyp. als solcher, wie oben bemerkt, nicht bedingt: Es besteht vielmehr in dem einge- tragenen Umfange, mag die Forderung des eingetragenen Gläubi- gers festgestellt werden oder nicht, da die Hyp., soweit eine Forde- rung nicht existirt, dem Eigenthümer zusteht. Es ist demnach für die Anwendung des § 50 Zw.V.G. m. E. hier kein Raum, die bei Feststellung des geringsten Gebots berücksichtigte Sich.hyp. bleibt m. E. nach dem Zuschlag, unbeeinflußt von dem Schicksale der Forde- rung, unverändert auf dem Grundstücke liegen. Wolff, der in Anm. 4 zu § 50 „die Fälle der Verpflichtung zur Zahlung des Baarbetrages" aufzählt, erwähnt nicht den Fall des Nichtbestehens einer durch Sich.hyp. geschützten Forderung; er geht also anscheinend auch davon aus, daß in solchem Falle eine Verpflichtung zur Baarzahlung nicht eintritt. Reinhard bemerkt unter III 2 zu § 50 Zw.V.G., daß bei der Sich.hyp. des § 1190 B.G.B. der Ersteher gemäß § 50 zur Baar- zahlung verpflichtet werde, soweit sich nach dem Zuschlag ergebe, daß die Forderung hinter dem eingetragenen Höchstbetrage zurück- bleibe, und fügt hinzu: „Soweit sich dagegen die Hyp. in eine Eigen- thümechyp. verwandelt, fällt sie nicht unter § 50". Diese Verwand-

Behandlung der Sicherungshypotheken in der Zwangsversteigerung. IAA lung erfolgt aber stets, wenn die Forderung hinter dem Höchst- betrage zurückbleibt. Denn entweder ist solchen Falles die Forde- rung, soweit sie zurückbleibt, überhaupt nicht zur Entstehung gelangt, oder sie war entstanden, ist aber wieder erloschen. In beiden Fällen tritt gemäß § 1163 B.G.B. die Eigenthümerhyp. ein. Im Aus- nahmefalle des § 1164 B.G.B. ist auch kein Raum für § 50 Zw.- V.G., da die Hypothek, indem sie auf den Schuldner übergeht, ebenfalls bestehen bleibt. Jaeckel vertritt denselben Standpunkt wie Turnau und Förster. Er sagt in Anm. 4 zu §§ 50, 51: „Die Vorschrift des Entw. I (§ 71), daß auch eine Hyp. für eine Forderung von unbestimmtem Betrag als aufschiebend bedingt durch die Feststellung des Betrags zu gelten habe, ist mit Rücksicht auf die allgemeine Bestimmung im § 14 als entbehrlich gestrichen". Er will also, wie der letzte Absatz seiner Anm. zu § 14 bestätigt, die Kautionshyp. wie ein auf- schiebend bedingtes dingliches Recht behandeln und bei Nichtbestehen der Forderung gemäß tz 50 Pflicht zur Baarzahlung eintreten lasten. Gegenüber der Motivirung Jaeckels ist hervorzuheben: Der Entw. I bringt die Vorschrift des jetzigen § 50 im § 71 Abs. 1 mit der Erweiterung „Im Sinne dieser Vorschrift gilt eine Hyp. für eine Forderung von unbestimmtem Betrag als aufschiebend bedingt durch die Feststellung des Betrags", und die Motive des Entw. I bemerken zu diesem Satze: „Daß eine Hyp. für eine Forderung von unbestimmtem Betrag als aufschiebend bedingt durchMe Fest- stellung des Betrags zu gelten hat, entspricht der Natur einer solchen Hyp. sowie der Rücksicht auf die Betheiligten, deren Be- friedigung von dem Wegfalle bezw. der Ermäßigung des Anspruchs aus dieser Hyp. abhängt". Der Entwurf II enthält den zitirten Satz des § 71 Entw. I nicht mehr. Die Denkschrift zum Entw. II. erläutert diese Weglastung nicht, und ich möchte bezweifeln, daß sie aus dem von Jaeckel angegebenen Grunde erfolgt sei. Denn, wie oben bemerkt, kann auch bei der Kautionshyp. des B.G.B. das dingliche Recht als aufschiebend bedingt nicht gelten. Ich möchte glauben, daß die Weglassung zurückzuführen ist auf die Wandlung, welcher das Gebilde der Kautionshyp. in der Entwickelung des B.G.B. unterlag: Wenn die Motive des Entw. I Zw.V.G. den zitirten Satz des § 71 mit der „Natur" der Hyp. für eine Forde- rung von unbestimmtem Betrage begründen, so ist es selbstverständ- lich — vergl. Einleitung VI der Motive —, daß sie hierbei denken 22*

340 Behandlung der Sicherungshypotheken in der Zwangsversteigerung. an die Natur jener Kautionshyp., wie sie in dem damals (1889) vorliegenden ersten Entwürfe des B.G.B. vorgeschlagen war. Auf jene Kautionshyp. trafen § 71 Entw. I Zw.V.G. und dessen Motive vollständig zu, aber sie war auch anders gestaltet, als sie später Gesetz geworden ist. Der erste Entwurf des B.G.B. — vergl. auch Jaeckel Anm. 6 zu § 129 Zw.V.G. — ließ zwar bei der gewöhn- lichen Hyp. im Falle des Erlöschens der Forderung die Eigenthümer- hyp. zu (§§ 1094, 1097), schloß aber diese Bestimmung für die Sicherungshyp. ausdrücklich aus (§ 1128); demnach verblieb es für letztere bei der Regel (§ 1192), daß, wenn die Forderung erlischt, auch die Hyp. erlischt. Es war also im ersten Entwürfe des B.G.B. die Sich.hyp. wirklich eine bedingte Hyp-, und mit Recht unterstellte deshalb § 71 Entw. 1 Zw.V.G. sie der in diesem Paragraphen ge^ gebenen Norm. Der zweite Entwurf des B.G.B. (tz 1093) änderte aber „die Natur" der Sich.hyp. dahin, daß er auch auf sie die Vorschriften über die Eigenthümerhyp. erstreckte. Die Protokolle (S. 4663) begründen dies mit der Erwägung, daß eine Kautions hyp. im Verkehr eben so viel gelte, wie eine feste Hyp. und daß das Aufrücken der Nachhypothekare zu einer unbilligen Benachtheili gung des Eigenthümers führen würde. Der § 1093 des zweiten Entwurfes des B.G.B. ist im tz 1185 B.G.B. Gesetz geworden. Die Gestaltung der Kautionshyp. als eines bedingten Rechtes iü also absichtlich aufgegeben und aus diesem Grunde konnte Entw. ll Zw.V.G., welcher die jetzige Fassung des tz 50 Zw.V.G. brachte, sie dieser Vorschrift nicht mehr unterstellen. Die nach § 1163 B.G.B. eintretende Eigenthümerhyp. steht, wenn die Forderung erlischt, demjenigen zu, welcher zur Zeit des Erlöschens Eigenthümer des Grundstücks ist (vergl. Turnau u. Förster Anm. 5 zu § 1163 B.G.B.). Sie wird mithin, wenn das Erlöschen nach dem Zuschlag erfolgt, von dem Ersteher erworben. Schüller, „Die Zwangsversteigerung", welcher^unter Hinweis auf die Eigen- thümerhyp. in der Regel auch die Anwendung des tz 50 Zw.V.G. auf den Fall des Erlöschens der Forderung bei allen Arten der Hyp. ausschließt, bemerkt S. 68, daß die Pflicht zur Baarzahlung nach § 50 Zw.V.G. dann eintreten müsse, wenn der Ersteher In- haber der Eigenthümerhyp. werde, denn „ihm kommt der Fortfall des hypothekarischen Anspruchs in der Person des bisherigen Gläu- bigers zu Gute, und er muß Ersatzzahlung leisten". Ich halte dies nicht für zutreffend, da auch in diesem Falle die Hyp. nicht er-

Behandlung der Sicherungshypotheken in der Zwangsversteigerung. 341 loschen ist, sondern „besteht". Das Bestehen der Hyp. wird durch ihren Uebergang auf den Ersteher nicht in Frage gestellt, und § 50 Zw.V.G. ordnet die Baarzahlung ausnahmslos nur für den Fall an, daß das dingliche Recht überhaupt nicht besteht. Eine unbillige Bevorzugung des Erstehers braucht man hierin nicht zu erblicken, denn wer mit der Eventualität rechnen darf, daß eine nach den Versteigerungsbedingungen bestehen bleibende Hyp. nach dem Zuschlag auf ihn übergeht, wird sein Gebot eben höher be- messen, als wenn diese Möglichkeit ausgeschlossen ist. — Nach der Regel des § 91 Zw.V.G. erlischt durch den Zuschlag auch die Sich.hyp., wenn sie nicht im geringsten Gebote liegt oder nach besonderer Versteigerungsbedingung bestehen bleiben soll. Für das Vertheilungsverfahren tritt an ihre Stelle der Anspruch auf Zahlung des eingetragenen Betrags resp. Höchstbetrags aus dem Versteigerungserlöse. Daß bei der Kautionshyp. stets der Zah- lungsanspruch auf den Höchstbetrag eintritt, ergiebt sich daraus, daß durch die Eintragung der Kautionshyp. die Haftung des Grund- stücks in diesem Umfange definitiv und unbedingt begründet worden ist. Das Gesetz schreibt denn auch im § 114 ausdrücklich vor: „In den Theilungsplan sind Ansprüche, soweit ihr Betrag oder i'hr Röchst betrag zur Zeit der Eintragung des Versteigerungsver- merkes aus dem Grundbuch ersichtlich war, nach dem Inhalte des Buches . . . aufzunehmen". Wenn Jaeckel zu § 114 in Änm. 5 — und ähnlich Reinhard Anm. 2 zu § 14 — bemerkt: „Ansprüche, für die im Grundbuch ein Höchstbetrag eingetragen ist, werden zu diesem „von Amtswegen", d. h. wenn nicht der Berech- tigte einen geringeren Betrag ltquidirt, angesetzt", so kann ich dies nicht für richtig halten. Falls der Berechtigte — der eingetra- gene Berechtigte — einen geringeren als dm Höchstbetrag liqui- dst, so besagt er dadurch, daß seine Forderung nur zu dem ge- ringeren Betrage bestehe. Die Folge ist aber nicht, daß auch die Hyp. nur zu diesem geringeren Betrage besteht; vielmehr wird, da lie zu dem überschießenden Betrage gemäß § 1163 B.G.B. Eigen- thümerhyp. ist, zu diesem Antheile der Anspruch auf Zahlung für den Eigenthümer gerade so in den Theilungsplan eingestellt werdm tnüflen, wie es in dem gleichartigen Falle bei der gewöhnlichm Hyp. geschehen würde. Der § 119 Zw.V.G.: „Wird auf einen bedingtm Anspruch ein Betrag zugethettt.

342 Behandlung der Sicherungshypotheken in der Zwangsversteigerung. so ist durch den Theilungsplan festzustellen, wie der Betrag ander- weit vertheilt werden soll, wenn der Anspruch wegfällt." dessen Inhalt der Entw. I im § 160 brachte, hatte dort folgen- den Absatz 2: „Ein Gleiches gilt, wenn bei der Hyp. für eine Forderung von unbestimmtem Betrage der Betrag der Forderung unbestimmt bleibt." Die Motive bemerken, daß ein solcher Anspruch „im Hinblick auf § 71 Abs. 1 Satz 2 hier ebenso behandelt werden muß wie ein be dingter Anspruch". Die Begründung traf zu, da, wie oben ausge- führt, die Sich.hyp. des ersten Entwurfes B.G.B. ein bedingtes Realrecht war. Wenn Reinhard bei tz 119 Zw.V.G. sie anscheinend für das heutige Recht verwerthen will, so ist dem nicht beizutreten. Wolff, der den Anspruch aus jeder Sich.hyp. für einen „be- dingten" hält — Anm. 3 zu § 119 —, bemerkt in Anm 1 ebenda: „Für den Fall, daß der Anspruch durch den Eintritt oder Nicht- eintritt der Bedingung wegfällt, ist im Theilungsplane zu bestim- men, daß der auf den Anspruch entfallende Baarbetrag demjenigen, welcher dem Range nach der nächste der sonst zur Befriedigung nicht kommenden Betheiligten ist, zu zahlen. . Reinhard erklärt bei § 119 Anm. 1 den Anspruch aus der Sich.hyp. des § 1184 B.G.B. für unbedingt, jenen aus § 1190 B.G.B. für bedingt und bemerkt hinsichtlich der bedingten Ansprüche in Anm. 3: „Daß der frei werdende Betrag den nächstberechtigten leer ausgehenden Be- theiligten zugeiheilt werden muß, ist selbstverständlich". Diese Kon- sequenzen wären m. E. nur zu ziehen, wenn das Realrecht bei der Sich.- resp. bei der Kautionshyp. ein bedingtes wäre. Da dies aber nicht der Fall ist, — auch beide genannten Schriftsteller er- klären das Realrecht für unbedingt —, so muß m. E. auf jeg- liche durch das Meistgebot gedeckte Sich.hyp. stets der ihr zukom- mende Betrag des Baargebots in der Weise zugetheilt werden, daß er lediglich dem Hypothekberechtigten zufällt. Ein Anrecht auf diesen Betrag hat, soweit die Forderung besteht, der eingetragene Gläubiger, im Uebrigen entweder der frühere oder der jetzige Eigenthümer des Grundstücks. Dem nächst- berechtigten leer ausgehenden Betheiligten wird der durch eine For- derung nicht gedeckte Theil dieses Betrags nicht Zuwachsen können, weil das Grundstück zu Gunsten des Inhabers der Sich.hyp. von vornherein im vollen Umfange des eingetragenen Betrags gebunden

Behandlung der Sicherungshypotheken in der Zwangsversteigerung. 343 war, und weil auch soweit eine Forderung nicht besteht, ein Inhaber der Hyp. stets vorhanden ist. Diesen Standpunkt vertritt auch Schüller (S. 45). Würden die leer ausgegangenen Nachmänner zur Hebung kommen, so würde gerade das eintreten, was der zweite Entwurf V.G.B. verhindern wollte, nämlich das Aufrücken der Nachhypothekare. Auch wenn man hiervon als richtig ausgeht, bleiben Zweifel, wie die Sich.hyp. im Vertheilungsverfahren zu behandeln sind. Bei der gewöhnlichen Hyp. darf der Vollstreckungsrichter, falls Wider- spruch nicht erhoben ist, den zur Hebung gelangenden Betrag im Vertheilungstermin auszahlen, und zwar bei Buchhyp. an den ein- getragenen Gläubiger, bei Briefhyp. an den, welcher ordnungs- mäßig als Briefinhaber sich legitimirt. Denn von diesen Personen wird vermuthet, daß sie Inhaber der Hyp. und der Forderung sind — §§ 891, 1155 B.G.B. —, und von dieser Regel wird der Richter ausgehen dürfen; wer durch einen abweichenden Vorgang z. B. §§ 1163, 1164, 1173, 1174 B.G.B. — Inhaber der Hyp. geworden ist, wird seinen Anspruch bei dem Vollftreckungsgericht an- zumelden und zu verfolgen haben. Bei den Sich.hyp. besteht eine solche Vermuthung nicht. Da bei der Sich.hyp. i. e. S. — § 1184 B.G.B. — der Gläubiger seinen Zahlungsanspruch nicht lediglich durch die Be- rufung auf die Eintragung begründen kann, so wird auch nicht an- zunehmen sein, daß in der Versteigerung der Vollstreckungsrichter ihn ohne Weiteres auf Grund der Eintragung als den Zahlungs- berechtigten behandeln und ihm den auf die Hyp. entfallenen Be- trag auszahlen dürfte; sein Anspruch auf die Zahlung wird auch in der Versteigerung davon abhängig zu machen sein, daß er unab- hängig vom Grundbuche seine Forderung beweist, und der Anspruch >>t deshalb gewissermaßen bedingt dadurch, daß der Beweis der Forderung erbracht wird. Das Gleiche muß von der Kautionshyp. gelten. Schöller, der S. 45 die Behandlung der Kautionshyp. im Ver- theilungsverfahren erörtert, ist der Ansicht, daß bei ihr für den zu- getheilten Betrag „die Person des Berechtigten unbekannt" sei und deshalb das Vollstreckungsgericht nach § 135 verfahren müsse. M. E. ist zu unterscheiden, und zwar bei der Sich.hyp. i. e. S. ebenso wie bei der Kautionshyp.: Ist seit Eintragung der Hyp. bis zum Zuschläge stets der Schuldner Eigenthümer gewesen, so wird

344 Behandlung der Sicherungshypotheken in der Zwangsversteigerung. das Vollstreckungsgericht von dem Regelfall ausgehen dürfen, daß die Hyp., soweit die Forderung nicht besteht, Eigenthümerhyp. ge- worden ist, also dem Schuldner zusteht. Etwaigen anderen Berech- tigten wird überlasten werden können, ihre Ansprüche in dem Ver- fahren geltend zu machen. Das Gericht muß m. E. in diesem Falle den auf die Sich.hyp. entfallenen Betrag nach Analogie der Vor- schrift des §119 über bedingte Ansprüche behandeln und ihn ein- stellen für den eingetragenen Gläubiger unter der Bedingung, daß er seine Forderung beweist, für den Schuldner unter der Bedingung, daß dieser Beweis nicht geführt wird. Für beide wird unter ent- sprechender Bedingung der Betrag hinterlegt, und die weitere Be- handlung ist Sache der Hinterlegungsstelle. — Hat dagegen seit Bestehen der Sich.hyp. der Eigenthümer des Grundstücks gewechselt, so kommen als jene, welchen bei Nichtbestehen der Forderung die Hyp. zugefallen sein kann, sämmtliche seitdem eingetragen gewesene Eigenthümer in Frage. Zwar ist so der Personenkreis, welchem der Eventualberechtigte angehört, bekannt, der Vollstreckungsrichter kann aber aus dem Grundbuche nicht ersehen, welcher bestimmten Person das Recht zusteht, und deshalb möchte ich für diesen Fall — mit Schüller — annehmen, daß die Voraussetzungen des § 135 gegeben sind: Dem Vollstreckungsgericht ist „die Person des Be- rechtigten unbekannt" und es hat „zur Ermittelung des Berechtigten" einen Vertreter zu bestellen. Der zugetheilte Betrag ist nach § 126 „für den unbekannten Berechtigten" zu hinterlegen. — Eine abweichende Behandlung scheint mir bei den in einer Zwangsversteigerung entstehenden Sich.hyp. — des Dritten bei Aus- gebot mit Zahlungsfristen, §§ 61, 134, und des Betheiligten bei Nichtberichtigung des Baargebots, §§ 118, 128, resp. bei der nach §§ 50, 51 erfolgenden Zuzahlung, §§ 125, 128, — dann geboten, wenn diese Hyp. noch auf den Namen ihres ersten Erwerbers einge tragen stehen. In diesen Fällen kann die Bestimmung des § 1184 B.G.B., daß der Gläubiger sich zum Beweise der Forderung nicht auf die Eintragung berufen kann, nicht durchgreifen. Denn bei jenen Hyp. wird nach § 130 Zw.V.G. im Grundbuch ersichtlich ge- macht, daß sie auf Grund eines Zwangsversteigerungsverfahrens ein- getragen sind, diese Eintragung beweist aber, daß den Sich.hyp. eine Forderung des eingetragenen Gläubigers — nämlich die Forderung gegen den Ersteher auf Zahlung des Erlöses — zu Grunde liegt: Im Falle §§61, 134 steht diese Forderung dem Dritten kraft Ge-

Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars in Beziehung auf Eintragungen in öffentliche Bücher und Register Von Herrn Landgerichtsrath Schiffer in Magdeburg

Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars.

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setzes zu, im Falle §§ 118, 125, 134 ist sie dem Betheiligten durch den Vollstreckungsrichler übertragen. Ein weiterer Beweis als der, daß die Forderung in seiner Person zur Entstehung gelangt ist, kann aber von dem eingetragenen Berechtigten nicht gefordert wer- den. Es wird also in solchen Fällen der Richter den der Sich.hyp. zugetheilten Betrag dem eingetragenen Gläubiger ohne Weiteres aus- zahlen dürfen. Die vorstehenden Ausführungen werden bei der Versteige- rung von Schiffen auf die nach § 1271 B.G.B. bei Schiffen zulässigen Maximalhyp. nicht zutreffen. Die Schiffshyp. ist ein Mobiliarpfandrecht. Eine Anzahl der Regeln der Grundstückshyp. ist zwar auf sie übertragen. Nicht übertragen sind jedoch die Vor- schriften über die Eigenthümerhy. Da es mithin bei der Regel des § 1252 BGB. verbleibt, nach welcher das Pfandrecht mit der Forderung erlischt, so ist bei dieser Maximalhyp. das dingliche Recht bedingt durch das Bestehen der Forderung. Es wird des- balb in der Vertheilung der auf die Maximalhyp. entfallene Be- trag gemäß §§119, 120 Zw.V.G. für den eingetragenen Gläubiger und den zunächst ausgefallenen Betheiligten zu hinterlegen sein, und zwar für Ersteren unter der Bedingung, daß seine Forderung be- steht, für Letzteren unter der Bedingung, daß die Forderung des eingetragenen Gläubigers nicht besteht.

21. Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars in Erziehung ans Eintragungen in öffentliche Mcher und Register. Von Herrn Landgerichtsrath Schiffer in Magdeburg. Der Notar, der in Vertretung einer anderen Person thälig wird, hat grundsätzlich, so wie jeder Andere, seine Vertretungs- befugniß darzuthun. Die Eigenschaft als Notar befreit ihn also der Regel nach nicht von der Verpflichtung, seine Bevollmächtigung nachzuweisen; und wenn mangels eines solchen Nachweises ein von ihm gestellter Antrag abgelehnt wird, hat er persönlich die Kosten zu tragen. *) Bei der Vorberathung des R.F.G. in der Reichs- tagskommission ist zwar der Antrag eingebracht worden, dem Notar, der eine Erklärung beurkundet oder beglaubigt hat, ganz allgemein y Rspr. d. O.L.G. I S. 266 (K.T.).

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Das Antrags- nnd Beschwerderecht des Notars.

— nur die Annahme an Kindesstatt sollte ausgenommen sein — die Ermächtigung zuzusprechen, die zur Erledigung der Angelegen- heit erforderlichen Anträge zu stellen und die Beschwerde und weitere Beschwerde einzulegen; hierbei wurde insbesondere auf die Fälle der Nachsuchung vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung hingewiesen. Aber dieser Antrag wurde mit der Begründung abgelehnt, daß er über den Rahmen des Gesetzes hinausgehe, seine Tragweite unübersehbar, und der von ihm verfolgte Zweck in den geeigneten Fällen durch Sonderbestimmungen gesichert sei. 2) Nur im Gebiete dieser Sonderbestimmungen also nimmt der Notar hinsichtlich des Handelns für Andere eine Vorzugsstellung ein. Sie sind im § 15 G.B.O., §§ 71, 100, 129, 147, 159, 161 R.F.G. enthalten, beziehen sich auf das Grundbuch, das Standes-, Schiffs-, Handels-, Genossenschafts-, Vereins- und Güterrechtsregister und gehen im Wesentlichen übereinstimmend dahin, daß der Notar, der die zu einer Eintragung in diese Bücher oder Register erforderlichen Er- klärungen beurkundet oder beglaubigt habe, auch als ermächtigt gelte, die Eintragung zu beantragen. Ihr Ausgangs- und Mittel- punkt ist tz 15 G.B.O., der im § 100 R.F.G. lediglich in Bezug genommen wird und den anderen Paragraphen als Muster gedient hat;^) er selbst geht auf tz 36 Pr.G.B.O. als Vorbild zurück?) Daß es sich bei diesen Vorschriften nicht um ein Prinzip handelt, das nur in einzelnen Bethätigungen zu Tage tritt, aber als allgemein gültig über sie hinaus anwendbar ist, geht aus ihrer Entstehungsgeschichte zweifellos hervor: sie sind offensichtlich Aus- nahmesätze und dürfen als solche nicht ausdehnend ausgelegt werden?) Aber die einengende Auslegung darf nicht zur engherzigen werden. Das Vorrecht, welches das, Gesetz in Weiterbildung bereits bestehen- der und bewährter Einrichtungen den Notaren eingeräumt hat, ist ihnen weniger um ihrer selbst willen als in Rücksicht auf die An- 2) Komm.Ber. S. 13. 3) Denkschr. z. Entw. d. R.F.G. S. 55. 4) Denkschr. z. Entw. d. G.B.O. § 14. — § 36 Pr.G.B.O. beruht seinerseits auf § 4 Hyp.Ges. v. 24. Mai 1853. Vgl. auch Reskr. v. 18. Juli 1834 u. 12. AprU 1844 (J.M.BI. 1844 S. 93). *) Cbl. f. frw. G. I S. 310 Nr. 181 e (L.G. Freiburg i. B.). Bergl. auch Johow 21 A S. 125; Johow, App.Ger. 4 S. 144, 7 S. 291. Weder andere Stände (Rechtsanwälte) noch andere Register (Börsen-, Musterregister) noch andere Anträge (auf Aushändigung des Hypothekenbriefs) können in Frage kommen.

Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars.

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schauungen und Bedürfnisse der Betheiligten zu Theil geworden. Die Vertrauensstellung des Notars ist seine Grundlage, Verein- fachung und Erleichterung des Rechtsverkehrs sein Zweck. Dieser Zweck duldet nicht eine streng formalistische Auffassung und Hand- habung des Gesetzes. Gerade jener Vorgang in der Reichstags- kommission, der den Beweis liefert, daß das Antragsrecht der Notare nur in genau bezeichneten und abgegrenzten Gebieten zugelaffen ist, zeugt zugleich von der Absicht des Gesetzgebers, ihm innerhalb dieser Gebiete und ihrer Grenzen den weitesten Spielraum zu ge- währen. Denn der gestellte Antrag stieß auf Widerspruch nur, in- sofern er jenes Recht verallgemeinern und auf andere als die vor- geschlagenen Fälle erstrecken wollte, fand hingegen stillschweigende Billigung in der Bestimmung seines Inhalts als der Befugniß, „die zur Erledigung der Angelegenheit erforderlichen Anträge zu stellen und die Beschwerde und weitere Beschwerde einzulegen". Man wird in dieser umfassenden Ausdrucksweise, obgleich sie in das besetz selbst nicht übergegangen ist, den Willen des Gesetzgebers verkörpert finden und verwerthen dürfen. Schon hiernach erscheint es unbedenklich, in Uebereinstimmung mit der preußischen Praxis §) anzunehmen, daß das Antragsrecht der Notare nicht auf den unmittelbaren Verkehr mit dem Grund- buchamt und der Registerbehörde eingeschränkt werden darf, viel- mehr auch das Recht der Beschwerde und weitern Beschwerde sowie der Anrufung des Amtsgerichts im Falle des § 11 Abs. 3 des Personenst.- Ges. in sich begreift. Doch sprechen für dieseAnsicht auch innere Gründe. Wieweit man sich für sie auf § «80 G.B.O., §§ 29, 124 R.F.G. be- rufen kann, ist allerdings zweifelhaft; denn diese Bestimmungen regeln an sich nur die Frage, wann die Form der weiteren Beschwerde durch die Unterzeichnung der Beschwerdeschrift seitens eines Notars gewahrt wird, und beziehen sich nicht auf seine Vertretungsmacht.") Immerhin scheinen sie davon auszugehen, daß letztere ihm auch für die weitere Beschwerde zusteht, wenn er das Antragsrecht für die erste Instanz gehabt hat.b) Ausschlaggebend aber ist die Erwägung, daß das Betreten des Instanzenwegs in der Thal nichts Anderes bedeutet als die erneute Anbringung des ursprünglichen Antrags °) Zohow 7 S. 17, 11 S. 115, 12 S. 306. 9 Fuchs S. 101 Anm. 2bß zu § 29. 8) Rspr. d. O.L.G. 1 S. 318 lO.L.G. Hamburg). Meißler S. 73 Anm. 1 ^ § 29, S. 168 Anm. 2 zu § 129. '

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Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars

an anderer Stelle und in anderer, durch die geänderte Sachlage gebotener Form — die Bethätigung des Willens, mittelbar durch das Beschwerdegericht das zu erreichen, was mit dem Antrag un- mittelbar beim Grundbuchamte, beim Standesamte oder bei der Registerbehörde vergebens erstrebt worden war.s) Man wird indeß noch einen Schritt weiter gehen müssen. Ist das Rechtsmittel gegen die Ablehnung eines Eintragungsantrags wirklich nur eine besondere Form desselben, so müssen die Voraus- setzungen für die Stellung des letzteren auch zur Einlegung des ersteren ohne Weiteres, nämlich auch dann genügen, wenn der Notar den abgelehnten Antrag nicht selbst gestellt hat.10) Hat der Notar das Antragsrecht in jeder Form, sowohl in der des un mittelbaren wie des Beschwerdeantrags, so braucht er nicht erst die eine benutzt zu haben, um die andere benutzen zu dürfen; er kann die Beschwerde gegen die Ablehnung eines Eintragungsantrags er- heben, den er nicht selbst gestellt hat, wenn er nur die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt hat, unter denen er befugt gewesen wäre, ihn zu stellen. Daß die §§ 80 G.B O., 29, 126 R.F.G., wenn man sie überhaupt auf die Frage der Bevollmächtigung beziehen will, auf eine gegentheilige Ansicht deuten, ist richtig, aber nicht ent scheidend, weil eben diese Beziehung eine sehr zweifelhafte und höchstens mittelbare ist. Das Antragsrecht des Notars umfaßt ferner das Recht, den von ihm gestellten Antrag und, wenn er in der Form der Be- schwerde gestellt ist, die von ihm eingelegte Beschwerde zurückzu nehmen.n) Es fragt sich, ob die Zurücknahme in den Fällen des 9) Rspr. b. O.L.G. 1 S. 266 (K.G.), S. 318 (O.L.G. Hamburg) ; Zeitschr f. d. Civilpr. 27 S. 360 (L.G. Dresden); Rausnitz S. 81 Anm. 13 zu § 13. S. 179 Anm. 6 zu 29, S. 301 Anm. 7 zn § 71, S. 454 Anm. 3 zu 8 129. Weißler S. 163 Anm. 2 zu § 129 (aber S. 111 zu §71!); Fuchs S. 203 Anm. 4 zu § 71, S. 289 Anm. b IV zu § 100 (aber S. 101 Anm. 2dß zu § 29!); Josef S. 141 Anm. 4 zu § 71; Schultze-Görlitz S. 78 Anm. 2a zu § 29, S. 150 Anm. 3 zu § 71, S. 252 Anm. 2 zu § 129; Achilles u. Strecker S. 304 Anm. 3 a zu § 15; Turnau u. Förster 2 S. 99 Anm. III zu § 15. Dagegen Dorner S. 172 Anm. 3 zu § 29; Birkenbihl S. 236 Anm. 4 zu § 71, S. 393 Anm. 2 zu § 129. 10) Rspr. b. O.L.G. 1 S. 318 (O.L.G. Hamburg). Dagegen Rspr. b.. O.L.G. I S. 266 (K.G); Schultze-Görlttz S. 78 Anm. 2 a zu § 29; Achilles u. Strecker S. 204 Anm. 3 b zu § 15. ") Schultze-Görlitz S. 222 Anm. 2 zu § 109; Achilles u. Strecker S. 243 Anm 5 zu § 32.

Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars.

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$ 32 G.B.O., § 109 R.F.G. der dort vorgesehenen Form bedarf. Die Frage ist zu verneinendes Der Notar steht als eine mit öffentlichem Glauben versehene Urkundsperson einer Behörde gleich. Behörden aber bedürfen im inländischen Verkehre nicht noch einer besonderen Beglaubigung ihrer amtlichen Erklärungen. Zudenl ist das Vertrauen, welches das Gesetz dem Notar schenkt, indem es ihm das Recht der Antragstellung kraft vermutheter Vollmacht zugesteht, so groß, daß dagegen das Vertrauen, welches zum Verzicht auf die Beglaubigung der von ihm in Ausübung dieses Rechtes abgegebenen Erklärungen nothwendig ist, kaum ins Gewicht fällt. Die Vorschrift im § 32 G.B.O., tz 109 R.F.G. ist im Interesse der Rechtssicherheit getroffen;^) dieses Jntereffe ist, wenn die Erklärung von einem Notar in amtlicher Eigenschaft ausgeht, auch ohne Beglaubigung gewahrt. Welche Form die Erklärung im Uebrigen haben muß, und ob ins- besondere ein Siegel zu verwenden ist, richtet sich nach Landes- recht. 14) Zur sachgemäßen Ausübung dieser Befugniffe endlich gehört es, daß die von dem Notar angegangene Behörde bei der Behandlung seiner Anträge in unmittelbare Verbindung mit ihm tritt. Deshalb hat er Anspruch darauf, daß er — und nicht bloß der von ihm vertretene Betheiligte — von dem Ergebnisse seines Antrags be- nachrichtigt wird, vornehmlich, daß ihnr Hindernisse und Anstände »ntgetheilt werden, die der Erledigung im Wege stehen. 15) Je weiter aber das Antragsrecht des Notars inhaltlich auszu- dehnen ist, desto enger muß es mit seiner Amtsstellung als Grund- lage verknüpft werden. Mit ihr entsteht und vergeht es; das Amt des Notars ist das Rechtsverhältniß, das seiner vermutheten Voll- macht zu Grunde liegt und deshalb auch ihr Erlöschen bestimmt (§ 168 B.G.B.). Demgemäß genügt es nicht, daß der Notar als solcher die nothwendigen Beurkundungen und Beglaubigungen vor- genommen hat, um ihm das Antragsrecht endgültig zu verschaffen: er verliert es, wenn er aus dem Amte scheidet, bevor er von ihm ») A. A. Schultze-Görlitz S. 222 Anm. 1 zu 8 109. Rausnitz S. 425 Anm. 5 zu § 109; Achilles und Strecker S. 247 Anm. 2 zu 8 32. 13) Denkschr. z. Entw. d. G.B.O. 8 30. “) Cbl. f. frw. G. 1 S- 669 (L.G. Bremen). Für Preußen vgl. Verordn, v. 21. Juli 1843 G.S. S. 295; Johow 6 S. 106; Turnau u. Förster 2 S. 100 Anm. IV. zu 8 15. 16) Achilles und Strecker S. 297 Anm. 1 a p 8 55. — Bergl. Johow 4 S. 121 (5 S. 97).

350 Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars. mit Erfolg Gebrauch gemacht, den Eintragungsantrag gestellt und die Eintragung erlangt hat.^) Inwieweit der Notar von der Stellung des Antrags aus per- sönlichen Gründen kraft Gesetzes ausgeschloffen ist, und welche Fol- gen es hat, wenn er ihn trotzdem stellt, ist nach Landesrecht zu be- urtheilen. 7 * * * * * * * * * 17j §§170, 171 R.F.G. greifen nicht Platz, da es sich nicht um eine Beurkundung handelt. Im Uebrigen ist nach dem Gesetz unerläßliche Vorbedingung für das Antragsrecht des Notars, daß er die zu der von ihm be antragten Eintragung erforderliche Erklärung beurkundet oder - soweit die Form der Beglaubigung zur Rechtswirksamkeit dieser Er- klärung genügt — beglaubigt hat.'ch Hiervon macht § 71 R.F.G. nur scheinbar eine Ausnahme, wenn er nicht von der zu einer Ein tragung erforderlichen Erklärung, sondern von Vorgängen spricht, die auf Antrag eines Betheiligten in dein Standesregister am Rande einer Eintragung zu vermerken sind. Denn auch hier können als Gegenstand der Beurkundung nur Erklärungen in Be tracht kommen. Vorgänge, die auf Antrag eines Betheiligten im Standesregister am Rande einer Eintragung zu vermerken sind, wer- den lediglich im § 26 des Personenstandsgesetzes vom 6. Februar 1875 erwähnt'^) und darin gefunden, daß die Feststellung der Ab- stammung eines Kindes erst nach Eintragung des Geburtsfalls er- folgt, oder die Standesrechte durch Legitimation, Annahme an Kindesstatt oder in anderer Weise eine Veränderung erleiden. Von diesen Vorgängen ermöglichen Mr die Anerkennung eines unehe- 7«) Rspr. d. O-L.G. 2 S. 244'(O.L.G. Cöln). 17) Vergl. Art. 84 Pr.F.G. — Johow 20 A S. 184. 18) Der Umstand, daß die von dem Notar beurkundete oder beglaubigte Erklärung an sich zu ihrer Rechtswirksamkeit weder der Beurkundung noch derBeglaubigung bedarf, steht seinem Antragsrecht natürlich erst recht nicht entgegen. '») § 55 Abs. 2 das. — in der Fassung des Art. 46 E.G. z. B.G.B. — fällt nicht unter § 71 R.F.G. Er verlangt schlechtweg einen Antrag. Dies kann nur der Antrag beider Ehegatten sein; der Antrag eines Betheiligten genügt nicht. Der Unterschied ist kein bloß äußerlicher und zufälliger; er hängt mit dem Gegenstände der Eintragung zusammen. Auch die Denkschr. z. Entw. des R.F-G- S. 55 führt nur den § 26, nicht den § 55 Abs. 2 auf. — Schultze-Görlitz S. 149 Anm. 1 zu § 71; Rausnitz S. 301 Anm. 2 zu § 71. — Dagegen Birkenbihl S. 235 Anm. 1 zu § 71. — Die Berichtigungen des § 65 gehören nicht hierher, weil sie nicht auf Antrag, sondern nur auf Grund gerichtlicher Anordnung erfolgen.

Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars.

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lichen Kindes (§§ 1718,20) 1720 B.G.B.), die Ehelichkeitserklärung (§§ 1723 ff. B G B.) und die Annahme an Kindesstatt und deren Aufhebung (§§ 1741 ff. B.G.B.) eine Mitwirkung des Notars durch Beurkundung, und diese Beurkundung kann sich wiederum nur auf Erklärungen von Betheiligten beziehen. Also auch die Beurkundung der Vorgänge im Sinne des § 71 R.F.G. kann immer nur Beur- kundung der zur Eintragung dieser Vorgänge erforderlichen Erklä- rungen sein. Daraus aber, daß ein im Standesregister einzutragender Vor- gang, wenn ihn ein Notar beurkundet hat, nur in der Erklärung eines Betheiligten bestehen kann, folgt freilich noch keineswegs, daß die von dem Notar beurkundete Erklärung eines Betheiligten, auch wenn sie zu einer Eintragung im Standesregister erforderlich ist, den Gegenstand der Eintragung, den einzutragenden Vorgang bildet. Die Erklärung des Betheiligten und der einzutragende Vorgang brauchen nicht gleichbedeutend zu sein und sind es nicht immer. Identität liegt vor in den Fällen der §§ 1718, 1720, 1750 B.G.B.: oic Anerkennung der Vaterschaft, der Annahmevertrag, also die Er- klärungen der Betheiligten werden unmittelbar eingetragen; sie selbst stellen den einzutragenden Vorgang dar. Identität liegt hingegen nicht vor im Falle der §§ 1723, 1730 B.G.B.: denn nicht die Er- klärung des Betheiligten, der Antrag des Vaters, sondern die auf diesen Antrag ergehende Verfügung der Staatsgewalt wird einge- tragen; nur sie ist der einzutragende Vorgang, der zwar die der notariellen Beurkundung fähigen Erklärungen der Betheiligten zur Voraussetzung hat, selbst aber ihrer nicht fähig ist. Nach dem Wort- laute des § 71 R.F.G. könnte demnach der Notar wohl die Ein- tragung der Anerkennung der Vaterschaft und der Annahme an Kindesstatt, nicht aber die der Ehelichkeitserklärung beantragen; denn nur jene Vorgänge, nicht diesen kann er beurkunden. Eine solche Unterscheidung wäre prinzipwidrig und innerlich willkürlich. Der Gesetzgeber hat sie nicht gewollt: zieht er doch in der Denkschrift — S. 55 — selbst den § 1730 B.G.B. heran. Er betont weiterhin, es liege „im Jntereffe der Sache, daß dem Notar 20) Zu Unrecht wird § 1718 B.G.B. in der Denkschrift nicht mit aufge- fiihrt. Bergt. § 16 der Bekanntm. v. 25. März 1899 (R.G.Bl. S. 225); Erläut. hierzu (Beil. z. Reichsanz. Nr. 97 v. 25. April 1899); Vers. v. 18. Oktober 1899 (Pr. M.Bl. f. d. i. B. S. 189). — Fuchs S. 204 Anm. zu § 71; Dorner S. 334 Anm. 3a zu § 71; Schultze-Görlitz S. 149 Anm. 1 zu § 71.

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Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars.

die Befugniß beigelegt wird, im Namen eines Betheiligten, deffen Erklärung von ihm beurkundet worden ist, auf Grund dieser Beur- kundung die Eintragung des Vermerkes in das Standesregister zu beantragen," und verweist auf die „entsprechenden Bestimmungen" in der G.B.O. und dem R.F.G. Der diesen Gesichtspunkten nicht konforme Wortlaut des Gesetzes erklärt sich aus einer all zu engen Anlehnung an den tz 26 des Personenstandsgesetzes. Dort ist von Vorgängen die Rede, die durch öffentliche Urkunden nachgewiesen werden. Das R.F.G hat diese Fassung lediglich mit der Maßgabe übernommen, daß es aus den öffentlichen Urkunden die von einem Notar aufge- nommenen Urkunden heraushob und an ihre Stelle setzte. So entstand die Wendung: „Sind Vorgänge ... von einem Notar beurkundet...", während es hätte heißen sollen: „Ist die zur Ein- tragung eines Vorganges. . . erforderliche Erklärung von einem Notar beurkundet..." Man wird nach alledem die Ausdrucksweise des Gesetzes im Wege der Auslegung berichtigen und die Ehelichkeitserklärung in die Fälle des § 71 R.F.G. einbeziehen dürfen.-') Damit ist für diese Voraussetzung des Antragsrechts der Notare die Uebereinstim- mung zwischen allen Gesetzesvorschriften hergestellt, die sich mit ihm beschäftigen. Denn die weitere Abweichung, daß § 71 nur von Be- urkundung, nicht auch von Beglaubigung spricht, ist eine rein äußer- liche und dadurch gerechtfertigt, daß in §§ 1718, 1720, 1730, 1750 B.G.B. nur die Beurkundung, nicht die Beglaubigung zugelaffen ist. Was unter der zu einer Eintragung erforderlichen Erklärung zu verstehen ist, ergiebt sich in den Fällen des § 15 G.B.O. und der §§ 71,100 R.F.G. von selbst. Der Notar, der den Eintragungs- antrag stellen will, muß diejenigen Erklärungen beurkundet oder be- glaubigt haben, welche außer dem Anträge zur Eintragung nothwendig sind. Diese privatrechtlichen Erklärungen sind von dem öffentlich- rechtlichen, an die Behörde gerichteten Eintragungsverlangen streng und zweifellos geschieden. Für das Grundbuchrecht erschöpft sich der Gegensatz im Wesentlichen in dem Unterschiede von Bewilligung und Antrag.^) Erklärungen, die sich nicht unmittelbar auf ") Rausnitz S. 301 Anm. 5 zu § 71. — Dagegen Weißler S. 111 zu § 71: Dorner S. 335 Anm. 3o zu § 71; Schultze-Görlitz S. 150 Anm. 2 zu § 71; Fuchs S. 204 Anm. 1 zu § 71. 32) §44 des Entw. z. G.B.O. von 1889 lautete denn auch: Ist eine Ein- tragungsbewilligung von einem Notar ausgenommen oder beglaubigt, so ist zu

Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars.

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die beantragte Eintragung beziehen, brauchen nicht von dem bean- tragenden Notar beurkundet oder beglaubigt zu sein. Der Notar kann auf Grund einer von ihm aufgenommenen Abtretungserklärung die Umschreibung einer Nachlaßhypoihek beantragen, auch wenn er das Testament nicht ausgenommen hat, auf dem das Gläubigerrecht des Zedenten, seine Rechtsnachfolge nach dem eingetragenen Gläubi- ger beruht. Denn der Fall, daß die Rechtsnachfolge durch das Testament selbst nachgewiesen wird, kann nicht anders behandelt werden als derjenige, in welchem ein Erbschein vorgelegt wird. Das, was für $ 41 G.B.O. gilt, muß aber auch für § 40 Abs. 2 G.B.O. gelten: auch die zur Legitimation dienende Reihe von vorgängigen Äbtretungserklärungen braucht von dem antragstellenden Notar nicht beurkundet oder beglaubigt zu sein. Jener Unterschied zwischen Be- willigung und Antrag bleibt auch da bestehen und wirksam, wo beide Erklärungen in einer Urkunde, oder gar in einem Satze zusammen- gefaßt werden, wo also „durch den Antrag zugleich eine zu der Eintragung erforderliche Erklärung ersetzt werden soll" (§ 30 i^.B.O.). Der Antrag deckt die anderweite Erklärung nicht; das liecht, den ersteren zu stellen, giebt nicht die Befugniß, letztere abzu- geben. Der Notar, der die Bewilligung des Gläubigers zur Löschung einer Hypothek beurkundet oder beglaubigt hat, kann dem- nach noch nicht den Löschungsantrag Namens des Eigenthümers 'teilen; denn dieser Antrag würde zugleich eine zur Eintragung er- forderliche Erklärung, nämlich die Zustimmung des Eigenthümers gemäß § 27 G.B.O., § 105 R.F.G. ersetzen sollen?») Während aber hier die Verbindung von Antrag und Ein- rragungsgrundlage an sich nicht geboten, frei gewollt und frei lös- bar ist, tritt sie in den Fällen der tztz 129, 147, 159, 161 R.F.G. als naturnothwendig, unvermeidlich und unabänderlich auf. In ihnen ist der Antrag selbst die zur Eintragung erforderliche Erklä- dem von dem Notar auf Grund der Eintragungsbewilligung im Namen eines Entheiligten gestellten Antrag auf Eintragung die Vorlegung einer Vollmacht nicht erforderlich. — Wo gemäß Art. 144 E.G. z. B.G.B. die Auflassung vor dem Notar landesgesetzlich zugelassen ist, begründet diese das Recht des Notars, d'e Eintragung des Eigenthumsüberganges zu beantragen. Ebenso steht das 'intragsrecht demjenigen Notar zu, welcher eine Urkunde aus §§ 794 Nr. 5, *00 Abs. 1 C.P.O. ausgenommen hat; Turnau und Förster 2 S. 100 Anm. V ,l1 § 15. 2a) Zohow 6 S. 146; Zohow, App.Ger. 3 S. 145; Schultze-Görlitz S. 209 *tt»- 5b zu § 100. Beiträge, 46. Jahrg. 2. u. 3. Heft.

354 Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars. rung oder eine der zur Eintragung erforderlichen Erklärungen. Er stellt nicht eine bloße Verfahrenshandlung/ eine prozessuale Ver- anlassung, sondern eine rechtsgeschäftliche Erklärung, das materiell- rechtliche Erforderniß der Eintragung dar; er bildet nicht ein bloß formales Bindeglied, sondern eine sachliche Grundlage des Ein- tragungsverfahrens.^) Seinen sehr bezeichnenden Ausdruck findet dieses Verhältniß darin, daß der Antrag aus § 26 des Personen- standsgesetzes, § 29 G.B.O., § 108 R.F.G. formfrei ist, während § 12 § 148 Gen.Ges., §§ 11, 1560 B.G.B. gerichtliche Aufnahme oder öffentliche Beglaubigung vorschreiben. Das Antragsrecht des Notars hängt davon ab, daß er die zur Eintragung erforderlichen Erklärungen beurkundet oder beglaubigt hat. Ist der Antrag selbst eine solche Erklärung, so muß also auch auch er von dem Betheiligten erklärt, von dem Notar beurkundet oder beglaubigt werden. Wenn aber der Beiheiligte selbst den An trag stellt, so ist ein weiterer Antrag des Notars überflüssig, und sein Antragsrecht insoweit gegenstandslos. Mit Unrecht verweist man ihn auf die Befugniß, den Antrag des Betheiligten der Be- hörde zu übermitteln.^) Einerseits bedarf es dieser Uebermitte lung nicht; andererseits ist sie, auch wenn sie mittelst eines Begleit schreibens und unter Wiederholung des von dem Betheiligten ge stellten Antrags erfolgt, keine Ausübung eines Antragsrechts, sondern ein Botendienst, den Jedermann, nicht bloß der Notar, leisten kann. Sobald die den Antrag des Betheiligten enthaltende Urkunde sich bei der Behörde unter Umständen vorfindet, aus denen zu entnehmen ist, daß sie mit seinem Willen eingegangen ist, mich der Antrag als von ihm bei der Behörde gestellt angesehen werden.-") Neben ihm findet dieser Behörde gegenüber das Antragsrecht des Notars keinen Raum mehr zu seiner Betätigung. **) Vergl. insbesondere wegen des Ehevertrags Planck 4 S. 311 Anm. > 3 zu tz 1560; Zusammenst. d. R.Z.A. 1 S. 199 (K.G.); Centralbl. f. d. F.t« 1 S. 230 (A.G. und L.G. Cöln). 2b) Zusammenst. d. R.J.A. 1 S. 199 (K.G.); Cbl. f. frw. ©. 1 ©.230 (A.G. und L.G. Cöln); Rspr. d. O-L.G. 3 S. 368 (O.L.G. Rostock); Rausntz S. 520 Anm. 39 zu § 161. r«) Rspr. d. O.L.G. 1 S. 318 (O.L.G. Hamburg), 2 S. 153 (K.G); 3°how 1 S. 108; Entsch. d. R.G. in Civils. 22 S. 235; Achilles und Strecker S. AU Anm. 2a zu § 15; Oberneck S. 128; Turnau u. Förster 2 S. 86 Anm. 6 zu § 13> S. 99 Anm. II zu § 15. — Dagegen Zusammenst. d. R.Z.A. 1 S. 199 (K-T-)'- Cbl. f. srw. G. 1 S. 231; Förster, Grundbuchr. S. 70.

Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars.

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Die Vorschriften der §§ 129, 147, 159,161 R.F.G. würden hiernach, soweit die erste Instanz in Frage kommt, — also gerade in der Hauptsache — ganz Inhalts- und zwecklos sein. Dagegen verbliebe dem Notar allerdings noch das Beschwerderecht. In ihm aber kann sich der Inhalt jener Vorschriften nicht wohl erschöpfen. Es ist völlig ausgeschloffen, daß das Gesetz mit der Ermächtigung, die Eintragung zu beantragen, gerade nur die Ermächtigung gemeint habe, gegen die Ablehnung der Eintragung Beschwerde zu führen. Will man also dem Gesetz überhaupt einen mit seiner Aus- drucksweise verträglichen Inhalt geben, so wird dies nur auf Kosten cier juristischen Folgerichtigkeit geschehen können, aber auch geschehen müssen. Zu diesem Behuf ist zunächst auch hier zwischen dem Anträge und den übrigen zur Eintragung erforderlichen Erklärungen ein Unter- schied zu machen und ersterer dem Notar zu überlaffen, der letztere beurkundet oder beglaubigt fjat.27) Jedoch auch das genügt noch nicht, um zu durchweg befriedigenden Ergebnissen zu gelangen. Während nämlich in den Fällen der § 15 G.B.O., §§ 71, 100 R.F.G. die zur Eintragung erforderlichen Erklärungen stets auch die sachlich wesent- lichen Erklärungen sind, gilt das Gleiche keineswegs für die Fälle der 88 129, 147, 159, 161 R.F.G. Insbesondere würde die Beurkun- dung oder Beglaubigung des Gesellschaftsvertrags ein Antragsrecht des Notars nicht begründen, da dieser Vertrag nach § 106 H.G.B. zur Eintragung nicht erforderlich ist. Demgegenüber bleibt nichts übrig, als dieses Antragsrecht jedem Notar zu verleihen, welcher die der Eintragung zu Grunde liegenden Erklärungen beurkundet oder beglaubigt hat, auch wenn die Eintragung an sich ohne die Bei- bringung dieser Erklärungen hätte erfolgen können, sie also zur Ein- tragung nicht gerade erforderlich waren.2^) Diese Auslegung allein entspricht dem praktischen Bedürfniß und der Tendenz des Gesetzes. Im Verhältnisse zu § 15 G.B.O., §§ 71,100 R.F.G. enthält sie keine Abweichung, sondern nur eine Ausdehnung; denn auf dem Gebiete dieser Bestimmungen sind die der Eintragung zu Grunde liegenden 27) Cbl. f. fr». ®. 1 S. 30 Nr. 7 (L.G. Aachen), S. 669 (L.G. Bremen): Geißler S. 163 Anm. 1 zu 8 129, S. 195 Anm. 3 zu § 161; Zosef S. 234 Änm. 2 zu § 161. — Dagegen Zusammenst. d. R.J.A. 1 S. 199 (K.G.); Rspr. d- O.L.G. 1 S. 138 (O-L.G- Hamburg), 3 S. 368 (D.L.G. Rostock; Cbl. f. srw. 1 S. 230 (A.G. und L.G. Cöln); Dorner S. 467 Anm. 2a zu § 129; Rausnitz -Z. 453 Anm. 1 zu §129, S. 520 Anm. 39 zu §101; Birkenbihl S. 397 Änm. 1 zu § 129; Fuchs S. 328 Anm. 1a zu § 129. 2a) Meißler S. 163 Anm. 1 zu § 129.

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356 Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars. Erklärungen stets auch die zu ihr erforderlichen. Gerade in dein zu engen Anschluß an ihre Ausdrucksweise ist der Wortlaut entstanden, der durch eine freie Deutung überwunden werden muß. Aber eben dieser enge Anschluß spricht auch für die Absicht des Gesetzes, überall das gleiche Ergebniß zu erzielen, und dieses gleiche Ergebnis; läßt sich nur durch die freieste Deutung erreichen. Die Sachlage gestaltet sich also folgendermaßen: Sind zu einer Eintragung, abgesehen von dem Antrag, Erklärungen der Be theiligten erforderlich, so ist derjenige Notar, welcher sie beurkundet oder beglaubigt hat, und nur er antragsberechtigt. Sind solche Erklärungen außer dem Anträge nicht erforderlich, so ist derjenige Notar antragsberechtigt, welcher die der Eintragung zu Grunde lie genden Erklärungen beurkundet oder beglaubigt hat. Auch hier bedarf der Antrag des Notars niemals einer Be glaubigung trotz § 12 H.G.B., § 148 Gen.Ges., §8 77, 156" B.G.B. 29) Sein Antragsrecht ist eben ein Ausfluß des öffentlichen Glaubens, der mit seinem Beruf an sich verknüpft ist, und braucht deshalb in seiner Vethätigung nicht noch formell mit öffentlichem Glauben ausgestattet zu werden. Beruht dieses Antragsrecht im einzelnen Falle aus einer Mehr heit von Erklärungen der Betheiligten, so muß der Notar, der es beansprucht, sie sämmtlich beurkundet oder beglaubigt haben.30) Das; er die Angelegenheit in der Hauptsache betreibt, genügt nicht; wenn ein anderer Notar auch nur in seinem Aufträge und nur in Neben punkten thätig geworden ist, entfällt mit dieser Betheiligung eines Anderen sein Antragsrecht. Zu dieser Auffassung zwingt schon der Wortlaut des Gesetzes, das von „der", nicht von „einer" Erklärung spricht; sie allein entspricht aber auch dem praktischen Bedürfniffe. Denn daß etwa allen Notaren, die bei den Beurkundungen oder Beglaubigungen in Wirksamkeit getreten, gleichmäßig das Antrags recht zustehen sollte, ist wohl von vornherein ausgeschlossen. Die Untersuchung aber, wer von ihnen der die Angelegenheit Betreibende ist, kann sehr schwierig sein, zu zweifelhaften Ergebnissen führen und deshalb der Behörde nicht zugemuthet werden. Sie bedarf 29) Weißler S. 163 Anm. 1 zu § 129. — Dagegen Rspr. d. O.V.©. I 2. 31* (0.8.©. Hamburg). ®°) Schultze-Görlitz S. 251 Anm. 1 zu 8 129. Fuchs S. 328 Anm. 16 zu § 129. Dagegen Achilles und Strecker S. 203 Anm. 2n zu § 15; Turnau u. Förster 2 S. 98 Anm. I11 zu § 15.

Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars. 357 einer einfachen und übersichtlichen Grundlage für die Prüfung des Legitimationspunkts, wie sie mangels einer Vollmacht nur durch die Beurkundung oder Beglaubigung aller in Betracht kommenden Erklärungen durch den beantragenden Notar geschaffen wird. Weil diese Urkunden seine Legitimation bilden, muß er sie aber auch, um letztere nachzuweisen, der Behörde selbst dann vor- legen, wenn ihre Vorlegung für die Eintragung selbst nicht noth- wendig wäre. Er muß also den Ehevertrag vorlegen, auch wenn er die Eintragung Namens beider Ehegatten beantragt (§ 1561 1lb\- - B.G.B.), den Gesellschastsvertrag vorlegen, obgleich er der Anmeldung der offenen Handelsgesellschaft an sich nicht beigefügt zu werden braucht (§ 106 H.G.B.) u. s. w. Die amtliche Versiche- rung, daß er die Erklärung beurkundet oder beglaubigt habe, ge- nügt nicht.'''') Wenn nun die aintliche Versicherung des Notars nicht einmal ausreicht, um die Vorlegung der eine Vollmacht ersetzenden Ur- kunde zu erübrigen, so kann er seine Legitimation natürlich noch viel weniger dadurch führen, daß er amtlich versichert, bevollmächtigt zu sein."-) Für das Handelsregister ist dies schon durch § 12 Abs. 2 Latz 1 H.G.B. ausgeschlossen; aber auch im Uebrigen bekunden ge- rade die besonderen Vorschriften über die Fälle vermutheter Voll- macht der Notare, daß in diesen Füllen eine noch weitergehende Be- freiung von dem Nachweise der Bevollnrüchtigung nicht gewollt sein kann, da die getroffenen Bestimmungen sonst völlig überflüssig wären. Ebenso ist es für eine Umgehung dieser Bestimmungen und deshalb kür unstatthaft zu erachten, wenn der Notar für die Einlegung der Beschwerde ein eigenes Recht als ihm zustehend und verletzt behaup- KV'") sei es als Notar, falls die Behörde die Form der Aufnahme oder Beglaubigung der überreichten Urkunden bemängelt,"^) sei es als unmittelbar Betheiligter, falls er mit der Bearbeitung und Er- ledigung der ganzen Angelegenheit beauftragt ist. Eine derartige Auffassung müßte schließlich zur Annahme einer Popularbeschwerde führen, die das Gesetz unstreitig nicht zulassen will.

31) Zusammenst. d. R.J.A. 1 S. 199 (K.G.); Schultze-Görlitz S. 251 An«. 1 >u 129; Fuchs S. 205 Anm. 3 zu § 71. 32) Dagegen anscheinend Rausnitz S. 80 Anm. 7 zu § 13. *3) Cbl. f. frw. G. 1 S. 474 Nr. 277 (O.L.G. Colmar). *) Johow 3 S. 36. 7 S. 15; Josef S. 83 Anm. 5 zu § 29. 35) Cbl. f. frw. G. 1 S. 154 Nr. 99 c (L.G. Hamburg).

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Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars.

Das Recht des Notars ist hiernach in allen Fällen ein abge- leitetes — die Befugniß, kraft vermutheter Vollmacht für einen Anderen zu handeln. Darüber aber, wer dieser Andere ist, sind die Vorschriften in den einzelnen Fällen verschieden. §71 R.F.G. läßt den Antrag nur im Namen desjenigen Betheiligten zu, dessen Erklärung beurkundet ist. Er kann also insbesondere nicht im Namen des anerkannten Kindes gestellt werden. Dagegen geben § 75 G.B.O., § 100 R.F.G. dem Notar das Recht, den Eintra- gungsantrag im Namen „eines" Antragsberechtigten, also im Namen jeder Person zu stellen, die auf Grund der beurkundeten oder be glaubigten Erklärungen den Eintragungsantrag zu stellen berechtigt ist, auch wenn sich unter diesen Erklärungen eine von ihr abgege bene nicht befindet.-^) Demnach darf der Notar, der lediglich eine Löschungsbewilligung beurkundet oder beglaubigt hat, Namens bcc. Eigenthümers den Löschungsantrag stellen, wenn es dessen Zustim mung nicht bedarf, weil nach der Natur der zu löschenden Post durch ihre Löschung ein Recht auf den Eigenthümer nicht übergehen kauit sReallast, Grundgerechtigkeit, Nießbrauch, Vorkaufsrecht u. s. w.). ^ Nichts Anderes besagen §§ 129, 147, 159, 101 R.F.G., wenn ne von dem Antrag im Namen des zur Anmeldung Verpflichteten sprechen. In §§ 129, 147, 159 R.F.G. ist allein der zur Anmel- dung Verpflichtete auch der zum Eintragungsantrage Berechtigte; um im § 161 R.F.G. besteht gar keine Verpflichtung zur Stellung des Eintragungsantrags, so daß nur der Antragsberechtigte, also jeder von beiden Eheleuten, gemeint sein kann. Wo mehrere Personen antragsberechtigt sind und deshalb als vom Notar vertreten in Betracht kommen können — besonders also in Grundbuchsachen —, genügt es nicht, daß der Notar seine 36) Zusammenst. d. R.Z.A. 2 S. 38 (K.G.); Johow 4 S. 121, 5 S. 07. 6 S. 146; Achilles und Strecker S. 204 Anm. 3 a zu § 15; Oberneck S. 137 , Turnau, Pr. G.B.O., 5. Aufl., 1 S. 112; Fuchs S. 289 Anm. b III zu § 100, S. 328 Anm. 1a zu § 129; Dorner S. 420 Anm. 8 b zu § 100, S. 467 Anm. 2 a zu § 129; Schultze-Görlitz S. 209 Anm. 5 b zu 8 100, S. 252 Anm. 1 zu 8 120 (aber S. 222 Anm. 2 zu 8 109); Rausnitz S. 409 Anm. 97 zu 8 100. »9 Zusammenst. d. R.J.A. 2 S. 38 (K.G.). 33) Es wird nicht selten Vorkommen, daß der Notar Gläubiger und Schuld- ner zugleich vertritt. Dies ist keineswegs unzulässig. 8 181 B.G.B. liegt nicht vor. Unter diese Bestimmung fallen nur zweiseitige Rechtsgeschäfte und ein- seitige rechtsgeschäftliche Erklärungen, die empfangsbedürftig sind. Anträge aus Eintragung aber sind einseitige, nicht empfangsbedürftige Rechtsgeschäfte. Seuffert Arch. 56 S. 79 (K.G.).

Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars.

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Absicht, überhaupt nicht in eigenem, sondern in fremdem Namen zu handeln, erkennbar macht; eine Absicht, die sich zudem wohl fast immer aus den Umständen von selbst ergeben wird. Vielmehr wird er für verpflichtet erachtet werden müssen, zum Mindesten auf Ver- langen der Behörde denjenigen von mehreren Antragsberechtigten ersichtlich zu machen, besten Antragsrecht er als Vertreter ausübt. Daß er mangels besonderer Angaben hierüber als Vertreter aller überhaupt Antragsberechtigten handelt, ist nicht einmal im Zweifel anzunehmen. :W) Der materielle Umfang der Vollmacht, also der zulässige Inhalt des Antrags richtet sich lediglich nach den ihm zu Grunde liegenden Erklärungen der Betheiligten und muß durch sie gedeckt werden, soweit nach der Art dieser Erklärungen der auf sie gestützte Antrag »ur von den Betheiligten selbst gestellt werden kann, und eine Ver- tretung durch Bevollmächtigte ausgeschlossen ist, entfällt auch das Antragsrecht des Notars.^) Ob ein Antrag, der weniger verlangt, als in ihnen enthalten ist, wirklich nur als ein eingeschränkter und nicht vielmehr als ein anderer Eintragungsanspruch anzusehen ist, kann nur nach Lage des einzelnen Falles entschieden werden.^) Ein Mehr, als den Erklärungen entspricht, kann der Notar weder mate- riell noch formell beantragen. So kann er, wenn in der von ihm aufgenommenen oder beglaubigten Urkunde der Schuldner „das ihm heute vom Gläubiger aufgelassene Grundstück sowie seinen gesammten übrigen Grundbesitz" verpfändet, die durch § 28 G.B.O. vorge- schriebene Grundstücksbezeichnung im Eintragungsantrage nicht nach- holen. 42) Eine Überschreitung des Antragsrechts liegt hingegen nicht vor, soweit es sich lediglich um gesetzliche Folgen der Ein- tragung handelt, die denn auch in der Erklärung selbst nicht be- sonders zum Ausdrucke gebracht zu sein brauchen. Der Notar ist demnach ohne Weiteres zur Beschwerde befugt, wenn über eine auf seinen Antrag eingetragene Hypothek, für welche die Ertheilung des Hypothekenbriefs nicht ausgeschlossen worden ist, der Brief nicht oder nicht ordnungsmäßig gebildet worden ist, mag auch in der

89) Turnau u. Förster 2 S. 99 Anm. II2 zu § 15. Dagegen Martinius -n Gruchot 44 S. 391; Schultze-Görlitz S. 223 Anm. 2 zu § 109. *°) Vgl. z. B. § 6 Abs. 3 der Bekanntm. vom 1. Juli 1899, betr. die Führung des Genostensch.-Reg. (RGB. S. 347). 41) Achilles und Strecker S. 197 Anm. 6 zu § 13. 42) Johow 21 A S. 215.

Das Antrags- und Beschwerderecht des Notars.

3<;o Eintragungsbewilligung der Hypothekenbrief überhaupt nicht er wähnt sein. Im Uebrigen gelten die allgemeinen Vorschriften Übel- Vertretung und Vollmacht (§§ 164 ff. B.G.B.). Im Sinne des § 166 Abs. 2 B.G.B. handelt der Notar bei Ausübung seiner vermutheteir Vertretungsmacht nach bestimmten Weisungen des Vertretenen. Immer aber handelt es sich nur um eine vermuthete Voll macht4H) für den Verkehr mit dem Grundbuchamt oder der Register behörde. Einerseits also besteht die Verrnuthung nur für die Voll macht, nicht etwa auch für ein ihr zu Eirunde liegendes Aufträge Verhältnis; "), und andererseits ist die Vollmacht eben nur vermuthet, und diese Bermuthung auf alle Art und Weise widerlegbar. Jeder Antragsberechtigte also, dessen Vertretung in Frage kommt, kann sie durch eine gegentheilige Willenserklärung entkräften, sei es bei der Aufnahme der Urkunde oder nachträglich, ausdrücklich oder still schweigend. Insbesondere kann er jederzeit selbst den Betrieb der Angelegenheit übernehmen und die vom "Notar gestellten Anträge zurücknchmen oder ändern.") Rur muß jede solche Willensäuße rung dem Grundbuchamt oder der Registerbehörde vor der Eni tragung zugehen; dadurch, daß nur dem Notar selbst gegenüber feine Veriretungsmacht ausgeschlossen worden, wird dieselbe narb außen hin nicht beseitigt, und die auf seinen Antrag vorgenommene Eintragung bleibt zu Recht bestehen. Für die Form endlich, in der dem "Notar die vermuthete Vollmacht zu entziehen ist, kommt es in Grundbuchs- und Schiffspfandrechtssachen darauf an, ob die Ent- ziehung vor oder gleichzeitig mit der Stellung des Eimragungs antrags, oder ob sie nach ihr erfolgt. Im erfteren Falle ist sie formfrei, im letzteren den Formvorschriften der § 32 G.B.S., § 10M R.F.G. zu unterstellen. In Handels- und Genossenschafts . Vereins- und Güterrechtssachen sind durchweg formlose Erklärungen ausreichend. 4S) Denkschr. zu § 14 des Entw. d. G.B.O., Rausnitz S. 81 Anm. 18 zu ^ 18 ") Cbl. f. frw. G. S. 882 Nr. 578a (R.G.). ") Achilles und Strecker S. 248 Anm. 5 zu § 32; Schultze-Görlitz S. 222 Anm. 2 zu § 109; Turnau u. Förster 2 S. 86 Anm. 7 zu § 13. 46') Rausnitz S. 409 Anm. 97 zu § 100; S. 425 Anm. 5 zu § 109.

Aus der Praxis

Pr. Ges. über Kleinbahnen vom 28. Juli 1892 § 6. Rechtsgültigkeit einer Abrede zwischen Wegeunterhaltungspflichten und den Bahnunternehmern über ein Entgelt für die Benutzung eines Weges. Ist auch die Abrede einer Ermäßigung der Beförderungspreise für bestimmte Personen zulässig? Rechtsweg in Betreff des Entschädigungsanspruchs, wenn die Ertheilung von Freikarten seitens der zuständigen Behörde verboten wird.

Aus der Praxis.

Einzelne Rechtsfälle. Nr. 14. pr. Ges. über Kleinbahnen vom 28. Juli >892 § 6. Rechtsyültkgkeit einer Abrede zwischeu Wegeunterhaltnngspflichtigen und den Bahnunter- nehmern über er» Entgelt für die Benutzung eines Weges. Ist auch die Xbrede einer Ermäßigung der Befördernngspreife für bestimmte Personen lulässty? Rechtsweg in Betreff des Entschädigungsanspruchs, wenn die Ertheilung von Freikarten seitens der zuständigen Behörde verboten wird. «Nrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 6. Februar 1902 in Sachen der Oberschlesischen Dampfstraßenbahn-Kesellschaft, Beklagten, wider die Dorfgemeinde Laurahütte, Klägerin. IV. 421/01.) Tie Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. (Iberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Tie klagende Dorfgemeinde hat mittelst Vertrags vom 17./21. No- vember 1899 der Nechtsvorgängerin der Beklagten, der deutschen sileinbahnbetriebsgesellschaft, das Recht zur Anlage und zum Be- trieb einer zunächst mit Dampf, später elektrisch zu betreibenden Straßenbahn ertheilt. Dagegen hat die gedachte Gesellschaft die Verpflichtung übernommen, den der Gemeinde gehörigen Weg zu chaussiren, sowie für die Unterhaltung und Beleuchtung der Strecke zu sorgen. Im § 7 des Vertrags ist weiterhin bestimmt: „Den etatsmäßigen Gemeindebeamten sind auf ihre Person lautende Freifahrscheine für die Be- nutzung der genannten Strecke zu ertheilen." Die beklagte Oberschlesische Dampfstraßenbahn-Gesellschaft ist demnächst in diesen Vertrag eingetreten. Mittelst Verfügung vom 29. Dezember 1900 forderte der Re- gierungspräsident zu Oppeln im Einvernehmen mit der Eisenbahn- Direktion zu Kattowitz und in Gemäßheit einer Entscheidung des Ministers der öffentlichen Arbeiten die Beklagte auf, vom 1. Januar 1901 ab Freikarten oder Freifahrtscheine fürderhin nicht zu er-

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Einzelne Rechtsfälle.

theilen und Freifahrten, die auf Grund von Bescheinigungen der Gemeinde bisher gewährt worden seien, weiterhin nicht mehr zu ge- währen, da diese vertragsmäßig eingeräumten Vergünstigungen gegen das Gesetz verstießen und daher unverbindlich seien. Der Aufforde- rung der Klägerin, gegen diese Verfügung den Beschwerdeweg zu beschreiten, hat Beklagte nicht entsprochen, und lehnt sie ab, weiter- hin Freifahrtscheine zu ertheilen. In Rücksicht dessen, daß Beklagle durch das Verbot verhindert sei, Freifahrtscheine zu ertheilen, Hai Klägerin an deren Stelle mit der gegenwärtigen Klage periodische Erstattung der von ihr für Fahrten der etatsmüßigen Gemeinde- beamten auf der Strecke Laürahütte-.Kattowitz verauslagten Fahr gelder verlangt, deren Marimalhöhe sie auf 1600 M. beziffert. Der Rechtsweg ist zulässig. Es handelt sich um einen Anspruch aus dem Abkommen vom 17./21. November 1896. Letzteres ist au» Grund des § 6 des Ges. über Kleinbahneil und Privatanschluß bahnen vom 28. Juli 1892 zu Stande gekommen. Hiernach ist es bei Zustimmung der Wegeunterhaltungspflichtigen zur Benutzung des öffentlichen Weges diesen und den Bahnunternehmern überlassen, ein Entgelt für die Benutzung des Weges zu vereinbaren. Die Fest setzung des Aequivalents ist Gegenstand freier Vereinbarung der Kontrahenten. Die Bestinlmung des § 6 a. a. £., daß die Unterhaltungspflichtigen ein angemessenes Entgelt beanspruchen können, hat an und für sich keine Wirkung für den Fall der Ein» gung der Kontrahenten. Sie gewinnt erst Bedeutung, wenn mangels Einigung derselben eine ergänzende Zustimmung am Grund des § 7 a. a. O. durch den Provinzialrath, Bezirks- oder Kreisausschuß zu erfolgen hat. Auch im Uebrigen sind der Ver tragsfreiheit keine besonderen Schranken gesetzt. Der vorliegende Anspruch ist demnach überall privatrechtlicher, nicht öffentlich rechtlicher Natur (vergl. Neichsgerichtsentsch. Bd. 40 S. 283; Gleim, Das Gesetz über Kleinbahnen rc. III. Aufl. S. 87 ff.). Bei grund sätzlich gewährter Vertragsfreiheit darf allerdings das Abkommen gegen zwingende Rechtsvorschriften, insbesondere auch nicht gegen solche des Kleinbahngesetzes, verstoßen. Die Beklagte macht geltend, daß der § 7 des Abkommens der zwingenden Vorschrift des § 21 des gedachten Gesetzes zuwiderlaufe und daher ungültig sei. Nach der gedachten Vorschrift haben die angesetzten, öffentlich bekannt zu machenden Beförderungspreise gleichmäßig für alle Personen oder Güter Anwendung zu finden, und sind Ermäßigungen der Beförde-

Auslegung des Kel. über Kleinbahnen. 363 rungspreise, welche nicht unter Erfüllung der gleichen Bedingungen Jedermann zu Gute kommen, unzulässig. Hiernach darf kraft öffent- lichen zwingenden Rechtes das für die Beförderung von Personen oder Gütern von der Klägerin der Bahn zu leistende Entgelt nicht in seiner Höhe Zurückbleiben hinter den allgemein gellenden Tarif- sätzen. Daß das für die Beförderung zu leistende Aequivalent in Geld bestehe, ist nicht erfordert. Es kann recht wohl durch Hin- gabe an Zahlungsstatt, Aufrechnung und sonst geleistet werden. Auch in der Erlaubniß zur Anlegung der Bahn kann das ent- sprechende Aequivalent gefunden werden, sofern nur hier wie sonst wirklich Leistung und Gegenleistung als gleichwerthig gelten. Bei den zu berücksichtigenden vielfachen, finanziellen und sonstigen auf einen objektiven Maßstab schwer reduzirbaren Interessen der Wege- »uiterhaltungspflichtigen wird allerdings für die objektive Gleich- wertigkeit in erster Linie die Bestimniung der Parteien selbst maß- gebend bleiben müssen. Immerhin kann es gegebenen Falles Gegen- stand der konkreten Ausmittelung werden, ob etwa die Parteifeft- setzungen zur Umgehung des Gesetzes geschehen sind. Aus den Ausführungen des Berufungsgerichts ist zu entnehmen, daß dasselbe nach Maßgabe dieser Gesichtspunkte in der Ertheilung von Frei- iahrtsscheinen und den sonstigen Leistungen der Bahn ein gleich- wertiges Entgelt für die Erlaubniß zur Anlegung und zum Be- triebe der Bahn gesehen und eine Absicht der Umgehung dieses Gesetzes sür ausgeschloffen erachtet hat. Die Vorschrift des §21 des Klein- bahngesetzes ist demnach im vorliegenden Falle mit dem Berufungs- gerichte nicht dadurch als verletzt anzusehen, daß für die etatsmäßigen Gemeindebeamten freie Fahrt ausgemacht ist, wobei das Berufungs- gericht bedenkenfrei annimmt, daß die Festsetzung nicht unmittelbare Rechte für die Gemeindebeamten, sondern nur Rechte sür die klagende Gemeinde habe begründen sollen. Wollte die über die Kleinbahnen gesetzte Aufsichtsbehörde in solchen Fällen absolut, auch bei nicht vorliegender materieller Verletzung des § 21 a. a. O., der Zusicherung von Freifahrten entgegentreten, so hätte dies nur der- art geschehen können, daß ein solches Verbot bei der Konzessionirung unter die Genehmigungsbedingungen ausgenommen worden wäre. Es haben die Parteien sich übereinstimmend auf den Stand- punkt gestellt, daß die Verfügung des Regierungs-Präsidenten vom 29. Dezember 1900 thatsächlich die Erfüllung des Abkommens dem Wortlaute nach hindere. Von diesem Standpunkt aus ist vom Be-

Ist die Planfeststellung bei einer konzessionirten Eisenbahn maßgebend dafür, welche Grundstücke behufs des Bahnbaues der Enteignung unterliegen? Enteig.Ges. vom 11. Juni 1874 § 15. Ist die Planfeststellung maßgebend dafür, welche Grundstücke stempelfrei durch freiwilligen Verkauf an die Bahngesellschaft überlassen werden können?

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Einzelne Rechtsfälle.

rufungsgerichie bedenkenfrei angenommen, daß Klägerin berechtigt sei, an Stelle der Freifahrtscheine Erstattung der von der Klägerin für Fahrten der Gemeindebeamten verauslagten Beträge zu ver- langen, sei es, daß man annimmt, daß diese letztere Erfüllung materiell identisch sei mit der Ertheilung von Freifahrtsscheinen, oder daß in Anwendung des § 369 A.L.R. l. davon ausgegangen wird, daß Klägerin diele Erfüllungsart fordern könne, weil die ur- sprüngliche Erfüllungsort vermöge des in Folge der behördlichen Aussicht über die Kleinbahnen in der Person der Beklagten einge tretencn Zufalls unmöglich geworden ist. Nach Inhalt der Ent fcheivungsgründc geht das Berufungsgericht davon aus, daß Klägerin im Sinne des Abkommens Erstattung nur für dienstliche Reifen ihrer etatsmäßigen Gemeindebeamten fordern könne, nicht für pri- vate Reisen. Diese Annahme ist rechtlich bcdenkenfrei. Allerdings ist in den. Tenore des Berufungsuriheils diese Einschränkung nicht ausdrücklich ausgesprochen. Da ne sich aber in maßgebender Weise aus den Gründen dev Nrtheils ergiebt, so bleibt diese Feststellung für die Tragweite der Entscheidung des Berufungsgerichts bestim mend, ohne daß in dem Revisionsurtheile die fragliche Einschränkung nach besonders auszusprechen war. Rr. i:>. Äst dir plkmfkststrltmiy bei rincr konzrfstonirtrn Eisenbahn maßgebend dafür, melchr Grundstücke behufs drr, üahnbaues der Enteignung unterliegen? Entrign.Ges. vom 11. Äuni 1874 § 15. Äst die planfest- strllung maßgebend dafür, welche Grundstücke stempelfrei durch frei- willigen verkauf an die Oahngrsellschaft überlassen werden können? Enteign.Ges. § 43 Abs. 4. Stempelges. vom 31. Juli 1895 Abs. 4e. (Urtheii des Reichsgerichts (VII. Zivilsenat) vom '28. Januar 1902 in Sachen der Dortmund-cSronau-Enscheder Eisenbahngesellschaft, Klägerin, wider den preuß Steuerfiskus, Beklagten. Vll. 416/01.) Die Revision der Klägerin wioer das Urtheil des preuß. Ober landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Klägerin, welche auf Grund landesherrlicher Konzession vom 8. Januar 1872 die von Dortmund über Lünen, Dülmen, Koesfeld, Gronau nach der preußischen Landesgrenze bei Glauebrück führende Eisenbahn erbaut hat und betreibt, erwarb durch Kauf- vertrag vom 17./24. Februar 1896 von der Gelsenkirchner Berg-

Stempelfreiheit nach § -I lit e veS Stempelgesetzes.

Werksgesellschaft auf dem Gebiete der Zeche Fürst Hardenberg 22,0807 Hektar Land, um dort im Anschluß an den vorbeiführen- r»cu Kanal nach den Emshäfen einen Sonderhafen anzulegen, dessen Verbindung mit ihrer Eisenbahnstation Eving durch eine an die Hafengleise sich anschließende Nebenbahn vermittelt wird. Für diesen Vertrag nimmt sie gemäß §43 des Enteignungsges. vorn II. Juni 1874 und § 4 unter 6 des Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 Stempelfreiheit in Anspruch, weil sie die Hafenanlage sammt Verbindungsbahn noch als einen Theil des konzessionirten Unter- nehmens angesehen wissen will, für dessen Bedarf ihr nach § 8 des Eisenbahnges. vom 3. November 1838 das Recht zur Enteignung fremder Grundstücke verliehen war. Der Beklagte, welcher bestreitet, oaß die Gelsenkirchner Bergwerksgesellschaft verpflichtet gewesen sein würde, das den Kaufsgegenstand bildende Areal der Klägerin nbzutreten, hat im Januar 1900 den gemäß Pos. 32 des Stempel- steuergesetzes zu entrichtenden Kaufsstempel im Betrage von 2217 M. aacherhoben. Im vorliegenden Rechtsstreite verlangt die Klägerin unter Berufung auf die bezeichneten Befreiungsvorschriften 2215,50 M. urrück. In beiden Vorinstanzen ist auf Klageabweisung erkannt. Entscheidungsgründe: Wenn es darauf ankommt, nachzuweisen, daß ein bestimmtes Terrain dem Enteignungsrechte des Unternehmers unterworfen ge- wesen wäre, wenn der Verkäufer es ihm nicht freiwillig überlasten batte, so kann dieser Nachweis nicht, wie hier die Klägerin es versucht bat, durch die bloße Bezugnahme auf den Inhalt der Konzessions- urkunde oder des Statuts in Verbindung mit der Behauptung geführt werden, ihr Unternehmen sei als ein integrirender Bestand- cheil der Hauptanlage aufzufassen und falle daher noch unter die landesherrliche Konzession. Denn bei der Verleihung des Enteig- nungsrechts zum Zwecke der Herstellung einer Bahnanlage kann der Aatur der Sache nach diese Anlage nur erst in allgemeinen Unl- üsten bezeichnet werden. Die einzelnen Grundstücke, welche zur Aus- führung erforderlich sind, werden in der Konzessionsurkunde noch nicht ersichtlich gemacht. Das geschieht erst durch die zuständige Verwaltungsbehörde im Wege der vorläufigen Planfeststellung (§ 15 des Enteignungsges. vom 11. Juni 1874), an deren Stelle bei Eisenbahnunternehmungen gemäß § 4 des Ges. vom 3. Nov. 1838 (G.S. S. 505) in Verbindung mit Art. II des Ges. vom 13. März

Rechtliche Wirkung des einem Rechtsgeschäfte beigefügten Anfangstermins. B.G.B. § 163

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Einzelne Rechtsfälle.

1879 (G.S. S. 25) die Prüfung und Entscheidung des Ministers für öffentliche Arbeiten tritt. Diese landespolizeiliche Vorprüfung (vorläufige Planfeststellung) bildet dann noch allen Richtungen hin die maßgebende Grundlage der Ausführung, und sie ist es daher auch, die bei freiwilligen Veräußerungsgeschäften über Grundeigen- thum den allein maßgebenden Anhalt für die Frage bietet, ob die Betheiligten den dadurch herbeigeführten Besitzveränderungen aus Gründen des öffentlichen Wohles sich zu unterwerfen gesetzlich ver- pflichtet gewesen wären (§ 4e des Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895). Im vollen Einklänge damit bezeichnet es daher tz 43 Abs. 4 des Enteignungsges. als wesentliches Erforderniß der Stempelfreiheit solcher freiwilliger Veräußerungsgeschäfte, daß die davon betroffenen Grundstücke „innerhalb des vorgelegten Planes liegen". Und durck das Stempelsteuergesetz ist, wie aus dessen Entstehungsgeschichte sich ergiebt und auch die bei Heinitz, Kommentar 2. Ausi. S. 4, mitge- theilten Stellen der Motive, welche die Aufgabe des Gesetzes be- sprechen, erkennen lassen, an bem bezeichnten Erfordernisse nichts geändert. Im vorliegetlden Falle hat, nach der Feststellung des Berufungs richters, eine vorläufige Planfeststellung in Bezug auf die Hafen anlage und die das Hafenbassin umgebenden Gleise überhaupt nicht siattgefunden. Rur für die Zwecke der nach der Station Eving hinleitenden Verbindungsbahn, die nach Maßgabe des Kleinbahnges. vom 28. Juli 1892 hergestellt worden ist, sind zwei Enteignungs- beschlüsse des Bezirksausschusses zu Arnsberg vom 31. Juli 1896 ergangen, die aber anderes Areal, als das von der Gelsenkirchner Bergwerksgesellschaft im Wege der freiwilligen Veräußerung er- worbene Terrain betreffen. Daraus ergiebt sich ohne Weiteres, daß die Klägerin für die dieses Terrain betreffende Kaufsurkunde, wovon Blatt 5 Abschrift beigebracht ist, auf Stempelsteuerbefrei- ung keinen Anspruch hat, und zwar gleichviel, ob dieses ge- sammte Terrain zur Herstellung des Hafenbassins gebraucht worden ist oder, wie die Klägerin in der Berufungsinstanz behauptet hat, zum Theil auch zur Anlegung der Hafengleise gedient hat. Nr. 16. Rechtliche Wirkung des einem Rechtsgeschäfte beigefügtrn Anfangs' termins. L.O.L. § 163 (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 3. Februar 1902 in Sachen M., Beklagten, wider K., Kläger. VI. 377/01.)

Wirkung des einem Rechtsgeschäfte beigefügten Anfangstermins. 367 Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Kiel ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger hat dem Beklagten auf sein Ersuchen unter dem 15. April 1900 Werthpapiere zum Nominalbeträge von 2000 M. übersandt. Beklagter hat dagegen in einem Briefe vom 19. April 1900 den Empfang dieser Werthpapiere bestätigt und sich ver- pflichtet, die Summe von 2000 M. mit 5pCt. jährlich zu verzinsen und nach erfolgter Einnahme aus seinen Patenten in Papieren gleicher Art oder zum Nennwerthe baar zurückzuzahlen. Der Kläger hat das seiner Ansicht nach zu Stande gekommene Darlehen dem Beklagten gekündigt und dessen Zahlung beantragt. Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und be- hauptet, daß ihm die 2000 M. nicht als Darlehen, sondern als Gesellschaftsantheil behufs Verwerthung des von ihm erworbenen Patents für einen Lebensmittelkonservator gegeben seien, und daß Dieselben aus den durch die Verwerthung des Patents zu erzielen- den Einnahmen haben zurückgezahlt werden sollen. Einnahmen habe er aus dem Patent aber noch nicht gehabt. Der Beklagte ist in beiden Vorinstanzen nach dem Klageanträge verurtheilt. Entscheidungs gründe: Das Berufungsgericht hat aus Grund thatsächlicher, rechtlich einwandsfreier Erwägungen angenommen, daß der Kläger dem Be- klagten die ihm am 15. April 1900 übersandten Werthpapiere nicht als Geschäftseinlage, sondern als Darlehen hingegeben hat. Diese Annahme ist auch von der Revision nicht angegriffen. Dieselbe bekämpft dagegen die Ausführung des Berufungsgerichts, daß der Beklagte in Folge der in dem Schuldscheine vom 19. April 1900 enthaltenen Worte „welche Summe ich Ihnen rc. nach erfolgter Einnahme aus meinen Patenten in gleicher Art oder zum Renn- wrrth in baar zurückzahlen werde" zur Rückzahlung nach einer mäßigen, angemeffenen Frist verpflichtet sei, und daß diese Frist zur Zeit der Klageerhebung abgelaufen gewesen sei. Der Angriff ist indeß nicht gerechtfertigt. Der einem Rechtsgeschäfte beigefügte Anfangstermin, von welchem ungewiß ist, ob und wann er eintreten wird, kann eine verschiedene Bedeutung haben. Es kann damit gemeint sein, daß

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Einzelne Rechtfälle.

das Recht mit dem Eintritte des Termins überhaupt erst in Wirk- samkeit treten soll. Es kann die Absicht der Vertragschließenden aber auch dahin gehen, daß das Recht sofort endgültig entstehen und nur die Ausübung desselben bis zu dem Eintritte des Termins aufgeschoben sein soll. Im ersteren Falle liegt eine wirkliche Be- dingung vor, im letzteren Falle eine Befristung, und ist es eine Frage der Auslegung, in welchem Sinne die Beifügung des Termins von den Betheiliaten gewollt ist. Hiervon geht auch das B.G.B. aus. In dem ersten Entwürfe war im § 141 bestimmt, daß, wenn einem Rechtsgeschäft ein bestimmter Termin, dessen Eintritt gewiß ist, als Anfangstermin beigefügt ist, die rechtliche Wirkung des Rechtsgeschäfts sofort eintritt und nur die Geltendmachung auf den Anfangstermin hinausgeschoben ist, wenn nicht aus dem Inhalte des Rechtsgeschäfts erhellt, daß die rechtliche Wirkung erst mit dem Anfangstermin eintreten soll, und daß nur in letzterem Falle die Vorschriften über die Bedingungen Anwendung finden sollen. Da- gegen sollte nach § 143 der einem Rechtsgeschäfte beigefügte Termin, dessen Eintritt ungewiß ist, als Bedingung angesehen werden. Die Motive zu dem ersten Entwürfe heben denn auch ausdrücklich her- vor, daß die Beifügung eines Anfangstermins die vorerwähnte zweifache Bedeutung haben könne. Die Kommission zur Berathung des ersten Entwurfes war aber der Ansicht, daß die theoretische Unterscheidung des Entwurfes zwischen denjenigen Rechtsgeschäften, deren Wirkung durch die Beifügung des Anfangstermins hinaus- geschoben werde, und denjenigen, bei welchen die Wirkung sofort eintrete und nur die Geltendmachung ausgesetzt sei, im B.G.B. nicht gemacht zu werden brauche, daß es vielmehr genüge, nur der ersterwähnten Rechtsgeschäfte zu gedenken, setzte deshalb an die Stelle der §§ 141, 142 des Entwurfes den jetzigen § 163 und strich den § 143, weil es nicht gerathen sei, die daselbst ausgestellte, nicht in allen Fällen zutreffende Regel im Gesetz auszusprechen. — Kom- missionsprotokolle S. 375. — Die Fassung des § 163 ist in den weiteren Berathungen über den Gesetzentwurf nicht bemängelt. Im § 163 ist nun nur ausgesprochen und hat auch nur aus- gesprochen werden sollen, welche Vorschriften anzuwenden sind, wenn die Wirkung eines Rechtsgeschäfts von dem Eintritt eines Anfangs- termins abhängig gemacht ist. Dagegen ist auch nach dem B.G.B. zu prüfen, ob die Beifügung eines Termins nach dem Willen der Betheiligten diese Bedeutung haben soll und welche Rechtsfolgen

Wirkung des einem Rechtsgeschäfte beigefügten Anfangstermins. 369 nach allgemeinen Grundsätzen eintreten, wenn nur die Geltend- machung des Rechtes hinausgeschoben ist. Vergl. die Kommentare von Planck Anm. I zu § 163 und Rehbein Anm. I, 5 und III zu den §§ 158—163 und für das frühere Recht Striethorst's Arch. Bd. 85 S. 112; Entsch. des R.G. Bd. 2 S. 143 u. Bd. 8 S. 141. Das Berufungsgericht nimmt nun an, daß die Fassung des Schuldscheins keineswegs mit Sicherheit die Absicht erkennen lasse, daß die Rückzahlung erst dann und nur dann geschehen solle, wenn der Beklagte aus der Patentverwerthung Einnahmen haben werde, und daß eine solche Absicht eines klaren Ausdrucks bedurft haben würde. Es könnten die gebrauchten Worte nur dahin verstanden werden, daß für eine mäßige, eine angemessene Frist auf Rückzahlung verzichtet werde. Diese Annahme unterliegt um so weniger einem Be- denken, als das Berufungsgericht auf Grund verschiedener angeführter Thatsachen zu der Feststellung gelangt ist, daß Kläger die 2000 M. iticht als Geschäftseinlage, sondern als Darlehen gegeben habe, und aus dem Begriffe des Darlehens nach tz 607 des B.G.B. die Ver- pflichtung zur Rückzahlung folgt. Hiernach ist durch die Beifügung des Termins nicht die Wirkung des Rechtsgeschäfts, das Entstehen des Darlehens, sondern nur die Verpflichtung des Schuldners zur Rückzahlung hinausgeschoben. Es liegt also keine Bedingung, sondern nur eine Befristung vor. Nach den Erklärungen der Parteien hat Beklagter allerdings noch keine Einnahmen aus seinen Patenten gehabt. Es erscheint aber völlig ungewiß, ob er solche überhaupt erzielen wird. Es war deshalb zu ermitteln, welchen Zeitpunkt die Parteien unter den ob- waltenden Verhältniffen für die Rückzahlung des Darlehens voraus- flchtlich im Sinne gehabt haben (vergl. Striethorst's Arch. Bd. 85 S. 116). Dies hat das Berufungsgericht gethan und in dm Worten zum Ausdrucke gebracht, daß für eine mäßige, eine ange- meffene Frist auf die Rückzahlung verzichtet sei. Es kann auch nicht angenommen werden, daß das Berufungsgericht bei Bemessung dieser Frist die in Betracht kommenden Verhältnisse unberücksichtigt gelassen hat. Das Gericht war aber nicht verpflichtet, die Gründe, welche sein Ermessen geleitet haben, besonders anzugeben, da Beklagter in den Vorinstanzen nicht geltend gemacht, daß er auch bei der voraus- gesetzten Verwerthbarkeit des Patents Einnahmen noch nicht erzielt haben würde. Er hat vielmehr nur bestritten, daß ein Darlehen vorliege, und behauptet, daß, wenn dies auch der Fall sei, Kläger Beiträge, 46. Jahrg. 2. u. 8. Heft. 24

Bei der Entschädigungsklage wegen Zuführung von Kohlenstaub, Ruß, Rauch, Schlacken u.s.w. auf ein Nachbargrundstück steht das nach Einf.Ges. Art. 181 schon jetzt anzuwendende B.G.B. (§ 906) in Übereinstimmung mit den Vorschriften des früher geltenden A.P.R. Zum Begriffe des Gemeinüblichen.

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Einzelne Rechtsfälle.

dasselbe noch nicht zurückfordern könne, weil er, Beklagter, Einnahmen aus dem Patente bisher nicht gehabt habe. Nr. 17. Lei der Entfchüdigungsblage »vegen Zuführung von Kohlenstaub, Nuß, Lauch, Schlacken u. s. w. auf ein Nachbargrundstück steht das nach Etnf.Gef. Art. 181 schon jetzt anzumendende L.G.8. (8 906) in Nebrr- einstimmnng mit den Vorschriften des früher geltenden ALL. Zum Legriffe des Gemeinüblichen. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 22. November I960 in Sachen B. in Reppist, Klägers, wider die Anhaltischen Kohlenwerke in Frohse und die Firma Gebrüder R. in Reppist, Beklagte. V. 217/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Th at best and: Der Kläger besitzt (seit 1886) ein Grundstück in Reppist, aus welchem er ein Materialwaarengeschäft betreibt, auch eine Fleischerei eingerichtet hat. Die Beklagten betreiben (seit langer Zeit) in Reppist unweit des klägerischen Grundstücks Briquett-Fabriken, von denen aus nach der Behauptung des Klägers Kohlenstaub, Ruß, Rauch und Schlacken in ungewöhnlichem Maße sich auf seinem Grundstücke verbreiten. Den ihm hierdurch erwachsenen Schaden berechnet Kläger auf jährlich 634 M., was für die letzten 3 Zahre, von der Klageerhebung zurückgerechnet, 1902 M. ausmacht. Sein Klageantrag geht dahin: die Beklagten zu verurtheilen a) gemeinschaftlich ihm 1902 M. nebst Zinsen zu zahlen, b) an ihren Briquettfabrikanlagen Einrichtungen zu treffen, welche die Zuführung von Rauch, Ruß, Kohlenstaub und Schlacken auf das klägerische Gehöft von ungefähr 1 Morgen Größe über das gemeingewöhnliche Maß hinaus unmöglich machen, und, falls solche Einrichtungen unmöglich, ihm von Zustellung der Klage ab für die Dauer der Briquettfabrikation den be- sonders zu ermittelnden Schaden zu ersetzen. Die Klage wurde dem Anträge der Beklagten gemäß in beiden Vorinstanzen abgewiesen. Entscheidungsgründe: Soweit die Klage als Eigenthumsklage (aotio negatoria) er- hoben ist und Einrichtungen verlangt, durch die die lästigen Im-

Immission.

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Missionen aus den Fabriken der Beklagten auf ein erträgliches Maß zurückgeführt werden sollen, finden, wovon auch der Bemfungsrichter ausgeht, gemäß Art. 181 des Einf.Ges. zum B.G.B. die Vorschriften des letzteren, insbesondere § 906 deffelben Anwendung, welcher in negativer Form und demgemäß als Einschränkung des EigenthumS sieb gebend, bestimmt: der Eigenthümer eines Grundstücks kann die Zuführung von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch, Er- schütterungen und ähnliche von einem anderen Grundstück aus- gehende Einwirkungen insoweit nicht verbieten, als die Einwirkung die Benutzung seines Grundstücks nicht oder nur unwesentlich be- einträchtigt oder durch eine Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt wird, die nach den örtlichen Verhältnissen bei Grund- stücken dieser Lage gewöhnlich ist. Diese Vorschrift schafft materiell kein neues Recht. Sie ent- spricht wesentlich dem bisherigen Rechte, wie es sich durch eine konstante Rechtsprechung, insbesondere auch in Gebieten des A.L.R. entwickelt hatte. Aus der negativen Vorschrift des § 906 ergiebt sich also der positive Satz, daß die Eigenthumsfreiheitsklage gegen Immissionen zwei Erfordernisse hat: I. daß die Benutzung des von den Im- missionen betroffenen Grundstücks dadurch wesentlich beeinträchtigt wird, 2. daß die die Immissionen erzeugende Benutzung nach den örtlichen Verhältnissen eine nicht gewöhnliche ist. Das erste Ersorderniß stellt der Berufungsrichter thatsächlich fest, indem er für erwiesen erachtet, daß die Benutzung des Grund- stücks des Klägers durch die Einwirkung der ihm von den Grund- stücken der Beklagten zugeführten großen Mengen von Rauch, Ruß und Kohlenstaub wesentlich beeinträchtigt wird. Dagegen verneint der Berufungsrichter das zweite Erforderniß, indem er feststellt. daß die Benutzung von Grundstücken zur Fabrikation von Briquettes, loweit ihre Lage sie dazu geeignet macht, in Reppist gewöhnlich ist, und ferner für dargethan erachtet, daß die auf das Grundstück des Klägers erfolgende Zuführung von Staub und dergleichen nach den örtlichen Verhältnissen in Reppisi nicht als das Gemeingewöhnliche überschreitend anzusehen ist. Mit dieser letzten Feststellung setzt sich er Berufungsrichter dem Wortlaute nach anscheinend in Widerspruch ^t einigen Stellen in dem Gutachten des vernommenen Sachver- ' andigen H., auf welches er vorzugsweise seine Entscheidung gründet. 24*

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Einzelne Rechtsfälle.

Dieser Sachverständige drückt sich nämlich bei Beantwortung der ihm gestellten Frage zunächst dahin aus, „daß im Allgemeinen die Immissionen auf B.'s Grundstück, wie solche zur Zeit stattfinden, als über das Gemeingewöhnliche hinausgehend anzusehen sind". Er fügt aber hinzu: „Unter Berücksichtigung der in Reppist vor- handenen besonderen örtlichen Verhältnisse könne er aber die Beschwerung durch diese Immissionen als über das Erträgliche hinausgehend nicht betrachten." Hieraus entnimmt der Berufungs- richter — und konnte es entnehmen —: der Sachverständige meine, daß die Immissionen das Maß dessen übersteigen, was anderwärts, wo nicht so außergewöhnliche gewerbliche Verbältnisse, wie in Reppist herrschen, als gemeingewöhnlich anzusehen ist. Für diese Auffassung ftndet der Berufungsrichter eine fernere Bestätigung in der weiteren Ausführung des Sachverständigen, die von den Werken der Be- klagten ausgehenden Belästigungen durch Immission würden in Repvig nach den örtlichen Verhältnissen allgemein als gemeingewöhnlich er- tragen mit Rücksicht auf die Vortheile, die für Reppist durch den Betrieb der Briguettfabrikation erwachsen. Wenn hiermit der Berufungsrichter aus dem gedachten Gut achten seine entscheidende Feststellung rechtfertigt, mit welcher er das Vorhandensein einer nicht gewöhnlichen Benutzung der beklagtifchen Grundstücke und das Vorhandensein das Maß des Gemeingewöbn- lichen überschreitender Immissionen verneint, so kann hierin ein Rechtsirrthum oder ein Mangel schlüssiger Begründung nicht ge- funden werden. Insbesondere war der Berufungsrichter wohl be- rechtigt, die Gründe, aus denen der Sachverständige annimmt, daß die Beschwerung des klägerischen Grundstücks durch die fraglichen Immissionen über das Erträgliche nickt hinausgehe, für die Frage, ob die Benutzung der Grundstücke der Beklagten nach den örtlichen Verhältnissen als eine (nicht) gewöhnliche anzufehen sei, heranzuziehen und demgemäß zu der getroffenen Feststellung zu gelangen. Den klägerischerseits geltend gemachten Umstand, daß andere Grundbesitzer in Reppist von den Beklagten Entschädigung für die durch deren Fabrikbetriebe erleidenden Nachtheile erhalten, hat der Berufungsrichter thatsächlich gewürdigt und für unerheblich erachtet, wobei er überdies als glaubhaft aufgeklärt annimmt, daß nur an diejenigen Grundstückseigenthümer Entschädigungen gezahlt worden, deren Eigenthum schon vor der Errichtung der Fabriken bestand. Ein Rechtsirrthum fällt auch hier dem Berufungsrichter nicht zur Lait.

Str.G.B. § 366 Nr. 9. Haftung der eine Fabrik betreibende Aktiengesellschaft für einen Unfall, der durch mangelhafte Sperreinrichtung eines zur Fabrik führenden Bahnstranges veranlaßt ist.

Schadensersatz aus § 366 Nr. 9 Str.GB.

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Der von der Revision als rechtsirrthümlich angefochtene Satz, -aß wenn einmal ein gewisses Maß von Immissionen gemeinge- wöhnlich geworden sei, nunmehr auch über das anfängliche Maß hinaus gesteigerte Immissionen ertragen werden müßten, ist aus der Begründung des Berufungsurtheils nicht zu entnehmen. Nur das -vricht der Berusungsrichter aus, daß Immissionen nicht schon des- halb als über das Gemeingewöhnliche hinausgehend zu erachten sind, weil sie im größeren Umfang erfolgen, als sie in einer bestimmten früheren Zeit vorhanden waren, und er rechtfertigt dies durch den unbedenklich richtigen Satz, daß der Begriff der Gemeingewöhnlichen wechsele mit der Veränderung der allgemeinen örtlichen Verhältnisse. Die von der Revision prozessual angegriffene Erwägung des Be- rusnngsrichters: „Uebrigens" sei im vorliegenden Falle nach dem «Gutachten des H. nicht anzunehmen, daß eine erhebliche Vermeh- rung der Immissionen gegen früher eingetreten sei, bildet kein wesentliches Glied in der Begründung des Berufungsurtheils, da auch eine durch eine Veränderung der örtlichen Verhältnisse bedingte erhebliche Vermehrung der von einem Grundstück ausgehenden Im- missionen sich innerhalb der Grenzen gewöhnlicher Benutzung dieses Grundstücks halten kann. Mit dem negatorischen Ansprüche fällt auch der daraus abge- leitete Anspruch auf Ersatz des dem Kläger durch die Immissionen entstandenen Schadens. --

Rr. 18. Ätr.G.v. § 366 Nr. 9. Haftung der eine Fabrik betreibenden Aktien- gesellschaft für eine» Unfall, der durch mangelhafte Sperrrinrichtnng eines zur Fabrik führenden vahustranges veranlaßt ist. iUrtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 14. Januar 1902 in Sachen der Basalt-Aktiengesellschaft in Linz a. Rh., Beklagten, wider L., Kläger. III. 413/01.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß, Iberlandesgerichts zu Frankfurt a. M. ist zurückgewiesen. Ents cheidungsgründe: Unmittelbar an der öffentlichen Rosengartenstraße zu Linz a. Rh. liegt ein Geleise des Bahnhofs der Beklagten. Auf diesem Geleise wurde, um bei dem etwas abfallenden Terrain ein Forlrollen der Wagen zu verhindern, Abends zwischen je zwei auf beiden Seiten des Geleises eingerammten Pflöcken ein Balken (sogenannter Schlag»-

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Einzelne Rechtsfälle.

oder Sperrbaum) von 2,50 Meter Länge über das Geleise gelegt,, der, wenn er ordnungsmäßig eingelegt wurde, vom Geleise ab ge- rechnet, 75 Centimeter in die Straße hineinragte, während die Eisenbahnwagen 50 Centimeter über das Geleise wegragten. Am l7. Oktober 1899 war der neubestellte Balken nicht zur Stelle; der dienstthuende Wärter nahm einen anderen Balken von etwa gleicher Länge, brachte diesen aber, da ein Eisenbahnwagen zu weit vor- geschoben war, nicht in die richtige Lage, sondern ließ ihn 1,50 bis 2 Meter in die Straße hineinragen. An diesem in die Straße hineinragenden Balken, und zwar an einer Stelle, die mehr als 75 Centimeter vom Geleise entfernt war, ist dann am späten Abend dieses Tages der Kläger dadurch verunglückt, daß er mit feinem Rade in der Dunkelheit auf ihn auffuhr, dadurch zu Falle kam und sich schwere Verletzungen zuzog. Die von ihm dieserhalb gegen die Beklagte erhobene Schadens- ersatzklage ist von dem Berufungsgerichte dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet, weil der Unfall auf ein eigenes Verschulden der Beklagten zurückzuführen sei, indem die ganze Sperreinrichtung, so wie sie bestanden habe, als eine gefährliche anzusehen sei, für deren Anordnung oder Duldung die Beklagte verantwortlich sei. Dadurch, daß der Sperrbaum regelmäßig 75 Centimeter und über die Wagen hinaus noch 25 Centimeter in die Straße hineingeragt habe, sei gegen tz 366 Nr. 9 des Str.G.B. verstoßen, und wenn auch Kläger über den weiter als 75 Centimeter vorragenden Theil des Sperrbaums aufgerannt sei, so sei doch auch dies auf die Fahr- lässigkeit der Beklagten zurückzuführen, da auch dies Hinderniß der Fahrt auf die unzulässige Einrichtung der Hemmvorrichtung zurück- zuführen sei. Gegen dieses Urtheil erhebt die Revision den Angriff, daß der Begriff des Kausalzusammenhanges verkannt sei. Denn durch die Einrichtung, wie sie regelmäßig gehandhabt werde, so daß der Sperr- baum 75 Centimeter in die Straße hineinrage, sei, möge sie auch an sich gefährlich gewesen sein, doch der vorliegende Unfall nicht verursacht, und, da der Kausalzusammenhang nur konkret zu er- mitteln sei, dieser hier nicht gegeben. Der Angriff kann jedoch bei richtigem Verständnisse des Berufungsurtheils nicht für begründet erachtet werden. Denn das Berufungsgericht führt den Unfall auf die Gefährlichkeit der gesammten Einrichtung zurück, also nicht bloß darauf, daß schon bei der regelmäßigen Einlage des Balkens ein

Str.G.B. § 367 Nr. 12. Genügt zur Annahme eines Versehens in Betreff der Nichtbeseitigung des gefahrdrohenden Zustandes einer Landstraße, daß dieser Zustand schon längere Zeit bestanden hat, ohne daß von dem dazu Verpflichteten etwas zur Abhülfe geschehen ist?

Schadensersatz aus § 367 Nr. 12 Str.G.B. 375 gefährliches Hineinragen des Balkens in die Straße besteht, sondern es berücksichtigt danach weiter, daß jedes nicht genaue und sorg- fältige Einlegen die Gefahr vergrößert, daß ferner unter Umständen, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, das genaue Hineinlegen sehr erschwert oder unmöglich gemacht sein kann, und daß namentlich in Eilfällen auf ein sorgfältiges Handeln des dienstthuenden Unter- beamten nicht immer gerechnet werden kann, endlich vielleicht auch, daß am fraglichen Abend ein ordnungsmäßiger Balken gar nicht vorhanden war, so daß der Wärter gezwungen war, eine beliebige Stange zu nehmen. Bei solcher Auffassung kann kein Zweifel be- stehen, daß auch der konkrete Unglücksfall auf die Fahrlässigkeit der Beklagten bei Anordnung und Duldung der fraglichen Einrichtung zurückzuführen ist, und mußte daher die Revision, wie geschehen, zurückgewiesen werden.

Nr. 19. Str.G.L. § 367 Ar. 12. Genügt zur Annahme eines Versehens in Lrtrrff -er Vichtbefeitigung -es gefahrdrohenden Justandrs einer Landstraße» daß dieser Instand schon längere Jeit bestanden hat, ohne daß von dem dazu Verpflichteten etwas zur Abhülfe geschehen ist? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 26. Juni 1899 in Sachen der Stadt Oppeln, Beklagten, wider den Fleischer W., Kläger. VI. 153/1899.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger hat unter der Behauptung, daß er am 20. Fe- bruar 1896 Abends gegen 8 Uhr auf der zur Stadt Oppeln ge- hörigen, nach Königlich Neudorf führenden Straße in ein bis an den Fuß- oder Bürgersteig reichendes, tiefes Loch gefallen sei und sich dadurch schwere innere Verletzungen und einen unheilbaren Leisten- bruch zugezogen habe, so daß er 47 Tage völlig arbeitsunfähig ge- wesen sei und dauernd 15 pCt. seiner Erwerbsfähigkeit eingebüßt habe, beantragt, die Beklagte zu verurtheilen, an ihn 353,40 M. und weiterhin für jeden Tag 0,60 M. bis zu seiner vollständigen Heilung, bezw. bis an sein Lebensende zu zahlen. Beklagte hat die Behauptungen des Klägers bestritten und Abweisung der Klage beantragt.

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Der erste Richter hat die Beklagte zur Zahlung von 91 M. verurtheilt und den Kläger mit der Mehrforderung abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zu Breslau die Beklagte weiter verurtheilt, dem Kläger vom 14. März 1896 ab bis zu seinem vollendeten 65. Lebensjahre jährlich 180 M. zu zahlen, mit dem Mehranfpruche dagegen den Kläger abgewiesen. Entfcheidungs gründe: Die Revision meint zunächst, daß, wie auch das Berufungs- gericht wohl annehme, der Thalbestand des § 367 Rr. 12 des Str.G.B. nicht lediglich durch das objektive Außerachtlassen des Polizeigesetzes, das Bestehen eines demselben widersprechenden Zustandes, erfüllt werde, daß vielmehr ein konkretes Verschulden der Beklagten erfor- derlich sei. Die Vorinstanz mache der Beklagten allerdings den Vor- wurf eines Versehens, habe diese Annahme aber nicht näher begrün- det, da weder eine unmittelbare rechtsverletzende Handlung der Kor- poration bezw. ihrer Willensorgane, noch ein Mangel der Sorgfalt bei der Auswahl der Wegepolizei- und Unterhaltungsbeamten, noch eine Pflichtverletzung der letzteren festgestellt sei. Das Berufungsgericht führt in dieser Beziehung aus, daß das Loch, in welches Kläger am 20. Februar 1896 auf der zur Stadt Oppeln gehörigen öffentlichen Straße gestürzt sei, dergestalt unver- deckt und unverwahrt gewesen sei, daß daraus Gefahr für Andere habe entstehen können. Die beklagte Stadtgemeinde, welche für die Sicherheit des Verkehrs auf ihren Straßen zu sorgen habe, habe daher den § 367 Nr. 12 a. a. O. übertreten. Die Beklagte treffe auch der Vorwurf eines Versehens, da das umfangreiche und tiefe Loch schon längere Zeit vor dem Unfälle vorhanden gewesen fei, also längst hätte beseitigt oder verwahrt werden können und sollen. Das Berufungsgericht stützt seine Annahme, daß der Beklagten ein Versehen zur Last falle, also darauf, daß der gefahrdrohende Zu- stand längere Zeit bestanden hat, ohne daß zu seiner Abhülfe etwas geschehen ist. Diese Begründung ist zutreffend. Denn hat dasjenige Willensorgan der Beklagten, zu dessen Geschäftskreise die Fürsorge für den ordnungsmäßigen Zustand der Straßen gehörte, den gefähr- lichen Zustand gekannt und die Beseitigung desselben nicht alsbald veranlaßt, so fällt ihm ohne Weiteres ein Verschulden zur Last, für welches die beklagte Stadtgemeinde haftet. Hat das betreffende Willensorgan den fraglichen Zustand aber nicht gekannt, so besteht

Genügt es zur Erfüllung der Abrede, daß eine im Auslande befindliche gekaufte Waare zu einer bestimmten Zeit verschifft sein muß, wenn sie bis zu dieser Zeit nicht dem Seeschiffe, sondern einem Leichterschiffe, welches sie an das Seeschiff bringen soll, übergeben wird und das Konnossement das Datum der Uebergabe an das Leichterschiff enthält?

Vertragsmäßige Verschiffung einer Waare.

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sein Versehen darin, daß es nicht dafür gesorgt hat, daß die Straßen gehörig beaufsichtigt und Mängel, welche den Verkehr auf denselben gefährdeten, alsbald zu seiner Kenntniß gebracht wurden. Mit Unrecht rügt die Revision sodann, daß das Berufungs- gericht der im § 26 A.L.R. I. 6 aufgestellten Vermuthung eine zu weite Ausdehnung gegeben habe. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 20. Genügt es zur Erfüllung der Abrede, daß eine im Auslände befindliche gekaufte Waare zu einer bestimmten Zeit verschifft sein muß, wenn fie bis zu dieser Zeit nicht dem Seeschiffe, sondern einem Leichterschiffe, welches fie an das Seeschiff bringen soll, übergeben wird und das llonnoffement das Natum der Uebergabe an das Leichterschiff enthält? H.G B. Artt. 568 ff. (§§ 567 ff.). ! Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 29. November 1899 in Sachen N., Beklagten, wider die Firma A., Klägerin. I. 310/1899.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des Hanseat. Oberlandesgerichts in Hamburg aufgehoben und die Sache in die ll. Instanz zurückverwiesen.

Thatbestand: Die Klägerin hat dem Beklagten im Juli 1898 „3000 trockene leichte Rio Grande Rindhäute, Abladung der Herren Cl. & Co. 3ucc. Rio Grande" auf Lieferung (glückliche Ankunft Vorbehalten) verkauft. In dem Schlußscheine, den der Makler W. Q. über den Abschluß ausgestellt hat, heißt es weiter: „Verschiffung bis Ende September, Konnossements-Daten maß- gebend; die Verschiffung erfolgt mit einem oder mehreren Dampfern nach hier, direkt oder indirekt, und sind die Häute prompt ab Quai und/oder Schiffsseite nach Andienung zu empfangen." Zur Erfüllung des Vertrags hat die Klägerin dem Beklagten eine mit dem Dampfer Maceiö in Hamburg angebrachte Waare an- gedient. Ueber die Abladung dieser Waare waren Konnossemente nach Art eines zu den Akten überreichten Exemplars ausgestellt, mit dem Datum „Porto Alegre, den 14. September 1898". Unter- zeichnet sind die Konnoffemente von Z. M., der in Porto Alegre Agent der Rhederei des Dampfers Maceiä, der Hamburg-Südameri- kanischen Dampfschiffahrts-Gesellschaft, ist. Da der Beklagte die Annahme der Waare ablehnte, hat die

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Einzelne Rechtsfälle.

Klägerin sie nach vorheriger Androhung im Wege der Selbsthülfe anderweitig verkauft. Sie fordert mit der gegenwärtigen Klage den Unterschied des Vertragspreises und des Erlöses des Selbsthülfe- verkaufs mit 1833,62 M. nebst 6 % Zinsen seit dem 19. Dezem- ber 1898. Der Beklagte wendet ein, daß trotz des vom September bati renden Konnossements eine Oktober-Abladung vorliege, die er nicht zu nehmen brauche. Der Dampfer Maceiö sei nämlich erst am 9. Oktober in Rio Grande do Sul angekommen und erst am 21. Oktober von dort abgefahren. Wenn das Konnossement ein früheres Datum zeige, so sei das falsch und nichts beweisend. Maßgebend könne nur ein richtiges und nicht ein fingirtes Konnoffement sein. Die Klägerin bestreitet nicht, daß der Dampfer Maceiö erst am 9. Oktober in Rio Grande angekommen und erst am 21. Oktober von dort abgefahren sei. Trotzdem sei die Verschiffung rechtzeitig ge- wesen, da sie nicht von Rio Grande, sondern von Porto Alegre aus bewirkt sei. Die transoceanischen Dampfer führen mangels genügen- der Waffertiefe nicht bis Porto Alegre, sondern blieben in Rio Grande. Die von Porto Alegre aus zu verschiffenden Güter würden aber in Porto Alegre von dem Agenten der Hamburg-Südamerika- nischen Dampfschiffahrts-Gesellschaft übernommen und mittels Leichters auf der Lagoa dos Patos an den in Rio Grande liegenden Dampfer gebracht. Dabei würden die Konnossemente, wie es auch hier ge- schehen sei, regelmäßig schon in Porto Alegre bei der Einnahme der Waare in den Leichter gezeichnet. Das Konnossement mache das dadurch deutlich, daß im Eingänge hinter dem Namen des Dampfers der Name des Leichters in Klammern angegeben sei: „Maceiö (Chata Sul)". Die angeführten Thalsachen und Gebräuche seien jedem hamburgischen Kaufmanne, der mit Brasilien handele, bekannt. Der Beklagte hat dies Vorbringen der Klägerin bestritten. Seiner Ansicht nach kann nur der Zeitpunkt maßgebend sein, wo die Waare vom Seeschiffe übernommen ist. Die Kammer für Handelssachen des Landgerichts zu Hamburg hat nach Vernehmung zweier hamburgischer Kaufleute als Sachver- ständiger die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin aber hat das hanseatische Ober- landesgericht abändernd erkannt und den Beklagten zur Zahlung von 1833,62 M. nebst Zinsen verurtheilt.

Vertragsmäßige Verschiffung einer Waare.

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Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht führt aus, daß in der für das Vertrags- verhältniß der Parteien maßgebenden Schlußnote nicht nur ein be- stimmter Monat für die Verschiffung, sondern außerdem durch den Zusatz „Konnossements-Daten maßgebend" zugleich auch festgesetzt sei, in welcher Weise der Nachweis der rechtzeitigen Verschiffung erbracht werden solle. Um Zweifel und Streitigkeiten darüber, ob wirklich September-Verschiffung vorliege oder nicht, abzuschneiden, sei aus- schließlich das Konnoffements-Datum für maßgeblich erklärt. Diese Vereinbarung bedinge, daß ein Streit darüber, ob die Konnossemente mit Recht oder Unrecht an einem bestimmten Tage oder innerhalb des angegebenen Monats gezeichnet worden seien, unzulässig sei, daß vielmehr beide Theile das Datum des Konnoffements schlechthin gellen lassen müßten. Nur dann würde daher die Vertheidigung des Be- klagten Beachtung verdienen, wenn eine unrichtige Datirung der Konnossemente etwa durch Arglist der Klägerin herbeigeführt worden wäre, und vielleicht auch dann, wenn es sich um einen Schreibfehler oder ein ähnliches Versehen handeln sollte. Derartiges aber sei nicht behauptet und auch durch die Sachlage nicht angezeigt. Allerdings müsse ein wirkliches Konnossement und nicht etwa bloß ein vorläu- figes Empfangsbekenntniß des Schiffers oder der Rhederei vorliegen. In dieser Beziehung könne aber die vorgelegte Urkunde nicht bean- standet werden, weder weil sie nicht vom Schiffer, sondern vom Agenten des Rheders, noch weil sie vor Beendigung der Abladung ausgestellt sei. Es genüge die Thatsache, daß die Waare thatsächlich auf diese Konnossemente verschifft und gegen deren Rückgabe vom Rheder ausgeliefert worden sei. Diese Ausführungen werden der Vertheidigung des Beklagten nicht gerecht. Es steht fest, daß die Waare erst im Oktober in Rio Grande do Sul in den für den Transport gewählten oceanischen Dampfer abgeladen worden ist. Die Konnoffemente dagegen datiren vom 14. September, dem Tage, an welchem nach den Behauptungen der Klägerin die Waare in Porto Alegre dem Agenten des Rheders zur Beförderung übergeben worden ist. Die Beförderung von Porto Alegre bis Rio Grande do Sul — eine Strecke von etwa 250 km — folltc mittels Leichters auf der Lagoa dos Patos erfolgen. Wie sich aus der von der Klägerin vorgelegten Bescheinigung des Agenten M. vom 11. Zanuar 1899 ergiebt, stand bei der Uebernahme der Güter

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:^o und der Zeichnung der Konnossemente bereits fest, daß der Leichter den September-Dampfer der Hamburg-Südamerikanischen Gesellschaft in Rio Grande da Sul nicht mehr werde erreichen können, sondern frühestens an den zur Oktober-Abfahrt vorgesehenen Dampfer Maceiö Anschluß finden könne. Aus dieser Sachlage ergiebt sich zunächst — was das Ober landesgericht selbst auch nicht verkennt - daß die im Eingänge der Konnossemente enthaltene Bescheinigung, wonach der Kapitän des Dampfers Maceiö, „gegenwärtig liegend im Hafen von Rio Grande do Sul", die Güter „an Bord seines genannten Dampfers" empfangen haben will, thatsücklich unrichtig ist. Dem wirklichen Sachverhalt- nisse würde nur ein Konnossement entsprochen haben, inhalts dessen der Agent der Hamburg-Südamerikanischen Gesellschaft befannte, die Güter zur Beförderung nach Rio Grande und von dort mit dem Dampfer Maceiö nach Hamburg übernommen zu haben. Der Streit der Parteien aber dreht sich materiell um die Frage, ob eine derartige indirekte Verschiffung der Waare, wie sie hier un streitig stattgefunden hat, als die Verschiffung gelten darf, von der im Vertrage die Rede ist: mit anderen Worten, ob der Vertrag, wenn er September-Verschiffung fordert, die Verschiffung im Ocean- Dampfer im Sinne hat oder ob er auch eine Verschiffung für eine .Zureise zum Ocean-Dampfer einschließt. Dabei ist allerdings zu beachten, daß der Vertrag den Zusav enthält: „Konnossements-Daten maßgebend". Aber es kann nicht als richtig anerkannt werden, daß dieser Zusatz von vornherein jeden Streit darüber ausschließe, was der Vertrag unter Verschiffung ver- stehe. Dieser Streit ist damit nicht erledigt, er ist nur verschoben. Weil das Datum des Konnossements maßgebend und beweisend sein soll für das Datum der Verschiffung, so ist nunmehr zu fragen, ob denn im Sinne des Vertrags auch einem Konnossemente, das die Thatsache der Verschiffung überhaupt nicht, sondern nur die Ueber- nahme zur Verschiffung bescheinigt, diese beweisende Kraft eingeräumt werden sollte, und ob dies insbesondere auch in einem Falle gilt, wo die Uebernahme der Gitter nicht in dem oceanischen, für den ge- wählten Seedampfer allein in Betracht kommenden Verschiffungsplatze stattgefunden hat, sondern in einem anderen binnenwärts gelegenen Orte, von wo die Güter zunächst noch eine längere Zureise nach jenem oceanischen Verschiffungsplatze zu machen hatten. Mit Recht geht das Oberlandesgericht selbst davon aus, daß in

Vertragsmäßige Verschiffung einer Waare.

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Kontrakten der vorliegenden Art die Einhaltung der stipulirten Ver- schiffungszeit ein wesentliches Moment des Vertrags ist, so daß der Käufer den Vertrag nicht als erfüllt gelten zu lassen braucht, wenn die Verschiffungszeit nicht innegehalten ist (vergl. das Nrtheil des N.G. vom 30. Zuni 1897 in der Hamburger Sache G. H. 1. 145/97, abgedruckt im Hauptblatte der hanseatischen Gerichts- Leitung 1897 Nr. 4). Bei der entscheidenden Bedeutung aber, die der Ersüllungszeit von den Kontrahenten eingerüumt ist, muß zu- nächst jedenfalls bezweifelt werden, ob sie auch bei der hier gewählten Verschiffungsart im Sinne des Vertrags als eingehalten gelten darf. Der Zweck der Bestimmung ist, daß dem Käufer eine sichere Grund- lage für seine Berechnungen gewährt werden soll. Unter Berück- sichtigung der regelmäßigen Lade- und Reifezeit der Dampfer kann er bei normalem Verlaufe der Reise binnen einer gewiffen äußersten A-rift auf die Ankunft der Waare rechnen. Der Allsgangspunkt dieser Berechnung aber wird ins Ungewisse verschoben, wenn eine A-orm der Verschiffung gewühlt wird, die ein Konnossementsdatum schafft, das fünf Wochen vor dem thatsächlichen Abgänge des See- schiffs liegt. Diese Zweifel werden sich nur heben lassen durch eine Ermitte- lung der Anschauungen, die in dieser Beziehung in den beiheiligten kaufmännischen Kreisen herrschen. Es kann daher nicht gebilligt werden, wenn das Oberlandesgericht abgelehnt hat, auf die nach dieser Richtung hin von den Parteien aufgestellten widersprechenden Behauptungen einzugehen und hierüber — nöthigenfalls unter Er- bebung weiterer Beweise — eine tatsächliche Feststellung zu treffen. Dre Behauptungen der Klägerin dürfen dahin verstanden iverden, dag Verschiffungen aus Porto Alegre regelmäßig in der hier ge- wählten Art vorgenommen werden, gleichwohl aber als geeignet aelten, um zu Andienungen auf Kontrakte der vorliegenden Art be- nutzt zu werden. Sollte sich dies bestätigen, so würde allerdings im -inne der Klage erkannt werden können. Einstweilen aber erscheint die Zurückweisung der Vertheidigung des Beklagten nicht gerecht- Tcrtigt. Hiernach mußte das angefochtene Urtheil aufgehoben und die ^ache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Be- lusungsgericht zurückverwiesen werden. Ob für die Entscheidung auch auf die im Schlußscheine weiter folgenden Worte:

Vertrag über die Bergung eines Schiffes. Erfordernisse für den Ersatz der Kosten, welche bei der Bergung über den Schiffs- und Frachtwerth hinaus entstanden sind.

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Einzelne Rechtsfälle.

„Die Verschiffung erfolgt mit einem oder mehreren Dampfern nach hier, direkt oder indirekt" deren Bedeutung bislang weder von den Parteien, noch von den Instanzgerichten erörtert worden ist — Gewicht zu legen ist, muß der weiteren Verhandlung Vorbehalten bleiben. Nr. 21. Vertrag über die Vrrgung eines Schiffes. Erfordernisse für den Ersah der Kosten, weiche bei der Sergung über den Schiffs- nnd ^rachtwertt, hinaus entstanden stnd. H.G.B. Artt. 736 ff. (§ 734). Mrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 1. Mai 1901 in Sachen bcr Firma H. u. M. in Flensburg als Rheder des Dampfschiffes Gemma, Be- klagten, wider M. F. in Bremen als Rheder des Seglers Johanne, Kläger. I. 33/1901.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel theilweise aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Das dem Kläger gehörige Segelschiff Johanne befand sich im November 1899 mit einer Ladung feuerfester Steine und feuerfesten Thons auf der Reise von Höganäs nach Bremen und war am 13. No- vember Abends in der Kieler Föhrde bei Friedrichsort unweit des Zollwachtfchiffes vor Anker gegangen. Hier ist es dwars mittschins an Steuerbord von dem Dampfer Gemma, deffen Korrespondent- rheder der Beklagte ist, angerannt worden und in Folge dieses Zu- sammenstoßes mit der Ladung alsbald gesunken. Der Schiffer der Johanne hat nach Zuziehung der Firma S. & B. in Kiel als der Vertreter der Affekuradeure des Schiffes mit der Firma C. & Co. in Kiel einen Vertrag über die Hebung imd Bergung des gesunkenen Schiffes nebst der Ladung geschloffen, worin C. & Co. für den Falt des Gelingens der Bergung eine Vergütung von 6500 M. zuge- sichert wurde. Die Bergung ist demnächst erfolgt. Nachdem die Johanne ins Schwimmdock gebracht war, hat sich herausgestellt, daß das Schiff so stark beschädigt war, daß es als reparaturunfähig gelten mußte. Cs ist demzufolge öffentlich versteigert worden und hat dabei nach Abzug der Auktionskosten einen Erlös von 3488,02 AI erbracht, während der Werth des Schiffes vor der Kollision auf ! 5 000 M. geschätzt worden ist. Auch die Ladung stellte sich als be- schädigt heraus und ist, da die Experten von deren weiterer Ver-

Vertrag über die Bergung eines Schiffes.

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sckiffung abriethen, in Auktion gebracht. Nach Abzug der Ver- steigerungskosten und der mit 286,56 M. von der Ladung zu deckenden Distanzfracht beträgt der Erlös der Ladung 1345,16 M. Laut einer vom Dispache-Amt für Schleswig-Holstein zu Altona ausgemachten Dispache vom 10. Februar 1900 sind die durch die Bergung entstandenen und veranlaßten Ausgaben und Unkosten im Gesammtbetrage von 7779,75 M. auf das Schiff, die Fracht und die Ladung gleichmäßig vertheilt, und zwar in der Weise, daß dem Schiffe, das mit einem Werthe von 3488,02 M. als beitragspflichtig angesetzt ist, 5300,26 M. und der Fracht, die mit 286,56 M. als beitragspflichtig angesetzt ist, 635,44 M. aufgebürdet sind. Zugleich und durch dieselbe Dispache andere durch die Bergung mittelbar ver- aulaßte Unkosten und Schäden, die nicht als gemeinschaftlich er- achtet worden sind, dem Schiffe allein zur Last gebracht. Hiervon kommen hier in Betracht zehn Posten von zusammen 1491,20 M. nir Dockkosten, Taxgebühren, Havarie-Kommission, Transportspesen rc. Zwischen den Parteien steht fest, daß die Schuld an dem Zu- sammenstöße der Schiffe ausschließlich den Führer der Gemma trifft, und daß die Rhederei der Gemma in Folge dessen nach dem H.G.B. Art. 736 verpflichtet ist, den der Johanne zugefügten Schaden zu er- setzen. Ebenso, daß die Rhederei der Gemma für den zu ersetzenden Schaden nach dem H.G.B. Art. 777 nicht bloß mit Schiff und Fracht, sondern persönlich aufzukommen hat, da sie die Gemma nach der Andienung der Schadenforderung inzwischen auf eine neue Reise aus- gesandt hat. Der Streit der Parteien dreht sich ausschließlich um den Betrag des zu ersetzenden Schadens. Die Beklagte hat dem Kläger nur den Werth der Johanne vor der Kollision (15 000 M.) abzüglich des Erlöses aus der Verstei- gerung des Wracks (3488,02 M.) mit 11511,58 M. erstattet und weigert sich, mehr zu zahlen. Der Kläger verlangt außerdem den Ersatz der dem Schiffe und der Fracht laut der Dispache auferlegten Beiträge zur großen Havarie (5300,26 M. und 435,44 M.) und den Ersatz der oben ebenfalls erwähnten, dem Schiffe als Partikular- ichaden verbliebenen Nebenkosten mit 1491,20 M. Er hat dem- gemäß Klage auf Zahlung dieser Beträge mit zusammen 7226,90 M. nebst 5 °/0 Verzugszinsen seit dem 10. Februar 1900 erhoben. Die Beklagte wendet ein, seitens der Johanne sei bei Abschluß es Bergungsvertrags nicht mit der nöthigen Sorgfalt verfahren worden. Man habe versäumt, den Zustand des Schiffes und der

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Ladung vorher durch Taucher feststellen zu lassen. Der bewilligte Bergelohn von 6600 M. übersteige den dritten Theil des Werthes des Schiffes vor der Kollision zuzüglich der Ladung und der Effekten der Mannschaft, und sei größer als der Werth des Wracks nebst der Ladung und der Fracht. Ein ordentlicher Kallfmann habe nach Prozenten des Nettowerths des Geborgenen abschließen müssen oder, wenn dies nicht möglich gewesen sei, von der Bergung überhaupt Abstand nehmen müssen. Jetzt sei durch die Bergung der Schaden nicht gemindert, sondern erhöht. Außerdem macht die Beklagte es dem Kläger zum Vorwürfe, daß dessen Schiffer oder die für ihn handelnde Firma S. & B. sich vor Abschluß des Bergungsvertraas nicht mit den Aßekuradeuren der Gemina, die von der Firma H. T in Kiel vertreten worden seien, in Verbindung gesetzt habe. Der.Kläger hat bestritten, daß seitens des Schiffers anders, wie geschehen, habe verfahren werden müssen. Daß die Johanne so stark beschädigt sei, daß sie keine 6500 M. mehr werth war, habe sich nicht voraussehen lassen. Es seien von mehreren Bergern Offerten eingezogen worden; das Angebot von C. & Co. sei das billigste ge- wesen. Auch sei dieses Angebot erst angenommen worden, nachdem sich S. & B. mit der Beklagten in Verbindung gesetzt und diese durch ihren Prokuristen M. sich „im Prinzip" mit dem Abschlüsse des Bergungsvertrags einverstanden erklärt hätten. Die Beklagte hat diese Behauptungen bestritten. Nach Vernehmung zweier Zeugen hat der erste Richter, das Landgericht zu Flensburg, nach dem Klagantrag erkannt und die Be- klagte zur Zahlung von 7226,90 M. nebst 5% Verzugszinsen ver urtheilt. Die Berufung der Beklagten ist vorn Oberlandesgericht in Kiel zurückgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Nach dem feststehenden Sachverhältrnß unterliegt es keinem Zweifel, daß der Abschluß des Bergungsvertrags zu einem vortheil- hasten Ergebnisse nicht geführt hat. — Die Vergütung, die dem Berger zugesagt worden ist, übersteigt für sich allein schon die Werthe, die er durch seine Mühewaltung gerettet hat, und da in Folge der Ber- gung außerdem noch weitere Ausgaben erwachsen sind, stellt sich das Resultat der Rettungsmaßregeln nicht als Verringerung, sondern als Vergrößerung des zunächst entstandenen Schadens heraus. Die Vorderrichter haben das nicht verkannt, erachten aber die Beklagte

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für verpflichtet, den vollen Schaden in der vom Kläger berechneten Höhe zu ersetzen, indem sie ausführen, daß den Schiffer der Johanne und die mit ihm oder für ihn handelnde Firma S. L B beim Ab- schluffe des Bergungsvertrags kein Verschlulden treffe. Die Behaup- tung, daß die Bergung billiger zu beschaffen gewesen sei, sei nach dem Beweitzergebnisse widerlegt. Zur Zuziehung der Versicherer der Gemma seien S. B. nicht verpflichtet gewesen. Auch eine vor- herige Untersuchung des Wrackes durch Taucher aber sei nach den zwischen S. & B. und der Beklagten gewechselten Erklärungen nicht nöthig gewesen. Diese Begründung ist nicht geeignet, die abgegebene Entschei- dung zu tragen. Die Instanzen verkennen die Rechtslage, in der sich der Kläger befindet, und prüfen Einreden gegen die Klage, ehe sie deren Grundlage erörtert haben. Nach der vom Kläger vorgelegten Dispache sind die durch die Bergung der Johanne erwachsenen gemeinschaftlichen Kosten im Ge- sammtbetrage von 7779,75 M. über ein kontribuirendes Kapital von .'»U9,74 M. vertheilt, so daß sich eine Beitragsquote von 151,956o/o ergiebt. Demgemäß sind — abgesehen von dem hier nicht inter- essirenden, der Ladung auferlegten Beitrage — dem mit 3488,02 M. angesetzten Kasko der Johanne 5300,26 M. und der mit 286,56 M. angesetzten Fracht 435,44 M. als Beitrag aufgebürdet. Der Kläger berechnet die Klageforderung, indem er diese dem Schiffe und der Fracht auferlegten Beiträge von zusammen 5735,70 M. einstellt und außerdem die im Thatbestand erwähnten weiteren Unkosten im Be- trage von 1491,20 M., die in der Dispache dem Schiffe allein zur -a,t gelegt sind, hinzuzählt. Daraus ergiebt sich, daß in der Ge- sammtsorderung der Klage von 7226,90 M. zwei verschiedene Ele- mente stecken, die — was beide Instanzen nicht beachtet haben — füi- die rechtliche Beurtheilung zu unterscheiden sind. Der Kläger fordert erstens den Ersatz der Werthe, die an sich durch die Ber- gung gerettet und ihm nur dadurch wieder entzogen worden sind, daß sie durch die Kosten der Bergung vollständig aufgezehrt wurden. Es sind das der Werth des Wrackes der Johanne mit 3488,02 M. und die auf 286,56 M. berechnete Distanzfracht, die das Schiff bis Augenblicke der Kollision bereits verdient hatte: zusammen ' <74,58 M. Er fordert aber zweitens weitere 3452,32 M. als ^retteten Werthe nicht gedeckte Mehrkosten, die durch le Bergung theils unmittelbar, theils mittelbar verursacht sein sollen. Beitrage, 46. Jahrg. 2. u. 3. Heft. 25

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In Bezug auf den ersten Bestandtheil ist die Klage völlig liquide. Es steht unter den Parteien fest, daß der Werth der Johanne vor dem Zusammenstoß auf 15 000 M. anzusetzen ist. Unter Zu- grundelegung dieser Summe hat die Beklagte schon vor Erhebung der Klage dem Kläger einen Betrag von I I 511,98 M. bezahlt, in- dem sie sich für berechtigt gehalten hat, von jenem Werthe den Erlös des Wrackes mit 3488,02 M. in Abzug zu bringen. Dieser Abzug war, wie schon die Klageschrift mit Recht hervorhebt, unbegründet. Der Auktionserlös des Wrackes ist kein Werth, der dem Kläger ver- blieben wäre. Er ist vielmehr durch die Kosten der Bergung voll- ständig aufgezehrt. Da durch die Bergung im Ergebnisse Werthe nicht gerettet sind, verbleibt es dabei, daß das ganze Schiff verloren gegangen ist. Die Beklagte muß daher dessen Werth ohne Abzug ersetzen, also jetzt noch 3488,02 M. nachzahlen. Dasselbe aber gilt auch von der unstreitig aus 286,56 M. m berechnenden Distanzfracht für die Strecke von Höganäs bis Kiel. Daß ein durch den Zusammenstoß dem beschädigten Schiffe ent zogener Frachtverdienst im Sinne des Art. 736 des H.G.V. mit zu dem „dem anderen Schiffe .... zugesügten Schaden" zählt, dessen Ersatz dem schuldigen Schiffe obliegt, ist anerkannten Rechtens (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 25 S. 74 ff.). Nach der Dispache ist dtz Distanzfracht zwar in Gemäßheil des Art. 632 des H G.B. aus den, Erlöse der geborgenen Ladung vorab gedeckt, demnächst aber eben- falls durch die Kosten der Bergung völlig anfgezehrt morden. Auch dieser Betrag stellt daher zweifellos einen dem Kläger durcl, die Kollision verursachten Schaden dar, den die Beklagte zu er- setzen hat. Insoweit diese beiden Beträge in Frage stehen, kann von den Einwendungen der Beklagten rechtlich nur eine überhaupt in Betracht kommen. Die Beklagte hatte behauptet, der Bergungsvertrag habe ordnungsmäßiger Weise nur gegen eine nach Bruchtheilen der ge- retteten Werthe zu bemeffende Vergütung geschlossen werden dürfen. Wäre dies als richtig anzuerkennen, so hätte eine vollständige Auf zehrung des Schiffs- und Frachtwerths durch die Bergung nicht ein treten können, und es könnte daher in Frage kommen, ob die gleich- wohl eingetretene vollständige Aufzehrung dieser Werthe zu Lasten des Klägers bleiben muß. Dieser Einwand der Beklagten aber in seitens beider Vorderrichter auf Grund der Beweisaufnahme aus that- sächlichen Gründen für widerlegt erachtet, indem angenommen ist,

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daß ein Bergungsvertrag zu billigeren Bedingungen, als es geschehen ist, insbesondere auch zu einem Prozentsätze der geborgenen Werthe, nicht abgeschlossen werden konnte. Worüber die Parteien sonst gestritten haben, das ist bezüglich dieses Theiles der Klagforderung ohne alle Erheblichkeit.- Hiernach erweist sich die Revision der Beklagten nach der C.P.O. § 563 insoweit als unbegründet, als das angefochtene Ur- theil dem Kläger die hier in Rede stehenden Beträge von zusammen 3774,58 M. zu gesprochen hat. Anders aber ist es mit dem zweiten Bestandtheile der Klage- sorderung, der den Ersatz der durch die Bergung verursachten Un- kosten insoweit zum Gegenstände hat, als sie den Werth des Wrackes und der Theilfracht übersteigen. Insoweit fehlt es der Klage, was die Instanzen übersehen haben, bislang an einer ausreichenden Be- gründung. Die erste Voraussetzung für diesen Theil des Klaganspruchs be- steht darin, daß diese Unkosten der Bergung einen Schaden darstellen, der dem Kläger, d. h. dem Rheder der Johanne, erwachsen ist, mit anderen Worten, daß er diese Unkosten zu tragen gehabt hat. Dafür liegt bislang eine ausreichende Behauptung, geschweige denn ein Beweis oder eine thatsächliche Feststellung der Vorderrichter nicht vor. Der Vergungsvertrag mit der Firma C. & Co., der diese Mehr- aufwendungen über den Werth der geretteten Gegenstände hinaus sännntlich theils unmittelbar, theils mittelbar veranlaßt haben soll, iit nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien von dem Schiffer der Johanne, Kapitän M., nach zuvoriger Rücksprache mit den Vertretern der Kasko-Versicherer des Schiffes, der Firma S. & B. iit Kiel, abgeschlossen worden. Das Schiff befand sich außerhalb des Heimathshafens, und da anderweitige Angaben nicht vorliegen, muß davon ausgegangen werden, daß Kapitän M. bei jenem Vertrags- schluffe kraft seiner gesetzlichen Befugniffe als Schiffer gehandelt hat 'H G.B. Artt. 495—499). Demnach findet Art. 452 Nr. 1 des H.G.B. Anwendung, wo- lrach der Rheder für den Anspruch eines Dritten nicht persönlich, sondern nur mit Schiff und Fracht haftet, wenn der Anspruch auf ein Rechtsgeschäft gegründet wird, welches der Schiffer als solcher rast seiner gesetzlichen Befugniffe abgeschloffen hat. Der Kläger onnte hiernach für den Anspruch von C. & Co. auf die für die 25*

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Bergung zugesagte Vergütung und für die sonstigen, durch die Ber- gung weiter veranlaßten Forderungen drittter Personen, die (soweit erhellt) ebenfalls sämmtlich auf Rechtsgeschäfte des Schiffers zurück- zuführen sind, persönlich überhaupt nicht in Anspruch genommen werden. Er hastete dafür nur mit Schiff und Fracht, so daß ihm Zahlungen über den Werth des Wrackes und der ihm erhaltenen Distanzfracht hinaus nicht angesonnen werden konnten. Ebenso er- giebt sich aus dem H.G.B. Art. 755 Abs. l, daß durch die Bergung des Schiffes an sich eine persönliche Verpflichtung des Klägers zur Entrichtung der Bergungskosten nicht ins Leben trat. Und mit Rücksicht darauf, daß über die Vertheilung der Bergungskosten am Schiff, Fracht und Ladung eine nach den Regeln der großen Haverei (H.G.B. Art. 702 ff.) aufgemachte Dispache vorgelegt worden ist. mag weiter darauf verwiesen werden, daß nach Art. 728 auch durch einen Havereifall eine persönliche Verpflichtung zur Entrichtung ves Beitrags nicht begründet wird. Uebrigens kann hier von „Beiträgen zur großen Haverei" im Sinne des Gesetzes überhaupt nicht ge fprochen werden. Denn wenn man auch annchinen will, daß die Maßregeln, die zur Rettung von Schiff und Ladung aus der durch das Sinken für beide herbeigeführten gemeinsamen Gefahr vollftän digen Untergangs ergriffen wurden, an sich einen unter Art. Tos Nr. 3 Abs. 4 unterzubringenden Fall großer Haverei darstellen können, so konnten gleichwohl die besonderen, vom Gesetze geordneten Rechtsfolgen der großen Haverei hier nicht eintreten. Denn die Haverei-Vertheilung tritt nach Art. 705 nur ein, wenn Schiff und Ladung ganz oder theilweise gerettet worden sind. Hier ist aber dem Werthe nach nichts gerettet worden. Die geretteten Wertbe waren geringer, als die für die Rettung nufgewendeten Kosten. Der Berger war also in der Lage, das Gerettete vollständig für sich in Anspruch zu nehmen. Zu einer Zahlung von „Beiträgen" aus den geretteten Werthen ist kein Raum. Hiernach fehlt es bis jetzt an jeder Unterlage für die Annahme, daß der Kläger in Folge des Zusammenstoßes nicht nur — was aller- dings feststeht — sein Schiffsvermögen vollständig eingebüßt hat, sondern daß er auch darüber hinaus noch aus seinem Landvermögen Aufopferungen hat machen müssen, die als durch den Zusammenstoß verursacht angesehen werden dürfen. Solche Aufopferungen könnten eingetreten sein, falls der Kläger nach dem Sinken des Schiffes etwa Anlaß genommen haben sollte, persönlich zu interveniren und durch

Vertrag über die Bergung eines Schiffes.

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eigenen Abschluß von Verträgen oder auch durch eine besondere, dem Lchiffer ertheilte Vollmacht (Art. 452 Nr. 1) sein Landvermögen zu obligiren. Nach dieser Richtung hin liegen bis jetzt Behauptungen nicht vor. Gleichwohl hat das R.G. von einer sofortigen Abweisung ver Klage bezüglich des hier in Rede stehenden Mehrbetrags Abstand genommen. Denn es wäre nach der C.P.O. § 139 Sache der In- stanzgerichte gewesen, in dieser Beziehung durch Befragung der Par- teien eine weitere Aufklärung herbeizuführen. Damit dies nachgeholt werde, bedarf die Sache daher insoweit der Zurückverweisung. Dabei soll noch auf folgende Gesichtspunkte aufnrerksam gemacht iverden:

1. Wie das R.G. in Sachen des Nordischen Bergungsvereins gegen den Norddeutschen Lloyd betr. Bergung der Eider im Urtheile vom 28. Oktober 1893 (abgedruckt theilweise bei Bolze Bd. 18 Nr. 170 und vollständig im Hauptblatte der Hanseatischen Gerichts- Leitung von 1894 unter Nr. 68) bereits ausgesprochen und ein- gehend begründet hat, wird durch einen Vertrag, dessen Inhalt sich im Wesentlichen daraus beschränkt, den einem Berger zu gewährenden vohn der Höhe nach festzusetzen, auch dann eine persönliche Haftung des Rheders nicht herbeigeführt, wenn der Vertrag vom Rheder selbst oder unter dessen Mitwirkung oder kraft einer besonderen von ihm ertheilten Vollmacht abgeschlossen worden ist. 2. Wenn eine wirksame Obligirung des Landvermögens des Klägers eingetreten sein sollte, so würde allerdings die Annahme zu- lässig sein, daß dadurch weitere Schäden verursacht sein können, deren Ersatz der Beklagten nach dem H.G.B. Art. 736 obliegt. Dies würbe trotz des ungünstigen Ergebnisses dann der Fall sein, wenn die eingeleiteten Rettungsmaßregeln nach verständiger Beurtheilung ^ Falles als rathsam erscheinen mußten und ohne eine solche Lbligirung nicht durchzuführen waren. Nach dieser Richtung hin bedarf die Sache eventuell einer erneuten Würdigung durch das Zerufungsgericht. Es wird in dieser Hinsicht insonderheit auf den Einwand der Beklagten ankommen, daß ein ordentlicher Geschäfts- mann, um sich vor nutzlosen Ausgaben zu schützen, zuvor eine Unter- suchung des Wrackes durch Taucher veranlaßt haben würde. Dieser Einwand ist bislang nicht unter dem Gesichtspunkte geprüft, daß es sch um die Rechtfertigung einer an sich ungewöhnlichen Maßregel, me es die Obligirung des Landvermögens des Rheders für den v weck der Bergung jedenfalls ist, handelt.-

Gewerbeordn. § 120a. Genügt es zur Annahme eines Verschuldens des Gewerbetreibenden, wenn er bei Anwendung der ihm obliegenden Sorgfalt erkennen konnte, daß Einrichtungen zur Sicherheit der Arbeiter nöthig waren?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 22. Gewerbeordn. § 120 a. Genügt es zur Annahme eines Verschuldens des Gewerbetreibenden, wenn er bei Anwendung der ihm obliegende» Sorgfalt erkennen konnte, daß Einrichtungen zur Sicherheit der Arbeiter nöthig waren? (Uriheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 9. Oktober 1899 in Sachen der Theater-Aktiengesellschaft in Frankfurt a. M., Beklagten, wider den Bühnen arbeiter L., Kläger. VI. 199/1899.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober landesgerichts zu Frankfurt a. M. ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger, der bei der Beklagten als Bühnenarbeiter angeftclit war, ist am 18. Dezember 1897 früh zwischen 7 und 8 Uhr, als er aus dem Opernhause Versatzstücke hinaustrug, auf der Rampe zu Falle gekommen. Er behauptet dadurch Verletzungen davon getragen zu haben, die ihn arbeitsunfähig machen, und wirft der Beklagten vor, sie habe die ihr nach § 120a der Gewerbeordn, obliegenden pflichtungen nicht erfüllt, dadurch aber den Unfall verschuldet. Dem gemäß hat er Klage auf Zahlung einer Rente erhoben. Das O.md gericht hat die Klage abgewiefen, das Oberlandesgericht aber aus Berufung des Klägers den Anspruch dem Grunde nach für gereckt fertigt erklärt. Entscheidungsgründe: Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht festgestelli, daß die Beklagte die Mängel der schädlichen Einrichtung gekannt habe und sich bewußt gewesen sei oder doch hätte wiffen müssen, daß sie für die Arbeiter gefahrbringend fein könnte. Diese Rüge ist un begründet. Das Berufungsgericht führt in dieser Beziehung aus: da der Kläger bewiesen habe, daß die Beschaffenheit der Rampe den Unfall verursacht habe, so brauche er nicht noch näher darzuthun, inwiefern der objektiv gefährliche Zustand durch ein Verschulden der Beklagten, bez. ihrer Aufsichtsbeamten verursacht worden ist, vielinehr sei ein solches Verschulden ohne Weiteres anzunehmen, da keine be- sonderen Umstände vorliegen, aus denen sich ergebe, daß auch be> Anwendung aller Sorgfalt und Sachkunde, die ein ordentlicher Ge- werbetreibender besitzen und anwenden müsse, die zum Schutze der Arbeiter geeigneten und nothwendigen Vorrichtungen zur Zeit des Unfalls nicht hätten getroffen werden können. Diesen Ausführungen ist beizutreten. Setzt auch die Anwendung von § 120 a der Ge-

R.Anfecht.Ges. vom 21. Juli 1879 § 3 Ziff. 4. Kann der Verkäufer eines Grundstücks, wenn der Käufer dem Vertrage zuwider nicht das rückständige Kaufgeld, sondern eine Hypothek zur Sicherung des Eingebrachten seiner Frau eintragen läßt, diese Eintragung als fraudulos anfechten?

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werbeordn. ein Verschulden des Unternehmers voraus, muß also fest- stehen, daß er absichtlich oder fahrlässig Unterlasten hat, die ihm ob- liegenden Verpflichtungen zu erfüllen, so hat er doch selbständig zu prüfen, welche Einrichtungen zu thunlichster Sicherheit gegen Gefahr nothwendig sind. Dabei ist es unerheblich, ob er die Nothwendig- fcit einer Einrichtung gekannt hat; eine schuldhafte Unterlassung im Zinne jener Gesetzesbestimmung liegt vor, wenn er bei Anwendung der ihm obliegenden Sorgfalt diese Nothwendigkeit erkennen konnte, >md dies muß so lange angenommen werden, als nicht Umstände vargethan sind, aus denen sich ergiebt, daß auch bei Bethätigung aller Sorgfalt und Sachkunde die fehlende Einrichtung zur Zeit des llnfalls nicht verwirklicht sein konnte. (Die weiteren Gründe inter- essiren nicht.)

Nr. 23. U.Xnfccht.Ges. vom LI. Juli 1879 § 3 Ilff. 4. Äattu -er Verkäufer nncs Grundstücks, wenn der Käufer dem Vertrage zuwider nicht das rückständige Äaufgeld, fondern eine Hypothek zur Sicherung des Ein- gebrachten seiner Fran eintragen läßt, diese Eintragung als fraudnlos anfechten? iUrtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 28. September 1900 in Sachen der Eheleute M., Beklagten, wider die Eheleute B., Kläger. VII. 203/1900.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Kläger haben ihr Grundstück Roitsch Bd. 12 Bl. 291 des Grundbuchs durch Vertrag vom 7. Juli 1897 an den beklagten Ehe- mann verkauft und diesein an demselben Tage aufgelassen. Letzterer mar nach dem Vertrage verpflichtet, bei der Auflassung die hypo- thekarische Eintragung eines Kaufgelderrestes von 3000 M. zu bean- tragen. Er hat dies jedoch nicht gethan, sondern für seine mitbe- klagte Ehefrau eine Jllaten-Hypothek von 3000 M. eintragen lassen. Die Eintragung ist am 27. Juli 1897 unter Nr. 3 der III. Abthei- lung des Grundbuchs erfolgt. Später wurden unter Nr. 5 und 6 t"r andere Gläubiger des beklagten Ehemanns Hypotheken einge- tragen und sodann, nachdem die Kläger wegen ihrer erwähnten Kauf- gelderrestforderung nebst Zinsen und 116,20 M. Kosten rechtskräftige Zahlungs- und Vollstreckungsbefehle des Amtsgerichts in Bitterfeld vom 31. Dezember 1898/23. Januar 1899 und vom 24. Ja-

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Einzelne Rechtfälle.

nuar/18. Februar 1899 erwirkt hatten, unter Nr. 7 diese Beträge für die Kläger im Wege der Zwangsvollstreckung als Hypothek vor- gemerkt. Da beklagter Ehemann vermögenslos ist, haben die Kläger im gegenwärtigen, seit Juni 1899 rechtshängigen Prozesse die Be- stellung der Jllaten-Hypotbek aus Grund des tz 3 Ziff. 1 und 4 des Anfechtungsges. vom 21. Juli 1879 mit dem Antrag angefochten. die Beklagten zur Einräumung des Vorrechts für die klügerische vor- gemerkte Hypothek vor jener Jllaten-Hypothek sowie zur Bewilligung der Eintragung dieser Vorrechtseinräumung im Grundbuche, den be- klagten Ehemann auch zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das Vermögen seiner Ehefrau zu verurtheilen. Die Beklagten haben Abweisung der Klage beantragt. Sie be- streiten die Benachtheiligungsabsicht, erbieten sich zum Beweise, das; die Ehefrau 3000 M. wirklich eingebracht habe, und machen geltend, daß der Ehemann nach Art. XII Abs. 2 des Einf.Ges. zur preuß Konk.D vom 8. Mai 1855 in Verbindung mit § 254 A.L.N. II. I zur Sicherstellung der 3000 M. gesetzlich verpflichtet gewesen sei. Beide Vorinstanzen haben den Ansechtungsgrund des § 3 Ziff. t des Anfechtungsges. für durchgreifend angesehen und demgemäß die Beklagten nach dem Klageanträge verurtheilt Entscheidungsgründe.- Der Berufungsrichter geht davon aus, daß, um die Anfechtung aus § 3 Ziff. 4 des Anfechtungsges. auszuschließen, es nicht genüge, wenn der Ehemann, soweit es sich um eine Sicherstellung mittels hypothekarischer Eintragung handle, überhaupt verpflichtet sei, diese Eintragung herbeizuführen. Vielmehr müffe eine solche Verpflichtung gerade in Bezug auf diejenige grundbuchmäßige Sicherheit bestehen, welche die Ehefrau durch die Eintragung thatsächlich erlangt habe. An dieser Voraussetzung fehle es im vorliegenden Falle. Der bc klagte Ehemann sei seit Abschluß des Kaufvertrags vom 7. Juli 1897 verpflichtet gewesen, das Restkaufgeld von 3000 M. sofort nach er- haltener Auflassung, also an der zunächst offenen Stelle, für die Kläger eintragen zu lassen, während seine gesetzliche Verpflichtung, für das Eingebrachte seiner Ehefrau Hypothek zu bestellen, erst mit dem Erwerbe des Eigenthums am Grundstücke zur Entstehung ge- langt sei. Vermöge dieser obligatorischen Bindung habe er bei Ent- gegennahme der Auflassung die Eintragung der Jllaten-Hypothek gar nicht schlechthin bewilligen dürfen, sondern hätte zunächst die

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klägerischen 3000 M. zur Eintragung bringen müssen. Eine etwaige Benachtheiligungsabsicht des Schuldners komme bei Anwendung des $ 3 Ziff. 4 gar nicht in Frage; maßgebend sei allein der Erfolg, die vom Schuldner thatsächlich bewirkte Sicherstellung. Demgegenüber rügt die Revision Verletzung der §§ 3, 4 des Anfechtungsges. und des § 254 A.L.R. II. 1, da nach der letzteren Vorschrift der beklagte Ehemann zur Sicherstellung gesetzlich ver- pflichtet gewesen sei und auf einen obligatorischen Anspruch, der den Amcchtungsklägern lediglich gegen den beklagten Ehemann zustehe, die Anfechtungsklage gegenüber der beklagten Ehefrau nicht gestützt meiden könne. Der Angriff ist nicht begründet. Es kann dahin- gestellt bleiben, ob dein § 3 Ziff. 4 des Anfechtungsges. im Allge- meinen die Tragweite beizulegen ist, daß jeder durch die Eintragung einer Zllaten-Hypothek verletzte ältere Pfandrechtstitel eines Anderen, den die Ehefrau zwar beim Erwerb ihrer Hypothek gekannt hat, der ihr jedoch außerhalb des Anfechtungsverfahrens wegen der auf Hy- potheken analog anwendbaren Vorschrift des § 15 des Eigth.Erw.Ges. vom 5. Mai 1872 nicht entgegengesetzt werden kann, gleichwohl gegen die Ehefrau Wirksamkeit erlangt, sobald in der Person ihres Ehe- manns die Voraussetzungen für die Anfechtung der Jllaten-Hypothek gegeben sind. Im vorliegenden Falle handelt es sich bei der der Anfechtung zu Grunde liegenden vollstreckbaren Forderung der Kläger um einen Anspruch, der, mag er auch zugleich einen älteren Pfand- rechtstitel gegenüber dem Sicherstellungsanspruche der beklagten Ehe- nau darstellen, jedenfalls die Besonderheit hat, daß er mit dem Er- werbsgeschäfte, durch dessen Vollzug der Ehefrau der Anspruch auf Sicherstellung erst erwuchs, untrennbar zusammenhängt. Die Ver- richtung des beklagten Ehemanns, für die Kläger eine Kaufgelder- reithypothek von 3000 M. bei der Auflassung eintragen zu lassen, bildete eine Gegenleistung für den Erwerb des Grundstücks, die der beklagte Ehemann Zug um Zug zu erfüllen hatte, wenn er das Eigenthum an dem Grundstück erlangen wollte. Demzufolge ging ^ der Anspruch, den die beklagte Ehefrau kraft ihres gesetzlichen -icherflellungsrechts gegen ihren Ehemann mit der Auflassung des Grundstücks an letzteren erwarb, lediglich dahin, die Eintragung der Zllaten-Hypothek mit der aus der vorgängigen Eintragung der Kauf- gelderhypothek sich ergebenden Rangordnung herbeizuführen. Einen 'esseren Rang hätte die Ehefrau, wenn sie genöthigt gewesen wäre, lyren Sicherstellungsanspruch gegen den Ehemann im Prozeßwege zu

R.Anfecht.Ges. vom 21. Juli 1879 § 7. Ist dieses Gesetz dahin zu verstehen, daß der Schuldner vor der angefochtenen Rechtshandlung förmlicher Eigenthümer (oder Gläubiger) der zurückzugewährenden Sache (oder Forderung) sein müsse? Oder genügt es, wenn der Schuldner, der auf Grund eines zwischen ihm und dem förmlichen Eigenthümer der Sache (Forderung) bestehenden Rechtsverhältnisse die Uebertragung des Eigenthums an der Sache (Forderung) zu verlangen berechtigt ist, den Eigenthümer veranlaßt, die Sache für seine (des Schuldners) Rechnung unmittelbar einem Dritten zu übergeben?

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Einzelne Rechtsfälle.

verfolgen, zweifellos nicht erstreiten können. Daraus folgt aber ohne Weiteres, daß der beklagte Ehemann zur Gewährung der Rangordnung, die seine Ehefrau für ihre Hypothek erhalten hat, gesetzlich nicht verpflichtet war, also die Voraussetzungen der Ziff. \ § 3 des Anfechtungsgef. vorliegen. Daß im Uebrigen bei Anwen düng dieser Vorschrift auf einen Benachthciligungswillen des Schuldners nichts ankommt, vielmehr die Rückgängigmachung einer ungercän fertigten Bereicherung das treibende gesetzgeberische Motiv bildet, cr- giebt die Fassung des Gesetzes und wird durch die Motive zu den, mit der zitirten Gesetzesvorschrift wesentlich gleichlautenden § 25 der Konk.O. a. F. (Drucksachen des Reichstags 1874 dir. 200 S. 134, 137) bestätigt. Letztere heben ausdrücklich hervor, daß durch un entgeltliche Verfügungen den Gläubigern immer Befriedigungsmitte! entzogen würden, ohne daß eine entsprechende Gegenleistung in das Vermögen des Gemeinschuldners gelange, und daß deshalb die ')ln fechtung ohne Rücksicht auf die Absicht des letzteren oder Demi! sonstige Vermögenslage zugelassen werden müsse. Die Revision macht eventuell noch gellend, daß selbst, wenn der Anfechtungsanspruch der Kläger an sich für begründet erachtet melde, er doch nur zu Gunsten der 3000 M. Kapital und der Zinsen, nicht aber wegen der später entstandenen Kostenforderung von 416,20 M. bestehen könne. Auch diese Rüge trifft nicht zu. Tic Forderung der Kläger ist, wie hinsichtlich der Hauptforderung, ie auch hinsichtlich jener Kosten vollstreckbar. Es liegen also für da Hineinbeziehung der letzteren in den Ansechlungsanspruch die Vor- aussetzungen des § 2 des Anfechtungsgef. vor. Der Zeitpunkt ihrer Entstehung ist dabei ohne Belang. Die Kläger mußten die Koste» aufwenden, um sich die Möglichkeit einer Anfechtung der Illaten- Hypothek zu verschaffen, da eine gesetzliche Bedingung hierfür das Vorhandensein eines vollstreckbaren Titels für die Forderung, wegen deren die Anfechtung erfolgen sollte, bildete, dieser Titel aber ohne jene Kosten nicht zu erlangen war. Nr. 24. UAnfecht Grs. vom 21. Juli 1879 § 7. Ist dieses Gesetz dahin zu verstehen daß der Schuldner vor der angefochtenen Rechtshandlung förmlicher Eigenthümer (oder Gläubiger) der zurückzugemährenden Sache (oder For- derung) sein müsse? oder genügt es, mrnn der Schuldner, der auf Grund eines zwischen ihm und dem förmlichen Eigenthümer der Sache (Forde- rung) bestehenden Rechtsverhältnisses dir Uebertragnng des EtgrnthuM

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ntt der Sache (Forderung) zu verlangen berechtigt ist, den Eigenthümer veranlaßt, die Sache für seine (des Schuldners) Rechnung unmittelbar einem Dritten zu übergeben? iUrtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 12. Zuni 1900 in Sachen der unverehelichten Amalie K., Beklagten, wider S. und Gen., Kläger. VII. 71/1900.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Rentierseheleute Julius und Christine K. schulden zufolge rechtskräftigen Urtheils des Oberlandesgerichts zu Stettin vom 10. Februar 1898 an die Kläger zu 1 und 2 1450 M. nebst Zinsen und 300 M. Kosten, an die Klägerin zu 3 1550 M. nebst Zinsen und 300 M. Kosten. Auf den 1. Juli 1898 berechnet betragen die beiden Forderungen an Hauptsache, Zinsen und Kosten 2112,50 M., bezw. 2237,50 M. Die Zwangsvollstreckung gegen die Schuldner wurde vergeblich versucht. Die Eheleute K., die im Jahre 1892 das im Grundbuche von Aeu-Torney Bd. 16 Bl. 180 Nr. 712 verzeichnete Grundstück be- laßen, ließen am 26. März 1892 auf diesem Grundstücke für den Kaufmann Adolph Sch. in Stettin eine zu 5 % verzinsliche Dar- lehenshypothek von 35 000 M. eintragen. Diese Hypothekforderung wurde von den jeweils eingetragenen Gläubigern am 12. April 1893 an die verehelichte Albertine W., eine Schwester der Ehefrau K., am 23. April 1894 an den Friseur Georg E>, am 26. Juli 1894 an Friederike K., jetzt verehelichte I., und von dieser am 26. März 1895, nach Löschung von 17 400 M., im Restbeträge von 17 600 M. an die jetzige Beklagte urkundlich abgetreten und im Grundbuch auf die neuen Erwerber umgeschrieben. Auch das belastete Grundstück unterlag verschiedenen Besitz- veränderungen. Nachdem im Jahre 1893 die Eheleute K. geschieden waren, überließ es Julius K. im Auseinandersetzungsversahren seiner früheren Ehefrau zum Alleineigenthume. Diese ließ es am 12. März 1894 an den Friseur Georg E., dieser am 20. Mai 1894 oder 1895 - welche Jahreszahl die richtige ist, konnte nicht aufgeklärt werden — w eine Wittwe R., diese am 11. September 1896 an den Bahn- meister W. auf. Alle Erwerber haben die Hypothek zu 35 000 M., ezw. den Rest von 17 600 M. in Anrechnung auf den Kaufpreis a s Selbstschuldner übernommen.

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Einzelne Nechtsfälle.

Nachdem bereits durch einstweilige Verfügung des Landgerichts zu Stettin vom 27. Februar 1897 der Amalie K. jede Verfügung über die Hypothek zum Nachtheile der Kläger untersagt worden war, erhoben diese im März 1898 Anfechtungsklage. Sie beantragten, die Beklagte solle verurtheilt werden, 1. darein zu willigen, daß von der an der obenbezeichneten Stelle für sie eingetragenen Hypothek zu I7 600 M. je ein, den Gesammtforderungen der Kläger gegen die Eheleute K. gleichkommender Betrag mit dem Zinsrechte seit 1. Juli 1898 und mit dem Vorrechte vor dem verbleibenden Ueberrest auf die Kläger umgeschrieben werde. 2. zum Zwecke der Umschreibung und Abzweigung der Theil- Hypotheken das Hypothekcndokoment an einen Gerichtsvollzieher zur Einreichung an das Grundbuchamt herauszugeben. Das Urtheil des Landgerichts Stettin entspricht den Anträgen der Kläger mit der Einschränkung, daß das Zinsrecht nicht für die Gesammtansprüche, sondern nur für die Forderungen der Kläger an Hauptsache (zu 1450 und 1550 M.) auf sie umzuschreiben ist. Gegen dieses Urtheil legte die Beklagte Berufung ein. Die Berufung 'wurde durch Urtheil des Dberlandesgerichts in Stettin zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die nach § 2 des N.Ges. vom 21. Zuli 1879 erforderlichen Voraussetzungen der Anfechtungsklage sind unstreitig vorhanden. Der Berufungsrichter findet in der Zession vom 26. März 1895, durch welche die Hypothek zu 17 600 M. formell von Friederike K. aus die Beklagte übertragen wurde, eine anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners Julius K.; er stützt diese Entscheidung im Wesentlichen aus folgende thatsächlichen Annahmen und rechtlichen Erwägungen: Die Hypothek sei zwar ursprünglich auf den Namen des Adolph Sch. als Gläubigers zum Schein eingetragen, im Jahre 1894 aber durch die Uebernahme seitens der Erwerber des Grundstücks aus Anrechnung am Kaufpreise rechtsbeständig geworden; Adolph Sch und die folgenden nominellen Inhaber der Hypothek: Albertine W-, Friseur E. und Friederike K. hätten ein eigenes Recht an der Hypo- thek nicht erworben und nicht erwerben wollen, sondern in Ueber- einstimmung mit K. diesen als den allein Berechtigten, als den wahren Gläubiger angesehen und nach seiner Anordnung und Willens- bestimmung lediglich als seine Werkzeuge seiner Verfügung gemäß Erklärungen abgegeben; der Erwerb der Beklagten, die mit ihrer

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nominellen Zedentin Friederike K. in gar keiner Beziehung gestanden, sei deshalb als eine unmittelbare Rechtshandlung des K. anzusehen, bei der er sich der Friederike K. als willenlosen Werkzeugs bedient habe. Diese Handlung habe K. in der Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, vorgenommen, und der Beklagten sei diese Absicht des K. bekannt gewesen; der Beklagten sei zuzugeben, daß sie die Hypothek in dem guten Glauben, sie bestehe wirklich zu Recht, er- worben und auch den ernsten Willen gehabt habe, die Hypothek durch die Zession für sich zu erwerben; ein entgeltlicher Erwerb sei aber nicht anzunehmen, da, wenn sie auch, wie sie behauptet, für die Hypothek 12 300 M. an die Ehefrau K. hingegeben haben möge, diese Summe Eigenthum des Ehemanns Julius K. gewesen sei, die nie Beklagte von diesem, um sie vor seinen Gläubigern versteckt zu halten, zur Aufbewahrung erhalten und nach seiner Anweisung an die Frau K. bezahlt habe. Durch diese, vom Berufungsrichter im Einzelnen näher ausge- führtcn Feststellungen und Erwägungen wird das angefochtene Urtheil getragen; die von der Beklagten erhobenen Angriffe können für durch- schlagend nicht erachtet werden. Bei der Nachprüfung des Urtheils ist von folgenden rechtlichen Gesichtspunkten auszugehen. Nach § 7 des Anfechtungsges. vom 21. Juli 1879 kann der Gläubiger, soweit es zu seiner Befriedigung erforderlich ist, be- anspruchen, daß der Empfänger (Anfechtungsbeklagte) das zurück- gewähre, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist. Im l^esetze wird also vorausgesetzt, daß das Zurückzugewährende aus dein Vermögen des Schuldners in das des Beklagten gelangt ist. ist aber nicht so zu verstehen, als ob der Schuldner vorher mich förmlicher Eigenthümer oder Gläubiger der zurückzugewährenden ^ache oder Forderung gewesen sein müßte. Wenn der Schuldner, der auf Grund eines zwischen ihm und dem Eigenthümer einer Sache bestehenden Rechtsverhältnisses die Uebertragung des Eigenthums an der -Lache zu verlangen berechtigt ist, den Eigenthümer veranlaßt, ^ Sache für seine, des Schuldners, Rechnung unmittelbar einem Dritten zu übergeben, so ist auch in diesem Falle die Sache aus em Vermögen des Schuldners, und nicht aus dem des Eigenthümers, Erwögen des Dritten gelangt, obgleich der Schuldner nicht Wnthümer der Sache gewesen ist. Materiell ist dasselbe Ergebniß

Einzelne Rechtsfälle.

3 9 IS erzielt, als wenn der Eigenthümer die Sache zunächst dem Schuldner, und dieser sie dem Dritten (Anfechtungsbeklagten) übertragen hätte. Das ist bereits anerkannt, und eingehend begriindet in dem Urtheile des II. Civils. vom 3. Februar 1899 II 369/98 (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 43 S. 83). Daß in gleicher Weise, wie mit einer körperlichen Sache, auch mit einer Forderung verfahren werden kann und daß die Beurthei- lung einer solchen, sozusagen sprungweisen Zession nach dem gleichen rechtlichen Gesichtspunkte zu erfolgen hat, bedarf keiner Erörterung. Eine solche Zession enthält den materiellen Thatbestand zweier Rechts- geschäfte. Der Zedent erfüllt einmal seine Verpflichtung gegen den in Mitte stehenden Schuldner (des Ansechtungsprozesies), seine» Gläubiger, er bringt die Forderung in dessen Vermögen und damit das zwischen ihm und diesem bestehende Sckuldverhältniß zur Er- löschung; gleichzeitig überträgt er im Aufträge seines bisherigen Gläubigers, also als dessen Bevollinächtigter, die Forderung aus dessen Vermögen weiter an den dritten Zessionär. Der Schuldner ist hierbei als Zessionär im ersten, als Zedent im zweiten That- bestande nicht etwa nur gedacht, sondern er wird nach beiden Rieh tungen durch die unmittelbaren Kontrahenten vertreten. Wenn nun ein Gläubiger die Rechtshandlung des Schuldners anfechten will, so leuchtet ohne Weiteres ein, daß zur Anfechtung des ersten Xhat- bestandes weder ein Recht noch ein Anlaß besteht; anfechtbar kann nur der zweite Thatbestand sein, kraft dessen der Schuldner die For- derung durch seinen Beauftragten auf den Dritten über- tragen läßt. Für die Anfechtbarkeit ist ausschließlich das zwischen dem Schuldner und dem dritten Erwerber bestehende Rechtsverhält- niß, das der Zession zu Grunde liegende Kausalgeschäft maß- gebend. Die Revisionsklägerin irrt demnach, wenn sie glaubt, die Anfechtung der hier fraglichen Zession könnte nur den Rückfall der Forderung an Frau K.-I. bewirken, und ebenso, wenn sie den § 11 des Anf.Ges. hereinzieht, der auf den vorliegenden Fall in keiner Weise paßt; denn nicht die früheren Zessionen, sondern nur die letzte Zession ist angefochten. Die Beklagte macht dem Berufungsurtheil ungenügende Unter- scheidung zwischen Scheingeschäft und anfechtbarem Geschäfte zum Vorwurfe, jedoch ohne Grund. Es kann dahingestellt bleiben, ob in der Klage die Behauptung, es liege ein Scheingeschäft vor, nur gelegentlich aufgestellt und nicht vielmehr als selbständiger Klagegrund

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neben der Behauptung eines anfechtbaren Geschäfts gellend gemacht ist. Da die Beklagte den Scheinerwerb bestreitet und die Hypothek ernstlich — gegen Entgelt — erworben haben will, so kann sie sich nicht dadurch beschwert erachten, daß das Berufungsgericht den Klage- ^rund des Scheines fallen läßt und ernst gewollten Erwerb an- nimmt. Der letztere wird nicht etwa begrifflich dadurch ausgeschlossen, daß die Beklagte die Hypothek unentgeltlich erworben hat; es kann Schenkung — die allerdings von Seite der Kläger nicht geltend ge- macht ist — vorliegen, aber auch eine fiduziarische Uebertragung, die den Erwerber zwar verpflichtet, die Sache oder das Recht auf verlangen des Veräußerers wieder herauszugeben, ihn aber immer- hin zum wirklichen Eigenthümer oder Forderungsinhaber macht. Da iestgestellt ist, daß die Zession in der der Beklagten bekannten Absicht, 'eine Gläubiger zu benachtheiligen, von Julius K. bewirkt worden ist, so konnte auch die unentgeltliche Zession gemäß § 3 Nr. l des ^lnf.Ges. angefochten werden. Verschieden von der Frage, ob die Zession an die Beklagte ernstlich gewollt oder nur simulirt sei, ist die Behauptung, die zedirte vnpothekforderung selbst beruhe nur auf Simulation und bestehe deshalb nicht zu Recht. Mit diesem Vertheidigungsbehelfe kann die Beklagte sthon deshalb nicht durchdringen, weil der Einwand nur dem Hypothek- ichuldner (Grundstückseigenthümer) zustehl. Aeußerlich besteht die Hypothek, die im Grundbuch eingetragen und über die ein Brief ausgefertigt ist, jedenfalls zu Recht; wenn der Hypothekenschuldner sie Zchuld nicht bestreitet, so bietet sie auch ein Befriedigungsmittel nir die Kläger, dessen Herausgabe die Beklagte nicht unter dem Vor- wände seiner Werthlosigkeit verweigern kann. Hiervon abgesehen, ist auch mit Recht angenommen worden, daß die Forderung an sich zu Riecht bestehe. Rach dem festgestellten Sachverhalte besteht darüber kein Zweifel, daß schon bei der Bestellung der Hypothek kein reines -cheingeschäft beabsichtigt war, daß vielmehr die Eheleute K. durch üen Eintrag der Hypothek einen Theil ihres Vermögens gewisser- maßen isoliren und in die Hände des Adolph Sch. legen wollten, damit dieser dasselbe vor den Gläubigern versteckt und zur Verfügung ^ Julius K. halten solle. Zu diesem Zwecke wurde Sch. zum schein als Gläubiger eingetragen, während wahrer Gläubiger ausius K. — nicht etwa die Eheleute K. — sein sollte. Nur auf .. Person des Gläubigers, nicht auf die Forderung selbst bezog sich te Scheinerklärung, durch die ein ernstlich gewolltes Geschäft, die

R.Ges. betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892 § 15. Nichtigkeit der Abtretung von Geschäftsantheilen durch Gesellschafter, wenn die Abtretungserklärung nur notariell beglaubigt, aber nicht ein notarieller Akt darüber aufgenommen ist. Finden die Vorschriften des A.L.R. I. 16 §§ 176 ff. betr. den Irrthum über den Formmangel bei Kondiktionen auch auf Rechtsgeschäfte Anwendung, welche nach Reichsgesetzen nichtig sind? Zulässigkeit der Einrede der Arglist gegen den Anspruch auf Wiederaufhebung des an sich nichtigen Rechtsgeschäfts und Begründung derselben.

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Einzelne Rechtsfälle.

Hypothekbestellung für Julius K., verdeckt werden sollte. Nun konnte das wirklich gewollte Geschäft allerdings nicht zu Stande kommen, weil die bestehende Gesetzgebung den Eintrag einer Hypothek für den Eigenthümer nicht gestattete; keinem Bedenken dagegen unterliegt die Annahme des Berufungsgerichts, daß die bis dahin inhaltslose Hypo: thek dadurch zu wirklichem Inhalt und zil rechtlicher Existenz sich verdichtet habe, daß alle Erwerber des Grundstücks die Hypothek auf Anrechnung am Kaufpreis übernahmen. Die Auslastung des Grundstücks als solche konnte freilich, wie der Beklagten zuzugebcn ist, diesen Erfolg nicht haben, wohl aber das der Auflassung zu Grunde liegende Rechtsverhältniß, die Uebernahme der Hypothek durch den Käufer. Wenn Friseur E. am 12. März 1894 beim Erwerbe des Grundstücks sich verpflichtet hatte, auf Anrechnung am Kaufpreise die Hypothek zu übernehmen, also die 35 000 M. an den damals eingetragenen Gläubiger zu bezahlen, so ist nicht abzusehen, warum diese Forderung nunmehr nicht zu Recht bestehen sollte. Die Frage, wer im Endergebnisse materiell forderungsberechtigt war, berührte den Bestand der Forderung an sich, die Zahlungspflicht des Grund- ei genthümers gar nicht. — - —

Nr. 25. N.Ges. betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. Apn! 1892 § 15. Nichtigkeit der Abtretung von Geschästpantheilen durch Gesellschafter, menn die Abtretungperklärung nur notariell beglaubigt, aber nicht ein notarieller Akt darüber ausgenommen ist. Finden dir Vorschriften des A.L.N. I. 16 §§ 176 ff. betr. den Frrthum über de» Formmangel bei Nondiktioncn auch auf Rechtsgeschäfte Anwendung, welche nach Nrichsgefehen nichtig stnd? 7-ulässtgkeit der Einrede der Arglist gegen den Anspruch auf Wiederaufhebung des an stch nichtigen Rechtsgeschäfts und Begründung derselben. A.L.R. I. 6 §§ 8, 10. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenatj vom 15. Mai 1901 in Sachen F, Beklagten, wider B., Kläger, und K., Nebenintervenienten. 1. 20/1901.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß- Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. In stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Kläger hat im Juni 1897 drei Geschäftsantheile der „Deutschen Syphon-Gesellschaft", einer in das Handelsregister zu Berlin eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung, vom Be- klagten gekauft und den vereinbarten Kaufpreis von 3000 M. be-

Veräußerung von Geschäftsantheilen bei einer G> m. b. H. 401 richtigt. Ueber den Kauf ist eine Urkunde nicht errichtet worden, die Abtretung der Geschäftsantheile aber ist auf den von der Gesellschaft ausgefertigten Antheilscheinen in der Weife beurkundet worden, daß die offene Handelsgesellschaft „Berliner Apparatebau-Anstalt F. & Co.", tiie zu den Gesellschaftern der „Deutschen Syphon-Gesellschaft" ge- hörte und deren Theilhaber der Beklagte war, die Antheile deni Be- klagten und dieser sie dem Kläger übertrug, und daß die Unter- schriften unter diesen Zessionserklärungen durch Notar beglaubigt wurden. Mit der im Dezember 1899 erhobenen Klage fordert der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises nebst Verzugszinsen vom 26. Ok- tober 1899, jedoch unter Kürzung der von ihm in der Zwischenzeit einkassirten Gewinnantheile von 210 M. und unter dem Erbieten, die ihm ausgehändigten Antheile dem Beklagten zurückzugeben. Er gründet diesen Anspruch darauf, daß der Kauf und die Abtretung der Geschäftsantheile mangels Beobachtung der im § 15 Abs. 3 und 4 des Ges. vom 20. April 1892 vorgeschriebenen Form unwirksam sei. Der Kläger will von der Ungültigkeit der Abtretung erst im Ok- tober 1899 dadurch Kenntniß erlangt haben, daß die Syphon-Ge- sellschaft seine Legitimation als Gesellschafter beanstandet habe. Der Beklagte hat sich zu einer nachträglichen Vollziehung der Abtretung in gehöriger Form bereit erklärt und im Uebrigen einge- wandt, daß ein etwa vorliegender Formmangel durch spätere Hand- lungen des Klägers und der Syphon-Gesellschaft geheilt sei. Ter Kläger habe in den Jahren 1897 bis 1899 an allen Versammlungen der Syphon-Gesellschaft als Gesellschafter Theil genommen, sei in den diesbezüglichen Protokollen als Mitglied ausgeführt, habe sein Stimm- recht ausgeübt und Dividende in Empfang genommen. Die Gesell- schaft habe sich auch später nicht geweigert, ihn als Mitglied zu be- handeln und ihn auch in die Liste der Gesellschafter ausgenommen >md zum Handelsregister angemeldet. Die Abtretung der Geschäfts- antheile sei 1897 in derjenigen Form vollzogen worden, die der Kläger selbst vorgeschrieben und gefordert habe. Genüge diese Form ulcht, so sei der Kläger selbst daran schuld. Er handle arglistig, wenn er jetzt, nachdem die Antheile durch schlechten Geschäftsgang werthlos geworden seien, den Formmangel dazu benutze, um das ernstlich gemeinte Geschäft zu widerrufen.-— Der erste Richter, die VII. Kammer für Handelssachen des Landgerichts I zu Berlin, hat den Beklagten verurtheilt, an den Beiträge, 46. Jahrg. 2. u. 3. Heft. 26

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Einzelne Rechtsfälle.

Klüger 2790 M. nebst 6o/g Zinsen seit dem 26. Oktober 1899 bis zum 31. Dezember 1899 und 5% Zinsen vom 1. Januar 1900 gegen Baarausgabe der Antheilscheine Nr. 144, 145 und 157 der Deutschen Syphongesellschaft zu zahlen. Das Kammergericht hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die dem Kläger zngesprochenen Zinsen für die Zeit vom 1. Januar 1900 an auf 4% ermäßigt sind. Im Laufe der Revisionsinstanz ist der Rechtsanwalt B. zu Berlin dem Beklagten als Nebenintervenient beigetreten, ohne das ein Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervenlion gestellt wäre. Entscheidungsgründe: Nach § 15 Abs. 3 des Gesetzes, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, vom 20. April 1892 bedarf es zur Abtretung von Geschäftsantheilen durch Gesellschafter eines in gerichtlicher oder notarieller Form geschlossenen Beitrags. Mit Recht haben die In stanzen angenommen, daß diese Form in: vorliegenden Falle nicht beobachtet worden ist. Es liegt nur vor eine durch Privatunterschrisl vollzogene Abtretungserklärung mit Beglaubigung der Unterschrift durch einen Notar. Daß diese Art der Beurkundung der im § K> für den Abtretungsvertrag geforderten Form nicht gleichgestellt werden kann, muß schon aus dem angeführten Neichsgesetze selbst abgeleitel werden, da dieses, wie sich aus § 2 Abs. 2, tz 8 Abs. 3, § 39 Abs. 2, § 56 Abs. 1, § 67 Abs. 2 und § 76 Abs. 1 ergiebt, de» notariell beglaubigten Akt dem notariell errichteten Akte gegen- überstellt und stets ausdrücklich erwähnt, wo es sich mit jenem be- gnügen will. Dieselbe Unterscheidung entspricht auch den Vorschriften des gemeinen Rechtes und des heute geltenden Neichsrechts, wie der erkennende Senat bereits in Sachen Friedland -I- Wernicke (Rep. l 322/00, Urtheil vom 12. Januar 1901) dargelegt hat. Ebenso liG sie aber auch der hier weiter in Betracht zu ziehenden preußischen Notariatsordnung vom 11. Juli 1845 zu Grunde, die, wie sich au* einer Vergleichung des § 21 mit den §§ 2 bis 4, 7, 10, 13 und 14 ergiebt, die vom Notar aufzunehmenden Protokolle von der bloßen Anerkennung der Unterschriften eines vollzogenen Instruments scharf abgrenzt. Die Nichtbeachtung der vom Gesetze vorgeschriebenen Form macht die Abtretung der Geschäftsantheile rechtlich unwirksam, das heißt nichtig. Und dasselbe gilt nach § 15 Abs. 4 des Ges. vom

Veräußerung von Geschäftsantheilen bei einer G. m. b. H. 403

•20. April 1892 von dem auf die Abtretung gerichteten Vertrage, das heißt im vorliegenden Falle von dem mündlich zwischen den Par- teien abgeschlossenen Kaufverträge. Es giebt auch, wie das R.G. in dem Bd. 43 S. 139 der Entsch. in Civils. abgedrucktem Urtheile de^eits ausgesprochen hat, bei einem derartigen Vertrage keine Klage aus nachträgliche Vollziehung der vom Gesetze verlangten Form; viel- mehr besteht überall keine rechtliche Bindung, weder des einen, noch des anderen Theiles, ehe nicht die Form vollzogen ist. Folgeweise ist das nachträgliche Erbieten des Beklagten, jetzt die Form zu voll- ziehen, wie die Instanzen mit Recht angenommen haben, dem Klag- anspruche gegenüber bedeutungslos. Nicht erörtert haben die Vorinstanzen den Einwand des Be- klagten, der Formmangel sei durch das spätere Verhallen des Klägers und der Syphon-Gesellschaft geheilt. Dieser in der Revisions- verhandlung vom Nebenintervenienten gerügte Mangel kann indeß nicht zur Aufhebung des Urtheils führen, da der Einwand rechtlich unbegründet ist. Nach § 16 Abs. 1 gilt der Gesellschaft gegenüber im Falle der Veräußerung des Geschäftsantheils nur der als Er- imber, dessen Erwerb unter Nachweis des Ueberganges bei der Ge- sellschaft angemeldet ist. Unterstellt man — wie dies nach den Be- hauptungen des Beklagten erforderlich ist —, daß die hier voll- Zegenen Urkunden der Gesellschaft vorgelegt und daß die Gesellschafts- vigane daraufhin den Kläger als Gesellschafter zugelassen, ihn nach ii -N in die beim Handelsregister alljährlich einzureichende Liste der l^etellschaster ausgenommen und ihm die Ausübung der Gesellschafts- l-äite (Stimmrecht in der Versammlung, Gewinnbetheiligung) ver- 'irttet haben, so kann sich daraus zwar ein dem Sachbesitze des Nicht- "genthümers verwandtes Verhältniß ergeben, indem der Nichtgesell- 'chaster thatsächlich Gesellschaftsrechte ausübt, eine konstitutive Rechts- wirkung aber kann alle dem nicht innewohnen. Dem Rechte nach und die Geschäftsantheile immer noch beim Beklagten verblieben, und bie falsche Annahme der Legitimation des Klägers seitens der Gesell- 'cbastsorgane kann nicht bewirken, daß im Verhältniffe zwischen den Karteien der ungültige Uebertragungsakt geheilt wird. Völlig verfehlt ist auch der Versuch des Beklagten, das voll- 'Ogene Geschäft dadurch zu reiten, daß er behauptet, er sei auf nichts anderes gegangen, als auf eine in der gewählten mangelhaften Form ^ vollziehende Abtretung gegen Zahlung des vereinbarten Entgelts. " lc^e Verteidigung, auf die übrigens weder der Beklagte, noch der 26*

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Einzelne Rechtsfälle.

Nebenintervenient in der gegenwärtigen Instanz zurückgekommen sind muß schon deswegen als erledigt gelten, weil das Berufungsgericht thatsächlich festgestellt hat, daß der Wille der Parteien auf ein der-, artiges Geschäft nicht gerichtet gewesen ist, was ja denn auch ofmc Weiteres schon aus dem Umstande folgt, daß beide Theile unstreitig die Ungültigkeit nicht kannten, sondern des Glaubens waren, eine gültige Abtretung zu vollziehen. Es fragt sich weiter, wie sich das Rechtsverhältniß der Par- teien gestaltet, nachdem der nicktige Vertrag durch Zahlung bet Kaufpreises einerseits und Aushändigung der Antheilscbeine anderer-. feits erfüllt worden ist. Dabei mag vorweg bemerkt werden, dar bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Ausfertigung im Urkunden über den Gefchäftsantheil eines Gesellschafters dem Gesetz unbekannt, aber auch nicht untersagt ist, daß aber derartigen „Au theilsscheinen" nur die rechtliche Bedeutung einer von der Gesellschasi ausgestellten Beweisurkunde beiwohnt, an deren Besitz an sich Rechts- folgen für das Verhältniß als Gesellschafter nicht geknüpft sind < ver- gleiche die Kommentare des Ges. von Parisius und Crüger Aun S. 109 und von Birkenbihl S. 107). Daß, was auf Grund eines wegen Formmangels nichtigen Ver- trags geleistet worden ist, nach gemeinem Rechte mit der condicti" sine causa und nach heutigem Reichsrechte mit der Klage aus § 81-' B.G.B. zurückgefordert werden kann, unterliegt keinem Zwesic! dasselbe gilt aber auch nach dem hier zur Anwendung zu bringenden preußischen Rechte. Die Bestimmungen in den §§ 156 ff. A.L.R. I. 5 können aller- dings, wie das Kammergericht gegenüber der abweichenden Am faffung des Landgerichts zutreffend annimmt, im vorliegenden Falle nicht Platz greifen. Sie handeln von den Rechtsfolgen der Er füllung von Verträgen, die nach den Bestimmungen des Landrcchtt- der Schriftform bedürfen, bei denen aber im gegebenen Falle die schriftliche Abfaffung unterblieben ist. Aus einem derartigen Vertrage findet zwar nach § 155 a. a. £)., wenn noch von keinem Theile er- füllt worden ist, keine Klage statt, wohl aber kommen dem Vertrag andere Rechtswirkungen zu, er kann zum Beispiel nach § 185 a. a. L durch schriftliches Anerkenntniß hinterher wirksam werden. Absolute Nichtigkeit ist also an den Mangel der Schriftform nicht geknüpit. Zm vorUegmden Falle aber handelt es sich um einen Vertrag, der nach Reichsrecht einer noch strengeren Form bedarf und dies bei

Veräußerung von Geschäftsantheilen bei einer G. nt b. H. 405 Strafe absoluter Nichtigkeit. Demnach können die angezogenen Be- stimmungen in den §§ 156 ff. hier weder unmittelbar, noch auch analog zur Anwendung kommen. Letzteres folgt vor Allem daraus, daß der gesetzgeberische Beweggrund für die gegebenen Formvor- schriften in beiden Fällen verschieden ist. Das Landrecht will die Betheiligten fürsorglich zur Vermeidung des rechtlich und thatsächlich Unsicheren anhalten. Das Reichsgesetz will den Handel mit Ge- schäftsantheilen erschweren und versagt deswegen dem Umsätze durch Geben und Nehmen oder durch nicht gerichtlichen oder notariellen Vertrag jede Rechtswirkung. Ebensowenig aber können hier die §§ 166 ff. A.L.R. I. 16 von der Rückforderung einer aus Zrrthum geleisteten Zahlung heran- gezogen werden. Es ist zwar eine irreführende Ausdrucksweise, n>enn das Kammergericht sagt, diese Bestimmungen seien auf Rück- forderungen aus zweiseitigen, Leistungen und Gegenleistungen be- treffenden Verträgen überhaupt nicht anwendbar. Gemeint ist aber nur der richtige Gedanke, daß, wenn der Grund der Rückforderung einer Leistung darin besteht, daß der Empfänger die zu gewährende Gegenleistung nicht gemacht habe, die condictio indebiti nicht Platz greifen kann. Der Rechtsgrund der condictio indebiti ist die aus Irrthum geleistete Zahlung. Sie ist nach Landrecht ein bloß subsi- diärer Rechtsbehelf, der dann nicht zugelaffen wird, wenn eine andere Klage gegeben ist. Es bedarf hier keiner Berufung auf den Zrrthum bei der Zahlung des Kaufpreises, weil schon nach der Vertragsabsicht der Parteien der Grund, aus welchem der Beklagte das Gezahlte empfangen und behalten sollte, nur darin bestand, daß er dem Kläger die Geschäftsantheile rechtswirksam übertragen, ihn durch Ab- tretung zum Gesellschafter machen sollte. Das ist nicht geschehen, und da das Recht, wie gezeigt, der Bindung des Vertragswillens der Parteien mangels Beobachtung der Vorgeschriebenen Form über- haupt die Anerkennung versagt, so ist es die von den §§ 262 ff. A.L.R. I. 13 mitumfaßte condictio sine causa, nicht aber die condictio indebiti, mittels deren der Kläger seine Leistung zurück- fordert (vergl. Rehbein, Entsch. des Ober-Trib. Bd. 3 S. 65, 6. Färster-Eecius, Preuß. Privatr. 7. Aufl. Bd. 2 S. 454). Schon hieraus folgt, daß das Kammergericht dem Beklagten mit Recht den Schutz der §§ 176, 184 A.LR. I. 16 versagt hat. Diese Vorschriften sind nur für die condictio indebiti gegeben. Die Redaktoren des Landrechts wollten im Gegensätze zum gemeinen Rechte

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Einzelne Rechtsfälle.

nicht nur den error Leti, sondern auch den error jaris bei der Rück- forderung einer aus Zrrthum geleisteten Zahlung zulasten. Nur dann sollte ein error juris für den Rückforderungsanspruch nicht aus- reichen, wenn er in einer vorgeschützten Unwiffenheit über die gesetz- lichen Vorschriften, die sich auf die gehörige Form der Rechts- geschäfte beziehen, bestand (vergl. Suarez in den Jahrbüchern für die preuß. Gesetzgebung, Rechtswiffenschaft und Rechtsverwaltung Bd. 4 t S. 53). Demnach ist bestimmt, daß bei Zahlungen aus einem, bloß wegen Mangels der gesetzmäßigen Form, unverbindlichen Geschäfte die Rückforderung aus einer vorgeschützten Unwiffenheit dieser gesetz- lichen Vorschriften niemals stattfindet (§ 176) und daß, wenn Jeurand den Vertrag, aus welchem er eine Zahlung geleistet hatte, wegen eines Mangels an der durch positive Gesetze bestimmten Form selbst angefochten und bloß aus diesem Grunde die Nichtigkeitserklärung derselben bewirkt hat, er dennoch die daraus einmal geleisteten Zah- lungen nicht zurückfordern kann (§ 184). Der Inhalt dieser Vor- schriften und die im unmittelbaren Anschlüsse daran im tz 177 ent- haltene Verweisung auf die in den §§ 155 ff. A.L.R. I. 5 gegebenen Be- stimmungen lehrt zudem, daß ihnen derselbe Gedanke zu Grunde liegt, der die bereits erörterten Vorschriften über Leistungen aus der Schriftform bedürfenden, bloß mündlich abgeschloffenen Verträgen beherrscht. Mit Recht heißt es daher bei Förster-Eccius (7. Ausl. Bd. 2 S. 490) bei Besprechung der §§ 176, 184: „Der Zrrthum über den Formmangel ist gleichgültig, weil das Recht trotz des Formmangels die Verbindlichkeit als in gewissem Maße wirksam anerkennt." Diese Voraussetzung aber trifft bei der hier in Frage stehenden reichsgesetzlichen Nichtigkeit, die eine ganz ab- solute ist, nicht zu. Wenn insoweit den Ausführungen des Berufungsgerichts dem- nach beizupflichten ist, so konnte doch der Revision im Hinblick auf die weitere Vertheidigung des Beklagten der Erfolg nicht versagt werden. Der Beklagte hat geltend gemacht, der Kläger habe die Un- gültigkeit des im Zuni 1897 geschloffenen Vertrags und der Ab- tretung der Geschäftsantheile bald nachher, jedenfalls noch im Jahre 1897 erfahren. Er habe aber diese Kenntniß wider Treu und Glauben dem Beklagten bis zum Oktober 1899 verschwiegen und auf dessen Kosten mit den Geschäftsantheilen spekulirt. Erst nachdem sich die Geschäftslage der Syphon-Gesellschast verschlechtert

Veräußerung von Geschäftsantheilen bei einer G. m. b. H. 407 und die Geschäftsantheile ihren Werth verloren hätten, sei der Kläger mit dem jetzt eingeklagten Ansprüche hervorgetreten. Er habe sich dadurch eines arglistigen Verhallens schuldig gemacht und sei den Be- klagten zum Schadensersätze verpflichtet, da der Beklagte bei recht- zeitiger Mittheilung in der Lage gewesen wäre, die Antheile ander- weitig zum Nennwerthe zu verkaufen, die Antheile jetzt aber werth- los seien, so beziffere sich der Schade auf den eingeklagten Betrag und solle hiermit aufgerechnet werden. Das Berufungsgericht hat diese Vertheidigung zurückgewiesen, ohne bezüglich der Richtigkeit der thatsüchlichen Angaben, die ihr zu Grunde liegen, gegenüber dem Bestreiten des Klägers eine Fest- stellung zu treffen. Das Uriheil führt aus: Darin, daß der Kläger dem Beklagten von der Formwidrigkeit und Nichtigkeit der Zession nicht alsbald Mittheilung geuracht habe, liege kein zum Schadens- ersätze verpflichtender Eingriff in das Vermögen des Beklagten. Eine Pflicht, dem Beklagten eine Rechtsbelehrung über die Formwidrig- kelt der Zessionen zugehen zu lassen, habe nicht bestanden. Ueber- dies sei für den Kläger von dem Zeitpunkt an, wo er die Form- midrigkeit der Zessionen erfahren habe, eine spekulative Ausnutzung der Geschäftsantheile ausgeschlossen gewesen, da er sich habe sagen müssen, daß eine solche Verfügung rechtsunwirksam sein würde. Es könne deshalb auch nicht angenommen werden, daß der Kläger nach erlangter Kenntniß von jener Formwidrigkeit bei seinem Schweigen bis zum Oktober 1899 von der Absicht geleitet gewesen sei, den Be- klagten zu schädigen, oder daß er auch nur das Bewußtsein einer solchen Schädigung gehabt habe. Diese Begründung ist zur Zurückweisung der Vertheidigung des Beklagten nicht ausreichend. Es kann zugegeben werden, daß dem Kläger an sich nicht die Pflicht oblag, dem Beklagten eine Rechtsbelehrung zu ertheilen, wie !ich denn auch nach § 12 der Einl. zum A.L.R. ohnehin „Niemand 'nit der Unwiffenheit eines gehörig publizirten Gesetzes entschuldigen" kann. Ebenso ist vorhin schon bemerkt worden, daß die Rechtslage, nachdem der Kläger die Antheilscheine ausgehändigt erhalten und üon_ der Gesellschaft zur Ausübung der Befugniffe eines Gesell- schafters zugelassen war, in Wahrheit immer noch die war, daß der Beklagte oder die offene Handelsgesellschaft, deren Theilhaber er war, Gesellschafter geblieben waren. Es muß demnach allerdings davon ausgegangen werden, daß der Beklagte in der Zwischenzeit vom

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Einzelne Rechtsfälle.

Juni 1897 bis zum Oktober 1899 rechtlick in der Lage war, die Geschäftsantheile durch eine anderweitige gültige Uebertragung zu verwerthen. Ja, es erhellt bis jetzt nicht einmal, daß er dazu der Antheilscheine bedurft hatte. Zwar wäre es denkbar, daß der Ge- sellschaftsvertrag die Uebertragung an die Uebergabe der Antheischeine knüpfte, was im Hinblick auf tz 15 Abf. 5 des Gef. vom 20. April 1892 nicht unzulässig sein würde. Derartiges ist aber bislang nicht behauptet. Jedenfalls war auch der Kläger einem Ansprüche des Beklagten auf Rückgängigmachung der Leistungen aus dem nichtigen Bertrag ausgesetzt und konnte nicht darauf rechnen, seinerseits in rechtswirksamer Weise die Antheile zu veräußern. Damit ist aber die Annahme eines arglistigen Verhallens des Klägers noch nicht ausgeräumt. Thatsächlich mar der Kläger -- wie wenigstens nach den Behauptungen des Beklagten unterstclll werden muß — seitens der Gesellschaft zur Ausübung aller Rechte eines Gesellschafters zugelassen, wie er denn auch unstreitig in der Zwischenzeit einen Gewinnantheil von 210 M. bezogen hat. Er be- fand sich also in einen: dem Besitze verwandten thalsächlichen Ver- hältnisse, das dem Rechte nicht entsprach, aus dein ihm aber Vor- theile zuflossen. Er konnte wohl auf die Möglichkeit rechnen, daß er bei Verschweigung des Rechtsmangels weiter im Besitze dieser Vor- theile bleiben werde. Was aber den Beklagten anging, so muß bis auf Weiteres unterstellt werden, daß dem Kläger zwei Umstände be- kannt waren: erstens, daß der Beklagte ebenso wie er selbst die voll- zogene Abtretung im Juni 1897 für gültig und rechtswirksam ange- sehen hatte, und zweitens, daß der Beklagte die Geschäftsantheile nicht behalten, sondern zu dem Preise, der sich damals erzielen ließ, veräußern wollte. Berücksichtigt man, daß nach §§ 8, 10 A.L.R. 1.6 bei absichtlicher oder grob fahrlässiger Schadenszufügung vollständige Genugthuung geleistet werden soll, daß ferner auch abgesehen hiervon durch die «ine euusu bewirkten Vermögensleistungen zwischen den Parteien ein obligatorisches Verhältniß auf deren Rückgewähr ge- geben war, das wie jedes obligatorische Verhältniß unter der Regel von Treu und Glauben stand, so kann das Vorbringen des Be klagten nicht als unerheblich angesehen werden. Wenn der Kläger zu einer Zeit, wo der Beklagte noch in der Lage gewesen wäre, die Antheile anderweitig gegen Entgelt zu begeben, die Ungültigkeit der Uebertragung erfuhr, so handelte er wider Treu und Glauben, wenn er unter Hintansetzung des ihm bekannten Interesses des Beklagten

Veräußerung von Geschäftsanteilen bei einer G. m. b. H. 409 an einer gültigen Veräußerung der Antheile und bauend auf die Fortdauer der Unkenntniß des Beklagten, die Rückgängigmachung der bewirkten Vermögensleistungen absichtlich hinausschob, um die gün- !ngere oder ungünstigere Entwicklung des Gesellschaftsunlernehmens abzuwarten. Das Berufungsgericht wird daher nach dieser Richtung bin die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen noch zu treffen haben. Führen sie zu einem dem Beklagten günstigen Ergebnisse, so ist eie Rechtsfolge die, daß sich der Bereicherungsanspruch des Klägers (§ 262 ff. A.LR. I. 13) ohne Weiteres um das Interesse mindert, dis der Beklagte an einer rechtzeitigen Rückgewähr der Äns eauZg. ge- i::ad)ten Vermögensleistungen hatte. Es würde insoweit eine Be- reicherung des Beklagten nicht vorhanden oder doch durch Schuld ees Klägers ganz oder theilweise weggefallen sein. Der Zweck der Bereicherungs- oder Versionsklage ist Wiederherstellung der unbilligen, n .ich Lage der Umstände als nngerechtigt anzufehenden Vermögens- veranderung. Dieser Zweck erfordert es, daß Vortheile und Nach- teile gegen einander aufgehoben werden. Auf die objektiv vorhandene Möglichkeit, daß auch der Be- klagte zu einer nach dem Vorstehenden noch als erheblich zu erach- tenden Zeit bereits Kenntniß von der Nichtigkeit der vorgenommenen Uebertragung erlangt haben sollte, gleichwohl aber unthätig geblieben märe, ist zur Zeit nicht einzugehen, da dies von keiner Seite be- hauptet ist. Aus dem Gesagten folgt bereits, daß die besprochene Vertheidi- gung des Beklagten nicht unter § 529 Abs. 3 C.P.O. fällt. Der Beklagte hat sein diesbezügliches Vorbringen zwar unter den recht- lichen Gesichtspunkt der Aufrechnung mit einem Schadensersatz, anspruche gebracht. Diese Betrachtungsweise ist indeß für das Gericht nicht maßgebend. Sie ist deswegen entbehrlich, weil schon der Ge- nchtspunkt einer Minderung oder Aufhebung der Bereicherung des Beklagten, auf deren Herausgabe die Klage gerichtet ist, ausreicht, "m seine Verteidigung^ als berechtigt erscheinen zu lassen. Demnach bedarf es nicht noch einer Prüfung der Frage, ob der Berufungs- richter — wie der Revisionskläger ausgeführt hat — auch dadurch äegen das Gesetz verstößt, daß er sich überhaupt in eine materielle Beurtheilung der Aufrechnungseinrede eingelaffen hat, obschon er in erster Linie annimmt, daß die hierauf gegründete Einwendung nach 8 529 Abs. 3 zurückzuweisen und sonach VorbehaltSurtheil nach 88 540, 541 zu erlaffen fei.

Zulässigleit des Rechtswegs wegen Ansprüche auf Schadensersatz in Folge einer Beschädigung von Baumpflanzungen durch Telegraphenleitungen

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 26. JutSsstgkrit -es Rechtswegs «egen Ansprüche auf Schadensersatz in <kolge einer Keschadignng von Kaumpflanzungen durch Trlrgraphrn- teitungen. Ger.Verf Ges. § 13. R.Telegraphenges. vom lö. Dezember 1899 § 19. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 27. Dezember 1900 in Sachen des Kreises Bernburg, Klägers, wider den deutschen Reichsfiskus, Beklagten. VI. 287/1900., Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der klagende Kreis Bernburg ist Eigenihümer der in feinem Bezirke belegenen Straßen Bernburg — Nienburg, Nienburg - (Salbe und Nienburg — Neugattersleben. Seitens der Reichsielegraphen Verwaltung wurden an der Straße Nienburg — Neugattersleben im Jahre 1879 und an den Straßen Bernburg—Nienburg und Nien bürg — Calbe im Jahre 1888 Telegraphenleitungen angelegt. Zur Vermeidung von Störungen des telegraphischen Betriebs durch Be rührung der Leitungsdrähte mit den an den Straßen stehenden Obst- bäumen sind die letzteren bei Anlegung der Leitungen und später wiederholt ausgeästet worden. Kläger verlangt nun von dem Be- klagten Ersatz des durch diese Ausästungen während der letzten zehn Jahre ihm entstandenen und für die Zukunft noch zu erwartenden Schadens. Er hat beantragt: den Beklagten zu verurtheilen, a) anzuerkennen, daß er verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, welcher durch die Anlagen und Unterhaltung von Telegraphen- und Telephonleitungen seitens des Beklagten an den Baumpflanzungen der Kreischauffeen Bernburg—Nien- burg, Nienburg—Calbe und Nienburg—Neugattersleben, ins- besondere durch die an diesen Bäumen vorgenommenen und vorzunehmenden Ausästungen entstanden ist und noch in Zu- kunft entstehen wird, d) an den Kläger 1769 M. nebst Zinsen zu zahlen. Der Kläger hat seinen Anspruch in erster Instanz auf ein Ver- schulden des Beklagten gegründet, weil derselbe den zwischen den Parteien im Jahre 1879 und 1888 getroffenen Vereinbamngen zu- wider und auch abgesehen hiervon unter Verletzung der wohlerivor-

Rechtsweg.

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benen Rechte des Klägers zu niedrige Stangen für die Leitungen verwendet habe. Sodann hat Kläger geltend gemacht, daß Beklag- ter auch ohne Verschulden zum Schadensersätze verpflichtet sei. Der Beklagte hat seine Verpflichtung zum Schadensersätze be- stritten und Abweisung der Klage beantragt. Der erste Richter hat die Verhandlung auf den Grund des Anspruchs beschränkt und die .Aage durch Urtheil vom 16. Dezember 1899 abgewiesen, weil der Anspruch des Klägers unbegründet sei. In der Berufungsinstanz hat Kläger den Antrag gestellt, unter Abänderung des ersten Urtheils nach dem Klageanträge zu erkennen. Der Beklagte hat beantragt: prinzipaliter den Kläger wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs abzuweisen, eventuell die Berufung des Klägers zu verwerfen. Die Parteien haben nur über die Frage nach der Zulässigkeit des Rechtswegs verhandelt. Das Oberlandesgericht zu Naumburg a. S. hat durch Urtheil vom 25. Mai 1900 die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Entscheid ungsgründe: Das Telegraphenwege-Gesetz vom 18. Dezember 1899 findet nach tz 19 auch auf die vorhandenen, zu öffentlichen Zwecken dienen- den Linien der Reichstelegraphen-Verwaltung Anwendung, soweit nicht entgegenstehende, besondere Vereinbarungen getroffen sind. Aach § 4 Abs. 3 und § 13 Abs. 2 u. 3 des Gesetzes sind Ansprüche auf Ersatz des an den Baumpflanzungen durch die Telegraphen- leitungen verursachten Schadens und auf Erstattung der Kosten der auf Verlangen der Telegraphenverwaltung vorgenommenen Aus- ästungen bei der von der Landes-Zentralbehörde bestimmten Ver- waltungsbehörde gellend zu machen. Diese hat die Entschädigung vorläufig festzusetzen, und findet erst gegen die Entscheidung der Ver- waltungsbehörde die gerichtliche Klage statt. Es ist also ganz all- gemein vorgeschrieben, daß über die erwähnten Ansprüche zunächst die Verwaltungsbehörde zu entscheiden hat, und ist der Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht überhaupt der Zuständigkeit dieser Behörde nicht entzogen. Die Frage der Ersatzpflicht kann nament- lich dann einer Entscheidung bedürfen, wenn Zweifel über die Person des Berechtigten oder Verpflichteten obwalten. Daß für die Ent- scheidung hierüber sogleich der Rechtsweg zulässig sein solle, ist im

Einzelne Rechtsfälle.

41.2 Gesetze nicht ausgesprochen. In den Motiven zu dem Entwürfe des Gesetzes wird die fragliche Bestimmung durch die Erwägung begrün- det, daß es sich dabei um Eingriffe im Jntereffe des allgemeinen Wohles handelt, für deren Beurtheilung in erster Linie öffentlich- rechtliche Verhältnisse in Frage kommen. Die Verwaltungsbehörde wird daher in einem Falle, in welchem es sich um die Feststellung der Entschädigungspflicht überhaupt handelt, zu entscheiden haben, ob der fragliche Anspruch besteht oder nicht. Sodann ist aus dem Gesetze, namentlich aus tz 19, nicht zu ent- nehmen, daß das Gesetz auch aus Ersatzansprüche, die vor bem 1. Januar 1900 entstanden sind, Anwendung finden soll. Die aus einer Handlung entstandenen rechtlichen Folgen sind nach den Ge- setzen zu beurtheilen, welche zur Zeit der Vornahme der Handlung in Kraft waren. Das Gesetz vom 18. Dezember 1899 ist am 1. Januar 1900 in Wirksamkeit getreten. Es soll allerdings aus die zu jener Zeit vorhandenen, zu öffentlichen Zwecken dienenden Leitungen der Telegraphenverwaltung Anwendung finden. Es ist aber nicht bestimmt, daß seine Wirksamkeit sich auch auf etwaige Ansprüche beziehen soll, welche durch vor dem 1. Januar 1900 vor genommene Handlungen bereits entstanden sind. Der Anspruch des Klägers für die Zeit seit dem 1. Januar 1900 konnte hiernach, soweit er sich nicht auf eine von den Vor- schriften des Gesetzes abweichende besondere Vereinbarung gründet, nicht im Rechtswege geltend gemacht werden, da eine Entscheidung der Verwaltungsbehörde nicht vorliegt. Das Berufungsgericht hat nun die Frage, worauf Kläger seinen Anspruch gründet, nicht berührt. Der Thatbestand des angefochtenen Uriheils enthält hierüber allerdings auch nichts, da in demselben nur angegeben ist, daß Kläger von dem Beklagten Ersatz des durch die nothwendigen Ausästungen während der letzten 10 Jahre ent- standenen und in Zukunft noch entstehenden Schadens an den auf den erwähnten Kreisstraßen befindlichen Bäumen verlange. Der Kläger hatte aber seinen Anspruch in erster Instanz auch darauf gegründet, daß nach den zwischen den Parteien in den Jahren 1879 und 1888 getroffenen Vereinbarungen Beklagter für die Leitungen Stangen von 8 m Höhe habe verwenden sollen, und daß der Schaden Folge einer Zuwiderhandlung gegen diese Vereinbarungen sei. Der erste Richter erklärt es für zweifelhaft, ob Kläger dem Beklagten ein vertragswidriges Verhalten vorwerfe, führt sodann aber aus,

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daß Beklagter den angeblichen Vereinbarungen nicht zuwidergehan- delt habe. In dem die Begründung der Berufung enthaltenden Schriftsätze vom 12. April 1900 hat Kläger ferner ausdrücklich er- klärt, daß er den Klagegrund der Vertragsverletzung aufrecht erhalte. Sollte derselbe bei der mündlichen Verhandlung in der Berufungs- instanz dies nicht vorgebracht haben, so hatte das Berufungsgericht nach § 526 C.P.O. die Verpflichtung, auf die Vollständigkeit des Vortrags hinzuwirken und, wenn Klüger den Klagegrund der Ver- nagsverletzung alsdann aufrecht hielt, zu prüfen, ob eine die An- wendung des Gesetzes vom 18. Dezember 1899 ausschließende be- sondere Vereinbarung vorliege und die gerichtliche Klage, insoweit mes Fundament in Betracht komme, nach den alsdann zur An- wendung kommenden Vorschriften zulässig sei. Für die Ansprüche aus der Zeit bis zum 1. Januar 1900 hat oas Berufungsgericht mit Recht das Landesrecht für anwendbar er- klärt. Die Auslegung desielben ist zwar der Nachprüfung durch das Nevisionsgericht entzogen, weil das maßgebende Wege-Gesetz vom I. Oktober 1871 nur im Herzogthum Anhalt gilt. Das Berufungs- gericht hat indeß auch für diese Zeit nicht erörtert, ob der Anspruch, soweit er auf Vertragsverletzung gegründet ist, im Rechtswege nicht geltend gemacht werden kann. In dem Urtheil ist zwar ausgeführt, daß der Anspruch des Wegebaupflichtigen auf Ersatz des durch eine Telegraphenanlage an den Nebennutzungen verursachten Schadens nach den §§ 48, 49 des zit. Gesetzes nicht im Rechtswege verfolgt werden könne, und daß der tz 48 a. a. O. nicht deshalb unanwendbar sei, weil Beklagter im vorliegenden Falle auf Grund eines beson- deren Rechtstitels von der gesetzlichen Ersatzpflicht befreit sein wolle, da für die Berücksichtigung der Ausführungen der Parteien durch die im § 48 vorgesehene Sacherörterung — eine solche soll in denk dort angeordneten Verfahren vor der zuständigen Kreisdirektion er- solgen — in diesem Falle ebenso gesorgt sei, wie in dem umgekehrten, daß ein Entschädigungsanspruch auf Grund eines speziellen Rechts- titels geltend gemacht werde. Der letzte Satz „wie in dem um- gekehrten Falle pp." soll indeß nur zur Begründung der Annahme des Berufungsgerichts dienen, daß der § 48 nicht deshalb unanwend- bar sei, weil Beklagter auf Grund eines besonderen Rechtstitels von der Ersatzpflicht befreit sein wolle. Dagegen ergiebt sich aus den Allsführungen des Berufungsgerichts nicht, daß dasselbe für die An- sprüche bis zum 1. Januar 1900, abweichend von den den Anspmch für

1. Zulässigkeit des Rechtswegs, wenn nicht die Rückgängigmachung oder Aufhebung von Verordnungen einer Verwaltungsbehörde angestrebt, sondern nur Ersatz des duch dieselben einem Staatsangehörigen zugefügten Schadens verlangt wird. 2. Inwiefern haften nach gemeinem Recht der Staat oder Gemeinden für den von ihren Organen bei Ausübung öffentlich-rechtlicher Funktionen widerrechtlich angerichteten Schaden?

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Einzelne Rechtsfälle.

die Zeit nach dem 1. Januar 1900 betreffenden Ausführungen, in Be- tracht gezogen hat, daß der Kläger sich auch auf Vertragsverletzung seitens des Beklagten berufen hat. Das angefochtene Urtheil war hiernach in Gemäßheil des § 551 Ziffer 7 C.P.O. aufzuheben, und war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung au das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Nr. 27. 1. Zulässigkeit des Rechtswegs, wen« nicht die Rückgängigmachung vder Aufhebung von Verordnungen einer Verwaltungsbehörde ange- strebt, sondern nur Ersah des durch dieselben einem Staatsangehörigen zugefügten Schadens verlangt wird. Ger.Verf.Gef. 8 13. 2. Inwiefern haften nach gemeinem Rechte der Staat oder Ge- meinden für den von ihren Organen bei Ausübung öffentlich-rechtlicher Funktionen widerrechtlich angerichteten Schaden? < Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 27. September 190! in Sacke:, 93-, Klägers, wider die Stadt «Hera, Beklagte. III. >93/19,4.1 Die Revision des Klägers wider das Urtheil des thüriug. Oberlandesgerichts zu Jena ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Klaganspruch wird darauf gestützt, daß der Stadtrath zu Gera, als Ortspolizeibehörde, sowohl durch den Erlaß der Polizei Verordnung vom 22. November 1897 als auch namentlich durch die von ihm im Herbst 1898 bethätigte ungerechtfertigte Handhabung und Auslegung derselben, wonach der Kläger angehalten worden sei, die sämmtlichen von ihm in die Stadt Gera eingebrachten Fleischwaaren, und zwar nicht bloß die zum dortigen Verkaufe, son dern auch die zum Vertriebe nach auswärts bestimmten, vor dem Weitervertriebe der Untersuchung auf dem städtischen Schlachthof,' zu unterwerfen, den Weiterverkauf der im Jahre 1898 vom Kläger nach Gera eingeführten amerikanischen Fleischwaaren unmöglich ge- macht, vielmehr deren Verbleib und Verderb in der dortigen Zoll- niederlage herbeigeführt und dadurch dem Kläger einen Schaden von 17 685,28 M. verursacht habe, wofür die beklagte Stadlgemeinde einzustehen habe. Was zunächst die von Amtswegen zu prüfende Frage nach der Zulässigkeit des Rechtswegs anlangt, so ist dieselbe mit der Vor- instanz zu bejahen. Nach gemeinrechtlichem, auch in der Recht- sprechung des R.G. anerkannten Grundsätze ist der Rechtsweg nur,

Rechtsweg.

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insofern auf demselben die Rückgängigmachung oder Aufhebung der Verordnung oder Verfügung einer Verwaltungsbehörde erstrebt ivird, nicht aber zum Zwecke der Geltendmachung des einem Staats- angehörigen durch eine solche Verfügung verursachten Schadens <wie im vorliegenden Falle) ausgeschloffen. Die weitere Annahme der Vorinstanz aber, daß auch nach reußischem Landesrechte der Rechtsweg wenigstens für die Einforderung des durch Verfügung einer Gemeindebehörde angerichteten Schadens gegeben sei, stützt sich auf die Auslegung irrevisibler Rechtssätze. (Der vom II. Richter angegebene Grund für Abweisung der Klage wird zwar gemiß- billigt, dann aber fortgefahren.) Der vom Berufungsgericht angenommene Ausschluß der Haft- pflicht der Beklagten erscheint aber aus anderen Gründen gerecht- fertigt. Insofern man das im Herbst 1898 ergangene Verbot des Ztadtraths und deffen weiteres Verhallen mit Rücksicht auf die vom Berufungsgerichte gegebene Auslegung der Verordnung vom -'2. November 1897 als über deren Inhalt hinausgehend und dem- gemäß ungerechtfertigt ansieht, kommt der Beklagten der von den Vorinstanzen mit Recht als herrschend bezeichnete Grundsatz des ge- meitten Rechtes zu statten, wonach eine Haftpflicht des Staates und der Gemeinden für den von ihren Organen bei Ausübung öffent- lich-rechtlicher Funktionen widerrechtlich angerichteten Schaden nicht besteht (Entsch. R.G. Bd. l l S. 206 ff., Bd. 26 S. 341). Wollte man aber das Vorgehen des Stadtraths als durch die Ent- scheidung des Vorgesetzten Ministeriums gedeckt und damit als gesetzmäßig ansehen, dann würde der Klage immerhin der ander- weite Grundsatz entgegen stehen, daß der Staat oder die Gemeinde sür an sich rechtmäßige Eingriffe ihrer Verwaltungsbehörden in Vrivatrechte nur dann haftet, wenn dadurch dem Staats- oder Gemeindeangehörigen ein dingliches oder persönliches Recht entzogen (enteignet) oder sonst dessen Verlust herbeigeführt wird (Entsch. des -fl-®. Bd. 16 S. 160, Bd. 41 S. 142, 191, Bd. 46 S. 283), nicht «ber in dem Falle, wenn, wie hier, die Polizeibehörde im öffentlichen Interesse durch Erlaß von Geboten und Verboten nur das Verfügungs- recht des Einzelnen beschränkt (Entsch. des R.G. Bd. 26 S. 337, Bd. 35 S. 150, Bd. 41 S. 122, Seufferts Arch. Bd. 37 Nr. 224). Es war demgemäß der Entschädigungsanspruch des Klägers für unbegründet zu erachten und deshalb auch die von ihm eingelegte Revision zurückzuweisen.

Zulässigkeit einer Feststellungsklage, durch welche über den rechtswirksamen Bestand eines Beamten-Dienstverhältnisses entschiedern werden soll. Erfordernisse der Klage.

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 28. Ivlässtgkrit einer Feststellungskiagr, Lurch welche über Len rrchtsmirksamrn Srstand eines Keamten-Dienstverhältniffes entschieLen «rrLen soll. Er- fordernisse der Mage. C.P.O. § 231 (jetzt § 256). t Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 19. Oktober 1899 in Sachen der Stadt Posen, Beklagten, wider F., Kläger. IV. 169/1899.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Posen aufgehoben und die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende 1. Urtheil zurückgewiesen. Thalbestand: Auf sein Gesuch vom 10. April 1895 wurde Kläger, welcher nach bestandener Gerichtsschreiberprüfung schon bei dem Amtsgericht in Thorn und der Staatsanwaltschaft in Graudenz beschäftigt gewesen war, durch Schreiben des Magistrats der beklagten Stadt' gemeinde vom 13. Mai 1895 als „Hülfsarbeiter" für den Büreau dienst bei der letzteren angenommen, unter Gewährung von 75 M. monatlicher „Diäten" und gegen eine beiden Theilen zustehende vier wöchige Kündigungsfrist. Kläger hat den Dienst am 21. desielben Monats angetreten und ist am 25. desselben Monats mittels Hand- schlags an Eidesstatt, unter Hinweis auf den früher geleisteten Diensteid, verpflichtet worden. Zunächst wurde Kläger neun Monate im Standesamte — mit der Aufnahme von Aufgeboten und Sterbe- urkunden, mit der Führung des Journals und Abfertigung der Postsachen —, sodann vier Monate in der Ortskrankenkaffe und von da ab als Kaffenschreiber in der Sparkasse beschäftigt. Zur Verhandlung vom 14. März 1896 ist dem Kläger eröffnet: der Magistrat beabsichtige, ihn auch vom I. April 1896 bis zum 31. März 1897 in seiner bisherigen Stellung als diätarischer Hülfsarbeiter weiter zu beschäftigen, und trete Kläger hierdurch in ein, nach vierwöchiger Kündigung lösbares, kontraktliches Verhältniß, welches, wenn nicht erneuert, am 31. März 1897 auch ohne Kündigung sein Ende erreiche. Kläger hat sich darauf bereit erklärt, unter diesen Bedingungen vorläufig bis zu dem letzterm Tage im städtischen Dienste zu verbleiben. Nach einer ihm am 18. März 1897 zugestellten vierwöchigen Kündigung seitens des Magistrats ist dann der Kläger aus dem Dienste am 15. April 1897 entlassen, und sind ihm auch seine Dienstbezüge nicht weiter gewährt worden.

Feststellungsklage.

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Kläger hält die Entlastung für gesetzwidrig, indem er behauptet und aus den obwaltenden, näher dargelegten Umständen folgert, daß, trotz der Kündigungsklausel, sowohl bei dem Magistrat, als auch bei ihm selbst von vornherein und auch späterhin der auf seine — des Klägers - dauernde Anstellung gerichtete Wille vor- handen gewesen sei, so daß er gemäß § 56 Nr. 6 der Städteordn. vom 30. Mai 1853 als lebenslänglich angestellt anzusehen sei. Die Beklagte bestreitet, daß bei der Anstellung des Klägers die Absicht beider Theile auf die Begründung eines dauernden Dienstverhältnisses gerichtet gewesen sei, und macht außerdem geltend, daß die Beschäftigung des Klägers bei der Ortskrankenkasie und bei der Sparkaste nicht im Gemeindedienst erfolgt sei, weil die erstere eine selbständige Organisation, die letztere keine obrigkeitliche, sondern eine wirthschaftliche Einrichtung sei. Das Landgericht hat auf Abweisung der Klage erkannt, wo- gegen das Berufungsgericht die Beklagte nach dem Klageanträge verurtheilt hat. Entsch eidungsgrün de: Die erhobene Klage ist die Feststellungsklage im Sinne des 231 der C.P.O. (jetzt § 256). Kläger verlangt die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, nämlich, daß er ein lebenslänglich an- gestellter Beamter der Stadtgemeinde Posen ist. Daß dabei von der Beklagten die Anerkennung des Rechtsverhältnistes und ihre Aerurtheilung dazu verlangt wird, ändert an der Natur der Klage als Feststellungsklage nichts, da das Anerkenntniß nicht als ein Ersüllungsanspruch, also nicht als Leistung gefordert wird, sondern nnr die Form bildet für die Feststellung des Bestehens des geltend gemachten Rechtsverhältnistes. Die Schranken für die Zulässigkeit des Rechtswegs überhaupt bestehen auch gegenüber den Feststellungs- klagen; auch deren Voraussetzung ist daher, daß das streitige Rechts- verhältniß zur Begründung eines privatrechtlichen Anspruchs ge- eignet ist. Nur in diesem Falle kann von einer bürgerlichen Rechts- streitigkeit im Sinne des §13 des Ger.Verf.Ges. die Rede sein, ^ie Revision macht nun in erster Reihe Verletzung dieser Gesetzes- dorschrift und die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs geltend, >nit der Ausführung, daß der Klageanspruch nicht bloß eine öffent- kich'rechtliche Grundlage habe, sondern, daß mit der Klage auch ein öffentlich-rechtlicher Anspruch selbst erhoben werde —. Der Erhebung dieser Einrede erst in der Revisionsinstanz steht die Bestimmung im Bntriige, 46. Zahrg. 2. u. 3. Heft. 27

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Einzelne Rechtsfälle.

§ 247 Abs. 3 der C.P.O. (jetzt tz 274) nicht entgegen, da die Zu- lässigkeit des Rechtswegs der Amtsprüfung des erkennenden Gerichts unterliegt und auf die daraus hergeleitete prozeßhinoernde Einrede daher vom Beklagten wirksam nicht verzichtet werden kann. Die Einrede und der damit erhobene Nevisionsangriff sind aber unbe- gründet. Wie die Revision nicht verkennt, hat das Dienstverhältnis der öffentlichen Beamten, ungeachtet seiner grundsätzlich öffentlich rechtlichen Natur, doch in dem, in dem Dienstverhältnisse be gründeten, vermögensrechtlichen Ansprüche des Beamten eine privai rechtliche, dem ordentlichen Rechtswege nicht entzogene Seite. Die Begründetheit der vermögensrechtlichen Ansprüche des Beamten aus seinem Dienstverhältnisse hat aber naturgemäß den rechtsgültigen Bestand des letzteren zur nächsten Voraussetzung, und daraus folgt mit Nothwendigkeit, daß bei der Verfolgung dieser Ansprüche im ordentlichen Rechtswege das erkennende Gericht, insoweit das Gesetz nach dieser Richtung hin nicht abweichende Bestimmungen getroffen hat, auch über den rechtswirksamen Bestand des Dienstverhältnisses zu entscheiden hat. Bei solcher Sachlage ist nicht abzusehen, wes halb dem Beamten nicht der Weg der Feststellungsklage auf Fest stellung seines Dienstverhältnisses gemäß $ 231 der (DP D. offen stebeir sollte. Die öffentlich-rechtliche Natur des Beamtendienstver hältniffes kommt hier nur insofern in Betracht, als zum Nachweise des die Zulässigkeit der Klage bedingenden rechtlichen Interesses des Klägers an der alsbaldigen Feststellung seines Beamtendienstverhäll- nisses, bei der Beklagten die ausschließlich öffentlich-rechtliche Seite dieses Verhältniffes insbesondere Uebertragung des Amtes oder Zu- lassung zu demselben, nicht verwerthet werden kann, da Ansprüche dieser Art zur Geltendmachung im ordentlichen Rechtswege niäu geeignet sind. Die Revision ist auch der Meinung, daß es sich im vorliegenden Falle lediglich um einen öffentlich-rechtlichen, die Dienststellung des Klägers als eines lebenslänglichen Gemeinde beamten der Stadt Posen betreffenden Anspruch handeln könne, uiu deshalb, weil für den privatrechtlichen Anspruch des Klägers aus Gehaltszahlung die gesetzlichen Voraussetzungen der Feststellungs- klage nicht vorlägen —. Der Auffassung der Revision steht, abge- sehen davon, daß die vermögensrechtlichen Ansprüche des Beamten aus seinem Dienstverhältniffe sich mit dem Gehaltsanspruche nicht erschöpfen, die rechtliche Natur der Feststellungsklage entgegen, mit welcher nicht, wie mit der Leistungsklage, die Verwirklichung des

Feststellungsklage.

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Rechtes, sondern zunächst nur die Feststellung des Rechtsbestandes dezweckt wird. Ist daher ein Rechtsverhältniß, wie das Beamten- menstverhältnitz gemischter Natur, indem es sowohl dem öffentlichen wie dem Privatrecht angehört, so tritt zwar bei der Leistungsklage unmittelbar — in dem Anträge — hervor, ob der geltend gemachte Anspruch ein öffentlich-rechtlicher oder ein privatrechtlicher ist; wo- gegen bei der Feststellungsklage, mit welcher eine Leistung von dem Beklagten überhaupt nicht gefordert, ein Anspruch in diesem Sinne alio auch nicht erhoben wird, die Zulässigkeit des Rechtswegs sich mit Nothwendigkeit daraus ergiebt, daß das Rechtsverhältniß, dessen A-eintellung verlangt wird, auch zur Begründung privatrechtlicher Ansprüche geeignet ist. Denn insoweit handelt es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne des tz 13 des Ger.Verf.Ges. Auch die Zulässigkeit der Feststellungsklage als solcher, bedingt durch das Vorliegen des rechtlichen Interesses des Klägers an der v.r langten alsbaldigen Feststellung, unterliegt, da diese im § 23l der C.P.O. aufgestellte Voraussetzung der Sicherung eines geord- neten Prozeßverfahrens zu dienen bestimntt ist, der Amtsprüfung des erkennenden Gerichts (vergl. Urth. des R.G. vom 25. Januar 1888 — Gruchot, Beitr. Bd. 32 S. 1174 — und vom 17. No- vember 1888 — Seuffert, Arch. Bd. 44 S. 223 —, Reincke, C.P.O., Aust, zu § 231 Anm. Illb); es ist daher für die Beurtheilung des weiteren, auf Verletzung des tz 231 a. a. O. gegründeten An- vU’iffs der Revision bedeutungslos, daß die Beklagte in den Vorin- aauzen der Zulässigkeit der erhobenen Feftstellungsklage nicht wider- wrochen hat, weil nach dieser Richtung für die Anwendung der Vorschrift im tz 267 Abs. > der C.P.O. (jetzt tz 295), über den Verlust des Rügerechts der Partei, hier kein Raum ist. Regel- mäßige Voraussetzung der Zulässigkeit der positiven Feststellungs- klage - und um eine solche handelt es sich hier — ist, daß dem Klüger die Leistungsklage noch nicht zur Verfügung steht, da es anderenfalls, von besonderen Ausnahmen abgesehen, an dem recht Interesse des Klägers fehlt, daß das streitige Rechtsverhältniß »alsbald" festgestellt werde. Das Berufungsgericht verkennt nun 'ucht, daß der Kläger nicht verhindert ist, hinsichtlich der seit seiner Entlassung fällig gewordenen Theilbeträge seines Einkommens die ^chtungsklage zu erheben, und daß auch an sich nichts entgegen- nünde, diese Klage auf Weiterzahlung des Einkommens für die Lebensdauer des Klägers zu richten. „Abgesehen aber davon" — 27*

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Einzelne Rechtsfälle.

so wird weiter ausgeführt — „daß es sich nicht ausschließlich um die mit dem Amte verbundene Besoldung handelt, kommt noch der Umstand in Betracht, daß, wenn der Kläger, wie er behauptet, zu den lebenslänglich angeftellten Beamten der Beklagten zu zählen ist, sein Gehalt zweifellos in gewissen Zeitabschnitten eine Steigerung bis zur Erreichung eines Höchstbetrags erfahren würde. In welchen Zeitabschnitten und in welchen Beträgen dies geschehen würde, sieht indeß nicht fest, und insoweit ist also der Weg der Leistungsklage nicht gangbar. Der Kläger wird, wenn die von ihm behauptete lebenslängliche Anstellung nicht besteht, naturgemäß daraus bedacht sein müssen, sich anderweit Lebensstellung oder Lebensberuf zu be schaffen; anderenfalls fehlt die Veranlassung hierzu, solange er noch glauben kann, mit seinen Ansprüchen aus der behaupteten lebens- länglichen Anstellung durchzudringen. Aus der sich hieraus ergebenden, das ganze Dasein des Klägers nach allen Richtungen aui das Erheblichste beeinflussenden Ungewißheit folgt sein rechtliches Inter esse daran, daß sein Rechtsverhältniß zu der Beklagten durch Achter liche Entscheidung alsbald festgestellt werde". — Zuzugeben ist hier der Revision, daß für den privatrechtlichen Anspruch des Klägers auf Gehaltszahlung die gesetzliche Voraussetzung der Feftstellungs- klage nicht vorliegt, da die von dem Berufungsgerichte verwerthere Möglichkeit einer Gehaltserhöhung, gegenüber der vertragsmäßigen Vereinbarung der Diäten auf monatlich 75 M., nach der bisherigen. Sachlage jedes Anhalts entbehrt. Nur wenn von dem Kläger be- hauptet worden wäre, daß nach Inhalt des Anstellungsvertrags ihm ein Anspruch auf Erhöhung seiner Diäten in gewissen Zeitab schnitten zustände, hätte in Frage kommen können, ob dieser llm= stand die Zulässigkeit der erhobenen Feststellungsklage begründe. Entsprechend war die Sachlage gestaltet in dem Falle, welcher den Gegenstand des Urtheils des jetzt erkennenden Senats vom 30. April 1896 — Entfch. Bd. 37 S. 299 — bildet, wo die Klägerin als Lehrerin unter Zusicherung eines nach der bestehenden Gehaltsskala aufsteigenden Anfangsgehalts angestellt war, und mit Rücksicht hierauf die Auffassung des Berufungsgerichts gebilligt wurde, daß die Klägerin ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung ihres Rechtsverhältnisses zu der Beklagten bezüglich der künftige» Gehaltszahlung insofern habe, als die Sicherung ihrer Zukuilsl oder die Wahl eines anderen Berufs davon abhängig sei. Daß, gegenüber der Weigerung der Beklagten zur Fortzahlung der

Feststellungsklage.

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Diäten des Klägers, dieser auf der Grundlage seiner von ihm be- haupteten lebenslänglichen Anstellung berechtigt ist zur Erhebung der Leistungsklage auf Weiterzahlung seiner Diäten, wenn auch nicht auf Lebenslang, wie das Berufungsgericht annimmt, so doch iedenfalls, worauf es setzt allein ankommt, solange er als Ge- meindebeamter bei der Beklagten angestellt ist, ergiebt sich aus der rechtlichen Natur des Diensteinkommens des öffentlichen Beamten, als einer ihm für die Dauer seines Amtes gewährten Rente, die nicht eine Gegenleistung für die von ihm geleisteten amtlichen Dienste bildet, sondern dazu bestimmt ist, ihm die Mittel zu seinem dem Amte entsprechenden Unterhalte zu geben (vergl. Urth. des R.G. vom ! '2. Oktober 1896 — Jur. Wochenschr. S. 69728). Solange das Amt fortdauert, dauert daher auch die Rente fort, wenn nicht gesetzliche Gründe für ihre ganz oder theilweise eintretende Ent- gehung vorhanden sind. Die Rentennatur des Diensteinkommens des Beamten rechtfertigt zugleich die Zulassung der Leistungsklage auch wegen der erst künftigen Beträge, sofern, wie im vorliegenden Falle, der Kläger ein rechtliches Jntereffe an der vorzeitigen Fest- stellung der Verpflichtung des Beklagten hat (vergl. Dernburg, Lehrb. des Preuß. Privatr., Bd. l tz 125 bei Anm. 7 und 9). Dadurch wird selbstverständlich die Befugniß des letzteren zur Ent- ziehung des Dienfteinkommens in den gesetzlichen vorgesehenen Fällen, insbesondere beim Ausscheiden des Beamten aus dem Dienste, nicht beeinträchtigt, nöthigenfalls unter deren Geltend- machung im Wege der Klage im Zwangsvollftreckungsverfahren nach Maßgabe des § 868 der C.P.O. Das Berufungsgericht hat nun aber, neben dem nicht halt- baren Grunde des Steigens der Besoldung in gewiffen Zeitab- schnitten, die Zulässigkeil der erhobenen Feststellungsklage auch noch daraus hergeleitet, daß es sich ja nicht ausschließlich um die mit beul Amte des Klägers verbundene Besoldung handle. Welche An- sprüche, die dem Kläger neben der Besoldung aus seinem Amte uoch zustehen könnten, das Berufungsgericht hier im Auge hat, darüber giebt das Berufungsurtheil keinen Aufschluß, insbesondere ^ehlt es auch an einem dahingehenden Vorbringen des Klägers. Schon oben ist hervorgehoben, daß die ausschließlich öffentlich- rechtliche Seite des Beamtendienstverhältniffes, da Ansprüche daraus zur Geltendmachung im Rechtswege sich nicht eignen, auch für die Zulässigkeit der Feststellungsklage sich nicht verwerthen läßt. Als

1. Befugniß des Richters zum Erlaß eines Theilurtheils, wenn er einen Theil des erhobenen Anspruchs ohne Beweisaufnahme für begründet oder unbegründet erachtet. 2. Unterschied zwischen einem Schiedspruch und dem Auspruche von Arbitratoren. Ist bei letzterem der Rechtsweg ausgeschlossen? Muß er den Parteien zugestellt werden? Sind die Arbitratoren an die Vorschriften der C.P.O. für Schiedsrichter gebunden?

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Einzelne Rechtsfälle.

privatrechtlicher Anspruch des Klägers aus seinem Dienstverhältnisse neben der Besoldung kann nach Lage der Sache nur noch der Pensionsanspruch in Frage kommen, der in Ermangelung entgegen- stehender Verabredungen, auf Grund des tz 65 Abs. 2 der Städte- oerordnung vom 30. Mai 1853, den auf Lebenszeit angestellten besoldeten Gemeindebeamten in gleichem Unifange, wie den mittelbaren Staatsbeamten, zusteht. Indessen Kläger, dem zur Be- gründung der von ihm erhobenen Feststellungsklage der Nackmeie seines rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Feststellung seines Beamtendienstverhältnisses zur Beklagten obliegt, hat nach dieiee Richtung nichts vorgebracht, und an sich ist nicht ersichtlich, inwir fern der mögliche Pensionsanspruch des Klägers das recmlute Interesse desselben an der alsbaldigen Feststellung seines Be amtendienstverhältnisses zur Beklagten begründen könnte. In Er mangelung dieser, ihrer nächsten Voraussetzung erscheint daher dir erhobene Feststellungsklage allerdings unzulässig, und unterliegt des- halb das, derselben unter Verletzung des § 281 der C.P.O. statt gebende Verufungsurtheil gemäß § 527 a. a. O. der Aufhebung. In der Sache selbst war, ohne daß es des Eingehens auf die Be- gründetheit der Klage im Uebrigen und auf die nach dieser Richimig noch erhobenen weiteren Angriffe der Revision bedurfte, die Be rufung des Klägers gegen das die Klage abweisende landgerichtliche Uriheil, wie geschehen, als unbegründet zurückzuweisen.

Nr. 29. 1. ücfuguil -es Richters zum Erlaß eines Theilurthrils, wenn er rinr» Thril -es erhobenen Anspruchs ohne Beweisaufnahme für begründet oder unbegründet erachtet. C.P.O. § 273 (jetzt § 301). 2. Unterschied zwischen einem Schiedsspruch und dem Aussprache von Arbitratoren. Äst bei letzterem der Rechtsweg ausgeschlossen? Muß er den Parteien zugestellt werden? Sind dir Arbitratoren an die Vor- schriften der C.P.G. für Schiedsrichter gebunden? CP.O. §§ 851, 852 (jetzt §§ 1025, 1026). (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 2. Oktober 1899 in Sachen Graf v. G., Beklagten, wider O., Kläger. VI. 186/1899.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin theilweise aufgehoben und die Sache in- soweit in die II. Instanz zurückverwiesen.

Theilurtheil

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Thalbestand: Beklagter übertrug dem Kläger durch schriftlichen Vertrag vom 5 Juli 1895 den Bau einer Villa in der Kolonie Grunewald für den Preis von 100 000 M. Der Bau ist vom Kläger hergestellt und vom Beklagten seit längerer Zeit in Benutzung genommen. Auf den vereinbarten Preis hat er 80 000 M. bezahlt. Den Rest- betrag von 20 000 M., sowie den angeblich angemessenen und zum Theil vereinbarten Preis für nachträglich bestellte, näher angegebene Arbeiten zur Höhe von 31315,96 M. und für baare Auslagen im Gesammtbetrage von 977 M. verlangt Kläger im gegenwärtigen Rechtsstreite. Er hat im Laufe desselben seine Forderung, nachdem er dieselbe um 46 M. ermäßigt hatte, an das Bankhaus C. H. K. abgetreten und beantragt, den Beklagten zu verurtheilen, an das bezeichnete Bankhaus 52 246,96 M. nebst Zinsen zu zahlen. Beklagter hat die Vereinbarung und Angemessenheit des für die nachbestellten Arbeiten in Ansatz gebrachten Preises und seine Ver- pflichtung zur Erstattung eines Theiles der Auslagen bestritten und eingewendet, daß die Arbeiten einschließlich der auf Grund des Ver- trags vom 5. Juli 1895 gelieferten, zum Theil mangelhaft seien und, da in Folge deffen seine Gegenansprüche die dem Kläger zu- stehende Forderung überstiegen, Abweisung der Klage beantragt. Der erste Richter hat den Beklagten zur Zahlung von 50 869,46 M. nebst Zinsen an das Bankhaus C. H. K. verurtheilt und mit der Mehrforderung den Kläger abgewiesen. Das Kammergericht hat durch Theilurtheil vom 22. März 1899 a) auf die Berufung des Klägers nach dem von ihm gestellten Anträge erkannt, d) die Berufung des Beklagten in Höhe von 4948 M. nebst Zinsen zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: 1. Die Rüge der Revision, daß das Berufungsgericht ein Theil- urtheil nicht hätte erlaffen dürfen, ist insoweit begründet, als auf d'e Berufung des Klägers der Beklagte zur Zahlung von noch WO M. nebst Zinsen verurtheilt ist. Das Berufungsgericht hat über die Mehrzahl der vom Be- klagten in der Berufungsinstanz erhobenen Einwendungen Beweis- aufnahme angeordnet. Es stand bei Erlaß des TheilurlheilS also

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noch nicht fest, ob Kläger auch nur die ihm im ersten Urtheile zu- gesprochenen 50 869,46 M. zu beanspruchen hat oder ob nicht der Berufung des Beklagten, abgesehen von dem Betrage von 4948 M., in welcher Höhe die Berufung des Beklagten durch das Theilurtheil zurückgewiesen ist, ftattzugeben ist. Beklagter konnte deshalb nicht zur Zahlung eines höheren Betrags, als des dein Kläger in erster Instanz zugesprochencn, verurtheilt werden. Dagegen war das Berufungsgericht nach tz 273 C.P.O. (jetzt §301) befugt, die Berufung des Beklagten theilweise zurückzuweisen. Der Beklagte hat den in der Berufungsinstanz gestellten Antrag daraus gegründet, daß die vonl ersten Richter dem Kläger zugebilligten Be- träge ganz oder zum Theil unbegründet seien und er selbst einen Anspruch aus Schadensersatz habe. Insoweit nun das Berufungs- gericht der Entscheidung des ersten Richters beitrat und den Be- klagten zu Abzügen nicht für berechtigt erachtete, war der Rechts streit für die Berufungsinstanz zur Endentscheidung reif und konnte deshalb das Berufungsgericht insoweit die Berufung des Beklagten durch Theilurtheil zurückweisen. Denn ebenso wie bei Erlaß elnes Endurtheils hat auch bei Erlaß eines Theilurtheils das Prozeß- gericht nur den ihm zu jener Zeit unterbreiteten Prozeßstoff zu berücksichtigen. Die Parteien muffen nach § 273 C.P.O. darauf vorbereitet sein, daß das Gericht, wenn es einen Theil des An- spruchs ohne Beweisaufnahme für begründet oder unbegründet er- achtet, ein Theilurtheil erlassen wird, und deshalb, um nicht mit etwaigen Rechtsbehelfen präkludirt zu werden, diese rechtzeitig vor bringen. Müßte das Gericht darauf Rücksicht nehmen, daß sich der Streitstoff im Laufe des Rechtsstreits noch ändern kann, so könnte es nie ein Theilurtheil erlaffen, da die Möglichkeit stets vorliegeu wird, daß noch Thatsachen vorgebracht werden, welche eine andere Entscheidung herbeiführen würden. Das würde indeß nicht der Bor schrift des § 273 a. a. O- entsprechen (vergl. die Urtheile des R.G. vom 30. Juni 1886 sEntsch. Bd. 16 S. 425s und vom 22. Februar 1893, Seufferts Arch. Bd. 48 S. 464). 2. Der Revision ist zuzugeben, daß die Verhandlung vom 14. Februar 1896 nicht den Inhalt eines Schiedsspruchs hat, son- dern sich als ein Ausspruch von Arbitratoren darstellt. Rach den Vereinbarungen der Parteien sollte aber auch nicht das sogenannte Schiedsgericht über irgend welche Ansprüche entscheiden. Die Parteien sind vielmehr, wie das Berufungsgericht feststellt, durch die

Ist ein Urtheil, welches nicht bloß über den Grund, sondern auch über die Höhe eines klägerischen Anspruchs entscheidet und die Entscheidung über die Widerklage noch vorbehält, ein Zwischenurtheil im Sinne des §304 (ält. F. § 276) C.P.O.?

Theilurtheil.

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Briefe des Beklagten vom 8. und 11. Februar und den Brief des Klägers vom 10. Februar 1896 oahin übereingekommen, daß die in dem Briefe vom 8. Februar bezeichneten Streitfragen, ob die Kellertreppe ordnungsmäßig angelegt und das Dach des Stall- gebäudes gehörig eingedeckt sei, durch drei von ihnen als Schieds- richter bezeichnete Sachverständige gemäß tz 9 des Vertrags vom Juli 1895, also mit der Maßgabe, daß deren Ausspruch für sie bindend sei, entschieden werde. Eine solche Vereinbarung bezweckt nicht die Einsetzung eines Schiedsgerichts im Sinne der tztz 851, 652 E.P.O. (jetzt 1025, 1026), da nicht die Entscheidung einer Aechtsstreitigkeit durch Schiedsrichter erfolgen soll, sondern die Ent- scheidung einzelner Thatfragen, die für einen Anspruch von Erheb- lichkeit sind, durch diese Personen geschehen soll. Der auf Grund einer derartigen Vereinbarung ergangene Ausspruch der benannten Personen bewirkt deshalb auch nicht die Unzulässigkeit des Rechts- wegs über den Anspruch selbst. Das Gericht hat aber, soweit für Die von ihm zu erlaffende Entscheidung die dem Spruche der Sach- verständigen unterbreiteten Thalfragen von Erheblichkeit sind, den Zpruch als maßgebend anzuerkennen, soweit nicht etwa besondere Umstünde geltend gemacht sind, welche die Unbilligkeit des Ausspruchs ut begründen geeignet sind (vergl. die Urtheile des R.G. vom U. März 1896, Gruchot 30, 1024 insbes. 1026; 16. Oktober 1889, Entsch. Bd. 24 S. 411; 28. Mai 1891 Jur. Wochensch. 416/91). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht verkannt. Denn es führt aus, daß, nachdem die von den Parteien zu Schieds- richtern benannten Personen ausgesprochen haben, daß die Keller- treppe nicht zu eng, indessen einige Aenderungen vorzunehmen seien und daß die Eindeckung des Stalldaches mit anderen, als Ludovici- schen Ziegeln als ein Vorzug gegenüber der vertragsmäßigen Aus- führung zu betrachten sei, und, nachdem Kläger die angeordneten Aenderungen an der Kellertreppe vorgenommen habe, Beklagter wegen der vertragswidrigen Breite der Kellertreppe und der vertrags- widrigen Eindeckung des Daches Abzüge zu machen nicht berechtigt sei. Daß die Vorinstanz von Schiedsrichtern und Schiedsgericht spricht, ist unerheblich, da diese nicht ganz zutreffende Bezeichnung das Urtheil materiell nicht beeinflußt hat. Denn das Gericht ent- scheidet selbst über die fraglichen Ansprüche und legt feiner Ent- scheidung nur den Ausspruch der Sachverständigen über die That- sragen zu Grunde. Ein derartiger Ausspruch von Sachverständigen

Einzelne Rechtsfälle.

426 — Schiedsmännern oder Arbitratoren — braucht aber weder den Parteien zugestellt, noch auf der Gerichtsschreiberei niedergelegt zu werden. Auch sind die Arbitratoren nicht an die für Schiedsrichter im Sinne der C.P.O. gegebenen Vorschriften gebunden. 3. Findet bei der Ablieferung eines verdungenen Werkes eine Besichtigung desselben durch Sachverständige statt, welche jeder Theil verlangen kann, so muß der Besteller, wenn die Sachverständigen die Ausführung des Werkes als tüchtig und vertragsmäßig aner- kennen, dasselbe annehmen und bleibt ihm nur die Ausführung seiner Einwendungen im Wege Rechtens Vorbehalten, wogegen er, wenn das Werk von den Sachverständigen für untüchtig erklärt wird, vom Vertrag abgehen oder Schadloshaltung wegen der be- nrerkten Fehler fordern kann, $$ 943 ff. A.L.R. T. 11. Es ist hier nicht unterschieden, ob die Fehler des Werkes auf einem Verschulden des Werkmeisters beruhen oder nicht. Der Besteller hat daher in keinem Falle noch andere Rechte, kann namentlich nicht die Beseiti- gung der Fehler vom Werkmeister verlangen, wenn dies nicht be sonders vereinbart ist. Der Beklagte hat die vom Kläger hergesiellten Bauten aller dings ohne vorherige Besichtigung durch Sachverständige über nommen. Es kann aber in Ermangelung gegentheiliger Besnm- rnungen nicht bezweifelt werden, daß er, als Besteller, aus diesem Grunde nicht weitergehende Rechte hat, als wenn das Werk vorher besichtigt und untüchtig befunden worden wäre. Es kann deshalb, da er nicht vom Vertrag abgehen will, nur Schadloshaltung wegen der vorhandenen Mängel, nicht aber Herstellung des vertraglichen Zustandes vom Kläger verlangen (vergl. Uriheil des VI. Senats vom 14. März 1898 in Sachen K. c/a. M. und die dort angeführten Zitate, theilweise abgedruckt in der Jur. Wochensch. von 1898, S. 25325). Hiernach war das angefochtene Urtheil zu l aufzuheben und die Sache insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, während im Uebriaen die Revision zurückzuweisen war.

Nr. 30. Äst ein Arthril, welches nicht bloß über den Grund, sonder« auch über die Höhr eines blügrrischen Anspruchs entscheidet und dir Endentscheidung über die Widerklage noch Vorbehalt, ein Jivischennrthril im Sinne des §3Y4 (Sit. 4. §276) T.P G ?

Zivischenurtheil.

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(Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 23. Juni 1899 in Sachen Sch., Beklagten, wider die Stadt Berlin, .Klägerin. Via. 129/1899.) Die Revision des Beklagten wider das Uriheil des preuß. .qammergerichts zu Berlin ist als unzulässig verworfen. Thal bestand: Dem Beklagten und Widerkläger ist von dem ihm gehörigen, am Planufer Nr. 7(5/78 in Berlin gelegenen Grundstücke zur Größe von 5683 qm 1. auf Grund des Allerhöchst genehmigten Fluchtlinienplans vom l7. Mai 1889 in Gemäßheit des Fluchtlinienges. vom 2. Juli 1875 in Verbindung mit dem Enteignungsges. vom l l.Juni 1874 eine Fläche von 2424 qm zur Anlegung der neuen Ltraße 6e (der Abtheilung ILI des für diesen Theil von Berlin in Betracht kommenden Bebauungsplans), 2. auf Grund des Enteignungsges. vom ll.Juni 1874 zur Anlegung eines Hafens am Urban, für welches Unternehmen der Dladtgemeinde Berlin durch Königl. Verordnung vom 11. No- vember 1891 das Enteignungsrecht verliehen worden war, eine Fläche von 2315 qm, auf Antrag der Stadtgemeinde Berlin enteignet worden. In dem Fluchtlinienplane vom 17. Mai 1889 ist für die neue Dtraße 6e eine von der Straßenstuchtlinie um 2 Meter zurück- tretende Baufluchtlinie festgesetzt worden und dadurch von dem dem Beklagten nach der Enteignung der obigen 4739 qm (2424 qm 2315 qm) verbleibenden Grundstücke zur Größe von 944 qm ein an der Straße 6e gelegener Streifen von 234 qm, — von denen 11,50 qm bebaut waren, die demnächst aber von den auf- ftehenden Baulichkeiten befreit worden sind, während 222,50 qm von Anfang an unbebaut waren — mit der Beschränkung der Un- bebaubarkeit belastet worden, so daß Beklagter diesen Streifen als Borgartenland unbebaut liegen lassen nruß. Im Verwaltungsweg ist dem Beklagten uitö Widerkläger eine Entschädigung von 496 799 M. zuerkannt und diese auch, da die Dringlichkeit der Enteignung ausgesprochen war, von der Stadt an den Beklagten gezahlt worden. Von beiden Theilen ist rechtzeitig der Rechtsweg beschritten. 4ie Stadt verlangt Herabsetzung der Entschädigung um den Betrag von 22 250 Al., der Beklagte und Widerkläger deren Erhöhung um

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Einzelne Rechtsfälle.

181 170 M. Die beiden Klagen sind mit. einander verbunden, und ist hierbei die Stadt als Klägerin und Widerbeklagte, der andere Theil als Beklagter und Widerkläger behandelt. Mit dem Klagantrage der Stadt hat es folgende Bewandtnis;. Die Verwaltungsbehörde hat dem Beklagten einen Betrag von 100 M. für den Quadratmeter als Entschädigung für die einem Theile seines Nestgrundstücks durch Festsetzung einer besonderen Bau- fluchtlinie auferlegten Beschränkung der Unbebaubarkeit zugebilligt, und zwar nicht nur für die bebaut gewesenen 11,50 gm, sondern auch für die unbebaut gewesenen 222,50 gm. Der Angriff der Stadt richtet sich lediglich gegen diese Festsetzung. Sie ist der An- sicht, daß nach der Bestimmung des § 13 des Fluchtlinienges. dem Beklagten nur für den mit Gebäuden besetzt gewesenen, jetzt von diesen freigelegten Theil des Vorgartenlandes eine Entschädigung in der festgesetzten Höhe wegen der eingetretenen Baubeschränkung gebühre, nicht dagegen für den bisher unbebaut gewesenen Theil. Sie fordert daher die für diesen Theil zur Größe von 222,50 gm niit 22 250 M. festgesetzte und gezahlte Entschädigung zurück. Der Beklagte hat dem widersprochen. Er macht geltend: die Bestimmung des § 13 des Fluchtlinienges. könne deswegen nicht zur Anwendung gelangen, weil hier der von dem § 13 nicht betroffene Fall vorliege, daß die durch die Festsetzung einer besonderen Baufluchtlinie erfolgte Be- lastung eines Theiles seines Restgrundftücks mit der Beschränkung der Unbebaubarkeit die Folge der Enteignung sei, der ein Theil seines Grundstücks zum Zwecke der Anlegung der Straße 6e unter- worfen sei; daher müsse ihm der durch diese Baubeschränkung ver- ursachte Minderwerth seines Reftgrundstücks nach dem Grundsätze des tz 8 Abs. 2 des Enteignungsges. vergütet werden. Die Erhöhung der Entschädigung hat der Beklagte und Wider- kläger aus gegenwärtig nicht in Betracht kommenden Gründen be- ansprucht. Der erste Richter hat sich der von dem Beklagten vertretenen Ansicht, daß ihm auch für die Baubeschränkung der nicht bebaut ge- wesenen 222,50 gm des Vorgartenlandes eine Entschädigung zu- stehe, angeschlosien und daher die Klage der Stadt abgewiesen; auf die Widerklage hat er sie, unter Abweisung der Mehrforderung des Widerklägers, zur Zahlung von weiteren 126830 M. verurtheilt. Von der Klägerin ist gegen diese Entscheidung Berufung, von dem Beklagten Anschlußberufung eingelegt worden.

Zwischenurtheil.

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Der Berufungsrichter hat nun zunächst über den Anspruch der Klägerin entschieden. Er tritt ihrer Auffassung dahin bei, daß dem Beklagten eine Entschädigung für die Baubeschränkung der frag- lichen 222,50 qm um deswillen nicht gebühre, weil diese nicht eine Folge der Enteignung sei und daher nicht der § 8 Abs. 2 des Ent- eignungsges., sondern der eine Entschädigung bezüglich des unbe- baut gewesenen Vorgartenlandes ausschließende § 13 des Flucht- linienges. zur Anwendung zu bringen sei. Die von ihm erlassene Entscheidung trügt die Bezeichnung „Zwischenurtheil"; die Urtheils- tonuel lautet dahin, daß dem Beklagten eine Entschädigung für die Beschränkung seines Eigenthums an dem ihm verbliebenen Rest- grundstücke durch Bestimmung einer Fläche von 234 qm zu Vor- gartenland über den Betrag von 1150 M. — nämlich für die be- baut gewesenen 11,50 qm - hinaus nicht zustehe. In den (Gründen erklärt der Berufungsrichter dieses Urtheil für ein Zwischenurtheil aus § 275 der C.P.O. und rechtfertigt dessen Erlaß mit der Erwägung, daß der Anspruch der Klägerin auf Rückver- gütung der für die 222,50 qm gewährten Entschädigung von 22 250 M. begründet sei, der Klaganspruch auf Rückzahlung dieses Betrags aber noch nicht spruchreif sei und der Beklagte nicht Mi dessen Zahlung verurtheilt werden könne, weil der Erfolg der Widerklage möglicher Weise dahin führen könne, diese Zahlung wieder rückgängig zu machen, daß andererseits indeß aus praktischen (Gründen, nämlich um den umfangreichen Prozeßstoff künftig nur in engeren Grenzen erörtern zu brauchen, eine Zwischenentscheidung auf Grund des § 275 der C.P.O. sich empfehle, die auch zulässig sei, weil es sich hier nur um einen einzelneti Faktor der Gesammtent- schädigung des Beklagten und um ein selbständiges Angriffs- bezw. Bertheidigungsmittel der Klägerin handle. Hieran schließt der Be- rnfungsrichier die Ausführung, daß dieses Urtheil nicht ein Zwischen- uriheil aus tz 270 der C.P.O. sei, weil es nicht eine Vorabent- scheidung über den Grund des Anspruchs der Klägerin enthalte, sondern vielmehr auch die Höhe der dem Beklagten bei diesem Punkte gebührenden Entschädigung festsetze, und weiter erklärt er, daß er von dem Erlaß eines Theilurtheils abgesehen habe, weil sin solches nicht zulässig sei, und weil er, wenn es auch zulässig sein lallte, es nach der Sachlage für angemessen halte, an Stelle eines lalchen Urtheils ein Zwischenurtheil auf Grund des § 275 a. a. O. s" erlaffen.

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Entscheidungsgründe: Die Revision ist unzulässig. Der Revisionsklüger sucht die Zulässigkeit durck die Aus führung nachzuweisen, daß das angefochtene Urtheil in Wahrheit nicht ein Zwischenurtheil aus § 275 der C.P.O. (tz 303), sonder» ein Theilurtheil im Sinne des $ 273 (§ 301) darstelle. Diese Auffassung kattn indessen nicht getheilt werden. Richtig ist es und in zahlreichen Füllen vom R.G. anerkannt, daß für den rechtlichen Varaktor eines Uriheils nicht dessen Be- zeichnung und die rechtliche Auffassultg des Richters, welcher es er- lassen hat, sondern sein aus der Urtheilsformel und der Begrün düng sich ergebender Inhalt maßgebend ist (vergl. Jur. Wochensib. 1898 S. 571 Nr. 11 und die dort angeführten Entscheidungen des R.G.). Die Frage nach dem rechtlichen Wesen der angefochtenen Enr scheidung wird daher durch die hierauf bezüglichen Ausführungen des Berufungsrichters nicht nraßgeblich beantwortet. Ebensowenig kann in Betracht konnnen, daß jene Entscheidung, wenn sie ein End-(Theil-)Urtheil wäre, als solches unvollkommen sein würde; denn das könnte nur zu seiner Aufhebung führen, würde aber nicht die Zulässigkeit des dagegen eingelegten Rechtsmittels be- rühren (Entsch. des R.G Bd. 7 S. 421, Bd. 10 S. 286). Die selbständige Prüfung der vorliegenden Frage führt zu fol- gendem Ergebnisse: Zunächst muß dem Berufungsgerichte darin beigetreten werden daß das angegriffene Urtheil nicht eine Vorabentscheidung im Sinne des tz 276 der C.P.O. (§ 304) ist, da es nicht nur über den Grund des klägerischen Anspruchs, sondern auch darüber Entsche: düng trifft, in welcher Hölle der Anspruch der Klägerin auf Rück Vergütung der von ihr für die oben bezeichneten 222,50 gm ge- rvährten Entschädigung gerechtfertigt erscheint. Was alsdann diejenigett Ausführungen des Berufungsrichtero betrifft, in denen er darlegt, daß der Beklagte zur Rückzahlung der empfangenen 22 250 M. nicht verurtheilt werden könne, weil der Erfolg der noch nicht spruchreifen Widerklage dahin führen könne, daß jene Zahlung wieder rückgängig gemacht werden müsse, so würden sie, wenn sie allgemein zu verstehen wären, nicht richtig sein. Klage und Widerklage stehen einander selbständig gegenüber, und gegenseitige Ansprüche der Parteien, die lediglich in dieser

Zwischenurtheil.

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Aornt geltend gemacht werden, sind daher in ihrem rechtlichen Schicksale von einander unabhängig. Macht der Beklagte eine ihm gegen den Kläger zustehende Gegenforderung nicht im Wege der Ausrechnung, also mittels Einrede gegen die begründete Klagforde- rung geltend, sondern verwendet er sie lediglich als Grundlage einer Widerklage, so mag der Richter, wenn er vorauszusehen glaubt, oan die Widerklage zu einer Verurtheilung des Klägers führen könnte, im Interesse der Vermeidung des thatsächlichen Herganges der Hin- und Herzahlung den Erlaß der die Verurtheilung des Be- klagten aussprechenden Entscheidung auf die Klage trotz ihrer 2vruchreife in Abweichung von der Regel des § 273 (§301) („hat . zu erlassen") bis zu dem Zeitpunkte hinausschieben, wo auch die Widerklage spruchreif geworden ist und er zugleich in einem Uriheil über beide Klagen erkennen kann. Dagegen kann er statt solcher Hinausschiebung nicht einstweilen eine Zwischenentscheidung aus Gruud des §275 (§303) über den nach Grund und Betrag fest- nehenden spruchreifen Klaganspruch erlassen, da die Entscheidung hierüber durch die Entscheidung auf die Widerklage rechtlich nicht beeinflußt werden kann und daher dieselbe bleiben muß, mag die letztere ausfallen, wie sie will. Es würde hiernach, allgemein ver- luden, die Aeußerung nicht zutreffend sein, daß der Beklagte aut bie spruchreife Klage nicht verurtheilt werden könne, weil die Widerklage noch nicht spruchreif sei. Diese Ausführung des Berufungsrichters wird indessen, wie der Au ammenhang zeigt, nicht in einem solchen allgemeinen Sinne auf- zutaffen sein, sondern hat offensichtlich nur Bezug auf das vor- ' legende Rechtsverhältniß, und insoweit ist sie nicht zu beanstanden. Es handelt sich hier um die Festsetzung einer Enteignungsent- stzädignng. Von beiden Seiten ist der Rechtsweg beschritten, das bedeutet, daß die Anträge der beiden Klagen, die als Klage und Widerklage behandelt sind, die Grenzen bezeichnen, bis zu welchen ber Richter gegenüber der Festsetzung der Verwaltungsbehörde in 'einer Festsetzung der Entschädigung zu Gunsten der einen und der anderen Partei hinunter- oder hinaufgehen kann. Innerhalb dieser Begrenzung und soweit nicht bindende Abmachungen der Parteien über einzelne Theile der Entschädigung vorhanden sind (vergl. Jur. Wochenschr. 1898 S. 489 Rr. 42), ist dem Richter freier Spielraum für seine Entscheidung gegeben, und zwar hat diese die 8e)ammte dem von der Enteignung betroffenen Grundeigen-

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thümcr gebührende Entschädigung einschließlich des durch die Enteignung verursachten Minderwerths des ihm verbliebenen Rest- grundstücks als ein einheitliches Ganzes zum Gegenstand (Entsch. des R.G. Bd. 2 S. 243, 244, Bd. 14 S. 268). Die einzelnen Ansätze und Posten der Entschädigung, deren Er- niedrigung oder Erhöhung mit den beiderseitigen Klaganträgen ver- folgt wird, bilden lediglich Theile dieses Ganzen, über welches dem- gemäß erst erkannt werden kann, wenn über diese Theile sämmtlich entschieden ist. Der Ausspruch des Berufungsrichters, daß die Absetzung des von der Klägerin angegriffenen Postens in der angegebenen Höhe begründet sei, kann hiernach in der Thal nicht zu einer Verurthei- lung des Beklagten zur Zahlung führen, da dessen Angriffe gegen die Festsetzung der Verwaltungsbehörde den Erfolg haben können, daß andere Theile der Gesammtentschädigung zu erhöhen sind, io daß diese nach dem Endergebniffe des ganzen Rechtsstreits, sei es in der von der Verwaltungsbehörde festgesetzten Höhe, sei es mil einem hierüber sogar noch hinausgehenden Betrage, dem Beklagten zugesprochen werden muß. Jener Ausspruch des Berusungsrichters stellt sich hiernach nur als ein Element des künftigen Endurtheils dar und betrifft nur ein selbständiges Angriffs- bezw. der Klage des Beklagten gegenüber ein selbständiges Vertheidigungsmittel der Klä gerin, über das getrennt nur durch ein Zwischenurtheil nach Mab gäbe des tz 275 erkannt werden konnte. Daß der Berufungsrichter annimmt, dem Beklagten gebühre eine Entschädigung für die fragliche Beschränkung nicht, weil ne nicht Folge der Enteignung sei, kann eine andere Beurtheilung nictu begründen, da der Beklagte den Standpunkt geltend macht, daß sie eine Folge der Enteignung sei und daher als Theil dieser ihm gebühre. Schließlich mag noch bemerkt werden, daß auch ohne besondere Widerklage des Beklagten so, wie geschehen, hätte verfahren werden müffen, da auch ohne Beschreitung des Rechtswegs jede Partei innerhalb der Grenze des von ihr nicht angefochtenen Feftsetzungs- beschlusses der Verwaltungsbehörde den Angriffen der Gegenseite gegenüber die Erhöhung oder Erniedrigung einzelner Posten der Ge- sammtentschädigung zu ihrem Vortheile zur Geltung bringen kann (Entsch. des R.G. Bd. 14 S. 209).

1. Hat ein Urtheil, durch welches der Pächter zur Zahlung einer bestimmten Summe an den Verpächter verurtheilt ist, gegen den bei dem Prozesse nicht zugezogenen dritten Gläubiger des Pächters Rechtswirksamkeit? 2. Ist ein solches (im Falle des § 805 C.P.O. erlassenes) Urtheil ein vollstreckbarer Titel im Sinne des § 2 des R.Anfecht.Ges.? 3. Darf die Abweisung einer Forderung durch Urtheil schon dann erfolgen, wenn dem klagenden Gläubiger das Recht zugesprochen wird, sich aus einem hinterlegten Geldbetrage zu befriedigen?

Rechtskraftwirkung.

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Hiernach war, da das angefochtene Urtheil ein Zwischenurtheil im Sinne des § 275 der CP.O. ist, wie geschehen, zu erkennen. Nr. 31. 1. Hat ein Artheil, durch welches der Pächter zur Zahlung einer bestimmten Summe an den Verpächter verurtheilt ist, gegen den bei dem Prozesse nicht zngezogenen dritten Gläubiger des Pächters AechtswirKfamKeit? 1 Ist ein solches (im Falle des 8 805 C.P.O. erlassenes) Artheil ein vollstreckbarer Titel im Sinne des tz 2 des R.Anfecht Grf.7 C.P.O. § 325. '5. Darf die Abweisung einer Forderung durch Artheil schon dann erfolgen, wenn dem klagenden Gläubiger das Recht zugesprochen wird, sich aus einem hinterlegten Geldbeträge zu befriedigen? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 29. Zuni 1900 in Sachen v. St., Klägers und Widerbeklagten, wider N., Beklagten und Widerkläger. VII. 105/1900.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau theilweise aufgehoben und die Sache in- soweit in die II. Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Dem Beklagten N. stehen gegen den ehemaligen Pächter des Gutes Charlottenhof O. G. vollstreckbare Forderungen zu, wegen deren im Jahre 1891 mehrfache Pfändungen gegen den Schuldner auf dem Gute Charlottenhof ausgeführt worden sind. Die aus Kalksteinen und Jnventarienstücken bestehenden Pfandgegenstände sind verkauft worden und der Erlös ist hinterlegt, und zwar 590 M. aus einer für den Beklagten N. allein erfolgten Pfändung, 10 538,12 M. aber aus Pfändungen und Anschlußpfändungen, welche für den Be- klagten N. und die in gegenwärtiger Instanz nicht mehr in Betracht kommenden Mitbeklagten Reinhold und Wilhelm K. und die von Kramsta'sche Gewerkschaft zu Conradsthal vorgenommen sind. Dem Kläger, welcher Eigenthümer des an O. G, den Schuldner des Beklagten, verpachtet gewesenen Gutes Charlottenhof ist, sind durch swei gegen diesen seinen Pächter erstrittene rechtskräftige Urtheile ^vm 1. Juni und 7. Dezember 1891 Pachtzinsforderungen in Höhe von 6235,97 M. nebst Zinsen gegen diesen zugesprochen worden. Außerdem sind die dem Kläger von O. G. sowohl in dem Prozeß über diese Pachtforderungen als auch in zwei anderen durch bas Pachtverhältniß entstandenen Rechtsstreitigkeilen (betreffend Ein- B eiträge, 46. Zahrg. 2. u. B. Heft. 28

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Einzelne Rechtsfälle.

leitung der Zwangsverwaltung des Pachtguts und Exmission des G.) zu erstattenden Kosten durch rechtskräftige Festsetzungsbeschlüffe auf zusammen 1075,75 M. festgesetzt worden. Wegen aller dieser Forderungen, jedoch unter Abzug zweier von G. geleisteten Zahlungen im Gesammtbetrage von 295,10 M., macht Kläger mit der gegen- wärtigen, aus § 710 (jetzt 805) der C.P.O. angestellten Klage auf Grund des durch § 395 A.L.R. I. 21 dem Verpächter gewährten Rechtes eines Pfandgläubigers an den von dem Pächter eingebrachten Sachen das Verlangen auf vorzugsweise Befriedigung aus den oben bezeichneten, hinterlegten Pfanderlösgeldern gegen den Beklagten geltend. Der Beklagte N. hat sich damit vertheidigt, daß er den von dem Kläger für die Zeit nach dem 1. April 1891 geltend gemachten Pachtzinsforderungen diesen rechtlichen Karakter bestreitet, und zwar auf Grund der Behauptung, daß das Pachtverhältniß durch die vom Kläger zum 1. April 1891 erfolgte Ausübung des ihm im Pachtverträge für gewisse Fälle eingeräumten Rechtes zum Rücktritte von dem Pachtverträge mit dem 1. April 1891 rechtlich erloschen sei, indem er ferner von den übrigen Pachtforderungen nur eine als solche anerkennt, und indem er endlich geltend macht, daß die bestehenden Pachtforderungen durch näher bezeichnete Zahlungen und Gegenforderungen des Pächters getilgt seien. Der Berufung des Klägers auf die von ihm gegen G. erstrittenen rechtskräftigen Ur- iheile hat Beklagter entgegengehalten, daß diese Urtheile ihm gegen- über ohne rechtliche Bedeutung seien, da jene zwischen anderen Parteien ergangen seien und er zu jenen Prozeffen nicht hinzugezogen sei. Endlich hat er auf Grund dieser Ausführungen Widerklage gegen den Kläger dahin erhoben, daß dieser in die Auszahlung der streitigen, hinterlegten Gelder an ihn, den Widerkläger, willige. Der I. Richter hat nach den Anträgen des Klägers erkannt und der Widerklage nur soweit stattgegeben, daß Kläger verurtheilt ist, in die Auszahlung des Restes, welcher von den hinterlegten Geldern nach seiner Befriedigung übrig bleibt, an den Beklagten zu willigen. Auf die von dem Beklagten eingelegte Berufung hat der II. Richter den Kläger mit seinen den Betrag von 1026,04 M- übersteigenden Ansprüchen abgewiesen, rücksichtlich dieser 1026,04 M- die Forderung des Klägers in Höhe von 941,17 M. diesem zw erkannt und bezüglich des Restes von 84,87 M. die Entscheidung dem weiteren Verfahren Vorbehalten.

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Entscheidungsgründe: I. Die Revision ist in ihrem ersten Theile nicht begründet. 1. Der Kläger stützt den von ihm gegen den Beklagten in Höhe non 7016,62 M. erhobenen Anspruch auf vorrechtliche Befriedigung aus dem hinterlegten Verkaufserlöse der bei seinem früheren Pächter 2. G. gepfändeten Sachen auf die Behauptung, daß er in der an- gegebenen Höhe gegen G. Forderungen aus dem Pachtverhältnisse habe, für welche ihm nach Maßgabe des § 395 A.L.R. 1.21 das Pfandrecht des Verpächters zustehe. Für die Existenz jener Forde- rungen hat er sich in der Hauptsache auf zwei in einem Rechts- streite zwischen ihm und seinem früheren Pächter O. G. ergangene rechtskräftige Urtheile vom 1. Juni und 7. Dezember 1891 berufen, durch welche der Schuldner verurtheilt ist, dem Kläger 2434,90 M. und 3801,01 M. zu zahlen und zwar auf Grund der Feststellung, daß er diese Beträge dem Kläger aus dem Pachtverhältnisse schulde. Im Gegensätze gegen den ersten Richter hat der Berufungsrichter diesen Urtheilen Rechtswirksamkeit gegenüber dem jetzigen Beklagten versagt, indem er erwägt, daß das Urtheil nur zwischen den Parteien, unter denen es ergangen sei, Recht mache, daß Beklagter zu dem Prozesse zwischen dem Kläger und seinem Schuldner, in welchem jene Urtheile erlassen seien, nicht hinzugezogen sei, daß er auch nicht Rechtsnachfolger des damaligen Beklagten geworden sei und daß endlich die von dem ersten Richter zu Gunsten des Klägers heran- gezogene Bestimmung im § 2 des Anfecht.Ges. vom 21. Juli 1879 eine analoge Anwendung auf den vorliegenden Fall nicht zulasse. Der Berufungsrichter hat demgemäß selbständig ohne Rücksicht auf jene Urtheile geprüft, ob dem Kläger die behaupteten Pacht- forderungen gegen seinen früheren Pächter G. zuständen, und hat dies in Bezug auf die vom Kläger geltend gemachten Pachtzins- forderüngen für das zweite, dritte und vierte Quartal des Jahres 1891 verneint, indem er ausführt, daß durch dm vom Kläger zum l. April erklärten Rücktritt vom Pachtverträge dieser mit jenem Zeitpunkte gelöst worden sei und daß der dennoch im Besitze des Pachtguts gebliebene bisherige Pächter von da ab nicht mehr Pächter, sondern nur unredlicher Besitzer gewesen sei, der zwar als solcher Schadensersatz schulde, aber nicht zur Zahlung des Pachtzinses ge- halten sei. Die Revision bekämpft diesen Theil der BerufungSentscheidung, m cm fr zunächst darzulegen versucht, daß dm gegen den Pächter 28*

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G. ergangenen beiden Urtheilen auch Rechtswirksamkeil gegenüber dem Beklagten gebühre. Diese Ansicht kann nicht getheilt werden. Der Grundsatz, daß das Urtheil nur zwischen den Parteien Recht schafft, unter denen es ergangen ist, steht in unbestreitbarer Geltung. Von den anerkannten Ausnahmen dieses Satzes greift keine hier Platz, insbesondere gilt dies auch bezüglich der Erweite- rungen, welche in Bezug auf die Wirksamkeit rechtskräftiger Urtheile Dritten gegenüber durch das Gesetz vom 17. Mai 1898, betreffend Aenderungen der C.P.O., eingeführt worden sind. Die Revision glaubt ihren Standpunkt damit rechtfertigen zu können, daß sie geltend macht, Beklagter sei als Pfändungspfand- gläubiger Rechtsnachfolger des Pächters G. und müsse sich als solcher die gegen diesen ergangenen Urtheile entgegensetzen lassen. Dem Gedankengange dieser Ausführung braucht im Einzelnen nicht nachgegangen zu werden; denn jene Auffassung der Revision iß überhaupt unhaltbar. Das Eigenthum des Pächters G. an den gepfändeten Sachen ist außer Streit. Die in Frage stehenden beiden Urtheile haben lediglich persönliche Schuldverbindlichkeiten des Pächters gegen den Kläger zum Gegenstände; für den Gedanken einer Rechtsnachfolge seitens des Beklagten ist hierbei also schlechter- dings kein Raum gegeben. Ueber die Existenz des gesetzlichen Pfandrechts des Pächters ist zwischen dem Kläger und seinem Pächter nicht gestritten und entschieden worden. Richtig ist, daß das Pfändungspfandrecht die im Eigenthume des Schuldners stehenden Pfandsachen nur in deren Beschränkung durch die zur Zeir der Pfändung darauf ruhende, rechtliche Belastung ergreift. Allein wenn Streit darüber ausbricht, ob diese Belastung zu Recht besteht, so sind diejenigen, welche widerstreitende Pfandrechte an der Sache geltend machen, recht eigentlich berufen, die Frage der Existenz dieser Pfandrechte unter sich zum Austrage zu bringen; denn das Pfand- recht und zwar im Besonderen auch das gesetzliche des Verpächters richtet sich nicht nur gegen den Schuldner, sondern vor Allem auch und zwar unmittelbar gegen alle Dritte, die ihrerseits aus der Sache Befriedigung suchen wollen, indem es dem Berechtigten, so- weit solches nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen gegeben ist, gegen diese Schutz und Sicherung seiner Befriedigung gewährt. Der Streit über die Existenz der Pfandrechte umfaßt naturgemäß auch die Frage nach dem Vorhandensein ihrer Voraussetzungen, die danach selbständig unter diesen Parteien zur Lösung zu bringen ist.

Rechtskraftwirkung.

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Es kann hienach rechtlich nicht daran gedacht werden, daß bei dem streite der Pfandgläubiger über die Existenz ihrer Pfandrechte die gegen den Schuldner erwirkten Urtheile über besten persönliche Schuldverbindlichkeiten unter dem Gesichtspunkte der Rechts- nachfolge für oder wider die eine oder die andere Partei mit rechtsverbindlicher Wirkung zur Geltung gebracht werden könnten. Auch eine sinngemäße Verwerthung der von dem erstinstanz- lichen Richter herangezogenen Bestimmung im § 2 des Anf.Ges. zu Gunsten des von dem Revisionskläger vertretenen Standpunkts erscheint ausgeschlosten; denn diese Bestimmung hat eine Grundlage, welche hier fehlt. Von einer Rechtskraft des gegen den Schuldner ergangenen Uriheils dem Dritten gegenüber ist auch in jenem Falle nicht die Rede, wie die Motive zum § 2 des Anf.Ges. ausdrücklich nussprechen und auch sonst allgemein anerkannt wird. Wenn nennoch im § 2 ein gegen den Schuldner erwirkter, vollstreckbarer ^chuldtitel für ausreichend, übrigens aber auch für erforderlich er- klärt ist, um die Legitimation des Gläubigers und den Nachweis seiner Forderung dem Dritten gegenüber zu erbringen, so hängt dies damit zusammen, daß der Anfechtungsanspruch einen eigenen Inhalt hat. Dies kann nicht von dem Anspruch aus § 805 (früher 710) der C.P.O. gelten. Er stellt sich dar als der betreffende materiell-rechtliche, auf Befriedigung gerichtete Anspruch, also beim Pfandrecht als der pfandrechtliche, das Pfandrecht zum Vollzüge dringende Anspruch, bezüglich besten im Falle des § 805 nur die Pesonderheit besteht, daß er schon vor der Fälligkeit zur Wirksam- keit gelangen kann. Das Nevisionsgericht hat noch, — im Anschluß an die Er- örterungen, die in Rechtslehre und Rechtsprechung bei § 2 des Anf.Ges. darüber angestellt sind, ob und welche Einwendungen dem Anfechtungsgegner gegen den von dem anfechtenden Gläubiger vor- gebrachien, vollstreckbaren Titel zustehen, — die Frage einer Prüfung unterzogen, ob, wenn auch in Fällen der vorliegenden Art eine Ausdehnung der Wirkung rechtskräftiger Urtheile Dritten gegenüber ^geschloffen erscheint, man doch nicht etwa von ähnlich gearteten , Eispunkten aus zu einem mit der Auffaffung der Revision und eö Cr^en Richters zusammenführenden Ergebnisse gelangen könne In dieser Beziehung trat unter Anderem die Frage del m r Rechtslage sich etwa ähnlich, wie dies bezüglich des § 2 nf-Ges. ausgeführt worden ist (vergl. Jeß im Archiv für eivU.

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Praxis Bd. 68 S. 41), folgendermaßen betrachten lasse: Das Urtheil enthalte zwar keine Novation, aber es schaffe doch zwischen den Parteien einen für sich bestehenden, selbständigen Verpflichtungsgrund; das Ur- theil wiege daher bei der Frage, ob zwischen den betreffenden Personen ein Schuldverhältniß bestehe, auch Dritten gegenüber so viel, wie jede andere, eine Obligation begründende Thatsache, und es sei daher mit der Beibringung eines das Schuldverhältniß zwischen den Parteien feststellenden rechtskräftigen Uriheils für den Dritten die Frage völlig abgeschnitten, ob diese Feststellung mit Recht oder Un- recht erfolgt sei. Diese Betrachtung muß für Fälle der vorliegenden Art schon an der grundsätzlich rein deklaratorischen Natur des Ur- theils scheitern; die ausnahmsweise eintretende konstitutive Wirkung des Urtheils kommt hier nicht in Frage. Außerdem steht jener Be- trachtung entgegen, daß es hier nicht, wie im Falle des § 2 dev Anf.Ges., lediglich darauf ankommt, festzustellen, ob zwischen zwei Anderen nur überhaupt eine, gleichviel wodurch, entstandene Obli- gation bestehe, sondern daß Entstehung und Inhalt des Schulo- verhältnisses hier eine entscheidende Rolle spielen, da nur Pacht- forderungen im Sinne des § 395 A.L.R. I. 21 das dort vorgesehene, gegen Dritte wirkende gesetzliche Pfandrecht des Verpächters erzeugen. Erwägungen gleicher Art würden auch geltend zu machen sein, wenn etwa daran gedacht werden sollte, hier den von Förster Eccius, Preuß. Privatr. I. § 56 aufgestellten allgemeinen Satz zu verwerthen, welcher dahin geht, daß dritte Personen der Feststellung eines Rechtsverhältniffes oder des Nichtbestehens eines solchen durch Urtheil dieselbe Wirkung auf ihre eigene Rechtsstellung einräunien müßten, die ein die Feststellung oder Aufhebung bezweckender Ber trag der Parteien haben würde. Ferner kann dem Gedanken nicht näher getreten werden, daß durch das zwischen Gläubiger und Schuldner ergangene Urtheil der Dritte in Bezug auf seine Einwendungen gegen das ursprüngliche Schuldverhältniß wenigstens insoweit beschränkt werde, als er Ein- reden aus dem Rechtskreise des bereits verurtheilten Schuldners nicht Vorbringen dürfe, da solche für ihn Einwendungen aus deni Rechte eines Anderen seien (Jaeckel, Anf.Ges. 2. Aufl. S. 21), daß das Urtheil insofern nicht nur unter den Parteien Recht schaffe, als es materiell die der Forderung anhaftenden Mängel beseitige (Cosack, Ans. S. 39), ferner, daß dem Dritten Einwendungen, die dem Ver- fügungsrechte des Schuldners entstammten, nicht zuständen und daß

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hierhin auch diejenigen hinsichtlich der Verität der Forderung zu rechnen seien (Urtheil des I. Hilfss. des R.G. Entsch. Bd. VII Z. 188). Alle solche Erwägungen und andere ähnlicher Art, die sich noch anreihen ließen (vergl. Entsch. des Obertrib. Bd. 67 S. 356), können hier nicht Platz finden; denn das Rechtsverhältniß zwischen Gläubiger und Schuldner greift, indem es ohne Weiteres, b. h. ohne einen weiteren, dazwischen tretenden, selbständigen Be- gründungsakt in dem gesetzlichen Pfandrecht ein auch gegen Dritte unmittelbar gerichtetes Recht schafft, mit dieser Wirkung in den Rechtskreis eben dieser Dritten hinein; die Einwendungen, welche diese gegen die Existenz der Pachtforderungen erheben, sind daher ihnen selbständig zustehende, ihrem eigenen Rechtskreis entnommene und nicht solche, die lediglich dem Verfügungsrechte des Schuldners entstammen; die Mängel der Forderung sind ihnen gegenüber auch nicht durch das gegen den Schuldner erlaffene Urtheil beseitigt, denn sie sind als Mängel der Grundlage des gegen sie gerichteten Pfandrechts insofern zugleich auch Mängel dieses Pfandrechts. Endlich sei noch erwähnt, daß in der Vorschrift des § 805 der EP.O., wonach in dem Falle, wenn die Klage gegen den Gläubiger und Schuldner erhoben wird, diese als Streitgenoffen anzusehen und, sowohl nach ihrer Entstehungsgeschichte (vergl. Norddeutsches Protokoll Bd. IV S. 2007, Hahn, Mat. I S. 442 und 451) als auch nach ihrem Zwecke nicht ein Ausdruck der Meinung, geschweige denn des Willens des Gesetzgebers gefunden werden kann, daß in dein Rechtsstreite mit dem Dritten das dem geltend gemachten Pfand- oder Vorzugsrechte zu Grunde liegende persönliche Rechts- verhältniß zwischen Gläubiger und Schuldner nicht selbständig dem Dritten gegenüber zur Feststellung und Entscheidung gebracht werden könne oder dürfe. Daß die Versagung der Rechtswirksamkeit des gegen den Schuldner erstrittenen Urtheils gegenüber dem dritten Pfandgläubiger zu Ergebniffen führen kann, die auf den ersten Blick befremden, hat das Revisionsgericht sich nicht verhehlt. Wenn das Urtheil nicht zu Gunsten des Gläubigers gegen Dritte wirkt, kann es andererseits auch nicht gegen ihn zu Gunsten jener gellen. Es mag daher mög- lch sein, daß Jemand in einem Rechtsstreite mit einem Drittes gegen diesen ein Pfand- oder Vorzugsrecht erstreitet auf Grund der m diesem Rechtsstreit erfolgten Feststellung eines persönlichen Schuld- verhäliniffes, dessen Nichtexistenz in dem Rechtsstreite mit dem

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Einzelne Rechtsfälle.

Schuldner selbst von dem Richter rechtskräftig ausgesprochen ist. Diese Möglichkeit ist indessen nicht geeignet, eine andere Stellung, nähme in Bezug auf die im Vorstehenden behandelte Frage zu be- gründen. (Die Ausführungen unter 2 und 3 des Urtheils bieten mit Rücksicht auf den jetzigen Rechtszustand kein allgemeines Interesse.) II. Dagegen konnte der Revision in ihrem zweiten Theile der Erfolg nicht versagt bleiben. Der Berufungsrichter, welcher feststellt, daß dem Kläger Pacht- forderungen in Höhe von 3199,79 M. gegen seinen Pächter G. zu- gestanden Hütten, nimmt an, daß diese Summe sich jetzt aus folgendem Grunde um den Betrag von 2173 M. mindere. Drei andere Gläubiger des G., nämlich Reinhold und Wilhelm K. sowie die von Kramsta'sche Gewerkschaft, haben wegen der ihnen zustehenden, vollstreckbaren Forderungen bei dem Schuldner eben falls pfänden lassen. Die Pfandsachen sind verkauft und der Erlös zum Belaufe von 1800 M. hinterlegt worden. Auch bezüglich dieser Gelder hat Kläger einen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung erhoben und ihn im gegenwärtigen Prozesse durch gleichzeitige um> gemeinsame Klagerhebung gegen jene Gläubiger verfolgt. Diese sind auch von dem ersten Richter durch ein Nrtheil, das gegen Neinhold und Wilhelm K. auf Grund ihrer Säumniß, gegen die von Kramsta'sche Gewerkschaft aber nach kontradiktorischer Verhandlung erlaffen ist, dem Klagantrage gemäß verurtheilt worden, in die vor rechtliche Befriedigung des Klägers aus jenen hinterlegten 1800 A! nebst den aufgelaufenen Hinterlegungszinsen zu willigen, und dieses Urtheil ist rechtskräftig geworden, da die genannten Beklagten Ein spruch beziehungsweise Berufung dagegen nicht eingelegt haben. Der Berufungsrichter hegt nun die Ansicht, daß der Kläger sich diese ihm zur vorrechtlichen Befriedigung zugesprochenen 1800 M. nebst 373,75 M. Hinterlegungszinsen, auch wenn deren Zahlung, die vom Beklagten N. behauptet, vom Kläger aber bt stritten ist, noch nicht erfolgt sein sollte, dem Beklagten N. gegen- über von den festgestellten Pachtforderungen müsse in Abzug bringen kaffen, und hat demgemäß entschieden. Der Revisionskläger bekämpft diese Auffaffung des Berufungs- richters, indem er ausführt, eine Tilgung der klägerischen Forderung sei durch das ihm das Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus jenen 1800 M. nebst Zinsen zusprechende Urtheil nicht erfolgt; nur die — indeffen bisher nicht erfolgte — Zahlung würde diese Wir-

Rechtskraftwirkung.

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kuilg haben; die Gleichstellung jenes Urtheils mit der Zahlung sei um so weniger statthaft, als es nicht ausgeschloffen sei, daß noch Andere Ansprüche an die hinterlegten 1800 M. erhöben. Der Revision muß in diesem Punkte beigetreten werden. Nicht die Existenz des erwähnten, rechtskräftigen Urtheils, sondern nur dessen Ausführung vermag die klägerische Forderung zu dem angegebenen Betrage zur Tilgung zu bringen; das nicht aus- geführte Urtheil giebt dem Kläger nur die rechtliche Möglichkeit, sich zu befriedigen, enthält aber noch nicht die Befriedigung selbst. Man kann auch nicht von dem Gesichtspunkte der Chikane oder der Arg- list aus zu einem anderen Ergebniffe gelangen, indem man erwägt, der Kläger brauche jetzt nur die Hand auszustrecken, um das für ihn bereit liegende Geld in Empfang zu nehmen, und es sei daher um so weniger zulässig, daß er bei diesem Stande der Dinge sich jenen Betrag nicht wolle abrechnen laffen, als er gerade durch die im gegenwärtigen Prozeß angestellte Klage auf vorrechtliche Befrie- digung aus jenen 1800 M. nebst Zinsen seine Absicht, sich daraus zu befriedigen, kund gegeben habe. Diese Erwägung kann deswegen nicht durchgreifen, weil dem Kläger durch das fragliche Urtheil nur das Recht zuerkannt, nicht aber die Pflicht auferlegt ist, sich vor den anderen Gläubigern aus jenen Geldern zu befriedigen, und es daher seinem Belieben anheim- gestellt ist, ob und inwieweit er von jenem Rechte Gebrauch machen und dadurch dem Beklagten N. einen entsprechenden Vortheil zu- wenden will oder ob er davon absehen und seine Befriedigung ganz oder theilweise auch hinsichtlich jener 2173 M. aus den für den Beklagten N. gepfändeten Sachen suchen und insoweit den anderen Gläubigern des G. eine entsprechende Befriedigung zu Theil werden und dadurch ihnen einen Vortheil zufließen lassen will. Jedenfalls lieht dem Beklagten N. kein Recht auf Eingriff in dieses Wahlrecht des Klägers zu, insbesondere kein Recht auf das Verlangen, daß der Kläger es zu seinen Gunsten ausübe. Wer den Vortheil hat, wird sich erst entscheiden, wenn Kläger von seinem Wahlrechte Ge- brauch gemacht hat. Die Sache liegt in dieser Beziehung nicht anders, als wie sie gelegen hätte, wenn das erstinstanzliche Urtheil, durch welches die vier Beklagten einheitlich und gemeinsam ver- urtheilt wurden, sich die vorrechtliche Befriedigung des Klägers aus en verschiedenen, für sie hinterlegten Beträgen gefallen zu lassen, m Wirrem ganzen Umfange rechtskräftig geworden wäre.

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Einzelne Rechtsfälle.

Wenn hiernach auch das Berufungsurtheil in diesem Punkte aufgehoben werden muß, so kann doch endgültig hierüber noch nicht erkannt werden; denn der Beklagte N. hat in zweiter Instanz unter Beweisantritt, nämlich unter Berufung auf Auskunft der Hinter- legungsstelle, behauptet, daß Kläger bereits sein Recht ausgeübt und sich die hinterlegten 1800 M. nebst Zinsen habe auszahlen lassen. Falls dies richtig ist, würde das Berufungsurtheil in seinem Ergeb niß insoweit zutreffend sein. Die Sache mußte daher zur Er- hebung jenes Beweises in die Vorinstanz zurückverwiesen werden

Literatur

Bernhöft-Binder, Beiträge zur Auslegung des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Literatur.

42. Verträge zur Auslegung des Lürgerlichen Gesetzbuchs- Herausgegeben von vr. Franz Bernhöft und vr. Julius Binder, Professoren der Rechte an der Universität Rostock. 1. Heft. Leipzig 1902. A. Deichert'sche Verlagsbuchhandlung Nachf. (Georg Böhme). (M. 1,60.) Diese neue Zeitschrift soll in Heften von ca. 5 Bogen und in einem Zwischenräume von etwa 2 Monaten erscheinen. Je 6 Hefte, von denen jedes Heft auch einzeln käuflich ist, sollen einen Band zum Preise von 8 Mark bilden. Die Zeitschrift bezweckt, den Theoretiker in Fühlung mit der Praxis, und den Praktiker in fortlaufender Kenntniß von den bei Anwendung des Bürgerlichen Gesetzbuchs auftauchenden Fragen zu halten. Ueber wichtigere Fragen von unmittelbarer Bedeutung für die Praxis wird sie Aufsätze bis zum Umfange von zwei Druckbogen bringen, woran sich Uebersichten über die gesammte Judikatur und über die Literatur, letztere jedoch beschränkt auf dasjenige, was für die Praxis von besonderem Interesse ist, schließen werden. Das vorliegende erste, 86 Seiten zählende Heft enthält 3 Aufsätze, von denen der erste: „Das B.G.B. als Grundlage des künftigen Rechtes" vom Professor vr. Fr. Bernhöft, den dem Unternehmen zu Grunde liegenden Gedanken weiter ausführt. Wir begnügen uns mit der Wieder- gabe einiger Sätze. „Theorie ohne Praxis wird zur unfruchtbaren Ge- dankenspielerei". Die Beiträge „sollen ein Bindeglied bilden zwischen Praxis und Theorie, und zwischen der Praxis der höheren und der niederen Gerichte". Die beiden anderen Aufsätze enthalten „Aphorismen zur Besitzlehre" von Geheimrath Professor vr. E. I. Bekker und eine Abhandlung über „Rückwirkung der Aufrechnung (B.G.B. § 389)" von Professor vr. I. Binder mit Bezug auf einen in der Praxis vorgekom- '"Euen zweifelhaften Fall. Darauf folgt eine „Uebersicht über die Zeit- ichrlften des Jahrganges 1900" von Professor vr. I. Binder, die nach der Gesetzesfolge kurz über die zu den einzelnen Paragraphen des B.G.B. geäußerten Meinungen berichtet, nicht ohne daß der Berfasier zu ein- f 0n_en Dieser Meinungen Stellung nimmt. Die Uebersicht, die bis zum b * geht, soll fortgesetzt werden. Ein folgender Abschnitt Rechtsprechung zum Bürgerlichen Gesetzbuch im Jahre • oo' vom Oberamtsrichter Bunsen und enthält nach der GefetzeSfolge in/yr ^"^"fkllung von Entscheidungen höherer und niederer Gerichte Auszüge, die gleichfalls fortgesetzt werden soll. Endlich werden in

Hupka, Die Vollmacht

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Literatur.

einem „Sprechsaal" eine Reihe von Zweifelsfragen und Rechtsfällen zur Erörterung gestellt. Die Namen der Herausgeber und der Inhalt dieses ersten Heftes bürgen für einen gedeihlichen Fortgang des zeitgemäßen und nützlichen Unternehmens, das, wie sich voraussehen läßt, zu einer den Bedürfnissen des Rechtslebens entsprechenden Anwendung des neuen Rechtes wesent sich beitragen wird. Leipzig. Boethke.

43. Ule Vollmacht (sine civilistische Untersuchung mit besonderer Berücksichtigunfl des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs. Von I)r. iur. Josef Hupka. Leipzig 1900. Duncker und Humblot. (M. 9,20.) Die neue Gesetzgebung hat eine Ueberfülle juristischer Bücher her: vorgerufen, die man zwar gelegentlich nachschlägt, aber nicht liest. Desto erfreulicher ist es, einem Werke zu begegnen, das einen einzelnen wichtigen Stoff mit Liebe und Sorgfalt durchdringt und als anziehende und be- lehrende Lektüre bezeichnet werden kann. Eine Monographie über die Vollmacht zu schreiben, wäre vor La band nicht möglich gewesen. Sein Verdienst ist es gewesen, den Unterschied zwischen Auftrag und Vollmacht zuerst mit Klarheit heraus- gehoben und an den Bestimmungen des Allgem. deutsch. Haud.Ges.Buchs im Einzelnen durchgeführt zu haben. Es giebt Aufträge ohne Vollmacht und Vollmachten ohne Auftrag. Beides sind verschiedene Rechtsgeschäfte mit anderen Voraussetzungen, anderem Inhalt und anderen Wirkungen. Der Auftrag spricht ein Sollen des Beauftragten aus und bewirkt ein -oSlitzatoÄcheL._WÄen desselben; die Bevollmächtigung aber ist nichts weiter als Einwilligung in die Stellvertretung und ihre Wirkung ein rechtliches Können, eine Vertretungsmacht. Es ist bekannt, daß diese Lehre in Theorie und Praxis langsam, aber sicher zu immer weiterer Anerkennung gelangt ist. Auf dem Boden des gemeinen Rechtes und des Handelsrechts war dabei für die Rechtsprechung namentlich auch ein oft angeführtes Erkenntniß des hanseatischen Oberlandesgerichts vom Fahre 1888 (Seuff Arch. 44 Nr. 174) von ausschlaggebender Be- deutung; daß das B.G.B. dieser Entwickelung folgen mußte, war selbst' verständlich. Die nicht nur dem preuß. Landr. und dem Cork civil, sondern auch noch dem sächsischen bürgerl. Gesetzbuche ftemde Scheidung zwischen der Vollmacht und den verschiedenen Geschäftsführungsverhält- niffen, insbesondere dem Auftrag, ist hier scharf durchgeführt. Die Vollmacht ist dahin gestellt, wohin sie gehört, zur Stellvertretung, und durch die Bestimmung im § 167 Abs. 1: „Die Ertheilung der Vollmacht erfolgt durch Erklärung gegen- über dem zu Bevollmächtigenden oder dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll" — hat das Gesetz die formelle Selbständigkeit des Bevollmächtigungsakts gegenüber dem Gestionsvertrage klar zum Ausdrucke gebracht.

Turnau-Förster, Das Liegenschaftsrecht nach den deutschen Reichsgesetzen und den Preußischen Ausführungsbestimmungen

Turnau-Förster, Das Liegenschaftsrecht. 445 Der Verf. stellt die Theorie Labands gegenüber älteren abweichen- den Auffassungen ins rechte Licht und verficht sie mit treffender Be- gründung auch gegenüber späteren, übrigens bis in die neueste Zeit hinaufreichenden Anfechtungen (Curtius, Canstein, Schloßmann). So- dann verfolgt er die Konsequenzen der gewonnenen Grundlagen bis in die letzten Verästelungen der Materie, wobei er die Methode befolgt, zunächst unter Zugrundelegung des gemeinen Rechtes aufzuzeigen, was aus den Grundbegriffen nach der Rechtslogik und der Natur der Sache abzuleiten ist, um demnächst auf die mit seinen Ergebnissen allerdings nicht immer völlig übereinstimmenden Normen unseres jetzt geltenden Rechtes näher einzugehen. Eine solche Disparität ergiebt sich für den Berf. insonderheit durch die Bestimmung des B.G.B., daß sich das Erlöschen der Vollmacht nach dem ihrer Ertheilung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisse bestimmen soll (§ 168). Er sieht darin eine folge- ividrige Abweichung von dem sonst streng durchgeführten Grundsätze von der abstrakten Natur des Bevollmächtigungsakts und lehnt es daher ab, aus diesem Satze weitere Folgerungen, die über seinen unmittelbaren Gehalt hinausgehen, abzuleiten, wie dies z. B. von Planck für den Fall der Ungültigkeit des der Bevollmächtigung zu Grunde liegenden Gestions- vertrags geschieht. Ein besonderes Interesse beanspruchen die Darlegungen des Vers, über das Problem des Selbstkontrahirens, d. h. über die Befugniß des Bevollmächtigten zu Geschäftsschlüssen mit sich selbst (B.G.B. § 181). Die Ausführungen des Verf. sind stets von erfreulicher Klarheit und Durchsichtigkeit und in ihren Ergebnissen durchweg ansprechend. Sievers.

44. Las Liegenschastsrecht nach den Deutschen Reichsyesehe« «nd den preußischen Ausführungsürstimmungen. Für die Praxis bearbeitet von l)r. W. Turnau und K. Förster, Reichsgerichtsräthen. Zweiter Band. Die Grundbuchordnung. Paderborn 1901. FerdinandSchöningh. (Geh.M.ll,—, geb. M. 13,50; kompl. geh. M. 25,-, geb M. 30,-.) Der vorliegende zweite Band enthält neben der Grundbuchordnung, m deren Kommentar die Preußischen Aussuhrungsbestimmungen in Gesetz, -Verordnung und Ministerialverfügung eingearbeitet find, und den als -inlagen bezeichnten Preußischen Grundbuch- und Briefformularen, einen für Preußen berechneten Anhang, der 1. das Bergwerkseigenthum "r r?n**ere selbständige Gerechtigkeiten, 2. die Instruktion über das Zerfahren bei Führung der Gewerkenbücher und 3. die Kosten und v e~pe. *n Grundbuchsachen behandelt, sowie Ergänzungen, betreffend se Enteignung, die Jmmobiliar-Zwangs-Versteigerung und -Verwaltung, di?s ^^^bchtlichen Auseinandersetzungen und die Rentengüter. Von ein« ^ iblbständigen Arbeiten rührt die von den agrarrechtlichen Aus- iJtadJa c'^un8ett handelnde nicht von den Herausgebern, sondern vom ™ gerichtsrath Meyer her. Das in dem preußisch-rechtlichen „Turnau"

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Literatur.

noch enthalten gewesene Kapitel über das Recht der juristischen Personen ist fortgelaffen. Bei den zahlreichen und zum Theil eingehenden Er- örterungen dieses Gegenstandes im Anschluß an die neuen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs wird die Lücke kaum als solche empfunden werden. Ein großer Theil der Grundbuchrichter wird den Vers, dankbar dafür sein, daß sie die Bearbeitung des formellen Grundbuchrechts so schnell dem materiellen Liegenschaftsrechte haben folgen lassen. Daß der Kommentar auf der Grundlage der praktischen Erfahrung, die auf dem Boden des Preußischen Grundbuchrechts gewonnen worden, sowie unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Vorarbeiten und der neuen Literatur Alles bietet, was der Grundbuchrichter von einem solchen Buche erwarten kann, bedarf kaum der Erwähnung. Das Herausgreifen von Einzelheiten bei der Besprechung eines größeren Werkes hat für dessen Beurtheilung keine Bedeutung. Man wird dabei immer das hervorheben, worin man eine abweichende Ansicht gewonnen hat. Das kann bei recht vielen einzelnen Punkten der Fall sein, und man wird dies oder jenes von einem Autor gefundene Ergebniß als unrichtig, diese oder jene Auffassung eines Gesetzes als falsch und seinem Inhalte widersprechend bezeichnen können, ohne daß dadurch das Gesammturtheil beeinflußt oder der Dank für gewonnene Belehrung ab- geschwächt wird. Die Hervorhebung solcher Einzelheiten fördert schließ- lich doch das Heraussinden des wirklichen Rechtes. So mag auch hier wie früher dem ersten Bande gegenüber wenigstens ein Punkt hervor- gehoben werden. Die Grundbuchordnung giebt die Regeln für das Verhalten des Grundbuchrichters auf der Grundlage des materiellen Liegenschaftsrechts. Eine Norm des letzteren, über die der Grundbuchrichter sich fortsetzen darf, oder deren Nichtbeachtung ihm vorgeschrieben ist, bleibt darum doch die das materielle Rechtsverhältniß beherrschende Norm. In dieser Weise und nach meiner Ansicht nur in dieser Weise stellt § 21 der Grundbuchordnung eine Ausnahme von der Regel des § 19 auf, daß für eine Eintragung die Zustimmung desien erforderlich ist, der dadurch in seiner Rechtsstellung betroffen wird. Nach § 876 Satz 2 des B.G-B. gehört zur Aufhebung, Abschwächung oder sonstigen Aenderung eines dem jedesmaligen Eigenthümer eines Grundstücks an einem anderen Grundstücke zustehenden Rechtes neben der Zustimmung des Eigen- thümers des berechtigten Grundstücks auch die Zustimmung Dritter, denen ein durch die Aenderung mitbetroffenes Recht an einem Grundstücke zu- steht. Und für diese Willenserklärung der Zustimmung Dritter ist da- bei vorgeschrieben, daß sie dem Grundbuchamt oder demjenigen gegen- über erklärt werden muß, zu deffen Gunsten sie erfolgt. Gemäß der Regel des § 19 würde danach der Grundbuchrichter die Eintragung der Aenderung nicht ohne Bewilligung jener dritten Berechtigten anordnen dürfen. Aber § 21 schreibt vor, daß das Gundbuchamt von Beibringung dieser Bewilligung abzusehen hat, wenn die subjektiv dingliche Be- rechtigung nicht gemäß § 8 der Grundbuchordnung auf dem Blatte des

Reinhard, Das Zwangsversteigerungsgesetz mit dem zugehörigen Einführungsgesetz

Reinhard, Das Zwangsversteigerungsgesetz nebst Einf.G.

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berechtigten Grundstücks verzeichnet ist. Nach der Ausdrucksweise unserer Vers, zu § 21 wird aber der Leser zu der Annahme kommen, daß es sich hier nicht bloß um eine Ausnahme von § 19 der G.B.O., sondern um eine Abschwächung des § 876 selbst handelt; sie sagen wenigstens in einem Beispielsfalle, daß es in solchem Falle nicht der Zustimmung ves Dritten bedarf, während sie, wie ich annehme, sagen wollen, der Bewilligung oder des Nachweises der Zustimmung. Es scheint mir wünschenswerth, daß in einer künftigen Auflage zu tz 21 oder auch zu ^ 876 bestimmt und eingehend Stellung zu der Frage genommen wird. Nach meiner Ansicht bleibt die Regel des materiellen Liegenschaftsrechts im $ 876 durch § 21 völlig unberührt. Ist die Löschung oder Abschwächung ves Rechtes ohne formelle Zustimmung jenes Dritten erfolgt, so ist sie dem Dritten gegenüber ohne Rechtsbestand, wenn er wirklich nicht ein- gewilligt hat. Der dinglich Berechtigte am herrschenden Grundstücke kann den so hergestellten Stand des Grundbuchs als materiell unrichtig be- kämpfen, auf Wiederherstellung des alten Standes der Eintragung Klage erheben. Diese Klage beschränkt sich ja nicht auf die Fälle, in denen der Grundbuchrichter ungehörig — also z. B. unter Nichtberücksichtigung ves Mangels der Zustimmung, obgleich die Berechtigung auf dem Blatte ves herrschenden Grundstücks vermerkt war (G.B.O. § 54) — eine Eintra- gung vornimmt; sondern sie greift ebenso durch, wenn der Grundbuch- richter formell richtig gehandelt hat und trotzdem ein dem materiellen Rechte nicht entsprechender Zustand des Grundbuchs herbeigeführt ist (V.G.B. § 894). Gerade für solche Fälle wird dann erheblich, daß die Be- willigung wirksam erfolgt sein kann, ohne daß eine formelle Zustimmung vorliegt, durch formlose Erklärung dem Grundbuchamt oder demjenigen gegenüber, welcher den Vortheil aus der Veränderung hat. Auch bei er- heblichen, den Werth des herrschenden Grundstücks oder seine Benutz- barkeit beeinflußenden Rechtsverzichten oder Rechtsänderungen werden Betheiligte sich leicht dabei beruhigen, daß alles Nothwendige geschehen sei, wenn die Grundlagen für Löschung oder Aenderung des Rechtes im Grundbuche beschafft sind; und es scheint deshalb wünschenswerth, daß der groß angelegte Kommentar auf die mit solchem Verhalten ver- bundenen Gefahren hinweist. Ec eins.

45.

Las Zwanysverlteigrrungsgrsrtz mit dem zugehörigen Einführuugsgrfrtz. Ausführlich erläutert von Paul Reinhard, Oberlandesgerichtsrath. Erster Band (Lief. 1—6). Leipzig 1901. Roßberg & Berger. (Geh. M. 12.—.)

Drese Bearbeitung des Zwangsversteigerungsgesetzes aus der Hand sächsischen Zuristen reiht sich den bekannten größeren Kommentarm b Petzes ebenbürtig an. Sie ist auf zwei Bände berechnet. Der (J eTand schließt ab mit § 104 des Gesetzes. Die vorangeschickte d-s m enthält von S. 20 bis 36 eine übersichtliche Erläuterung Verlaufs des Verfahrens. Der Kommmtar geht zurück auf Motive

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Literatur.

und Denkschrift, die meist im Wortlaute wiedergegeben werden, sowie auf die früheren preußischen, bayerischen und sächsischen Versteigerungs- gesetze und knüpft daran eine selbständige Erörterung der einzelnen Bestimmungen, bei der neben den Bearbeitungen jener älteren Gesetze die Kommentare zum Reichsgesetze von Wolff und von Jaeckel mit ihren zum Theil abweichenden Meinungen herangezogen werden. Den Vers, auf seinem Gange zu begleiten und zu den sehr zahl- reichen Meinungsdifferenzen mit anderen Herausgebern Stellung zu nehmen, ist nicht angebracht. Der Vers, zeigt sich überall als ein be- sonnen abwägender, scharfsinniger Jurist mit Fähigkeit klarer, leicht- flüssiger Ausdrucksweise. Auf zwei Punkte möchte ich Hinweisen, von denen der eine zum Theil, der andere ganz in den noch zu bearbeitenden Theil des Werkes hineingehört, die aber vom Vers, in seinen Vorbemerkungen bereits ge- streift werden, — nur um den Wunsch nach eingehender Erörterung bei Fortsetzung des Werkes auszusprechen. Der Vers, spricht auf S.!' als unbedenklich (der herrschenden Ansicht entsprechend) den Satz aus, daß der Gläubiger, dem das einheitliche Grundstück als Hypothek hast bar geworden ist, sobald nachher ein ideelles Miteigenthum an dem Grundstücke begründet wird, die Zwangsvollstreckung wegen seines An spruchs in die einzelnen ideellen Theile der gegenwärtigen Miteigen- thümer betreiben könne. Er scheint danach in solchem Falle, entsprechend der gemeinen Meinung, von einer Wandelung der einheitlich das Grundstück belastenden Hypothek in eine die einzelnen ideellen Theile be- lastenden Gesammthypothek auszugehen. Die Vertreter dieser Ansicht haben bisher unterlassen, den Gedanken weiter zu verfolgen und die Anwendbarkeit der Grundsätze von der Gesammthaftung einer Mehrheit von Haftungsgegenständen in allen Einzelheiten zu prüfen. Vielleicht gelangt der Vers, im Fortgange seiner Arbeit zu dieser sehr dankens werthen Prüfung. Das Zweite ist: In der vorläufigen Skizzirung des Vertheilungs Verfahrens S. 32 wird die Theilungsmasse mit den Worten umschrieben „namentlich Baargebot mit Zinsen". Mit keinem Worte wird erwähnt — freilich in treuer Nachfolge zum Gesetzeswortlaute —, daß die Ver- handlungen im Vertheilungstermin auch darauf sich zu erstrecken haben, ob die unter das geringste Gebot fallenden Rechte in ihrer Rechts beständigkeit oder bezüglich eines eingetretenen Wegfallens in Frage gestellt werden. Dennoch wird S. 35 gesagt, daß auch die auf solcher Grundlage zum Baargebote zuzuzahlenden Beträge in den Theilungsplan aufzunehmen und zu vertheilen sind. Auch hier wird also nur der Wortlaut des § 125 wiedergegeben; aber es findet sich keine Andeutung, wie der Richter dazu gelangt, davon Kenntniß zu erhalten, daß ein solcher Fall vorliegt, und ob es zu seiner Pflicht gehört, die Verhandlungen darauf zu erstrecken, ob etwa ein Betheiligter behaupten will, jener Fall liege vor. Je mehr der Drang der Geschäfte den Richter dahin führt, die Verhandlung auf das zu beschränken, was das Gesetz fordert, um so wünschenswerther ist es, daß die Erörterung des Gesetzes klarstellt, ob

Jaeger, Die Konkursordnung auf der Grundlage des neuen Reichsrechts

Mittelstädt-Hillig, Das Verlagsrecht

Mittelstüdt-Hillig, Das Verlagsrecht.

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nicht eine solche Pflicht des Richters aus dem Zusammenhänge des Gesetzes herzuleiten ist, ebenso wie darüber Klarheit zu gewinnen ist, ob und in welcher Weise der Vertheilungsrichter zu betheiligen ist, wenn erst nach- träglich hervortritt oder behauptet wird, daß die Grundlage sür den Anspruch auf ein erhöhtes, einem Betheiligten zuzuweisendes Baargehot vorhanden ist. Der Vers, wird im zweiten Bande jedenfalls näher auf diese Punkte einzugehen haben. Eccius.

46. Sie KonkursorLnung ans der Grundlage des neuen Neichsrrchts, erläutert von I)r. Ernst Jaeger, o. ö. Professor an der Universität Würzburg. Berlin 1902. I. I. Heines Verlag. (Geh. M. 17,50, geb. M. 19,50.- Das von mir beim Erscheinen der ersten Lieferungen in Bd. 44 2. 774 der Beiträge begrüßte Werk liegt jetzt vollständig vor. Es hat in seinem weiteren Fortgang Alles gehalten, was aus dem Anfänge des Werkes vorhergesagt werden konnte. Es enthält eine in allen Theilen sorgfältige, überall scharfsinnige Erörterung des gesammten Konkursrechts, in welcher mit selbständiger Auffassung die vom neuen Rechte des B.G.B. aus eingreifenden Gesichtspunkte eingehend erörtert sind. Die Bearbeitung ist in jeder Beziehung den besten älteren Bearbeitungen vcs Konkursrechts ebenbürtig. Eccius.

47. Las Verlagsrecht. Reichsgesetz über das Verlagsrecht vom 19. Zuni 1901 mir Erläuterungen und einem Anhang, enthaltend das Reichsgesetz, betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst, vom 19. Zuni 1901. Herausgegeben von 1)r. Johannes Mittelstädt, Landrichter in Leipzig, und Dr. Curt Hillig, Rechtsanwalt in Leipzig. Leipzig 1901. S. Hirzel. (Geh. M. 4.-. geb. M. 5.—.) Das am 1. Januar 1902 in Kraft getretene Gesetz über das Ver- lagsrecht vom 19. Juni 1901 gehört zu den schwierigeren Gesetzen und mehr, als manches andere, der Erläuterung bedürftig, um Verlegern, Schriftstellern und Anwälten das Verständniß des Gesetzes und den Richtern dessen richtige Anwendung zu erleichtern. Der vorliegende Kommentar erfüllt diese Aufgabe in vorzüglicher Weise. Tie Verf. Und mü der Eigenartigkeit der beim Verlagsgeschäfte sich gegenüber- stehenden Interessen wohlvertraut, die Vorarbeiten und die einschlägige Iteratur sind sorgfältig benutzt, auf scharfe Begriffsbestimmung und Distinktion ist ein besonderes Gewicht gelegt, und schließlich läßt sich 5{>n Kommentare Klarheit, gute Gruppirung des Stoffes und Ueber- Üchtuchkeit nachrühmen. Der Abdruck des mit dem Verlagsrechtsgesetz ^ ^3em Zusammenhänge stehenden Urheberrechtsgesetzes vom 19. Zuni 901 wird den Benutzern des Kommentars willkommen sein, ebenso das angeführte Sachregister. Leipzig. Boethke. Beiträge, 4L. Jahrg. 2. u. 3. Heft.

Leske-Loewenfeld, Die Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr

Mendelssohn Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft

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Literatur.

48. Die Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr Unter Mitwirkung zahl- reicher näher bezeichneten Rechtsgelehrten herausgegeben von Dr. Franz Leske, Geheimem Ober-Iustizrath und Vortragendem Rath im König!. Preuß. Justizministerium, und Dr. W. Loewenseld, Rechtsanwalt bei dem König!. Landgericht 1 in Berlin und Notar. Dritter Band, Theil I. Das neue österreichische Civilprozetzrecht. Das neue Civil- prozeß- und Konkursrecht der Niederlande. Berlin 1901. Carl Heymanns Verlag. (M. 14,— .) Die beiden ersten Bände dieses Werkes sind in den „Beiträgen" Bd. 40 S. 688 und Bd. 4t S. 894 angezeigt worden. Was dort zur Karakterisirung des Werkes gesagt ist, findet auch auf den vorliegenden t. Theil des dritten Bandes Anwendung, der eine Darstellung des jetzt geltenden österreichischen Civilprozeßrechts von Professor vr. R. Frei Herrn von Cansteiir in Graz (848 Seiten), und ferner eine Darstellung des niederländischen Eivilprozeß- und Konkursrechts von vr. H. L. Asser, Landrichter in Amsterdam (84 Seiten), enthält. Das Recht beider Länder war schon im ersten Bande dargestellt, der Wechsel der Gesetz gebung hat aber die Neubearbeitung veranlaßt. Das österreichische Recht ist mit Rücksicht auf die vielfachen Verkehrsbeziehungen zwischen Angehörigen des Deutschen Reichs und Oesterreichs besonders ausführ lich behandelt. In eben dieser Rücksicht ist auch der kurze, dem matc riellen Ehescheidungsrecht in Oesterreich gewidmete Abschnitt und der wörtliche Abdruck der für Ehesachen und für die Vollstreckung aus wärtiger Urtheile und Schiedssprüche maßgebenden Gesetze, Verord- nungen und Staatsvertrüge willkommen zu heißen. Die zahlreichen Hinweise auf die Literatur und Rechtsprechung erhöhen den Wissenschaft lichen Werth der Darstellung, die, wie wir meinen, auch mit großem Nutzen als Grundlage für das Studium des österreichischen Civilpro zesses gebraucht werden kann. Der zweite Theil des dritten Bandes wird die Vereinigten Staaten von Amerika behandeln. Das dem ersten Theile beigefügte Sachregister soll alsdann durch ein den ganzen Band umfassendes Sachregister er setzt werden. Leipzig. Boethke.

49. Grenzen -er Rechtskraft. Von Dr. Albrecht Mendelssohn Bartholdv Leipzig 1900. Duncker und Humblot. (M. 12,80.) Die Regel, daß das rechtskräftig Entschiedene kraft Urtheils „zmi schen den Parteien" Recht sei, hat sowenig in unserem, wie in frem- den Rechten eine weitgehende Einwirkung der Urtheile auf Dritte — Rechtsnachfolger der Parteien, Bürgen, in Statussachen u. A. — ver- hindert. Lassen sich diese Wirkungen auf ein allgemeiner Anwendung fähiges Prinzip zurückführen, und welches ist dieses Prinzip? Oder

Mendelssohn Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft.

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sind sie nur Ausnahmen von der Regel, hervorgegangen aus Erwä- gungen für den Einzelfall, die darüber hinaus keinerlei Geltung bean- spruchen können? Die Wichtigkeit der Frage leuchtet ein. Giebt es ein festes Prinzip, nach dem sich die Rechtskraftwirkungen auf Dritte regeln, so ist damit nicht nur für den Gesetzgeber ein beherrschender Gesichtspunkt gewonnen, sondern es werden auch die vom Gesetze nicht entschiedenen Fälle danach zu beurtheilen sein. Die Bedeutung des vorliegenden Buches scheint uns in der durch- aus selbständigen Beantwortung der vorstehend aufgeworfenen Frage zu beruhen. Allerdings beschränkt es sich darauf nicht. Nach einer kurzen, die gemeinrechtliche Doktrin des Mittelalters behandelnden Ein- leitung folgt in zwei gesonderten Abschnitten eine Darstellung der Dchtskraftwirkungen im französischen und im englisch-amerikanischen Rechte. So willkommen aber auch die Vermittelung der Kenntniß dieser Rechte dem deutschen Leser sein wird, so wird er doch vornehm- lidi an dem dritten Theile haften, der unter der Bezeichnung „Deutsches Riecht" nicht sowohl eine Darstellung des positiven, durch das Bürger- liche Gesetzbuch und die Civilprozeßordnung geschaffenen Rechtszustandes, als eine prinzipielle Abgrenzung der Rechtskraftwirkungen nach Außen bezweckt. Wenn man die verschiedenen Begründungen ins Auge faßt, die dem ..inter partes*4 gegeben worden sind, — der Prozeß sei Rechtsverhältniß zwi- schen den Parteien; das Urtheil sei Willensakt der Parteien; es wirke, wie ein Kontrakt zwischen den Parteien —, so erscheinen danach alle Rechtskraft- wirkungen auf Dritte derartig ausgeschlossen, daß wir es, wo dennoch solche unerkannt werden, mit positiven Ausnahmen, Singularitäten zu thun hätten. Ter Verf. unterwirft diese Begründungen, wie auch die Theorien, die die Wirkung rechtskräftiger Urtheile in Statussachen auf Dritte aus der Tispositionsbefugniß der Parteien herleiten, die ferner den Satz: ,.ue in- nu'litus condemnetur“ zur Erklärung der auf die Parteien beschränkten Rechtskraft heranziehen, die endlich die objektive Identität der Streit- iache für allein maßgebend bei Bestimmung der Grenzen der Rechts- lraft erklären, einer eingehenden Kritik und entwickelt sodann — zu- '"chsi an dem unbestrittensten Falle der Rechtskraftwirkung auf Dritte, vem der Wirkung auf die Rechtsnachfolger der Parteien — eine eigene -heorie, die sich kurz vielleicht dahin zusammenfassen läßt: ^ Das im rechtskräftigen Urtheil Entschiedene ist kraft Urtheils Recht, neser Satz gilt im ganzen Umfange. Der Zusatz „inter partes44 darf -acht als ein beschränkender, sondern muß als ein erläuternder aufge- "Nzt werden. Als solcher ist er richtig. Das Urtheil stellt das zwi- kcjen den Parteien bestehende Recht, und nur dieses, fest. Aber bs absolut. Das zwischen den Parteien bestehende • ua)t ift durch das Urtheil für alle Welt festgestellt. „Jedermann Berufung auf das Urtheil unwiderleglich darthun, daß da» um & C -c zwischen den Parteien Recht ist." Damit ist die Grenze rxderen die Rechtskraft auf Dritte wirkt. Wo der e stch auf fremdes Recht beruft, wo sein Recht von diesem ab- ss*

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Literatur.

hängt, ist die über das fremde Recht zwischen denjenigen, welche darüber zu streiten befugt waren, den logjilmi contnuiicion;-, ergangene rechts- kräftige Entscheidung maßgebend. Das ist ein Ausfluß der Rechts kraftwirkung zwischen den Parteien. Nicht überall entspricht das positive Gesetz dieser Theorie. Ter Vers, bezeichnet einige Bestimmungen als solche, die theils hinter dein Prinzipe zurückbleiben, theils über die dadurch gezogenen Grenzen hin ausgehen. Von diesen Ausnahmen möge hier noch Einiges gesagt wer den; es wird dies zugleich zur Erläuterung der Theorie des Vers, bei tragen. Eine prinzipwidrige Bestimmung sieht der Verf. im § 644 C.P.O <S. 479). Nach dieser Bestimmung wirkt ein Urtheil, das die FO stellung des Bestehens oder Nichtbeftehens der unehelichen Vaterschaft zum Gegenstände hat, nicht für und gegen Alle. Wenn also zwiscl Vater und Kind die uneheliche Vaterschaft rechtskräftig festgestellt u, so kann die Mutter sich dennoch, wenn sie etiva nach $ 1709 B.G A, Ersatz des dem Kinde gewährten Unterhalts vom Vater verlangt, m In auf jenes Urtheil zum Nachweise der Vaterschaft des Beklagten u- rufen. Das ist eine unbegründete Abweichung von den Wirkungeit Urtheils über die eheliche Vaterschaft (§ 643 C.P.O). „lieber die Kns schüft als zwischen dem Vater und dem Kinde bestehend. Recht prozessiren die Parteien, die über die daraus abgeleitete Iliu.a Haltspflicht streiten." Die Entscheidung über das Kindschastsverhältim,. auch wenn es sich um ein uneheliches handelt, ergeht mit absolum Wirkung zwischen Vater und Kind. Wir stimmen dem Verf. Dorn, bei, daß der tz 644 C.P.O. eine wenig glückliche Bestimmung entb..!t. Zm § 147 K.O. soll hingegen nach der Meinung des Verf. n Rechtskraftwirkung weiter ausgedehnt sein, als sich mit dem Prmzim verträgt (S. 486 ff.). Dies scheint iitdeffen aus eine unzulässige Bum stabeninterpretation hinauszulaufen. Wenn im Konkurs ein Siquiouiu von mehreren Widersprechenoen sich nur einen aussucht und diesem gegenüber seine bestrittene Forderung im Prozesse feststellen läßr, ü' können dadurch nicht, wie der Verf. meint, die übrigen Widersprüche beseitigt werden. Darauf deutet auch § 146 K.O., nach welchem d m Gläubiger (Liquidanten) überlassen bleibt, die Feststellung seiner Forde rung gegen die Bestreitenden zu betreiben. Mit der Feststellung gegen einen der Bestreitenden gewinnt der Liquidant noch nicht da- Recht, an der Vertheilung der Masse Theil zu nehmen, welches Rech: nach §§ 144, 152, 168 K.O. von der Beseitigung aller Widersprüche abhängt. Die Sachlage gestaltet sich dahin: Ist die Forderung gcacn die Widersprechenden festgestellt, so müssen sich die übrigen Gläubiger, die keinen Widerspruch erhoben haben, dies gefallen lassen, - Jra- aber wohl nicht als eine Rechtskraftwirkung, sondern als eine FoO des Nichtwiderspruchs aufzufassen ist; ist hingegen auch nur ein Wider spruch für begründet erklärt, so haben alle Gläubiger den Vortheil d>u von nach positiver Vorschrift des § 144. Auch hier scheint eine eigen! liche Rechtskraftwirkung nicht in Frage zu sein.

Mendelssohn Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft.

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Dagegen dürfte der § 856 Abs. 4 C.P.O. in der That eine AuS- nai>me vom Prinzip enthalten (S. 489 ff.). Wenn einer von mehreren pfändenden Gläubigern eine Klage aus §§ 853—855 das., beispiels- weise auf Deponirung des Betrags der gepfändeten Forderung, gegen pen Drittschuldner erhoben hat, so gilt ein von ihm erstrittenes obsieg- üches Urtheil auch für die übrigen pfändenden Gläubiger. Sie können nc!i auf die Entscheidung bezüglich der Existenz der gepfändeten Forde- rung ebenso berufen, wie sie sich auf ein rechtskräftiges, zwischen dem Schuldner und dem Drittschuldner über die Existenz der Forderung ergangenes Urtheil würden berufen können. Die beiden Fälle liegen aber ganz verschieden. Der Schuldner - d. i. der Gläubiger der ge- pfändeten Forderung — und der Drittschuldner sind die legitimi coritra- dictorund das Urtheil stellt das zwischen ihnen bestehende Schuld- verhältniß mit absoluter Wirkung fest. Wenn aber ein Dritter — einer der pfändenden Gläubiger - über dieses Schuldverhältniß mit ix'm Drittschuldner prozessirt, so würde ohne die Bestimmung des § 856 *iv-j obsiegliche Urtheil den anderen Gläubigern nichts nützen können, üaß A dem B 100 schuldet, steht für Jedermann fest, wenn es zwi- schen A und B rechtskräftig festgestellt ist; hat aber 0 ein rechtskräf- tiges Urtheil über das Bestehen oder Nichtbestehen der Schuld des A an B herbeigeführt, so folgt daraus, daß II dieses Urtheil als zwi- schen 6 und A ergangen gelten lassen muß, bezw. für sich geltend machen darf, an sich noch nicht das wirkliche Bestehen oder Nichtbestehen iH’v Schuld des A an B. Um eine Andeutung vom Inhalt und Karakter des Werkes zu geben, verweisen wir neben diesen Bemerkungen auf die Ausführungen Vers, über die Fragen, ob es eine Rechtskraft ^eeunänm eventum in.- giebt (§ 21), ob die Kollusion zwischen den Prozessirenden den Eintritt der Rechtskraft verhindere (§ 22), und ob je nach den An- sprüchen (vermögensrechtlichen, familienrechtlichen) ein Unterschied bezüg- lich der Rechtskraft zu statuiren sei (§ 23), — Fragen, die sämmtlich lsernetnt werden (vorbehaltlich des aus der Kollusion entspringenden ^chadensanspruchs des beschädigten Dritten), ferner auf die Ausfüh- rungen über das Verhältniß von Rechtskraft und Beweiskraft, sowie Vollstreckbarkeit des Urtheils (§ 24), über die Intervention in ihren Beziehungen auf die Rechtskraft (§ 25) und über den Unterschied von 'iechtskrastwirkung auf Dritte und Reflexwirkung (§ 26). Das aus gründlichsten Studien hervorgegangene und mit ebenso !r^’^er Schärfe wie Besonnenheit des Urtheils geschriebene Ed unseres Dafürhaltens in der Lehre von der materielle« Rechtskraft einen Markstein bilden. Schließlich mag hier ein Satz der Vorrede Platz finde«, der sich die Verächter der humanistischen Vorbildung der Juristen wendet, lezrell gegen diejenigen, welche statt derselben eine bessere Ausbildung in Sprachen empfehlen, um dem Juristen das Verständniß der stell,, *M)*« Literatur zu ermöglichen. Der Vers., der behufs Dar- ng des französischen und des englisch-amerikanischen Rechtes eine

Walter-Joachim, Die Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 7. Juli 1879 in der Fassung vom 20. Mai 1898 nebst den landesgesetzlichen Gebührenvorschriften der Bundesstaaten

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Literatur.

sehr umfangreiche fremde Literatur zu bewältigen hatte, bekennt, d s; ihm dies nur auf der Grundlage einer streng humanistischen Schulung möglich gewesen sei, und daß nach seiner Ueberzeugung, die sich im vertrauten Umgänge mit der ausländischen Literatur immer mehr be- festigt habe, „das Studium des fremden Rechtes selbst mit der besten Kenntniß moderner Sprachen unwissenschaftliche Arbeit sein und bleiben wird, wenn der Studirende nicht mit dem griechisch-römischen diente von Jugend auf vertraut geworden". Leipzig. Boethke. 50. Dir Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 7. 3»U 1879 ln der Fassu-g vom 29. Mai 1898 nebst den landesgesetzlichrn Grbührrnvorschriftrn der Knn-rsstaatcn. Auf der Grundlage des Kommentars von Hein rich Walter, Rechtsanwalt und Notar a. D., erläutert von Albert Joachim, Rechtsanwalt am Kammergericht. Vierte Auflage des Wal ter'fchen Kommentars (erste Auflage der Neubearbeitung). Erste Abtlm lung. Berlin 1901. H. W. Müller S. 1-160. ,M. 3,-.) Bei weitem größer, als die nicht allzu zahlreichen Aenderungen des Gesetzestextes auf den ersten Blick es erscheinen lassen, ist der Einfluß, den die Neugestaltung unserer Gesetzgebung auf die Rechtsanwalts gebührenordnung gehabt hat. Haben schon die Aenderungen des Ge- richtskostengesetzes und der Civilprozeßordnung bei ihrem engen Zusamn;?:i hange mit der R.A.G. dieses Gesetz inhaltlich in Mitleidenschaft gezogeu, so ist dies in noch höherem Maße dadurch geschehen, daß das B.G und die mit ihm in Verbindung stehende Gesetzgebung grundlegende Begriffe des Civilrechts in theilweiser Abweichung von der bisherigen landesrechtlichen Ordnung umgestaltet haben. Den durch die Gesetzgebung geschaffenen neuen Rechtszustand für die Zwecke des anwaltlichen Gebührenwesens -ur Anschauung zu bringen, mußte eine anziehende Aufgabe für denjenigen sein, welcher, wie der Vers., dem Gebühren- und Kostenrechte sein Interesse zugewendet hat. Ebenso wie seine früheren Veröffentlichungen auf dem Gebiete des ärztlichen und anwaltlichen Gebührenwesens (zuletzt „Die Gebühren der Rechtsanwälte und Gerichtsvollzieher in Preußen", Berlin I960) ist die vorliegende Bearbeitung eine gediegene Leistung. Der Vers, hat es verstanden, durch Eingehen auf die in Betracht kommenden prinzipiellen Gesichtspunkte des materiellen und formellen Rechtes seine Arbeit weit über das den Gebührengesetzen gemeiniglich zuerkannte Niveau zu er- heben. Ueberall ist die Rechtsprechung des Reichsgerichts und der ZnstaU gerichte im weiten Umfange nicht nur angeführt, sondern auch kritisch beleuchtet. Neumann.

Haas, Kommentar zum Gewerbegerichtsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. September 1901

Haas, Kommentar zum Gewerbegerichtsgesetz.

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51.

Kommentar zum Gewerdegerichtsgrseh in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. September I90l. Nebst drei Anlagen: 1. Die für das Ver- fahren vor den Gewerbegerichten geltenden Bestimmungen der Civilprozeh- ordnung und des Gewerbegerichtsgesetzes. 2. Die für Preußen erlassenen Ausführungsbestimmungen. 3. Text des Gesetzes vom 30. Juni 1901. Bon I. Haas, Oberlandesgerichtsrath in Celle. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage. Göttingen 1902. Bandenhoeck und Ruprecht. (Geh. M. 6, —, geb. M. 7, -.)

Der Haas'sche Kommentar zum Gewerbegerichtsgesetze, dessen erste Auflage in diesen „Beiträgen" Bd. 35 S. 745 besprochen ist, hat in der vorliegenden zweiten Auflage theils mit Rücksicht auf die Novelle vom 30. Juni 1901, theils in Folge sorgfältiger Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung und Literatur beträchtliche Aenderungen erfahren. Zu Grunde gelegt ist das Gesetz in seiner jetzigen Fassung vom 29. Sep- tember 1901; der Text der Novelle vom 30. Juni 1901 ist in einem Anhänge wörtlich abgedruckt. Fortgelassen ist der Anhang H der ersten Auflage, der Beispiele für Entscheidungen des Gewerbegerichts und des Gemeindevorstehers enthielt. Auch in seiner neuen Gestalt kann der Kommentar zum Gebratlche warm empfohlen werden. Es muß aller- dings hinzugefügt werden, daß er in erster Linie, wenn auch nicht aus- schließlich, für die Gewerbegerichte und ordentlichen Gerichte in Preußen bestimmt ist, da von den Ausführungsbestimmungen nur die preußischen abgedruckt sind. Die von Küntzel in der früheren Besprechung beanstandete An- nahme des Vers., daß die Landgerichte in der Berufungsinstanz auch die Rechtsgültigkeit der Wahlen der Mitglieder des Gewerbegerichts, bezw. die Voraussetzungen ihrer Entstehung prüfen dürften, ist durch den $ 56 des Gesetzes in der neuen Fassung erledigt und daher in dieser Äuflage nicht wiederholt. Die Ausführungen des Verf. zu § 27 des Gesetzes lassen die Frage unbeantwortet, wo für die Ansprüche auf Schadensersatz (§ 44 des Ges.) öcr Erfüllungsort und damit der Gerichtsstand des Vertrags begründet ist. Es hätte u. A. auf das Urtheil des Reichsgerichts vom 22. Februar 1894 (Entsch. in Civils. Bd. 32 S. 432) verwiesen werden können, mnsichtlich der Konventionalstrafe verweist der Verf. (S. 81 Note 5 zu 1~7) auf die Entscheidung Bd. 20 S. 358 daselbst, statt auf Bd. 15 o. 435, was richtiger gewesen wäre. Als für den Gerichtsstand des ^e**ra93 in Betracht kommend bezeichnet der Verf. wohl mit Unrecht auch den § 270 B.G.B., der über den Erfüllungsort im gesetzlichen Sinne nichts bestimmt. Zu § 54 bekämpft der Verf. (S 125) die Ansicht Levy's (in diesen £Öetlrä9en" Bd. 35 S. 173 - nicht 273), daß der Vorsitzende im iten Termine bei Nichtzuziehung der Beisitzer nicht berechtigt sei, die Ansr -^^Eö^achten Zeugen und Sachverständigen zu vernehmen. Die suhrungen des Verf. haben uns nicht überzeugt. Entscheidend dürfte

Böhm-Klein, Das Bayerische Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom 9. Juni 1899

Kaisenberg, Kommentar zum Bayerischen Notariatsgesetze vom 9. Juni 1899

Kaisenberg, Die Notariatsgebührenordnung für das Königreich Bayern

Meikel, Bayerische Ausführungsgesetze zum Bürgerlichen Gesetzbuche, zur Civilprozeß-Ordnung und zum Gerichts-Verfassungs-Gesetze

Sammlung von das Notariat im Königreiche Bayern betreffenden Gesetzen, Verordnungen und Ministerial-Bekanntmachungen

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Literatur.

der letzte Satz des § 54 für die Ansicht Levy's sprechen. Nur die Ladung der Zeugen und Sachverständigen,-nicht aber deren Vernehmung, kann ohne den Beschluß des voll besetzten Gerichts geschehen. Tie von Eccius in diesen „Beiträgen" Bd. 36 S. 147 angeregte Frage, in welcher Art und bei welchem Gerichte das Erbieten zur nach- träglichen Eidesleistung erklärt werden müsse, wird S. 114 Note 8 da hin beantwortet: Das Erbieten könne schriftlich oder zu Protokoll des Gerichtsschreibers geschehen. „Die Schrift muß innerhalb der Frist bei der zuständigen Stelle, d. h. bei dem Vorsitzenden, dem (nämlich et; suchten! Amtsgerichte, dem Gewerbegcrichte, vor welchem der Eid zu leisten war, eingegangen sein." Mit Deutlichkeit läßt sich daraus nicht ersehen, ob nach der Meinung des Vers., wenn ein Amtsgericht um Ab- nahme des Eides ersucht ist, das Erbieten zur nachträglichen Eidesleistung innerhalb der Nothfrist von drei Tagen bei dem Amtsgericht eingehen muß, oder ob es auch genügt, daß es innerhalb der Frist bei dem Vor- sitzenden des Gewerbegerichts eingeht. In kinnren» des Eidespstichtigen möchte wohl Letzteres anzunehmen sein. Leipzig. Boethke.

52. 1. Bayerische Ausfüll rnngsgcsehe jnm bürgerlichen Gesetzbnchr, zur Civil- Prozeß Ordnung und zum Oerichts-verfajsunys-Oesetze mit Wieder gäbe der zitirten Paragraphen, Anmerkungen. Vollzugsvorschristen und einem Gesammtregister, herausgegeben von G- Meikel, k. Amtsrichter in Nürnberg. München 19 >1. J. Schweitzer Perlag. (Geh. M. 6, . geb. M. 7,—.) 2. Das Bayerische Ansführnugsgeseh zum Bürgerlichen Grsrtzbuche vom 9. Änni 1599 Erläutert von Ferd. Böhm, weil. k. Rath am Obersten Landesgericht in München, und Max Klein. München 1901. I. Schweitzer Verlag. (Geh. M. 9,—, geb. M. 11.—.) 3. tiommentar zum Bayerischen Notariatsgesehe vom 9. 3uni 1899 von Heinrich Kaisenberg, kgl. Notar in München. 3. Lieferung. München 1901. I. Schweitzer Verlag. (M- 1,50.) 4. Nie Notariatsyebührrnordnung für das Königreich Bayern mit den einschlägigen Bestimmungen des Gebührengesetzes in der Fassung vom 11. November 1899 und einer tabellarischen Berechnung der bei Notoriats- geschäften anfallenden Staats-, Gemeinde- und Notariats-Gebühren, be- arbeitet von Heinrich Kaisenberg, kgl. Notar in München. München 1900. Z. Schweitzer Verlag. (Geh. M. 10,—, geb. M. 12,—.) 5 Sammlung von das Notariat im Königreiche Bayern betreffenden Ge- setzen, Verordnungen und Ministerial-BeKanntmachuugen. (Rach dem Stande vom 1. April 1901.) Textausgabe mit ausführlichem Sach- register. München 1901. I. Schweitzer Verlag. (Kart. M. 3,50.) Die unter Z. 1 u. 3 aufgeführten Werke, deren erste Lieferungen im 44. Jahrgänge der Beiträge unter Nr. 109 S. 905 ff. besprochen sind, liegen nun vollendet vor. Der an jener Stelle gegebenen allge-

Bayerische Ausführungsgesetze zum B.G.B. rc.

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meinen Karakteristik mögen noch die durch die Fortsetzung veranlaßten Bemerkungen folgen. Meikel hat den Titel seiner Handausgabe geändert, den mehrfach beanstandeten Ausdruck „verwiesene Paragraphen" aus demselben be- ifügt und nennt nun seine Handausgabe nicht „Die bayerischen Aus- iübrungsgesetze", sondern „Bayerische Ausführungsgesetze". Die Ausgabe enthält nun: l. Das Gesetz, Uebergangsvorschriften zum Bürgerlichen Gesetzbuche betr., vom 9. Juni 1899. kl. Das Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom 9. Juni 1899. Ni. Das Ausführungsgesetz zur Grundbuch-Ordnung und zu dem Ge- setz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 9. Zuni 1899. !V. :t) Den 1. Abschnitt des Gesetzes zur Ausführung der Reichs- Civilprozeß-Ordnung und zur Konkursordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Zuni 1899. 0) Das Ausführungsgesetz zur Reichs-Civilprozeß-Ordnung und Konkursordnung vom 23. Februar 1879, soweit dasselbe, wenn auch nur für die Uebergangszeit, noch Geltung hat, und zwar gleichzeitig unter Gegenüberstellung des bisherigen Textes und der durch Art. 160 A.G. z. B.G.B. getroffenen Äenderungen. Das Ausführungsgesetz zum Reichs-Gerichtsverfassungsgesetze vom 23. Februar 1879 in der Fassung nach Art. 167 A.G. z. B.G.B. '■'1. An einem Anhänge die wichtigsten zur Ausführung des Bürger- lichen Gesetzbuchs ergangenen Allerhöchsten Verordnungen und Ministerial-Bekanntmachungen, unter denen die Zuständigkeits- Verordnung vom 24. Dezember 1899, die Bekanntmachung vom 14. Dezember 1899, die Behandlung von Fundsachen betr., die Bekanntmachung vom 24. Dezember 1899, die Registerführung bei den Amtsgerichten betr., soweit sie die Führung des Vereins- registers und des Güterrechtsregisters betrifft, sowie die Königliche Allerhöchste Verordnung vom 18. Dezember 1899, das gericht- liche Hinterlegungswesen betr., hervorgehoben werden sollen. v Die Erläuterung der angeführten Ausführungsgesetze nebst der Wiedergabe der für anwendbar oder entsprechend anwendbar erklärten Forschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder anderer Gesetze ist in tn der früheren Besprechung dargestellten Weise fortgesetzt. Der (5W> au<^ die daselbst besprochene Anpaffung der aus anderen ^tzen entnommenen Stellen beibehalten. Er erkennt an, daß, wahrend das von ihm eingeschlagene Verfahren der Aenderung be# Eltens eines großen Theiles der Kritik unbedingte Anerkennung Kunden habe, ein anderer Theil es für wünschenswerther erklärt Hache, nicki" **et E^hbstext in allen Fällen wörtlich wiedergegeben werde, da unh ^geschlossen sei, daß der eine oder andere Jrrthum unterlaufe meint t: der Leser doch den Originaltext nachschlagen müsse. Er aber, der von ihm verfolgte Zweck, eine möglichst rasche An?

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Literatur.

Wendung der Gesetzesvorschriften in der Praxis zu ermöglichen, würde verfehlt, wenn die für entsprechend anwendbar erklärten Vorschriften, aus allem Zusammenhänge herausgerissen, wörtlich wiedergegeben würden. Es mag ja sein, daß diese Art der Verarbeitung dem Bedürfnisse rascher Orientirung förderlich entgegenkommt. Das erste Erfordernis richtiger Gesetzesanwendung ist aber zunächst das sorgfältige Studium des Gesetzestexts. Kommentare und alle Hülssmittel dieser Art sollen nicht die erste Erkenntnißquelle für den Richter bilden, die, wenn sie auch sehr oft für seine Entscheidung bestimmend wirken, doch auch diesen Darstellungen gegenüber sein freies Uriheil sich wahren soll. Das isi aber ausgeschlossen, wenn er einen nach der Auffassung eines Anderen veränderten Text vor Augen hat. Damit soll aber durchaus nicht verkannt werden, daß die sorgfältig durchgeführte Einfügung der einschlägigen Gesetzesstellen in Verbindung mit den knapp und klar gefaßten Erläuterungen sehr geeignet erscheinen, die Ziele des Vers, zu fördern. Ein gut gearbeitetes alphabetisches Sachregister bildet den Schluß des für die Praxis sicher sehr braue» baren Buches. Vor der Vollendung des unter I. 2 aufgeführten Werkes ist der eine der Vers., der insbesondere durch seine Leistungen auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts sehr verdiente Rath am k. bayerischen Obersten Landesgerichte Ferdinand Böhm, gestorben. Reichsgerichtsrath Klein hat das Werk nun zum Abschlüsse gebracht. Wie Klein im Vorworte bemerkt, sind die Erläuterungen zu den Artt. 2 -57 und 155—169 von dem Verstorbenen, die übrigen von Klein verfaßt. Die weiter kommentirten Artikel betreffen die Bekanntmachung »es Verlustes von Jnhaberpapieren, den Lösungsanspruch der öffentliche» Pfandleihanstalten, die Anlegung von Mündelgeld in Hypothekforderungem den Gemeinde-Waisenrath, die Bestellung eines Anstaltsvormundes, w Rechte der öffentlichen Wohlthätigkeitsanstalten in Ansehung des Nach- lasses unterstützter oder verpflegter Personen, die Festsetzung des Ertrags- werths eines Landguts in Fällen der Erbfolge oder der Aufhebung einer fortgesetzten Gütergemeinschaft, die Vermittelung der Auseinanva setzung in Ansehung eines Nachlasses oder eines Gesammtguts, die Ein- wirkung der Gemeindebehörden bei der Sicherung eines Nachlasses, w Sicherungsmaßregeln bei dem Tode eines Beamten, die Vollziehung einer Auflage von öffentlichem Interesse, die Eröffnung von Testamente» und Erbverträgen, die öffentlichen Sparkassen, die Ansprüche aus Rechts- verhältniffen des öffentlichen Rechtes und Grundgefällen, die Angelegen- heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die Einsicht des Grundsteuer Katasters, des Bergwerksverleihungsbuchs und der Fideikommißmatrik» Hieran schließen sich die Aenderungen der seit 1818 erlaffenen Gesetzt und einige Schlußbestimmungen. Diese Aenderungen beruhen, soweit nicht über einzelne Gegenstände, wie über das Notariat, die Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen, das Gebührenwesen über die Einkommen-, Kapitalrenten- und Gewerbesteuer gleichzeitig besondere

Bayerische Ausführungsgesetze zum B-G.B. rc.

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Gesetze erlassen wurden, auf einer vollständigen Gesetzesrevision bis auf das Jahr 1818 zurück. Diese Uebersicht allein giebt ein Bild der außerordentlichen Mannig- faltigkeit des Stoffes und der hohen Anforderungen, welche dieDurch- dringung und Verarbeitung des Stoffes an die Vers, gestellt hat. Eine sehr gute Grundlage für die Bearbeitung war allerdings durch die meisterhaft gearbeiteten Begründungen der Gesetzentwürfe geboten, aus venen „Das Ausführungsgesetz" gebildet ist. Die den ersten Lieferungen ausgesprochene Anerkennung der Gründ- lichkeit und Wissenschaftlichkeit der Bearbeitung darf auch der Fortsetzung ves Werkes nicht versagt werden. An das Znhaltsverzeichniß schließt sich eine Vorgeschichte des Aus- führungsgesetzes, d. i. ein Abriß der äußeren Entstehungsgeschichte, an. Den Schluß bilden ein Verzeichniß der Artikel mit Verweisungen auf die dazu gehörigen Artikel der Regierungsentwürfe und die ent- sprechenden Stellen der Begründung der Ausschuß- und öffentlichen Verhandlungen des Landtags und ein alphabetisches Sachregister. Von dem Kommentare zum bayerischen Notariatsgesetze von Hein- rich Kaisenberg ist die 3. Lieferung (Artt. 25 — 84) erschienen. Ueber die Bedeutung des neuen Notariatsgesetzes und über die Art der Kommentirung kann auf den über die ersten Lieferungen er- statteten Bericht verwiesen werden. Von den in der 3. Lieferung kommentirten Bestimmungen mögen als von allgemeinerem Interesse die Einführung eines allerdings nicht unbeschränkten Armenrechts im Notariatsrechte, sowie die Aenderungen ver Aufsichts-Disziplinarbestimmungen hervorgehoben werden. Abgesehen von der Uebertragung der Dienstaufsicht an die Präst- anten der Landgerichte und Oberlandesgerichte, hat das Gesetz eine tasuistische Ausscheidung der mit Ordnungs- und Disziplinarstrafen zu belegenden Dienstverfehlungen aufgegeben. Damit ist die Unterscheidung des alten Gesetzes gefallen, die sich allerdings nicht bewährt hat. Hier- nach waren Verstöße gegen Formvorschriften, deren Verletzung die Dichtigkeit des Aktes nicht zur Folge hatte, mit Ordnungsstrafen, andere Verstöße mit Disziplinarstrafen zu ahnden. Art. 69 des Notariats- Gesetzes vom 9. Juni 1899 bestimmt dagegen lediglich, daß minder er- hebliche Disziplinarvergehen mit Ordnungsstrafen, erheblichere mit Tis- Minarstrafen zu ahnden sind. Damit ist dem Präsidenten die Befugniß eingeräumt, unerhebliche Verstöße auch im Wege des bloßen Vorhalts su erledigen. Diese, disziplinäre Einschreitungen auf schwere Verfehlungen gegen Diensts- oder Standespflichten beschränkenden und dem visitirenden eamten ein freieres Ermessen als bisher gewährenden Bestimmungen p2c” allseitig als eine glückliche Neuerung begrüßt werden. Ahr eicyieste Ordnungsstrafe ist nunmehr Warnung bestimmt, der Verweis ^gegen ist als unterste Disziplinarstrafe erklärt. Geldstrafe ist dagegen bei beiden Strafarten wesentlich erhöht. 5 Strafversetzung ist als eigene Strafe erklärt, die Suspension da- 8 n, die bisher in der Dauer von nicht unter einem Monat unB

Netter, Das Prinzip der Vervollkommnung als Grundlage der Strafrechtsreform

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Literatur.

nicht über ein Jahr als Strafe erkannt werden konnte, ist dagegen alo Dienststrafe nicht zugelassen. Der Vers, hat übrigens seinen ursprünglichen Plan geändert und die Notariatsgebührenordnung mit den auf das Notariat bezüglichen Be stimmungen des Gebührengesetzes nicht in den Anhang des Kommentar? «usgenomnien. Er hat vielmehr hieraus ein selbständiges Buch geschaffen, dessen II. Theil die tabellarische Berechnung der bei Notariatsgeschäften anfallen den Gebühren bildet. Dieses selbständige, oben unter Nr. 4 ausgeführte Werk soll den Notaren und ihren Gehülfen, insbesondere den mit der Gebühren bewerthung betrauten Gehülfen, ein übersichtliches Hülfs- und Nachscklage buch für das ganze notarielle Kosten- und Gebührenwesen bieten. Der erste Theil des Buches enthält die gesetzlichen Bestimmungen über Staatsgebühren und die örtlichen Besitzveränderungsabgaben nebst Vollzugsvorschriften und die Notariatsgebührenordnung. Dem Gesetzes texte des mitgetheilten Auszugs aus denn Gebührengesetze, sowie dem Texte der Notariatsgebührenordnung sind erläuternde Bemerkungen bei gefügt. Besondere Sorgfalt, versichert der Vers., sei dem zweiten Theile des Buches, der tabellarischen Berechnung der Staatsgebühren, örtliche» Besitzveränderungsabgaben und Notariatsgebühren, zugewendet. Die Notariatsgebühren sind entsprechend den in A. 12 der Notariatsgebühren ordnung vom 28. Dezember 1899 normirten Werthklassen und nach den einzelnen prozentablen Sätzen berechnet. Dem ersten Theile ist ein alphabetisches Sachregister beigegeben. Das Buch wird einem ausgesprochenen praktischen Bedürfnisse Rechnung tragen. Im Anschlüsse hieran soll noch die unter Nr. 5 aufgeführte Samm lung erwähnt werden. Sie enthält das Notariatsgesetz und die Notariats gebührenordnung, sowie das Notariat betreffende Verordnungen und Ministerialbekanntmachungen nach dem Stande vom 1. April 1901. Dir Vollständigkeit zu prüfen, ist der Berichterstatter nicht in der Lage. Nacb Inhalt und Umfang der Sammlung dürfte nichts Wichtiges übergangen sein. Sehr förderlich für die Brauchbarkeit der Sammlung ist ein aus führliches alphabetisches Gesammtregister. Zu rühmen ist die Deutlichkeit des Druckes und die Gefälligkeit der Ausstattung. Leipzig. D,-. Lippmann.

53. Das Prinzip der Vervollkommnung als Grundlage der Strafrechtsreform- Eine rechtsphilosophische Untersuchung von 1)r. zur. Oskar Netter Berlin 1900. Otto Liebmann. <M. 6,50.) Mit van Calker geht der Verfasser davon aus, daß der Straf- zweck nur die spezielle Form darstellt, wie sich der Staatszweck auf dem

Benedict, Die selbständigen Erhebungen des Vertheidigers und die Strafprozeß-Reform

Veröffentlichungen des Berliner Anwalts-Vereins.

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Gebiete des Strafrechts gestaltet. Er kommt in seinen logischen Er- örterungen zu dem Ergebnisse, daß die Frage der Rechtstheorie eine ,vrage nach dem Rechtszweck ist, Vieser aber ein ethischer. Oberster Ziveckbegriff ist das Moralprinzip der sittlichen Persönlichkeit, Recht und Staat sind die Mittel zu diesem Zwecke. Ein geschichtlicher Ueber- dlick der Gesetzesbegriffe und der antiken, christlichen und neueren Ethik ’cigt, daß das gefundene Prinzip auch in der geschichtlichen Entwickelung ;um Ausdrucke kommt. Daher liegt das Motiv der Strafe in der mailichen Pflicht, die Befolgung des sittlichen Gesetzes zu gewährleisten. i)ies schließt den Zweck der Bekräftigung des Prinzips gegenüber den tlechtsgenoffen ein, und schließt gleichzeitig den Zweck gegenüber dem zu Bestrafenden ein, dem gegenüber der Zwiespalt zwischen dem Gesammt- ivillen, dem Organe des Prinzips der Vervollkommnung, der Entfaltung und Entwickelung der Eigenart, und seinem subjektiven Willen aus- geglichen werden muß. Jedem Lebewesen ist beschieden, die Vortheile zu genießen und die Nachtheile zu erdulden, die sich unter vorhandenen Verhältnissen aus seiner konkreten Eigenart ergeben. Durch Befolgung icjcs Prinzips in der Bestrafung realisirt der Staat die irdische Ge- rechtigkeit. Die Ausführungen beruhen auf fleißigen umfassenden Studien und geben manche Anregungen. Das Verständniß wird leider eurch den echt philosophischen Stil nicht erleichtert. Aber schon Goethe mgi ja von dem Stile der Deutschen: „je näher sie sich gewissen philo- wphischen Schulen hingeben, desto schlechter schreiben sie". Und der -uie kann immer noch nicht von dem wohl frivolen Wahn lassen, daß man auch in der Philosophie klare Gedanken auch klar und einfach müsse ausdrücken können. Delbrück.

54. Uiröffenttichungeu des Lerliner Anwalts-Vereins. Heft 14. Die selbständigen Erhebungen des Vertheidigers und die Strafprozeß-Neform. Ein Vortrag gehalten im Berliner Anwalts- 'rrnn von Wilhelm Benedict, Rechtsanwalt am Kammergericht. Berlin • Franz Vahlen. (M. 0,80.) Verfaffer warnt seine Kollegen davor, selbständig im Strafprozesse ^ugen zu vernehmen oder durch Privatdetektivs vernehmen zu lassen, mc dies in den Sensationsprozeffen neuerer Zeit vorgekommen. Er >ml vies im Gegensätze zu v. Liszt für unerlaubt, weil hierdurch der -V^lr* auö girier öffentlichen Stellung verdrängt und zum Diener des ^"gelmgten würde. Soweit ist ihm beizustimmen. Er meint aber, ^ie Erhebungen seien die natürliche Folge unseres Strafprozeffes, und mauot bei dieser Gelegenheit einen Kampf für die öffentliche Vorunter- ^ung „ach englischem Muster, den er als Hörer Gneists diesem 1879 at/ ^ren 8U sollen. Es kann nicht erörtert werden, ob diese au? - un^ Zweckmäßig wäre. Jedenfalls scheinen mir die Angriffe Aeren Strafprozeß trotz der Berufung auf die Autorität v. Liszts tengleins unbegründet. Er meint, die Kautelen zu Gunsten des

Kalau v. Hofe, Der Vorsitz im Schwurgerichte

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Literatur.

Angeklagten seien unzureichend, und der Angeklagte sei heutzutage ein rechtloses Objekt des Verfahrens. Der Beweis hierfür wird so geführt, daß unterstellt wird, daß der Staatsanwalt und Vorsitzende im Jnter- esse ihrer Bequemlichkeit und der Beschleunigung alle dahin gehenden Vorschriften des Gesetzes mit Füßen treten. Wollte man davon aus- gehen, daß die Vertheidiger dementsprechend pflichtwidrig handelten, ff wäre leicht zu beweisen, daß das Haupterforderniß für eine Straf- prozeß-Reform die Abschaffung der Vertheidigung durch Rechtsanwälte wäre. Selbst wenn die Ausführungen richtig wären, würde die Roth wendigkeit einer Reform der Richter und Staatsanwälte, nicht des Prozesses folgen, denn mir diesem Material ist jedes Prozeßgesetz un wirksam. In Wahrheit sind die Verhältnisse anders, jedenfalls in der Provinz; und auch für Berlin wird wohl der Verfasser sehr durch die dunkle Brille des Gneist'schen Voruntersuchungskämpfers gesehen Ijabcn. Dem Verfasser fehlt der Einblick in die Werkstatt des Staatsanwal's und Untersuchungsrichters. Sonst würde er wissen, wie der größere Theil der Arbeit in der Einstellung von Strafverfahren beruht, welche empörte Geschädigte thunlichst unter Hülfe von Rechtsanwälten betreiben, und wie scharf von oben her Kontrolle und Maßregeln zur Verhütung unbegründeter, d. h. unbeweisbarer Anklagen sind. Schon der gaiue Grundgedanke, die Abnormitäten eines Sternbergprozesses bei Benrthei lung des Werthes unseres Strafverfahrens zu Grunde zu legen, er scheint verfehlt. Denn wenn Zeugen, von denen man nach Stellung. Herkunft und Persönlichkeit völlige Zuverlässigkeit erwarten muß, Mein eide schwören, kann der normale Gang des besten Verfahrens nicht ui einem richtigen Ergebnisse führen, und auch öffentliche Voruntersuchung würde uns nicht vor Justizmorden bewahren. Delbrück.

55. Der Vorsitz im Schwurgerichte. Für den praktischen Gebrauch auf Grün? des Gesetzes und der Reichsgerichts-Entscheidungen zusammengestellt von Kalau v. Hofe, Landgerichtsdirektor. Berlin l90l. Franz Vahle» (M. 2,80.) Verfasser giebt eine Zusammenstellung der Pflichten des Schwur gerichts-Vorsitzenden in ihrer historischen Aufeinanderfolge auf Grund der sonst ja sehr verstreut sich findenden Gesetzesvorschriften und der Reichsgerichts-Entscheidungen. Am Schluffe ist ein Schema beigesügb dessen Benutzung vor den oft so schädlichen Auslassungen bewahren soll. Ein alphabetisches Wortverzeichniß erleichtert den Gebrauch. -ie Darstellung ist erschöpfend und übersichtlich, so daß das Büchlein jedem willkommen sein wird, der es bei der Information für das dornenvolle Amt eines Schwurgerichts-Vorsitzenden zu Hülfe nimint. Delbrück.

Thomsen, Führer durch die Gerichtssäle

Preisaufgaben der Rubenow-Stiftung

Preisaufgaben der Rubenow-Stiftung.

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56.

Fülirer durch die Gerichtssäle. Ein Leitfaden für Studirende und Referendare zur Beobachtung der mündlichen Verhandlungen. Heft II: Strafprozeß. Von vr. jur. Andreas Thomson, Prwatdozent an der Universität Kiel. Berlin 1900. Struppe und Winckler. (M. 1,50.) Der Verfasser hat sich die Aufgabe gestellt, Studirenden, welche uim ersten Male einer Verhandlung im Strafverfahren beiwohnen, Dilles, was sie sehen und hören, in leicht übersichtlicher Weise mit de« Bestimmungen der Gesetze in Zusammenhang zu bringen. Kapitel I füll zur häuslichen Information vor, Kapitel III nach dem Besuche der Perhandlung dienen, während Kapitel II zum Nachlesen während der Perhandlung bestimmt ist. Verfasser stellt sich auf den Standpunkt eines Lehrers, der neben dem Schüler sitzend bei Allem, was gerade in der Verhandlung vorgeht, erklärt, auf welchen gesetzlichen Bestim- mungen dies beruht. Die Anordnung ist zweckmäßig und übersichtlich, io daß bei richtiger Benutzung das Büchlein seinen Zweck erfüllen wird. Delbrück.

Preisaufgabrn -er Nubenow-Ätistung. l. Ernst Moritz Arndt in den Zähren 1806-1815. Es wird gewünscht nähere Aufklärung der äußeren Lebens- umsiände des Mannes, insbesondere seiner Beziehungen zu be- stimmten politischen Kreisen, z. B. während seines Berliner Auf- enthalts Anfang 1810, sowie seiner patriotischen Schriftstellerei nach Plan und Wirkung während der französischen Herrschaft in Deutsch- land. Vorausgesetzt wird Aufspürung und Verwerthung neuer Materialien. '• Eine kritische Ausgabe der deutschen Pomerania im Anschluß au die Edition der Pommerschen Chroniken Kantzow's von G. Gaebel. (Stettin 1897/98.) Entwicklung der Landwirthschaft in Pommer« «ach der Bauernbefreiung. Es sind die wirthschaftlichen Folgen der verschiedenen Maß- ^Peln der Bauernbefreiung von 1811—l 857, insbesondere der veränderten Grundbesitzvertheilung, für die landwirthschaftliche Produktion, Verschuldung, Arbeiterfrage rc. in der Provinz Pommern 011 einer genügenden Anzahl einzelner Güter und Bauernhöfe ein- gehend zu untersuchen und dabei namentlich die Wirkungen für die auerlichen Wirtschaften einer- und die großen Güter andererseits "useinanderzuhalten. Die vorhergegangene Entwicklung auf den

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Literatur.

Domänen soll wenigstens einleitungsweise behandelt und die ganze Untersuchung zeitlich so weit ausgedehnt werden, daß auch die Wirkungen der letzten Maßregeln von 1850—1857 erkenntlich werden, also ungefähr bis zum Ende der sechziger Jahre, bis zum Beginn der modernen Agrarkrisis. Die Lehren, welche sich für letztere etwa aus der betrachteten Entwicklung ergeben, würden dann den naturgemäßen Schluß bilden. Die Bewerbungsschriften sind in deutscher Sprache abzufassen. Sie dürfen den Namen des Verfassers nicht enthalten, sondern sind mit einem Wahlspruche zu versehen. Der Name des Verfassers tft in einem versiegelten Zettel zu verzeichnen, der außen denselben Wahlspruch trägt. Die Einsendung der Bewerbungsschriften muß spätestens bis zum 1. März 1906 an uns geschehen. Die Zuerkennung der Preise erfolgt am 17. Oktober 1906. Als Preis für jede der drei Aufgaben haben wir 1800 M. festgesetzt. Greifswald, im Dezember 1901. Rektor und Senat hiesiger Königlicher Universitär. Credner.

Abhandlungen

Der Entwurf der ungarischen Civilprozeßordnung Von Herrn Geheimen Rath Dr. Wach in Leipzig

Abhandlungen. 22. Der Entwurf der ungarischen Civilprozeßor-nnng. *) Von Herrn Geheimen Rath Dr. Wach. Mir liegt der Gesetzentwurf einer ungarischen Civilprozeß- ordnung in neuester Redaktion vor, in welcher das Gesetz 776 Para- graphen umfaßt. 2) Materialien, Motive stehen mir nicht zur Ver- fügung. Meine Besprechung muß sich demnach lediglich auf den Inhalt des Entwurfes beschränken, wie er dem Dritten als ein fertiges geschloffenes Ganze entgegentritt. Dabei bin ich auf die Uebersetzung von Sgalitzer und Pollak angewiesen. Sonach ist meine Situation dem Entwürfe als kritischem Objekte gegenüber recht ungünstig; ich laufe die Gefahr, ihn mißzuverstehen in viel höherem birade, als derjenige, welcher den Urtext vor sich hat und die Jn- lentionen des Redaktors aus den Materialien kennen lernt. Auch sehlt mir die ausreichende Fühlung mit der ungarischen indigenen Literatur, so daß ich befürchten muß, Dinge zu sagen, die schon von Anderen ausgesprochen sind, und Ausführungen unbeachtet zu laßen, die Erwähnung verdienen. Wenn ich es dennoch unternehme, »"ch über diese Gesetzesarbeit zu äußern, so geschieht es, abgesehen von mir gewordener Anregung, um des hohen Jntereffes willen, welches das Werk dem Prozessualisten darbietet. Es ist eine Geistes- 'chlipfung, die durchaus auf der Höhe unserer civilprozeffualischen Wissenschaft steht, auf völliger Beherrschung der bisherigen gleich- artigen Gesetze ruht und sich in weiser Selbstbeschränkung unsicheren Die folgende Besprechung ist kürzlich in ungarischer Sprache erschienen w er Zeitschrift ZogLllam, Budapest. Bei dem großen Jntereffe des Gegen- >an es auch für die deutschen Leser erscheint ihre Wiedergabe nicht unberechtigt, ft. Mein Handemplar enthält handschriftlich die Veränderungen der letzten t>euKrf!'0n’ ^ verdanke die Mittheilungen dem Justizministerium. — Die eben ^^""Prozeßordnung zitire ich D.C.P.O., die österreichische O.C.P.O. Den erschienenen Neudruck des ungar. Entwurfs konnte ich nicht mehr benutzen. ««träge. 48. Iahrg. 4. u. 5. Heft. 30

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Experimentirens enthält. Der Kenner sieht auch ohne Kenntnis; der Motive, wie überall der Legislator mit den außerhalb Ungarns gemachten, für ihn werthvollen Erfahrungen gerechnet hat, daß sein Blick völlig frei und ohne Voreingenommenheit das weite Gebiet der gesetzgeberischen Aufgabe beherrscht. Dabei hat er sich sowohl die deutschen, wie die österreichischen Vorarbeiten in trefflicher Weise zu Nutze gemacht. Daher ist es mir eine wahre Freude, mich über diese Gesetzesarbeit auszusprechen, und der hier und da hervor- tretende Diffens wird nur zur Belebung dieses Referats dienen können. Leider muß ich Resignation üben und mich auf einzelne Hauptstücke beschränken, so verlockend eine allseitige eingehende Er- örterung wäre. Immerhin glaube ich, unter Vermeidung von Details und unter völliger Ausscheidung des Beweisrechts, der Materien von den Prozeßsubjekten, von der Klage und dem Prozeß rechtsverhältnisse,b) das Wesentlichste hervorheben zu können. System und Technik des Gesetzes. I. Das Gesetz enthält in 16 Titeln neben dem ordentlichen Civilprozeffe (§§ 1—578) summarisches Besitz- und Repositionsver- fahren, sowie summarischen Grenzprozeß, Gerichtsbarkeit in Ange legenheiten des Bergbaues, Mahnverfahren, Wechsel- und Urkunden- prozeß (Mandatsverfahren u. s. w., §§ 612 ff.), Verfahren in Miethkündigungs- und Räumungssachen (§§ 627 ff.), Eheprozes, Statussachen (Ehelichkeit eines Kindes betr., §§ 701 ff.), enblicii (im 13., 14. Titel) meiner Auffassung nach dem Gebiete der frei- willigen Gerichtsbarkeit angehörende Vorschriften über die Prozedur zur Verlängerung der Minderjährigkeit, Kuratelbestellung, Sistirung der väterlichen Gewaltausübung, Todeserklärung, wie das Schieds- verfahren („Schiedsgericht" 15. Titel §§ 752 ff.). Die Schluß - bestimmungen §§ 773 ff. sind theils definirend, theils Strafvorschnsl (§ 775) bez. Vorbehalt der Ausführungs- und Einführungsvor- schriften. Ich beschäftige mich ausschließlich mit den Grundsätzen des ordentlichen Prozeffes. Dieser wird in 5 Titeln behandelt, von denen die ersten beim Gerichte und Parteien, also die Prozeßsubjekte, der dritte das ept- instanzliche Verfahren, der vierte die Rechtsmittel und der fünf!'' 3) Es zeigt sich hier überall reife Durcharbeitung und geistige Beherrschung des komplizirten Stoffes, aber nicht alles, was der Entwurf hier, insbesondere in der Beweislehre bringt, könnte ich mir aneignen.

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die Wiederaufnahme des Verfahrens zum Gegenstände hat. Die Erekutionsordnung ist sonach nach österreichischem Vorbild ausge- schieden. Der Gesetzgeber geht in der Systematik insofern einen eigenen Weg, als er nicht zwischen allgemeinen Bestimmungen und den Prozedurnormen unterscheidet, wie das in der deutschen und österreichischen Prozeßordnung geschehen ist, daß er auch nicht in besonderen Abschnitten das Verfahren vor den Kollegialgerichten und vor dem Einzelrichter sondert, vielmehr die Differenzen fort- taufend im Gesetze markirt. Der österreichischen Prozeßordnung gegenüber weicht der Entwurf vorzüglich dadurch ab, daß in ihm der Inhalt der „Jurisdiktionsnorm" zum guten Theil in die Civil- prozeßordnung eingearbeitet ist. Ter erste Titel: „Gerichte" ordnet in folgender Reihenfolge die sachliche Zuständigkeit, die Rechtshülfe, den „Gerichtsstand" (örtliche Zuständigkeit), die innere Organisation und die Aus- schließung der Gerichtspersonen. Hierbei mag nebensächlich heraus- gehoben werden, daß mir die Placirung der Rechtshülfe zwischen der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit nicht recht gefallen will; denn sie ist im Jnlande vorzüglich dazu bestimmt, die Raumschranke der Gerichtsbarkeit auszugleichen, sollte also der Gerichtsstandes- materie folgen. Und was wiederum diese anbetrifft, möchte ich darauf Hinweisen, daß vereinzelt Kompetenzvorschriften anderweit im Gesetze versprengt sind. Das ist der Fall betr. des forum reconventionis ($ 194). Solche systematischen Ungenauigkeiten haben, wie ich hier gleich im Allgemeinen bemerken möchte, gesetzgeberisch nur unter- geordnete Bedeutung; denn das Gesetz ist kein Lehrbuch. Allein sie rächen sich mitunter empfindlich, wie unsere deutschen Erfahrungen genugsam beweisen. So hat gerade die deutsche Bestimmung über den Gerichtsstand der Widerklage (D.C.P.O. § 33) lästige Kontro- versen darüber hervorgerufen, ob es sich hier nur um Kompetenz- vorschrift oder um generelle Regel über die Zulässigkeit der Wider- ^age handle. Derartiges wird freilich durch die Placirung dieses Gerichtsstandes im Entwurf ausgeschlossen. Immerhin hat die Ge- dankenordnung eines solchen Gesetzes außer dem ästhetischen Werthe llnd der gelegentlichen Bedeutung für die Interpretation Einfluß ouf^das^ Maß seiner Verständlichkeit.4) Ohne auf Einzelheiten näher 4) Die belehrenden Beispiele sind zahlreich. Nur Eines führe ich an: D.C.P.O. § 295 handelt von der Heilbarkeit der Prozeßmängel; da der "agraph unter der Rubrik „Verfahren bis zum Urtheil" steht, wird behauptet,

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eintreten zu wollen, glaube ich sagen zu dürfen, daß die Anordnung auch in anderen Punkten, als dem eben angeführten, nicht ganz einwandsfrei ist. So möchte ich Folgendes hervorheben: die Materie des Armenrechts und der Sicherheitsleistung erscheint im 2. Titel unter der Rubrik der Parteien, getrennt von den Prozeßkosten * * * * 5) (3. Titel § 112 ff. vgl. mit 4. Titel 16. Abschn. § 428 ff.). Mir scheint das deutsche System den Vorzug zu verdienen, nach welchem diese Materien verbunden werden. Ob man sie im Uebrigen unter die Generalrubrik der Parteien stellen will oder an den Schluß des Verfahrens, ist gleichgültig. In der Ordnung des Verfahrens werden die allgemeinen Vorschriften über die Mündlichkeit, Beurkundung, Oeffentlichkeit, Disziplinargewalt, Gerichtssprache, Prozeßleitung nebensächlich eingeschaltet in die Partie über die mündliche Ver- handlung (§§ 213 ff.), die wiederum nach dem Gesichtspunkte des äußeren Versahrensganges erster Instanz hinter der „Vorbereitung der meritorischen Verhandlung" erscheint. Aber schon der Prozeß- aufnahmetermin (§§ 182 ff.) ist ein Verhandlungstermin, der unter dem Prinzipe der Mündlichkeit steht und für den die allgemeinen oben berührten Vorschriften zum großen Theil mit maßgebend sind. So ist denn auch die Ladung und Zustellung, welche generelle Be- deutung für das gesammte Verfahren hat, nicht wie in Deutschland und Oesterreich aus dem Verfahrensgang ausgeschaltet, sondern ein- gereiht hinter dem Titel von der Klage, mit der doch wohl nictn ganz befriedigenden Folge, daß die Materie der Rechtshängigkeit mit unter die „Ladung" subsumirt erscheint, wie dieser Rubrik auch die höchst wichtigen Bestimmungen über die einseitig richterliche Prüfung der Klageschrift, die Rückgabe derselben ad emendandum,

es findet solche — doch allgemein gedachte Vorschrift auf die Zwangsvollstreckung, die lediglich unter dem Offizialprinzips stehe, keine Anwendung. Aehnliches tonnt-.- bei dem der D.C.P.O. § 295 angepaßten § 227 des Entwurfes gesagt werden. Uebrigens verleitet seine Satzung noch zu dem anderen Zrrthum, als gäbe es Konventionalprozeß. 5) Die Kosten werden überdies an verschiedenen Stellen behandelt: die erstinstanzlichen §§ 428 ff., die der Berufungsinstanz §§ 513, 515, der Revisiono- instanz § 547 Abth. 4. Aber §§ 428 ff. sind großentheils ganz allgemeiner Natur: Bestimmungen über die Kosten der Beschwerdeinstanz fehlen. Ebenso könnte man vermissen eine Vorschrift über die Niederschlagung der Kosten, — die sich in Deutschland in das Gerichtskostengesetz verirrt hat; — doch ist solche dem ungarischen Rechte schon vermöge der eigenthümlichen Art der Behandlung des kostenpflichtigen Aktes unbekannt.

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ihre Zurückweisung a limine iudieii inserirt werden. Daß die Partie von der Totalversäumniß und der Beseitigung ihrer Folgen im Anschluß an die deutsche Civilprozeßordnung und abweichend von der österreichischen mit der Urtheilsmaterie verbunden wird, hat gutm Grund, weil das französisch-deutsche Versäumnißurtheil mit seiner Einspruchsfolge dem österreichischen Gesetz unbekannt in das unga- rische theilweise übernommen ist. Allerdings äußert die wiederholt betonte Jgnorirung systematischer Gesichtspunkte sich auch hier wiederum insoweit, als die Versäumniß im Allgemeinen, d. h. die der einzelnen terminlichen oder befristeten Prozeßhandlung erst in §§ 440 ff. behandelt wird. — Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens treten bei dieser Anlage des Entwurfes an den Schluß des 3. Titels (§§ 469 ff.), an sich unbedenklich, aber doch mit der unerwünschten Folge, daß die Aussetzung des Verfahrens zerrissen, theils hier, theils bei der mündlichen Verhandlung §§ 238 ff. auf- taucht und dadurch die Uebersicht einigermaßen beeinträchtigt wird. To ist ein häufiges Wechseln von General- und Spezialvorschristen, ein gewisser Mangel an Systematik unverkennbar. Andererseits wird durch die Anlage des Entwurfes, seinen Anschluß an den Fortgang der Prozedur die Anschaulichkeit und die Lebendigkeit des Eindrucks wesentlich gesteigert. II. Ein sicheres Urtheil über die legislative Technik im Uebrigen m gewinnen, hindert mich der Eingangs bemerkte Umstand, daß mir der Entwurf nur in der Uebersetzung zugänglich ist. So entzieht 'ich Diktion und Terminologie meiner Kritik. Dagegen ist die Klar- heit des Gedankens, die Einfachheit des Ausdrucks und die dadurch wesentlich bestimmte leichte Verständlichkeit des Gesetzes ohne Weiteres erkennbar. Allein nicht diese Dinge sind es, die Angesichts des großen Werkes in erster Linie unsere Aufmerksamkeit in Anspruch nehmen. Mündlichkeit und Beurkundung. I. Das Gesetz steht auf dem Grundsätze der Mündlichkeit und >ührt ihn durch nicht als ausschließlich beherrschendes Prinzip, nicht m übertriebener Konsequenzmacherei, sondern durchaus gesund als zweckentsprechende Erscheinungsform der prozessualischen Handlungen, a J bie natürliche Form, in welcher die Urtheilsgrundlage durch dm er ennenden Richter wahrgenommen werden soll. Es hält sich ebenso rer von formalistischer Uebertreibung der Mündlichkeit, wie von der

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peinlichen Furcht vor ihren Gefahren, die das österreichische Gesetz in die Bahnen eines Uebermaßes der Schrift getrieben hat. Der Werth des mündlichen Verfahrens liegt in seiner Wahrheit und Beweglichkeit, die Wahrheit gedacht als die richtige Erkenntniß des Gewollten und als Antrieb der Parteien zur wahrheitsgemäßen Behauptung. Wir suchen für komplizirten Gedankenaustausch im gewöhnlichen Leben den persönlichen Verkehr, weil er allein volle Aufklärung ermöglicht und Mißverständnisse vermeidet. Wir wissen, daß, weil das Papier nicht erröthet, ein schriftliches Verfahren der freien Erfindung und Chikane der Parteien Vorschub leistet. Wir wiffen aber auch, daß die Mündlichkeit nur gedeihen kann, wenn sie nicht durch formale und präklusivische Ordnungsvorschriften eingeengt wird, und wenn man sie vor der Erstarrung bewahrt, die mit einem zu weit gehenden Beurkundungszwange verbunden ist, wenn man also der mündlichen Verhandlung die Beweglichkeit sichert. Ich freue mich, den Niederschlag dieser Erkenntniß in der ungarischen Zivil- prozeßordnung vorzufinden. Der § 223 sagt: „Die Verhandlung ist mündlich" und fährt im Anschluß an die D.C.P.O. § 137 Abs. 3 fort: „Eine Bezug- nahme auf den Inhalt von Schriftstücken statt mündlichen Vertrags ist nicht gestattet, die Verlesung von Schriftstücken ist nur dort zu- lässig, wo dieses Gesetz es verordnet oder ihr wörtlicher Inhalt maß- gebend ist". Ein doktrinärer Satz, wie der der Oe.C.P.O. § Abs. 2: „Die Verhandlung ist bis zur Verkündigung ihres Schlusses als ein Ganzes anzusehen", hat keine Aufnahme gefunden: aber wohl ist dieses Prinzip der richtig verstandenen Einheit der münd- lichen Verhandlung im Gegensätze zur thörichten Forderung des „Wiederkäuens" früheren Vorbringens in der fortgesetzten münd- lichen Verhandlung anerkannt durch §§ 246 Abs. 2, 396; denn hier ist ausgesprochen, daß das Ergebniß der früheren Verhandlung, in- sofern es aus den Akten oder auf andere Weise — aber ohne Be- weisaufnahme festgestellt werden kann — im Termine zur fortgesetzten mündlichen Verhandlung auch dann seine Gültigkeit behält, wenn Richterwechsel ftattgefunden hat, also vollends dann, wenn er niän ftattgefunden hat. Durch ihn wird die Existenz des entstandenen und in angegebener Weise feststellbaren Prozeßstoffs nicht alterirt, nur bedarf er neuen Vortrags. Dieser schafft nicht Prozeßstoß, sondern informirt gemäß § 396 über vorhandenen. Daher iß es Opportunitätsfrage, durch wen vorgetragen wird, ob durch die Par-

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teien oder durch den Referenten. Ersteres will der Entwurf im im Anschluß an den vorwiegenden deutschen Gerichtsgebrauch. Ich würde jedoch zum Mindesten wahlweise (unter Kurrenz der Parteien) das Richter-Referat gestatten, das ja auch nach § 246 a. E. eintreten muß, wenn der Vortrag der Parteien inkorrekt ist. 6) Das Leben drängt unbedingt auf diese freiere Behandlung hin, wie unsere Er- fahrung bestätigt; die Parteien bezw. Advokaten beherrschen bei Vertagungen häufig das erwachsene Material nicht zur Genüge, und das Gericht leistet ihnen einen dankbar angenommenen Dienst, wenn es den Vortrag übernimmt. Dabei ist, soweit nicht aktenmäßige Feststellung vorhanden, die selbstverständliche Voraussetzung, daß nicht das Richterpersonal vollständig gewechselt Hai.?) II. Auf mechanische Gliederung der mündlichen Verhandlung verzichtet das Gesetz, indem § 225 bis zu ihrem Schluffe das Vor- bringen thatsächlicher Behauptungen, Erklärungen auf dieselben, Antreten und Produktion von Beweisen gestattet. Also keine prä- klusivischen Abschnitte; kein Stadium der Behauptungen getrennt von dem der Beweise; keine Eventualmaxime; freie Bewegung, wie auch das deutsche Gesetz sie will und durchführt. Aber ganz ausnahms- los ist dieser Satz nicht. Der Entwurf hat eine gewiffe Gliederung des Verfahrens in Anlehnung an die Oe.C.P.O. und entsprechend schon vor langer Zeit von mir gegebener Anregung beliebt. Er hat nämlich den Vortermin ausgenommen, einen Termin zur Litis- kontestation, eine Art Einlaffungstermin, oder wie die Oe.C.P.O. sagt: „erste Tagsatzung". Der Entwurf nennt ihn „Verhand- lung zur Prozeßaufnahme" (§§ 182 ff.). Im bezirksrichterlichen Verfahren freilich wird er verbunden mit der meritorischen Verhand- lung, wenn auch das Gericht unter Umständen für sie einen neuen Termin anordnen kann (§ 195 Abs. 4, § 143 Abs. 2); aber im kollegialgerichtlichen ist er fester Substantialtermin, der vor dem Prozeßgerichte nach den ordentlichen Regeln des Verfahrens sich *0 Der Entwurf verwerthet den Vortrag des Berichterstatters in der Re- visionsinstanz (§ 537) und in der Berufungsinstanz ohne mündliche Verhand- lung (§ 519). Weshalb anders in den Fällen §§ 501 und 266? 7) Erneuter Vortrag findet nöthigenfalls auch abgesehen von Richterwechsel autt, z. B. wenn die Erinnerung eines Richters nicht mehr sicher ist. Ueber ortrag des Protokolls der Beweisaufnahme § 289, des vorbereitenden Ver- ahrens § 266, des erstinstanzlichen Prozehstoffs in der Berufungsinstanz § 501. er Protokollinhalt, auch der der kommiffarischen Protokolle, ist immer offiziell 'U berücksichtigen (§ 254).

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vollzieht, b) Er dient der Erledigung der prozeßhindernden Einreden (§§ 184 ff.) und eventuell der Litiskontestation. Selbstverständlich werden hier auch Vergleichsverhandlungen zu pflegen sein (§ 235, verba: „in jedem Stadium des Prozeßes"), etwaige Klagezurück- nahme, Verzichte, Anerkenntnisse erfolgen und Versäumnißurtheile ergehen (§§ 444ff.) oder ohne solche die § 443 geordneten Bescheide erlaffen werden. Der rationelle Zweck ist schleunige Erledigung der nicht kontradiktorischen, wie angemessene Ordination der strittigen Sachen. Derartige Vortermine lasten sich eben in großer Zahl aus einen Tag anberaumen; der Richter stellt fest, wo es zur Einlassung kommt, und ordnet die meritorische Verhandlung an, während die übrigen Sachen schleunigst beendet werden. Der Vortermin in demnach gewissermaßen das Verfahren in jure, die ordinatio iudicii. das Vorverfahren — und zwar soll in diesem Abschnitte nicht nur die prozeßhindernde Einrede angemeldet, sondern womöglich ent- schieden, also die Prozeßvoraussetzung festgestellt werden. Die sogenannten prozeßhindernden Einreden (§ 184) sind der Eventualmaxime unterstellt; es wird über sie „sofort und abgesondert von der Hauptsache" verhandelt und durch Urtheil entschieden; der Bezirksrichter verwirft sie mittelst Bescheids; dann alle Mal, hu Kollegialgerichte wenigstens auf Verlangen des Klägers, Fortsetzung des Verfahrens ohne Rücksicht auf die Rechtskraft; bedarf es der Vertagung, so kann auf Ansuchen der Termin zur meritorische» Verhandlung angesetzt werden. Man sieht, diese wird nicht schon von dem Vorverfahren geschieden: im bezirksgerichtlichen Verfahren überhaupt nicht (§§ 143 Abs. 2, 195 Abs. 4), im kollegialgerichtlichen oft und jedenfalls dann nicht, wenn die prozeßhindernde Defensio» nachgeholt wird oder als unverzichtbare amtlich später Berücksichti- gung findet (§ 184). In der That hat also der Einlassungstermin mehr eine Prozeßleitungsqualität als die Eigenschaft eines festen Abschnitts des Verfahrens. Das tritt auch im § 195 Abs. 3 her- vor, nach welchem bei beiderseitigem Einverständniß und in dring- lichem Falle auch auf einseitigen Antrag der Gerichtshof sofort nach Prozeßaufnahme in die meritorische Verhandlung eintreten kann. Das Alles ist befriedigend und gesund. Aber der Entwurf geht 8) Also nicht organisatorisch losgelöst von dem Verfahren vor dem Prozeß- gerichte, vor dem Vorsitzenden oder einem beauftragten Richter, wie es die Oe.C.P.O. § 239 will. Vergl. über diesen Modus meine „Mündlichkeit im österreichischen Civilprozeßentwurfe". Wien 1895 S. 10.

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noch weiter. Er sucht die mündliche Verhandlung ferner zu ent- lasten durch die einseitige Prüfung der Klage von Amtswegen, welche §§ 140 ff. im Zusammenhänge mit dem Offizialprozeßbetrieb anordnet. Ist nämlich die Klageschrift mangelhaft, so giebt sie der Vorsitzende unter Anberaumung kurzer Frist aä emendandum zurück?) Der Bezirksrichter kann die in looo befindliche Partei auch zu diesem Zwecke vorladen; die Emendation wirkt ex tune (§ 140 Abs. 3). Sind prozeßhindernde Umstände (§ 184 Abs. 1, 2, 3, 6) offenkundig oder andere amtlich zu berücksichtigende Mängel nicht behebbar, oder wird die Klage neuerdings mangelhaft überreicht, dann soll sie ex officio ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen werden. Darin schließt sich der Entwurf der Oe.C.P.O. § 230 Abs. 2 österr. Zur. Norm §§ 41 Abs. 2, 42, 43 an. Die Entscheidung erfolgt durch „Bescheid", wie wir aus § 141 Abs. 3 zu entnehmen haben, also nicht durch „Urtheil". Für die Berufungs- und Revisionsinstanz wird in ähnlicher Äeise die Zurückweisung ohne mündliche Verhandlung in §§ 490, 535 Abs. 4 angeordnet. In welchem Maße aber überhaupt die Mündlichkeit im Rechtsmittelverfahren am Platze ist und Verwen- dung finden soll, darüber unten. Für die prozeßleitende Offizialprüfung der Klage zwecks Emen- dation trete ich unumwunden ein;^) die einseitige Zurückweisung a limine iudicii (absolutio ab instantia) erregt mir Bedenken, wenn auch zuzugeben ist, daß das Kontradiktorium bei zutreffenden Prä- missen des § 141 nichts an der Abweisung wird ändern können. Denn es liegt in dieser Prozedur etwas Widerspruchsvolles und eilre gewisse Verkümmerung der Parteirechte. Es ist widerspruchs- voll, daß hier durch Bescheid erledigt werden soll, was sonst Urtheils- inhalt ist,") — und daß eine prozeßbeendigende Entscheidung ohne Kontradiktorium und lediglich mit der Folge der Beschwerde er- gehen soll. Ich komme auf diesen Punkt zurück. Die meritorische Verhandlung soll ihre freie Beweglichkeit und ^hren mündlichen Karakter rein bewahren. Die Oe.C.P.O. hat chn in erheblichem Maße beeinträchtigt durch das fakultative vor- 9) Bergt, auch Oe.C.P.O. §§ 284, 285. Ein Rechtsmittel ist hier nicht zu- "lsig und auch im Entwürfe nicht intendirt. ^ 9 10) Bergt, mein demnächst erscheinendes Gutachten für den Deutschen ^uristentag über Partetbetrieb und Richterpflicht. u) Bergt. §§ 186. 403, 523.

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bereitende Verfahren (§ 245). Dieses kann unter Anderem ange- ordnet werden, falls Umfang und Art der Sache es zweckdienlich erscheinen läßt (§ 245 Abs. 2) oder Beweisaufnahmen nothwendig werden, welche während der mündlichen Streitverhandlung vor dem Prozeßgerichte nicht ausführbar sind oder doch diese erheblich er- schweren oder verzögern würden. Dieses österreichische vorbereitende Verfahren selbst ist Protokollverfahren, entsprechend dem deutschen vorbereitenden Verfahren in Rechnungssachen u. dergl. Es schafft also den Prozeßstoff in schriftlicher, essentieller Erscheinungsform mit vinkulirender Kraft (§§ 262 ff.), drückt demnach die mündliche Verhandlung zu einer Scheinverhandlung herunter. Davon hat sich der Entwurf freigehalten. Wohl hat auch er vorbereitendes Pro- tokollverfahren (§§ 259 ff.); aber er hat es nur in den Grenzen der D.C.P.O. (§§ 348 ff.): in Rechnungs-, Vermögensausem- andersetzungs- und ähnlichen komplizirten Prozessen,^) eine Ab weichung von der mündlichen Prozedur, die bekanntlich in Deutsch land praktisch ziemlich bedeutungslos geblieben ist, die aber alk> Rothbehelf zugestanden werden muß. Dagegen hat der Entwurf den Grundsatz unmittelbarer Wahrnehmung des Urtheilsstoffs durch den erkennenden Richter auch für die Beweisaufnahme vor dem Kollegialgerichte durchgeführt und davon Ausnahmen in der Form kommiffarischer Beweiserhebung durch beauftragten und ersuchten Richter nur in verständigen Grenzen (§§ 293, 345, 355) zugelassem Wer erkannt hat, von welchem eminenten Werthe für die Feststellung des Sachverhalts und speziell die Beweiswürdigung dieser Grund- satz ist, wird Ungarn zu solcher Haltung seiner Legislation nur Glück wünschen können. III. Aus dieser kühnen, rückhaltlosen Aufnahme der Mündlich keit des Verfahrens droht allerdings die Gefahr der Verschleppung, der wir in Deutschland leider in nicht geringem Maße ausgesebt sind und der entgegen zu wirken, wir uns neuerdings ernstlich be- mühen. Der Entwurf hat sich auch hier unsere Erfahrungen zu Nutze gemacht; er geht in den angewandten Konzentrationsmitteln über das deutsche Gesetz hinaus und im Wesentlichen mit der Oe.C.P.O. konform. In erster Linie erstrebt er gleich der D.C.P.O. eine ange- messene Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, auf die ich

'-) Vergl. Oe.C.P.O. § 245 Nr. 1.

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-n anderem Gedankengange zurückkomme. Dann aber stärkt er die 7rdnungsgewalt des Richters.^) Nach § 226") kann das Gericht „nachträgliches" Vorbringen von Behauptungen und Beweisen, wenn es Vertagung erfordert, ex officio unberücksichtigt lassen, falls es überzeugt ist, daß die Partei zwecks Verzögerung ihr Vorbringen mrückgehalten hat. Das ist gut; ja ich glaube, man dürfte noch einen Schritt weiter gehen und die Zurückweisung solcher verzöger- ter Parteihandlungen schon im Falle der Nachlässigkeit, also bei nachweisbarer früherer Benutzbarkeit gestatten. Die deutschen Er- fahrungen weisen auf diese schneidigere Behandlung der Sache hin. Zie wäre um so unbedenklicher, als der Entwurf nach deutschem Illuster das Novenrecht in appellatorio zuläßt (§ 502). — Hierzu gesellt sich der obligatorische Kostennachtheil, in den das Gericht selbst den Sieger zu Verfällen hat, falls er ihm verfügbare Angriffs- und Vertheidigungsmittel mit verzögernder Wirkung vorbringt (§ 225). Aber wichtiger, als das noch, ist die Einschränkung der Partei- und Richterdisposition mit Beziehung auf Verlegung und Pertagung von Terminen (§§ 242 ff.). Sie soll nur aus wichtigem, glaubhaft gemachtem, bez. gerichtskundigem Grunde erfolgen. Die Zustimmung der Gegenpartei macht den Verlegungs- oder Ver- tagungsantrag für das Gericht nie zwingend. Das ist durchaus zu billigen. Aber man kommt damit sofort auf die Frage, wie es zu lialten sei, wenn in dem obligatorischen Termine zur mündlichen Perhandlung keiner von beiden Theilen erscheint. In Deutschland leiden die Gerichte bekanntermaßen unter solchem Umgehen der zur (obligatorischen) mündlichen Verhandlung bestimmten Termine in hohem Grade. Es bringt den Prozeß zur ^uhe, ohne daß das Gericht die Möglichkeit hätte, ihn von sich aus weiter zu betreiben. Die Folgen sind für den Richter häufige Zwecklose Vorbereitungen, vielleicht tobte Terminsstunden, für die Parteien empfindliche Prozeßverzögerungen. Man hat viel darüber gedacht und geschrieben, wie diesem Uebelstand abzuhelfen sei. Die radikalen Vorschläge des ursprünglichen österreichischen Entwurfes labe ich während der Berathung desselben zu beleuchten Gelegenheit

13) Es mag hier bemerkt werden, daß der sog. Parteibetrieb des Prozesses "ne Aufnahme gefunden hat, vielmehr die Prozeßleitung, was Ladung und ».^bllung betrifft, in den Händen des Richters liegt. Nach einer dementsprechenden u ildung der D.C.P.O. strebt man bei uns mit gutem Grunde. ") Vergl. Oe.C.P.O. § 179.

476 Der Entwurf der ungarischen Civilprozeßordnung. gefunden, l5) und sie sind denn auch im Gesetze selbst erheblich ab- geschwächt. Das Präjudiz der §§ 168, 170 der Oe.C.P.O. be- steht in einer Dilation von 3 Monaten. Der Entwurf hatte sich in seiner umgearbeiteten Fassung vom Jahre 1901 diesem Muster angeschlossen (§ 465); in der neuesten Redaktion ist, wenn ich recht verstehe, das Präjudiz preisgegeben. Und in der That wäre mit ihm wenig gewonnen. Als Abschreckungsmittel würde es schwerlich ausreichen. Dann aber wäre nur Verzögerung die Folge. Es ist vergebliche Liebesmühe, gegen die Umgehung der Termine im ntündlichen Verfahren ein wirklich durchgreifendes Hülfsmittel zu suchen. Mir der ipso jure eintretenden Klagezurücknahme darf man nicht kommen, die an sich statthafte 3 jährige Prozeßverjährung des § 450 Abs. 3 hat wenig zu bedeuten. Man hat sich gegenwärtig zu halten, daß alles Irdische, alles Menschenwerk unvollkommen ist und daß auch mit den Vorzügen der Mündlichkeit gewisse Mängel unvermeidlich verbunden sind. So bleibt meines Erachtens nichts Anderes übrig, als durch einen Kostennachtheil auf die Parteien zu wirken, und der muß beim Ausbleiben beider Theile beide treffen, mögen sie beide schuldlos oder schuldhaft oder nur einer von beiden schuldhaft versäumt haben. Denn zum Mindesten hätten sie recht- zeitig die Terminsverlegung beantragen können. Eine diesbezügliche Bestimmung würde im § 435 Abs. 2 ihre richtige Stelle finden. — Aber gleich hier mag betont werden, daß die Vorlage das Um- gehen der Termine objektiv gegenüber dem deutschen Rechte be- schränkt, indem sie überhaupt dem Mündlichkeitsprinzip en- gere Grenzen zieht: so durch einseitige Klagabweisung a limine außerhalb der mündlichen Verhandlung, so im Rechtsmittelverfahren überall dort, wo nach der Meinung des Gesetzgebers der mündlichen Verhandlung nicht eine prozeßgestaltende, eine die Urtheilsgrundlage schaffende Bedeutung zukommt (s. darüber unten S. 489). IV. Von dem Konzentrationsmittel der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung macht das Gesetz angemessenen Ge- brauch. Vermöge der besprochenen Gliederung des Verfahrens wird der vorbereitende Schriftenwechsel eingeschaltet zwischen den Prozeß- aufnahmetermin und die meritorische Verhandlung (§§ 198 ff.). @r ist nicht präjudiziell: „die Parteien sind bei der mündlichen Verhand-

15) Vergl. Wach, Mündlichkeit im österreichischen Civilprozeßentwuri- Seite IN ff.

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lung an den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nicht gebunden", aber er ist in dem Verfahren vor dem Gerichtshöfe geboten (§ 207) bei Folge der Kostenpflicht. Insoweit ist der Entwurf dem deutschen Gesetze konform, darüber hinaus statuirt er § 208 eine amtliche Vorbereitung der mündlichen Verhandlung. Nicht ein „vorberei- tendes Verfahren" im Sinne der Oe.C.P.O. ist gemeint, wohl aber wird vorgeschrieben, daß der Vorsitzende, wenn die vorbereitenden Schriftsätze darauf Hinweisen, ohne Weiteres die im Gerichtssprengel wohnende Partei von Amtswegen und ebenso die namhaft gemachten Zeugen zum Termine vorladen und sie auffordern könne, die zur Sache gehörigen Urkunden und „kleineren" Augenscheinsobjekte, die kostenlos herbeigeschafft werden können, mitzubringen, sowie die von Behörden u. dgl. herbeizuziehenden gleichen Objekte zu requiriren. Abgesehen von der Beschaffung von Urkunden und Augenscheins- objekten und dem Erscheinen der Parteien, ist mir die Vorschrift nicht ganz unbedenklich. Bei uns würde sie nach meiner Erkennt- niß zu weitgehender Belästigung der Zeugen und nicht unerheb- lichem Kostenaufwande führen; denn es ist gewöhnlich und wünschens- werth, daß in den vorbereitenden Schriftsätzen auf das ganze even- tuelle Beweismaterial hingewiesen wird. Ob man aber deffen bedürfen wird, das ist in diesem Augenblicke dunkel, und wird es bleiben selbst dann, wenn, wie der Entwurf sich ausdrückt, die Zeugenladung zur Beendigung der mündlichen Verhandlung nach den vorbereitenden Schriftsätzen nothwendig ist. Sie binden ja nicht, und toto äis erleben wir, daß das, was nach ihnen nothwendig er- scheint, in der mündlichen Verhandlung völlig überflüssig wird, z. B. weil die Partei das im Schriftsätze Bestrittene im Termine zugesteht. Dazu kommt, daß sich eine Zeitdisposition mit Rücksicht auf solche eventuelle Zeugenvernehmung nicht mit der nöthigen Sicherheit treffen saßt. Schon bei durch Beweisbeschluß angeordneter Beweisaufnahme vor dem Prozeßgerichte kämpfen wir oft mit Zeitschwierigkeiten. Um wie viel mehr würde das der Fall sein bei einer Zeugenladung, die wehr oder weniger ins Blaue hinein erfolgen soll. x V. Die überaus schwierige Frage der Beurkundung des Inhalts der mündlichen Verhandlung hat der Entwurf durch Ver- wendung des Protokolls, der zum Protokoll überreichten Rezesse, ^es Urtheilsthatbestandes und der in ihn einziehbaren vorbereitenden Schriftsätze zu lösen unternommen. Das Sitzungsprotokoll (§§247 ff.) hat im Allgemeinen keinen

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substantielleren Gehalt, als nach deutschem Rechte. Auch hier findet sich die Vorschrift, daß Abweichungen, von dem Inhalte der vorbe- reitenden Schriftsätze durch zu dem Protokoll überreichte Rezesse beurkundet werden, aber mit der Eigenthümlichkeit, daß nicht wie in Deutschland diese Feststellung nur auf Antrag, d. h. kraft Partei- rechts, sondern auch von Amtswegen erfolgen könne. Daß das Gesetz § 249 Abs. 2 dabei von der unmittelbaren Aufnahme in das Protokoll und «nicht vom Rezesse spricht, ist nur eine ange- messene Erweiterung der Licenz. Denn selbstverständlich wird der amtlichen Anordnung auch durch die Uebergabe eines Rezesses ge- nügt werden können. Nur wenn protokollirt werden soll, beschränkt das Gesetz sehr zweckmäßig dieses auf erhebliche Erklärungen von kleinerem Umfange. Und des Weiteren ist es zu billigen, daß eine auf Antrag der Partei erfolgende protokollarische Feststellung über die Uebereinstimmung des Vortrags und der Schriftsätze zugelasien ivird (§ 249 Abs. 3). Der Entwurf enthält sich also des weit- gehenden Protokollzwanges, wie ihn die Ö.C.P.O. §§ 209, 211 ff. für nothwendig erachtet hat. So freilich nur im kollegialgericht- lichen Verfahren; das bezirksgerichtliche unterwirft § 250 diesem Zwange in sehr erheblichem Maße; da sollen nicht nur die in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten wesentlichen Anträge und deren Modifikationen, sondern auch „alle für die Entscheidung der Sache oder den Gang der Verhandlung erheblichen thatsächlichen Behauptungen der Parteien" sowie die gegnerischen Erklärungen unter Angabe der Beweisantretungen, wenn auch nicht in chrono- logischer Reihenfolge und möglichst gedrängt, von Amtswegen proto- kollirt werden. Eine der Ö.C.P.O. § 211 analoge Vorschrift findet sich nicht, wohl aber die wichtige Bestimmung, daß das Protokoll kein Zeugniß der Vollständigkeit ist (§ 250 Abs. 2). Denn das Gericht ist in seinen Entscheidungen nicht auf den Protokollinhai: beschränkt. Immerhin muß es bemüht sein, die Kongruenz des Verhandlungs- und Protokollinhalts zu erreichen, und das würde nach unseren Erfahrungen die einzelrichterliche Prozedur empfindlich beeinträchtigen und verzögern. Auch darf ich sagen, daß wir die Nothwendigkeit solcher Beurkundung durch das Leben nicht bestätigt finden. Doch sind das Fragen fast persönlicher Natur, ich meine solche, deren Beantwortung nach den lokalen Verhältnissen, Volks- eigenthümlichkeiten, der Art des Richterpersonals verschieden aus- fallen muß. Ich maße mir daher mangels genauer Kenntniß der

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ungarischen Verhältnisse über diesen Punkt kein Urtheil an. — Die wesentliche und gesunde Erleichterung des Protokollzwanges, welchen das deutsche Gesetz betreffs des Inhalts der Beweisaufnahme in denjenigen Fällen statuirt, in denen das auf ihr ruhende Endurtheil der Berufung nicht unterliegt (D.C.P.O. § 661), hat der Entwurf nicht ausgenommen. Ter Thatbestand des Urtheils (§ 405 Nr. 6) erbringt nach § 406 vollen Beweis, der nur durch das Verhandlungsprotokoll oder dessen Beilagen entkräftet werden kann — ganz wie bei uns. Er enthält die gesammte Urtheilsgrundlage — an Anträgen, Er- klärungen auf sie, thatsächlichen Behauptungen und deren Beant- wortungen, Beweisantretungen, Beweisaufnahmen. Dabei ist Be- zugnahme auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze und die Herichtsakten — selbstverständlich in erster Linie das Protokoll — statthaft. Es ist in hohem Grade erfreulich, daß der Verfaffer des Entwurfes damit diesem hochwichtigen Beurkundungsmittel der münd- lichen Verhandlung seine volle Billigung erlheilt hat. Soviel auch immer es angefochten worden, unbedenklich darf konstatirt werden, daß es das einzige Mittel ist, um dem mündlichen Verfahren den reinen und gesunden Karakter zu bewahren und es vor Verknöche- rung in den Banden der Schriftlichkeit zu schützen. Denn jede parallele, gleichzeitige terminliche Beurkundung ist in der Gefahr, zu einer Verhandlung aus dem Munde in die Feder auszuarten, also reines Protokollverfahren zu werden. Jede präliminare, vorbe- reitende Beurkundung durch vorbereitenden Schriftenwechsel ent- wickelt sich, wenn sie erschöpfend sein soll, zu einem widerspruchs- vollen Wesen, wird endlich Verfahren im Schriftenwechsel mit wesenloser mündlicher Schlußverhandlung. Und giebt es etwas Rationelleres, als das urkundliche Gerichtszeugniß, welches in dem Thatbestande niedergelegt wird, zumal wenn ein maßvolles Protokol- le" und die fakultative Benutzbarkeit der vorbereitenden Schrift- sätze^) dem Gerichte die Beurkundung erleichtert? Aller Widerrede unerachtet muß behauptet werden, daß sich der Thatbestand in Deutschland durchaus bewährt hat — und das trotz des aner- kanntermaßen ursprünglich hoffnungslos veranlagten Berichtigungs- verfahrens. Diese Aussichtslosigkeit war durch die Fristbestimmung n ff» ^et Berufungsinstanz Bezugnahme auf das unterinstanzliche tage §520überhaupt schriftliches Verfahren auf dessen Grund-

480 Der Entwurf der ungarischen Civilprozeßordnung. des § 291 der C.P.O. alter Fassung bedingt. Erst die Novelle vom 17. Mai 1898 zur D.C.P.O. hat.die Frist wesentlich nutzbarer gemacht. Dem folgt der Entwurf halbwegs, indem er die Be- richtigungsfrist auf acht Tage von der Zustellung ab berechnet; aber er fügt hinzu, daß die Frist, wenn das Urtheil zur Zeit der Verkündung bereits ganz schriftlich abgefaßt sein sollte, von der Verkündung ab beginnen solle und nur anderenfalls vom Anschläge des Urtheilsverzeichnifses (§§ 412 Abs. 1. 408), bezw. der Zustellung (§ 403). Da nun im bezirksgerichtlichen Verfahren das Urtheil regelmäßig nicht zuzustellen ist, wird unerachtet des § 409 die Partei bezw. der Advokat häufig vom Thatbestand erst Notiz nehmen, nach- dem die Frist abgelaufen ist. Vermeiden ließe sich der Uebelstand freilich nur, wenn die Zustellung aller, auch der bezirksgerichtlichen Urtheile vorgeschrieben würde, — was mir auch im Hinblick aus den Lauf der Rechtsmittelfrist (§ 485) rationeller erscheint.1T) Be- liebt man das nicht, so dürfte eine Belehrung der Parteien bei der Publikation über den zur Einsicht auf der Gerichtsschreiberei auszulegenden Thatbestand und deffen Berichtigungsmöglichkeit rath- sam sein. Das Versäumnißverfahren. Es soll im Folgenden nicht die Versäumniß einzelner Prozeß- handlungen, befristeter oder terminlicher, behandelt werden, sondern die Versäumniß der mündlichen Verhandlung schlechthin, das, was wir Totalversäumniß zu nennen pflegen. Nach deutschem Systeme finden ihre Folgen in dem Versäumnißurtheil Ausdruck, welches wiederum sein Karakteristikum hat in der eigenthümlichen Ansicht- barkeit, darin, daß es dem Einsprüche, der französischen Opposition unterliegt. Dabei ist die Versäumniß in dem Termine zur Fort- setzung der mündlichen Verhandlung gleichwerthig der Versäumniß vor der Streiteinlaflung, der Verhandlung zur Hauptsache. Das Versäumnißpräjudiz gegen den Kläger ist Sachfälligkeit, daher das Versäumnißurtheil Klagabweisung; die Versäumnißfolge gegen den Beklagten Annahme des Zugeständnifles der Klagthatsachen und dementsprechend je nachdem Klagabweisung oder Verurtheilung. Stets ist das Versäumnißurtheil Sachurtheil. Den Einspruch hat immer nur der säumige Theil. Das einspruchsfähige Urtheil unter- liegt nicht den Rechtsmitteln. Der Einspruch selbst versetzt als 1') Vergl. jedoch Oe.C.P.O. §§ 414 Abf. 3, 416 Abs. 1, 420 mit §§ 445, 447

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materiell voraussetzungsloser, nicht devolutiver und keine Sach- vrüfung nach sich ziehender Widerspruch die Sache in den statuo quo ante zurück. Die Oe.C.P.O. hat dieses System abgelehnt. Der Einspruch ist ihr unbekannt. Ihr Versäumnißverfahren ist vergleichbar dem gemeinrechtlichen Eremodizialverfahren: einseitige Sachprüfung auf (Äund vorhandenen Prozeßstoffs. Das Versäumnißurtheil ist im Zinne des deutschen Rechtes schlechthin kontradiktorisch. Das ur- sprünglich intendirte Präjudiz gegen den säumigen Kläger: die Klag- zurücknahme ist fallen gelassen. Die Oe.C.P.O. § 896 stellt die Bersäumniß des Klägers und Beklagten in der ersten Tagsatzung vollständig gleich. Die Sache ist immer en 6tat, wie sich die Fran- zosen ausdrücken, unter Supposition der Prozeßvoraussetzungen. Der ungarische Entwurf nimmt eine Zwischenstellung zwischen deutschem und österreichischem Versäumnißsystem ein. Es ist zu unterscheiden zwischen der Versäumniß im Termine zur Prozeßauf- nahme (in iure, ante litis eontestationem) und im Termine zur meritorischen Verhandlung (in iuäieio, post litis eontestationem) und dort wiederum zwischen der Versäumniß des Klägers und des Beklagten. Wird der Kläger im Termine zur Prozeßaufnahme säumig, so ergeht nicht Versäumnißurtheil, tritt nicht Sachfälligkeit ein; es wird auf Antrag des erschienenen Beklagten die Ladung durch Bescheid aufgehoben (§ 443 Abs. 1 vergl. mit §§ 140, 143) und der Kläger in die Kosten verurtheilt. Damit tritt die Sache zurück in den Stand der Klageinreichung. Allein die Wirkungm derselben und der Prozeßeinleitung sind nur resolutio bedingt. Sie erlöschen, wenn nicht der Kläger binnen 15 Tagen nach dem Termin um Wiederholung der Ladung nachsucht, mit anderen Worten: die Rechtshängigkeit dauert (§ 147), wenn er es thut, andernfalls er- lifd)t sie ipso iure. In der That hat demnach jener Bescheid 443 Abs. 1) die Bedeutung eines Urtheils, welches die Klage bedingt für zurückgenommen erklärt, d. h. unter der Bedingung, ^aß nicht rechtzeitig der Antrag auf erneute Ladung eingeht. 19) . ^ hier Bescheid und nicht Urtheil gewählt wird, kann nach später lolgender Darlegung beanstandet werden, und des Weiteren bleibt *8) Meine Mündlichkeit. Seite 49 ff. 1#) 2te^ttIic&c bedingte Klagabweisung hat (vergl. D.C.P.O. § IIS) der «je80* § 186 Abs- 2 in dem Einstellungsurtheile, welches wirken will, nn der Kläger nicht rechtzeitig Kosten erstattet oder Sicherheit leistet. eiträge, 4«. Zahrg. 4. u. 5. Heft. 31

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zweifelhaft, ob das Präjudiz des § 443 sich wiederholen könne nach wiederholter Ladung. Selbstverständlich ist eine Wiedereinsetzung des Klägers gegen die Versäumniß ausgeschlossen, da man ihrer wegen zulässigen erneuten Ladungsantrags nicht bedarf. Auch gegen die Versäumniß der 15 tägigen Frist ist sie nicht statthaft. 20) Unter allen Umständen muß gegen den Bescheid die Beschwerde §§ 552 ff. eingeräumt werden, da das Gesetz sie nicht ausschließt. Die Wirkung des unanfechtbar gewordenen Bescheids aber ist bei unterbliebener Erneuerung der Ladung gleichwerthig der Absolution von der In- stanz. — Im Gegensätze hierzu wirkt die Versäumniß des Beklagten im Termine zur Prozeßaufnahme Versäumnißurtheil (§§ 444—464): es wird auf Antrag des Klägers der Beklagte „entsprechend der rechtlichen Behauptung und dem Anträge der Klage" verurtheilt. Das bedeutet nicht seine Sachfälligkeit, wie aus § 446 Nr. 4 her- vorgeht, vielmehr das der D.C.P.O. § 331 entsprechende Präjudiz. Denn es soll die Verurtheilung nur dann erfolgen, wenn das Klag- begehren mit dem Inhalte der mitgetheilten Klage vereinbar isi, während anderenfalls das Versäumnißurtheil durch Bescheid versag! wird. Keinesfalls soll also die Klagabweisung als Absolution vom Anspruch erfolgen, wie D.C.P.O. § 333 es als mögliche Konsequenz behandelt. Das Versäumnißurtheil unterliegt dem Einsprüche, der im Sinne des deutschen Prozeßrechts konstruirt,^) aber eigenthümiich eingeschränkt ist insofern, als er nach § 464 Abs. 2 unstatthaft sein soll, wenn der Beklagte an einem der früheren Termine zur Prozeß- aufnahme erschienen ist oder der frühere Termin auf seinen Antrag vertagt wurde, oder er bereits einmal Einspruch erhoben hat. Gleich hier mag die Kritik einsetzen. Wie denkt sich der Ent wurf den Angriff gegen das Versäumnißurtheil, wenn § 464 Abs. - zutrifft? Offenbar soll hier § 449 mit Folge der Berufung ein- greifen (§ 481 Abs. 1). Weshalb aber diese Verschiedenheit?

2°) Der Ausdruck Präklusivfrist statt Nothfrist ist nicht glücklich, da an sud die Handlungsfrist präklusivisch ist. 21) Der §465 knüpft ihn an die 15tägige Frist, welche mit der Zustellung des Urtheils beginnen soll, sagt nicht, daß er vor derselben statthaft sei- Deutschland ist bekanntlich der Punkt bestritten. Der Entwurf sollte ihn,u Gunsten der Statthaftigkeit um so mehr bereinigen, als § 485 sogar vor der Berufungsfrist die Einlegung der Berufung zuläßt. A *2) Man vergl. § 445; konsequent kann dort, solange die Einlassung n0'J nicht erfolgt ist, die Versäumniß des Beklagten nur eine solche vor der

Der Entwurf der ungarischen Civilprozeßordnung. 483 Weshalb überhaupt der Unterschied in der Behandlung des Klägers und des Beklagten, die Versäumnißfolge des § 443? Mir scheint oas deutsche System den Vorzug der Einfachheit und gesunder Energie zu besitzen. Die Aufhebung der Ladung mit eventueller Folge des Erlöschens der Rechtshängigkeit hat etwas Erkünsteltes. Die Klage ist nach wie vor von Bestand und doch wesenlos. Es ist auch nicht einzusehen, warum mit einem Kläger, der seine Rechts- verfolgung nicht wahrnimmt, so zart verfahren werden solle. Unsere Erfahrungen sprechen für das klagabweisende Versäumnißurtheil mit Einspruchsfolge. Bei aller kritischen Freudigkeit, welche meinen Landsleuten anhaftet, hat man gegen diese Institution noch nie ein beachtenswertes Wort des Tadels vernommen. Jedenfalls hätte sie vor dem Entwürfe die Einfachheit und den Parallelismus im Verhältnisse zur Persäumniß des Beklagten voraus. Will man aber nicht so weit gehen, den Kläger sachfällig werden zu lassen, so bleibt immer noch das die Klagzurücknahme aussprechende Versäumnißurtheil (absolutio ad instantia) vorzuziehen. Eine solche prozessualische Gleichstellung beider Parteien läßt erst den § 446 völlig annehmbar erscheinen, während er jetzt mit § 443 wenig harmonirt. In der meritorischen Verhandlung soll die Versäumniß der einen oder anderen Partei nur als Partialversäumniß wirken, also das Urtheil in unserem Sinne kontradiktorisch sein. Man hat offen- bar eine starke Abneigung gegen die Herübernahme des deutschen Systems, welches, wie oben betont, die Versäumniß im ersten Ter- mine der in der fortgesetzten Verhandlung gleichstellt— meo voto — mit Unrecht. Jedes einseitige auf Nachprüfung und kontradiktorische Entscheidung abgestellte Verfahren ist eine Halbheit und führt zu großen Schwierigkeiten. Der Radikalismus der deutschen Prozedur verliert seinen Schrecken, wenn man bedenkt, daß dem säumigm Theile ja der Einspruch offen ist, daß es durchaus unberechtigt er- icheint, wenn die Partei sich von der ferneren Theilnahme an der mündlichen Verhandlung willkürlich dispensirt, weil sie bereits früher

Ausnahme sein. Sein früheres Erscheinen oder gar sein Einspruch können ihm ort nicht zu Gute kommen. 23) Das habe ich gegenüber dem österr. Entwurf a. a. O. S. 53 ff. be« on ers hervorgehoben — aber ich verkenne nicht, daß unser deutsches System ^ar en im Gefolge haben kann und zu rabulistischer Ausbeutung verführt. «' en Verhältnisse, die Art des Anwaltsstandes, die Gewöhnung deS -»olkes spielen hier eine große Rolle.

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so gütig war, zu erscheinen und ihre Rechtsbehelfe vorzubringen, und daß ihr Erscheinen auch in der -fortgesetzten mündlichen Ver- handlung genau so essentiell sein muß, wie bei deren Beginn, also ein Unterscheiden bezüglich der Versäumnißfolgen, etwa weil der Partei derartiges nicht einleuchtet, nicht genügend motivirt ist. Aber wie dem auch sei, man wird sich vor allen Dingen darüber klar werden müssen, daß der scheinbar essentielle Unterschied zwischen Vor- und Nachtermin, den der Entwurf fupponirt, häufig nichr vorhanden sein und die Litiskontestation des Vortermins bedeu- tungslos werden wird. Nicht selten wird für ihn eine aus- reichende Information des Advokaten fehlen, die Partei selbst noch nicht darüber völlig mit sich im Reinen sein, ob sie streiten oder die Sache aufgeben soll; wie in der meritorischen Verhandlung sofon mit Vergleichsverhandlungen eingesetzt werden kann, ist in ihr Au- erkenntniß oder Totalversäumniß denkbar, weil die Partei die Sache preisgeben will. Vielleicht wird derartiges sogar in den vorbereiten- den Schriftsätzen in Aussicht gestellt, vielleicht sind sie inhaltsleer. Wie soll angesichts dessen der scharfe Gegensatz der Versäumnis vor und nach der Litiskontestation (Prozeßaufnahme) durchgeführt werden? Auf das Versäumnißverfahren in der Rechtsmittelinstanz gebe ich alsbald ein.

Die richterlichen Dekrete. Im 15. Abschnitte des 3. Titels §§ 391 ff. handelt der Ent- wurf von den gerichtlichen Entscheidungen. Er unterscheidet Urtheile und Bescheide (§§ 391 ff., 423 ff.). Mit dem letzteren Ausdrucke wird das Wort „Beschluß" vielfach xronÜLous gebraucht. Die Distinktion entspricht im Wesentlichen der D.C.P.O. Der Unter schied der Urtheile und Bescheide tritt vor Allem in der Form, den essentiellen Bestandtheilen augenfällig hervor. Nach § 405 enthalten die Urtheile außer der Rubrizirung den Tenor, die Gründe und den Thatbestand. Der letztere soll in der Begründung kurz ange' geben werden, eine Komplikation, welche, wie man bei uns allseitig erkannt hat, sich nicht empfiehlt, da dadurch Subjektives (die Gründe) und Objektives (das urkundliche Gerichtszeugniß über die Urtheils- grundlage) vermischt werden. Man sollte schön um der Klarheit und Denkdisziplin willen beides immer trennen. — Die Bescheide sind zu begründen, wenn sie Anträge ablehnen oder strittige An-

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träge entscheiden (Dezisivdekret § 425). Einen Thatbestand im tech- nischen Sinne enthalten sie nie. — Urtheile ergehen nur in den vom Gesetze vorgeschriebenen Fällen, im Uebrigen erfolgt Bescheid (§ 429). Urtheile sind Endurtheile schlechthin, abgesonderte Endurtheile, Theil- urtheile, Zwischenurtheile; das Versäumnißurtheil kann Total- oder Theilurtheil sein (§ 444 Abs. 2). Ich muß mir versagen, auf diese verschiedenen Kategorien der Urtheile und ihrer Anwendungsfälle genauer einzugehen; es würde das zu weit führen. Nur neben- sächlich bemerke ich, daß das Theilurtheil des § 393 über die liquide Klagforderung unter Vorbehalt der Entscheidung über die illiquide Gegenforderung auf das deutsche Vorbehaltsurtheil der Novelle (§ 302) hinauskommen soll. Und ferner betone ich, daß nach dem Systeme des Entwurfes das Urtheil nicht, wie nach der D.C.P.O., die münd- liche Verhandlung zur nothwendigen Voraussetzung hat. Denn es giebt Urtheile, die ohne solche ergehen, so in der Berufungsinstanz (§§517 ff.). 24) Andererseits wäre es ein Jrrthum, dem Bescheide die prozeßbeendigende Wirkung absprechen zu wollen, etwa weil § 391 sagt: „Ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif, so ent- scheidet das Gericht durch Endurtheil". Ich habe schon oben auf den klagabweisenden Bescheid des § 141 und die korrespondirenden, Rechtsmittel verwerfenden Bescheide hingewiesen. Ja selbst auf Grund mündlicher Verhandlung ergeht mstanzbeendigender Bescheid nach §§ 494, 500 und^nach 509, unter Aufhebung des unterinstanz- lichen Urtheils.2S) Das Wesentlichste des Gegensatzes zwischen Urtheil und Bescheid m aber nicht die Form, sondern die Wirkung. Auf sie werde ich sogleich eingehen. Diese Verschiedenheit läßt überall bei Gleichheit oder Gleichartigkeit des Inhalts der Dekrete auch die gleiche Form und Wirkung wünschenswerth erscheinen. Ich würde es demnach !ür folgerichtiger, klarer und gerechter halten, wenn man für alle Prozeß- oder instanzbeendigenden Entscheidungen die Urtheilsform vor- schriebe, gleichviel ob sie auf Grund der mündlichen Verhandlung oder ohne solche ergehen, ob sie die Klage abweisen bezw. das Ver- fahren einstellen, weil es an Prozeßvoraussetzungen mangelt (prozeß- hindernde Einreden begründet sind), oder weil der Anspruch unbe- gründet ist, das unterinstanzliche Urtheil aufheben und die Sache ^ Vergl. unten S. 489. °) Es handelt sich um Zurückverweisung.

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zurückverweisen oder das Rechtsmittel wegen irgend welcher formeller Mängel verwerfen. Jene Wirkungen nämlich, auf die es hier ankommt, sind die bindende Kraft der Entscheidung für den dekretirenden Richter und die selbständige Anfechtbarkeit durch Rechtsmittel. Die Fähigkeit zur Rechtskraft in materiellem Sinne ist überhaupt allein beim Sachurtheil in Frage und soll ihm nur insofern zukommen, als über das durch Klage geltend gemachte „Recht" entschieden wird (§ 415), wobei als in diese Wirkung eingeschloffen die „nothwen- digen Folgen der Entscheidung" hervorgehoben werdende) änderlich für den dekretirenden Richter sind Bescheide, welche ein- seitigen Antrag abweisen, sowie alle prozeßleitenden Verfügungen. Hingegen soll, wo nichts Anderes bestimmt ist, der Bescheid den Richter binden (§ 223 A Abs. 3, 4). An die Urtheile ist er ge- bunden, soweit sie Entscheidungen enthalten (§ 410). Nun erhebt sich sofort die Frage: ist ein klagabweisendes Dekret des tz 141 oder eine Verweisung des Rechtsmittels nach § 490 abänderlich oder nicht? eine Frage, die, wenn die Entscheidung in Urtheilsform er- gehen müßte, gar nicht aufgeworfen werden könnte. Mir würde, wie schon betont, eine solche Behandlung die korrekte erscheinen. — Die selbständige Anfechtbarkeit durch Rechtsmittel werde ich sogleich im Zusammenhänge mit dem Rechtsmittelsystem überhaupt be- sprechen. Jndeß genügt hier die Bemerkung, daß das Urtheil durch Berufung, der Bescheid durch Beschwerde angefochten wird, also auch hier die Differenz eine tiefgreifende ist und bei Gleichheit des Inhalts vermieden werden sollte. Besonders hervorgehoben zu werden verdient, daß der Entwurf die vorläufige Vollstreckbarkeit der Urtheile ausgenommen hat (§§419rj., 514). Er hat sich damit eine der besten Einrichtungen der deutschen Rechtspflegeordnung zu Nutze gemacht, eine Einrichtung, die wesent- lich die Energie des Rechtsschutzes steigert, Verschleppungen entgegen- wirkt, insbesondere verzögerliche Rechtsmittel unwirksam macht, ohne 26) Mir erscheint diese Fassung nicht glücklich. Es wird durch sie dem die negative Feststellungsklage (§ 130) wegen Existenz des festgestellten Rechtes abweisenden Urtheil eigentlich die materielle Rechtskraft abgesprochen, da solch Klage ein Recht nicht „geltend macht", und auch nicht gesagt werden kann, daß es sich hier um „nothwendige Folge" der Entscheidung handle. Der 8 weicht von dem deutschen Rechte insofern ab, als er der Entscheidung über du ausrechnungsweise geltend gemachte Gegenforderung überhaupt die Rechts»«! verneint. Das ist aus vielfach erörterten Gründen nicht zu empfehlen.

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doch, wie die Erfahrung beweist, zu irgend welchen beklagenswerlhen Mißbräuchen zu führen. Verständiger Weise darf in Ansehung der Prozeßkosten allein Vollstreckbarkeit nicht angeordnet werden (§ 421). Die Fälle ihrer Zulässigkeit ordnen §§ 419, 420, 514 durchaus an- gemessen. Nur erscheint es wünschenswerth, daß ähnlich, wie in der D.C.P.O., auf die Eventualität nachträglicher Aufhebung und Rück- gewähr in der höheren Instanz entsprechend Rücksicht genommen werde. Das Rechtsmittelsystem. Das Rechtsmittelsystem des Entwurfes schließt sich an das der D.C.P.O. unter Wahrung der Selbständigkeit an. Die Rechtsmittel sind die Berufung, die Revision und die Beschwerde: die Berufung als das Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Urtheile der Gerichtshöfe und der Bezirksgerichte, die Revision gegen Urtheile der Berufungsgerichte,27) die Beschwerde gegen Bescheide. Sonach ist die Berufung das zweitinstanzliche, die Revision das drittinstanz- iiche Rechtsmittel. Die weitere (drittinstanzliche) Beschwerde findet an der Zulässigkeit des Rechtsmittels in der Sache ihre grund- sätzliche Schranke nach § 555. 1. Die Berufung ist als revwio in facto et in iure gedacht, ganz entsprechend der deutschrechtlichen Bildung (§ 502 vergl. mit §§ 489, 493, 506). Die Instanz stellt sich demnach dar als die Fortsetzung der unterinstanzlichen mündlichen Verhandlung, nicht nur des Stadiums der Urtheilsfällung. Die Urtheilsgrundlage ist durch neue Behauptungen und Beweise vervollständigungsfähig, ohne daß der innere Zusammenhang der ersten und zweiten Instanz auf- gelöst, diese zu einem neuen Prozesse (novum iudicium) gesteigert raub. Klagänderung ist ausgeschlossen (§ 498), neue Klage, also auch Inzidentfeststellungsklage, Widerklage unstatthaft. Die Wirkung definitiver, thatsächlicher Feststellung in unterer Instanz durch Ge- ständniß, geschworenen oder verweigerten Eid bleibt von Bestand (8 502 Abs. 3). Dagegen können versäumte, verweigerte Erklä- rungen auf gegnerische Behauptungen und Urkunden beliebig nach- geholt werden. So hat man sich also nicht gescheut, unerachtet des urengeren Standpunkts der Oe.C.P.O. die Berufung zur vollen Freiheit zu entwickeln, und das gewiß zum Segen der Rechtspflege. n« fr^er intendirte Revision gegen Urtheile der Bezirksgerichte ist n-uerdmgs gestrichen.

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Andererseits hat der Entwurf dem deutschen Gesetze gegenüber eine durchaus selbständige Haltung eingenommen in folgenden sehr wich- tigen Stücken: a) Er kennt eine 8umina appellabilis von 40 Kronen und ver- steht hierunter den Werth des „Prozeßgegenstandes" also, wenn richtig übersetzt ist, nicht des „Urtheilsgegenstandes", geschweige denn des Berufungsinteresses. Aber auch diese Einschränkung soll nur bei bestimmten Arten von Prozeßgegenständen in Betracht kommen. - Es ist schwer, über die Annehmbarkeit solcher Vorschrift zu urtheilen. Sie wird zum guten Theile bedingt durch das Vertrauen, welches die Gerichte genießen, und durch deren Besetzung. Für Deutschland würde ich, so hoch ich' den deutschen Richterstand einschätze, die Vorschrift nicht zu befürworten wagen; insbesondere aber dürste es zu seltsamen Inkonsequenzen führen, wenn der Werth des Prozeß- gegenstandes und nicht der des Berufungsintereffes maßgebend sein soll. Man denke: die Klage wäre auf 100 Kronen gegangen; der Kläger hätte mit 60 gesiegt, wäre mit 40 abgewiesen und wollte nun appelliren. Das wäre statthaft; dagegen wäre es unstatthaft, wenn die Klage von vornherein nur auf 40 Kronen ging und völlig abgewiesen wurde. d) Wesentlich für den Berufungsakt, welcher beim Iudex a quo, nicht ad quem zu geschehen hat (§ 486), ist der Berufungs- antrag unter Bezeichnung des Umfanges, in welchem das Urtheil angefochten wird. Das ist gut, denn der deutsche Modus, nach welchem nur die Berufungserklärung essentiell ist, hat sich als schäd- lich erwiesen. Dabei wahrt der Entwurf dem Verfahren doch die erforderliche Beweglichkeit, indem er sowohl den Berufungsantrag bis zum Schluffe der mündlichen Verhandlung für abänderlich er- klärt (§ 499), als auch dem Berufungsgegner die freie Anschließung gestattet (§ 497). c) Höchst wichtig ist die schon früher erwähnte Möglichkeil einseitiger Zurückweisung des Rechtsmittels wegen mangelnder For- malien bezw. Effentialien (Unstatthaftigkeit). Rach § 490 unter- breitet der Vorsitzende solche Berufung dem Berufungssenate, der ohne Anhörung der Parteien über die Abweisung der Berufung entscheidet. Das Mittel ist schneidig, aber heilsam. Zu seiner Empfehlung dient unter Anderem, daß im deutschen Strafprozeße, der doch auf strengste Mündlichkeit basirt ist, eine ähnliche, einseitige Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig anerkannt ist (vergl-

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D.St.P.O. §§ 360, 363, 386). Auch ist das oben gegen die ein- seitige Absolutio ab instantia des § 141 des Entwurfes Bemerkte auf den Rechtsmittelfall keineswegs schlechthin anwendbar. In welchem Maße solche Rückweisungsmöglichkeit unstatthafter verspäteter Berufungen im Vorverfahren zur Entlastung der mündlichen Ver- handlung dient, beweisen die Tabellen in F. Klein's Vorlesungen über die Praxis des Civilprozeffes, Wien 1900, S. 235. ä) Von grundlegender Bedeutung ist der Gegensatz des münd- lichen und schriftlichen Verfahrens in der Berufungsinstanz nach Maßgabe der §§ 489 ff., 517 ff., des „Verfahrens im Falle münd- licher Berufungsverhandlung" und des „Verfahrens im Falle öffent- lichen Vortrags der Berufung". Der leitende Gedanke ist offenbar der, daß, soweit eine Neugestaltung der Urtheilsgrundlage nicht in Frage kommt, es sich also nur um die Nachprüfung der unter- instanzlichen Entscheidung nach Maßgabe des sie fundirenden Prozeß- stoffs und um die Zulässigkeit dieser Nachprüfung handelt, ohne mündliche Verhandlung entschieden werden soll. Das geht am deutlichsten aus dem § 520 hervor, welcher im 2. Satze ausspricht, daß „vor dem Gericht erster Instanz nicht geltend gemachte That- sachen und Beweismittel im Berufungsverfahren" (ohne mündliche Verhandlung) „nur in den Fällen § 518 und nur insoweit vorge- bracht werden können, als die Nichtanwendung oder unrichtige An- wendung einer auf,.das Verfahren bezüglichen Vorschrift in Frage kommt". Unter dieser Beschränkung und bei Festhallen des Rechtes der Parteien, falls sie mit neuen Thatsachen oder Beweismitteln operiren wollen, die mündliche Verhandlung zu beantragen, sowie endlich der Befugniß des Gerichts, solche von sich aus gegebenen Falles anzuordnen (§ 522), wird gegen solch schriftliches Berufungs- verfahren mit abschließendem Richterreferate nichts einzuwenden sein. Aber das eben dargelegte Leitmotiv für den Gegensatz des münd- lichen und schriftlichen Berufungsverfahrens erscheint doch im § 518 uicht genügend gewahrt. Denn nach diesem Gesetze soll bei bestimmten Kategorien von Fällen das Schriftverfahren obliga- torisch sein, abgesehen von der betonten richterlichen Freiheit einer Anordnung mündlicher Verhandlung. Zu diesw Kategorien gehört auch die Berufung gegen jedes bezirksgerichtliche Urtheil bet emem Streitgegenstände bis 100 Kronen im Werthe. Da ist e« nun «ehr leicht möglich, daß Nova in apellatorio wünschenswerth sind, ön ets tvie bei einem Fehler in procedendo, der Frage der Prozeß-

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Voraussetzungen oder Kostenpflicht, und da schließt § 520 solche neuen Thatsachen und Beweismittel aus. Das scheint mir nicht haltbar, denn es führt zu innerlich widerspruchsvoller Gestaltung des Rechts, mittels. Man gelangt zu heterogenen Prozeduren, hat nicht nur eine Berufung ohne prozeßgestaltende mündliche Verhandlung des. halb, weil für sie kein Bedürfniß vorliegt, es sich nur um Nach. Prüfung der ersten Entscheidung handelt, sondern deshalb, weil trotz dieses Bedürfnisses der Partei das Novenrecht im Hinblick auf die Minderwerthigkeit des Gegenstandes beschränkt werden soll. Ich glaube, man thäte gut, diesen neuen Zusatz des Entwurfes (§ 518 Satz 1 am Ende) wieder zu streichen; denn der Trost, daß hier die richterliche Diskretion nach § 522 nachhelfen werde, reicht nicht aus. e) Während die Sache in den Grenzen der Berufungs- und Anschlußanträge devolvirt, wird durch § 510 die richterliche Prüfung und Wahrnehmung gewisser prozessualischer Voraussetzungen von Amtswegen über die Grenzen hinaus vorgeschrieben. Es ergiebt sich daraus eine Offizial-Kassation, soweit die fraglichen Mängel nicht behoben werden, mit der man sich wohl einverstanden erklären kann, allerdings mit der Frage, ob nicht dann noch in anderen Fällen konsequent das Gleiche in Aussicht zu nehmen wäre. f) Für das Versäumnißverfahren in der Berufungsinstanz itt die Originalität des Entwurfes nur etwa insofern zu behaupten, als bei Süumniß des Appellanten nicht Versäumnißurtheil, sondern Ver- säumnißbescheid ergeht, dessen Anfechtbarkeit nicht näher geregelt wird. Ist er einspruchsfähig, oder unterliegt er der Beschwerde, wie man nach § 552 erwarten sollte? Für die Versäumniß des Berufungsgegners hat der Entwurf das in Deutschland ziemlich allgemein beanstandete System der D.C.P.O. § 542 Abs. 2 ange- nommen, nur daß das gegen jenen ergehende Urtheil jedenfalls als kontradiktorisches gilt. Das Gesetz hat dieses Versäumnißpräjudiz auch auf die Ver- säumniß des Appellanten angewendet, wenn er einmal seinen Be- rufungsantrag mündlich vorgetragen hat. Jeder, der in deutschen Berufungssachen genauer orientirt ist, weiß, in welchem Maße be- schwerend das hier in Frage stehende verkünstelte Präjudiz der Poena eonks88i und der Poena probati in Anwendung auf Behauptungen, denen der unterinstanzliche Thatbestand nicht entgegensteht, etwas Neues gebracht bezw. unter Beweis gestellt wird, dem Richter be- reitet. Nachamenswerth ist es nicht.

Der Entwurf der ungarischen Civilprozeßordnung.

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II. Die Revision (§§ 525ff.), eine reine Revisio in iure, theilt die wesentlichen Eigenschaften des gleichnamigen deutschen Rechts- mittels, dessen Vorzüge und Mängel. Jedes nur auf die Beant- wortung der Rechtsfrage im Gegensätze zur Thalfrage und doch auf die Entscheidung des konkreten Falles abgestellte Rechtsmittel hat etwas Unnatürliches. Aber es verdient in der vorgeschlagenen Gestalt jedenfalls den Vorzug vor dem französischen Kassalionsrekurs. Eigenthümlich ist dem Rechtsmittel des Entwurfes seine Beschränkung bei duae conformes (§ 528) im Sinne einer relativen Rechtskraft, die Nothwendigkeit der (nicht bindenden) Angabe des Revisions- grundes im Revisionsantrage (§§ 533—546 Abs. 3), einseitige Ent- scheidung über das Rechtsmittel betreffs Formalien, Statthaftigkeit, Fristwahrung vor dem Termine (§ 535), die Schriftlichkeit des terminlichen Verfahrens (§ 543), d. h. die Unwesentlichkeit des Er- scheinens der Parteien: großentheils Verbesierungen der deutschen Rechtsinstitution. III. Die Beschwerde bedeutet ebenfalls einen Fortschritt gegen- über unserem Rechte: zumeist durch die generelle Zulässigkeit (§ 552)28) unter Einschränkung nach Maßgabe der Anfechtbarkeit der Urtheile (§ 553). Es ist einleuchtend, daß das Gericht, dessen Urtheil un- angreifbar ist, auch unangreifbare Bescheide muß erlassen können. Ebensosehr ist zu billigen, daß die ungesunde deutsche Unterschei- dung der einfachen^und sofortigen Beschwerde keine Aufnahme ge- funden hat, vielmehr das Rechtsmittel durchweg an achttägige prä- klusivische Frist (§ 556) gebunden ist.

Das Gesammtbild des Entwurfes ist ein durchaus günstiges. Ich kann die ungarische Nation zu diesem trefflichen, Segen ver- heißenden Werke nur beglückwünschen und zweifle nicht, daß sie mit den ihr eigenen Gaben geistiger Energie und Beweglichkeit sich der ihr durch das Gesetz gestellten Aufgabe vollkommen gewachsen zeigen wird.

28) Dabei ist mir allerdings das Verhältniß von § 553 zu § 552 nicht ar geworden, da meines Erachtens alle Bescheide „im Laufe des Verfahrens" ergehen.

Das Recht am eigenen Bilde Von Herrn Referendar Dr. Th. Olshausen in Leipzig

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23. Dap Necht am eigenen üilde. Von Herrn Referendar I)r. Th. Olshausen. Der 26. Deutsche Juristentag wird sich unter Anderem auch mit der Frage der Anerkennung des Rechtes am eigenen Bilde und des diesem zu gewährenden Schutzes beschäftigen. Die Gutachten der beiden Referenten sind bereits erschienen. Das eine ist von Pro- fessor Gareis, das andere von dem Geheimen Justizrath Keyßner erstattet.') Beide Gutachter behandeln die Frage äs lege lata und de lege ferenda, ohne bei ihren Untersuchungen das ausländische Recht in den Kreis ihrer Betrachtung zu ziehen. Immerhin dürfte es von Nutzen sein, wenigstens das reich entwickelte französische Recht mit zu berücksichtigen. Ist es doch vor Allem Frankreich, dessen Doktrin und Rechtsprechung sich mit besonderer Gründlichkeit der Ausbildung und Vertiefung der dem modernen Leben entsprungenen Rechtsgedanken zugewandt hat, und zwar schon zu einer Zeit, da wir die engen Grenzen des starren römischen Rechtes noch nicht zu überschreiten wagten. Mit besonderer Liebe wurde auf französischer Seite das weite Gebiet der xropriete industrielle bebaut, und auch in der Entwickelung der sogenannten Persönlichkeitsrechte ist uns Frankreich weit voran. Dies zeigt sich besonders auffallend darin, daß die namenrechtlichen Grundsätze, die bei uns erst durch das Bürgerliche Gesetzbuch zur eigentlichen Geltung gebracht wurden, in Frankreich schon seit Jahrzehnten den praktischen Bedürfnissen ent- sprechend von der Theorie und Judikatur entwickelt und festgestelll worden sind.2) Es soll daher von einer Betrachtung der fran- zösischen Verhältniffe ausgegangen werden. Hieran werden sich einige Bemerkungen darüber anschließen, ob de lege lata ein Recht am eigenen Bilde anzuerkennen ist, und ob bei Verneinung dieser Frage de lege ferenda ein besonderer Schutz desselben wünschens- werth erscheint. 1. Zunächst haben die französischen Gerichtshöfe häufig die Frage behandelt, ob das Bild einer Person ohne ihre Einwilligung ausgestellt und auf diese Weise der Oeffentlichkeit preisgegeben ') Vergl. Verhandlungen des 26. Deutschen Juristentags Bd. I S. 1—^ (Gareis) und S. 72—85 (Keyßner). 2) Vergl. die reiche französische Literatur und Judikatur im § 3 meiner Abhandlung: Das Verhältniß des Namenrechts zum Firmenrecht, Berlin I960.

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werden darf. Stets ist dahin erkannt wordm: „tont partieulier a le droit d’intredire l’exhibition de son portrait sous une forme quelconque.“3 4) Ein interessanter Fall lag der Cour de Paris am 4. August 1896 zur Entscheidung vor. 4) Eine Wittwe hatte einem Photographen die Anfertigung von Bildern ihres erst vor Kurzem verstorbenen Sohnes aufgetragen. Da sie aber die Bilder nicht ähnlich fand, weigerte sie sich, dieselben abzunehmm. Der Photo- graph überließ darauf diese Portraits dem Inhaber eines Waaren- hauses, welcher sie in seinem Schaufenster ausstellte. Die Wittwe strengte deshalb sowohl gegen den Photographen wie gegen den Inhaber des Waarenhauses Klage an und drang gegen Beide durch, weil die Ausstellung der Bilder ihr, als der Mutter des Verstorbenen, „une prokonde humiliation et un domraage“ be- reitet habe. Die in diesem Urtheile vertretene Auffassung, daß es sich nicht um die Ausübung eines droit au respect de la per- sonnalite handele, welches dem Verstorbenen zustand, kommt deut- licher zum Ausdruck in einem anderen Falle, in dem seitens einer Dame gegen den Autor und Verleger eines Buches Klage er- hoben wurde, welches betitelt ist: „Lefons cliniques sur l’hystdrie et Thypnotisme.“5) In diesem wissenschaftlichen Werke hatte der Verfasser klinische Beobachtungen von Kranken veröffentlicht und unter diesen auch solche, die er an einer verstorbenen Nichte der Klägerin währende deren Aufenthalts in seiner Anstalt gemacht hatte. Diese Kranke war in dem Buche durch ihren Vornamen sowie den Anfangsbuchstaben ihres Familiennamens bezeichnet, und außerdem war auch ein Portrait derselben mit ausgenommen worden. Die Klage wurde darauf gegründet, daß die Veröffent- lichung eine Verletzung des Andenkens der Verstorbenen enthalte. Die Rechtsfrage war die, ob diese Verletzung von der Klägerin, als 3) Vergl. Cour de Paria, 8. Juli 1887 in Pataille, Annales de la pro- priate industrielle, artistique et litteraire; Paris, Bd. 33 S. 286 ff; ferner Cour de Paris, 26. Juli 1900 im Droit d’auteur, Organe officiel de Bureau e l’union international pour la protection des ceuvres littßraires et artis- tiques; Berne, Bd. 13 S. 154. Tribunal de Seine, 30. April 1896 ebendort, d. 9 S. HO. — Literatur hierüber: Gairal, Les ceuvres d’art et le droit, aris 1900; S. 280 ff, und Amar, Les droits d’auteur sur les ceuvres de» Art» nguratifs; Torino 1896 S. 24 ff. 4) Vergl. Pataille, Annales Bd. 43 S. 112. 5) Cour de Bordeaux, 5. Juli 1893 Jos6phme Consul c. Dr. Pitres et 01n- in Pataille, Annales Bd. 43 S. 107 ff.

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der Tante der Verstorbenen, geltend gemacht werden konnte, da die Veröffentlichung des Buches mit dem Bildniffe der Kranken erst nach deren Tode erfolgt war. Mit ihrem Klageantrag wurde die Klägerin abgewiesen, weil sich das Gericht mit Recht auf den Standpunkt stellte, daß das Persönlichkeitsrecht der Verstorbenen mit ihrem Tode erloschen sei und in Folge dessen durch die erst nach ihrem Tode erfolgte Ver- öffentlichung ihres Portraits eine Verletzung dieses Rechtes nicht mehr stattfinden konnte/) ein eigenes Recht der Klägerin aber aus that- sächlichen Gründen nicht als verletzt anzusehen sei. Die geistreiche Konstruktion Köhlers, daß nach dem Fortfalle der Persönlichkeit ein Residuum des Individualrechts noch eine Zeit lang fortlebe und daß dieses auf die Hinterbliebenen übergehe, um von diesen aus- geübt zu werden, hat zwar etwas Blendendes, dürfte aber für die Praxis nicht verwendbar sein. Wie wollte man praktisch eine Frist festsetzen, innerhalb deren der Jndividualschutz des Todten noch fort- dauere, nach deren Ablauf aber den Hinterbliebenen, da sie ja nur das auf sie überkommene Persönlichkeitsrecht eines Anderen vertraten, ein Rechtsschutz zu versagen wäre? Das positive Recht, insbesondere auch der das Andenken eines Verstorbenen schützende § 189 St.GB., kennt die Fixirung einer solchen Frist nicht, nur indirekt wenigstens ist in dem Umstande, daß das Antragsrecht nur den Eltern, Kindern und dem Ehegatten des Verstorbenen zusteht, nicht aber auch entfernteren Abkömmlingen verliehen worden ist, zugleich eine zeitliche Begrenzung ge geben. Der Gesetzgeber nahm offenbar hinsichtlich des Thatbestandes des § 189 St.G.B. an, daß es sich nicht um eine Ehrenkränkung des Verstorbenen handele, sondern um eine Verletzung des berechtigten religiösen Gefühls, mit dem der Ueberlebende eines nahen Verstorbenen gedenkt.6 7 * 9) Schließlich mag in diesem Zusammenhänge noch eine Entscheidung erwähnt werden, der ein ähnlicher Thatbestand zu 6) Denselben Grundsatz vertrat im Falle der Bismarckphotographie das Oberlandesgericht Hamburg am 21. November 1898. Vergl. ferner das Urtheil des Oberlandesgerichts Dresden vom 15. November 1897 (Annalen des Ober- landesgerichts Dresden Bd. 26 S- 45 ff.), welches den Erben das Recht abspricht, die Veröffentlichung von Briefen ihres Erblassers zu verbieten, weil eine Verletzung eines Persönlichkeitsrechts nach dem Tode nicht mehr möglich se>- 9 Vergl. über diese Streitfrage die Aeußerungen anläßlich der Bismarck- photographie von Keyßner in der Deutschen Juristenzeitung 1898 S. 488, sowie von Köhler in der Zeitschrift „Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht" Bd- •> S. 196 und in Goltdammers Archiv Bd. 47 S- 148.

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Grunde liegt, wie dem bei uns augenblicklich die Runde durch die Zeitungen machenden Prozeß eines Schauspielers gegen den Direktor des Berliner Lessingtheaters. Die 6our äo Paris hatte am 8. Juli 1887 in dem Prozeß eines Schauspielers gegen einen Photographen entschieden, daß diejenigen in der Oeffentlichkeit verbreiteten und ausgestellten Photographien einzuziehen seien, auf denen der Kläger in einer seiner Rollen einzeln dargestellt war. Dagegen wurde der Kläger mit seiner Klage abgewiesen, soweit es sich um Gruppenbilder han- delte, die ihn in Gesellschaft anderer mitspielender Künstler zeigtm, weil diese Bilder nicht einen hinreichend zum Ausdrucke gekommenen persönlichen Karakter hätten. 8) Von dem Standpunkte des Per- sönlichkeitsrechts am eigenen Bilde aus, auf dem die französische Praxis steht, ist diese Entscheidung durchaus zu billigen. Bei den Gruppenbildern überwiegt das Jnteresie an dem Bilde im Ganzen das Interesse der einzelnen dargestellten Schauspieler. Das die Persönlichkeit Jndividualisirende und Karakterisirende tritt auf den Gruppenbildern zurück, mithin fehlt auch dem Persönlichkeilsrechte die Grundlage. Während, wie besonders aus dieser letzten Ent- scheidung erhellt, die französische Judikatur die Frage, ob photo- graphische oder sonstige Portraitbilder öffentlich ausgestellt werden dürfen, vom Standpunkte des Persönlichkeitsrechts des Portraitirten aus behandelt, ist die deutsche Rechtsprechung unter einem anderen Gesichtspunkte zur Beantwortung der Frage gelangt. Das Reichs- gericht hat nämlich das Aushängen einer Photographie seitens eines Phothographen ohne die Genehmigung des Bestellers für eine Ver- letzung des diesem nach § 7 des Gesetzes vom 10. Januar 1876 zustehenden ausschließlichen Nachbildungsrechts erklärt, selbst wenn dieses Ausstellen in einem Schaukasten zur Ansicht und nur aus Reklamezwecken erfolgt ist. Die in der Praxis am häufigsten vor- kommenden Fälle werden hiernach durch das Photographienschutzgesetz getroffen. Wenn dagegen der Portraitirte nicht zugleich der Besteller ßt, oder wenn nicht der Verfertiger selbst, sondern ein Dritter das Bildniß ausstellt, greift dieses Gesetz nicht Platz. In solchen Fällen ßk die dargestellte Person unter dem bestehenden Rechte gegen eine derartige Veröffentlichung ihres Abbildes schutzlos, wenn sich nicht unsere Gerichte mit der Zeit ebenfalls zur Anerkennung des Rechtes am eigenen Bilde entschließen sollten.

8) Bergl. in Pataille, Annales Bd. 33 S. 287.

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Gegenüber der weiteren Frage, ob ein Recht bestehe, auf Grund dessen Jemand verbieten könne, daß im Wege der Photographie oder auf andere Weise ein portraitähnliches Abbild seiner Person ohne seine Einwilligung angefertigt werde, haben die Gerichte Frank- reichs übereinstimmend angenommen: „uns propriete exclusive des traits du visage dans ce sens, qu’il soit defendu ä tout le monde de les reproduire.9) Begründet wird dieses Verbietungsrecht in der Theorie aus der liderte individuelle heraus, welche zur Folge habe, que l’homme soit maitre de soi meme und aus dem droit sacr<3 et inalienable, que nous avons sur nous-memes. Dem Seine- Tribunal lag am 20. Juni 1884 folgender Fall zur Entscheidung vor. Der Maler Jacquet hatte Alexandre Dumas fiis ohne dessen Er- laub n iß auf einem Gemälde dargestellt als Inhaber eines darar oriental, bekleidet mit einem Kaftan. Dieses Gemälde, versehen mit der Unterschrift „maredand juif", hatte Jacquet auf eine Ausstellung gegeben. Auf Dumas' Klage erkannte das Gericht dahin, daß seinem Antrag auf Vernichtung des Bildes stattzugeben sei, und zwar abgesehen von der herabsetzenden Absicht des Beklagten allein schon deshalb, weil er die Gesichtszüge des Klägers ohne deffen Erlaubnniß auf dem Bilde zum Ausdrucke gebracht habe.'9) Ein anderes Mal klagte eine Herzogin gegen das Journal De 8ieole, weil dieses einen Artikel veröffentlicht hatte, der als Illustration ein Gruppenbild enthielt, welches die Herzogin zusammen mit einem Herrn darstellte und mit einer zweideutigen Umschrift versehen war. u) In dem Urtheile, durch welches der Klage stattgegeben wurde, wird wiederum ausgeführt, daß gegen jede ohne die Einwilligung des Dargestellten angefertigte „reproduetion" protestirt werden könne, um so mehr, wenn eine solche erfolgt sei „dans uue pensee denigrement de nature ä porter atteinte ä l’honneur et ä la consideration de la personne representee". Um zu zeigen, wie die französische Juris- prudenz in der Ausbildung des Gedankens eines Persönlichkeitsrechts uns um ein halbes Jahrhundert voraus ist, mag hier noch ein Prozeß Erwähnung finden, der gerade im Hinblick auf die Entscheidungen unserer Gerichte im Falle der Bismarckphotographie von besonderem Jntereffe ist. Schon im Jahre 1858 erkannte das Seine-Tribunal: 9) Vergl. Urtheil des tribunal d’Alais vom 19. Juni 1895 im Droit d’auteur Bd. 8 S. 168. '0) Pataille, Annales Bd. 33 S. 281 ff. n) Cour de Paris, 26. Juli 1900 im Droit d’auteur Bd. 13 S. 154.

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wNul ne peut, sans le consentement formel de la famille, reproduire et livrer ä la publicite les traits d’une personne sur son lit de wort, .{iielles qu’aient ete la celebrite de cette personne et le plus ou rnoins de publicite qui se soit attachee aux actes de sa vie." Im Gegensätze zu dieser Arbeit wird jedoch in der sranzösischen Doktrin und auch bei uns bei der Behandelung der Frage, ob ein jedes Abbild verboten werden dürfe, entscheidendes Gewicht darauf gelegt, ob der Portraitirte une personne publique oder une personne privee ift.12) Die Anhänger dieser Unterscheidung führen aus, daß, wer in der Oeffentlichkeit lebe, sich auch gefallen lassen müffe, oaß sein Bild der Oeffentlichkeit vertraut werde, „parce qne son röle dans la sociate le soumet aux regards de tous.“13) Daher könnten Politiker, Künstler und Koryphäen der Wiffenschaft keinen Einspruch dagegen erheben, wenn ihre Portraits in Journalen und und auf andere Weise verbreitet würden.^) Zunächst dürfte m. E. schon aus praktischen Gründen diese Unterscheidung zu verwerfen «ein, weil es unmöglich sein würde, eine feste Grenze zwischen diesen beiden Gruppen von Personen zu finden. Theoretisch aber dünkt es mich nicht glücklich, in dieser Weise einen Gegensatz aufzustellen, iveil hiedurch der tiefere Grund nicht richtig zum Ausdrucke gebracht «vird. Denn nicht darauf kommt es an, ob es sich um eine Person ^es öffentlichen Lebens oder um einen Privatmann handelt, sondern ob der auf diese Weise Portraitirte und mit seinem Abbild an die Oeffentlichkeit Gebrachte hierdurch in seinem Interesse verletzt worden nt oder nicht. Auch eine personne publique aber kann unter Um- ttänben ein Interesse daran haben, daß ihr Portrait nicht in Austritten Zeitschriften erscheint und sie ist demgemäß trotz ihrer Stellung im öffentlichen Leben zu schützen. Will man aber bei dem u) Köhler im Gewerblichen Rechtsschutz Bd. V S. 196 und im Archiv für bürgerl. Recht Bd. V S. 90. Für den speziellen Fall der Aufnahme einer -otenmaske macht er diesen Unterschied allerdings nicht, weil die Stille des '° es niemals, selbst nicht bei einem Bismarck, preisgegeben werden dürfe. “) Gairal a. O. S. 238. ( 3>n Konsequenz dieses Standpunkts wies der Federal court of Boston «»i 9. November 1894 die Klage der Wittwe eines bekannten amerikanischen ,,ß n erä; roetdje gegen die Veröffentlichung des Portraits ihres verstorbenen hob ^ .e*n!r 0011 ^cn ^klagten herausgegebenen Biographie Einspruch er- WrV**6** Oeffentlichkeit ein Recht habe, das Bild derartiger bekannter uh °nkennen zu lernen. Die Entscheidung ist im vroit d’auteur ,S-142 abgedruckt. Vertrüge, 46. Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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Schutze des eigenen Bildes von dem Vorhandensein eines Interesses ganz absehen, so ist es unlogisch, den erwähnten Unterschied zu machen, denn dann wird die Rechtsfrage durch die Stellung des Portraitirten nicht beeinflußt und der homme public steht ebenso wie jeder Andere.*-') Eine gewisse Berechtigung hat diese Unterscheidung jedoch inso- fern, als sie darauf gegründet wird, daß Personen, die im öffentlichen Leben stehen, nur in den seltensten Fällen gegen eine Veröffentlichung ihrer Bildnisse Widerspruch erheben werden und deshalb in der Regel ihre Einwilligung hierzu vorausgesetzt werden kann. Die Rechtsfrage in abstracto wird aber durch diese rein thm sächliche Vermuthung nicht beeinflußt. Während die französische Judikatur, wie gezeigt, uuc propriet/' exclusive des traits du visage übereinstimmend anerkannt und aucl, die Mehrzahl der Theoretiker sich dem angeschlosien hat, haben sic!, zwei neuere Schriftsteller 16) hiergegen gewandt. Beide sind der An- sicht, daß die Künstler die traits iudividuels und die visages signi- ficatifs ohne besondere Einwilligung aus dem Leben heraus müßte» wählen dürfen. Vaunois, der Hauptgegner des Rechtes am eigenen Bilde, steht auf dem Standpunkt: „un portrait, qui n’a rien d’insultant n’a rien de reprehensible“.17) Ein vermittelnder Standpunkt ist auf dem Kongresse von Ant- werpen 18) zur Geltung gelangt. Es sei nämlich, so wurde aus- geführt, beim Schutze des eigenen Bildes ebenso wie beim Namen recht une question de fait, wann hier die Rechte und Interessen des Einzelnen zu wahren seien. Diesen Gedanken bringt der unter lft) Von den Franzosen verwirft diese Unterscheidung besonders Vaimok La Liberte du portrait Paris, 1884 S. 6: „aussi bien, oü commence, 1111 finit la privee?“ Auch Keyßner tritt in seinem Gutachten der Auffassung entgegen, daß Personen, die in der Oeffentlichkeit leben, wegen ihrer Berühnn heit ein Schutzrecht nicht zustande. (S. 84/85 a. a. O.), ebenso auch Gareio S. 14/15 seines Gutachtens. '9 Vaunois in der kleinen Abhandlung La liberte du portrait und in seinen Observations in Pataille, Annales Bd. 33 S. 283—286; Rosmini >"' Droit d’auteur Bd. 6 S. 10—12. 17) Zn der „Liberty du portrait“ S. 7. Dieselben Grundsätze sinden in/ bei Arm. Bigeon „La photographie devant la loi, Paris 1892, vertreten; a"' ihn hat Gareis bereits hingewiesen. Vergl. den Bericht über den congres d’Anvers im Droit d’autrur Bd. 7 S. 122—126.

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Nr. IX der rösolutions votees par le Congres aufgenommene Satz ^ur Geltung: „tout individu peut interdire la reproduction de son portrait, lorsque cette reproduction constitue une atteinte ä sa personnalite.“19). Zu der Anerkennung der propriete exclusive des traits du visage sind die französischen Gerichte nicht auf Grund des ge- schriebenen Rechtes gelangt; denn weder der code civil noch ein Spezialgesetz hat ein derartiges Recht am eigenen Bilde aufgestellt. Vielmehr hat sich der Rechtssatz, eine Bildnißentnahme ist unberech- tigt, einzig und allein schon aus dem Grunde, weil der Dargestellte seine Genehmigung hierzu nicht ertheilt hat, auf Grund einer im Volke herrschenden Ueberzeugung, welche ihre Bethätigung durch die vielfachen gleichlautenden gerichtlichen Entscheidungen gefunden hat, im Wege des Gewohnheitsrechts entwickelt. Auf die bemerkens- iverthe Erscheinung, daß es sich bei allen Entscheidungen, die dieses Recht anerkennen, um die ohne Zustimmung des Urbildes erfolgte Anfertigung eines solchen Bildes handelte, welches für den Dar- gestellten etwas Beleidigendes enthielt, wird noch später zurück- glkommen sein. 2. Schon an der Hand der französischen Uriheile hatten wir (Gelegenheit, des Oefteren auf die deutsche Rechtsauffassung hinzu- weisen. Es soll jetzt im Zusammenhang untersucht werden, ob bei dem gegenwärtigen Rechtszustand auch bei uns ein Recht am eigenen Bilde in dem Sinne anerkannt ist, daß Niemand die Ge- nchtszüge einer Person wider deren Willen durch Malerei oder durch ein photographisches Verfahren festhallen und derartige Ab- bilder verbreiten darf. Die beiden Gutachter bejahen diese Frage, ''leyßner sagt am Schluffe seiner Ausführungen, das Recht am eigenen Bilde sei in der Rechtsprechung schon zur Geltung gelangt, und Gareis stellt in seinem Gutachten die Behauptung auf, die Anerkennung dieses Rechtes sei bereits im Wege des Gewohnheits- rechts erfolgt. Ich glaube hiergegen Bedenken erheben zu müffep.

d) Was die sonstigen fremden Rechte anbetrifft, so mag hier erwähnt w>.rden, daß in Italien die Ansichten über die Frage, ob es ein Recht am öiebt, getheilt sind. Gegner desselben ist vor Allem Roswmi, Reck/f ^ma überzeugter Anhänger dieses Rechtes ist. Für das amerikanische Beu At”11”* Rote 14 erwähnte Entscheidung des Bostoner Gericht- in i WeI^e einen Privatmann das Recht anerkennt, gegen jede ohne r aubniß erfolgte Abbildung feiner Person einzuschreiten. 32*

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Ein neben dem B.G.B. neu entstandenes ergänzendes Gewohnheits- recht, dessen Bildung allerdings zulässig wäre, läßt sich wohl kaum annehmen und wird auch von Gareis nicht ins Feld geführt. Aber schon vor dem Reichsgesetze zum Schutze von Werken der bildenden Künste vom 9. Januar 1876 habe, wie er darlegt, eine derartige Rechtsüberzeugung im Volke bestanden, die auch in der Begründirng zu jenem Gesetze, für die der Bundesrath einzustehen habe, ihren Ausdruck finde. Ob einem allgemeinen deutschen Gewohnheitsrechte, welches bei der Emanation des B.G.B. durch das Gesetz selbst eine Sanktion nicht erhalten hat, auch jetzt noch würde Geltung zuge- sprochen werden können, mag hier dahingestellt bleiben; denn es erscheint jedenfalls bedenklich, aus der erwähnten Gesetzesbegründung zu folgern, daß der Bundesrath schon vor 1876 jenes „unzweifel- hafte Recht" des Bestellers, daß sein Bildniß nicht gegen seinen Willen an die Oeffentlichkeit gelange, als bestehend angenommen habe. Selbst wenn man aber auch die Rechtsüberzeugung als be- stehend zugiebt, so fehlt es an der entsprechenden Uebung, ohne die ein derartiges Gewohnheitsrecht nicht entstanden sein kann. Die Gerichte haben wenigstens die angeblich allgemeine Ueberzeugung von dem Bestehen eines Rechtes am eigenen Bilde durch eine thar- sächliche Uebung nicht zum Ausdrucke gebracht. Während wir in Frankreich eine große Anzahl von Entscheidungen über diese Frage zu verzeichnen hatten, haben unsere Gerichte von der allerneuesten Zeit abgesehen überhaupt keine Gelegenheit gehabt, sich hiermit zu befassen. Auch in den Schriften der Rechtsgelehrten findet das Problem des Rechtes am eigenen Bilde nirgends Erwähnung. Erst im Jahre 1896 war es das Verdienst von Keyßner,^) durch seine Schrift „Das Recht am eigenen Bilde" den Blick der deutschen Juristen auf diese Fragen gelenkt zu haben. Seine Ausführungen haben die Doktrin zuerst auf diese Materie hingewiesen und crn nach dieser Zeit haben auch einige Gerichte hierzu Stellung ge- nommen. Aber nur ein einziges Mal hat, soweit die veröffentlichten Entscheidungen ersehen lassen, ein deutsches Gericht bisher die niän genehmigte Abbildung einer Person unter analoger Anwendung du vom Reichsgerichte für das Namenrecht entwickelten Grundsätze fü'- 20) Vergl. auch seine späteren gelegentlichen Ausführungen hierüber in der deutschen Zuristenzeitung 1898 S. 488 und im „Recht" 1901 S. sowie den an die Keyßnersche Schrift anknüpfenden Artikel von Schäfer im ("1 werblichen Rechtsschutz Bd. 2 S. 206.

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.'iiu'it Eingriff in die Rechte der Persönlichkeit erklärt. Dies war iui8 Landgericht Hamburg in dem bekannten Falle der Bismarck- vbotographie am 8. September 1898. Die späteren Entscheidungen ocs Oberlandesgerichts Hamburg vom 21. November 1898 und vom Juni 1899, sowie die des Reichsgerichts vom 28. Dezember is‘)9 lassen die Frage offen, während das Oberlandesgericht Hamburg in einer anderen Sache21) am 20. November 1900 eo gegenüber dem positiven Rechte für nicht angängig erklärt hat, ein Recht am eigenen Bilde auf ein allgemeines neben dem kodi- erten Rechte bestehendes Recht der Persönlichkeit zu stützen. In der Doktrin dagegen hat Keyßner das Recht am eigenen Bilde als ein Perbietungsrecht gegen jeden, der wider den Willen des Urbilds von diesem ein Abbild nimmt, konstruirt, während Köhler einen biervon abweichenden Standpunkt einnimmt. Letzterer erblickt nur unter ganz besonders gearteten Umständen in der ohne Bestellung erfolgten Nachbildung einer Person und in der Veröffentlichung eines solchen Bildes einen Eingriff in die Rechtssphäre, nämlich in das Individualrecht des Porträtirten und leugnet ein allgemeines >iecht Jedermanns auf seinen Habitus und seine Züge. Nur rauften einerseits die intimen Situationen des Privatlebens einer Person nicht gegen deren Willen durch Abbilder an die Oeffentlich- teit gebracht werden und andererseits könne man gegen ein jedes Pilo einschreiten, welches die Persönlichkeit herabziehe und mit Ge- meinem in Verbindung setze.22) Aus dieser kurzen Uebersicht des Alandes der Judikatur und Literatur ersieht man, daß man sich ui Deutschland erst im letzten halben Jahrzehnt der vorliegenden -nage zugewandt hat. Daß die Anerkennung des Rechtes am e genen Bilde bereits im Wege des Gewohnheitsrechts erfolgt sei, wub meines Erachtens unter diesen Umständen bestritten werden. ^3 m jedoch noch zu untersuchen, ob in den beiden einzigen Gesetzen, vier war eine junge Dame im Austrage eines Detektivbureaus photo- ^ Mhirt worden, in dem Augenblick, als sie aus einem Geschäftsladen herauskam. ' Bild sollte in einem Ehescheidungsprozesse Verwendung finden. Die Ent- ^uvung^wurde zuerst in der Hanseatischen Gerichtszeitung veröffentlicht Bd. 22, ,! 'tben ^ un^ ff* im Keyßnerschen Gutachten referirt und krttifirt ; ^ Angl. Köhlers Ausführungen im Archiv für bürgerliches Recht Bd. 10 oboM,-Unb im Archiv für die civilistische Praxis Bd. 82, S. 206, vor Allem "avbi ^Emerkungen anläßlich des berühmten Falles der Bismarckphoto- ' ) e im Gewerblichen Rechtsschutze Bd. 5 S. 196 ff.

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die Bestimmungen über Porträts, Porträtbüsten und photographische Bildniffe enthalten, ein Niederschlag oder eine Normirung der auf den Schutz des Rechtes am eigenen Bilde bezüglichen Rechts- auffaffungen gefunden werden kann. Es sind dies der § 8 des Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste vom 9. Januar 1876, in dem es heißt, daß das Nachbildungs- recht bei Porträts und Porträtbüsten auf den Besteller übergehl, sowie der § 7 des Gesetzes betreffend den Schutz der Photographien gegen unbefugte Nachbildung vom 10. Januar 1876, demzufolge bei photographischen Bildnissen das Nachbildungsrecht auch ohne Ver- trag von selbst auf den Besteller übergeht. Der Umstand, daß diese Bestimmungen sich in Gesetzen finden, welche den Schutz des sogenannten geistigen Eigenthums bezwecken, könnte an sich zu der Annahme verleiten, daß das Motiv auch dieser Paragraphen nur der Schutz des Urhebers im Sinne des einen, beziehungsweise der des Verfertigers im Sinne des anderen Gesetzes gegen Verletzung ihrer Urheberrechte gewesen sei. Aus den Materin- lien dieser Gesetze geht jedoch deutlich hervor, daß man bei diesen Bestimmungen auch an einen Schutz derer, die sich portraitiren lasten, gedacht hat. In welchem Umfang ein solcher in diesen beiden Gesetzen thatsächlich enthalten ist, wird noch näher dargelegt werden. Zunächst müssen wir feststellen, auf Grund welcher Erwägung der Gesetzgeber in diesen Fällen das Vervielsältigungsrecht dem Besteller des Portraits zugewiesen hat und welches der tiefere Grund für den gesetzlichen Uebergang dieses Rechtes ist. Man hat ihn dadurch zu erklären versucht, daß der Künstler eine persönliche Angelegenheil des Bestellers als dessen Mandatar besorge24) oder daß die Eigen heit des Bestellungsvertrags und des' Bestellungsverhältnisses das Nachbildungsrecht beim Besteller erwachsen laffe.25) Aber alle diese Erklärungen, welche den Grund in dem Mandatsverhältniß oder in der Bestellung suchen, scheitern m. E. an der Erwägung, dai; dann ja auch bei Bestellung irgend eines anderen Kunstwerkes, z. B. wenn Jemand seinen Jagdhund als Schmuckstück für seinen 23) Bergt, die Stenographischen Berichte über die Verhandlungen deutschen Reichstags 2. Legislaturperiode III. Session 1875/76 Bd. 3 ^ ‘' 82 und 295/296. 24) Klostermann, Urheberrecht und Verlagsrecht, Berlin 1871 S. 320. 25) Köhler im Archiv für bürgerliches Recht Bd. 10 S. 274 und Man ", Urheberrecht an literarischen Erzeugnissen und Werken der Kunst. Erlangen, 1867 S. 262.

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Park gießen läßt, das Vervielfältigungsrecht auf dm Besteller über- gehen müßte. Warum ist dieses der Fall bei der Bestellung des Portraits, nicht aber bei dem in Erz gegossenen Jagdhund? Hieraus sieht man, daß der liefere Grund ein anderer sein muß, und diese Auffassung wird bestärkt durch das Studium der Vorarbeiten zu mcsen beiden Paragraphen. In der Kommission, der die Berathung über die beiden Gesetzentwürfe oblag, wurde eingehend darüber dis- kutirt, wie der Besteller und derjenige, welcher sich portraitiren läßt, zu schützen sei. Es wurde unter Anderem auch beantragt, den § 8 des Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste dahin abzuändern: „das Nachbildungsrecht darf bei Portraits nicht ohne Einwilligung des Bestellers oder wenn dieser nicht die oortraitirte Person selbst ist, nicht ohne Einwilligung der Letzteren ausgeübt werden". Das Gesetz ist auf der einen Seite weitergegangen ivie dieser Antrag, indem der Besteller das Vervielfältigungsrecht selbst erwirbt, auf der anderen Seite — und dies interessirt hier besonders — ist des Einwilligungsrechts des Portraitirten keine Erwähnung gethan. Die Fassung des jetzigen Gesetzes beruht auf der Erwägung, daß der Besteller in der Regel die portraitirte Person selbst oder doch ein naher Angehöriger derselben sein würde. Dieser Blick auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes ;eigt, daß man dem Besteller eines Portraits das Nachbildungsrecht »ur deshalb verliehen hat, weil dieser persönlich daran interessirt lu, daß sein Bildniß nicht ohne oder gegen seinen Willen in die -effentlichkeit gelangt. Hieraus ergiebt sich, daß der Uebergang des Nachbildungsrechts iveniger auf die Bestellung gestützt werden kann, als damit zu er- klären ist, daß dem Besteller, der, wie man annahm, meistens zu- gleich der Dargestellte ist, wegen seines besonderen Jntereffes an dem Abbilde der eigenen Person ein Vorrecht vor dem Urheber und Verfertiger eingeräumt werden sollte. 26) Man sieht, der Ge- danke eines Rechtes am eigenen Bilde hat dem Gesetzgeber bei der silxirung dieser Bestimmungen lebhaft vor Augen geschwebt, aber es würde zu weit gehen, wollte man hierin die Anerkennung dieses Rechtes, wenn auch nur in beschränktem Umfang erblicken. Daraus vielmehr, daß man die auf ein Einwilligungsrecht des Portraitirten gerichteten Anträge nicht zum Gesetz erhoben hat, erhellt, daß der 26) Gierte, Deutsches Privatrecht Bd. 1 S. 779.

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Gesetzgeber ein Recht des Portraitirten an seinem Abbilde selbst in dieser Begrenzung hat ablehnen wollen. Denn es wäre sehr wohl möglich gewesen, den Portraitirten anders als durch Zuerkennung eines Urheberrechts an den Besteller zu schützen. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß der Schutz des Portraitirten in einem Gesetz über Urheberrecht nur durch Uebertragung des Nach- bildungsrechts an den Portraitirten erfolgen konnte, hat ja doch auch das neue österreichische Urhebergesetz die Ausübung des Urheber- rechts bei Photographieportraits in allen Fällen von der Zustim- mung der dargestellten Personen abhängig gemacht.27) Durch das positive Recht ist demnach derjenige gegen Verbreitung seines Bildes nicht geschützt, welcher nicht zugleich der Besteller ist, wie auch das Reichs- gericht 28) noch allerneuestens wieder entschieden hat, indem es aller- dings anerkennt, daß in Folge dessen der Portraitirte in vielen Fällen für seine Person des Schutzes durch das Recht entbehre. Praktisch sind in dieser Beziehung besonders diejenigen Fälle von Bedeutung, in denen Jemand ohne sein Zuthun photographirt worden ist, in der Absicht, die Aufnahme dann zu verbreiten. Daß derjenige, von welchem in solcher Weise ein Abbild genommen wird, sich zur Wahrung seiner Interessen unter dem gegenwärtigen Rechtszustande nicht auf ein allgemeines Recht am eigenen Bilde stützen kann, haben die vorangegangenen Ausführungen zu zeigen versucht. Wird z. B. Jemand heimlich photographirt, während er gerade aus dem Bade steigt, so liegt, wenn nicht schon in dieser Aufnahme, so doch sicher in der Verbreitung eines derartigen Bildes eine Be- leidigung. In solchen Fällen allerdings ist dem ohne sein Zuthun Dar- gestellten bereits unter dem positiven Rechte ein civilrechtlicher Schutz gegeben, wenn auch nicht auf Grund eines Rechtes am eigenen Bilde, so doch durch § 823 B.G.B. in Verbindung mit §185 St.G.B., denn die Beleidigung kann ebensogut durch dir Kamera des Photographen oder durch den Pinsel des Malers er- folgen wie durch ein gesprochenes Wort oder die Feder des Journa- listen. Freilich tritt das Beleidigende nicht so deutlich zu Tage, wie 27) Vergl. § 13 Abs. 2 des österreichischen Gesetzes betreffend das Urheber- recht an Werken der Literatur, Kunst und Photographie vom 26. Dezember 1895. Auch der deutsche Entwurf von 1870 kannte nur ein Zustimmungs- und Verbietungsrecht des Portraitirten hinsichtlich der Ausübung des Urheberrechte 28) R.G. Entsch. in Strafsachen Bd. 33 S. 297.

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ui dem oben konstruirten Falle, aber eine solche ist auch von dem französischen Gerichte mit Recht schon in der Darstellung eines Dichters als Handelsjuden erblickt worden, weshalb das Gericht in jener Entscheidung nicht nöthig gehabt hätte, auf das Recht am eigenen Bilde zur Unterstützung zurückzugreifen. Auch das Oberlandesgericht Hamburg war u. E. berechtigt, in dem bereits erwähnten Falle in der photographischen Aufnahme eines jungen Mädchens zwecks ihrer Rekognoszirung in einem Ehescheidungsprozeß insoweit eine Beleidigung zu erblicken, als mit der in der gekennzeichneten Absicht erfolgten Aufnahme stillschweigend der Vorwurf einer ehebrecherischen Verbindung gemacht wird.2») Allerdings darf man wohl nicht soweit gehen zu sagen, in der wider den Willen der dargestellten Person erfolgten photographischen Auf- nahme liege um deswillen eine Beleidigung, weil hierdurch das Wollen des Dargestellten in der Richtung der Verfügung über das eigene Abbild absichtlich ignorirt werde?") Wollte man diese Kon- struktion konsequent durchführen, so müßte man in jeder unbefugten Abbildung einer Person eine Beleidigung erblicken. Die Sanktio- nirung eines Rechtes am eigenen Bilde wäre praktisch dann nicht mehr erforderlich, da bereits durch die erwähnten Bestimmungen des B.G.B. und des St.G.B. alle Fälle einer ohne Einwilligung des Dargestellten vorgenommenen Abbildung getroffen würden. Gareis selbst geht aber nicht soweit, denn als Resultat seiner Erörterungen irellt er unter Anderem nur den Satz auf: „die Beleidigung im Änne des § 185 St.G.B. kann auch durch eine unbefugte Her- uellung eines Abbildes begangen werden." 3. Nach Obigem ist es demnach möglich, daß Jemand wider feinem Willen Photographin wird, ohne daß in der Aufnahme und Herstellung des Bildes etwas Beleidigendes gefunden werden kann, 'luf diese Fälle wird von den Anhängern eines Rechtes am eigenen Wlde hingewiesen, um äs lege ferenda die Rothwendigkeit eines Schutzes gegen unfreiwillige photographische Aufnahmen darzuthun. ^ 8«ft I' B. Jemand in den Anlagen der Stadt spazieren und er sich dessen versieht, ist sein Bild auf die Platte eines Moment- photographen gebracht. Dieses Bild kann jetzt weiter verbreitet werden, ohne daß der lvt er^seinen Willen Portraitirte hiergegen irgendwelchen Schutz im ^ A. M. Keyßner, Gutachten S. 83. ) Bergt. Gareis, Gutachten S. S.

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bestehenden Rechte findet, wenn nicht, wie schon bemerkt, das Bild etwas Beleidigendes für den Dargestellten enthält. Wie häufig wird aber heutzutage eine allgemein bekannte Per- sönlichkeit, ein Staatsmann oder Parlamentarier, auf einem ihrer Lieblingsspaziergänge begriffen, von einem Momentphotographen ausgenommen, um dieses Portrait in einer verbreiteten Zeitschrift, wie etwa in der „Woche", dem Publikum vorzuführen. Es fragt sich, hat hier der Dargestellte ein Jntereffe, gegen eine solche Auf- nahme und Verbreitung seines Bildes einzuschreiten? Keyßner hält für derartige Fälle die Fixirung des Rechtes am eigenem Bilde für unbedingt erforderlich. Er zieht in seinem Rechte am eigenen Bilde als Beispiel heran, daß ein Brautpaar im Thiergarten zu Berlin vor dem Standbilde Goethes sitzend photographirt worden ist und darauf die durch diese Aufnahme erzielte Photographie des Standbildes öffentlich verkauft wird, auf der sich auch die Abbilder des Brautpaares befinden. Hier ist m. E. zu erwägen, ob wirklich ein vom Rechte zu schützendes Interesse vorhanden ist oder ob nicht vielmehr in den meisten der- artigen Fällen eine Verletzung der Interessen des bildlich Darge- stellten durch die Verbreitung dieser Bilder zu verneinen ist. Hieraus aber muß die Frage nach dem Rechte am eigenen Bilde abgestellt werden. Stets wird das Recht am eigenen Bilde nur insoweit aner- kannt werden dürfen, als es sich um die Verletzung sittlich berech- tigter und deshalb vom Rechte zu schützender Interessen Handel!. Denn wollte man das Recht am eigenen Bilde in dem Sinne an- erkennen, daß eine jede ohne Willen des Portraitirten erfolgte photographische Aufnahme untersagt werden könnte, so würde dieses m. E. über das Bedürfniß eines Schutzes gegen unbefugte Abbil- dungen weit hinaus gehen und praktisch zu ganz unhaltbaren Kon- sequenzen führen. Es müffen hier dieselben Erwägungen und Grundsätze wie beim Namenrechte Platz greifen und das Interesse muß als maßgebender rechtsbildender Faktor Anerkennung finden/") 2luäi der privatrechtliche Schutz des Namens gegen unbefugten Gebrauch mußte von der Verletzung eines Interesses des Stammträgers ab- hängig gemacht werden, und nach dem positiven Rechte niuß etnc

31) Vergl. mein Namenrecht und Firmenrecht S. 19/20.

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gegen den unbefugten Gebrauch eines Namens angestrengte Klage beim Fehlen einer Jntereffenverletzung abgewiesen werden. Der Umstand, daß der Nachweis der erfolgten Jntereffenverletzung in vielen Fällen schwer zu erbringen sein mag, darf hier nicht aus- schlaggebend sein. Von dem Utilitätsstandpunkte dürfte auch auszugehen sein bei der Beantwortung der Frage, ob es rathsam ist, jetzt, wo die Kodifikation des bürgerlichen Rechtes erst vor Kurzem zum Abschluß gebracht worden ist, durch Einfügung eines neuen Paragraphen im B.G.B. dem Rechte am eigenen Bilde die gesetzliche Sanktion zu geben. Hierzu wird man sich doch nur dann entschließen können, wenn es sich um Interessen handelt, die vom Gesetze nicht genügend geschützt sind, deren Rechtsschutz aber ein Postulat des allgemeinen Nechtsgefühls ist. So liegt es aber bezüglich der unbefugten Auf- nahme von Bildniffen und deren Verbreitung nach den obigen Aus- führungen nicht. Wir haben vielmehr gesehen, daß unsere Gerichte auch ohne Anerkennung des Rechtes am eigenen Bilde dem wider seinen Willen Portraitirten den erforderlichen Rechtsschutz haben angedeihen laffen, daß aber eine Bildnißentnahme, in der nicht zu- gleich eine Beleidigung erblickt werden konnte — abgesehen von dem Falle der Bismarckphotographie — überhaupt noch nicht prr Entscheidung deutscher Gerichte gelangt ist. Auch in den zahl- reichen zur Entscheidung vor die französischen Gerichte gekommenen Thatbeständen handelte es sich fast stets um die Herstellung eines Abbildes, welches für den Dargestellten etwas Beleidigendes enthielt, hieraus dürfte es gestattet sein, auch für unsere Verhältnisse den Schluß zu ziehen, daß Fälle, die nicht schon durch das bestehende Recht geahndet werden können, praktisch äußerst selten sein werden. Für vereinzelte theoretisch mögliche Thalbestände32) aber besondere gesetz- liche Bestimmungen zu normiren, kann nicht der Beruf der Gesetz- gebung sein. Auch darf nicht außer Acht gelassen werden, daß diejenigen Fälle, in welchen Jemand ohne sein Zuthun in solcher ^>eise photographirt wird, daß das auf diesem Wege erhaltene Bild , ®*tt solcher äußerst geschickt gewählter Fall ist der von Keyßner in seinem / ^chlen S. 83 konstruirte, der sogar, wie zuzugeben ist, leicht einmal die ^raps beschäftigen kann. „Ein Lichtbildner, der für sich eine Sammlung schöner ^ auen und Männer anlegt, hat das Bildniß eines viel bewunderten Fräuleins off1>«Ci!t0mWCn <‘ dargestellte Dame ist schutzlos, ein Schutzbedürfniß aber nenvar gegeben.

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als ein Portrait der betreffenden Person angesehen werden kann, aus technischen Gründen praktisch außerordentlich selten sind. Wird doch in einer Photographischen Zeitschrift von fachwissenschaftlicher Seite ausgeführt, daß unter 10 000 (?) Aufnahmen, die ohne bewußte Mitwirkung des Photographirten gemacht werden, wohl kaum eine so gelänge, daß sie als eine brauchbare Portraitdarstellung gelten könne??-) Aus diesem Grunde pflegen auch illustrirte Zeitschriften, welche Portraits oder Momentaufnahmen von bekannten Persönlichkeiten zu veröffentlichen beabsichtigen, sich vorher mit dem Darzustellenden in Verbindung zu setzen. Aus allen diesen Gründen dürfte m. E. davon Abstand zu nehmen sein, dem Rechte am eigenen Bilde neben deni Namenrecht, etwa in einem § 12 a B.G.B., einen Platz einzuräumen. Dagegen könnten bei einer bevorstehenden Neuredaktion des Photogra- phienschutzgesetzes, die von Seiten der Photographen bereits seit Jahren erstrebt wird, einige Aenderungen getroffen werden, durch welche die Interessen der dargestellten Person mehr wie in dem gegenwärtig geltenden Gesetze gewahrt würden. Analog dem § 13 Abs. 2 des österreichischen Gesetzes vom 26. Dezember 1895 betreffend das Ur- heberrecht an Werken der Literatur, Kunst und Photographie wäre es angebracht, wie auch Keyßner schon andeutet, den tz 7 dahin zrr fassen, daß bei Photographieportraits die Ausübung des Urheber- rechts in allen Fällen an die Zustimmung der dargestellten Person oder ihrer Erben gebunden ist, abgesehen von Photographieportraits zu amtlichen Zwecken. Insofern würde in beschränktem Umfange durch dieses Gesetz ein Recht am eigenen Bilde anerkannt werden. Wenigstens bei allen auf Bestellung erfolgten photographischen Auf- nahmen würde der Dargestellte auch dann geschützt sein, wenn er nicht mit dem Besteller identisch, was, wie gezeigt, unter dem jetzigen Gesetze nicht der Fall ist. Auch würde der Portraitirte dann stets gegen eine Ausstellung seines Bildes vorgehen können, ohne sich, wie es jetzt erforderlich ist, auf seine Eigenschaft als Besteller berufen zu müssen. Mit Rücksicht auf die mittels der Photographie hergestellten Abbilder würde ein derartiger, durch eine Aenderung dieses Gesetzes zu gewährender Schutz auch durchaus am Platze sein. Diesen Grundsatz aber zu verallgemeinern und auf Portraitbüsten und alle durch die bildenden Künste hergestellten Portraits anzuwenden, möchte nicht angebracht

»«) Bergl. Bd. 4 S. 334 der Photographischen Nachrichten von vr. F. Stolze

Zur Frage nach der rechtlichen Natur und prozessualen Behandlung des Wandelungsanspruchs Von Herrn Gerichtsassessor Dr. jur. Franz Haymann in Berlin

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 500

erscheinen, da bei diesen das künstlerische Moment mehr hervorzu- treten pflegt, weshalb das Jntereffe der dargestellten Person inso- weit hinter dem Jntereffe der Allgemeinheit zurückzutreten hat. In zweiter Linie dürfte nach dem Vorbilde des österreichischen Gesetzes im § 48 der gegen Nachbildung gewährte Schutz auf 10 Jahre aus- zudehnen sein. 34) Der Umstand, daß unter dem jetzigen Gesetze z. B. die Photo- graphie eines jungen Mädchens schon nach 5 Jahren beliebig ver- vielfältigt und der Oeffentlichkeit preisgegeben werden kann, erheischt unlsomehr eine Ausdehnung dieser Schutzfrist, als der Portraitirte sich nach Ablauf dieser Frist — wenigstens nach unserem Stand- punkte — unter dem bestehenden Rechte nicht auf das Persönlichkeits- recht am eigenen Bilde^berufen kann.

24. Ilnr Frage nach der rechtlichen Natur und prozessualen Be- handlung des Wandelungpanspruchp. Von Herrn Gerichtsassessor vr. zur. Franz Haymann in Berlin.

Seitdem Eccius in diesen Blättern *) seinen Aufsatz über die Gewährleistung wegen Mängel der Sache veröffentlicht hat, ist der Streit über die rechtliche Natur des Wandelungsanspruchs in der "iteratur nicht zum Schweigen gekommen. Auch die von Eccius bekämpfte Ansicht ist später in dieser Zeitschrift 2) noch einmal ein- gehend vertheidigt worden, und sie ist, obgleich eine Reihe nam- hafter Schriftsteller sich für die von Eccius aufgestellte Lehrmeinung erklärt hat, die herrschende geblieben. Nach dieser zunächst in den Materialien unseres Civilgesetzbuchs vertretenen sogenannten Vertragstheorie steht dem Käufer einer / "engelhaften Sache auf Grund seines Wandelungsrechts zunächst »ur ein Anspruch darauf zu, daß der Verkäufer seine Einwilligung in die Aufhebung des Kaufes erkläre. Der Käufer kann hiernach Zunächst nicht verlangen, daß der Verkäufer das aus dem Vertrag erlangte zurückgebe, sondern nur, daß er den auf Aufhebung des

-j "^Eolze in den Photographischen Nachrichten Bd. 3 S. 517 ist sogar für *•ne usdehnung der Schutzfrist auf 15 Jahre. ’) Bd. 43 S. 305 ff. tib 44)|#5r|WWelÄ *tt fc*ncm Aussatz: Aufhebungsanspruch und Einrede

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Kaufes gerichteten Vertragsantrag des Käufers annehme, daß er einen Wandelungsvertrag mit ihm abschließe. Erst auf Grund dieses Vertrags, dessen Abschluß nöthigen Falles im Prozeßwege nach § 894 C.P.O. zu erzwingen ist, kann der Käufer Rückerstattung des Kaufgeldes gegen Rückgabe der Kaufsache nach den Vorschriften über das vertragsmäßige Rücktrittsrecht verlangen.^) Die von einer Minderheit von Schriftstellern vertretene Theorie giebt dem Käufer unmittelbar auf Grund des Mangels einen Anspruch auf Rückerstattung des Kaufgelds gegen Rückgabe der Kaufsache.') Als die praktische Bedeutung der Streitfrage wird von der 3) Vergl. als Anhänger dieser Theorie: Dernburg, Das bürgerliche Recht Bd. 2 Abth. 2 S. 57, 58; Emerich, Kauf und Werklieferungsvertrag nach dem B.G.B. 1899 S. 73, 74; Endemann, Einführung in das Studium des B.G.B. 5. Ausl. Bd. 1 Abth. 2 S. 721, 722; Engelmann, Das alte und das neue bürgerl. Recht Deutschlands 1899 S. 332—333; Flechtheim in Gruchots Beiträgen Bd. 44 S. 72 ff.; Goldmann-Lilienthal, Das Bürgerl. Gesetzbuch 1900 Lheil 1 S. 153; Hellweg, Anspruch und Klagerecht 1900 S. 383 Note 5; Kloß im sächsischen Archiv für bürgerl. Recht Bd. 9 S. 287—288; Kuhlenbeck, Von den Pandekten zum B.G.B. 1899 II. S. 258 f.; Küntzel bei Gruchot Bd. 41 S. 433; Leistner, Die Haftung des Verkäufers wegen Mängel der Kaufsache, Erlang., Jnaugural- diss. 1900 S. 39 ff.; Leske, Vergl. Darstellung des B.G.B. und des preuß. A. L.R. 1898 S. 198ff.; Oertmann, Recht der Schuldverhältnisfe 1899 zu * 462 bes. S. 186; Planck, Bürgerl. Gesetzbuch 2. Aufl. zu §462 Note 3; Simeon, Recht und Rechtsgang im Deutschen Reiche 1901 S. 372; Staudinger, Kommentar zum B.G.B. 1900 zu §462; Stratmann, Von der Vollziehung der Wandelung und Minderung nach dem Rechte des B.G.B. Rostocker Jnauguraldiss. 1901; Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts 1900 Bd. 2 S. 656 ff., bei. S. 659. 4) Vergl. als Begründer dieser Ansicht: Eccius in Gruchots Beiträgen Bd. 43 S. 316 ff. und Lobe im sächsischen Archiv für bürgerl. Recht Bd. 9 S. 104 ff., bes. 113 ff., ferner zustimmend Ehrlich, Die Gewährleistung wegen Mängel der Sache beim Kaufe, Greifswalder Jnauguraldiss. 1900, bes. S. 58 ff.; Eneccerus, Das bürgerl. Recht Bd. 1 1898 S. 537 f.; Fischer-Henle, Bürger- liches Gesetzbuch 2. Aust, zu §§ 194 u. 465; Heuer in der Hanseatischen Gerichto- zeitung 1901 S. 79 u. 80; Kohn in Blätter für Rechtspflege im Bezirke deo Kammergerichts 1899 S. 44; Matthias, Lehrbuch des bürgerl. Rechtes 1900 Bd. 1 S. 499, 500; Mensing, Beiträge zur Lehre von Wandelungs- und Minderungsanspruch des B.G.B. Bonner Jnauguraldiss. 1900 S. 3 ff.; Reumann, Handausgabe des B.G.B. 2. Aufl. zu § 462 II; Staub, Kommentar zum H.G.B. Bd. 2 1900 zu § 377 S. 1359 ff; Stein in Gaupp-Stein, Die C.P.^- für das Deutsche Reich I. 1900 zu § 260 S. 552; Steinitz, Die Voraussetzungen des Rechtes auf Wandelung und Minderung, Breslauer Jnauguraldiss. 100! S. 37 ff. (Während des Drucks erschienen): Matthias, Die Wandlung nach dem B. G.B. in Deutsche Juristenzeitung 1902 S. 205 ff.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 511 Minderheit betont, daß nach der Vertragstheorie der Käufer vor Abschluß des Wandelungsvertrags auf Rückzahlung des Kaufgeldes nicht klagen kann, sondern, falls der Verkäufer sich weigert, in die Wandelung einzuwilligen, erst im besonderen rechtskräftig erledigten Prozesse die Verurtheilung des Verkäufers zur Abgabe der Erklärung oer Einwilligung in die Aufhebung des Kaufes erstreiten muß. Diese Konsequenz der Vertragstheorie entspricht dem, was bisher über die Möglichkeit der prozessualen Durchführung eines civilrechtlichen Anspruchs in der Literatur einstimmig vertreten worden ist. Hiernach setzt die Klage ein bestehendes Rechtsverhältniß vor- aus, auf das sie sich gründet. Das, was nach dem Civilrechte das Fundament, der Rechtsgrund des Anspruchs ist, muß gegeben sein, damit der Anspruch selbst durch Richterspruch zuerkannt werden kann.') Wie schon die Pandekten in 1. 35 D. 5,1 sagen: Judicium non potest esse in pendenti vel de his rebus, (liiae postea in obligationem adventurae sunt, — neminem puto dubitaturum — judicium antequam aliquid debeatur, (accipi) non |iosse.u6) Es bleibt innerhalb der Schranken dieses von der Natur der Lache gebotenen Satzes, daß die moderne Rechtsentwickelung es mgelassen hat, begründete, aber noch von einer Bedingung oder einem Termin abhängige Ansprüche schon jetzt zum Gegenstand eines Rechtsstreits zu machen. Aber auch diese Zulassung hat vosttiver Anerkennung im Gesetze bedurft. Im Uebrigen hat auch die wissenschaftliche Erörterung daran festgehalten: Judicium antequam aliquid debeatur, non potest esse. Wenn es in mannigfachen Beziehungen für zulässig erachtet mitrbe, die richterliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses mit dem richterlichen Ausspruch über Ansprüche, die aus diesem Rechts- verhältnisse folgen, zu verbinden — pronuntiatio und condemnatio — io war eben das im Rechtsstreite geltend gemachte, die Verurtheilung A Vergl. Windscheid-Kipp, Pandekten I. § 128; Eccius, Preußisches Privat- 'rif ^ Ö0> Planck, Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechts II. 1 § 86; Stölzel, Schulung für die civilistische Praxis 1894 S. 150; Bähr, Die Anerkennung usi. S. 280, Motive zum Entwurf eines B.G.B. I. § 190. de R i 3?ersL § 2 J. de V. 0. 3,15, § 25 J. de inut. stip. 3,19; 1.186 J- °0,17 ; 1. 9 pr. de reb. cred. 12,1; 1. 44 § 1 de 0. et A. 44,7.

512 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. begründende Rechtsverhältniß schon vor der Feststellung durch den Richter vorhanden. Hier aber soll der Vertrag erst durch die Vcr- urtheilung zum Vertragsschluffe zu Stande kommen, das Vertraqc- verhältniß, das als Klaggrund geltend gemacht werden könme, soll erst entstehen. Wenn man in der Mangelhaftigkeit der Kaus- sache, die in der Klage geltend gemacht wird, den Klaggrund nicht bloß für den Vertragsschluß, sondern auch für die Verurtheilunn zur Rückleistung sieht, so wird damit eben die Lehre aufgegeben, daß diese Rückleistungspflicht erst durch den Wandelungsvcrtrag entstehe. Würde man es für möglich angesehen haben, aus einen: crft zu schließenden Vertrage bei bestehender Pflicht zum Vertragsschlusse vorweg zu klagen, so wäre der ganze Streit darüber, ob der Wiederkauf und Vorkauf eine Pflicht zum Abschluß eines neuen Vertrags begründet, unnöthig gewesen. Die praktische Bedeutung der Theorie, daß die Wiederkaufs- und Vorkaufsabrede schon einen bedingten Kauf in sich schließe, beruht darin, daß danach sofort aus Erfüllung geklagt werden kann.^) Daß man aus dem paetum de mutuo accipiendo vor Hingabe des Darlehens schon klagen könne auf demnächstige Zurückgabe des noch zu gebenden Darlehens, hoi bisher Niemand behauptet. Nach der Ansicht der Anhänger der Vertragstheorie hat nun aber ihre Lehre keineswegs in prozessualer Hinsicht die genannte praktische Tragweite. Nur die Konsequenz der Theorie giebt man zu, daß, falls der Käufer den die Wandelung weigernden Verkäufer ausschließlich auf Rückzahlung des Kaufgeldes gegen Rückgabe der Kaufsache verklagen wollte, ein abweisendes Urtheil ergehen müßte. Hingegen ist man auf Seite der Vertragstheorie, soweit man über- haupt der Frage näher tritt, einstimmig s) der Meinung, es könne der Käufer mit der freilich nach jener Lehre nothwendig gebotenen Klage auf Einwilligung in die Wandelung die Klage auf Rückzah- lung des Kaufgeldes verbinden mit dem Erfolge, daß in km einen Prozesse zugleich über die beiden Ansprüche entschieden würde. Nur die vorläufige Vollstreckbarkeit der Entscheidung über den Rückzah- 5) Diese Bemerkung verdanke ich Herrn Oberlandesgerichtspräsidenten Dr. Eccius. 8) Vergl. z. B. Goldmann-Lilienthal a. a. O. S. 154, Leske S. 19!t mann S. 186, Planck zu § 467 Note 2b; zweifelnd nur Endemann a. a. s~- S. 722.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 513 lungsanspruch sei ausgeschloffen, bis das Urtheil über den Abschluß des Wandelungsvertrags rechtskräftig geworden fei.9) Schon innerhalb der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfes hatte die Mehrheit erklärt, es verstehe sich von selbst, daß der Käufer den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zu- gleich mit dem zu Grunde liegenden Anspruch auf Aufhebung des Kaufes geltend machen könne. EcciuZn) bemerkt demgegenüber: „der Ausdruck selbstverständ- lich bezeichnet ja oft nur ein wünschenswerthes Ergebniß, desien Be- gründung nicht oder nicht leicht zu geben ist". In der Thal haben dann auch viele/?) welche die Ansicht der >tommissionsmehrheit theilen, auf jede Begründung verzichtet. Immerhin ist eine solche Begründung in den letzten Jahren van einigen Seiten, und zwar auf ganz verschiedene Weise, versucht ivorden. * Diese Begründungsversuche sollen im Folgenden kritisch be- irächtet werden; falls aber jene Konstruktionen sich nicht als haltbar erweisen sollten, wird es gestattet sein, der materiellen Seite der -viage noch einmal näher zu treten. iltpp13) hat die Berechtigung der Verbindung der beiden Klagen an der Hand des allgemeinen Satzes verfochten, man könne nets mit der Klage auf Abgabe einer Willenserklärung zugleich die aus dieser Abgabe resultirenden Ansprüche geltend machen. Die Zmeismethode Kipps besteht darin, daß er aus drei Einzelbestim- uiungen des römischen Rechtes das genannte Prinzip zu entwickeln "lcht. Aber diese Beweisführung ist selbst für das römische Recht schwerlich überzeugend. Was zunächst die von Kipp angezogene, "ach römischem Rechte gestaltete Verbindung der Klagen des Univer- 'alndeikommiffars auf Antritt und auf Restitution der Erbschaft an- ') Abweichend nur Kipp, der entgegen der durchaus herrschenden Ansicht im § 894 C.P.O. an den Zeitpunkt der Rechtskraft des Urtheils ge- H'üvfte Fiktion der Abgabe der Willenserklärung trete auch schon mit der Ber- undung eines vorläufig vollstreckbaren Urtheils ein (Die Verurtheilung zur llaf>*. von Willenserklärungen und Rechtshandlungen, Kiel 1892, bes. S. 124). hx ') Protokolle der Kommission für die 2. Lesung (bearbeitet von Achilles) i S. 680. n) a. a. O. S. 318. \1 ö' B- die Note 8 Genannten. _ ^"dscheid-Kipp a. a. O. S. 657, und die Verurtheilung zur Abgabe Willenserklärungen S.61, 62. Beiträge. 46. Jahrg. 4. u. 5. Heft.

514 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. geht, so ist ja gewiß richtig, daß die Erfüllung des Anspruchs auf Antritt präjudiziell war für denjenigen auf Herausgabe; aber hätte das römische Recht den Gedanken, daß das Universalvermächtim: wie jedes andere Legat erst erworben würde mit dem Antritte der Erbschaft überhaupt, konsequent durchgeführt, so hätte es ja dein Fideikommissar vor diesem Zeitpunkte gar keinen Anspruch ^ billigen dürfen.") Die beiden weiter von Kipp herangezogemu Beispiele, nämlich die in den römischen Quellen gestattete Verbin- dung des judicium rescindens und des judicium rescissorium bei der in integrum restitutio, sowie der hereditatis petitio mit der querela inofficiosi testamenti sind darum für Kipps These nicht voll be- weisend, weil in beiden Fällen der präjudizielle Anspruch gar nicht auf eine Willenserklärung, sondern auf eine Aufhebung rechtlicher Wirkungen durch Richterspruch gerichtet ist, aus der dann folgt, das; das judicium rescissorium durch die Begründung des judicium rescindens ohne Weiteres mit begründet ist. Aber auch abgesehen von dieser Verschiedenheit würde meines Erachtens der Umstand, daß das römische Recht in drei Einzelfälle» im Interesse des Berechtigten die strikte Konsequenz aus dem präju- diziellen Verhältnisie nicht gezogen hat, aus der betreffenden Sonder- materie heraus zu erklären sein: den Schluß auf ein allgemeines, weittragendes Prinzip gestattet er keineswegs. Unmöglich kann zum Beispiel aus Kipp's drei Beispielen ge- folgert werden, daß derjenige, welcher aus einem Vorverträge nur berechtigt, aber nicht verpflichtet ist, zugleich in der Klage auf 3Ui: schluß des Hauptvertrags den Anspruch auf dessen Erfüllung geltend machen und den Gegner vor Entscheidung über die Pflicht zuiu Vertragsschlusse nöthigen könne, schon jetzt seine Vertheidigung gegen den Anspruch aus dem Vertrage vorzubringen. Auch handelt es sich in Kipps drei Beispielen höchstens um w Abschwächung eines an sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen noll> wendig fließenden Präjudizialverhältniffes, die im Interesse des Berechtigten zugelassen wird. Schreibt aber das Recht in voller Gesetzgebungsfreiheit 16) durch konkrete Einzelvorschrift vor, daß e>>' Anspruch erst durch wirklichen Vertrag oder Erfüllung der Zu- stimmungspflicht entstehen soll, wie dies die Vertragstheom «) Vergl. 1.17 v. 29, 4. 15) Vergl. hiergegen Eecius bei Gruchot a. a. O. S. 320, 321, 332. 16) Vergl. später S. 542.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 515 siir unseren Fall behauptet, so kann nicht vermuthet werden, daß das positiv neugeschaffene Abhängigkeitsverhältniß eine Abschwächung im Sinne Kipps solle erfahren dürfen. Aber selbst wäre dem anders, so kann diese Beweisführung jedenfalls doch nur für das gemeine römische Recht Geltung bean- spruchen, aber es kann nicht mit Hülfe eines Satzes des römischen Eivilrechts die prozessuale Verbindung des modernrechtlichen An- spruchs auf Abschluß und auf Durchführung des Wandelungsver- trags begründet werden. Ganz anders freilich, wenn man mit Köhler^) die These Kipps aus allgemeinen Prinzipien des geltenden Reichsprozeßrechts ableiten könnte. Nach Köhler ist es „völlig gestattet, nicht nur den Be- klagten zur Vertragsschließung zu verurtheilen, sondern ihn weiter zu verurtheilen, das zu zahlen, was er auf Grund des so geschlosse- nen Vertrags schuldig wird". Das Gegentheil, heißt es, sei „for- malistisch" und halte keiner tieferen Begründung Stand, Kläger habe gute Veranlassung, sofort Fürsorge zu treffen, daß ihm auch die Folgen des Vertrags exekutorisch sichergestellt würden, es sei ein unrichtiges prozessuales System, aus einem Prozeß unnöthiger Weise zwei zu machen, einer vermeintlichen elegantia juris wegen seien nicht die Prozesse zu vervielfachen, da zu viele Prozeffe ein nationales Unglück seien. — Aber das Alles sind prozeßpolitische Erwägungen, die gewiß de lege ferenda höchst beachtenswerth sind, wenn sie auch den Beklagten mit der eventuellen Vertheidigung gegen den gar nicht entstandenen Anspruch belasten; de lege lata aber scheitern sie mangels ausdrücklicher Vorschrift an dem positiven Aechtssatze, daß grundsätzlich nur die aotio nata ein Recht auf Zu- erkennung durch Richterspruch gewährt. Kuhlenbeck18) hat die Verbindung der Klagen auf Einwilligung in die Wandelung und auf Rückzahlung des Kaufgeldes aus § 259 E.P.Q. zu begründen gesucht. Er giebt zu, daß vor der rechts- kräftigen Verurtheilung des Verkäufers zur Annahme des Wande- kungsantrags der Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises noch nicht begründet sei. Aber es könne trotzdem sofort auf diese „künf- tige" Leistung geklagt werden, da, wenn der Verkäufer sich weigere, seine Pflicht, den Wandelungsvertrag zu schließen, zu erfüllen, stets

17) Archiv für die civilistische Praxis Bd. 80 S. 88. 18) a. a. O. 260.

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516 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. die Besorgniß gerechtfertigt sei, daß er sich der rechtzeitigen Leistung aus diesem Vertrag entziehen werde. Dem hat sich unter Anderen 2)ernf>ur919) angeschlossen, indem er darauf hinweist, daß die Praxis sich mit Recht auf zwei Prozeße, „die ungesunde und unpraktische Folgerung" aus dem Vertragsprinzipe, nicht einlassen werde. Gemeint scheint von Kuhlenbeck zu sein, es könne der Käufer- unbedingt auf Abschluß des Wandelungsvertrags und weiter unter der Bedingung der Rechtskraft dieses Urtheils auf Rückzahlung des Kaufpreises verurtheilt werden, so daß nach Eintritt dieses Zeit- punkts die Zwangsvollstreckung aus der letzten Verurtheilung nack § 726 C.P.O. erfolgen könne. Dernburg empfiehlt sogar den folgenden unbedingten Antrag: „den Beklagten zu verurtheilen, in die Wandelung des Kaufvertrags einzuwilligen und demgemäß an Kläger den Kaufpreis gegen Rückgabe der Sache zurückzu- zahlen". Damit aber ist dem § 259 C.P.O. eine Ausdehnung gegeben, die ihm m. E. nicht zukommt. Ist schon nicht ohne Weiteres sicher, ob dieser Paragraph überhaupt außer auf betagte auch auf bedingte Ansprüche angewendet werden kann,99) da die Begründung der Civilprozeßnovelle nur von einer Verurtheilung vor Eintritt der „Fälligkeit" redet, auch der die Verpflichtung zur Leistung von Prozeßzinsen aussprechende § 291 B.G.B. nur die Rechtshängigkeit einer „erst später fällig werdenden Schuld" ins Auge faßt, io kann doch jedenfalls auf Grund des § 259 nicht etwa ein „Anspruch" eingeklagt werden, der noch nicht einmal bedingte Existenz gewonnen hat. Der § 259 C.P.O. gestattet mir doch nicht, zu verlangen, es solle der 3t\ verurtheilt werden, mir die Sache A. für den Fall herauszugeben, daß er über diese Sache mit mir einen Kaufvertrag abschließen sollte! Sowenig der, welcher noch gar nicht die Sache gekauft hat, einen „bedingten" Anspruch auf Herausgabe der Sache gegen den zukünftigen Verkäufer hat, sowenig hat der Käufer vor Abschluß des Wandelungsvertrags nach der Vertragstheorie einen Anspruch auf Rückerstattung des Kaufgeldes. So gut, wie in den: ersten Beispiele der Anspruch auf Uebergabe und Eigenthums- verschaffung aus dem noch gar nicht abgeschlossenen Kaufverträge fließt, so entspringt nach der Vertragstheorie der Anspruch des 19) a. a. O. S. 58, 59. 2°) Dafür z. B. Struckmann-Koch a. a. O. zu § 259 und Gaupp-Stein ebenda.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 517 Käufers auf Rückzahlung des Kaufgeldes allein aus dem noch gar nicht existent gewordenen Wandelungsvertrage. Dieses Recht hat zum Fundament (nicht etwa zur „Bedingung") nicht den Kauf, sondern den ihn aufhebenden Wandelungsvertrag. „Mit Er- ziclung dieses Einverständnisses ist", wie die viel zitirte Wendung ZchollmeML^) lautet, „der Kaufvertrag aufgehoben, außerdem ein neues Schuldverhältniß zwischen Käufer und Verkäufer hergestellt, gerichtet auf Rückleistung Zug um Zug." Man entgegne nicht, daß in dem letzten Falle der Verkäufer verpflichtet sei, den Rechtsgrund für den Anspruch auf Rückzahlung durch seine Einwilligungserklärung zu erzeugen; denn ob er hierzu wirklich verpflichtet ist, steht ja, solange er sich weigert und nicht durch rechtskräftiges Urtheil schon über seine Weigerung entschieden ist, gänzlich dahin. Uebrigens hat auch zum Beispiel, wer aus einem einseitigen Vorverträge berechtigt ist, ein Buch von einem Änderen zu kaufen, vor Abschluß des Hauptvertrags keinen Anspruch auf llebergabe weder einen betagten, noch einen bedingten, sondern gar keinen. Der Abschluß des Wandelungs- oder des Kaufvertrags und Voraussetzungen, welche die Rechtsordnung, nicht der rechts- geschäftliche Parteiwille für den Eintritt der genannten Ver- pachtungen (Rückzahlung — Uebergabe) aufstellt, es sind also keine Bedingungen, sondern juristische Thatsachen. Aber selbst, wollte man dementgegen schon vor Abschluß des Wandelungsvertrags in der Rückzahlung des Kaufgeldes eine künftige Leistung im Sinne des § 259 C.P.O. sehen, so würde die Weigerung, den Rechtsgrund für diese Leistungspflicht freiwillig zu Waffen, noch lange nicht die Besorgniß begründen, es werde der Schuldner, nachdem durch das Urtheil diese Rechtspflicht erst konjtituirt worden sei, sich auch noch weiterhin der Zahlung ent- gehen. Wenn Jemand das Bestehen einer bereits begründeten, wenn auch noch betagten oder bedingten Verbindlichkeit schlechthin abjtreitet, so kann hieraus allerdings die Besorgniß begründet werden, jener werde auch bei Eintritt des Termins oder der Be- hingung die Zahlung weigern. Solange aber, wie in s unserem ^alle vor der Rechtskraft des über seine Weigerung erst befindenden ?? Shells die angebliche Rückzahlungspflicht noch jeglichen echtsgrundes entbehrt, so lange kann doch nicht aus jener viel- Recht der einzelnen Schuldverhältniffe 1897 S. 16, 17. .

518 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. leicht durchaus begründeten Weigerung, zu zahlen, ein Grund für die Besorgniß nicht rechtzeitiger Leistung entnommen werden. Sehr wohl kann ein Verkäufer im besten Glauben, hierzu berechtigt zu sein, den Wandelungsvertrag abzuschließen sich weigern, und trotz- dem, nachdem ihn das Urtheil hierzu gezwungen hat, nicht säumen, seiner nun erst begründeten Rückerstattungspflicht pünktlich nach- zukommen. 22) Kloß 23) hat, um die Möglichkeit der Verbindung der beiden Klagansprüche auf der Grundlage der Vertragstheorie darzuthun, sich nicht nur auf den § 259 C.P.O., sondern zugleich darauf be- rufen, daß die Rechtsprechung schon bisher „eventuelle Klageanträge in gewissem Umfange geduldet habe". Er schlägt folgendes Petitum vor: 1. den Beklagten zu verurtheilen, mit der Wandelung sich einverstanden zu erklären, 2. wenn so erkannt werde, demgemäß den Preis zurück- zugewähren. Aber der sogenannte „eventuelle" Klageantrag kann nicht nur nicht auf § 259 gestützt werden, sondern er ist überhaupt ein pro- zessuales Unding. Zwar ist in Theorie und Praxis darüber Streit, inwieweit eventuelle Klagebitten, d. h. Anträge, die nur unter der Bedingung, daß ein primär gestellter Klagbegehr abzuweisen sei, als gestellt gelten sollen, zulässig sind. Darüber aber, daß man nicht einen Klagantrag unter der Bedingung stellen kann, daß ein zugleich gestelltes Petitum zuerkannt werde, darüber ist wohl weder in der Theorie noch in der Praxis jemals eine Meinungs- verschiedenheit hervorgetreten. Solcherlei bedingte Klagen giebt es nicht. Auch Hellweg24) hält die prozessuale Verbindung der beiden Klagansprüche nach § 259 C.P.O. für begründet, indem er M hierfür auf die Ausführungen Kipps beruft, die aber doch im besten Falle nur den Standpunkt des römischen Civilrechts wiedergeben, über den Umfang der Anwendbarkeit des § 259 C.P.O. aber nichts ausmachen können. Eine höchst eigenartige Vertheidigung gleichfalls vom Stand- es Nur dieses letzte Moment hebt auch Lobe hervor (a. a. O. S. U-)- der im Uebrigen die Anwendung von § 259 für durchaus möglich hält. r») Sächsisches Archiv Bd. 9 S. 290. 24) a. a. O. S. 382, 383 Note 5.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 519 vimkte des geltenden Prozeßrechts hat die Verbindung der beiden .llngansprüche auf Abschluß und auf Durchführung des Wandelungs- rertrags in dem oben genannten Aufsatze von Flechtheim.^) ge- sunden. Hatte Eccius^) gegen die prozessuale Verbindung aus- uciührt: „Es giebt keine Klage auf Leistungen, die unter der Be- dingung angestellt wird, daß der Verklagte einen Vertrag schließen ivcrde, und ebensowenig kann unter der Bedingung, daß der Ver- klagte zu einem Vertragsschluß in demselben Rechtsstreite werde ver- urtheilt werden, schon jetzt auf eine erst nach dem Vertragsschlusse ui beanspruchende Leistung geklagt werden," so entgegnet Flechtheim: „N'icht die Klage ist bedingt angestellt, sondern der Anspruch ist ein bedingter. Der Eintritt der Wandelung ist die eonäioio juris für den Anspruch auf Rückleistung." Demgegenüber sei in Ergänzung des schon früher Gesagten gleich betont: Zwar ist wenigstens^) die von Dernburg gedachte Klage nicht bedingt angestellt, aber auch der Anspruch steht keineswegs unter einer „eonäieio juris". Nicht der Wille der Parteien hat hier kraft Rechtsgeschäfts die Rück- urhlungspflicht vom Abschlüsse des Wandelungsvertrags abhängig gemacht, als von einer Bedingung, an deren Eintritte das Gesetz ohnehin den Eintritt dieser Zahlungspflicht anknüpft, sondern der Abschluß des Wandelungsvertrags ist einzig und allein kraft Ge- setzes nach der Vertragstheorie das Fundament für die Rück- mhlungspflicht. Wenn nun auch, so argumentirt Flechtheim weiter, die Aktivität des Anspruchs auf Rückzahlung erst vermöge der Rechts- kraft des auf Abschluß des Wandelungsvertrags verurtheilenden Erkenntnisses eintritt, so kann der Richter trotzdem zugleich mit dem ersten Erkenntniß auch die Verurtheilung zur Rückzahlung verkünden. - cnn, heißt es weiter, vom Standpunkte der Prozeßordnung hat erst das rechtskräftige Urtheil — von der nach Flechtheim hier nicht mög- lichen vorläufigen Vollstreckbarkeit einmal abgesehen — die Be- toutung eines maßgeblichen „autoritativen Ausspruchs", erst in diesem Momente wird der Richter judizirend gedacht; darum kann er »in einem Athem" verurtheilen, damit Rechtswirkungen schassen und auf Grund dieser Rechtswirkungen weiter verurtheilen. Darauf, datz^zur Zeit der Verkündung des zweiten Urtheils das zugleich “) Truchots Beiträge Bd. 44, bes. S. 72 ff. *6) Gruchots Beiträge Bd. 43, S. 320. 21) Anders Kloß, zweifelhaft Kuhlenbeck, siehe früher S. 518. 516.

520 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs.

verkündete erste Urtheil noch nicht rechtskräftig war, kommt es nach Flechtheim nicht an, denn: „Alles, was dem rechtskräftigen Urtheil? vorausgeht, die Berathung, der Entwurf, das verkündete noch nicht rechtskräftige Urtheil, sind Vorbereitungsakte, aber noch kein Richter- spruch." Die zweite Verurtheilung erfolgt, „um mit der ersten rechtskräftig zu werden". Auf diesen Zeitpunkt der Rechtskraft sei Alles zusammengedrängt. Auch die Verpflichtung zur Kostentragung werde erst „existent" mit der Rechtskraft des Urtheils, dem Unter- liegen des Gegners; und doch werde gleichzeitig zur Hauptsache und zur Kostenfrage entschieden. Diese auf den ersten Blick vielleicht bestechend scheinende Argu- mentation verkennt völlig den Zeitpunkt, welchen der erkennende Richter bei Entscheidung der Frage nach der Begründetheit des Klaganspruchs zu Grunde zu legen hat. Wäre dies der Zeitpunki der Rechtskraft des zu erlassenden Urtheils, so könnte der Richter die Frage in vielen Fällen überhaupt nicht entscheiden, denn dieser Zeitpunkt ist zur Zeit der Fällung des Urtheils noch ganz in Dunkel gehüllt, soweit es sich nicht um Entscheidungen der letzten Jnsiam handelt, deren Rechtskraft mit der Verkündung eintritt. Man ha: bis in die neueste Zeit viel darüber gestritten, ob der Klagansprmb schon zur Zeit der Klagerhebung begründet sein müsse, um zuerkann: zu werden, oder ob es genüge, wenn im Laufe des Prozesses die zu seiner Begründung erforderlichen Thatsachen emtreteit;28) aber das. von den hier nicht interessirenden Sonderfällen, in denen am künftige Leistungen geklagt werden kann (§§ 257—259 C.P.O.), ab- gesehen ein Klaganfpruch nicht zuerkannt werden könne, dessen Aa tivität erst nach der Verkündung des Urtheils liegt, darüber ist man bisher nie verschiedener Meinung gewesen. Da nun nach der Vertragstheorie zur Zeit der Verkündung, also vor der Rechtskran des auf Abschluß des Wandelungsvertrags verurtheilenden Er- kenntnisses der Anspruch auf Rückzahlung noch jeglichen Fundaments entbehrt, so würde der Richter, der trotzdem zugleich eine Verur- theilung auf Rückzahlung ausspräche, diesen elementaren Version gegen die obersten Prozeßgrundsütze, nach Flechtheim, damit recln- fertigen können, daß der bloße „Vorbereitungsakt" der Verkündung dieses Urtheils bestimmt sei, erst mit der Rechtskraft des ersten Ur-

28) Bergt. Gaupp - Stein zu § 300 C.P.O. und die dort angeführt Judikatur.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 521 theils selbst „wirksam", d. h. rechtskräftig zu werden. Als ob das verkündete Urtheil erst wirksam würde durch die Möglichkeit der Vollstreckung und nicht schon vorher durch definitive Erledigung der Instanz für sämmtliche Prozeßbetheiligte, Richter wie Parteien, die einschneidendsten Wirkungen äußerte! „Die Wirksamkeit der Verkündung eines Urtheils ist von der Anwesenheit der Parteien nicht abhängig. Die Befugniß einer Partei, auf Grund eines verkündeten Urtheils das Verfahren fort- eschen oder von dem Urtheil in anderer Weise Gebrauch ut machen, ist von der Zustellung an den Gegner nicht abhängig, soweit nicht dieses Gesetz ein Anderes bestimmt."29) Und weiter: Welche Gewähr hat denn ein solcher Richter dafür, oas; in der That seine Verurtheilung erst rechtskräftig werde mit der Rechtskraft des ersten Urtheils auf Abschluß des Wandelungsvertrags? Niemals kann bei prozessualer Verbindung mehrerer Ansprüche der Richter die Richtigkeit seines Erkenntnisses über denIeinen Anspruch mit den Wirkungen der Rechtskraft der Entscheidung über den anderen Klaganspruch begründen, denn über den Zeitpunkt der Rechtskraft jeder Einzelentscheidung entscheidet nicht der Jnstanzrichter, sondern die freie Disposition der Parteien. Was hindert diese, die Entscheidung, welche die Rückerstatlungspflicht ausspricht, aus dem bloßen „Vorbereitungsakt" in Rechtskraft übergehen zu lassen, wahrend sie hinsichtlich der Frage nach der Verpflichtung zum Wan- delungsvertrage den höheren Richter anrufen? Ganz anders liegt die Sache in dem Verhältnifie zwischen >louenentscheidung und Entscheidung zur Hauptsache. Hier weist in der That das Prozeßgesetz den Richter an, den Inhalt'der ersten Entscheidung von der letzten, „dem Unterliegen des Gegners" abhängig m machen (§ 91). Aber weil jedes Urtheil zugleich auch über die Honen erkennen soll (§ 308 Abs. 2), so wird diese Entscheidung nicht non der rechtskräftigen, sondern von der verkündeten Entscheidung Zur Hauptsache nach dem Willen des Prozeßgesetzes abhängig ge- ulacht, obwohl freilich auch hier der Richter zur Zeit der Verkündung oro Erkenntnisses gar nicht in der Lage ist, zu wiffen, inwieweit oii'sO- ^^^chbidung einst in Rechtskraft übergehen werde. Aber diese ^'hängigkeit einer Entscheidung im Urtheile von einem anderen -ryrile desselben Erkenntniffes beruht auf positiver Vorschrift des

522 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs.

Prozeßrechts und der besonderen Natur der erst durch den Prozeß selbst entstehenden Pflicht zur Kostentragung. Eine analoge An- wendung auf die prozessuale Behandlung von außerhalb des Prozesses entstehenden Privatrechtsansprüchen läßt sie nicht zu. Auch das Institut der vorläufigen Vollstreckbarkeit lehrt deutlich nicht nur die Verfehltheit des Flechtheimschen Standpunkts, sondern zugleich auch die Unmöglichkeit einer gleichzeitigen Verurtheilung zum Abschluß und zur Realisirung des Wandelungsvertrags schlechthin. Flechtheim freilich erklärt in Uebereinstimmung mit den anderen Anhängern der Vertragstheorie die vorläufige Vollstreckbarkeit der Verurtheilung zur Rückzahlung für ausgeschlossen. Ob damit ge- sagt sein soll, die vorläufige Vollstreckbarkeit sei hier überhaupt aus- geschlossen (so scheinbar Flechtheim und Planck zu § 467 Z. 2h> oder sie sei nur bedingt durch die Rechtskraft des auf Abschluß des Wandelungsvertrags verurtheilenden Erkenntnisses, darüber schein: in jenem Lager nicht völlige Klarheit zu herrschen. Aber in dem einen, wie in dem anderen Falle steht diese einzige Konzession, welche die Anhänger der Vertragstheorie der Präjudizial- natur der beiden Ansprüche aus Gründen der Logik gewähren, mit den Bestimmungen der Civilprozeßordnuug in unversöhnlichem W- derspruche. Denn nach den zwingenden Vorschriften des Prozeü- gesetzes unterliegen alle Uriheile, unangesehen ihrer Entscheidungs- gründe, der vorläufigen Vollstreckbarkeit, sobald die Voraussetzungen der §§ 708 ff. gegeben sind. 3») Gerade dieses zwingende Ge- bot der vorläufigen Vollstreckbarkeit aber zeigt, daß im System unserer Civilprozeßordnung die Verkündung von Uriheilen unmög- lich ist, die schlechthin eine Verurtheilung aussprechen, obwohl die Nichtigkeit der Entscheidung abhängt von einem zukünftigen Ereig- nisse, der Rechtskraft einer gleichzeitig verkündeten Entscheidung. Uebrigens sei bemerkt, daß für diejenigen, welche nur eine Verurtheilung zur Rückzahlung unter der Bedingung der Rechtskrai: der Entscheidung über den Abschluß des Wandelungsvertrags aus- sprechen wollen, gar kein ersichtlicher Grund vorliegt, die vorläufige Vollstreckbarkeit eines solchen Urtheils, dessen Vollstreckung sich nach § 726 richten würde, auszuschließen. Man könnte fragen, ob nicht an diesen Grundsätzen dadurch

Vergl. Eccius bei Gruchot Bd. 43 S. 328 Note 37 und 332, auch Heuer in der Hanseat. Gerichts-Zeitung 1901 S. 78.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 523 clivas geändert werde, daß die Entscheidung über die präjudiziellen Ansprüche in die letzte Instanz gediehe. Hier ist jedes Urtheil ohne -weiteres rechtskräftig; mithin trägt nach der besonderen Vorschrift nco § 894 C.P.O. das den Verkäufer in die Einwilligung zur Wande- lung verurtheilende Erkenntniß zugleich die Vollstreckung in sich selbst: 2d)oit mit der Verkündung des Uriheils gilt hier die Einwilligungs- crklärung als abgegeben. Und eben dieselbe Wirkung schreibt ja si'rn31) jedem vorläufig vollstreckbaren Uriheile zu. Kann hier wenigstens nicht der Richter, auf diesem verkündeten Urtheil fußend in einem Athem weiterverurtheilen zur Rückzahlung des Kaufgeldes? Auch das würde einen schweren Verstoß gegen oberste Prozeß- grundsätze bedeuten. Zwar muß unter den letztgenannten Voraus- setzungen schon mit der Verkündung des ersten Uriheils auch der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufgeldes als begründet gelten, aber diese Thatsache (die Verkündung des Uriheils auf Wande- lungsabschluß) ist bis zum Schluffe „derjenigen mündlichen Verhand- lung, auf welche das Urtheil ergeht" (§ 278 C.P.O.), von den Parteien nicht vorgetragen worden. Sie darf daher nach der Ver- bandlungsmaxime vom Richter auch seiner Entscheidung über den Anspruch auf Rückzahlung nicht zu Grunde gelegt werden. Selbst wenn man entgegen dem Reichsgerichte^) mit Gaupp- ctetu33) annehmen wollte, es könne auch ein Anspruch durch Urtheil tugesprochen werden, dessen Fundament zur Zeit der Klagerhebung überhaupt noch nicht bestand, so muß doch dieses Fundament iveuigstens in der letzten mündlichen Verhandlung bestanden haben uilb vorgetragen sein, nicht aber darf der Richter erst durch die Verkündung einer Entscheidung in demselben Prozesse den Rechts- grund für den weiter geltend gemachten Anspruch erst erzeugen, um ibn dann zuzusprechen. Denn nicht soll der Richter einer Partei die Unterlagen für ihren Anspruch erst erwirken, sondern nur darüber uriheilen, ob die von der Partei vorgetragenen Unterlagen den An- spruch rechtfertigen oder nicht. Auch wäre es inkorrekt, wenn der Richter letzter Instanz dm Anspruch auf Einwilligung in die Wandelung durch Theilurtheil Ulsprechen wollte, um der Partei in der weiter angesetzten Münd- el Vergl. oben Note 9. ... * Archiv 53 Nr. 229, 54 Nr. 57, so auch Struckmann-Koch, C.P.O. 'U 8 2o3 S. 280. 33) a. a. O. zu § 300 S. 666, 667.

524 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. lichen Verhandlung Gelegenheit zu geben, auf der Grundlage dieses Urtheils den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufgeldes zu be- gründen. Denn da schon zur Zeit des Theilurtheils auch der zweite Klaganspruch zur Endentscheidung reif war, so müßte der Richter durch einheitliches Urtheil den ersten Anspruch zuerkennen, den zweiten abweisen, für ein Theilurtheil wäre kein Raum (§§ 300, BOI C.P.O.). Danach muß auch der Versuch Flechtheims, die prozessuale Verbindung der beiden Ansprüche zu begründen, als gescheitert an- gesehen werden. Verkehrt ist auch sein Hinweis darauf, daß ans Grund seiner Anschauung derjenige, welcher ohne rechtlichen Grund eine Verbindlichkeit eingegangen und zur Sicherheit derselben ein Faustpfand bestellt habe, gleichzeitig nach § 812 B.G.B aus Befreiung von der Verbindlichkeit und nach §§ 1252, 1223 B.G.B. aus Rü-t- gabe des Pfandes klagen könne. Denn die Möglichkeit eincr prozessualen Verbindung beruht hier einzig darauf, daß auch der letzte Anspruch schon zur Zeit der Klagzustellung nach §§ 1251. 1211, 821 B.G.B. voll begründet ist. Das Gleiche gilt von Dem weiter angeführten Ansprüche des Theilhabers einer Gemeinschasl aus Aufhebung der Gemeinschaft und auf Herausgabe eines Theiles des gemeinsamen Gegenstandes (§§ 749, 752 B.G.B.) Auch dic Parallele Flechtheims zwischen unserem und dem Falle des § 1181 code civil ist nicht zutreffend; denn hier handelt es sich gar nick! um eine Vertragsauflösung durch Vertragsschluß, sondern durcli richterlichen Ausspruch, eine Unterscheidung, deren Bedeutung Flechtheim freilich nicht anerkennt. Und doch ist der Unterschied zwischen Vertragsauflösung durch „condition resolutoire toujoui- sous-entendue dans les contrats synallagmatiques“, deren Wirksamkeit von richterlichem Ausspruch abhängt, und richterlich zu erzwingendem vertragsmäßiger Kontraktslösung unverkennbar. Der Unterschied zwischen unserem Falle und den von Fleäu heim herangezogenen Beispielen, in denen kraft des Richteranus Geschäfte reszindirt und zugleich die Folgen der Reszission aus- gesprochen werden, liegt eben darin, daß hier nicht erst die richter- liche Rescission jene letzteren Ansprüche zur Entstehung bringt, diese vielmehr schon auf dem geltend gemachten Rechte auf Reszission beruhen. Schließlich hat auch Simeon^) die prozessualische Verbindung

») a. a. O. S. 572.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 525- Dcr Ansprüche auf Abschluß und auf Durchführung des Wandelungs- vcrtrags auf der Grundlage der Vertragstheorie zu rechtfertigen gesucht. Nach seiner Ansicht vollzieht sich die prozessuale Durchführung wie folgt: Der Richter bringe einerseits die zur Vollziehung der Wande- lung erforderliche Willenseinigung zu Stande, indem er den Ver- iragswillen des Verkäufers ergänze, andererseits trage er zugleich nir die Erfüllung des so zu Stande gebrachten Wandelungs- oder Mnderungsvertrags Sorge, indem er gleichzeitig über die von den Parteien erhobenen Ansprüche auf Grund der hierdurch geschaffenen Rechtslage entscheide, z. B. den Verkäufer zur Rückzahlung des Preises gegen Wiederempfang der Kaufsache verurtheile. Nur dieses Sblußergebniß der richterlichen Thätigkeit würde in der Urtheils- ü nttcl zu erscheinen haben. Aber es bleibt hier völlig in Dunkel gehüllt, wie der Richter anders als durch rechtskräftiges Urtheil den Vertragswillen Ivo Perkäufers erzeugen kann, und wie es angesichts des § 894 EP.O. nach der Vertragstheorie möglich sein soll, daß der Richter : .o Willenseinigung sozusagen insgeheim zu Stande bringe, ohne rni; gerade dieser Theil der richterlichen Thätigkeit in der Urtheils- 'orwel erscheine und erst vermöge der Rechtskraft seine Wirksamkeit uincre. schließlich sei noch darauf hingewiesen, daß auch nicht im Ge- rai,-)e per Feststellungsklage 35) der Anspruch auf Rückzahlung zu- ' Ach mit der Leistungsklage auf Einwilligung in die Wandelung ' rullgt werden kann, etwa so, daß A. begehrte, 1. den Verkäufer u verurtheilen, in die Wandelung einzuwilligen, und 2. festzuftellen, e'; der Verkäufer verpflichtet sei, nach Rechtskraft des ersten ltniieils das Kaufgeld zurückzuzahlen, in welchem Falle A. sofort Rechtskraft des ersten Urtheils auf dem Wege der Zwangs- ‘ ollurccfung aus dem Feststellungsurtheile sein Kaufgeld beitreiben konnte.''^ Zwar könnte das Jnteresie an alsbaldiger Feststellung •n Rücksicht auf die hierdurch bewirkte Beschleunigung der Voll- s^llung schwerlich geleugnet werden. Aber eine solche Feststellungs- Ua^ giebt es meines Erachtens überhaupt nicht. Eine Rechtspflicht- R f uc^ i>ie^Ctt 3®e9 hält Köhler a. a. O. S. 288, 289 für gangbar. ,iote} '^brgl. Stölzel, Schulung für die civilistische Praxis 3. Aufl. S. 164

526 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des WandelungsanspruchZ. die zur Zeit des Feststellungsprozesses überhaupt noch jeden Rechts- grundes entbehrt, also auch noch nicht bedingt besteht, kann hn Prozesse nicht sestgestellt werden, auch nicht unter der Bedingung, daß die die Rechtspflicht begründenden Thalsachen später vielleicht eintreten möchten. Ein solches Urtheil würde gar nicht über dar Bestehen eines Rechtsverhältnisses, sondern über eine allgemeine Rechtsfrage 37) entscheiden und wäre nicht weniger verkehrt, als etwa ein Erkenntniß, das feststellte, der verklagte Pfandgläubiger sei verpflichtet, das Pfand zurückzugeben, wenn er'einmal mit dem klagenden Schuldner einen Erlaßvertrag abschließen sollte. Per Rechtskraft der Verurtheilung zur Einwilligung in die Wandelung steht bei der Weigerung des Verkäufers der künftige Abschluß des Wandelungsvertrags ebenso dahin, wie im letzten Beispiele der D- schluß des Erlaßvertrags. Damit ist der Nachweis erbracht, daß, falls die Vertrags- theorie den Inhalt des Wandelungsanspruchs richtig bestimmt, der Käufer einer mangelhaften Sache seinen Anspruch auf Rückerstattung des Kaufgeldes stets erst dann geltend machen kann, wenn er ecu Verkäufer im besonderen rechtskräftig erledigten Prozesse zum Ad- fchlusse des Wandelungsvertrags gezwungen hat. Die Anstrengung zweier besonderer Prozesse hintereinander Kt die unleidige, aber unabweisbare Konsequenz der Vertragstheock. Dieses praktisch geradezu unhaltbare Ergebniß kann, ohne Der Rechtslogik und damit der Selbständigkeit der positiv-juristische» Forschung Einbruch zu thun, nur vermieden werden, wenn der Nachweis gelingt, daß die Vertragstheorie dem richtig verstandene» Gesetze widerspricht. Dieser Nachweis soll im Nachstehenden unternommen werden. Wir beginnen damit, daß wir die Gründe, welche die Mn tragstheorie zu ihren Gunsten anführen kann, darstellen. Nach § 462 B.G.B. kann der Käufer wegen eines Mangele, den der Verkäufer zu vertreten hat, Rückgängigmachung des Kamee (Wandelung) oder Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) ver- langen. Die Anhänger der Vertragstheorie geben nun zu, dar unter „Rückgängigmachung des Kaufes" sprachlich auch die gewähr, die unmittelbare Rückgängigmachung der Vertragsleistuugen

»5 Vergl. die Entscheidungen des R.G. in der Juristischen Mochenschll'l 1899 S. 177 und 1900 S. 70.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 527 und nicht nothwendig nur die vertragsmäßige Aufhebung des Kauf- vertrags selbst verstanden werden könne. Daß aber der § 462 nur dieses letztere gemeint habe, geht nach ihnen aus dem § 465 singend hervor. Der Paragraph lautet: Die Wandelung oder die Minderung ist vollzogen, wenn sich der Verkäufer auf Verlangen des Käufers mit ihr einverstanden erklärt. , Dieser Paragraph giebt nach der Vertragstheorie die De- finition des Wandelungsanspruchs. Die im § 462 er- wähnten Wandelungs- und Minderungsansprüche sind hiernach identisch mit dem Anspruch auf Vollzug der Wandelung (bezwf Minderung) im Sinne des § 465. Die Wandelung, die dep Kaufet nach § 462 verlangen kann, ist vollzogen, d. h. nach; dieser Auslegung: ist vollendet, ist ausgeführt, sobald der Verkäufer! sich mit dem hierauf gerichteten Anerbieten des Käufers einver- standen erklärt hat. Da nun aber der Käufer billiger Weise nichts s mehr verlangen kann, als daß die Wandelung vollzogen, d. h. aus- j geführt werde, so kommt ihm auch zunächst nichts Anderes zu, als der Anspruch auf die Erklärung dieses Einverständnisses. Dadurch, daß diese Erklärung in Uebereinstimmung mit dem Anerbieten des Käufers abgegeben wird, d. h. also durch die vertragsweise Einigung beider Theile über die Wandelung, kommt diese selbst zu Stande. Der § 465 giebt den einzigen Weg an, auf dem der Vollzug der Wandelung und damit die Realisirung des Anspruchs des Käufers auf Wandelung möglich ist. Erst vermöge des Wandelungsvertrags erlangt der Käufer das Recht auf thatsächliche Rückgängigmachung der Wirkungen des Kaufvertrags nach Maßgabe der im § 467 für amvendbar erklärten Vorschriften über das vertragsmäßige Rück- lrittsrecht, also z. B. nach § 346 den Anspruch auf Rückerstattung des gezahlten Kaufgeldes. Aber dieser Anspruch folgt nicht unmittel- bar aus seinem „Rechte auf Wandelung", sondern ist erst ein Aus- fluß aus der durch Vertrag bewirkten Vollziehung der Wandelung, or ist ein Recht „aus der Wandelung". Erst die Erfüllung seines Anspruchs auf Wandelung, d. h. der Wandelungsvertrag, schafft en Rechtsgrund für diesen Anspruch auf Rückerstattung des Ge- phlten. Dieser Anspruch wird schon in den Protokollen 3«) als eine 6vlge der Aufhebung des Kaufes bezeichnet. Nach dieser Auf-

38) S. 680.

528 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. fafsung handelt es sich also um eine condictio od causam finitam, die nur im § 467 in ihren Einzelwirkungen besonders normirt ist, nicht aber um einen kontraktlichen Anspruch, der schon durch den Wandelungsvertrag39) als solchen geschaffen wird. Der Anspruch soll nicht aus dem Aufhebungsvertrage, sondern aus der geschehenen Aufhebung folgen. In dem Wandelungsvertrage verpflichten sich also die Parteien nicht nothwendig zur Rückgewähr, sondern sie heben nur den Kaufvertrag mutuo dissensu auf (vergl. auch Pro- tokolle S. 801), und aus dieser Vertragswirkung (dem Fortfalle der causa) entspringt erst die Kondiktion. Freilich wird die auch praktisch höchst wichtige Konstruktionsfrage seltsamer Weise von den Anhängern der Vertragstheorie kaum berührt, und man stöstr zuweilen auf Wendungen/9) nach denen es scheinen könnte, als sei der Wandelungsvertrag unmittelbar auf Rückgewähr der Ver- tragsleistungen gerichtet. 41) 39) Es würde z. B. die Ansicht von Eccius, der Wandelungsvertrag über ein Grundstück bedürfe der im § 313 B.G.B. geforderten Form, nur richtig fein, wenn der Anspruch auf Rückgewähr ein Vertragsrecht wäre. Nur dann gälte auch z. B §§ 416, 571 B.G.B.; auch nur dann 88 1445, 1821 Z. 3? 40) Vergl. z. B. die Ausführungen von Simeon oben S. 525 („Erfüllung be* Wandelungsvertrags"); anders Flechtheim a. a. SD. Note 14 a; Böhm, Das Stecht 1901, S. 308. 41) Dies nimmt Eccius an auf Grund der Erwägung, daß, „wer träge schließt, auch die Rechtsfolgen dieser Vertrüge rechtsgeschäftlich wolle" (S. 320). — Ich kann mir diese Begründung nicht schlechthin zu eigen machen. Gemeinhin muß freilich in dem Willen, einen erfüllten Vertrag wieder am- zuheben, auch der Wille gefunden werden, die Vertragsleistungen zurückw- gewähren, aber logisch denkbar — und das ist bei der begrifflichen Analt» c einer theoretisch ausgeklügelten Konstruktion zunächst das Entscheidende — in es auch, daß der Wille nur auf Aufhebung des Kaufvertrags sich richtet. To schieden auch schon die Römer (vergl. insbes. 1. 58 D. 2,14), indem sie den letztgenannten Vertrag für unwirksam erklären, sobald mit der Erfüllung begonnen war (vergl. die in Note 64 genannten Stellen), während sie aus dem pactum de redhibendo nach Rückgewähr der Kaufsache dem Käufer all reciperandum pretium eine actio in factum (praescriptis verbis) gewähren (1. 31 § 17,18 D. 21,1). Man setze weiter den Fall, die Parteien hätten bei Abschluß des Rescissionsvertrags von der (etwa durch Bevollmächtigte schon ge- schehenen) Erfüllung des aufzuhebenden Vertrags keine Kenntniß gehabt. Kann man auch hier sagen, sie hätten sich zur Rückgewähr von Leistungen rechts- geschäftlich verpflichten wollen, von deren Bestehen sie gar keine Ahnung hatten? Auch die Motive II S. 79, 80 gehen davon aus, daß der Aufhebungs- vertrag nicht nothwendig ein vertragsmäßiges Schuldverhältniß auf Rück- gewähr begründet.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 529 Gerade wie in den für anwendbar erklärten Vorschriften über m<3 vertragsmäßige Rücktrittsrecht das Recht zurückzutreten (§ 350 bis 353 B.G.B.), geschieden wird von dem Rechte nach erfolgtem Rücktritte (§§ 346—348), so scheidet nach Kloß^) das Gesetz das Aecht auf Wandelung von dem Rechte aus der Wandelung, indem cs bald von dem Rechte auf Wandelung (§§ 477, 489, 490 B.G.B.), bald von der Wandelung schlechthin (§§ 470, 471, 475) spreche. Da nun aber, so argumentirt dieser Schriftsteller weiter, die Vorschrift des § 349, nach welcher der Rücktritt durch einseitige ciiipfangsbedürftige Erklärung des Rücktrittsberechtigten erfolgt, von der Anwendung auf die Wandelung durch § 467 geflissentlich aus- geschlossen ist, so kann der Zeitpunkt, in welchem die Wandelung erfolgt, nur in dem § 465 festgesetzt worden sein, d. h. die nach § 465 vollzogene Wandelung steht mit dem nach § 349 erfolgten Rücktritt auf einer Stufe. Nur durch einseitige Rücktrittserklärung erwächst das Recht aus dem Rücktritt > nur durch den Wandelungs- oertrag das Recht aus der Wandelung. Aber noch zwingender als aus dem Gesetze selbst glauben die Anhänger der Vertragstheorie ihre Ansicht aus den Materialien be- iveisen zu können. Die mit der zweiten Lesung des Entwurfes be- baute Kommission ist der eigentliche Vater der Vertragstheorie und die in den Protokollen dieser Kommission^) niedergelegte Ansicht der Mehrheit ihr wichtigster Nährboden. Um den Umfang der eirbeit nicht unnöthig zu vermehren, sei nur der Anfang jener Aus- 'ührungen hier wiedergegeben: „Man könne das Verhältniß ohne Zwang in der Art gestalten, dar» der Mangel den Käufer berechtige, die Aufhebung des Kaufes oder die Herabsetzung des Kaufpreises durch einen darauf gerich- lelen Vertrag von dem Verkäufer zu verlangen.. . . Als Folge odr Aufhebung des Kaufes ergebe sich dann von selbst das ^echt des Käufers, die Zahlung des Kaufpreises zu verweigern und, ^alls er bereits bezahlt habe, das Gezahlte zurückzufordern." Es muß zugegeben werden, daß, wenn die Rechtsauffasiung der ^ommissionsmehrheit für den Ausleger des Gesetzes bindende Kraft ^iaße, ein Ankämpfen gegen die Vertragstheorie ein eitles Unter- längen wäre.

**) A. a. O. S. 288. **) Vergl. Protokolle Bd. 1 besonders S. 680 u. 710. ««träge, 46. Zahrg. 4. u. 5. Heft.

530 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. Aber über den Inhalt des Gesetzes entscheidet nicht der Wille seiner Redaktoren, sondern die auf der Kenntniß der Entstehungs- geschichte des Gesetzes, auf Sprache und Logik fußende Auslegung des Gesetzestexts. Diejenige moderne Richtung freilich, welche in übertriebener Reaktion gegen den sogenannten Materialienkultus den Vorarbeiten zum B.G.B. jedwede Bedeutung abspricht, schießt über's Ziel hinaus, indem sie die Bedeutung, welche die Materialien für die Kenntniß der Entstehungsgeschichte und damit auch für die richtige Erfaffung der ratio legis besitzen, verkennt.44) Somit hat auch unsere Kritik der Vertragstheorie an die Ent- stehungsgeschichte der einschlägigen Gesetzesstellen anzuknüpfen. In dem ersten Entwurf entsprach dem jetzigen tz 462 der § 383. Er lautete: Ist die Haftung des Veräußerers nach den §§ 381, 382 be- gründet, so kann der Erwerber nach seiner Wahl verlangen, ent- weder, daß der Vertrag rückgängig gemacht (Wandelung), oder bat) die Gegenleistung herabgesetzt werde (Minderung). Die unbedeutenden Abweichungen des Wortlauts von der jetzigen Fassung erklären sich daraus, daß der erste Entwurf unter den allgemeinen Vorschriften für Schuldverhältnisie das Recht der Gewährleistung für alle Veräußerungsverträge regelte, während das Gesetzbuch die Materie ex professo innerhalb der Lehre vom Kaute normirt. In dem § 384 des ersten Entwurfes wurden „auf die Wahl zwischen dem Rechte der Wandelung und dem Rechte der Minde- rung" die Vorschriften der §§ 208 und 209 Satz 1 über Alter- nativobligationen für anwendbar erklärt. Danach gilt die Wahl als vollzogen auf Grund einseitiger empfangsbedürftiger Erklärung des Wahlberechtigten, und es wird die vollzogene Wahl für unwiderruflich erklärt. Dem jetzigen § 467 entspricht der § 387 im Entwurf 1. kir bestimmt: Auf das Recht der Wandelung finden die §§ 427 bis 130, 433 (d. h. die meisten Vorschriften über das vertragsmäßige Rück- trittsr-echt mit denselben Modifikationen wie auch in der endgültigen Fassung) entsprechende Anwendung.

") Eccius, Preuß. Privatrecht 1896 I § 12 S. 72, sowie Crome, des deutschen bürgerlichen Rechtes Bd. 1 1900 S. 102 Note 20.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 531 Eine dem jetzigen § 465 ähnliche Bestimmung fehlt in dem 1. Entwürfe gänzlich. Aus dieser Zusammenstellung ergiebt sich für jeden Unbefange- nen, daß jedenfalls der Entwurf I das Recht der Wandelung nicht im Sinne der Vertragstheorie ausgestaltet hat. Denn auf das Recht der Wandelung finden, sobald dasielbe durch einseitige Er- klärung gewählt ist, die Bestimmungen des § 427 Anwendung, nach der „die Vertragschließenden unter einander so berechtigt und verpflichtet sind, wie wenn der Vertrag nicht geschloffen wäre", ins- besondere „kein Theil eine nach dem Vertrag ihm gebührende Leistung in Anspruch nehmen kann" und „jeder Theil verpflichtet ist, dem anderen Theile die empfangenen Leistungen zurückzuge- währen". Von einer Einwilligung des Veräußerers als Voraussetzung des Eintritts dieser Rechte und Pflichten ist nirgends die Rede, und höchstens in Rücksicht auf den für die Minderung gewählten Aus- druck „herabgesetzt" erscheint es verständlich, wie Jacubezky4^ befürchten konnte, die Fassung des § 383 könne zu Auslegungen im Sinne der Vertragstheorie Veranlassung geben, und darum besonders ausführt: „Gemeint sei, daß der Veräußerer, ohne daß es erst eines neuen Vertrags bedürfe, sich so solle behandeln laffen müffm, wie wenn der Vertrag rückgängig oder die Gegenleistung herabgesetzt märe". In den Motiven zum Entwurf I ist denn auch die Vertrags- theorie mit dürren Worten abgelehnt: „In Uebereinstimmung mit dem geltenden Rechte ist vor Allem ausgesprochen, daß die an die Wandelung sich knüpfenden Rechte und Pflichten der Parteien unmittelbar und nicht erst durch "n sich anschließendes Rechtsgeschäft oder Urtheil hervor- gerufen und die Vertragschließenden unter einander obligatorisch so berechtigt und verpflichtet werden, wie wenn der Vertrag nicht ge- schloffen worden roäte."46) Unb bei Besprechung der Verjährung der Gewährleistungsan- sprüche wird denn auch für unseren Fall hieraus die Konsequenz gezogen: *l) Bemerkungen zu dem Entwurf eines B.G.B. S. 92/93. s i)J 3®0tix)e zu dem Entwurf eines B.G.B. für das Deutsche Reich Bd. II

34*

532 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. „Andererseits fehlt es auch bei Unterstellung des Falles, daß der Erwerber seinerseits geleistet hat, an jedem Grunde, für eine andere als die Verjährungsfrist zu entscheiden. Solchen Falles steh: dem Erwerber der Anspruch auf gänzliche oder theilweise Restitution des von ihm Geleisteten zu."^) Dieser Anspruch, nicht etwa ein solcher auf Abschluß eines Wandelungs- oder Minderungsvertrags, wird von dem Entwürfe der kurzen Verjährung unterstellt. Das ist die Rechtslage des ersten Entwurfes. Inwiefern füllte an ihr durch die von der Kommission für die 2. Lesung beschlossene Neuaufnahme des § 465) etwas geändert werden? Die Protokolle geben hierüber folgende Auskunft: „Man war der Ansicht, es sei unzweckmäßig, den Käufer an die von ihm einmal gewählte Wandelung oder Minderung zu binden, während ihm das Recht, bei dem Vertrage stehen zu bleiben, so lange belassen bleiben solle, bis der Verkäufer sich mit der gewühlten Wandelung oder Minderung einverstanden erklärt habe oder dar» rechtskräftig verurtheilt fei.49) Bis zu diesem Zeitpunkte muffe der der Käufer auch noch statt der Wandelung Minderung oder i'nm dieser Wandelung verlangen können."^) Auf Grund dieser Erwägungen beschloß die Kommission ei» stimmig, die im ersten Entwurf enthaltene Bestinimung im Sinne der folgenden Vorschrift abzuändern: „Das Recht des Verkäufers, statt der verlangten Wandelung die Minderung, oder statt dieser die Wandelung zu verlangen ose: statt der verlangten Wandelung oder Minderung bei dem Vertrage stehen zu bleiben, wird erst dadurch ausgeschlossen, daß der Verkäufer sich mit der Wandelung oder Minderung ein verstanden erklärt hat".^) Und auf Grund der Erwägung, daß es „nothwendig sei, im Gesetze deutlich auszusprechen, wann die Wandelung oder die Am derung vollzogen sei, wie der Entwurf ähnliche Bestimmungen nu die Wahl bei der alternativen Obligation (§ 208), die Aufrechnung (§ 282), den Rücktritt vom Vertrage (§ 426) enthalte", wurde olmc Beanstandung von einer Seite beschlossen, unmittelbar nach der in ««) Motive II S. 239. ") Vergl. hierüber Protokolle S. 686 Abs. 3. *>) Protokolle S. 709. «) Protokolle S. 709, 699, 685, 673.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 533 dem jetzigen § 462 enthaltenen Bestimmung die folgenden Vorschriften aufzunehmen, zu deren Gunsten der Antrag auf Aufnahme der zuvor wiedergegebenen Vorschrift zurückgezogen würde.52) „Die Wandelung und die Minderung ist vollzogen, wenn der Verkäufer sich dem Käufer gegenüber mit dem Verlangen des letz- teren, daß der Kauf rückgängig gemacht oder der Kaufpreis herab- gesetzt werde, einverstanden erklärt hat oder zur Wandelung oder Minderung rechtskräftig verurtheilt ist. Bis dahin ist der Käufer an eine von ihm erklärte Wahl zwischen Wandelung und Minderung und dem Anspruch auf Er- füllung des Vertrags nicht gebunden." Der sehr bezeichnende ^) letzte Nebensatz des Absatz 1 ist freilich schon in der Schlußfafsung in der Redaktionskommission^) durch die nach § 894 C.P.O. selbstverständliche Wendung „oder dazu (d. h. zur Einverständnißerklärung) rechtskräftig verurtheilt ist", ersetzt worden. Diese wiederum ist in der Bundesrathsvorlage,5S) die mit dem Gesetzestext übereinstimmt, gestrichen worden, ebenso wie der ganze Absatz 2, ohne daß mit letzterem, wie Planck^) mittheilt, eine sachliche Aenderung beabsichtigt worden wäre. Schon in der Bundesrathsvorlage umfaßt die so abgeänderte Bestimmung einen besonderen Paragraphen (§ 459). Das ist die Geburtsgeschichte des § 465 B.G.B. Aus ihr er- giebt sich soviel mit Sicherheit, daß die Vorschrift von vornherein wenigstens nicht dazu bestimmt war, an dem Inhalte der von dem ersten Entwürfe bestimmten Gewährleistungsansprüche irgend etwas zu ändern. Gerade die beinahe wörtliche Beibehaltung des § 383 des Entwurfes I als § 462 der jetzigen Fassung zeigt dies aufs Deut- lichste. Vielmehr war § 465 von vornherein nur dazu bestimmt, an die Stelle des § 384 des Entwurfes I zu treten; d. h. der Zeit- punkt der Bindung des Käufers an die Wahl zwischen Wandelung und Minderung, nicht diese Rechte selbst sollten anders bestimmt werden. Das ist gerade in der S. 532 wiedergegebenen ursprünglich beantragten Fasiung der Gesetzesstelle am karakteristischsten aus- gedrückt. 52) Protokolle 708—710. »») Vergl. später S. 537. M) Vergl. Gruchots Beiträge 1893, Beilageheft 2 S. 105. 55) Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstags, IV. Session 1895/97, Anlageband 1, Berlin 1896, S. 475. ") a. a. O. zu § 465 Rote 1.

534 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. Gerade wie bei der Alternativobligation mit der einseitigen Erklärung des Berechtigten, so sollte nach dem einstimmigen Willen der zweiten Kommission mit der Einwilligungserklärung des Ver- käufers die Wahl zwischen Wandelung oder Minderung vollzogen, *) d. h. endgültig geworden sein. Mit der Vollziehung der Wande- lung oder Minderung sollte nicht die Art und Weise der Aus- führung, sondern die endgültige Entscheidung darüber, ob das eine oder andere Recht geltend gemacht werde, bezeichnet werden. Aber freilich die genauere Prüfung der Materialien lehrt, daß wenigstens die Mehrheit der zweiten Kommission durch die Aufnahme der S. 533 wiedergegebenen Vorschrift nicht nur den Zeitpunkt des Ausschlußes des jus variandi des Käufers, — sondern zugleich auch den Inhalt der Gewährleistungsansprüche normiren wollte, und zwar im Sinne der von der Mehrheit gebilligten Vertragstheorie. Die Vorschrift sollte, wie es in den Protokollen heißt, „dcr Rechtsanwendung einen deutlichen Fingerzeig über die ihm Grunde liegende Konstruktion geben." Als diese Konstruktion wird dann, freilich unter Widerspruch eines Mitglieds, die Vertragstheorie dargestellt.58) Hierbei war, wie sich gleichfalls aus den Protokollen^) deutlich ergiebt, für die Mehrheit ausschlaggebend, daß die Ausübung des Rechtes auf Wandelung oder Minderung nicht, wie es die Minder- heit wollte, an eine kurze Ausschlußfrist, sondern an eine Ver- jährungsfrist sollte gebunden werden, um in Uebereinstirnmung mit dem bisherigen Rechte den Streit wegen des Mangels inner- halb der Frist zur rechtlichen Entscheidung zu bringen. Uni dies zu erreichen, galt es, die Rechte auf Gewährleistung als Ansprüche im Sinne des § 194 B.G.B. zu konstruiren, d. h. als Rechte des Käufers, von dem Verkäufer ein Thun oder ein Unterlassen zu fordern. Hierzu bot die Vertragstheorie der Mehrheit das taugliche Mittel, und wie es nach den Materialien scheint, in den Augen der Mehrheit das allein für alle Fälle taugliche; denn Ha nach der Ver- tragstheorie das Recht auf Abschluß des Wandelungs- oder Minde- rungsvertrags stets eine positive Mitwirkung des Verkäufers 3um Vertrag erfordert, so „ergebe sich bei dieser Konstruktion, daß immer *7) Vergl. § 208 des Entwurfes I, derselbe Ausdruck auch Protokolle S. 673. r«) Protokolle S. 710. b») S. 679, 680.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 535 ein Anspruch im Sinne des Entwurfes vorhandm, der Anspruch aber der Verjährung unterworfen sei".«») Hieraus erkennen wir, daß die ganze Vertragstheorie überhaupt keiner sachlichen Erwägung, sondern nur einer formalen Frage der legislativen Technik ihr Dasein verdankt. Die Annahme der Minderheit,6i) für die Kommissionsmehrheit sei auch der Umstand bestimmend gewesen, daß die Vertragstheorie schon den ädilizischen Ansprüchen zu Grunde gelegen habe, wird durch die in den Materialien niedergelegten Erwägungen der Mehrheit nirgends bestätigt und ist schon darum unwahrscheinlich, weil nicht anzunehmen ist, es sei der Mehrheit unbekannt gewesen, daß die rönnschen Ansprüche unmittelbar ohne das Medium eines Vertrags auf Restitution bezw. Minderung gerichtet waren. «2) Aber waren sie um deswillen weniger Ansprüche im Sinne des § 194 des B.G.B.? Der Anspruchskarakter der Gewähr- leistungsrechte des Gesetzbuchs kann auf Grund der §§ 462, 477 lvgl. auch 478, 489, 490, 634, 638) B.G.B. nicht bezweifelt wer- den. Mithin ist jede Konstruktion des Inhalts dieser Rechte ver- fehlt, welche diesen Karakter nicht achtet, und es spräche in der That für die Richtigkeit der Vertragstheorie, wenn sich ergeben sollte, daß nur bei Zugrundelegung dieser Konstruktion der Anspruchs- karakter dieser Rechte aufrechterhalten werden könnte. Aber schon die Ausgestaltung der ädilizischen Rechtsmittel im römischen Rechte kann das Gegentheil hiervon uns lehren. Hatte der Käufer bereits gezahlt, so ging die actio redhibitoria unmittelbar auf Rückerstattung des Kaufgeldes.««) Hier dem Käufer zunächst nur einen Anspruch auf Aufhebung des Kaufvertrags zu geben, daran dachten die praktischen Römer nicht; denn es hatte ja der Verkäufer bereits feine Vertragsrechte gegen den Käufer geltend gemacht. In diesem Falle war sogar die Auflösung des Kaufvertrags durch contrarius consensus nach römi- schem Rechte «4) ausgeschloffen und selbst, wenn die Parteien sich un-

*°) S. 680. 81) Protokolle S. 677. *2) Vergl. später S. 536. j ^ § IO, 26, 27, 29 § 2 D. 21, 1; über die redhibitorische Funktion * Allgemeinen: 1 21 pr. 1. 23 § 1, § 7 D. 21, 1. **) §4. J. 3. 29. 1. 7 § 6, 1. 27 § 2, 58 D. 2, 14, 1. 2, 3. 5 D. 18. 5, c- 2, Cod. 4. 45.

536 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. mittelbar zur Rückgewähr vertraglich verpflichteten, konnte auf Rück- zahlung des Kaufpreises erst geklagt werden, wenn der Verkäufer die Kaufsache zurückgenommen tjatte.65) Anders, wenn das Kaufgeld noch nicht bezahlt war. Hier hatte der Käufer, der Redhibition verlangte, ein Interesse daran, daß der Verkäufer seine Vertragsrechte einbüße. Darum ging in diesem Falle die actio redhibitoria auf Befreiung von der Kaufgeldschuld. In jedem Falle ging die aetio redhibitoria (und dasselbe gilt für die aotio quanti minoris) auf ein Thun des Verkäufers, beides Mal war der Anspruchskarakter gewahrt, beides Mal aber auch das berechtigte Interesse des Käufers! Und doch kam es selbst in dem letztgenannten Falle nicht zu einem erst den Kaufver- trag zerstörenden Aushebungsvertrag im Sinne der modernen Ver- tragstheorie. Mithin ging die Mehrheit der zweiten Kommission von einer irrigen Voraussetzung aus, als sie, nur um den Anspruchskarakter der Gewährleistungsansprüche zu retten, die klaren praktischen Be- stimmungen des Entwurfes I im Sinne der Vertragstheorie nd ändern wollte. Und dieser Jrrthum der Mehrheit ist um so seltsamer, als amt der erste Entwurf bei Normirung der Materie auf den Anspruck-- karakter der Gewährleistungsansprüche das größte Gewicht gelebt und die Möglichkeit, die Vorschriften über die Verjährung auf im von ihm genau im Anschluß an das römische Recht geregelten b>e- währleistungsrechte in jedem Falle anzuwenden, besonders nachdrück- lich in den Motiven vertheidigt hatte. Die Ausführung der Motive lieft sich geradezu wie eine Polemik gegen die Nothwendigkeit der Vertragstheorie.6^) Ich will, nachdem schon oben S. 532 ein Theil der Aus- führungen wörtliche Wiedergabe gefunden, nur noch das Nächstfolgende hier zitiren: „Aber auch in dem Falle, wenn der Erwerber seinerseits noch nichts geleistet hat, ist die Gestaltung der Frist als Verjährungsfriu ebensowohl begründet als sachlich zweckmäßig; der Erwerber, von welchem noch nichts geleistet worden, hat dennoch schon einen wirk bö) I. 31 § 17, 18 D. 21, 1 (actio in factum). ««) 1. 29 § 1 D. h. t. 6b Motive S. 228 zu § 384, S. 238, besonders S. 239, vergl. hierzu auch de» ersten Absatz der Ausführungen zu § 387 S. 230.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 537 lichen und wahren Anspruch, welcher seinem Wesen nach von demjenigen, welcher ihm nach erfolgter Leistung zusteht, nicht verschieden ist. Dieser Anspruch ist gerichtet auf gänzliche oder theilweise Be- freiung von den durch den Vertrag entstandenen Verpflichtungen." Aber die Materialien lehren uns weiter, daß die Mehrheit der uveiten Kommission über die Tragweite ihrer Konstruktion nicht im klaren war. Sie verkannte, daß zur Durchführung des von ihr gedachten Anspruchs zwei nacheinander anzustrengende Prozesse erforderlich waren und sie ermangelt der Konsequenz, wenn sie zur Begründung der von ihr gebilligten ursprünglichen Fassung des § 465 (oben S. 533) laut der Protokolle^) ausführt, es empfehle sich bei Normirung der Voraussetzungen des Vollzugs der Wandelung, neben der Ein- willigungserklärung des Verkäufers auch dessen rechtskräftige ^erurtheilung zur Wandelung oder Minderung besonders ui erwähnen, weil die Erklärung nach der C.P.O. § 779 (jetzt § 894) nur durch ein zur Abgabe derselben verurtheilendes Erkenntniß er- setzt werde, während davon auszugehen sei, daß die Klage des Raufers nicht gerade auf die Einwilligung des Verkäufers >n die Rückgängigmachung des Kaufes oder in die Herab- setzung des Kaufpreises gerichtet sein müsse." Aber, wenn der Käufer „nicht gerade" auf Abgabe der Ein- willigungserklärung in die Aufhebung des Kaufes den Verkäufer zu verklagen braucht, dann besteht auch sein Wandelungsanspruch „nicht gerade" in dem Rechte auf diesen Vertragsschluß. Damit aber hat die Kommission ihre eigene Theorie völlig preisgegeben,69) ohne Da'> freilich sichtbar wäre, was nach ihrer Ansicht anderes, als die bisherige Rechtsauffassung an die Stelle treten könnte. Unsere Bedenken gegen die Richtigkeit der Vertragstheorie werden verstärkt, wenn wir nunmehr zur Interpretation des Gesetzes- terts schreiten. Hier spricht zunächst die Beibehaltung des § 383 des Entwurfes I, der, wie wir sahen, in keinem Falle im Sinne der '^rtragstheorie gedeutet werden kann, dafür, daß unter Rückgängig- machung des Kaufes im jetzigen § 462 nichts Anderes verstanden werben sollte, als derselbe Ausdruck im Entwürfe I bezeichnete, nämlich keineswegs vertragsweise Aufhebung des Kaufes, sondern

68) S. 710. w) So auch Lobe a. a. O. S. 114.

538 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs.

das römische rodkibors, die unmittelbare Rückgängigmachung der Vertragswirkungen. Selbst Kloß/o) ein energischer Anhänger der Vertragstheorie, muß zugeben, daß Wandelung zunächst „eine Art thatsächlicher Aenderung" bedeutet, und Eccius^) weist mit Recht darauf hin, daß gerade die Wahl des Wortes Rückgängigmachung an Stelle des Ausdrucks Aufhebung darauf hindeutet, daß „nach dem Inhalte des Wandelungsrechts dasjenige rückgängig gemacht werden soll, was auf Grund des Kaufes geleistet ist". Aber auch der Zusammenhalt mit dem § 465 spricht keines- wegs zu Gunsten der Vertragstheorie. Nach ihr will dieser Paragraph die Definition der Gewährleistungsansprüche geben. Nun ist aber für den Kenner der Technik unseres Gesetzbuchs zweifellos, daß schon der § 462 den Inhalt des Wandelungs- und auch des Minderungsanspruchs begrifflich bestimmen will. Die Jnparenthesesetzung der Worte Wandelung und Minderung in diesem Paragraphen zeigt deutlich, daß mit den vorausgegangenen Worten „Rückgängigmachung des Kaufes" und „Herabsetzung des Kaufpreises" die Definition der Ausdrücke in der Klammer gegeben werden soll. Daffelbe Verfahren findet sich im B.G.B. fast überall und nur bei Legaldefinitionen.7:2) Welchen Sinn sollte es nun haben, wenn das Gesetzbuch im § 462 die Wandelung73) als Rückgängigmachung des Kaufes, d. h. nach dem herrschenden Sprachgebrauch, als thatsächliche Aufhebung der Vertragswirkungen definirte, um dann drei Paragraphen weiter zu bestimmen, die Wandelung sei nichts weiter als die Beseitigung des Kaufes durch einen Aufhebungsvertrag? Da es gar nicht die Absicht des Gesetzes gewesen sein kann, den schon im § 462 definirten Wandelungsanspruch noch einmal (und gar wieder anders) zu definiren, so bleibt nur übrig, diesem Paragraphen diejenige Bedeutung zuzuschreiben, welche ihm nach dem übereinstimmenden Willen der zweiten Kommission jedenfalls zu- kommen sollte: Mit der Einwilligungserklärung des Verkäufers auf das Wandelungsanerbieten des Käufers den Vollzug, d. h. das Endgültigwerden der Wandelung (bezw. der Minderung), eintreten zu laffen, d. h. das jus variandi des Käufers damit auszuschließen. 70) a. a. O. S. 289. 7i) a. a. O. S. 319. 7») Bergt. Planck, 2. Ausl. Bd. 1 S. 23 f. 73) Dieselbe Erwägung gilt für die Minderung.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 5AA Gerade weil der § 465 nicht die Legaldefinition der Gewähr- leistungsansprüche enthalten kann, kann auch hier „Vollziehung" nicht Ausführung,^) Vollführung75) bedeuten, sondern nichts Anderes als Difinitivw erden, ebenso wie der Entwurf I die Aus- drücke Vollziehung der Wahl (§ 208) und Vollziehung des Rück- tritts (§ 426) gebrauchte. So, wie die Vollziehung des Rücktritts etwas Anderes ist als seine Ausführung, so ist die Vollziehung der Wandelung etwas Anderes, als ihre Ausführung. Darum kann auch aus den Worten, „ist vollzogen" nichts zu Gunsten der Ver- tragstheorie, wie Kipp 76) will, gefolgert werden. Der § 465 bestimmt weder die noch eine Art (Eccius) der Vollführung der Wandelung, sondern nichts als den Zeitpunkt der endgültigen Entscheidung darüber, ob Wandelung oder Minderung stattzufinden habe. Sprachlich korrekter freilich wäre es gewesen, wenn man in jeder Hinsicht die Ausdrucksweise des § 208 des Entwurfes I bei- behalten und statt von der Vollziehung der Wandelung oder Minderung von der Vollziehung der Wahl zwischen Wandelung und Minderung gesprochen hätte. Aber was bedeutet diese Ungenauigkeit gegenüber den sprachlichen und technischen Absonder- lichkeiten, ohne deren Unterstellung der Gesetzestext gar nicht im Sinne der Vertragstheorie ausgelegt werden kann? Danach habe das Gesetz in dem § 462 trotz der Form der Legaldefinition uns über den Inhalt der Gewährleistungsansprüche noch im Dunkel ge- lassen und erst an einer ganz anderen Stelle uns dadurch mittelbar hierüber aufgeklärt, daß es uns die Bedingung bezeichnet, mit deren Eintritte die bis dahin noch unbekannte Leistung des Ver- käufers als „vollzogen" zu gelten habe. Und dabei hätte der Gedanke der Vertragstheorie doch in wenigen Worten unzweideutigen Ausdruck im Gesetze finden können, etwa in folgender Fassung des § 462: „Wegen eines Mangels, den der Verkäufer nach den §§ 459, 460 zu vertreten hat, kann der Käufer vertragsweise Aufhebung des Kaufes (Wandelung) oder vertragsweise Herabsetzung des Kauf-

14) Wie z. B. in den Ausdrücken „Vollziehung einer Schenkung" oder einer Auflage (§§ 525—528, 2301 Abs. 2, 2194, 2196 B.G.B. e- ' ®° selbst Eccius o. a. O. S. 325, der ihm folgende Menstng a. a.O. 's- ", Lobe a. a. O. S. 116. Windscheid-Kipp a. a. O S. 657.

540 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. Preises (Minderung) verlangen. Das Wahlrecht des Käufers wird erst durch den Vertragsschluß ausgeschlossen." Ja, es muß gesagt werden: Die Vertragstheorie hätte auch dann einen deutlichen Ausdruck im Gesetze gefunden, wenn der § 467 in der Fassung Gesetz geworden wäre, wie sie innerhalb der Gesammtkommission^) beschlossen war und auch von der Redaktions- kommission^) festgehalten worden ist. Danach sollten erst „durch die Vollziehung der Wandelung" — Redaktionskommission: „Mt der Vollziehung" die beiderseitigen Vertragspflichten erlöschen und beide Theile zur Rückgewähr nach Maßgabe der Vorschriften über das vertragsmäßige Rücktrittsrecht verpflichtet werden. Diese Fassung hätte freilich zu der Auslegung genöthigt, daß erst der Eintritt des Thalbestandes des § 465 eine Rückgewähr- Pflicht erzeuge. Es ist bezeichnend, daß die Bundesrathsvorlage7!') dieses einzige klare Dokument der Vertragstheorie beseitigt und die Fassung des ersten Entwurfes — oben S. 530 — wieder hergestelü hat. Da mithin nach der endgültigen Fassung des § 467 die Vor- schriften über das vertragsmäßige Rücktrittsrecht nicht auf die voll- zogene Wandelung, sondern „auf die Wandelung" Anwendung finden sollen, so kann in dieser Bestimmung auch nur eine Er- gänzung der über Voraussetzung und Inhalt des Wandelungo- anspruchs im § 462 gegebenen allgemeinen Vorschrift gesehen werden. Insbesondere stellt der Verweis auf die §§ 346, 347, letzter Satz, und 348 klar, daß der im § 462 gegebene Wandelungsanspruch aus Rückerstattung des gezahlten Kaufgeldes nebst 40/0 Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe der Kaufsache gerichtet ist. Die im § 467 bestimmte Nichtanwendbarkeit des § 349 B.G-V. lehrt nicht, wie Kloß^) will, daß nunmehr statt der einseitigen Er- klärung des Berechtigten ein Wandelungsvertrag im Sinne des § 469 gesetzliche Voraussetzung der Geltendmachung des Gewähr- leistungsanspruchs sei, sondern sie zeigt vielmehr im Gegentheil, daß ohne weitere Voraussetzung schon allein „wegen eines Mangels" das Gesetz dem Käufer die Ansprüche aus §§ 462, 467 zubilligt. Das Recht auf Wandelung entspricht nicht, wie Kloß will, dem

'9 Protokolle S. 801, 802. 7B) Gruchots Beiträge 1893, Beilageheft 2 S. 105. 79) Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichs' tags 4. Session 95/97 Anlageband 1 S. 475. °°) a. a O. S. 288.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 541 „Rechte, zurückzutreten8l), sondern dem Rechte nach erfolgtem Nück- lritte, die „Wandelung" schlechthin bedeutet aber im Gesetze bald den Anspruch auf Nückgewähr (§ 474 Abs. 2), bald dessen that- sächliche Durchführung (§§ 470, 471). Den schlagendsten Beweis aber dafür, daß der § 465 B.G.B. nicht im Sinne der Vertragstheorie ausgelegt werden kann, liefert der Wortlaut des in dem Streite bisher ganz unbeachtet8?) ge- bliebenen § 480 B.G.B. Danach kann der Käufer einer Gattungs- sache statt der Wandelung oder Minderung „verlangen, daß ihm an Stelle der mangelhaften Sache eine mangelfreie geliefert wird." „Auf diesen Anspruch," heißt es weiter, „finden die für die Wande- lung geltenden Vorschriften der §§ 464—466 . .. entsprechende An- wendung." Also auch der § 465! Nun enthielt aber der erste und der zweite Satz dieses Para- graphen einen unlöslichen Widerspruch, falls die Auslegung der Aertragstheorie von § 465 richtig wäre. Denn in diesem Falle würde der erste Satz des Paragraphen unzweideutig besagen: Der Käufer hat Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache. Der zweite Satz aber: der Käufer hat zunächst durchaus keinen Anspruch auf thatsächliche Nachlieferung, sondern nur einen Anspruch darauf, daß der Verkäufer seine Einwilligung in einen Vertrag erkläre, kraft dessen erst der Käufer ein Recht auf A'achlieferung erhält! Daß „Rückgängigmachung des Kaufes" nichts Anderes sei als Beseitigung des Kaufvertrags durch einen Auf- bebungsvertrag, ist sprachlich wenigstens noch denkbar, daß aber der Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache nur den Anspruch auf Abschluß eines Lieferungs- oder genauer Umtauschvertrags be- deute, das ist sprachlich doch wohl ausgeschlossen! Ebenso wie die grammatische, führt auch die logische Jnter- pretation des Gesetzes zur Ablehnung der Vertragstheorie. Zwar hat der Gedanke eines gesetzlich gebotenen Vertrags an uch nichts Widersinniges und ist auch dem bisherigen Rechtsleben nicht fremd. Wie kraft Rechtsgeschäfts unter Lebenden (z. B. im Falle des Vorvertrags) oder letztwilliger Verfügung (z. B. Auflage)^ kann auch unmittelbar kraft Gesetzes eine Verpflichtung zum Ver- kragsschlusse bestehen, entweder generell, wie z. B. für die Eisen- 8l) Diese Ausdrücke sind übrigens gar nicht quellenmäßig. ) Wie ich nachträglich bemerke, mit einer Ausnahme: Staub (a. a. Or ,u 47 Anm. 46) hat schon den nachstehenden Gedanken vertreten.

542 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. bahnen zum Abschlüsse von Frachtverträgen nach § 453 H.G.B., oder im besonderen Falle z. B. für den Schuldner, der ohne rechtlichen Grund von seiner Schuld befreit ist, oder für den Gläubiger, dessen Forderung eine ungerechtfertigte Bereicherung darstellt. Aber in allen diesen Fällen ist das Ziel, welches die Rechtsordnung durch das Gebot des Vertrags erreichen will, ohne Vertragsschluß nicht zu verwirklichen, sei es, daß das Rechtsgebot gerade den Ab- schluß des Vertrags selbst letztlich bezweckt, wie in den ersten drei Beispielen, sei es, daß der Vertrag für das Recht nur ein not- wendiges Mittel innerhalb seines Systems von Regeln ist, um einen mißbilligten Erfolg zu beseitigen, wie in den beiden letzten Fällen die ungerechtfertigte Bereicherung des Schuldners oder Gläubigers durch Abschluß eines Schuldbegründungs- oder Erlaßvertrags. Nun besteht das Seltsame, ja Unerhörte der Vertragstheorie nicht darin, daß diese einen Zwang zum Vertragsschlusse statuirt, sondern daß sie denselben in Fällen fordert, in denen das Recht den beabsichtigten Erfolg auf viel einfacherem und praktischerem Wege hätte erreichen können. Daß mit dem Wandelungsrechte letztlich allein die thatsächliche Rückgewähr der Leistungen aus dem Kaufe erreicht werden soll, kann auch die Vertragstheorie nicht leugnen. Warum sollte hier das Recht dem Käufer nur durch den Umweg eines neuen Vertrags zu diesem Ziele habe verhelfen wollen, wo doch der unmittelbare Anspruch auf Rückgewähr rascher und sicherer zu demselben Ergeb- nisse führte? Es ist wenig wahrscheinlich, daß das Gesetzbuch von der prak- tischen Rechtsauffassung der Römer, die es nicht nur laut der Mo- tive,^) sondern auch laut der Denkschrift^) zum Muster genommen, einer gar nicht erforderlichen Konstruktion zu Liebe die Rechtslage des Käufers so erheblich verschlechtern, ihm zur Erreichung seines klaren Rechtes die langwierige Durchführung zweier Prozesse zu- muthen, bis zur rechtskräftigen Entscheidung des ersten aber ihm die Aufrechnung mit dem Wandelungs- oder Minderungsanspruche und die Jnverzugsetzung des Verkäufers hinsichtlich des Restitutions- bezw. Nachlieferungsanspruchs unmöglich machen wollte. 85) Aber freilich weder geht es an, die genannten Konsequenzen «>) Bd. 2 S. 227, 230. «) Berlin Liebmann 1898 S. 92, 93. 86) Vergl. hierzu Lobe a. a. O. S. 110.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 543 kurzer Hand um ihrer Mißlichkeit willen abzulehnen, wie dies Dern- buro86) vorschlägt, noch auch hieraus gegen die ganze Theorie ein allein schon zwingendes Argument zu entnehmen. Dazu hätte es des Beweises der Undurchführbarkeit der Theorie bedurft. Dieser aber ist bisher, wie gegen Eccius^) und Endemann 88) zu betonen ist, auch hinsichtlich des Minderungsanspruchs nicht erbracht worden. Es ist keine „Karikatur des Vertragsbegriffs",87) wenn der Richter den beklagten Verkäufer zur Herabsetzung des Kaufpreises um einen geringeren Betrag verurtheilt, als der Klagantrag zunächst genannt hat, vorausgesetzt freilich, daß der Kläger eventuell eine Kürzung um den nach § 472 B.G.B. zu ermittelnden Betrag begehrt (zu- lässig nach Reichsgericht XXI. S. 387) und damit einen dahin- gehenden eventuellen Vertragsantrag gestellt hat.88) Man wird der gegnerischen Anschauung auch nicht gerecht, wenn man, wie Eccius,88) Lobe8^ und Staub92) dies thun, ihr weiter entgegenhält, der § 466 B.G.B. beweise, daß die Wandelung gar nicht nothwendig nach Maßgabe des § 465, d. h. durch Annahme der Offerte des Käufers durch den Verkäufer vollzogen werden müsse, sondern auch durch Annahme der Offerte des Verkäufers sich vollziehen könne. Denn die Vertragstheorie entnimmt dem § 465 nur den einfachen Grundgedanken, daß die von dem Käufer nach § 462 zu beanspruchende Wandelung nur durch das Medium einer Willens- einigung der Kontrahenten sich verwirklichen laffe. Ob aber diese Einigung auf die Offerte des Käufers oder die des Verkäufers zu Stande kommt, halten auch die Anhänger der Vertragstheorie durch den § 465 nicht für maßgebend bestimmt. Wohl aber verdient betont zu werden, daß der ursprünglich allein maßgebende Zweck des § 465, so wie wir ihn aus der Ent- ltehungsgeschichte dieser merkwürdigen Gesetzesstelle feststellten, der Vertragskonstruktion scharf widerspricht. Der § 465 sollte vor allen Dingen den Zeitpunkt, in welchem das Wahlrecht des Käufers zwischen Wandelung und Minderung ausgefchloffen war, hinausschieben bis 86) a. a. O. S. 58, 59. 87) a. a. O. S. 333—334. 88) a. a. O. § 161 Anm. 13. ,^er91, hierzu die m. E. durchaus zutreffenden Ausführungen Kipp- bet m scheid a. a. O. S. 658, 659 gegen Eccius. ) a. a. O. S. 377. *') a. a. O. S. 108, 117. ") a. a. O. S. 1459 Anm. 46.

544 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. zur Einwilligung des Verkäufers hinaus über eine einseitige Er- klärung des Wahlberechtigten.^) Kann aber der Käufer sein Ge- währleistungsrecht nur durch Vertrag verwirklichen, so ist er eben gezwungen, dem Verkäufer hinsichtlich der Wandelung oder Minde- rung einen Vertragsantrag zu machen, und dann ist er nach § 14;, B.G.B. an seinen Antrag gebunden,94) ein Ergebniß, das un- zweifelhaft der Gesetzgeber durch Einfügung des § 465 gerade ver- meiden wollte. Geradezu eine Ablehnung hat aber die Vertragstheorie in der Bestimmung des § 478 gefunden, wie schon Eccius^Z und Lobe^i überzeugend nachgewiesen haben, Nach diesem Paragraphen kann der Käufer auch nach Verjährung seines Gewährleistungsansprucbs insoweit die Zahlung des Kaufpreises verweigern, als er auf Grund der Wandelung dazu berechtigt sein würde. Hat aber der Käufer auch ohne Durchsetzung seines angeblichen Anspruchs auf Vertrags- schluß die exceptio redhibitoria und quanti minoris, so hat er diese gewiß erst recht vor Ablauf der Verjährung besessen; hat er aber die exceptio, so hat er gewiß auch die actio, gerichtet nicht nur auf Unterlassung der Geltendmachung des KaufgeldanspruchsZ?) sondern sogar positiv auf Liberirung von der Kaufgeldschuld. Der Versuch Flechtheims, diese Einrede einzig auf das Chikaneverbot des § 2?r> zurückzuführen, ist nicht weniger gesucht, als der jetzt aufgegebene Versuch Neumanns,") die Einrede auf das Zurückbehaltungsreän wegen der fälligen Forderung auf Abschluß des Wandelungsver trags zu gründen. Der dem Käufer einer Gattungssache im § 480 zugebilligre Anspruch auf Nachlieferung ist nach der ganz überwiegenden Annchl der Schriftsteller nichts Anderes, als sein Anspruch auf Erfüllung

93) Vergl. oben S. 532 ff. 9i) Auch diese Konsequenz lehnt Dernburg (a. a. O. S. 59) als der Absiclu des Gesetzes, Eccius (S. 323) als der des Offerenten zuwider ab, contra Planck w § 465 3tff. 1. 95) a. a. O. S. 321-322. 9«) a. a. O. S. 115. 97) So Eccius. Die Formulirung als Unterlasfungsanspruch würde w einem wohl nicht beabsichtigten Gegensätze des § 477 und des § 198 satz - führen, auch der Absicht des ersten Entwurfes nach den Motiven — vergl- oben S. 537 — widersprechen. 98) a. a. O. S. 85 ff. ") Handausgabe erste Auflage zu § 478.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 545 des Vertrags 10°). Denn wie Planck im Anschluß an Windscheid zutreffend bemerkt, hat der Verkäufer durch Lieferung einer Sache, die mit einem Fehler der im § 459 bezeichneten Art behaftet ist, seiner Vertragspflicht nicht genügt; die irrige Annahme des Käufers „bewirkt nicht, daß Erfüllung sei, was nicht Erfüllung ifl"101) Hätte nun die Vertragstheorie Recht, so würde die im § 480 vorgeschriebene Anwendung von § 465 auf unseren Fall bedeuten, daß der Käufer, der eine vertragswidrige Waare irrthümlich ange- nonlmen hat, seine Rechte auf Erfüllung des Vertrags nur geltend machen könne, nachdem der Verkäufer sich durch Vertrag hiermit einverstanden erklärt hat, daß mithin der Käufer nur dann zu seinem Rechte kommen könne, wenn der Verkäufer ihm noch einmal verspricht, was er ihm schon einmal bindend versprochen und doch nicht gehalten hatte! Vielleicht hat das Seltsame dieses Ergebniffes Planck l02) und einige Andere dazu bestimmt, für den Fall der Nachlieferung der im § 465 bezeichneten Einwilligungserklärung des Verkäufers keine andere, als die auch hier ihr zuerkannte Bedeutung zuzusprechen, nämlich den Zeitpunkt des Ausschluffes des jus variandi des Käufers m bestimmen; kurzum zum, wenn auch nicht ausdrücklich ausge- sprochenen, Verzicht auf die Vertragstheorie!103) Oder ist es nicht sehr merkwürdig, daß der § 465 uns über die Vollziehung, das heißt die Ausführung der Wandelung, die entsprechende Anwendung deffelben Paragraphen aber auf den Fall des § 480 uns nur über die Vollziehung der auf Nachlieferung gerichteten Wahl des Käufers, nicht über die Vollziehuug der Nachlieferung selbst belehren soll? Aber der § 480 beweist zugleich, daß die Nichtaufnahme der Ansprüche aus § 462 im § 479 nicht etwa mit der aus der Ver- iragstheorie zu folgemden Jnkompensabilität dieser Ansprüche 104) lu0) Vergl. Motive S. 242, Protokolle S. 713, Denkschrift S. 98, Planck C- ^ § 480 Ziff. 3, Zacubezky a. a. O. S. 96, Windscheid, Pandekten > 94 Note 21, Oertmann a. a. O. zu § 480 Note 2, Neumann a. a. O. zu § 480 'ote 1, Endemann a. a. O. § 161 Note 22. 101) Windscheid a. a. O. m 3Set91' ** a- Ziff. 4 b. %d>r ^ Planck a. a. O. kennt auch eine „rechtskräftige Verurtheilung zur li-k? le'etun8", während er nur Verurtheilung zur Einwilligung in die Nach» 'erung kennen dürste. 1M) Eccius a. a. O. S. 329—330. "trüg-, 46. Jahxg. 4. u. 5. Hest.

546 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruch-z begründet werden kann. Denn in der Zitirung des § 479 j,„ § 480 wird die Kompensabilität des gleichfalls dem § 465 unter worfenen Anspruchs auf Nachlieferung anerkannt, was unmöglich wäre, wenn dieser Anspruch nur auf Abschluß eines Umtauschvertrag? ginge, wohl aber denkbar ist, wenn unmittelbar die Nachlieferung einer mangelfreien Gattungssache nach § 480 trotz § 465 gefordm werden kann und der Verkäufer gegen den Käufer einen gleich, artigen Anspruch hat. Seltsamer Weise haben die Anhänger der Vertragstheorie105) aus dieser ihrer Konstruktion die Unanwendbarken des § 479 für den Fall des § 480 trotz der ausdrücklichen Vorschrii: des Gesetzes gefolgert, anstatt aus der klaren Vorschrift des Gesetze) die Unanwendbarkeit ihrer Konstruktion. Aber es läßt sich sogar Nachweisen, daß das Gesetzbuch trotz des § 465 nicht nur die Aufrechenbarkeit des Anspruchs auf Nach lieferung, sondern auch die Kompensabilität des Anspruchs auf Wandelung und Minderung anerkannt hat. Dieses ergiebt der Zu- sammenhalt der §§ 634, 638 und 639 B.G.B. über den Werkvertrag Danach kann der Besteller eines Werkes, wenn der Unternehmer nicht innerhalb einer ihm gestellten Nachfrist einen Mangel des Werkes beseitigt, „Rückgängigmachung des Vertrags (Wandelung! oder Herabsetzung der Vergütung (Minderung) verlangen". „Am die Wandelung und die Minderung finden" nach der Vorschrift de« letzten Absatzes des § 634 „die für den Kauf geltenden Vorschriftei! der §§ 465—467, 469—475 entsprechende Anwendung." Trotz der Anwendbarkeit des § 465 bestimmt aber der § 639 Abs. 1, tm auf die Verjährung der im § 638 bezeichneten Ansprüche, also auch auf die dort genannten Ansprüche auf Wandelung und Minderung, der § 479 entsprechende Anwendung finde. Mit anderen Worten: der Anspruch auf Wandelung und derjenige auf Minderung ist seine! Natur nach ausrechenbar. Die Auslegung, welche die Vertragstheorie dem § 465 giebt, ist wiederum durch das Gesetz selbst widerleg! Und zu demselben Ergebnisie führt schließlich auch eine Erwägung der rechtlichen Natur des schon oben besprochenen Umlauschvertrags aus welchem nach der hier bekämpften Auslegung des § 465 er» der dem Käufer im § 480 gegebene Anspruch auf Nachlieferung ent- springen soll. In diesem Vertrage verpflichtet sich also der $C1 käufer einer Gattungssache, die mangelhafte Sache gegen eine fehler- 10») Vergl. z. B. Planck zu § 480 Ziff. 4, Kipp bei Windscheid a. a-s- S. 664.

Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs. 547 U'K umzutauschen, und der Käufer, die erhaltene Sache zurückzugeben, (iö liegt mithin ein gegenseitiger Vertrag vor, auf welchen die Vor- schriften der §§ 320 ff. Anwendung finden. Setzen wir nun den Fall, daß nach Abschluß dieses Umtausch- vertrags die vom Käufer zurückzugebende Sache ohne Verschulden cines Theiles untergeht, so würde damit nach § 323 B.G.B. der Käufer auch seinen Anspruch auf Nachlieferung einbüßen. Nun bestimmt aber der im § 480 für anwendbar erklärte § 467 aus- drücklich, daß auf den Umtausch der § 350 Anwendung finde, nach welchem kasueller Untergang des Gegenstandes, welchen der Umtausch- berechtigte erhalten hat, den Umtausch nicht ausschließt. Nehmen wir aber weiter an, es sei nach Abschluß des Umtausch- vertrags die zurückzugebende Sache beim Käufer durch desien Ver- schulden untergegangen, so würde nach der Auslegung, welche die hier nach §§ 480, 467 anzuwendenden §§ 347, 351 BGB. bis bahin einstimmig 106) gefunden haben, hierdurch der einmal vertrags- mäßig festgesetzte Umtausch (ebenso wie der einmal erklärte Rück- tritt) nicht mehr in Frage gestellt werden können, sondern der Verkäufer nur wegen solchen nachträglichen Verschuldens des Käufers sä,abensersatzberechtigt sein, aber seinerseits zur Nachlieferung weiter verpflichtet bleiben. Aber auch hier bestimmt der § 325, welcher bei gegenseitigen Verträgen die Rechtsfolgen der vom Schuldner ul vertretenden Unmöglichkeit der Leistung regelt, das gerade Gegen- tbeil. Danach kann der andere Theil, also hier der Verkäufer vom Umtauschvertrage zurücktreten und ist keineswegs auf eine onteresseklage beschränkt. Wieder dieselbe unüberbrückbare Kluft Zwischen jener Konstruktion und dem Gesetze!"?) ^ lüb) Bergt, z. B. Planck und Neumann zu § 351, Dernburg II, 1 S. 242. 'Il- E. folgt übrigens diese Ansicht, nach welcher verschuldete Unmöglichkeit der verausgabe oder wesentliche Verschlechterung nach der Rücktrittserklärung den Rücktritt nicht mehr ausschließt, nicht zwingend aus dem Wortlaute des Gesetzes ‘!nö ..'1t ^wiß sachlich nicht gerechtfertigt. Soll wirklich derjenige, welcher nach Erklärung seines Rücktritts vom Viehtausche das zurückzugebende Thier dolos oder " potJ tobtet, noch vom Anderen Rückgabe fordern können und dieser nur auf die ^moresseklage beschränkt sein? Nimmt man das Gegentheil an, so schwindet wu erum für den Fall der nach Abschluß des Wandelungs- bezw. Umtauschver- ,i^ Käufer verschuldeten wesentlichen Verschlechterung der Kaufsache die - og ichkeit, die gesetzlich gebotene Parallele mit dem Rücktrittsrechte durchzu- iü b m^Cnn nadj Abschluß des nach der Vertragstheorie gebotenen Vertrags er ^erkäufer jedenfalls dann auf die Jnteresseklage beschränkt. ) Die Ausführungen im Texte gelten übrigens an sich auch für den 35*

548 Rechtliche Natur und prozessuale Behandlung des Wandelungsanspruchs.

Nirgends aber findet sich im Gesetz eine Spur für die Annahme es habe der § 467 die an sich maßgebenden Bestimmungen der §§ 320 ff. im Sinne einer l6x specialis abändern wollen. Dagegen könnte man geneigt sein, den gleichfalls im § 4(7 für anwendbar erklärten § 354 zu Gunsten der Vertragskonsiriiktio» zu verwenden. Denn dieser Paragraph betrifft den Fall, daß da Käufer mit der Rückgewähr der Kaufsache im Verzug ist, setzt aiio eine Verpflichtung zur Rückgewähr voraus, die hinsichtlich des Käufers ohne Abschluß eines Wandelungs- oder Umtauschvertrags nicht denkbar ist. Ist nun aber ein solcher Vertrag einmal in concreto zwischen Käufer und Verkäufer geschloffen — und das iii ja auch nach unserer Auffassung faktisch sehr wohl möglich —, io bedarf es jedenfalls für den Fall des Umtauschs gar nicht mehr der Vorschrift des § 354, um dem Verkäufer denr in Verzug be- findlichen Käufer gegenüber nach Fristsetzung ein Rücktrittsrecht jn geben; denn dieses Recht folgt aus der synallagmatischen Natur ohne Weiteres gemäß § 326 B.G.B. Die Zitirung des § 354 im § 480 ist daher auch vom Standpunkte der Vertragstheorie unver- ständlich.

Spezieskauf, falls man mit Eccius annimmt, hier sei der WandelungsverM stets auch auf Rückgewähr der Vertragsleistungen gerichtet, oder wenigsten», wie es hier geschehen ist, anerkennt, daß dies in den meisten Fällen thatsiicblnd der Fall sein wird. Denn insow eit ist auch der Wandelungsvertrag beim Spezies kauf ein gegenseitiger Vertrag und für den Fall des kasuellen sowie des ver schuldeten Unterganges der Kaufsache nach Abschluß des Wandelungsverira^s müßten andere Regeln gelten, als die vom Gesetz im § 467 vorgeschriebe»: Parallele mit dem vertragsmäßigen Rücktrittsrecht ergiebt. Aber es ist stb- wohl zu beachten, daß beim Spezieskaufe der Wandelungsvertrag jedenfalls aut den ursprünglichen Kaufvertrag aufhebt und nicht nur die thatsächliche M gewähr der Vertragsleistungen festsetzt (vergl. Schollmeyer a. a. O. S- i' außerdem ein neues Schuldverhältniß hergestellt), daß mithin hier der Anspruch auf Rückgewähr nicht nur als Vertragsklage, sondern auch aus dem Gesichl-' punkte der condictio causa finita geltend gemacht werden kann. Die Kondiktie» des Käufers aber kann der Verkäufer weder mit dem Hinweis auf kasuelle no^ auf verschuldete Unmöglichkeit der Rückgabe der Kaufsache aus dem 3el5‘ schlagen. Denn der contrarius consensus als solcher wird durch diese Thatsacli^- nicht berührt. Vielmehr ist im ersteren Falle der Käufer von seiner Verbind lichkeit befreit, im letzteren zum Schadensersätze verpflichtet. Somit ist Hinsicht^ der Kondition in den genannten Fällen beim Spezieskause die Parallele »' • dem Rücktrittsrechte gewahrt. ,v,, 108) Ebenso überflüssig erscheint auch die Zitirung des § 354 für den des Spezieskaufs, soweit man annimmt, daß der Wandelungsvertrag hier11"

Probleme des Sachenrechts : (Sache, Sachenrecht, dingliches Recht, Vormerkung, Miethe) : Ein Vortrag, gehalten in der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 9. November 1901 Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Eugen Fuchs zu Berlin

Probleme des Sachenrechts.

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Lomit hat die logische, wie die grammatische Auslegung des l>;esetzes bestätigt, was schon die Kenntniß der Entstehungsgeschichte iK-s § 465 vermuthen ließ: die Unhaltbarkeit der Vertragstheorie. Auch nach dem neuen Reichsrechte sind, wie schon im bisherigen -Süchte, die Gewährleistungsansprüche wegen physischer Mängel un- mittelbar ans Rückgewähr der von dem Käufer bewirkten Vertrags- leistungen gerichtet. Mithin kann der Käufer auf Grund des natürlich von ihm zu beweisenden Mangels der Kaufsache unmittelbar auf Rückzahlung des Hausgeldes gegen Rückgabe der Kaufsache klagen. Einer Klage auf Einwilligungserklärung des Verkäufers bedarf es nicht nur nicht, sondern eine solche ist ihm von dem Gesetz überhaupt nicht gegeben.

25. Probleme des Sachenrechts. «Sache, Sachenrecht, dingliches Recht, Vormerkung, Miethr.) Ein Vortrag, gehalten in der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 9. November 1901. Von Herrn Rechtsanwalt vr. Eugen Fuchs zu Berlin.

l. Den grundlegenden Unterschied des römischen und preußischen Sachenrechts kann man darin finden, daß jenes, oline zwischen Mobilien und Immobilien sonderliche Unterscheidungen ;u machen, von dem natürlichen Begriffe der körperlichen Sache misgegangen ist. Auf dem Gegensätze der Sachgebrauchs- und ^cinungsrechte beruht wesentlich im römischen Rechte die scharfe Scheidung des Obligationenrechts vom Sachenrechte, hierauf auch im Wesentlichen die geschloffene Zahl der dinglichen Rechte. Im Großen und Ganzen hat das römische Recht nur dem Genüsse der körperlichen Sachen, der Sachnutzung, absoluten Schutz gewährt; Piitungsrechte sind regelmäßig auf relativen Klageschutz beschränkt Pb lieben; servitus in faciendo consistere nequit. Anders das preußische Allgemeine Landrecht. Dieses hat

den Anspruch auf Rückzahlung des Kausgeldes (als Vertragsanspruch) HEt- Denn den Vertragsanspruch kann der Verkäufer bei Verzug des dikt^s ^°n nac^ ^ 326 zu Nichte machen. Dagegen vermag er den Kon- des ‘ft" ^er erst vermöge des § 354 vereiteln. Rur die Konstruktiv» l’entanbi-^lUn0gön^}ru<^ als Kondiktion macht die Zitirung des § 354 hier

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deutschen Rechtsauffaffungen gesetzgeberischen Ausdruck verliehen. Sein Sachbegriff ist erweitert. Alles, was nicht bloß durch die Natur, sondern auch durch die Uebereinkunft der Menschen eine Selbständigkeit hat, vermöge deren es der Gegenstand eine? dauernden Rechtes sein kann, ist Sache im engeren Sinne. Auch Rechte und Leistungen sind zulässiger Gegenstand eines dinglichen Rechtes; sorvitus in tucionäo 60N8i8ter6 poto8t. Sachenrecht und Obligationenrecht sind nicht mehr getrennte Welten. Die Systematik der Pandektenlehrbücher mit ihrer Scheidung von Obligationen- und Sachenrecht sucht man vergeblich im A.L.R., Sachenrecht und Obligationenrecht gehen in einander über, die Obligationen sind nur Mittel zum Erwerbe der Sachenrechte. Der nuw6ru8 clausus der Sachenrechte ist abgeschafft. An die Erfüllung gewisser Normativ bestimmungen ist die Qualität eines Rechtes als eines dinglichen geknüpft. Besitz und Eintragung machen jedes persönliche Recht zur Sache zu einem dinglichen Rechte. Wo nur immer die Herrschan sinnenfällig erkennbar gemacht werden kann, da kann das persönlich Recht zum dinglichen avanciren. So stehen römisches und preußisches Sachenrecht sich schon gegenüber; dort das oligarchische Prinzip der zwingende» Norm, hier das demokratische Prinzip von der Gestaltungo- freiheit der Betheiligten. Dort Zwang, hier Freiheit. Tn 1. Entwurf war römisch — ein Bau von der Symmetrie des antike» römischen Tempels, aber für ein Wohnhaus zu eng! Wie im römischen Rechte war zwar die Konzession gemacht, daß auch dingliche Rechte an Rechten und Inbegriffen anerkannt waren, — mn» denke an Nießbrauch und Pfandrecht, — aber der enge römisch' Sachbegriff war geblieben. Sache im Sinne des Gesetzes ist nur die körperliche Sache. In den Ordo der dinglichen Rechte waren zwar auch Vorkaufsrecht und Reallast rezipirt; aber der Kreis war geschlossen. Eine Verdinglichung obligatorischer Rechte war niä>i anerkannt, die moderne obligatorische Vormerkung radikal beseitig! und mit ihr zugleich das Werkmeisterpfandrecht am Immobile. Leihe, Pacht und Miethe waren aus dem Ordo der dinglichen Rectm removirt. Diesen Bau fand die 2. Kommission vor, und wie ein sorgsamer und erfahrener Baumeister hat sie ihre Aufgabe gelöst. Sie lim konservirt, was zu konserviren war; sie hat die Fundamente stehe '

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lassen, aber durch An- und Aufbauten soviel Bei- und Nebengelaß geschaffen, daß unter Wahrung der Fayade aus dem Bau ein deutsches Wohnhaus geschaffen ist. Was der 2. Entwurf an Brauchbarkeit gewonnen hat, hat er an Symmetrie einbüßen müssen. Auf den ersten Anblick präsentirt sich zwar auch dieser Bau nicht unsymmetrisch, aber bei tieferem Eindringen tritt eine gewisse Disharmonie zwischen der Faxade und dem Innern, m. a. W. zwischen dem System und der Terminologie einerseits, und dem materiellen Inhalte der einzelnen »Rechtsnormen andererseits zu Tage. Daraus soll dem Gesetze kein Zorwurf gemacht werden. Ein Vorwurf wäre nur berechtigt, wenn me Sache der Form zum Opfer gebracht wäre; das ist aber nicht geschehen. Die Probleme zu lösen, die sich aus der Disharmonie von Form und Inhalt, von Wort und Geist ergeben, dazu ist die »iechtswiffenschaft berufen. Sache der Wissenschaft ist es, den idealen (Grundriß zu finden, der durch Projektion des Beiwerkes in die Fundamente aus Fundament und Beiwerk ein harmonisch gegliedertes Glanze macht. Damit ist der Wissenschaft eine große und dankens- werthe Aufgabe gegeben: sie ist vor eine Fülle von Fragen gestellt, die theoretisch ergründet werden wollen und an praktischer Aktualität »ichts zu wünschen übrig lassen. Die Grundbegriffe des Sachen- rechts so zu entwickeln, daß jedes schutzbedürftige und schützens- 'verthe rechtliche Interesse im Rahmen des Gesetzes Schutz findet, dazu will mein Vortrag einen Beitrag liefern. Ich stelle dabei die Ergebnisse ein, die ich zum großen Theil bereits in meinem '^und buchrecht entwickelt habe, und die ich hier nur unter einen größeren einheitlichen Gesichtspunkt bringe. 2. Liegenschaftsrecht ist Sachenrecht; seine Grundbegriffe sind -Sache" und „Rechte an der Sache". Wir befassen uns zu- Mt mit dem Sachbegriffe: Sachen im Sinne des Gesetzes — sagt § 90 B G B. in An- chnung an den 1. Entwurf — sind nur körperliche Gegenstände, '^begriffe, Rechte und Handlungen sind also nicht Sachen im Sinne Gesetzes. Es fragt sich: Hat § 90 nur eine terminologische ' edeutung, d. h. ist § 90 nur eine Sprachregel, welche besagt, daß ^a, wo das B.G.B. von Sachen spricht, nur körperliche Sachen zu o? sind, oder ist §90 ein materiell-rechtlicher Grundsatz lick kttjj Sache im Sinne des Sachenrechts nur die körper- Sache ist, und daß Sachenrechte an Inbegriffen und Rechten

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nicht anerkannt sind. Die Motive zum 1. Entwürfe nehmen b«o letztere an, und die Terminologie des B.G.B. scheint gleichfalls für die letztere Auffassung zu sprechen. Denn nur Sachnießbrauch um Sachpfandrecht gelten als normaler Nießbrauch und normales Pfand recht. Rechtsnießbrauch und Vermögensnießbrauch, sowie Rechte Pfandrecht haben den Karakter mehr anormaler positiver Rechte gebilde erhalten. Die Definition des Nießbrauchs und des Psam rechts beginnt mit den Worten: Eine Sache (bezw. bewegliche Seche) kann belastet werden. .. Erst unter einer neuen Rubrik wird gleichsam anhangsweise gesagt: Gegenstand des Nießbrauchs und des Pfand rechts kann auch ein Recht sein. Der Nießbrauch am Vermögen in zwar anerkannt, kann aber nur als Nießbrauch an jedem einzelnen Gegenstände bestellt werden. Indessen die Terminologie des B.G.B. und die Art, wie dm Nießbrauch am Vermögen bestellt wird, entscheiden die Frage nidjt. Die Terminologie und die Bestellungsnormen stehen noch im Ge- dankenkreise des 1. Entwurfes, der die Realität und Körperlichkeit der Sache verlangte, weil ihm die Dinglichkeit körperliche, reale Herrschaft war und weil über unkörperliche nur in der Vor stellung bestehende Gegenstände eine reale Macht sich nicht ausüben lasse. Prüft man den materiellen Inhalt der einzelnen Rechtssütze. so kann davon keine Rede sein, daß etwa nur die res corporali' singula eine sachenrechtliche Einheit und nur sie allein der mögliche Gegenstand eines Sachenrechts ist. Wäre sie es, dann würde dem B.G.B. der Vorwurf zu machen sein, daß er die Grenzen der Rechts- und Naturwissenschaft verkennt, weil über den Begriff der rechtlichen Einheit nicht die Atomenlehre, sondern die Verkehrs sitte zu entscheiden hat; und es würde das BGB. der fori schreitenden, die Dinge zusammenfassenden Verkehrsentwickelung D verschließen, je mehr in naturwissenschaftlichem Sinne der Saöi begriff atomisirt wird. Von diesen Vorwürfen ist das B.G.B. frei Nicht nur die res singula, sondern Sachgesammtheiten, Rechte. Inbegriffe, sind — und zwar nicht bloß für das Obligationenreän. Familienrecht und Erbrecht, sondern auch für das Sachenrecht, als Einheiten, als sachenrechtliche Einheiten anerkannt. Ich erinnere unter Anderem an die §§ 926, 1031, 1062, 1096, 1120. Danach wird das Zubehör eines Grundstücks als eine Einheit gedacht, dem rechtlichen Schicksale der Hauptsache unterstellt, nicht nach Fahrniß-, sondern nach Liegenschaftsrecht übereignet, von Nießbrauch, Vorlaut

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recht und Hypothek erfaßt. Soweit das Zubehör dem Veräußerer gehört, erwirbt es der Erwerber des Grundstücks schon durch Aus- lastung und Eintragung, nicht erst durch die Uebergabe. Ich ver- weise ferner auf die §§ 588, 1048. Wäre der Inbegriff nur eine msarmnenfassende Vokabel, wie könnte ein vom Pächter oder Nieß- braucher angeschafftes Ersatzftück durch bloße Einverleibung in ein Inventar Eigenthum desjenigen werden, welchem das Inventar gehört! Theilt das Ersatzstück durch Einstellung in das Inventar das rechtliche Schicksal des Gesammtinventars, so kann das Gesammt- nwentar nur als Einheitssache gedacht sein. Alsdann aber hat der Inbegriff nicht eine bloß terminologische, sondern eine materiell-recht- liche Bedeutung, und § 90, der den Inbegriff als Sache nicht gelten lassen will, hat nicht eine materiell-rechtliche, sondern eine termino- logische Bedeutung. Diesem Ergebnisie scheint zu widersprechen, daß beim Vermögensnießbrauche zum Zwecke der Bestellung des Nieß- brauchs das Vermögen in seine einzelne Bestandtheile aufgelöst wird. Aber es scheint doch nur so! Der Vermögensnießbrauch ist nicht bloß die terminologische Zusammenfassung der einzelnen Vermögens- objekte, sondern der Vermögensnießbrauch wird vom B.G.B. als ein Recht aufgefaßt, das qualitativ verschieden ist vom Nießbrauch an allen einzelnen, zum Vermögen gehörenden Gegenständen. Für ihn bestehen folgende Sondernormen: Der Nießbraucher des Ver- mögens haftet unmittelbar und persönlich den Gläubigern des Be- 'tellers; die zum Nießbrauchs gegebenen Gegenstände unterstehen dem Zugriffe der älteren Personalgläubiger des Bestellers; der Nieß- braucher ist als solcher gesetzlich verbunden, die empfangenen Gegen- wände dem Besteller zum Bedürfe der Schuldentilgung zurückzuge- ivühren; die Klage des Bestellers hat nach der Auffassung der Pro- tokolle dingliche Natur. Nicht bloß die obligatorischen Pflichten des Nießbrauchers, sondern auch seine Verfügungsmacht, der Inhalt seines dinglichen Rechtes sind beim Vermögensnießbrauch anders als beim Einzelnießbrauche. Der Nießbraucher eines Vermögms kann ^nzelne Gegenstände veräußern, während er sonst ein Veräußerungs- recht nicht hat (§§ 1087 Abs. 2 Satz 2, 1048). Ist nun aber der Rechte- Und Pflichtenkreis des Nießbrauchers em verschiedener, je nachdem es sich um einen Einzelgegenstand oder um ein Vermögen handelt, so muß, mag § 1085 den Bestellungsakt in mnzelakte auflösen, im dinglichen Vertrage von den Betheiligten Mr Evidenz gebracht werden, daß die spezialisirten Gegenstände nur

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als Theil eines Ganzen in Betracht kommen, daß ein Ver- mögen als Ganzes Gegenstand der Bestellung ist, weil nur dann der Rechte- und Pflichtenkreis des Erwerbers sich nach den Grundsätzen des Vermögensnießbrauchs bemißt. Die bloße Erkennbarmachung im obligatorischen Grundgeschäfte würde nicht ohne Weiteres ge- nügen, weil angesichts der abstrakten Natur der dinglichen Verträge eine dingliche Beschränkung des dinglichen Rechtes nur anzunehmen ist, wenn sie zum integrirenden Theile des dinglichen Vertrags ge- macht ist. Einer Eintragung der Qualifikation des Nießbrauchs als Vermögensnießbrauchs, die der 1. Entwurf zum Schutze gegen die Folgen der pudliea fides des Grundbuchs empfahl, wird es zwar nicht bedürfen, weil der Nießbraucher nicht über das Grundstück oder das Recht verfügen kann, Vorschriften zu Gunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nießbrauchsberechtigten herleiten, also nicht in Frage kommen können. Der Eintragung fähig aber ist die Quali fikation, ebenso eintragungsfähig, wie sonstige gewillkürte Besinn mungen, die den Inhalt des dinglichen Rechtes von vornherein be- schränken. Der Vermerk wird lauten können: Dem B. ist der Nieß- brauch am Grundstück als Theil eines Vermögens eingeräumt. 3. Wir haben am Rechts- und Vermögensnießbrauche sowie am Rechtspfande gesehen, daß Gegenstand eines Sachenrechts nicht bloß die Sache im Sinne des § 90, sondern auch eine ros incoi- poralis sein kann. Es wird sich nun weiter fragen, ob etwa Nieß brauch und Pfandrecht ihren Karakter als dingliche Rechte ver- lieren, wenn Gegenstand derselben nicht die körperliche Sache, son- dern ein unkörperlicher Gegenstand (Recht oder Inbegriff) ist. Tos ist zwar angenommen; Eck, Fischer u. A. haben behauptet, oaß Rechtsnießbrauch und Rechtspfandrecht nicht dingliche Rechte seien, sondern in das Recht der Schuldverhältnisse gehören, weil, wer ein dingliches Recht nicht habe, ein solches nicht bestellen könne. Andere, wie Endemann, Oertmann, haben diesen Rechten den Karakter der jura in re aliena abgesprochen und sie als fiduziarische, begrenzte Ab- tretungen karakterisirt. Aber das Argument von Eck, daß ein ding- liches Recht nur von einem dinglich Berechtigten bestellt werden könne, ist erst noch zu erweisen und würde, selbst wenn es wahr wäre, nur den Nießbrauch an einer Darlehensforderung, nicht den Nießbrauch an einer Grundschuld oder einer Darlehenshypothek aus der Klaffe der dinglichen Rechte eliminiren. Und mit dem Begrisse der „begrenzten" Uebertragung ist nichts gewonnen; denn dieje

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begrenzte Uebertragung ist keine Uebereignung der Forderung, sondern nichts Anderes als die Begründung eines begrenzten Rechtes an fremder Forderung, d. h. eines dinglichen Rechtes an der Forde- rung des Gläubigers. Der Nießbraucher der Forderung hat eine absolut geschützte Rechtsposition gegen jeden Dritten, nicht bloß ein obligatorisches Recht gegen den Besteller. Das wird angesichts der ausdrücklichen Bestimmung des B.G.B., daß Nießbrauch und Pfand- recht Rechte an der Sache, Belastungen sind, und daß Gegenstand oes Rechtes auch ein Recht sein könne, einer besonderen Begründung nicht bedürfen. Wenn zwischen dem Sachbegriff und dem Sachen- rechtsbegriffe des B.G.B. keine Konkordanz besteht, weil wir Sachen- rechte haben, die nicht Rechte an der Sache, sondern Rechte am Riecht sind, wiewohl das Recht keine Sache ist, so beruht das auf einer zu engen Fassung des Sachbegriffs, der aus terminologischen Münden auf die r68 eorxorulw eingeschränkt ist, nicht etwa auf einer ungebührlichen Ausdehnung des Dinglichkeits- (Sachenrechts-) Begriffs. 'Wechtsnießbrauch und Rechtspfandrecht sind dingliche, absolute Rechte. Hre Eigenart besteht nur darin, daß auf sie die Bezeichnung Rechte an der Sache, die das B.G.B. an Stelle des Begriffs der dinglichen liechte gesetzt hat, nicht paßt. Steht aber nur die Terminologie im Äege, dann muß die Wiffenschaft durch eine umfassendere Termi- nologie helfen; und das geschieht unter Wahrung des Gesetzes, wenn wir die Rechte an Rechten zwar nicht als Rechte an Lachen, aber als dingliche Rechte bezeichnen. Die Rechte an Sachen sind eine Unterart der dinglichen Rechte. Dingliche Hechte bestehen an körperlichen Sachen und unkörperlichen Gegen- wänden. Die Rechte der ersteren Art sind die Rechte an Sachen >m eigentlichen Sinne des § 90 B.G.B. 4. Noch eine andere Gedankenreihe nöthigt zur Einfüh- rung des Gattungsbegriffs der dinglichen Rechte. Wir haben nicht bloß Rechte, die als Rechte an der Sache bezeichnet sind, obwohl ihr Gegenstand keine Sache ist, sondern wir haben auch Rechte, die als Rechte an der Sache nicht bezeichnet sind, ohwohl sie ihrem '^ßefen nach dingliche Sachenrechte sind. Das B.G.B. hat den Begriff dingliche Rechte nicht. Es spricht nur von Rechten an der Sache. Im 3. Buche Sachenrecht ^handelt es neben Besitz und Eigenthum sechs Kategorien von Sachenrechten, die herkömmlich nach gemeinem deutschen Rechte als dingliche gegolten haben: Erbbau, Dienstbarkeiten, Vorkaufsrecht,

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Reallasten, Hypothek und Grundschuld, Pfandrecht. Im Gegensätze zu den obligatorischen Sachenrechten (Leihe, Darlehen, Verwahrung), den sogenannten Rechten in Ansehung einer Sache, werden jene erstgenannten Rechte Rechte an den Sachen genannt und nach einer Formel definiri, welche mit den Worten beginnt: Ein Grundstück, eine Sache, kann in der Weise belaste! werden, daß u. s. w. Diese 6 Kategorien erschöpfen den Rahmen der Belastungen nicht. Als Belastung wird auch im § 1010 B.G.B. die Anordnung bezeichnet, durch welche zwischen den Miteigenthümern die Verwaltung und Benutzung der gemeinschaftlichen Sache geregelt, das Recht aus Auseinandersetzung ausgeschlossen wird. Man lehrt nun, daß die Begriffe Rechte an der Sache, Be- lastungen einerseits und dingliche Rechte andererseits sich decken, das; alle Rechte, welche das B.G.B. als Rechte an der Sache (Belastungen i bezeichnet, und nur diese Rechte dinglich sind, daß also kein Recht dinglich ist, welches das B.G.B. nicht als Recht an der Sache, als Belastung bezeichnet. Die Begriffe Recht an der Sache und Belastung würden also terminologische Begriffe sein, und dadurch wäre auch der Begriff des dinglichen Rechtes zu einem terminologischen herab- gedrückt. Nun ist zwar kein Zweifel, daß das B.G.B. durch eine festumschriebene Terminologie den Kreis seiner dinglichen Rechte festlegen wollte, daß diejenigen Rechte, welche es Rechte an Sachen, Belastungen nennt, insgesammt dingliche Rechte im Sinne des bis- herigen Rechtes sind, daß da, wo es von Rechten an der Sache und Belastungen spricht, es fast immer nur die von ihm so bezeichneten Rechte meint. (Rur in den §§772, 773 B.G.B. wird, offenbar um der Gleichstellung mit dem Pfandrechte wegen, von einem Zurückhaltungo- rechte an der Sa che gesprochen, obwohl das „an" nur für das Pfand- recht paßt und beim Zurückbehaltungsrecht ein: „in Ansehung" — vergl. C.P.O. § 777 — korrekter gewesen wäre). Zu erweisen aber bleibt, ob dadurch für das ganze Privatrecht die Begriffe Recht an der Sache und Belastungen überhaupt zu rein terminologischen herabgedrückt sind und herabgedrückt werden konnten, so daß die Wiffenschaft der Mühe enthoben wäre, das materielle Wesen des Rechtes an der Sache und der Belastung festzustellen. Und zu erweisen bleibt ferner, ob es nicht Rechte giebt, die dingliche Belastungen sind, ohne vom B.G.B. als Belastungen bezeichnet zu werden. Die Wissenschaft kann sich der Mühe nicht entziehen, den materiellen

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Begriff der Dinglichkeit, des Rechtes an der Sache zu ergründen, weil doch festgestellt werden muß, was denn wesentlicher, zwingender und was unwesentlicher, verzichtbarer Inhalt des einzelnen Rechtes ist. Wären die Begriffe an der Sache und Belastung wirklich rein lerminologische, dann müßten alle Rechte, welche nicht als Rechte an der Sache, Belastungen, bezeichnet sind, persönliche Rechte sein. Tann müßte das gesetzliche Nutznießungsrecht des Ehemanns oder Gewalthabers am Frauen- oder Kindesgut ein persönliches Recht sein; denn es wird nicht Nießbrauch genannt und figurirt mithin nicht in der Reihe der Rechte an der Sache oder Belastungen. Für die Rechte des Testamentsvollstreckers, Treuhänders, des Vormerkungs- berechtigten, des besitzenden Grundstücksmiethers müßte das Gleiche gelten, insoweit man sie nicht als Verfügungsbeschränkungen des Eigenthümers qualifizirt. Alles das ist unannehmbar. Die Begriffe Rechte an der Sache, Belastung sind nicht in aller und jeder Richtung rein terminologische Begriffe, sondern sie haben auch einen materiellen Rechtsinhalt. Das ergeben schon die Bestimmungen des Einf.G. zum B.G.B. Wenn dort im Art. 184 von Rechten gesprochen wird, mit denen eine Sache oder ein Recht zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. belastet ist, wenn im Art. 188 Mieth- und Pachtrechte erwähnt sind, die am 1. Januar 1900 als Rechte am Grundstücke bestanden, so können die Begriffe Belastung und Recht am Grundstücke nicht rein terminologische Begriffe sein. Es können damit nicht Rechte gemeint sein, die als solche (Belastung, Recht an der Sache) in den bisherigen Gesetzen bezeichnet waren, sondern es müffen die Begriffe einen materiellen Inhalt haben, der aus dem Wesen des Rechtes zu ergründen ist. Und zwar gilt das nicht bloß für die älteren Landesrechte! Man erwäge, daß auch die übrigen Reichsjustizgesetze: die Civil- vrozeßordnung, die Konkursordnung, das Handelsgesetzbuch, trotz ihrer Neuredaktion nicht durchweg auf die Terminologie des B.G.B. abgestellt sind. Die K.O. spricht beim Aussonderungsrecht im § 44 von einem „dinglichen Rechte"; die C.P.O. spricht beimGerichts- itand im § 24 von einer „dinglichen Belastung", im § 266 'ei der ro8 litigiosa von einer „Verpflichtung, die aus einem Grundstücke ruhen soll". Soll auch dabei und insbesondere bei ^er Lehre von der Rechtskraft in Ansehung der in Streit befangenen as^ m § 325) immer nur an die Rechte gedacht werden, die Belastungen im B.G.B. bezeichnet sind? Ist der gesetzliche

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.^58 Nießbrauch des Vaters oder Ehemanns kein dingliches Recht im Sinne des § 24 C.P.O., keine Verpflichtung, die auf einem Grund- stücke ruht, im Sinne des § 266, weil ihn das B.G.B. nicht Recht an der Sache, Belastung nennt? Kann und muß der Erwerber eines vermietheten Grundstücks auf Grund des § 266 C.P.O. in den Rechtsstreit eintreten, wenn der Veräußerer vom Miether aus Gewährung des vertragsmäßigen Gebrauchs belangt war und nack Klagzustellung das Grundstück veräußert hat? Wenn das H.G.B. im § 366 zu Gunsten des gutgläubigen Erwerbers einer im Betriebe des Handelsgewerbes veräußerten Sache die Rechte erlöschen läßt, mit denen eine Sache belastet ist, ist da immer nur an die im B.G.B. als Belastungen bezeichneten Rechte oder nicht vielmehr auch an die Belastung der Sache mit einem gesetzlichen Nießbrauche des Vaters oder Ehemanns zu denken? Geht also der Nießbrauch des Ehemanns hinsichtlich derjenigen Gegenstände nicht unter, über welche die Frau in dem von ihr eigenmächtig ohne Genehmigung des Mannes be- triebenen Handelsgewerbe verfügt! (Inwieweit § 1404 B.G.B. Platz greift, lasse ich offen.) Staub steht nicht an, die Frage zu bejahen, und er bejaht sie mit vollem Rechte, weil für den Begriff der Be- lastung im Sinne des H.G.B. § 366 nicht die Terminologie des B.G.B., sondern das Wesen der Belastung entscheidend ist. Rur im Sprachgebrauch, in der Terminologie selber weiche ich von ihr» ab. Staub meint, es könnte dahingestellt bleiben, ob das Nutz- nießungsrecht durch seine absolute Wirkung (B.G.B. § 1373) zum dinglichen Rechte werde, jedenfalls falle es unter den weiteren Begriff der Belastung. Ich möchte lieber, um der Terminologie des B.G.B. getreu zu bleiben, sagen: es könne dahingestellt bleiben, ob der gesetzliche Nießbrauch eine Belastung im Sinne des B.G-B. sei, jedenfalls sei er ein dingliches Recht und deshalb eine Be lastung im weiteren, d. h. im wahren, nicht bloß im terminologischen Sinne des Wortes. Ich resumire: Weil im B.G.B. die Begriffe „Rechte an der Sache". „Belastungen" einen fest umschriebenen Inhalt haben, weil aber neben den als Belastungen, Rechte an der Sache bezeichneten Rechten noch andere Sachenrechte existiren, die ihnen materiell gleichwerthlg sind, ohne als Rechte an der Sache, Belastungen bezeichnet zu werden, weil ferner im Sinne des Einführungsgesetzes zum B.G.B., der Landes- gesetze, der Reichsjustizgesetze die Begriffe Belastung, dingliches Reckt. Recht an der Sache keineswegs terminologisch sind und sich mit den

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Begriffen des B.G.B. keineswegs decken, so hat die Rechtswissen- schaft das Wesen der Belastung und des dinglichen Rechtes festzu- stellen. Um der Terminologie des B.G.B. gerecht zu werden, stellen wir über den Begriff des Rechtes an der Sache und der Be- lastung den Begriff der „dinglichen Rechte". Der Begriff des ding- lichen Rechtes ist ein Begriff der Rechtswissenschaft; er umfaßt die Rechte, die als Rechte an der Sache oder als Belastungen im B.G.B. bezeichnet sind, und solche, die, ohne als Rechte an der Sache oder Belastungen bezeichnet zu sein, mit ihnen das materielle Wesen des Rechtes an der Sache und der Belastung gemein haben. 5. Was ist das Wesen des Rechtes an der Sache? Um es zu ergründen, müffen wir feststellen: was ist allen Rechten an der Sache im B.G.B. gemein? Wir haben gesehen, daß das B.G.B. die Rechte an fremder Sache insgesammt nach einer Formel definiri, welche zum Ausdrucke bringt, daß die Sache, das Grund- stück u. s. w. dabei belastet wird. Das Wort „Belastung" trifft den Kern der Sache. Wo das Recht auf seinem Gegenstände lastet, ist es ein Recht an der Sache, ein dingliches Recht. Unter dem „Belasten" der Sache hat man sich aber nicht bloß ein that- sächliches, körperliches Lasten, ein physisches Einwirken des Berech- tigten auf die Sache, sondern auch eine ideale, rechtliche Herrschaft iiber die Sache zu denken. Sichtet man die Rechte an der Sache im B.G.B., so zeigen sich nämlich zwei große Kategorien: a) Wir haben Sachnutzungsrechte, bei denen der Berechtigte st'lbsthandelnd auf den Gegenstand des Rechtes einwirkt, über ihn eine unmittelbare, körperliche (reale) Herrschaft ausübt. Rechte dieser Art sind: Eigenthum, Erbbaurecht, Dienstbarkeiten, Pfand- recht — in den Motiven unmittelbare Gebrauchsrechte genannt. b) Wir haben aber auch ferner Rechte, bei denen von einer körperlichen, realen Herrschaft nicht die Rede ist, sondern nur der ^ille des Berechtigten die Sache in dem Sinne durchdringt, daß chm aus der Sache oder die Sache geleistet werden muß. -eistungsrechte dieser Art sind Reallasten, Hypothek, Grundschuld und das Vorkaufsrecht (dem Vorkaufsberechtigten ist nicht aus dem rundstücke, sondern das Grundstück, d. h. das Eigenthum des ; tun^ftü(fö zu leisten). Bei allen diesen Rechten ist nicht mehr von emem Gebrauche, von einer Nutzung der Sache die Rede. Der .0' heil, dm die Sache gewährt, besteht nur darin, daß der Eigen- tümer zu leistm hat und daß für die Leistung die Sache haftet.

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Der Leiftungsanspruch wird gesichert durch eine absolut geschützte Exekution in die Sache. In der Absolutheil des Klageschutzes er- schöpft sich bei ihnen der Inhalt des Rechtes, weil sie anders, wie die Sachgebrauchsrechte, eine unmittelbare körperliche Herrschaft über die Sache nicht gewähren. Als ein allen Sachenrechten und Belastungen gemeinsames Kriterium bleibt daher nur übrig der absolute Klageschutz. Damit soll nicht gesagt sein, daß die Begriffe dinglich und absolut siel, decken, daß die dinglichen Rechte nichts Anderes als absolut ge- schützte Obligationen sind. Sie sind, wie wir gesehen, häufig reale Herrschaft, und häufig hat man sich unter der Dinglichkeil überhaupt nicht bloß ein Herrschaftsverhältniß, sondern geradezu eine absolute Eigenschaft der Sache vorzustellen. Man denke nur an den Gegensatz zwischen der preußisch-rechtlichen ein- getragenen Prioritätszession und der Rangänderung des 1. Ent- wurfes. Jene war eine absolut wirkende Obligation des Priorität^ zedenten, diese eine absolute Eigenschaft des Rechtes; beide sind von einander ungefähr so verschieden, wie ein eingetragenes, also absolut wirkendes pactum äs non esäsnäo von dem Zustand absoluter Ver- kehrsunfähigkeit. Wenn so nach alledem auch die Dinglichkeit sich nicht immer in der Absolutheit des Klageschutzes erschöpft, so giebt es doch im B.G.B., in welchem neben den Sachgebrauchsrechten auch Rechte wie die Reallast, das Vorkaufsrecht und die die Rechte des Mit- eigenthümers regelnden Anordnungen (§ 1010), Belastungsnatur haben, kein anderes, allen Belastungen gemeinsames Kriteriunl als die Absolutheit des Schutzes gegen Jeden, welcher zur Sache in Beziehung tritt. Ist dies aber der Fall, ist die unmittelbare, reale, körperliche Herrschaft nicht das Entscheidende, dann ist die Belastung einer rss incorporalis nichts, was der Natur der dinglichen Rechte zuwider ist; dann widerstrebt es auch dem Begriffe des dingliche» Rechtes nicht, daß eine positive Leistung Inhalt des Rechtes Wir haben dann dingliche Rechte, welche nicht bloß in patisnäo oder in non taciendo, sondern auch solche, die in laciendo bestehen, ~ir haben dingliche Sachgebrauchsrechte, dingliche Sack- haftungsrechte und in dem Vorkaufsrecht ein dingliches Sack- erwerbsrecht. Und zwar wird dem Vorkaufsberechtigten der Erwerb des Grundstücks nicht dadurch gewährleistet, daß nach Art einer Reallast jeder Eigenthümer zum Verkaufe verpflichtet wird.

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sondern verpflichtet bleibt nur der Gegenkontrahent. Die mit dem Vorkaufsrechte kollidirenden Rechte werden vernichtet, mit anderen Worten: das Vorkaufsrecht ist nicht auf den Rahmen der Reallast, sondern der Vormerkung abgestellt, wobei nur zu beachten ist, daß oas Anwendungsgebiet der Vormerkung über den Rahmen der dinglich-wirkenden Erwerbsberechtigungen weit hinausreicht. Nicht nur die Erwerbung, sondern die Aenderung und Aufhebung eines Rechtes kann durch Vormerkung dinglich gesichert werden. 6. Ist die Vormerkung ein dingliches Recht? I. Die Vormerkung ist aufgeführt im Sachenrechte (Buch 3), unter den allgemeinen Vorschriften über Rechte an Grundstücken (Abschn. 2); aber sie wird nicht Recht an der Sache, nicht Belastung, nicht einmal ein eingetragenes Recht genannt. Die Frage ihrer Aechtsnatur ist schon jetzt viel umstritten. Aus den Materialien ist eine zweifelsfreie Lösung der Frage nicht zu entnehmen; denn jede Auffassung hat in der 2. Kommission ihre Anhänger und ihre Gegner gefunden. Man hat die Vor- merkung mit dem Veräußerungsverbote, dem Widerspruche, der Arresthypothek, dem suspensiv bedingten, dem resolutiv bedingten Aechte in Parallele gezogen. Man hat ihre Bezeichnung als Be- lastung abgelehnt, aber auch die Bezeichnung als jus ad rem. Man hat sich einerseits gegen die Einführung eines jus ad rem verwahrt, andererseits hervorgehoben, daß sie zwar ein dingliches Verhältniß ;um Grundstücke begründe, wie sich insbesondere im Konkurse zeige, daß sie aber nur einen bestehenden Anspruch verlautbare. Die Ent- scheidung ist daher einzig und allein aus dem Wortlaut und dem leiste des Gesetzes zu entnehmen. Und nun zeigt sich hier wieder die Differenz zwischen der Terminologie des Gesetzbuchs und dem materiellen Inhalte seiner Rechtsnormen. Die erstere steht noch auf dem Boden des 1. Ent- wurfes, der die obligatorische Vormerkung ablehnte und nur den dinglichen Widerspruch kannte, während der 2. Entwurf in der Lehre von der Vormerkung den preußisch-rechtlichen Standpunkt und die Bedürfnisse des Lebens zu Ehren gebracht und in ihr ein Mittel zur Verdinglichung der Rechte geschaffen hat. Die Vormerkung ist weder obligatio in rem scripta noch ein J jus ad rem, sie erweitert nicht, wie diese, dm Kreis der verpflichteten. Obligirt bleibt trotz der Vormerkung nur der ur- prünglich Verpflichtete; allen Anderen gegenüber besteht der Schutz ««träge. 46. Jahrg. 4. u. 5. Heft. 36

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der Vormerkung darin, daß sie dem Berechtigten eine absolute An- wartschaft auf das Grundstück bezw. das durch Vormerkung betroffene Recht giebt, die ihm durch Niemanden mehr entzogen werden kann. Die Vormerkung vernichtet jedes entgegenstehende Recht; sie jft mehr als ein Veräußerungsverbot, denn sie wahrt den Rang des Rechtes. Die Rechtsstellung des Vormerkungsberechtigten entsprich! materiell völlig der eines aufschiebend bedingt Berechtigten (§ iüi); und die Rechtsstellung des von der Vormerkung Betroffenen gleich! der Rechtsposition dessen, der während des Schwedens der Be- dingung verfügt, obwohl sein Recht mit dem Eintritte der Bedin- gung endet. Wenn die Vormerkung alle entgegenstehenden Verfügungen ver- nichtet, wenn sie den Rang des vorgemerkten Rechtes begründe:, wenn sie den Berechtigten gegen Konkurs und Nachlaßinsuffizien; sichert, wenn die Verfügungsmacht des Betroffenen sachlich ebenso beschränkt wird wie die Verfügungsmacht des resolutio bedingt Be- rechtigten durch das Recht des suspensiv bedingt Berechtigten, dann stehe ich nicht an, der Vormerkung den Karakter des bedingten Rechtes an der Sache, der bedingten Belastung zu geben. Zu diesem Endergebnisse gelangen eigentlich auch die Protokolle, wenn sie das Fazit aller widerstreitenden Auffassungen in die Worte zusammen- faffen: „Der Gesetzgeber könne sich damit begnügen, dieselbe Wirkung wie bei einem bedingten Rechte anzunehmen." Und zwar ist eine bedingte Belastung nicht bloß die Hypotheken- Vormerkung, sondern auch die Auslassungsvormerkung. Die Auf lassungsvormerkung ist nicht bedingtes Eigenthum; sie ist nicht im Sinne der Zwangsvollstreckung ein der Versteigerung entgegen stehendes Recht, sondern ein bedingtes, auf Eigenthumsübertragung gerichtetes dingliches Recht, analog dem Vorkaufsrechte. Das Gesev sagt ja im § 1098 Abs. 2 ausdrücklich, daß das Vorkaufsrecht die Wirkung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf lieber tragung des Eigenthums habe. Und Gleiches sagt das preußisctie Ausführungsgesetz vom Wiederkaufsrechte. Wir haben darin gleich zeichzeitig einen vollgültigen Beweis, daß wir dem B.G.B. nicht Gewalt anthun, wenn wir die Vormerkung als bedingtes Recht am Grundstück, als bedingte Belastung qualifiziren; denn wäre sie ev nicht, so könnte einem anerkannten Sachenrecht, einer anerkannte" Belastung nicht die Wirkung der Vormerkung gegeben werden.

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Will man sie nicht Recht an der Sache, Belastung nennm, weil diese Begriffe terminologisch sind, so muß man sie unter den Be- griff des dinglichen Rechtes stellen und sie neben die Rechte an der Lache und neben die Belastungen als eine Unterart der dinglichen hechte einführen. Die Meinungen der Rechtslehrer sind getheilt, und es ist zu befürchten, daß sich eine jener Kontroversen aufthut, die nicht sterben werden. Die Anhänger der Dinglichkeit haben die Terminologie gegen sich, aber sie haben das Wesm der Sache, die Dogmatik und die historische Kontinuität für sich. Um ihres materiellen Inhalts wegen ist mir die Vormerkung ein dingliches Recht im Sinne der Rechtswissenschaft. Im Sinne des B.G.B. halte ich sie für ein bedingtes Recht am Grundstück, eine bedingte Belastung, und unterwerfe sie den sachenrechtlichen Normen des B.G.B., insoweit nicht positive Bestimmungen entgegenstehen. II. In einer neuerlich erschienenen Monographie: Wider- spruch und Vormerkung, hat sich Biermann eingehend gegen die Anhänger der Dinglichkeitstheorie und insbesondere gegen mich ge- wandt, dem er anerkennend nachsagt, daß der Standpunkt von mir so vertheidigt sei, daß spätere Anhänger dieser Meinung schwerlich ein neues Argument würden hinzufügen können. Er wendet sich gegen die Annahme eines bedingten dinglichen Rechtes, weil damit eine gleichmäßige Konstruktion und Erklärung für sämmtliche Arten der Vormerkung, insbesondere die Abänderungs- und Aufhebungs- vormerkung nicht gewonnen sei, weil die gesetzlichen Wirkungen der Vormerkung die Annahme eines bedingten dinglichen Rechtes nicht erforderten, weil Bestimmungen des B.G.B. mit dieser Annahme in Widerspruch ständen und weil die unterstellte Bedingung keine Be- dingung im Sinne des B.G.B. wäre. Nun mag ihm darin Recht gegeben werden, daß nicht in aller und jeder Beziehung die Vormer- kung wie ein bedingtes Recht an der Sache behandelt, daß insbesondere die Umwandlung beider Rechte in ein unbedingtes Recht, ihre Ver- rohrung, ihre Konsolidation verschieden gestaltet ist; aber vom Stand- punkte meiner heutigen Aufgabe aus brauche ich eigentlich auch mit ^ermann nicht abzurechnen. Denn wenn er zu dem Schlußresultate ge angt: die Vormerkung sei nicht, wie er bisher angenommen, M * rerrii nicht Verfügungsbeschränkung, sondern etwas durchaus Pofi- wes und Eigenartiges, das weder unter einen höheren Begriff zu o en "och durch Analogie zu erklären sei, und wenn er schließt: 36*

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man werde sich mit der Definition begnügen müssen: die Vor- merkung ist ein Grundbuchvermerk, der die Verwirklichung be- stimmter Ansprüche in dinglicher Weise sichert, so besteht zwischen uns kaum noch ein Streit im Wesentlichen. Denn Biermann erkennt an, daß es neben der Belastung und dein Rechte an der Sache noch dingliche Sicherungen giebt, die nicht als Belastung, Recht an der Sache bezeichnet sind. Und viel mehr will ich heute auch nicht beweisen. Nur mit ein paar Worten möchte ich auf die Hauptargumenie, die er auch gegen mich vorbringt, erwidern. a) Warum die Theorie der bedingten Belastung bei ben Vor- merkungen zur Erhaltung des Rechtes auf Rang- oder Inhalts Änderung und wohl auch bei der Löschungsvormerkung versagt, in mir nicht verständlich. Natürlich sind die letzteren nicht selb- ständige bedingte Belastungen. Will man eine gleichmäßige Kon- struktion aller Vormerkungen haben, so steht nichts im Wege, sie als bedingte dingliche Nechtsänderung, als bedingte dingliche Rechts- aufhebung zu karakterisiren. b) Ob ich die Auflafsungsvormerkung folgerichtiger als be- dingtes Eigenthum oder als unbedingte Belastung hätte konstruiren sollen, ist kein Argument gegen die dingliche Natur der Vormerkung. Biermann sagt selbst, daß die Hindernisse, die der Auffassung der Auflaffungsvormerkung als ein bedingtes Eigenthum entgegenstehen, nicht unüberwindlich sind. Ich habe diese Auffaffung nicht annehmen können, weil auch das Vorkaufsrecht des B.G.B. und das Wieder- kaufsrecht des A.B.G.B. nicht als bedingtes Eigenthum, sondern als begrenzte, reallaftähnliche Rechte, also als Belastungen gedacht sind. Deshalb und weil der Vormerkungs- und Vorkaufsberechtigte nicht als bedingter Eigenthümer, ihr Recht nicht an der Stelle de - endgültigen Rechtes eingetragen wird, deshalb sage ich, das; die Eigenthümervormerkung dem Eigenthume nicht in demselben Mage wesensgleich ist, wie die Hypothekenvormerkung der Hypothek. 6°ui petitio principii liegt hierin keineswegs. c) Die Wesensgleichheit der Vormerkung mit den begrenzte» Rechten an der Sache habe ich unter Anderem aus der Stellung des vorgemerkten Rechtes im Konkurse (K.O. § 24), bei der Zivaugv Versteigerung (Z.V.G. § 48), beim Aufgebote der Nachlaßglaubigee (B.G.B. § 1971) gefolgert. Wenn Biermann die besondere Herum Hebung der Gleichstellung in allen diesen Gesetzesstellen (vergl.

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§ 885 Abs. 2 B.G.B.) als argumentum e contrario gegen mich ver- wendet, dann ist eine Verständigung zwischen uns nicht möglich, weil dann für ihn die Terminologie das Maßgebende ist, während ich auf dem Standpunkte stehe, daß bei dem Widerstreite zwischen Terminologie und Dogmatik die letztere maßgebend ist. Kon den Gesetzesstellen, die Biermann S. 180 gegen mich ins ^-eld führt, bleibt kaum mehr als der § 902 übrig, daß Ansprüche aus eingetragenen Rechten unverjährbar, aus vorgemerkten Rechten verjährbar sind. Die Protokolle ergeben, daß hierbei Zweckmäßig- keitsgründe maßgebend waren, ohne daß man zur Frage nach der theoretischen Natur Stellung nehmen wollte. Der § 889 spricht nicht gegen die Dinglichkeitstheorie schlechthin; denn eine Reihe ihrer Anhänger nimmt an, daß auch die Vormerkung durch Vereinigung mit dem Eigenthümer nur da erlischt, wo es vom Gesetze vor- geschrieben ist. III. Welche praktischen Folgen hat die Kontroverse? Tberneck meint: Für die Praxis werde die Konstruktionsfrage nicht von Bedeutung sein, da die einzelnen praktischen Fragen vom Gesetze positiv entschieden sind. Mit Recht sagt Biermann, daß das ein nicht berechtigter Optimismus sei. Die Frage der Konstruktion der Vormerkung hat, wie fast jede Konstruktionsfrage, die allerbedeut- samsten praktischen Konsequenzen, hier um so mehr, weil das B.G.B. nur dürftige dogmatische Bestimmungen gegeben, den Ausbau des Rechtes der Wissenschaft überlasten hat und die Lösung zahlloser tragen davon abhängig ist, ob für die Vormerkung das Sachenrecht oder das Recht der Schuldverhältnisse gilt. Für ihre Begründung llnd Aufhebung sind zwar einzelne positive Bestimmungen gegeben; llne Hc aber zu übertragen, zu belasten ist, ob sie im Sinne des ^ G.B. Verfügung ist oder nicht, ob also zur Bestellung Ge- nehmigung des Ehemanns, Vaters, Vormundes, Vormundschafts- äerichis nothwendig ist, ob der Vormerkungsberechtigte den Schutz dev Vertrauensprinzips genießt, — alle diese Fragen sind offen gelassen und davon abhängig, ob die Vormerkung ein dingliches Recht ist oder nicht. Nehmen wir an, daß ein Makler mit der Beleihung |lnes Grundstücks von dem als Eigenthümer Eingetragenen beauf- lagt und daß zur Sicherung seiner Provisionsforderung eine Vor- 'uer ung eingetragen ist. Der als Eigenthümer Eingetragene vet* G*mldstück an seinen Freund. Der Makler klagt gegen " n ^enthümer aus Feststellung seiner Provisionsforderung und

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gegen den Freund auf Einwilligung in die Umschreibung. Kann da der Freund einwenden, daß die Vormerkung wirkungslos sei, weil der Eingetragene nicht Eigenthümer gewesen sei, oder kann auch der Vormerkungsberechtigte davon ausgehen, daß alle anderen ein- getragenen Rechte zu seinen Gunsten als bestehend anzusehen sind? Macht die Vormerkung das Grundstück zu einer streitbefangenen Sache, so daß die Grundsätze der ros litigiosa, insbesondere die Ver- pflichtung des Rechtsnachfolgers des von der Vormerkung betroffenen Grundstücks, in den Rechtsstreit als Hauptpartei einzutreten, Platz greifen? Ich brauche die Tragweite der Kontroverse nicht zu erörtern. Von ihr hängt die Frage ab, ob die Vormerkung eine Verfügung ist oder nicht, ob sie eine Verfügungsfähigkeit des Bestellers vor- aussetzt, ob der Vater, Ehemann, Vormund, Vormundschaftsgerichk konsentiren muß oder nicht. Kann auch die Frau ohne Einwilligung des Mannes am eingebrachten Grundstück oder Liegenschaftsrecht ein Recht zur Sache einräumen, so kann doch das Gericht die Ein- tragung der einstweiligen Verfügung nur veranlassen, wenn auch ein Titel gegen den Mann vorliegt; ein Titel aber kann gegen den Mann nur erstritten werden, wenn der Mann zu dem Rechtsgeschäfte, durch welches die Frau das Recht zur Sache, d. h. den durch Vor- merkung zu sichernden Anspruch, begründet hat, seine Zustimmung ertheilt hat. 7. Sind Grundstücksmiethe und -Pacht dingliche Rechte? Nicht im Sachenrecht erwähnt und nicht als Belastung oder Recht am Grundstücke bezeichnet ist die Grundstücksmiethe und -Pacht. Nichtsdestoweniger ist ein Miethrecht, auf Grund dessen dem Miether das Grundstück überlaffen ist, nach unserer Auffaffung ein dingliches Recht, eine Verpflichtung, die auf dem Grundstücke ruht. Am ein- gehendsten hat sich Crome mit der Frage befaßt, und in Folge seiner Ausführungen ist nach Dernburgs Meinung die Auffaffung von der obligatorischen Natur der Miethe zur herrschenden geworden. Crome selbst hat seine Abhandlung mit der Hoffnung geschloffen, ein all eingewurzeltes Vorurtheil beseitigt und die Auffassung von der Ding lichkeit in den Bereich der Legende verwiesen zu haben. Ich J1U meine Person bin durch Cromes Ausführungen von meinem Voi urtheile nicht abgebracht. Eine Verständigung mit Crome ist ei schwert, weil seine Ausführungen nicht mit genügender Schärfe er-

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kennen laßen, welches denn von den vielen Momenten, in denen die Diethe nach seiner Auffaffung sich von dem dinglichen Rechte diffe- renzirt, das Wesentliche ist, und was denn nach seiner Auffaffung x,as wesentliche Kriterium der Dinglichkeit ist. Der Miether, dem das Grundstück überlaffen ist — ob hierunter nur der Ueberlaffungsatt oder die Fortdauer des Besitzes zu ver- stehen ist, laffe ich dahingestellt —, bat, das ist unzweifelhaft, nickt bloß Ansprüche gegen seinen Vermiether und gegen Jeden, der dem ^ermiet^gUMh.ex._Ä^WW^L^E-^m-M«chVerMtniffe sich ergebenden Verpflichtungen übernommen bat, sondern er wird auch gegen Jeden geschützt, welcher nach der Ueberlassung des Grundstücks"' an den Miether das EMNthum Zd^ Lin rmH der Miethe kollidiren- des Recht am Grundstücke vom Vermiethex oder seinem Singular- sukzessor erworben hat. | Es ist ferner unzweifelhaft, daß der Miether gegen verbotene Eigenmacht possefforisch geschützt wird, und man wird nach der jetzigen Normirung des aquilischen Anspruchs in § 823 8.G.B. auch nicht in Abrede stellen, daß jedweder schuldhafte, wider- rechtliche Eingriff in das Miethrecht zum Schadensersatz, also auch zur reMutio in integram verpflichtet. Nun verkennt Crome nicht, daß, wenn jeder Erwerber des Grundstücks, jeder Nießbraucher u. s. w. in die Pflichten des Ver- miethers eintreten muß, damit ein der Reallast ähnliches Rechtsver- bältniß geschaffen werde; aber er meint, daß die Dinglichkeits- kriterien, denen die Reallast genüge, von der Miethe nicht erfüllt werden. Denn bei der Reallast sei die Verpflichtung dinglich auf das Grundstück radizirt, sie ruhe als dingliche Last auf dem Grund- uücke; der Eigenthümer haftet mit dem Grundstück, aber auch nur >"it ihm; die Erfüllung der Verpflichtung könne also zwangsweise aus dem Grundstücke beigetrieben werden, die Reallast werde ein- getragen, gewinne dadurch im Verhältniffe zu Dritten einen be- uimmten Rang, gehe jüngeren Rechten vor. Das seien genügende Kriterien für die Dinglichkeit, welche die Miethe nicht erfülle. Nun bedarf es der Ausführung nicht, daß weder die Beschränkung auf eine bloß dingliche Haftung und der Ausschluß einer persönlichen Haftung (vergl. § 1108 B.G.B.), noch die Eintragung im Grund- 'uche, noch die vermeintliche Rangfähigkeit oder -Unfähigkeit Kriterim l!!«?^^lichkeit sind, und daß die Miethe des Karakters der Ding- uh eit weder um deswegen untheilhaftig werden kann, weil der ^ermrether und die im § 571 B.G.B. gedachten Rechtsnachfolger

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für die Erfüllung und Verpflichtung außer mit dem Grundstücke auch mit ihrem ganzen Vermögen haften, noch auch um deswegen, weil die Verpflichtung nicht gebucht wird. Wenn Crome ferner aber ausführt, daß die Reallast dinglich auf ein Grundstück radizm sei, als dingliche Last auf einem Grundstücke laste, während die Miethe das nicht sei, so sind doch das nur Begriffe, die erst einen materiellen Inhalt dadurch erhalten, daß ausgeführt wird, was denn unter einer dinglichen Last oder einer dinglichen Wurzel zu verstehen ist. In dieser Beziehung ist einzig und allein dem Argumente Cromes Bedeutung beizumessen, daß der Miethe ein einheitlicher, sick gegen Dritte gleichmäßig bewährender Karakter, wie er Voraussetzung eines dinglichen Rechtes sei, fehle, und daß sich hieraus die Ver- neinung eines dingliches Rechtes ergebe, weil dessen Natur darin bestehe, daß es sich nicht nach dieser oder jener ausschließlichen Rich- tung, sondern nach allen Richtungen wider den entgegenstehenden Willen Anderer bewähre. Sieht Crome in der Absolutheit des Klageschutzes das wesentliche Kriterium der Dinglichkeit, dann in allerdings eine Diskussionsbasis geschaffen. Denn auch ich sehe in der Absolutheit des Klageschutzes das Dinglichkeitskriterium, und es wird sich dann nur fragen: a) Ist es richtig, daß der Miether einen absoluten Schutz nicht genießt, und b) Was ist die Miethe für ein Recht, wenn der Miether zwar nicht einen absoluten Schutz, aber doch eine Rechtsposition hat, die thurmhoch erhaben über der Rechtsmacht eines nur obligatorisch Berechtigten ist? Crome vermißt einen absoluten Schutz bei der Zwangsvoll streckung in das Grundstück. Run ist es aber mißlich, aus der Struktur des Zwangsvollstreckungsverfahrens Rückschlüsse auf die Natur des Rechtes zu schließen. Wäre das zulässig, so wären vor der Subh.-Ordnung von 1869 in Preußen auch Hypotheken und Grund schulden nicht dingliche Rechte gewesen: denn sie gingen durch den Zu- schlag alle mit einander unter. Aber auch hiervon abgesehen, tritt ja auch bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks der Erstehel grundsätzlich in alle Rechte und Pflichten aus dem Miethvertrag ein; die Miethe erlischt durch den Zuschlag nicht, sondern kann nur ge- kündigt werden. Ist dies der Fall, so kann ich schlechterdings nicht erkennen, wie in dieser Bedingtheit des Miethrechts ein Kriterium

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i;cgen die Dinglichkeit gefunden werden kann; denn die Ewigkeit gehört nicht zu dem Begriffe des dinglichen Rechtes! Danach kann als einziges beachtimgswerthes Kriterium gegen tue Dinglichkeit nur übrig bleiben, daß der Miether zwar gegen jeden Singularsukzessor des Vermiethers und gegen Jeden geschützt wird, der durch verbotene Eigenmacht den ruhigen Besitz und Gebrauch der Miethsache des Miethers stört, daß er aber, wenn der Besitz- schutz und die Haftung aus unerlaubter Handlung versagt, petitorisch nicht geschützt wird gegen diejenigen, welche ihr Recht nicht von dem Bermiether herleiten, also unter § 577 B.G.B. nicht fallen. (Die «Gegenüberstellung der Fälle bei Crome — er scheidet zwischen Klagm des Besitzers gegen thatsächliche Störungen des ruhigen Besitzes einer- seits und Gebrauchs- und petitorischen Klagen gegen Störungen auf «Rund angemaßten Rechtes andererseits — ist nicht recht klar; man weiß nicht, ob er den Nachdruck darauf legt, daß der Miether besitzt oder nicht, oder daß der Beklagte völlig unbefugt oder auf Grund vermeinten Rechtes stört.) Es fragt sich, ob das richtig ist. Ich stehe nicht an, mit Cosack die Frage zu verneinen, wenn auch Dernburg und Eccius vereint auf der Gegenseite stehen. Beide erklären, daß der Miether gegen einen völlig unbefugten Störer des petitorischen Schutzes entbehre; das sei inkonsequent, bedauerlich, aber wahr; das B.G.B. gehe nun einmal nicht weiter. Man vergegenwärtige sich die Konsequenzen dieser Auffaffung. oat der Vermiether den Miether zu Unrecht gewaltsam entsetzt, c nem Anderen den Nießbrauch am Grundstücke bestellt, und klagt der Miether gegen den Nießbraucher auf Wiedereinsetzung in das «Rundstück, so muß er auch nach der gegnerischen Auffassung auf «ürund des § 577 obsiegen. Ergiebt sich aber, daß der Nießbrauch 'licht eingetragen oder sonst unwirksam bestellt ist, so wird der Kläger abgewiesen. Je schwächer also das Recht des Beklagten wird, um >v sicherer ist seine Rechtsposition im Prozesse. Man vergegenwärtige '«ch folgende Komplikation. Hat der Vermiether in verbotener ^igmmacht den Pächter eines Ritterguts dejizirt, in das Wohn- gebäude seinen Sohn als Miether eingesetzt, an den Wäldern seiner grau rite einen Nießbrauch bestellt und eingetragen, und an dm Feldern der Tochter einen Nießbrauch bestellt, die Eintragung aber unterlaßen, so siegt der Miether nur der Frau gegenüber, weil T rfvT raa^reä dingliches Recht hat, die Klage gegen Sohn und och er wird abgewiesen, weil diese nur persönlich oder gar nicht

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berechtigt sind. Und auch die Klage gegen die Frau könnte diese am Ende zur Abweisung bringen, wenn sie schleunigst vor Ver- kündung des Urtheils ihren Nießbrauch löschen ließe. Das kann nicht Rechtens sein und ist nicht Rechtens; und wenn Eccius die nähere Begründung der diesseitigen Auffassung vermiß;, so liegt sie einfach in dem Satze, daß in dem Majus das Minus enthalten ist, und daß derjenige, welchem das Recht verliehen ist, eni- gegenstehende Rechte zu vernichten, erst recht obsiegen muß, gegen denjenigen, welcher ihn unbefugt verletzt. Man zieht diese aus der Natur der Sache sich ergebende Konsequenz doch nur deshalb nicht, weil die Mietche.im Rechte der Schuldverhältnisse steht, in das Sachenreän nicht ausgenommen ist, und folgert dann, daß, weil der Miether nur gegen den befugten Dritten, nicht gegen den Unbefugten aus eigenem Rechte geschützt wird, sj^Mr^MMA^Lecht, sondern ein obliga torisches ist. Um System und Terminologie nicht zu stören, wird der materielle Inhalt der Rechtsnorm mißachtet und bent Gesetze lieber der Vorwurf bedauerlicher Inkonsequenz gemacht, als das; man sich gegen die Terminologie auflehnt. Daß man den Miether an den Vermiether verweist und diesen für verpflichtet hält, sein Klagrecht gegen die unbefugten Dritten dem Miether zu gewähren, führt häufig nicht zum Ziele, insbesondere dann nicht, wenn der zur Zeit noch nicht befugte Dritte einen Anspruch gegen den Vermiether auf Einräumung des Nießbrauchs oder des Miethsbesitzs hat. Mit Schadensersatzansprüchen gegen den Vermiether wird dem Miether häufig nicht geholfen sein. Man entschließe sich also dam, dem Miether ein eigenes petitorisches Klagrecht auch gegen den unbefugten Dritten zu geben. Ob man die Dinglichkeit des Klage- schutzes nur so lange geben will, solange der Besitzschutz nicht ver- loren ist, oder ob man nur verlangt, daß der Besitz einmal übergeben worden ist, hängt davon ab, was man unter Überlassung des Grund stücks zu verstehen hat, hat aber mit der vorliegenden Frage nichts jh thun, ob die Miethe überhaupt eine dingliche oder eine persönliclie Rechtsstellung ist. Aber auch wenn man das Klagrecht gegen den unbefugten Dritten versagen sollte, ist damit noch lange nicht die Dinglichen der Miethe beseitigt. Auch mit dem dinglichen Rechte ist nicht un- vereinbar, daß es gegen den Einen oder den Anderen sich n-än bewahrt. Und wenn man sich vergegenwärtigt, daß es sich gegen den Vermiether und seine dinglichen Singularsukzessoren, gegen icDen

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Besitzstörer und Delinquenten bethätigt, so ist doch die Subsumption des Miethsrechts unter das Recht der Schuldverhältnisse ein weit größerer Bruch mit der nur relativen Kraft des Obligationenrechts, als die Subsumption des Miethrechtes unter die dinglichen Rechte, schließlich ist doch die Belastung aus § 1010 auch nur eine absolut gemachte Obligation des Sondernachfolgers des Miteigenthümers, und wenn Crome meint, daß diese vertraglichen Beschränkungen der Auflösung und des Gebrauchs des Miteigenthümers mehr als bloße Bindung einer Sache in die Obligation sind, daß sie sich zu wahren Modifikationen des Miteigenthümerrechts steigern, einen dinglichen >iarakter annehmen, eingetragen werden und dadurch in ihrer Wirkung sich verstärken, so sind doch Alles nur Zirkelschlüsse, bei denen man nicht weiß, was denn das Hysieron und was das Proteron, was Ursache und was Wirkung, was Begriff und was Dogmatik ist. Mit dem Hinweis auf die Jnhaberpapiere ist eine so seltsame Obligation wie die Miethsobligation nicht erklärt, und wenn man auf deutsche :>iechtsauffassungen und auf Zustandsobligationen hinweist, so bricht in allen diesen Lösungsversuchen, welche das Mieth- und Pachtrecht mit dem Obligationenrecht in Einklang bringen wollen, der ding- liche ziarakter unbewußt durch. (Bergl. jetzt auch Romeick, Zur Technik des B.G.B. Heft 2: Die abgeleitete Schuld, der die Mieth- schuld auf den Leisten einer actio in rem scripta bringt.) Denn die Konstruktion der Protokolle und Schollmeyers, welches das Recht als ein mit dem Eigenthum am Grundstücke verkauftes Schuldver- bältniß, als eine Zustandsobligation auffaßt, ist im Wesentlichen nichts Anderes, als die Abstellung des Rechtes auf den Karakter der lieatlaft. Crome selbst kann die Ähnlichkeit nicht leugnen. Die Unterschiede, die er giebt, sind nicht begrifflicher, sondern positiver Art. Die Miethe als Recht an der Sache, Belastung, Ver- fügung zu qualifiziren, hindert im Wesentlichen nur System und Terminologie des Gesetzes, nicht der materielle Inhalt der sie be- herrschenden Rechtsnormen. Ein dingliches Recht, eine Ver- pflichtung, die auf dem Grundstücke ruht, ist sie, und deshalb wird ^er §j>66 C.P.O. auch auf die Miethe anzuwenden sein. Ich muß es mir bei der Kürze der mir zu Gebote stehenden Zeit versagen, darauf einzugehen, inwieweit die Rechte des Treu- händers, des Testamentsvollstreckers, des Nacherben Rechte sind, die, vyne^als Belastungen, Rechte an der Sache bezeichnet zu werden, "n ^hatbestand der Dinglichkeit erfüllen. Ich möchte in dieser

Zur Frage von der Dinglichkeit der Miethe und Pacht : Nachwort zu dem vorstehenden Aufsatze Von Oberlandesgerichtspräsident Dr. Eccius

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Zur Frage von der Dinglichkeit der Miethe und Pacht.

Beziehung auf den hier gehaltenen Vortrag von Prof. Schulze Hin- weisen, der nunmehr in Jherings Jahrbüchern abgedruckt ift. Schulze kommt auch zu dem Ergebnisse, daß die im Sachenrechl aufgeführten Belastungen nicht die einzigen dinglichen Rechte sind, daß wir den Begriff des dinglichen Rechtes nicht entbehren können, und meint, daß für eine sachgemäße Qualifizirung des Rechtes des Treuhänders, Testamentsvollstreckers, Nacherben der Begriff des dinglichen Rechtes nicht zu entbehren ist. Man halte uns nicht entgegen, daß wir uns dadurch mit dein Systenl und der Terminologie des B.G.B. in Widerspruch setzen. Nicht System und Terminologie, sondern der materielle Inhalt der Rechtsnormen ist das Entscheidende. Hüten wir uns davor, den Aeußerlichkeiten, der systematischen Anordnung und der Gesetzes- terminologie zu viel Gewicht einzuräumen und den Formalismus des Rechtes durch den Formalismus des Wortes zu übertrumpfen. Wenn wir das Sachenrechl des B.G.B. auslegen weniger im Sinne römischen Zwanges, als landrechtlicher preußischer Freiheit, so wer- den wir dem Gesetze den besseren Dienst erweisen und uns a!s seine treueren Diener bewähren. Denn der materielle Inhalt seiner Rechtsnormen ist lebenskräftiger als die dem l. Entwurf entlehiue Terminologie und Systematik.

26.. Zur Frage von -er Dinglichkeit -er Miethe und Pacht. Nachwort zu dem vorstehenden Aufsatze. Von Oberlandesgerichtspräsident Or. Ec eins. Da ich in dem vorstehenden Aufsatz unter den Gegnern tu» Verfassers aufgeführt werde, die mit Widerstreben gegen sich selb" die Dinglichkeit der Pacht und Miethe nach B.G.B. leugnen, so w mir ein kurzes Nachwort gestattet. Fuchs sucht den Beweis seines Satzes von der Dinglichkeit der Miethe auf S. 569 durch Beispiele zu führen. Er meint, sich au' diese Beispiele stützend: wenn das Gesetz das Recht des in de» Pacht- oder MMMesitz gesetzten Pächters oder Miethers gegen de» dinglich berechtigten Dritterwerber des Grundstücks, möge er Eigen' thümer oder Nießbraucher sein, durchgreifen lasse, so könne es de»! Pächter oder Miether unmöglich eine geringere Rechtsstellung F geben haben, wenn ein nur obligatorisch Berechtigter in sein Pachl'

Zur Frage von der Dinglichkeit der Miethe und Pacht. 573 ouer Miethsrecht eingreife. Es sei erlaubt, den dort aufgestellten Beispielen zunächst ein anderes entgegenzuftellen: A, der im Eigenbesitz eines Grundstücks ist, das in Wahrheit dem B gehört, hat das Grundstück dem 6 verpachtet und zur Pachtnutzung über- geben. Jetzt hat sich B in den Besitz des Grundstücks gesetzt und hat es dem D, der von der Besitzentsetzung des 6 nichts weiß, ver- pachtet und zum Pachtbesitz übergeben. Wird Fuchs auch in diesem dem C aus seinem dinglichen Pachtrecht einen Klaganspruch gegen v gewähren? Gegen B wird C zwar mit der Besitzklage unter Umständen durchdringen, aber aus seinem Pachtrechte kann er auch gegen B nichts ausrichten. Er hat der Eigenthumsklage des 6 zu weichen und sein Pachtrecht ist trotz des ihm eingeräumten 'Vachtbesitzes gegen B unwirksam, und ebenso unwirksam ist es gegen D. Die Beispiele von Fuchs führen hiernach höchstens dazu, daß man uuzunehmen hat, der Wortlaut der §§ 571—577 bestimme die Grenzen zu eng, in denen das obligatorische Recht des Pächters oder Weihers sich gegen Andere als den Miether selbst wirksam erweisen müsse. Aber sie sind nicht geeignet, darzulegen, daß das Recht des in den Besitz gesetzten Miethers oder Pächters eines Grundstücks absolute Wirksamkeit gegen jeden Dritten habe. Aus den Fuchs- schen Beispielsfällen sind ferner zunächst noch auszuscheiden alle Fälle, >n denen der Besitz des Pacht- oder Miethsgrundstücks eigenmächtig vom Vermiether ergriffen und dann auf Grund eines Vertrags- Verhältnisses oder ohne solches in die Hand eines von der Besitz- enlsetzung unterrichteten Dritten gegeben ist. Hier greift der Besitz- schutz des § 858 Abs. 1 durch, eines weiteren Schutzes bedarf der chsrether nicht. Aber wenn der Dritte von der Besitzentsetzung nicht unterrichtet ist, also die Besitzklage gegen ihn nicht durchgreift, so >vird man sich der Beweisführung von Fuchs doch dahin zuneigen, daß ,ilan mit ihm sagt: wenn das Recht des Pächters oder Miethers gegen den durchgreift, welcher vom Vermiether nach Einräumung des l>acht- oder Miethsbesitzes das Eigenthum oder den Nießbrauch des Grundstücks erlangt hat, so muß es auch gegen dm wirksam sein, welcher es vom Vermiether zum Miethsbesitz oder sonst zum Besitz Klangt hat. sDas Gewicht der Vorschriften der §§ 571—577, die das ^Erggsrechi des in Besitz gesetzten Pächters oder Miethers in seiner lrksamkeit auf den erstrecken, welcher nachher vom Vermiether Eigen- yum oder Nießbrauch eingeräumt erhält, liegt nicht darin, daß das

574 Zur Frage von der Dinglichkeit der Miethe und Pacht. Recht des Dritten als Eigenthümers oder Nießbrauchers ein dingliches ist; dieser Umstand wird im Gesetze nur betont, weil ohne Vorschrift des Gesetzes der dinglich Berechtigte sein Recht gegen den Miether würde durchsetzen können; das Maßgebende aber für die Erstreckung des Forderungsrechts des Miethers und Pächters liegt darin, das der ihm gegenüberstehende Dritte seine Rechtsstellung, und zwar ein,: wirkliche Rechtsstellung, gerade von dem obligatorisch verpflichteten Vermiether herleitet.s Wie das Gesetz die obligatorische Wirksamkeit des Vertragsrechts des Miethers dahin erstreckt, daß sein Recht be- züglich der fortlaufenden Miethe als Masienforderung im Konkurse geltend zu machen ist, so ergreift es als Verpflichteten auch den, welcher durch den Vermiether in eine Stellung gebracht ist, aus der ihn der Vermiether nicht hinausdrängen kann, und die gerade auf einer Rechtseinräumung seitens des Vermiethers beruht. Hier liegt also ein Fall vor, in welchem die ausdehnende Auslegung den Be- ftimnmngen des Gesetzes eine entsprechende Anwendung zu ver- schaffen hat. In Fällen, in denen der Dritte, der in den Pacht- oder MieW- genuß eingreift, dies ohne jeden Zusammenhang mit dem Vernriether gethan hat, oder zwar auf Grund eines Zusammenhanges mit dem Vermiether, aber ohne daß ihm gegen den Vermiether eine Rechts- stellung zukommt, findet das Recht des Miethers zur Genüge Schutz in der Pflicht des Vermiethers, ihm alle Ansprüche abzutreten, durch welche unberechtigte Störungen der Miethe und Pacht abzuwehreu sind, oder gar in seiner Pflicht, diese Störungen selbst zu beseitigen. Aber wenn sich der Vermiether durch ein Schuldverhältniß zum Dritten zur Einräumung und Belastung des Besitzes des Mieth- grundstückes gebunden hat, dann steht der Dritte gegenüber dem Miether in einer Lage, die völlig entsprechend ist der des dinglich Berechtigten, der auf Grund eines ihm vom Vermiether eingeräumten dinglichen Rechtes in die Nutzung des Miethers eingreist. In meinem obigen Beispielsfalle liegt der Schlüssel der Lösung, daß das Recht des Miethers oder Pächters versagt, nicht etwa darin, daß der Einräumende kein Recht hatte, einen wirksamen Mieths- oder Pachtbesitz zu begründen. Im Konkurse des verpachtenden Eigen- besitzers, der nicht wirklich Eigenthümer des Grundstücks ist, wird du-.- Pacht- und Miethsrecht trotzdem als Massenforderung geltend gemuckü werden, und wenn der eingetragene Nichteigenthümer das Grundstück einem gutgläubigen Erwerber übereignet, so wird auch dieser oem

Datum der Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbriefe Von Herrn Dr. P. Wolf in Basel

Datum der Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbriefe. 575

Pacht- oder Miethsrechte des Miethers haftbar sein, ohne daß geltend gemacht werden kann, daß der Pächter oder Miether kein Recht er- langt habe, weil der Verpächter oder Vermiether ein Recht nicht l,at!e; und dieselbe Verbindlichkeit wird den schlechtgläubigen Er- werber des Grundstücks treffen, solange der wahre Eigenthümer sein Recht nicht wirksam geltend macht. Aber gegen den wahren Eigenthümer und gegen den, welcher von ihm sein Recht herleitet, greift in solchem Falle das Pacht- und Miethsrecht nicht durch, weil es eben kein absolutes, kein dinglich wirkendes, sondern nur ein relatives, freilich in seiner Wirksamkeit über die Pflicht des ursprüng- lichen Schuldners hinaus wirkendes Recht ist.

27. Datum der Hypotheken-, Grundschnld- und Nrntenschuld- briefe. Von Herrn vr. P. Wolf in Basel. Nach § 57 der Grundbuchordnung soll der Hypothekenbrief, und in entsprechender Anwendung (§ 70 G.B.O.) auch der Grund- schuldbrief und der Rentenschuldbrief, einen Auszug aus dem Grund- buch enthalten, in welchen unter Anderem auch der Inhalt der die Post betreffenden Eintragungen ausgenommen werden soll. Die Eintragungen selbst sollen nach § 45 G.B.O. den Tag, an dem sie erfolgt sind, angeben. Der Brief enthält also das Datum der auf die verbriefte Post bezüglichen Eintragung. Ferner wird der Brief ordnungsgemäß mit dem Datum seiner Ausstellung versehen, ob- gleich dieses Datum weder für das Reich noch für Preußen (von don Formularen abgesehen) als wesentliches oder auch nur als unwesentliches Erforderniß vorgeschrieben ist. Viele preußische Amtsgerichte verfahren nun bei der Anbringung dieser beiden Daten gewöhnlich so, daß sie im Briefe als Tag der Eintragung der ver- brieften Post und als Tag der Ausstellung des Briefes das gleiche Datum angeben. Diese Datirungsweise ist unrichtig. § 57 G.B.O soll der Hypothekenbrief auch die kurze Be- lei ^nun9 des Inhalts der Eintragungen enthalten, welche der Hypothek im Range vorgehen oder gleichstehen, für Preußen also "E Angabe der in Abtheilung II und in Abtheilung III des Grund- 'Uchs erfolgten vorgehenden und gleichstehenden Eintragungen.

576 Datum der Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbriefe.

Nun bestimmt sich aber nach § 879 B.G.B. das Rangverhält!,st unter mehreren Rechten, mit denen ein Grundstück belastet ist, wciü: die Rechte in verschiedenen Abtheilungen des Grundbuchs ei»: getragen sind, in der Art, daß das unter Angabe eines frühere» Tages eingetragene Recht den Vorrang hat; „Rechte, die unin Angabe desselben Tages eingetragen sind, haben gleiche!: Rang". Giebt also der Brief als Datum der Eintragung der verbrieften Post und als Datum der Ausstellung des Brieses der gleichen Tag an, so geht aus dem Briefe selbst nicht hervor, das: an diesem Tage keine weitere Eintragung, und namentlich kein: Eintragung oder keine weitere Eintragung in einer Abtheilung der Grundbuchs, die von der die verbriefte Post betreffenden Abtheilun,; verschieden ist, stattgefunden hat, denn es wird im Briefe nur k Tag, nicht aber auch die Stunde der Ausstellung angegeben. Aua dem Briefe selbst ist somit nicht ersichtlich, ob derselbe Vormittags oder erst Nachmittags ausgestellt morden ist, und es läßt sich also aus dem Inhalte des Briefes selbst nicht feststellen, daß am Taac der Ausstellung des Briefes in einer anderen Abtheilung des Grim buchs (für Preußen in Abtheilung II) keine Eintragung oder keim weitere Eintragung erfolgt ist. Nun ist allerdings anzunehme». daß die Grundbuchbeamten vor Aushändigung des Briefes sich vei- gewiffern werden, daß an dem Tage, dessen Ausstellungsdatum Der Brief trägt, wenn dieser Tag mit dem Eintragungstage zusammen fällt, Eintragungen, die den Rang der verbrieften Post beeinflusst!! können, nicht erfolgt sind. Der Briefempfänger wird also, seil'» wenn das Eintragungsdatum und das Ausstellungsdatum ibcntiidi sind, annehmen dürfen, daß die verbriefte Post den aus dem In- halte des Briefes auch ohne Rücksicht auf das Datum ersichtliche» Rang hat; er braucht sich aber bei dieser Annahme nicht zu be- ruhigen, sondern er hat einen Anspruch darauf, daß er einen Ärie» erhält, aus dessen Angaben entnommen werden muß, daß die veu briefte Post den nach dem Inhalte des Briefes zugesicherten Amstl hat. Daß dem so sei, kann er nur konstatiren, wenn das Aus stellungsdatum des Briefes einen späteren Tag angiebt, als den Tag der Eintragung der verbrieften Post. Denn nur in düst»» Falle stehen die Angaben des Briefes derart mit einander im Ei» klänge, daß der Empfänger, die Richtigkeit dieser Angaben vcraiw gesetzt, aus denselben folgern muß, daß die verbriefte Post wirklich den aus dem Briefe ersichtlichen Rang hat.

Rechtsmißbrauch Von Herrn Amtsrichter Ramdohr in Posen

Rechtsmißbrauch.

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Die richtige Datirungsweise ist also die, daß der Brief von einen! späteren Tage datirt wird, als von dem Tage, an welchem die Eintragung der verbrieften Post erfolgt. Nur wenn so datirt wird, acht im Einklänge mit dem materiellen Rechte urkundlich aus dem Briefe selbst hervor, daß die angeführte Vorschrift des § 879 B.G.B. nicht etwa außer Acht gelassen worden ist, und dies kann der Briefempfänger beanspruchen. Erwähnt sei, daß auch in den der preußischen allgemeinen Verfügung vom 20. November 1899 bei- gegebenen Mustern für Hypothekenbriefe u. s. w. als Ausstellungs- datum durchgehends ein späterer Tag als das Eintragungsdatum angegeben ist (Anlage B:3., bezw. 6. August 1901, Anlage D:5., dezw. 7. April 1908, Anlage E: 16., bezw. 20. Oktober 1905, An- lage!': II., bezw. 13. Oktober 1903, Anlage 6:4., bezw. 16. April 1912). ft

28. Nechtsmißdrauch. Von Herrn Amtsrichter Ramdohr in Posen.

I. Den Gegenstand vorliegender Erörterung bildet § 226 B.G.B., welcher vorschreibt: „Die Ausübung eines Rechtes ist unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem Anderen Schaden zuzu- iligen." Der zur Bezeichnung dieser Rechtsregel bisher übliche Aus- druck war und ist noch heute das Wort: „Chikaneverbot". Will nian aus der Benennung deren nichtdeutschen Bestandtheil „Chikane" mwscheiden, so dürfte statt dessen sich als Name empfehlen: „Rechts- n'ißbrauch zu Schadenszwecken" oder besser noch kurzweg: „Rechts- ''"i,brauch". An die Stelle des „Chikane"-Verbots tritt dann ein

_ ') Turnau und Förster, Liegenschaftsrecht, Bd. II S. 295, bemerken zu s der Grundbuchordnung: „Zu den Eintragungen, welche der Hypothek im ^°nge Vorgehen oder gleichstehen, können auch solche in Abth. II gehören. Mit ucksicht auf § 879 Abs. 1 Satz 2 B.G.B. würde hier das Datum der Ein« Wägung in Abth. II im Briefe angegeben werden müssen". Aber auch wenn ,.e* Schicht, ist die Beurkundung über die vorgehenden oder gleichstehenden der R *6tne "ständige, solange das Datum der Eintragung und das Datum best. "^llung des Briefes gleich sind, da dann noch immer die Möglichkeit tm« ' ^ am gleichen Tage nach der Ausstellung des Briefes eine Ein« «träge, 4«. Jahxg. 4. u> 5

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Rechtsmißbrauch.

„Verbot des Rechtsmißbrauchs" und aus dem „chikanösen" Handeln wird eine „mißbräuchliche Rechtsausübung"?) Die Frage, ob die Aufnahme eines Verbots des Rechtsmiß- brauchs in das Privatrechtssystem vom gesetzgeberischen Standpunkt aus gerechtfertigt erscheint, sowie ferner, in welchem Umfange man bejahenden Falles dasselbe anzuerkennen habe, ist von jeher eine leb- haft bestrittene gewesen. In den Quellen des römisch«! Rechtes findet sich eine klare, alle Zweifel beseitigende Bestimmung nicht, und so ist es nicht zu verwundern, daß im gemeinen Rechte die Ansichten weit auseinander- gehen. Rach der einen Auffassung giebt es hier überhaupt kein Chikaneverbot. Qui jure suo utitur, neminem laedit. Wer sein Recht ausübt, kann sich niemals einer Rechtsverletzung schuld»; machen. Das ist — so wird behauptet — eine allgemeine, ntdn durchbrochene Grundregel; die von den Gegenmeinungen aufgeführte» Quellenstellen betreffen entweder gar nicht solche Rechtsausübunge», die auf Schädigung Anderer gerichtet sind, oder aber es handelt siel, dort um Ueberschreitungen, keineswegs jedoch um Ausübungen vo» Privatrechten. Andere Gegner des Verbots erkennen zwar an, daß das letztere in einzelnen Ausnahmesätzen des römischen Rechtes enthalten sei. Sie vertreten indessen den Standpunkt, daß damii kein allgemeines Prinzip zum Ausdrucke gelange, sowie daß von einer weiteren Ausdehnung jenes Rechtsgedankens nicht die Rede sein könne. — Die herrschende Meinung sprach sich übrigens schon nach gemeinem Rechte für das Verbot des Rechtsmißbrauchs aus. bejahenden Sinne äußern sich fast sämmtliche Lehrbücher, vornehin lich diejenigen, welche aus neuerer Zeit stammen. Ferner wird dao Vorhandensein eines derartigen Verbots bestätigt in den meinen Entscheidungen der letztinstanzlichen Gerichte, welche sich mit jener

x) Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes, erster Band K8.'> bedient sich der Bezeichnung „Der böse Rechtsmißbrauch". Indessen läßt ma> wohl praktischer Weise das Wort „böse" fort, zumal im § 226 B.G.B. ebenfalls keine Wendung enthalten ist, die dazu Veranlassung geben könnte; insbesonvcn spricht die Gesetzesstelle weder von Vorsatz, noch von Absicht (dolus, d°*u' malus). Der Grund der Zufügung des Wortes „böse" liegt offenbar dar>->. daß Rechtsausübungen, welche, vom moralischen Standpunkte betrachtet, einen Mißbrauch hinauslaufen, möglicherweise nicht unter § 226 B-G-B- ffl^' Indessen wird ein solches Thun häufig nicht minder „böse" sein, als der ergenl liche, civilrechtlich verbotene Rechtsmißbrauch.

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Ai-afte zu beschäftigen hatten. Urtheile, die den Chikaneeinwand schlechtweg von der Hand weisen, gehören zu den Ausnahmen?) Die Stellung, welche das preuß. Allgem. Landrecht in der Chikanefrage einnimmt, wird durch die nachstehend wiedergegebenen Forschriften gekennzeichnet. „Wer (aber) sein Recht nach den Gesetzen ausübt, ist zum Ersatz eines bei dieser Gelegenheit entstandenen Schadens nicht verbunden" (Einleitung § 94). Das ist der Grund- gedanke, der übrigens auch im gemeinen Rechte den Ausgangspunkt bildet (qui jure suo utitur, neminem laedit) und in gleicher Weise für das heutige Privatrecht maßgebend bleiben muß. Im Wesent- lichen aus eine Wiederholung des vorerwähnten Prinzips kommt es binaus, wenn im § 36 Thl. I Tit. 6 gesagt ist: „Wer sich seines Rechtes innerhalb der gehörigen Schranken bedient, darf den Schaden, welcher einem Anderen daraus entstanden ist, nicht er- setzen". Die Annahme, daß es im preußischen Privatrechte trotzdem ein allgemeines Verbot des Rechtsmißbrauchs gab, rechtfertigt sich ans zwei anderen Bestimmungen, nämlich aus § 37 Thl. I Tit. 6. Er (d. i., wer sich seines Rechtes innerhalb der gehörigen Schranken bedient) muß aber denselben (den Schaden) vergüten, wenn aus den Umständen klar erhellet, daß er unter mehreren möglichen Arten der Ausübung seines Rechtes diejenige, welche dem Anderen nachtheilig wird, in der Absicht, denselben zu schädigen, gewählt habe"; sowie ferner aus

-) Literatur: Revoldt, Das Verbot der Chikane, in Gruchot's Beiträgen iw. 24 S. 677 ff.; er ist ein entschiedener Gegner des Verbots und erklärt es ">r rechtlich unhaltbar und unpraktisch. — Wehrenberg in Jhering's Jahr- büchern Bd. VI S. 34 und ebenda Hesse S. 418, Jhering S. 81. — Für das sihikaneverbot ist namentlich Pernice, Labeo Bd. II 2. Aufl. S. 57 ff., Wind- 'cheid, Pandekten, Bd. I § 121 S. 389 und die dort angegebene Literatur des a-meinen Rechtes, Dernburg, Pandekten, Bd. I § 41 S. 90. Baron, Pandekten, N <5 S. 139 f. Von den Ouellenstellen, welche für diese Auffassung verwerthet 'U werden pflegen, seien erwähnt: I. 38 D. de r. v. 6, 1; 1. 1 § 12, 1. 2 §§ 5. 9. Je aq. pl. 39, 3; 1. 3 pr. D. de op. publ. 50, 10; 1. 10 D. de s. p. u. 8,2; 1.30 ^ ! e usufr- 7, 1; nov. 63 pr. cap. 1; außerdem führt man den Ausspruch des ams (I. 5Z) an: male jure nostro uti non debemus. — Gegen die Chikane vrechen sich aus die Entscheidungen in Seuffert's Archiv Bd. 21 Nr. 192, Bd. 31 Bd v>’ 37 Nr. 292, Bd. 10 Nr. 222, Bd. 22 Nr. 198, Bd. 32 Nr. 204, je '. 0 Nr. 273 u. A. m. Für die Aufnahme eines beschränkten, aber gegen die- ftrl* .e'neä "^gemeinen Chikaneverbots erklärt sich neuerdings Jacube^ky in chots Beiträgen Bd. 40 S. 591 ff. (596 a.E.).

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§§ 27, 28 Thl. I Til. 8: „Niemand darf sein Eigenthum zur Kränkung oder Beschädigung Anderer mißbrauchen." „Mißbrauch heißt ein solcher Gebrauch des Eigenthums, welcher vermöge seiner Natur nur die Kränkung eines Anderen zur Absicht haben kann." Allerdings handelt der erste der beiden Rechtssätze (§ 37 Thl. > Til. 6) ausdrücklich bloß von demjenigen Spezialfalle der Chikanc, welcher die Möglichkeit verschiedener Arten von Rechtsausübungen voraussetzt und darin besteht, daß von dem Berechtigten absichllich die dem Gegner nachtheilige gewählt wird. Ferner beschränken sich beide Normen (§ 37 Thl. I Tit. 6, sowie §§ 27, 28 Thl. I Tit. s) ihrem Wortlaute nach darauf, daß sie die Voraussetzungen namhaft machen, unter denen eine Handlung, obwohl sie eine Nechtsaus- übung darstellt, Schadensersatzverbindlichkeiten zu begründen vermag; und darin bestehen zwar die wichtigsten Wirkungen des Chikanever- verbots, keineswegs jedoch, wie später darzulegen sein wird, me alleinigen. Endlich muß es auffallen, daß in den §§ 27, 28 Thl. I Tit. 8 lediglich von einem Mißbrauche des Eigenthums die Rede tu. Immerhin hat man im Hinblick auf jene Bestimmungen ausnahnis los anerkannt, daß es im preußischen Rechte ein Verbot des Rechts- mißbrauchs in allgemeinster Gestaltung und Geltung giebt. Ins besondere dürfte keine richterliche Entscheidung sich finden lassen, nach welcher die Anwendung des Verbots nur auf bestimmte Rechts Materien, etwa lediglich auf das Eigenthum oder doch aus das Sachenrecht (die dinglichen Rechte) zu beschränken wäre. Die Eigen artigkeit der Formulirung des Rechtsgedankens hängt mit der Ein theilung des Landrechts einerseits und mit seiner ganzen Ausdrucks weise andererseits zusammen. Vor Allem muß bei der Auslegung der §§ 27, 28 Thl. I Tit. 8 beachtet werden, daß es nach der SpraMe jenes Gesetzes auch ein Eigenthum an Rechten geben soll. „Eigen- thümer" im Sinne des preußischen Landrechts „heißt derjenige, welcher befugt ist, über die Substanz einer Sache oder eines Rechtes, mit Ausschließung Anderer, aus eigener Macht durch sich selbjt odee einen Dritten zu verfügen" (§ 1 Thl. I Tit. 8). Wendet man mes auf die §§ 27, 28 Thl. I Tit. 8 an, so würde man dort die Wor'.e „Eigenthum" und „Gebrauch des Eigenthums" rundweg durch ou Bezeichnungen „Recht" und „Gebrauch des Rechtes" zu ersevui haben, woraus sich dann ohne Weiteres die Bedeutung jener Rorimn als eines „allgemeinen" Chikaneverbots ergiebt.

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Die sonstigen Partikularrechte entbehren, wie in den Motiven u,m Entwurf I des B.G.B. bezeugt wird, sämmtlich solcher Vor- schriften, welche als allgemeine Verbote des Rechtsmißbrauchs ange- sprochen werden könnten. 3) Dabei sei darauf hingewiesen, daß es nicht unter die Chikaneverbote gehört, falls in einem Gesetze gewisse Handlungen schlechtweg untersagt werden, ohne eine Untersuchung darüber zuzulasien, ob dem Ausübenden eine Schädigungsabsicht oder der Ausübung selbst ein Schädigungszweck innewohnte. Das gilt selbst dann, wenn es sich bei jenen Regelungen um Materien bandelt, die erfahrungsgemäß (wie z. B. die nachbarrechtlichen Verhältnisse) vorwiegend dem chikanösen Thun zugänglich zu sein pflegen. Gesetzesvorschriften solcher Art mögen schließlich die gleichen Me anstreben wie das Verbot des Rechtsmißbrauchs, allein der Weg, der hier eingeschlagen wird, ist ein vollständig anderer. §) Bei den Berathungen über das B.G.B. wurde von vornherein und mit großem Nachdrucke gegen die Aufnahme einer Bestimmung betreffend das Verbot des Rechtsmißbrauchs angekämpft. Im Ent- ivnrf I fehlte es an jeder derartigen Rechtsnorm, während die Elative sich des Längeren über. die Gründe auslafsen, welche zur Einnahme dieses Standpunkts geführt hatten. Wer ein Recht aasübe, so wird dort ausgeführt, mache stets einen nach der Seite oes Interesses anerkannten Willensinhalt geltend; auch sei es nicht rathsam, einen Streit über die Beschaffenheit des obwaltenden Interesses zuzulaffen, zumal deffen Vorhandensein ohne Weiteres durch die Thatsache der Ausübung bewiesen werde; endlich führe der Be- weis, daß der Chikanirende kein sonstiges Interesse an seiner Hand- lungsweise habe, zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten und ver- blasse mißliche Prozesse; häufig werde die Berufung auf den Ehikaneeinwand geradezu selbst wieder zu chikanösen Zwecken miß- braucht werden. *) Motive zu dem Entwurf eines B.G.B. Bd. I S. 274. „Die neueren ^ejetzeswerke sehen von Vorschriften nach dieser Richtung ab. Der Entwurf schließt uch ihnen an." — Ueber einzelne spezielle Chikanevorschriften vergl. die Münchener v auordnung v. 1489 Art. 27 und das Hamburger Stadtrecht v. 1603 Thl. II Tit. 20. ^ Vergl. Rewoldt a. a. O. S. 702. Dort wird ein solches Verfahren an stelle des nach Rewoldt's Ansicht nicht zu billigenden Chikaneverbots empfohlen na s,^ uachahmenswerthes Beispiel die Bestimmung des lübischen Rechtes amhast gemacht, wonach das Anlegen von Fenstern nach dem Nachbargrund- nucre verboten ist. °) Motive zum Entwurf I Bd. I S.274, 275.

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Gegenüber diesem gänzlich ablehnenden Standpunkte fehlte es nicht an den eindringlichsten Mahnungen, ein Rechtsmißbrauchverbot in das Gesetz aufzunehmen. Bei allen späteren Berathungen kehren ständig Anträge wieder, durch welche die Anordnung entweder eines allgemeinen oder doch wenigstens eines beschränkten Verbots ange- strebt wird. Zunächst gelangten in der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfes gelegentlich der Behandlung der Norrnen be- treffend die Geltendmachung von Ansprüchen zwei Vorschläge zur Erörterung, welche sich als die Zusammenfassung eines beschränkten Chikaneverbots einerseits und der exeextio doli generalis anderer- seits karakterisiren lassen. Es wurde die Aufnahme folgender Be- stimmung verlangt: 6) „Ein Anspruch kann von demjenigen, gegen welchen er geltend gemacht wird, zurückgewiesen werden, wenn die Geltendmachung unter den Umständen des Falles gegen die guten Sitten verstößt": eventuell war nachstehende Fassung in Vorschlag gebracht: „Ein Anspruch kann von demjenigen, gegen welchen er geltend gemacht wird, zurückgewiesen werden, wenn erhellt, daß die Geltendmachung für den Berechtigten kein Jntereffe hat, dein Gegner aber erheblichen Nachtheil bringen werde." Vergleicht man diese Vorschläge mit dem gegenwärtigen $ :i-'i B.G.B., so unterscheiden sie sich von ihm in mehrfacher Weise: einerseits enthalten sie ihm gegenüber eine Einschränkung, anderer- seits aber gehen sie auch wieder weiter als das nunmehr geltende Recht. Eine Einschränkung liegt in jenen Anträgen insofern, als sie keineswegs von der Rechtsausübung überhaupt, sondern nur von einer besonderen Art derselben, nämlich von der Geltendmachung eines Anspruchs reden. Dagegen liegt in der Art und Weise, wie der Begriff des Rechtsmißbrauchs selber bestimmt wird, eine Ber allgemeinerung gegenüber dem § 226 B.G.B. Letzterer behandelt als Chikane lediglich ein solches Verhalten, welches nur den Zweck haben kann, einem Anderen Schaden zuzufügen. Im Sinne obiger Anträge aber enthält die Geltendmachung eines Anspruchs eine» Rechtsmißbrauch immer schon dann, wenn sie unter den Umstanden des Falles gegen die guten Sitten verstößt (Prinzipalantrag), bez'v. wenn sie für den Berechtigten kein Interesse hat, dem Gegner jedocli erheblichen Nachtheil bringt (Eventualantrag).

6) Protokolle Bd. I S. 238, 239.

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Der nächste Versuch, das Verbot zur Anerkennung zu bringen, ist bei den Berathungen über die Lehre von den unerlaubten Hand- lungen gemacht worden. Man schlug folgende Bestimmung vor:?) „Wer einem Anderen durch eine Handlung, durch welche er nicht lediglich ein ihm gegenüber dem Anderen oder gegenüber einem Dritten zustehendes Recht ausübt, in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zufügt, ist ihm zum Ersätze des Schadens verpflichtet, auch wenn er den Umfang des Schadens nicht vorauszusehen vermochte." Nach diesem Vorschläge wird zwar im Gegensätze zu den früheren Anträgen ganz allgemein von der Ausübung eines Rechtes und nicht bloß von der Geltendmachung eines Anspruchs geredet. Eine Be- schränkung scheint indessen insofern vorzuliegen, als das ausgeübte Recht ein solches sein muß, welches dem Berechtigten „gegenüber dem Anderen oder gegenüber einem Dritten zusteht". Sollten damit olle diejenigen Gerechtsame, welche nicht einer bestimmten Person gegenüber gewährt werden (z. B. die dinglichen Rechte), ausgeschloffen sein? Uebrigens zeichnet sich auch sonst der Antrag durch eine ge- wisse Ungeschicklichkeit in der Formulirung aus und giebt den Chikane- begriff in einer Weise wieder, wie er weder nach bisherigem, noch nach heutigem Rechte aufgefaßt zu werden pflegt. Zunächst braucht nach unseren Anschauungen und gemäß § 226 B.G.B. eine Hand- lung, durch die nicht lediglich ein Recht ausgeübt wird, keineswegs schon um deswillen eine mißbräuchliche Rechtsausübung zu enthalten, weil der Handelnde dadurch vorsätzlich einem Anderen Schaden zu- s"gt. Eine weitere Unklarheit, zum mindesten aber eine nicht vor- teilhafte Unbestimmtheit wird ferner vornehmlich insofern in die Vorschrift hineingetragen, als eine Schadenszufügung für genügend erklärt ist, welche in einer gegen die guten Sitten verstoßenden ^'eise erfolgt. Wäre das Chikaneverbot in dieser Fassung thatsäch- llcb zum Rechte geworden, dann hätte es an jeder sicheren Grund- ige für die Bestimmung seiner Voraussetzungen im Einzelnen ge- ^blt. Denn die Beantwortung der Frage, ob eine schädigende "echtsausübung gegen die guten Sitten verstößt oder nicht, läuft uus eine Abwägung der rechtlich anerkennenswerthen Zwecke einer- '"ts und des Schädigungszwecks andererseits hinaus. Dieser Um- nand in Verbindung mit der sonstigen Gestaltung des obigen Antrags ') Protokolle Bd. II S. 575—578.

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würde daher die Anwendung des Verbots im Wesentlichen von beit: rein subjektiven Ermessen des Richters abhängig gemacht haben. Ein weiterer Mangel des Antrags liegt endlich darin, daß hier da- Chikaneverbot ausschließlich vom Gesichtspunkte des Schadensersatzes aus behandelt wird. Wie indessen bereits früher erwähnt, bleiben auf diesen Sonderfall die Wirkungen des Verbots keineswegs beschränk! Schließlich sollte das Verbot des Rechtsmißbrauchs lediglich in Bezug auf die Ausübung des Eigenthums ausgesprochen werden:'! „Der Eigenthümer hat insoweit, als ihn Gesetz oder Rechts Dritter nicht beschränken, die Befugniß, beliebig mit der EaL zu verfahren und jeden Dritten von der thatsächlichen Einwirkum auf dieselbe auszuschließen. Wenn er durch eine Handlung, die er in Ausübung seines Eigenthums vornimmt, in einer gegen die guten Sitten verstoßen den Weise einem Anderen (— vorsätzlich —) Schaden zusiigi ist er verpflichtet, ihm denselben zu ersetzen." Der gegenwärtige Vorschlag bildet eine Einschränkung bcc früheren auf die Lehre vom Eigenthume, woraus man, wenn er bkiei; geworden wäre, günstigsten Falles noch eine Ausdehnung auch ain andere dingliche Rechte, vielleicht sogar auf sämmtliche absolute Rechts hätte herleiten können. Die Vorwürfe, welche dem früheren An trage gemacht wurden, treffen auch den gegenwärtigen, und zwar noch in erhöhterem Maße. Denn hier ist sogar der Satz: „wer einem Anderen durch eine Handlung, durch welche er nicht lediglicii . . . . ein Recht ausübt", in Fortfall gekommen und der gesaminic Begriff des Rechtsmißbrauchs auf „den Verstoß gegen die gute» Sitten" abgestellt. Alle soeben wiedergegebenen Anträge fanden in den Kommissions berathungen die Zustimmung der Mehrheit nicht und wurden theils ausdrücklich abgelehnt, theils aus freien Stücken zurückgezogen. Dis Gründe, welche man gegen eine Aufnahme des Rechtsmißbrauchs Verbots geltend machte, bewegen sich im Großen und Ganzen i« denselben Bahnen als die Ausführungen, mit denen in den Motive« zum Entwurf I gegen eine solche Vorschrift angekämpft wurde Hervorzuheben ist, daß es keineswegs konstruktive Bedenken waren, welche bei den Ablehnungen sich als ausschlaggebend zeigten. Ent' scheidend blieben vielmehr durchweg praktische Erwägungen, die in

8) Protokolle Bd. III S- 119,167.

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tunt Satze gipfeln, man werde durch Zulassung eines Chikanever-; Hots dem chikanösen Vorgehen nicht nur nicht wirksam entgegen- tietcn, sondern im Gegentheile die Neigung dazu fördern, sich in mißbräuchlicher Weise auf jene Vorschrift zu berufen. In der Thal muß zugegeben werden, daß bei der allgemeinen Fassung aller er- wähnten Vorschläge, insbesondere bei der irrthümlichen Verquickung der beabsichtigten Bestimmungen, mit dem Ausdrucke „Verstoß gegen die guten Sitten" eine solche Befürchtung keinesfalls völlig grund- los war. Der jetzige § 226 B.G.B. verdankt seine Aufnahme in das Keietz, desgl. seine gesammte Gestaltung dem Vorgehen des Bundes- ruths. Danach wurde zunächst in die Normen über das Eigenthum nachstehender Rechtssatz ausgenommen: „Eine Ausübung des Eigenthums, die nur den Zweck haben kann, einem Anderen Schaden zuzufügen, ist unzulässig." ^n dieser beschränkten Fassung gelangte die Bestimmung an den Reichstag. Bei der Reichstags-Kommission, an welche der Ent- n'urs zur Vorberathung überwiesen war, brachte man einen Vor- schlag ein, inhalts dessen das Verbot auf die Ausübung aller Rechte schlechthin ausgedehnt werden sollte. Derselbe entspricht durchweg dem jetzigen § 226 B.G.B. und wurde schließlich mit geringer Majo- rität angenommen. Man mag darüber streiten, ob ein Verbot des Rechtsmißbrauchs iür das moderne Privatrecht empfehlenswerth sei oder nicht; immer- hin dürften die unter der Herrschaft der früheren Rechte ergangenen mannigfachen Entscheidungen über die chikanöse Rechtsausübung die Aufnahme einer derartigen Vorschrift recht nahe legen. Bejaht man indessen die Frage, so giebt es nur eine Lösung der Aufgabe, nämlich in der Gestaltung, welche schließlich nach langem Schwanken nir uns zum Rechte geworden ist. Diese Fassung, die übrigens der i»l gemeinen Rechte hinsichtlich des Begriffs „Chikane" herrschenden Auffassung vollständig entspricht, unterscheidet sich von den oben wiedergegebenen Kommissionsvorschlägen mehrfach in vortheilhaftester Vor Allem enthält § 226 ein allgemeines Verbot des RechtS- luchbrauchs, ist also nicht nur etwas Halbes, an dem sich die raus mit Analogien und ausdehnenden Auslegungen herummühen sodann werden im Gesetze die Voraussetzungen des Miß- ^auchs in klarer Weise festgelegt. An die Stelle des schwankenden 9n"§ „Verstoß gegen die guten Sitten" ist eine Fornmlirung

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getreten, welche in präziser Fassung dem Richter die Wege weist, die er zu wandeln hat; danach erscheint als Rechtsmißbrauch die- jenige Rechtsausübung, welche „nur den Zweck haben kann, einem Anderen Schaden zuzufügen".

II. Die bisherigen Sonderabhandlungen über die Lehre vom Nechts- mißbrauche liefern für die juristische Konstruktion der Norm wenig positives Material, weil sie sämmtlich in dem Bestreben geschrieben sind, dem Chikaneverbote jede Berechtigung abzusprechen. Der Grundgedanke, welcher mehr oder weniger übereinstimmend in allen diesen Angriffen wiederkehrt, kommt in kurzer Fassung in den Schlußbetrachtungen zum Ausdrucke, mit denen Rewoldt^) seine Er- örterung enden läßt: „Ein Verbot der Chikane würde sich nur dann rechtfertigen lassen, wenn sich in der Chikane eine Rechtsverletzung finden ließe. Diese ist aber, mag man die Chikane im weiteren Sinne (Rechtsaus- übung in der Absicht zu schaden) oder im engeren Sinne (ohne eigenes Interesse) faffen, nicht vorhanden. Mithin muß man das Verbot der Chikane aus der Rechtswissenschaft streichen. Das Verbot beruht auf einer Verkennung der Grenzen zwischen Moral und Recht. Die Moral wird jegliche Chikane verdammen, aber das Recht darf nur dann mit seiner zwingenden Macht eintreten, wenn ein Recht verletzt ist." An einer anderen Stelle verwerthet Rewoldt den Satz: „Nie- mals kann ein handelndes Recht eine Rechtsstörung Hervorbringen." 10) Daß man auf solche Weise zu einer Ablehnung des Chikaneverbots gelangt, kann allerdings kaum Wunder nehmen. Alle jene Sätze enthalten eben im Grunde genommen nichts anderes als eine Um- schreibung und schließliche Wiedergabe des nach römischem sowohl wie nach heutigem Rechte anzuerkennenden Prinzips, gut Hure suo utitur, nominem laedit, verbunden mit der Behauptung, daß diese Grundregel eine durch Ausnahmen nicht durchbrochene Geltung zu beanspruchen habe. Deshalb läuft die gesammte Begründung in Wahrheit auf eine petitio principii hinaus. Will man zu befrie- digenden Ergebnisien gelangen, so muß von einem völlig anderen Gesichtspunkte der Ausgang genommen werden, und zwar lautet die

») Rewoldt a. a. O. S. 702. '°) Rewoldt a. a. O. S. 682.

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Arage dahin, ob es Gründe giebt, die es logisch und juristisch recht- fertigen, daß der Ausübung der subjektivm Rechte nach bestimmter Dichtung Schranken gesetzt werden. Bejaht man dies, so folgt daraus des Weiteren, daß derjenige den Boden des ihm an sich vom Gesetze zugesagten Rechtsschutzes nothwendigerweise verliert, welcher bei Ausübung seiner Berechtigung jene Schranken über- schreitet. Das führt dann schließlich von selbst zur juristischen Recht- fertigung des Verbots der mißbräuchlichen Rechtsausübung. Omne jus hominum causa. Der Zweck des Rechtes im objek- üven Sinne sowohl, als auch der subjektiven Berechtigungen ist der Schutz menschlicher Interessen. Die Verwirklichung dieses Schutzes erfolgt, soweit das Privatrecht in Frage kommt, in der Weise, daß drm Berechtigten eine Willensmacht gewährt wird, kraft deren er ul der Lage ist, seinen (rechtlich geschützten) Interessen Geltung zu verschaffen. Darum bildet es naturgemäß die Regel, daß, wer sein liecht ausübt — wer von der ihm in Gestalt der Berechtigung ge- gebenen Willensmacht Gebrauch macht —, sein Interesse verfolgt. 7ie Zwecke, denen eine einzelne Rechtsausübung dient, werden aber Nicht durch die Rechtsordnung, sondern durch die Entschließungen des Ausübenden bestimmt. Hierdurch erklärt es sich, daß möglicher-, weise der konkrete Rechtsgebrauch zu Zwecken ausgenutzt wird, die weder mit den von der Rechtsordnung selbst allgemein angestrebten fielen, noch mit den Zwecken des ausgeübten subjektiven Rechtes ubereinstimmen. Man könnte nun daran denken, in das Privat- recht eine Vorschrift aufzunehmen, welche einer Rechtsausübung be- reits dann die Existenzberechtigung abspricht, wenn erstere ihren !>veck, die Verwirklichung des Interesses des Ausübenden, nicht zu erreichen im Stande wäre. Soweit ist indeffen bisher aus leicht erklärlichen Gründen noch kein Rechtssystem gegangen. Entgegen getreten ist man lediglich dem Gebrauche des subjektiven Rechtes zu 'oichen Zwecken, welche geradezu im Gegentheile von dem bestehen, a'as durch die Rechte erstrebt wird; kurz wenn eine Rechtsausübung mcht nur nicht den Vortheil des Berechtigten fördern, sondern aus- 'chireßlich einem Anderm Nachtheile zufügen soll. Hiergegen wendet sich das Verbot des Rechtsmißbrauchs zu ^denszwecken. Die juristische Rechtfertigung deffelben liegt also ", q* E*Egung, daß die Rechtsordnung, wenn anders sie wirklich der rai; crre^ett will, die sie erreichen soll, nicht dulden darf, daß ebrauch eines Rechtes im Einzelfalle Zwecke erstrebt, welche

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588 denen der Rechtsordnung selbst direkt zuwiderlaufen. Verstößt bie Ausübung eines Rechtes gegen die oberste Grundidee aller Gerechtig- keit, so enthält sie eine Negation des Rechtes, und es ist nur folge- richtig, wenn das Gesetz dem in gleicher Weise zu steuern sucht, m allen sonstigen Maßnahmen, welche den Aufgaben des Rechtes, beti: Schutze menschlicher Interessen, entgegen arbeiten. Der GedaE daß die spezielle Anwendung einer Einrichtung dann zurückzuweiicu sei, sobald die Zwecke der Anwendung sich mit den Zwecken ber Einrichtung als solcher in direkten Widerspruch setzen, ist keineswegs nur im Falle der mißbräuchlichen Rechtsausübung zu verwerten, vielmehr finden wir ihn häufig auch anderweit sowohl außerhall des Gebiets des Privatrechts, als auch in letzterem selbst zur Geltung gebracht. In seiner Verwirklichung liegt das einfache und natürlichste Schutzmittel gegen alle diejenigen Gefahren, welclir einer menschlichen Einrichtung von Innen heraus, nämlich von Seiten der Personen droht, denen die Machtmittel zur Verwerthiim und Bethätigung jener Einrichtung anvertraut worden sind. 'J!u' mand wird daran zweifeln, daß die Vorschrift des § 43 „Einem Vereine, dessen Zweck nach der Satzung nicht auf eint! wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, kann die Acchtt- fähigkeit entzogen werden, wenn er einen solchen Zweck verfolgt logisch und juristisch gerechtfertigt sei. Der Grund hierfür lieg: aber ausschließlich in der Erwägung, daß die günstige Stellung welche dem Vereine durch die Eintragung -in das Vereinsregum zugänglich gemacht wurde, nicht von seinen Mitgliedern zu Zwecke» nnßbraucht werde, die außerhalb derjenigen Ziele liegen, zu deren Erreichung der Verein ins Leben gerufen wordw ist. So giel: das Gesetz einem Berechtigten seine Willensmacht, sein Wollendiirst» auch keineswegs zu völlig freier Verwerthung und Zweckbestimmung Vielmehr sind der einzelnen Bethätigung des Wollendürfens um fern Grenzen gezogen, als es sich nicht geradezu in einen unvcrei» baren Gegensatz stellen darf, gegenüber den Zwecken nicht allein ^ ihm zu Grunde liegenden subjektiven Rechtes, sondern der Recdt^ ordnung überhaupt. Eine derartige zweckwidrige Verwendung w von Rechtswegen verliehenen Willensmacht ist ein offenbarer M brauch derselben, und darum erklärt ihn das Gesetz für unzuläsng Sobald Jemand auf solche Weise die Aufgaben der ihm anvertraum Machtmittel umkehrt, sobald er mit ihnen den Zielen des Rechte- entgegenarbeitet, verliert! er den Anspruch auf gesetzliche Auer

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femurng seines Thuns. Das, was nach Außen hin in Gestalt einer Rechtsausübung auftritt, erfüllt in Wahrheit nicht mehr die an eine solche zu stellenden Anforderungen, sondern die Handlungsweise des Berechtigten bewegt sich jenseits der Bahnen, welche die Rechts- ordnung der rechtlich geschützten Willensbethätigung vorschreibt. Die Verwerflichkeit der Zwecke verwandelt den Gebrauch des Rechtes zum Mißbrauche. Somit karakterisirt sich die Chikane als Rechtsausübung mit rechtswidriger Zweckbestimmung, und das Verbot des ersteren stellt sich dar als die von der Rechtsordnung konstatirte und reprobirte lRführdung, welche der Rechtsordnung durch zweckwidrige Aus- nutzung subjektiver Rechte droht. Nicht das Recht des Ausübenden M solches ist es, welches mit den Grundlagen des Privatrechts in Widerspruch tritt, sondern die Art und Weise der Benutzung, das M, auf welches die einzelne Rechtsausübung losfteuert. Ein Ge- setz, das ein Chikaneverbot unter seine Vorschriften aufnimmt, ge- ialtet also in der Thal die Untersuchung über die Zwecke, welche hem jedesmaligen Rechtsgebrauch innewohnen; aber nicht mit der Wirkung, daß der Berechtigte gehalten ist, stets erst die vor- herrschende Bestimmung seines Thuns offen zu legen, sobald er die u seinen Befugnissen liegende Willensmacht bethätigt. Vielmehr hat das Verbot lediglich die Bedeutung, daß es dem Gegner die Wglichkeit einräumt, seinerseits darzuthun, der Berechtigte handle licht mehr im Rahmen des ihm an sich und von Rechtswegen zu- ichenden Wollendürfens, weil er der Rechtsordnung zuwiderlaufende Zwecke verfolge. Ferner aber bleibt noch Folgendes zu beachten, -in Recht kann zu verschiedenen Zwecken verwendet werden, wor- unter sich außer Anderem möglicher Weise auch solche befinden, die uvar nicht gerade auf die Schädigung eines Dritten gerichtet sind, "ber doch aus sonstigen Gründen gegen die Prinzipien der Billig- keit (aequitas) oder der Moral verstoßen. In einem weiteren Sinne k'eße sich hier gleichfalls von Rechtsmißbrauch reden. Allein eine wiche Sprachweise deckt sich nicht mit der juristisch technischen Be- ^'ichnung des Rechtsmißbrauchs (der Chikane), wie er im § 226 ^ t^.B. zum Ausdrucke gelangt. Hier greift das Gesetz denjenigen ^ des Mißbrauchs heraus, welcher sich gegen den Zweck des Ge- wtzes selbst richtet, nämlich denjenigen, welcher eine Berechtigung Mitait zur Förderung menschlicher Jntereffen, wozu sie verliehen "r e, lediglich zur Schädigung menschlicher Jntereffen ausnutzt.

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Dagegen haben alle sonstigen Zweckbestimmungen der Rechtsaus- Übung, mögen sie vom Standpunkte der Moral noch so verwerflich erscheinen, bei Ermittelung der Voraussetzungen der Chikane schlecht- weg auszuscheiden. Endlich aber wird dem Schädigungszweck im § 226 B.G.B. keineswegs eine solche Bedeutung beigemessen, das; sein Vorhandensein allein schon zur Bejahung des Rechtsmißbraucbs genügt, ohne Rücksicht darauf, ob etwa noch sonstige Zwecke mit der Ausübung des Rechtes verbunden waren. Vielmehr verwandelt sich nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift eine Rechtsausübung zur Chikane lediglich in dem Falle, „wenn sie nur den Zweck haben kann, einem Anderen Schaden zuzufügen". Damit drängt das Gesetz die Lehre vom Rechtsmißbrauch auf ein höchst bescheiden» Maß praktischer Verwendbarkeit zurück, was durchaus zu billigen ist. Denn sicherlich würde es der Rechtspflege nur hinderlich sein, wollte man Untersuchungen über die Zwecke der jedesmaligen Recbis- ausübung in noch weiteren: Umfange gestatten oder gar die Zu- lässigkeit derselben von einem Abwägen der rechtlich anerkennens- werthen Zwecke einerseits uud der rechtlich und moralisch zu ntiiV billigenden Zwecke andererseits abhängig machen. In der vom B.G.B. übernommenen Gestaltung enthält das Chikaneverbot eine nahe liegende Konsequenz des Rechtes selbst mit nicht etwa eine Verkennung der Grenzen zwischen Recht und Moral. Es liegt nicht allein kein Grund vor, zur Rechtfertigung der de stimmung auf die Sätze der Moral zurückzugreifen, sondern im Gegentheile muß jede derartige Bezugnahme zur Vermeidung von sonst unausbleiblichen Unklarheiten sorgfältig vermieden werden."» Nicht weil das Chikaniren unmoralisch ist, wird es verboten, sondern deshalb, weil der Gebrauch einer Berechtigung nur zum Zwecke der Beschädigung, der Idee des Rechtes zuwiderläuft und darum reelns widrig ist. Der Begriff der zwar unmoralischen, aber trotzdem nick! dem Gesetze widersprechenden Rechtsausübung ist ein viel weiterer, er umfaßt jede Ausnutzung des subjektiven Rechtes in einer moralis« nicht zu billigenden Weise. Wer hierauf die Lehre vom Aeäito mißbrauche gründen wollte, würde allerdings bald allen liäierea u) Wendungen wie, „man dürfe nicht die Gebote der Moral m sätzen erheben" finden sich mehrfach in den Angriffen gegen die Aufnahme ein-. Chikaneverbots. Protokolle Bd. II S. 575—578, Bd. I. S. 238, 233. wird Chikane als Verstoß gegen die „öffentliche Moral" bezeichnet. — iliewol- a. a. O. S. 702.

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Robert verlieren. An diesem Mangel leidet denn in der That auch die Mehrzahl der oben wiedergegebenen, in den Kommissions- berathungen eingebrachen Vorschläge. So wie wir dagegen das Verbot gegenwärtig haben, bildet es einen scharf abgegrenzten Rechtssatz, dessen Erklärung und Handhabung lediglich auf der (Grundlage des Privatrechts selbst im Einzelnen ausgestaltet werden muß, der aber an sich mit den Regeln der Moral nicht mehr und nicht weniger zu thun hat, als alle übrigen auf Verhütung von Unrecht abzielenden Gesetze. Der § 226 B.G.B. bietet sicherlich keine Veranlassung, bei Anwendung des Verbots des Rechtsmiß- brauchs Sätze der Moral heranzuziehen, und darum wird die Be- fürchtung, das Chikaneverbot enthalte „eine Vermischung der Grenzen zwischen Recht und Moral und führe zu der größten Unsicherheit", so lange grundlos bleiben, als sich die Praxis davon frei hält, jene Lätze erst künstlich in die Vorschrift hineinzutragen.12) Das Chikaneverbot ist ein einheitlicher, in sich abgeschloffener Rechtssatz mit Gültigkeit für das gesammte Gebiet des Privatrechts. Darum erscheint es als unzulässig, ihm noch eine Reihe sonstiger Bestimmungen als spezielle „Chikanevorschriften" an die Seite zu uellen. Gewonnen wird mit solchen Vergleichungen nicht das Blindeste, wohl aber erwächst auf diese Weise die Gefahr, daß in mißverständlicher Auslegung die Sonderbestimmungen der einen Norm auf eine andere übertragen werden. Alle jene Vorschriften, die man hier namhaft gemacht hat, mögen ähnliche Ziele erstreben wie das eigentliche Verbot des Rechtsmißbrauchs, aber trotzdem decken ue 'ich mit ihm keineswegs. Wäre das Gegentheil der Fall, so mürben solche Normen überflüssige Wiederholungen bilden, weil das "anz^allgemein gefaßte Chikaneverbot sie alle in sich schlöffe. Aber die Lätze enthalten in der That keine speziellen Anwendungsfälle des letzteren, und darum darf bei ihrer Interpretation grundsätzlich U? aul § 226 B.G.B. zurückgegriffen werden. Sie sind überhaupt nichts Einheitliches, sondern ein buntes Gemisch der verschieden- m jiten Rechtsregeln, welche durchweg unter einander sowohl, als d") im Verhältniffe zum Chikaneverbot abweichen, nicht allein in d 5- v ^nfanS dazu ist freilich schon gemacht. So heißt eS Rechtsprechung 1 438 "der § 226 B.G B. ist auf das vorliegende Rechtsver- Littenn “n®Cttb6ar' weil er im öffentlichen Interesse gegeben ist und ein höhere» Mlten Sil? bedeutet". Beides ist unzutreffend. Von dem Verstoße gegen die «men spricht auch Gareis, B.G.B., allgem. Thl. § 226 S. 261.

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Ansehung der Voraussetzungen und der zu ihrer Gestaltung vcr- wertheten Mittel, sondern ebenso hinsichtlich der von ihnen hervor- gerufenen Wirkungen.13) Es kann nicht die Aufgabe der gegenwärtigen Abhandlung bilden, auf alle Einzelsälle, welche man zur Vergleichung mit der Chikane herangezogen hat, einzugehen. Vielmehr muß es genügen, wenn auf die wichtigsten Gesichtspunkte in dieser Beziehung unter Hervorhebung der Gegensätze hingewiesen wird. 1. Der Mann ist seiner Ehefrau für die Verwaltung des die- sammtguts an sich nicht verantwortlich, haftet jedoch für Verminde- rungen, die er in der Absicht, die Frau zu benachtheiligen, vor- nimmt (§ 1456 B.G.B.). Darin liegt eine eigenartige, von den allgemeinen Grundsätzen über die „Vertretungspflicht" abweichende Gestaltung hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Ehemanns bei Ausübung der Verwaltung des Gesammtguts. Der sonst im Rechte geltenden Regel würde es entsprechen, wenn man den Mann schlecht- weg für Verschulden oder doch für eulpu in eonervto haften lies;. Der § 1456 stellt ihn indessen weit günstiger, indem er böswillige Absicht verlangt. Jene Vorschrift enthält daher nichts Anderes als eine Beschränkung des Kulpaprinzips auf den Fall der Arglist, aber mit der Chikane hat sie nicht das Mindeste zu thun. Auch die Fassung der beiden Gesetzesstellen beweist dies: die Verantwortlich- keit des Ehemanns steht und fällt mit der Feststellung „der Absicht, die Frau zu benachtheiligen", zum Rechtsmißbrauche hingegen ge- hört es, daß eine Rechtsausübung „nur den Zweck haben kan», einem Anderen Schaden zuzufügen". Der im § 1456 B.G.B. der Frau gewährte Ersatzanspruch wird sich bloß verwirklichen lassen entweder aus einem etwaigen Vorbehaltsgute des Ehemanns (§ U40 B.G.B.) oder aber aus dem ihm nach Beendigung der Gütergemein- schaft bei der Auseinandersetzung zufallenden gütergemeinschastlichen 13) In dieser Hinsicht sind namentlich die Ausführungen von JacubcMi (Zur Frage des allgemeinen Chikaneverbots, in Gruchot's Beiträgen, Bd. tO S. 591 ff.) mit einer gewissen Vorsicht aufzunehmen. Es erscheint mehr al» fraglich, ob den Gesetzgeber bei Ausgestaltung der — in Jacubezky's Abhant lung erörterten — Bestimmungen wirklich „der Grundsatz der Ausschtieß"^ chikanöser Rechtsausübung" geleitet hat (vergl. S. 596 a. a. £>.)• Auch tas- nicht richtig, daß „die Ausschließung chikanöser Rechtsausübung ein Grundsatz der den Gesetzgeber leiten müsse, aber nicht ein zu unmittelbarer und um1 schränkter Anwendung geeigneter Rechtssatz". Die vielen schon früher ergangen^ richterlichen Entscheidungen beweisen das Gegentheil.

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Äntheile (§ 1467 B.G.B.). Darum dürfte es nicht selten im Inter- esse der Frau liegen, sich gegenüber einer Verwaltungsmaßregel des Ehemanns noch während des Bestehens der Gütergemeinschaft auf das Rechtsmißbrauchsverbot zu berufen, um die Durchführung einer ihr unmittelbar nachtheiligen Ausübung des ehemännlichen Ver- waltungsrechts zu verhindern. Das setzt natürlich voraus, daß die besonderen Anforderungen, welche gemäß § 226 B.G.B. verlangt iverden, im gegebenen Falle auch wirklich vorhanden sind. 2. In zweiter Linie sind die nachstehenden vier Gesetzesvor- schriften zu erwähnen. Für gegenseitige Verträge gilt zunächst die allgemeine Regel, daß der eine Kontrahent den Anspruch auf die Gegenleistung behält, wenn die dem anderen Theile obliegende Leistung wegen eines von diesem zu vertretenden Umstandes un- möglich wird. Ersterer muß sich jedoch dasjenige anrechnen lasten, was er in Folge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder end- lich (— das könnte man mit der Chikanevorschrift in Verbindung bringen —) „zu erwerben böswillig unterläßt" (§ 324 B G.B.). Zn ähnlicher Weise hat im Falle des Dienstvertrags beim Vorliegen des Annahmeverzugs des Dienstberechtigten der Dienstverpflichtete nvar ein Recht auf die vereinbarte Vergütung der in Folge des Verzugs nicht geleisteten Dienste, ohne zur Nachleistung verbunden 'U sein; dagegen muß auch er sich anrechnen lasten den Werth alles desjenigen, was er in Folge des Unterbleibens der Dienst- leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung der Dienste erwirbt oder „zu erwerben böswillig unterläßt" (§ 615 B G B.). Amtet kommt hier in Betracht der § 642 B.G.B., welcher davon banbeit, daß der Unternehmer beim Werkvertrag eine angemeffene Entschädigung verlangen könne, wenn bei der Herstellung des Werkes elne Handlung des Bestellers erforderlich ist und letzterer durch das Unterlasten der Handlung in Annahmeverzug geräth. Auf die Entschädigung hat sich der Unternehmer außer Anderem das anzu- ^'chnen, „was er durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann"; von Böswilligkeit ist an dieser Stelle nicht die 'rede. Endlich führt man in der Regel zusammen mit den vorev- -vähnten Normen noch den Satz auf, daß im Falle der Verhinde- rung des Miethers am Gebrauche der Sache aus einem in feiner, tzerson liegenden Grunde der Vermiether sich auf den MiethM- >ur diese Zeit anrechnen lasten muß, abgesehen von dem Werthe der Anträge, 46. Zahrg. 4. u. 5. Heft. 38

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ersparten Aufwendungen, diejenigen Vortheile, welche „aus einer anderweitigen Verwerthung des Gebrauchs" erlangt werden (§ 55-j B.G.B.). Die zuletzt genannte Bestimmung hat mit dem Rechtg- mißbrauchsverbote ganz offensichtlich nicht das Geringste zu ttiun. Sie will lediglich verhindern, daß der Vermiether sich unzulässiger Weise mit dem Schaden des Vermiethers bereichere. Nicht anders steht indessen die Sache bei den übrigen drei Vorschriften. Hier legt das Gesetz den Kontrahenten gewiffe besondere und eigenarch gestaltete Vertragspflichten auf, die — wie es einmal in den Mo- tiven heißt — sich aus den Grundsätzen der Billigkeit und aus dem Gesichtspunkte von Treu und Glauben rechtfertigen.l4) Das Zu- widerhandeln erhält mithin geradezu eine Verletzung der aus dem bestehenden Schuldverhältnisse sich ergebenden Pflichten; ein Reclu wird hier überhaupt nicht ausgeübt. Den Versuch, die genannten Normen mit dem Chikaneverbot auf eine Grundlage zu bringen, wird man übrigens ernstlich nur insoweit unternehmen können, cik im Gesetze sich das Wort „böswillig" findet (§§ 323, 615 B.G.M,, Dem steht jedoch entgegen, daß der böse Wille des Thäters einer seits und der einer Handlung inne wohnende Schädigungsziveä (§ 226) andererseits sich durchaus nicht decken. Wenn z. B. ein Dienstverpflichteter im Falle des § 615 B.G.B. die ihm von anderer Seite zugänglich gemachte Arbeitsgelegenheit aus Trägheit oder um seinem Vergnügen nachzugehen ablehnt, so handelt er böswillig, wiewohl sich vielleicht nicht feststellen läßt, daß sein Thun nur von Zweck haben konnte, dem Gegner Schaden zuzufügen. 3. Die vielfachen Beschränkungen des Eigenthums an Grund un? Boden karakterisiren sich ebensowenig als Chikaneverbote. Beispiels- weise versagt das Verbietungsrecht des Grundstückseigenthümers gegen- über Einwirkungen Dritter, die in solcher Höhe oder Tiefe vorgenommen werden, daß der Eigenthümer an der Ausschließung kein Jnterene hat (§ 905 B.G.B.). In diesem Rechtssatze handelt es sich offenbar um die ausnahmsweise Anerkennung des Gedankens, daß bereits ein

w) Motive Bd. II S. 209. „Die Ausdehnung der Vorschrift . • - ■elU spricht sichtbar der Billigkeit und den Grundsätzen von Treu und Glauben, wo- nach böswillig versäumter Erwerb als wirklich gemachter anzusehen ist." VernI übrigens noch S. 463, wo zurückgewiesen wird die eine der gemeinrechtlich^ Auffaffungen, daß ein Abzug nur dann gerechtfertigt sei, „wenn der Die»>n verpflichtete etwa aus reiner Chikane die Gelegenheit eines Erwerbes & gewiesen haben sollte".

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mangelndes Interesse des Berechtigten seiner Rechtsausübung ein Ziel setzt. Das geht viel weiter als die Rechtsmißbrauchsvorschrift. Uebrigens kennt das B.G.B. noch eine Reihe anderer Fälle der Einschränkung von Rechtsausübungen wegen mangelnden Interesses: so steht dem Eigenthümer eines Grundstücks die Befugniß zur Ent- fernung der aus dem Nachbargrundstücke herüberdringenden Wurzeln und Zweige nicht zu, wenn diese die Benutzung der Parzelle nicht beeinträchtigen (§ 910 Abs. 2 B.G.B.); desgleichen kommt das Ab- trennungsrecht des Besitzers insoweit in Wegfall, als es für ihn kein Interesse hat (§ 997 Abs. 2 B.G.B.). — Wieder andere Gesichts- punkte treten hervor bei den Eigenthumsbeschränkungen im Interesse des Nachbarrechts, den sogenannten nachbarrechtlichen Legalservituten (§§ 906 mäßige Immissionen von Imponderabilien, 907 ff. B.G.B.). Bei ihnen handelt es sich um die Ausgleichung von Kollisionen zwischen zwei Eigenthumsrechten. Zur sachgemäßen Ausnutzung der durch das Grundstückseigenthum gewährten Vortheile bedarf der Berechtigte einer gewissen Bewegungsfreiheit, ohne die sich eine voll- ständige Verwirklichung der Eigenthumsrechte garnicht denken läßt. Dem wird das Gesetz dadurch gerecht, daß es den Inhalt und Um- fang des Rechtes über die natürlichen Grenzen der Sache ausdehnt. Darum ragt von Rechtswegen das Eigenthum an einem Grund- stück in dasjenige am anderen hinüber. Hindert der eine Eigen- thümer den Nachbar an der Bethätigung seines dergestalt ausge- dehnten Rechtes, so handelt er nicht in Ausübung seines eigenen Grundstückseigenthums, sondern er greift in verletzender Weise in die Eigenthumssphäre des Nachbars ein. Das Bestreben, kollidirende Jntereffen unter einander auszu- gleichen, werthvollen Jntereffen gegenüber minderwerthigen den Borzug zu geben, läßt sich übrigens noch in einer großen Anzahl von Erscheinungen Nachweisen, von denen indessen hier lediglich folgende Beispiele namhaft gemacht werden sollen: der Dienstver- pflichtete, welcher Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen, darf nur in der Art kündigen, daß sich der Dienstberechtigte die Dienste ander- weit beschaffen kann, ausgenommen, wenn ein wichtiger Grund zur unzeitigen Kündigung besteht (§ 627 B.G.B.); ähnliche Bestimmungen geltm für die Art der Kündigung des Auftrags seitmS des Beauf- tragten (§ 771 B.G.B.), sowie der Gesellschaft durch dm Gesell- schafter (§ 723 B.G.B.); ferner ist die Kündigung des Miethver- 38*

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tragS wegen einer unerheblichen Hinderung nur zulässig, falls der Miether ein besonderes Jnteresie daran hat (§ 542 B.G.B.); die Wandlung wegen mangelnder zugesicherter Größe gestattet das Ge- setz beim Grundstückskaufe lediglich dann, wenn der Mangel so er- heblich ist, daß in Folge desien der Käufer kein Jnteresie an der Erfüllung mehr besitzt (§ 468 B.G.B.); der Besteller eines Werkes hat an sich die Befugniß, Beseitigung der dem Werke anhaftenden Mängel zu fordern, indesien darf der Unternehmer diesem Ver- langen mit der Einrede entgegentreten, daß die Beseitigung einen unerhältnißmäßigen Aufwand erfordern würde (§ 633 Abs. 2 B.G.B.); u. A. m. 4. Im Eherechte wird mehrfach die Ausübung eines Rechtes für unzulässig erklärt, sobald sie sich „unter den obwaltenden Umständen als Mißbrauch" darstellt (vergl.§§ 1353, 1354, 1357, 1358B.G.B.). Diese Normen nähern sich vielleicht von sämmtlichen sonstigen Bestimmungen dem § 226 B.G.B. am allermeisten; allein auch sie decken sich mit ihm keineswegs. Zur Anwendung jener Vorschriften bedarf es durchaus nicht einer Rechtsausübung, die nur den Zweck haben kann, dem anderen Ehegatten Schaden zuzufügen. Mißbrauch im Sinne des Eherechts ist vielmehr bereits eine solche Rechtsaus- übung, welche dem Wesen der Ehe an sich und den unter den Gatten im vorliegenden Falle bestehenden ehelichen Beziehungen widerstreitet. So kann es kommen, daß ein Gatte im eigenen Jnteresie und sogar, ohne Schädigungszwecke dem anderen Ehe- gatten gegenüber zu verfolgen, handelt und daß trotzdem sein Ver- langen sich als Mißbrauch darstellt, weil dasielbe nach den obwalten- den Umständen sich mit der besonderen Rücksichtnahme, die Eheleute einander schulden, nicht vereinigen läßt. Hier ist also die Bedeu- tung des Wortes Mißbrauch in der Thal eine viel weitere als im § 226 B.G.B-, und man darf in den vorliegenden Fällen aller- dings mit Recht behaupten, daß in Ansehung ihrer das Gesetz die Grundsätze der Moral zur Richtschnur für das rechtlich zu gestattende Handeln der Eheleute genommen habe. Das ist jedoch eine eigen- artige Ausnahmeerscheinung, welche sich aus der Besonderheit des- jenigen Gebiets ertlärt, welchem sie angehört. Die Ehe ist nicht nur Rechtsinstitut, sondern vornehmlich ein sittliches Verhältniß, für welches die Grundsätze der Moral und die religiösen Anschauungen der Betheiligten von maßgebendster Bedeutung sind (vergl. § 158b B.G.B.). Unter solchen Umständen wäre es allerdings nur zu ver-

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wundern, wenn sich die Einflüsie der Moral nicht auch bei Aus- gestaltung der rechtlichen Seite der wechselseitigen Beziehungen der Gatten bemerkbar machen würden. 5. Daß ferner die §§ 825 (Schadensersatz wegen Verführung einer Frauensperson) und 826 (Schadensersatz wegen Handlungen, die gegen die guten Sitten verstoßen, sogenannte illoyale Hand- lungen) mit dem Rechtsmißbrauchsverbote nichts zu thun haben, er- giebt sich ohne Weiteres daraus, daß sie keine Rechtsausübung, sondern eine Thätigkeit kraft freier Willensentschließung voraus- setzen. Ebensowenig darf man die Vorschriften, in welchen das Gesetz den Begriff „Treu urtb Glauben", bezw. „Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte" verwerthet, mit der Lehre vom Mchtsmißbrauche vermischen. Die Normen dieser Art legen den Parteien gewiffe Verpflichtungen auf, eben die Beachtung von Treu und Glauben bei ihrem Thun oder Unterlasten. Wer sich darüber lmiwegsetzt, übt ebenfalls keineswegs ein Recht aus, sondern Über- tritt und mißachtet seine Vertragspflichten. Uebrigens ist es für die Anwendbarkeit jener Gesetze vollständig gleichgültig, ob die Handlung zum Zwecke der Schädigung des Gegners geschah oder nicht (siehe im Einzelnen 157, 162, 242, 320, 815 B.G.B.). 6. Es bleibt schließlich noch übrig, das Verhältniß des Rechts- mißbrauchsverbots zur sogenannten Wandelungseinrede zu betrachten, -ie Verpflichtung des Verkäufers einer Sache, dem Käufer wegen gewisser Mängel derselben einzustehen, begründet für den letzteren außer verschiedenen sonstigen Rechten auch den Anspruch auf Wande- lung (§ 462 B.G.B.). Die Lehre von der Gewährpflicht wegen Sachmängel bleibt übrigens nicht auf Kaufverträge beschränkt, sondern findet bei anderen Verträgen, die auf Veräußerung oder Belastung einer Sache gegen Entgelt gerichtet sind, entsprechende Anwendung (§ 493 B.G.B.). Der Einfachheit wegen soll jedoch im folgenden lediglich der Fall der Wandelung beim Kaufvertrag ins -luge gefaßt werden. Vollzogen wird die Wandelung in der Weise, daß der Verkäufer auf Verlangen des Käufers sich mit ihr einver- 'tanden erklärt (§ 465 B.G.B.). Wird nun ein Käufer auf Zahlung des Kaufpreises belangt, so kann er eine bereits vollzogene Wandr- ung unzweifelhaft mit Erfolg der Klage des Verkäufers entgegen- setzen. Indem er das thut, macht er die rechtsvernichtende That- suche, daß die Klageforderung erloschen sei (Wandelungseinwand), Seiend, welche zur Abweisung führen muß. Streitig ist es aber.

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wie zu verfahren ist, wenn das zur Wandelung erforderliche Em- verständniß des Verkäufers noch nicht erzielt wurde, der Käufer jedoch trotzdem mit der Berufung auf vorhandene Sachmängel und auf sein Recht zur Wandelung den Angriffen des Klägers begegnen will. Steht dann — so hat man gefragt — dem Käufer eine Wande- lungseinrede, d. h. die Befugniß zu, die Leistung der noch nicht durch den Wandelungsvertrag getilgten Kaufgelderforderung zu verweigern? Und ferner, falls die Antwort im bejahenden Sinne auszufallen hat, aus welchen rechtlichen Gesichtspunkten ist eine solche Einrede zu erklären und zu rechtfertigen? Unter den mehr- fachen Versuchen, welche in dieser Beziehung unternommen sind, findet sich auch einer, der den § 226 B.G.B. verwerthet, und das ist der Grund, weshalb hier auf jene Streitfrage zurückgekomMii werden muß. Man hat geradezn „die Wandelungseinrede für eine spezielle Erscheinungsform der Ehikaneeinrede" erklärt und behauptet, daß die Regeln über Voraussetzungen und Wirkungen der crficrcn aus der letzteren zu entwickeln seien. 15) Die Ansicht läßt sich aus verschiedenen Gründen nicht halten. Zunächst ist die „Ehikaneeinrede" keine Einrede, sondern ein Ein wand. Sie enthält die Behauptung, daß die Handlungsweise oe: Gegners sich nicht mehr im Rahmen der Rechtsausübung halte imi' darum unzulässig sei. Davon, daß der vom Mißbrauche Betroffene in Folge desselben die Befugniß erwerbe, die dem Gegner an sich ge- schuldete Leistung zu verweigern, — das karakteristische Merkmal aller materiellen Einreden, — steht im Gesetz auch nicht ein Wori. Hierauf wird später nochmals ausführlicher zurückzukommen sein? » Aber auch aus sonstigen Erwägungen ist die oben wiedergegebm Meinung nicht gerechtfertigt. Wer die Wandelungseinrede als kc- sonderen Anwendungsfall des Verbots des Rechtsmißbrauchs am 15) '„Aufhebungsanspruch und Einrede. Ein Beitrag zur Lehre von der Wandelung" von Referendar vr. jur. Flechtheim in Cöln. Gruchot's öeitrto Bd. 44 S. 65—97 fvergl. besonders S. 88 u. 89). „Ist die Wandelungseinre?-' somit nur eine spezielle Erscheinungsform der Ehikaneeinrede, so sind die Necie!» über Voraussetzung und Wirkung derselben aus dieser ihrer Natur zu e>n wickeln." S- 93 heißt es sogar: „Der im Vorigen für die Wandelungseinrev- entwickelte Gesichtspunkt der Chikane gilt in gleicher Weise für alle Aufhebung ansprüche, soweit sie nicht nur ex nun« wirken." Hierauf noch näher einzugeli^ wird sich erübrigen, falls schon die Anwendung des § 226 auf die Wandelum? einrede fällt. 16) Vergl. unter Nr. V.

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faßt, darf ihr lediglich dann Erfolg zubilligen, wenn festgestellt wird, daß die Klage des Verkäufers nur dm Zweck haben kann, dem Käufer Schaden zuzufügen. Nun sind jedoch erfahrungsmäßig die Prozesse, welche zur Erhebung der Wandelungseinrede Veran- lassung bieten, fast ausnahmslos so beschaffen, daß die Parteien gerade darüber streiten, ob der Kaufgegenstand an Mängeln leidet »der nicht. Bereits dieser Umstand rechtfertigt das wohlbegründete Interesse des Verkäufers, durch die Klagerhebung und das ergehende llrtheil dem Zustande der Unsicherheit ein Ende zu machen. Nicht selten wird es mit Rücksicht auf das zweifelhafte Ergebniß der Be- weisaufnahme noch bis zur Urtheilsfällung fraglich bleiben, wer von beiden Theilen obsiegt; Alles Gesichtspunkte, die ein chikanöses Handeln auf Seiten des Klägers geradezu ausschließen. In jedem ,lalle hat aber der Kläger stets ein Interesse daran, sein Geld vom Raufer zu erlangen, und darum wird die Berufung des letzteren aus den Chikaneeinwand zum Mindesten so lange versagen, als die Möglichkeit, daß dem Käufer jene Geltendmachung der Wandelungs- einrede nichts zu helfen vermag, nicht schlechtweg von der Hand zu weisen ist. Danach erscheint es zwar an und für sich betrachtet keineswegs als ausgeschlossen, daß möglicherweise auch einmal in der Erhebung eines Kaufgelderprozesses eine mißbräuchliche Rechtsaus- libung zu finden ist. Mit der Wandelungseinrede jedoch hat der Elnkaneparagraph überhaupt nichts zu thun, und wenn es kein an- deres Mittel gäbe, erstere juristisch zu rechtfertigen, so müßte man >n der Thal auf sie verzichten.^) Gelegentlich der Berathungen über die Aufnahme des Rechts- wißbrauchsverbots in das B.G.B. hat man auch den Versuch ge- »>acht, die pandektenrechtliche sogen, excwxtio doli generalis (seu pniesentis) zur Anerkennung zu bringen.18) Zur Klarstellung des Begriffs sei zunächst nachstehendes Zitat aus Sohm's Institutionen wiedergegeben: „Ein Dolus dieser Art liegt überall da vor, wo Kläger klagt, obgleich er weiß, daß sein Klagebegehren aus irgend einem Grunde « '? ®ie. einfachste Lösung der Frage dürfte auf Grund des § 478 B.G.B. !ei s ® ^e*n‘ Denn wenn das Gesetz einem Käufer trotz der Verjährung «aus ?v""i>elungsanspruchs die Befugniß (Einrede) giebt, die Zahlung deS iä&r * • JU verweigern, dann wird man dem Käufer vor eingetretener Ber- ung einen gleichen Schutz erst recht nicht versagen können. ) Protokolle Bd. I S. 238, 239.

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der Billigkeit nicht entspricht, wo Kläger also durch die Anstellung der Klage wissentlich der bona fides zuwider handelt. Ja noch mehr. Die römische Jurisprudenz hat von dem Erfordernisse der wissmtlich ungerechten Klage abgesehen und die exceptio doli in allen den Fällen für zuständig erklärt, wo nur ipsa res in se dolum habet (1. 36. D. de verb. obl. 45, 1), d. h. wo durch die Erhebung des Klagebegehrens objektiv gegen die bona fides verstoßen ist."'g Im römischen Rechte diente die exceptio doli generalis dazu, um dem Richter die Berücksichtigung aller Einreden zu ermöglichen, auch wenn sie in der formula nicht ausdrücklich namhaft gemacht waren. Gegen ihre fortgesetzte Geltung erhoben sich bereits in der gemeinrechtlichen Literatur die gewichtigsten Stimmen. 2") In dao B.G.B. ist sie ebenfalls nicht übergegangen, wie aus dem Schweigen des Gesetzes über die Frage ohne Weiteres erhellt. Richtig in allerdings, daß in das moderne Recht eine Reihe von Erscheinungen als positive Rechtssätze Aufnahme gefunden haben, die im römischen Rechte mit der exceptio doli generalis erklärt zu werden pflegten, wie z. B. das Zurückbehaltungsrecht, die Aufrechnung, endlich midi die Lehre von der Eviktion. Sie selbst läßt sich indessen im heutigen Rechte als allgemeiner Rechtssatz nicht verwerthen. In der Thai paßt auch eine Konstruktion, wonach „ipsa res in se dolum habet- und wonach „die Erhebung des Klagebegehrens objektiv gegen eie bona fides verstößt", nicht recht in unsere modernen Auffassungen, Das, was man oftmals, allerdings zu Unrecht, dem Rechtsmifl brauchsverbote zum Vorwurfe gemacht hat, nämlich ein Verwischen der Grenzen zwischen Recht und Moral, müßte eintreten, wollte man faktisch jedesmal eine Untersuchung darüber zulassen, ob die Geltend machung eines Anspruchs oder gar alle Rechtsausübungen nach den Umständen des Falles den guten Sitten, der bona fides, der Billig keit (aequitas) gerecht werden. Zudem ist der Gesetzgeber aus iw Eifrigste bestrebt gewesen, durch Aufnahme anderweiter RechtsM, vornehmlich aber durch die Normen über Treu und Glauben, um t lichen Mißständen nach Kräften vorzubeugen.-') (Schluß folgt.)

19) Sohm, Institutionen des römischen Rechtes 8 40 S. 198,199- 2») Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 6. Aufl- Bd. I 8 47 A»'"' S. 127. 21) Daß die exceptio doli generalis als genereller Rechtsgrundsatz *"•

Ueber den Rechtsschutz der dem Patentamt und den Musterregisterbehörden überreichten Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle : Ein Beitrag zum literarischen Urheberrechte Von Herrn Regierungsrath Dr. F. Damme, Abtheilungsvorsitzender im Kaiserl. Patentamt zu Berlin

Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. 601

28. Ueber den Rechtsschutz der dem Patentamt und den Mnster- registerdehSrden überreichte« Ärschrriknngrn, Zeichnungen und Modelle. Ein Beitrag zum literarischen Urheberrechte. Bon Herrn Regierungsrath vr. F. Damme, Abtheilungsvorsitzendem im Kaiser!. Patentamt zu Berlin. I. Wer eine Erfindung zum Patent anmeldet, hat außer dem schriftlich zu stellenden Antrag auf Patentertheilung in einer An- lage die Erfindung dergestalt zu beschreiben, daß danach die Be- nutzung derselben durch andere Sachverständige möglich erscheint. Auch sind die erforderlichen Zeichnungen, bildlichen Darstellungen, Modelle und Probestücke beizufügen (Patentges. § 20). Wer ein Modell als Gebrauchsmuster schützen lassen will, hat mit dem schriftlich an das Patentamt zu richtenden Antrag anzugeben, welche neue (Gestaltung oder Vorrichtung dem Arbeits- oder Gebrauchszwecke dienen soll, mit anderen Worten auch eine Beschreibung des Musters zu geben (Ges., betr. den Schutz v. Gebrauchsmustern, § 2). In beiden Fällen hat das Gesetz das Patentamt ermächtigt, weitere Bestimmungen für die Anmeldungen zu treffen. Zur Zeit gelten die unterm 22. November 1898 im Blatte für Patent-, Muster- und Beichenwesen (Jahrgang 1898 - S. 225 ff.) veröffentlichten Be- stimmungen, denen zwei Bekanntmachungen des Präsidenten des Patentamts angeschloffen sind, auf welche später eingegangen werden wird. Wer ein Waarenzeichen geschützt haben will, hat in einer schriftlich dem Patentamt einzureichenden Anmeldung den Geschäfts- betrieb zu bezeichnen, in welchem das Zeichen verwendet werden soll, ein Verzeichniß der Maaren, für welche es bestimmt ist, sowie eine deutliche Darstellung und, soweit erforderlich, eine Beschreibung des Belchens beizufügen (Ges. zum Schutze der Waarenbezeichnungen ^ G-B. nicht gilt, wird mit Recht behauptet von Endemann, Einführung in das Studium des B.G.B, Bd. I § 72 Anm. 16 S. 310; § 85 Anm. 1 S. 358, 358. ähnlichen Zwecken als die exceptio Soli dient der Grundsatz über „Treu und 3lau.be» mit Rücksicht auf die Verkehrssitte"- aber er ist mit ihr nicht zu ^ entifiziren. Scheinbar a. A. Enneccerus und Lehmann, Das Bürgerliche Recht, Ad-1 § 129 S. 294.

602 Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. § 2). Wer endlich ein Geschmacksmuster unter Schutz stellen will, hat die Anmeldung und Niederlegung des Musters oder Modells bei der mit der Führung des Handelsregisters beauftragten Ge- richtsbehörde seiner Hauptniederlassung und, falls er eine ein- getragene Firma nicht besitzt, bei der Gerichtsbehörde seines Wohn- orts zu bewirken (Ges., betr. das Urheberrecht an Mustern und Modellen, § 9). Die nicht versiegelten Muster und Modelle liegen bei den Muster- registerbehörden zu Jedermanns Einsicht frei auf. Jedes eingetragene Waarenzeichen wird amtlich bekannt gegeben. Ebenso jede Ein- tragung eines Gebrauchsmusters. Die Einsicht in das Muster- register, in die Waarenzeichenrolle sowie in die Gebrauchsmusterrolle, auch in die Gebrauchsmufteranmeldungen, auf Grund deren die Eintragung erfolgt ist, steht Jedermann nach dem Gesetze frei. Bezüglich der Patentanmeldungen gilt in Gemäßheit des betreffs dieser vorgesehenen eigenartigen Verfahrens Besonderes. Erachtet das Patentamt die Annreldung für gehörig erfolgt und die Er- theilung eines Patents nicht für ausgeschloffen, so beschließt es die Bekanntmachung der Anmeldung, die im Reichsanzeiger und im Patentblatt in der Weise erfolgt, daß der Name des Patentsuchers und der wesentliche Inhalt des in seiner Anmeldung enthaltenen Antrags veröffentlicht wird. Gleichzeitig wird die Anmeldung mir sämmtlichen Beilagen, Beschreibung, Zeichnung, Modell, bei dem Patentamte zu Jedermanns Einsicht 2 Monate ausgelegt. Wird dann das Patent ertheilt, so wird es in die Rolle eingetragen, die Beschreibungen, die Zeichnungen, die Modelle und Probestücke, aut Grund deren die Erlheilung erfolgt ist, bleiben zu Jedermanns Ein sicht frei und erstere beide werden in ihren wesentlichen Theilen für den freien Verkehr gedruckt und vom Patentamte feilgehalten. 2o bestimmt es das Patentgesetz. Es ist nun die Frage entstanden, ob diese amtlichen 'irr öffentlichungen und ob die schriftlichen Anmeldungen der melder einen urheberrechtlichen Schutz genießen. Einstimmigkeit Kal unter der Herrschaft des Ges., betr. das Urheberrecht an Schrm werken u. s. w., vom 11. Juni 1870 darüber geherrscht, daß w amtlichen Veröffentlichungen im Hinblick auf § 7e einen tptö)fn Schutz nicht genießen konnten, da der Abdruck von „öffentliche» Aktenstücken" als Nachdruck niemals anzusehen ist. Diese Fra^ kann auch, seit dem mit dem 1. Januar 1902 erfolgten Jnkrafttreie

Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. 603 peö Ges., betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und Ton- kunst, vom 19. Juni 1901, eine andere Beantwortung nicht erfahren, da auch dieses im § 16 den Abdruck von „amtlichen Entscheidungen sowie von anderen zum amtlichen Gebrauche hergestellten amtlichen Schriften" für zulässig erklärt. Eine andere Anschauung hat sich hinsichtlich der Frage heraus- grbildet, ob die schriftlichen Anmeldungen an sich vor und nach ihrer amtlichen Veröffentlichung urheberrechtlichen Schutz genießen, ^ie Bedeutung dieser Frage ist namentlich für die Patentanmel- dungen nicht zu unterschätzen und hat denn auch hier allein bisher die Rechtsprechung beschäftigt. Unter den schriftlichen Anmeldungen werden hier und in Zukunft die Patentanmeldungen im Ganzen, also mit ihren Anlagen, Beschreibungen, Zeichnungen, Modellen, Probestücken verstanden. Muß sich nun auch der Anmelder auf (*runb der gesetzlichen Vorschrift des Patentges. (§19 Abs. 4) ge- fallen lassen, daß seine Anmeldung vom Patentamte veröffentlicht wird, nach dein sie zur Ertheilung eines Patents geführt hat, und beruht gerade auf dieser nothwendigen Preisgabe seiner Erfindung (patens non latens) an die Oeffentlichkeit der innerste Kern des witweiligen Erfindungsschutzes durch Bewilligung eines Patentrechts icnens des Staates, so kann ihm die Veröffentlichung seiner An- meldung, bevor er sicher ist, daß diese zur Patenterteilung führen, wird, unter Umständen lediglich Schaden bringen, ohne daß er als lR'genwerth die patentrechtliche Ausnutzung seiner Erfindung ein- liämst. Der Schaden, welchen er durch die vorzeitige Veröffentlichung erleidet, kann darin bestehen, daß er nunmehr auch in anderen Ländern ein Patent auf seine Erfindung nicht mehr oder nicht mehr mit der Sicherheit der Unanfechtbarkeit aus diesem Grunde nehmen kann, sodann aber auch darin, daß seine gewerblichen Konkurrenten von einem Vorgänge Kenntniß erhalten, den er in seinem Gewerbebetrieb, auch wenn ihm ein Patent darauf ver- weigert worden ist oder werden sollte, wenigstens unter dem Schutze De3 Betriebsgeheimnisses auszubeuten die Hoffnung hegen durfte. Bevor wir in dieser Ausführung weiter fortfahren, sei hier nne Bemerkung eingeschaltet, welche nicht unwesentlich für die vor- legende Untersuchung sein wird. Dambach, der um die Entwicke- un9 des Urheberrechts unbestreitbare Verdienste hat, stellt als lnneren Grund für die Berechtigung des Patentamts, die Patent- anmeldungen zu veröffentlichen, den Gesichtspunkt auf, daß in diesem

H04 Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. Belange das Patentamt als „Rechtsnachfolger" des Anmelders jx dessen urheberrechtlichem Vervielfältigungsrecht anzusehen fei. Mit dieser juristischen Konstruktion wird aber das Verhältnis; ^ Patentamts zu den Anmeldern und zu den bei ihm eingereichta Anmeldungen verkannt. Es handelt sich bei der VeröffentlichM der Anmeldungen durch das Patentamt gar nicht um ein 3iedi: des letzteren, sondern um die Erfüllung einer dem Amte durch da- Patentgesetz auferlegten Pflicht. Das Amt kann nicht die Ar Meldungen veröffentlichen, sondern es muß dies thun. M Pflicht ist öffentlich-rechtlicher Natur und läßt sich nicht aus kz (übrigens nur, wie gezeigt werden soll, vermeintlichen) privat Urheberrechte des Anmelders ableiten. Wäre dies statthaft, so fönntc man auch zu der Anschauung gelangen, daß der Beamte, roclfc einen Verbrecher in Haft nimmt, der Rechtsnachfolger des letzte in dessen Persönlichkeitsrechte der räumlichen Selbstbestimmung t>„ Jene Auffassung Dambachs läßt bereits den Gedanken aufkommei daß die Behauptung von dem Bestand eines literarischen Urhelc? rechts des Anmelders an seiner Anmeldung bedenklich ist. ler. bestände ein solches, so könnte es durch die öffentlich-rechtliche de fugniß des Patentamts, die Anmeldung zu veröffentlichen, zwar:r. seiner Ausnutzung beeinträchtigt werden, niemals aber in dieser K fugniß aufgehen und durch sie zerstört werden, sondern bliebe tr: dieser unversehrt erhalten. Nehmen wir hiernach den Faden der Erörterung wieder er' so sei die Thatsache in Erinnerung gebracht, daß die vorzcichr Veröffentlichung der Anmeldungen dem Anmelder mannigfachen m- vielleicht nicht wieder zu ersetzenden Schaden zu verursachen geeignn ist. Diese Erwägung ist es, die dazu nöthigt, nach einem Recdic behelf Umschau zu halten, welcher eine Sicherstellung des Anmeldcn in besagter Hinsicht ermöglicht. Man hat geglaubt, die Hülfe literarischen Urheberrechts anrufen zu müssen, um dem Mißbraus entgegenzutreten. So zuerst das Reichsoberhandelsgericht in ei»-' Entscheidung vom 18. Februar 1879 (Bd. 25 S. 75 ff.). -l’: Thatbestand war der typische. Eine Fachzeitschrift hatte die beie- Patentamte zu Jedermanns Einsicht ausliegende Beschreibung u»- Zeichnung einer Patentanmeldung vor der Patentertheilung veröffei^ licht, ohne die Genehmigung des Anmelders zu besitzen. £ier!l!

Patentblatt 1878 S. 72.

Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. 605 hatten die Vorinstanzen ein Nachdrucksvergehen, begangen gegen den „Urheber" der Beschreibung und Zeichnung, gefunden, und diese Auffassung wurde vom Reichsoberhandelsgerichte gebilligt. „Denn das Gesetz vom 11. Juni 1870 gewährte im § 1a jedem Schriftwerke, mithin jedem Werke, welches sich als Erzeugniß geistiger Arbeit darstellte und in der Schrift sinnlich wahrnehmbare Gestalt ange- nommen habe, Schutz, ohne auszusprechen, daß außerdem noch ein weiteres Erforderniß, insbesondere die Verlagsfähigkeil des Werkes verlangt werde." Zu der ehedem vielfach umstrittenen/) inzwischen aber im Sinne der Verneinung wohl allgemein entschiedenen Frage, ob der urheberrechtliche Schutz eines Schriftwerkes von dessen Verlags- fähigkeit abhänge, nimmt das Reichsoberhandelsgericht im vorliegenden Falle nicht Stellung. Dagegen weist es die Ansicht zurück, als seien Beschreibung und Zeichnung, weil sie bei dem Patentamte zu Jedermanns Einsicht für die Zwecke des Patentanmeldeverfahrens öffentlich ausliegen, zu den „bereits veröffentlichten Werken" im Sinne des § 7 d des Nachdrucksgesetzes zu zählen. Endlich erklärt es den Einwand des Angeklagten, daß die Publizität der angemeldeten Erfindungen im Jntereffe des Verfahrens liege, und daß somit im Verhalten des Angeklagten nichts Bedenkliches oder gar Strafbares gefunden werden könne, mit Rücksicht auf den Umstand für hinfällig, daß selbst dem Patentamte der Abdruck und die Verbreitung der Beschreibung und Zeichnung vor der Patentertheilung nicht einmal gestattet sei, um so weniger anderen Personen. Es sei hier gleich bemerkt, daß dieses letztere Argument jeden- falls heute nicht mehr zugkräftig sein könnte, nachdem das jetzt geltende Patentgesetz vom 7. April 1891, welches das damals gel- tende vom 25. Mai 1877 abgelöst hat, im § 23 die Bestimmung enthält, wonach es Kaiserl. Verordnung Vorbehalten bleibt, zu be- stimmen, daß die Auslegung der Anmeldungen auch außerhalb Berlins (an beliebig vielen Orten) zu erfolgen habe. Daß von dieser Er- mächtigung allerdings bislang kein Gebrauch ist, kann naturgemäß die Rechtsaüffaffung nicht beeinträchtigen, daß der Gesetzgeber dem Patentamte gestattet hat, Beschreibungen und Zeichnungen vor der Patentanmeldung auch außerhalb Berlins zu verbreiten, was ja nur durch die Vervielfältigung jener möglich wäre. Uebrigens gestattet die Kaiserliche Verordnung vom 11. Juli 1891 (R.G.Bl. 9 Dambach, Urheberrecht S. 14; Wächter, Autorrecht S. 44; Klostermann, Urheberrecht S. 45; Stobbe, Handbuch des Deutschen Privatrechts III S. 24.

606 Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. S. 349) im § 29 dem Patentamte, nach seinem Ermessen von bcn bei ihm beruhenden Eingaben und Verhandlungen, soweit bic Einsicht in diese gesetzlich nicht beschränkt ist, an Jedermann Abschrift zu ertheilen. Wie diese Ermächtigung in ihrer Allgemeinheit ver- einigt werden könnte mit der Auffassung, daß den Anmeldern an ihren Eingaben ein Urheberrecht zustehe, ist schwer ersichtlich. Vielleicli: hat man bei Erlaß der Kaiserlichen Verordnung auf dem Stand- punkte gestanden, daß die Auffassung des ReichsoberhandelsgeiM doch nicht haltbar sei. Daß dieser Standpunkt sehr wohl mögli-7 ist, wird um so mehr einleuchten, wenn man sich erinnert, daß im Jahre 1880 in Jherings Jahrbüchern und als Sonderausgak Köhlers grundlegende Abhandlung über das Autorrecht erschien, in welcher dieser bahnbrechende Rechtsphilosoph zu der hier angeregten Frage gleichfalls Stellung zu nehmen Gelegenheit fand. Er sagt (S. 189): „Rechtsgeschäften, Gesellschaftsverträge!!. Klagformen pflegt man die Autorqualitüt abzusprechen und sie im dem Autorschutz auszunehmen: mit Recht, aber warum? Au-: demselben Grunde, aus welchem eine Signalordnung nicht Gegen stand des Musikschutzes sein kann, sollten auch die Signale gain brauchbare musikalische Motive enthalten: es fehlt der künstlerische Karakter, weil die Darstellung einen bestimmten, außerhalb de: Kreises des künstlerischen Verkehrs liegenden Zweck verfolgt, sie he: nicht den selbstlosen Karakter der künstlerischen Produktion. Anders das Rechtsgeschäft, anders der Vertrag: wer einen Vertrag abschließt, . . . will zwar auch einen Geisteseffekt, aber keim"! künstlerischen, sondern einen rechtlichen. . . . Die Klage ist eine prozessuale Aktion, nicht ein Mittel der Verständigung; sie ist bereit: That, sie ist nicht ein bloßes Wort, nicht eine bloße Recht: erörlerung. . . . Was von dem Parteiverfahren vor Gericht gtl: das gilt natürlich auch von dem Parteiverfahren vor irgend welcher anderen öffentlichen Organen, vor einer Verwaltungsbehörde vc- dem Patentamte. Daher ist es meines Erachtens unrichtig, wenr Dambach (Patentblatt 1878 S. 71 und mit ihm das Reichst", handelsgericht) die bei dem Patmtamte mit den Patentanmeldung^! eingereichten Patentbeschreibungen als Gegenstand des Autorschu?^ erachtet. Denn diese Beschreibungen sind ein, lediglich aus äuE^ lichen Gründen als Anlage ausgeschiedener, integrirender Theil tu- Patentanmeldungen, mithin ein Theil eines Antrags, vergleich^' den Rechtsausführungen in der Klage oder den Entscheidung»'

Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. 607

gründen des Urtheils; sie sind mithin Theile der Aktion vor dem Patentamte, wie die etwaigen Rechtsentwickelungen der Klage Theile der civilprozeffualischen Aktion vor den Gerichten sind. Allerdings kann die vorzeitige Veröffentlichung eine Verletzung des Individual- rechts enthalten und zum Schadenersätze verpflichten, ebenso wie die vorzeitige Veröffentlichung eines gerichtlichen Antrags oder eines Urtheils: nicht, daß das Ausbeuterecht bezüglich der literarischen Darstellung verletzt wird, sondern daß das Geheimniß verletzt wird, das ist hier Gegenstand der Beschwerde, darin ruht das rechtliche Interesse; gegen den Bruch des Geheimnisses aber ist nicht der Autorschutz, sondern der Jndividualschutz gegeben." Diese höchst bedeutsamen und die Frage in ein ganz neues Licht rückenden Ausführungen haben leider nicht die gebührende Ächtung gefunden. Am 12. Februar 1895 hat das Reichsgericht iEntsch. i. Strass. Bd. 27 S. 21) ein Uriheil auf Grund eines That- bestandes gefällt, der demjenigen entspricht, welcher das Reichs- oberhandelsgericht beschäftigt hat. Das Reichsgericht hat sich darin völlig auf den Boden der Auffassung des letzteren Gerichts gestellt und der gegentheiligen Argumentation Köhlers keine Erwähnung qethan. Dagegen polemisirt es gegen Dambach, der die Auf- astung vertritt, daß auch nach der Patentertheilung die Frei- heit des Nachdrucks sich lediglich auf die amtlich herausgegebenen Patentschriften, nicht aber auf die ursprünglichen Beschreibungen und Zeichnungen beziehe, welche nach wie vor unter dem Autor- Ichutze des Anmelders stünden. Das Reichsgericht erklärt dagegen, das; nach Ertheilung des Patents (also noch vor Ausgabe der amt- lichen Patentschrift) der Nachdruck jener Beschreibungen und Zeich- nungen gestattet sei, „weil nicht erfindlich sei, inwiefern der Ab- druck der ganzen Patentbeschreibung verboten sein solle, während der Abdruck des wesentlichen Inhalts dieser gestattet sei". Daß diese Argumentation überzeugend wirken kann, wird nicht behauptet werden können. Sie enthält eine petitio principii. Das Reichs- 3end)t wie auch Dambach gehen von der nach Köhler falschen oraussetzung des urheberrechtlichen Schutzes der Anmeldungen aus. Zenes aber stutzt vor der letzten Folgerung, da dann natürlich der u orschutz auch nicht durch die Ausgabe der amtlichen Patentschrift o er gar schon durch die Patentertheilung vernichtet werden könnte. ^ ambach führt den falschen Gedanken bis in das letzte Ziel und ernemt diese Vernichtung. Dieser Schriftsteller hat dann noch ein

608 Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle.

für die Berechtigung seines Standpunkts durchaus gewichtiges Argument im Blatte für Patentmuster- und Zeichenwesen (Jahrgang 1894/95 S. 268) beigebracht, indem er darauf hinweist, daß die Anmelder häufig in ihren Beschreibungen mehr sagen, als zur Be- schreibung der angemeldeten Erfindung nöthig sei, und „sehr gein- volle Darlegungen" machen, die doch, während das Patentamt nur den wesentlichen Theil der zum Patente gehörigen Beschreibungen veröffentlichen darf, nicht plötzlich Gemeingut werden dürften. Wiewohl sonach durch die höchstrichterliche Judikatur in Deutsch- land anerkannt ist und war, daß der Abdruck der Anmeldung vor der Patenterlheilung als Nachdruck unerlaubt sei, strafbar und schadensersatzpflichtig mache, so ist es doch offenes Geheimniß, dm: solche Nachdrucke maffenhaft verübt wurden, nach wie vor. Ver- anlassung hierzu bot das Bestreben der am Patentwesen Betheiligten, den Konkurrentenkreis über jede in das Spezialfach fallende, zur Bekanntmachung gekommene Patentanmeldung auf dem Laufenden zu erhalten und zur Aufmerksamkeit anzuspornen, ob ein Interesse vorliegt, entweder Einspruch gegen die Patentertheilung zu erheben oder, was ebenso wichtig ist, die eigene Fabrikanlage und Pro duktion nach Maßgabe des zu erwartenden Erfindungsschutzes ein zurichten und zu ändern. Dieser zweite Punkt wird meist zu wenig oder gar nicht gewürdigt, es sei daher hier mit einem Worte gesagt, um welche wichtigen Fälle es sich handelt. Man nehme an, aus dem Gebiete der Weberei oder des Werkzeugmaschinenbaues ist eine Erfindung am 1. April 1899 angemeldet. Die Erfindung löst ein Problem, an dessen Ueberwindung die gesammte beiheiligte Industrie seit einiger Zeit gearbeitet hat. Der Fabrikant A. hat seine Problemlösung, wie angenommen, am I. April 1899 zum Patent angemeldet. Die Fabrikanten B., C., v. u. s. w. haben nach diesem Termin etwa am I. Juni 1899 technisch äquivalente Lösungen des Problems gefunden, halten diese Lösungen aber entweder nicht für patentirbare Erfindungen oder wollen sie unter dem Schutze w Fabrikgeheimniffes ausbeulen, beginnen aber ihre Fabrikanlagen danach umzugestalten, neue Kalkulationen aufzustellen u. s. w. ^nl 1. April 1900 wird die Anmeldung des A. bekannt gemacht. C'1' fahren nun die anderen Fabrikanten sofort von der Anmeldung ihres Konkurrenten, der ihnen zuvorgekommen ist, und dem gegen- über sie sich auch nicht auf das gesetzliche Vorbenutzungsrecht nao § 5 des Patentgesetzes berufen können, da ihre Problemlösungen

Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. 609 erst nach dem Anmeldetage gefunden waren, so sind sie doch immer- hin in der Lage, so schnell wie möglich ihre Entschließung zu treffen, ob sie der Patentirung widersprechen oder die Aenderung ihrer Pro- duktion herbeiführen oder sich bescheiden und sich den Lizenzforderungen des glücklichen Anmelders fügen wollen. Erfahren sie aber nichts von der bekannt gemachten Anmeldung, so müffen sie entweder sich den Lizenzforderungen des Anmelders, falls er sein Patent erhält, unterwerfen, oder sich auf Klage wegen Patentverletzung gefaßt machen, oder die Nichtigkeitsklage anstrengen. Daß diese sämmtlichen drei Eventualitäten den Konkurrenten schlechter stellen, als diejenigen, denen gegenüber er sich befunden hätte, wenn er von der Be- kanntmachung rechtzeitig unterrichtet worden wäre, liegt auf der mnd. Da nun aber die Patentanmeldungen nur in Berlin aus- gelegt werden, so müssen sich sämmtliche interessirten Produzenten, auch die im fernen Auslande vorhandenen Inhaber deutscher Patente, in Berlin einen Vertrauensmann halten, der die in Frage behenden Anmeldungen dort einsieht. Da ferner solcher Anmel- dungen gleichzeitig mehrere ausliegen und jeder Vertrauensmann mehrere Interessenten hat, so liegt nichts näher, als die ausliegende Anmeldung zu vervielfältigen und auf diese Weise dem Bedürfnisie nach schleunigem Bekanntwerden der ausgelegten Anmeldung am umfassendsten zu genügen. Es sei nun hier einschaltend bemerkt, daß, wiewohl einerseits die höchste Rechtsprechung in Deutschland in diesem Verhalten straf- baren Nachdruck erblickt und andererseits der Verstoß hiergegen jedenfalls sehr oft vorgekommen ist, dennoch weitere Strafprozesse auf Grund dieses Thatbestandes nicht bekannt geworden sind und auch aus dem Auslande, wo die Verhältniffe zum Theil ent- 'vrechend, zum Theil ähnlich liegen, sichere Nachricht von solchen Prozessen nicht gewonnen werden konnte. Diese Thatsache giebt »umerhin zu denken. Am 8. Dezember 1900 legte nun der Reichskanzler dem brutschen Reichstage den Entwurf eines Gesetzes betr. das Urheber- s'-cht an Werken der Literatur und der Tonkunst vor, welches be- uimmt war, das Nachdrucksgesetz vom 11. Juni 1870 abzulösen.' dieser Gesetzentwurf enthielt in den §§ 11 u. 15 die Bestimmungen: „Der Urheber hat die ausschließliche Befugniß, das Werk zu vervielfältigen und gewerbsmäßig zu verbreiten." „Der Urheber ist ferner, solange nicht der wesentliche Inhalt Betträge. 48. Jahrg. 4. u. 6. Hest. 39

610 Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. des Werkes öffentlich mitgetheilt ist, ausschließlich zu einer solchen Mittheilung befugt." „Die rechtswidrige Vervielfältigung eines Werkes ist Nach- druck. Es begründet keinen Unterschied, ob das Werk ganz oder theilweise, ob es in einem oder in mehreren Exemplaren mw durch welches Verfahren es vervielfältigt wird. Eine Verviel fältigung zum persönlichen Gebrauch ist zulässig, wenn sie nicht den Zweck hat, aus dem Werke eine Einnahme zu erzielen." Es war nur natürlich, daß diese Bestimmungen die an der Vervielfältigung der ausgelegten Patentanmeldungen betheiligten Kreise stark erregte, da diese nun in Gemäßheit der reichsgerichtlichen Judikatur befürchten mußten, daß der Mittheilung der bekannt ge machten Erfindungen an ihre Klienten vor der Patentertheilung ein Ziel gesetzt sei. Im Schoße des Vereins für gewerblichen Rechtsschutz wurde geplant, eine Eingabe an den Reichstag zu richten, in welcher die Frage zu erörtern sei, ob nicht die Vervielfältigung von Patentanmeldungen, die nicht durch eine öffentliche Druckschrift erfolge, zu dem Zwecke zu gestatten sei, zu prüfen, ob ein Einsprüche, verfahren einzuleiten sei (vergl. Kommissionsbericht Nr. 214 S. «'>>>. Im Aprilhefte der Zeitschrift „Gewerbl. Rechtsschutz und Urheber recht" erörterte Privatdozent vr. Paul Alerander-Katz die Frage in gleichem Sinne und kam zu dem Ergebnisse, daß, wenn dem Gesetzentwürfe nicht eine entsprechend beschränkende Klausel beigmigl werde, unter der Herrschaft dieses Gesetzes nicht nur kein Dritter eine nicht gerade zum persönlichen Gebrauche dienende Abschrift hov Anmeldungen anfertigen, sondern daß auch das Patentamt ü'H"t nicht mehr in der Lage sein würde, auf Grund der oben zitineu Bestimmung der Kaiserlichen Verordnung vom 11. Juli 1891, wonaai es in sein Ermessen gestellt sei, Abschriften von den bei ihm de ruhenden Eingaben zu gewähren, dem Bedürfnisse zu genügen (S. 93 a. a. O.). In der Reichstagskommission brachte ein Milchte." die Rede auf den vorgedachten Plan des „Deutschen Vereins tn " Schutze des gewerblichen Eigenthums", worauf der Staatssettewt des Reichs-Justizamts erklärte, „daß die Frage mehr in das Patem recht, als in das Urheberrecht falle. Eine Veröffentlichung ^ Patentbeschreibungen ohne Zustimmung des Erfinders könne «... insoweit zulässig erscheinen, als sie durch Zwecke des Patentnw - und durch die Bestimmungen des Patentamts gerechtfertigt wag Darüber hinaus könne ein Drittter über den Inhalt der Patu-

Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. 6H beschreibungen nicht verfügen". Daß diese Ausführung sich mit der Anschauung der Mitglieder der Reichstagskommission deckte, ist ausdrücklich von dem Vorsitzenden der letzteren, dem Reichsgerichts- rath Spahn, bezeugt (Deutsche Juristen-Zeitung 1901 S. 175 a. E.). Zn Uebereinstimmung damit führte ein Vertreter der verbündeten Regierungen weiter Folgendes aus (Kommissionsbericht S. 69): „Ob die Beschreibungen vor der amtlichen Veröffentlichung der Patentschriften nach der Patentertheilung einen Schutz gegen Nach- druck genießen, hängt zunächst davon ab, ob sie im einzelnen Falle nach Form und Inhalt diejenigen Voraussetzungen erfüllen, welche an ein Schriftwerk im Sinne des § 1 des Entwurfes zu stellen sind. Ourch die im Patentgesetze vorgeschriebene öffentliche Auslegung der Patentanmeldungen wird der Nachdruck der damit verbundenen Beschreibungen an sich nicht freigegeben. Die Auslegung hat den Zweck, das Publikum an der Vorprüfung nach der Richtung hin zu betheiligen, ob zur Erhebung eines Einspruchs gegen die Patent- erlheilung Anlaß vorliegt. Nur insoweit dieser Zweck es erfordert, ist dritten Personen die Einsicht der Anmeldung und ihrer Unter- lagen, die Abschriftnahme von einzelnen Theilen der Beschreibung, von den Patentansprüchen u. s. w. gestattet." Aus diesen Darlegungen geht soviel hervor, daß man in der Reichstagskommission in Uebereinstimmung mit der durch das Reichs- oberhandelsgericht und das Reichsgericht festgelegten Judikatur allseitig davon ausging, daß die Patentanmeldungen an sich des literarischen Urheberrechtsschutzes fähig seien, daß aber andererseits diese Auffassung wie bisher, so auch in Zukunft die Durchführung des Zweckes des Patentanmeldeverfahrens nicht hindern solle. Das Patentgesetz ist also im Verhältniffe zu dem Urheberrechtsgesetz als ein Spezialgesetz aufgefaßt, dessen spezifische Bestimmungen durch lenes nicht ohne Weiteres aufgehoben werden sollten. Daraus lolgt jedenfalls weiter im Sinne der Kommission, daß die von dem Pnvatdozenten vr. Paul Alexander-Katz geäußerte Ansicht, daß "ach dem Inkrafttreten der in Rede stehenden Bestimmungen des ntwurfes als Gesetz auch die Befugniß des Patentamts aufhören Me, gemäß der mehrberegten Kaiserlichen Verordnung vom • Zuli 1891 § 29 Abschriften von den bei ihm beruhenden Ein- ^ EU zu ertheilen, allseitig als nicht zutreffend erachtet worden ist. Inzwischen sind die fraglichen Vorschriften des Entwurfes im Eientlichen in das Gesetz, betreffend das Urheberrecht an Werken 39*

612 Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. der Literatur und der Tonkunst, vom 19. Juni 1901 übergegangen. Auch nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes hat das Patentamt auf Grund des § 29 der Kaiserlichen Verordnung vom 11. Juli 1891 Abschriften der zur Auslage gekommenen Patentanmeldungen wie vordem ertheilt. Daß dies geschehen dürfe, wird auch von Robolski (Das Patentgesetz erläutert, II. Aufl. 1901 S. 72) nicht bestritten, obwohl im Uebrigen auch dieser Schriftsteller die herrschende Meinung vertritt, daß die Patentanmeldungen dem Urheberrechtsschutz unter- liegen. Im letzteren Sinne hat sich auch Seligsohn in der II. Aus- lage seines Kommentars zum Patentgesetze (1901 S. 270) aus- gesprochen, indem er unter Bezugnahme auf den Entwurf des Urheberrechtsgesetzes bemerkt: „Danach würde in Zukunft das An- fertigen jener Auszüge für Klienten nahezu stets unzulässig sein." Köhler beschränkt sich in seinem soeben (Januar 1902) vollendeten Handbuche des Deutschen Patentrechts auf die Bemerkung (S. 748), daß die Frage über den autorrechtlichen Schutz der Anmeldungen und ihrer Beilagen keine patentrechtliche sei, und stellt eine Dar- legung, wie die Sache nach den tztz 11, 16, 17 des Urheberrechts- gesetzes vom 19. Juni 1901 sich verhalte, an anderer Stelle in Aussicht. Es läßt sich aber annehmen, daß .Köhler den der bis- herigen herrschenden Meinung entgegengesetzten Standpunkt beibe- halten hat, wonach die Anmeldung urheberrechtlichen Schutz nicht genieße, da er an der gleichen Stelle auf seine oben zilirten Ausführungen in seiner Abhandlung vom Autorrechte (1880 S. 190rr.i und auf die diese lediglich bestätigende Abhandlung: „Die Patem- schrift im Autorrecht" in der Zeitschrift für gewerblichen Rechtssckm (1895 S. 401) Bezug nimmt.

II. Hätte die deutsche Judikatur und die herrschende Meinung der deutschen Schriftsteller über die Frage des urheberrechtlichen Schutzes der Patentanmeldungen zu einer einheitlichen Auffassung gefübn, in der sich einerseits die richtige Vorstellung vom Wesen des Up Heberrechts und andererseits ein von den spezifisch deutschen Mr hältnissen unabhängiger, allgemeiner internationaler Rechtsgedanlc wiederspiegelte, so würde der Wunsch nach einer Revision dieser Auffassung anläßlich des Inkrafttretens des neuen Urheberrechte gesetzes vom 19. Juni 1901 vielleicht ebenso unangemessen wie aus- sichtslos sein. Allein die Thatsache, daß durch das Reichsgerisu

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auf der einen Seite und ein, in der Prämisse mit diesem überein- stimmender, in der Folge so weit abweichender autoritativer Schrift- steller wie Dambach auf der anderen Seite, daß sodann wieder die Meinung der Schriftsteller Alexander - Katz, Seligsohn, Robolski theils einig, theils mit der Praxis des Patentamts in der Er- theilung von Abschriften der Patentanmeldungen trotz des § 15 des neuen Gesetzes zwiespältig ist, daß auch in der Reichstagskommission die Vertreter der Regierung wie die des Reichstags dem Gedanken- gange der von Alexander-Katz wohl vertretenen Anschauungsweise des Deutschen Vereins zum Schutze des gewerblichen Eigenthums nicht zugestimmt haben, daß endlich Köhler im Gegensätze zu der im Uebrigen ihm geschloffen gegenüberstehenden Ansicht grundsätzlich die urheberrechtliche Eigenschaft der Patentanmeldungen leugnet — diese Thatsache läßt die Hoffnung nicht unberechtigt erscheinen, daß Rechtsprechung und Lehrmeinung einer abermaligen Prüfung der ^rage nicht ablehnend gegenüberstehen werden. Das um so weniger, wenn, wie im Folgenden geschehen soll, der Versuch vorliegt, zu (Gunsten der Ansicht Köhlers Gesichtspunkte zu entwickeln, welche vielleicht in den Darlegungen Kohler's bereits enthalten, aber doch nicht so ergiebig zum Ausdrucke gelangt sind, daß sie selbständige Beachtung seitens der Gegner finden konnten. Dem Verfasser dieser Zeilen sei das Bekenntniß gestaltet, daß er aus der Praxis des Patentamts heraus auf die theoretische Betrach- lung der hier behandelten Frage gelenkt worden ist, und aus mannig- fachen Erwägungen selbständig zu der Ueberzeugung gelangte, daß die herrschende Meinung im Jrrthume befangen sei, wenn sie die Patentanmeldung als ein „individuelles Geisteswerk" im Sinne des literarischen Urheberrechts bezeichnet. Erst bei der wiederholten Lektüre von Köhlers Autorrecht fand Verfaffer dann, daß dieser Morscher bereits 21 Jahre früher die uns zutreffend erscheinende Auffassung (S. 190) begründet hatte. Ganz ohne Einfluß ist aber der Widerspruch Köhlers nicht geblieben. Im österreichischen Patent- ßeietze vom 11. Januar 1897 findet sich im § 57 Abs. 4 die Be- Ultttmung: „Die ausgelegte Patentbeschreibung genießt bis zur Er- teilung des Patents und, wenn eine solche nicht erfolgen sollte, ^ öum Ablaufe von 5 Jahren seit dem Tage der Auslegung den nurch die Gesetze den Werken der Literatur eingeräumten Schutz." Die Motive zu dieser Vorschrift (S. 88) bemerken hierzu unter dzugnahme auf die oben erwähnte Abhandlung Köhlers in der

614 Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz 1895 S. 401: „Durch diese positive Bestimmung werden die mannigfachen Zweifel, welche sich in Deutschland über die Frage ergeben haben, ob die Patent- anmeldung und Beschreibung ein autorrechtlich geschützes Werk sei, vermieden." Es sei hier aber gleich einschallend bemerkt, daß die Absicht, den Streit über die autorrechtliche Qualität der gesammten Patentanmeldung abzuschneiden, durch diese Bestimmung nicht erreich! ist. Denn es ist zunächst nicht auch bestimmt, wie es mit den in der Beschreibung enthaltenen Zeichnungen und den ihr beigefügten Modellen und Probestücken gehalten werden solle (§ 523 Patentgeu Wir sind allerdings der Meinung, daß die Bestimmung sich auch auf diese Stücke der Anmeldung zu beziehen habe. Wichtiger aber, als diese Frage, ist die fernere, welche Folgerungen lassen sich aus jener positiven Satzung für den allgemeinen Streit ziehen, ob die bei dem österreichischen Patentamt eingereichten Patentanmeldungen dem autorrechtlichen Schutze überhaupt zugänglich sind. Demi jene Bestimmung handelt nur von der „ausgelegten", nicht auch von den nicht ausgelegten, sondern ohne Weiteres zur Abweisung gelangenden Anmeldungen. Sind diese Patentanmeldungen nun gar nicht urheberrechtlich geschützt, oder sind sie es in vollem Um fang in Gemäßheit des Gesetzes vom 26. Dezember 1895 <A.5>. Bl. Nr. l 97) noch 30 Jahre nach dem Tode des Urhebers (§ 43): Wie steht es mit dem Schutze dieser Anmeldungen und wie nii! dem der ausgelegten Anmeldungen, wenn die Anmelder mcb! österreichische Staatsbürger und nicht deutsche Staatsangehörige sind? Auf diese Fragen ist in den bisher erschienenen Werken wo neuen österreichischen Patentrechts und Urheberrechts eine Antivon nicht gegeben, oder vielmehr die Fragen sind gar nicht gestellt. Tie Motive geben mit der Bemerkung, daß ein „auf 5 Jahre be- schränkter Autorschutz den ausgelegten Anmeldungen gewährt stl keinen sicheren Aufschluß. Denn hiernach bleibt es immer zweite! hast, ob nur für die ausgelegten Anmeldungen ein Autorsämt geschaffen oder ob der ohnehin für jede, also auch für die nicln ausgelegte Anmeldung vorhandene Urheberrechtsschutz für die auo- gelegten Anmeldungen verkürzt sein solle. Wir glauben unv die letztere Alternative entscheiden zu müssen. Denn, wenn w ausgelegte Patentanmeldung überhaupt einen Autorschutz 0cnjj51” soll, so kann der Grund hierfür nicht in der Thatsache oer legung, sondern nur in dem Umstande zu suchen sein, daß die -

Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. 615 Meldung als ein „Werk der Literatur" angesehen wird, und diese Eigenschaft hatte die Anmeldung doch von vornherein. Ist dies aber richtig, so ist die Bestimmung bedenklich insofern, als sie die ansgelegte Beschreibung, wenn die Anmeldung nicht zur Patentirung führt, schlechterstellt mit dem beschränkten Urheberrechtsschutz als die nicht ausgelegte Beschreibung, welche den unbeschränkten Autor- schutz genießt. So hat das österreichische Gesetz zwar Köhlers Ein- wendungen gewürdigt, aber sich doch nicht grundsätzlich auf dessen Standpunkt gestellt, vielmehr durch eine positive Bestimmung eine Permittelung der Gegensätze gesucht, die in Wahrheit aber nicht möglich ist. Die deutsche Gesetzeslage ist in dieser Hinsicht bester daran, insofern sie durch keine gesetzliche Vorschrift behindert ist, das Ergebniß der wissenschaftlichen Betrachtung sofort auf sich an- gewendet zu sehen, eine Freiheit, die im Hinblick auf das nach Offenbarung und Mittheilung drängende System des Patent- erlheilungsverfahrens sowie im Hinblick auf die dieser Tendenz Rechnung tragende Bestimmung in dem mehrberegten § 29 der >lais. Verordn, einerseits zur Forschung ermuntert, andererseits das Ergebniß im Sinne der Ansicht Köhlers zu erhoffen geneigt macht. Um aber dieses Ergebniß vorzubereiten, ist es geboten, den Rechts- grund des literarischen Urheberrechtsschutzes sich zu vergegenwärtigen, wdann die rechtliche Bedeutung der Patentanmeldung zu erörtern und endlich die Frage zu prüfen, ob die Patentanmeldung in ihrer rechtlichen Beziehung überhaupt noch Raum für den Gesichtspunkt der literarischen Bedeutung ihres Inhalts übrig läßt. Daß der Rechtsgrund des literarischen Urheberrechtsschutzes Jahr- hunderte hindurch verkannt worden ist, und dessen Erörterung zu den verschiedenartigsten Trugschlüsten selbst bei einem Denker wie ttant1) geführt hat, ist eine Thatsache, auf welche hier nur hin- P'wiesen werden soll, um daran die Bemerkung knüpfen zu dürfen, daß auch noch gegenwärtig die Untersuchungen darüber nicht zu einem allseitig befriedigenden Abschlüsse gebracht, vielmehr im lebendigen Fluffe begriffen sind. Indessen ist doch bereits so viel Klarheit gewonnen worden, als wir für die Beantwortung der von "ns hier behandelten Frage nöthig haben. Wir wissen heute, daß wir mit dem Schutze des Urheberrechts nur^das^Erzeugniß der geistigen Kraft eines Menschen umgeben, 1785 ^ ^net Schnst „Von der Unrechtmäßigkeit des Büchernachdruck-"

616 Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. welches in irgendwelcher Form der Wahrnehmung anderer Menschen zugänglich gemacht ist und auf diese Weise vermöge der entsprechen- den geistigen Kraft in anderen die Vorstellung des Bildes von dem Erzeugnisse des Schöpfers des letzteren wiedergiebt. Köhler hat in seinem Werke: „Das literarische und artistische Kunstwerk und sein Autorschutz" mit Recht das „innere Bild" als den eigentlichen Gegenstand des urheberrechtlichen Schutzes bezeichnet. Dieses „innere Bild" bedarf zu seiner Mittheilung einer Form, aber diese Form der Mittheilung ist nichts als ein technisches Mittel des Er- zeugers eines Geistesprodukts, um sich mit der Außenwelt zu ver- ständigen. Die Ausbildung dieser technischen Mittel zur Verständi- gung hat nichts mit der geistigen Produktion an sich gemein. Das läßt bereits Lessing den Maler Conti in der Emilia Galotti (1,4, sagen: „Ha! daß wir nicht unmittelbar mit den Augen malen! Auf dem langen Wege, aus dem Auge durch den Arm in den Pinsel, wie viel geht da verloren!. . . Oder, meinen Sie, Prim, daß Raphael nicht das größte malerische Genie gewesen wäre, wenn er unglücklicher Weise ohne Hände wäre geboren worden?" Man kann in dieser Gedankenreihe weitergehen und behaupten, das; Demosthenes ein großer Redner gewesen wäre, wenn er auch ftuntm, Beethoven der größte Meister der Musik, wenn er auf eine einsame Insel ohne Notenpapier und Griffel verschlagen worden, Goelbe der größte Schriftsteller, wenn er Analphabet gewesen wäre. Dic>c phantastischen Vorstellungen sind nicht ohne Bedeutung, wenn man sich auf dem schwierigen Rechtsgebiet, auf welches wir uns begeben haben, zurechtfinden will. Man ersieht daraus einmal, daß die geistige Produktion an sich völlig unabhängig von der Form ihrer Wiedergabe ist, und daß diese Formen sehr vielseitig sind: das Wort, der Ton, die Farbe u. A. mehr. Sodann aber, daß die Fähigkeit, die geistige Produktion wiederzugeben, lediglich Sache der Technik, der Uebung, des Fleißes, der Beharrlichkeit ist. Bezieln sich aber der urheberrechtliche Schutz nur auf die Produktion, so u: die Höhe der Ausbildung in der Technik der Wiedergabe etwae Zusätzliches, das den Grad der Würdigung, nicht aber die Eigen schaft der geistigen Produktion als solche betrifft. Nur hin>ichtlic!> jenes Grades, nicht aber hinsichtlich dieser Eigenschaft unterscheid.n sich Shakesspeares Sonette von den Reimereien einer Friederib Kempner, die Meisterwerke der alten Niederländer von sezessiomltisctnn Klexereien, Michelangelos Pieta von den altmexikanischen Götzenkloben.

Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. 617 Immerhin hat die Form auch für die Frage des urheberrecht- lichen Schutzes der geistigen Produktion ihre wesentliche Bedeutung, wenn auch nur mittelbar. Aus ihr allein ist erkennbar, ob es sich überhaupt um die geistige Produktion eines Menschen handelt. Denn, da das Urheberrecht privatrechtlicher Natur ist, so hat es eine individuelle Schöpfung zur Voraussetzung, es muß, wie unsere moderne Gesetzgebung sich ausdrückt, ein Werk einer be- stimmten Person oder das eines bestimmten Personenkreises vor- liegen, ein Schriftwerk, ein Tonwerk, ein Kunstwerk. Nicht jede geistige Arbeit soll auch ein geistiges Werk in diesem Sinne Hervor- bringen. Mit dem Begriffe des letzteren verbinden wir die Vor- stellung eines bestimmten Schöpfers. Es giebt aber geistige Arbeiten, welche dieser individuellen Beziehung völlig entrathen, die nicht mit der Prätention einer durch die Form individualisirten Geistes- schöpfung auftreten. In diesem Falle bedient ihr Hervorbringer sich der Sprache, des Wortes, der Rede nicht, um seine Persönlichkeit dtirch dieses Mittel transparent hindurchleuchten zu laffen, um als Schriftsteller, Dichter, Redner sich geltend zu machen, sondern nur, um mit diesem alleinigen Mittel allgemeiner Verständigung etwas mitzutheilen, was jeder Andere auch sagen könnte, und was der in- dividualisirten Scheidung nicht bedarf. Wäre es nicht so, so würde jrder Satz, welchen wir im täglichen Verkehre mit unseren Ange- börigen, Dienstboten, Vorgesetzten und Untergebenen, auf der Eisen- bahn oder auf der Straße mit Freund oder Feind wechseln, jede schriftliche Bestellung an unseren Lieferanten, jede Einladung und jede Zusage, jede Melodie, die wir im Zustande des Vergnügens vvr uns hinträllern, jede Thierfigur, die wir bei Tische aus Apfel- nnenschalen schneiden oder aus Brotkrumen kneten, des urheberrecht- lichen Schutzes zugänglich sein. Daß dies nicht die Absicht der Rechtsordnung sein kann, ist klar, und darüber herrscht auch Ein- müthigkeit. Die Schwierigkeit beginnt erst, wenn es sich darum bandelt, die Grenzlinien zwischen dem, was „Werk", und dem, was diesen Namen nicht verdient, festzustellen. Am häufigsten ist diese ,nage behandelt, wenn es sich um die Erörterung handelte, ob Briefe urheberrechtlichen Schutz genießen sollen. Das Reichsgericht )ftt sich in einem bekannten Prozeffe der Erben Richard Wagners Civilsenat, vom 28. Februar 1898, Entsch. Bd. 41 S. 48) folgendermaßen geäußert: „Indem das Reichsgesetz nur Schriftwerke für schutzfähig erklärt, bringt es damit zum Aus-

618 Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. drucke, daß nur Schriften von besonderer Eigenschaft des Schutzes theilhaftig werden sollen. Nach den Motiven des Gesetzentwurfes sind gemeint Schriften, die sich als Ausfluß einer individuellen geistigen Thätigkeit darstellen. Mit dieser und ähnlichen Formu- lirungen, die sich in der Literatur und der Rechtsprechung finden, wie „individuelleGeistesschöpfungen", „originalegeistige Schöpfungen", „Erzeugnisse schaffender Autorthätigkeit", sind scharf begrenzte, ins- besondere bei der Beurtheilung von Briefen alle Zweifel aus- schließende Begriffsbestimmungen nicht gegeben. Unbedenklich aber kann angenommen werden, daß gewöhnliche Briefe, deren Inhalt sich im Wesentlichen auf die Mittheilung persönlicher Nachrichten, die Besprechung geschäftlicher Angelegenheiten oder dergleichen be- schränkt, keine Schriftwerke sind." Ganz klar ist hier die Anschauung des Reichsgerichts nicht zum Ausdrucke gelangt. Auch die „Mit- theilung persönlicher Nachrichten" kann, wenn sie, wie beispielsweise in vielen Briefen Bismarcks, von schlagender Karakteristik historischer Personen begleitet ist, sehr wohl urheberrechtlichen Schutz genießen. Es kommt darauf an, in welchem Sinne der Schreiber das Instru- ment der Sprache gehandhabt haben wollte, als ein Mittel, um seiner Individualität Ausdruck zu geben, oder als ein Mittel, wie es Jedermann und keinem sonst anders zur Verfügung gestanden hätte, um sich mit dem Adressaten zu verständigen. Auch Mitteis legt zu wenig Gewicht auf die subjektive Seite der Frage, wenn er (in seiner Schrift: Zur Kenntniß des literarisch-artistischen Urheber- rechts 1898 S. 48) bemerkt: „Solange der Brief nur Mittheilung von Thatsachen enthält oder bloß dem Ausdrucke der Beziehungen zwischen Briefschreiber und Empfänger gewidmet ist, entbehrt er un- streitig jeder autorrechtlichen Qualität." Immerhin läßt sich aus diesen Aeußerungen und der sonstigen Literatur soviel entnehmen, daß man einig ist darüber, daß, wenn die Mittheilung von Mensch zu Mensch sich auf nackte Thatsachen beschränkt, die aber nicht anders hätten mitgetheilt werden können, oder bei deren Mittheilung es dem Mittheilenden auf nichts anderes als auf diese Thatsachen ankam, nicht etwa auf das Hervortreten seiner Persönlichkeit durch die Form der Darstellung, wenn auäi durch den Inhalt der Mittheilung, von einem urheberrechtlichen Schutze nicht die Rede sein kann. Dieses Ergebniß hat allgemeinere Bedeutung. Es macht uns klar, weshalb nach dem Gesetze vom 19. Juni 1901 § 18 Abs- -

Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. 619 „Permischte Nachrichten thalsächlichen Inhalts und Tagesneuigkeiten und Zeitungen oder Zeitschriften stets abgedruckt werden dürfen", ^äre das Wesen des Urheberrechts allgemein klar in das Bewußt- sein von Laien und Juristen bereits übergegangen, so hätte es dieser an sich selbstverständlichen Bestimmung nicht bedurft. Und dock ist diese selbst nicht ganz zutreffend. Denn sobald eine „Tages- ncuigkeit" in der Form einer „Ausarbeitung wissenschaftlichen, technischen oder unterhaltenden -Inhalts" gebracht wird, ist ihre Darstellung nach Abs. 2 deffelben Paragraphen wieder geschützt. Es kommt also niemals nur auf den Inhalt, wohl aber stets auf die Wahl der Sprache an. Dennoch aber kann nicht stets eine Person durch die Wahl der Form ihre Mittheilung nach ihrem Belieben zu einer autorrechtlich ge- schützten oder ungeschützten machen. Dies jedenfalls dann nicht, wenn das privatrechtliche Belieben beschränkt wird durch öffentlich- rechtliche Vorschriften oder Bedingungen, unter welchen jenes sich kundzugeben hat. Wenn der Lehrer dem Schüler eine mathematische Ausgabe giebt, und der Schüler wollte nun die Lösung mit einem poetischen Erguß über den Werth oder den Unwerth der mathe- matischen Formeln für seinen demnächstigen Beruf begleiten, so mürbe der Schüler mit dieser literarischen Produktion an dieser Stelle ein Schutzrecht nicht erwerben, der Lehrer wäre vielmehr be- rechtigt, nach Belieben über das Geisteserzeugniß zu verfügen. Wenn ferner der zur Rekognoszirung ausgeschickte Freiwillige seinem Vorgesetzten die Meldung in wohlgesetzter Rede mit Zitaten aus Julius Cäsar und Livius erstatten wollte, so würde ihm auch hieran, soweit er damit überhaupt kommen würde, ein Autorrecht nicht er- wachsen. Wer einen Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs in Form eines Gedichts über die Herrlichkeit des Hausfriedens und den Grevel seiner Störung bei der Staatsanwaltschaft einreichen wollte, müßte sich gefallen laffen, daß dieses Poem, so individualisirt die Sprache darin auch sein mag, nicht als urheberrechtlich geschütztes Geistesprodukt angesehen wird. Denn hier ist die Jndividualistrung der Sprache bedeutungslos für den Zweck, daher unangebracht und vom Ueberfluffe. Wer sie dennoch versucht, verschwendet seinen Geist, trägt Perlen in die Wüste, wirst sich nutzlos in eine kostbare Ge- wandung, ohne ein Publikum hierfür zu haben. Es ist nicht der Zweck der Rechtsordnung, das Spielen des Geistes an Stellen zu schützen, wo der Ernst der Sache die Sprache nicht als Mittel zu-

■620 Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. läßt, die Persönlichkeit leuchten zu lassen, sondern lediglich als unentbehrliches Mittel zur sachlichen Verständigung erfordert. Hier ist das Mittel der Sprache eine nüchterne Nothwendigkeit zur Fest- stellung von Thatsachen, nicht der dem Wortkünstler preisgegebene Stoff, von seiner Fähigkeit die Welt zu überzeugen. Hier berühren sich unsere Darlegungen mit den Ausführungen Köhlers, wie wir sie oben aus deffen Autorrecht (S. 190) in Bezug genommen haben. Köhler bezeichnet die Prozeßhandlungen bezw. die zu ihrer Erklärung nöthigen Schriftsätze als „Thai". In Wahrheit hat kein Schriftsatz, den ein Rechtsstreit oder ein ander- weites behördliches Verfahren erfordert, die Bedeutung, ein in der Sprache individualisirtes Geisteswerk des Verfaffers vorzustellen, sondern lediglich die, den Thatbestand und die aus ihm von der Partei gezogenen Folgerungen als geschichtlichen Hergang klarzu- legen. Nur insoweit hierbei die Grenzen objektiv-nüchterner Er- örterung nicht überschritten sind, ist das Jntereffe des Gegners, des Richters, der Behörde betheiligt, was darüber geht, ist gleichgültig, wenn nicht vom Nebel. Individuelle Manier, persönlicher Stil, Aufgeregtheit, Ekstase, Lamentation sind zwecklos, wenn nicht zweck- widrig an dieser Stelle. Es kommt nicht darauf an, das „innere Bild" der Parteiphantasie den Beiheiligten in eigenartiger Sprache darzulegen, sondern lediglich darauf, einen Einblick in die Sach- lage zu gewinnen, wozu nur der Rohstoff zu leisten ist, wenn auch äußerlich geordnet, so doch innerlich amorph. An diesen Leistungen kann ein Urheberrecht nicht erwachsen, weil sie der ersten Voraus- setzung derselben entbehren, bestimmungsmäßig den Karakter einer Jndividualschöpfung eines bestimmen Geistes zu tragen. Sehen wir nun zu, ob die Patentanmeldung in ihrem schrm- lichen Niederschlage die Kennzeichen eines Werkes der Literatur im Sinne des § 1 des Gesetzes vom 19. Juni 1901 in sich trägt. Das Patentgesetz besagt im § 20: „Die Anmeldung muß den Antrag auf Ertheilung des Patents enthalten und in dem Anträge den Gegenstand, welcher durch das Patent geschützt werden soll, genau bezeichnen. In einer Anlage ist die Erfindung dergestalt zu beschreiben, daß danach die Benutzung derselben durch andere Sach- verständige möglich erscheint. Am Schluffe der Beschreibung 'it dasjenige anzugeben, was als patentfähig unter Schutz gestellt werden soll (Patentanspruch). Auch sind die erforderlichen Zeichnungen, bildlichen Darstellungen, Modelle und Probestücke beizufügen." Aus

Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. 62! den Bestimmungen über die sonstigen Erfordernisse der Anmeldung^ welche das Patentamt gemäß § 20 Abs. 2 a. a. O. untekm 22. No- vember 1898 erlaffen hat, ist für die Zwecke dieser Abhandlung nichts Weiteres zu entnehmen. Dagegen ist die Bekanntmachung, mit welcher der Präsident des Patentamts jene Bestimmungen be- gleitet hat (Blatt für Patent-, Muster-, Zeichenwesen 1898 S. 227),. obwohl sie nur inftruktionelle Bedeutung hat, sehr lehrreich. Es beißt dort unter Ziffer 3: „die Beschreibung hat sich aller nicht meng zur Sache gehörigen Ausführungen zu enthalten. Sie beginnt zweckmäßig mit der Darstellung der Aufgabe, welche die Erfindung lösen soll. Hieran schließt sich die Beschreibung im Einzelnen, besteht die Erfindung in der Vereinigung von bekannten Einzelheiten zu einem neuen Ganzen, so wird die Beschreibung zum Ausdrucke bringen müffen, daß die Einzelheiten weder als neue, noch für sich als schutzfähig angesehen werden, und daß der Schutz sich nur auf Die neue Gesammtheit beziehen soll. Soweit Hinweise auf Bekanntes oder Geschütztes, insbesondere auf öffentliche Druckschriften oder Valente, zur klaren Abgrenzung der Erfindung erforderlich sind, werden sie gleichfalls in die Beschreibung aufzunehmen sein". In diesen Vorschriften prägt sich die richtige Vorstellung von der Bedeutung der Beschreibung im rechtlichen Sinne aus, wie auch wir sie im -luge haben. An die Beschreibung wird entsprechend der Absicht des Gesetzes die absolute Forderung der Klarheit gestellt. Sie muß. 'o klar sein, daß andere Sachverständige danach arbeiten können, -iese Klarheit erschöpft sich in ihrer Sachlichkeit. Irgend welcher bamn für eine den Urheber der Beschreibung individualisirende ^orache bietet sie nicht. Zwar wird es dem einen Anmelder gegeben ,em' sich klarer auszudrücken als ein anderer, indeffen kann dies- nur einen graduellen und nicht einen qualitativen Unterschied in Beurtheilung Hervorrufen. Wesentlich für jede Beschreibung isi mi1, daß sie auf das Sachliche, auf die bereits gemachte und als ^olienbete Thatsache vorliegende Erfindung sich bezieht, daß sie |nc,e und nichts Anderes darlegt. Die Sprache, mit welcher dies ]u geschehen hat, ist lediglich das allgemeine Instrument der Ver- ewigung, schlechterdings gültig in ihrer Nüchternheit, welche jedes- wrmale Beiwerk nur beeinträchtigen und stören kann. Die Geistes- "'blche in dieser Leistung steckt, richtet sich nur darauf, den um - 'm der Erfindung allgemein verständlich zu machen, noge der Sprache das Bild der Erfindung zu objektiviren. Der

622 Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. letzteren selbst wird man vielleicht in ihrem technischen Zusammen- hänge die Genialität eines Siemens, eines Edison anmerken, ihre Beschreibung muß von dem geringsten Stümper ebenso klar erwärm werden, wie von dem hervorragendsten Pfadfinder auf dem Felde der Technik. Also das Gegentheil der Jndividualisirung in der äußeren Formung des gedanklichen Inhalts wird erfordert. Ter Inhalt herrscht allein, auf ihn kommt es an. Wäre die Sprache so rein wie ein Spiegel, so müßte in ihr das nackte Widerspiel der Erfindung sich erkennbar machen lassen, ohne die Verzerrungen und Jdealisirungen, welche der Sprechende oder Schreibende unwillkürlich hineinbringt. Sein Wille, seine Absicht ist hier aber gcgenftanbclro und unbeachtlich. Denn die Beschreibung einer Erfindung im Patem- anmeldeverfahren soll bewirken, daß Andere den Gegenstand der Erfindung nachmachen können; nicht daß sie die Vorstellung be; Verfassers von seinem inneren Bilde nachempfinden. Jene iti auf einen unmittelbar praktischen, außerhalb der Form der Darstellung liegenden Zweck gerichtet, im letzteren Falle kann freilich auch ein praktischer Zweck erreicht werden, aber stets nur mittelbar, mich Erfassung der ideellen Seite der Darstellung. Wer daher bei der Patentbeschreibung sein literarisches Talent walten läßt oder uch gar auf die Gipfel der Rhetorik schwingt, der vergeudet nur seine geistigen Kräfte an Unrechter Stelle, kann aber die für den urheber- rechtlichen Schutz an sich immune schriftliche Arbeit damit nicht in den Kreis jenes Hineinzaubern. Deshalb ist die Argumentation Dambachs hinfällig, wonach die Patentbeschreibung des Anmelders auch noch nach dem Drucke der Patentschriften urheberrechtlichen Schutz schon um deswillen genießen müsse, weil der Anmelder sie mir den „geistvollsten Darlegungen" verknüpft Haben kann. Denn die Sache liegt so: entweder gehörten diese Darlegungen zur Beschreibung der Erfindung, dann waren sie nöthig, oder sie gehörten mein dazu, dann waren sie überflüssig. Die Willkür auch des geistvollnen Privatmanns kann nimmermehr das Ziel des Gesetzes verlegen Hiernach sind wir nicht in der Lage, der Patentbeschreibung irgendwelchen autorrechtlichen Schutz zuerkennen zu können. Sie n> kein Schriftwerk im Sinne des § 1 des Gesetzes vom 19. Juni 1&11- wie sie es auch nicht gewesen ist im Sinne des älteren Gesik- vom 11. Juni 1870. Man stelle sich vor, daß die PatentbessiM bung nicht nur schriftlich, sondern auch mündlich vor einem 3)“*' gliede des Patentamts oder zu Protokoll eines technischen Bean^"

Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. 623 acliefert werden dürfte, was an sich denkbar und vielleicht oft sogar sehr nützlich wäre. In diesem Falle würde wohl niemals Jemand auf den Gedanken gekommen sein, dem Protokoll oder dem münd- lichen Vortrage die Eigenschaft eines dem Autorrechte zugänglichen „Werkes" zuzusprechen. Der Schutz, den der Anmelder begehrt, deüeht sich auch niemals auf diese Beschreibung, sondern auf die icchnische Neuerung, die er als rechtserhebliche Thatsache be- schrieben hat. Daß Anmelder außerdem noch den Schutz seiner Be- schreibung als Dienstgeheimniß von dem Beamten beansprucht, dem er sie anvertraut hat, das ist eine besondere Frage, die in diesem Zusammenhänge nicht in Betracht kommt, auf die wir vielmehr alsbald an anderer Stelle zurückkommen. Daß dem Verfasser einer Patentbeschreibung, welche zweckwidrig die Anforderungen an eine solche überschreitet, das Urheberrecht daran zukommt, insofern diese abgesehen von ihrem Zwecke, sich als ein Schriftwerk im Sinne des § 1 des Gesetzes vom 19. Juni I90l (auch als „Ausarbeitung technischen Inhalts" im Sinne des § 18 Abs. 2 ebenda) darstellt, ist selbstverständlich. Es kommt ihm aber, und darauf kommt es hier an, nicht zu, weil es sich um eine Patentbeschreibung handelt, sondern trotzdem es sich um eine solche handelt, um deswillen, weil diese entgegen ihrer Bestimmung im Gewand eines individualisirten Werkes aufgetreten ist. Was hier nun bezüglich der Patentbeschreibung gesagt ist, findet aus gleichen Gründen auf die der Patentanmeldung beigegebene Zeichnung und das Modell Anwendung. Diese beiden Stücke der Anmeldung dienen genau dem gleichen Zwecke wie die Beschrei- bung selbst, auch sie sollen nur das Verständniß der angemeldeten Erfindung in dem erforderlichen Umfange vermitteln und keinem eigenthümlichen literarischen Zwecke im Sinne des § 1 Ziff. 3 des im'setzes vom 19. Juni 1901 unterthan sein. Das österreichische Patentgesetz vom 11. Januar 1897 behandelt (im § 52) die Zeich- nung sogar als einen Bestandtheil der Patentbeschreibung. Ihrem Mc^ ftttb diese Anlagen aber jedenfalls „Zubehörstücke" Pertinenzen) der Beschreibung, folgen deren Schicksal und sind "en inneren Bedingungen unterworfen. Es darf deshalb, um m st zu wiederholen, lediglich auf die voraufgegangenen Ausfüh- rmlgen verwiesen werden. Sind die Zeichnung und das Modell an T -?!? Uttö^n8i0 von ihrem Zwecke, Abbildungen oder plastische arj ellungen wissenschaftlicher oder technischer Art im Sinne der

624 Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. Bestimmung des § 1 Ziff. 3 a. a. O., so sind sie urheberrechtlich ge- schützt, trotzdem sie zur Erläuterung der angemeldeten Erfindung dienen sollten. Sie können unter diese Bestimmung aber immer nur dann fallen, wenn sie einerseits eine „originale geistige Leistung " sind (Gierke, Deutsches Privatrecht 1895 I, S. 774), andererseits, abgesehen vom wiffenschaftlichen Zwecke, den der Belehrung ver- folgen (Dambach, 50 Gutachten über Nachdruck und Nachbildung 1891 S. 189, 194, 197, 241 und Reichsgericht, Entsch. in Straf- sachen XV S. 407). Es bedarf hiernach auch weiter keiner Erörterung, daß Alles, was hier im Hinblick auf die Patentanmeldung mit ihren An- lagen gesagt ist, im weiteren Sinne ebenso zutrifft für die Anmel- düng der Geschmacks- und Gebrauchsmuster, sowie für die der Waarenzeichen. Auch hier unterliegen die den Behörden für den spezifischen Schutzzweck eingereichten Nach- und Abbildungen mw Musterexemplare insoweit nicht auch noch dem Urheberschutze. Für diejenigen, welche diese Darlegungen nicht überzeugen, sei noch bemerkt, daß, wenn die gegentheilige Annahme die richtige wäre, dieser urheberrechtliche Schutz ein ungleicher wäre, je nachdem der Urheber ein Angehöriger des Deutschen Reichs oder ein solcher nicht ist. Denn nach § 54 des Gesetzes vom 19. Juni 1901 ge- nießen nur Reichsangehörige den Schutz des Gesetzes für ihre Werke, gleichviel ob diese erschienen sind oder nicht. Wer mein Reichsangehöriger ist, genießt diesen Schutz nach § 55 nur, wenn das Werk im Inland erschienen ist (die weitere Voraussetzung des § 55 interessirt hier nicht). Da es sich bei den Patentanmel- dungen nun gerade um nicht erschienene, sondern nur um Hand schriftliche Werke handeln könnte, so dürfte der urheberrechtliche Schutz den im Auslande staatsangehörigen Anmeldern in Deutsch- land grundsätzlich nicht zuzubilligen sein. Allerdings machen hier die Angehörigen der Staaten, welche sich der Berner Uebereinkunn vom 9. September 1896 und der Pariser Zusatzakte vom 4. Mai 1896 angeschlossen haben, eine Ausnahme. Indessen gehören dieser Union immer noch nicht an die Niederlande, Portugal, Schweden, Dänemark, Rußland, die Balkanstaaten und die Vereinigten Staaten von Amerika, so daß die Anmeldungen von Angehörigen dieser Staaten in Deutschland vogelfrei wären und keines Schutzes genössen- Zwischen dem Deutschen Reiche und Oesterreich-Ungarn besteht eui besonderes Übereinkommen vom 30. Dezember 1899. Dieser zwre-

Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. 625

spältige Zustand würde mit Recht, namentlich in den Vereinigten Staaten, mit denen wir im regsten Patentverkehre stehen, sehr miß- fällig aufgefaßt werden. Wie wir aber ausgeführt haben, besieht ein derartiger Rechtszustand in Wahrheit nicht: der urheberrechtliche 3chutz der Patentanmeldungen wird nicht nur den Angehörigen der bereinigten Staaten, sondern überhaupt keinem Anmelder, auch dem deutschen nicht gewährt. Aber nur der Schutz wird den Anmeldern nicht gewährt, welchen das Urhebergesetz zu bieten vermag. Wer eine Patent- anmeldung gegen den Willen des Anmelders vorzeitig der Oeffent- lichkeit preisgiebt, handelt nichtsdestoweniger rechtswidrig und unter- liegt dem Zugriffe des Gesetzes. Er verletzt das Rechtsgut der Diskretion und ist gemäß § 826 B.G.B. für den Schaden verant- wortlich, welchen er durch diese, die guten Sitten verletzende Hand- lung vorsätzlich dem Anmelder zugefügt hat. Auch unter dem (Gesichtspunkte des § 823 Abs. 2 ist er haftbar, und zwar auch für fahrlässiges Handeln. Denn das Patentgesetz bezweckt den Schutz des Anmelders. Wer in der geschilderten Weise gegen dieses Gesetz verstößt, macht sich schadensersatzpflichtig. Ein strafrechtlicher Schutz fehlt allerdings in diesen Fällen. Dollte er erwünscht sein, so kann er nur durch das Patentgesetz oder durch das Strafgesetzbuch festgelegt werden. Er hätte nicht in das Urheberrechtsgesetz gehört und es ist fomit sehr richtig gewesen, daß er in der Reichstagskommission ab- äolehnt wurde, da sonst die Einheit der systematischen Auffassung gcitört worden wäre. Daß es sich hier um eine Lücke im allge- meinen Strafrechte handelt, darf zugegeben werden. Man hat sie euch sonst bereits bemerken können. Vor einigen Jahren hatte ein Arbeiter in der Reichsdruckerei einen Druckabzug von Ordensver- leihungen, welche erst am folgenden Tage im Reichsanzeiger bekannt- gegeben werden sollten, entwendet. Zufällig flog die Zusammen- hang auf den Redaktionstisch des „Vorwärts", welcher auf diese -^eise die Ordensverleihungen einm Tag früher bringen konnte, ols die amtlichen Organe. Der Arbeiter wurde wegen Diebstahls nn ^em nahezu werthlosen Stück Papier zu einer Gefängnißstrafe 'wn sechs Monaten verurtheilt. Man wird nicht fehlgehen, wmn fn bekennt, daß in diesem Erkenntniffe sich die Verlegenheit der hasjustiz geoffenbart hat. Niemandem lag etwas an dem Stücke af et/ nut der Inhalt des Druckes darauf hatte Bedeutung. Nur 46. J-hrg. 4.u.6.H-f.. 40

626 Rechtsschutz der Patent-Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle. seine Entwendung und vorzeitige Preisgabe sollte getroffen werden, man meinte doch wohl etwas Anderes, als man den Diebstahls- Paragraphen zu Hülfe rief, um eine strafwürdige Handlung zu treffen, für welche ein besonderes Strafgesetz schlechterdings nicht vorgesehen ist. Es soll hiermit nicht im Entferntesten bestritten werden, daß der Thatbestand des Diebstahls auf den Fall ange- wendet werden konnte. Aber befriedigender für das Rechtsgefühl würde es gewesen sein, wenn der Richter sich auf eine Bestimmung hätte berufen dürfen, inhalts deren der Bruch des Vertrauens, die Verletzung der pflichtschuldigen Diskretion der öffentlichen Strafe unterstellt wird. Das Bedürfniß für eine solche Bestimmung in allgemeiner Natur und fußt nicht auf dem besonderen Schutze der Ideen, welcher die Grundlage des Urheberrechts ist. Hiernach kommen wir zu folgenden Sätzen: 1. Die Patentanmeldung mit sämmtlichen Anlagen ist als solche des Urheberrechtsschutzes nicht fähig; 2. weder das Patentamt noch irgend ein Dritter ist unter dem Gesichtspunkte des Urheberrechts verhindert, die Patentanmel- dung zu vervielfältigen oder zu verbreiten; 3. die vorsätzliche oder fahrlässige Vervielfältigung oder Per breitung der Patentanmeldung in einer die Jntereffen des Anmelders verletzenden Weise macht schadensersatzpflichtig, so- fern nicht die Handlung durch die Zwecke des Patentrechts bedingt oder aus besonderen Gründen gerechtfertigt ist.

Aus der Praxis

Inhalt des servitutarischen Rechtes desjenigen, welcher an einer Straße anbaut, gegenüber der Ortsgemeinde

Aus der Praxis. Einzelne Rechtsfälle. Nr. 32. Inhalt des servitutarlschen Rechtes desjenigen, welcher an einer Straße anbant, gegenüber der Grtsgemeinde. A.L.R. I. 8 §§ 78, 81. lUrtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 21. Januar 1902 in Sachen H., Klägers, wider die Stadt Schöneberg, Beklagten. VII. 377/1901.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- aerid)tö zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Kläger ist Eigenthümer des in Schöneberg an der Grunewald- nraße unter Nr. 99, Ecke der Straße 55, belegenen Grundstücks. Er hat dasselbe im Februar 1897 in einer Zwangsversteigerung er- fanden. Am 31. August 1891 hatte der damalige Eigenthümer des Grundstücks B. um die Erlaubniß zur Bebauung deffelben nach- Mucf)t. Nachdem er zuerst abschlägig beschieden war, ertheilte der Amtsvorsteher ihm durch Verfügung vom 25. April 1893 die Er- iaubniß mit der Bestimmung, daß er als Bauherr verpflichtet sei, nä, den Bestimmungen des Ortsstatuts vom 25. Juli 1892 und der da ui ergangenen Ortspolizei-Verordnung vom 12. August deffelben wahres zu unterwerfen, namentlich das zu dem Bürgersteig und der Straße erforderliche Terrain von seinem Grundstück unentgelt- lut, abzutreten, den Bürgersteig in seiner ganzen Breite inkl. Abgren- zung des Fahrdamms auf seine Kosten mit Mosaikpflaster und ) ordschwellen pflastern und befestigen zu lassen, die Kosten der er- forderlich werdenden Neu- und Umpflasterung der Straße vor seinem ^ rundstücke für den halben Straßendamm zu erstatten und im Falle .ir. später etwa nothwendig werdenden Verbreiterung der Straße as erforderliche Terrain vor seinem Grundstücke bezw. Vorgartm eiJU e8en* B- verkaufte das Grundstück an R. und ließ es ihm 40*

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Einzelne Rechtsfälle.

am 19. Zuni 1893 auf. R. theilte dem Amtsvorsteher mit, das das Grundstück auf ihn übergegangen sei und, indem er sich auf bcn Bau-Erlaubnißschein vom 25. April 1893 bezog, mit dem Baue be- ginne, bat auch, ihm zur Aufstellung des Bauzauns, mit welcher er am folgenden Tage anfangen wolle, die Genehmigung zu erlheilen. Er erhielt dieselbe unter gewissen Bedingungen. Am 22. Zuni 1896 faßte die Gemeinde Schöneberg den Be: schluß, die Grunewaldstraße tteit zu pflastern und ihr Niveau um etwa 80 bis 90 em zu erhöhen. Dieser Beschluß wurde im Früh- jahre 1897, also nach dem Erwerbe des Grundstücks durch den Kläger, in Ausführung gebracht. Kläger will durch die Erhöhung der Straße Schaden erlitten haben und hält die Gemeinde für ersatzpflichtig. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ab gewiesen. Entscheidungsgründe: Die Revision glaubt dem Berufungsrichter den Vorwurf machen zu können, daß er die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Bezug auf die Grundlage des Rechtes der an einer öffentlichen Straüe Gebäude errichtenden Anlieger mißverstehe, indem er einen Vertrag zwischen dem Anlieger und der Gemeinde, also den geeinten reckts- geschäftlichen Willen beider Theile erfordert. Zn Wahrheit ist dcr Berufungsrichter von der Auffassung, welche das R.G. schon in dein Urtheile vom 7. März 1882, Entsch. Bd. 7 S. 213, im Anschlm: an die Rechtsprechung des Obertribunals dargelegt, und an welcher es seitdem festgehalten hat, nicht abgewichen. Schon dort ist da<> Recht der anbauenden Anlieger aus einem vertraglichen Fundameiuc hergeleitet, namentlich findet sich dort bemerkt, die Gemeinde, welche ein gewiffes Terrain zur Straße erkläre, fordere damit zur Bebauung der anliegenden Grundstücke unter gewissen, durch Gesetz oder polt zeiliche Anordnungen regulirten Bedingungen und Beschränkungen auf und biete als Gegenleistung die Vortheile, welche den Häusern aus dem Gebrauche der Straßen erwachsen; freilich müßten die Bc- sugniffe der Adjazenten an der Straße stets der Hauptbestimmung der letzteren untergeordnet bleiben, hieraus folge aber nur, daß die Adjazenten einer im Zntereffe des öffentlichen Verkehrs vorgenoin menen Veränderung der Straße nicht widersprechen können, nicht aber, daß die fraglichen Befugnisse ihnen nur widerruflich und nu'l als ein dauerndes, nur gegen Entschädigung aufzuopferndes Re >

Servitutarisches Recht der Straßenanlieger.

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cingerämnt worden seien. Ferner ist dort hervorgehoben, in dieser Weise, nämlich als durch stillschweigenden Vertrag begründete Ser- vitut, habe sowohl die französische Jurisprudenz als auch zum Theil die gemeinrechtliche Rechtsprechung das Recht der Hauseigenthümer an der vorübersührenden Straße aufgefaßt, und diese juristische Konstruktion muffe auch für das preußische Recht als maßgebend betrachtet werden. Von eben dieser Auffassung geht auch der Be- rufungsrichter aus. Es würde auch rechtlich nicht haltbar sein, wollte man die Entstehung des Rechtes der Hauseigenthümer in ausschließlich objektive Momente verlegen und namentlich den Um- stand, daß die Gemeinde den mit dem Baue beginnenden Anlieger an der Ausführung deffelben nicht hindert und vielleicht nicht hindern kann, auch die Ortspolizei nicht einschreitet, im Gegentheile die Bau- erlaubniß ertheilt, schon für sich allein genügen laffen. Nothwendig bleibt der den konkreten Umständen zu entnehmende Aufforderungs- wille der Gemeinde; die Verhältniffe müffen so liegen, daß der Bau, den der Anlieger kraft seines Eigenthumsrechts und in seinem Inter- esse aussührt, zugleich auch als im Interesse der Gemeinde als Inhaberin des Straßennetzes und Vertreterin des öffentlichen Wohles liegt und in diesem Sinne als eine Leistung an sie erscheinen kann, der gegenüber sie ihrerseits wiederum rechtliche, auf die Benutzung der Straße bezügliche Vortheile bietet. Die äußeren Umstände kommen insoweit in Betracht, als aus ihnen auf den Willen zu schließen ist, und als sie die Verkörperung des Willens bilden. Nach Maßgabe der Sachlage im einzelnen Falle muß geprüft werden, was als das Wünschen und Wollen der Gemeinde, entsprechend dem von ihr wahrzunehmenden öffentlichen Interesse anzunehmen ist und von dem Bauenden vorausgesetzt werden durfte. Auch für den Um- sang der den Anliegern zu gewährenden Rechte gilt dies. Handelt f* sich um eine Straße, deren Lage und Richtung bereits feststehl, aber noch nicht fertig ausgebaut ist, so mag der Beginn der Bebauung unter Umständen schon der Gemeinde nicht unerwünscht 'ein können, als ihr Wille aber ist nicht zu vermuthen, daß dm bauenden ein gleiches Recht wie bezüglich einer fertigen Straße und eine weitere Gewähr als dafür, daß die Straße nicht wieder auf- liehoben und ihre Zugänglichkeit von dem Gebäude aus nicht völlig heiligt werde, gegeben werden soll. Beschaffenheit und Mveau der C*öke. Reiben in solchen Fällen der Zukunst vorbehaltm, wmn 'ucht schon nach der erklärten oder sonst ersichtlichen Absicht der

Pr.Gesetz vom 3. November 1838. Haftung des Eisenbahnfiskus für Unglücksfälle auf Neben- (Anschluß-) Bahnen. Auslegung des Gesetzes vom 28. Juli 1892 über Kleinbahnen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Gemeindeorgane nicht wieder abzuändernde Pläne vorliegen, welche dann entscheidend sein müssen. Weiter auf das Maß der erforber; lichen Bestimmtheit und Spezialität des Willens der Gemeinde ein- zugehen, bietet der vorliegende Fall keinen Anlaß. Festgestellt m nun vom Berufungsrichter, daß es sich um eine noch nicht regulirte Straße handelt, und das ein Wille der Gemeinde, die Straße trotzdem den Anbauenden gegenüber gleich einer regulirten gellen zu lassen, nicht vorliegt. Es fragt sich, ob diese Annahmen auf eine Gesetzesverletzung zurück- zuführen sind. (Das wird in längerer Ausführung verneint.) Auch für den vorliegenden Fall sind daher die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des im Urtheile des R.G. vom 16. Oktober 1000 i. S. Eberswalde gegen R. als zutreffend anerkannten Grundsatzes gegeben, daß, wer an einer noch nicht regulirten Straße ein Hau-, errichtet oder erwirbt, nicht auf die Fortdauer des bestehenden Zu- standes rechnen kann, sondern im Gegentheil auf Veränderungen im Niveau gefaßt sein muß, welche auf die Benutzung seines Grundstücke nachtheilig einwirken. Es kann auch nicht zugegeben werden, dnn eine Erhöhung in dem Maße von etwa 0,80 w über alle Voraus- sicht hinausgegangen wäre. Fehlt es aber an dem Willen der Ge- meinde, den Vorbesitzern des Klägers ein Recht von einem solchen Umfang einzuräumen, daß eine Aenderung des Niveaus eine Ver- letzung desselben darstellen würde, so bedarf es nicht der Prüfung, ob die Annahme des Berufungsgerichts, daß es auch an einem Erwerbswillen der Vorbesitzer mangele und hierdurch die Entstehung des Rechtes ausgeschlossen werde, als zutreffend erscheint.-—

Nr. 33. Pr. Gesetz vom 3. November 1838. Haftung des Eisenbahnfiskus für Unglücksfälle auf Neben- (Anschluß-) Lahnen. Auslegung des Gesetzes vom 28. Juli 1892 über Kleinbahnen. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 24. Januar 1902 in Sachen des preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten, wider Sch., Kläger. III. 415/1901! Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. ^bem landesgerichts in Frankfurt a. M. ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsirrthum festgestellt, daß es sich bei der in Rede stehenden Bahnstrecke von dem beklagtiM"

Haftung für Unfälle auf Nebenbahnen.

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>>auptbahnhof in Höchst am Main nach der Fabrik von M., L. & B. bafelbft nicht um eine selbständige Eisenbahn, sondern nur um einen „„selbständigen Th eil der der Rechtsvorgängerin des Beklagten, der hessischen Ludwigseisenbahngesellschast konzessionirten öffentlichen Bahn, ans welch letztere das preuß. Ges. vom 3. November 1838 über die Eisenbahn-Unternehmungen (eingeführt in den neu erworbenen Landes- lheilen durch die preuß. Verordnung vom 19. August 1867) unbe- fnitten Anwendung zu finden hat, handelt, und daß daher die frag- liche Strecke (wenn auch nicht für sich allein betrachtet) als Theil des Ganzen dem öffentlichen Verkehre dient. In dieser Feststellung ist iveder eine Verletzung des Gesetzes vom 3. November 1838, noch des preuß. Ges. vom 28. Juli 1892 über die Kleinbahnen und Privatanschlußbahnen zu finden. Denn diese Bestimmungen über Privatanschlußbahnen finden (abgesehen davon, daß die hier in Rede 'lebende Bahn schon vor Erlaß dieses Gesetzes betrieben worden ist) nicht auf diejenigen Geleise Anwendung, welche integrirende Theile oder Zubehör öffentlicher Bahnen bilden und von diesen auf Grund ihrer Konzessionen angelegt und betrieben werden; diese Geleise sind vielmehr, wenn auch zeitweise oder bis zum Hervortreten eines öffent- lichen Verkehrsbedürffnisses privaten Zwecken des Eisenbahrmnter- nehniers oder Dritter dienend, den für die Hauptbahn gellenden 'formen in allen Beziehungen unterworfen. Es kommen bei dem Ges. vom 28. Juli 1892 hinsichtlich der Privatanschlußbahnen viel- mehr nur die Geleise in Betracht, welche lediglich den Privatzwecken ihrer Eigenthümer dienen (vergl. Eger, Kommentar zu dem Ges. lwm 28. Juli 1892 S. 505, Vorbemerkung zu Abschnitt II). — Rechtsverstoß ist ferner der Beklagte als der Betriebsunter- nehmer im Sinne des Gesetzes angesehen worden. Es folgt dies 'chon daraus, daß die Konzession zu dem Eisenbahnbetrieb auch bezüglich der fraglichen Strecke nicht etwa der Firma M., L. & B., Umbern der Rechtsvorgängerin des Beklagten, der Hessischen Ludwigs- eisenbahngesellschaft, ertheilt worden ist, und daß nach den thatsäch- ^ichen Feststellungen des Berufungsgerichts der Beklagte den ökono- 'uischen Nutzen des Betriebs der fraglichen Bahnstrecke hat. — Ebensowenig liegt eine Verletzung des § 25 des Ges. vom 3. No- vember 1838 in der Annahme des Berufungsgerichts, daß Beklagter nir die Folgen des den beiden klägerischen Pferden zugestoßenen ng ücksfalls Haftel. Der ursächliche Zusammenhang des letzteren * den dem Eisenbahnbetrieb eigenthümlichen Gefahren ist schon

Pr. Gesetz vom 13. März 1878 betr. die Unterbringung verwahrloster Kinder. Haftung des Fiskus für die Hälfte des einem emeritierten Anstaltslehrer zustehenden Ruhegehaltes. - Rechtsweg-

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Einzelne Rechtsfälle.

dadurch gegeben, daß die Pferde von auf Eisenbahnschienen durch eine Lokomotive in Bewegung gesetzten Eisenbahnwagen erfaßt und verletzt wurden. Ob die Pferde vorher durch den Bahnbetrieb scheu geworden waren oder nicht, hat nur insofern Bedeutung, als sich Beklagter im ersten Falle nicht auf einen unabwendbaren äußeren Zufall berufen kann, da als ein solcher die gefährliche Natur bei Unternehmung selbst nicht anzusehen ist. Es kommt also, da eine solche Feststellung betreffs der Ursache des Scheuens der Pferde nicht getroffen worden ist, darauf an, ob ein unabwendbarer äußerer Zufall vorliegt oder nicht. Ein solcher Zufall ist von dem Berufungs- gericht ohne Rechtsirrthum verneint worden. Denn es ist festgestell! worden, daß die Bahn mit dem Scheuen von Pferden als einem ge- wöhnlichen Ereigniffe zu rechnen hat, daß die Wegschranken an der Unfallstelle, einem belebten, mitten im Verkehre liegenden Punkte, nicht geeignet waren, die Pferde des Klägers von dem Betreten der Bahnstrecke zurückzuhalten, und daß die Unmöglichkeit einer dieses Zurückhallen bewirkenden Einrichtung, ohne den wirthfchaftlichen Er folg der Eisenbahn auszuschließen, im gegebenen Falle nicht anzu- nehmen ist. Ob eine mögliche derartige Einrichtung obrigkeitlich nicht vorgeschrieben ist, ist einerlei, da ein unabwendbarer äußerer Zu- fall (ebenso wie die höhere Gewalt des Reichshaftpflichtgesetzes) nicht schon bei dem Mangel eines Verschuldens vorliegt; denn alsdann würde schon die Haftung für gewöhnlichen Zufall nicht eintreten (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 2l Nr. 4). Endlich ist die Frage, ob die Eisenbahn auch für die Beschädigung von Pferden auf freier Strecke haftet oder nicht, dermalen ohne Belang, da der Ort des Unglücks vorliegend ein Bahnübergang war. Da schließlich ein Rechtsirrthum bei Verneinung einer eigenen Schuld des Klägers nicht vorliegt, war wie geschehen zu erkennen.

Nr. 34. Pr. Gesetz vom 13. März 1878 brtr. die Unterbringung verwahrloster Linder. Haftung -es Fiskus für die Hülste des einem rmeritirtrn Anstaitstrhrer zustehenden Ruhegehalts. — Rechtsweg. — (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 13. Februar 1902 in Sachen des preuß. Fiskus, Beklagten, wider den Provinzialverband der Provinz Sachsen^ Kläger. IV. 361/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. ^ber- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen.

Kosten der Unterbringung verwahrloster Kinder. 633 Thatbestand: Der Lehrer L., welcher an der seit dem Inkrafttreten des vreuß. Ges. vom 13. März 1878 zur Unterbringung von Zwangs- zöglingen dienenden Provinzial-Lehr- und Erziehungsanstalt Moritz- burg bei Zeitz angeftellt worden war, hat seit seiner zum 1. Ok- tober 1896 erfolgten Pensionirung bis zum 31. März 1900 das ihm ulstehende Ruhegehalt von jährlich 2204 M., im Ganzen also 7714 M., von dem klagenden Provinzialverbande gezahlt erhallen. Der klagende Verband ist der Meinung, daß der Beklagte zur Er- stattung der Hälfte (mit 3857 M.) verpflichtet sei. Zn erster Instanz ist der Beklagte diesem Verlangen gemäß verurtheilt, und seine dagegen eingelegte Berufung hat keinen Erfolg gehabt. Entscheidungsgründe: Im § 12 des Ges. vom 13. März 1878, betreffend die Unter- bringung verwahrloster Kinder, ist bestimmt worden: Die im § 7 genannten Kommunalverbände haben für die Einrichtung öffentlicher Erziehungs- und Besserungsanstalten zu sorgen. . . Die Kosten, welche durch Einlieferung. . . und die dabei nöthige . . . Ausstattung des Zöglinges und durch die Rückreise der Entlassenen erwachsen, fallen dem Ortsarmenverband, . . . alle übrigen Kosten des Unterhalts und der Erziehung, sowie der Fürsorge bei der Beendigung der Zwangserziehung den erwähnten Verbänden zur Last, soweit sie nicht aus dem eigenen Vermögen des Zöglinges getragen oder von den aus privatrecht- lichen Titeln zur Alimentation Verpflichteten eingezogen werdm können. Die Verbände sind befugt, zur Bestreitung der Kosten die ihnen zufolge der Gesetze ... aus der Staatskaffe gewährten Renten und Fonds zu verwenden. Sie erhalten dazu aus der Staatskasse einen Zuschuß in der Höhe der Hälfte der ihnen nach dem zweiten Satze dieses Paragraphen obliegenden Ausgaben, dessen Betrag entweder im Einverständnisse mit den einzelnen Verbänden periodisch als Pauschsumme oder, soweit ein Einverständniß nicht erreicht ist, jährlich auf Liquidation der im Vorjahr aufgewendeten Kosten vom Minister des Innem lkstgestellt wird.

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Einzelne Rechtsfälle.

Zum Zwecke der Beitreibung der Kosten aus dem eigenen Vermögen des Zöglinges oder von den aus privatrechtlichen Titeln zur Alimentation Verpflichteten werden nach Anhörung des Kommunal- verbandes durch den Minister des Innern Pauschsätze für die Unterbringung in Anstalten festgestellt. Die Zahlung eines Staatszuschusses, wie solcher im dritten Ab- sätze des § 12 vorgesehen ist, war ursprünglich nach dem Entwürfe des Gesetzes überhaupt nicht in Aussicht genommen gewesen (vergb Drucksachen des Herrenhauses von 1877/78 I Nr. 33 S. 4 und 9>. Seitens des Herrenhauses, dem der Entwurf zuerst vorgelegt war, wurde aber eine Bestimmung eingeschaltet, welche dahin ging, das; die betreffenden Kosten „zur Hälfte dem Staate, zur Hälfte den vorgedachten Verbänden" zur Last fallen sollten. Die Kommission des Hauses der Abgeordneten schlug dann eine Fassung vor, welche im Wesentlichen mit dem obigen Wortlaute des Gesetzes übereinstimmte (vergl. Drucksachen von 1877/78 Bd. 3 Nr. 204 S. 18). Dabei war im Kommissionsberichte (S. 11) speziell bezüglich des Staats- zuschuffes bemerkt worden: Die Unterbringungskosten, welche hiernach übrig bleiben, wurden den mehrerwähnten Verbänden zugeschoben. Es war in- dessen nicht die Absicht, sich damit der Sache nach von dem Vc schluffe des Herrenhauses zu entfernen; vielmehr sollte so nur ganz klargestellt werden, wer zunächst auszulegen und zu bezahlen habe. Zm Uebrigen billigte man durchaus den Gedanken, baß • • • der Staat sich einer finanziellen Betheiligung nicht entziehen könne. • Man nahm . . . einen Zuschuß in halber Höhe der Unter bringungskosten in Aussicht und meinte, daß dieser füglich gemahn werden könne in der Form einer Pauschsumme, welche die Staat: regierung mit den einzelnen Verbänden auf eine gewisse Zeit sen stelle. Solange es darüber zu einem Einverständnisse zwischen den Provinzen und dem Staate nicht gekommen, glaubte man. daß es am besten sein würde, den Provinzialverband alljährlich liquidiren und auf Grund dessen den Minister des Innern den bezeichneten Zuschuß feststellen zu laffen ... Hiernach mag dem Beklagten zuzugeben sein, daß seitens de-.- Provinzialverbandes, beim Mangel einer vertragsmäßigen Verem barung, eine Klage auf Erstattung der Hälfte seiner Kosten, beziehungs- weise auf Zahlung des Staatszuschusses nicht erhoben werden kann, bevor die entsprechende Liquidation dem Minister des Innern 3in

Ist der Rechtsweg bei Streitigkeiten über die öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Unterhaltung oder Anlegung von Entwässerungs-Anlagen eines öffentlichen Weges ausgeschlossen?

Rechtsweg.

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Feststellung eingereicht und von diesem darüber eine Entscheidung '.etroffen worden ist. Dagegen läßt sich weder aus der Wortfaffung des Gesetzes noch aus der Entstehungsgeschichte deffelben entnehmen, daß dem Minister des Innern die Machtbefugniß habe ertheilt werden «ollen, die desfallsigen Ansprüche der Provinzialverbände in Höhe der von ihm etwa beliebten Abstriche mit Ausschluß des Prozeßverfahrens endgültig zu beseitigen. Vielmehr muß die Ausführung des Be- mfungsrichters gebilligt werden, daß der vom Beklagten erhobene Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs — im Hinbsick auf § 13 des Ger.Verf.Ges. — als unbegründet zu bezeichnen sei. Dem Berufungsrichter ist ferner darin beizutreten, daß die Mnsionsansprüche der bei einer Erziehungs- und Befferungsanstalt -er fraglichen Art angestellt gewesenen Lehrer, ebenso wie die Gehalts- iorderungen der noch funktionirenden Anstallslehrer, zu den im § 12 Abs. 2 des in Rede stehenden Gesetzes bezeichneten Kosten „der Er- ziehung" gehören. Was aber endlich den Einwand des Beklagten betrifft, daß Zwischen den Parteien bezüglich der Höhe des vom Staate zu leistenden ,'mchusses für die in Betracht kommende Zeit vom 1. Oktober 1896 bis 31. März 1900 ein Pauschquantum vereinbart gewesen sei, >o crgiebt sich aus den vorgelegten und anerkannten Urkunden folgendes 3aclwerhältniß: (Es wird näher ausgeführt, daß dies jedenfalls seit dem I. April 1898 nicht der Fall sei.)

Nr. 35. Ilt der Rechtsweg bei Streitigkeiten über die öffentlich-rechtliche Ner- pAchtung zur Unterhaltung oder Anlegung von Entwüfferungs-Anlagr» eines öffentlichen Weges ansgeschloffen? Zuständigkeitsges. vom 1. August 1883 § 56 Nr. 5. «Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 25. Januar 1902 in Sachen der Gemeinde Friedenau, Klägerin, wider die Gemeinde Steglitz, Beklagte. V. 336/1901.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Kammer- anichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thalbestand: . , aneinander grenzenden Gemeinden Friedenau und Steglitz darüber, ob die Steglitzer Schloßstraße, die in die Friedenauer vergeht und dorthin ihr Gefälle hat, in die Rheinstraße 'waffert werden dürfe unter Benutzung der Kanalisation derselben

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und insbesondere zweier von Friedenau angelegter Gullys (Schlamin- fänge). Die beiden Straßen liegen im Zuge der Berlin—Potsdamer Chaussee, deren Verwaltung und Unterhaltung im April 1898 ge- mäß § 18 des Dotationsgesetzes vom 8. Zuli 1875 von der Provinz auf die genannten Gemeinden für die in denselben liegenden Strecken übertragen worden ist. Schon vorher, am 1./2. Juli 1891, war zwischen der Provinz und Friedenau ein Vertrag geschlossen, wonach Friedenau den Chauffeekörper für ihre Entwässerungsanlagen benutzen durfte, in diese aber auch die Abwässer der Chaussee aufnehmen mußte. Als im Sommer 1898 die Chausseestrecken Schloßstraße und Rhein- straße als Straßen regulirt und asphaltirt wurden, beseitigte Friedenau den Anschluß der Steglitzer Schloßstraße an ihre Entwässerungsanlagen in der Rheinstraße. Auf den Widerspruch von Steglitz erließ dann aber der Regierungspräsident eine Verfügung vom 24. Dezember 1898, worin der Gemeinde Friedenau die Wiederherstellung des Anschlusses binnen bestimmter Frist aufgegeben wurde. Darin wird bemerkt, daß die Verpflichtung Friedenaus zur Aufnahme der Tagewässer der Schloßstraße öffentlich-rechtlicher Art sei und ein Bedürfniß zum polizei- lichen Einschreiten nach § 55 des Zuständigkeitsges. vom 1. August 1888 für die Chausseebau-Polizeibehörde wegen der Gefahr von lieber schwemmungen bei stärkeren Regenfällen vorliege. Die Gemeinde Friedenau hat jetzt gegen die Gemeinde Steglitz mit dem Anträge geklagt, festzustellen, daß ihr die vorerwähnte Ver- pflichtung nicht obliege, und die Beklagte zu verurtheilen, für die anderweitige Abführung der Abwässer zu sorgen. Sie gesteht dem Regierungspräsidenten nicht das Recht zu, über ein augenblickliches Bedürfniß hinaus die privatrechtliche Frage zu entscheiden, ob sie zur Aufnahme der Steglitzer Abwässer verpflichtet sei. Diese Verpflichtung bestreitet sie, weil das Wasser jetzt nicht mehr wild ablaufe (§§ 102 n A.L.R. I. 8), die Beklagte dasselbe auch selbst fortschaffen könne untz der Vertrag von 1891 der Beklagten keine Rechte gebe. Die Beklagte sucht dagegen auszuführen, daß die von der Klägerin bestrittene Verpflichtung derselben gleichwohl bestehe, erheb! aber in erster Linie die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswege, weil die polizeiliche Verfügung des Regierungspräsidenten vom 24. De- zember 1898 nicht im Rechtswege beseitigt werden könne. Zn erster Instanz ist die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechts- wegs abgewiesen, und die Berufung der Klägerin ist aus demselben Grunde zurückgewiesen worden.

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Entscheidungsgründe: )ie Entscheidung des Berufungsgerichts ist auf die Erwägung gestützt, daß der Streit der Parteien die Frage betreffe: welcher von ibnen die in der Verfügung des Regierungspräsidenten vom 24. De- zember 1898 der Klägerin auferlegte öffentlich-rechtliche Verpflichtung obliege, daß aber die damit von der Klägerin angestrebte Beseitigung -er erwähnten polizeilichen Verfügung nicht im ordentlichen Rechts- wege zu erreichen sei, weil Streitigkeiten über die öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Anlegung und Unterhaltung eines öffentlichen Weges, wozu die hier in Frage stehende Entwässerungsanlage gehöre, nach $ 56 Nr. 5 des Zuständigkeitsges. vom 1. August 1883 der Ent- scheidung im Verwaltungsstreitverfahren unterlägen und die Klägerin nicht etwa ein ihr neben dem öffentlich-rechtlichen Verhältnisse gegen die Beklagte zustehendes selbständiges Privatrecht auf Abnahme der üreitigen Verpflichtung geltend gemacht habe. Dieser Ausführung muß betgetreten werden. Mit Unrecht bestreitet die Klägerin, daß die Entwässerungs- anlagen zum Baue oder zur Unterhaltung öffentlicher Wege zu rechnen seien. Dies ergiebt sich vielmehr schon aus der Natur der Sache, 'veil ein Weg ohne die nöthige Entwässerung seinen Zweck nicht er- mllen kann. (Vergl. auch Germershausen, Wegerecht Bd. 1 § 3; Brauchitsch, Verwaltungsgesetze Bd. 1 zu § 85 Zuständigkeitsges. Anmerkung 8.) Dann ist aber auch durch § 56 Nr. 5 des Zuständigkeitsges. der ordentliche Rechtsweg ausgeschloffen, wenn zwischen Beiheiligten darüber Beitritten wird, wem von ihnen diese Verpflichtung öffentlich-rechtlich obliege. Durch diese gesetzliche Vorschrift ist auch die noch im § 5 bes Gesetzes vom 11. Mai 1842 gestaltete Beschreitung des Rechts- ^oegs gegen polizeiliche Verfügungen beseitigt, wenn die polizeiliche Verfügung sich auf eine öffentlich-rechtliche Wegebaulast bezieht. Daß dies bei der Verfügung des Regierungspräsidenten vom 24. Dezember * ^ ^er Fall ist, hat die Revision nicht bestreiten können; sie glaubt aber, sich darauf berufen zu können, daß nach § 7 des Gesetzes über die allgemeine Landesverwaltung vom 30. Juli 1883 die verwaltungs- ^richtlichen Entscheidungen unbeschadet aller privatrechtlichen Ver- hältnisse ergehen. Solche sind jedoch, wie das Berufungsgericht mtreffend ausführt, von der Klägerin nicht geltend gemacht. Solange ihr durch die erwähnte polizeiliche Verfügung auf Grund öffent- lwen Rechtes auferlegte Verpflichtung nicht in dem dafür vorgeschriebenen

Ist eine Schuldverschreibung stempelpflichtig, wenn nicht alle zur Ausgabe von Pfandbriefen nöthigen Vorausetzungen schon bei Austellung derselben vorliegen?

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Verfahren (§ 130 des Gesetzes über die allgemeine Landesverwaltung und § 56 Nr. 5 des Zuständigkeilsges.) beseitigt worden ist, könnte die Klägerin gegen die Beklagte im ordentlichen Rechtswege nur dann Vorgehen, wenn sie in der Lage wäre, sich auf einen ihr in dieser Beziehung gegen die Beklagte zustehenden privatrechtlichen Titel an? Abnahme der streitigen Last zu berufen. Davon ist hier aber keine Rede; die Klägerin sucht nur auszuführen, daß sie weder nach den landrechtlichen Vorschriften über Vorfluth noch nach dem von ihr um der Provinzialverwaltung abgeschlossenen Vertrage vom 1./2. Juli zur Aufnahme der fraglichen Wässer verpflichtet sei; aber daraus folgt nicht, daß sie kraft irgend welchen privatrechtlichen Titels berechtigt wäre, von der Beklagten zu verlangen, worauf die Klaganträgc hinauslaufen, daß diese die auf Grund öffentlichen Rechtes ihr, der Klägerin, nun einmal auferlegte Verpflichtung ihr wieder abnehme.

Nr. 36. Ist eine Schuldverschreibung stempelpstichtig, wenn nicht alle zur .Aiiü- gabt von Pfandbriefen nSthigen Voraussetzungen schon bei Ausstellung derselben vorliegen? Pr. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 §§ 58 lit. d, 3. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 30. Dezember 1901 in Lachen des preuß. Fiskus, Beklagten, wider P., Kläger. VII. 343/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Am 16. Februar 1900 wurde von dem Notar F. in Berlin eine Erklärung beurkundet, inhaltlich deren der Kläger bekannte, von der Sächsischen Bodenkreditanstalt zu Dresden ein baares Darlehen von 430 000 M. gezahlt erhalten zu haben, und für dasselbe nebn Zinsen und Kosten an dem im Grundbuche von Schöneberg Bd. '>■- Nr. eingetragenen Grundstücke Hypothek bestellte. Für dien Urkunde hat der Kläger auf Erfordern der Steuerbehörde den Sckuld- verschreibungsstempel mit 358 M. 50 Pf. entrichtet, den er nein 40/0 Zinsen vom Tage der Klagezustellung an auf Grund der Be- sreiungsvorschrift in Tarisstelle 58 Abs. 3 lit. ä des preußischen Stempelsteuergesetzes zurückfordert. Das Landgericht I in Berlin wies den Kläger mit seiner Klage ab. Auf die Berufung des Kläger « dagegen wurde der Beklagte durch das am 28. Juni 1901 verkündete

Stempel (Schuldverschreibung).

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llrtfjeil des Zweiten Civilsenats des Kammergerichts in Berlin dem Klageantrag entsprechend verurtheilt.

Der erkennende Senat hat die Rechtsfrage, von deren Beant- wortung die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits abhängt, bereits in der Sache Vereinsbank Nürnberg wider Fiskus VI a 423/99 in seinem Urtheile vom 9. März 1900 eingehend erörtert und in demselben Sinne entschieden, wie es in dem jetzt angefochtenen Urtheile des Kammergerichts geschieht. Der vorliegende Fall weist weder in thatsächlicher noch in rechtlicher Beziehung irgendwelche für die Be- urtheilung erhebliche Verschiedenheit von dem obenerwähnten auf, und da der Senat bei wiederholter Prüfung der Frage auch keine Veranlassung gefunden hat, von seiner dem Urtheile vom 9. März 1900 ui Grunde gelegten Anschauung abzugehen, so genügt im Allgemeinen mr Begründung der jetzigen Entscheidung die Bezugnahme auf die Gründe jenes Urtheils. Doch mag mit Rücksicht aus die Rechtsaus- iübrungen des Beklagten noch Folgendes bemerkt werden: Den Aus- gangspunkt der Revisionsbegründung bildet die Bemerkung, für die ^tempelpflichtigkeit einer Urkunde sei der Zeitpunkt ihrer Ausstellung entscheidend, es müßten also auch die Voraussetzungen einer etwaigen Befreiung dann schon vorliegen; dies treffe im vorliegenden Falle nicht zu, vielmehr trete hier die Voraussetzung der Stempelbesreiung l rarifstelle 581 lit. d), nämlich die Unterlagefähigkeit der Schuld- verschreibung für Pfandbriefe, erst später, nach und nach, mit der icdesmaligen Gewährung einer Darlehensrate ein. Diese Ausführungen uessen den vorliegenden Fall in keinem Punkte. Der erste Satz "cht nicht unmittelbar im Stempelsteuergesetze, sondern ergiebt sich — allerdings notwendige — Folge aus der im § 3 des Gesetzes enthaltenen grundlegenden Bestimmung, daß die Stempelpflichtigkeit nner Urkunde sich nach ihrem Inhalte richtet. Allem gleichwie diese 'ieitimmung keine ausnahmslose ist, so kann es auch die daraus ge- '^gene Folgerung nicht sein. Das Gesetz kennt zahlreiche Fälle, in ^'nen die Befreiung von der Stempelpflicht von Umständen abhängt, öie ganz außerhalb der Urkunde liegen und in dieser nicht einmal angedeutet zu sein brauchen. Diese Umstände können wieder solche 'cm' oie der Errichtung der Urkunde vorangehen müssen, oder solche, öle ihr Nachfolgen können. Daß auf Fälle der letzten Art der

des § 3 des Gesetzes und die daraus gezogene Folgerung

Entscheidungsgründe.

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Einzelne Rechtsfälle.

nicht Anwendung finden können, ist selbstverständlich. Zu diesen Fällen gehört aber der hier fragliche, denn das Gesetz macht die Befreiung davon und nur davon abhängig, daß auf Grund der Schuldverschreibung demnächst, d. i. zu einem im Gesetze nicht näher bestimmten späteren Zeitpunkte, reichsstempelpflichtige Schuldver- schreibungen ausgereicht werden. Diese Voraussetzung aber ist hier, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, erfüllt. Nun darf freilich der unlösbare Zusammenhang, in den das Gesetz die später aus- zugebenden Pfandbriefe mit der ihr zu Grunde liegenden Schuld Verschreibung bringt, nicht übersehen werden; die Ausgabe der Pfand- briefe muß auf Grund einer Schuldverschreibung erfolgen, damil die letztere von der Stempelpflicht befreit bleibe. Es kann auch zu- gegeben werden, daß die Schuldverschreibung schon bei ihrer Aus- stellung so beschaffen sein muß, daß sie geeignet ist, künftig aus- zugebenden reichsstempelpflichtigen Schuldverschreibungen als Unterlage zu dienen. Allein mit Unrecht bestreitet der Beklagte der vorliegenden Urkunde diese Eigenschaft. Um über diesen Punkt zu einem klaren Urtheile zu gelangen, muß man unterstellen, daß die Ausgabe von reichsstempelpflichtigen Schuldverschreibungen rechtlich zulässig wäre, lediglich auf Grund einer vorausgehenden anderweitigen Schuld- verschreibung ohne jedes weitere Erforderniß; von diesem Standpunkte hat man zu fragen, ob die vorliegende Urkunde schon bei ihrer Aus- stellung die Unterlagefähigkeit für Pfandbriefe besaß. So gestelll wäre aber die Frage ohne Weiteres zu bejahen; es ist nicht erfindlich, welcher Mangel bei dieser Unterstellung der Urkunde anhaften iolltc. Nun trifft aber diese Unterstellung bei der Ausgabe von Pfandbriefen seitens einer Hypothekenbank niemals zu, und auch die Befreiungs- vorschrift in Tarifstelle 581 lit. d trifft nicht, wie man nach dein Wortlaut anzunehmen versucht sein könnte, nur solche Schuld- verschreibungen, die für sich allein fähig sind, Pfandbriefen zur - einzigen — Grundlage zu dienen, da es eben solche Schuldverschrei- bungen nicht giebt und die Befreiungsvorschrift sonst für die Hypo- thekenbanken vollständig werthlos wäre. Befreit sind vielmehr un- streitig auch solche Schuldverschreibungen, zu denen noch die Erfüllung weiterer Erfordernisse hinzutreten muß, bevor die Ausgabe von Pfandbriefen statthaft ist, wie: Zahlung der Darlehensvaluta an den Schuldner, Gewährung und Eintragung einer Hypothek, ein stimmter Rang dieser Hypothek, Nichtüberschreitung einer gewiyen Werthsgrenze beim verpfändeten Grundstück u. dgl. Diese Erfor er-

Stempel (Schuldverschreibung).

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nisse mögen sofort erfüllt sein, oder erst später auf einmal oder nach und nach erfüllt werden: Das Schuldbekenntniß an sich und für sich allein betrachtet ist im einen wie im anderen Falle als Unterlage der Pfandbriefe nach Form und Inhalt nur in der Beschaffenheit verwendet, die es bei der Ausstellung bereits aufwies. Aus dem § 3 des Gesetzes läßt sich demnach für die Rechtfertigung des von der Llenerverwaltung vertretenen Standpunkts nichts entnehmen; es müßte vielmehr aus dem Inhalte der Befreiungsvorschrift selbst der Beweis erbracht werden, daß sie nicht Anwendung finden solle, wenn nicht alle zur Ausgabe der Pfandbriefe nöthigen Voraussetzungen schon bei Ausstelluug der Schuldverschreibung vorliegen. Dies kann aber nicbt der Sinn der Vorschrift sein, da sie sonst, wie erwähnt, für die Hypothekenbanken überhaupt niemals anwendbar wäre. Ins- besondere muß es gleichgültig sein, ob die Darlehensvaluta bei Aus- nellm'.g des Schuldbekenntnisses schon bezahlt ist oder nicht, und ob die nachträgliche Zahlung auf einmal oder in Raten erfolgt. Der Revisionskläger hat mit besonderer Betonung darauf hin- geiviesen, daß bei Baugelderhypotheken zur Zeit ihrer Bestellung in de- Regel die vom Gesetz oder den Satzungen der Hypothekenbank georderte Sicherheit noch nicht vorliege, sondern erst allmählich mit dem Fortschreiten des Baues entstehe, und daß aus diesem Grunde wir der Auszahlung des Darlehens und der Ausreichung von Pfand- lrieten nur nach und nach vorgegangen werden dürfe. Für die l-ier allein interessirende Frage der Stempelpflichtigkeit ist das daraus entnommene Bedenken ohne Belang. Auch in einem solchen Falle ;u- wenn es zur Ausreichung von Pfandbriefen kommt, diese auf ^rnnd der ursprünglichen Schuldverschreibung erfolgt, auf deren ^ui'nlt es ohne jeden Einfluß ist, ob die damit verbundene Sicher- bar ^m Gesetze genügt. Es mag auch noch Folgendes hervor- M:'oocn werden: Sehr häufig werden von Hypothekenbanken Darlehen m zur Wegfertigung bereits bestehender Hypotheken, derart, daß " - ^ankhypothek einstweilen zu einer nachfolgenden Stelle eingetragen un^ der Schuldner sich verpflichtet, das Grundstück binnen be- minnuer Frist von den Vorhypotheken frei zu machen. Selbstver- ' "l'.vlich erhält er das Darlehen nur im Verhältnisse zu den rveg- bueaigten Vorhypotheken ausbezahlt. Vom Standpunkte der Steuer- altung aus müßten alle derartigen Hypotheken, auch wenn aU^ ®nm^ derselben Pfandbriefe ausgereicht werden, ^w-ve pflichiig sein; denn ob der vorläufige und vorübergehende '''ge, 46. Zahrg. 4 u. 5. Heft. 41

Kann ein von dem Pferde seines Dienstherrn beschädigter Kutscher diesen nur als Dienstherrn nach den Bestimmungen des Gesinderechts, oder auch als Dritten, der das Pferd gehalten hat, in Anspruch nehmen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Mangel der gebotenen Sicherheit auf den thatsächlichen oder den rechtlichen Verhältnissen des Grundstücks beruht, kann für die Stempel- pflicht nicht ins Gewicht fallen Es darf aber bezweifelt werden, ob die Steuerverwaltung selbst diese Folgerung als richtig anzuerkennen geneigt sein wird; jedenfalls läßt sie sich weder aus dem Wortlaute noch aus der Entstehungsgeschichte der Befreiungsvorschrift begründen.

Nr. 37. Kann rin von dem Pferde seines Dienstherrn beschädigter Kutscher diesen «nr als Dienstherr« «ach de« Bestimmungen des Gestndrrrchts. oder auch als Dritten, der Las Pferd gehalten hat, in Anspruch nehmen? B.G.B. §§ 833, 843, 847. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 6. März 1902 in Sachen S., Klägers, wider Z., Beklagten. VI. 428/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgericht zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbeftand: Der Kläger hat am 26. März 1900, während er bei dem Beklagten als Kutscher angestellt war, eine Verletzung des linken Auges erlitten, welche zum Verluste dieses Auges führte. Derselbe behauptet, die Verletzung sei durch das Pferd des Beklagten herbeigeführt; dieses habe, während der Kläger es geputzt hat, hinten ausgeschlagen, und dadurch fei der in seinen Händen befindliche Striegel ihm ins Auge geratben. Er nimmt den Beklagten auf Ersatz des ihm erwachsenen Schadens in Anspruch. Der Beklagte bestreitet jede Verpflichtung und hat auf Klag- abweisung angetragen. Zn beiden Vorinstanzen (in II. nach Ab- leistung eines dem Kläger über den Hergang auferlegten Eides) ist der Beklagte zur Zahlung von 572 M. und Zinsen, und einer Zahresrcnte von 312 M. verurtheilt. Entscheidungsgründe: I. Der Kläger gründet seine Ansprüche auf § 833 verbunden mit §§ 843, 847 des B.GB. Beide Vormstanzen haben diese Gesetzes- bestimmungen auf den gegenwärtigen Fall für anwendbar eracktei Das Berufungsgericht begründet dies im Wesentlichen folgender- maßen: Werde derjenige, welchem im Sinne des §834 a. a. O- l* Aufsicht über das Thier übertragen sei, selbst von dem Thiere e- schädigt, so sei der Halter des Thieres insoweit von der Verantwortung

Haftung als Thierhalter.

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für den Schaden frei, als dieser durch die dem Aufseher obliegende Sorgfalt abgewendel werden konnte. Soweit der Aufseher dem durch das Thier beschädigten Dritten verantwortlich sei, soweit sei er es auck nch selbst, und in Folge dessen falle die Verantwortung des Tierhalters ihm gegenüber fort, da der Auffeher gerade ihm nach Gesetz und Vertrag für den Schaden verantwortlich sei, welcher durch die im Gesetze gebotene Sorgfalt abgewendet werden könne. Habe aber der Aufseher äili^ontiam prästirt, oder sei ihr Mangel nicht kausal geworden, so trete auch dem Aufseher gegenüber die Verant- wortung desjenigen, welcher das Thier hält, nach § 833 wieder ein. Diese Verantwortung sei nicht bedingt durch ein außerkontraktliches Verschulden oder durch Verletzung einer Vertragspflicht. Die An- wendung des, wiewohl erst später in den Entwurf des B.G.B. ein- qesügten § 833 sei nicht für das in den §§ 611—630 des Gesetz- buchs normirte Verhältniß des Dienstherrn zum Dienstpflichtigen ausgeschlossen. Die Bestimmung des § 833 sei eine allgemeine, nach seinem bestimmten Wortlaut erwachse für jeden durch das Thier Beschädigten der Anspruch auf Ersatz gegen den Thierhalter. Dieses Vecht sei nicht durch die negative Voraussetzung bedingt, daß der Beschädigte nicht in einem Kontraktsverhältniffe zu dem Besitzer des rhieres stehe. Ein, allerdings zulässiger, vertragsmäßiger Ausschluß tor im § 833 statuirten Haftung sei in dem Vertrage des Dienst- lern mit seinem Knechte, dem er die Wartung und Pflege seiner Bierde anvertraut, nicht gegeben, zum Mindesten nicht hinsichtlich derjenigen Nachtheile, welche durch die Sorgfalt des Dienstknechts '-'echt verhütet werden konnten, denn jene Nachtheile fielen als Wirkungen au-r den Grenzen der dem Dienstknecht obliegenden Verpflichtungen boraus; in Ansehung solcher Nachtheile stehe der Dienstpflichtige dem Tienstherrn wie ein Dritter gegenüber. Aus den §§ 617, 618 öeo B.G.B., welche gerade eine entgegengesetzte Tendenz, nämlich "ne Steigerung der dem Dienstherrn obliegenden Fürsorge verfolgten, eurcbe sich eine derartige Herabsetzung der dem Thierbesitzer gegen ^n Beschädigten obliegenden Verpflichtung für das Verhältniß des ^ienstherrn zum Dienstpflichtigen nicht. Insbesondere könne eine Beschränkung dieserhalb nicht aus der, nur Kontraktspflichten nor- nnrenden Bestimmung des § 618 Abs. 1 des B.G.B. entnommen ^ en. Dort werde mit den Worten „soweit geschützt ist, als ic ^atui der Dienstleistungen gestattet" nur für die Ver- lchtung des Dienstherrn, zur Abwehr der mit der Verrichtung der

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Einzelne Rechtsfälle.

Arbeit verbundenen Gefahr durch eine affirmative Thätigkeit Sorge zu tragen, aus der Natur der Dienstleistung eine Beschränkung ent- nommen. Gleiches gelte für die Vorschriften der preußischen Gesinde- ordnung vom 8. November 1810 in §§ 86—96. Durch diese Vor- schriften könne die erst neu vom B.G.B. geschaffene Verpflichtung des Thierbesitzers nicht eingeschränkt sein. — Der von den Pferden seines Prinzipals beschädigte Kutscher nehme diesen nicht in seiner Eigenschaft als Dienstherrn, vielmehr als denjenigen, welcher die Pferde hält und welchem er nicht als Knecht, sondern als Dritter gegenüberstehe, in Anspruch. Die Revision macht unter Hinweis auf die Bestimmungen in Art. 95 des Einf.Ges. zum B.G.B. und Art. 14 des preußischen Ausf.Ges. zum B.G.B. dem Berufungsgerichte ven Vorwurf, dasselbe irre rechtsgrundsätzlich, wenn es seine Entscheidung auf die §§ 83." und 611—630 B.G.B. gründe oder diese Rechtsnormen in dn» Gesinderecht hineintrage. Es sei lediglich zu prüfen gewesen, ob der behauptete Unfall den Thalbestand der §§ 86 ff. der preußischen Gesindeordnung enthalte, und sei eventuell die Verpflichtung des Be- klagten auf die Dauer der vertraglichen Dienstzeit zu beschränken. Die Auffaffung des Berufungsgerichts sodann, daß im Verhältnisse des Thierhalters zum Aufsichtspfltchtigen des § 834 B.G.B. die Bestimmung des § 833 anwendbar sei, hält die Revision für reckts- bedenklich. Der Zusammenhang zwischen tz 833 und § 834 ergebe, daß der § 833 überhaupt nicht auf eine Verletzung des Auffichls- pflichtigen anwendbar sei. Das B.G.B. behandle den Thierschaden unter den „unerlaubten Handlungen", der außerkontraktlichen Schadens- zufügung. Wolle man also nicht den § 833 gewiffermaßen als lex spuria behandeln oder in ihn das Erforderniß eines Verschuldens hineintragen, so bleibe nichts übrig, als das kontraktliche Verhältnis; zwischen dem Thierhalter und dem Aufsichtspflichtigen auszuscheidcn und die Beschädigung des letzteren nicht nach § 833, sondern au; der Grundlage des besonderen Vertragsverhältnisses zu beurtheilen. II. Sowohl der Berufungsrichter als die Revision gehen hieriiau' bei ihren Deduktionen davon aus, daß der mit der Wartung der Pferde betraute Dienstknecht als eine Person anzusehen sei, wel^e im Sinne von § 834 des B.G.B. für denjenigen, welcher das Thier hält, die Führung der Aufsicht durch Vertrag übernommen hat. & würde, falls man in dieser Richtung überhaupt einen allgemeineren Grundsatz aufstellen wollte, darauf ankommen, ob unter den § ^

Haftung als Thierhalter.

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jede für den Thierhalter von dem Anderen — vertragsmäßig, nicht bloß thatsächlich - übernommene, wenn auch der Zeit, dem Umfang oder den Befugnissen nach befchränkte Aufsichtsthätigkeit zu rechnen, oder ob nicht vielmehr der Kreis der Aufsichtspersonen im Sinne des § 834 (und des § 832 Abs. 2) enger zu begrenzen sei, ob eine Grenze etwa durch das Merkmal einer gewissen Selbständigkeit der durch Vertrag übernommenen Aufsichtsführung, — durch das Er- forderniß einer Vertretung des kraft Gesetzes zur Aufsicht Verpflichteten (des Thierhallers) bezüglich der Aufsichtsführung im Ganzen, durch die einem solchen Vertreter übertragene Verfügungsmacht — sich be- stimmen lasse. Zndeß bedarf es einer grundsätzlichen Entscheidung von genereller Bedeutung im vorliegenden Falle hierüber nicht. Denn wenn auch zugegeben wäre, daß eine nur in der Stellung eines Dienstboten für die Wartung eines Thieres angestellte Person dem Kreise der nach § 834 Verantwortlichen angehören kann, so folgt daraus doch noch nicht, daß ein solcher Dienstbote immer und un- bedingt hierunter zu rechnen sei, daß jeder Pferdeknecht oder Stall- bursche bei allen von ihm in Rücksicht auf das Thier vorzunehmenden Verrichtungen als Aufseher über dasselbe anzusehen sei. Die vertrags- mäßig wahrzunehmende Funktion muß, um eine Verantwortlichkeit aus § 834 zu begründen, im gegebenen Falle gerade die Führung der Aufsicht gewesen fein. Daß dies bei dem Klüger, der als Kutscher die Pferde seines Dienstherrn zu putzen hatte, in dem frag- lichen Zeitpunkte, während er im Stalle an dem Pferde mit dem Striegel beschäftigt war, thatsächlich zugetroffen habe, ist dem fest- gestellten Sachverhalte nicht zu entnehmen. Damit entfallen aber für die gegenwärtige Entscheidung diejenigen rechtlichen Bedenken, welche sich gegen die Anwendung des § 833 aus dem Verhältnisse dieser Gesetzesvorschrift zu der Bestimmung des § 834 und aus den Beziehungen zwischen dem Thierhalter als solchem und dem Aufsichts- Pflichtigen im Sinne des § 834 möglicherweise ergeben können. — Es bleibt allerdings die Frage übrig, ob die Anwendbarkeit des tz 833 durch das zwischen den Parteien, abgesehen von dem § 834, bestehende Vertragsverhältniß, den Dienstvertrag, bezw. dasGesinde- verhältniß, ausgeschlossen werde. Dem Wortlaute der Gesetzesvorschrist, dem Zusammenhänge derselben mit sonstigen Bestimmungen des B.G.B. und dem Rechtssysteme deffelben ist ein Grund für Bejahung jener Frage nicht zu entnehmen. Der ganz allgemein lautende § 833 er- klärt den Halter des Thieres schlechthin als haftpflichtig für die

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Einzelne Rechtsfälle.

durch das Thier einem Menschen zugefügte Verletzung. Diese in dem Titel über „unerlaubte Handlungen" eingestellte Vorschrift hat in der schließlichen Gestaltung, in der sie durch die Beschlüsie des Reichs: tags (vergl. Bericht der Reichstagskommission von 1896 zu § 81? des Entwurfes S. 1988) zum Gesetze geworden ist, eine unbedingte, von dem Erforderniß einer Verschuldung losgelöste, gesetzliche Haftung geschaffen, welche auf dem Gedanken beruht, daß derjenige, welcher ein Thier hält, das Risiko wegen der durch das Thier für die All- gemeinheit herbeigeführten Gefahren zu tragen habe. Es wurde m dem von der Reichstagskommission angenonrmenen Antrag auf „die gleiche Bestimmung des französischen Rechtes" hingewiesen, 'sm Gebiete des französischen Rechtes war es bis in die neuere Zeit streitig, ob der Art. 1385 coäe civil auch bei Beschädigungen des Aufseher-:' oder des Dienstboten durch das Thier Anwendung finde (vergl. Zachariae v. Lingenthal-Crome, Französisches Civilr. Bd. 2 § 4ld, 8. Aufl. S. 773 Anm. 1). Der französische Kaffationshof hat um 9. März 1886 in bejahendem Sinne entschieden (Sirey, Recueil general etc. 1886 Bd. 1 S. 244). Das R.G. hat in dem UitlK.le des II. Civils. vom 11. Dezember 1885, Entsch. Bd. 14 S. 3!6fs. — 318 — ausgesprochen, die Ansicht, daß der Art. 1385 code civil keine Anwendung finde, wenn derjenige, welchem ein Thier an Pflege und Wartung anvertraut sei, durch daffelbe beschädigt wem, finde in dem Gesetze keinen Halt. Allein diese Rechtsprechung könnte für die Auslegung des deutschen B.G.B. nicht maßgebend sein, aucli wenn man von der in letzterem eingefügten Bestimmung des § 8?4 ganz absieht. Bei der erwähnten reichsgerichtlichen Entscheidung handelte es sich darum, ob der Dienstknecht, der das Pferd seines Herrn führt, als ein solcher zu betrachten sei, welcher sich im Sinne von Art. 1385 c. c. des Thieres bedient (qui s’en sert). Jetzt acht in Frage, ob nach den Grundsätzen des B.G.B. durch einen zwischen dem Thierhalter und dem durch das Thier Verletzten be- stehenden Dienstvertrag, namentlich das Gesindeverhältniß, dem Dienstpflichtigen der Schadensersatzanspruch aus § 833 benommen u'i. In dieser Frage war aber der Auffassung des Berufungsgericht beizutreten. Nach dem Dienstvertrage bestimmen sich, entsprechend den Vorschriften in §§ 611 ff. des B.G.B., die vertraglichen Be- ziehungen, Rechte und Pflichten des Dienstberechtigten und ?u- Dienstleistung Verpflichteten; darin erschöpft sich die Tragweite der hierauf bezüglichen Gesetzesvorschriften, die sich also nicht über da

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Gebiet des Vertragsverhältnisses hinaus erstrecken. Der § 833 B.G.B. aber statuirt eine außerhalb jenes Gebiets gelegene, außerkontraktliche Haftpflicht, welche dem Thierhaller als solchem, und zwar in un- bedingter Weise, auferlegt ist. Soweit nun bei einer durch das rhier verursachten Beschädigung allein die von dem einen oder dem anderen Vertragstheile zu vertretende Verletzung von Vertragspflichten in Frage stände, würde ein Ersatzanspruch hieraus nach Maßgabe der für den Dienstvertrag gellenden Bestimmungen, insbesondere dem Tienstberechtigten gegenüber nach §§ 616—19 des B.G.B. zu be- nrtheilen sein. Aber durch die hier vom Gesetze getroffene Regelung des vertraglichen Schuldverhältniffes sollten nicht sämmtliche Rechts- beziehungen, die sich aus Anlaß des Dienstverhältnisses für die Betheiligten möglicherweise ergeben könnten, auschließend normirt werden; und die erwähnten Gesetzesvorschriften schließen nicht eine iveitergehende Haftung aus, welche von dem Gesetz an einen anderen, von dem Dienstvertrag unabhängigen Rechtsgrund, namentlich an den Ihatbestand einer unerlaubten Handlung oder der im fünfundzwanzigsten Atel des 7. Abschnitts II. Buches den unerlaubten Handlungen gleich- gestellten Fälle geknüpft ist. Wenn ein zur Dienstleistung Verpflichteter anläßlich seiner Dienstverrichtung an einem Thiere von diesem verletzt worden ist, ohne daß ihn selbst ein Verschulden trifft und ohne daß andererseits dem Dienstberechtigten irgendwie die Versäumung einer tertragspflicht zur Last fiele, so steht die eingetretene Beschädigung außerhalb der kontraktlichen Beziehungen. Der Verletzte müßte den Schaden, als zufälligen, selbst tragen — wenn ihm nicht eben aus besonderem Rechtsgrunde, dem des § 833, ein Ersatzanspruch vom besetze gewährt wäre; ein Anspruch freilich, der ihm nicht gegen den tienstberechtigten als solchen, sondern gegen den Thierhalter zustehl. Es fragt sich somit nur noch, ob durch eine gültiger Weise iundesgesetzlich bestehende Regelung des Gesindeverhältnisses bie Anwendung des § 833 auf Fälle der vorliegenden Art ausge- schlossen sei. Das hatte man mit dem vorigen Richter zu verneinen. Aach Art. 95 Abs. 1 des Einf.Ges. zum B.G.B. bleiben unberührt die landesgesetzlichen Vorschriften, welche dem Gesinderecht angehören. Jn Abs. 2 sind bestimmte Vorschriften des B.G.B. auf das Gesinde- verhältniß für anwendbar erklärt, darunter die in §§ 617—619, ^24, 831, 840 Abs. 2 (der § 617 jedoch nur insoweit, als He Landes- ^1% dem Gesinde nicht weitergehende Ansprüche gewähren). In Urt. 14 des preuß. Ausf.Ges. vom 20. September 1899 ist in Abs. 1

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bestimmt, daß die Vorschrift des § 616 B.G.B. auf das Gesinde- verhältniß Anwendung findet, und sind in Abs. 2 die Vorschriften der Gesindeordnungen, nach welchen der Dienstberechtigte für den von dem Gesinde einem Dritten widerrechtlich zugefügten Schaden in weiterem Umfang als nach den Vorschriften des B.G.B. verantwort- lich ist, außer Kraft gesetzt. Die Nichterwähnung des § 833 in Art. 95 des Einf.Ges. und Art. 14 des Ausf.Ges. rechtfertigt jedoch nicht den Schluß, daß diese Bestimmung für das Verhältniß zwischen Dienstberechtigten und Gesinde überhaupt ausgeschlossen sei. Aller- dings ist in Art. 95 eit. der — gleichfalls in dem, die „unerlaubten Handlungen" betreffenden Titel stehende — § 831 ausdrücklich auf- geführt. Allein die Aufnahme der letzteren Gesetzesvorschrift, welche die Verantwortlichkeit des Geschäftsherrn für widerrechtliche Schädigung Dritter durch Handlungen der von ihm zu einer Verrichtung bestellten Personen normirt, erklärt sich daraus, daß es geboten erschien, die in landesgesetzlichen Gesindeordnungen enthaltenen Bestimmungen über die Haftung der Dienstherrschaft für den von dem Gesinde einen, Dritten widerrechtlich zugefügten Schaden (so in der preuß. Gesinde- ordnung vom 8. November 1810 § 98 und §§ 60 ff. A.L.N. I. üj mit den Grundsätzen des B.G.B. in Einklarrg zu bringen, hierin einheitliches Recht zu schaffen (vergl. Begründung des Entwurfes zum preuß. Ausf.Ges. zu Art. 14 S. 21 f.). Die Bestimmung des § 831 und in Verbindung damit diejenige des § 840 Abs. 2 des B.G.B. betreffen imrnerhin auch das Gesinderecht, sofern es sich hier um Rechtswirkungen des Gesindeverhältniffes gegenüber von Dritten und zwischen Dienstherrschaft und Gesinde in einer bestinrmten Richtung handelt. Eine gleiche Veranlassung zur Berücksichtigung in dem Ge- sinderechte bestand nicht hinsichtlich des dem Thierschaden betreffenden § 833 des B.G.B., der an sich mit dem Gesindeoerhältnisse gar nichts zu thun hat. Die Landesgesetze regeln nach § 95 des Einf.Ges. die Voraussetzungen, den Inhalt und die Rechtswirkungen des Gesinde- dienstvertrags, nicht aber auch die außerhalb des Kontralts liegenden und von demselben unabhängigen Rechtsfolgen aus uner- laubten Handlungen oder.den ihnen gleichgestellten Thatbestünden. Es kann davon abgesehen werden, inwieweit die bisherigen For- schriften in § 86 ff., §§ 94, 95 der preuß. Gesindeordnung voin 8. November 1810, von denen der § 94 auf die Bestimmungen des preuß. A.L.N. 1. 13 §§ 80, 81 verweist, zufolge der neuen gesetzliche Regelung modifizirt, ob namentlich die §§ 94, 95 ganz aufgehoben,

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durch die Normen des B.G.B. über den Dienstvertrag ersetzt worden sind (Begründung zum preuß. Ausf.Ges. S. 20, 21). Jedenfalls würden jene Vorschriften die Anwendung des tz 833 zu Gunsten eines im Gesindeverhältnisse stehenden Verletzten nicht ausschließen können. 5-ür den Fall, wo der Dienstbote wegen eines ihm aus Anlaß des Dienstes zugestoßenen, aber als Vertragsfolge weder von ihm noch von dem Dienstherrn zu leidenden Schadens den Herrn nicht als Dienstberechtigten, sondern als den Halter des Thieres in Anspruch nimmt, ist eine Grundlage für die Entscheidung nicht in dem Gesinde- reäite zu finden. Dafür aber, daß das Gesetz gerade dem Dienst- boten den Schutz des § 833 hätte versagen wollen, findet sich nirgends ein Anhalt. Der Berufungsrichter hat nicht mrt Unrecht die Unterstellung verworfen, daß der Dienstherr durch den Dienstvertrag die Verant- wortung für seine Thiere über die Grenze der durch die Erfüllung oer Äartungs- und Pflegepflicht zu vermeidenden Nachtheile auf die Dämltern des Dienstknechts habe abwälzen wollen, und daß dieser eine solche Verantwortung auch nur gegen sich, ein solches Risiko, ln übernehmen gewillt gewesen sei. Der Dienstlohn enthält für die Jutjei auch nicht etwa eine Art von Versicherung gegen die dem Dimstboten bei Ausübung des Dienstes zustoßenden Unfälle; und die Fürsorgepflicht des Dienstherrn ersetzt nicht jeden Gesetzesschutz. lll. Anlangend die von dem Kläger geforderten und ihm von tkT Vorinstanz unter der Bedingung der Eidesleistung zugesprochenen --cbadensbeträge hat die Revision die Anwendung des § 847 des V.K.B., auf Grund dessen eine Entschädigung wegen der durch Herausnahme des Auges eingetretenen Verunstaltung des Klägers »ul 300 M. bemeffen worden ist, als rechtsirrig bemängelt, weil der ^347 ein eigentliches, subjektives Delikt, ein Verschulden voraussetze. ^ wser Ansicht kann nicht beigetreten werden. Die angeführte Gesetzes- beiünlmung gewährt „im Falle der Verletzung des Körpers oder der lmoündheit" — dem Verletzten auch wegen des Schadens, der nicht < crinögensschaden ist, den Anspruch auf eine billige Entschädigung 111 und sie bezieht sich ebenso wie die Vorschriften in §§ 843—845 v au<^ auf den vom Gesetze den „unerlaubten Handlungen" ^^igezählten Fall des § 833, wofern durch ein Thier der Körper o er die Gesundheit eines Menschen verletzt worden ist. Daß in FE die Anwendung des § 847 durch das Vorliegen eines Verschuldens bedingt sei, ist aus dem Gesetze nicht zu entnehmen.

Unter welchen Umständen kann der Nachbar gegen den Eigenthümer des benachbarten Hauses auf Unterlassung von Störungen seines Miethers klagen?

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Schließlich beanstandet die Revision die Entscheidung des Berufungs gerichts noch insofern, als dem Kläger der volle Arbeitslohn für die Zeit, in welcher er nach seiner Wiederherstellung keine Arbeit gefunden hat, zugesprochen werden soll. Die Rüge, daß die in der preu§. Gesindeordnung enthaltenen Beschränkungen des Umfanges der Schadensersatzpflicht zu beachten gewesen wären, ist mit der aus Vorstehendem sich ergebenden Unanwendbarkeit der Gesindeordnung auf den gegenwärtigen Fall hinfällig. Sodann ist nicht, wie die Revision annimmt, auf den Ersatz des vollen Arbeitslohns und solchen für verminderte Erwerbsfähigkeil unzulässiger Weise neben einander erkannt, vielmehr auf den ersteren nur für die Zeit, während deren der Kläger — eben auch in Folge der Verletzung — stellenlos und insofern gänzlich ohne Erwerb gewesen ist. Zn den Schlußsätzen des Berufungsurtheils: „es sei Sache des Beklagten gewesen, z„ beweisen, daß sich Kläger während dieser Zeit pflichtwidrig und bös- willig der Arbeit entzogen habe, dies habe Beklagter nicht einmal behauptet," — findet die Revision eine rechtsirrige Beurtheilung der Beweislast. Allein aus den angeführten Sätzen in Verbindung mir der vorangehenden Erörterung läßt sich unbedenklich die den thal- sächlichen Umständen entnommene Feststellung ersehen, daß der Kläger in der fraglichen Zeit ohne sein Verschulden eine Arbeitsstelle nickt gefunden habe. Eine Verletzung der §§ 286, 287 C.P O. ist nickt ersichtlich.

Nr. 38. Unter «elchrn Umstanden kann der Nachbar gegen den Eigenthümrr des benachbarten Hanfes auf Unterlassung von Störungen seines Miethers klagen? B.G B. §§ 906, 907, 1004. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 18. Januar 1902 in Sachen des Hauseigenthümers St. in Berlin, Klägers, wider die Aktiengesellschaft Handets- stätte Bellealliance, Beklagte, und die Firma L. Sch. u. Co., jetzt Typograplna, Nebenintervenientin. V. 324/1901.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben, und die Sache in die II. ;sns stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Auf dem Grundstücke der Beklagten Nr. 16 der Friedrichltraße zu Berlin, das dem Betrieb einer ganzen Anzahl gewerblicher Anlagen dient, betreibt unter Anderen auch die Nebenintervenientin (L.

Negatorische Klage.

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u. Cie., jetzt Typographia) als Mietherin im 3. und 4. Stockwerk des Blocks Nr. II, der an die Hinterseite des Hauses Friedrichstraße A. 14 des Klägers angrenzt, eine Buchdruckerei. Zn der Klage ist beantragt, die Beklagte kostenfällig zu verurtheilen: a) auf dem Grundstücke Friedrichstraße 16 zu Berlin solche Einrichtungen zu treffen, welche das Hinüberdringen von Geräusch und Erschütterungen auf das Grundstück Friedrich- straße 14 zu Berlin ausschließen oder auf das Maß des Erträglichen zurückführen, b) bis zur Herstellung der unter a bezeichneten Einrichtungen auf dem Grundstücke Friedrichstraße 16 zu Berlin den Druckereibetrieb, soweit er auf das Grundstück Friedrich- straße 14 zu Berlin die benachtheiligende Einwirkung ausübt, während der Zeit von 10 Uhr Abends bis 6 Uhr Morgens einzustellen oder zu verhindern. Die Beklagte hat zunächst ihre Passivlegitimation und sodann im Vereine mit der Nebenintervenientin das Vorhandensein der gesetz- lichen Voraussetzungen für die Klage überhaupt bestritten. Durch llrtheil des Landgerichts I zu Berlin wurde sie aber nach Klag- antrag a verurtheilt, im Uebrigen aber die Klage abgewiesen. Beide Heile haben Berufung eingelegt. Das Kammergericht zu Berlin hat unter Zurückweisung der Berufung des Klägers diesen mit der erhobenen Klage gänzlich l abgewiesen. " Entscheidungsgründe: Die Revision hat sich als begründet erwiesen. Ihre Angriffe >ind im Wesentlichen die folgenden: 1. Mit Unrecht habe der Berufungsrichter eine Verurtheilung der beklagten Hauseigenthümerin nach § 907 des B.G.B. für aus- geschloffen erklärt. Der Umstand, daß nur der Miether störende Maschinen in der Beklagten Hause aufgestellt hat, hindere nicht die Annahme einer dauernden, unzulässig auf das Nachbargrundstück ein- wirkenden und daher zu beseitigenden Anlage im Sinne des gedachten Gesetzes. 2. Aber auch nach §§ 906, 1004 des B.G.B. sei die Klage auf bstellung des den Nachbar störenden übermäßigen und nicht orts- u lichen Lärmes gegen den Eigenthümer des Hauses, wovon der Lärm ^gründet. Zrrthümlich habe der Vorderrichter dahin kn schieden, daß die Beklagte schon durch ihr Schreiben an die Neben-

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Einzelne Rechtsfälle.

intervenientia vom 11. November 1899, worin letztere auf Klägers Beschwerden hingewiesen und ihr eine Reihe von Abhülfemaßregeln vorgeschlagen wurde, ihre Pflicht gethan, und daß sie insbesondere zur Klagstellung gegen L. Sch. u. Cie, jetzt Typographia, auf Be- seitigung der Störung nicht verpflichtet gewesen sei. Dieser Ausspruch widerspreche dem zwar für gemeines Recht erlaflenen, aber auch für preußisches Recht passenden, Uriheile des VI. Civils. des R.G. vom 27. Dezember I960 (Entsch. Bd. 47 S. 162), worin eine weitgehende Haftung des Grundeigenthümers wegen störender, durch seine Miether verursachter Zuführungen in Nachbargrundstücke anerkannt worden sei. Dem stehe auch bei richtiger Auslegung keineswegs das in den Vorinftanzen viel besprochene Urtheil des erkennenden Senats vom 28. Februar 1900 (Entsch. Bd. 45 S. 297) entgegen. Ganz bedenklich sei der Satz des Berufungsurtheils, daß die Beklagte einen Rechtsstreit gegen die jetzige Nebenintervenientin wegen des zweifelhaften Ausganges eines solchen nicht zu erheben verpflichtet gewesen sei. Dem ersten dieser Nevisionsangriffe vermag nicht beigetreten m werden. Abgesehen von der Frage, ob die in ein Haus eingestellten Maschinen — an sich bewegliche Sacken —, wenn sie gar nicht oder doch nicht mauerfest mit dem Gebäude verbunden sind, überhaum als „Anlagen" im Sinne des tz 907 des B.G.B. betrachtet werden werden können, so fehlt es doch in vorliegender Sache jedenfalls on dein gesetzlichen Erfordernisse, daß von ihrem Bestand oder ihrer Benutzung eine unzulässige Einwirkung auf das Nachbargrundstuck an sich zu besorgen war. Stellt ja der Berufungsrichter ausdrücklich fest, daß „der hier fragliche Betrieb nach dem einwandsfreien Gutachten des Sachverständigen C- mit Leichtigkeit so gestaltet werden kann, daß unzulässige Störungen der Bewohner des klägerischen Grundstücks vermieden werden". Mit Recht ist daher im angefochtenen Urtheile der § 907 a. a. O. für hier nicht anwendbar erklärt worden. Dagegen ist der zweite Revisionsangriff begründet. Bei Beurtheilung der Haftung des Grundeigenthümers für die von seinem Miether verursachten störenden Zuführungen in Nachbar grundstücke sieht sich der erkennende Senat keineswegs veranlaßt, von seiner oben erwähnten, zwar im Wesentlichen auf preußischem Rechte beruhenden, aber auch für das neue bürgerliche Recht paffenden Entscheidung, namentlich von dem daselbst aufgestellten dritten ^ forderniß abzugehen. Hiernach kann der Vermiether unter Anderem dann als Störer wegen solcher Zuführungen verklagt werden, wenn

Negatorische Klage.

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fr sie durch seine Anordnungen veranlaßt oder in ungeeigneter Weise geduldet hat, mit anderen Worten: wenn sie mit seinem Willen be- gonnen wurden oder ihre Fortsetzung von seinem Willen abhängig in. Daß hierbei nicht an ein eigentliches Verschulden, eine unerlaubte Handlung des Eigenthümers, als Voraussetzung der negatorischen )Uage gegen ihn an sich gedacht werden kann, daß die Frage solchen Verschuldens vielmehr erst bei dem auf die Negatoria etwa zu gründenden Schadensersatzanspruch in Betracht kommt, ist selbstver- nandlich, auch von beiden Parteivertretern in der mündlichen Revisions- vcihandlung übereinstimmend anerkannt worden. Das vorstehende Erforderniß der Eigenthumsfreiheitsklage gegen den Nachbareigenthümer läßt sich insbesondere auch aus dem Sinne des B.G.B. und aus dessen Entstehungsgeschichte begründen. So lieiftf es z. B. in den Motiven zum B.G.B. Bd. 3 S. 425: „Anspruchs- rerpslichteter ist derjenige, durch dessen Willen die zuständliche Eigen- tumsverletzung aufrecht erhalten wird, regelmäßig also derEigenthümer der Anlage" (vergl. auch Planck B.G.B. § 1004 Anm. 2o und 3). Mit u, brerwähnter Entscheidung des erkennenden Senats steht auch die obenbesprochene des VI. Civils. des R.G. in Bd. 47 S. 162, auch abgesehen von ihrem Fuße auf gemeinem Rechte, keineswegs im AAderstreite. Wenn sie zunächst auch eine sehr weitgehende Mit- iiartung des Grundeigenthümers für die von seinem Miether bewirkten /miührungen in Nachbargrundstücke fordert, so verweist sie doch zum 3i)luf)e die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung darüber zurück, ob die Beklagte alles Ihrige dazu gethan habe, um tcn betreffenden Eingriff in das Recht des Klägers zu hindern, da man bei Bejahung dieser Frage nicht sagen könne, sie habe den -arm hinüberdringen „lassen". Somit erkennt auch der VI. Civils. des R.G. keine absolute vu'tnng des Vermiethers für Belästigungen des Nachbars durch Miether an, macht diese Haftung vielmehr gleich dem erkennenden ^-nate von der Frage entsprechender Willensbethätigung oder Richt- btthätigung des Vermiethers abhängig. Auch das Urtheil VI. Civils. '• -40/00 vom 5. November 1900 (Jur. Wochenschr. 1900 S. 840 'v‘.‘ b) hat bereits den Vermiether für die mit seinem Wiffen und -->üen durch den Miether geschehenen belästigenden Zuführungen alL verantwortlich erklärt. Wendet man diesen Rechtssatz auf die jetzt vorliegende Sache

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Einzelne Rechtsfälle.

an, so ergiebt sich, daß das angefochtene Urtheil nicht aufrecht erhalten werden kann. Dessen Schlußsätze sind folgende: „Hat nun die Beklagte einerseits kein vertraglich bedungenes Recht, von der Nebenintervientin die Abstellung zu weit gehender Geräusche zu erzwingen, ist ihr andererseits nicht zuzumuthen, sich aus Anlaß der einseitigen klägerischen Beschwerden in einen un- sicheren Prozeß mit der Nebenintervenientin etwa wegen Mißbrauchs der Miethssache einzulassen, einen Prozeß, in welchem sie noch dazu wesentlich auf die Informationen und Zutragung von Prozeßstoff seitens des den Mißbrauch behauptenden und angeblich darunter leidenden Klägers angewiesen sein würde, so erscheint die Annahme gerechtfertigt, daß die Beklagte das Ihrige zur Beseitigung der Störungen gethan hat, indem sie durch Schreiben vom 11. No- vember 1899 der Mietherin die von sachverständiger Seite vor- geschlagenen Maßregeln in eindringlicher Weise zur Ausführung empfohlen hat. Diese Annahme führt zu der ausgesprochenen Abänderung des angefochtenen Urtheils und Abweisung der Klage, deren An- träge bei Bejahung eines Verschuldens der Beklagten an den von C. einwandsfrei festgestellten unzulässigen Inmissionen in vollem Umfange gerechtfertigt sein würden, da der § 26 der R.GD dem Druckereibetriebe der Nebenintervenientin nicht zur Seite stellt". In diesen Sätzen ist rechtsirrthümlich angenommen, daß die Haftung des Vermiethers ein eigentliches Verschulden deffelben im strengen Rechtssinne voraussetze, und daß schon die thatsächliche Unsicherheit eines gegen den Miether anzustrengenden Rechtsstreits den Vermiether von der Pflicht zur Erhebung eines solchen entbinde. Daß die Eigenthumsfreiheitsklage des § 1004 an sich und abgesehen von einem damit verbundenen Schadensersatzanspruche nicht von einem Verschulden des Störers abhängig ist, wurde oben schon dargelegr, daß aber nicht rein zufällige Schwierigkeiten der Prozeß- und Beweis Führung, sofern solche rechtlich möglich ist, was im Allgemeinen nno besonders für den gegebenen Fall nach dem Sachverständigengutachten sowohl gemäß §§ 270, 278, 279, 387 A.L.R. I. 21 als gemäß §§ 548, 550 553 des B G B. bejaht werden muß, den Vermiethu von der Klagpflicht entbinden können, versteht sich von selbst, öan' abgesehen von der Frage, ob nicht die Unterlassung übermäßigen Lärmes sogar durch Vertrag bedungen war. Ueberdies hat der Be- rusungsrichter die Prüfung der Frage ganz unterlassen, ob nicht du

Kann die Ehefrau zum Schutze ihres Anspruchs auf Sicherheitsleistung wegen ihres eingebrachten Gutes gegen ihren Ehemann nur eine einstweilige Verfügung oder auch dringlichen Arrest beantragen? Unzulässigkeit der Eideszuschiebung behufs Glaubhaftmachung des Anspruchs

Zicherheitsleistungsanspruch der Ehefrau wegen des eingebr. Gutes. 655

Beklagte durch Abschluß eines Miethvertrags, der ihr etwa Klag- stellung gegen den Miether wegen Mißbrauchs der Sache unmöglich machte, im Voraus unzulässiger Weise seine Einwilligung zu Störungen dcr Nachbarn insbesondere des Klägers, erlheilt hat (vergl. oben- besprochene Entsch. des VI. Senats des R.G. Bd. 47 S. 162). Mußte aus diesen Gründen das Berufungsurtheil der Aufhebung unterliegen, so könnte es sich fragen, ob nicht die Sache bereits jetzt ;ur Entscheidung im Sinne des Klaganträge oder doch des ersten derselben reif ist. Der Senat verneint diese Frage, weil er immerhin noch die Feststellung einzelner nothwendiger Grundlagen für eine solche Nrtheilsfällung vermißt. (Das wird näher ausgeführt.) Nr. 39. Kann die Ehefrau zum Schutze ihres Anspruchs auf Sicherheits- leistung wegen ihres ringebrachten Gutes gegen ihre« Ehemann nnr eine einstweilige Verfügung oder auch dinglichen Arrest beantragen? Unznlasstgkrit der Eidrszuschiebnng behufs Glaubhaftmachung des Anspruchs. B.G.B. §§ 1391, 232. C.P.O. §§ 916 ff., 935, 887. 1 Unheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 25. Januar 1902 in Sachen Beklagten, wider seine frühere Ehefrau, Klägerin. IV. 320/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. '7berlandesgerichts zu Frankfurt ist zurückgewiesen. Thatbestand: Klägerin, die Ehefrau des Beklagten, mit dem sie sich am u. Februar 1900 verheirathet hat, von dem sie aber seit Anfang o-uli desselben Jahres getrennt lebt und die Scheidung beabsichtigt, verlangt die Anordnung des dinglichen Arrestes in das Vermögen des Beklagten zur Sicherung des nach ihrer Behauptung ihr zu- uehenden Anspruchs auf Sicherheitsleistung wegen ihres eingebrachten ^^uies in Höhe von 12 000 M. Die ihr von ihrer Mutter ge- wäbrte Mitgift habe, so behauptet die Klägerin, neben 2000 M. in 'aar in einer Hypothekensorderung von 15 000 M. bestanden. Um >e Mutter, die bei der Verheirathung jede Mitgift verweigert habe, a>" zu bewegen, sei zwischen den Parteien zum Schein die Ver- mbarung getroffen, daß Beklagter, der vorher schon in zwei durch ^eidung getrennten Ehen gestanden, ihr als Sicherheit das Eigen- "" Ön ^er 0011 neue Ehe eingebrachten, aus seiner ^wetten Ehe noch vorhandenen Wohnungseinrichtung übertrage»

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Einzelne Rechtsfälle.

solle. Demnächst habe sie, die Klägerin, dein Beklagten, um ihm die Beschaffung von Geld zu ermöglichen, mittelst Zession vom 19. Mai 1900 die Hypothek der 15 00OM. abgetreten, jedoch unter der vorher mündlich getroffenen Vereinbarung, daß er 3000 M. davon zu ihrem beiderseitigen Lebensunterhalte zu verwenden befugt sein, die verbleibenden 12 OOO M. jedoch sofort wieder für sie sicher anlegen solle. Unstreitig hat Beklagter die Hypothek der 15OOO M. eingezogen, aber nichts davon für die Klägerin angelegt, auch die von ihr veranlaßte, ihm durch den Gerichtsvollzieher am 24. Juli 1900 zugestellte schriftliche Aufforderung um Auskunft vom 17. desselben Monats über die Anlegung der 12 000 M. unbeantwortet ge- lassen. -Beklagter will das Kapital noch gegenwärtig im Besitze haben; darüber aber, wo das Geld sich befindet, hat er die Auskunft verweigert. Klägerin hält sich, da durch das Verhalten des Beklagten die Besorgniß begründet werde, daß ihre Rechte in einer ihr eingebrachtes Gut erheblich gefährdenden Weise verletzt würden, auf Grund des § 1391 B.G.B. für berechtigt, von dem Beklagten Sicherheitsleistung zu verlangen; findet aber zugleich in dem ganzen Verhallen des Beklagten die Befürchtung begründet, das er sowohl die 12 00O M. als auch zur Sicherheitsleistung geeignete Mobilien verschleppen werde, wenn nicht dinglicher Arrest angeordnet würde.

Der Beklagte bestreitet die Scheinnatur der der Zession vom 19. Mai I960 zu Grunde liegenden Vereinbarung, so daß die Klägerin keinerlei Rechte mehr an dem zurückgezahlten Kapitale habe, wogegen ihr das Eigenthum au der überlassenen Wohnungs- einrichtung zustehe. Er habe diese Möbel allerdings zum Theil ver- kauft, es fei dies jedoch geschehen, um Gerichtskosten bezahlen zu können, die nach feiner Ansicht nicht ihn, sondern die Klägerin hätten treffen müssen. Jin Uebrigen behauptet Beklagter, ein sparsamer Mann zu sein und sich auch noch im Besitze von 2000 M. italienischer Rente zu befinden. Das Landgericht hat, nachdem Klägerin die von ihr erforderte eidesstattliche Versicherung über die von ihr behauptete Scbein- zession abgegeben hat, nach den Anträgen der Klage erkannt. 4ie Berufung des Beklagten ist zurückgewiesen.

Entscheidungs gründe: Klägerin verlangt die Anordnung des dinglichen Arrestes ,ur Sicherung ihres Anspruchs auf Sicherheitsleistung wegen emge-

Sicherheitsleistungsanspruch der Ehefrau wegen des eingebr. Gutes. 657

brachten Gutes in Höhe von 12 000 M. Die Revision erhebt das Bedenken, ob es sich bei der von der Klägerin beanspruchten Sicher- heitsleistung nicht bloß um eine Zndividualleistung handle, so daß ;ur Sicherung nicht der Arrest, sondern allein die einstweilige Ver- tilgung gemäß § 935 C.P.O. zur Verfügung stehe. Auf die von dem Ehemanne nach § 1391 Abs. 1 B-G.B. der Frau wegen ihres eingebrachten Gutes zu leistende Sicherheit findet allerdings auch der § 232 B G B. Anwendung, der die verschiedenen Arten bestimmt, in denen, nach der Wahl des Verpflichteten, die Sicherheit zu ge- währen ist. Die hiernach freilich in Frage stehende Individual- ieiüung des Beklagten unterliegt aber bei der Zwangsvollstreckung der Vorschrift im § 887 Abs. 1, 2 C.P.O. (vergl. Uriheil des R.G. vom 14. September 1887 — Entsch. Bd. 18 S. 435), wonach, wenn der Schuldner die Verpflichtung nicht erfüllt, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann, rer Gläubiger von dem Prozeßgericht erster Instanz auf Antrag zu ermächtigen ist, auf Kosten des Schuldners, zu deren Vorauszahlung dieser auf Antrag zu verurtheilen ist, die Handlung vornehmen zu l.'.'sen. Es handelt sich also bei der von der Klägerin verlangten Sicherheit um einen Anspruch, der in eine Geldforderung übergehen kann, und nach der ausdrücklichen Vorschrift im § 916 C.P.O. 'mdet auch wegen derartiger Ansprüche, ebenso wie wegen Geld- 'orderungen selbst, der Arrest statt. Das hier von der Revision er- hobcnc Bedenken ist somit unbegründet. Der dingliche Arrest, dessen Anordnung die Klägerin verlangt, hat — § 917 Abs. 1 C.P-O- — ;uv weiteren Voraussetzung die Besorgniß, daß ohne dessen Ver- «ängung die Vollstreckung des Urtheils vereitelt oder wesentlich er- ' lnvert werden würde, und dieser Arrestgrund sowie der durch den Arrest zu sichernde Anspruch sind — § 920 Abs. 1, 2 C.P.O. — oon dem Arrestsucher glaubhaft zu machen. Das Berufungs- erklärt nun zunächst die auch von der Revision lediglich der Prüfung des Revisionsgerichts anheim gegebene Ausführung des ^klagten, daß nicht der Klägerin, sondern ihm der Eid über die uen Anspruch begründenden Thatsachen gebührt hätte, mit Recht ^ unrichtig. Dem Beklagten steht hier durchschlagend schon der witand entgegen, daß nach § 294 C.P.O. derjenige, der eine that- l'ün s ^hauptung glaubhaft zu machen hat, sich aller BeweiS- b mit Ausnahme der Eideszuschiebung bedienen, auch ^ ersicherung an Eidesstatt zugelassen werden kann. Diese Vor-- ' 46. Jahrg. 4. u. 5. Heft. 42

Genügt zur Ehescheidung gemäß § 700 A.L.R. II. 1 und § 1568 B.G.B. die Feststellung, daß die vom Gesetz erforderten Scheidungsthatsachen sich vor und nach dem Inkraftreten des B.G.B. zusammengenommen ereignet haben? Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 201. Inwiefern darf bei der Feststellung der groben und widerrechtlichen Kränkungen eines Ehegatten dessen subjektiver Standpunkt berücksichtigt werden?

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schrift findet, angesichts der Bestimmung im § 920 Abs. 2 C.P.T., auch auf das Arrestverfahren Anwendung und würde daher die Eideszuschiebung, auf welche Beklagter bei seiner Ausführung sich beruft, gar nicht einmal zulässig gewesen sein (vergl. Urtheil des R.G- vom 26. Januar 1893 — Entsch. Bd. 30 S. 414). handelt sich" — so führt das Berufungsgericht dann weiter aus - „nicht um einen durch Urtheil auferlegten Eid, sondern um eine eidesstattliche Versicherung, welche bereits abgenommen ist, so daß für einen Streit über die Beweislast kein Raum mehr übrig geblieben ist. Zu prüfen ist nur, ob die Versicherung Glauben verdient. Tie Glaubwürdigkeit der Klägerin ist aber nicht anzuzweifeln." Tie Revision macht hier dem Berufungsgerichte den Vorwurf, die Trag-- weite der eidesstattlichen Versicherung verkannt und zu Unrecht die Prüfung der von dem Beklagten zur Glaubhaftmachung der Erim-- lichkeit der der Zession vom 19. Mai 1900 zu Grunde liegenden Vereinbarung gemachten Anführungen unterlassen zu haben. Tie Rüge der Revision ist verfehlt. (Dies wird näher ausgeführt.)

Nr. 40. Genügt zur Ehescheidung gemäß § 700 A L U. II. 1 und § 1568 Li.O.ü. die Feststellung, daß die vom Gesetz erforderte» Schridungsthatsachr» sich vor und nach dem Inkrafttreten des K.G.A. zufammengenommc» ereignet haben? Einf.Ges. z. L.G.6. Art. 201. Inwiefern darf bei drr Feststellung der groben und widerrechtlichen Kränkungen eines Ehr- gatten dessen subjektiver Standpunkt berückstchtigt werden? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 9. Januar 1902 in Sachen Beklagten und Widerklägers, wider seine Ehefrau, Klägerin und Wiederbeklag:-. IV. 297/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preun. Oberlandesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Parteien sind seit dem 17. Mai 1894 mit einander rer heirathet. Die Klägerin hat klagend, der Beklagte widerklagend Trennung der Ehe verlangt. Das Landgericht hat auf die Klage die Ehe geschieden und den Beklagten für den schuldigen Theil erklärt, die Widerklage dagegu' abgewiesen. Die Berufung des Beklagten ist durch Urtheil des Oberlandt-' gerichts zurückgewiesen worden.

Ehescheidung.

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Entscheidungsgründe: Die Revision konnte keinen Erfolg haben. Ter erste Angriff des Beschwerdeführers richtet sich gegen die angeblich rechtsirrthümliche oder zum mindesten unzureichend be- endete Annahme des Vorderrichters, daß die beiden unter 1.1 und 3 seiner Urtheilsgründe für die Zeit vor dem 1. Januar 1900 fest- aeüellten Vorgänge grobe und widerrechtliche Ehrenkränkungen der Klägerin im Sinne des § 700 II. 1 des A.L.R. darstellen.- Die hiergegen erhobene Rüge geht fehl. Der zweite Richter geht zutreffend davon aus, daß, „da die Verfehlungen des Beklagten zum größten Theil in die Zeit vor dem I. Januar 1900 fallen," nach Art. 201 des Einführ.Ges. zum B.G.B. :u vrüfen war, ob auch nach dem A.L.R. ein Scheidungsgrund vor- liegt. Er bejaht dies, weil, auch abgesehen von der Frage, ob die Parteien dem mittleren oder gemeinen Stande angehören, jedenfalls uvei Fälle-den Thatbestand grober Ehrekränkungen nach § 700 A.L.R. II. 1 erfüllen. (Das wird näher begründet.) Wenn die Revision hierbei auch bemängelt, daß diese Ver- füllungen (zu I. 1 und 3 der Urtheilsgründe) vor dem 1. Januar \m begangen sind, und daß nach dieser Zeit selbständige Ver- schuldungen des Beklagten, welche die Anwendung des § 1568 des V.K.B. zu rechtfertigen vermögen, von dem Vorderrichter nicht fest- fuiMt worden seien, so erscheint dieser Vorwurf hinfällig. Der aus § 1568 a. a. O. selbständig entspringende Scheidungs- virunb setzt voraus, daß ein Ehegatte durch schwere Verletzung der durch die Ehe begründeten Pflichten eine so tiefe Zer- nittung des ehelichen Verhältnisses verschuldet hat, daß dem anderen ^heile die Fortsetzung der Ehe nicht zugemuthet werden kann. Hat diese schuldhafte Verletzung der Ehepflicht aber schon vor dem 1. Ja- nuar 1900 stattgefunden, so bedarf es.nach der Uebergangsvorschrift des Art. 201 Abs. 2 des Einf.Ges. zum B.G.B. für die Scheidung aus § 1568 der ferneren Feststellung, daß die Verfehlung auch nach den bisherigen Gesetzen ein Scheidungsgrund war. In dem vorliegenden Falle, wo die als ehezerrüttende Ursache 'ulgejtellte Pflichtverletzung des Beklagten Handlungen umfaßt, welche iheilweise vor, theilweise nach dem Inkrafttreten des B.G.B. ^Ichehen sind, fragt es sich, ob diese Handlungen sämmtlich Ehe- lcheidungsgründe im Sinne des alten Rechtes sein müssen, oder ob es l"r ausreichend zu erachten ist, daß dieses Kennzeichen für die eine 42*

600 Einzelne Rechtsfälle. oder die andere derselben, soweit sie vor dem Inkrafttreten des B.G.B. liegen, zutrifft. Der erkennende Senat trägt kein Bedenken, sich in dem Sinne der letzteren Alternative zu entscheiden. Da für die Zeit nach dem 31. Dezember 1899 die Scheidung aus § 1568 des B.G.B. zweifel- los auch in dem Falle nachgesucht werden kann, wenn die für die Ehezerrüttung ursächlich gewordenen Ehevergehungen, für sich allein und selbständig betrachtet, früher einen Scheidungsgrund überhaupt nicht gebildet haben würden, so ist rechtlich in keiner Weise abzu- sehen, warum in dem Falle eines schon vor dem l. Zanuar 1900 erfüllten Thatbestandes des § 1568 im Hinblick auf die Bestimmung des Art. 201 Abs. 2 des vorerwähnten Einführungsges. zur Be- gründung der Scheidung seit dem 1. Zanuar 1900 mehr erforderlich sein soll, als daß innerhalb der Gesammtheit der hierbei konkurrirenden Verfehlungen auch nur die eine oder die andere der vor diesem Zeitpunkte begangenen Verfehlungen sich als altrechtlicher Scheidungs- grund darstellt. Es ist somit auch nicht rechtsirrthümlich, wenn der Vorderrichter in Zusammenfassung aller Verfehlungen, welche er gegen den Be- klagten für die Zeit vor und nach dem Inkrafttreten des B.G.B. sestgestellt hat, und von denen nur die beiden vorerwähnten auch nach dem Preuß. Allg. Landrechte die Scheidung begründen, den dadurch gewonnenen Thatbestand dahin würdigt: „Diese Handlungen des Beklagten (also die vor und nach dem Znkrafttreten des B.G.B. begangenen zusammengenommen) enthalten aber so schwere Ver- letzungen der durch die Ehe begründeten Pflichten und haben eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses durch die Schuld des Beklagten herbeigeführt, daß der Klägerin die Fortsetzung der Ehe nicht zugemuthet werden kann." Die Entscheidungsgründe fahren sodann fort: „Zwar hat auch die Klägerin sich kurz nach Eingehung der Ehe lieblos über den Beklagtenffgeäußert und soll auch nach der Behauptung des Beklagten noch 1899 und 1900 solche lieblose Aeußerungen wiederholt haben. Klägerin soll endlich auch zänkischen Wesens sein. Sollte sich dies aber auch als richtig erweisen, so würde hieraus doch nicht zu schlieven sein, daß die der Klägerin gewordene Behandlung, von ihren: subjektiven Standpunkt aus aufgefaßt, nicht geeignet gewesen wäre, ihre eheliche Gesinnung zu zerstören und ihr die Fortsetzung der Ehe unerträglich zu machen."

Gemeinsame Haftung mehrerer Erben für Nachlaßverbindlichkeiten, auch für Pflichttheilsansprüche. Sind die von einzelnen Erben im Prozeß abgegebenen Erklärungen (Anerkenntnisse) für die übrigen Erben unverbindlich?

Haftung der Erben für Nachlaßschulden.

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Die Revision wendet gegen diese Ausführungen ein, daß das Berufungsgericht nicht von dem subjektiven Standpunkte der Klägerin, sondern von idem objektiven Standpunkt einer pflichtgetreuen Ehe- frau habe ausgehen müssen, um seine hier getroffene Feststellung zu begründen. Dem Beschwerdeführer kann zugegeben werden, daß die durch die Schuld des Beklagten herbeigeführte Zerrüttung der Ehe zunächst objektiv, d. h. unter Berücksichtigung der allgemeinen sittlichen Natur des Ehebündniffes, feststehen muß. Dies verkennen aber auch die Uriheilsgründe nicht, indem sie der Subjektivität der Klägerin für die Anwendung des § 1568 des B.G.B. nur insoweit einen Einfluß einräumen, als es sich um eine Entscheidung darüber handelt, ob Klägerin nach ihrer individuellen, persönlichen Auffassung, ihren Stand, Bildungsgrad und dem innerhalb des Ehelebens kund ge- gebenen eigenen Verhalten die dem Beklagten zur Last fallende Ehe- zerrüttung als eine so tiefe empfindet, daß auf die Zerstörung ihrer ehelichen Gesinnung und auf die für sie entstandene Unmöglichkeit einer ersprießlichen Fortsetzung der Ehe mit dem Beklagten geschlossen werden muß. Nur diese letztere Frage hat das Berufungsgericht durch seine obige Darlegung bejaht. Zur Uebrigen liegt hiermit eine rein thatsächliche Würdigung vor, die mit Erfolg im Nevisionswege nicht bekämpft werden kann. Durch vorstehende Erwägungen erledigt sich zugleich das letzte von dem Beschwerdeführer erhobene Bedenken gegen die Richtigkeit der Anwendung des § 1574 des B.G.B. hinsichtlich der Schuldfrage. Äuch in dieser Beziehung fällt dem Vorderrichter eine rechtsirrthüm- liciie Auffassung nicht zur Last.

Nr. 41. gemeinsame Haftung mehrerer Erden für Nachlaßverbindlichkeiten, auch ur Michtthrltsansprüchr. Lind die von einzelnen Erben im Prozeß abgegebene» Erklärungen (Anerkenntnisse) für die übrige« Erben unverbindlich? B.G.B. §§ 2032, 2033, 2038, 1967, 2059, 2040. C.P.O. § 62. (U^eiI des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 25. Januar 1902 in Sachen der minderjährigen Käthe B.. Klägerin, wider 4 Beklagte D. IV. 321/1901.) . Revision der Klägerin wider das Uriheil des preuß. Kammer- imchts zu Berlin ist zurückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thatbestand: Der am 19. Januar 1900 verstorbene Rentner Franz D. aus Charlottenburg hat am 26. Januar 1892 mit seiner zweiten Ehefrau, der Beklagten zu 4, einen Erbvertrag errichtet. In diesem hat er seine drei Kinder erster Ehe, die Beklagten 1 und 2 und Elise ver- ehelichte B., sowie seinen Sohn zweiter Ehe, den Beklagten zu 3, mit der Bestimmung als Erben eingesetzt, daß den Kindern deren Deszendenz und in Ermangelung solcher dieselben einander wechsel- seitig substituirt würden; seine Ehefrau hat er mit Vermächtnissen bedacht. Am 19. November 1896, nachdem inzwischen die Tochter Elise verehelichte B. mit Hinterlassung eines Kindes, der jetzigen Klägerin Käthe B., verstorben war, haben die Eheleute D. einen Nachtrag zum Erbvertrag errichtet, in welchem der Ehemann unter Aufrechterhaltung aller sonstigen Bestimmungen des Erbvertrage verordnet hat: Käthe B. erhalte von ihrem Erbtheile nur den lebenslänglichen Nießbrauch; die Verwaltung desselben bleibe bei dem eingesetzten Testamentsvollstrecker; ihr Vater werde von dem Nießbrauchsrecht und jeder Verwaltung ausgeschlossen; der jeweilige Testamentsvoll- strecker werde ermächtigt, der Käthe B., wenn er es für im Inter- esse derselben liegend erachte, ihren Erbtheil ganz oder theilweise zur freien Verfügung auszuzahlen; falls Käthe B. die Bestimmungen des Erbvertrags oder des Nachtrags in irgend einem Punkte nick anerkenne, erhalte sie nur den Pflichtteil. Im gegenwärtigen Rechtsstreite hat die Klägerin, die sich durch die letzwilligen Verfügungen des Erblassers in ihren Rechten beschränkt erachtet, die Zahlung ihres Pflichtteils, den sie auf 13 562,50 M. berechnet hat, von den Beklagten verlangt. Der Nachlaß des Franz 2. ist, wie unstreitig, noch nicht getheilt, und die Klägerin hat erklärt, daß sie die Beklagten nicht als Gesammtschuldner, sondern als gemein- schaftlich aus dem Nachlasse Verpflichtete in Anspruch nehme. der ersten Instanz ist der Beklagte zu 3 nicht vertreten gewesen, die Beklagte zu 4 hat Klagabweisung verlangt, und die Beklagten zu l und 2 haben für sich den Klaganspruch anerkannt und nur verlangt, daß die Kosten der Klägerin auferlegt würden. Der erste Richter hat die Klage allen Beklagten gegenüber abgewiesen. Gegen dien Entscheidung hat die Klägerin die Berufung eingelegt, solche jede' demnächst der Beklagten zu 4 gegenüber zurückgenommen und htn- sichtlich der Beklagten zu 1 bis 3 beantragt, sie unter Abänderung

Haftung der Erben für Nachlaßschulden.

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des ersten Urtheils gemeinschaftlich zu verurtheilen, an sie zu Händen ihres Pflegers 13 562,50 M. nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagten -u 1 und 2 haben den Klaganspruch wiederum anerkannt, der Be- klagte zu 3 hat Zurückweisung der Berufung verlangt. Der zweite Echter hat die Berufung den Beklagten zu 1 bis 3 gegenüber zurück- gewiesen und der Klägerin sämmtliche Kosten der Berufungsinstanz auferlegt. Mit der von ihr gegen dieses Urtheil, soweit es die Beklagten zu 1 bis 3 berifft, eingelegten Revision hat die Klägerin beantragt, daffelbe in dem bezeichneten Umfang aufzuheben und die Beklagten zu 1 bis 3 nach dem Berufungsantrage zu verurtheilen. Der Beklagte zu 3 hat die Zurückweisung der Revision verlangt. Die Beklagten zu 1 und 2 sind in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten gewesen. Entscheidungsgründe: Ter Revision konnte ein Erfolg nicht gegeben werden. Der Berufungsrichter ist, da die Beklagten zu 1 und 2 den Anspruch der Klägerin in der zweiten Instanz wiederum anerkannt haben, der Beklagte zu 3 ihn dagegen jetzt bestritten hat, zunächst in die Erörterung eingetreten, ob der Anspruch gegen diesen Beklagten begründet sei, und dabei ist er unter Anwendung der Bestimmung des Art. 213 des Einführungsges. zum B.G.B. zutreffend davon ausgegangen, daß diese Frage, weil der Erblaffer erst nach dem Inkrafttreten des B.G.B. gestorben, nach den Vorschriften dieses Gesetzbuchs zu beurtheilen ist, wenngleich der Erbvertrag und der Aachtrag deffelben vor diesem Zeitpunkt errichtet sind. Rach der Annahme des Richters ist aber der Klaganspruch dem bezeichneten Beklagten gegenüber nicht begründet. (Die nun folgenden Revisions- angriffe sind theilweise mit Rücksicht auf die Auslegung des Testaments durch den Berufungsrichter verworfen). Dann wird weiter gesagt: Wie der Berufungsrichter weiter angenommen hat, unterliegt der Alaganspruch gegen die Beklagten zu 1 und 2 derselben Beurtheilung, une gegen den Beklagten zu 3, dem auch das Anerkenntnis seiner Mterben nicht entgegenstehe. Zn dieser Hinsicht ist von folgender rechtlichen Auffassung ausgegangen: Der Nachlaß wird, wenn mehrere Erben vorhanden sind, gemein- schaftliches Vermögen der Erben (§ 2032 B.G.B.). Die Nachlaß- verbindlichkeiten, und zu diesen gehören auch Verbindlichkeiten aus Pstichttheilsrechten, ruhen auf dem gemeinschaftlichen Nachlasse, sind

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also gemeinschaftliche Lasten der Erben (§ 1967 a. a. O.). Für die gemeinschaftlichen Lasten hasten die Erben als Gesammtschuldner; hk zur Theilung des Nachlasses kann jedoch jeder Milerbe die Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeilen aus dem Vermögen, das er außer seinem Antheil am Nachlasse hat, verweigern, unbeschadet des Rechtes der Nachlaßgläubiger, die Befriedigung aus dem ungeteilten Nachlasse von sämmtlichen Erben zu verlangen (§§ 2058, 2059 a. a. £.), Dieses Recht, das Recht, Befriedigung aus dem — hier unstreitig - noch ungeteilten Nachlasse zu verlangen, hat, wie der Berufungs- richter hervorgehoben, die Klägerin geltend gemacht. Die Verwaltung steht nun aber den Miterben gemeinschaftlich zu (§ 2038 a. a. Q». und die Miterben können über einen Nachlaßgegenstand nur gemein- schaftlich verfügen (§ 2040 a. a. O-). Daraus ergiebt sich, daß ein- zelne Miterben vor der Theilung nicht Verfügungen treffen können, durch die der ganze Nachlaß verpflichtet wird (vergl. § 2033 a. a. T.). Sonach stellt aber nach der Ausführung des Berufungsrichters das Anerkenntniß der Beklagten zu 1 und 2 so, wie es abgegeben, m Verfügung über den Nachlaß in seiner Gesammtheit dar, und daher ist dasselbe, sofern die Zustimmung des Beklagten zu 3 fehlt, nichi geeignet, eine dem Klagantrag entsprechende Verbindlichkeit ui erzeugen. Diese Annahmen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Danach kommt es aber bei der Entscheidung allein noch darauf an, ob der Beklagte zu 3 zufolge der Bestimmung des § 62 der C.P.O. durch das von den Beklagten zu 1 und 2 ihrerseits abgegebene Anerkenntnis rechtswirksam verbindlich gemacht ist. Der Berufungsrichter Hai solches verneint. Seiner Auffassung nach sind zwar die Beklagte» nothwendige Streitgenoffen im Sinne des § 62 a. a. O., da ihnen allen gegenüber das streitige Rechtsverhältniß nur einheitlich festgestelli werden kann, und steht deshalb dem Beklagten zu 3 die Bestimmung des allegirten Gesetzes entgegen, nach welcher bei nothwendiger Streit- genossenschaft, wenn ein Termin nur von einzelnen Streitgenossen versäumt wird, die Säumigen als durch die Nichtsäumigen vertreten angesehen werden. Das Gericht hat auch angenommen, daß # diese Vertretung auf Anerkenntnisse gleichfalls erstrecke. Hierau' könne es jedoch, so ist weiter ausgeführt, hier nicht ankommen. Denn ehe die Klägerin das Anerkenntniß angenommen habe, sei der Beklagte zu 3 in den Prozeß eingetreten mit Anträgen, die einen Widerrni des Anerkenntnisses enthielten. Damit sei dieses endgültig beseitigt

Haftung der Erben für Nachlaßschulden. 665 worden, so daß es nicht mehr dem Uriheile zu Grunde gelegt werden könne. Die Revision hat diesen Entscheidungsgrund als rechtsirrthümlich angesochten, weil das von den Beklagten zu 1 und 2 rechtswirksam für die Gesammtheit der Beklagten abgegebene Anerkenntniß keiner Annahme seitens der Klägerin bedurft habe und der Widerruf desselben auch in der höheren Instanz dem Beklagten zu 3, ebenso wie den Beklagten zu 1 und 2, versagt gewesen sei. Auch diesem Angriff ist ein Erfolg nicht zu geben. Es kann unerörtert bleiben, inwieweit die Begründung des Berufungsrichters rechtlichen Bedenken zu unter- ziehen wäre. In dem Endergebniß ist ihm beizutreten. Nach der Be- stimmung des § 62 der C.P.O. werden im Falle der nothwendigen Streitgenoffenschaft, und eine solche liegt, wie mit dem Berufungsrichter anzunehmen ist, hier vor. Streitgenossen, die einen Termin oder eine Frist versäumt haben, als durch die nichtsäumigen Streitgenossen vertreten angesehen, so daß Versäumnißfolgen gegen sie nicht eintreten, die Handlungen der nicht säumigen Streitgenossen vielmehr auch für sie wirksam sind. Es besteht nun aber Streit über die Tragweite dieser Bestimmung, ob sie sich auf sämmtliche Prozeßhandlungen der Nichtsäumigen, also auch auf Dispositionsakte über den Klagegegenstand, wie Anerkenntnisse, Verzichte, Vergleiche u. s. w., erstrecke, oder ob durch sie letztere nicht betroffen werden und insbe- sondere Rechtsakte dieser Art, sobald die Säumigen in den Prozeß aktiv eintreten, durch deren Widerspruch die prozessuale Wirksamkeit ihnen gegenüber verlieren. Der Berufungsrichter ist, wie er an ge- deutet, von der ersteren Annahme ausgegangen. Diese Auffassung kann jedoch in der Allgemeinheit, wie sie aufgestellt ist, nicht als begründet anerkannt werden. Wenn das Gesetz bestimmt, daß die säumigen Streitgenossen als durch die nichtsäumigen vertreten an- gesehen werden, so hat es damit eine Fiktion der Vertretung statuirt. Diese Fiktion kann aber, soweit es sich nicht um Prozeß- handlungen, die lediglich die Fortführung des Rechtsstreits betroffen haben, sondern um materiell-rechtliche Dispositionsakte über den Klage- gegenstand handelt, wenn demnächst der säumige Streitgenosse selbst in den Prozeß eintritt und den von den Nichtsäumigen getroffenen Dispositionen widerspricht, für sich allein keine rechtliche Wirksamkeit äußern. Denn die Frage, inwieweit eine über den gemeinschaftlichen Streitgegenstand von einzelnen Streitgenossen vorgenommene Verfügung für die anderen Streitgenoffen rechtsverbindlich sei, ist nicht nach dem

Unter welchen Bedingungen ist ein Urtheil, durch welches die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs verworfen wird, als Endurtheil anzusehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Prozeßgesetze, sondern allein nach dem materiellen Rechte zu beur- theilcn. Dementsprechend liegt der vorliegende Fall. Der Beklagte zu 3 ist in der Berufungsinstanz in den Prozeß aktiv eingetreten und hat, entgegen dem Anerkenntnisse der Beklagten zu 1 und 2, den Klaganspruch bestritten. Es kann sich daher nur fragen, ob bei dieser Sachlage nach dem hier maßgebenden B.G.B. ein für alle Beklagte bindendes Anerkenntniß der Klagforderung als vorhanden anzunehmen ist, und diese Frage hat der Berufungsrichter, wie oben dargelegt, mit Recht verneint.

Nr. 42. Unter welchen Krdingnngen ist ein Urtheil, durch welches die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs verworfen wird, als Endurtheil an- Zusehen? C.P.O. § 275. (Urtheil des Reichsgerichts (T. Civilsenat) vom 25. Januar 1902 in Sachen M., Beklagten, wider den preuß. Forstfiskus und den preuß. Bergfiskus, Kläger. V. 333/1901.) Die Revision des Beklagten zuwider das Urtheil des preuß. Dberlandesgerichts zu Cassel ist zurückgewiesen. Thalbestand: Die Beklagten, von denen nur der Mitbeklagte M. die Be- rufungs- und Revisionsinstanz beschritten hat, besitzen bei Wahlers- hausen nördlich voll der Kohlenstraße ein Grundstück, auf welchem sich eine Sandgrube befindet; von dem Straßenkörper wird es durch einen ansteigenden, schmalen Nasenstreifen getrennt, auf welchem sich eine etwa zwei Meter hohe, aus auf einander gelegten Steinen be- stehende Böschungsmauer befindet. Diese Mauer haben die Beklagten (bezw. ein Vorbesitzer des Mitbeklagten L.) im August 1898 an zwei Stellen durchbrechen lassen und sich auf diese Weise einen Zu- gang von der Straße nach ihrer Sandgrube hergestellt, den sie seit- dem benutzen. Sie sind aus Antrag der beiden Kläger, von denen der Forstsiskus als Eigenthümer der Kohlenstraße im Grundbuch eingetragen ist, während der Bergsiskus ihre Unterhaltung über- nommen hat, und die sich im gemeinschaftlichen Besitze der Straße zu befinden behaupten, in erster Instanz verurtheilt worden: das klägerische Grundstück in den früheren Zustand zurück- zuversetzen, auch allen durch die vorgenommenen Veränderungen entstandenen Schaden vorbehaltlich der Berechnung zu ersetzen.

End- und Zwischenurtheil.

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sowie ferner sich jeden weiteren Eingriffs in das klägerische Grundstück bei Strafe zu enthalten. Die Beklagten hatten, ohne die Verhandlung zur Hauptsache zu verweigern, Unzulässigkeit des Rechtswegs eingewendet und Wider- klage erhoben. Ueber ihren Einwand wurde, ohne daß das Gericht die abgesonderte Verhandlung angeordnet hätte, durch Zwischenurtheil vom 5. Oktober 1899 entschieden und der Rechtsweg für zulässig erklärt. Gleichzeitig wurde ein Gerichtsbeschluß dahin verkündet, daß auf Antrag der Parteien zur Hauptsache verhandelt werden soll. Das Zwischenurtheil ergiebt aber nach seinem Thatbestande, daß schon vor seinem Erlasse die Beklagten sich zur Sache selbst ausgelassen haben. E Nische idungsgründe: Die Revision wiederholt zunächst die schon in den Vorinstanzen erhobene Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs, und es fragt sich daher, ob ihr insoweit das Zwischenurtheil erster Instanz vom 28. September 1899, durch welches der Rechtsweg für zulässig er- klärt worden ist, entgegensteht. Dies ist zu verneinen. Rach § 275 der C.P.O. und der Auslegung, welche dieser Vorschrift in ständiger Judikatur des R.G. gegeben worden ist (vergl. u. A. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 15 S. 398; Gruchot Beitr. Bd. 33 S. 1165), ist ein Urtheil, durch welches die prozeßhindernde Einrede verworfen wird, in Betreff der Rechtsmittel als Endurtheil nur dann anzusehen, wenn die Voraussetzungen des § 275 Abs. 1 vorliegen, wenn also entweder die Partei auf Grund der Einrede die Verhandlung zur Hauptsache verweigert oder das Gericht die abgesonderte Verhandlung angeordnet hat. Keines von beiden ist im vorliegenden Falle ge- schehen. Der Thatbestand des Zwischenurtheils ergiebt sogar, daß die Beklagten schon zur Hauptsache verhandelt halten, als es erlaffen wurde. Freilich ist nach Verkündung des Zwischenurtheils ein Gerichtsbeschluß dahin ergangen, daß auf Antrag der Parteien zur Hauptsache verhandelt werden soll; aber dieser Beschluß kann an der Thatsache nichts ändern, daß die prozeßhindernde Einrede durch Ur- theil verworfen worden ist, ohne daß die Partei die Verhandlung zur Hauptsache verweigert oder das Gericht die abgesonderte Ver- handlung angeordnet hätte. Das Zwischenurtheil war daher einer selbständigen Rechtskraft nicht fähig und unterliegt jetzt noch der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Der Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs ist aber mit

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Einzelne Rechtsfälle.

Recht verworfen worden. Wäre lediglich darüber zu entscheiden, ob den Beklagten als Anliegern an einer öffentlichen Straße (der Kohlen- straße) die Befugniß zusteht, einen Anschluß für ihr Grundstück an dieselbe zu verlangen, oder darüber, ob ein hergestellter Anschluß zu kassiren sei, weil ihnen eine solche Befugniß nicht zustehe, so würde, wofern das Recht zum Anschluffe nur auf die Anliegereigenschaft und nicht auf einen besonderen privatrechtlichen Titel gegründet wird, die Zulässigkeit des Rechtswegs zu verneinen sein (vergl. das Urth. des erkennenden Senats vom 23. Juni 1900 im Preuß. Verwaltungs- blatt Jahrgang XXII S. 242). Ebenso wäre der Rechtsweg aus- geschlossen, wenn die Beklagten den Anschluß, so wie er hergestellt worden ist, in Ausführung einer wegepolizeilichen Verfügung ange- legt hätten (vergl. das in Sachen K. wider R. ergangene Urtheil desselben Senats vom 23. Oktober 1901, V. 218/01). Aber auf den vorliegenden Fall trifft beides nicht zu. Eine wegepolizeiliche Verfügung, welche die Beklagten zu ihrem Vorgehen ermächtigt hätte, liegt nicht vor; die Beklagten wollen zwar als solche den Bescheid des Landraths vom 21. Mai 1898 verwerthen, aber der Berufungs- richter nimmt ohne Rechtsirrthum an, daß dieser Bescheid nur eine vorläufige Belehrung der Beklagten über die einschlagenden Rechts- vorschriften enthält. Keinesfalls sind durch diesen Bescheid die Be- klagten zu ihrem Vorgehen ermächtigt worden; denn der Bescheid enthält am Schluffe den Satz: „Wenn Sie sich über die Bedingungen nicht einigen sollten, ist die Sache zur Entscheidung mir vorzulegen." Die Beklagten haben sich aber weder mit den Klägern „über die Bedingungen", d. h. über die Art und Weise, wie der Anschluß her- gestellt werden sollte, geeinigt, noch haben sie hierüber eine Ent- scheidung der Wegepolizeibehörde herbeigeführt. Sie haben vielmehr ohne Weiteres die Böschung abgegraben, die die Straße abschließende Steinmauer an zwei Stellen weggeriffen und so eine Verbindung ihrer Grundstücke mit der Straße hergestellt. Sie haben also eigen- mächtig gehandelt und durch Zerstörung der zur Straße gehörigen Mauer und Böschung in den Besitz derjenigen eingegriffen, in deren Besitz sich die Straße befand. Daß dies der klagende Forst- und Bergfiskus war, ist vom Berufungsrichter festgeftellt worden, und diese Feststellung unterliegt keinem rechtlichen Bedenken. Bei solcher Sachlage, die sich wesentlich von der dem Urtheile vom 23. Juni 1900 zu Grunde liegenden unterscheidet, ist der Thatbestand einer Besitz- störung sowohl nach früherem, wie nach jetzigem Rechte gegeben, und

Beglaubigung der zugestellten Revisionsschrift

Beglaubigung der Revisionsschrift.

669 daß der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten zur Beseitigung einer Besitzstörung und ihrer Folgen zulässig ist, darüber kann ein begründeter Zweifel nicht bestehen. (Die Ausführungen, durch welche die Revision in der Sache selbst zurückgewiesen wird, interessiren nicht.)

Nr. 43. Srglaubigung der zugestellten Nevistonsschrist. C.P.O. §§ 553, 170. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 29. Januar 1902 in Sachen B., Klägers, wider B., Beklagten. V. 361/1901.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Dem Anträge des Beklagten, die Revision als unzulässig zu verwerfen, weil seinem Anwälte nicht eine beglaubigte Abschrift der Revisionsschrift zugestellt sei, war nicht stattzugeben. Die von dem Beklagten vorgelegte, seinem Anwälte zugestellte Revisionsschrift ist in folgender Weise hergestellt. Am Kopfe des Schriftstücks, zu welchem ein gedrucktes Formular verwendet ist, und welches an der linken Seite gedruckt den Namen des Justizraths B. (Rechtsanwalts beim R.G.) aufweist, befindet sich der geschriebene Vermerk „Beglaubigte Abschrift für Herrn Rechtsanwalt S. i. S. S. u. Fl. in Stettin". Die Anberaumung des Termins zur münd- lichen Verhandlung ist vom Gerichtsvollzieher beglaubigt. Am Schluffe ist das Schriftstück, welches inhaltlich sich als eine Revisionsschrift, wie sie üblich ist, darstellt, eigenhändig von dem Justizrathe B. unterschrieben, allerdings ohne Beifügung des Vermerkes „Beglaubigt". Auch ohne diesen Beglaubigungsvermerk muß das Schriftstück als eine beglaubigte Abschrift im Sinne des Gesetzes, welches eine be- sondere Form für die Beglaubigung prozessualer Schriftstücke nicht vorschreibt, genügen. Denn durch seine Unterschrift hat der Justiz- rath B. die Verantwortung für den Inhalt der Revisionsschrift einschließlich ihrer Bezeichnung als beglaubigte Abschrift ersichtlich über- nommen. Und der Rechtsanwalt S. konnte, zumal ihm, wie nicht, bestritten, die Unterschrift des Justizraths B. bekannt ist, nicht im Zweifel darüber sein, daß die ihm zugestellte Revisionsschrift eine beglaubigte Abschrift nicht nur darstellen sollte, sondern auch darstellte..

Beschwerde über Aussetzung des Verfahrens in Ehescheidungsprozessen gemäß § 620 Satz 2 C.P.O.

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 44. ürfchmer-e über Aussetzung des Verfahrens in Ehefcheidungsprozeffen gemäß tz 620 Sah 2 L.P.G. Beschluß. Zn Sachen der Ehefrau R. in Hamburg, Klägerin und Be- rufungsbeklagten, gegen ihren Ehemann, den Händler N. in Hamburg, Beklagten und Berufungskläger, hat das R.G., IV. Civilf., in der Sitzung vom 10. März 1902 auf die Beschwerde der Klägerin und Berufungsbeklagten vom 28. Febrauar 1902 gegen den Beschluß des Hanseatischen Ober- landesgerichts zu Hamburg vom 14. Februar 1902 beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen (IV. B. 61/02). Begründung: Durch landgerichtliches Urtheil ist die Ehe der Parteien dem Verlangen der Klägerin gemäß auf Grund des § 1568 des B.G.B. geschieden. Gegen dieses Urtheil hat der Beklagte die Berufung eingelegt, und das Berufungsgericht hat durch den vorbezeichneten Beschluß, gestützt auf § 620 Abs. 1 Satz 2 der C.P.O., angeordnet, daß das Verfahren auf die Dauer eines Jahres auszusetzen sei, da eine Aussöhnung der Parteien nicht ausgeschlossen erscheine. Die Beschwerde ist gegen diesen Beschluß gerichtet, indem geltend gemacht ist, derselbe beruhe auf einer irrthümlichen Beurtheilung der Stimmung der Parteien, insonderheit der Klägerin, sowie auf einer Verletzung des angewendeten Gesetzes, das die Aussetzung des Verfahrens nur als Ausnahmemaßregel hinstelle. Die Beschwerde ist jedoch unbe- gründet. Der § 620 Abs. 1 Satz 2 a. a. O., welcher zuerst ausspricht, daß auf den Antrag des klagenden Theiles die Aussetzung des Ver- fahrens über eine Scheidungsklage unbedingt erfolgen müsse, bestimmt: die Aussetzung sei von Amtswegen anzuordnen, wenn die Scheidung — wie hier — auf Grund des § 1568 des B.G.B. beantragt sei und die Aussicht auf Aussöhnung der Parteien nicht ausgeschlossen erscheine. Mit dieser Bestimmung ist bezweckt, für den Fall, daß die Klage nicht aus einen sogenannten absoluten Scheidungsgrund gestützt, sondern auf Grund des § 1568 beantragt ist, die Entscheidung also wesentlich von dem freien Ermessen des Richters abhängt, die Vorschrift des § 580 der C.P.O. alt. Fassung, nach welcher, abgesehen von

Widerspruchsklage gegen die Zwangsversteigerung gemäß § 771 C.P.O. kann der Widerspruch gegen die Mitveräußerung der mit einem Grundstücke zur Zwangsversteigerung gebrachten Maschine und das Verlangen auf Herausgabe derselben gegen den Entsteher auf rein obligatorische Rechte aus einem Kaufvertrage gestützt werden?

Widerspruchsklage gegen die Zwangsvollstreckung.

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dem Falle des Ehebruchs, der Richter ermächtigt war, nach seinem Ermessen die Aussetzung anzuordnen, wenn er die Aussöhnung der Parteien sür nicht unwahrscheinlich erachtete, im Interesse der Aufrechterhaltung der Ehe zu verschärfen. Der Sinn des Gesetzes geht, wie aus dem Wortlaut und auch aus der Entstehungsgeschichte desselben sich ergiebt (vergl. Hahn-Mugdan, Materialien zu den Reichs- jilstizgesetzen, Bd. 8, betreffend die Materialien zum Gesetz über Abänderung der C.P.O.rc., S. 33 Entwurf, S. 122 Begründung zu § 580, S. 381 bis 383, Bericht der Reichslagskommission § 580 zu 1 und 2) dahin, daß, entgegen den Ausführungen der Beschwerde, in dem bezeichneten Falle als Regel dem Richter die Aussetzung des Verfahrens zur Pflicht gemacht ist („die Aussetzung ist von Amts- wegen anzuordnen"), und daß nur ausnahmsweise, wenn nach Bewandtniß der Umstände jede Aussicht auf Aussöhnung der Parteien ausgeschlossen erscheint, von einer Aussetzung Abstand zu nehmen ist. Auf diesen Standpunkt hat sich der Berufungsrichter gestellt. Nach seiner Auffassung aber, die, wie die Beschwerde selbst vorträgt, sich auch auf eine persönliche Vernehmung der Parteien gründet, ist die Aussicht aus Aussöhnung der letzteren nicht ausgeschlossen, und dieser Auffassung ist nach Prüfung der stattgefundenen Prozeß- verhandlungen beizutreten.

Nr. 45. Mdrrspruchslrlagr gegen die Zrvangsversteigerung gemäß § 771 L.P.G. kann der Widerspruch gegen die Mitveräußerung der mit einem Grund- stücke zur IwangNversteigerung gebrachten Maschine und das Verlangen auf Herausgabe derselben gegen den Ersteher auf rein obligatorische Rechte aus einem Kaufverträge gestützt werden? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 8. Februar 1902 in Sachen H., Klägers, wider die ostpreußische Landschaft, Beklagte, und Frau B., Neben- intervenientin. V. 378/1901.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Bei der am 11. Oktober 1900 erfolgten Zwangsversteigerung des Gutes Emmashof (Dunegken Nr. 4) des Sohnes des Klägers (August H.) ist nach bereits vorhergegangener einstweiliger Einstellung der Zwangsvollstreckung in eine auf dem Gute befindliche Lokomobile diese letztere von der Mitversteigerung ausgenommen und der Er-

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Einzelne Rechtsfälle.

steherin Frau B. nicht mit zugeschlagen worden. Frau B., die neben der Beklagten die Zwangsversteigerung und zuvor die landschaftliche Zwangsverwaltung betrieben hatte, vereinbarte mit der Beklagten die Uebernahme der landschaftlichen Hypothek zu 72 000 M. Schon vor der Zwangsversteigerung war die jetzige Klage auf Freigabe der Lokomobile erhoben worden. Sie wurde im ersten Rechtszuge 1. auf Kauf und Uebergabe der Lokomobile vom 8. November 1899, 2. darauf gestützt, daß die Beklagte mit ihrer Hypothek zur Hebung gekommen sei. Das Landgericht hat sie abgewiesen, weil gemäß §§ 30 E.E.G., 1120, 1121 B.G.B. die Maschine als Gutszubehör für die Hypothek der Beklagten nach wie vor hafte. Diesen Abweisungsgrund hat zwar das Oberlandesgericht zu Königsberg als richtig nicht anerkannt, es hat aber gleichwohl die mit ihrem Antrag auf Anerkennung der Erledigung der Beschlag- nahme der Lokomobile und auf Bewilligung ihrer Wegnahme ge- richtete Berufung des Klägers zurückgewiesen, indem es ihm das Klagrecht wegen nicht bewiesenen gesetzmäßigen Besitz- und Eigen- thmnsüberganges an der Lokomobile auf ihn und aus folgenden weiteren Gründen abgesprochen hat. Die vom Kläger erst in II. In- stanz beigebrachte Urkunde vom 1. September 1901, worin sein Sohn wiederholt den Verkauf und Besitzübergang der Maschine an- erkannte und vorsorglich den ihm etwa doch verbliebenen Anspruch auf Herausgabe der Lokomobile an seinen Vater abtrat, sei einerseits nicht geeignet, den Besitz auf den Kläger zu übertragen, und anderer- seits, soweit die Klage auf abgetretene Rechte des Sohnes gestützt werden solle, würde dies eine — von der Beklagten bekämpfte — zweitinstanzliche Klagänderung bilden. Entscheidungs gründe: Der Revisionskläger führt zunächst Folgendes aus. Die ur- sprünglich auf Freigabe der Lokomobile gerichtet gewesene Klage sei vor dem Berufungsgericht in eine Feststellungsklage umgewandelt worden. Ausdrücklich habe der Vorderrichter in unangreifbarer Weise die Zulässigkeit dieser Umwandlung und das Nichtvorliegen einer Klagänderung in dieser Richtung anerkannt. Da nun schon die ursprüngliche Klage als klagbegründende Thatsachen nicht nur Eigen- thum und Besitz des Klägers an der Maschine, sondern auch deren Verkauf seitens des August H. an seinen Vater, den Kläger, vor- getragen habe, und auch die aus einem Kaufe zustehenden obligato-

Widerspruchsklage gegen die Zwangsvollstreckung.

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rischen Rechte zwar nicht gegen jeden beliebigen Dritten, wohl aber gegen denjenigen, welcher dem Vollzüge des Kaufes störend in den Weg trete, die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines der- artigen Störungsrechts gewähren müßten, so sei schon aus diesem Grunde die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht un- gerechtfertigt. Diesen Ausführungen vermag nicht beigetreten zu werden. Abgesehen davon, daß auf den Kauf die Klage auch in II. In- stanz nicht ausdrücklich gestützt worden ist, und abgesehen von den Fragen, ob ein rechtliches Interesse, sie in dieser Weise zu stellen, gegeben war, und ob sich der Antrag auf Bewilligung der Weg- nahme mit einer Feststellungsklage vereinigen läßt, kann die noch während des Subhastationsverfahrens und bei bestehender Beschlag- nahme der Lokomobile erhobene Klage als nichts Anderes als die Widerspruchsklage nach § 771 der C.P.O. aufgefaßt werden. Als solche hat sie sich auf Besitz und Eigenthum des Klägers gestützt, der Kauf der Maschine ist nur nebenbei zur Erläuterung vorgebracht, als Klagegrund konnte er überhaupt nicht dienen. Denn wenn auch einzelne obligatorische Rechte, die zum Besitz einer Sache die Be- fugniß geben, wie z. B. die des Verwahrers, oder Rechte auf Rück- gabe der Sache, wie die des Deponenten, Kommodanten, den Wider- spruch gegen Zwangsvollstreckung in die Sache begründen können, darüber sind Rechtslehre und Rechtsprechung einig, daß rein obliga- torische Rechte auf Herausgabe einer Sache, insbesondere bloße Rechte aus einem Kaufverträge hierzu nicht geeignet sind (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. XVIII S. 365. Gaupp, C.P.O. § 771 Note II I o, Petersen-Anger, C.P.O. § 771 Note 66). An dem Wesen der Klage ist aber vor dem Berufungsgerichte nichts geändert worden, wenn ihr Antrag auch wegen der inzwischen eingetretenen Veränderungen der Sachlage ein anderer geworden ist. Ausdrücklich hat das Berufungsgericht im Hinblick auf § 268 Nr. 2 und 3 die Stellung des Feststellungsantrags in II. Instanz ge- nehmigt. Damit ist deutlich genug ausgedrückt, daß es ein Beharren des Klägers auf den ursprünglichen Klagegründen des Besitzes und Eigenthums angenommen und nur insofern die Klagänderung ver- neint hat. Denn die Ziffer 2 und 3 des § 268 der C.P.O. setzen nach dem Eingänge dieser Gesetzesstelle geradezu voraus, daß eine Aenderung des Klagegrundes nicht eintritt. Eine auf rein obligatorische Rechte aus dem Kaufe gestützte Fest- Beiträge, 46. Iahrg. 4. u. 5. Heft. 43

Beschränkung der Klage des Pfandgläubigers gegen seinen Schuldner in Folge einer theilweisen Pfändung der Pfandschuld

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stellungsklage lag dem Berufungsrichter daher zur Beurtheilung überhaupt nicht vor, und es braucht somit hier nicht untersucht zu werden, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche zulässig und erfolgreich sein kann. (Es wird dann weiter ausgeführt, daß die Revision dennoch aus anderen Gründen zu verwerfen sei.)

Nr. 46. Beschränkung der Klage des Pfandgläubigers gegen feinen Schuldner in Folge einer theilweisen Pfändung der Pfandschuld» C.P.O. §8 829 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 29. Januar 1902 in Sachen Anna Sch. u. Gen., Kläger, wider L. u. Gen., Beklagte. V. 362/1901. ) Die Revision der Kläger gegen das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Frankfurt ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Durch die Verpfändung einer Geldforderung wird von dem Gläubiger der Pfandgläubiger legitimirt, die ihm verpfändete For- derung behufs Befriedigung seines Anspruchs gegen den Gläubiger dem Schuldner gegenüber geltend zu machen, und zwar in ihrem vollen Betrag, auch soweit dieser den Betrag seines Anspruchs über- steigt; nur darf der Pfandgläubiger nicht einen seinen Anspruch übersteigenden Betrag von der verpfändeten Forderung einziehen. Der Schuldner kann sich daher nach der Anzeige von der Verpfändung durch Zahlung an seinen Gläubiger nicht mehr befreien, so daß von da ab dieser zur Klage auf Leistung an sich nicht einmal mehr im Umfange des seine Schuld an den Pfandgläubiger übersteigenden Betrags der verpfändeten Forderung berechtigt ist. Seine Klage auf diesen Betrag würde nur mit Zustimmung des Pfandgläubigers oder unter dessen Verzicht auf sein Pfandrecht an diesem Theile der Forderung zuzulassen sein (Dernburg, Pandekten Bd. 1 § 292 a; Windscheid, Pandekten Bd. 1 § 239 Abs. 2). In dem vorliegenden Falle hat die Mitklägerin dadurch, daß ihre Forderung von 15000 M. mit ihrem Pfandrecht in vollem Umfange für die Schuld von 12 000 M. verpfändet und daß diese Verpfändung den Beklagten angezeigt worden ist, das Recht verloren, vor Befriedigung der Revisionskläger zu 2 für sich den die Schuld von 12000 M. übersteigenden Theil der 15 000 M. mit 3000 M. einzuklagen. Die Aktivlegitimation der Sch. würde daher nicht begründet sein, wenn sie allein als Klägerin

Anfechtung im Konkurse. Konk.O. § 31 Nr. 2. Liegt keine Benachtheiligung der Gläubiger vor, wenn der spätere Gemeinschuldner sein Grundstück einem Gläubiger verkauft hat, um dessen dem Werthe des Grundstücks gleichstehende Forderung zu decken?

Anfechtung im Konkurse.

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aufgetreten wäre. Es kann sich deshalb nur fragen, ob die Klage zuzulassen ist, weil gemeinsam mit ihr die Fl.'schen Erben auf Zahlung der 3000 M. und Herausgabe des Grundstücks an sie geklagt haben. Diese Frage ist mit dem Berufungsgerichte zu verneinen.- Nr. 47. Anfechtung im Konkurse. Konk.O. § 31 Nr. 2. Liegt keine Äenach- theiligung der Gläubiger vor, wenn der spatere Gemeinschuldner sei» Grundstück einem Gläubiger verkauft hat, um dessen dem Werthe des Grundstücks gleichstehende Forderung zu decken? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 31. Januar 1902 in Sachen des K.schen Konkursverwalters, Klägers, wider die Wittwe K., Beklagte. VII. 410/1901) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Thalbestand: Durch das in dieser Sache ergangene Revisionsuriheil vom 3. Mai 1901, auf dessen Thatbestand Bezug genommen wird, war das frühere Berufungsurtheil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden. Auf Grund der erneuten Verhandlung der Sache, bei der die Parteien dieselben Anträge stellten wie bei der ersten Berufungsverhandlung, hat das Oberlandes- gericht in Posen wiederum auf Abweisung des Klägers mit der Klage erkannt. Entscheidungsgründe: Insoweit das angefochtene Urtheil die aus den §§ 30 und 32 der Konk.Ord. entnommenen Klagegründe zurückweist, giebt es zu Bedenken keinen Anlaß. Das Urtheil wird insoweit durch die Fest- stellung getragen, daß das vom Schuldner der Beklagten übereignete Haus einen höheren Werth als den vereinbarten Preis nicht hatte, daß dieser Preis durch Verrechnung mit einem gleich großen Theile des Eingebrachten der Ehefrau getilgt wurde, und daß der Schuldner seine Zahlungen zur Zeit des Vertragsabschlusses noch nicht einge- stellt hatte und auch in den nächsten 10 Tagen darauf nicht einge- stellt hat. Die erhobenen Revisionsangriffe richten sich denn auch nur gegen die Abweisung auch des dritten, aus dem § 31 der Konk.O. entnoinmenen Klagegrundes. Indessen muß das Rechtsmittel auch in diesenl Punkte erfolglos bleiben. Das Berufungsgericht gelangt bei der Prüfung der Anwendbarkeit des § 31 Nr. 2 der Konk.O. 43*

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zu seiner verneinenden Entscheidung aus einem doppelten Grunde, indem es ausführt: Der angefochtene Verkauf enthalte überhaupt keine Benach- theiligung der Gläubiger, da ihnen der volle Werth des Hauses durch die vom Ehemanne geschuldete, unanfechtbare Sicherstellung des Eingebrachten der Ehefrau mittelst Hypothekerrichtung gleichfalls ent- zogen worden wäre, sonach der Verkauf ihnen keinen größeren Nach- theil zufüge als den durch die Sicherstellung gebotenen und unver- meidlichen. Ferner erscheine auch die nach § 31 Nr. 2 a. a. O. Platz greifende Vermuthung der Fraudulosität durch die vorliegenden Umstände als widerlegt. Der erste Entscheidungsgrund ist allerdings verfehlt. Daß die Gläubiger durch die Veräußerung des Hauses unmittelbar benach- theiligt wurden, ist zweifellos, denn es wurde ihnen hierdurch das werthvollste Befriedigungsobjekt entzogen, ohne daß ein anderer, für sie greifbarer Vermögensgegenstand in das Vermögen des Gemein- schuldners gelangt wäre. Daß dies der Berufungsrichter verkannt haben sollte, ist auch, trotz des dafür sprechenden Wortlauts seiner bezüglichen Ausführungen kaum anzunehmen. Der diese Ausführungen beherrschende Gedanke scheint vielmehr dahin zu gehen, daß, weil durch die Bestellung einer Hypothek das Haus den Gläubigern im Endergebnisse gleichfalls vollständig entzogen worden wäre, die Ver- äußerung des Hauses nach denselben Grundsätzen wie die Bestellung einer Hypothek beurtheilt werden müsse. In dieser Folgerung tritt aber ein offenbarer Rechtsirrthum zu Tage. Durch die Sicherstellung ihres Eingebrachten mittelst Hypothek hätte die Beklagte nur erhalten, was sie zu fordern, der Schuldner nur gewährt, was er zu leisten hatte. Bei reinen Erfüllungsgeschäften genügt aber nach feststehender Rechtsprechung diese Eigenschaft des Geschäfts zur Widerlegung der im § 31 Nr. 2 der Konk.O. ausgestellten Vermuthung, und es wäre Aufgabe des Klägers gewesen, die betrügerische Absicht des Schuldners und deren Kenntniß seitens der Beklagten nachzuweisen. Durch die Rückgewähr ihres Eingebrachten mittelst Ueberlafsung des Hauses hat dagegen die Beklagte eine Befriedigung erlangt, auf die sie — nach Annahme des Berufungsgerichts — kein Recht, zu der der Schuldner keine Verpflichtung hatte. Dieses Geschäft ist nach dem- selben § 31 Nr. 2, dessen Voraussetzungen im Uebrigen vorliegen, anfechtbar, falls nicht die Beklagte beweist, daß ihr eine Absicht des Gemeinschuldners, seine Gläubiger zu benachtheiligen, nicht bekannt war.

Ist die Ausonderungsklage gemäß § 43 der KonkOrdn. ein nur vorläufiger Rechtsbehelf, oder eine dingliche oder persönliche Klage auf endgültige Auscheidung und Herausgabe einer Sache aus der Konkursmasse?

Aussonderung im Konkurse.

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Diesen Beweis nimmt nun aber das Berufungsgericht als ge- liefert an, und dieser zweite, selbständige Entscheidungsgrund bietet eine ausreichende Stütze der getroffenen Entscheidung. —-

Nr. 48. 3(1 die Aussonderungsklage gemäß § 43 -er Ko»K.Grdn. ei» nur vor- lkufiger Kechtsbehelf, oder eine dingliche oder persönliche Klage auf endgültige Ausscheidung und Herausgabe einer Sache aus der Konkurs- masse? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 1. Februar 1902 in Sachen der T.schen Konkursmasse zu Mehlsack, Beklagten, wider die Maschinenfabrik Heinrich L. in Mannheim, Klägerin. V. 366/01.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die Klage verlangt Herausgabe „beziehungsweise Aussonde- rung" einer auf Bestellschein des Gemeinschuldners vom 10. No- vember 1897 an diesen für 6000 M. unter Eigenthumsvorbehalt gelieferten, nach und nach zu bezahlenden Lokomobile, nachdem die am 1. Oktober 1900 fällig gewordenen 2075 M. nicht bezahlt wor- den sind. Die beklagte Konkursmasse wendete ein, daß die Loko- mobile zum Substanztheile der Dampfziegelei des Gemeinschuldners gemacht worden sei. Sie wurde aber vom I. Richter verurtheilt: „die Lokomobile herauszugeben und diese aus der Konkursmaffe auszusondern". Ihre Berufung ist zurückgewiesen worden, obschon sie sich im zweiten Rechtszug auch auf das Gesetz, betreffend die Ab- zahlungsgeschäfte, vom 16. Mai 1894 berufen und Herauszahlung der vom Gemeinschuldner geleisteten Anzahlungen von 4000 M. für den Fall ihrer Berurtheilung zur Herausgabe verlangt hatte. Entscheid ungs gründe: Ter Berufungsrichter hat die Einrede, daß die Lokomobile Substanztheil des Dampfziegeleigrundftücks geworden sei, verworfen, er verneint, daß die Klägerin die Maschine mittelst der Klage wieder an sich genommen habe, betrachtet die letztere vielmehr als bloßes vorläufiges Sicherungsmittel gegm den Zugriff der Konkurs- masse, weist daher die Anwendbarkeit des Gesetzes vom 16. Mai 1894 über dk Abzahlungsgeschäfte zurück und geht auf den Gegm-

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Einzelne Rechtfälle.

anspruch der Beklagten auf Rückerstattung der geleisteten Anzah- lungen überhaupt nicht ein. Die Revision rügt zunächst, daß der Vorderrichter die Frage, ob die Maschine Bestandtheil des Grundstücks geworden sei, nach neuem Rechte entschieden habe, giebt aber anheim, ob dieser Ver- stoß die Aushebung des Urtheils begründen könne. Dies ist zu ver- neinen. Allerdings ergiebt sich aus Art. 181 des Einf.Ges. zum B.G.B., ist auch vom Reichsgerichte schon ausgesprochen worden, daß der Eigenthumserwerb an Sachen nach den zur Zeit seines angeblichen Eintritts herrschenden Gesetzen zu beurtheilen ist, und da die Lokomobile schon im Jahre 1897 geliefert wurde und ver- muthlich nach Meinung der Beklagten schon von dort an als Grund- stücksbestandtheil gelten soll, so käme zunächst preußisches Recht in Frage. Immerhin wäre es aber denkbar, daß nach dessen Bestim- mungen die Jmmobilisirung der Maschine nicht, daß sie dagegen, sei es wegen der ihr vielleicht günstigeren neuen Gesetzgebung oder sei es wegen erst späterer Erfüllung der thatsächlichen Voraus- setzungen, erst mit oder nach Herrschaftsbeginn des B.G.B. einge- treten wäre, und insofern wäre an sich eine Prüfung der Frage auch nach neuem Rechte nicht ausgeschlossen (vergl. Urtheile des erkennen- den Senats V. 76/1900 vom 16. Juni 1900, V. 153/1900 vom 29. September 1900, V. 231/1900 vom 1. Dezember 1900). Es bedarf aber deshalb keiner weiteren Untersuchung über die vorstehend angeregten Bedenken, weil der Berusungsrichter in ein- wandfreier Weise thatsächlich festgestellt hat, daß die Lokomobile weder mit Grund und Boden, noch mit dem darauf errichteten Schuppen fest verbunden war, und daß durch ihre Trennung, d. h. Fortschaffung, weder bei ihr selbst eine Zerstörung oder Veränderung ihres Wesens herbeigeführt, noch das Grundstück als solches in seinem Wesen irgendwie berührt wird. Hiernach kann aber die Maschine weder nach §§ 3, 4 A.L.R. I. 2, noch nach §§ 93, 94, 946 des B.G.B. als Bestandtheil des Grundstücks selbst erachtet werden. Dagegen ist der Revisionsangriff, der sich gegen Nicht- beachtung der Gegenansprüche der Beklagten richtet, begründet. Rechtsirrthümlich ist vor Allem die Ansicht des Berufungs- richters, daß die gemäß § 43 der Konk.O. erhobene Aussonderungs- klage überhaupt oder doch im gegebenen Falle sich nur auf vor- läufige Sicherung gegen Verwerthung der auszusondernden Sache für die Konkursmasse richte, unter Vorbehalt späterer endgültiger

Aussonderung im Konkurse.

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Entscheidung über das Recht auf die Sache und über die Gegen- forderungen. Nach ihrem Wortlaut und ihrem Sinne begründet die bezeichnete Gesetzesbestimmung nicht eine Art von einstweiliger Verfügung, sondern eine auf „ein dingliches oder persönliches Recht" gestützte ordentliche Klage. Rur eine solche entspricht dem Bedürf- nisse dessen sowohl, der Ansprüche auf die Sache erhebt, als des Konkursverwalters, der auf thunlichst beschleunigte Feststellung und Verwerthung der Masse und Befriedigung der Konkursgläubiger bedacht sein muß. Neben dieser Haupiklage kann selbstverständlich wie neben jeder anderen ein Antrag auf einstweilige Sicherung des auszusondernden Gegenstandes gestellt und genehmigt werden, wie es auch in der That in der vorliegenden Streitsache geschehen ist. Schon aus letzterem Umstand allein ergiebt sich nebenbei, daß für die Auffassung der Aussonderungsklage als eines bloß vorläufigen Rechtsbehelfes kein Raum gegeben ist und kein Bedürfniß besteht. So wird denn auch von Rechtsprechung und Rechtswissenschaft die Klage aus § 35 alt, 43 neu der Konk.O. für nichts Anderes, als eine wirkliche dingliche oder persönliche Klage auf endgültige Ausscheidung und Herausgabe der Sache aus der Konkursmasse an- gesehen (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. XIII S. 5, Bd. XLV S. 80 (82), Bd. XLYI S. 98; Petersen-Kleinfeller, Konkursordn. Vorbem. 1 zu §§ 43—46, ferner Note 1 und 2 zu § 43). Kann hiernach bei Widerspruch des Konkursverwalters eine provisorische Sicherungsklage, wie sie zuletzt die Klägerin konstruirt und das Oberlandesgericht gebilligt hat, überhaupt nicht zugelafsen werden, so kommt weiter in Betracht, daß eine derartig einge- schränkte Klage thatsächlich auch gar nicht erhoben und in das Be- rufungsverfahren übergeleitet worden ist. (Das wird näher aus- geführt.) Seiner im Vorstehenden als unrichtig zurückgewiesenen Auffas- sung der Klage gemäß findet der Berufungsrichter darin auch keinen Rücktritt vom Kaufvertrag, indem er die sich aus letzterem ergeben- den Rechtsverhältnisse als durch die Klage nicht berührt und das Ges. vom 16. Mai 1894 daher für unanwendbar erklärt. Dabei übersieht er zunächst, daß die Beklagte, solange der Kaufvertrag in Kraft besteht, wenn auch nicht das Eigenthum, so doch Besitz und Benutzung der Maschine unzweifelhaft fortdauernd beanspruchen kann, und daß diese ihr auch durch eine siegreiche Klage der von ihm angenommenen Art entzogen werden, auch schon thatsächlich,

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Einzelne Rechtsfälle.

sei es durch die einstweilige Verfügung, sei es durch die vorläufige Vollstreckung des landgerichtlichen Urtheils entzogen worden sind. Er hat ferner nicht geprüft, ob die Klägerin nicht schon früher, etwa schon dem Gemeinschuldner gegenüber oder durch ihren Brief vom 29. Oktober 1900 an den Konkursverwalter zurückgetreten ist, oder ob, wenn man dies nicht annehmen wollte, etwa der Konkurs- verwalter durch Nichtbeantwortung dieses Briefes im Sinne des §17 der Konk.O. vom Vertrage zurückgetreten ist. Doch können alle diese Fragen hier unerörtert bleiben, weil sich, wie gezeigt, die richtig aufgefaßte Aussonderungsklage mit dem Fortbestände des Kaufvertrags über die Maschine nicht vereinigen läßt und schon für sich allein einen Akt des Vertragsrücktritts darstellt. Mag der Rücktritt von wem und auf welche Weise immer er- klärt worden sein, in jedem Falle können gegenüber dem Anspruch auf Herausgabe der Maschine die Gegenansprüche auf Rückerstat- tung des vom Gemeinschuldner Geleisteten geltend gemacht und kann die Beklagte nur zu einer Zug um Zug mit Befriedigung ihrer Gegenforderungen stattfindenden Herausgabe verurtheilt werden. Es ist hierbei zunächst völlig gleichgültig, ob die Gegenansprüche nach dem alten allgemeinen Gesetze, §§ 266 ff. A.L.R. I. 11, §§ 360ff. I. 5, § 119 I. 16, oder nach B.G.B. §§ 364 ff. oder nach dem Ge- setz über die Abzahlungsgeschäfte vom 16. Mai 1894 zu beurtheilen sind, kommt hier insbesondere auch die bestrittene Zeit des Eintrags des Gemeinschuldners ins Handelsregister nicht weiter in Betracht, weil nirgends behauptet und ersichtlich ist, daß beim Maschinenkaufe den allgemeinen Gesetzen zuwider für den Fall der Vertragsauf- lösung bei Nichteinhaltung der Theilzahlungen die Rückerstattung der letzteren ausdrücklich ausgeschlossen worden sei. Mit Unrecht hat daher der Vorderrichter den von der Beklagten laut Thatbestandes des angefochtenen Urtheis ausdrücklich erho- benen Rückerstattungsanspruch unberücksichtigt gelaffen. Das Be- rufungsurtheil muß deshalb aufgehoben werden, und es ist die Sache zur Prüfung jener Gegenansprüche unter Berücksichtigung der von der Beklagten ihrerseits wenigstens grundsätzlich anerkannten For- derung der Klägerin wegen Be- und Abnutzung der Maschine an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

Zulässigkeit der Aufnahme eines Prozesses durch den Konkursverwalter, wenn zur Zeit der Konkurseröffnung der Gemeinschuldner in einem gegen ihn angestellten Wechselprozesse durch ein noch nicht rechtskräftiges Versäumnißurtheil zur Zahlung verurtheilt ist.

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Aufnahme eines Prozesses durch den Konkursverwalter. Nr. 49. Zulässigkeit der Aufnahme eines Prozesses durch den Konkursvermalter, wenn zur Zeit der Konkurseröffnung der Gemetnschuldner in einem gegen ihn angestellten Wechselprozesse durch ein noch nicht rechtskräfti- ges VerfSnmnißurtheil zur Zahlung verurtheilt ist. R.Konk.O. § 146. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 22. Februar 1902 in Sachen der Wittwe B., Klägerin, wider den B.schen Konkursverwalter, Beklagten. I. 367/1901.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die Klägerin ist Inhaberin eines von Louis B. auf August I. in Berlin gezogenen, von diesem angenommenen Wechsels, ä ä. Berlin den 20. Juli I960, der über 6500 M. lautet und am 12. Oktober 1900 fällig war. Auf der Rückseite des Wechsels befinden sich auf einander folgend das Blankoindossament von Louis B. und das Indossament von M. u. Z. auf die Klägerin. Von der Klägerin, die den Wechsel am 13. Oktober 1900 hat protestiren lassen und eingelöst hat, ist im Wechselprozesse Klage er- hoben worden auf Zahlung der Wechselsumme nebst Zinsen und 29,17 M. Wechselunkosten. Am 17. Januar 1901 erging ein dementsprechendes Versäumniß- urtheil gegen den ursprünglichen Beklagten, gegen welches dieser innerhalb der gesetzlichen Frist Einspruch einlegte. Im weiteren Verlaufe des Prozesses wurde über das Vermögen des Emil Z. das Konkursverfahren eröffnet, und der Konkursverwalter lud dann unter der Erklärung, daß er das Verfahren aufnehme, die Klägerin zum Verhandlungstermine vom 11. April 1901 und, da in diesem Termine keine der Parteien erschienen war, zum Termine vom 9. Mai 1901. Eingewendet wurde gegen die Klage, mit dem Anträge, sie unter Aufhebung des Versäumnißurtheils abzuweisen, daß es an einer ordnungsmäßigen Klagezustellung fehle, und eventuell daß wegen der nicht ordnungsmäßigen Klagezustellung der Wechselanspruch verjährt sei. Die Klägerin widersprach und beantragte, indem sie geltend machte, daß sie im Konkurse des Z. ihre Forderungsanmeldung nicht auf den Wechsel, sondern auf Anerkenntniß des Schuldners gestützt

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Einzelne Rechtsfälle.

habe, in erster Linie, die Ladung zum Termine vom 9. Mai 1901 für unzulässig zu erklären, eventuell das Versäumnißurtheil vom 17. Januar 1901 aufrecht zu erhalten. Das Landgericht I in Berlin nahm an, daß der Konkursver- walter zur Aufnahme des Rechtsstreits berechtigt gewesen und daß die Ordnungsmäßigkeit der Klagezustellungen als erwiesen anzusehen sei. Demgemäß erkannte es unter Belastung der Konkursmasse mit den Kosten des Rechtsstreits auf Ausrechterhaltung des Versäumniß- urtheils vom 17. Januar 1901 mit der Maßgabe, daß die zugesprochenen Beträge zur Konkursmasse des Z. für festgestellt zu erachten seien; es wurde auch dies Urtheil für vollstreckbar erklärt, dem Beklagten jedoch nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Hinterlegung der Streitsumme abzuwenden. Zugleich wurde dem Beklagten die Aus- führung seiner Rechte Vorbehalten. Auf die Berufung des Konkursverwalters wies dagegen das Kammergericht in Berlin, nachdem unstreitig geworden war, daß zum Gegenstände der Anmeldung der Klägerin im Z.'schen Konkurse der eingelegte Wechselanspruch gemacht worden ist, unter Aufhebung des erwähnten Versäumnißurtheils und unter Belastung der Klägerin mit den Kosten des Rechtsstreits die Klage als in der gewählten Prozeßart unstatthaft ab. Entscheidungsgründe: Die Entscheidung des Berufungsgerichts, welche sich darauf stützt, daß nach 146 Abs. 2 und 3 der K.O. zum Zwecke der Fest- stellung einer Konkursforderung der Wechselprozeß nicht zulässig sei, kann nicht aufrecht erhalten werden. Der § 146 (früher § 134) der K.O. enthält im Abs. 2 die Vorschrift, daß auf die Feststellung einer streitig gebliebenen Konkurs- forderung im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben sei. Die Auslegung dieser Vorschrift ist streitig. Von Köhler (Lehrbuch des Konkursrechts S. 564) wird die Ansicht vertreten, daß mit dem „ordentlichen Verfahren" nur der Gegensatz zum Konkursverfahren bezeichnet werden solle, und daß deshalb die Klage auf Feststellung auch im Urkunden- und Wechselprozeß erhoben werden könne. Der- selben Ansicht ist Jäger, Die Konkursordnung Anm. 5 zu § 146. — Die in der Rechtslehre herrschende Meinung, für die sich auch der VI. Civils. des R.G. in einem Urtheile vom 9. November 1893 (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 32 Nr. 56) ausgesprochen hat, versteht da-

Aufnahme eines Prozesses durch den Konkursverwalter. 683 gegen unter dem „ordentlichen Verfahren" das regelmäßige Prozeß- verfahren im Gegensätze zu den besonderen Verfahrensarten (vergl. Oetker, Konkursrechtliche Grundbegriffe S. 343und 344; Seuffert, Deutsches Konkursrecht S. 271 Anm. 7; Stein, Urkunden- und Wechselprozeß S. 356; die Kommentare zur Konkursordnung von v. Wilmowski, 5. Aufl. Anm. 3 zu § 134; Petersen-Kleinfeller, 4. Aufl. Bem. 9 zu § 146; v. Sarwey-Bossert, 4. Aufl. Bem. 6 zu § 146). Von diesen Schriftstellern wird dann aus ihrer Auffassung der Vorschrift des § 146 (134) Abs. 2 gefolgert, daß gemäß der Be- stimmung im Abs. 3 die Feststellung einer Konkursforderung durch Aufnahme eines Urkunden- oder Wechselprozeffes nur in dem Falle verfolgt werden könne, wenn die Prozeßlage noch die Ueberleitung in das ordentliche Verfahren gestalte und der Kläger nach der Auf- nahme von dem Urkunden- oder Wechselprozeß abstehe; von Oetker a. a. O. wird dabei hervorgehoben, daß, wenn der Kläger das letztere unterlasse, seine Klage „als in der gewählten Prozeßart unstatthaft" abgewiesen werden müsse. Ob diese Folgerungen als berechtigt anzuerkennen sind, ob nicht vielmehr sehr wohl mit der Klagerhebung im Sinne des § 146 Abs. 2 der K.O. eine Klagerhebung im regelmäßigen Prozeßver- fahren gemeint und dennoch die Absicht des Gesetzes die sein kann, daß die Bestimmung des Abs. 3 auch dann Anwendung finden soll, wenn der schon anhängige Prozeß ein Urkunden- oder Wechselprozeß ist, darüber braucht nicht entschieden zu werden. Der Fall lag hier nicht so, daß die Klägerin die Feststellung ihrer Forderung zu verfolgen hatte. Vor der Eröffnung des Konkurs- verfahrens über das Vermögen des ursprünglichen Beklagten Emil Z. war gegen diesen ein Versäumnißurtheil ergangen. Gegen dieses Urtheil war zwar ebenfalls noch vor der Eröffnung des Konkurs- verfahrens innerhalb der gesetzlichen Frist Einspruch eingelegt worden. Da indeß, wie sich aus § 343 der C.P.O. ergiebt, ein Versäumniß- urtheil nicht schon durch die Einspruchseinlegung, sondern erst durch ein es aufhebendes Urtheil beseitigt wird, so hatte die Klägerin zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens einen Titel für ihren Anspruch, der sie der Nothwendigkeit überhob, nach erfolgter An- meldung dieses Anspruchs im Konkurse dessen Feststellung zu betreiben. Ihr Anspruch galt als festgestellt, solange das ergangene Versäumniß- urtheil nicht aufgehoben war. Nach § 146 Abs. 6 der K.O. hatte

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Einzelne Rechtsfälle.

deshalb der Konkursverwalter seinen Widerspruch gegen die von der Klägerin angemeldete Forderung zu verfolgen, mithin auf die Be- seitigung des Versäumnißurtheils hinzuwirken, und der zu dem Behufe von ihm einzuschlagende prozeßordnungsmäßige Weg war der, daß er, der Konkursverwalter, wie er auch gethan hat, den anhängigen Rechtsstreit aufnahm. Nach der erfolgten Aufnahme hätte nun aller- dings die Klägerin, solange der Streit noch in der ersten Instanz anhängig war, von dem Wechselprozeß abstehen können (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 5 S. 352), ein Zwang für sie, dies zu thun, bestand aber nicht, da sie eben insofern die angegriffene Partei ist, als sie sich gegen den seinen Widerspruch verfolgenden Konkursver- walter vertheidigt. Nach der Aufnahme des Rechtsstreits war dieser mithin so weiter zu führen, wie er zwischen den ursprünglichen Par- teien weiter zu führen gewesen wäre, wenn die Unterbrechung des Verfahrens nicht stattgefunden hätte. Endet der Wechselprozeß mit einein Urtheile zu Gunsten der Klägerin, so kann eine endgültige Entscheidung über das Bestehen ihres Anspruchs durch das Nach- versahren herbeigeführt werden. Hiernach war das angefochtene Urtheil aufzuheben und die Sache, da sie in Betreff nunmehr noch zu beurtheilender Streitpunkte zur Entscheidung nicht reif ist, an das Berufungsgericht zurückzu- verweisen. Zu bemerken ist nur noch, daß das Landgericht bezüglich der Sachentscheidung, zu der es gelangt war, die Urtheilsformel einfach dahin zu fassen hatte, daß das Versäumnißurtheil vom 17. Januar 1901 aufrecht zu erhalten sei.

Literatur

Altsmann, Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes

Literatur.

57. Lehrbuch -es Mrgrrlichen Rechtes von Dr. F. Endemann, ord. Professor der Rechte in Halle. Erster Band, dritter Theil. Achte, neu bearbeitete Auflage. Berlin 1902. Carl Heymanns Verlag. (M. 4,—.) Mit diesem dritten Theile gelangt der erste Band der achten Auf- lage des Endemann'schen Werkes bis zum Abschlüsse des allgemeinen Theiles des Rechtes der Forderungen. Den Anfang habe ich auf S. 857 des vorigen Bandes der Beiträge angezeigt. Die Umarbeitung des Buches ist eine sehr tiefgehende; man kann die neue Auflage eigentlich als ein neues Werk betrachten. Ganze Materien sind in dasselbe neu hineingearbeitet, wie in dem zweiten Theile die materiellen Einwirkungen des Prozeßrechts, bezüglich deren die Grenzen sehr weit, zum Theil vielleicht zu weit gesteckt sind. Auch die allgemeinen Lehren des Rechtes der Forderungen sind vom Vers, gründlich umgestaltet und unter Be- rücksichtigung der Literatur durchgearbeitet. Auf Einzelheiten kann hier nicht eingegangen werden; also auch nicht auf solche Punkte, in denen dem Verf. nicht zuzustimmen sein möchte. Ueberall aber wird man jetzt eine eingehend begründete, wohl durchdachte, selbständige Stellung- nahme finden. Das Gesammturtheil über das Buch wird sich erst aus dem Fortgange des Werkes gewinnen lassen. Bei der ersten Bearbeitung hatte dieser Fortgang nicht ganz gehalten, was nach dem Anfänge des Buches zu erwarten war. Jetzt ist dieser Anfang erheblich vertieft und verbessert. Es ist zu erwarten, daß dasselbe gründliche Eingehen auch im Fortgange der Erörterung ein durchaus gutes Buch Hervorbringen wird. Eccius.

58. Das Recht -es bürgerlichen Gesetzbuchs. Ein kurz gefaßtes Lehrbuch von R. Altsmann, Landgerichtsdirektor. Neunte, vielfach verbesserte Auf- lage. Dritte, mit Rücksicht auf die preußischen Ausführungsgesetze be- arbeitete Sonderausgabe für Preußen. Berlin 1901. Carl Heymanns Verlag. (Geh. M. 6,50.) Das ursprünglich für die Unterweisung der Gerichtsschreiber im neuen Rechte bestimmte Buch hat, wie die große Zahl der Auflagen zeigt, auch in anderen Kreisen Beifall gefunden. Für die Einarbeitung der durch das preußische Ausführungsgesetz betroffenen Materien war der Verfaffer einer bekannten Ausgabe der Nebengesetze besonders

Briefe eines Unbekannten über die Rechtswissenschaft

Jaeger, Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Nebengesetzen und einem Gesammtregister

Niedner, Das Einführungsgesetz zum B.G.B.

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Literatur.

geeignet. Die am Schlüsse des Buches beigefügten Fragenreihen scheinen für den Zweck der gedächtnißmäßigen Einprägung des vorgetragenen Stoffes und insoweit zur Selbstprüfung wohl geeignet. Als Fragen in einem Examen würde mir die Formulirung zuweilen Bedenken erregen. Eccius.

59. Da? Lürgrrliche Gesetzbuch mit Nebengesehen und einem Grsammtregister. Für den akademischen und praktischen Gebrauch herausgegeben von Pro- fessor Dr. Ernst Iaeger. Ausgabe für das Königreich Sachsen. Desgl. Ausgabe für die Reichslande Elsaß-Lothringen. Desgl. Ausgabe für das Großherzogthum Baden. München 1901. Z. Schweitzer Verlag. (Gebd. ä M. 11,—.) Ich habe in den Beiträgen Bd. 45 S. 440 das Werk des Vers, in der Ausgabe für das Königreich Preußen angezeigt und auf die besondere Brauchbarkeit desselben hingewiesen. Ein Zeichen für die günstige Aufnahme desselben ist, daß der Vers, jetzt die weiteren Auf- lagen für Sachsen, Elsaß-Lothringen und Baden hat folgen lassen können. Ich möchte dem früher Gesagten nur noch hinzufügen, daß jede Auflage mit einem recht brauchbaren Sachregister ausgestattet ist. _ _ Rassow.

60. Das Einführungsgeseh zum K.G.K. Von A. Niedner, Landrichter in Meiningen. Zweite Auslage. Berlin 1901. Carl Heymann's Verlag. (Geh. M. 10,—, geb. M. 11,—.) Auf die Vorzüge des Werkes hat der Unterzeichnete in einer eben- falls in den „Beiträgen" abgedruckten Besprechung schon bei dem Er- scheinen der ersten Auflage hingewiesen. Die damals ausgesprochene Erwartung, daß das Buch sich bald die weitgehendste Anerkennung er- ringen werde, ist vollauf gerechtfertigt worden, wie das nunmehrige Vorliegen der zweiten Auflage zur Genüge beweist. Das Buch ist nicht unerheblich vermehrt worden (anstatt der ur- sprünglichen 356 faßt es gegenwärtig 500 Seiten) und enthält ferner seinem Inhalte nach eine anerkennenswerthe Vertiefung und weitere Durcharbeitung des umfangreichen, schwierigen Stoffes. Dieser Um- stand bürgt dafür, daß der Kommentar auch in Zukunft den Platz be- haupten wird, den er sich in der heutigen Literatur errungen hat. Ramdohr.

61. üriefr eines Unbekannten über die Rechtswissenschaft. Eine Gabe zur ersten Geburtstagsfeier des neuen deutschen bürgerlichen Rechtes. Leipzig 1901. Breitkopf u. Härtel. (Geh. M. 2,—, geb. M. 3,-.)

Briefe eines Unbekannten über die Rechtswissenschaft.

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Was schadet's, daß der „Unbekannte" inzwischen für Eingeweihte ein Bekannter geworden ist (vergl. z. B. Spahn in den Akademischen Monatsblättern XIV. 3 ff.): Der Reiz, ex ungue leonem zu ermitteln, bleibt für denjenigen, der sich nicht einweihen ließ, derselbe! Unverkennbar möchte sich Verf. in der Leipziger Zuristenfakultät suchen lassen. Der recht häßliche, vom Neide eingegebene Hieb auf die Mitglieder und Anwälte des Reichsgerichts (S. 13); der den Kreisen des höchsten Gerichtshofs abgehorchte Witz vom liorror pleni (S. 50); die unwürdigen Ausfälle gegen das preußische Gesammtministerium, wie solche kein preußischer Professor seiner Feder hätte entfließen lassen, und wie sie der Verf., wäre er Preuße, nicht gewagt haben würde (S. 33 ff.) — das Alles möchte nicht nur auf einen Nichtpreußen, nicht nur auf einen Schreiber außerhalb des höchsten Gerichts, aber in Berührung mit ihm, sondern in Verbindung mit der breit angelegten Schilderung des eigenen Studienganges (S. 2 ff.), eben auf die Leip- ziger Fakultät als die Quelle der vorliegenden 5 Briefe hindeuten. Indessen vergebens: der Ton ist nicht richtig abgelauscht. Mag der Professorenton trocken und der Professorenzopf lang sein, — wie Verf. das zum Gegenstände seines „Witzes" in einer Einleitung und in dem zweiten Briefe macht —, etwas ergötzlicher sind ihre belehren- den Unterhaltungen denn doch, und etwas belehrender ihre ergötzlichen! (vergl. S. IV). Der Verf. ist in einer sehr viel jüngeren oder sehr viel subalterneren Gruppe zu suchen; seine weitere Karakteristik hat in dieser Zeitschrift keinen Raum. Der erste Brief, der bereits in der Zeitschrift „Das Recht" Nr. 16, 17 von 1900 gestanden hat, trägt die Ueberschrift: „Lob und Dank dem Bürgerlichen Gesetzbuche". Ihm folgen Briefe über die juristischen Professoren, über die Einsetzung einer zentralen Rechtsauskunftsbehörde, über die historische Rechtswissenschaft und über den Sieg der Gesetz- gebung über jene. Sie alle sind im Grunde eine Streitschrift gegen ein übertriebenes Grübeln und Phantasiren in der Rechtsvergangenheil, wie es von Savignys Schule aufgebracht sei, und wie es die noth- wendige Verbindung zwischen Theorie und Praxis lockere, „das Ge- deihen unserer Rechtswissenschaft und damit auch unseres Rechtes ernst- lich gefährde", und wie es die vom Verf. als ein „Erzeugniß der romantisch-historischen Phantasie" befehdete Gewohnheitsrechts-Theorie gezeitigt habe. Lesenswerth sind die Ausführungen dort, wo sie den witzelnden Ton der ersten Briefe abstreifen. Man möchte nicht glauben, daß die Dar- stellung des Zusammenhanges zwischen historischer Rechtswissenschaft und Romantik (S. 59 ff., 68 ff.) — poetisch und wahr zugleich — der- selben Feder entstammen, die die 3 ersten Briefe geschrieben hat. Die Befehdung des Gewohnheitsrechts wird freilich wieder manchem Kopf- schütteln begegnen: daß Gewohnheiten im gesellschaftlichen Verkehre nicht zum Gewohnheitsrechte werden können, sondern nur Rechtsgewohnheiten, d. h. Gewohnheiten im Gebiete des Rechtes, — ist z. B. ein Einwand, der die Ausführungen S. 77 ff. schnell widerlegt. Regt sich aber dies

Wendt, Unterlassungen und Versäumnisse im bürgerlichen Rechte

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Literatur.

Rechtsempfinden in einer Mehrzahl sich aneinander reihender Einzel- fälle, so entsteht eben dadurch eine Rechtsgewohnheit, — was wiederum eine sich aufdrängende Entgegnung gegen des Vers. Ausführungen (S. 86) ist; und auch das scheint die Beweisführung des Vers, zu übersehen, daß „in jenen alten Zeiten" das Rechtsempfinden einfacher war, als es später wurde und heute ist. Immerhin ist es nicht der Scherz der ersten, sondern der Ernst der beiden letzten Briefe, der (so sehr sie auch in die Länge gezogen sind) das Werthvolle an der Geburtstagsgabe ausmacht. Ich wollte, ich hätte den Januskopf des Unbekannten nur von hinten gesehen! Neumünster (Holstein). Regierungs-Assessor vr. Rintelen.

62. Unterlassungen und Versäumnisse im bürgerlichen Rechte von Dr. Otto Wendt, Professor an der Universität Tübingen. Tübingen 1901 / I. C. B. Mohr. (M. 6,60.) Der Vers, geht davon aus, im I. Kapitel seines 307 Seiten hal- tenden Buches die Unterlassung als Leistung i. S. des § 241 B.G.B. und das Recht, „von einem Anderen ein Unterlassen zu verlangen," i. S. des § 194 das. zu erörtern, indem er prüft, inwieweit die Vor- schriften des I. und II. Theiles des B.G.B. auf solche Leistungen und Ansprüche anwendbar seien. Er gelangt zu dem Ergebnisse, daß die prinzipiell auf positive Leistungen berechneten Vorschriften keineswegs ohne Weiteres und unverändert die Uebertragung auf Unterlassungs- pflichten gestatten. Nachdem in den §§ 11 — 13 die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Unterlassungsansprüche, die Unterlassungsbedingungen und die dingliche Belastung mit Unterlassungspflichten besprochen werden, be- trachtet der Vers, im II. Kapitel diejenigen Unterlassungen, an welche bestimmte Rechtswirkungen geknüpft sind. Hierbei geht er besonders auf die Folgen ein, die in dem 5. von der Verjährung handelnden Abschnitte des I. Buches und in den Bestimmungen über die Ausschluß- fristen festgelegt sind. Er führt aus, daß das B.G.B., durch die Windscheid'sche Anspruchslehre verleitet, ohne jeden zwingenden Grund einen Gegensatz zwischen Verjährung und Ausschlußfrist geschaffen und so die Rechtslage um vieles verwickelter gemacht habe, als sie es zuvor gewesen sei. Er begehrt im bewußten Gegensätze zu der herrschenden Theorie und in Abweichung vom Buchstaben des Gesetzes als von der Billigkeit und Gerechtigkeit gefordert, eine analoge Anwendung der Vor- schriften der §§ 203, 206 u. 207 in den Fällen der §§ 864 u. 977 und der §§ 2222 u. 223 in den Fällen der §§ 977 u. 1002; auch der § 212 soll analog bei allen Ausschluß fristen anwendbar sein und ebenso der Z 208, soweit kein öffentliches Interesse entgegenstehe. Am bedenklichsten scheint mir die Anwendung des § 208 zu sein, während ich nicht anstehe, im Uebrigen die Ausführungen des Vers, für zutreffend zu erachten, insbesondere gilt dies von der entsprechenden Anwendung der §§ 203 u. 212.

Wendt, Unterlassungen und Versäumnisse im bürgerlichen Rechte. 689 Hieran anschließend sind die vertragsmäßigen Klagfristen behandelt, bei denen die Frage nach der die Präklusivfolgen ausschließenden Ent- schuldbarkeit der Versäumung ox fide bona zu entscheiden sei. An dem folgenden, von den Erklärungsfristen handelnden Para- graphen behandelt der Verf. den Streit zwischen Planck und Cosack darüber, ob die eine angemessene Frist nicht enthaltende Fristsetzung ganz als ungültig und deshalb als gar nicht erfolgt zu betrachten ist, oder ob die unangemessen bestimmte Frist sich von selbst in eine ange- messene umwandle, indem er sich entschieden für die letztere, die Cosack- sche Auffassung ausspricht, der gegentheiligen sogar „Wortklauberei" vorwirft. Zu weit geht m. E. der Vers, in seiner Auffassung von Treu und Glauben und der Rücksicht auf die Verkehrssitte. Den Empfänger einer Erklärung, der deren schuldhafte Verzögerung und deshalb verspätete Abgabe behauptet, hält er nämlich für verpflichtet, seinerseits unverzüglich abzu- lehnen; bei der Möglichkeit, daß der Gegner auch die verzögerte Er- klärung als rechtzeitig annehmen kann, dürfe der Erklärende erwarten, daß ihm die Ablehnung alsbald mitgetheilt werde. Eine solche Ver- pflichtung kann wohl im einzelnen Falle durch Treu und Glauben und die Verkehrssitte geboten sein, ist aber in dieser Allgemeinheit nicht an- zuerkennen. Ebensowenig kann ich den Ausführungen S. 200 ff. zustimmen. Hier folgert der Verf. daraus, daß das Verlangen der Unverzüglichkeit einer Erklärung selbstverständlich zur Voraussetzung habe, daß der, von dem eine Erklärung erwartet wird, tatsächlich Kenntniß von den be- stimmten Thatsachen erlangt hat, die seine Erklärungspflicht begründen, daß auch eine vom Gegner oder dem Gerichte zur Abgabe einer Er- klärung gesetzte Frist nicht schon mit dem Empfange dieser Mitthei- lung, wie die sog. Empsangstheorie wolle, sondern erst mit der wirk- lich erlangten Kenntniß ihres Inhalts beginnen könne. Bei dieser Auffassung würde es ganz in der Hand des Empfängers liegen, die durch die Fristsetzung bezweckte Klarstellung des Rechtsverhältnisses zum Nachtheile der übrigen Betheiligten beliebig hinauszuschieben. Im III. Kapitel bespricht der Verf. diejenigen Unterlassungen, in Folge deren nicht bloß Präklusivfolgen eintreten, sondern die selbst als Willenserklärungen ausgelegt werden oder „gelten" sollen, und behandelt besonders eingehend die Anfechtung der Versäumung von Erklärungen, in denen er die Bestimmung des § 1956 zum Ausgange seiner Aus- führungen nimmt. An ihr findet er nicht eine erbrechtliche Besonder- heit, sondern den Ausdruck einer allgemein gültigen Erwägung, so daß er die Bestimmung überall für anwendbar erachtet, wo im Gesetzbuche Fälle fingirter Erklärungen anzutreffen sind. Andererseits beschränkt er die Möglichkeit der Anfechtung nach § 1956 auf die Fälle, in denen die Unterlassung wirklich gewollt und beabsichtigt war, die Erklärung also nicht ohne Wissen und Willen der betreffenden Person unterblieben ist, denn die Anfechtung setze immer eine Unterlaffung voraus, die als ein Rechtsgeschäft und eine Willenserklärung angesehen werden könne. Beiträge, 46. Iahrg. 4. u. 5. Heft. 44

Goltz, Das fiduziarische Rechtsgeschäft mit besonderer Berücksichtigung des Wechsel- und Konkursrechts

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Literatur.

Nachdem die einzelnen Möglichkeiten der Anfechtung fingirter Willenserklärungen durchgesprochen sind, kommt der Vers, zu dem Er- gebnisse, daß die Anfechtung nicht bloß auf die Willensbestimmung und Beweggründe zurückgeführt, sondern auch auf den Erklärungsirrthum gestützt werden kann. Wenn der Vers, bei Besprechung der Wirkungen der Anfechtung S. 275 folgert, daß auch der im § 1957 ausgesprochene Satz allgemeine Gültigkeit dahin zu beanspruchen habe, daß die Anfechtung einer Genehmigung als Verweigerung der Genehmigung zu „gelten" habe und umgekehrt, so wird eine dahingehende Willensauslegung vielfach zutreffen, allein sie hat diese Bedeutung außerhalb des Falles des § 1957 doch nur dann und insoweit, als sie im einzelnen Falle zutrifft, nicht aber allgemein und unter Nichtberücksichtigung des wirklichen Willens des Anfechtenden. S. 285 ff. tritt der Vers, gegen Planck und Cosack dafür ein, daß die Vorschrift des § 179 B.G.B. auch in den Füllen anzuwenden sei, in denen der Vormund ohne die erforderliche Genehmigung des Vor- mundschaftsgerichts oder des Gegenvormundes gehandelt hat, weil die Vorschriften des allgemeinen Theiles überall zur Anwendung zu bringen seien, wo sie nicht durch Spezialvorschriften verdrängt oder modifizirt seien. M. E. liegen aber in den §§ 1829, 1830 u. 1832 solche Mo- difizirungen vor, wie überhaupt der Einfluß der fehlenden Genehmigung des Vormundschastsgerichts oder des Gegenvormundes seine besondere Regelung im Vormundschaftsrechte gefunden hat. In einer Beilage behandelt der Vers, die Konkurs- und Gläubiger- anfechtung. In den Motiven zur Konkursnovelle wird von deren Vers, die Auffassung dargelegt, daß die Anfechtung keinen Anspruch darstelle und deshalb die Verjährung durch die Befristung nach Analogie der Anfechtung von Rechtsgeschäften zu ersetzen sei. Nach Hellwigs Ansicht ist diese Auffassung auch in der abgeänderten Konkursordnung und dem Anfechtungsgesetze zum Ausdrucke gebracht. Mendt bekämpft dies mit der Folgerung, daß kein Grund vorliegt, von der bisher in Theorie und Praxis herrschenden Auffassung, daß es sich um einen obligatorischen Anfechtungsanspruch handele, abzugehen. Die Erörterungen, bei denen neben der Literatur des B.G.B. auch häufig auf die Rechtsprechung des bisherigen Rechtes sowie auf die Quellen zurückgegriffen wird, zeichnen sich durch Gründlichkeit aus, so daß das Buch in jeder Richtung geeignet ist, das Verständniß und erne Anwendung des neuen Rechtes zu fördern, die vom Kleben am todten Buchstaben frei ist. ®affe^ _ _ Ungewitter.

63. fiduziarische Rechtsgeschäft mit besonderer «erückfichtigung des Wechsel- und Äoukursrechts. Von vr. jur. Fritz Goltz. Marburg 1901. N. G. Elwert'sche Verlagsbuchhandlung. (Geh. M. 1,80.)

Gierke, Vereine ohne Rechtsfähigkeit nach dem neuen Rechte

Meurer, Die juristischen Personen nach deutschem Reichsrechte

Gierte, Vereine ohne Rechtsfähigkeit nach dem neuen Rechte. 691

Seitdem die Auffassung aufgegeben ist, daß die fiduziarische Eigen- thumsübertragung zu wirthschaftlich begrenzteren Zwecken ein fimulirter und deshalb als ein ungültiger Rechtsvorgang angesehen werden müsse, hat man in mannigfacher Weise versucht, für eine Verstärkung der obliga- torischen Gebundenheit des Fiduziars zu einer dinglichen oder quasi- dinglichen Rechtsstellung des Fiduzianten insbesondere im Konkurse des Fiduziars einzutreten. Der Vers, kämpft, ohne die wirthschaftliche Be- rechtigung dieser Bestrebungen zu verkennen, für die ausschließlich obli- gatorische Gebundenheit des Fiduziars, indem er dem fiduziarischen das simulirte Geschäft und das Handeln in kroudom legis gegenüberstellt, die rechtliche Bedeutung des Unterschieds von Eigenthum und Vermögen betont, und sowohl gegen die rechtliche Möglichkeit, daß Jemand zugleich Eigenthümer und Stellvertreter eines Anderen im Eigenthume der- selben Sache sein könne, wie gegen die Annahme einer isi vindicatio utilis Stellung nimmt. Die Ausführungen des Vers, sind klar und verdienen alle Anerkennung. Nach meiner Ansicht kommt die in neuerer Zeit herrschend gewordene Annahme eines Aussonderungsrechts des Fiduzianten im Konkurse des Fiduziars, trotz der Anerkennung des letzteren als Eigenthümers, weniger auf eine Analogie der Eigen- thumsklage, eine rei vindicatio utilis, als aus die Annahme hinaus, daß die obligatorische Verbindlichkeit des Fiduziars um deshalb als Massenschuld im Konkurse wirksam sei, weil die Masse sonst auf Kosten des Fiduzianten bereichert werde. Mit dieser Argumentation könnte man aber jede Verbindlichkeit des Gemeinschuldners zu einer Massen- schuld ausgestalten._ Eccius.

64. Vereine ohne Rechtsfähigkeit nach dem neuen Rechte. Von I)r. Otto Gierke, Geh. Justizrath, ordentl. Professor der Rechte an der Universi- tät Berlin. Zweite, ergänzte Auflage. Berlin 1902. H. W. Müller. (M. 1,20.) Die juristischen Personen nach deutschem Reichsrcchte. Von Christian Meurer, l)r jur. et pbil., o. ö. Professor der Rechte an der Universi- tät Würzburg. Stuttgart 1901. Ferdinand Enke. (Geh. M. 11,—.) Das erste der beiden hier angezeigten Werke, das bereits in zweiter Auflage vorliegt, giebt unter eingehender Berücksichtigung der Literatur eine Darlegung der Rechtsstellung der nicht rechtsfähigen Vereine, für welche die Juristenwelt dem berufensten Vertreter der Wisienschaft von Vereinen und Genossenschaften Dank wissen muß. Die mannigfachen Unklarheiten, welche sich an das im Werden und Wachsen befindliche neue Rechtsinstitut knüpfen, werden Licht bringend und den Fortgang der Rechtsbildung ermuthigend dem Leser vorgeführt. Das Meurer'sche Werk ist eine umfassende Darlegung des neuen Rechtes der juristischen Person, sowohl der Vereine wie der Stiftung. Beide Bildungen werden vom Vers, begrifflich einander näher ge- bracht, indem er als das Subjekt bei der Körperschaft die Vielheit der 44*

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Literatur.

Mitglieder ansieht, die nur rechtlich als Einheit behandelt, d. h. fingirt werde, bei der Stiftung die unübersehbare Reihe der Genußdestinatäre, die vom Gesetze nach Art einer physischen Individualität gedacht werde. Den rechtsfähigen Vereinen werden die nicht rechtsfähigen und die Ge- sellschaften gegenübergestellt und von diesen die gesetzlich mit Rechtsfähig- keit ausgestatteten und die Gesellschaften mit „formeller Rechtsfähigkeit" geschieden. In die erstere Kategorie rechnet der Vers, die Reichsbank, die freien Hülfskassen und seit 1901 die Versicherungsvereine auf Gegen- seitigkeit. Die zweite Kategorie bilden Gesellschaften, die kraft positiver Rormirung nach innen das Bild der Gesellschaft zeigen, nach außen aber wie eine juristische Person funktioniren; sie werden vom Vers, unter der neuen Bezeichnung „Gesellschaften mit formeller Rechtsfähigkeit" zu- sammengefaßt. Er rechnet hierher alle Arten der Handelsgesellschaft einschließlich der Aktiengesellschaft. Es scheint mir, daß er hierbei — trotz seines Widerspruchs — auf die Seite derjenigen getreten ist, welche auch die offene Handelsgesellschaft einfach als juristische Person bezeichneten. Denn auch wer für diese Karakterisirung eintrat, verkannte wohl kaum, daß die innere Organisation dieser Gesellschaften sich nach Gesellschaftsrecht regelt. Die Vertreter dieses Standpunkts waren aber allerdings so konsequent, die Mitglieder der offenen Handelsgesellschaft, welche zur Vertretung nach außen nicht berufen sind, im Prozeß als Zeugen zuzulassen. Der Verf. verbannt das Wissen solcher Gesellschafter aus dem Prozesse der Gesellschaft vollständig. Eide sind ihnen nicht zu- zuschieben, denn sie vertreten die formell rechtsfähige Verbandsperson nicht, und zeugen dürfen sie nicht „in eigener Sache" (S. 125). Die selbständigen Ausführungen des Verf. stempeln das Buch überall als erhebliche wissenschaftliche Leistung, auch wo man nicht zustimmt. Ich habe die beiden Bücher in der Ueberschrift zusammengefaßt, um in Bezug auf einen Punkt zu bekennen, daß ich in beiden die ge- wünschte Sicherheit für die Beantwortung einer Grundfrage des Ver- einsrechts nicht gefunden habe. Beide Verf. bezeichnen ganz kurz ohne Betonung von Zweifeln im Anschluß an B.G.B. K 54 die Gründung eines nicht rechtsfähigen — also auch des rechtsfähigen — Vereins als Abschluß eines Gesellschaftsvertrags. Man braucht dies aber nicht nothwendig im £ 54 zu finden, man kann sagen, sein Anhalt ist nur dahin zu verstehen, daß die Vorschriften über die Gesellschaft auf bestehende nicht rechts- fähige oder noch nicht rechtsfähige Vereine anwendbar fein sollen; aber er regelt nicht, wie der Verein entsteht. Folgt man der von unseren Vers, und, soviel ich sehe, allgemein auch sonst vertretenen Auffassung, so hat das erhebliche Konsequenzen. Ein Gesellschaftsvertrag, an dessen Abschluß ein Geschäftsunfähiger Theil genommen hat, ist wirksam für keinen der Betheiligten zu Stande gekommen, die Wirksamkeit des Ge- sellschaftsvertrags, an dem ein Minderjähriger Theil genommen hat, ist in der Schwebe. Ein Gesellschaftsvertrag, zu dessen Abschluß einer der Kontrahenten durch Betrug verleitet ist, wird durch Anfechtung ver- nichtet. In allen diesen Fällen besteht auch für die anderen Betheiligten

Meurer, Die juristischen Personen nach deutschem Reichsrechte. 693 keine Gesellschaft, wenn nicht der Wille erklärt ist, sich auch ohne dieses Mitglied vertragsmäßig zu binden, oder es ist noch ungewiß, ob die Gesellschaft entstanden ist. Ein Vertragschluß erfordert Erklärungen der Vertragschließenden gegen einander. Gierke erwähnt auf S. 46 Anm. 82 gelegentlich billigend die Annahme Hellwigs, daß diejenigen, welche sich an einer Sammlung für einen Zweck betheiligen, einen Verein bilden. Wo liegt hier der Vertragschluß, wenn ein Einzelner, ohne sich selbst durch Gaben zu betheiligen, zu der Sammlung aufgefordert hat? Kann ferner auch, abgesehen von diesem Beispielsfalle, für einen durch Beitritt zahlreicher Personen gewachsenen, seit Jahren bestehenden Verein bei Verfolgung einer Vereinsverbindlichkeit geltend gemacht werden, daß das zu Beiträgen verpflichtende Statut des Vereins bei seiner Gründung von einem Minderjährigen mitunterzeichnet war, dessen Vormund nachträglich nicht zugestimmt hat? Gehört zur Begründung eines Klaganspruchs gegen einen nicht rechtsfähigen Verein die Dar- legung des rechtsbeständigen Abschlusses eines Gesellschaftsvertrags unter den Begründern? Wird die Klage ohne diese Darlegung, wenn der Kläger beim Ausbleiben des Beklagten Versäumnißurtheil gegen den nicht rechtsfähigen Verein beantragt, abgewiesen werden müssen, weil etwas zur Begründung Nothwendiges nicht vorgetragen ist? Oder giebt es ein thatsächliches Bestehen eines Vereins auch ohne gültigen rechtsgeschäftlich zu Stande gekommenen Gesellschaftsvertrag der ur- sprünglichen Begründer? Ich hoffe, daß namentlich Gierke auf diese Fragen tiefer eingehen wird. In dem Meurer'schen Buche wird die Planck'sche Ansicht vertreten, daß ein Verein, der zu Unrecht in das Vereinsregister eingetragen ist, während sein Zweck auf wirthschaftlichen Gewerbebetrieb gerichtet ist, keine Rechtsfähigkeit erlangt, ebensowenig der nicht wirthschaftlichen Ge- schäftsbetrieb bezweckende Verein durch staatliche Verleihung (S. 23). Daneben spricht Meurer trotzdem von einer konstitutiven Kraft der Ein- tragung und der Verleihung. Beides steht m. E. mit einander in Widerspruch. Der Wortlaut der ZK 2 t, 22 B.G.B. enthält von kon- stitutiver Kraft nichts. Im Gegentheil scheint er zu ergeben, daß in jedem Falle, — bei jedem Rechtsgeschäfte der andere Theil, bei jedem Grundbuchgeschäfte der Grundbuchrichter, bei jedem Auftreten im Rechts- streite der Richter — von Neuem prüfen muß: Besteht ein wirksam zu Stande gekommener Verein? War dazu ein wirksamer Gesellschafts- vertrag nöthig? Ist er dargethan? Ist der Zweck des Vereins auf wirth- schaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet oder nicht? Und je nach dem Ergeb- nisse dieser Prüfung weiter: Ist der richtige Weg eingeschlagen, den Verein rechtsfähig zu machen? Danach würde dann derselbe Verein heute als rechtsfähig anerkannt, morgen zurückgewiesen werden, und Jeder, der sich niit solchem Verein in Geschäfte einläßt, müßte sich sagen, daß er eine gewagte Spekulation mit sehr ungewissem Erfolg eingeht. Darum ist nach meiner Ansicht das Gesetz gar nicht anders zu verstehen, als daß die Eintragung in das Vereinsregister und ebenso die staatliche Verleihung in der That konstitutive Kraft hat. Erstere wird zwar angefochten werden

Krüger, Die Haftung der juristischen Personen aus unerlaubten Handlungen nach gemeinem Recht und Bürgerlichem Gesetzbuche

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Literatur.

können, und mit Wegfall der Eintragung hört für die Zukunft die Kraft der Eintragung auf. Aber eine andere Behörde als die Be- schwerdeinstanz über das eintragende Amtsgericht hat keine Macht, die Wirksamkeit der Eintragung, also die Begründung der Nechtssubjektivi- tät des Vereins in Frage zu stellen. Das Bürgerliche Gesetzbuch hat auch durch § 22 nicht in das Staatsrecht der einzelnen Staaten, die Machtbefugnisse des Staates einschränkend, eingreifen sollen. Es hat vielmehr die Machtbefugniß jedes Staates, einem Vereine die Rechts- persönlichkeit zu verleihen, einfach anerkannt. Es hat allerdings vor- geschrieben, daß diese Machtbefugniß nur bei Vereinen mit wirthschaftlichem Zwecke geübt werden solle. Aber es giebt keine Möglichkeit, eine er- theilte staatliche Verleihung zu annulliren, weil sie nicht hätte gewährt werden sollen. In die Grenzziehung zwischen Verwaltung im weiteren Sinne und Justiz ist nicht eingegriffen. Die Grenzlinie aber besagt: ein Akt der verwaltenden Staatsbehörde, der mit einer rechtlichen Be- deutung ausgestattet ist, aber von der Staatsbehörde nur geübt werden soll, wenn gewisse Voraussetzungen vorliegen, ist wirksam, auch wenn es an den Voraussetzungen fehlt. Die Prüfung des Vorhandenseins der Voraussetzungen ist der Justiz entzogen. Eccius.

65. Die Haftung der juristischen Personen ans Unerlaubten Handlungen nach gemeinem Hecht und üürgerlichrm Gesehbuche. Von Dr. jur. Gott- fried Krüger. Berlin 1901. Struppe u. Winckler. (M. 1,50.) Die Schrift bespricht im ersten Ahschnitte die Deliktsfähigkeit und Haftung der juristischen Personen in der geschichtlichen Entwickelung, indem sie das römische Recht, das deutsche Recht, die Glossatoren, die Kanonisten, die Postglossatoren und schließlich die Zeit nach der Rezep- tion bis zur Neuzeit kurz betrachtet. Im zweiten Abschnitte beschäftigt sie sich mit der Streitfrage der Deliktsfähigkeit juristischer Personen im gemeinen Rechte. Hier bekämpft der Vers, zunächst die Fiktions- theorie (von Savigny) und die Theorie der subjektlosen Rechte (Brinz) und erklärt schließlich die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit (Gierke), welche die Deliktsfähigkeit der juristischen Person ergiebt, für die anerkennenswertheste. Sodann bespricht er den Unterschied zwischen Vertreter und Organ der juristischen Person, unterscheidet zwischen den verschiedenen Arten von Organen (Beschluß- und Ausführungs-Organe, mittelbare und unmittelbare) und sucht nachzuweisen, daß nicht reines römisches Recht, sondern das Produkt römischer und deutscher Ideen rezipirt sei. Das Ergebniß dieser Untersuchung führt dahin, daß in: neuesten gemeinen Rechte die Handlungs- und Deliktsfähigkeit juristischer Personen feststehe und daß diese in Folge dessen haftbar seien. Im dritten Abschnitte wird ausgeführt, daß die Entscheidung der Streitfrage durch §K 31, 89 des B.G.B. im Sinne der Anerkennung der Deliktsfähig- keit der juristischen Person erfolgt sei. Der vierte Abschnitt, der sich mit der Haftung der juristischen Personen aus unerlaubten Handlungen

Krüger, Die Haftung der juristischen Personen rc. 695 beschäftigt, unterscheidet die Haftung für eigenes Verschulden, deren Voraussetzungen im gemeinen Rechte und im Bürgerlichen Gesetzbuch im Wesentlichen dieselben seien, von der Haftung aus fremdem Verschulden. Die Voraussetzungen der Haftung aus eigenem Verschulden werden für beide Rechte gemeinschaftlich besprochen und dahin bestimmt, daß eine zum Schadensersätze verpflichtende, innerhalb der Lebenssphäre der juristischen Person in verfassungsmäßiger Form begangene Handlung oder Unterlassung eines verfassungsmäßigen, zuständigen Organs der juristischen Person vorliegen müsse, jedoch einerlei, ob das Verschulden bei kontraktlichen oder bei außerkontraktlichen Verhältnissen vorliege. Im Anschlüsse hieran werden die Voraussetzungen der Haftung aus fremdem Verschulden zunächst nach gemeinem Rechte besprochen. Es wird zwischen den durch Stellvertreter und den durch Gehülfen vorgenommenen Hand- lungen und in ersterer Hinsicht wieder zwischen dem Verschulden des Vertreters bei Eingehung und Erfüllung von Verträgen und dem außerkontraktlichen Verschulden unterschieden. Bei der Besprechung der Haftung aus fremdem Verschulden nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch im Falle der Vornahme der Handlung durch Stellvertreter gelangt der Verf., der den Vertreter nicht zu den Hülfspersonen des § 278 des B.G.B. zählt, zu dem gleichen Ergebnisse, wie nach gemeinem Rechte, nur mit einer durch K 831 Abs. 1 Satz 2 geschaffenen Abweichung hinsichtlich der Beweislast im Falle der Haftung für außerkontraktliches Verschulden. Die folgende Erörterung der Haftung aus fremdem Ver- schulden nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch im Falle der Vornahme der Handlung durch Gehülfen beschäftigt sich mit der Auslegung des § 278 des B.G.B. und grenzt die Anwendungsgebiete der §§ 278 und 831 des B.G.B. dahin ab, daß im Falle des Vorliegens eines Schuldverhältnisfes, dessen Erfüllung durch Hülfspersonen herbeigeführt werden solle, die Haftpflicht des Schuldners nur aus § 278 hergeleitet werden könne, daß daher § 831 nur dann anwendbar sei, wenn kein Vertragsverhältniß bestehe. Am Schluffe dieses Abschnitts wird der Umfang der Haftung der juristischen Person (nur civilrechtliche Ersatz- verbindlichkeit oder auch strafrechtliche Verfolgung?) und die Frage nach der daneben bestehenden strafrechtlichen und civilrechtlichen Verantwortlich- keit des Thäters erörtert. Der fünfte Abschnitt endlich beschäftigt sich mit Art. 77 des E.G. z. B.G.B., der die Haftung für Beamtenver- gehen bei Ausübung öffentlicher Gewalt den Landesgesetzen überläßt, erörtert dessen Anwendungsgebiet und sucht nachzuweisen, daß die Haftung juristischer Personen des öffentlichen Rechtes für Beamten- vergehen als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch im gemeinen Rechte an- zusehen sei. Die klar geschriebene Abhandlung gewährt eine übersichtliche Dar- stellung der besprochenen Materie. Cassel.

Fuchs.

Gradenwitz, Anfechtung und Reurecht beim Irrthum

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Literatur.

66. Anfechtung und Ucurecht beim Irrthum. Von Dr. Otto Gradenwitz, Professor der Rechte in Königsberg. Berlin 1902. Carl ^eymanns Verlag. (Geh. M. 2,—.) Der Vers, findet es unbillig, daß, wenn ein Vertrag wegen Irr- thums des einen Theiles angefochten wird, der andere Theil, "der den Vertrag so, wie ihn der Irrende gewollt hat, halten will," den Irrenden nicht au diesem Vertrage soll sesthalten können. Er sagt sich, daß die Unbilligkeit sreilich schon dadurch eingeengt ist, daß die An- fechtung nur unverzüglich stattfinden darf, daß sie den Irrenden mit dem negativen Vertragsinteresse belastet, und daß sie nur stattsinden darf, wenn anzunehmen ist, daß der Erklärende bei Kenntniß der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles die Erklärung nicht abgegeben haben würde. Ueber die Bedeutung der letzteren Vorschrift macht der Verfasser im § 10 S. 42 eingehende und feine Bemerkungen. Aber die Einengung genügt dem Vers, nicht, um die mißbräuchliche Anwendung der Form der Anfechtung zum Zwecke eines wirklich nur gewollten Reurechts auszuschließen. Und darum will er dem Anfechtungsgegner die Macht geben, den Anfechtenden an dem, was er in seiner Er- klärung wirklich gewollt hat, festzuhalten, er sucht nach Wegen, die das Gesetz dafür eröffne, und glaubt sie in einer analogen Heran- ziehung der Grundsätze über die Einwirkung von Treu und Glauben unter Berücksichtigung einer Parallele von Anfechtung und auflösender Bedingung zu gewinnen. Ich glaube nicht, daß die Praxis die Be- weisführung des Verf. als schlüssig anerkennen wird, und das ganze Problem scheint mir in seiner Tragweite überschätzt zu werden. Der Verf. berücksichtigt nicht, daß der Anfechtende auf Grund der durch seine Anfechtung herbeigeführten Nichtigkeit des Geschäfts und da er den anderen Theil an das von ihm Gewollte nicht binden kann, sich wegen dessen, was er durch den Vertrag erreichen wollte, schleunigst ent- scheiden muß und vielfach schnell anderweit binden wird, und daß es danach hohe Unbilligkeit wäre, eine Billigkeit dahin walten zu lassen, daß der andere Theil ihn nachträglich an das ursprünglich von ihm Gewollte bmden könnte. Zum Theil scheint mir der Verf. auch die Sätze von Irrthum auf Fälle anzuwenden, auf die sie nicht passen. Ist nur mit falscher Bezeichnung der erkennbar gewollte Gegenstand benannt, so gilt das gewollte Geschäft, weil kein Zrrthum vorliegt; dem im Testament Ortlepp genannten Lebensretter Ortlieb wird von keinem Richter das Vermächtniß (S. 64) versagt werden, und kein Richter wird zögern, das der deutschen Vorleserin bestimmte Vermächtniß des (griechischen) Platon von dem im Nachlasse vorhandenen deutschen Platen zu verstehen (S. 65); und ebenso wird bei Uebereinstimmung der Vertragschließenden über den Gegenstand des Vertrags die falsche Benennung desselben durch einen der beiden die Anfechtung wegen Jrrthums nicht ermög- lichen. Auf jeden Fall enthält das Werkchen eine erhebliche Fahl feiner und anregender Bemerkungen und kann deshalb den Lesern em- pfohlen werden. Eccius

Knauer, Die höhere Gewalt im Reichsrechte

Knauer, Die höhere Gewalt im Reichsrechte.

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67. Nie höhere Gewalt im Keichsrechte. Von Dr. jur. Alexander Knauer. Berlin 1901. Struppe u. Winckler. (M. 1,40.) Nachdem der Verf. zunächst eine Uebersicht über die verschiedenen Begriffsbestimmungen der höheren Gewalt gegeben hat, bespricht er im zweiten Abschnitte die sog. subjektive Theorie, welche für die Frage nach dem Vorliegen der höheren Gewalt das Verhalten des Haftenden und alle thatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls in Betracht zieht, und prüft in eingehender, sorgfältiger Untersuchung die einschlagenden Vorschriften des Reichsrechts daraufhin, ob ihnen dieser subjektive Be- griff zu Grunde liegt. Es werden zunächst die Artt. 695, 896, 400, 428—428, 607, 608, 612, 614 des alten H.G.B. und sodann die 88 429 -481, 453, 456—477, 606 des ' neuen H.G.B. erörtert. Verf. tritt dann an die gleiche Prüfung bezüglich des § 1 des Reich s- haftpflichtgesetzes, des 8 6 des Ges. über das Postwesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober 1871, des $ 6 des Ges. über die Natio- nalität der Kauffahrteischiffe und des 8 49 Abs. 4 der Gewerbeordnung heran, geht weiter auf 8 211 der alten C.P.O. (8 285 der neuen C.P.O.), 8 165 der Konk.O., 8 44 der St.P.O. über und wendet sich schließlich zu den 8§ 701—703, 202 — 204, 206, 207, 1996, 278, 831 des B.G.B. Auf Grund dieser Untersuchung kommt Verf. zu folgendem Ergebnisse: Bezüglich der alten und neuen C.P.O., der St.P.O. und der K.O. hat sich gezeigt, daß hier allein der subjektive Begriff der höheren Gewalt angewandt werden muß. Dagegen hat sich bezüglich des alten und neuen H.G.B., des Postgesetzes und des B.G.B. ergeben, daß neben der Haftung „bis höhere Gewalt" eine Reihe positiver, sei es von der Haftpfficht befreiender, sei es diese festsetzender oder ihren Umfang bestimmender Regeln aufgestellt sind, deren Wesen und Zweck sich mit dem subjektiven Begriffe der höheren Gewalt entweder überhaupt nicht oder nur schlecht vereinigen läßt, so daß anzunehmen ist, daß diese Gesetze nicht den subjektiven Begriff gebrauchen. Der dritte Abschnitt enthält eine kurze Abweisung der Gerth'schen Theorie, welche vis major und casus einander gleichsetzt, mit dem Hinweise da- rauf, daß die Festsetzung der Haftung bis höhere Gewalt überall un- nöthig und unverständlich wäre, wenn damit nur die Haftung für Schuld gemeint wäre. Zm vierten Abschnitte wird die objektive Theorie, die den Begriff der höheren Gewalt allein aus der Natur der fraglichen Ereignisse selbst ohne Rücksicht auf den Einzelfall und das Verhalten des Haftenden gewinnt, besprochen. Verf. sucht das Prinzip der Haftung bis höhere Gewalt klarzulegen und daraus unter engster Anlehnung an die Reichsgesetze die richtige Begriffsbestimmung zu gewinnen. Er geht dabei von der Untersuchung der Fälle aus, die mit dem receptum ver- wandt sind, da diese das angestammte Gebiet der höheren Gewalt dar- stellen, von denen aus sich der fertige Begriff auf andere Gebiete über- trug. (Die Fälle der Artt. 395, 424 H.G.B., 8 456 H.G.B., § 1 R.H.P.G., 8 701 B.G.B., in denen es sich um die Haftung des

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Literatur.

Frachtführers, der Eisenbahn, des Gastwirths handelt.) In anregender Weise führt der Vers, aus, wie sich im modernen Rechte mehr und mehr Ansätze zeigen, eine Haftpflicht in bestimmten Fällen allein aus dem Kausalitätsgedanken zu entwickeln. Ter Grundsatz, daß Jeder für seinen Wirkungskreis einzustehen hat, wird geschickt entwickelt, und es wird gezeigt, wie die dem Frachtführer, dem Gastwirth und der Eisen- bahn außer der Einrede der höheren Gewalt zustehenden haftbefreienden Einreden mit diesem Grundsatz im Einklänge stehen. Hieran schließt sich die Besprechung der Einrede der höheren Gewalt, die den Vers, zu folgendem Ergebnisse führt: „Der einzige Maßstab, an dem die Eigen- schaft eines Schadens als durch höhere Gewalt verursacht demnach er- kannt werden kann, ist der Wille des Unternehmers. Alles das, was dieser gewollt hat, wenn auch nur allgemein, kann nie durch höhere Gewalt verursacht sein. Diese ist eine der Willensmacht des Unter- nehmers fremde, überlegene Macht, welche von irgendwoherkommend, unerwartet auf die vom Unternehmer herrührende Reihe von Gescheh- nissen trifft. Jedes Ereigniß aber, welches der Unternehmer entweder selbst will und verursacht oder welches er als möglich im Allgemeinen voraussehen kann, welches er also im weiteren Sinne, wie ausgeführt, ebenfalls will, gehört in seinen Wirkungskreis und muß daher von ihm vertreten werden. Dabei macht es keinen Unterschied, ob bei dem Er- eigniß ungewöhnliche Ursachen mitwirkten oder nicht, insofern der Unter- nehmer nur ihre Wirkung erkennen und verhindern konnte." Hiernach definirt der Vers.: „Höhere Gewalt ist die im Allgemeinen nicht vorher- sehbare Ursache eines sich als Zufall darstellenden Schadens, bei welchem Schaden nicht eine durch die Kenntniß jener Ursache unbeeinflußte Handlung des an sich Haftpflichtigen mitgewirkt hat." Bei der dann folgenden Untersuchung wird das Ergebniß der Anwendung des Be- griffs in einer Reihe von Einzelfällen geprüft und namentlich auch die Frage besprochen, ob der Grundsatz, daß der Unternehmer bis zur höheren Gewalt haftet, auch die unbedingte Haftung des Unternehmers für seine Gehülfen enthält. Es folgt ein Vergleich der Einrede der höheren Gewalt mit den übrigen Haftbefreiungsgründen, welcher zu dem Ergebnisse führt, daß zwischen dieser Einrede und den sämmtlichen daneben aufgestellten Einreden nicht nur kein Widerspruch bestehe, daß vielmehr alle Haftbefreiungsgründe, so unzusammenhängend sie auf den ersten Blick erscheinen, aus einem und demselben Grundgedanken ent- springen, daß nämlich Jeder für seine Thätigkeit einstehen muß. Die Betrachtung des Begriffs der höheren Gewalt in seiner weiteren An- wendung, besonders in den Prozeßordnungen und den KZ 203, 1996 B.G.B., führt dann, da in diesen Paragraphen kein Schaden vorliegt, zu einer Verallgemeinerung des Begriffs dahin: „Höhere Gewalt ist die im Allgemeinen nicht vorhersehbare Ursache eines sich als Zufall darstellenden Erfolgs, bei welchem Erfolg nicht eine durch die Kenntniß jener Ursache unbeeinflußte Handlung desjenigen mitgewirkt hat, der den Erfolg an sich zu vertreten hat." In dem die Schrift abschließenden Rückblick auf die bisherigen Untersuchungen hebt der Verf. hervor, daß

Köppen, Das negotium mixtum cum donatione nach Pandektenrecht und Reichsgesetzen

Koppen, Das negotium mixtum cum donatione.

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der Begriff der höheren Gewalt seine innere Begründung in dem Be- streben habe, das in vielen Fällen ungerechte Schuldprinzip zu be- seitigen und in feinerer Weise aus dem Verursachungsgedanken heraus die Schadensersatzpflicht zu bestimmen. Das Reichsrecht hat aber — und darin erblickt der Vers, einen neuen gewichtigen Beweis für die Richtigkeit der Ansicht, die Haftung bis höhere Gewalt aus dem Kau- salitätsgedanken zu erklären — diese Haftung noch feiner ausgebildet, indem er neben der Einrede der höheren Gewalt eine Reihe weiterer Einreden aufstellte, die sämmtlich eine noch feinere, gerechtere Abwägung zwischen dem Thätigkeitsgebiete des Unternehmers und des Beschädigten bezwecken und den Unternehmer auch dann von seiner a priori be- stehenden Haftpflicht befreien wollen, wenn keine höhere Gewalt vor- liegt, der Schaden aber trotzdem durch eine dem Unternehmer fremde Thätigkeit entstanden ist. Die etwas eingehende Berichterstattung ist aus dem Interesse zu erklären, das die anregend geschriebene Abhandlung, gewiß ein schätzens- werther Beitrag zur Lehre von der höheren Gewalt, erweckt hat. Cassel. Fuchs.

68. Das negotium mixtum cum donatione nach Pandektenrecht und Ueichs- gesetzen. Von Or. für. Wilhelm Koppen. Berlin 1901. Struppen. Winckler. (M- 2,—.) In der Einleitung beschäftigt sich zunächst der Vers, mit dem Be- griffe der Schenkung nach gemeinem und jetzigem Rechte, welchen er da- hin festlegt, daß eine Schenkung „derjenige konkrete, obligatorische Ver- trag sei, durch welchen der Geber dem Nehmer in vereinbartermaßen liberaler Absicht ein geldwerthes Gut zuwendet unter Verminderung des eigenen und Vermehrung des fremden Vermögens". Hiergegen ist ein- zuwenden, daß nicht nur ein „geldwerthes" Gut Gegenstand einer Schenkung sein kann. Das Vermögen einer Person, aus der die Zu- wendung erfolgt sein muß, enthält schon nach gemeinem und ganz zweifellos nach jetzigem Rechte, auch abgesehen von dem Familienrecht, übertragbare Privatrechte, die keinen besonderen Geldwerth haben (vergl. § 241 B.G.B.), und ebenso Sachen, die zwar keinen Geld-, wohl aber einen Gefühlswerth besitzen, wie z. B. Familienandenken. Die in frei- gebiger Absicht erfolgte oder versprochene Uebertragung solcher Rechte oder Sachen untersteht gleichfalls den Grundsätzen über die Schenkung. Zm I. Theile legt der Vers, sodann den begrifflichen Unterschied zwischen negotium und donatio dar und begrenzt den Gegenstand seiner Abhandlung dahin, daß nicht die Fälle einer nur scheinbaren, sondern nur die einer thatsächlichen Verbindung bei dem Geschäfte besprochen werden sollen. Hierbei unterscheidet er das negotium mixtum cum donatione i. e. u. w. S., je nachdem das negotium ein Umsatz- oder ein anderer entgeltlicher Vertrag ist, und findet, daß nur die erstere Verbindung „eine Fülle gemeinsamer und darum typischer Symptome

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Literatur.

aufweist". Bei der näheren Besprechung des negotium mixtum cum donatione i. e. S. tritt er unter eingehender Berücksichtigung des Ouellenmaterials gegen Lammfromm für die herrschende Lehre dahin ein, daß, sofern der auf Grund eines Umsatzgeschäfts eine Nichtgeld- leistung Versprechende bezw. Bewirkende als Schenker auftritt, das Mittel der Schenkung im Zweifel in dem durch die Gegenleistung nicht gedeckten Theile der schenkgeberischen Leistung, nicht aber in dem theil- weisen Erlasse des ursprünglich angesetzten Preises bestehe. Als Ergeb- nis; wird aufgestellt, daß in dem negotium mixtum cum donatione zwei verschiedene Geschäfte stecken, welche von einander zu trennen und nach den für sie bestehenden Regeln zu beurtheilen sind. Diese Trennung sei dort, wo der auf Grund des Umsatzvertrags eine Nichtgeldleistung Ver- sprechende bezw. Bewirkende durch Umsatz gegen einen zu niedrigen Preis schenke, dadurch herbeizuführen, daß der auf die Schenkung ent- fallende Werthbetrag seiner Leistung berechnet und als Gegenstand der Schenkung behandelt werde, während der verbleibende Rest den für den Umsatzvertrag bestehenden Regeln unterworfen sei. Der Umsatz- vertrag sei das Haupt-, die Schenkung das Nebengeschäft, d. h. im Prinzips werde die Gültigkeit des ersteren durch die Ungültigkeit der letzteren nicht berührt, während die Ungültigkeit des ersteren die der letz- teren nothwendig nach sich ziehe. In einem besonderen Paragraphen legt der Vers, dar, daß in der donatio sab modo weder ein negotium mixtum cum donatione i. e. noch i. w. S. vorliege, da bei ihr nicht die Verbindung zweier Rechts- geschäfte — eines Umsatz- und eines freigebigen Geschäfts —, sondern nur ein einheitliches Geschäft vorliege; der modus bezwecke keinen Werthausgleich der Leistungen, und deshalb sei kein entgeltliches Ge- schäft gegeben. Im II. Theile bespricht der Vers, die rechtliche Behandlung des negotium mixtum cum donatione im gemeinen Rechte, insbesondere die Insinuationsvorschriften, das Verbot der Schenkungen unter Ehegatten, den Widerruf und das paulianische und erbrechtliche Anfechtungsrecht, indem er das eben erwähnte Ergebniß auf die einzelnen Vorschriften anwendet, wobei er hervorhebt, daß in den Fällen, in denen der one- rose und der lukrative Theil des Geschäfts sich nicht trennen lasse, das ganze Geschäft als negotium oneroser Art zu behandeln sei. Bei der im III. Theile folgenden Besprechung der Behandlung dieser Geschäfte nach Reichsrecht führt der Vers, aus, daß beim Schweigen des B.G.B. über das negotium mixtum cum donatione die für das gemeine Recht gefundenen Grundsätze auch ferner anzuwenden seien, schließt sich jedoch S. 70 „unbedenklich" Endemann an, welcher im Falle die Schenkung vom entgeltlichen Geschäft nicht zu trennen ist, die Geschäftsart entscheiden läßt, welche nach den Intentionen der Parteien und dem realen Inhalt überwiegt; er meint, daß diese Auffassung meistens zu dem gleichen Ergebnisse führen werde, wie die für das ge- meine Recht angenommene Regel, daß das entgeltliche Geschäft als das Hauptgeschäft entscheidend sei.

Abrahamsohn, Die Schuldenhaftung des nicht rechtsfähigen Vereins

Ebering, Rechts- und staatswissenschaftliche Studien

Saenger, Der Verzug beim Kaufe nach heutigem Rechte unter Vergleichung des alten Handelsrechts

Schindler, Die gewerbsmäßige Heirathsvermittlung

Ebering, Rechts- und staatswissenschaftliche Studien.

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Nicht angenehm berührt beim Lesen der Abhandlung der über- mäßige Gebrauch von Fremdwörtern; Worte wie „yuotativ", „Zudinter- vention“, „modal“ sollten überhaupt gänzlich vermieden werden.

Der Verzug beim Äaufe nach heutigem Rechte unter Vergleichung des alten Handelsrechts Von I)r. zur. Bruno Saenger, Gerichtsassessor. Berlin 1901. Struppe u. Winckler. (M. 1,50.) Der Vers, behandelt in dieser kleinen Schrift (von 40 Seiten) die Wirkungen des Leistungsverzugs, und zwar A. die unmittelbar ge- setzlich eintretenden Folgen (Anspruch auf Erfüllung und Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung), und L. das Recht, die Annahme der Leistung abzulehnen, insbesondere I. die Voraussetzungen und II. die Folgen. Rassow.

Rechts- und staatswissenschaftliche Studien, veröffentlicht von vr. Emil Ebering. Heft XII. Nie gewerbsmäßige Hrirathsvermittluug. Ihre Geschichte, Dogmatik und Behandlung im Deutschen Reichsrechte. Bon vr. Ernst Schindler. Berlin 1901. E. Ebering. (M. 2,40.) Der Titel der Abhandlung deutet genugsam den Umfang der Untersuchung und die Gliederung des Stoffes an. Es ist dazu nur zu bemerken, daß der als „dogmatischer Theil" bezeichnete zweite Theil im Wesentlichen eine kritische Beleuchtung der Gründe enthält, aus denen Köhler die Unsittlichkeit des Ehevermittelungsvertrags herleitet. Der dritte Theil befaßt sich mit dem durch § 656 B.G.B. geschaffenen Rechtszustande. Das Versprechen eines Lohnes für den Nachweis oder die Vermittelung einer Ehe ist nach des Vers. Meinung nicht nichtig, sondern begründet, wie Spiel und Wette, eine Naturalobligation. Dem- nach sei nicht Unsittlichkeit der Grund der Bestimmung. Unter diesen Umständen aber sei sie prinzipiell verfehlt. Auch andere Bedenken werden gegen die Bestimmung erhoben. Der Vers, giebt dem gemeinen Rechte und dem preußischen Rechte den Vorzug, wonach die Klag- barkeit des Ehemaklerlohns wegen Unsittlichkeit in einzelnen Fällen nach den Umständen des Falles, nicht aber allgemein, ausgeschloffen ge- wesen sei. Die mit voller Beherrschung des Gegenstandes geschriebene Ab- handlung enthält Vieles, das der Beachtung werth ist. Heft XIII. Nie Schuldenhaftung des nicht rechtsfähige« Vereins nach bisherigem Rechte und dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Bon vr. Wilhelm Abrahamsohn. Berlin 1901. E. Ebering. (M. 2,80.) fUEk ^ Fi ^ _ c. e * * j r yf * i c • _ K!** V.. . . if . I*j

Cassel.

Ungewitter.

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70.

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Literatur.

(Theil I), nach preußischem Rechte (Theil II) und nach dem B.G.B. (Theil III). Die zum Theil recht schwierigen Fragen, die sich mit Be- zug auf diese Haftung, wie auch auf die Haftung der für den Verein Handelnden (§ 54 S. 2 B.G.B.) erheben, werden in sachgemäßer, selbständiger und gründlicher Weise erörtert. Die Entscheidungen des Vers, verdienen daher allenthalben Beachtung. Eine Ausnahme bildet vielleicht die Ansicht (gegen Merke, Vereine ohne Rechtsfähigkeit S. 20 Anm. 29 b), daß der für den Verein Handelnde seiner persönlichen Haftung entgehen könne, wenn er irrthümlich den Verein für einen rechtsfähigen Verein gehalten hat (S. 63/65). Denn diese Ansicht läßt sich schwerlich aus dem einzig dafür angezogenen § 119 B.G.B. begründen. Der Verf. ist mit Recht auch auf den Unterschied des nicht rechts- fähigen Vereins von der Gesellschaft eingegangen (S. 56—58). Die Unterstellung der nicht rechtsfähigen Vereine unter das Gesellschafts- recht (§ 54 Satz 1 B.G.B.) machte dies nicht unnöthig, da diese Unterstellung nicht ohne Einschränkung geblieben ist und gerade in Be- zug auf die Schuldenhaftung den Vereinen eine Sonderstellung gegen- über den Gesellschaften zukommt (§ 54 Satz 2 B.G.B., §§ 50, 735 C.P.O., § 213 K.O.). Ob aber dem Verf. die Klarstellung des Unter- schieds gelungen ist, möchte zweifelhaft erscheinen. „Individualismus" und „Kollektivismus" sind Ausdrücke, die in die Rechtssprache noch nicht übergegangen sind, und wenn der Verf. schließlich beide, die Gesellschaft und den nicht rechtsfähigen Verein, als vertragsmäßig verbundene Per- sonenmehrheiten deftnirt, von denen jene in ihrer Gestaltung sich an die bestehenden individualistischen Verbandsformen „anlehne", dieser hin- gegen in seiner Gestaltung den gesetzlichen Korporationen „nahe komme", so dürften damit nur sehr unsichere und im Einzelfalle kaum verwerth- bare Kriterien aufgestellt sein. Größere Klarheit gewinnt man wohl, wenn man mit Gierke (a. a. O. S. 12) zunächst das körperschaftliche Moment als das dem nicht rechtsfähigen mit dem rechtsfähigen Vereine Gemeinsame ansieht. Beide sind ihrem Wesen nach nicht verschieden, der Unterschied ist erst künstlich durch das Gesetz geschaffen. Der Ge- sellschaft gegenüber bildet das beiden Arten von Vereinen begrifflich wesentliche korporative Moment das unterscheidende Merkmal. Fragen wir aber, worin dieses korporative Moment eigentlich besteht, so dürste es darin zu finden sein, daß die Vereinsmitglieder weder den Willen, noch das Bewußtsein haben, zu einander in ein gegenseitiges vertrags- mäßiges Verhältniß von Rechten und Pflichten zu treten, wie es für die Gesellschaft karakteristisch ist (§ 705 B.G.B.); der Einzelne will nur dem Verein als einem einheitlichen Ganzen gegenüber berechtigt und verpflichtet sein, und dies ändert sich dadurch nicht, daß das Gesetz Positiv diejenigen Vereine, welchen es die Rechtsfähigkeit versagt, dem Gesellschaftsrechte (nicht unbedingt) unterstellt. Ueber den Willen der Kontrahenten hat das Gesetz keine Macht (vergl. Gierke a. a. O. S. 1^)- Nicht theilen können wir die Erwartung des Verf. (S. 79), di Praxis werde über die Beschränkung der Parteifähigkeit der nicht rech

Gerstel, Der Ersatz des interdictum quod vi aut clam im neuen deutschen Rechte

Gerstel, Der Ersatz des Interdictum quod vi aut clam.

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fähigen Vereine im § 50 C.P.O. hinwegzukommen wissen und ihnen schlechtweg auch aktive Parteifähigkeit zubilligen. Das stände im Wider- spruche mit dem Gesetze. Noch weniger können wir es natürlich billigen, daß der Verf. sogar der Doktrin eine rechtsbildende Kraft gegen das Gesetz beilegt (S. 49). Dem Versuche der Doktrin, wirthschaftliche Vereinigungen, die im Sinne des preuß. Landrechts nicht als erlaubte Privatgesellschaften nach Theil II Tit. 6 gelten können, dennoch mit Rücksicht auf die seit Emanation des Landrechts geänderten Verhältnisse zu solchen zu machen, sobald sie sich eine korporationsähnliche Gestaltung geben, ist das Reichsgericht nicht bloß in dem vom Vers, zitirten Ur- theile vom 26. April 1897 (Entsch. in Civilsachen Bd. 39 S. 287), sondern auch in den Urtheilen vom 7. April 1886 und 26. Januar 1898 (Entsch. Bd. 16 S. 196, 197 und in diesen Beiträgen Bd. 43 S. 749) entgegegentreten. Leipzig._Boethke.

71. Der Ersah des interdictum quod vi aut «lau» im neuen deutschen liechte. Bon Dr. jur. Alfred Gerstel. Berlin 1902. Struppe u. Winckler. (M. 1,50.) Die anregend geschriebene Abhandlung bespricht im ersten Theile kurz die Grundzüge des interdictum quod vi aut clam (15 S.). Der Weite umfassendere Theil beschäftigt sich mit der Frage nach dem Ersätze des Interdikts durch entsprechende Rechtsbehelfe im Rechte des Bürger- lichen Gesetzbuchs und der Civilprozeßordnung, und zwar zunächst für den Normalfall, d. h. die auf Grund einer eigenmächtigen, das recht- liche Interesse des Klägers verletzenden Veränderung an einem privaten Grundstücke gegebene Klage, und sodann für die beiden vom Normal- sall abweichenden Fälle, nämlich das Interdikt auf Grund eines trotz Prohibition nicht befriedigten Anspruchs auf cautio damni inkccti und das Interdikt auf Grund einer das Privatinteresse verletzenden Ver- änderung an einem öffentlichen Grundstücke. Verf. kommt zu dem Er- gebnisse, daß es einen die sämmtlichen Funktionen des Interdikts um- sassenden Rechtsbehelf im geltenden deutschen Rechte nicht giebt. Den . des dem Besitzer zustehenden Interdikts findet er in der Besitz- storungsklage des § 862. Dagegen hat die andere Funktion des romtsch-rechtlichen Interdikts, wonach der Besitzer provisorisch Vergütung des durch die Errichtung des opus für ihn entstandenen Schadens ver- angen kann, einen gleichwerthigen Ersatz im neuen Rechte nicht gefunden, ft § 862 eine Schadensersatzpflicht nicht anerkennt, solche vielmehr nur W E Vorschriften über die Schadensersatzpflicht aus unerlaubten f'mac ^en gegründet werden kann, also die widerrechtliche Verletzung A ll Nemden Rechtsguts voraussetzt, so daß also die Berufung des Be- ist ^ auf fc!n blecht zum Eingriff in die fremde Rechtssphäre zulässig «arf, Teichen Ergebnisse kommt der Verf. bei Prüfung der Frage ™ 0em Ersätze des einem obligatorisch Berechtigten zustehende« Znter-

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Literatur.

dikts. Zum Schutze des Eigenthümers oder anderer dinglich Berechtigter gegen eigenmächtige Veränderungen von Grundstücken ist dagegen ein provisorischer, die Prüfung der materiellen Rechtsfrage ausschließender Schutz im B.G.B. nicht gegeben, da die Eigenthumsfreiheitsklage des § 1004 und die entsprechenden anderen dinglich Berechtigten nach §§ 1017 Abs. 2, 1027, 1065, 1227 zustehenden Klagen versagen, wenn der Kläger zur Duldung der Beeinträchtigung verpflichtet ist. In die Lücken, welche sich hiernach im B.G.B. dem Interdikte gegenüber ergeben, greift, wenn auch nicht vollen Ersatz bietend, so doch ergänzend, die einstweilige Verfügung der C.P.O. ein. Endlich ist der an dem Unterbleiben einer Grundstücksveränderung rechtlich Jnteressirte da, wo er durch gerichtliche Geltendmachung seines Anspruchs keine vollkommene Befriedigung erlangen würde, auf die vom B.GB. gegebenen Vorschriften über erlaubte Selbstvertheidigung (§§ 227, 859) und erlaubte Selbst- hülfe (§§ 229 ff.) zu verweisen. Bei der Besprechung des Ersatzes für die beiden vom Normalfall abweichenden Fälle, auf die nicht näher eingegangen werden kann, wird bei der Erwähnung der Vorschrift des § 909 des B.G.B. diese als Schutzvorschrift zu Gunsten des Grundstücksnachbarn im Sinne des § 823 Abs. 2 bezeichnet und dem Geschädigten, falls dem Gegner ein Verschulden zur Last fällt, ein Schadensersatzanspruch zuge- standen. Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob dieser Standpunkt, den allerdings auch die Kommentare zum B.G.B., soweit sie Stellung nehmen, vertreten, und den auch die Motive zum Entwürfe des B.G.B. § 865 andeuten, richtig ist und nicht vielmehr folgende Erwägungen zutreffend sind. Der § 909 enthält eine Beschränkung des Eigenthums zum Besten des Nachbarn. Während es an sich in der Macht des Eigenthümers steht, Vertiefungen auf seinem Grund und Boden anzu- legen und das römische Recht die daraus für den Nachbarn erwachsen- den Gefahren durch das Verlangen der cautio dämm infecti abwehren ließ, hatten das preußische Landrecht uud andere deutsche Gesetze ein absolutes Verbot der Vertiefung in gewisser Entfernung von der Grenze. Für den aus der verbotswidrigen Handlung hervorgehenden Schaden war dann der Vertiefende ebenso verantwortlich, wie aus dem römisch- rechtlichen Schadensersatzversprechen bei verlangter cantio. Von der Nothwendigkeit des Nachweises einer Schuld war keine Rede. Der § 909 soll Ersatz schaffen. Dabei ist von einem einfachen Verbote des Tieferbauens in schadendrohender Nähe abgesehen. Bei jedem anderen Werke, das einem Nachbargrundstück objektiv Gefahr zu bringen dadurch droht, daß sich Theile des Werkes ablösen, giebt der § 908 das Recht, zu verlangen, daß die zur Abwehr der Gefahr erforderlichen Vor- kehrungen getroffen werden. Die Nichterfüllung dieses berechtigten Ver- langens macht verantwortlich. War aber solches Verlangen bei drohendem Schaden nicht gestellt, so begründen nach § 836 objektive Fehler des Werkes den Anspruch auf Entschädigung, der nur durch den vom Errichter des Werkes zu führenden Nachweis abgewendet wer e kann, daß er zur Abwendung der Gefahr die im Verkehr erfordern)

Gerstel, Der Ersatz des interdictam quod Ti aut dam.

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Sorgfalt beobachtet habe. In diesen Zusammenhang gesetzlicher Vor- schriften tritt die Bestimmung des § 909. Derselbe giebt also eine Sondervorschrift für den Fall einer Vertiefung, durch welche der Boden des Nachbargrundstücks die erforderliche Stütze verliert. Eine solche Vertiefung wird nicht einfach verboten, es wird auch nicht gesagt, daß bei ihrer Anlegung ein gewisses Maß von Vorsicht angewendet werden soll, sie wird nach dem Wortlaute der Bestimmung nur bedingt unter- sagt, „es sei denn, daß für eine genügende anderweitige Befestigung ge- sorgt ist". Danach kann der Eigenthümer also zunächst vertiefen; das darf ihm nicht untersagt werden, es ist auch nicht gegen ihn das Ver- langen nach Vorkehrungen zur Abwendung der Gefahr gemäß § 908 zum Ausdrucke zu bringen, sondern an das Vertiefen knüpft sich ohne Weiteres die Pflicht des Vertiefenden, soweit dadurch dem Boden des Nachbargrundstücks die Stütze entzogen wird, für eine genügende ander- weitige Sicherung zu sorgen. Das ist danach eine gesetzliche, an das Vertiefen des Grundes und Bodens sich knüpfende Verbindlichkeit, die wie andere gesetzliche Verbindlichkeiten zu einem Thun im Falle der Unterlassung dem durch die Unterlassung Geschädigten ein Recht auf Entschädigung gewährt, das von keinem Nachweis eines Verschuldens abhängig ist. Wer also auf seinem Grund und Boden eine Vertiefung vornimmt, die objektiv veranlaßt, daß der Nachbarboden und das etwa darauf befindliche Gebäude seine Stütze verliert, der handelt auf seine Gefahr, er hat die Pflicht, das objektiv Genügende für anderweitige Befestigung vorzunehmen. Sonst ist er verantwortlich. Das Gesetz ordnet nicht etwa zum Schutze des Nachbarn eine bestimmte Art der Vertiefung an, bei der absichtlich oder aus Fahrlässigkeit etwas verab- säumt werden könnte (§ 823), sondern es begründet ein persönliches -sorderungsrecht des Nachbarn auf genügende Sicherung, deflen Nicht- erfüllung eine Jnteresseforderung hervorruft. In der Thal konnte nur so ein Schutz des Nachbarn gewährt werden, wenn nicht das Vertiefen in schädigender Nähe einfach verboten werden sollte. Sonst wäre der Eigenthümer eines Gebäudes um so größeren Gefahren ausgesetzt, je weniger der Nachbar nach seinen Verstandeskräften den Einfluß einer von ihm vorgenommenen Vertiefung auf die Stabilität des Nachbar- grundstücks zu übersehen im Stande ist, je gefährlicher also sein Unter- nehmen von vornherein erscheinen muß. Dem Nachbargrundstücke würde durch einen solchen Nachbarn das Feststehen ohne wirksamen Schutz emzogen werden, wenn dieser nicht für die Folgen der von ihm ab- irchtlich vorgenommenen Vertiefung einfach einzustehen hätte, vielmehr nur dafür verantwortlich zu machen wäre, daß er ohne Fahrlässigkeit hatte erkennen müssen, daß die Vertiefung gefährdend oder die von * M angewendete Sicherung unzureichend war. Von diesen Gesichts- puntten ist das Oberlandesgericht in Casiel bei Auslegung des § 90S a einem kürzlich zur Entscheidung gelangten Falle ausgegangen. Cassel. Fuchs.

Beiträge, 4«. Jahrg. 4. u. 8. Heft.

Buhl, Das Recht der beweglichen Sachen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche

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Literatur.

72. Vas Necht der beweglichen Sachen nach dem bürgerlichen Gesetzbuche. Von Or. Heinrich Buhl, ord. Professor in Heidelberg. Berlin 1901. Z. Guttentag. (M. 3, -.) Der Werth der monographischen Behandlung eines einzelnen Rechts- instituts hängt davon ab, wie tief diese Behandlung geht, welche Zweifels- fragen sie aufklärt, welches Licht sie über das Wesen des Instituts in seinem Verhältnisse zu anderen verbreitet. Nach diesen Richtungen läßt sich das vorliegende Buch als eine erhebliche Leistung nicht bezeichnen, wenn es auch im Großen und Ganzen als leichtflüssige Darstellung der Materie anzuerkennen ist. Ich greife heraus die Lehre vom Zubehör. Von seiner Bedeutung erfährt der Leser durch den Verf. nur (S. 13), daß es regelmäßig das rechtliche Schicksal der Hauptsache theilt, von einer Unterscheidung der Bedeutung des Zubehörs für ein Rechtsgeschäft über die Hauptsache und der Bedeutung des vom rechtsgeschäftlichen Willen unabhängigen gesetzlichen beweglichen Zubehörs eines Grundstücks für Hypothek und Zwangsvollstreckung erfährt der Leser nichts; noch weniger wird er einen Wegweiser für die Beurtheilung der Frage finden, ob der Käufer einer Sache schlechthin das zur Zeit des Vertragschlusfes vorhandene Zubehörstück beanspruchen kann, ob er bei hinausgeschobener Uebergabe sich ein inzwischen angeschafftes Zubehörstück als Ersatz gefallen laffen muß, ob er die Herausgabe eines solchen bis zur hinausgeschobenen Uebergabe beschafften und zur Sache in örtlichen Zusammenhang ge- brachten Zubehörstücks verlangen kann, ob das Wiederkaufsrecht, das Vorkaufsrecht sich auf gerade die Zubehörstücke erstrecken, welche auf Grund des Kaufes mitübereignet sind, von welchem Grundgedanken sich die Entscheidung über solche Fragen leiten lassen muß. Geradezu falsch ist, daß sich in gleicher Weise wie bei der Pflicht zur Veräußerung, also im Zweifel, auch die Veräußerung eines Grundstücks auf das Zu- behör erstreckt, da doch die Auflassung nach § 926 diese Kraft nur hat, soweit Zubehörstücke dem veräußernden Eigenthümer gehören. Nack welchen Prinzipien sich die Pflicht regelt, mit einer kraft Rechtsgeschäfts zu leistenden Hauptsache Zubehör zu leisten, wäre eine recht dankbar entgegen zu nehmende Untersuchung. In ähnlicher Weise ließen sich an anderen Stellen des Buches Wünsche nach Vertiefung der Erörterung geltend machen. Hervor- gehoben sei noch Eines. Auf S. 75 erörtert der Verf. die Frage, ob der Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe der Sache nm gegen den unmittelbaren Besitzer zu richten sei, oder auch gegen „d"' mittelbaren Besitzer. Er erwähnt hierbei, daß die zweite Kommisßon zeitweilig den Anspruch auf Ueberlassung des mittelbaren Besitzes a» unzulässig bezeichnet habe, und entscheidet sich nach der sonst nicht mu- getheilten Entstehungsgeschichte und dem praktischen Bedürfnisse dafür, daß die Klage auf Herausgabe der Sache sowohl gegen den unmrt i - baren wie gegen den mittelbaren Besitzer zustehe. Daß dies dem m der zweiten Kommission in ihrer Schlußberathung (Bd. 6 S. 328 1

Hagena, Der Grenzüberbau nach gemeinem Rechte, preußischem Landrecht und Bürgerlichem Gesetzbuche

Hagena, Der Grenzüberbau rc.

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Guttentag'schen Ausgabe der Protokolle) eingenommenen Standpunkt entspricht, ist nicht zu bezweifeln. Der Leser kann aber nicht ersehen, ob dem Vers, klar geworden ist, daß die frühere Fassung der zweiten Kommission gar nicht davon ausging, daß ein Anspruch auf Heraus- gabe der Sache gegen den mittelbaren Besitzer verfolgt werde, sondern davon, daß er nur zur Ueberlassung des mittelbaren Besitzes verurtheilt werden sollte. Die Tragweite der Frage wird klar, wenn ich den folgenden Fall unterstelle. B. hat eine Maschine im Besitze, die dem 36. gehört. Er hat diese Maschine an A. auf 10 Jahre für einen erheb- lichen Miethpreis vermiethet und dem A. zum Miethbesitz übergeben. Jetzt wird er von 36. auf Herausgabe der Maschine in Anspruch ge- nommen. Er erkennt das ihm angeblich erst jetzt bekannt gewordene Eigenthum des 3c. an und erkürt, er würde gern bereit sein, die Ma- schine herauszugeben, wenn er es nur könnte. Durch die größten An- erbietungen lasse sich A. nicht zur Rückgabe der Maschine bewegen, und er für seine Person könne A. nicht zwingen. Davon sei der B. unter- richtet, der nun zur Chikane, statt A. zu verklagen, ihn in Anspruch nehme und ihn für den Fall der Nichterfüllung des erstrebten Urtheils mit einer Jnteresseforderung bedrohe. Hierauf richtet 36., den prinzipalen Anspruch aufrecht erhaltend und mit ihm den Anspruch verbindend, daß Beklagter für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit des Anspruchs zum Er- sätze des Werthes der Maschine mit IO OOO M. verurtheilt werde, zu- gleich eventuell den Antrag dahin, den Beklagten kostenpflichtig zur Ueberlassung des mittelbaren Besitzes an der Maschine zu verurtheilen. Der Vers, wird mit mir Angesichts dieses Falles einverstanden sein, daß die Rechtsfrage ein tieferes Eingehen verdient, als ihr zu Theil geworden ist. Ec eins.

73. Der Grrnzübrrbau nach gemeinem Rechte, preußischem Lan-recht nnd bürgerlichem Grsrtzbuche. Von vr. jur. Karl Hagena. Berlin 1902. Struppe u. Winckler. (M. 1,80.) Der erste Abschnitt der Abhandlung bespricht die im Falle des Grenzüberbaus nach gemeinem Rechte entstehenden Rechtsverhältnisse, zunächst den Eigenthumserwerb des Bodeneigenthümers, sowie die Rechte des Erbauers unter den Rubriken „rei vindicatio“, „actio de tigno juncto“, „Ersatz der Kosten", sodann die Rechte des Grundeigenthümers, den Abbruch des Gebäudes und Schadensersatz zu verlangen, unter den Gesichtspunkten der actio negatoria, des interdictum quod vi aut dam unb der operis novi nuntiatio. Der zweite Abschnitt beschäftigt sich wtt den Bestimmungen des Pr. A.L.R. und des B.G.B. über den renzüberbau, erläutert zunächst dessen Begriffe, sodann die Voraus- eyungen der Duldungspflicht und endlich die Folgen des UeftevBattei* r;x Gegenüber der bisherigen Literatur bietet die Abhandlung nichts wefent- itt Literatur zum Sachenrechte des B.G.B. hat der B«rf. nur beschränktem Maße benutzt. So sind die Kommentare von Planck 45*

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Literatur.

und von Biermann und das Liegenschaftsrecht von Turnau-Förster überhaupt nicht berücksichtigt. Auch wäre es angemessen gewesen, auf eine Reihe naheliegender Fragen einzugehen, z. B. auf die Frage, wem gegenüber der Widerspruch gegen den Ueberbau erfolgen muß, ins- besondere ob er auch einem Vertreter gegenüber wirksam erfolgen kann, ob die Unterlasiung des Widerspruchs wegen Betrugs, Zwanges oder Jrrthums angefochten werden kann (Planck Anm. 1 zu §912, Bier- mann S. 58, Turnau-Förster S. 294), welchen Einfluß die Ueber- bauung auf die Rechte der Hypothekengläubiger des Grundstücks hat, deffen Grenzen durch den Ueberbau überschritten sind, ob die Eintragung des Rentenrechts in das Grundbuch zu seiner Entstehung nur nicht er- forderlich, oder ob die Eintragung unzulässig ist, ob die Grundsätze vom öffentlichen Glauben des Grundbuchs auf das Rentenrecht anwendbar sind. Endlich hätte im Anschluß an die Vorschrift des § 914 Abs. 3 erörtert werden müffen, welche Folgerungen sich aus dieser Vorschrift ergeben. Insbesondere wäre ein Eingehen auf die zwischen Biermann S. 59 und Planck Anm. 3 zu § 914 streitige Frage, ob der § 1108 Abs. 2 im Falle der Theilung des belasteten Grundstücks Anwendung findet, sowie auf die Frage der Anwendbarkeit des § 1109 im Falle der Theilung des berechtigten Grundstücks am Platze gewesen. Zu einzelnen Punkten ist Folgendes zu bemerken: S. 47 wird ausgesührt, wenn die Höhe der Rente unter Zustimmung aller Betheiligten fest- gesetzt und eingetragen werde, so liege dann seitens des an dem über- bauten, also rentenberechtigten Grundstücke dinglich Berechtigten ein stillschweigender Verzicht auf diesen Vorrang. Diese Ansicht ist vom Vers, nicht begründet, sie kann auch nicht für richtig gehalten werden. Daß im Falle einer Festsetzung der Höhe der Rente nicht die ganze so festgesetzte Rente den Vorrang des § 914 Abs. 1 genießt, ist zweifel- los. Hierzu wird in der Denkschrift zum B.G.B. ausdrücklich hervor- gehoben, daß der Rente der Vorrang vor anderen Rechten nur insoweit beigelegt werden könne, als ihre Höhe den gesetzlichen Vorschriften ent spreche. Weshalb aber der für die Rente in dieser Höhe durch §911 Abs. 1 gegebene Vorrang durch die Theilnahme der am rentenberechtigten Grundstücke dinglich Berechtigten an einem die Höhe der Rente fest- stellenden Vertrage zu Ungunsten dieser Personen geändert werden soll, ist nicht abzusehen. Vielmehr erscheint die vom Verf. in der Anm. l S. 48 zurückgewiesene Ansicht von Wolff, der einen Rangfeststellungo- vertrag und dessen Eintragung im Grundbuche verlangt, als richtig. S. 48 wird bei Besprechung des Rangverhältniffes mehrerer auf selben Grundstücke lastender Ueberbaurenten unter einander zunächst .lv Ansicht, daß das ältere Recht dem später begründeten vorgehe, bekämpf Diese, von Turnau-Förster, Liegenschaftsrecht Anm. 1 ö" 8 - unter Hinweisung auf die allgemeine Regel des § 879 des vertretene Ansicht ist allerdings nicht haltbar, da es für mehrere u ^ baurenten wegen der Nichteintragung des Rentenrechts im Grun^^^ an dem Kriterium des § 879, der Reihenfolge der Eintragungen,- Haupt fehlt. Ob nun aus der Unrichtigkeit dieser Ansicht ohne As

Hoeniger, Die Grenzstreitigkeiten nach deutschem bürgerlichen Rechte auf historischer Grundlage unter besonderer Berücksichtigung des preußischen Rechtes

Horniger, Die Grenzstreitigkeiten nach deutschem bürgerlichen Rechte. 709

wie der Vers, annimmt, zu folgern ist, daß mehrere Ueberbaurenten zu gleichem Range stehen müssen, oder ob nicht vielmehr aus § 914 Abs. 1 der Vorrang der später begründeten Rente vor der früher be- gründeten zu folgern ist, hätte wohl näherer Untersuchung bedurft. Cassel. _ Fuchs.

74. Sie GrenzstreitigKeiten nach deutschem bürgerliche« Rechte ans historischer Grundlage Unter besonderer verückstchtigung des preußischen Rechtes. dargestellt von vr. Franz Horniger. Berlin 1901. Z. Guttentag. (M. 3,-.) Der Vers, behandelt seinen Gegenstand in zwei Abschnitten, von denen der erste unter der Bezeichnung „Geschichtliche Grundlagen" eine Darstellung des gemeinen preußischen, französischen und sächsischen Rechtes enthält, der zweite als „dogmatischer Theil" die Grenzabmarkungsklage nach § 919 B.G.B. und die Grenzscheidungsklage nach § 920 das. einer ausführlichen und selbständigen Erörterung unterzieht. Die wichtigste Frage auf diesem Gebiete scheint uns die nach der Natur der Grenzscheidungsklage zu sein. Der Vers, erklärt diese für eine besondere dingliche Klage des Eigenthümers, keine bloße Abart der Eigenthumsklage. Sie sei auf richterliche Feststellung der Grenze ge- richtet, nicht auf Anerkennung einer bestimmten Grenze. Wohl sei es zweckmäßig, aber nicht nothwendig, daß der Kläger einen bestimmten Erenzzug „als den muthmaßlich richtigen" bezeichne. Geschehe dies, bann könne im Falle der Versäumniß des Beklagten oder des An- erkenntnisses die Verurtheilung des Beklagten dahin ergehen, daß er die bezeichnte Grenze anzuerkennen habe. Sonst aber erfolge die Ver- urtheilung dahin, daß die Grenze richterlich zu ermitteln sei und der Beklagte die so ermittelte (zu ermittelnde?) Grenze als die richtige an- erkennen habe (S. 92, 103, 104). Das Urtheil wirke in jedem -nrlle konstitutiv. Die Kosten des Prozesses, zu denen die Kosten der ^ rrnzermittelung gehörten, fielen, wie sonst, dem Unterliegenden zur (S. 93, 104). Von Bedeutung ist noch, daß die Grenzermittelung tm Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu erfolgen habe (S. 104). . ^egen diese Struktur der Grenzscheidungsklage dürfte recht viel zu sein. Ganz unberücksichtigt ist dabei geblieben, daß der § 920 VT " von einer, im Rothfalle zu theilenden, „streitigen Fläche" spricht. SU« ™v E Nothwendigkeit auf den vindikatorischen Karakter der Hllif' oie als Grenzscheidungsklage nur das Besondere hat, daß der finbett* •ftn>e”n richtige Grenze wegen der Grenzverwirrung nicht zu eg ist ■ rtt^t wegen Mangels des Beweises abgewiesen werden darf;. <Menenl)flrvle^r Utttcr Anwendung der vom Gesetz an die Hand ge- entscheij, ^ Eel die Grenze festzustellen und der Rechtsstreit danach zu selbst zwar kann die Grenzermtttelung nur im Prozeste welchem Für ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in er Richter (oder auch der Notar?) auf Ermächttgung deü

710

Literatur.

Prozeßrichters die Grenze mit bindender Wirkung für den Beklagten feststellt, fehlt jede gesetzliche Grundlage. Auch die Durchführung des Grundgedankens des Verf. erscheint nicht einwandsfrei. Solange der Kläger eine bestimmte Grenze nicht in Anspruch nimmt, sondern nur als die muthmaßlich richtige bezeichnet, kann von einem auf Anerkennung dieser Grenze gerichteten Versäumniß- oder Anerkenntnißurtheile nicht die Rede sein. Die Kosten der richter- lichen Grenzermittelung zu den Prozeßkosten zu rechnen, ist vom Stand- punkte des Verf. aus ganz ungerechtfertigt. Denn der Prozeß soll es ja nur mit der Frage zu thun haben, ob der Beklagte sich die richter- liche Grenzermittelung gefallen lassen muß, und es ist nicht einzusehen, wie der Beklagte dadurch, daß er diesem Verlangen ohne Erfolg wider- sprochen hat, zur Tragung der Kosten der Ermittelung verpflichtet sein sollte, die er nicht zu tragen hätte, wenn er sich ohne Prozeß dem Ver- langen des Klägers gefügt hätte. Vor Allem aber enthält es einen flagranten Widerspruch, wenn einerseits die Annahme eines judicium duplex entschieden verworfen wird (S. 88) und demgemäß eine Ver- urtheilung nur des Beklagten zur Anerkennung der zu ermittelnden Grenze zugelassen wird, andererseits aber gesagt wird (S. 90, 106), das Urtheil bestimme, wie weit das Eigenthum jeder Partei am Streit- stücke reiche, und jedem der beiden Theide stehe, wenn er später eine andere Grenze in Anspruch nehme, der Einwand der res judicata, entgegen. Mangel an Folgerichtigkeit, Unklarheit und Unsicherheit in der Handhabung der juristischen Grundbegriffe beeinträchtigen auch sonst den Werth der fleißigen Arbeit. Als Beispiel mag dienen, wie sich der Verf. die Stellung des gesetzlichen Vertreters im Prozesse vorstellt. „Er gilt als der von ihm Vertretene selbst", heißt es S. 61, und S. 72 wird ausgeführt: Zu den Ausnahmen von der Regel, daß das Urtheil lediglich unter den Parteien wirke, gehöre der Fall, daß der Rechtsstreit von dem gesetzlichen Vertreter der Partei oder gegen ihn geführt ist. „Alsdann wirkt das rechtskräftige Urtheil für und gegen die Partei. Denn der gesetzliche Vertreter gilt als die Partei selbst, er berechtigt und verpflichtet nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen durch seine Rechtshandlungen seine Partei ebenso, wie diese selbst Rechte er- werben oder sich verpflichten würde. Führt also der elterliche Gewalt- haber, der Vormund . . . den Grenzabmarkungsprozeß, so wirkt das in demselben ergangene Urtheil für oder gegen den vertretenen Schutz- befohlenen als Eigenthümer." Hier wird in demselben Athem der ge- setzliche Vertreter einmal als die Partei selbst, das andere Mal als Stellvertreter der Partei hingestellt. Wenn das Letztere, wie unzwersel- hast, richtig ist, so kann in der Rechtskraftwirkung gegen den Betretenen doch keine Ausnahme gesehen werden! Die Verwirrung läßt sich nur dadurch erklären, daß der Verf. Parteifähigkeit — die dem Ver- tretenen keineswegs fehlt — und Prozeßfähigkeit nicht gehörig um er- scheidet. In ähnlicher Weise werden Sachlegitimation und Parterfayrg- keit nicht auseinandergehalten, — jene nämlich soll eine Serte

Hesse, Deutsches Vormundschaftsrecht unter besonderer Berücksichtigung der in den bedeutenderen Bundesstaaten ergangenen Ausführungsbestimmungen

Hesse, Deutsches Vormundschaftsrecht.

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Parteifähigkeit sein (S. 55), und auf den gleichen Mangel scharfer Distinktion dürfte es zurückzuführen sein, wenn der Verf. wiederholt von Fällen spricht, in denen, wie er hervorhebt, Sachlegitimation und Rechts- kraftwirkung auseinanderfallen (©. 58, 75, 76), gleich als gäbe es eine Regel, von der jene Fälle Ausnahmen bilden. Es ist doch bei richtiger Erfassung des Satzes, daß die Rechtskraft nur unter den Parteien wiät, nichts Auffallendes, daß sie nicht wirkt gegen denjenigen, welcher zwar hätte verklagt werden können, aber nicht verklagt ist! Des wunderlichen Ausflugs ins Soziale, den der Verf. auf S. 47, 48 unternimmt, mag noch gedacht werden. Er stellt den fragwürdigen Satz auf, das moderne Grundeigenthum greife hinaus über seinen eigentlichen Machtbereich, soweit das „berechtigte" Interesse des Grund- eigenthümers dies erfordere, ebenso wie es andererseits im öffentlichen Interesse weitgehenden Beschränkungen unterliege. Damit sei ihm ein Tropfen sozialen Oels beigemischt, es sei sozialisirt. „Aus diesem Ge- sichtspunkte des sozialisirten Eigenthums heraus ist auch die Regelung des Grenzabmarkungsanspruchs im B.G.B. zu erklären." Zn einer Ausdehnung der Rechte des Grundeigenthums über deffen eigent- lichen Machtbereich hinaus, wie der Verf. sie im Grenzabmarkungs- anspruche findet, soziale Gesichtspunkte zu entdecken, ist mindestens originell. Eine wesentliche Bereicherung der juristischen Literatur können wir in der Arbeit nicht finden. Leipzig. Boethke.

75. Deutsches Uormundschastsrecht unter besonderer Berücksichtigung der in den bedeutenderen Bundesstaaten ergangenen Ausführungsbrstirn- rnnngen. Erläutert von A- Hesse, Reichsgerichtsrath. Berlin 1901. H. W. Müller. (M- 7,-.) Das Buch soll nach den eigenen Worten des Verf. ein Nachfolger sein des rühmlichst bekannten Hesie'schen Kommentars der preußischen Vormundschaftsordnung. Sein Inhalt setzt sich aus folgenden Bestand- theilen zusammen: Den Haupttheil bilden die Erläuterungen zum Vor- mundschaftsrechte (S. 1—273), worin ein ausführlicher Kommentar des dritten Abschnitts von Buch 4 des B.G.B. (§§ 1773—1921) gegeben wirb. Ihm schließt sich an ein Anhang, welcher wiederum aus zwei heilen besteht, nämlich aus den hierher gehörenden Bestimmungen des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898, sowie ferner aus den Landesausführungsbestim- mungen. Abgedruckt sind die Gesetze von 13 verschiedenen Partikular» staaten (einschließlich Elsaß-Lothringen). An Vorschriften speziell deS preußischen Rechtes findet man das Ausführungsgesetz zum B.G.B. 2°. September 1899, und zwar wiederum auszugsweise, sowett le Normen hier interessiren, ferner das Gesetz betreffend die Untrr- nngung verwahrloster Kinder vom 13. März 1878, endlich die Hinter- ^ungsordnung vom 14. März 1879.

Brückner, Vermächtnißerwerb nach gemeinem Rechte und nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche

712

Literatur.

Ein Werk wie das vorliegende ist für den praktischen Gebrauch der Vormundschaftsrichter ein unerläßliches Bedürfniß. Für die vor- zügliche Erledigung der gestellten Aufgabe bürgt der Name und Ruf des Vers. Die in Betracht kommenden Fragen sind in klarer, präziser und erschöpfender Weise behandelt. Daß sich das Buch bei den preußi- schen Juristen schnell einführen wird, dürfte kaum zu bezweifeln sein. Indessen steht im Hinblick auf den oben wiedergegebenen Inhalt ferner auch zu erwarten, daß in anderen Partikularstaaten nicht weniger gern davon Gebrauch gemacht wird. Ramdohr.

76. Nerrnächtnißerwerb «ach gemeinem Rechte und nach dem Lürgerlichrn Gesrhbnche. Von vr.sur. Wilhelm Brückner. Berlin 1901. Struppe u. Winckler. (M. 2,40.) In seiner vergleichenden Darstellung behandelt der Verf. zuerst den Gegenstand, dann die Voraussetzungen und endlich die Art des Vermächtnißerwerbes. Bezüglich des Gegenstandes zeigt er, daß aus dem Vermächtniß im gemeinen Rechte stets ein persönlicher Anspruch auf Leistung des vermachten Gegenstandes, daneben aber unter gewissen Voraussetzungen auch ein dingliches Recht an diesem Gegenstand er- worben wird, während nach dem B.G.B. der Vermächtnißnehmer stets auf einen obligatorischen Leistungsanspruch gegen den Beschwerten be- schränkt ist. In dem zweiten Abschnitte behandelt er insbesondere den Zeitpunkt des Vermächtnißerwerbes und hebt hervor, daß die gemein- rechtliche Scheidung in dies cedens und dies veniens dem B.G.B. fremd geworden, daß nach ihm der Erwerb im Augenblicke des Anfalls, der regelmäßig mit dem Erbfalle sich vollziehe, eintrete. Sodann geht der Verf. auf die aufschiebend bedingten Vermächtnisse und solche mit einem Anfangstermin ein und billigt hier die für das B.G.B. von Strohal, Böhm und Frommhold vertretene Scheidung von „Voranfall" (Zeitpunkt, in dem die Vererblichkeit des Vermächtnißanspruchs beginnt) und „Anfall" (Zeitpunkt, in dem der Erwerb des Vermächtnißrechts sich vollzieht), weil bei dem Vermächtnisse mit einem Anfangstermin als Regel, bei dem Vermächtniß unter einer aufschiebenden Bedingung aus- nahmsweise, falls nämlich ein der gesetzlichen Vermuthung des § 2074 widersprechender Wille des Erblassers klar erkennbar ist, die Vererblich- keit der Vermächtnißforderung nicht erst mit dem Anfalle, sondern schon mit dem Erbfall beginne. Im dritten Abschnitte prüft der Verf. auf 20 S. die Frage, ob nach gemeinem Rechte insbesondere beim Vindikationslegat für den Er- werb eine Annahme des Vermächtnisses erforderlich sei; er verneint diese Frage, wie sie auch nach dem B.G.B. zu verneinen ist. Der nach dein Erbfall, aber vor dem Anfalle des Vermächtnisses erklärten Annahme der Verweigerung eines bedingten oder betagten Vermächtnisses legt der Verf. mit Strohal und Frommhold volle Wirksamkeit bei. Die klar, wenn auch etwas weitschweifig geschriebene Arbeit 0

Magnus, Die Ausgleichungspflicht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche

Magnus, Die Ausgleichungspflicht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuchs. 713

wohl geeignet, dem Leser die Entwickelung der einschlägigen Rechtssätze vom älteren römischen Rechte durch das gemeine Recht hindurch zum Rechte des B.G.B. vor Augen zu führen, und verdient deshalb, der Be- achtung empfohlen zu werden. Cassel. _ Ungewitter.

77. Die Ansgieichungspflicht nach -em Lürgrrlichen Gesetzbuch». Von Or. Eduard Magnus. Breslau 1901. I. U. Kerns Verlag. (M. 2,50.) Der Verf. hat geglaubt, seine Doktorarbeit dem Schicksale solcher Differtationen entziehen zu sollen, unbemerkt zu bleiben, und hat sie deshalb in den Buchhandel gegeben. Eine besonders fördernde wissen- schaftliche Leistung ist das Buch kaum zu nennen, immerhin eine ein- sichtvolle Erörterung mannigfacher durch den Stoff gegebener Fragen in etwas breiter Darstellung, auch insofern an den Dissertationszweck erinnernd, als jedem Abschnitte — um den Fleiß zu zeigen — auch wo diese Zusammenstellung für das Erkennen der Rechtsentwickelung oder für die Erfassung des geltenden Rechtes ohne Bedeutung ist, ein vergleichender Rückblick über die Behandlung der Materie in Gesetzen und Gesetzentwürfen angefügt ist. Ueberall wird der eigene Stand- punkt des Verf. eingehend begründet. Eine Lücke nach dieser Richtung ist mir nur S. 13 aufgefallen, wo der Verf. im Anschlüsse daran, daß nach seiner Ansicht der Erblasser die Ausgleichung einer Ausstattung „formfrei" nur bei der Zuwendung, nachher nur durch letztwillige Ver- fügung erlassen kann, den Satz ausspricht, wenn er keine letztwillige Ver- fügung zu treffen hat, müsse er über den Erlaß mit dem Abkömmling einen Vertrag schließen. Die Gültigkeit eines solchen Vertrags werde von keiner Seite bestritten werden, mit Rücksicht auf die allgemeine Freiheit der Vertragsschließung. Aber diese gilt eben nur für Verträge, durch die unter Lebenden etwas bestimmt wird. Unmittelbar vorher hat der Verf. klargestellt, daß im Zusammenhänge der Vorschriften des B.G.B. die Ausgleichungspflicht bezüglich der Ausstattung, wenn der Erblasser nicht schon bei der Zuwendung die Ausgleichung erlassen hat, zu seinem Nachlasse zu rechnen ist, daß sie keine ihm unter Lebenden zustehende Forderung ist, daß eine Schmälerung des Nachlaffes zum Nachtheil ausgleichungsberechtigter Miterben nur Gegenstand einer letztwilligen Anordnung sein kann, durch die der letzte Willen klargestellt wird, daß die Ausgleichung nach dem Gesetze nicht stattfinden solle, — und nun wird im geraden Gegensätze zu dem eben Gesagten der Vertrag mit dem Abkömmling als geeignet erklärt, die Ausgleichungspflicht zu be- lemgen, — ein Vertrag, der seinem Inhalte nach doch nichts Anderes >em würde, als der eben als unwirksam bezeichnete, unter Lebenden wirksame Erlaß, das heißt doch „Erlaßvertrag". Eecius.

v. Reibnitz, Der öffentliche Glaube des Erbscheins im Vergleiche mit dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs

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Literatur.

78. Der öffentliche Glaube -es Erbscheins im Vergleiche mit dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs. Eine Studie von Kurt Freiherr von Reib- nitz. Berlin 1902. Struppe u. Winckler. (M. 2,80.) Nachdem der Verf. im I. Kapitel einleitende Bemerkungen über die Zweckdienlichkeit des Erbscheins und des Grundbuchs, über die Ver- muthungen der §§ 891 und 2365 B.G.B. und die Geschichte dieser Rechtseinrichtungen vorausgeschickt hat, behandelt er im II. Kapitel den Gegenstand des öffentlichen Glaubens des Erbscheins und des Grund- buchs, im III. die negativen Voraussetzungen und im IV. die Wirkungen Im V.—VII. Kapitel sind die Fälle, in denen der gute Glaube nicht durchgreift, der Fall des Vorhandenseins mehrerer widersprechender Erb- scheine bezw. Einträge im Grundbuche sowie die Ansprüche des Ver- letzten besprochen. Der Verf. hat unter Benutzung der einschlägigen Literatur des älteren und des neuen Rechtes mit großem Fleiße Alles zusammen- getragen, was zum Vergleiche der beiden Rechtseinrichtungen heranzu- ziehen ist, und zwar hat er in jedem einzelnen Paragraphen die den guten Glauben des Erbscheins betreffenden Nechtssätze neben die den guten Glauben des Grundbuchs betreffenden gestellt. Er kommt zu dem Ergebnisse, daß bei beiden Instituten der Eintritt des Schutzes grund- sätzlich an dieselben Voraussetzungen geknüpft ist und die gleichen Wirkungen aufweist, wenn auch aus der verschiedenartigen Natur der beiden Einrichtungen im Einzelnen sich Unterschiede ergeben. Die Aus- führungen beschränken sich im Wesentlichen auf eine Wiedergabe und kurze Stellungnahme zu den bereits in der Literatur aufgeworfenen einzelnen Streitfragen bei hauptsächlicher Beachtung der Ansichten von Planck, Strohal, Endemann und Dernburg. Zm Einzelnen möchte ich auf Folgendes Hinweisen: S. 3 ist ge- sagt, unter Bezugnahme auf einen beispielsweise aufgestellten Erbschein, im 45. Bd. dieser Beiträge „die Bedeutung des Oeffentlichkeitsprinzips werde im Erbschein auch formell zum Ausdrucke gebracht, denn dort heiße es stets „auf Grund der Akten wird hierdurch zu öffentlichem Glauben bescheinigt, daß. . ." Erbscheine mit solchem Eingang auszu- stellen, mag angängig sein, allein stets geschieht das sicher nicht, denn irgend welche dahingehende Vorschrift besteht nicht. Der ausgesprochene Satz ist deshalb geeignet, zu Mißverständnissen Anlaß zu geben. _ Dasselbe gilt von der S. 23 sich findenden Aeußerung, daß der Schutz des § 2366 nicht gewährt werde, falls der Erbschein von einer unzuständigen Behörde ausgestellt sei; es dürfte sich empfehlen, schon an dieser Stelle auf die Bestimmung des § 7 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit hinzuweisen, nach der es auf die Zuständigkeit des den Erbschein ausstellenden Amtsgerichts nicht ankommt. Die Ausführung S. 22, daß der wahre Erbe nicht in die obn- gatorischen Verpfiichtungen des Erbscheinserben eintrete, und daß der-

Wengler, Elektrizität und Recht im Deutschen Reiche

Wengler, Elektrizität und Recht im Deutschen Reiche. 71) jenige, welcher mit dem letzteren über ein zur Erbschaft gehöriges Grundstück einen Kaufvertrag geschlossen habe, gegen diesen ihn An- spruch auf das negative Vertragsinteresse geltend machen könne, ist in ihrem zweiten Theile mindestens ungenau. Von einem solchen Ansprüche könnte nur die Rede sein, wenn die Nichtigkeit des Kaufvertrags anzu- nehmen wäre und weiter der Erbscheinserbe das Nichtbestehen des von ihm behaupteten Erbrechts gekannt hätte oder hätte kennen müssen (§ 307 B.G.B.). Es liegt hier m. E. ein schon beim Vertragsabschlüsse gegebenes Unvermögen zur Leistung vor, und deshalb würde ein solcher Vertrag gültig sein und der Verkäufer auf das Erfüllungsinteresse haften. Ebenso ungenau ist es, wenn S. 56 gesagt wird, das Gericht „brauche" im Falle ein Rechtsstreit über das Erbrecht anhängig ist, nicht einmal den Gegner des Antragstellers zu hören; § 2360 sagt nicht, „das Gericht kann hören", sondern „das Gericht soll hören", also ist die Anhörung immerhin eine Pflicht des Gerichts, wenn auch deren Verletzung nicht die Ungültigkeit des Erbscheins zur Folge haben würde. Die Ausführung S. 75, daß derjenige, welcher einen Theil eines Grundstücks erworben habe und als dessen Eigenthümer eingetragen sei, falls die veräußerte Fläche aus Versehen im Grundbuch als eine größere eingetragen sei, das Eigenthum an der im Grundbuch irrthüm- lich angegebenen Fläche an einen gutgläubigen Dritten übertragen könne, ist in dieser Fassung m. E. überhaupt nicht verständlich. Es muß bei der angegebenen Sachlage davon ausgegangen werden, daß der abge- trennte Theil als neues selbständiges Grundstück für den ersten Erwerber eingetragen wurde, und dann hat die Größenangabe nur dieselbe Be- deutung wie bei jedem anderen Grundstücke. Cassel. Ungewitter.

79. Elektrizität und Recht im Deutschen Reiche. Versuch einer systematischen Darstellung. Von Alfred Wengler, Regierungsrath. Leipzig 1900. Duncker u. Humblot. (Geh. M. 9,60, geb. M. 11,60.) Die Benutzung der Elektrizität zu Verkehrszwecken hat eine Reihe von eigenartigen Verkehrsmitteln und Anstalten ins Leben gerufen, deren rechtliche Stellung eine Regelung durch das Gesetz erheischt und zum Theil bereits gefunden hat. Zn erster Linie ist auf das Reichs- telegraphengesetz und das Telegraphenwegegesetz zu verweisen. Auf die elektrischen Bahnen findet in Preußen das Kleinbahnengesetz vom 28. Zuli 1892 Anwendung, während in anderen Staaten die allgemeinen, auf öffentliche Verkehrsanstalten überhaupt und auf Eisenbahnen im Be- sonderen bezüglichen Grundsätze zur Zeit noch ausreichend befunden werden. Ein ganz befriedigender Zustand wird erst durch den Erlaß fmes umfassenden Reichselektrizitätsgesetzes geschaffen werden, zu dem die oeit noch nicht gekommen ist, da wir uns noch mitten in der Entwicke- lung befinden und sich noch nicht völlig übersehen läßt, in welchem

Lehmann, Das Handelsgesetzbuch

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Literatur.

Grade die Elektrizität praktischen und Verkehrszwecken dienstbar gemacht werden kann und wird. Der Vers, hat sich der dankenswerthen Aufgabe unterzogen, die im Reiche und den Einzelstaaten auf dem bezeichneten Gebiete zur Zeit geltenden Gesetzesbestimmungen und Verwaltungsvorschriften zu sammeln und „in einer gewissen Ordnung", wie er sagt, aufeinander folgen zu lassen. Eine strengere systematische Darstellung war nach der Natur des Stoffes nicht wohl möglich. Neben Gesetzen, Verordnungen und behördlichen, besonders auch gerichtlichen Entscheidnngen enthält das Buch noch Anderes von Interesse. Wir erwähnen beispielsweise die vom Verbände deutscher Privatfeuerversicherungsgesellschaften aufgestellten Grundsätze zur Beurtheilung der Feuersicherheit elektrischer Anlagen <S. 140 ff.); die vom Verbände deutscher Elektrotechniker aufgestellten Sicherheitsvorschriften für elektrische Starkstromanlagen, Mittel- und Hochspannungsanlagen (S. 144 ff.) und die von demselben Verbände herausgegebenen Sicherheitsregeln für elektrische Bahnanlagen (S. 387 ff.); die vom Polizeipräsidenten in Berlin erlassenen Bedingungen, an welche die staatliche Genehmigung der Siemens & Halske'schen Hochbahn ge- knüpft ist (S. 251); die Bedingungen für die Herstellung der elek- trischen Bahn von Halle a. S. nach Leipzig, soweit diese Bahn sächsisches Gebiet berührt (S. 301 ff.); die Leipziger Betriebsordnung für die elek- trischen Straßenbahnen (S. 377 ff.); die Bestimmungen der zwischen der Stadt Leipzig und den dortigen beiden Straßenbahngesellschaften ge- schlossenen Verträge (S. 316ff.). Hinzugefügt sind Erläuterungen des Vers, geschichtlicher und technischer Art, sowie zweckmäßige Hinweise auf die Gesetzesmotive und Mittheilungen aus den gesetzgeberischen Arbeiten und Verhandlungen. Den Schluß bildet ein chronologisches Ver- zeichniß aller angeführten Gesetze, Verordnungen, Entscheidungen u. s. w. und ein alphabetisches Sachregister. Wir glauben, daß die Darstellung des bestehenden Rechtszustandes auf dem fraglichen Gebiete, wie sie der Verf. bietet, von nicht ge- ringem Nutzen und keineswegs verfrüht ist. Denn obwohl die Materie im Flusse ist, haben sich doch bereits gewisse Grundsätze der rechtlichen Behandlung der einschlägigen Fragen herausgebildet, die man wohl als feststehend und dauernd betrachten kann. Vor dem raschen Veralten wird, so hoffen wir, der Verf. sein Unternehmen durch periodische Neu- bearbeitungen des Werkes unter Ausscheiden des nicht mehr Inter- essirenden und Hinzufügen des Neuen bewahren. Leipzig. Boethke.

80. Nas Handelsgesetzbuch. Von vr. K. Lehmann, ord. Prof, der Rechte in Rostock, und V. Ring, Kammergerichtsrath in Berlin. Berlin, Heymanns Verlag. Zwei Bände. (Geh. M. 25,—, geb. M- 30,—-) Ueber die Art und Weise, wie die beiden Verf. an der 2lus- arbeitung betheiligt sind, besagt das Vorwort Folgendes: „Der vor«-

Lehmann-Ring, Das Handelsgesetzbuch.

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gende Kommentar ist äußerlich ein einheitliches Werk. Doch trägt jeder der beiden Vers, die alleinige Verantwortung für den von ihm bear- beiteten Theil. Die Erläuterung der §§ 178 bis 334 des Handels- gesetzbuchs und der Artt. 23 bis 28 des zu ihm ergangenen Ein- führungsgesetzes rührt vom Kammergerichtsrath V. Ring her, während der übrige Theil des Kommentars sowie die Einleitung auf den Pro- fessor K. Lehmann entfallen." Das Werk liegt gegenwärtig vollständig vor. Mit ihm hat unsere Handelsrechtsliteratur eine äußerst werthvolle Bereicherung erhalten. In sorgfältiger und gewissenhafter Arbeit ist das umfangreiche Material zusammengestellt, welches dem Leser in über- sichtlicher, klarer und knapper Form vorgetragen wird. Den Stand, den zur Zeit unsere handelsrechtlichen Kommentare einnehmen, darf man mit Recht als einen hohen bezeichnen; unter diesen nimmt jedoch das hier besprochene Werk zweifellos einen der hervorragendsten Plätze ein. Die Zahl der Streitfragen, deren endgültige Lösung noch aussteht, ist sehr erheblich. Aber auch gerade in dieser Beziehung bewährt sich das Buch als guter Führer und giebt durch seine vielfachen Hinweise auf jene Bedenken beim Studium reichliche Anregungen. Auf einzelne wenige derartige Gesichtspunkte an dieser Stelle zurückzukommen, sei dem Unterzeichneten gestattet: Zn Anm. 4 a zu § 74 (S. 180) wird die Ansicht vertreten, daß nach allgemeinen Grundsätzen (§ 139 B.G.B.) zu entscheiden sei, ob ein Dienstvertrag an sich Gültigkeit habe, wenn ihm eine wegen Minder- jährigkeit des Handlungsgehülfen zur Zeit des Abschluffes nichtige Kon- kurrenzklausel beigefügt war. Diese Auffassung wird vertheidigt im Gegensätze zu Staub's Kommentar zum H.G.B. (§ 74 Anm. 5), wo- selbst der Dienstvertrag im Uebrigen für gültig erklärt sei. — M. E. ut der im Kommentare von Lehmann-Ring geltend gemachten Meinung unbedingt der Vorzug zu geben. Zm § 74 Abs. 3 H.G.B. findet sich nichts Anderes als ein gesetzliches Verbot der Konkurrenzklausel mit minderjährigen Handlungsgehülfen. Darüber, was für Folgen sich des weiteren im einzelnen Falle aus derartigen Verstößen ergeben, besagt das H.G.B. überhaupt nichts, so daß hier ebenso wie sonst in solchen Fällen das bürgerliche Recht ergänzend einzugreifen hat. Das führt dann von selbst auf die Anwendung des § 139 B.G.B. — Zu billigen ^ es ferner, daß bei Auslegung des § 74 H.G.B. nicht etwa das uhikaneverbot (§ 226 B.G.B.) herangezogen wurde, ein Verfahren, welches man sonst mitunter beobachten kann, wenn eine Rechtsnorm in Hede steht, in der das Wort „Billigkeit" (unbillige Erschwerung des ^Ekommens) oder ein ähnlicher Ausdruck vorkommt. Richtig ist, daß ^leuelcht auch einmal das in einer gültigen Konkurrenzklausel verbriefte -u e*ner gemäß § 226 B.G.B. als chikanös zu bezeichnenden j-^übung mißbraucht werden kann, und dann greift in der That * ia ^^vorschrift Platz. Allein an und für sich betrachtet, haben H.G.B. und § 226 B.G.B. mit einander nichts zu thun.

erscheint mir dagegen in dem nachstehend wiedergegebenen - (Anm. 12 zu § 344 H.G.B., Bd. II S. 15) die Berufung auf

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Literatur.

die exceptio doli: „Nicht gilt die Präsumtion (nämlich des K 344 Abs. 2) zu Gunsten dessen, der beim Erwerbe des Rechtes wußte, daß es sich in Wahrheit um ein Nichthandelsgeschäft handelt. Diesem gegenüber würde die Berufung auf B.G.B. § 242 (exceptio doli) möglich sein." Gegen die Anwendung des § 242 B.G.B. wird sich allerdings kaum etwas einwenden lassen. Aber deckt sich der Grundsatz, daß eine Leistung so zu bewirken sei, wie Treu und Glauben mit Rück- sicht auf die Verkehrssitte es erfordern, in Wirklichkeit auch mit der exceptio doli? Giebt es im modernen Rechte überhaupt einen solchen Rechtsbehelf? Zn dem Anhänge zu § 347 (über Rath und Empfehlung Bd. II S.23 Anm. 12) findet sich der Satz: „Demnach ist Rath oder Empfehlung an fich überhaupt kein Rechtsgeschäft, folglich auch kein Handelsgeschäft (a. A. Staub, Exkurs zu § 349 Anm. 5). Die Rechtsvermuthung des §344 ist hier nicht anwendbar" u.s.w. (vergl. auch Bd.II S. 10 Anm. 4 zu § 343). Demgegenüber möchte ich bemerken: Wenn man prüfen will, ob ein Vorgang als Handelsgeschäft dem Handelsrecht unterliegt, dann muß natürlich zunächst ermittelt werden, ob in der That ein Rechtsgeschäft vorliegt. Da nun § 676 B.G.B. dem Rathe und der Empfehlung der Regel nach die eivilrechtlich verpflichtende Wirkung abspricht, so kommen insoweit diese Willensäußerungen weder für das allgemeine bürgerliche Recht noch für das Handelsrecht in Betracht. Aber das Gesetz erkennt ausnahmsweise besondere Fälle an („unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältniß oder einer unerlaubten Handlung erge- benden Verantwortlichkeit"), in denen aus sachwidrigem Rathe und aus unrichtiger Empfehlung Verbindlichkeiten erwachsen, und in diesem Um- fang ist das Znstttut ebenso dem B.G.B. als beim Vorhandensein der besonderen Voraussetzungen in gleicher Weise der Beurtheilung nach H.G.B. zugänglich. Das ist es übrigens auch nur, was bei Staub behauptet wird, eine Entwickelung, die sich zur Vermeidung von Miß- verständnissen mehr empfiehlt, als der apodiktische Satz: Rath und Empfehlung sind nicht Handelsgeschäfte. Thatsächlich schließen sich denn auch bei Lehmann-Ring an das zunächst Gesagte umfangreiche Be- sprechungen über die Fälle, in denen ein rechtlich verantwortlich machen- der Rath, bezw. eine solche Empfehlung dem H.G.B. unterliegt (vergl. Nr. 16 ff.). Daß nach alledem in Wahrheit ein sachlicher Unterschied gegenüber Staub besteht, vermag ich nicht zu erkennen. Eine gewiffe Berühmtheit hat die Streitfrage erlangt, ob der Er- füllungsort für den Bürgen ohne Weiteres derselbe sei, wie für den Hauptschuldner. Die Erledigung dieser Angelegenheit gehört streng ge- nommen in das allgemeine bürgerliche Recht; daß ihr in der Handels- rechtsliteratur eine so eingehende Besprechung zu Theil wurde, erklärt sich daraus, daß vornehmlich in dem H.G.B. von Staub die Ansicht vertreten wird, daß der Leistungsort der Hauptschuld auch der Leistungs- ort für die Bürgschaftsschuld sei. Lehmann und Ring stehen auf dem entgegengesetzten Standpunkte (vergl. die Literatur zu § 349 Anm.

Lehmann-Ring, Das Handelsgesetzbuch.

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Bd. II S. 29, 30); inzwischen hat der Hauptvertreter dieser Meinung, Rechtsanwalt Hugo Türk in Berlin, einen neuen Aufsatz in den „Bei- trägen" veröffentlicht („Was ist unter dem „jeweiligen Bestände" der Hauptverbindlichkeit im § 767 B.G.B. zu verstehen. Zur Frage des Leistungsorts des Bürgen." Gruchots Beiträge, 46. Jahrgang. Erstes Heft. S. 49—54) —, der wohl den Ausschlag geben dürfte. Seiner Auffassung wird die Praxis um so lieber folgen, als dann die Miß- stände, zu denen die Gegenansicht nothwendiger Weise führt, von selbst fortfallen. Gemäß § 358 H.G.B. kann bei Handelsgeschäften die Leistung nur während der gewöhnlichen Geschäftsstunden gefordert werden. Für das B.G.B. fehlt es an einem entsprechenden Rechtssatz. Indessen dürfte sich hier in einer gewissen Anlehnung an § 269 B.G.B. (Ort der Leistung) als allgemeine Regel aufstellen lassen, daß für jene Frage in erster Linie die Bestimmung der Parteien, bezw. die etwa vorhan- dene besondere Gesetzesvorschrift maßgebend sei, in zweiter Linie dagegen die obwaltenden Umstände, vornehmlich also die Natur des Schuldver- hältnisses, in Betracht zu kommen haben. Tritt man dieser Auffassung bei, so würde der Gesichtspunkt auch bei Auslegung des § 358 H.G.B. zu verwerthen sein, und zwar dergestalt, daß im Handelsrechte gleich- falls zunächst jene beiden Momente zu beachten bleiben und erst, wenn sie versagen, die dispositive Rechtsnorm des § 358 H.G.B. Platz greift. Vielleicht nehmen die Vers, des gegenwärtig besprochenen Kommentars Gelegenheit, bei einer späteren Auflage auf die Frage einzugehen (vergl. Anm. zu § 358 Bd. II S. 59). Der § 183 Abs. 2 H.G.B. besagt, im Gesellschaftsvertrage könne bestimmt werden, daß auf Verlangen des Aktionärs die Umwandlung seiner auf Namen lautenden Aktie in eine Inhaberaktie oder umgekehrt stattzufinden habe. In Anm. 2 zu § 183 (Bd. I S. 386) wird aus- geführt, darüber, ob die Umwandlung ohne und selbst gegen den Willen des Aktionärs stattfinden dürfe, fehle es an einer ausdrücklichen Vorschrift, trotzdem könne dies ein den Gesellschaftsvertrag in wirksamer Weise abändernder Beschluß bestimmen. Dem wird beizutreten sein. Dann heißt es weiter: „Die Umschreibung der Inhaberaktien läßt sich durch Vorenthaltung der Dividende erzwingen (dagegen Makower Anm. II, Pinner Anm. II, Staub Anm. 4 und K. Lehmann A.G. I S. 206 f.)." Sicherlich erscheint jene Auffassung nicht ganz unbedenklich. Um so mehr wäre aber eine nähere Begründung angebracht gewesen. Aus welchem juristischen Gesichtspunkte rechtfertigt sich diese „Vorenthaltung", aus der oxeextio non impleti eontraetug, aus dem Zurückbehaltungsrecht, aus einem besonderen aktienrechtlichen Gesichtspunkt oder wie sonst? In Anm. 2 zu § 196 (Bd. I S. 406) wird die Meinung ver- theidigt, daß dem Richter im Falle der „Stufengründung" vor Einbe- rufung der Generalversammlung eine Vorprüfung nicht obliege. Die Ansichten über die Frage sind sehr getheilt. M. E. dürfte FolgendeS anzunehmen sein: Da das Gesetz nicht ausdrücklich dem Richter die Vornahme der Prüfung — nämlich nach den nothwendigen Voraus-

Warschauer, Die Reorganisation des Aufsichtsrathswesens in Deutschland

720

Literatur.

setzungen für einen erfolgreichen Verlauf der einzuberufenden General- versammlung — zur Pflicht macht, so läßt sich eine solche allerdings kaum bejahen; die Gegenansicht würde dahin führen, daß im Falle der Vernachlässigung der Prüfungspflicht der Richter für Schäden haftbar gemacht werden könnte. Das hat das Gesetz offenbar nicht gewollt. Eine andere Frage ist aber die, ob nicht der Richter das Recht hat, auf etwaige Bedenken, die ihm entgegentreten, aufmerksam zu machen und deren Beseitigung den Parteien anheimzustellen. Dem wird sich kein verständiger Beamter entziehen, und damit fallen die Bedenken, auf die Staub an sich mit Recht hinweist (Anm. 1 zu § 196 „Eine vielleicht nutzlose Generalversammlung ohne Vorhandensein der Voraussetzungen einzuberufen, dazu hat er keine Veranlassung"), ohne Weiteres fort. Nicht beitreten möchte ich endlich der in Anm. 2 zu 248 (Bd. 1 S. 493) ausgesprochenen Meinung, daß ärztliche, juristische, technische Berather rc. dem Aufsichtsrath angehören können, weil sie weder Be- amte der Gesellschaft seien, noch deren Geschäftsangelegenheiten ver- walten. Solche Personen sind aber bestimmt, die Geschäfte der Gesell- schaft in ständiger, andauernder Weise zu besorgen, weshalb schon der Wortlaut des Gesetzes für die Unzulässigkeit ihrer Doppelstellung spricht. Weshalb will man Fälle von Jnteressenkollisionen künstlich in die Gesell- schaftseinrichtungen hineintragen, wo die Fassung der Gesetzesnorm der entgegengesetzten Meinung zum Mindesten nicht ausdrücklich entgegen- steht. _ Ramdohr.

81. Sir Reorganisation des AnfstchtsrathSwesens in Deutschland. Von vr. Otto Warschauer, Professor der Staatswissenschaften, Berlin. Berlin 1902. Freier Verlag. (M. 1,—.) Der Verf. sieht den Grund der wirthschaftlichen Krisis, in der Deutschland sich zur Zeit befindet, zum Theil in den starken Mängeln des Aufsichtsrathswesens der Aktiengesellschaften. Bei zwölf Banken bezw. großen Jndustriegesellschaften ist der Zusammenbruch mit kriminellen Handlungen des Vorstandes verbunden (S. 20 Anm. 1). Die unstreitig vorhandenen Mängel führt er zurück auf die Unzulänglichkeit der ge- setzlichen Bestimmungen, welche dem Aufsichtsrathe Pflichten aufbürden, denen er nicht gewachsen ist, wenn seine Mitglieder eigene Berufs- pflichten zu erfüllen haben (S. 74), und darauf, daß die Anstellungs- verhältnisse des Aufsichtsraths ausschließlich der freien Vereinbarung überlassen sind. Die Reformen, die er vorschlägt, sind nur zum Theil durch die Ge- setzgebung zu erreichen, das Uebrige muß durch die Betheiligten selbst geschehen. In dieser Hinsicht zeigt der Verf. in seinen Wünsche" eine dankend anzuerkennende Beschränkung, welche der Erkenntniß ent- springt, daß das Gesetz zwar der richtige Wegweiser des Einzelnen fetr* soll (S. 39), aber nicht alle Schäden heilen kann. Er befürwortet zu- nächst eine der Einzelinitiative zu überlassende sachgemäßere Zusammen-

Kruse, Das Standesamt

Kruse, Das Standesamt.

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setzung des Aufsichtsraths (S. 11), welcher in erster Linie bestimmt ist, die Geschäftsführung zu kontroliren, nicht aber durch die Namen seiner Mitglieder der Gesellschaft ein Relief zu verleihen. Mit dem Be- streben, solche Leute zu Aufsichtsräthen zu machen, die Verständniß für die Eigenart des Unternehmens haben, muß Hand in Hand gehen der Wunsch, ihr Interesse dauernd dem Unternehmen zu erhalten. Zu diesem Zwecke werden Gesetzesbestimmungen verlangt, wonach jedes Auf- sichtsrathsmitglied für die Dauer seines Amtes eine bestimmte Anzahl Antheilscheine besitzen (S. 14) und bei einem unbetheiligten Dritten, B. der Reichsbank (S. 16), hinterlegen muß. Gesetzlich soll auch die Zahl der Stellen festgelegt werden, welche ein Einzelner gleichzeitig be- kleiden darf, um Massenübernahmen vorzubeugen — hat doch ein Kölner Bankier 35 Stellen innegehabt (S. 17). Endlich wäre die individuelle Arbeitsleistung der Aufsichtsrathsmitglieder gesetzlich festzu- legen und die Haftung der Mitglieder dergestalt zu regeln, daß jeder einzelne für die seiner besonderen Aufsicht unterstellten Angelegenheiten in erster Linie, seine Amtsgenossen dagegen nur subsidiär und nur mit einem ihrer Zahl entsprechenden Bruchtheil ihres Vermögens haften würden (S. 37—40). Es wird eingehend geschildert, wie in An- lehnung an die Organisation der Stadtverwaltungen die Arbeit in ein- zelne Dezernate zu vertheilen und ein Zustand zu schaffen wäre, in dem der Einzelne, ohne in seiner Berufsarbeit übermäßig beschränkt zu werden, in Wahrheit Kontrolle üben könnte (S. 20—37). Ob nicht trotz der gegentheiligen Versicherungen des Vers, die Trennung der Funktionen zu einer mit der Einheit des Geschäftsverkehrs unvereinbaren Minderung der Direktorialgewalt führen würde, kann nicht weiter erörtert werden. Von Interesse ist das große Material über die Bezahlungsverhält- nisse des Aufsichtsraths (S. 41 ff.). Die verschiedenen Systeme — ^antiemesystem, System der festen Vergütung und gemischtes System — werden besprochen. Der Vers, schlägt dabei gesetzliche Festlegung des Höchstbetrags der Tantieme vor und will beim reinen Tantiömesystem einmal den Höchstbetrag der Gewinnquote (6 pCt.) und ferner die Summe festgestellt wissen, die der Einzelne im günstigsten Falle soll er- halten können (10000 M.). Die Darlegungen, „für welche die Erfahrungen einer zehnjährigen praktischen Thätigkeit verwerthet werden konnten," sind ein interessanter ^ertrag zu der Frage nach der Sicherung der Aktionäre gegen unlautere oder unvorsichtige Geschäftsführung. vr. Heinrici.

82. Ätan-esamt. Handbuch für Standesbeamte, nach den Ministerialakten bearbeitet und herausgegeben von vr. F. Kruse, Regierungspräsident in Bromberg. Sechste Auflage von Wählers, Das Reichsgesetz vo« 6- Februar 1875. Berlin 1902. Verlag von Franz Bahlen. (Geb. M. H,—.) d-s aw Erste Bearbeitung des Reichsgesetzes über die Beurkundung -Personenstandes und die Eheschließung von WohlerS ist 1879 er- Britrüge, «. Jahrg. 4. u. 8. Heft. 46

Naundorf, Reichsgesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen vom 12. Mai 1901 nebst Ausführungsverordnungen

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Literatur.

schienen. Ich habe sie Bd. 23 S. 940 dieser Beiträge angezeigt. In dem Vorworte zu dieser ersten Auflage giebt Wohlers den Plan, nach welchem er gearbeitet hat, näher an. Es ist der jetzt erschienenen sechsten Auflage wieder vorgedruckt. Das Werk von Wohlers hat all- seitigen Anklang gefunden, so daß eine Reihe von Auflagen desselben nöthig wurde. Nach Wohlers' Tode machte das mit dem 1. Januar 1900 in Kraft tretende neue Recht eine Durchsicht und theilweise Um- arbeitung des Werkes nöthig. Man wird gewiß allseitig anerkennen, daß der jetzige Herausgeber desselben diese Mühewaltung in der fünften Auflage übernommen und mit sicherer Hand durchgeführt hat. An dem von Wohlers in seinem Vorworte zur ersten Auflage bezeichneten System ist nichts geändert. Eine Ergänzung hat aber zunächst insofern statt- gefunden, als die inzwischen ergangenen Entscheidungen des Reichs- gerichts, des Oberverwaltungsgerichts und des Kammergerichts heran- gezogen sind. Von noch größerer Bedeutung ist die sorgfältige Berück- sichtigung des in vielen einzelnen Gesetzen enthaltenen neuen Rechtes. Der Herausgeber hat dasselbe, soweit erforderlich, in wörtlicher Wieder- gabe an passend erscheinender Stelle der Bearbeitung des R.Ges. vom 6. Februar 1875 angegliedert, dagegen Alles ausgemerzt, was, durch die Rechtsentwickelung überholt, keinen Anspruch auf fernere Beobach- tung besitzt. Außer dem eingehenden Kommentare zu dem R.Ges. bringt der Herausgeber unter II (S. 181 ff.) den Runderlaß des Mi- nisters des Innern und des Justizministers betr. die Anmeldung des Aufgebots und die vor Erlaß deffelben beizubringenden Urkunden vom 2. Juni 1899, ferner unter III (S. 191 ff.) Vorschriften des Bundes- raths zur Ausführung des Ges. vom 6. Februar 1875, insbesondere die Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 25. März 1899, endlich als Anhang (S. 243 ff.) den wörtlichen Abdruck der einschlägigen Vor- schriften des Einführungsgesetzes zum B.G.B. und des B.G.B. selbst. Ein genaues Sachregister erleichtert die Benutzung des Buches. — Ich habe keinen Zweifel, daß nicht bloß die Standesbeamten, sondern Alle, denen die Handhabung des Gesetzes obliegt, die große und sorgfältige Arbeit des Herausgebers dankbar begrüßen werden. — Ich bemerke schließlich, daß die vorliegende sechste Auflage sich nur durch unerheb- liche Aenderungen und Ergänzungen von der fünften unterscheidet. Rassow.

83. kirichsgeseh über dir privaten Nerstchrrnngsnntrrnrhmnngen vom 12. Mai 1901 nebst Ausführungsverordnungen. Mit erläuternden Anmerkungen auf Grund der Gesetzesmaterialien von vr. jur. E. Naundorfs, Ober- verwaltungsgerichtsrath. Leipzig 1902. Roßberg u. Berger. (M. 3,-4 In einer Einleitung wird auf den vor Erlaß des Reichsgesetzes bestehenden Rechtszustand verwiesen und die Aenderung deffelben durch das jetzt geltende Gesetz näher dargelegt. .. Dann folgt ein eingehender Kommentar zu dem Gesetze (S. 8 br

Weymann, Das Invalidenversicherungsgesetz vom 13. Juli 1899 und die zugehörigen Reichs-Ausführungsbestimmungen

Weymann, Das Jnvalidenversicherungsgesetz.

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122). Hieran schließen sich die kaiserlichen Verordnungen betr. die Zn- krafttretung des Gesetzes über die privaten Versicherungsunternehmungen vom 24. November 1901 und die sächsischen Ausführungsverordnungen vom 29. Juni und 23. November 1901. Dann sind in Anl. I (S. 129 bis 140) das sächs. Gesetz betr. das Mobiliar- und Privat-Feuerver- sicherungswesen vom 28. August 1876 in der ihm durch die Gesetze vom 18. Oktober 1886 und 5. Mai 1892 gegebenen (mit Angabe der durch das R.G. obsolet gewordenen Bestimmungen), Anl. II die sächs. Verordnung zur Ausführung des eben gedachten Gesetzes in der Fassung vom 19. Oktober 1886, Anl. III (S. 168—173) das sächs. Gesetz über den Urkundenstempel vom 13. November 1876 in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Juni 1898, und Anl. IV (S. 173—175) die Verordnung betr. die Ausführung des letztgedachten Gesetzes vom 12. Oktober 1899 mitgetheilt. Den Schluß bildet ein Sachregister. Soweit ich mich habe überzeugen können, ist das Material zum Verständniß und zur richtigen Anwendung des R.G. — jedenfalls für das Königreich Sachsen — in umfassender und sorgfältiger Weise zu- sammengetragen. Rassow.

84. Da? Jnvalidenversichcrttngxgeseh vom 13. Juli 1899 und die zugehSris«« Reichs-Ansführimgsbrstimrmmgrr», erläutert von vr. Konrat- Weymann, kaiferl. Regierungsrath, ständigem Mitglieds des Reichs- Versicherungsamts. Berlin 1902. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 12,—, geb. M. 14,—.) Der Vers, hat im Jahre 1900 eine Textausgabe des Jnval.Vers.Ges. vom 13. Juli 1899 mit Anmerkungen erscheinen lassen. Sie ist von mir Bd. 44 S. 783 der Beiträge günstig angezeigt und hat auch in einer großen Zahl anderer Zeitschriften volle Anerkennung gefunden. Die jetzt vorliegenden Erläuterungen des gedachten Gesetzes sind eine noch viel umfassendere Arbeit. Der sich darin zeigende Fleiß und die Gründlichkeit des Vers, sind bewunderungswürdig. Es ist der ganze auf das Gesetz bezügliche Rechtsstoff zusammengetragen und geordnet. ->n der Anzeige der Verlagshandlung von Heft I wird mit vollem Rechte gesagt, daß nach Anschaulichkeit und Uebersichtlichkeit in sachlicher, sprachlicher und typographischer Hinsicht, sowie nach möglichst voll- ständiger Herstellung der Beziehungen der verschiedenen Normen gestrebt worden ist. Besonders anerkennend ist, daß der Vers, einzelne RechtS- mstitute, deren rechtliche Natur oder wirthschaftliche Bedeutung es nahe -egte, in kurzen Uebersichten als geschloffenes Ganze entwickelt hat. f der Richtigkeit dieser in der gedachten Anzeige enthaltenen Be- Mptung wird sich Zeder überzeugen, der die Ausführungen im § 8 , ote 1, betreffend die besonderen Kaffeneinrichtungen (S. 42 ff.), in e 1 ül>er freiwillige Versicherung (S. 54 ff.) oder über die 9 "che Natur der der Familie überwiesenen Bezüge § 17 Rote 9 46*

Friedrichs, Handbuch der Prozeßpraxis

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Literatur.

(S. 73) näher einsieht. Ach wüßte kaum, worin sich diese Erörterungen von einer besonderen Abhandlung unterscheiden. Es wird Zeder, der das Buch studirt, mir gewiß darin beistimmen, daß die Mitglieder der Behörden, denen die Ausführung des Znv.Vers.- Gesetzes obliegt, zu ihren Beschlüssen das in dem Buche zusammen- gestellte Material nicht entbehren können. Dasselbe gilt m. E. von den zur Entscheidung von Streitigkeiten bestimmten Mitgliedern der Schieds- gerichte (KZ 103 ff.), zumal der Vers, auch in eingehender Weise die Entscheidungen des Reichs-Versicherungsamts und der Landesversicherungs- ämter (§§ 108 ff.) mittheilt. Der ordentliche Rechtsweg ist in Betreff der Znv.Versicherungs-Streitsachen bekanntlich ausgeschlossen. Ich möchte aber doch glauben, daß es eine Anzahl Richter und Anwälte giebt, welche sich mit diesem in sozialpolitischer Beziehung so sehr wichtigen Gesetze näher beschäftigen möchten, wobei sie das Buch des Verf. nicht entbehren können. Der Umstand aber, daß Streitfragen über das Vers.- Recht in der Judikatur der ordentlichen Gerichte kaum jemals Vor- kommen können, rechtfertigt es wohl, daß ich auf eine Erörterung ein- zelner, mir zweifelhafter Aussprüche des Verf. bei dieser Anzeige nicht eingehe. Rassow.

85. Handbuch der Prozeßpraxis. Von vr. jw. Karl Friedrichs, Rechtsamvatt in Kiel. Berlin 1901. Carl Heymanns Verlag. Bd. II. (Geh. M. 9, , geb. M. 10,—.) Die ungemein fleißige Arbeit ist zu Ende geführt, über deren ersten Theil wir schon in Heft 1 des 45. Bandes der Beiträge mit Befriedigung berichteten. Es sind nunmehr auch das „Sachenrecht u>m andere absolute Rechte" sowie das „Familienrecht" und das „Erbrecht" zu der geplanten Anleitung für die Abfaffung von Klagen und Klage beantwortungen verarbeitet, und es sind in einem sechsten Buche, etwas sprunghaft zwar, aber doch in Ausführung eines guten dankens - eine Reihe von Civilprozessen aus dem Verwaltungsrean ebenso behandelt. Ergiebt es sich bei dem der Ordnung des folgenden Vorgehen des Verf. leicht, welche Klagen in eritea 5 Büchern zergliedert sind, so seien die Hauptstücke des letzten besonders genannt: 1. Ansprüche gegen Beamte. 2. Ansprüche v». Beamten. 3. Prozeffe aus öffentlich-rechtlicher Versicherung. 4. und Bankwesen. 5. Enteignungen und Kriegsleistungen. ' u“ zahlung von Abgaben. Gerade dies letzte Hauptstück mag das hafte beweisen; es behandelt 3 Klagen, die Klagen nämlich aus Zahlung von Reichsstempeln, von Gebühren für den Kaiser ~'-SI Kanal, und von inneren Verzehrungssteuern. Von der schon dem ersten Bande nachgerühmten Bollstano^^ mag aber die Thatsache einen Begriff geben, daß außer dem • , dem H.G.B., dem G.V.G., der C.P.O. mit ihren Einführung^' _ der W.O. und K.O., dem Z.V.G., der G.B.O. und dem F'

Friedrichs, Handbuch der Prozeßpraxis.

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noch 241 kleinere Gesetze und Verordnungen des Reichs und 50 solche Preußens Berücksichtigung gefunden haben, — eine Vollständigkeit, bei der die vorzügliche Uebersichtlichkeit um so höhere Anerkennung verdient. 1390 Prozesse sind es im Ganzen, die Vers, in ihre Bestandtheile auflöst; Nr. 1300 sei als kurzes Beispiel hierher gesetzt: Klage des Testamentsvollstreckers gegen den Erben auf Zahlung einer Vergütung. Gerichtsstand: C.P.O. 28. Voraussetzungen: A. Legitimation der Parteien. 8. Wie groß der Umfang der Thätigkeit des Klägers ist, und welche Vergütung angemessen ist (B.G.B. 2221). 6. Einwendungen: I. der Erblasser hat etwas Anderes bestimmt (B.G.B. 2221), II. Verjährung; Frist: 1. in der Regel 30 Jahre nach Beendigung der Thätigkeit (B.G.B. 195, 198), 2. Ausnahme: 2 volle Kalenderjahre (B.G.B. 196, 7, 15). Man wird einwenden, daß „Legitimation der Parteien" eine selbstverständliche Voraussetzung jeder Klage, und daß somit durch das bloße Stichwort nichts gefördert sei. Aber man vergleiche gegenüber diesem sehr einfachen Falle beispielsweise Nr. 1285 (Vertretung des Nachlasses), wo allein über die Legitimationsfrage sich die Punkte -^-D mit mehrfachen Unterpunkten aussprechen. Mit Grund dagegen kann man dem mitgetheilten Beispiele vor- werfen, daß der Umfang der Thätigkeit und die Angemessenheit der Vergütung nicht zwei gleichgeordnete Grundlagen des Anspruchs sind, Ludern daß der Umfang der Thätigkeit einer der Gesichtspunkte für bie Bemessung der Vergütung, als Klagegrund ihr also untergeordnet !,t- Das Gesetz sagt denn auch lediglich, daß der Testamentsvollstrecker <m angemessene Vergütung verlangen könne; sie wird sich richten z. B. "üch dem Werthe des Gegenstandes, nach der Stellung des Vollstreckers, uach den Mitteln der Erben und auch nach dem Umfange der

,, ^me Musterleistung des Vers, sowohl wie des Druckers ist die 'wwaltigung der vielgestaltigen Nr. 1259, welche die Klage des Nach- i^balüubigers auf Erfüllung der Nachlaß Verbindlichkeiten sammt den 'vmichen Einwendungen zur übersichtlichen Darstellung bringt, ipretf °C*ter- auf Einzelheiten einzugehen, kann nicht Zweck dieser Be- K;n !cin- Das Buch sei denjenigen bestens empfohlen, welche guten ftnb, d. h. es nicht als Eselsbrücke benutzen, sondern sich 'erteilt ^ur Vertiefung und Klärung ihres Klagevorbringens oder erns daraus entnehmen wollen. ^eumünster (Holstein). Regierungs-Assessor vr. Rintelen.

Daude, Das Aufgebotsverfahren nach Reichsrecht und preußischem Landesrechte

v. Sarwey-Boßert, Die Konkursordnung für das Deutsche Reich

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Literatur.

86. Vas Aufgebotsverfahren nach Netchsrecht und preußischem Landesrechte. Bearbeitet von Dr. P. Daube, Geh. Regierungsrath und Universitäts- richter bei der Kgl- Friedrich Wilhelms-Universität Berlin. Dritte, um- gearbeitete Auflage. Berlin 1900. H. W. Müller. (M. 6,50.) Mit der gegenwärtig vorliegenden dritten Auflage hat der Verf. sein Werk den vielfachen, durch die neue Gesetzgebung hervorgerufenen Umgestaltungen angepaßt, die auch für das Aufgebotsverfahren von wesentlicher Bedeutung geworden sind. Die Vorzüge des Daude'schen Buches sind jedem Praktiker wohl bekannt, so daß es überflüssig er- scheint, dasselbe noch besonders zu empfehlen. Zn der neuen Um- arbeitung findet sich gleichfalls die so überaus mannigfache Materie in übersichtlicher und klarer Weise geordnet, so daß sicherlich das Werk nach wie vor der treue Rathgeber bleiben wird, welcher es bisher schon immer war. Ramdohr.

87. Nie Konkursordnung für das Neutfche Reich. Erläutert von 1)r. von Sarwey. Vierte Auflage nach dem Stande der vom 1. Zanuar I960 an geltenden Gesetzgebung bearbeitet von 1)r. G. Boßert, Landgerichts- rath in Stuttgart. Zweiter Theil (Schluß). Berlin 1901. Carl Hey- manns Verlag. (M. 9,—.) Meine in der Anzeige des ersten Theiles (Bd. 44 S. 774) geltend gemachten Gründe gegen die vom Herausgeber getheilte Ansicht von der unbeschränkten Zulässigkeit einer Rechtsverfolgung des Gemeinschuldners während des Konkursverfahrens wegen einer Konkursforderung hat die Beachtung des Herausgebers nicht gefunden. Sie werden bei Besprechung des § 144 nicht erwähnt. Die früher ausgesprochene Ansicht wird wiederholt, wenn auch mit einer Modifikation. Den von mir bekämpften Gedanken einer „bedingten" Unterbrechung des schon vor der Konkurs- eröffnung anhängig gemachten Rechtsstreits finde ich nicht erwähnt. Er ist ersetzt durch eine neue civilprozessuale Erfindung, von der die Civil- prozeßordnung nichts weiß, während man doch annehmen sollte, daß sie die Unterbrechungsgründe für einen anhängigen Rechtsstreit vollständig enthält. Nach Ansicht des Herausgebers geht der Rechtsstreit trotz der Konkurseröffnung gegen den Gemeinschuldner ruhig weiter. Daraus ist zu folgern: Auch die gesetzlichen Fristen laufen weiter, und ein un- mittelbar vorher zugestelltes Urtheil wird — zwar nicht gegen die Konkursmaffe, wohl aber gegen den Gemeinschuldner, ebenso wie em erst nachher gegen ihn erlassenes Urtheil rechtskräftig werden. Aber — wird der Anspruch als Konkursanspruch im Konkurs angemeldet, — dann tritt Unterbrechung des Rechtsstreits ein, „weil von diesem Augen- blicke der § 240 C.P.O. zur Anwendung zu bringen ist". Anscheinen soll also doch § 240 eine bedingte Unterbrechung des Rechtsstrer statuiren, nur mit der Eigentümlichkeit, daß die Bedingung „wenn

Sarivey, Die Konkursordnung für das Deutsche Reich.

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Anspruch durch Anmeldung zu einem Konkursanspruche wird", im Falle ihres Eintritts eine erst nur ex nuue wirksame Unterbrechung Hervorrust. Zch bin nun bloß neugierig, wie das inzwischen gegen den Gemein- schuldner rechtskräftig und damit erst jetzt vollstreckbar oder endgültig vollstreckbar gewordene Urtheil zu § 14 K.O. steht. Aus einem erst während des Konkursverfahrens gegen den Gemeinschuldner erwachsenen Vollstreckungstitel kann gewiß, ungeachtet des § 14, Zwangsvollstreckung gegen den Gemeinschuldner stattfinden, auch aus einem jetzt gegen ihn ergehenden Urtheil auf Leistung, mag es mit Recht so erlasten sein oder zu Unrecht. Dasselbe wird aber gelten müssen von dem vorher er- gangenen, erst jetzt gegen den Gemeinschuldner rechtskräftig und voll- streckbar werdenden Urtheile. Dann giebt es also trotz § 14 die Mög- lichkeit einer Zwangsvollstreckung gegen den Gemeinschuldner für einen Konkursgläubiger? — Ach nein, der Herausgeber sagt, der Gläubiger, der seine Forderung noch nicht angemeldet hat, ist noch kein Konkurs- gläubiger im Sinne der Konkursordnung — oder sagt er das nicht? Zch vermag es nicht klarzustellen. Auch in der Beurtheilung des Zwangsvergleichs steht der Heraus- geber auf der gemeinen Meinung. Der Zwangsvergleich ist nach S. 439 ein Rechtsgeschäft, ein Vertrag, der nur wie die Veräußerung eines Minderjährigen der gerichtlichen Bestätigung bedarf. Die Kon- sequenz, die aus diesem Standtpunkt entnommen werden muß, ergiebt, daß der gerichtlich bestätigte Zwangsvergleich trotz der Rechtskraft des bestätigenden Beschlusses ein Nichts ist, das Folgen nicht Hervorrufen kann, wenn etwa die gesetzlich erforderliche Mehrheit falsch berechnet, vielleicht der Zessionär eines Ehegatten zu Unrecht mitgezählt ist, wenn ein Mitstimmender, auf dessen Stimme es ankommt, geschäftsunfähig war, wenn irgend ein anderer Vertragsnichtigkeitsgrund vorliegt. Und wenn die Abgabe der Stimme durch widerrechtliche Drohung herbei- geführt ist, wird die Stimmabgabe mit der Wirkung der Vernichtung des rechtskräftig bestätigten Zwangsvergleichs angefochten werden können. Freilich wird man die abweichende Regelung des Falles der betrüglichen Verleitung zur Stimmabgabe in § 196 anerkennen müffen, hat also zu- zugeben, daß dann die Anfechtung den Vergleich nicht vernichtet, und daß sie ausgeschlossen ist, wenn sie im Bestätigungsverftrhren hätte geltend gemacht werden können. Das ist eben eine Absonderlichkeit des Gesetzes. Allerdings — diese Sätze finde ich nicht bei dem Heraus- geber, — auch nicht bei anderen Vertretern der Vertragsnatur de- Zwangsvergleichs. Bis ich sie irgendwo vertreten finde, werde ich nicht recht an den eigenen Glauben dieser Vertreter der Vertragsnatur an ihre Lehre glauben. v Bemerkungen sollen wie die meiner Anzeige des ersten Bande- vre Trefflichkeit des vorliegenden Werkes nicht in Zweifel ziehen. Auch Bekämpfen einzelner Rechtsansichten kann man ein Werk als rreffuch bezeichnen, und diese Bezeichnung ist auch der Sarrvey-Boßert'schen earbettung nicht zu versagen. Eeei»i«

Reinhard, Das Zwangsversteigerungsgesetz mit dem zugehörigen Einführungsgesetze

Wolff, Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung nebst dem Einführungsgesetze vom 24. März 1897

728

Literatur.

88. Nits Neichsgesetz über die Imangpversteigerung und Iwangsverwaitung nebst dem EinführungNgesetze vom 24. März 1897. Erläutert von I)r. Th. Wolfs, Oberlandesgerichtsrath in Hamm. Zweite verbesserte Auslage. Berlin 1901. Carl Heymanns Verlag. (Geh. M. 10,—, geb. M. 12,50.) Zn der jetzt erschienenen zweiten Auflage tritt uns der Vers, mit einer sorgfältigen Umarbeitung seines bereits bestens eingeführten Buches entgegen, welche mit Recht als eine wesentliche Verbesserung be- zeichnet werden darf. Die inzwischen entstandenen Kommentare, die übrige Literatur endlich, soweit bisher gerichtliche Entscheidungen bekannt geworden sind, auch diese, haben überall eine eingehende Würdigung und Berücksichtigung gefunden. Alles das macht das Werk zu einem unentbehrlichen Rachschlagebuche für den Praktiker, durch das er stets gut bedient werden wird. Ramdohr.

89. SaZi Zmangsversteigerungsgesetz mit dem zugehörigen Einführungsgrsrhe. Ausführlich erläutert von Paul Reinhard, Oberlandesgerichtsratl,. Zweiter Band. Leipzig 1901. Roßberg u. Berger. (M. 10,—.) Zur Zeit meiner Anzeige des ersten Bandes dieses Buches - S. 447 dieses Bandes der Beiträge — waren die fünf Lieferungen des zweiten Bandes bereits erschienen, wenn sie auch der Redaktion nicht zugegangen waren. Es war danach verfehlt, Wünsche auszu- sprechen, die im zweiten Theile erfüllt werden möchten. Jedenfalls ist auch in diesem zweiten Theile eine nähere Erörterung der Konsequenzen nicht enthalten, welche aus der Auffassung der einheitlich an einem Grundstücke begründeten Hypothek als korrealer Belastung der nachher gebildeten ideellen Theile des verpfändeten Grundstücks zu ziehen sind. Im Uebrigen gebührt die dem ersten Theile ausgesprochene anerkennende Beurtheilung auch dem zweiten Theile. Das Werk kann Allen, die sich mit dem schwierigen Gesetze beschäftigen wollen, durchaus empfohlen werden, wenn es auch nicht beanspruchen darf, in den Zweifelsfragen das letzte Wort gesprochen zu haben. Ich will versuchen, nachdem ich wiederholt bereits meinen Zweifel gegen die oben erwähnte Auffassung betont habe, die Folgen der von dem Vers, im Einklänge mit der großen Mehrheit der Schriftsteller und der Praxis des Reichsgerichts bei Anwendung des alten preußischen Rechtes vertretenen Ansichten zusammenzustellen. Der Standpunkt der herrschenden Lehre läßt sich nach meiner Ansicht wie folgt zusammenfassen: 1. Aus der Hypothek oder Grundschuld, mit der ein Grundstück be- lastet ist, entstehen, sobald das Eigenthum am Grundstück m ideelle Theile zerlegt wird, so viel Hypotheken oder Grundschulden, als Miteigenthümer vorhanden sind. , 2. Gegenstand dieser Belastungen sind die quotitativen Antheile der

Reinhard, Das Zwangsversteigerungsgesetz.

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Miteigenthümer am Grundstücke, wie sie im § 1114 — in Er- streckung des Begriffs von Pfandrecht als „Recht an einer Sache" — insofern als zulässiger Gegenstand der Begründung einer Hypo- thek oder Grundschuld bezeichnet sind, als der Eigenthumsantheil bei der Begründung bereits besteht. Z. Die Belastung ver Eigenthumsantheile tritt an die Stelle der Belastung des Grundstücks, ohne daß es eines Vermerkes im Grundbuche bedarf. 4. Auf den Eigenthumsantheilen lastet die Hypothek als Gesammt- hypothek, die Grundschuld als Gesammtgrundschuld. Werden nachher Theile vereinigt, tritt selbst wieder ein Alleineigenthümer ein, so kann das an der einmal an Eigenthumsantheilen begrün- deten Gesammthypothek oder Grundschuld nichts ändern, sie besteht als solche, nicht als Belastung der Sache, auch wenn das Grund- stück zeitweilig einen einzigen Eigenthümer hat. Aus ihrem Ka- rakter als Gesammtbelastung ergiebt sich ferner: 5. Der Gläubiger kann aus jedem derzeitigen oder früher, nur nach Begründung seiner Hypothek, entstanden gewesenen Eigenthums- antheile volle Befriedigung suchen. 6. Befriedigt ein Antheilseigenthümer den Gläubiger, erwirbt er das Gläubigerrecht oder vereinigt sich bei ihm Schuld und Forderung, so erlangt er die Hypothek nur an seinem Antheile. An den anderen Antheilen geht das dingliche Recht unter, wenn er nicht darlegen kann, daß er Ersatzansprüche an die anderen Mit- eigenthümer oder deren Vorbesitzer hat. 7. Verzichtet der Gläubiger auf die Hypothek an einem Antheile, so erlischt die' Hypothek an diesem. Das kann wirksam geschehen, auch nachdem das Grundstück wieder an einen Alleineigenthümer gekommen ist (vergl. N. 4 a. E.); z. B. wenn ein Antheil an späterer Stelle belastet ist, diese Belastung in den Antheil gemäß C.P.O. § 864 Abs. 2 verfolgt werden soll, und diese Verfolgung durch das Zugeständniß des Wegfalls der Hypothek daran, durch den Verzicht darauf wirksam ausgestaltet werden soll. 8. Die Schuld des persönlichen Schuldners kann durch solchen Ver- zicht gemäß § 1165 verringert oder aufgehoben werden. Die Gesammthaftung der anderen Antheile aber wird dadurch nicht beeinflußt. Soweit die Schuld danach aufgehoben ist, tritt für die Miteigenthümer, die verhaftet geblieben sind, eine ihnen gemeinsam zustehende Eigenthümerhypothek ein, bezüglich deren jeder nach B.G.B. § 1172 Abs. 2 Vertheilung auf die einzelnen Antheile fordern kann. 9. Der Gläubiger der früher einheitlichen Grundstückshypothek er- langt durch die Umwandelung in eine Gesammthypothek an de» Antheilen der Miteigenthümer das Recht, diese Hypothek al- Einzelhypothek auf die einzelnen Antheile in völlig anderer Weise als nach dem Antheilsverhältniffe zu vertheilen, durch Erklärung vor dem Grundbuchamt und Eintragung (§ 1133 Abs. 2). Da«

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Literatur.

bei kann er die Vertheilung auch so vornehmen, daß für einen Antheil eine Haftung wegen eines bestimmten Betrags als Einzel- hypothek hergestellt wird, wegen des Restes die Gesammthaftung der anderen Antheile von Bestand bleibt. 10. Bei einer Zwangsversteigerung des ganzen Grundstücks — oder von dem hier vertretenen Standpunkt aus richtiger „aller Eigen- thumsantheile zusammen" —, die stattfindet ohne Aufrechterhaltung der Hypothek, kann er noch bei der Kaufgeldervertheilung wirksam erklären, aus dem Erlöse welchen Eigenthumsantheils und zu welchem Betrag aus jedem er befriedigt sein will; er ist in keiner Weise dahin beschränkt, daß er sich Befriedigung nach Maßgabe der Eigenthumsantheile verhältnißmäßig aus jedem gefallen lasten müßte. (§ 1132 Abs. 1 Satz 2.) 11. Wird die Zwangsversteigerung eines Antheils durch einen nach- ' stehenden Gläubiger betrieben, so bleibt die Gesammtbelastung i unberührt. Der Erwerber des Antheils erwirbt also auf die Gefahr, daß der ganze Betrag in den von ihm erworbenen An- theil geltend gemacht werde. Für den Fall, daß der Gläubiger aus anderen Antheilen Befriedigung gewinnt, bedarf es einer bedingten Ueberweisung. (Verst.G. § 123.) 12. Der Gläubiger der ersten das ganze Grundstück belastenden Hypo- thek, der darin eine sichere Kapitalanlage gesehen hat, deren Kündigung auf viele Jahre ausgeschlossen war, kann in Gemäßheit der §§ 63, 64 des Zwangsversteigerungsgesetzes zur Vertheilung der Hypothek oder zum Verzicht auf die hinausgeschobene Fällig- keit genöthigt werden. Diese Zusammenstellung, auch wenn sie keinen Anspruch auf Voll- ständigkeit macht, und selbst wenn vielleicht vom Standpunkte der herr- schenden Lehre aus Zweifel bei dem einen oder anderen Punkte dahin erhoben werden könnte, ob die Folgerung richtig gezogen ist, möchte doch Anlaß geben, näher zu prüfen, ob die Analogie zwischen der objektiven Aenderung des Haftungsgegenstandes bei realer Theilung des ver- pfändeten Objekts und der sogenannten ideellen Theilung, das heißt: — Aufrechthaltung desselben Gegenstandes der Haftung unter Be- seitigung eines ausschließlichen Verfügungsrechts der einzelnen Mit- eigenthümer über das haftenbleibende Objekt, — Theilung nicht des Grundstücks, sondern des Eigenthumsrechts daran — in der That groß genug ist, eine solche analoge Behandlung zu begründen, ^ch glaube an dem Widerspruche, den ich schon früher vom Standpunkte des preußischen Rechtes aus erhoben habe, festhalten zu müssen. sehe keinen Grund ab, weshalb der Gläubiger in seiner Rechtsstellung durch das inter alios actum eine Besserung oder Verschlimmerung ^ halten haben sollte. Den Anspruch aus Befriedigung aus, dem nach wie vor für ihn vorhandenen ObMe seiMMgMechts,'dem Grund- stücke, kann er gegen die zeitigen Eigenthmuergeltend Mgchen, und day er dazu Mehrere verklagen muß, trifft ihn auch, wenn die Mehrere bei ungetheilter Erbschaft ihm, ohne ein Antheilsrecht am Grunds u

Münchmeyer, Gefahren in der Zwangsversteigerung

Münchmeyer, Gefahren in der Zwangsversteigerung.

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erlangt zu haben, gegenüber stehen. Weshalb er das Recht haben soll, den einzelnen Eigenthumsantheil von vornherein als Objekt seiner Be- friedigung in Anspruch zu nehmen und auf die Antheile nach Willkür sein Recht zu vertheilen, dafür fehlt meines Erachtens die Aehnlichkeit der Rechtslage. In dem Falle, wenn.auf Grund des Rechtes eines Anderen, das ihm nachsteht, die Zwangsversteigerung stattfindet, bleibt sein Recht als ein ihm am ganzen Grundstücke zustehendes dem Kapital nach unberührt. Rückstände und Nebenleistungen aber muß er aller- dings in analoger Anwendung der Grundsätze von der realen Theilung in Anspruch nehmen können, denn der Erlös des Grundstückstheils steht ihm als real gelöster Theil des verhafteten Objekts gegenüber. Bean- tragt ferner ein ihm vorgehender Gläubiger die Zwangsversteigerung des Ganzen, so wird er zur Hebung aus dem ganzen Kaufgelde gelangen oder nicht gelangen, ohne daß er dem einen oder anderen Antheils- eigner eine größere Verantwortung aufbürden darf, als durch das Ver- hältniß des Antheils zum Ganzen gegeben ist. Er darf seine Hypothek nicht in eine Hypothek an einem oder mehreren Antheilen verwandeln. Ist ihm das ganze Grundstück zum Pfände bestellt, nachdem bereits Belastungen einzelner Antheile bestanden, wird seine Hypothek demnach gegenüber dem Kaufgelde des einzelnen Antheils liquidirbar, — dann liegt der Fall so wie wegen der Rückstände. Dann fordert der Sach- verhalt Eingreifen einer insoweit vorhandenen Analogie, für die sonst kein Raum ist. Die Analogie ist begründet, sobald auf Grund der Begründung von Antheilsrechten am Miteigenthume bei der Zwangs- versteigerung eine vom Grundstücke verschiedene dem Pfandrechte haftende Sache, baarer Kauferlös, hervortritt; ohne solches Hervortreten ist sie unbegründet; im Objekte der Hypothek ist nichts geändert. Aedenfalls sind das nach meiner Ansicht Gesichtspunkte, die, wie mir scheint, erneute Erwägung der ganzen Rechtslage bei Allen, die es angeht, begründen sollten. Eccius.

90. Gefahren in -er Zwangsversteigerung. Prüfung der Hauptgrundsätze des Reichs-Zwangsversteigerungsgesetzes für Juristen, Kreditgeber, deren Vertreter und Bietlustige mit Vorschlägen für dessen eilige Reform von C. Münchmeyer, Amtsgerichtsrath in Hannover. Hannover 1901. Carl Meyer. (M. 4.—.) Der durch seine temperamentvollen Auseinandersetzungen über die Erbenhaftung weiteren Kreisen bekannt gewordene Vers, tritt wieder mit lebhaftem Temperamente der reichsgesetzlichen Ausgestaltung des Zwangs- versteigerungsrechts entgegen. Obgleich er dem Deckungsprinzipe seinen Beifall zollt, hat er doch schon am preußischen Zwangsversteigerungs- gesetze die Verquickung dieses Prinzips mit dem Uebergangsprinzip in den Vorschriften des geringsten Gebots zu tadeln gehabt, im Reichsgesetz aber findet er statt der anzustrebenden Vereinfachung eine beklag enS- werthe Verschlimmemng des Rechtszustandes, der er im Anschluß an

Hobrecht, Das preußische Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom 20. September 1899

Johow-Ring, Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen. Band 23

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Literatur.

die einzelnen Stadien des Verfahrens aus volkswirthschaftlichen und Rechtsgründen streitbar entgegentritt. Sehr viel in diesen Auseinander- setzungen ist übertrieben und läßt sich mit guten Gründen widerlegen. Es bleibt aber nicht wenig übrig, worin dem Verfasser Recht zu geben ist, obgleich er die schwersten Bedenken, die sich aus den Rechtszuständen in südwestdeutschen Bezirken mit ihrem aus selbständigen Parzellen zu- sammengesetzten Grundbesitz ergeben, kaum streift. Das Zwangsver- steigerungsgesetz wird kaum, wie der Pers. befürwortet, einer als- baldigen Umgestaltung unterworfen werden. Aber die Zeit dafür wird kommen, und die Ausführungen des Vers, werden dabei Berücksichtigung finden müssen. Auch vorher wird das Buch mit Nutzen zur Hand zu nehmen sein, um manche Klippe zu erkennen und zu vermeiden, auf die der Vers, hinweist, wenn ihm auch die Gefahren des Weges über- mäßig groß erscheinen. Auch wo solche Uebertreibung vorliegt, ist das Buch die Arbeit eines das beste Ziel verfolgenden, mit Einsicht in Lebensverhältnisse und scharfem Urtheilsvermögen ausgestatteten Kritikers. Eccius.

91. 8«? preußische Ausführungsgesetz zum bürgerlichen Gesetzbuche vom 20. September 1899. In Verbindung mit F. Hobrecht, Regierungs- rath, erläutert von Or. G- Crusen, Amtsrichter, und G. Müller, Amts- richter. Zweiter Theil. Berlin 1901. Carl Heymanns Verlag. (M. 13, * (Kompl. geh. M. 20,-, geb. M. 23,—.) Der sehr umfangreiche zweite Band bringt diese eingehendste aller Bearbeitungen des preußischen Ausführungsgesetzes, deren Anfang auf S. 725 des vorjährigen Bandes der Beiträge angezeigt ist, zum Ab- schluß. Als Anhang sind die nach Inhalt des Gesetzes abgeänderten oder angezogenen Gesetze in ihrer jetzigen Gestalt abgedruckt, darunter die verbleibenden Theile des A.L.R. und des aocke civ., sowie die zur Ausführung erlassene K. Verordnung v. 16. November 1899 mit zu- gehöriger Ministerialverfügung. Beigefügt ist ein eingehendes Sach- register. Eccius.

92. Jahrbuch für Entscheidungen des Äammergrrichts in Sachen der frei- wiUigen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen. herausgegeben von Reinhold Johow, Geheimer Ober-Justizrath, und Viktor Ring, Kammergerichtsrath. Zweiundzwanzigster Band. (Reue Folge III. Bd.) Berlin 1901. Verlag von Franz Vahlen. (Geh.M. 0,— geb. M. 7,25.) Zch habe das Erscheinen des ersten Heftes dieses Bandes der Ent- scheidungen des Kammergerichts in den Beiträgen Bd. 44 S. 861 vor- läufig kurz angezeigt und dabei auf den von den Herausgebern ver- folgten Plan, der bei früheren Anzeigen bereits näher angegeben pr,

Johow-Ring, Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen. Band 22

Johow, Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts. 733 verwiesen. Es bedarf kaum der Bemerkung, daß der jetzt vollständig vorliegende 22. Band diesem Plane gemäß fortgeführt ist. Die Namen der Rechtskundigen, von denen die einzelnen Entscheidungen bearbeitet sind, werden in dem Vorworte mitgetheilt. Abtheilung A. betrifft Entscheidungen i. S. der freiwilligen Gerichtsbarkeit und zwar I. All- gemeine Grundsätze des Verfahrens, gerichtliche und notarielle Urkunden. II. Vormundschaftssachen und sonstige familienrechtliche Angelegenheiten, Personenstandssachen. III. Testaments- und Nachlaßsachen. IV. Ge- werbliche Register, Vereins- und Güterrechtsregister. V. Grundbuch- sachen (35 Fälle). Abtheilung 8. I. Kostensachen. II. Stempel- sachen. III. Notariatsgebühren. Abtheilung 6. Entscheidungen in Strafsachen, und zwar I. Allgemeine Grundsätze. II. Gewerbepolizei. III. Steuerstrafen. IV. Straßen- und Baupolizei, Wasserrecht. V. Jagd, Fischerei. VI. Vereinsrecht, Preßrecht. VII. Schule, Sonntagsruhe, Feiertagsheiligung. VIII. Gesundheitspolizei. IX. Sonstige Vor- schriften. Abtheilung I). Entscheidungen deutscher Oberlandesgerichte außerhalb Preußens, einschließlich des Obersten Landesgerichts zu München. Nr. 1 bis 10. Den Schluß bilden ein alphabetisches Sachregister und ein Verzeichniß der in diesem Bande angeführten Gesetze. Rassow.

93. Jahrbuch für Entscheidungen des Äammergerichts in Sachen der freiwilli- gen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- «nd Strafsachen. Heraus- gegeben von Reinhold Johow, Geh. Ober-Justizrath, und Viktor Ring, Kammergerichtsrath. 23. Band. (Neue Folge IV. Band.) Berlin !902. Franz Bahlen. (Geh. M. 6,—, gebd. M. 7,25.) Dieser Band des allbekannten Jahrbuchs enthält: Abtheilung A. I. Allgemeine Grundsätze des Verfahrens. Gerichtliche und notarielle Urkunden (Nr. 46 und 47). II. Vormundschaftssachen und sonstige familienrechtliche Angelegenheiten. Personenstandssachen (20 Sachen). UI. Testaments- und Nachlaßsachen (7 Sachen). IV. Gewerbliche. Register. Vereins- und Güterrechtssachen (9 Sachen). V. Grundbuch- sachen (35 Sachen). Abtheilung 8. Kosten- und Stempelsachen. I. Kosten-- sachen (8 Sachen). II. Stempelsachen (4 Sachen). Abtheilung 6. Strafsachen. I. Allgemeine Grundsätze (8 Sachen). II. Gewerbepolizei «4 Sachen). III. Steuerstrafen (8 Sachen). IV. Straßenpolizei. Bau- polizei. Wafferrecht (4 Sachen). V. Jagd. Fischerei (1 Sache). VI. Vereinsrecht. Prozeßrecht (2 Sachen). VII. Schule. Sonntagsruhe. Feiertagsheiligung (2 Sachen). VIII. Gesundheitspolizei (4 Sachen). IX. Sonstige Vorschriften (2 Sachen). Abtheilung D. Anhang zur Abtheilung A. Entscheidungen deutscher Oberlandesgerichte außerhalb Preußens, einschließlich des Obersten Landesgerichts zu München (10 Sachen). — In dem Vorworte werden die Namen der Richter, welche die einzelnen Entscheidungen für das Jahrbuch bearbeitet haben, E^echeilt. — Im klebrigen verweise ich auf die vielfachen früheren Anzeigen dieses Jahrbuchs. Rassow.

Luther, Das Gesetz über die Enteignung von Grundeigenthum vom 11. Juni 1874

Meisner, Das in Bayern geltende Nachbarrecht mit Berücksichtigung des Wasserrechts

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Literatur.

94. Das Gesetz über die Enteignung von Grundeigrnthum vom 11. Juni 1874. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister von Hans Luther. Gerichts-Assessor, zur Zeit juristischem Hülfsarbeiter bei der kaiserlichen Werft in Kiel. Berlin 1902. Verlag von Franz Vahlen. (Geb. M. 1,60.) Der in dem Vorworte zu dieser kleinen Schrift ausgesprochene Plan des Vers., vor Allem die nicht unerhebliche Einwirkung des B.G.B. und seiner Nebengesetze auf das Enteignungsgesetz zu behandeln, ist gewiß ein richtiger und der praktischen Bedeutung nicht ermangelnder Gedanke. Ich kann auch nach näherer Einsicht des Buches aussprechen, daß der Vers, mit großem Fleiße gearbeitet und die Rechtsprechung des R.G. zu dem Enteign.Ges. und dem Fluchtlinien-Ges. auf Grund der Entscheidungen in der offiziellen Sammlung und in diesen Beiträgen in sorgfältigster Weise zusammengestellt hat. Es kann Jedem, der Sachen aus diesen Rechtsgebieten zu bearbeiten hat, dringend die Be- nutzung des Buches empfohlen werden. Er wird sich dadurch viele Mühe ersparen und sich, da auch die Doktrin berücksichtigt ist, die Ab- gabe eines richtigen Urtheils sehr erleichtern. Zu allgemeinerem Studium empfehle ich besonders Absch. III der Einleitung (S. 3ff.>, der sehr klar zur Anschauung bringt, wie mancherlei Modifikationen des Enteignungsgesetzes durch das Reichs- und Landesrecht entstanden sind. Bei der Angabe der Abkürzungen hätte der Verf. S. IX, um Zweifel zu vermeiden, wohl bemerken können, daß die von Gruchot begründeten Beiträge seit länger als 25 Jahren die Redaktion gewechselt haben. Urtheile des Reichsgerichts sind niemals von Gruchot publizirt. Rassow.

95. Das in Kapern geltende Nachbarrecht mit Krrückstchtigimg des Wafferrechts Von Christian Meisner, Rechtsanwalt in Würzburg. München 1900. ?■ Schweitzer Verlag. (Geh. M. 6,—, geb. M. 7,—). Das Bürgerliche Gesetzbuch hat auf dem Gebiete des Nachbarrechts ein einheitliches Recht nicht geschaffen. In den ZK 906—923 des Bürgerlichen Gesetzbuchs find zwar eine Reihe nachbarrechtlicher Vor- schriften getroffen, Art. 124 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuchs hält aber die landesgesetzlichen Vorschriften auf den Nachbar- rechtsgebieten, die vom Bürgerlichen Gesetzbuche nicht erfaßt sinv, aufrecht. Bayern hat von der gemäß Art. 218 desselben Einführungsgesetzes eingeräumten Befugniß der Aenderung der landesrechtlichen Bestimm- ungen Gebrauch gemacht, um das insbesondere auf dem Gebiete des Baurechts äußerst zersplitterte Nachbarrecht zu sichten und innerhalb der durch Art. 124 des Einf.Ges. z. B.G.B. gezogenen Grenzen neu zu gestalten. Entbehrliche, drückende und volkswirthschaftlich schädliche Be- schränkungen find damit gefallen. Die Neugestaltung hat sich insbe-

Meis ner, Das in Bayern geltende Nachbarrecht.

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sondere auf dem Gebiete des Baurechts durch die Entwickelung des öffentlichen Rechtes, des Baupolizeirechts, verengert. Die landesrechtlichen Bestimmungen über Nachbarrecht sind nun in den Artt. 62—80 des bayerischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch enthalten. Ter Verf. will eine systematische Darstellung des ganzen danach in Bayern geltenden Nachbarrechts — Reichs- und Landesrecht inbe- griffen — geben. Der Verf. bezeichnet als Nachbarrecht „den Inbegriff aller jener Normen, durch welche der Eigenthumsinhalt zum Ausgleiche der widerstreitenden Interessen der angrenzenden Grundbesitzer abgemildert wird", hält sich aber selbst nicht entfernt an die Grenzen, die diese Definition der Darstellung ziehen würde. Die Grenzen können' ja enger oder weiter gezogen werden. Eigen- thumsbeschränkungen, die einem öffentlichen Jntereffe, wie die Ver- pflichtung zur Duldung von Telegraphen- und Telephonanlagen, dem Verkehrsinteresse, ihre Entstehung verdanken, gehören jedenfalls nicht in das Nachbarrecht. Nach einer Einleitung, in der auch öffentlich-rechtliche Eigenthums- beschränkungen, darunter das Reichsrayongesetz vom 21. Dezember 1871, besprochen werden, behandelt der Verf. im I. Abschnitte „die räum- liche Begrenzung des Eigenthums" und hierunter den Raum über und unter der Erdoberfläche, die Bestandtheile des Bodens, das Stockwerks- eigenthum, die Grenze und deren Vermarkung, Grenzstreitigkeiten, Grenz- einrichtungen, Erhöhung einer Grenzmauer, Grenzzaun, im II. Abschnitt „Gesetzliche Beschränkungen des Eigenthums" und zwar unter A. als allgemeine Eigenthumsbeschränkungen chikanöse Rechtsausübung, Noth- standshandlung, Verpflichtung zur Duldung von Telegraphen- und Tele- phonanlagen, unter B. die gesetzlichen Beschränkungen des Nachbarrechts, und zwar Immissionen, verbotene Anlagen, Gefahr des Einsturzes von Gebäuden und sonstigen Bauwerken, verbotenes Vertiefen des Erdbodens, Ueberhängen von Zweigen, Eindringen von Wurzeln, Grenzabstand von Pflanzen, Ueberfall von Baumfrüchten, Ueberbau, Fensterrecht, Lichtrecht, Laufrecht, Nothweg, Anwenderecht. Im III. Abschnitt folgt die Dar- stellung des Wasserrechts. Der Verf. erkennt zwar selbst an, daß eine erschöpfende Dar- stellung des „Wasserrechts" nicht in den Rahmen seiner Abhandlung falle. Einschlägig sei an sich nur die Behandlung jener Bestimmungen, durch welche die Kollision der nachbarlichen Interessen in geregelte Bahnen gebracht werde. Jedoch seien die durch die Wassergesetze auf- gestellten allgemeinen Begriffe klarzustellen. In den bayerischen Waffer- gesetzen sei öffentliches und privates Recht so verwoben, daß der Zu- sammenhang verloren gehen müßte, wenn man die öffentlich-rechtlichen Vormen ganz unberücksichtigt lassen wollte. ^ Demgemäß behandelt er unter der Ueberschrift A. „die öffentlichen puffe" den Begriff der öffentlichen Flüsse, das Recht des Gemeinge- rauchs an öffentlichen Flüssen, die Rechtsverhältnisse der Angrenzer

Hue de Grais, Handbuch der Gesetzgebung in Preußen unter dem Deutschen Reiche. I. Das Deutsche Reich

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Literatur.

öffentlicher Flüsse, unter 6. „die geschlossenen Privatgewässer" den Be- griff der geschlossenen Privatgewässer, das ausschließliche Verfügungsrecht der Eigenthümer über geschlossene Privatgewässer, den natürlichen Wasser- lauf, die durch besondere Rechtsverhältnisse begründeten Ausnahmen von diesem Verfügungsrecht, unter d „Privatslüsse" den Begriff der Privat- slüsse, das beschränkte Recht auf Gemeingebrauch der Privatslüsse, das Eigenthumsrecht der Adjazenten, das Wasserbenutzungsrecht der Ufer- eigenthümer, die durch besondere Rechtsverhältnisse begründeten Aus- nahmen von der gesetzlichen Regel, die Lasten der Ufereigenthümer eines Privatflusses und die Triftgewässer. ...*• R.; Der IV. Abschnitt erörtert endlich die Ansprüche wegen Beein- trächtigung des Eigenthums, und zwar die Eigenthumsreiheitsklage und den Anspruch auf Schadensersatz. Den Schluß bildet ein Gesetzes- register und ein alphabetisches Sachregister. Erleidet auch, wie die Darstellung des Wasserrechts zeigt, die Systematik des Vers, gerade- zu einen Deichbruch, so mag es gerade mit Rücksicht aus die ein- schneidenden Aenderungen, die das Bürgerliche Gesetzbuch und das Aus- sührungsgesetz zu demselben auf den einschlägigen Rechtsgebieten hervor- gerufen hat, für die Bedürfnisse der Praxis wohl entsprechend sein, in einem Buche von mäßigem Umfang Alles vereinigt zu finden, was — das Recht der Dienstbarkeiten ausgenommen —- der ausschließlichen Herrschaft des Grundeigenthümers gesetzliche Schranke setzt. Die Erörterungen selbst sind gründlich und beruhen auf sorgsamer Verwerthung der Literatur und Rechtsprechung. Von besonderem Werthe ist insbesondere die sorgfältige Angabe der Literatur und der Entscheidungen der höchsten Gerichtshöfe, der des bayerischen Ber- waltungsgerichtshofs inbegriffen. Leipzig. I)r. Lippmann.

96. Handbuch der Gesetzgebung in Preußen unter dem Deutschen Reiche. I. Das Deutsche Reich. Reichsverfaffung. — Reichsangehörigkeit. — Reichstag. — Reichsbehörden und Reichsbeamte. — Reichsfinanzen. — Elsaß-Lothringen. Von Graf Hue de Grais, Wirkt. Geh. Ober- regierungsrath, Regierungspräsidenten a. D. Berlin 1901. Julius Springer. (M. 6,—.) Das neue „Handbuch", deffen erster Theil hier vorliegt, und das von dem Herausgeber mit zahlreichen Mitwirkenden dem Publikum dar- geboten werden soll, ist bestimmt, das in Preußen geltende Gesetzes- material über Verfassung und Verwaltung in Staat und Reich unter Einfügung der Abänderungen und Ausführungsvorschriften mit kurzen erläuternden Bemerkungen den Betheiligten zugänglicher zu machen, als es in den Gesetzsammlungen vorliegt. Das Gesammtwerk ist auf 26 Theile berechnet, von diesen Theilen einzelne auf 3 bis 4 Bände. Sehr handlich ist eben das große Gesetzgebungsmaterial nicht zusammen- zupressen. Das Bürgerliche Recht, das Gerichtswesen und das Straf-

v. Brünneck, Beiträge zur Geschichte des Kirchenrechts in den deutschen Kolonisationslanden

Brünneck, Beiträge zur Geschichte des Kirchenrechts.

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recht werden nur den bescheidenen Raum dreier Theile beanspruchen. Jeder Band wird einzeln käuflich sein. Was der erste Theil zusammen- faßt, ist aus dem Titel genügend zu ersehen. Die Anlage des Werkes ist zweckentsprechend. __ Eccius.

97. üritriige zur Geschichte des Äirchenrrchts in Len deutschen Aolonisations- landen. I. Zur Geschichte des Kirchenpatronats in Ost- und Westpreußen. Von I)r. s»r. Wilhelm von Brünneck, ordentl. Honorar-Professor in Halle a. S. Berlin 1902. Franz Vahlen. (M. 1,20.) Der Vers, hat sich in überaus dankenswerther Weise der Auf- gabe unterzogen, zur Aufklärung der Geschichte des Kirchenrechts in den deutschen Kolonisationslanden beizutragen. Seine vorliegende Abhand- lung gilt vor Allem der Erörterung der Frage, ob der Deutsche Orden in Preußen, weil er sich kraft der Eroberung oder aus anderen Rechts- titeln als Eigentümer des Landes betrachtete, das Patronat über die Pfarrkirchen in den von ihm selbst oder mit seiner Bewilligung oder Zulassung von Anderen gegründeten Städten und Dörfern als Zubehör des Grundeigenthums in Anspruch nahm, oder ob er dasselbe viel- mehr als Ausfluß der landesherrlichen Gewalt auffaßte und behandelte und darum Niemandem zugestehen mochte, der nicht besonders von ihm damit beliehen war. Der Vers, legt zunächst dar, daß die Errichtung und Stiftung von Pfarrkirchen vom Deutschen Orden als ein ihm allein kraft landesherrlicher Gewalt zustehendes Recht beansprucht und Anderen nur erlaubt wurde, wenn von ihm die Einwilligung nachgesucht und erlangt wurde. Wie der Vers, nachweist, schloß aber die Erlaubniß, eine Kirche zu bauen, nicht zugleich das Patronatrecht über die zu er- richtende Kirche in sich, vielmehr bedurfte es zum Erwerbe des Patronat- rechts einer hierauf gerichteten, besonderen Verleihung und Verschreibung, sonst behielt der Landesherr das Patronatrecht. Hinsichtlich des Inhalts des Patronatrechts gehen die Ausführungen des Verf. dahin, daß es für den Deutschen Orden als Landes- herrn das Recht in sich schloß, die von ihm selbst errichteten und dotirten oder von Anderen mit seiner Genehmigung errichteten Pfarrkirchen zu verleihen und dieses Recht auch anderen Grundherren zuzugestehen, denen er das Patronat zusammen mit der Grundherrschaft verlieh. Demgemäß ist auch in den vom Verfasser angeführten einschlägigen Urkunden nicht einmal der Ausdruck „Patronatrecht" gebraucht, sondern es ist in den alteren, lateinisch abgefaßten Urkunden nur von einem Verleihen (eonkorrs) Pfarrkirchen, in denen aus späterer Zeit und mit deutschem Texte schlechthin von „Kirchlehen" die Rede. Zugleich zeigt der Verf. ledoch, Laß trotz dieses über die bloße Präsentation hinausgehenden Berleihungsrechts des Patrons die Präsentation damit nicht als un- ?^bmbar galt, daß vielmehr auch der Deutsche Orden selbst das Recht es Bischofs anerkannte, dem für geeignet gefundenen Amtsbewerber unter Uebertragung der Seelsorge die Investitur zu ertheilen. Nach Beiträge, 46. Zahrg. 4. u. 5. Heft. 47

Goldschmidt, Vermischte Schriften

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Literatur.

dem Wortlaute der Urkunden nimmt der Verf. nun an, daß die Bezeichnung „Kirchenlehen" für Patronat dem Gedanken Ausdruck giebt, daß die Pfarrkirche, d. h. die gesammten damit verbundenen Temporalien, dem zum Pfarrer berufenen Geistlichen vom Patrone verliehen werden. Die Erklärung dieser eigenartigen, mit dem gemeinen Kirchenrechte zweifellos nicht übereinstimmenden Rechtsbildung findet der Vers, darin, daß als Gegenstand der Verleihung nicht sowohl die Pfarrkirche mit der ihr zugehörigen dos selbst und an und für sich, sondern viel- mehr nur das Hoheitsrecht in Frage kommt, welches der Landesherr über die Kirchen seines Landes und mittelbar der von ihm mit dem Patronate weiter beliehene Grundherr innerhalb seines Machtbereichs hat, so daß der Landesherr, der Deutsche Orden, oder auf Grund des von ihm abgeleiteten Rechtes der Grundherr vermöge öffentlicher Gewalt die Kirche mit der Pfarre und Pfründe an den Geistlichen, der ihr als Pfarrer vorsteht, verleiht. Bezüglich der nachreformatorischen Zeit legt der Verf. dar, daß das Patronatrecht den gleichen Inhalt wie vorher behalten, jedoch durch den Wegfall der Bischöfe an Selbständigkeit und Umfang gewonnen hat. Der Schluß, zu dem der Verfasser hiemach gelangt, ist der, daß durch die Rechtsentwickelung in Preußen der Boden vorbereitet war, auf dem das preußische Allgemeine Landrecht weiter- bauen konnte. Wenn der Verf. aus seinen Darlegungen die Folgerung zieht, daß der Patron in Preußen während des Mittelalters und darüber hinaus kein bloßes Präsentationsrecht, sondern ein, freilich eigenthümlich gestaltetes, Verleihungsrecht gehabt und bis auf den heutigen Tag be- halten habe, so wird man dem durchaus zustimmen können, wenn auch vielleicht einzelne vom Verf. mitgetheilte Urkunden aus der vor- reformatorischen Zeit wohl abweichend von der vom Vers, ihnen ge- gebenen Deutung aufgefaßt werden könnten. Da der Verf. die vor- liegende Abhandlung als I. Theil bezeichnet hat, darf man hoffen, daß dieser werthvollen Bereicherung der Literatur bald weitere Beiträge zur Kenntniß dieses bisher so wenig bearbeiteten Gebiets folgen werden. _ Dr. Fürstenau.

98. Vermischte Schriften von L. Goldschmidt, weiland Geheimem Justizrath und Professor an der Universität Berlin. Zwei Bände. Berlin 1001. I. Guttentag. (M. 17,—.h Der Rechtsanwalt Veit Simon unter dem Beirathe des Professor Pappenheim bietet dem juristischen Publikum die in den beiden Bänden zusammengestellten Schriften aus dem Nachlasse Goldschmidts, der ihn als seinen Testamentsvollstrecker mit Auswahl der Vorgefundenen zu ver- öffentlichenden Schriften betraut hat. Der hohe wissenschaftliche Werth von Allem, was Goldschmidt geschrieben hat, läßt diese Veröffentlichung als in hohem Maße dankenswerth erscheinen. Sind die Ausführungen Goldschmidts auch nicht auf dem Boden des bürgerlichen Reichsrechts erwachsen, so werden sie auch dieses unzweifelhaft befruchten.

Golvschmidt, Vermischte Schriften.

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Der größere Theil des Inhalts beider Bände ist noch nicht ge- druckt gewesen. Im ersten Bande nimmt einen erheblichen Raum ein (S. 23—350) eine von Dr. Heinrich Göppert für den Druck herge- richtete Monographie über den Besitz. Goldschmidts Auffassung des römisch- rechtlichen Besitzes führt in dieser Monographie geradezu auf die that- sächliche Gewalt des B.G.B., für deren nähere Erfassung das Gebotene sich sicher als bedeutsam erweisen wird. Der erste Band enthält 10 andere kürzere Aufsätze, von denen einer der Wiederabdruck der Replik ist, in welcher Goldschmidt 1888 meine Erwiderung auf seinen Angriff gegen die angebliche Mißordnung der preußischen Prüfungsordnung und des praktischen Vorbereitungs- dienstes in ihrem Verhältnisse zum Rechtsstudium zu widerlegen bestrebt war. Heute würden wir in unserer Auffassung einander sicherlich näher stehen. Die Einrichtungen des Rechtsstudiums auf den deutschen Universitäten haben sich seit jener Zeit so erheblich umgestaltet, daß ich heute nicht zweifle, die damals von mir bekämpfte Ausdehnung des Rechtsstudiums unter Abkürzung der praktischen Vorbereitungszeit als äußerst wünschenswerth hinzustellen, wie sie hoffentlich durch den dem Landtage vorgelegten Gesetzentwurf oder bei erneuter Vorlegung eines Zwischenexamen und Zwischenzeugnisse bei Seite lassenden - Ent- wurfes erreicht wird. Denn während damals die Universität der Regel nach nicht mehr leistete und kaum mehr anstrebte, als die Ausstattung der jungen Juristen mit einem gewissen Maße positiver Kenntnisse, rechts- historischer oder dogmatischer in abstrakter Fassung und systematischem Zusammenhang, erstrebt jetzt das juristische Studium nicht nur, sondern es erreicht auf der Universität bei der großen Mehrzahl fleißiger Studenten ein nicht unerhebliches Maß von juristischem Können in der Entwickelung der an Fällen des praktischen Rechtslebens geschulten Urtheilsfähigkeit: Damit hat die Universität einen guten Theil der damals der praktischen Ausbildung im Wesentlichen überlassenen Aufgabe mp sich genommen. Und auf der anderen Seite ist die Schulung des jungen Juristen in der Praxis beim Wegfalle des durch die Eventual- maxime zusammengehaltenen Abschluffes der einzelnen Rechtssache im gegenwärtigen Stadium und der danach durch das praktische Leben gebotenen präzisen Zusammenfassung des Streitstoffs in Referaten erheblich schwieriger geworden und hängt in stärkerem Maße von dem Zufall ab, ob der mit der Leitung der prakttschen Ausbildung befaßte Richter zur Unterweisung und Schulung wirklich geeignet ist. Der zweite Band enthält 13 Aufsätze größeren Theiles handels- rechtlichen Inhalts, darunter den für die Stellungnahme des B.G.B. ^ Abschnitte von den Jnhaberpapieren wohl maßgebend gewesenen Aufsatz über die Kreationstheorie. Auf die einzelnen Auffätze und ihre Bedeutung für das RechtS- reben der Gegenwart kann hier nicht näher eingegangen werden. EeeiuS.

47*

Stölzel, I. Die Entwicklung der gelehrten Rechtsprechung. II. Urkundliches Material aus den Brandenburger Schöppenstuhlsakten

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Literatur.

99. I* Die Entwicklung der gelehrten Rechtsprechung untersucht auf Grund der Akten des Brandenburger Schöppenstuhls. Bd. 1. Der Branden- burger Schöppenstuhl. Mit einer Abbildung von Brandenburger Schöppenstuhlssiegeln. Von Adolf Stölzel. Berlin 1901. Verlag von Franz Wahlen. (Geh. M. 12,—, geb. M. 14,-.) II. Urkundliches Material aus den Urandrnbnryer Schöppenstnhlsakten. Unter Mitwirkung von Ernst Deichmann, Landrichter und Victor Friese, Amtsrichter herausgegeben von I>r. Adolf Stölzel, Präsi- denten der Justizprüfungskommission. 1. bis 4. Band. Berlin 1901. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 40,—, geb. M. 46,—.) I. Der Vers, hat seinen Verdiensten auf rechtsgeschichtlichem Ge- biete ein neues, großes Verdienst hinzugefügt, indem er es unternahm, das allmähliche Eindringen des gelehrten — römischen — Rechtes in die deutschen Gerichte, die Umwandlung der Volksjustiz in die gelehrte Rechtsprechung, an der Geschichte des Brandenburger Schöppenstuhls nachzuweisen, „des Centraloberhofs des Kurfürstenthums Brandenburg," wie der Vers, ihn nennt, „von dem aus sich strahlenförmig „„die Belehrung des Rechten"" nicht bloß innerhalb der Mark, sondern auch innerhalb benachbarter Territorien, und später auch innerhalb neu er- worbener Landestheile verbreitete". Der Gedanke kam dem Vers, da- durch, daß ihm das noch vorhandene Aktenmaterial jenes Schöppen stuhls — über 100 Bände je in einer Stärke von durchschnittlich 600 Blättern — zugänglich wurde. Allerdings ist dieses reiche Material doch lückenhaft und reicht nur vom Jahre 1432—1807, während die Geschichte des Brandenburger Schöppenstuhls mit dem Jahre 1232 be- ginnt und mit dessen Aufhebung 1817 endet. Allein durch sorgsame Benutzung des Materials, bei dessen Durcharbeitung die beiden in der Ueberschrift zu II Genannten dem Vers, zur Seite standen, und durch Heranziehung sonstigen archivalischen Materials, worüber in der Ein- leitung Auskunft gegeben wird, sowie der Geschichte anderer deutschen Schöppenstühle, soweit solche bekannt ist, konnte ein Bild sowohl der äußeren Verhältnisse des Schöppenstuhls, als auch des in den Sprüchen hervortretenden allmählichen Wandels der Rechtsprechung gewonnen werden. Der Weg des Vers, ist außerordentlich mühsam, aber im Hinblicke darauf, daß die Verhältnisse bei den deutschen Schöppenstühlen nicht wesentlich von einander abweichen, nicht minder lohnend. Es ist von größester Bedeutung für die Lösung des geschichtlichen Problems der Rezeption des römischen Rechtes, die Verdrängung des einheimischen Rechtes durch das fremde Recht in den Sprüchen eines so hochange- sehenen, seine Wirksamkeit weithin erstreckenden Schöppenstuhls zu ver- folgen. Das Problem wird dadurch dem Bereiche der Hypothese völlig entrückt, und die Rezeption erscheint als ein bei dem Fortschreiten hu- manistischer Bildung und bei der Ueberlegenheit des fremden Rechtes an innerer Durchbildung und Folgerichtigkeit sich von selber und den Recht- sprechenden selbst unbewußt vollziehender Prozeß.

Stölzel, Die Entwicklung der gelehrten Rechtsprechung 74 s Der vorliegende erste Band des Werkes hat es indessen noch nicht mit der Darstellung, wie die Rechtsinstitute in den Schöffensprüchen inehr und mehr romanisirt wurden, zu thun. Er enthält die äußere Geschichte des Brandenburger Schöppenstuhls in sechs Büchern. Das erste Buch handelt von den Oertlichkeiten und den beim Schöppenstuhl üblichen Titulaturen und Anreden; das zweite bringt Alles, was sich über die Personen der gleichzeitig und nach einander thätig gewesenen Schöppen und Schöppenschreiber hat ermitteln lassen; im dritten Buche behandelt der Vers, unter der Ueberschrift: „Ausbildung des Per- sonals" das Notariat als Vorstufe für den Schöppendienst, ferner Schulen, Universität, Bibliothek; das vierte Buch ist der Organisation des Schöppenstuhls und ihrer Entwickelung gewidmet; das fünfte be- schäftigt sich mit den „Konsulenten", das heißt den Rathsuchenden — inländischen und ausländischen Gerichten, sonstigen Behörden und Pri- vaten —, die einen Schöppenspruch erbaten und sich damit das Recht vom Schöppenstuhl holten; im sechsten Buche endlich wird das Ver- fahren, darunter auch Siegelung, Gebühren und Gehalt, behandelt. Eine Anlage enthält in chronologischer Folge die namentliche Auf- führung der Schöppen und Schöppenschreiber, soweit sie urkundlich er- mittelt sind; hinzugefügt ist ferner eine Abbildung der bei dem Tchöppenstuhl gebrauchten Siegel. Bietet somit dieser Band, für sich betrachtet, zunächst ein fesseln- oes Bild märkischer Rechtspflege, so können wir doch auch in ihm schon oas Borschreiten des römischen Rechtes verfolgen. Er bildet in dieser Beziehung eine Skizze, die im folgenden Bande ausgefüllt werden wird. Wir ersehen, wie die gelehrte Vorbildung mehr und mehr zur Vor- bedingung für das Schöffenamt wird, und wie der „weise" Schöppe dein „gelehrten" Schöppen weicht. Wie deutsches und römisches Recht mit einander im Kampfe lagen, selbst noch um die Mitte des 16. Jahr- hunderts, davon wird unter Anderem aus S. 513 ein lehrreiches Bei- spiel gegeben. Andererseits wurde schon im 16. Jahrhunderte die Un- kenntniß des deutschen Rechtes so groß, daß der Sachsenspiegel in der Borstellung des Volkes und der Gerichte zu einem Zauberspiegel in den wänden der Hexen geworden war (S. 294, 295). Im Anschlüsse hieran mag auch noch auf die kulturhistorische Bedeutung gerade dieses ersten Bandes hingewiesen werden, die besonders in den zahlreich vorkommen- oeu Strafrechtsfällen und deren richterlichen Behandlung zu Tage tritt. Bei der gewaltigen Fülle des Stoffes, der hier verarbeitet ist, konnten trotz aller Sorgfalt einzelne Versehen und Jrrthümer kaum ausbleiben. Einige Versehen sind indessen vom Verfasser selbst in den '.Nachträgen und Berichtigungen" am Schluffe des Bandes berichtigt, und was davon noch übrig bleibt, ist, soviel wir haben finden können, von geringfügiger Art. So wird S. 148 als väterlicher Großvater ^ es Schöppen Bernhard Didden einmal der Pfarrer Andreas Didden und gleich darauf der Kammergerichtsadvokat Joachim Didden bezeichnet, ^aß nämlich der letztere sowenig wie der erstere der mütterliche Groß- u er war, scheint aus der weiteren Darstellung hervorzugehm, wonach

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die Gattin des Vaters Zustus Didden eine Tochter des Schöppen Bern- hard Zieritz war). Spandau wird bald als Tochterstadt von Branden- burg, bald als Tochterstadt von Berlin bezeichnet (S. 51, 256, 257, 397, 398). Brandenburg gehörte einst zu den neumärkischen Städten, zu denen es aus S. 266 gerechnet wird. Die Stadt Krön, von der auf S. 453 die Rede ist, kann nicht „Deutsch-Krone bei Bromberg" sein, wie dort in Klammer hinzugefügt wird; es wird das wenige Meilen von Bromberg gelegene Krone a. d. Brahe, früher Polnisch- Krone genannt, gemeint sein. Das Jahr des Wilddiebstahlsedikts ist nicht 1582, wie auf S. 505 angegeben wird, sondern 1574 (vergl. S. 359 und Urkundenbuch Bd. 4 S. 133). Die auf S. 162 gegebene Deutung des in 1. 9 D. de extraord. crim. (47, 11) als Scopelismus bezeichnet»!» Delikts scheint nicht richtig zu sein. Das Setzen von Steinen auf den Acker eines Anderen wurde in der Provinz Arabien als eine Drohung angesehen, daß Zeder, der den Acker bearbeiten würde, durch denjenigen, welcher die Steine gesetzt hatte, eines elenden Todes sterben werde. Die Folge war, daß der Acker unbearbeitet liegen blieb, daher die Strafe, die über den Drohenden verhängt wurde. Als Zaubermittel ist also das Steinsetzen wohl nicht angesehen worden. Schließlich möchten wir nicht unterlassen, dafür, daß man im Volksmunde unter einem „Vokativus" einen Schelm, der es mit der Ehrlichkeit nicht genau nimmt, verstanden hat und noch versteht, den vom Vers, auf S. 57 beigebrachten Belegen noch einen weiteren Beleg hinzuzufügen, der uns besonders vollwichtig zu sein scheint. Wir finden ihn bei Reuter, Stromtid 1 S. 48 („er ist auch so'n Vokativus, als die Kaufmänner all sünd"). II. Das „urkundliche Material aus den Brandenburger Schöppen- stuhlsakten" enthält in den ersten zwei Bänden eine chronologisch ge- ordnete Sammlung von sogen. Missiven (Anfragen beim Schöppenstuhl), Schöppensprüchen und Schöppengutachten, vor Allem aber auch von Ur- kunden der verschiedensten Art, die sich als Anlagen der Missiven, meist abschriftlich, vorstnden und bis in das Jahr 1331, soweit sie datirt sind, zurückreichen. „Sie gewähren," um mit dem Vers, zu reden, „nicht nur einen schätzenswerthen Einblick in das märkische Rechts- und Wirtschaftsleben früherer Jahrhunderte, sondern ebenso in die allge- meine Geschichte, wie in die Kulturgeschichte, auch in die Geschichte unserer Sprache." Der dritte Band sammelt Alles, was in den Schöppenstuhlsakten über die Beziehungen der Familie von Bismarck zum Brandenburger Schöppenstuhl und überhaupt zur Rechtspflege in der Mark enthalten ist. Im vierten Bande ist eine im Königlichen Geheimen Staatsarchiv zu Berlin bestndliche Spruchsammlung abge druckt, die in den 1580er Jahren innerhalb des Brandenburger Schöppenstuhls zu dessen Gebrauch angelegt worden ist und früher Theil der Schöppenstuhlsakten war. Es wird hieraus ersichtlich, daß das Werk nicht nur eine Er- gänzung zu dem zu I genannten Werke bildet, zu dem es Belege

Volksschularchiv, Preußisches. Herausgegeben v. K. v. Rohrscheidt

Rohrscheidt, Preußisches Volksschularchiv.

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liefert, sondern daß es auch eine selbständige große Bedeutung als Fundgrube für die allgemeine, die Rechts- und Kulturgeschichte besitzt. Die Kosten der Drucklegung für diese Sammlungen hat der Pro- vinzialausschuß der Provinz Brandenburg und die Stadt Berlin über- nommen. Für eine würdige Ausstattung beider Werke in Papier und Druck hat die Verlagsbuchhandlung in anerkennenswerther Weise Sorge getragen. Leipzig. _ Boethke.

100.

preußisches Volksschularchiv. Zeitschrift für Rechtsprechung und Verwaltung auf dem Volksschulgebiete, unter Berücksichtigung der mittleren Schulen und der Fortbildungsschulen. Sammlung der ergehenden Gesetze und Aussührungsbestimmungen, der gerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, sowie der wichtigsten Ministerialerlasse und Verfügungen der Provinzialbehörden. Herausgegeben von Kurt von Rohrscheidt, Regierungsrath, Mitglied der kgl. Regierung, Abth. für Kirchen- und Schulwesen, in Merseburg. Erster Jahrgang. Erstes Heft. Berlin 1902. Verlag von Franz Vahlen. (Subskriptionspreis pro Jahrg., 4 Hefte, M. 5,—)

Zur Einführung sagt der Herausgeber, er beabsichtige, das ge- sammte Material, das Rechtsprechung und Verwaltung auf dem Gebiete der preußischen Volksschule bietet, in fortlaufenden Heften und nach Materien geordnet zu sammeln und dem Kreise der Interessenten dar- zubringen. Dazu rechnet er namentlich die Urtheile des Reichsgerichts, des Oberverwaltungsgerichts und des Kammergerichts, ferner die mini- steriellen Erlasse und Entscheidungen, sowie die wichtigsten Verfügungen der Regierungen. Er bemerkt richtig, daß die Sammlung dieses um- fangreichen Materials für den Einzelnen große Schwierigkeit bietet, und >vill durch das Archiv die Uebersicht und Beherrschung desselben ermög- lichen. Daneben beabsichtigt er, jedem Hefte Aufsätze aus sachkundiger Feder über wichtige einschlägige Rechtsfragen beizufügen. Er hofft, daß durch diese Sammlung nicht bloß den Ortsschulinspektoren, sondern auch den Lehrern und den Regierungen die Orientirung auf dem ^olksschulgebiete wesentlich erleichtert werden soll. Das vorliegende erste Heft bringt unter A. Abhandlungen, einen " ">satz des Landgerichtsraths vr. Haase in Halle a. S. über die Haft- pflrcht der Lehrer. Unter L. Gesetze, Entscheidungen, Erlasse, Ver- legungen betreffend: I. Behörden, Beamte, Vokationsberechtigte. II. Der Führer. UI. Lehrergehalt, Ruhegehalt, Wittwen- und Waisenbezüge -a* Vertretungskosten, Unterstützungen). IV. Schulpflicht und V. Die Schulkinder in und außerhalb der Schule. - Religiöse Erziehung von Kindern aus gemischter Ehe. VII. Schul- i's* Fürsorgeerziehung. IX. Organisation der Schulgemeinde ^chulsozietät, Schulbezirk rc.). X. Schulvermögensverwaltung. XI. Schul-

Olshausen, Reichsmilitärstrafgesetzgebung

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bauverwaltung. XII. Schulunterhaltung. XIII. Schulhygiene. XIV. Ver- mischtes und Außerpreußisches. Man ersieht aus dieser Zusammenstellung, einen wie reichen Inhalt die neue Zeitschrift bieten wird. Rassow.

101. Theorie et pratique de la conquöte dans rancien droit (etude de droit international ancien) par IreneeLameire, professeur aggrege de droit public ä la faculte de droit de l’universite de Lyon. Intro- duc tion. Paris, librairie nouvelle de droit et de jurisprudence. Arthur Rousseaux editeur. 14, nie Souffiot et rue Touillier, 13. 1902. Die Eroberung, d. i. die Besitznahme feindlichen Gebiets im Kriege, ändert nach unseren heutigen Begriffen in dem staatsrechtlichen Ver- hältnisse des eroberten Gebiets bis zum Friedensschlüsse nichts. Das vom Eroberer besetzte Gebiet bleibt Theil des feindlichen Staates und alle Maßregeln des Eroberers im eroberten Lande stehen unter miß tärischem Gesichtspunkt: er bezweckt damit, diesen Theil des feindlichen Staates zu entwaffnen, ferner dessen -Mlfsmittel dem Gegner zu ent ziehen und sich zur Kriegführung nutzbar zu machen. Das dürfte wenigstens die Theorie sein, die Preußen und Deutschland in den Kriegen des verwichenen Jahrhunderts befolgt haben. Wir haben das Elsas; und Lothringen erst nach dessen Abtretung im Frankfurter Frieden als nicht mehr zu Frankreich, sondern zu Deutschland gehörig angesehen. Eine andere Theorie soll aber, so belehrt uns der Vers, der vorliegenden Schrift, im Zeitalter Ludwigs XIV. und Ludwigs XV. sich Geltung verschafft haben und gegen Ende des siebenzehnten Jahrhunderts zur völligen Ausbildung und Anwendung gelangt sein: die Theorie des unmittelbaren Wechsels der Souveränetät in dem eroberten Gebietstheile kraft der Eroberung. Der König ließ sich huldigen und nahm alle Souveränetätsrechte in diesem Gebiet in Anspruch, bis der Friedens- schluß dies auch für die Folge bestätigte oder eine Rückgabe des er- oberten Gebiets, also einen abermaligen Souveränetätswechsel, zur Folge hatte. Sonach hörte mit der Eroberung der Kriegszustand für das er- oberte Gebiet auf und es mag richtig sein, wenn der Berf. sagt (3. 75-: „On ne peut s’empecher de penser que les invasions anciennes avaient un caractere de douceur relative et d’urbanite que n’ont, plus les guerres contemporaines.“ Eine Rückkehr zu jener Theorie scheint uns gleichwohl völlig ausgeschlossen; sie steht in krassem Widerspruche zum Karakter der feindlichen Okkupation, die den Wechselfällen des Krieges, solange dieser dauert, unterliegt, und verdankte ihre Entstehung wohl nur dem überspannten Machtbewußtsein Ludwigs XIV. Jene merkwürdige Erscheinung nun im internationalen Rechte der vergangenen Jahrhunderte soll der Gegenstand des Werkes sein, zu dem die vorliegende, 84 Seiten zählende Schrift die Einleitung bildet. Der Verf. giebt darin Auskunft über die Quellen, die in einem weit ver-

Lameire, Théorie et pratique de la conquête dans l'ancien droit

Olshausen, Reichsmilitärstrafgesetzgebung.

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streuten, schwer auffindbaren und noch dazu lückenhaften Urkunden- material bestehen, skizzirt den Umfang der Aufgabe und giebt die zu befolgende Methode der geschichtlichen und rechtlichen Untersuchung an. Bei der gänzlichen Neuheit der Aufgabe, die der Verf. sich gestellt hat, war eine solche Orientirung sicherlich sehr zweckmäßig. Die Schrift läßt erkennen, daß das Werk des Verf. einen wichtigen Beitrag zur Geschichte des internationalen Rechtes zu liefern verspricht. Leipzig. Boethke.

102.

Keichsunlitärstrafgesehgebung. Textausgabe mit Anmerkungen und Sach- register, zum praktischen Gebrauche von Ur. Justus Olshausen, Oberreichsanwalt. Berlin 1902. Verlag von Franz Wahlen. (Geb. M. 2,50.) Der Herausgeber hat es übernommen, unter dem Gesammttitel: „Die Strafgesetzgebung des Deutschen Reichs", alle auf Strafrecht und Strafprozeß bezüglichen Reichsgesetze für den praktischen Gebrauch in -'s kleinen Bänden zusammenzustellen. Davon sind bereits erschienen: l. Band. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. 7. Aufl. 1900. kl. Reichs-Strafprozeßordnung. 1901. III. Die jetzt vorliegende Schrift über Militärstrafgesetzgebung. In kurzer Zeit werden in derselben Aus- stattung folgen: IV. Reichs-Straf-Nebengesetze. V. Die Reichsgesetze, betr. das geistige Eigenthum. Bisher Bd. III 2. Aufl. VI. Die Ge- werbe- und Versicherungsgesetzgebung des Reichs. VII. Die Abgaben- gesetzgebung des Reichs. VIII. Die Strafgesetzgebung in den deutschen konsular- und Schutzgebieten. Der vorliegende Band enthält: I. Das Einführungsgesetz zum Militür-Strafgesetzbuche für das deutsche Reich vom 20. Juni 1872. U. Das Militär-Strafgesetzbuch von demselben Tage, nebst einem Ver- zeichnisse der zum deutschen Heere und zur kaiserlichen Marine gehören- den Militärpersonen, und der Klasseneintheilung der Militärbeamten des Reichsheeres und der Marine vom 12. August 1901. III. Ein- fuhrungsgesetz zur Militärstrafgerichtsordnung vom 1. Dezember 1898. Die Militärstrafgerichtsordnung von demselben Tage, nebst Gesetz "der die Einrichtung eines besonderen Senats für das bayerische Heer bei dem Reichsmilitärgericht in Berlin vom 9. März 1899. Den An- hang bilden das Gesetz betr. die Dienstvergehen der richterlichen Militär- lustizbeamten und die unfreiwillige Versetzung derselben in eine andere stelle oder in den Ruhestand vom 1. Dezember 1898, ferner einzelne der ergangenen Ausführungsbestimmungen und ein Sachregister. Es wird gewiß allseitig dankbar anerkannt werden, daß der Her- ausgeber sich der großen Arbeit unterzogen hat, das gesammte Reichs- ^rafrecht nebst Prozeß zusammenzustellen. Daß dies mit bekannter cTfrf & * utt^ Sicherheit auch in Betreff der Militärstrafgesetzgebung ^tchehen ist, braucht nicht besonders hervorgehoben zu werden. Rassow.

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts

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Literatur.

103. Entscheidungen des Neichsmilitärgrrichts Herausgegeben von den Senats- präsidenten und dem Obermilitäranwalt unter Mitwirkung der juristischen Mitglieder der Senate und der Mitglieder der Militäranwaltschast. Erster Band. Berlin 1902. Franz Bahlen. (Geh. M 4,—, geb. (Halbfranz) M. 5,20.) Ich glaube, es wird allseitig anerkannt werden, daß die Heraus- gabe der Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts einen sehr wichtigen Schritt oder besser Fortschritt in der Entwickelung des deutschen Militärstrafrechts und -Verfahrens enthält. Es wird dadurch die Mög- lichkeit einer rechtswissenschaftlichen Beurtheilung und Kritik der Thätig- keits desjenigen Gerichtshofs gegeben, welchem in höchster Instanz die Handhabung der für das Militärstrafrecht maßgebenden Gesetze obliegt. Das Dunkel, in welches sich früher die Urtheile und das Verfahren der Militärgerichte hüllten, wird erfreulich gelüftet, und, wie ich bestimmt hoffe, wird eine Reihe von Beschwerden, welche früher zum Theil wegen Unkenntniß der Gründe der Militärgerichte erhoben zu werden pflegten, fortan verstummen. Die Form, in welcher die Mittheilung den getroffenen Ent- scheidungen erfolgt, halte ich für richtig gewählt. Es werden zunächst die angewendeten Gesetze bezeichnet. Dann folgt eine kurze Präzisirung der Rechtssätze, welche das Reichsmiltärgericht angenommen hat, und daran schließt sich die Darstellung des Falles, welcher der Entscheidung zu Grunde liegt. Der vorliegende erste Band bringt 114 Entscheidungen. Er schließt mit verschiedenen Registern, nämlich A. einem recht genauen alphabetischen Sachregister, 6. einem Gesetzesregister, und zwar I. Mili- tärrecht, Gesetze und Verordnungen, II. Bürgerliches Recht und 6. einer chronologischen Zusammenstellung der Entscheidungen mit ausdrücklicher Angabe der bayerischen Sachen. Aus diesen Mittheilungen wird der Leser ersehen, daß der erste Band sehr inhaltsreich ausgestattet ist, und daß Jeder, der sich für dieses Rechtsgebiet interessirt, sich leicht orientiren kann, welche Rechts- grundsätze von dem Reichsmilitärgericht angenommen sind. Einer materiellen Besprechung der veröffentlichten Entscheidungen enthalte ich mich. Sie würde mit den von den Beiträgen speziell verfolgten Zwecken kaum übereinstimmen, und es läßt sich sicher voraussehen, daß von anderer berufener Seite Erörterungen in dieser Beziehung genugsam er- folgen werden. Ich will nur noch auf die von der Verlagshandlung besorgte vor- zügliche Ausstattung des Buches Hinweisen.

Rassow.

Kurze Anzeigen

Kurze Anzeigen.

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104. Kurze Anzeigen. Bei der Redaktion eingegangene Bücher, auf welche hiermit ohne eingehendere Besprechung aufmerksam gemacht wird. 1. Grundriß des yrsammten deutschen Rechtes in Einzelausgaben. Von Paul Pofener. Bd. 1—5: Bürgerliches Gesetzbuch. Bd. 6: Handels- recht. Bd. 7: Wechselrecht. Seerecht. Bd. 8: Gerichtsverfassung. Bd. 9: Civilprozeß. Bd. 17: Militärrecht. Bd. 20: Brandenburg - Preußische Rechtsgeschichte. Berlin 1900—1901. I. I. Heines Verlag. (Preis f. d. Band, welcher mit Schreibpapier durchschossen ist, M. 0,90.) Die Bücher sind bestimmt, Anfängern bei Durcharbeitung des Stoffes, außer auf den Gesetzestext auf den systematischen Zusammen- hang des gesammten Rechtes, die historische Entwickelung und sich gegenüberstehende Konstruktionsversuche durch aphoristische Bemerkungen hinzuweisen und scheinen für den verfolgten Zweck Gutes zu leisten. 2. Anschauungsmittel für den Uechtsnnterricht. Von Dr. jur. Paul Krückmann, a. o. Professorin Greifswald. Leipzig 1900. Dieterich'sche Verlagsbuchhandlung. (Geb. M. 6,—.) 3. Anleitung zur Anfertigung der wissenschaftlichen Arbeit für dir erste juristische Prüfung in Preußen. Von Albert Striemer, Rechts- anwalt in Königsberg i. Pr. Dritte, vermehrte Auslage. Berlin 1901. H. W. Müller. (M. 1,60.) Die Zahl der Auflagen zeigt, daß Rechtskandidaten ein Bedürf- niß nach solcher Anleitung empfinden. Der vorliegenden kann nach- gerühmt werden, daß sie durchaus verständige Gesichtspunkte hervorhebt und im Streben anzuleiten nicht zu weit geht. 4. üeiträge zur Theorie der RechtSgurllen. Von vr. Eugen Ehrlich, ord. Professor an der Universität Czernowitz. Erster Theil: Das jus civils, .jus publicum, jus privatum. Berlin 1902. Carl Heymanns Verlag. (M. 5,-.) Der Verfasser bekämpft die herkömmliche Auffassung des jus civils als des eigentlichen Nationalrechts der Römer, soweit es nicht prä- torischen Ursprunges sei, und begründet historisch die Annahme, daß .jur üvile ungeschriebenes Iuristenrecht, besonders Recht der pontiticos sei, giebt ebenso abweichende Erörterungen über Entstehung des Gegensatzes von jus civile und jus honorarium und über die Begriffe jus privatum und jus publicum. 5* Lilipnt-Ansgabe. Bd. 1: Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einsührungs- gesetze vom 18. August 1896. Textausgabe und Sachregister. Mit dem amtlichen Texte genau übereinstimmend. Vierte, unveränderte Auflage. Berlin 1901. Otto Liebmann. (Geb. M. 1.—.) 0' Grundriß des Bürgerlichen Rechtes unter Berücksichtigung der Pandekten- lehre mit Einschluß des Handelsrechts, Wechsel- und Seerechts. Ein

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Literatur.

Hülfsbuch für junge Juristen. Von 1)r ,jnr. Otto Georg Schwarz. Zwei Bände. Berlin 1901. Carl -Heymanns Verlag. (M. 7,—.) Der Titel des Buches ergiebt den Zweck, für welchen es ge- schrieben und für welchen es nach einigen Stichproben nicht ungeeignet scheint. 7. Mathematische üemerkungen zum bürgerlichen Gcsetzbnchr. Erstes Heft. Von Ilr. jur. ot phil. P. Langheineken. Leipzig 1901. Wilhelm Engelmann. (Geh. M. 1,50.) 8. Der Dorentwnrf zu einem schweizerischen Livilgrsehbnchr. Besprochen von Pr. Mar Rümelin, Professor an der Universität Tübingen. Sonderabdruck aus Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung u. s. w. XXV. 3. 4. Leipzig 1901. Duncker u. Humblot. (M. 3,00.) Das eingehende Referat erstreckt sich auf den ganzen Entwurf, aus- schließlich der geplanten Aenderungen des Obligationenrechts, sowie der Bestimmungen über internationales Privatrecht, und gelangt trotz -Her- vorhebung mancher Bedenken zu dem Ergebnisse, daß die Schweiz voraussichtlich nicht bloß eines der besten, sondern das beste moderne Civilgesetzbuch haben wird. 9. Das Recht der Gesellschafts-Einlagen. Inauguraldissertation zur Er- langung der juristischen Doktorwürde der Juristenfakultüt zu Rostock, vorgelegt von Mar Eschelbacher. Berlin. M. Weinberg u. Eo. 10. Dir (privatrrchtlichc) Haftung für das rechtswidrige Verhalten Anderer. insbesondere der Vertreter und Gehülfen nach dem Vürgerlichen Ge- setzbuch und nach sonstigen Neichsgesrtzen. Von H. Brückner. Sonderabdruck aus „Das Recht", Rundschau für den deutschen Juristen- stand. Hannover 1901. Helwing'sche Verlagsbuchhandlung. >M. 1, 11. Das HypothrKenrrcht des deutschen üürgerlichen Gesetzbuchs- Ein Leitfaden durch das Hypothekenrecht und ein Hülfsbuch für Alle, welche sich mit Hypotheken zu befassen haben. Von W. Hallbauer, Ober- landesgerichtsrath. Leipzig 1901. Roßberg u. Berger. (M. 3,—.> Das einen Theil der Leipziger Juristischen Handbibliothek bildende Buch ist nicht dazu bestimmt, die Fragen des Hypothekenrechts für den Fachmann erschöpfend zu behandeln, sondern will dem, welcher sich nicht eingehender mit diesem Rechte zu befassen hat, Juristen und Nichtjuristen, eine Kenntniß des Wichtigen und Wesentlichen vermitteln und die leichte Verständlichkeit durch praktische Beispiele fördern. Es scheint diesem Zwecke in vollstem Maße zu genügen und läßt erkennen, daß dem Verfasser gründliche Einsicht in die Materie zu Gebote steht- 12. Das Ächtrstfche Auenrecht Von Di-. Ernst Riemann, Rechtsanwalt in Breslau. Breslau 1902. Maruschke u. Berendt. (M- 1, --) 13. Der Preußische Tcstamentsrichter. Ein Handbuch für Richter, Notare, Referendare und Gerichtsschreiber. Nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs, der Nebengesetze des Reichs und Preußens und den preußi- schen Ausführungsbestimmungen und Verfügungen dargestellt von Heinrich Gölle, Amtsrichter in Köslin. Berlin 1901. Otto Lieb- mann. (M. 2,60.)

Kurze Anzeigen.

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Das als handliches Hülfsmittel für Richter, Notare und Gerichts- schreiber gearbeitete Buch entspricht seiner Aufgabe durchaus, und zeigt, daß der Verfasser den Stoff beherrscht und zweckmäßig darzustellen im Stande ist. 14. ßäucrüdica Güter- und Erbrecht und Bürgerliches Gesetzbuch von einem praktischen Juristen. Hannover 1901. Carl Meyer. (M. 1,50.) Das Buch hat das hannoversche Meierrecht zur Grundlage. Die behandelten Fragen sind aber von weiter gehender Bedeutung. 13. Livilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgeseh und Len Einführungs- gesrtzcu. Unter besonderer Berücksichtigung der Entscheidungen des Reichsgerichts, herausgegeben mit Anmerkungen von R. Sydow, Direktor im Reichspostamt, und L. Busch, Kammergerichtsrath. Neunte, ver- mehrte Auflage. Berlin 1901. I. Guttentag. (Geb. M. 5,—.) Tie Vorrede theilt mit, daß für die Zukunft sich Sydow von Herausgabe dieser durch ihn begründeten und unter feiner Mitarbeit bis in die neueste Zeit fortgeführten Ausgabe der Prozeßordnung zurück- ziehen wird. Die Rechtspflege wird bedauern, wenn ihn seine amtliche Stellung ihren Aufgaben dauernd entzieht. 10. Forrnularbnch zu den -rutsche« Prozeßordnungen für den Gebrauch -er Gerichte und Staatsanwaltschaften. Erste Abtheilung. Formu- lare zur Civilprozeßordnung und zur Konkursordnung. Auf der Grund- lage des Formularbuchs von Felix Vierhaus auf amtliche Veran- lassung neu bearbeitet von Hugo Weizsäcker, Landrichter. Zweite Auflage mit Berücksichtigung der seit dem 1. Januar 1900 geltenden Fassung der Gesetze. Berlin 1901. Verlag von Reinhold Kühn. (Geh. M. 3,20, geb. M. 5,-.) 17. üonkursordnuny nnd Anfechtungsgesetz. Unter besonderer Berücksich- tigung der Entscheidungen des Reichsgerichts herausgegeben mit An- merkungen von R. Sydow, Unterstaatssekretär, und L. Busch, Kammer- gerichtsrath. Berlin 1902. I. Guttentag. (Geb. M. 2,25.) 1§. Praktische Strafanzeigen (Strafrrchtsfälle) aus der Praxis der Staats- anwaltschaft, gesammelt und für den akademischen Unterricht sowie für Referendare der Justiz und Verwaltung unter Berücksichtigung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und fortlaufender Anführung der gesetzlichen Vorschriften, Verordnungen u. s. w. bearbeitet von Stelling, Staats- anwaltschaftsrath. Hannover 1902. Helwing'sche Verlagsbuchhandlung (M. 3,—.) 10. Dir deutschen Gerichtskostengesetze in der Fassung von 1898. Text- ausgabe mit Anmerkungen und Kostentabellen. Von C. Psafferoth, Geheimem Kanzleirath im Reichs-Justizamte. Zweite Auflage. Berlin 1902. Earl Heymanns Verlag. (M. 1,—.) ~0- Las Neichsgeseh über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit mit Anmerkungen und einem Anhang, enthaltend das hierzu er- gangene preußische und bayrische Ausführungs- und Ergänzungsgesetz. Von Eckhart Freiherr v. Aufseß, Kgl. Amtsrichter. Leipzig 1901. C. L. Hirschfeld. (M. 3,30.)

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21. Die Gesetze des Deichs und Preußens über die freiwillige Gerichts- barkeit. Textausgabe mit Einleitung, Anmerkungen und Sachregister. Von Hermann Jastrow, Amtsgerichtsrath zu Berlin. Dritte, vermehrte Auflage. Berlin 1902. I. Guttentag. (Geb. M. 3,—.) 22. Das GrurKundiingswesrn im Königreiche Sachsen mit Ausschlnß des Notariats. Die für Errichtung öffentlicher Urkunden und für Beur- kundungen auf dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit maßgebenden Vorschriften des Reichs- und Landesrechts, systematisch zusammengestellt und erläutert von I)r. Richard Kloß, Amtsrichter in Johanngeorgen- stadt. Leipzig 1901. Roßberg u. Berger. (M. 3,50.) 23. Formularbnch in Handelsregistersachcn für Anmeldungen zur Eintragung von Firmen und Prokuren in das Handelsregister, sowie Aenderungen und Löschungen in demselben. Von A. Thiele, Kanzleirath. Hannover 1901. Carl Meyer. (M. 3,—.) 24. Wir hat der Schiedsmann fein Amt zu führen? Eine gemeinverständ- liche Anleitung. Mit Beispielen für alle beim Schiedsmanne vorkommenden Protokolle, Vermerke und sonstigen Niederschriften, Formularen, aus- führlichem Sachregister und einem Abdrucke der Schiedsmannsordnung. Von E. Christiani, Amtsgerichtsrath in Osterode a. H. Zweite, vermehrte und verbesserte Auslage. Berlin 1902. H. W. Müller. (Kart. M. 1,50.) 25. Gesetz über die Fürsorgeerziehung Minderjähriger vom 2. 3uli 1900 nebst den Ausführungsbestimmungen. Tertausgabe mit Einleitung und Erläuterungen von l)r. P. I. Aschrott, Landgerichtsrath in Berlin. Berlin 1901. I. Guttentag. (Geb. M. 2,80.) 26. Gesetz über die privaten Ncrstcherungsunternrhmungen vom 12. Mai 1901. Nebst Abdruck der zugehörigen Gesetze von H. Könige, Ober- landesgerichtsrath in Karlsruhe. Berlin 1901. I. Guttentag. (Geb. M. 3,-.) 27. Gesetz, betreffend die ärztlichen Ehrengerichte, das Amlagerrcht und dir kaffe der Arrztekammern vom 25. November 1899. Textaus- gabe mit Einleitung, Anmerkungen und Sachregister, sowie mit Mustern für die geschäftliche Behandlung. Von Amtsgerichtsrath Dr. F. Fidler, richterlichem Mitgliede des ärztlichen Ehrengerichts für die Provinz West- falen. Berlin 1901. I. Guttentag. (M. 1,50.) 28. Dir Gesetze, betreffend das preußische Staatsschuldbnch und das Deichsschnldduch nebst den dazu gehörigen Ausführungsbestimmungen, erläutert von I. Mücke, Wirklichem Geheimem Oberfinanzrath, Mitglied der Hauptverwaltung der Staatsschulden. Berlin 1902. I. Guttentag. (Geb. M. 2,-.) 29. Das preußische Einkommensteuergesetz. Systematisch dargestellt nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts. Von Richard Maatz, Regierungsrath,VorsitzenderderEinkommensteuer-Veranlagungskommission des Stadtkreises Altona. Berlin 1902. Carl Heymanns Verlag. (M. 3,-.) Das Buch hat die Grundsätze, welche in der Rechtsprechung der Steuersenate des Oberverwaltungsgerichts, wie solche bisher in 9 Bänden

Kurze Anzeigen.

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amtlich veröffentlicht werden, systematisch bearbeitet und bietet so einen für Viele willkommenen Rathgeber zur Lösung unangenehmer Zweifel, wenn diese Lösung auch vielfach nur eine unangenehme Gewißheit be- gründen wird. 30. Ergänzungssteuergeseh vom 14. Inli 1893. Textausgabe mit Anmer- kungen und Sachregister von A. Fernow, Geheimem Finanzrath und vortr. Rath im König!. Finanzministerium. Dritte, vermehrte und ver- besserte Auflage. Berlin 1901. I. Guttentag. (Geb. M. 1,—.) 31. Nommnnalabgabengeseh vom 14. Juli 1893 und Gesetz wegen Auf- hebung direkter Staatsstenern vom 14. Juli 1893. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister von Dr. F. Adickes, Oberbürgermeister in Frankfurt a. M. Dritte, erweiterte Auflage. Berlin 1902. I. Gutten- tag. (Geb. M. 1,25.) 32. Aonzesstonirung gewerblicher Aulagen in Preußen. Preußische Aus- führungsanweisung zu §§ 16 u. ff. der Gewerbeordnung betreffend Ge- nehmigung gewerblicher Anlagen. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister von Dr. W. v Rüdiger, Geheimem Regierungs- und Gewerberath. Zweite Auflage. Berlin 1901. I. Guttentag. (Geb. M. 2,—.) Eccius. 33. Arber Prodrrrlationrn. Eine Mittheilung aus der Justizprüfungs- kommission. Vierte, durchgesehene und vermehrte Auflage. Berlin 1902. Verlag von Franz Vahlen. (M. 2,—.) Für die Examenskandidaten ist die Kenntniß dieser kleinen Schrift unbedingt nothwendig. Eine bis jetzt fehlende kurze Inhaltsübersicht würde das Lesen derselben erleichtern. 34. Gnttentag'sche Sammlung deutscher Neichsgrsetze. Textausgabe mit Anmerkungen. Nr. 5. Allgemeine deutsche Wechselordnung. Kommentar von Justizrath De. I. Stranz, Rechtsanwalt am Landgerichte I Berlin, und Dr. M. Stranz, Rechtsanwalt am Kammergerichte. (8. Auflage der Borchardt- Ball'schen Ausgabe.) Erste Auflage der Neubearbeitung. (M. 3,—.) Nr. 10. Das Nrichsbeamtrngeseh vom 31. März 1873 und seine Er- gänzungen, erläutert von I. Pieper, Geh. Ober-Regierungs- und vortr. Rath in der Oberrechnungskammer. Zweite Auflage. (M. 4,50.) Nr. 29. Dap Neichsgesetz, betreffend die Erwerbs- und Airthschasts- genossenschaften. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister. Von Dr. Ludolf Parisius und De. Hans Crüger. Neunte Auflage, be- arbeitet von Dr. Hans Crüger. (M. 1,50.) Nr. 59. Neichsgeseh über Keurkundung des Personenstandes und dir Eheschließung vom 6. Februar 1875 in der vom 1. Januar 1900 an geltenden Fassung nebst den preußischen Lrgänznngsvorschriften. Textausgabe mit Einleitung, Anmerkungen und Sachregister. Bon Dr. F- Fidler, Amtsgerichtsrath. (M. 1,80.) Sämmtlich Berlin 1901 und 1902. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung.

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Literatur.

35. Handelsrechtliche Rechtsprechung 1900/1901. Nach dem Systeme der Ge- setze bearbeitet und zusammengestellt von Emil Kaufmann, Rechts- anwalt in Magdeburg. Zweiter Band. Hannover 1902. Helwing'sche Verlagsbuchhandlung. (M. 3,50.) 36. Hlrschfeld s Taschen-Geletzsammlnng für Justi; und Verwaltung. Nr. 20. Die Gesetze des Deutschen Reichs, betreffend das Post-, Tele- graphen- und Fernsprech- (Telephon-) Wesen nebst Ausführungs- und Vollzugsbestimmungen, sowie Erläuterungen von Erich Aron, Landgerichtsrath. Leipzig 1902. C. L. Hirschfeld. (M. 3,—.) 37. Heymanns Taschrn-Gesehsammlung. Nr. 7. Das Reichsgesrh, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, vom 20. April 1892 in der Fassung der Kekauntmachung vom 20. Mai 1898. Erläutert von vr. Ernst Neukamp, Ober- landesgerichtsrath. Zweite, umgearbeitete Auslage. (M. 2,—.) Nr. 56. Das Reichsgefetz über die private» Verstchernngsunternehmun- gen nebst den reichs- und landesrechtlichen Ausführungsbestimmungen und den Versicherungs-Vorschriften der Schweiz und von Oesterreich. Erläutert von I. A. Zehnter, Landgerichtsdirektor. Berlin 1901 und 1902. Carl Heymanns Verlag. (M. 2,—.)

Rassow.

Abhandlungen

Der Anspruch Von Herrn Dr. Bolze, Senats-Präsidenten beim Reichsgericht

Abhandlungen. 30. Der Anspruch. Von Herrn 1>r. Bolze, Senats-Präsidenten beim Reichsgericht. I. Das ist ein Ding, mit dem wir praktischen Juristen, die Richter und die Anwälte uns täglich beschäftigen, unser eigentliches Lebens- element, ein Begriff von der allerrealsten Bedeutung. Man sollte meinen, daß man danach nicht im Zweifel sein könnte, was der An- spruch sei. Auch haben die ausgezeichnetsten Theoretiker seit nun fast 50 Jahren in ernster Arbeit geforscht, sein Wesen zu ergründen. Dennoch gesteht Regelsberger (Pandekten 1893) zu, daß die Theorie von einer Einigung über dies Wesen weit entfernt sei. Dernburg l Pandekten 6. Auflage 1900) meint, sogar zum Vortheile des deutschen Rechtes sei die Einbürgerung dieses Begriffs in der Wiffenschaft nicht gewesen; und Fischer „Recht und Rechtsschutz" in den Bei- trägen zur Erläuterung und Beurtheilung des Entwurfs eines bürger- lichen Gesetzbuchs (1889) hätte das Wort wenigstens aus dem B.G.B. gern ausgemerzt. Er möchte „die Forderung" an die Stelle setzen, und zwar Forderung auf positive Leistung. Um Klarheit zu gewinnen, möchte ich auf die ursprüngliche Be- deutung des Wortes zurückgehen. Nach Grimm, Rechtsalterthümer, 4. Ausgabe Th. 2 S. 488 beißt im Angelsächsischen Onsprecan (ansprechen) klagen, On- spreca der Kläger. Nach den in Laltaus glossarium angeführten stellen wurden im 13., 14., und 15. Jahrhundert, nach Heyne, Deutsches Wörterbuch noch im 18. Jahrhundert Ansprache und An- lprechen gebraucht für das vor Gericht geltend gemachte oder ver- solgbare Recht und die Rechtsverfolgung (auch die strafrechtliche), heutzutage Anspruch (vergl. Adelung). Schwabenspiegel: Lprechcnt zuuen man ein gut an mit glicher ansprach ... Anträge, 46. Jahrg. 6. Heft.

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(anno 1370) Meldende dat he se der Ansprake entleddigede. (1356) wan sie aber nit en ist, so sal der mann, der ir das lebn irn lebtagen getragen hat kein rechte, Ansprache oder forde- runge an das — Ampt oder lehn furbas ane han. (1399) wy hebbet quyd ledig and los gelaten aller Plicht, Ansprake und Rechtes, des se uns und Stychte hebben plichtig ghewesen, van eghendhummes weghere. (1438) sit dem male alle Fehde und Zugriffe In dem Riehe gewöhnlich gescheen von vermessener Ansprüche wegen die eyne Persone oder Partie gein der andere l'ürzühet oder zu habende meinet. * * + +■ Porter ein Ansprache, die eine Persone oder Partie zu der andern meinet zu haben, das nicht Grünt oder Boden oder eigen, sunder Spruche oder Forderunge an die Persone des Antwurters berüret. „Und sprach den Kaiser an um sein Haupt." „Und dieselben theilen und Recht sprechen nach Klag und 2lit* spruch als sie für sie kommt." „etiamsi aliquod jus, quod vulgo dicitur Anspruch in eis terris nobis competeret.“ So auch in der juristischen Literatur aus der Zeit vor dem B.G.B., vor der C.P-O. und vor Windscheids Buch: Die Mio >(1856) Hommel teutscher Flavius (1800) S. 477 „Dieweil Mit- kläger von diesem Prozesse" sich lösgesagt und seines Anspruchs begeben. Klein, Rechtssprüche u. s. w. Bd. 4 (1798) S. 262. Die Braut verliert ihre (jetzt geklagten) Ansprüche gegen den Bräutigam, wenn sie bei desien Mißhandlung von Anderen eine Schadenfreude gezeigt hat. Gönner, Handbuch des gemeinen Prozesses (1804) Bd. 2 S. 1 < < „Der Kläger will seinen Anspruch bei Gericht geltend machen." Bülow & Hagemann, praktische Erörterungen Bd. 4 (1804) S. 74. Die wider den Colonus ergangene Rechtskraft steht dem Gutsherrn nicht im Wege, und er kann seine eigenthümlichen An- sprüche auf den Meierhof, desien Pertinenzien und Gerechtsame mit einer neuen Klage wider einen Dritten realisiren und in separato ausführen. Bethmann-Hollweg, Versuche (1827) S. 102 „Ist dies eine

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spezielle Sache, so wird der wahre Eigenthümer am zweckmäßigsten seinen Anspruch gegen den gegenwärtigen Besitzer richten. Indessen kann ihm daran liegen, den ursprünglichen Beklagten in Anspruch zu nehmen." Höpfner, Institutionen (8. Aust. 1833) § 1088 „Wer Ansprüche an einen Andern hat, muß sie dem Richter vorlegen, er nmß klagen." Bayer, Vorzüge (5. Aust. 1835) S. 212 „Gesetz oder Gewohn- heit, wodurch Kläger seinen Anspruch zu rechtfertigen sucht." S. 213 „Wenn eine Ortsgewohnheit den Anspruch des Klägers unterstützt." S. 212 „Wenn nur im jure scripto vel non scripto ein Satz zu finden ist, welcher den Anspruch des Klägers als einen klagbaren anerkennt." Heffter, System des Civilprozeßrechts (1843) S. 427 „Der Klage- vortrag kann nur als Basis des Rechtsstreits dienen, wenn daraus nicht allein die Forderung zu entnehmen ist, sondern auch die recht- liche Natur des Anspruchs." Wächter, Württembergisches Privatrecht Bd. 2 (1842) S. 413 „Die Partei kann auf Aufhebung des Rechtsgeschäfts und auf Be- freiung der dadurch gegen sie begründeten Ansprüche klagen." S.412Anm. „Gewöhnlich gebrauchen die Röm.Quellen actio nicht bloß für die Klage, sondern für den ganzen Anspruch, den man an den Gegner hat, soweit er durch eine Klage geltend gemacht werden kann." Pfeiffer, praktische Ausführungen Bd. 8 (1846) S. 247 „Das auf Erfüllung der Verbindlichkeit zustehende Klagerecht tritt erst da- durch ins Leben, daß der Verpflichtete diese Erfüllung zu der Zeit, wo sie ihm vertragsmäßig oblag, unterließ oder verweigerte; vor dem Ableben eines Theilnehmers der Wittwenkaffe mit Hinterlassung einer Wittwe ist es völlig ungewiß, wann der Anspruch auf die Pension, und ob jemals zur Geltendmachung gelangen wird. Bücking, Pandekten (1853) S. 502 Anm. 4: „Wie die zivilm Forderungsrechte geradezu als actiones, als obligationes et actiones, als Privatrechtsansprüche, welche, wenn sie nicht erfüllt werden, durch Klage verfolgt werden können, häufig bezeichnet werden." Bei diesem Sprachgebrauch ist es geblieben, auch in unserer tz.P.O. § 23. Für Klagen wegen vermögensrechtlicher Ansprüche gegm eine Person ...

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§ 27. Klagen, welche die Feststellung des Erbrechts, Ansprüche der Erben gegen einen Erbschaftsbesitzer, Ansprüche aus Vermacht- niffen oder sonstigen Verfügungen von Todeswegen, Pflichttheils- ansprüche oder die Theilung der Erbschaft zum Gegenstände haben. § 60. Mehrere Personen können auch dann als Streitgenossen klagen oder verklagt werden, wenn gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen thatsächlichen und rechtlichen Grunde be- ruhenden Ansprüche oder Verpflichtungen den Gegenstand des Rechts- streits bilden. § 64. Wer die Sache oder das Recht, worüber zwischen an- deren Personen ein Rechtsstreit anhängig geworden ist, ganz oder theilweis für sich in Anspruch nimmt, ist bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits berechtigt, seinen Anspruch durch eine gegen beide Parteien gerichtete Klage bei dem Gerichte geltend zu machen, vor welchem der Rechtsstreit in erster Instanz anhän- gig wurde. § 94. Macht der Kläger einen auf ihn übergegangenen An- spruch geltend. § 145. Das Gericht kann anordnen, daß mehrere in einer Klage erhobenen Ansprüche in getrennten Prozesien verhandelt werden . . . § 146. Das Gericht kann anordnen, daß bei mehreren auf denselben Anspruch sich beziehenden selbständigen Angriffs- oder Vertheidigungsmitteln (Klagegründen, Einreden, Repliken u. s. w.) die Verhandlung zunächst auf eines oder einige dieser Angriffs- oder Vertheidigungsmittel zu beschränken sei . . . § 253. Die Klage muß enthalten . . . Die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs. § 260. Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Be- klagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden . . . § 322. Urtheile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen An- spruch entschieden ist . . . Es ist ersichtlich, daß es sich bei diesen Bestimmungen der C.P.O. nicht bloß um prozeffuale Vorgänge, Voraussetzungen und Wirkungen, sondern auch um materiell-rechtliche Beziehungen und um materiell-rechtliche Wirkungen handelt. Das, was die C.P.O. an den angezogenen und vielen anderen

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Orten ausspricht, bekundet also nicht bloß einen feststehenden Sprach- gebrauch, sondern ein diesem Sprachgebrauch entsprechender Aus- druck ist festgehalten, um Gedanken zum Ausdrucke zu bringen, von denen angenommen ist, daß sie dem bürgerlichen Rechte zu Grunde liegen. Soweit die Bestimmungen der C.P.O. in der älteren und in der neueren Fassung übereinstimmen, — dem bürgerlichen Rechte, wie es durch das B.G.B. normirt ist, und dem früher innerhalb des Deutschen Reichs geltenden, ferner auch dem bürgerlichen Rechte, wie es in einzelnen neben dem B.B.G. geltenden älteren und neu- eren Reichsgesetzen und den weiter geltenden Landesgesetzen ent- halten ist. Danach ist Anspruch wie früher die thatsächliche Verfolgung einer (dem Kläger) wirklich oder angeblich zustehenden Befugniß, etwas zugesprochen zu erlangen bei dem Gericht (oder einem gleich- stehenden Organ), und die (ihm) wirklich zustehende Befugniß, den Anspruch zu erheben. Er mag erhoben sein oder erhoben werden können. Das Ziel des Anspruchs ist das Urtheil. Es handelt sich also in der zweiten Bedeutung um ein Recht, das zu erlangen, dessen Zuspruch durch Urtheil (oder einen demselben gleichstehenden Beschluß) Jemand verlangt oder verlangen kann: etwas, was früher die Pandektisten als Klagerecht zu bezeichnen pflegten — vergl. Dern- burg § 127: „Klagerecht im privatrechtlichen Sinne ist das Recht des Klägers auf ein ihm günstiges Urtheil gegenüber dem Be- klagten". Der Anspruch deckt sich danach ungefähr mit dem, was die Römer als actio bezeichneten. Wetzell, Civilprozeß § 5 Nr. 2: „Die actio ist ein obligationsmäßiger Anspruch, welcher auf Ge- währung des rechtswidrig Entzogenen oder Vorenthaltenen gerichtet ist. Für diese kommen aber drei Momente in Betracht, das zu- nächst oder allein durch den Anspruch erstrebte Urtheil, der Anspruch selbst und der Rechtsgrund, aus welchem sich der Anspruch ableitet. Regelsberger § 191 S. 679: „Das römische Wort aotio hat gleichfalls die Doppelbedeutung von prozessualischer Handlung und Klagrecht, wird aber noch weiter im Sinne des klagbaren Anspruchs gebraucht. Bei jedem Klagerechte muß man die rechtliche Grundlage und die Veranlassung unterscheiden. Die rechtliche Grundlage ist >n der Regel ein konkretes Privatrechtsverhältniß . . . Der Zweck der Klage ist eine Verurtheilung des Beklagten zur Erfüllung bezw. urr Aufhebung oder Ersatzleistung zu erwirken." Allerdings soll es ein solches subjektives Recht bei den Römern

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nicht immer gegeben haben. Das sei aber anders bei uns. Wie Windscheid — die Aktiv des römischen Civilrechts S. 3 § 4 — lehrt, konnte man bei den Römern eine Aktiv haben, ohne ein Recht zu haben. Die Rechtsordnung sei bei ihnen nicht die Ordnung der Rechte, sondern die Ordnung der gerichtlich verfolgbaren Ansprüche gewesen. Für das heutige Rechtsbewußtsein sei aber das Recht des Prius, die Klage das Spätere, das Recht das Erzeugende, die Klage das Erzeugte. Die Rechtsordnung sei bei uns die Ordnung der Rechte. Ich komme hierauf zurück. II. Eine Art Analogie bietet der „Anspruch" dar, über den sich die Bestimmungen in zwei Gesetzen verbreiten, dem preußischen Berggesetz und dem deutschen Patentgesetz. Nach § 22 des Allgemeinen Berggesetzes für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 begründet die den gesetzlichen Er- fordernissen entsprechende Muthung einen Anspruch auf Verleihung des Bergwerkseigenthums. Dieser Anspruch — § 23 — kann jedoch auf dem Rechtswege nicht gegen die verleihende Bergbehörde, sondern nur gegen diejenigen Personen verfolgt werden, welche dem Muther die Behauptung eines besseren Rechtes entgegensetzen. Liegen Einsprüche oder Kollisionen mit den Rechten Dritter vor . . . so entscheidet das Oberbergamt über die Ertheilung oder Versagung der Verleihung durch einen Beschluß, welcher dem Muther und den betheiligten Dritten in Ausfertigung zugestellt wird (§ 31). Einsprüche und Ansprüche, welche durch Beschluß des Oberbergamts abgewiesen werden, müssen, insofern wegen der- selben der Rechtsweg zulässig ist, binnen drei Monaten vom Ablaitse des Tages, an welchem der Beschluß . . . zugestellt ist, durch ge- richtliche Klage verfolgt werden. Sind die der Verleihung entgegenstehenden Hindernisse durä> die Entscheidung der Bergbehörde oder durch Richterspruch beseitigt, so fertigt das Oberbergamt die Verleihungsurkunde aus (§31). § 35. Die Verleihungsurkunde ist binnen 6 Wochen . öffentlich bekannt zu machen. Muther, welche auf das in der Bekanntmachung bezeichnete Feld oder auf Theile deffelben ein Vorzugsrecht zu haben behaupten, können dieses Recht (also doch wohl den Anspruch), insofern über daffelbe nicht bereits in dem Verleihungsverfahren verhandelt und

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in dem Beschlüsse des Oberbergamts entschieden worden ist, noch binnen drei Monaten vom Ablaufe des Tages, an welchem das die Bekanntmachung enthaltende Amtsblatt ausgegeben worden ist, durch gerichtliche Klage gegen den Bergwerkseigenthümer verfolgen. Wer von diesem Vorzugsrechte keinen Gebrauch macht, ist seines etwaigen Vorzugsrechts verlustig. Wird das Vorzugsrecht des Widersprechenden durch Richter- spruch anerkannt, so hat das Oberbergamt die Verleihungsurkunde je nach Lage des Falles gänzlich aufzuheben oder abzuändern. Das Patentgesetz stellt neben dem Rechte aus dem Patente den Anspruch auf Ertheilung des Patents. Der Anspruch auf Ertheilung des Patents und das Recht aus dem Patente gehen auf die Erben über. Der Anspruch und das Patent können beschränkt oder un- beschränkt durch Vertrag oder durch Verfügung von Todeswegen aus Andere übertragen werden (§ 6). Wer nicht im Jnlande wohnt, kann den Anspruch auf die Ertheilung eines Patents und die Rechte aus dem letzteren nur geltend machen, wenn er im Inland einen Vertreter bestellt hat (§ 12). Erachtet das Patentamt die Anmel- dung für gehörig erfolgt und die Ertheilung eines Patents nicht für ausgeschlossen, so verfügt es die Bekanntmachung der Anmel- dung. Mit der Bekanntmachung treten für den Gegenstand der An- meldung zu Gunsten des Patentsuchers einstweilen die gesetzlichen Wirkungen des Patents ein (§ 23). Der Gedanke, welcher den hier gedachten Ansprüchen zu Grunde liegt, ist dieser, daß dem, welcher eine neue gewerblich verwerthbare Erfindung gemacht, oder welcher ein dem Verfügungsrechte des Grund- eigenthümers nicht unterliegendes Mineral gefunden hat, der Weg eröffnet wird, um auf seine Anmeldung bei der zuständigen Behörde nach deren Sachkognition in einem geordneten Verfahren dasjenige Recht zu erlangen, welches ihm nach dem Gedanken des Gesetzes gebührt. Auch vor der Anmeldung und ohne dieselbe hat der Erfinder gewisse beschränkte Rechte, das Recht auf gewerbliche Weiterbenutzung der Erfindung im Falle des § 5 des Patentgesetzes, Rechte gegen und gegenüber von Personen, welche rechtswidrig die Erfindung, die lie für Rechnung des Arbeitsgebers gemacht oder die sie ihm mt- wendet haben, für eigene Rechnung anmelden. Zum sicheren Er- werbe des Patents, der durch dasselbe zu beschränkenden Allgemein- st gegenüber führt der von dem Gesetze vorgezeichnete Weg, wenn

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die zuständigen Organe von der Richtigkeit der thatsächlichen Vor- aussetzungen für den Erwerb des Rechtes sich überzeugen, wobei dann freilich nach der Konstruktion des Patentgesetzes auch eine Person, welche nicht erfunden, sondern nur angemeldet hat, zu dem Patente gelangen kann. Eine Gegenpartei steht dem Anmelder nicht immer gegen- über. Es können, wie im Prozeß Einreden vorgeschützt, so hier Einsprüche erhoben werden. Aber, wenn das auch nicht erfolgt, ist über den erhobenen Anspruch von der zuständigen Behörde zu entscheiden, das Patent oder das Bergwerk zuzusprechen oder ab- zusprechen. Entscheidet danach die zuständige Behörde zwischen dem Antragsteller und der Allgemeinheit (auch wenn diese nicht ver- treten ist) in einer für den Antragsteller und für die Allgemeinheit maßgebenden Weise: so steht die Behörde dem Antragsteller nicht wie ein Schuldner dem Gläubiger, ein Besitzer dem Vindikanten, ein Beklagter dem Kläger, auch nicht wie ein Vertreter der All- gemeinheit gegenüber. Ein solcher Vertreter ist bei einem Streit- verhältniß immer Partei; Einsprüche können im Interesse der Allgemeinheit von „Jedermann" erhoben werden, wie nach ertheiltem Patente Nichtigkeitsansprüche. Aber die Behörde hat wie im Prozesse der Richter über den aus Grund des Gesetzes erhobenen Anspruch nach dem Gesetze zu entscheiden. Sie ist nicht dem Antragsteller, sondern dem Gesetze kraft ihres Amtes verpflichtet. Auch hier finden sich, wie bei dem Ausspruche der C.P.O. jene drei Momente: a) Der innere Nechtsgrund des Anspruchs auf die Verleihung, das Finderrecht und das Erfinderrecht. b) Der in der Mitte stehende Anspruch, wie er in der Anmel- dung (Muthung) bei der Behörde erhoben wird, hier aber erst aus dieser erwächst. e) Der Beschluß der Behörde, welcher nach vorgängiger Sach- kognition gefaßt und eröffnet wird, ablehnt oder zuspricht. Der An- spruch hat hier die Bedeutung eines Rechtes, mit Ausschluß jedes Anderen das zu erlangen, dessen Gewährung durch Verleihung An tragsteller verlangt. III. Der uns hier angehende Anspruch läßt sich karakterisiren als das Recht, durch richterliches Urtheil (oder was dem gleichsteht) zu erlangen, was Antragsteller verlangt.

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So verschiedenen Inhalt das im Civilprozeß (oder in einem gleichstehenden Verfahren) ergehende Uriheil haben kann, so ver- schiedenen Inhalt kann der Anspruch haben.

a. Das naheliegendste Urtheil ist die Verurtheilung des Beklagten zu einer positiven Leistung oder zu einer Unterlassung, so nahe- liegend, daß das B.G.B. in §§ 194 ff. dieses Anspruchs allein gedenkt: „Das Recht, von einem Anderen ein Thun oder ein Unter- lasten zu verlangen (Anspruch), unterliegt der Verjährung." Die wichtigste Seite des Anspruchs, die Beziehung auf ein an- gestrebtes oder mögliches Urtheil ist in die Definition, wenn § 194 eine solche wiedergeben wollte, nicht ausgenommen. Gleichwohl er- giebt sie sich aus dem Zusammenhänge der Bestimmungen im 5. Ab- schnitte des Allgemeinen Theiles. Denn dort ist allein von der Ver- jährung des Anspruchs die Rede, die eintritt, weil der Anspruch innerhalb der vorgeschriebenen Zeit nicht geltend genracht ist. Dies, daß er, wenn er unbefriedigt bleibt, bei Gericht geltend zu machen ist, das ist also sein eigentlicher Zweck, sein Lebenselement. Er stirbt aber, wenn er diese Bethätigung nicht gewinnt. Ist er geltend gemacht, und hat er sein nächstes Ziel, das Urtheil, erreicht, so kann eine Pause von 30 Jahren eintreten. Er ist nun von der kurzen Verjährung, der sonst eine Anzahl von Ansprüchen unterliegt, eximirt, und die Verjährung des rechts- kräftig zuerkannten, aber immer noch unbefriedigt gebliebenen An- spruchs läuft von der Zeit der Rechtskraft des Uriheils (§ 218). Mit der Verjährung erlischt der Anspruch, aber wohlgemerkt nur der persönliche Anspruch auf Leistung oder Unterlaffung, nicht das Recht. Der Verpflichtete ist berechtigt, die Leistung zu ver- weigern. Sie kann also, soweit es sich um den persönlichen An- spruch gegen die ursprünglichen Schuldner handelt, nicht erzwungen werden, — und eben die Erzwingbarkeit, die Ueberwindung eines widerstrebenden Willens des Beklagten, wenn ihn dieser kundgiebt, ja eines der den Anspruch karakterisirenden Momente. Aber das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Ge- leijtete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn die Leistung in Unkenntniß der Verjährung bewirkt worden ist. Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkenntniffe sowie einer Sicherheits-

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leistung des Verpflichteten. Der Gläubiger, welchem geleistet ist, hat die Leistung nicht ohne rechtlichen Grund erlangt (§§ 812, 814) und ist deswegen nicht zur Rückgabe verpflichtet. Die Sache verhält sich ähnlich wie beim Spiel, bei der Wette (§ 762) und beim Börsenterminshandel im Falle des § 66 des Börsengesetzes vom 22. Juni 1896, soweit dort die Rückforderung ausgeschloffen ist. Die hier ausgesprochene Ansicht wird durch die Formulirung des Gesetzes nicht widerlegt, „wird eine Verbindlichkeit (ein Schuld- verhältniß) nicht begründet". Das Entscheidende ist nicht der Wort- laut, sondern der unzweideutige Inhalt des Gesetzes. Auch das verschlägt nichts, daß zum Unterschiede von § 66 des Börsengesetzes im § 223 B.G.B. die Hypothek und das Pfandrecht trotz der Verjährung des persönlichen Anspruchs für vollwirksam erklärt sind, — solche Verschiedenheiten kamen auch bei der obligatio naturalis des römischen Rechtes vor. Eben diese Weiterwirkung des einmal begründeten Rechtes nach eingetretener Verjährung hätte vor der Jdentifizirung des Anspruchs mit dem Forderungsrechte bewahren sollen. Die Fassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs hat diesen Jrrthum nicht verschuldet. Daß es sich bei den Bestimmungen des 5. Abschnitts nicht bloß um Rechte, ein Thun oder ein Unterlasten aus einem Schuld- verhältnisse handelt, ist dadurch auf das Deutlichste zum Aus- drucke gebracht, daß der Abschnitt auch über Ansprüche aus fa- milienrechtlichem Verhältnisse (tz 194) und über dingliche Ansprüche (tz 221) Bestimmungen trifft. Die Annahme aber, daß bei allen obligatorischen Verhältnissen, also etwa bei Gesellschaften, einem auf lange Jahre eingegangenen Dienstverhältnisse, wie ein Forderungsrecht aus dem abgeschlossenen Vertrag auf besten Jnnehaltung, nur ein Anspruch unter den Jn- terestenten mit dem Abschluste des Vertrags begründet wäre, ist nicht gar zu weit von der berufenen Ansicht entfernt, welche Windscheid dahin ausgesprochen hat, daß das dingliche Recht mit seiner Be- gründung je einen Anspruch gegen jeden Anderen auf Unterlastung von Störungen jeder Art entstehen lasse. Nach tz 198 B.G.B. be- ginnt die Verjährung mit der Entstehung des Anspruchs. Damit kann nur gemeint sein die Entstehung des einzelnen Anspruchs,

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der sich aus der Entwickelung der geschäftlichen Verhältnisse unter den Gesellschaftern u. s. w. ergiebt. Dieser einzelne Anspruch auf Zahlung von Zinsen eines Viertel- jahrs, einer Kaufpreisrate für eine Theillieferung, das Gehalt eines Monats u. s. w. kann verjährt sein, ohne daß dadurch das weiter- laufende Vertragsverhältniß berührt wird. So wie unser Recht nun einmal aufgezogen ist, läßt sich auch der dingliche Anspruch gegen diesen bestimmten Beklagten, z. B. der Anspruch des Vindikanten trotz seiner großen Aehnlichkeit mit Obligationen (vergl. Rümelin im civ. Archiv Bd. 68 S. 102 ff.), nicht einfach dem persönlichen Anspruch aus einem Schuldverhältniß, oder dem in Form einer Obligation erwachsenen Ansprüche gleich- stellen. Ob man freilich mit Regelsberger § 52 a. E. den Unterschied darin finden kann, daß der dingliche Anspruch immer von dem ab- soluten Rechte abhängig bleibt, so daß er mit diesem erlischt, ist nur zweifelhaft. Die Nebenleistungen, welche während des Prozesses ver- fallen, und die mit der dinglichen Klage doch auch gefordert werden, Früchte und Nutzungen, die der Beklagte seit Rechtshängigkeit des Anspruchs gezogen hat, bleiben geschuldet, wenn schon der auf Zeit bestellte Nießbrauch oder das Patent vor dem Urtheile durch Zeitablauf erlöschen. Andererseits erlosch bei den Römern die per- sönliche condictio furtiva durch Veräußerung der gestohlenen Sache, b. 10 § 3 D. h. t. (13. 1); die persönliche actio ad exhibendum, joettn der Kläger zur Zeit des Urtheils nicht mehr Eigenthümer war L 7 § ult. D. h. t. (10.4). Die actio aquae pluviae arcendae mit der Veräußerung des gefährdeten Grundstücks - L. 6 § 4 h. t. (39. 3); daß der Perkäufer wegen des während des Prozesses aber nach der Ver- äußerung eingetretenen Schadens noch für legitimirt angesehen wurde, wird doch nur mit einer künstlichen Konstruktion erzielt — I*. 16 pr. eod.). Daß der Rechtsgrund des dinglichen Anspruchs zum Unterschiede von der Kontraktsklage ein absolutes Recht ist, ist ja ganz sicher. In einer gewissen Beschränkung ist auch gewiß der Ansicht Hölders über Ansprüche und Einreden im neuesten Heft des rchivs f. d. civ. Praxis S. 22 dahin zuzustimmen, daß mit dem vom Eigenthümer gegen den Besitzer erhobenen Anspruch auf

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Herausgabe auch das Eigenthum geltend gemacht ist, nämlich soweit als es sich um die Herausgabe handelt. Soweit wird das Urtheil in dem Sinne (vergl. § 322 C.P.O.) rechts- kräftig, daß der Beklagte als Besitzer dem Kläger als Eigenthümer zur Herausgabe verpflichtet ist, auch wenn nicht gemäß der unter e und d vorliegenden Umstünde schlechthin über das Eigenthum zwischen den Parteien gesprochen ist. Es wird also in dem von Hölder S. 24 unterstellten Falle, daß derselbe Besitzer nach dem er restituirt hat, noch einmal in den Besitz derselben Sache gelangt, sofern ihm die Art, wie er den Besitz anderweit erlangt hat, nicht eine Einrede giebt, keiner neuen Erörterung über den Eigenthums- anspruch bedürfen, vielmehr die frühere Entscheidung maßgebend bleiben. Anders liegt die Sache aber, wenn der frühere .Kläger gegen denselben Beklagten die Negatoria erhebt. § 266 in der Fassung: „Ist über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtes, welches für ein Grundstück in Anspruch genonlmen wird, oder einer Verpflich- tung, welche auf einem Grundstücke ruhen soll, zwischen dem Besitzer und einem Dritten ein Rechtsstreit anhängig ..." hat keinen meine Ansicht ausschließenden Sinn.

b. Mit der Kategorie der §§ 194 ff. B.G.B. ist der Umfang der Urtheile so wenig abgeschlossen, wie der Umfang der Ansprüche. Verur- teilungen ergehen nicht bloß auf Vornahme positiver Handlungen oder Unterlassungen, sondern auch auf Duldung (vergl. Du Chesne, Der Anspruch auf Dulden, im Sächsischen Archiv Bd. i l S. 529 — dazu Hölder a. a. O. S. 5 ff.). Der Inhaber einer Grunddienstbarkeit kann ein sehr großes Interesse daran haben, dem Eigenthümer des belasteten Grundstücks gegenüber einen rechtlichen Ausspruch darüber zu erlangen, daß dem Eigenthümer des herrschenden Grundstücks die behauptete Grunddienß- barkeit zusteht, ohne daß eine thatsächliche Störung in der Aus Übung seines Rechtes vorliegt, und ohne daß er solche oder die Er Hebung der Negatoria abwarten will. Er will z. B. das herrschende Grundstück verkaufen, und der Kauflustige fordert eine Garantie dafür, daß die behauptete, von dem Eigenthümer des belasteten Grundstücks bestrittene Dienstbarkeit besteht. Auf ein Unterlasten einer Störung kann die Klage auch nicht gerichtet werden, wenn der Belastete dazu gar nicht in der Lage ist, es handelt sich z. B. um

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die Zusendung von Rauch, den der Belastete gar nicht abwenden kann; er müßte auf Unterlassung klagen. Oder um ein ErzförderungS- recht, welches nur unterirdisch ausgeübt wird. Oder eine thatsächliche Störung würde sofort polizeilich inhi- birt. Da hat man nach den Landesrechten vor 1900 ganz allge- mein angenommen, daß die actio confessoria auch wegen Bestrei- tung des Rechtes auf Zusprechung des Rechtes und Verurteilung zur Duldung zulässig sei, sowohl nach gemeinem Rechte (vergl. Seuffert Archiv Bd. 32 Nr. 211), als nach preußischem allgemeinem Landrechte (vergl. Bolze, Praxis, Bd. 4 Nr. 1045), als nach fran- zösischem Rechte (Bolze Bd. 10 Nr. 89). Das muß auch nach dem B.G.B. angängig sein. Nach § 1004 kann der Eigenthümer mit der Negatoria auf Beseitigung von Stö- rungen und Unterlassung klagen. „Der Anspruch ist ausgeschloffen, wenn der Eigenthümer zur Duldung verpflichtet ist." Die Kon- fefforia ist aber das Gegenstück zur Negatoria. Bei der Hypothek, der Grundschuld, der Rentenschuld, bei dem Faustpfand, dem Pfändungspfand, den gesetzlichen Pfandrechten des Handelsgesetzbuchs haben der Eigenthümer, der Empfänger, und die etwaigen konkurrirenden Gläubiger zu dulden, daß der durch jene Rechte gesicherte Gläubiger an der ihm gebührenden Stelle aus dem Grundstücke, der beweglichen Sache, den sonstigen Objekten der Haftung befriedigt wird. Soweit der Ehemann der Befriedigung von Gläubigern der Ehefrau aus deren Vermögen nicht widersprechen kann, hat er diese Befriedigung trotz seiner Rechte am Frauengute zu dulden (vergl. über noch andere Fälle des Anspruchs auf Duldung Du Chesne a. a. O., dazu Hölder a. a. O.).

c. Zwischen zwei Häusern befindet sich ein schmaler unbebauter Gang, der als Durchgang für Passanten dient. Der eine Nachbar will den Gang, den er als sein Eigenthum in Anspruch nimmt, zubauen. Die Baupolizeibehörde fordert vor der Ertheilung der Bauerlaubniß Nachweis des Eigenthums; der andere Nachbar und die Gemeinde lehnen die Anerkennung des fremden Eigenthums ab, Eigenthums- klage, die weder Vindikation noch Negatoria ist. Der Anspruch des Klägers wird gegen die beiden Bestreitenden nach Erhebung von Beweisen als begründet anerkannt.

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Ein Stück Unland wird von dem angrenzenden Grundeigen- tümer, ein Platz vor dem Hofe neben der Straße von dem Hof- eigent hümer als sein Eigenthum angesprochen, so daß ihm bei einer beabsichtigten Enteignung die Enteignungssumme gebührt. Derartige Veranlassungen zur Klagerhebung kommen in der Praxis öfter vor, sie bieten bisweilen Anlaß zu einer Hauptinter- vention. Klagen dieser Art wurden erhoben und abgeurtheilt, lange vor der C.P.O. Ob man sie heute Feststellungklage nennt (vergl. Bolze Bd. 20, 64), ist wenig erheblich. Der Zweck ist lediglich der, zwischen beiden Parteien eine rechtskräftige Entscheidung darüber herbeizuführen, ob der Kläger als Eigenthümer zu beabsichtigten Verfügungen legitimirt ist. Eine begründete Veranlassung, einen derartigen Ausspruch zu begehren, liegt für den Konkursverwalter, der ein Interesse an der Feststellung hat, das im Besitze der Be klagten befindliche Grundstück gehöre zur Konkursmasse, immer vor, wenn der Konkursverwalter nicht vindiziren kann, weil das Eigen thum wegen eines Beisitzrechts der Beklagten zur Zeit nicht reali- sirbar ist (vergl. Bolze Bd. 22 Nr. 742 c). Klage auf Anerkennung des Eigenthums und Bewilligung der Herausgabe an den vom Ge- richtsvollzieher hinterlegten Sparkaffenbüchern, die — nach Angabe der Kläger ihnen vom Erblasser geschenkt seien, - auch wenn Beklagte nicht in den Besitz der Bücher gekommen (Bolze Bd. 1,1703). Sofern das Grundstück im Grundbuch eingetragen ist, giebt § 894 B.G.B. mit dem Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs eine Handhabe. Das Wesentliche dieses Anspruchs bleibt aber immer das, daß Kläger als Eigenthümer anerkannt werde (vergl. Bolze Bd. 16 Nr. 48). Für den Grundbuchrichter ist die rechtskräftige Entscheidung des Prozeßes unter den Parteien maßgebend. Erklärt der Beklagte, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird, seine Zustim mung nicht und wird er dazu rechtskräftig verurtheilt, so ist die Berichtigung auf Grund des § 894 C.P.O. vorzunehmen, wenn vorläufig vollstreckbare Verurtheilung erkannt ist, eine Vormerkung nach § 895 einzutragen. Diese Abhängigkeit einer anderen Behörde in ihre Privat- rechte betreffenden Beschlüssen von dem Uriheile des Richters über Existenz oder Nichtexistenz des Rechtes ist in anderen Fällen aus- drücklich ausgesprochen, so im preußischen Berggesetz oben unter §

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Es wird also hier ein Urthcil über Existenz oder Nichtexistenz eines Rechtes, und ein Anspruch auf die durch ein solches Urtheil herzustellende Gewißheit gegenüber dem Beklagten vorausgesetzt, wennschon nicht auf eine durch eine Anerkennung des letzteren selbst herzustellende Gewißheit (vergl. Hölder, Pandekten S. 334). Der Patentinhaber spricht die gewerbsmäßige Herstellung und den Verkauf eines Fabrikats durch einen anderen oder desien Ver- fahren als eine Verletzung seines Patents an. Er erhebt zunächst Klage auf Untersagung aus § 4 des Patentgesetzes und gewinnt den Prozeß; nun Klage auf Schadensersatz, weil das Patent grob- fahrlässig verletzt sei, aus § 35. Die frühere Verurtheilung wird in seiner Entscheidung bezüglich der Annahme einer objektiven Patentverletzung für den neuen Prozeß nicht als maßgebend ange- sehen, weil es sich in beiden Fällen um zwei verschiedene Ansprüche handelt (C.P.O. § 322, R.G.-Entsch. Bd. 49 Nr. 9). Also neue Erörterung, neue Sachverständigenvernehmung, neue Prüfung, neue Entscheidung dieses Punktes. Man kann nicht sagen, daß dieser Uebelstand vom Kläger da- durch verschuldet ist, daß er zunächst versucht hat, die Untersagung zu erlangen. Das war eine Vereinfachung des Prozesses, der mit Einmischung des Schadensersatzanspruchs sehr viel länger dauern könnte und größere Kosten verursachte. Aber der Kläger wird im ersten Prozeß auf Grund des § 280 C.P.O. den Ausspruch, daß sein Patent die Tragweite hat, daß dasjenige, was der Beklagte be- treibt, unter das Patent fällt, durch Inzidentfeststellungsklage be- gehren können, wenn der Beklagte das bestreitet. Ebenso im Erbschaftsprozeß auf Herausgabe desien, was Be- klagter von der Erbschaft besitzt, den Ausspruch, daß das Testament, auf Grund dessen Beklagter Erbe geworden zu sein behauptet, ver- fälscht oder aus einem anderen Grunde ungültig ist —, so daß das Urtheil dahin, daß Kläger gesetzlicher Erbe, Beklagter nicht testa- mentlicher Erbe geworden, zwischen beiden schlechthin rechtskräftig wird (vergl. Bolze Bd. 23, 806). Es giebt also einen Anspruch darauf, daß Kläger dem Be- klagten gegenüber durch rechtskräftiges Urtheil definitive Sicherheit dafür gewinnt, daß ihm ein Recht, dem Beklagten ein Recht nicht zusteht, — so daß desien fernere Bestreitung rechtlich unerheblich wird.

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d. Sofern es sich in den eben berührten Fällen nicht um Feststel- lungsklagen Handel:, so stehen die dort besprochenen Ansprüche der Feststellungsklage doch sehr nahe. Im Auge vieler juristischer Schriftsteller hat diese Klage eine sehr problematische Natur. Vor den Zweifeln und Bedenken, welche die Bestimmungen der C.P.O. erweckt haben, hat die merkwürdige Thatsache, daß das Bürgerliche Gesetzbuch und die Entwürfe dieses Anspruchs nicht gedenken, bei Manchem beschwichtigend gewirkt. Man glaubt sie aus dem Civilrechte los zu werden, wenn man sie für ein prozessuales Gebilde erklärt (Windscheid, Pandekten § 45 Nr. 3. Planck, B.G.B. Bd. I S. 48). Allein so leicht darf man sich die Sache nicht machen. So wenig über die Natur des Anspruchs nach bürgerlichem Rechte ent- scheidet, daß das Bürgerliche Gesetzbuch bei der Verjährung nur der auf Leisten und Unterlassen gerichteten Ansprüche gedenkt, so wenig wird darüber durch die bloße Behauptung entschieden, daß bei der Feststellungsklage nur eine Anrufung des Richters oder ein Recht zur Anrufung des Richters vorlicge, ohne daß dabei irgend ein Anspruch gegen den Gegner zu Grunde läge (Windscheid a. a. £).). Auf civilprozessualem Boden ist ja dieser Feststellungsanspruch nicht erwachsen. Es waren sehr angesehene Civilisten, welche hier ein prak- tisches Bedürfniß anerkannten, lange vor der Civilprozeßordnung, und die aus civilrechtlichen Gründen die Klage auf Feststellung vor der Fälligkeit der Forderung für zulässig hielten. (Unterholzner, Schuld Verhältnisse Bd. I § 169, Wächter, Württembergisches Privat- recht 8 62 S. 413, Arndts, Pandekten § 97 Anm. 5). Auch hat der Richter in dem Prozeß über die Feststellungsklagc keine andere Funktion als in dem Prozeß über irgend eine andere. An ihn wird kein Anspruch erhoben. Seine öffentlich-rechtliche Stellung, daß er kraft seines Amtes verpflichtet ist, auf die bei ihm eingereichten Klagen und die aus diesem Anlaffe weiter er- gangenen prozessualen Verhandlungen ein Urtheil zu erlaffen, wird ja von Niemandem bestritten. Wenn aber der Richter dem von Kläger gestellten Anträge stattgiebt, so geschieht das nicht, weil der Richter dahin dem Kläger verpflichtet wäre, sondern weil der Kläger Recht hat, und der Beklagte Unrecht. Nun entschied ja auch der römische Richter über die hereditati?

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petitio nicht bloß in dem Sinne, daß er den Beklagten zur Heraus- gabe dessen verurtheilte, was der Beklagte aus der Erbschaft that- sächlich erlangt hatte (B.G.B. § 2018), sondern zugleich dahin, daß der Kläger der Erbe sei. Wäre seine Entscheidung nicht in diesem Sinne aufzufassen, so hätte dieselbe als rechtskräftige Vorentscheidung dem Beklagten nicht entgegenstehen können, wenn dieser wegen der Sachen, welcher der frühere Kläger von Anfang an, der frühere Beklagte aber niemals besesien hat, nun seinerseits wider jenen h. p. erhob. Sie stand ihm aber entgegen; daraus, daß sich der Ausspruch des Richters auf die ganze Erbschaft erstreckte, obwohl der Be- klagte nur verurtheilt werden konnte, das herauszugeben, was er thatsächlich besaß, war eben entschieden, daß der Beklagte nicht Erbe sei (L. 15 D. de exe. rei judicatae 44. 2). Ferner, wenn der Beklagte, welcher das bis zum Uriheil Er- langte herausgegeben hat, nach beendetem Erbschaftsprozeß einzelne Erbschaftssachen in die Hände bekam, so konnte Kläger zwar nicht auf das frühere Urtheil einen Exekutionsantrag gründen, er mußte vielmehr von Neuem auf Herausgabe dieser Sachen klagen (L. 9. pr. D. de exc. rei judicatae 44. 2); aber er hatte dabei jetzt nur den Besitz des Beklagten, und daß es Erbschaftssachen waren, zu be- weisen, da sein Erbrecht rechtskräftig feststand (Francke, Kommentar de h. p. S. 10 unter Berufung auf L. 11 § 8 D. de iurejurando 12. 2). Genau dasselbe läßt sich nach heutigem Rechte durch Erweiterung der Leistungsklage mittelst Erhebung des Jnzidentfeststellungsanspruchs nach tz 280 C.P.O., und, sofern der Kläger sein Interesse nachweist, durch die Verbindung der Leistungsklage mit der Feststellungsklage des § 256 erreichen. Wenn aber nach gemeinem Rechte schlechthin der Richter mit der Verurtheilung zur Leistung einiger Sachen zwischen den Parteien über das Erbrecht urtheilte, also über die Leistungspflicht hinaus einen Ausspruch über das Erbrecht für sich allein that, und dieser Ausspruch materiell rechtliche Wirkungen hatte, so wird man doch zugestehen müssen, daß es sich dabei nicht um ein Zivilprozessuales Gebilde handelte. Daß der Anspruch des Klägers nicht bloß auf eine Verurtheilung des Beklagten zu einer Leistung, sondern, da durch diesen Streitpunkt evident geworden war, daß der Beklagte das ganze Erbrecht des Klägers bestritt, zugleich auf das Urtheil zwischen den Parteien ging Titii hereditatem nostram ^ k 3 D. de h. p. 5. 3. Beiträge, 46. Zahrg. 6. Heft.

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Also es ist nicht richtig, daß sich der Anspruch des Klägers be- schränken müßte auf das Verlangen, von einem Anderen ein Thun oder ein Unterlasten zu verlangen. Der Beklagte muß auch dulden, daß zwischen ihm und dem Kläger ein für ihn maßgeblicher Ausspruch des Richters über das Bestehen eines die Jnteresten beider Parteien berührenden Rechts- verhältnisses ergeht. Und darauf eben geht der Feststellungsanspruch, der natürlich ebensowohl, wenn dies dem Jntereste des Klügere entspricht, in Ver- bindung mit einem auf eine Leistung geringeren Umfanges erhoben werden kann, wie getrennt von demselben, wenn die rechtlichen Jn- teresten des Klägers einen derartigen Schutz gebieten. Das ist aber bei der negativen Feftstellungsklage nicht minder der Fall wie bei der positiven. In weitem Umfange hat es sich die bürgerliche Rechtsordnung zur Ausgabe gemacht, nicht bloß erworbene subjektive Rechte, sondern rechtliche Interessen zu schützen. Ich komme darauf noch zurück. Ein entschiedenes rechtliches Interesse besteht darin, nicht belästigt zn werden durch Erhebung unbegründeter Ansprüche, also einen maß- gebenden richterlichen Ausspruch darüber zu erlangen, daß ein der- artiger Anspruch nicht besteht, oder daß ein anderes Rechtsverhält- niß nicht besteht, aus welchem solche Ansprüche abgeleitet werden können. In den meisten Fällen hat die durch das Urtheil ge- wonnene Sicherheit vor solchen Ansprüchen einen Vermögenswerth. Man kann eine beliebige Sammlung von Reichsgerichts-Ent- scheidungen durchsehen, um sich sehr bald davon zu überzeugen, daß es sich bei den Feststellungsuriheilen um nichts Anderes handelt, als um privatrechtliche Ansprüche wie bei den Verurtheilungen zu Leistungen und Unterlasiungen, nicht um bloße prozestuale Gebilde. Ich führe hier einige Beispiele vor. Verpächterin war zur vorzeitigen Auflösung des Pachtvertrags berechtigt und Pächter zur realistrten Räumung verpflichtet, woraus sich dann weitere Folgen ergaben (Bolze, Praxis des Reichsgerichts Bd. 22 Nr. 742 s). Ist das privatrechtlich etwas Anderes, als wenn Beklagter im Besitze geblieben und demnächst verurtheilt wäre, das Pachtgut zu- rückzugeben und Schadensersatz wegen verspäteter Rückgabe zu leisten. Bei der Feststellung, daß im Falle einer bevorstehenden Zwangs- versteigerung eine Grundschuld als eine Realforderung anerkannt

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werde, und daß bei der Feststellung des geringsten Gebots nur die dieser Grundschuld vorangehenden Realforderungen zu berücksichtigen seien (Bolze a. a. O. Nr. 742 d), erfolgt das Urtheil auf derselben rechtlichen Basis und hat dieselben rechtlichen Wirkungen, wie wenn die Zwangsvollstreckung bereits eingeleitet, wegen des sich hierüber erhobenen Streites ausgesetzt, und nun ein Urtheil ergangen wäre, welches denselben aktuellen Streit erledigte. Ebenso, wenn festgestellt wird, daß die Mutter wegen des durch einen Eisenbahnunfall getödteten minderjährigen Sohnes eine Rente fordern darf, wenn schon dieselbe zur Zeit noch nicht beansprucht werden kann, weil der Sohn, wenn er lebte, jetzt noch nichts ver- dient haben würde (Bolze, Bd. 2, 1563). Oder wenn die Schadensersatzpflicht generell festgestellt wird, weil der Kläger die Höhe des ihm erwachsenen Schadens noch nicht beziffern konnte, um Verurtheilung zu einer bestimmten Summe zu fordern (Bolze Bd 22, 739). In anderen Fällen handelt es sich darum, daß nur über den für den Anspruch maßgebenden Rechtsgrund, das Grundeigenthum, eine Grundgerechtigkeit, ein bäuerliches Rechtsverhältniß im Rechts- wege zu entscheiden ist, während über die konkreten Ansprüche im Verwaltungswege, oder von dem Vorstand eines Vereins zu ent- scheiden ist (Bolze Bd. 3, 1135, 1136, 1138). Oder es ist über die Grundlage möglicher oder sonst begrün- deter Ansprüche zu entscheiden, ob der noch laufende Miethvertrag, ein geschloffener Gesellschaftsvertrag ungültig ist, eine Eigenthums- übertragung simulirt war (Bolze Bd. 2 1570; Bd. 3, 1144, 1150), welches Statut für die fortlaufende Rübenlieferung eines Aktionärs an die Aktiengesellschaft, für den Knappschaftsverein bezüglich des dnvalidengeldes maßgebend ist (Bd. 3, 1147, Bd. 4, 1187). Daß beklagter Verkäufer nicht mehr berechtigt ist, die Bezeich- nung Ornnä Hötel für sich in Anspruch zu nehmen, sondern nur ^er Kläger, wegen Erhebung der unter dieser Adresse ankommenden Briefe (Bd. 2, 1564). Daß die Erblasserin gültige Vermächtnisse errichtet hat, Fest- uEungsklage der Testamentsvollstrecker der Wittwe gegen die ^eitamentsvollstrecker des Ehemanns (Bd. 2, 1561). Daß trotz Aufhebung eines Erfinderpatents Beklagte, welche "as ihm vom Kläger mitgetheilte Verfahren benutzt hat, zur Fort- zahlung der Lizenzabgabe verpflichtet ist (Bd. 22, 737). 49*

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Daß eine Pflicht der Meliorationsgenossenschaft, zu den durch Instandhaltung eines Flusses erwachsenden Kosten beizutragen, nicht besteht (Bd. 23 Nr. 752). Welche Fülle von tiefgehenden privatrechtlichen Interessen, über welche genau nach denselben Normen und mit demselben Resultate zu urtheilen ist, wie wenn bereits konkrete Leistungen begehrt würden! IV. Wenn es freilich richtig wäre, daß der Rechtsgrund des An- spruchs immer ein konkretes subjektives Recht sein müßte, zu besten Inhalt der Anspruch gehört, so möchte wohl die Konstruktion der negativen Feststellungsklage ihre Schwierigkeiten haben, zumal wenn man dem Ausspruche der Motive zur C.P.O. folgt: Wenn das Gesetz neben der Klage auf die dem Rechtsver hältniß entsprechende Leistung eine Klage auf Feststellung ein räumt, so erkennt es damit an, daß aus dem Rechtsverhült nisse neben dem Anspruch auf Leistung ein weiterer selbständig verfolgbarer Anspruch auf Feststellung erwächst. Aber diese theoretische Konstruktion ist, wenn sie allgemein gelten soll, nicht weniger unrichtig für die Leistungsklage, obschon sie von den Meistern unserer Wissenschaft vertreten wird. Savigny, System Bd. 5 § 204 unter Ablehnung der Ansicht, welche die Klage als eine selbständige Klaste von Rechten ansieht: „Diese Klagerechte gehören nur zu dem Entwickelungsprozeß oder der Metamorphose, die in jedem selbständigen Rechte eintreten kann." G. F. Puchta, Pandekten im §81: Klage ist das Annexum eines Rechtes, ein Zusatz zu seinem Inhalte (nicht, wie Manche ge- glaubt haben, ein selbständiges Recht). Wächter, Württembergisches Privatrecht II S. 412: Sofern mit dem Rechte die Befugniß verbunden ist, es mit einer Klage zu verfolgen, ist diese Befugniß (das Klagerecht) allerdings ein Bestand theil des Rechtes selbst. Bruns in Holtzendorff, Encyklopädie (4. Aufl.) I. Theil S. 427): Das Klagerecht ist nur die konkrete Klagbarkeit des Rechtes an siün sie ist nur ein selbständig gesetztes Element des Rechtes. Böcking, Pandekten des römischen Privatrechts § 131 Anm. 2: Die Klage actio ist im subjektiven Sinne als Klagerecht, das Recht, selbst in seiner Bethätigung als Recht sich geltend zu machen - - -

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Das Recht (an sich das ruhende) bewegt sich selbst zu seiner Bethä- tigung, indem es als actio auftritt. Dernburg, Pandekten § 127: „Das Klagerecht ist hiernach nicht mehr etwas Selbständiges, außer dem Rechte Stehendes. Es wohnt dem Rechte inne. Das Klagerecht bildet eine Eigenschaft des Rechtes, aber das Recht geht nicht in ihm auf." Regelsberger, Pandekten § 191: „Die Klagbarkeit ist eine Eigenschaft der Privatrechte (aber mit dem vorsichtigen Zusatze: „mit der sie die Privatrechtsordnung ausstattet"). Das Klagerecht ruht in dem konkreten Privatrecht und kann getrennt von ihm nicht bestehen." Dagegen darf man sich schon auf das naive Bekenntniß von Paulus berufen in L. un. D. de condictione ex löge (13. 2): 81 obligatio lege nova introducta sit nec cautum eadem lege, quo genere actionis experiamur ex lege agendum est. Da der Eigenthümer das Recht zum ausschließlichen Genüsse der ihm gehörigen Sache hat, so würde er sie, nachdem er sie ver- loren hat, überall, wo er sie findet, an sich nehmen können. Die Rechtsordnung gestattet aber die Selbsthülfe nur in beschränktem Maße (§ 229 B.G.B.). Findet er die Sache in fremdem Besitze, so hat er den § 858 B.G.B. zu beachten, der auch gegen den Eigenthümer (§ 863) aus- spricht: Wer dem Besitzer ohne desien Willen den Besitz entzieht, handelt, sofern nicht das Gesetz die Entziehung gestattet, wider- rechtlich. Und im § 861: wird der Besitz durch die verbotene Eigm- macht dem Besitzer entzogen, so kann dieser die Wiedereinräumung des Besitzes von demjenigen verlangen, welcher ihm gegenüber ohne Recht besitzt (vergl. Hölder in der Zeitschrift für C. P. Bd. 22 S. 8). Nimmt also der Eigenthümer seine Sache dem Besitzer weg. so gewinnt, obgleich der Eigenthümer und nicht der Besitzer das Recht auf den Besitz hatte, der Besitzer einen Anspruch auf Heraus- gabe gegen den Eigenthümer, den er durch Klage verfolgen kann. Von welchem subjektivem Rechte ist dieser Anspruch oder dieses Klagerecht ein Bestandtheil oder ein Annexum oder welches sub- jektive Recht bewegt sich hier zu seiner Bethätigung? Keines, — vielmehr ist dem Besitzer aus der thalsächlichen Verletzung seiner Persönlichkeit durch Eigenmacht ein Anspruch erwachsm. Ge- ^de so wie nach §§ 825, 847 der Frauensperson, welche durch Hinterlist zur Gestattung der außerehelichen Beiwohnung bestimmt

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wird, ein Anspruch auf Schadensersatz oder auf eine billige Ent- schädigung erwächst. Will der Eigenthümer in dem unterstellten Falle zu seiner Sache wieder gelangen, so muß er sich an die Person des Be- sitzers wenden, d. h. er muß von diesem die Herausgabe der Sache verlangen, und weil er der Eigenthümer ist, hat er ein Recht, dies zu verlangen, sofern der Besitzer seinerseits nicht berechtigt ist, aus besonderen Gründen die Herausgabe zur Zeit oder überhaupt zu weigern, oder nur gegen Erstattung zu bewilligen. Der Eigen- thümer hat also einen Anspruch (tz§ 194, 985 B.G.B.). Dieser Anspruch gegen die Person ist formell etwas Anderes als das Eigenthum und nicht in diesem enthalten; wenn schon ma- teriell der Eigenthümer dadurch nicht mehr in seinem Vermögen hat. Daß er einen Anspruch hat, ergiebt sich nicht daraus allein, daß der Kläger Eigenthümer ist; es muß etwas Negatives hin zukommen, daß ihm eine Einrede des Beklagten nicht ent- gegensteht. Der Anspruch setzt immer einen Defekt voraus, der durch seine Befriedigung ausgeglichen werden soll, gerade wie in den unter l! besprochenen Fällen. Wie dort, ist es regelmäßig die obrigkeitliche Gewalt der Behörde, hier des Richters, welche die Ausgleichung herbeiführt, wenn der in Anspruch zu Nehmende den Ansprechenden nicht freiwillig befriedigt. Wer im ruhigen Besitz und Genüsse seines Rechtes sich be- findet, von keiner Seite gestört oder bedroht wird, hat keinen An- spruch. Louis XlV. war im Vollbesitze seiner Macht, er hatte keinen Anspruch auf den französischen Thron, sondern war Frankreichs legitimer König. Ansprüche auf den Thron hatte Ludwig XVI11. nach Entsetzung Napoleons, solange er selbst noch nicht einge setzt war. Jene Ansicht über das Verhältniß von subjektivem Rechte und Klagerecht oder Anspruch hat eine andere Ansicht geboren, deren Unhaltbarkeit wohl hätte eine eingehendere Prüfung über das Ver hältniß des Anspruchs zu seinem Rechtsgrunde veranlassen sollen- Rach Windscheid (Pandekten § 4.8) wird das dingliche Rech durch eine unbegrenzte Anzahl von Ansprüchen gebildet. Der dinglich Berechtigte habe einen Anspruch gegen Jedermann. Nach v. Schey in seinem Aufsatz über Nechtsverwandlungeu in Grünhuts Zeitschrift Bd. 7 S. 771 bestehen die Eigenthunis'

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ansprüche wie alle anderen ihrem Wesen nach unabhängig von der Rechtsverletzung als dasjenige, was das Eigenthum zum Rechte macht. Gegen jeden der lebenden Menschen habe der Eigenthümer einen Anspruch auf Unterlassung jeder Störung, und die Summe dieser Ansprüche, die von Schey „Atome" nennt, sei sein Eigen- thumsrecht. Es ist nicht zu verwundern, daß diese Idee einen sehr großen Widerspruch gefunden hat. Aber zu verwundern bleibt es, daß sich immer noch Anhänger dieser Idee finden. So trägt z. B. noch Cosack in seinem Lehrbuche des Deutschen Bürgerlichen Rechts § 74 vor, daß jedes absolute Recht eine ungezählte Menge von Ansprüchen darftellt. Denn es gehe gegen Jedermann, enthalte also An- sprüche gegen Jedermann. Was zu dieser falschen Ansicht und zu ihrer Festhaltung geführt hat, das ist eine unglückliche Analyse des „absoluten Rechtes". Wie es der Theorie in der Philosophie und in anderen be- sonderen Wissenschaften oft bei dem Versuche gegangen ist und immer noch geht, ein ganz gemeines Ding, das jedem Kinde bekannt ist, durch Ausweisung eines noch tieferen Grundes erklären zu wollen, man verirrt sich im Nebel, — so ist es auch hier gegangen. Was ist Raum, was ist Zeit, was ist Materie, — was ist Eigenthum und was ist absolutes Recht? Die ausgezeichnetsten juristischen Schriftsteller haben sich an dieser selbst gestellten Aufgabe versucht, ohne daß sie zu einem über- einstimmenden und in sich widerspruchslosen Resultate gelangt sind lvergl. die Zusammenstellung der verschiedenen Ansichten bei Oert- mann „Der Dinglichkeitsbegriff" in Jherings Jahrbüchern Bd. 31 S. 415 (1892). Wie gefährlich hier jeder Schritt ist, zeigt die Ausführung von Dernburg (Pandekten 6. Aust. 1900, § 22 Anm. 5), der mit vielen Anderen als dinglich die Rechte bezeichnet, welche uns eine bürgerliche Sache unmittelbar unterwerfen. Dem gegenüber habe ich schon in meiner Schrift „Der Begriff der juristischen Person" (1879) S. 10 betont, daß das Eigenthum als Recht nicht bestehen kann in einem Verhältniffe des EigenthümerS zur Sache, wie das von Windscheid und Anderen ebenso ausge- sprochen ist. Aber daraus, daß die absoluten Rechte nur in dem Verhält- uiffe von Menschen zu Menschen bestehen, folgt nicht der falsche

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Satz, welchen Windscheid aus der richtigen Prämisie ableitet, das dingliche Recht enthalte nur Verbote, sein Inhalt sei also bloß ein negativer. Sehr richtig nennt dagegen Dernburg das Eigenthum das positivste aller Rechte. Aber um diesen positiven Inhalt zu retten, darf man nicht die Prämisie streichen, und man bedarf der Streichung nicht, um das Eigenthum zu verstehen. Vielmehr verläßt man damit den richtigen Weg. Richtig erklärt Dernburg § 39 Anm. 10 mit Thon, „Rechtsnorm", die Annahme eines derartigen Anspruchs gegen Jedermann sei ebenso müßig als irreführend. Falsch ist aber der Satz, dieses Urtheil könne mit Fug nur fällen, wer das dingliche Recht auffasse als ein unmittelbares Herrschaftsrecht über die Sache. Wo bleibt dies unmittelbare Herrschaftsrecht über ein körperliches Substrat bei dem Rechte des gewerblichen und des geistigen Eigenthums, die doch auch als absolute Rechte positiven Inhalts begriffen werden müssen? Wenn sie als solche begriffen werden können ohne das unmittel- bare Herrschaftsrecht über eine Sache, so wird das wohl auch beim Eigenthume möglich sein. Vor uralter Zeit haben die Juden das Verbot der Verletzung absoluter Rechte auf einen Ausspruch Jehovas zurückgeführt: Du sollst nicht tödten; du sollst nicht ehebrechen; du sollst nicht stehlen; laß dich nicht gelüsten deines Nächsten Hauses; laß dich nicht gelüsten deines Nächsten Weibes, noch seines Knechtes, noch seiner Magd, noch seines Ochsen, noch seines Esels, noch Alles, das dein Nächster hat. Danach wurde der Bestand einer Rechtsordnung mit getheilten Gütern und der Bestand der Ehe vorausgesetzt, nicht erst durch diese Verbote begründet. Niemals wird es gelingen, den Zusammenhang der Dinge zu erkennen, wenn man das einzelne subjektive Recht aus seinem Zusammenhänge mit der Rechtsordnung, auf Grund deren es erwachsen ist, abzulösen unternimmt, um dann dieses Recht für sich als ein Wollendürfen oder als ein Herrschaftsrecht zu kon ftruiren. Zu welchen unglückseligen Konstruktionen von „Zweckver- mögen" oder „subjektlosem Rechte" hat diese Loslösung des subjek- tiven Rechtes, um dasielbe aus sich selbst zu begreifen, geführt? Mit der Rechtsordnung, welche zwischen den Personen giu, unter denen sie entstanden ist, ist die Anerkennung der Persönlichkeit,

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das persönliche Recht dieser Menschen gegeben. Die Rechts- ordnung und die Person sind reziproke Begriffe, welche sich gegen- seitig bedingen. Darum versteht sich der Schutz der Person durch die Rechts- ordnung von selbst, der kriminelle, der polizeiliche, der civilrechtliche. Das ist nicht so zu verstehen, daß in die Tabelle der von der Rechts- ordnung anerkannten einzelnen subjektiven Rechte — wie Eigen- thum, dingliche Rechte, Urheberrecht, Forderungen aus Geschäfts- obligationen, Familienrecht, Erbrecht u. s. w. — nun auch gewiffe scharf umrissene, subjektive Rechte der einzelnen Person auf Inte- grität des Körpers und der Seele, der Freiheit und der Ehre, oder der Nase, der Arme und der Beine einzutragen wären. Noch we- niger aber ist die Nase eines lebendigen Menschen etwas rechtlich Indifferentes! Vielmehr steht allen subjektiven Rechten als deren Träger und als Element der Rechtsordnung voran die Persönlichkeit des Menschen. Wie weit der Schutz der Person reicht, das hängt im Ein- zelnen von dem Inhalte der Rechtsordnung ab, die sich geschichtlich entwickelt. Aus dieser Betrachtung ergiebt sich aber das Eine, daß es keineswegs richtig ist, wenn man die „Ansprüche" darauf allein zurück- führt, daß sie aus Gefährdung oder Verletzung der einzelnen sub- jektiven Rechte erwachsen. Die Person und ihre rechtlichen In- teressen, je nach der Stellung, welche sie thatsächlich einnimmt, spielen dabei eine sehr große Rolle, und diese rechtlichen Jntereffen ragen tief in das Gebiet der einzelnen subjektiven Rechte hinein. Aus diesen persönlichen Interessen, ihrer Gefährdung und Verletzung haben sich eine Anzahl von Forderungen ergeben, die heute zum sicheren Bestände des Systems unseres Privatrechts ge- hören. Aber man darf sich durch dieses Gewand, in welchem die betreffenden Ansprüche erscheinen, nicht darüber täuschen lassen, daß es sich hier eben um Ansprüche handelt. § 823 B.G.B.: Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigenthum oder ein sonstiges Recht eines Anderen widerrechtlich verletzt, ist dem Anderen zum Ersätze des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. m Hart neben dem Eigenthum und dem sonstigen Rechte steht ezügltch dieses „Anspruchs" (§ 852) die Person des Verletzten.

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Ganz allgemein spricht dann der zweite Absatz des § 823. „Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein denSchutz eines Anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalte des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Ver- schulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Ver- schuldens ein. Wo stecken hier die Verbotsrechte als Bestandtheile eines subjektiven Rechtes? Und doch handelt es sich in der menschlichen Gesellschaft bei jeder in ihren Interessen zu schützenden Einzelper- sönlichkeit (wie bei dem dinglichen, überhaupt bei dem absoluten Rechte) um etwas, was Jedermann angeht, — etwas wie eine Ver- sicherung auf Gegenseitigkeit. Das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes vom 27. Mai 1896 redet an vielen Stellen von Ansprüchen auf Unter- laffung und Schadensersatz. Obgleich diese Ansprüche, wenn ihre Voraussetzungen vorliegen, „gegen Jedermann" erhoben werden können, wo steckt das verletzte subjektive Recht, welches durch solche Ansprüche gebildet wird? Es ist die Person der betreffenden Gewerbetreibenden, das persönliche Jntereffe derselben in ihrer wirthschaftlichen Stellung, zu deren Schutz endlich die Rechtsordnung den Rechtsweg eröffnet, ge- wisse Ansprüche sanktionirt hat (vergl. die Ausführungen Lobe's, Das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes §§ I ff-, der sehr treffend an die „Persönlichkeit" anknüpft, aber inkorrekt die zu schützenden persönlichen Jntereffen unter die subjektiven Rechte einreiht). Sodann, woher kommt der Umfang des Schadensersatzes, wie er von dem in seinen Rechten durch Verzug und Verschuldung Be- schädigten nach römischem Rechte wie nach B.G.B. gefordert werden kann? Rach § 249 B.G.B. hat der Verpflichtete den Zustand herzu- stellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersätze verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, die Person des Gläubigers soll wirthschaft- lich in dieselbe Lage gebracht werden, in welcher sie sich befinden würde, wenn der zum Schadensersätze verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der zu ersetzende Schaden umfaßt nach § auch den Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Laufe der Tinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den (von dem Gläubiger) getroffenen Anstalten und Vorkehrungen (für ihn» erwartet werden konnte.

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77K Das Eigenthum hat in der Hand von Müller denselben Inhalt wie in der Hand von Schulze. An sich scheint es ja für den Inhalt der Rückgabepflicht des Entleihers, des Pfandgläubigers, des Miethers nach Zahlung der Schuld, nach gemachtem Gebrauch und nach Ablauf des Miethver- trags gleichgültig, wer die Person des Verleihers, des Pfand- schuldners oder des Vermiethers ist. Daß dies auch die Auffassung des geltenden Rechtes ist, wird daraus zu schließen sein, daß die Forderung aus dem Vertrag auf demnächstige Rückgabe abgetreten werden kann, so daß der neue Gläubiger an die Stelle des bis- herigen Gläubigers tritt. Könnte die Abtretung nicht ohne Ver- änderung ihres Inhalts erfolgen, so könnte die Forderung nicht abgetreten werden (B.G.B. § 399). Ist aber die Forderung abgetreten und dem Schuldner mitge- theilt, so daß dieser den neuen Gläubiger kennt (§ 407), und be- schädigt der Schuldner jetzt die Sache durch seine Fahrlässigkeit, so daß sie werthlos wird, so ist in diesem Falle jedenfalls der Schuldner aus dem Vertragsverhältniffe dem neuen Gläubiger zum Ersätze des Schadens nach dem Maßstabe verpflichtet, welcher sich aus der Persönlichkeit des neuen Gläubigers ergiebt; mit der Erhebung der Vindikation tritt die Person des durch Zession der Forderung auf Herausgabe bezw. des Anspruchs auf Herausgabe Eigenthümer Ge- wordenen (§ 931) dem Besitzer gegenüber. Für den Umfang des Ersatzanspruchs wegen schuldhafter Ver- schlechterung oder Vernichtung der Sache seit der Rechtshängigkeit (§ 986) sind die Verhältnisse in der Person des Klägers maß- gebend; aus der unerlaubten Handlung haftet der Thäter nach § 823 auch ohne Kenntniß der Person des neuen Eigenthümers <8 930). Denn für den Thatbestand des tz 823 ist es ja gleichgültig, ob der Thäter die Person des Eigenthümers kennt, wenn er nur weiß, daß es eine fremde Sache ist, als er durch größere Auf- merksamkeit ihre Beschädigung vermeiden konnte. Daß dem Ansprüche des Eigenthümers der Rechtsgrund des Eigenthums zu Grunde liegt, rechtfertigt für sich allein nicht jene umfassendere Haftung für das Interesse nach Maßgabe seiner indi- viduellen wirthschaftlichen Verhältnisse, welchen Gewinn er bei zeitiger Rückgabe der unbeschädigten Sache hätte machen können, während diese Umstände in der Person eines anderen Eigenthümers, im vor- liegenden Falle etwa des Zedenten, nicht Vorlagen.

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Das Recht muß dabei eben das tatsächlich verletzte Interesse der Person, welche nun eben Eigentümer ist, neben ihrem Eigenthumsrecht in Betracht ziehen. Sonst würde man doch kaum zu etwas Anderem gelangen können, als zur Erstattung des Sach- werths. Ich sollte meinen, daß sich schon hieraus die Unrichtigkeit der Eingangs dieses § IV mitgetheilten Konstruktion ergiebt. Mit der Vertragsobligation ist es nicht anders. Bloß für das Verhältniß der ursprünglichen Kontrahenten könnte man ja annehmen, daß der Schuldner, welcher die Rückgabe an die Person seines Gegenkontrahenten verspricht, die Haf- tung nach Maßgabe der in dessen Person s. Z. vorliegenden Um- stände oder nach Treu und Glauben als maßgebend gegen sich gellen lassen muß. Aber die Abtretung der Forderung erfolgt ja ohne Zustimmung des Schuldners, es fehlt hier an jedem Anhalte für die Annahme eines neuen Berpflichtungswillens. Es muß also eine entsprechende Disposition des objektiven Rechtes für die Zugrundelegung einer erweiterten Haftung unterstellt werden. Die Berücksichtigung der persönlichen Interessen des derzeitigen Gläubigers ist es neben der sich aus der Vertrags- obligation ergebenden Verpstichtung, was bei der Konstruktion des Rechtsgrundes des Anspruchs, wie er bei nicht oder nicht ordnungs- mäßig erfülltem Vertrag Existenz gewinnt, in Betracht zu ziehen ist. Es sind goldene Worte des Q. Scaevola, welche Cicero in «ap. 17 lib. 3 de officiis zitirt: Summam vim dicebat esse in omnibus iis arbitriis, in quibus adderetur ex fide bona: fideique bonae nomen existimabat manere latissime, idque versari in tutelis, societatibus, fiduciis, mandatis, rebus emtis venditis, condmtis locatis, quibus vitae societas contineretur, in his magni esse judicis, statuere (praesertim quum in plerisque essent judicia contraria) quid quemque cuique praestare oporteret. Vergleiche die Definition der Schuldverhältniffe von Stammler <im Handwörterbuche der Staatswissenschaften, s. v. Schuldverhält- nisse) „rechtliche Sonderverbindungen unter Privaten zu gewissem sozialen Zusammenwirken". Die wirthschastlichen Lebensverhältniffe, um deren Willen diese Rechtsinstitute ausgebildet sind, sollen nach der Rechtsordnung bei

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der Feststellung des Umfanges der Haftung maßgebend sein. Das ist noch heute gültig. Darum stellen sich nach dem Handelsgesetzbuchs, den kaufmännischen Usanzen u. s. w. die Ansprüche der Kaufleute aus beiderseitigen Handelsgeschäften zum Theil erheblich anders, als in sonst gleichen Fällen nach bürgerlichem Rechte. Ganze Rechtsinstitute haben sich auf dieser Basis des Schutzes der persönlichen rechtlichen Interessen, nicht emes besonderen subjektiven Rechtes, das für den einen Träger des Rechtes denselben Inhalt haben würde wie für den anderen, ausgebildet. Nicht aus einem konkreten subjektiven Rechte erwuchs die beiderseitige Haftung des Geschäftsführers und des Geschäftsherrn, sondern zum Schutze persönlicher rechtlicher Interessen utili- tatis causa wurde die Klage gegeben (§ 1 J. de obligationibus quasi ex contractu 3. 27). Ein gleicher Gesichtspunkt ist für den Bereicherungsanspruch zum Schutze der allgemeinsten vermögensrechtlichen Interessen einer Person und für die Besitzklagen maßgebend. Mit richtigem Blicke hat G. F. Puchta, Pandekten § 121 erkannt, daß nicht bloß die Deliktsobligationen einen (mittelbaren) Schutz (des Rechtes) der Persönlichkeit enthalten, daß vielmehr auch der Besitzer, der in seinem Besitz als solchem geschützt sein will, sein Verlangen auf seine Per- sönlichkeit gründet (§ 122). Daher läßt sich „der Besitz" nur gewaltsam im Systeme des Sachenrechts unterbringen, war es sehr ungeschickt, wenn die negoti- orum gestio bei der schulmäßigen Darstellung des Systems der römischen Obligationen nur als „quasi ex contractu" eingeschoben wurde. Und welche Schwierigkeiten erwachsen nach dieser Richtung für den „Bereicherungsanspruch" (vergl. Jung, Die Bereicherungs- Ansprüche 1892 § 1), eine der genialsten Schöpfungen der römischen Jurisprudenz. Wenn sich so die Rechtsordnung den Schutz der Personen, die in der Rechtsordnung stehen, und deren persönlicher rechtlichen Interessen in weitestem Umfange durch Einführung neuer und Er- weiterung der Haftung bei bestehenden Rechtsinstituten zum Ziele genommen hat, so ist es nicht geboten, bei Rechtsinstituten die um lhrer selbst willen sich ausgebildet haben oder neu eingeführt sind-, den Rechtskarakter des Instituts aus dem Verbot abzuleiten, zu dem der Inhalt des einzelnen subjektiven Rechtes legitimire, noch aus einer Herrschaftsmacht oder aus einem Wollendürfen.

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Wenn es irgend ein Rechtsinstitut giebt, das um seiner selbst willen besteht, so ist es die Ehe. Nicht bloß die Ehegatten haben in diesem Lebensverhältnifse Rechte und Pflichten gegen einander. Damit, daß die Monogamie als Rechtsinstitut besteht, ist die Ausschließlichkeit des geschlechtlichen Verhältnisses gegeben. Solange die Ehe besteht, kann nicht ein anderer Mann der Gatte dieser Frau sein oder werden, noch eine andere Frau die Gattin dieses Ehemanns. Die Bigamie ist ein Verbrechen und der Ehebruch ein Vergehen. Das reicht vollkommen aus, um das ab- solute Recht des Ehemanns gegenüber der Allgemeinheit zu begreifen. Es hat wohl Niemand den ungeheuerlichen Gedanken ausgesprochen, daß jenes Recht des Ehemanns durch eine unbegrenzte Vielheit von Ansprüchen des Ehemanns gebildet werde gegen alle seine Geschlechts- genossen auf der ganzen Erde, gerichtet auf etwas Negatives. Das wäre gerade so ungeheuerlich, wie wenn Jemand das Recht des Monarchen konstruiren wollte als die Summe der Ansprüche gegen alle seine Unterthanen, sich der hochverrätberischen Unternehmungen zu enthalten. Das Urheberrecht, das Recht des patentirten Erfinders, das Recht auf das Gebrauchsmuster und auf das Geschmacksmuster, das Recht auf die kaufmännische Firma und auf das eingetragene Waarenzeichen sind absolute. Aber ihr Rechtskarakter beschränkt sich nicht darauf, daß der Inhaber Jedermann dasjenige verbieten darf, was er nach dem Gesetz allein vornehmen darf. Ihr Inhalt ist an erster Stelle dieser, daß der Berechtigte der Allgemeinheit gegenüber ausschließlich befugt ist, die Erfindung, das Muster, den Namen, das Waarenzeichen, sein Werk u. s. w- gewerblich darzustcllen, zu benutzen, nachzuahmen zum Schutze des wohlberechtigten Interesses der Personen der Erfinder, der Künstler, der Schriftsteller, der Kaufleute und Gewerbetreibenden, und im Interesse der Allgemeinheit, weil auch hier jener Satz des Scaevola gilt, daß dadurch die bürgerliche Gesellschaft (in ihrer Blüthe) auf- recht erhalten wird, also nach dem Worte der Institutionen utilitatis «3U8a sind diese Institute durch das Gesetz eingeführt und werden sie nach dem Gesetze geschützt. Das Patentgesetz vom 25. Mai 1877 § 4 schrieb dem Patente die Wirkung zu, daß Niemand befugt ist, ohne Erlaubniß des

Der Anspruch. 783 Patentinhabers den Gegenstand der Erfindung gewerbsmäßig her- zustellen, in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten. Das Reichsgericht hat in früheren Uriheilen (vergl. Entsch. Bd. 8, 28), anschließend an jene Bestimmung, das Wesen des Pa- tentrechts (ähnlich wie Windscheid bei allen dinglichen Rechten) allein in dem dem Patentrechte zustehenden Verbietungsrechte gefunden. Das war falsch. Vollkommen richtig legt das neueste Patentgesetz vom 7. April 1891 dem Patente die Wirkung bei, daß der Patentinhaber aus- schließlich befugt ist, gewerbsmäßig den Gegenstand der Erfindung herzustellen u. s. w. Ich habe dem Patentrechte zum Unterschiede vom Eigenthume wegen jenes Verbietungsrechts eine obligatorische Funktion vindizirt im Vergleiche mit den Bannrechten (im Archiv für civ. Praxis, Bd. 92 S. 322 und daraus Folgerungen gezogen, S. 352 ff.). Die auf dem Gebiete des Gewerbes bestehende Kon- kurrenz mit den nach der Erfahrung so nahe liegenden Umgehungen und Kontraventionen bieten dazu wohl eine Veranlaffung. Im Allgemeinen genügt zur Karakterisirung aller absoluten Rechte die Ausschließlichkeit des Benutzungs- und Verfügungsrechts, zu welchem das einzelne Recht nach seinem Inhalte befugt. Soweit die Ausschließlichkeit reicht, soweit kann der, welchem die Rechtsordnung das Recht nicht eingeräumt hat, an dessen Aus- übung entweder überhaupt nicht oder nur mit Bewilligung des Be- rechtigten heran, wenn dieser dem Andern sein Recht abtritt oder sich zu dessen Gunsten beschränkt, ihm ein dingliches Recht einräumt, eine Lizenz bewilligt, vermiethet oder verpachtet, ein Vorzugsrecht zugesteht u. dergl. Die Ausschließlichkeit hat bei den absoluten Rechten ungefähr die Bedeutung wie bei der Materie die Undurch- dringlichkeit. An der Stelle, an welcher ein Körper steht, kann nicht ein anderer sein, und an der Stelle, an welcher ein absolutes Recht erwachsen ist, kann nicht ein ähnliches anderes Recht sein. Kann bei dinglichen Sachenrechten vom Eigenthümer ein anderes bewilligt als gegen diesen begründet werden, so geschieht das nur salvo jure des früher Berechtigten. ^ Die geltende Rechtsordnung hat für die Verfügung über die Sachgüter und deren Genuß zur unmittelbaren Befriedigung mensch- icher Bedürfniffe und zur Produktion das System des Privateigen- hums beibehalten. Das liegt im Interesse der Gesammtheit wie er Einzelnen. Denn die Gesammtheit bedarf zu ihrem Bestände

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der Ausnutzung der Sachgüter zur Produktion (Gewinnung verzehr- barer Früchte, Schaffung und Herbeischaffung neuer Sachgüter, be- hufs Befriedigung menschlicher Bedürfnisse, Verwerthung menschlicher Arbeitskräfte u. s. w.). Diese Produktion wird aber nach der bisherigen menschlichen Erfahrung, unter Beibehaltung des Privateigenthums im Großen und Ganzen in höherem Maße sicher gestellt, als es bei dem Versuche einer allgemeinen Gütergemeinschaft geschehen würde. Der Anreiz der Einzelnen zur Arbeit ist größer, wenn sie auf diesem Wege in den gesicherten Besitz von Sachgütern gelangen; und eine ergiebige Produktion ist in höherem Maße sicher gestellt bei dem gesicherten Privateigenthum und der Freiheit des Umsatzes und der Benutzung. Das Privateigenthum ist also ein gesicherter Rechtszustand für die in der Rechtsordnung stehenden Menschen; mag auch in vielen Fällen der Leichtsinn und böser Wille des einzelnen Eigenthümers, einer Anzahl von Eigenthümern zum Mißbrauche, zur Verschleuderung, zuni Verderbe von Sachgütern führen. An den in den Kreis dieses Nechtszustandes gezogenen Sach- gütern, an denen also ein Privateigenthum nach den Regeln der Rechtsordnung entstanden ist, welche nicht mehr herrenlos und nicht publici jutis sind, hat der Eigenthümer der Gesammtheit und den übrigen Einzelnen gegenüber das ausschließliche Benutzungs und Verfügungsrecht. Seine Verfügung gilt gegenüber den übrigen Einzelnen und der Gesammtheit (die ich unter den Namen der Allgemeinheit zusammenfaffe) mit denjenigen rechtlichen Wirkun- gen, welche der Art der Verfügung und dem Gesetz entsprechen. Und diejenige Verfügung, welche ein Anderer ohne Zustimmung des Eigenthümers und ohne ein sonst begründetes Recht vornimint, gilt — abgesehen von den durch das Gesetz vorgesehenen Ausnahmen — nicht. Maßt sich ein Dritter ohne solche Zustimmung und ohne ein sonst begründetes Recht den Besitz und den Genuß einer solchen Sache an, so ist das Unrecht, während der Eigenthümer nicht wegen eines angeblichen Unrechts in Anspruch genommen werden kann, weil er unter Ausschluß der Allgemeinheit allein für sich nutzt, und sich die freie Verfügung darüber vorbehält, ob und unter welchen Bedingungen er die von ihm oder für seine Rechnung pro- duzirten oder die ihm ohne Arbeit zugewachsenen Früchte Anderen zukommen laffen will. Die Anderen können in rechtlich zuläsliger Weise an die Sache nur durch die Person des Eigenthümers heran.

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Daß mit der Windscheid'schen Willenstheorie nichts anzufangen ist, und daß sein Verbotsrecht gegen Jedermann das Eigenthum nicht karakterisirt, ergiebt ferner folgende Betrachtung: Die körperlichen Dinge sind Sachgüter, welche die Rechtsordnung vorbehaltlos dem Eigenthümer zugewiesen hat. Darum fällt dem Eigenthümer die Werthsteigerung in den Schooß, welche das Wachsthum der Natur und die sozialen Verhältnisse ohne jede Willensbethätigung des Eigenthümers herbeiführen. Der Eigenthümer eines großen Waldes stirbt; die Erbschaft fällt an den noch unbekannten Erben. Er wird damit, ohne daß er etwas davon weiß, Eigenthümer des Waldes. Die Bäume wachsen weiter, ohne daß sie ihr Herr kennt. Und wenn er nach Jahren sich meldet, findet er einen schlagbaren Wald, der heute einen ganz anderen Werth hat als zur Zeit des Todes seines lieben Verwandten. Oder der Bauer in einem Dorfe be- thätigt seinen Eigenthumswillen, indem er Kohl und Kartoffeln baut. Inzwischen ist die benachbarte Großstadt herangewachsen; das magere Ackerland hat Baustellenwerth erlangt und der leidlich bemittelte Bauer ist ein großstädtischer Millionär geworden. Das ist Eigenthum! Es liegt nicht nothwendig im Begriffe des Eigenthums, daß er die Eigenthumsbeschädigung selbst im Wege des geordneten Civil- prozeßverfahrens bis zum Urtheile des Richters und bis zur Zwangs- vollstreckung verfolgen müßte. Es wäre denkbar, daß die Rechts- ordnung auch einen anderen Weg eingeschlagen hätte. Die Ver- hängung der öffentlichen Strafe erfolgt in Fällen verbrecherischer Verletzung des Eigenthums von Amtswegen, bisweilen auf An- trag des Eigenthümers, thatsächlich in vielen Fällen aus Anlaß seiner Anzeige. Das Recht und das Jntereffe der Gesammtheit (des Reichs und des Staates) wird, wenn ihre Sachen beschädigt, gefährdet, entzogen werden durch ständige Vertreter, Behörden oder Beamte gegen die Einzelpersonen verfolgt, welche sich solcher Störung schuldig machen. Die Rechtsordnung hätte denselben Weg zum Schutze des Eigen- thums einer Einzelperson Anschlägen können, wenn diese gefährdet, gestört, verletzt, aus dem Besitze der Sache gesetzt ist, um ihr Ge- nugtuung zu verschaffen, sie wieder in den Besitz zu setzen, ihr eine Entschädigung zu verschaffen. Hätte die Rechtsordnung diesen Weg eingeschlagen, so würde es auch nicht unrichtig gewesen sein, von einem, absoluten Rechte Voi trüge, 48. Iahrg. 6. Heft. 50

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des Eigenthümers zu sprechen, obgleich dann von einem direkten Verbietungsrechte des Eigenthümers nicht die Rede sein könnte. Die Rechtsordnung hat diesen Weg nicht eingeschlagen. Sie sichert dem Eigenthümer den Schutz zu, wenn die Inanspruch- nahme dieses Schutzes veranlaßt ist, und sie überläßt es ihm, den Schutz in solchem Falle auf dem durch die Civilprozeßordnung geordneten Wege in Anspruch zu nehmen und sein Recht zu ver- folgen. Aber so wenig die rechtliche Persönlichkeit des Menschen da anfängt, wo er sich der zum Schutze seiner Person und seiner per- sönlichen Interessen zu seiner Verfügung gestellten Rechtsmittel be- dient, so wenig fängt das Recht des Eigenthümers damit an, daß er klagt oder sich vor Gericht zur Abwehr unbegründeter Angriffe vertheidigt. Und ebensowenig als die Persönlichkeit des Menschen dadurch begründet ist, daß er sich vertheidigen und klagen darf, wenn er angegriffen und verletzt ist, sowenig ist das Eigenthumsrecht nur dadurch begründet, daß er gegebenen Falles wegen deffelben klagen und sich vertheidigen darf. Dies Verbietungsrecht „gegen Jeder- mann" in seiner kahlen Abstraktheit, wie es Windscheid formulirt, ist nicht die Ursache, daß ein Eigenthumsrecht besteht, sondern um- gekehrt die Folge; es ist auch nicht der Erkenntnißgrund für die Annahme, daß der, welchem solches Verbietungsrecht zusteht, der Eigenthümer sei. Vielmehr wird dies daraus erkannt, daß der That- bestand nachgewiesen wird, welcher zum Erwerbe des Eigenthums geführt hat. Es ist endlich nicht die Eigenschaft des Eigentums- rechts, welche dessen inneres Wesen bezeichnet oder allein bezeichnet. Vielmehr ist diese darin zu finden, daß der Eigenthümer der All- gemeinheit gegenüber das ausschließliche Recht zum Gebrauch und zur Verfügung über die Sache in ihrem jeweiligen Bestände hat: woraus dann nach der Gestaltung unserer Rechtsordnung das Recht folgt, im Falle der Störung, Bestreitung, Verletzung jenes Rechtes der thalsächlichen Abweichung von dem, was allein dem Eigenthümer gebührt, den Schutz nachzusuchen, welchen ihm das Gesetz gewährleistet. Daß das Recht ein absolutes ist; und der Schutz wie bei der Obli- gation gewährt wird, auf eine gegen einen bestimmten Gegner zu er- hebende Klage, ergiebt sich daraus, daß das Anomale, die thatsächliche Abweichung von dem Normalen in der Ausübung eines Rechtes, das ihm nicht zukommt, die Störung oder Verletzung eben nur in der Person

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des Beklagten vorliegt: sei dies eine Einzelperson oder eine Mehrheit von Personen oder eine Gesammtheit von Personen. Geht sie von einem Vertreter der großen Gesammtheit des Staates oder des Reichs aus, so wird die Klage gegen diese Gesammtheit erhoben. Der Begriff des Anspruchs muß danach sehr weit gezogen werden, wennschon die Bestimmungen über Verjährung auf die- jenige Ansprüche beschränkt werden, die in den §§ 194 ff. des BGB. karakterisirt sind, und etwa noch auf die diesen zunächst liegenden Ansprüche anderer Art. Der Anspruch muß die Geltendmachung der persönlichen Interessen mit umfassen, welche das materielle Recht schützt und durch Gestattung einer Klage wie durch Zulaffung eines Urtheils schützen will. Es handelt sich um die Feststellungsklage wie um die Leistungs- klage, um die Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen, wie um die Ehe- scheidungsklage, um alle die Klagen, auf deren Erhebung durch das richterliche Urtheil und durch dieses allein derjenige rechtliche Effekt herbeizuführen ist, welcher dem normalen Rechtszustand entspricht. Es ist ferner nicht entscheidend, daß der Kläger ein eigenes Jntereffe geltend macht; auch wenn er ein fremdes Jntereffe in rechtlich zulässiger Weise vertritt, wie in Vertretung der Interessen der Allgemeinheit bei Erhebung der Nichtigkeitsklage in Palent- sachen, liegt ein Anspruch vor. Man wird auch den Anspruch wohl kaum auf die Fälle beschränken können, wo dem Kläger ein Prozeß- gegner gegenübersteht, vielmehr auch für das Aufgebotsverfahren und das beantragte Ausschlußurtheil wie für den Beschluß im Ent- mündigungsverfahren den Anspruch zulaffen müssen. Ich möchte etwa so definiren: Das zum Schutze eines Privatrechts oder eines rechtliches Jn- tereffes bei Gericht (einer anderen hierzu berufenen Behörde oder einem Schiedsrichter) gestellte Begehren auf Feststellung, Sicherung, Unterlassung, Wiederherstellung, Herbeiführung eines rechtlichen Er- folges durch einen Spruch, und das Recht auf alles dieses, sei es daß der Anspruch erhoben ist, sei es auch nur, daß er erhoben werden könnte. Denn es versteht sich völlig von selbst, daß, soweit die Her- stellung des Normalen von der Verfügung des Beklagten abhängt, der Anspruchsberechtigte auch vor dem Urtheile vor und nach der Mage befriedigt werden kann. Ebenso versteht es sich von selbst, daß in 50*

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gewissen Grenzen auch zukünftige Ansprüche abgetreten werden können, wie zukünftige Forderungen. Das Gewand, in welchem der Anspruch erscheint, ob in Form einer erweiterten Kontraktsklage oder einer Deliktsklage oder eines dinglichen Anspruchs u. s. w., ist für den Begriff des Anspruchs nicht entscheidend. Ich gehe etwas weiter als Wildhagen in seiner Abhandlung über die Verjährung der Einreden (1882), welcher die Ansprüche (im Gegensätze zu den Exzeptionen) definirt als die Rechte (einer Person gegen eine andere), deren Inhalt auf die Herbeiführung eines durch die Hülfe des Gerichts unmittelbar zu verwirklichenden thatsächlichen Zustandes gerichtet ist, und deren Voraussetzungen lediglich diejenigen Thatsachen bilden, welche feststchen müssen, um bis auf Weiteres die richterliche Hülfe wirksam in Anspruch nehmen zu können. Ich gehe auch weiter als Hellmann in „Klagerecht, Fest- stellungsklage und Anspruch" sJherings Jahrbücher Bd. 31 (1892) S. 135). „Anspruch ist als Klaganspruch die Macht, das Gericht in die Nothwendigkeit der Entscheidung zu Gunsten der Herrschaft des Privatrechts durch Klagerhebung zu versetzen; Grund des Anspruchs ist der Thatbestand, an welchen das Privatrecht die Entstehung solcher Macht angeknüpft hat; Gegenstand des Anspruchs oder Gegen- stand, auf welchen sich der Anspruch bezieht, ist die Feststellung des richterlichen Urtheils, welche es treffen muß, wenn es dem Privat- rechte gemäß entscheidet." Die Sache hängt aber so zusammen: Das, was wir heute als bürgerliches Recht haben, ist nicht aus einer Wurzel entsproffen. Zwei große Stämme können wir unter- scheiden. Den einen bilden die Rechtsinstitute, welche um ihrer selbst willen von der Rechtsordnung gegeben sind. Das Eigenthum, die dinglichen Rechte, die Verträge mit den durch sie begründeten Schuldverhältniffen, das geistige und gewerbliche Eigenthum, die Ehe und die Familie, das Erbrecht. Mit diesen Instituten und den sich auf ihren Gebieten voll- ziehenden normalen Bewegungen könnte sich die Jurisprudenz analog beschäftigen, wie etwa die Medizin mit den Aufgaben der Anatomie und Physiologie. Run aber treten anomale Krankheits- erscheinungen auf, für die es eine Pathologie und Therapie giebt. Die wirthschaftlichen und sittlichen Jntereffen des einzelnen

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Menschen oder der Allgemeinheit werden gefährdet, verletzt, um- strickt. Es treten streitige Punkte auf. Auf rechtlichem Gebiete wird Abhülfe gesucht, es stellt sich das Bedürfniß heraus, den Richter anzugehen, der nach Anhörung beider Parteien, unter Berücksichtigung der beiderseitig rechtlich zu schützenden Interessen nach Maßgabe der Rechtsordnung entscheiden soll, wer hat Recht? Kann der Kläger das beanspruchen, was er begehrt? Ist der Beklagte berechtigt, den erhobenen Anspruch abzuwehren auf Grund besonderer Vertheidigungsmittel? Hat das objektive Recht für diesen Fall bereits ausdrückliche Bestimmungen getroffen, ergeben sich aus seinen Prinzipien Folgerungen, welche diesen Fall treffen? Sind gerichtliche Urtheile da, welche einen dem streitigen gleichen Fall entschieden haben? Ist der Fall nicht analog zu ent- scheiden? Nicht immer liegt die Sache so einfach, daß es sich um eine klare Verletzung eines aus jener ersten Wurzel erwachsenen subjek- tiven Rechtes handelt. Es wird gestreckt und eingeschränkt. Das Rechtsgefühl macht sich dahin geltend, daß hier geholfen werden muß, auch wenn es eine klare positive Bestimmung für diesen Fall nicht giebt. Wo die Praxis nicht helfen kann, wendet man sich für die Zukunft an die Gesetzgebung. So ist ein zweiter mächtiger Stamm des Rechtes eben aus den konkreten Bedürfniffen erwachsen, die erkannt sind aus ekla- tanten einzelnen oder einer Reihe gleich gelagerter Fälle, der Ab- weichung von dem Normalen, der Verletzung und Gefährdung recht- licher Jntereffen. Mit tausend Zungen reden die Ueberbleibsel des prätorischen Edikts und der Schriften römischer Juristen, wie sie uns in den justinianischen Pandekten überliefert sind. Spricht doch Windfcheid von einer Ordnung der rechtlich verfolgbaren Ansprüche, wie sie angeblich nur die Römer gehabt hatten, deren Rechtssystem wir doch im Großen und Ganzen übernommen und beibehalten haben. Gegebene Rechtsmittel sind von den Römern bezüglich des Gegenstandes und des Umfanges der Haftung ausgedehnt, der ding- lichen Klage sind persönliche Ansprüche beigegeben. Neue Klagen und neue Einreden sind formulirt, an bestehende als utile» aotiovs» angegliedert oder ihnen analog als in kaetuin aetioneo gebildet. So sind neue Rechtssätze und neue Rechtsinstitute erwachsen, deren wir uns heute als eines gesicherten Besitzes erfreuen, deren

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Ursprung wir aber jetzt Nachweisen können, ja der zum Theil noch im B.G.B. zu Tage liegt. Wie Schuppen fällt es einem von den Augen, wenn man (die Frage im Sinne: was ist Anspruch?) nur die Ueberschriften der Titel der justinianischen Digesten durchmustert. Neben Abhandlungen über jenen ersten Stamm gegebener Rechtsinstitute de servitutibus, äs servitutibus praediorum urbanorum, de ser- vitutibus praediorum rusticorum u. f. w.; de usurpationibus et usucapionibus, de verborum obligationibus, de testamento militis, de tutelis, de adquirendo rerum dominio, de contrahenda emtione u. f. w., die vielen Titel über Klagen und Einreden, de negotiis gestis, quod metus causa, de dolo malo, de hereditatis petitione, de rei vindicatione, de noxalibus actionibus, finium regundomm, familiae erciscundae, communi dividundo, ad exhi- bendum, die Titel über die condictiones, commodati vel contra, de pigneraticia actione, de exercitorii actione, de exceptione rei venditae et traditae u. f. w. Es Handelt sich bei dem Anspruch auch für unser Heutiges Recht um eine Angel der Rechtsordnung. Die Selbsthülfe ist regelmäßig ausgeschlossen. Wie es in den Fällen unter II keinen anderen Weg giebt als durch die Behörde, um zu dem Rechte zu gelangen, auf desien Verleihung der Finder oder der Erfinder einen Anspruch hat, so giebt es hier keinen andern Weg, um zur zwangsweisen Beseitigung des Anormalen zu gelangen, als durch den Richter, dessen Urtheil darüber entscheidet, ob der Kläger einen Anspruch hat. Der in Anspruch Genommene hat also ebenso den Schutz des Gerichts wie der in Anspruch Nehmende. Andererseits hängt die Realisirung des Rechtes, soweit dieselbe durch Disposition des in Anspruch Genommenen herbeigeführt werden kann, nicht von seinem guten Willen ab. Sie wird also dadurch nicht ausgeschlossen, daß er ihn nicht hat. Wo die Befriedigung durch eine Leistung des Beklagten nicht möglich ist oder nicht geschieht, gewährt das Urtheil die Realisirung oder an dasselbe schließt sich die Realisirung durch die Zwangs- vollstreckung. Das ist der Weg bei allen Kulturnationen. Die große Thal der Römer ist aber diese, daß sie das System der Aktionen oder, wie wir uns heute ausdrücken „der Ansprüche", das was im einzelnen Falle und klassenweis in einer Reihe gleich gelagerter Fälle der

Was bedeutet "Sache" im § 119 Abs. 2 B.G.B.? Von Herrn Gerichtsreferendar E. Heilborn in Breslau

Was bedeutet „Sache" im § 119 Abs. 2 B.T.B.? 791 Kläger beanspruchen darf, und was ihm zuzusprechen ist, wmn anomale Störungen und Abweichungen eingetreten sind, in kon- kreter und kunstvoller Weise entwickelt und dargestellt haben. Dieser Zusammenhang des Rechtswegs mit den Rechten, den rechtlichen Interessen und den Veranlassungen für die Geltend- machung der Ansprüche, der subjektiven Rechte und rechtlichen In- teressen mit dem Rechtsweg auf dem Hintergründe der die Allge- meinheit schützenden Rechtsordnung ist nicht bloß die Geburisstätte des Anspruchs, sie ist sein Lebenselement. Von diesem Gesichts- punkt aus ist die Entwickelung des Anspruchs von seiner Entstehung bis zu seiner Befriedigung oder bis zur Herstellung des erstrebten Zieles nach Gruppen und im Einzelnen, und der sich daraus er- gebenden allgemeinen Lehren darzustellen. Ich will es versuchen, soweit mir in meinen! vorgerückten Lebensalter Zeit und Kräfte dazu bleiben.

31. Was bebrütet „Sache" im § 119 Abs. 2 U.11M5.?*) Von Herrn Gerichtsreferendar E. Heilborn in Breslau. tz 1. Auslegung des § 119 Abs. 2 B.G.B. dem Wortlaute nach. Der Abs. 2 des § 119 gehört zu denjenigen Vorschriften des B.G.B., welche nur im Anschluß an die früher geltenden Rechtssysteme und deren Theorie und Praxis richtig ausgelegt werden können. Zweifellos ist diese Bestimmung eine Ergänzung der Worte, „deren (der Willenserklärung) Inhalt" im Vordersätze des § 119 Abs. 1. In diesem Vordersatz ist gesagt, welche Thatbestände in den Rahmen des Jrrthums fallen, der — unter den am Schluffe des Satzes be- zeichneten weiteren Voraussetzungen — zur Anfechtung der Willens- erklärung berechtigt. Das Prinzip, das durch die Faffung „Jrr- thum über den Inhalt der Willenserklärung" zum Ausdrucke ge- bracht werden sollte, ist folgendes: Es soll nur darauf ankommen, ob der Umstand, über den geirrt ist, in der Erklärung mitenthalten ist, oder nicht in den Rahmen der Erklärung fällt; ob ein solcher *) Diese Untersuchung hat ihren Ursprung in der Bearbeitung eine- Themas, das mir von Herrn Amtsgerichtsrath Wegener in Trachercherg vor e wa 2 Jahren übungsweise gestellt wurde.

792 Was bedeutet „Sache" im § 119 Abs. 2 B.G.B.? Umstand Beweggrund war, spielt keine Rolle, vielmehr soll dem Richter eine feste Richtschnur gegeben und die Prüfung gerade dieser heiklen Frage erspart werden. ?) Was im Abs. 2 des § l 19 B.G.B. zu Zweifeln Anlaß giebt, ist die Ausdrucksweise „Eigenschaften der Person oder der Sache" Auf den ersten Augenblick klingen diese Worte ganz verständlich; insbesondere erscheint die Gegenüberstellung von „Person" und „Sache" durchaus nicht merkwürdig. Bei einigem Nachdenken muß man sich aber an dem Worte „Sache" stoßen. Soll es nur auf die Eigenschaften des körperlichen Gegenstandes (§ 90 B.G.B.) ankom- men, nicht auch auf diejenigen eines Rechtes oder eines Inbegriffs von Rechten? War ich also im Jrrthum über die Bonität einer ge- kauften Forderung, habe ich zu Unrecht angenommen, daß diese Forderung durch eine Hypothek gesichert sei, oder war ich im Irr thum über die Theilungsmasie bei einem Vergleiche mit dem Gemein schuldner, über den Umfang des Nachlasses beim Erbauseinander setzungsvertrag — in allen diesen Fällen stünde mir unter keinen Umständen ein Anfechtungsrecht zu. Zudem müffen wir doch, wenn von Eigenschaften „der" Person oder „der" Sache die Rede ist, die Frage auswerfen: welche Person und welche Sache? Das Nächstliegende ist, daß mit „der Person" der andere Vertragstheil, mit „der Sache" diejenige gemeint ist, welche den Gegenstand des Vertrags bildet. Nach der obigen Aus legung des § 119 Abs. 1 kann man aber auch unter „der Person oder Sache" alle diejenigen Personen oder Sachen verstehen, welche irgendwie in den Nahmen der Erklärung fallen, z. B. hinsichtlich der Person auch den Dritten, zu deffen Gunsten ein Versprechen abgegeben ist. — Bei der letzteren Auffaffung scheint es fast, als ob durch die Worte „Eigenschaften der Person oder Sache" auch die Eigenschaften eines Rechtes oder Rechtsinbegriffs gedeckt wären: Für die Bonität einer Forderung ist die Persönlichkeit des Schuldners, für die Ertragsfähigkeit eines Geschäfts ist die Person des Inhabers von Bedeutung; hat die Forderung, bezüglich deren ich eine Willens' *) Bergt. Protokolle der II. Kommission S. 226. Hiernach ist eine sehr iveite Auslegung des Wortes „Inhalt" gestattet, so daß § 119 Abs. 2 als bloße Klarstellung oder Jllustrirung (vergl. Hachenburg, Vorträge S. 41), oder sogar, mit Rücksicht auf den Nebensatz, als Einschränkung des Abs. 1 angesehen wer- den kann. Richtiger dürfte darin mit Planck iAnm. 1» zu § 119 B-G-B.) eine Erweiterung zu erblicken sein.

Was bedeutet „Sache" im § 119 Abs. 2 B.G.B.? 793 erklärung abgegeben habe, z. B. die mir abgetreten ist, oder für die ich mich verbürgt habe, eine individuelle Sache zum Gegenstände, so käme es auf die Eigenschaften dieser Sache an. Bei näherem Zusehen hilft uns jedoch auch diese Auslegung nicht weit, da nur für einen kleinen Theil der Fälle, in denen ein Jrrthum über Eigen- schaften eines Rechtes vorliegt, ein Ausweg geschaffen wäre. Wie steht es mit Einreden, die einer Forderung entgcgenstehen, z. B. A hat mir seine Forderung an den B für Herstellung eines Baues verkauft und es war mir nicht bekannt, daß der Bau nicht abge- nommen, sondern bemängelt und somit die Forderung jedenfalls nicht liquide ist? Was die obigen Beispiele angeht, so hängt die Ertragsfähigkeit eines Geschäfts noch von einer Reihe anderer Um- stände als von den Eigenschaften des Inhabers ab, und wenn es sich darum handelt, ob eine Forderung durch Pfand gesichert ist, so kommt weder die Eigenschaft einer Person noch die einer Sache in Betracht. Durch die Auslegung des § 119 Abs. 2 nach seinem Wortlaute läßt sich also ein befriedigendes Ergebniß nicht gewinnen. Die Literatur, insbesondere die Kommentare zum B.G.B., ergeht sich falls sie nicht mit dem Gesetze schlechthin von Eigenschaften „der Person oder der Sache" spricht^) — meist in ganz allgemeinen Wendungen wie „Eigenschaften der Person oder Sache, auf welche sie Willenserklärung sich bezog"/) „die Person oder Sache, bezüg- lich welcher ich handle,"5) „Eigenschaften der Person und des Sach- objekts."6)7). Eine Sonderstellung nimmt Manigk ^) ein, der zwar zunächst von „Eigenschaften der im Vordergründe des Thalbestandes stehenden Person oder Sache"/) später aber von „Qualitäten des Geschäftsobjekts", „Eigenschaften des Geschäftsgegenstandes"10) spricht und an einer Stelle der letzteren Ausdrucksweise die Worte „Person oder Sache" in Klammern beifügt.") Eine Erörterung darüber, ') Planck Anm. la ju § 119 B.G.B. 4) Cosack, Lehrbuch 1. Band § 64 II l c S. 208. u) Holder, Allgemeiner Theil des B.G.B. Anm. 6 zu § 119 B.G.B. S. 261. °) Mathiatz § 25 B c ©. 214. ^ Bei Eck, Vorträge S. 45, heißt es: „Nach dem Entwürfe kann . . . ^>er error in qualitate involvere errorem in peraona vel in corpore." 8) „Das Anwendungsgebiet der Vorschriften für Rechtsgeschäfte" (bei Leon- hard. Studien). *> Manigk a. a. O. S. 264. - w) Manigk a. a. O. S. 267. n) Manigk a. a. O. 274.

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Was bedeutet „Sache" im 8 119 Abs. 2 B.G.B.?

wie es mit dem Jrrthum über Eigenschaften eines Rechtes steht, findet sich jedoch nirgends. Als das „juristisch Interessante" wird nur der „abschließende Relativsatz" des § 119 Abs. 2 angesehen.12) So bleibt nur übrig, daß wir versuchen, durch die Betrachtung der dogmengeschichtlichen Entwickelung zu einer brauchbaren Aus- legung unserer Gesetzesbestimmung zu gelangen. §2. Das früher geltende Recht. 1. Römisches und gemeines Recht. Das römische Recht beschäftigt sich — von den letztwilligen Ver- fügungen abgesehen — mit dem Jrrthum über Eigenschaften haupt- sächlich beim Kaufe,13) und nur bei diesem, wo „die freie aequitas1- obwaltete,14) nicht auch bei Verpfändung und Stipulation (1.1 8 2 D. de pign. act. 13,7; 1. 22 D. de V. 6. 45,1) wurde der Jrrthum über Eigenschaften für beachtlich erklärt. Naturgemäß betreffen die in den Quellen erörterten Fälle — von den Eigenschaften der Rechtsperson wird nicht gesprochen - den Jrrthum über Eigen- schaften des Kaufgegenstandes, und zwar der Kaufsache, da Forde- rungen wegen der Schwierigkeiten des Uebertragungsgeschäfts erst spät Gegenstand des Verkehrs wurden. Das gemeine Recht hatte keine Ursache, sich mit dem Jrrthum über Eigenschaften eines Rechtes zu befaffen. Die in den Quellen erörterten Fälle des Jrrthums über Eigenschaften der gekauften Sache boten Schwierigkeiten genug. Aus den Quellen war mit Sicherheit nur zu entnehmen, daß der Jrrthum über den Stoff einer Sache demjenigen über die Identität gleichstehe, und es galt, hinsichtlich des Jrrthums über sonstige Eigenschaften der Sache ein den Verkehrsbedürfnissen entsprechendes Prinzip entweder an die Stelle des den Quellen entnommenen zu setzen oder als diesen bereits immanent nachzuweisen. 1S) Immerhin ist die neuere Theorie insofern einen Schritt weiter gegangen, als sie wenigstens einer Ausdrucksweise sich bedient, die 12) Bergt. Gareis Stirn. 12 zu § 119 B.G.G. w) Bergt, v. Keller, Pandekten 2. Aufl. Bd. 2 S. 51. M) Hierauf hat schon Savigny, System Bd. III § 138 S. 301 hin gewiesen. J6) Bergt, etwa Savigny, System S. 283 ff., Leonhard, Jrrthum S. 43bft-

Was bedeutet „Sache" im 8 *19 Abs. 2 B.G.B.? 795 die Beachtlichkeit des Jrrthums über Eigenschaften eines Rechtes nicht ausschließt. Die ältere gemeinrechtliche Theorie hatte bezüglich der Identität mit den Schematen error in poisoua und error in oorpors operiri und im Anschluß an die Jdentitätsfrage den Jrr- thum über wesentliche Eigenschaften'«) in den Kreis ihrer Betrach- tung gezogen. Die Pandektenlehrbücher erörtern nun fast sämmtlich als den Fall des error in pereona den Jrrthum über die Identität des Mitkontrahentenl7) und geben den Ausdruck error in corpore durch „Jrrthum über die Identität des Gegenstandes", l8a) des „Ver- tragsobjekts"/«'') des „Objekts oder Gegenstandes der Handlung"'«") wieder und sprechen bei dem Jrrthum über Eigenschaften — obschon im Laufe der Erörterung bisweilen auch von „Eigenschaften der Sache" die Rede ist — von „Eigenschaften des Vertragsgegen- standes"?«) Ein Lehrbuch macht jedoch eine Ausnahme, dasjenige von Wind scheid. Dieser beginnt in Bd. 1 tz 76 a. seine Untersuchungen über die Identität mit folgendem Satze: „Für den Fall, wo die Nichtigkeit der Willenserklärung wegen Jrrthums über die Person oder über die Sache, für welche nach oer Willenserklärung die in derselben bezeichnete Rechtsfolge ein- treten soll, behauptet wird, entsteht die Frage, wann man sagen könne, daß die als gewollt bezeichnete Person oder Sache nicht gewollte sei (sog. Jrrthum über die Jdentiät)." Weiter unten (unter 6) verneint er die Frage, ob eine sinnlich vorgestellte und richtig bezeichnete „Person oder Sache" deshalb nicht die gewollte sei, weil ihr ein Jndividualisirungsmerkmal zu-

w) Das Schlagwort hierfür war — wegen des „substantia“ in I. 9 § 2 de contr. empt. 18,1 — error in substantia. ”) Vergl. etwa Seuffert, Pandekten § 264 Nr. 5, Dernburg, Pandekten 5 Aufl. 8 102 zu Anm. 6. — Eine Sonderstellung nimmt Brinz (Pandekten Bd. 4 § 527 S. 55) ein, der die Ansicht äußert, daß mitunter der Jrrthum über .,die Person, mit der man handelt", „einen Jrrthum im Gegenstand mitenthalte, t B. bei locatio operarum, operis.“ l8‘) v. Keller, Pand., 2. Aufl. 1867 Bd. 2 S. 50/51. — Sintenis, Civil- recht 3. Aufl. 1868 Bd. 1 § 22. - Puchta, 11. Aufl. 1872 § 65. — Bangerow, Aufl. 1876 Bd. 3 § 604 I. 2 und II. - Arndts, 13. Aufl. 1886 bezw. 14 unveränderte Aufl. 1889, §§ 238, 239. — Dernburg. 5. Aufl. 1896 Bd. 1 S. 240, 241. 18b) Vergl. Seuffert, Pand. 1848, § 264 Nr. 3. '*') Brinz. 2. Aufl. 1892 Bd. 4 § 526 S. 34, § 527.

796 Was bedeutet „Sache" im 8 119 Abs. 2 B.G.B.? geschrieben wird, das nicht ihr, sondern einer anderen Person oder Sache zukommt. Sodann heißt es weiter (unter e): „Um so weniger darf daher an und für sich gesagt werden, daß die als gewollte bezeichnete Person oder Sache nicht die gewollte Person oder Sache sei, wenn der auf Grund sinnlicher Wahr- nehmung vorgestellten und als solche richtig bezeichneten Person oder Sache eine andere Eigenschaft, welche nicht Individualist rungsmerkmal ist, irrthümlicher Weise zugeschrieben wird." An dieser Ausdrucksweise ist auch in der letzten von Wind scheid besorgten Auflage (7. Aufl. 1891) festgehalten (vergl. auch Windscheid-Kipp 8. Aufl. § 77 a. E.). Die Praxis hat die Konsequenzen derjenigen Sprachweise ge zogen, welche in der Theorie die herrschende war. In der Ent- scheidung des Reichsgerichts bei Seuffert Bd. 44 Nr. 172 (vom 22. Januar 1889) ist anerkannt, daß auch der Jrrthum über Eigen schäften einer Forderung erheblich sein könne. Es heißt daselbst bezüglich des Jrrthums über die Anzahl der Parzellen, welche die zur Sicherung der (zedirten) Forderung dienende Hypotbek umfaßte: „In Folge des geringeren Umfanges war allerdings die Forde- rung in ihrer Sicherung und folglich auch möglicher Weise in ihrem Werthe anders, als der Beklagte annahm, qualifizirt, eben darum war sie aber nicht selbst, sondern nur in ihrer Qualität eine andere, und nicht ein Jrrthum über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts (error in corpore), sondern nur ein Jrrthum über die Eigenschaften und den davon abhängigen Werth dieses Gegen- standes liegt vor." Nachdem sodann ausgeführt ist, daß es auf das Vorliegen vo» Gattungseigenschaflen ankomme, heißt es weiter: „Dies wird ... in der Regel zutreffen, „wenn der Kontrahent irriger Weise eine pfandgesicherte Forderung vorausgesetzt, das Geschäft aber in Wahrheit nur eine chirographarische betroffen hatte...." II. Der Code Civil. Nach Art. 1110 des Code Civil hat Jrrthum Nichtigkeit des Vertrags zur Folge, wenn er betrifft, „la substance m§me de la chose qui en est l’objet“. „La substance“ ist die Wiedergabe des römischen „substantia", und auch die französische Rechtswiffenschaft

Was bedeutet „Sache" im § 119 Abs. 2 B.G.B ? 797 Mhte sich ab, diesem Ausdruck^) eine weile Auslegung zu gebend") Das Wort „6Ü086" aber begreift nur alle — der Gemalt des Menschen unterworfenen oder nicht unterworfenen — Dinge der Körperwelt („tout 66 qui existe“.21) Im Uebrigen hat nach Art. 1110 der Jrrthum über die Person des Mitkontrahenten unter Umständen Nichtigkeit zur Folge. IH. Das Sächsische Bürgerliche Gesetzbuch. Nach dem B.G B. für das Königreich Sachsen macht bei einem Vertrage der Jrrthum über die Identität oder gewisie persönliche Eigenschaften „des Anderen" das Rechtsgeschäft nichtig (§ 841), ebenso der Jrrthum über die Identität „der Sache" oder über deren ausdrücklich vorausgesetzte Gatlungseigenschaften (§ 842). Im § 95 wird jedoch mit dem weiteren Ausdrucke „Gegenstand" (näm- lich des Rechtsgeschäfts) operirt: Das Rechtsgeschäft soll wegen Jrr- lhums nichtig sein, „wenn der Wille nicht auf dieses Rechtsgeschäft gerichtet war, insbesondere wenn der Jrrthum die Identität des (Gegenstandes . . . betraf". Den Uebergang von dem Begriffe „Sache" zu dem umfaffenderen des „Gegenstandes" zeigt besonders $ 838, welcher lautet: „Ist der Wille des Einen auf ein Rechtsgeschäft anderer Art gerichtet als der Wille des Anderen, oder geht der Wille beider Theile auf verschiedene einzelne Sachen oder verschiedene Gat- tungen von Sachen, überhaupt nicht auf denselben Gegenstand, so ist das Rechtsgeschäft nichtig." IV. Das Allgemeine Landrecht. Das A.L.R. behandelt hinsichtlich der Jdentitätsfrage im § 75> I. 4 — abgesehen von dem Jrrthum „in dem Wesentlichen des Geschäfts" — den Jrrthum in dem „Hauptgegenstande" der Willens- w) „expression nr.etaphysique“ Demolombe „Cours de Code Napoleon“ Ad. 24 (Traite de Contrats) Nr. 86 S. 87. '*>) Demolombe a. a. O. Bd. 24 Nr. 91 S. 93, 94 will mit Pothier defi- niren „l'erreur girr la substance de la chose, veile qui tombe sur la qualitfe la chose, que les contractants out vue principalement en vue c’est fc* dire sur la qualitö qui, d’aprös la mani&re les coutractants consideraient *a chose, en constiturait, pour eux, l’individualite precise .. .“ 2l) Demolombe a. a. O. Bd. 9 (Des Liens) Nr. 9 S. 5. Die Rechte wären, nur mitumfaht, wenn der Ausdruck «des biens“ gebraucht würde. Doch hat die deutsche Praris den Zrrthum über die Liquidität einer Darlehensforderung als wesentlich erachtet (Scherer, Entsch. des R.G. S. 178 Nr. 10 zu § 119 B.G.«.).

798 Was bedeutet „Sache" im § 119 Abs. 2 B.G.B.? Erklärung und im § 76 d. T. den Jrrthum „in der Person des- jenigen, für welchen aus der Willenserklärung ein Recht entstehen soll". Der sich anschließende § 77 bestimmt nun: „Auch Jrrthum in ausdrücklich vorausgesetzten Eigenschaften der Person oder Sache vereitelt die Willenserklärung", und § 81 d. T. sagt: „Jrrthum in solchen Eigenscbaften der Person oder Sache, welche dabei gewöhnlich vorausgesetzt werden, entkräftet ebenfalls die Willenserklärung". In diesen beiden Bestimmungen — für uns ist vorzüglich die letztere von Interesse — begreift das Wort „Sache" jedenfalls auch Rechte, da nach § 3 I. 2 A.L.R. unter „Sache" Alles zu verstehen ist, „was entweder von Natur oder durch die Uebereinkunft der Menschen eine Selbständigkeit hat, vermöge deren es der Gegen- stand eines dauernden Rechtes sein kann". Aus dem Anschluffe des § 77 an die §§ 75 und 76 I. 4 ergiebt sich aber, daß im tz 77 wie im § 81 „Sache" als gleichbedeutend mit „Hauptgegenstand der Willenserklärung" gebraucht und der erstere Ausdruck wohl nur wegen seiner Kürze und wegen der Gegenüberstellung mit dem Worte „Person" verwendet ist. Für diese Auffassung spricht die Erläuterung, die Förster-Eccius Bd. I § 30 zu „Hauptgegenstand" giebt: „Hauptgegenstand, d. h. nicht bloß die bestimmte Sache, unter der man eine andere meint, sondern auch die ausdrücklich voraus- gesetzten oder gewöhnlich vorhandenen Eigenschaften an derselben". Diese Auslegung ist auch hinsichtlich der Praxis festzustellen. Das Reichsgericht hat in dem Uriheile Bd. 20 S. 95 entschieden, daß unter Umständen der Vertrag über den Kauf eines Patent- rechts, das ein Verfahren zur Herstellung von gewerblich zu ver- treibenden Gegenständen betrifft, durch den Käufer deshalb wegen wesentlichen Jrrthums beim Vertragsschluß angefochten werden kann, weil ihm beim Vertragsschluffe die Thalsache unbekannt war, daß ein Dritter ein Patentrecht in Bezug auf das durch jenes Ver- fahren herzustellende Fabrikat besaß. In den Gründen wird aus- geführt, daß zu den „Eigenschaften" im Sinne der §§ 77, 81 a. a. O. sowohl die eines Rechtssubjekts als auch eines „Rechtsobjekts" zu rechnen seien. Nach der Entscheidung des Reichsgerichts bei Seuffert Bd. 17 S. 129 ist der Jrrthum wesentlich, wenn er die Höhe der Jahreseinnahme bei dem Verkauf eines Gewerbeprivilegiums be- trifft, wobei allerdings die Angabe über diese Einnahme als äietuw

Was bedeutet „Sache" im § 119 Abs. 2 B.G.B.? 799 et promissum gewerthet worden ist. Endlich ist im R.G. Bd. 31 S- 292 die Frage offen gelaffen, ob ein ErbauseinandersetzungS- vertrag wegen Jrrthums über den Umfang der Theilungsmaffe an- gefochten werden kann. § 3. Der Dresdener Entwurf. Der sogen. Dresdener Entwurf („eines für die Bundesstaaten gellenden Gesetzes über die Schuldverhältniffe") von 1865, der bei Ausarbeitung des Entwurfes des B.G.B. vielfach benutzt worden ist, 22) beschäftigte sich in den Artt. 50—62 eingehend mit dem Jrr- thume. Art. 60 bestimmt zunächst, daß ein Vertrag nichtig ist, wenn sich einer der Vertragschließenden über gewisse persönliche Eigenschaften „des Anderen" irrt, und es heißt dann weiter: „Ein Gleiches gilt, wenn einer der Vertragschließenden eine solche Eigenschaft des Gegenstandes unterstellte, vermöge welcher der letztere gemäß den darüber im Verkehre herrschenden Begriffen zu einer anderen Gattung oder Art von Gegenständen zu zählen wäre, als wozu er wirklich gehört." Die Kommission war darüber einig, daß „Gegenstand" im Sinne des Entwurfes gleichbedeutend sei mit „Objekt der Leistung" einschließlich der Handlungen.^) Der Dresdener Entwurf hat also durchaus das zum Ausdrucke gebracht, was in der Mehrzahl der Pandektenlehrbücher über den error ln substantia^) gesagt ist. 8 4. Entstehungsgeschichte des § 119 Abs. 2 B.G.B. 1. Der Entwurf I hatte im § 98 Abs. 2 die Fälle, daß „ein Rechtsgeschäft anderer Art, die Beziehung des Rechtsgeschäfts auf einen anderen Gegenstand oder die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts unter anderen Personen beabsichtigt" wurde, besonders berücksichtigt; n diesen Fällen sollte im Zweifel anzunehmen sein, daß die Willens- erklärung bei Kenntniß der Sachlage nicht abgegeben sein würde. Die Vorschrift wurde von der 2. Kommission gestrichen, weil sie einen in den Entwurf nicht paffenden Rest der alten gemeinrecht- lichen Theorie darstelle, zudem das Mißverständniß begründe, daß mit den drei angeführten Punkten alle wesentlichen Punkte erschöpft M) Planck, B.G.B. Einleitung I. “3) Prot. (1863) Bd. 1 S. 33. M) Prot. Bd. 1 S. 143.

800 Was bedeutet „Sache" im § 119 Abs. 2 B.G.B.? seien, und weil endlich der Jrrthum über die ersten beiden nicht nur im Zweifel als wesentlich, der über den letzteren im Zweifel richtiger als unwesentlich anzunehmen sei.25) Eine den Jrrthum über Eigenschaften betreffende Bestimmung ist in dem Entwurf I nicht enthalten. In den Motiven Bd. I S. 199 heißt es: „Den Jrrthum über Eigenschaften des Gegenstandes im Zweifel für beachtlich zu erklären, sofern der Gegenstand . . ist Anstand genommen." Als Grund wird angegeben, daß es sich beim Jrrthum über „Eigenschaften des Gegenstandes wie der gegenüberstehenden Person" um Jrrthum im Beweggründe handle — Der nach Entw. I §102 nicht beachtlich war — und daß durch anderweitige Bestimmungen den Entwurfes vorgesorgt sei, soweit ein Bedürfniß bestehe, „den hinsichtlich der Eigenschaften einer Sache Irrenden zu schützen". II. Der Abs. 2 des §119 B.G.B. verdankt seine Entstehung der 2. Kommission. In dieser wurden 3 verschiedene Anträge hin- sichtlich des Jrrthums über Eigenschaften gestellt: 1. Antrag: Neben § 98 als 98 a zu beschließen: „Wer bei Abgabe einer Willenserklärung von einer irrthüm- lichen Voraussetzung über eine Eigenschaft der Person, welcher gegenüber die Willenserklärung abzugeben ist, oder des Gegenstandes, auf den sich letztere be- zieht, ausgegangen ist, „kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, daß . . ,2(5) 2. Antrag: Den § 98 zu fassen: Abs. 2: „Der Jrrthum über eine wesentliche Eigenschaft der Sache, welche den Gegenstand der Willenserklärung bildet, gilt als Jrrthum über den Inhalt der letzteren".2?) 3. Antrag: Dem § 98 folgenden Zusatz zu geben: „Der Jrrthum über den Inhalt der Erklärung umfaßt auch den Jrrthum über Eigenschaften der Person oder des Gegenstandes, wenn diese nach den im Verkehr herrschen- den Anschauungen bestimmend sind".2^) Nach Prot. II S. 238 nahm die Kommission den Antrag 3 „sachlich" an. Mit dieser Annahme beabsichtigte sie die Kodifikation

2b) Prot. II. S. 234 ff. — 2«) Prot. II S. 218, 238. 37) Prot. II S. 219, 238. — 28) Prot. II S. 238.

Was bedeutet „Sache" im § 119 Abs. 2 B.G.B.? 801 der herrschenden Rechtsanschauungen. Dies geht aus den Be- rathungen (Prot. II S. 238, 239) deutlich hervor: „Sie [bie Kommission) ging davon aus, daß in Betreff des Jrrthums über Eigenschaften der Person oder Sache der Stand- punkt des Entwurfes, dem zufolge ein solcher Jrrthum als ein bloßer Jrrthum im Beweggründe stets unbeachtlich sei, den Be- dürfniffen des Verkehrs, der Billigkeit und dem Zuge der modernen Nechtsentwickelung nicht gerecht werde. Die letztere, wie sie im gemeinen Rechte, im A.L.R. (mit einer Modifikation), im eoäs civil, im schweizerischen Obligationenrecht, in allen neueren Ent- würfen sowie in der Rechtsprechung des Reichsgerichts sich zeige, weise darauf hin, den Jrrthum über Eigenschaften dann für be- achtlich zu erklären, wenn . . ." Der angenommene Antrag spricht nur von Eigenschaften „der Person" oder „des Gegenstandes", ohne daß aus dem Wortlaut er- sichtlich wäre, ob — wie bei Antrag 1 — mit „Person" diejenige gemeint ist, welcher gegenüber die Willenserklärung abzugeben ist, und „Gegenstand" gleichbedeutend sein soll mit „Gegenstand der Willenserklärung" („Geschäftsgegenstand"). In welchem Sinne das Wort „Person" verstanden worden ist, geht aus den Berathungen nicht hervor;^) dagegen ist aus ihnen mit Sicherheit zu entnehmen, daß man „Gegenstand" im Sinne von „Geschäftsgegenstand" aufgefaßt hat. In Prot. I l S. 239 heißt es nach der oben zitirten Stelle weiter: „Ein auf solchem Jrrthume beruhendes Geschäft sei für den Irrenden nicht selten nachtheiliger als ein Geschäft, bei dem er sich über den Geschäftsgegenstand selbst geirrt habe." Auch Prot. II S. 240 giebt dafür einen Anhalt: „Anlangend insbesondere den Jrrthum über Eigenschaften der Person, so war man zwar einverstanden, daß dieser nach der Ver- kehrsanschauung verhältnißmäßig selten als beachtlich erscheine, glaubte aber für die immerhin möglichen Fälle diesen Jrrthum dem Jrrthum über Eigenschaften des Geschäftsgegenstandes gleich- stellen zu sollen".^) Die Kommission wollte prinzipiell eine Verschiedenheit der Rege- lung des Jrrthums über die Identität und über Eigenschaften nicht 29) Siehe die unten wiedergegebene Stelle Prot. II S. 240. “) 3m offenbaren Anschluß an die Kommisstonsprotokolle spricht von ..Gegenstand" auch von Zecklin, Erläuterungen zu Entwurf II in Gruchot, Bei- träge Bd. 36 (1892) S. 398. Beiträge, 46. Zahrg. 6. Heft.

802 Was bedeutet „Sache" im 8 119 Abs. 2 B.G.B.? zulasten, weil der Unterschied zwischen Jrrthum über das eine oder andere schwer durchführbar sei. Deswegen wurde der Antrag 1, der in dem (oben weggelastenen) Relativsatze nur den dem Gegner erkennbaren Jrrthum berücksichtigen wollte, als mit den Beschlüsten der Kommission unvereinbar verworfen. 31) Bemerkenswerth ist jedoch, daß in der bereits zitirten Stelle, Prot. II S. 238, von Eigenschaften „der Person oder der Sache" gesprochen wird, wie auch zur Begründung der Streichung von § 102 E. I — Nichtbeachtlichkeit des Jrrthums im Beweggründe — bemerkt wird (Prot. II S. 246): „Der Wistenschaft müffe offen gelasten werden, eventuell den error in persona, und in corpore, besonders auch in qualitate als Jrrthum im Beweggründe zu karakterisiren". III. In dem Entwürfe des Ersten Buches des B.G.B. von 1892^2) hat der dortige § 94 Abs. 2 bereits die gleiche Fassung wie §119 Abs. 2 B.G.B. bis auf das „die" des Relativsatzes, wofür dort „welche" stand; letztere Aenderung weist § 115 Abs. 2 der Reichstagsvorlage (1896) auf.33) Die Redaktionskommission hatte bei der Revision des ganzen Entwurfes II im Jahre 1895 — gegen- über einem den Schutz von Treu und Glauben betreffenden Anträge — die Wiederaufnahme der Berathung des Jrrthumsparagraphen abgelehnt.34) §6. Auslegung des § 119 Abs. 2 B.G.B. auf Grund der Dogmen- und Entstehungsgeschichte. 1. Die vermuthlichen Motive der Redaktionskommission. Bevor wir das Gesammtergebniß dieser Erörterung ziehen, dürfte es angebracht sein, zu erwägen, welche Motive für die Re- daktionskommission bei Fastung unserer Gesetzesbestimmung aus-

31) Prot. II S. 239, 240. ®2) „Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Zweite Lesung. Nach den Beschlüssen der Redaktionskommission". Druck der Aktiengesellschaft „Pionier". Auch bei Gruchot, Beiträge. Besondere Beilage zu 5. Folge, 1. Jahrgang (Bd. 36, 1892). M) Gruchot, Beiträge. Besondere Beilage zu Bd. 40 (1896). *) Prot. II S. 8356. Bergl. auch Küntzel, Beschlüsse, die von der Kom- mission für die 2. Lesung des Entw. eines B.G.B. bei der Revision der 2. Lesung gefaßt worden sind. Gruchot. Beiträge Bd. 39 S. 837 ff.; unser Paragraph 'st dort nicht erwähnt.

Was bedeutet „Sache" im 8 119 Abs. 2 B.G.B.? 803 schlaggebend gewesen sein mögen. Beachtenswerth ist zunächst folgende Schwierigkeit, die sich für die endgültige Fassung bot: Die 2. Kommission hatte den § 92 Abs. 2 E. I, der insbesondere den Jrrthum über die Identität des Geschäftsgegenstandes für be- achtlich erklärte, gestrichen. Wenn nun auch bei der Begründung hervorgehoben wurde, daß dieser Jrrthum (ebenso wie derjenige über die Geschäftsart) nicht nur im Zweifel als wesentlich anzunehmen sei — diese Ausdrucksweise ist bereits sehr vorsichtig —, so blieb doch diese Frage wegen der Streichung jedenfalls dahingestellt, und es sind auch zweifellos Fälle denkbar, in denen der Jrrthum über die Identität des Geschäftsgegenstandes nach § 119 Abs. 1 B.G.B. unerheblich ift35) Hätte nun §119 Abs. 2 die Fassung erhalten: „Jrrthum über ... Eigenschaften der Person oder des Geschäflsgegenstandes", so wäre der Schluß gerechtfertigt gewesen, daß das Gesetz den Jrrthum über den Geschäftsgegenstand selbst (unter den Voraus- setzungen des §119 Abs. 1) stets als erheblich ansehe, ein Ergebniß, das mit der Streichung des § 98 Abs. 2 E. I in offenbarem Wider- spruche gestanden hätte. Wäre andererseits das Wort „Gegenstand" stehen gelasien worden, so wäre damit eine Zweideutigkeit geschaffen, weil dieses entweder im Sinne von „Geschäftsgegenstand" ausgelegt werden könnte oder abstrakt, also lediglich als gleichbedeutend mit „Sache oder Recht". Es war also jedenfalls Anlaß vorhanden, die Bestimmung abweichend von dem Anträge zu normiren, und es war auch der Redaktionskommission völlig freie Hand gelaffen, weil der Antrag nur „sachlich", also nicht seinem Wortlaute nach ange- nommen war. Berücksichtigt man nun die oben in den §§ 2—5 angeführten Momente: Die römischen Quellen, die in dieser Materie für sämmt- l'che in Betracht kommenden Rechtssysteme grundlegend waren, bringen nur Beispiele, welche körperliche Gegenstände betreffen, und Ä) Z- B. ich erkläre, daß ich ein im Schaufenster ausgestelltes Möbelstück kaufen wolle, und bin dabei in dem Glauben, daß dieses Stück in dem Geschäfte uur ein Mal vorräthig sei; thatsächlich ist das in dem Schaufenster befindliche Aöbel zerbrochen und nicht lieferbar, dagegen ein fehlerloses Stück von genau öer gleichen Beschaffenheit auf Lager, und der Verkäufer schließt den Kauf ab ^ Meinung, ich hätte nicht die individuelle, im Schaufenster ausgestellte ^ache, sondern nur ein Möbelstück dieser Art verlangt. Die Quellen des römischen echtes konnten ein derartiges Beispiel nicht enthalten, weil die römische Jndusftie angels des Fabrikbetriebs keine vollkommen gleichmäßigen Maaren herstellte. 51*

804 Was bedeutet „Sache" im 8 119 Abs. 2 B.G.B.? nur solche werden auch in den Pandektenlehrbüchern erörtert; bei der Berathung der 2. Kommission hat man von „erwr in persona und in corpore“ gesprochen; es wird dort zum Ausdrucke gebracht, daß man die neuere Rechtsentwickelung kodifiziren wolle, und hierbei vorzüglich auf das A.L.R. und das gemeine Recht hingewiesen, von denen das erstere zwei Bestimmungen über „Eigenschaften der Person oder Sache" enthält; endlich — und das ist wohl am wichtigsten - der gleichen Ausdrucksweise bedient sich auch Windscheid, der von 1874 bis 1883 bei der Berathung des ersten Entwurfes des B.G.B. mitgewirkt, und dessen Lehrbuch — neben demjenigen von Dern- bürg — von der gesammten gemeinrechtlichen Literatur den weitaus größten Einfluß auf die Abfassung des B.G.B. ausgeübt hat 36) — erwägt man alle diese Momente, so erscheint di§ Ausdrucksweise „Eigenschaften der Person oder der Sache" recht naheliegend, und es ist anzunehmen, daß man gerade durch sie die Anschauungen der 2. Kommission am besten zum Ausdrucke zu bringen glaubte. Jedenfalls kann nicht die Absicht obgewaltet haben, eine sach- liche Aenderung der beantragten Norm vorzunehmen, zumal die Be- schränkung der Bestimmung auf die körperlichen Gegenstände — im Widerspruche mit dem in der Berathung ausgesprochenen Prinzipe (vergl. oben zu Anm. 3!) — dazu nöthigen würde, bei den nicht körperlichen Gegenständen zwischen Jrrthum über die Identität und Jrrthum über Eigenschaften zu unterscheiden. II. Prinzip. Auf Grund des bisher Erörterten werden wir unschwer zu einer brauchbaren Auslegung der Worte „Person oder ... Sache", insbesondere des letzteren, gelangen. „Person oder Sache" sind Schlagworte, die in der Theorie (siehe insbesondere Windscheid) und Gesetzgebung (siehe insbesondere das A.L.R.) vorgefunden und im Vertrauen auf deren Autorität in das Gesetz hineingenommen worden sind. Wir haben daher diese Worte so auszulegen, daß das Er- gebniß der Auslegung sich deckt mit der von der beratenden 2. Kom Mission gebilligten neueren Rechtsentwickelung. Wie oben dargethan, hat die Theorie des Jrrthums über Eigenschaften einen einseitigen Ausgangspunkt, bei dem es — von der Person abgesehen — nur auf Eigenschaften des körperlichen Gegenstandes ankommen konnte. 36) Windscheid hat den Einfluß des Lehrbuchs auf die Gesetzgebung selbst eingehend gewürdigt, siehe Pandekten, Vorrede zur ersten Auflage.

Was bedeutet „Sache" im § 119 Abs. 2 B.G.B.? 805 Im Laufe der Rechtsentwickelung Hai sich jedoch eine Erweiterung angebahnt, die ihren Gipfelpunkt gefunden hat einerseits in dem Dresdener Entwurf, andererseits in der Rechtsprechung des Reichs- gerichts, und die den Jrrthum erheblich sein läßt, wenn er Eigen- schaften des Geschäftsgegenstandes betrifft, gleichgültig, ob dieser in einer körperlichen Sache besteht oder nicht. Wir können daher das Ergebniß dieser Ausführungen kurz dahin zusammenfaffen: „Sache" im Sinne des §1l9 Abs. 2 B.G.B. ist der Geschäfts- gegenstand xax’ s'oyrjv, ist gleichbedeutend mit „Geschäfts- gegenstand". Was unter „Person" — mit welchem Worte wir uns nur nebenbei befaßt haben — zu verstehen ist, läßt sich hiernach gleich- falls feststellen. Nicht richtig ist diejenige Auslegung, die wir oben als möglich andeuteten (§ 1), und die von Manigk vertreten zu sein scheint (vergl. oben zu Anm. 11 sowie auch Anm. 17), nach der nämlich das Wort „Person" für den Jrrthum über Eigenschaften des Geschäftsgegenstandes mit zu verwerthen ist, so daß man z. B. bei Jrrthum über die Bonität einer Forderung von Jrrthum über Eigenschaften der Person (des Schuldners) sprechen müßte, statt von Jrrthum über Eigenschaften der Forderung (als des Geschäfts- gegenstandes) selbst. Der Begriff „Person" und der an Stelle von „Sache" zu denkende Begriff „Geschäftsgegenstand" kreuzen sich nicht, sondern stehen im Gegensätze zu einander. Mit „Person" ist, wenn wir die neuere Rechtsentwickelung zu Grunde legen, wohl in erster Linie der (richtige) Empfänger der empfangsbe- dürftigen Willenserklärung, insbesondere beim Vertrage der andere Vertragstheil,^) sowie derjenige gemeint, welcher aus der — empfangs- bedürftigen oder nicht empfangsbedürftigen — Willenserklärung un- mittelbar ein Recht erwirbt, z. B. der Dritte im Falle des § 328 Abs. 1 B.G.B. oder der Sieger im Preisbewerbe, wenn er etwa einem Personenkreis angehört, von dem der Auslobende annahm, daß er für den Wettbewerb nicht in Betracht komme. Man wird aber unter „Person" gemäß § 119 Abs. 1 B.G.B. überhaupt Jeden zu verstehen haben, der zum Inhalte der Willenserklärung gehört, also z. B. auch den Dritten im Falle des § 328 Abs. 2, wenn er kein unmittelbares Recht erwerben soll. 31) Vergl. hinsichtlich des Jrrthums über die Kreditfähigkeit des anderen -heiles Neumann, Literatur zum B.G.B. in Gruchot, Beiträge Bd. 45 S. 127.

Rechtsmißbrauch : (Schluß) Von Herrn Amtsrichter Ramdohr in Posen

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Rechtsmißbrauch.

32. NrchtKmWrauch. Von Herrn Amtsrichter Ramdohr in Posen. (Schluß).

HI. Die Anwendung des Chikaneverbots setzt in erster Linie vor- aus, daß es sich um „die Ausübung eines Rechtes" handelt. Unter Recht im Sinne des § 226 B.G.B. ist grundsätzlich jedev subjektive Privatrecht zu verstehen. Sowohl die Stellung, die man jener Norm im B.G.B. gegeben hat, als auch ihre Formuliruna beweist, daß das Verbot des Rechtsmißbrauchs keineswegs auf be- stimmte Gebiete des bürgerlichen Rechtes beschränkt werden darf. Sollten noch irgend welche Zweifel daran, daß wir ein allgemeines Ehikaneverbot haben, möglich sein, so müßten sie im Hinblick aus die oben wiedergegebene Entstehungsgeschichte der Vorschrift fallen. Die Frage nach der theoretischen Möglichkeit der Anwendung dev Verbots ist jedoch nicht zu verwechseln mit der anderen Frage, in wieweit thatsächlich die Vorschrift praktisch anwendbar sein wird Denn wenn es richtig ist, worauf bereits Windscheid22) aufmerksam macht, daß äs facto der Geltungsumfang des Verbots an sich schon ein nicht eben weitgehender ist, so liegt die fernere Behauptung nahe, daß einzelne Materien des Privatrechts so gut wie gar nicht von jener Bestimmung beeinflußt werden. Für die Anwendbarkeit des Verbots einer mißbräuchliche» Rechtsausübung bleibt es zunächst ohne Einfluß, ob das ausgeübte Recht absolut oder relativ ist. Unter den ersteren pflegen sich die dinglichen Gerechtsame, vornehmlich die Jmmobiliarrechte, durch ein häufigeres Vorkommen chikanösen Handelns auszuzeichnen. Haupt- sächlich sind es die Eigenthumsrechte an Grundstücken und überhaupt die nachbarrechtlichen Verhältnisse, welche Anlaß zu Chikaneprozesien geboten haben. Aber auch bei sonstigen Rechten absoluten Karakters. wie bei den objektlosen oder sogen. Individualrechten (Urheber, Erfinder-Rechte, Muster-, Markenschutz rc.) können mißbräuchliche Ausnutzungen auftreten. Der Streit, ob der Besitz ein Recht oder ein thatsächliches Verhältniß mit gewissen rechtlichen Wirkungen sei, hat durch das B.G.B. keine Erledigung gefunden. Wer der zuletzt

»2) Windscheid. Pandekten. Bd. I § 121 S. 389.

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genannten Auffassung den Vorzug giebt, könnte vielleicht zu der Annahme gelangen, daß ein Rechtsmißbrauchsverbot nicht auch das Verbot des Besitzmißbrauchs in sich schließt. Jedoch wenn irgendwo es angezeigt erscheint, Grundsätze, die zunächst nur für Rechte ge- schaffen wurden, auf den als Nichtrecht behandelten Besitz auszu- dehnen, so gilt dies in Ansehung des Chikaneverbots: ein Gesetz, welches selbst Rechtsausübungen für unzulässig erklärt, weil sie Lchädigungszwecke verfolgen, wird Besitzausübungen unter gleichen Voraussetzungen unmöglich als zulässig behandeln. — Was die re- lativen Rechte anlangt, so dürfte ihre allgemeine Zugänglichkeit dem Chikaneverbote gegenüber an und für sich ebensowenig zu bezweifeln sein. Die Thatsache, daß Prozeße solcher Art hier weniger häufig Vorkommen, erklärt sich zunächst daraus, daß an jenm Rechtsver- hältniffen immer nur zwei Parteien betheiligt sind, wodurch eine mißbräuchliche Ausübung Dritten gegenüber mindestens sehr erschwert erscheint. Ferner jedoch pflegen gerade bei relativen Rechten die Verpflichtungen der Betheiligten größere zu sein, weshalb eine Be- rufung auf § 226 B.G.B. sich meist bereits aus der Erwägung er- übrigt, daß die Handlungsweise des anderen Theiles überhaupt keine Ausübung von Rechten, sondern eine Verletzung von Pflichten bildete. — Nach dem, was bisher gesagt wurde, bedarf es nur des kurzen Hinweises darauf, daß zu den Rechten im Sinne unseres Verbots auch die sogen. Aufhebungsrechte gehören, mögen sie, wie die Wandelungseinrede, das Zustandekommen einer entsprechenden Willenseinigung voraussetzen oder aber, wie das Anfechtungsrecht, durch einseitige Erklärung ansgeübt werden.23) 2:1) Zu Mißverständnissen muß es führen, wenn Flechtheim a. a. O. zu- nächst sagt, der Gesichtspunkt der Chikane gelte für alle Aufhebungsansprüche, soweit sie nicht nur ex nunc wirken (S. 93), dann aber fortfährt: „Keine An- wendung findet die Chikaneeinrede auf die durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung auszuübenden Aufhebungsrechte, wie Anfechtungsansprüche Rücktrittsrecht, Aufrechnungsrecht; denn in diesen Fällen bedarf es keiner Mit- wirkung des Klägers zur Aufhebung" (S. 97). Die chikanöse Rechtsausübung wird niemals auf eine gegnerische Mitwirkung zu rechnen haben. Thatsächlich wendet Flechtheim in jenem Satze die Regeln über den Rechtsmtßbrauch auch gar nicht „auf die Ausübung der Aufhebungsrechte" an, sondern auf das Ver- halten des anderen Theiles gegenüber einer solchen Aufhebung. Er untersucht z. B. nicht, ob die Geltendmachung der Wandelungseinrede eine Chikane ent- halte, sondern er prüft lediglich, ob die Kaufgelderklage des Verkäufers und die verweigerte Einwilligung desselben zur Wandelung chikanös sei. Da nun bet ven einseitig zu erklärenden Aufhebungen eine Mitwirkung des andere« Lhetleß

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Für die Zulässigkeit der Berufung auf das Verbot mißbräuch- licher Rechtsausübung macht es des Weiteren keinen Unterschied, welchem Gebiete des Privatrechts die auszuübende Befugniß ange- hört. Vor Allem bleibt die Bestimmung keineswegs nur auf Ver- mögensrechte beschränkt. Ebensowenig kommt es darauf an, von was für einer Beschaffenheit die objektive Rechtsnorm ist, aus welcher der Ausübende seine subjektive Berechtigung herleitet. Vielmehr greift das Chikaneverbot in gleicher Weise in das Gewohnheitsrecht, wie auch in das Gesetzesrecht ein; und das letztere wird von ihm betroffen, mag es sich um Reichsgesetze oder Landesgesetze handeln. Insbesondere entscheidet für die Anwendung durchaus nicht etwa der Umstand, ob die jedesmalige Berechtigung einem im B.G.B. selbst geregelten Institut angehört. Einer Person, die nur die Möglichkeit hat, ein Recht zu er- werben (Anwartschaft, kaeultas), die jedoch ein wirkliches Recht noch nicht besitzt, kann mit der Berufung auf das Rechtsmißbrauchsverbot nicht entgegengetreten werden, sobald sie von der ihr eingeräumten kueultas Gebrauch macht. Das rechtfertigt sich in erster Linie daraus, daß hier keine bestehende Befugniß bethätigt, sondern eben ein Recht erst erworben werden soll. Sodann besteht für den Ausübenden immer ein Interesse an der Erwerbung der ihm zugänglich gemachten Berechtigung, und daher erscheint es ausgeschlossen, daß eine der- artige Handlungsweise „nur" den Zweck haben kann, einem Anderen Schaden zuzufügen. Das in das B.G.B. übergegangene Chikaneverbot ist zwar ein allgemeines, immerhin muß indeffen mit großer Strenge daran fest- gehalten werden, daß seine Geltung lediglich auf das Gebiet des Privatrechts beschränkt bleibt. Für das öffentliche Recht ist die Be- stimmung gänzlich unverwerthbar. Das schließt vor Allem die An- wendung der Vorschrift im Prozeßrecht aus. Allerdings kann in der Geltendmachung eines Anspruchs und überhaupt in jeder sonstigen Privatrechtsausübung bei Gelegenheit eines Rechtsstreits sehr wohl ein chikanöses Verhalten gefunden werden. Die eigentlichen, dem Prozeßrecht als solchem angehörenden Maßnahmen (Einlegung von Rechtsmitteln, Stellung von Beweisanträgen u. s. w.) dagegen gar nicht vorausgesetzt wird, so kann letzterer natürlich auch nicht chikastös handeln. — Unzweifelhaft wird übrigens die Behauptung, die Ausübung eine^ Aushebungsrechts könne nur den Zweck haben, dem Anderen zu schaden, b otz in den seltensten Fällen sich darthun lassen.

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kommen für das Chikaneverbot niemals in Betracht. Ferner kann z. B. die Ausübung eines politischen Wahlrechts, die Stellung eines Strafantrags, die Erhebung von Privat- und Nebenklagen durch tz 226 B G.B. nicht entkräftet werden; es fehlt hier überhaupt jeder Raum für eine Untersuchung über den Zweck, welchen jene Rechts- ausübungen verfolgen. Schwierigkeiten dürften erwachsen, sobald es sich um Verhältnisse handelt, die sowohl in das öffentliche, als auch in das Privatrecht hinüberspielen. Für solche Erscheinungen wird sich eine allgemeine Rechtsregel kaum aufstellen lassen, sondern man hat von Fall zu Fall zu untersuchen, ob die einzelne Rechtsaus- übung nur dem Privatrecht angehört oder auch öffentlich-rechtliche Momente in sich schließt. Ist letzteres zu bejahen, dann wird hier- durch die Anwendung unseres Verbots gleichfalls beseitigt. Das Gesetz tritt entgegen der mißbräuchlichen „Ausübung" eines subjektiven Privatrechts und nur dieser. Daraus erhellt zunächst der Satz: ein Recht selbst, die Berech- tigung als solche, kann niemals chikanös sein oder werden. Weder im früheren, noch im heutigen Rechte giebt es einen allgemeinen Grundsatz, inhalts dessen eine Befugniß in Folge mangelnden In- teresses des Berechtigten an ihr erlischt. Wenn hin und wieder im B.G.B. ein ähnlicher Gedanke zum Ausdrucke gelangt, so sind das Ausnahmefälle, die nicht ausgedehnt werden dürfen.^) Hat eine Befugniß für den Berechtigten das Interesse verloren, so wird da- durch der Schluß nahe gelegt, daß auch die sich auf erstere stützende konkrete Rechtsausübung zwecklos sei, und das erleichtert ferner wieder den Schluß, daß letztere nur den Zweck haben könne, einem Anderen Schaden zuzufügen. Aus diesem Grunde bleibt also die Feststellung des mangelnden Interesses der Berechtigung nicht voll- ständig ohne Bedeutung. Dagegen kann sie niemals das Verlangen rechtfertigen, der Berechtigte sei gehalten, sein Recht selbst aufzu- 6eben, weil es ihm keinen Vortheil bringe.25) Was heißt nun aber „ein Recht ausüben"? — Rechtsaus- 24) Hierzu vergl. noch die Darlegungen und Beispiele zu II. Nr. 3 oben. 28) Karrieristisch in dieser Beziehung ist vornehmlich die Entscheidung in Seuffert's Archiv Bd. 35 Nr. 273. Dort wird Beklagter zwar verurtheilt, die öuf seinem Grundstücke mißbräuchlicher Weise errichtete Wand zu beseitigen, der weitergehende Antrag dagegen, jede Störung des Licht- und Luftzutritts zu unterlassen, ist abgewiesen, weil eine etwaige spätere störende Rechtsausübung es Beklagten möglicherweise ohne Chikane stattstnden könne.

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Übung ist alles Gebrauchmachen von einer subjektiven Berechtigung. Ein Recht übt aus: gui juro suo utitur. Darunter fällt sämmt- liches Thun oder Unterlassen, zu besten Vornahme Jemand lediglich um deswillen als befugt erscheint, weil ein bestimmtes Recht hinter ihm steht. Die Rechtsausübung schließt in sich alles dasjenige Ver- halten, welches uns versagt ist, sobald wir ein besonderes Recht dazu nicht besitzen. Dem Gebrauchmachen eines Rechtes treten mit- hin gegenüber die Handlungen oder Unterlassungen kraft allgemeiner Willensfreiheit. Die Frage, ob Maßnahmen der zuletzt genannten Art zulässig sind oder nicht, läßt sich nicht nach der Lehre vom Rechtsmißbrauche beantworten, sondern hier bleiben die sonstigen allgemeinen und besonderen Privatrechtsnormen von ausschlaggeben- der Bedeutung. 26) Die Beschaffenheit der Rechtsausübungen ist so mannigfaltig, daß es auch nicht annähernd gelingen wird, sie in erschöpfender Weise zu sondern und zu gruppiren. Die nachstehenden Aufzäh- lungen sollen daher keineswegs diesen Zweck verfolgen, vielmehr einzelne beachtenswerthe Gesichtspunkte zur Sprache bringen.Das; die mit der Chikanebehauptung zurückzuweisende Rechtsausübung in einem positiven Handeln (Thun) besteht, wird nach wie vor die Regel bilden. So waren bisher schon vor Allem die aus dem Eigenthumsrecht an Grundstücken herzuleitenden (positiven) Hand- lungen mehrfach Gegenstand von Chikaneprozesten: die Aufführung von Bauwerken zur Schädigung des Grundstücks eines Nachbarn (z. B. um ihm die Fenster zu verbauen, oder um ihm die Aussicht zu nehmen), die Anlegung eines Brunnens, welcher dem Brunnen der Nachbarparzelle das Master entzieht, schließlich alle sonstigen Veränderungen am Grunde und Boden zu chikanösen Zwecken.^! Dazu treten dann ferner Verwirklichungen der im Eigenthumsrecht enthaltenen Abwehr- und Untersagungsbefugniffe; so hat nach den Materialien des Gesetzes außer Anderen namentlich die Postverwal- tung darüber Klage führen müsten, daß ihr bei Anlegung der Tele- me) Vergl. auch Motive zum Entwurf I Bd. I. S. 275, erster Absatz a. s. — In Betracht kommen vor Allem §§ 823 ff. B.G.B. *7) Geringen praktischen Werth für unsere Zwecke hat die Einteilung ves Preuß. Allg. Landrechts in affirmative, negative und Untersagungs-Rechte (§§'s0, 81, 86 Th. I Tit. 7). 28) Seuffert's Archiv Bd. 10 Nr. 222, Bd. 21 Nr. 192, Bd. 32 Nr. Bd. 37 Nr. 292.

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graphen- und Fernsprech-Einrichtungen häufig seitens der Grund- stückseigenthümer in chikanöser Weise entgegengetreten werde. Außer den erwähnten Fällen werden sich noch eine ganze Reihe von anderen mißbräuchlichen Rechtsausübungen durch positives Thun namhaft machen lassen. 3") Fraglich mag es dagegen erscheinen, inwieweit im Unterlassen ein chikanöses Vorgehen gefunden werden kann. Hier muß man Folgendes beachten: Das Gesetz spricht im § 226 ausdrücklich von allen Rechtsausübungen, ohne diejenigen auszuschließen, welche in einem Nichthun bestehen. Letzteres wird indessen immer bloß dann als Ausübung einer Befugniß aufzufassen sein, wenn es erst des Vorhandenseins einer speziellen Gerechtsame bedarf, damit das Unter- lassen zu einer rechtlich begründeten Maßnahme werde. Hingegen bildet ein Nichtthun, wenn an und für sich schon zu der ihm ent- gegengesetzten Thätigkeit keine Nechtspflicht vorhanden ist, niemals eine Nechtsausübung, sondern ein Unterlassen kraft freier Willens- entschließung. Nur die zuerst erwähnte negative Handlungsweise eignet sich darum zur Verwerthung bei dem Chikaneparagraphen, die andere aber muß schlechtweg ausfcheiden, weil in solchen Fällen davon nicht die Rede sein kann, daß ein Recht ausgeübt werde. Man denke hierbei an Beispiele wie das nachstehende, das in der That einem Chikaneprozesie zu Grunde gelegen hat.-") Parteien sind Nachbarn; das Grundstück des A. grenzt an die neben ein- ander liegenden Grundstücke 1, 2 und 3, welche dem B. gehören; über die mittlere Parzelle Nr. 2 steht dem A. ein Fahrtrecht zu, B. will den auf Nr. 3 bisher betriebenen Steinbruch auch auf 2 ausdehnen und verlangt Verlegung des Fahrtrechts von Parzelle 2 auf 1; A. weigert sich, in die Verlegung einzuwilligen. B. verklagt ihll, indem er die Weigerung des Gegners als chikanös bezeichnet. Genau genommen geht das Verlangen des B. erstens auf die Zu- Itimmung des A. zur Aufhebung der ihm gegenwärtig gebührendm Dienstbarkeit und zweitens auf Eingehung einer Vereinbarung 29) Vergl. Protokolle Bd. I S. 239 und die dort zttirten Verhandlungen des preuß. Landes - Oekonomie - Kollegiums (Zus. d. gutachtl. Aeußer. VI 2- 208, 209). ^ ") Gruchot's Beiträge Bd. 44 S. 1140. Seuffert's Archiv Bd. 32 Nr. 204. puristische Wochenschrift für 1900 S- 638 f., und S. 676 (Nr. 46), für 1897 S- 477 (Nr. 53). Seuffert's Archiv Bd. 20 Nr. 160. 31) Seuffert's Archiv Bd. 31 Nr- 118.

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zwecks Begründung einer neuen gleichartigen Servitut an einem anderen Grundstücke. Läßt man die Frage, ob die sonstigen Vor- aussetzungen des Chikaneverbots gegeben sind, dahingestellt, so muß die Klagabweisung sicherlich aus dem Grunde erfolgen, weil die Weigerung des Beklagten keine Rechtsausübung enthält. Die Auf- hebung einer Berechtigung bildet selbst zwar eine Rechtsausübung. Nicht jedoch läßt sich das Gleiche behaupten von dem Nichteingehen auf das Verlangen eines Anderen, welcher die Aufhebung der gegnerischen Berechtigung anstrebt. Wenn ich mich in einem solchen Falle weigere, dem Ansinnen des Gegners zu entsprechen, so bin ich zu diesen Nichtthun legilimirt, weil Jedermann kraft freier Willens- bestimmung über seine Verhältnisse schalten und walten darf, nicht jedoch, weil mir ein spezielles Recht zur Unterlassung zur Seite steht. Noch deutlicher tritt das hervor bei dein zweiten Theile des klägerischen Verlangens in unserem Beispiele, der auf Neubegründung einer Grunddienstbarkeit zielt. Wenn Beklagter hierauf nicht ein geht, so wird man erst recht nicht sagen können, er übe ein Recht durch Unterlassen aus. In Fällen, wie der vorliegende muß daher unter allen Umständen aus Klagabweisung erkannt werden. Eo giebt eben keinen Rechtsgrundsatz des Inhalts, daß man den Wünschen seiner Mitmenschen entgegenzukommen habe, soweit es ohne eigenen Nachtheil sich ermöglichen läßt. Nicht zu verwechseln mit der soeben erörterten Erscheinung sind die schon früher er wähnten Ausübungen von Abwehr- und Untersagungsrechten. Wer z. B. einen fremden Eingriff in sein Eigenthumsrecht zurückweich beschränkt sich keineswegs auf eine Unterlassung, wird vielmehr po- sitiv handelnd thätig, und zwar in einer Weise, die in dem Eigen thum ihre Rechtfertigung findet. Es handelt sich hier also in der That um einen Vorgang, durch welchen Jemand juro suo utitur, und damit ist die Möglichkeit der Anwendung des Chikaneparagraphen ohne Weiteres gegeben. Einen besonders wichtigen Fall der Rechtsausübung bildet die Geltendmachung von Ansprüchen. Auch hier gilt der Satz, daß eine derartige Ausnutzung unzulässig wird, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem Anderen Schaden zuzufügen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Geltendmachung eine gerichtliche oder eine außergerichtliche ist, ob sie insbesondere im Klagewege oder auf so»' stige Weise erfolgt. So hat man vor Allem gegen die Verfolgung von Eigenthumsansprüchen durch Klage, gegen die Erhebung einer

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813 Theilungsklage, gegen das Verlangen auf Gewährung einer an sich gesetzlich gerechtfertigteil Sicherheit den Einwand des Rechtsmiß- brauchs erhoben.-^) Es werden indessen grundsätzlich auch sämmt- liche sonstigen Fälle dem § 226 B.G.B. zugänglich erscheinen, in denen Jemand einen Anspruch geltend macht. — Unter Einrede versteht das B.G.B. die Befugniß, von einem Anderen ein Thun oder Unterlassen zu verlangen. Bei Geltendmachung der Einreden handelt es sich also ebenfalls um Ausübungen von Rechten, und deshalb fällt eine derartige Vertheidigung auch möglicherweise unter das Rechtsmißbrauchsverbot. In einem Gegensätze zur Einrede stehen die Einwendungen, d. h. das Vorbringen von rechtshindern- den und rechtsvernichtenden Thatsachen während des Prozesses gegen- über den Angriffen des Gegners. Letztere beziehen sich unmittelbar auf den gegnerischen Anspruch und sind thatsächliche Behauptungen zur Entkräftung des Vorbringens des anderen Theiles; keineswegs macht jedoch, wer einen Einwand (Einwendung) vorschützt, von einem ihm zustehenden subjektiven Privatrechte Gebrauch. Denkbar erscheint es, daß Jemand ein ihm gebührendes Recht zu benutzen unterläßt, um einem Dritten auf solche Weise Nach- theile zuzufügen. Es könnte daher die Frage aufgeworfen werden, ob man unter Berufung auf das Rechtsmißbrauchsverbot den Be- rechtigten zum Gebrauchmachen von seiner Befugniß zu zwingen in der Lage ist. Doch muß dies ebenfalls im Hinblick auf die Fassung des § 226 B.G.B. abgelehnt werden. Uebrigens würde sich auch die Aufnahme einer entsprechenden besonderen Rechtsvorschrift, als offenbar zu weit gehend, sicherlich nicht empfehlen. Besondere Sorgfalt ist in praxi anzuwenden bei Abgrenzung der Lehre vom Rechtsmißbrauch einerseits und den Fällen anderer- seits, in denen durch die Handlungsweise des einen Theiles gegen Rechtspflichten irgend welcher Art verstoßen wird. So unverkenn- bar der Gegensatz zwischen Rechtsausübung und Pflichtverletzung an üch sein mag, so viel Schwierigkeiten kann trotzdem die Sonderung in easu eoneroto mitunter bereiten. Einige Beispiele mögen das erläutern. Kläger ist Pächter, Beklagter Verpächter eines Mühlen- grundstücks; ein zwischen den Parteien anhängig gewesener Vor- b^rzeß ist durch Vergleich erledigt, und dem letzteren entsprechend **) Gruchot's Beiträge Bd. 44 S. 1140. Seuffert's Archiv Bd. 32 Nr. 204. Juristische Wochenschrift für 1900 S. 676 (Nr. 46). Freilich hat der Chikane- einwand keineswegs überall den gewünschten Erfolg gehabt.

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läßt Beklagter das Mühleninventar des Klägers öffentlich versteigern; Beklagter nimmt in die Versteigerungsbestimmungen die Klausel auf: Die zugeschlagenen Stücke müffen spätestens innerhalb 24 Stunden aus dem Grundstück entfernt werden, auch haften die Käufer für etwaige Grundstücksbeschädigungen, die in Folge der Herausnahme der Jnventarstücke entstehen. Thatsächlich ist nach Lage der Sache eine Entfernung „binnen 24 Stunden" gar nicht ausführbar, daher finden sich keine Bieter bei der Versteigerung ein, und Beklagter er- wirbt die Gegenstände für einen geringen, dem wahren Werthe nicht angemessenen Preis.33) Hier kann von Chikane nicht die Rede sein. Der Beklagte verstößt vielmehr gegen diejenigen Pflichten, welche ihm nach dem Inhalte des Vergleichs obliegen, inbesondere hat man eine Pflichtverletzung aus dem Grunde zu bejahen, weil die Hand- lungsweise sich mit den Grundsätzen über Treu und Glauben nicht vereinigen läßt. Der zuletzt genannte Gesichtspunkt hat überhaupt für die obligatorischen Rechtsverhältnisse bei Weitem mehr praktische Bedeutung als das Rechtsmißbrauchsverbot, und manche Entscheidung, die thatsächlich unter Berufung auf das letztere begründet wurde, gehört in Wahrheit auf das Konto des ersteren. -- Ferner denke man an folgenden Fall: Auf dem Grundstücke des Beklagten steht eine Hypothek für den Kläger eingetragen, welche sofort fällig werden soll, wenn die Zinsen nicht innerhalb der ersten drei Tage eines jeden Vierteljahrs entrichtet werden. Thatsächlich haben die Parteien bisher sich niemals an das Abkommen gehalten, sondern die Zinsen sind aus Gründen, die Beklagter des Näheren im Pro- zesse darlegt, fortgesetzt jedesmal um den 15. des ersten Quartals- monats bezahlt. Gegenwärtig hat Kläger die drei ersten Quartalslage abgewartet und klagt nunmehr — ohne dem Gegner vorher Mit- theilung von seinem Vorhaben zu machen — die ganze Hypotheken- summe nebst Zinsen ein. Der Beklagte bezahlt bis zum 15. die fällig gewordenen Zinsen und beantragt Abweisung der Klage. Diesem Anträge wird stattzugeben sein, und zwar wiederum, weil das Verhalten des Klägers gegen Treu und Glauben verstößt. Das Gleiche gilt von nachstehendem Rechtsstreite: Kläger war Molkereiverwalter bei der Beklagten; in dem Engagementsvertrage wird dem Kläger verboten, Lehrlinge zu halten. Beklagte duldet aber das entgegengesetzte Verfahren von Anbeginn des Vertrags- **) Das ist der Fall, welcher dem Prozeß in Gruchot's Beiträgen Bd. 35 S. 946 f. zu Grunde liegt. Dort wird ebenfalls mit „Treu und Glauben" operirt.

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Verhältnisses ab. Schließlich wird Kläger wegen eines anderm Grundes entlassen, und da dieser im Prozeße sich als nicht stich- haltig erweist, macht Beklagte am Schluffe der ersten Instanz nach- träglich noch geltend, die Entlassung sei wegen des in dem Halten von Lehrlingen sich zeigenden vertragswidrigen Verhallens gerecht- fertigt. Es mag nicht ganz unzweifelhaft sein, ob man den Be- klagten auch mit dem zweiten Entlaffungsgrunde zurückweisen darf; aber wenn man die Frage bejaht, so wird dabei die Lehre vom Rechtsmißbrauch keine Rolle spielen können, sondern die Antwort wiederum durch Berufung auf die Grundsätze über Treu und Glauben zu rechtfertigen sein. In tz 226 B.G.B. heißt es, „die Ausübung eines Rechtes" ist unzulässig, insofern sie nämlich chikanöse Zwecke verfolgt. Die Stelle spricht sich aber nicht darüber aus, wer der Ausübende in solchen Fällen sein müsse. Da es die Regel bilden dürfte, daß die Berechtigten ihre Befugniffe in eigener Person ausnutzen, so wird natürlich auch bei dem Rechtsmißbrauch in erster Linie der Berech- tigte als derjenige in Betracht zu kommen haben, gegen welchen sich der Chikaneeinwand richtet. Es versteht sich ferner von selbst, daß der Berechtigte insoweit die Verantwortung trägt, als er sich bei der Ausübung eines Vertreters bedient. Außerdem kann es jedoch Vorkommen, daß die Rechtsausübung von einem Anderen bewirkt wird, der weder Vertreter des Berechtigten, noch selbst Berechtigter ist. Man denke an die Uebertragung des Nießbrauchs der Aus- übung nach, an das Amt des Testamentsvollstreckers, des Treu- händers, des Konkursverwalters u. A. m. Uebt eine solche Person das fremde Privatrecht in einer Weise aus, die nur den Zweck haben kann, dem Anderen Schaden zuzufügen, dann darf der Be- drohte jenem Vorgehen nicht weniger mit dem Hinweis auf das' Mißbrauchsverbot entgegentreten, wie wenn ihm der Berechtigte selbst gegenüber stände. Die Chikanevorschrift des B.G.B. bildet eben auch insofern ein allgemeines Verbot, als es hinsichtlich der Person des Ausübenden grundsätzlich gleichfalls keine Beschränkung kennt. Gehören zur mißbräuchlichen Rechtsausübung bestimmte per- sönliche Fähigkeiten des Ausübenden, also etwa Geschäftsfähigkeit oder doch Deliktsfähigkeit? Das ist die nächste Frage, welche sich uns bei Betrachtung der Lehre von der Chikane entgegenstellt. Hier Folgendes zu erwägen sein: Das Chikaneverbot setzt voraus

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Handlungen, die ohne Rücksicht auf den ihnen inne wohnenden ver- werflichen Zweck vollgültige Rcchtsausübungen sein würden. Die- jenigen Anforderungen, welche im gegebenen Falle der Begriff „Rechtsausübung" überhaupt an die Person des Ausübenden stellt, müssen somit unter allen Umständen auch erfüllt sein, sobald das Mißbrauchsverbot in Betracht kommen soll. Wird die Maßnahme eines Berechtigten schon wegen dessen persönlicher Unfähigkeit ihres Karakters als Rechtsausübung entkleidet, so scheidet für die recht- liche Beurtheilung eines solchen Falles § 226 B.G.B. schlechtweg aus. Das Thun oder Lassen des Berechtigten hört auf, Rechts- ausübung zu sein; welche Folgen sich im Uebrigen daraus ergeben, richtet sich alsdann nach den sonstigen Vorschriften des Privatrechts. Das wird recht klar und deutlich, wenn man solche Rechtsans- übungen ins Auge faßt, die gleichzeitig Rechtsgeschäfte sind. Im Großen und Ganzen bilden allerdings die Ausnutzungen unserer Privatrechte keine Rechtsgeschäfte; immerhin kommen jedoch Fälle vor, die ganz zweifellos Rechtsgeschäftsnatur besitzen, z. B. Kündi- gung, Mahnung u. s. w. Ein solcher Vorgang ist — wenn sich ein Theil dabei auf den Mißbrauchseinwand berufen sollte — zunächst daraufhin zu prüfen, ob er in der Thal als Rechtsgeschäft zu be- stehen vermag, weil er bloß als solches eine Rechtsausübung ge- nannt werden kann. Erst wenn das zu bejahen ist, wird man vor die weitere Frage gestellt, ob die als Rechtsausübung erkannte Willensbethätigung „nur den Zweck haben konnte, einem Anderen Schaden zuzufügen". Von demselben Gesichtspunkt aus ist das Verhältniß des § 226 B.G.B. zum § 138 B.G.B. zu lösen. Rach der zuletzt erwähnten Vorschrift sind Rechtsgeschäfte, welche gegen die guten Sitten ver- stoßen, nichtig. Modifizirt nun § 138 B.G.B. das Chikaneverbot, indem Rechtsausübungen, die sich als Rechtsgeschäfte karakterisiren, nicht nach § 226 B.G.B., sondern lediglich gemäß § 138 B.G.B. zu behandeln sind; oder aber modifizirt § 226 B.G.B. die andere zitirte Bestimmung, indem Rechtsgeschäfte, sobald sie sich als Rechts ausübungen darstellen, nur dem Chikaneverbot unterliegen, nicht aber wegen sonstigen Verstoßes gegen die guten Sitten entkräftet werden können. Auch hier ist die Antwort auf dem früher bereits beschrittenen Wege zu finden. Zunächst bleibt festzustellen, ob dle konkrete Handlungsweise überhaupt eine Rechtsausübung entha , was im vorliegenden Falle der Frage gleichkommt, ob sie sich a

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Rechtsgeschäft aufrecht erhalten läßt. Ergiebt sich schon bei dieser Prüfung, daß ein zur Nichtigkeit führender Verstoß gegen die guten Sitten obwaltet — was die Regel bilden wird, da chikanöse Zwecke gleichzeitig auch unsittliche Zwecke sind —, dann bleibt für die Unter- suchungen aus § 226 BGB. kein Raum mehr. Ist dagegen das Vorgehen des Ausübenden als Rechtsgeschäft und damit auch als Rechtsausübung an sich haltbar, so eröffnet sich als weitere Mög- lichkeit die Prüfung nach der Richtung hin, ob das Handeln chikanös war oder nicht. In dieser Weise muß überhaupt immer verfahren werden, wenn es sich um Chikaneprozesse handelt. Die nächste Untersuchung gilt der Frage, ob das, was geschehen ist, nach allgemeinen Grund- sätzen „die Ausübung eines Rechtes" enthält. Erst wenn man hier zur Bejahung gelangt, dürfen sich die Ermittelungen darauf er- strecken, ob jene Ausübung nur den Zweck haben kann, einem Anderen Schaden zuzufügen.

IV. In der Vorgeschichte und überhaupt in dem Entwickelungs- gange, den unser heutiges Mißbrauchsverbot durchgemacht hat, gehen die Begriffe „Zweck" und „Absicht" oft durch einander. Es lassen sich mehrfach Entscheidungen anführen, in denen beide Ausdrücke geradezu als gleichbedeutend gebraucht werden. Das ist offenbar unrichtig. Um so mehr aber erwächst für uns die Rothwendigkeit, auf jene Begriffe näher einzugehen. Denn im § 226 B.G.B. ist nirgends von Absicht, sondern ausschließlich von dem Zwecke, einem Anderen Schaden zuzufügen, die Rede. Unser gesummtes Verhalten (Thun und Unterlassen) ist das Resultat einer mehr oder minder großen Anzahl von Vorstellungen, die in unserem Innern einander gegenübertreten und auf ver- schiedene Weise je nach der Eigenthümlichkeit des Individuums auf den Einzelnen einwirken. Diejenige Vorstellung, welche schließlich den entscheidenden Einfluß auf das Verhalten des Menschen auS- übt, bildet den Beweggrund (Motiv); denkbar erscheint es, daß für ein und dasselbe Thun mehrere Motive neben einander oder in Folge ihres Zusammenwirkens den Ausschlag geben. Die Entscheidung, welche der Handelnde in seinem Innern mit Bezug auf sein Ver- halten trifft, wird Entschluß genannt. Der Beweggrund liegt mit- w zeitlich vor dem Auftreten des Entschluffes, letzterer Wiederum Beiträge, 48. Jahrg. 8. Heft. 52

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geht der Zeit nach dem Handeln, der Verwirklichung des Entschlusses, voraus. Jedes Thun oder Unterlassen — wenigstens soweit es rechts- erheblich ist und daher für uns hier in Betracht kommen kann — ruft einen bestimmten Erfolg hervor. Diesen sieht der Handelnde entweder voraus oder aber er sieht ihn nicht voraus; beides ist denkbar. Bildet der vorausgesehene Erfolg den Beweggrund unseres Verhaltens, so sagt man, der Erfolg war beabsichtigt. Absicht ist mithin die Vorstellung des Erfolges dann, wenn sie zum Beweg- gründe des Handelns wird. Nicht immer bildet der vorausgesehene Erfolg das Motiv unseres Thuns. Häufig stellt sich eine Person zwar den Eintritt eines bestimmten Erfolges vor, aber die den Ent- schluß zum Handeln hervorrufende Vorstellung, der Beweggrund, liegt in einem ganz anderen Gesichtspunkte. Hier spricht man, wenn eine Strafthat oder aber ein nach bürgerlichem Rechte zum Schadens- ersätze verpflichtendes Handeln m Rede steht, von Vorsatz (dolus).34) Unterstellen wir nun, daß im B.G.B. ein mit dem Begriff Absicht operirendes Mißbrauchsverbot enthalten wäre, und wenden wir sodann die oben wiedergegebenen Folgerungen auf ein so gestaltetes Chikaneverbot an, so würde das zu folgenden Ergebniffen führen: Festzustellen wäre zunächst, daß der Ausübende den Entschluß gefaßt habe, durch Ausübung seines Rechtes einem Anderen Schaden zuzufügen. Es würde weiter aber nicht genügen, wenn nachweisbar der Berechtigte sich bei seiner Entschließung jenen Erfolg als die Wirkung seines Thuns vorgestellt hätte, vielmehr müßte darüber Klarheit geschaffen werden, daß der vorgestellte Schadenserfolg bei dem Widerstreite der vor dem Entschlüsse mit einander kämpfenden Vorstellungen schließlich den Sieg davontrug, daß also mit einem Worte ausgedrückt die herbeizuführende Schädigung den Beweggrund der Rechtsausübung gebildet hat. In diesem Falle würden die Voraussetzungen — oder sit venia verbo die Thatbestandsmerkmale — des Rechtsmißbrauchsverbots vornehmlich auf subjektivem Gebiete liegen und die hierdurch an sich schon nicht unerheblich erschwerte Feststellung im Prozeßverfahren müßte sich noch wesentlich schwieriger gestalten, falls etwa, ähnlich wie es im § 226 B.G.B. thatsüchlich geschieht, als mißbräuchlich handelnd aufzufaffen wäre derjenige, deffen ") Die obigen Erwägungen dürften ohne nähere Begründung als fest- stehend zu gelten haben. Sie finden sich mit mehr oder weniger Ueberew- stimmung in fast allen Strafrechtslehrbüchern.

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Rechtsausübung „nur" von der Absicht getragen sein kann, einen Anderen zu benachtheiligen. Thatsächlich weist das Gesetz den Ausdruck „Zweck" auf, ein Begriff, bei dessen Festlegung von ganz anderen Gesichtspunkten ausgegangen werden muß. Zweck ist die Bestimmung, welche ein „Etwas" hat. Absichten, Motive lasten sich nur einem mit Vernunft begabten Wesen zuschreiben. Zwecke dagegen wohnen inne nicht allein den leblosen Dingen (vor Allem übrigens auch den Gegen- ständen im Rechtssinne, den Sachen und Rechten), sondern ebenso solchen faktischen Vorgängen, die durch menschliche Willensäußerungen hervorgerufen werden. Der Zweck ist mithin etwas objektiv einem Dinge oder einem Vorgänge Anhaftendes, kurz er bildet das Endziel, dem ein „Etwas" zu dienen bestimmt ist. Bei der Betrachtung des Begriffs Zweck stellen wir uns nicht auf den Standpunkt deffen, der dem „Etwas" seine Wege und Ziele vorschreibt.; wir untersuchen nicht seine subjektiven Vorstellungen, Beweggründe und Absichten. Die Ermittelung der Zweckbestimmung erfolgt vielmehr von einem außerhalb der Person des Bestimmenden befindlichen, objektiven Standpunkt, und die Frage geht dahin, welche Zwecke dem betrachteten Objekte, dem Gegenstand oder Vorgang, als solchem innewohnen. Insofern kommt also die Bezeichnung „Zweck" auf eine objektive Betrachtungsweise hinaus. Einen Zweck hat — wie wir sahen — zunächst die Sache, das Ding, der Gegenstand, mag man dabei denken an den Zweck, welcher ihm durch menschliche Bestimmung verliehen wurde, oder aber an die Zwecke, welche ein Gegenstand im großen Haushalte der Natur erfüllen soll. Mit Zweckbestimmung versehen stellt sich aber auch dar alle menschliche Thätigkeit, sowohl diejenige innerhalb des Gebiets unseres Privatrechts, als diejenige außerhalb deffelben. Bezeichnend und eine Bestätigung unserer früheren Ausführungen ist es ferner, wenn im B.G.B. von religiösen, politischen, sozialpolitischen, wirth- schaftlichen Zwecken eines Vereins, im Strafrechte von gewinnsüchtigen oder unsittlichen Zwecken einer bestimmten Strafthat gesprochen wird.^) Endlich verfolgt die Rechtsordnung ,jedes objektive Reckt, desgl. auch die subjektive Berechtigung gewisse Zwecke, und daffelbe hat zu gelten von den Bethätigungen und Verwirklichungen der Rechte im subjek- tiven Sinne, den Rechtsausübungen.

") Vergl. §§ 21 ff. B.G.B., §§ 235, 236, 317, 318 Str-G-B. 52*

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Die Ausdrücke „Absicht" und „Zweck" unterscheiden sich dadurch, daß erftere auf eine subjektive, letzterer auf eine objektive Betrachtungs- weise und Begriffsbestimmung hinausläuft. Trotz dieses augenschein- lichen Gegensatzes werden beide Erscheinungen, insofern es sich nämlich um ein menschliches Thun oder Unterlasten handelt, oft genug dicht neben einander liegen. Denn hier ist es derselbe Han- delnde, in dessen Innerem einerseits die Absichten obwalten, und der andererseits dem konkreten Thun seine Zwecke verleiht. Das gilt, was uns hier allein interessirt, vornehmlich auch in Ansehung der Absichten, welche einen Berechtigten bei seiner Rechtsausübung leiteten, einerseits und der Zwecke, die der letzteren selbst innewohnten, andererseits. Gelangt man bei Prüfung der Beweggründe des Berechtigten hinsichtlich einer Rechtsausübung zu der Feststellung, daß die vorgestellte Schadenszufügung in ihrer Eigenschaft als Wirkung der Rechtsausübung das Motiv des Ausübenden bildete, — dann wird man von absichtlicher Schädigung sprechen dürfen. Sieht man dagegen von den Motiven des Ausübenden ab und wird ausschließlich der Akt der Ausübung betrachtet, so kommt man unter den gleichen Voraussetzungen, wie soeben unterstellt, zu der Annahme, daß die Rechtsausübung den Zweck hat, einen Anderen zu schädigen. Das Hauptanwendungsgebiet für den Begriff „Absicht" liegt erklärlicherweise im Strafrechte, jedoch auch das B.G.B. kennt und verwerthet ihn. Beispielsweise haftet der gütergemeinschaftliche Ehemann für die Verwaltung des Gesammtguts seiner Ehefrau gegenüber nur insoweit, als er Verminderungen des Gutes „in der Absicht, die Frau zu benachtheiligen", vornahm (tz 1456 B.G.B.). Hier bedarf es also zur Verurtheilung des Mannes der ausdrücklichen Feststellung, daß die vorgestellte Schädigung der Frau den Beweggrund seiner Handlungsweise ausmachte. Die Aufzählung sonstiger Be- stimmungen, in denen das Wort „Absicht" (absichtlich) verkommt, würde zu weit führen. — Es liegt nun aber der Gedanke nicht allzu fern, den gleichen Gesichtspunkt auch bei dem Rechtsmißbrauchsver bote zu verwerthen und die Anwendbarkeit des § 226 B.G.B. davon abhängig zu machen, daß die Absicht desjenigen, welcher sein Recht ausübte, auf Schädigung des anderen Theiles gerichtet war. früheren Privatrechte wurde dieses Erforderniß fast durchweg aus- gestellt, und zwar ebenso im gemeinen Rechte, wie im preußischen Allgemeinen Landrechte.36) Endlich haben wir oben bereits gesehen, *6) Zn der gemeinrechtlichen Entscheidung Juristische Wochenschrift pro 190

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daß in einzelnen, bei den Berathungen des B.G.B. eingebrachten Chikaneanträgen sogar nur vorsätzliche Schädigung verlangt wurde.37) Die Frage ist offenbar von weittragender praktischer Bedeutung, insbesondere auch nach der Richtung, ob der Chikaneeinwand durch Eideszuschiebung bewiesen werden kann oder nicht. Denn sobald es der Feststellung bedürfen würde, ob der Ausübende sich vorgestellt hat, daß sein Handeln den Gegner schädige, sowie ferner, ob diese Vorstellung den Beweggrund des demnächstigen Verhaltens gebildet hat, würde sehr wohl zum Eide hierüber geschritten werden können; dies Alles betrifft eine innere, in der Person des Ausübenden voll- zogene Thatsache, die den Anforderungen des § 445 C.P.O. durch- weg entspricht. Der Wortlaut der Chikanevorschrift läßt indessen keinen Zweifel darüber, daß thatsächlich für das heutige Mißbrauchsverbot lediglich der Begriff „Zweck" zu verwerthen ist. Daß der Gesetzgeber sich dieses Unterschieds nicht bewußt gewesen sei, ist kaum anzunehmen, zumal an anderen Stellen mit gutem Vorbedachte der Ausdruck Ab- sicht gewählt wurde (z. B. in dem vorerwähnten § 1456). Es müßten also schon schwerwiegende Gründe vorliegen, wenn man die Behauptung rechtfertigen wollte, der Wortlaut des § 226 B.G.B. weise trotzdem eine solche Ungenauigkeit auf; und an derartigen Gründen fehlt es gänzlich. Endlich bleibt doch auch entscheidend, >vas im Gesetze wirklich gesagt wird, nicht aber, was vielleicht mög- licherweise hat gesagt werden sollen. Nach alledem hat sich die Prüfung des Gerichts nicht auf subjektivem Gebiete zu bewegen, sondern es handelt sich um Untersuchungen von objektivem Karakter; die Frage lautet nicht dahin, welche Absichten für den Ausübenden maßgebend waren, sondern dahin, welche Zwecke der Ausübung des Rechtes selbst innewohnten.38) Um aber die subjektive Seite gänz- Nr. 31 S. 162 heißt es: „Der Begriff der Chikane nach gemeinem Rechte fetzt voraus (Windscheid, Pandekten, Bd. 1 § 121, und Dernburg, Pandekten § 41), daß die Rechtsausübung lediglich in der Absicht, einen Anderen zu schädigen erfolgt." Wegen des preußischen Rechtes vergl. die Zitate oben in Nr. I. Den Abgriff Absicht verwerthet auch Rewoldt a. a. O. S. 702, desgl. die Motive zum Entwürfe 1 Bd. 1 S. 275. *7) Protokolle Bd. 2 S. 575-578. **) Rechtsprechung d. O-L-G. für 1901 Nr. 32 S. 100 „der Thatbestand de« | 26 ist nur dann gegeben, wenn aus den Umständen des Falles objektiv vervorgeht, daß die Rechtsausübung nur den Zweck der Schädigung des An» bren haben kann".

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lich auszuscheiden, geht das moderne Recht noch einen wesentlichen Schritt weiter. Es wird keineswegs verlangt die Feststellung, daß eine Rechtsausübung den Zweck der Schädigung hat, sondern es genügt, wenn sie nur einen solchen Zweck haben kann. Die Ent- scheidung läuft mithin ausschließlich auf das pflichtgemäße Urtheil des Richters hinaus. Letzterer soll aus der gesummten Sachlage ermitteln, welche Zwecke nach vernünftigem Ermessen die Handlungs- weise des Berechtigten haben konnte. Daß dieses richterliche Urtheil keine Thatsache darstellt, versteht sich von selbst. Noch weniger läßt sich behaupten, es handele sich um Thatsachen, welche in Hand- lungen oder Wahrnehmungen des Ausübenden bestehen. Es er- scheint mithin auch als gänzlich ausgeschlossen, daß einem Berechtigten ein Eid des Inhalts zugeschoben wird, „seine Rechtsausübung könne nur den Zweck haben, einem An- deren Schaden zuzufügen". Dadurch ist allerdings dem Geschädigten der Beweis des Chikane- einwandes erschwert, weil ihm ein so wichtiges Beweismittel, wie der Eid, verloren geht. Indessen erscheint dieses Resultat keines- wegs als unangemessen. Gerade hierdurch wird die in den Materialien seiner Zeit ausgesprochene Besorgniß, die Berufung auf die Rechts- mißbrauchsvorschrift würde nicht selten selbst wieder in chikanöser Weise stattftnden, zum mindesten in der Hauptsache beseitigt. Er- wägt man, daß eine große Anzahl von Personen, was durchaus nicht zu mißbilligen ist, eine weitgehende Abneigung gegen alle Eide hat, so kann die gegenwärtige Formulirung des § 226 B.G.B., die den Eid über die Chikane in Fortfall bringt, nur mit Freuden be- grüßt werden. Dies um so mehr, als regelmäßig eine Eideszurück- schiebung nicht zulässig wäre (§ 448 Abs. 2 C.P.O.).^) Ueberhaupt bildet die Beantwortung der Frage, ob eine Rechts- ausübung nur jenen Schädigungszweck haben könne, ausschließlich den Gegenstand richterlicher Schlußfolgerung. Es lassen sich darum wohl die Thatsachen beweisen, welche auf die Ueberzeugung des Ge- richts bestimmend einwirken, und insoweit bleiben alle Beweismittel :i9) Eideszuschiebung (allerdings über die Absicht) wird zugelassen in Seuffert's Archiv Bd. 10 Nr. 222. „Die Absicht zu chikaniren, d. h. einen An- deren durch Ausübung eines an sich wohlbegründeten Rechtes zu beeinträchtigen, gehört mit zu dem ävlus im weiteren Sinne des Wortes und kann nicht nur durch die Eidesdelation, sondern i. d. R. schon aus den Umständen gefolgert werden." Dieselbe Entscheidung läßt auch Sachverständigenbeweis zu.

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(auch der Eid) statthaft. Die Ueberzeugung selbst jedoch und damit der ganze Chikaneeinwand als solcher ist unmittelbar den Beweis- mitteln nicht zugänglich. Der Richter schöpft vielmehr seine Schluß- folgerungen aus dem gesammten Sachverhalte, wie er sich in eonereto gestaltet. Natürlich liegt es hierbei im offensichtlichen Interesse der Parteien, diejenigen Thatsachen dem Gerichte zugänglich zu machen, welche sich für oder wider die Annahme der Chikane verwerthen lasten. Die unmittelbar auf Feststellung der Chikane gerichtete richterliche Thätigkeit enthält indessen keine Beweiswürdigung, sondern eine recht- liche Schlußfolgerung (juristische Konklusion). Die Anwendung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (§ 286 C.P.O.) beschränkt sich für die Lehre von der Chikane mithin ausschließlich auf die Ermittelung der zu verwerthenden thatsächlichen Umstände, aus denen sich die Sachlage zusammensetzt, die für die Ueberzeugung des Gerichts in Betracht zu kommen hat. — Dieser Punkt erscheint als wichtig auch hinsichtlich der Frage, inwieweit der Chikanebegriff der Nachprüfung des Revisionsrichters unterliegt. Die Beurtheilung, ob eine Reihe von unstreitigen oder erwiesenen Tbatsachen die An- nahme rechtfertiget, daß die vorliegende Rechtsausübung nur Schä- digungszwecke haben könne, bewegt sich vollständig auf rechtlichem Gebiete. Es handelt sich hier um nichts Anderes als um den bei jeder Urtheilsfindung erforderlichen Syllogismus: der Richter prüft, ob das zu Grunde liegende Thatsachenmaterial (Untersatz) den im Obersatze (§ 226 B.G.B.) vorausgesetzten Rechtsbegriffen entspricht. Daß eine derartige „juristische Subsumtion" der gegebenen That- sachen unter das Gesetz eine Rechtsfrage enthält, hat man m. W. bisher niemals bezweifelt. Daraus folgt dann ohne Weiteres, daß die §§ 549, 550 C.P.O., welche von den materiellen Vorbedingungen der Revision handeln, hier zweifellos Anwendung zu finden haben. Insoweit nach dem Obigen noch von einem eigentlichen Beweise des Rechtsmißbrauchs gesprochen werden darf, liegt die Beweispflicht selbstverständlich der Person ob, die das Vorhandensein einer chika- nösen Rechtsausübung behauptet. Ihre Aufgabe bleibt es, das nach Lage der Sache erforderliche Thalsachenmaterial zu beschaffen, welches dem Gerichte die Ueberzeugung des ausschließlichen Schädigungs- zwecks beizubringen vermag. Immerhin liegt es natürlich auch im Interesse des angeblich chikanös Handelnden, durch Aufstellung von Gegenbehauptungen von vornherein die Angriffe des anderen TheileS ru entkräften. Die Beweislast an sich übernimmt er durch ein

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solches Verfahren keineswegs. Welche Schwierigkeiten thatsächlich der Nachweis des Mißbrauchs in praxi zu bereiten pflegt, lehrt der Umstand, daß eine nicht unerhebliche Anzahl der uns vorliegenden Chikaneprozeffe einen negativen Ausgang um deswillen nahm, weil der Beweis sich nicht erbringen ließ. — Was für Thatsachenmaterial im einzelnen Falle erforderlich erscheint, um in dem Richter die Ueberzeugung von dem Vorhandensein des chikanösen Zweckes wach- zurufen, läßt sich in einer allgemeinen Formel nicht wiedergeben; das hängt vielmehr von der jedesmaligen Gestaltung der Sachlage ab. Daß bei einer solchen Beurtheilung auch die für den Aus- übenden entscheidenden Beweggründe von gewisser Bedeutung sind, läßt sich keineswegs in Abrede stellen. Vor Allem enthält es eine wesentliche Erleichterung bei Feststellung des Schädigungszwecks der Rechtsausübung, wenn kein Zweifel darüber obwaltet, daß der Ausübende mit Schädigungsabsicht gehandelt hat. Auch schließt der Nachweis, daß der sein Recht Ausübende aus sonstigen Motiven zur Rechtsausübung geschrillten ist lz. B. aus einer gewissen, viel- leicht übertriebenen Aengstlichkeit), die Bejahung des Rechtsmißbrauchs aus. Jedenfalls darf nie vergessen werden, daß die schließlich fest- zustellende Rechtsfrage einzig und allein darin besteht, ob eine Rechts- ausübung nur den Zweck haben konnte, einem Anderen Schaden zu- zufügen. Die Bejahung derselben ist aber sehr wohl zulässig, auch wenn hinsichtlich der Absicht des Ausübenden eine bestimmte Antwort sich nicht geben läßt oder doch wenigstens nicht gegeben wird. Andererseits dagegen genügt die Annahme, der Ausübende habe in Schädigungsabsicht gehandelt, unter keinen Umständen, um allein daraus den Schluß zu ziehen, seine Rechtsausübung könne nur chikanöse Zwecke verfolgen. Indem das B.G.B. von der Absicht des Handelnden Abstand nimmt und sein Rechtsmißbrauchsverbot ausschließlich auf den Zweck der Rechtsausübung abstellt, wird es in beifallswürdiger Weise dem Gesichtspunkte gerecht, der allein die Aufstellung eines solchen allge meinen Verbots juristisch zu rechtfertigen vermag und der bereits früher des Näheren besprochen wurde. Nicht die Schädigungsabsicht des Thäters giebt den Ausschlag, denn dann müßte man Chikane auch annehmen, wenn die Rechtsausübung an sich betrachtet vielleickt durchaus nicht gänzlich des Interesses für den Ausübenden entbehrte. Der Grund des Rechtsmißbrauchsverbots liegt vielmehr in dem Gedanken, daß ein Recht nicht in einer Weise ausgenutzt werden

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darf, die den ihm selbst innewohnenden Zwecken zumiderläuft. Der Zweck des Rechtes ist Jntereffenschutz, aber nicht Jntereffen- schädigung. Darum erscheint es gerechtfertigt, eine Rechtsausübung, die nur das letztere erstrebt, für unzulässig zu erklären. Der Ausdruck „Schaden", wie er im § 226 B G.B. verwerthet wird, entspricht vollständig demjenigen Begriffe, den man sonst ganz allgemein mit jenem Worte verbindet. Man versteht darunter alle Nachtheile, welche Jemandem in Bezug auf seine Lebensgüter er- wachsen. Obenan ist, wie überhaupt bei der Lehre vom Schaden, so auch in Bezug auf die Chikane, der Vermögensschaden zu er- wähnen. Daneben kommen aber ebenso sämmtliche sonstigen Be- nachtheiligungen in Betracht. Die oben zitirte Gesetzesvorschrift zeigt sich mithin nach dieser Richtung hin wiederum als ein „allge- meines" Verbot mißbräuchlicher Rechtsausübung. Zu erwähnen bleibt schließlich, daß es genügt, wenn die Ausnutzung einer Be- fugniß den Zweck der Schädigung verfolgt. Nicht erforderlich er- scheint es, daß letzterer bereits erreicht wurde. Jeder Rechtsmißbrauch setzt voraus erstens das Vorhandensein des Schädigungszwecks, zweitens dessen Ausschließlichkeit („nur"!). Dabei versteht es sich von selbst, daß für derartige Prüfungen ledig- lich der konkrete Fall der Ausübung in Betracht zu ziehen ist. Eine etwaige Zwecklosigkeit der Berechtigung selbst festzustellen, liegt um so weniger Veranlassung vor, als ja durch den Chikaneprozeß niemals das subjektive Recht beseitigt wird. Ebensowenig kommt es darauf an, ob und inwieweit eine andere, frühere Rechtsausübung miß- bräuchlich gewesen ist oder aber eine spätere es möglicherweise sein wird. Damit hängt es des Weiteren zusammen, daß auf das Rechts- mißbrauchsverbot sich niemals eine Klage aus Unterlassung der Rechtsausübung für etwaige zukünftige Fälle chikanöser Handlungen stützen darf. Wollte man das Gegentheil annehmen, so müßte das Urtheil dahin lauten, daß der Berechtigte künftighin sich jeder »mißbräuchlichen" Ausnutzung der konkreten Befugniß (z. B. des Eigenthums, des Nießbrauchs, des Pfandrechts u. s. w.) dem Kläger gegenüber zu enthalten habe. Es erscheint indesien weder juristisch gerechtfertigt, noch praktisch wünschenswerth, den Streit über die beson- deren Voraussetzungen des Rechtsmißbrauchsverbots in die Zwangs- vollstreckungsinstanz hineinzutragen. Thatsächlich wäre übrigens die künftige Ausübung des von einem solchen Urcheile betroffenen Rechtes geradezu lahmgelegt. — Bei Betrachtung dieser Gesichtspunkte drängt

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sich des Weiteren die Frage auf, ob das Vorhandensein eines Nechts- mißbrauchs zum Gegenstände von Feststellungsklagen gemacht werden kann. Daß die Ausübung einer Berechtigung selber kein Rechts- verhältniß ist, läßt sich wohl ohne nähere Begründung mit Recht behaupten. Daraus folgt, daß derartige Maßnahmen an und für sich allerdings dem Feststellungsprozeß unter allen Umständen als unzugänglich erscheinen müssen. Indessen wirkt jede Chikane gestaltend und ändernd auf die unter zwei Parteien obwaltenden Rechtsver- hältnisse. Gelangen solche von mißbräuchlicher Rechtsausübung beeinflußten Rechtsbeziehungen zur richterlichen Aburtheilung in Folge einer nach tz 256 C.P.O. erhobenen Klage — was auszuschließen kein Grund vorliegt —, so ist bei dieser Gelegenheit aut die be- hauptete Chikane ebenso einzugehen, wie auf sonstiges Parteivorbringen. Schon oben wurde darauf hingewiesen, daß das Chikaneverbot voraussetzt nicht nur das Vorhandensein, sondern auch die Aus- schließlichkeit des Zweckes, einem Anderen durch die Rechtsausübung Schaden zu bereiten. Die Feststellung der ckikanöscn Beschaffenheit eines Rechtsgebrauchs wird darum nicht erfolgen können, wenn dcv letztere entweder überhaupt nicht den Schädigungszweck verfolgt oder wenn er neben diesem noch andere Zwecke zu verwirklichen bestiinmt ist. An einem Schädigungszwecke fehlt es zunächst überall da, wo die konkrete Rechtsausübung sich nur auf einen bestimmten, wirth- schaftlich und rechtlich anerkennenswerthen Zweck richtet. Eine solche Feststellung muß den Chikaneeinwand unter allen Umständen be- seitigen. Unter die Fälle der hier erwähnten Art gehören in erster Linie alle Rechtsausübungen, durch welche solche Zwecke erstrebt werden, denen die subjektive Berechtigung unmittelbar und zunächst dienen soll; beispielsweise, wenn ein Gläubiger den Schuldner belangt, um sein Geld zu bekommen, wenn der Eigenthümer den Besitzer seiner Sache in Anspruch nimmt, um diese sich zurückzuverschaffen, u. s. w. Es können indeffen mit der Geltendmachung eines Rechtes noch andere mittelbare Zwecke verbunden werden, an die bei For- mulirung des entsprechenden objektiven Rechtssatzes mindestens nicht in erster Linie gedacht ist. Wer sich auf die Verjährungseinrede beruft, handelt nicht mißbräuchlich, selbst wenn die Erhebung der Einrede keinen anderen Zweck haben sollte, als den, daß ein sonst nothwendig werdendes langwieriges Beweisverfahren sich erübrigt- em Gleiches gilt, falls ein Vermiether auf die im Vertrag enthaltene

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Verfallklausel (kassatorische Klausel) sich lediglich um deswillen beruft, weil er sich des ihm unbequem und mißliebig gewordenen Mielhers entledigen will. Auf gleicher Stufe steht die Erhebung einer Thei- lungsklage, durch die der Kläger den Unannehmlichkeiten aus dem Wege zu gehen trachtet, welche aus dem ungünstigen persönlichen Verhältnisse mit dem Beklagten erwachsend") Endlich sei noch an die mannigfachen Verwirkungsklauseln in den Versicherungsverträgen erinnert; die Berufung auf sie ist nicht chikanös, weil ihr Zweck dahin geht, der Versicherungsgesellschaft einen Vermögensvortheil (die Versicherungssumme) zu erhalten. Eine andere Frage wird es jedoch sein, ob die Vorschützung einer derartigen Klausel ohne Ver- letzung der Grundsätze von Treu und Glauben stattfindet. Das allein ist der Weg, auf dem man einen Versicherungsnehmer gegen etwaige Unbilligkeiten schützen kann. In zweiter Linie wird man das Vorhandensein des Schädigungs- zwecks in Abrede zu stellen haben, sobald eine Nechtsausübung ohne Zweck, richtiger gesagt ohne einen nach objektiver Beurtheilung stich- haltigen Zweck verfolgt, vorausgesetzt natürlich immer, daß sich aus diesen Umständen nicht gerade ergiebt, daß die Handlungsweise nur den Zweck haben kann, einem Anderen Schaden zuzufügen. Diese' letztere Folgerung wird allerdings in solchen Fällen zumeist zu ziehen sein. Aber es lassen sich sehr wohl Beispiele denken, die eben im wahrsten Sinne des Wortes objektiv zwecklos sind, denen also vor Allem auch ein Schädigungszweck nicht innewohnt. So hat man - einer Rechtsausübung den chikanösen Karakter aus dem Grunde abgesprochen, weil die Zweckbestimmung dieses Rechts- gebrauchs unter Berücksichtigung der konkreten Sachlage sich lediglich aus einer vielleicht übertriebenen, aber doch nun einmal nicht in Abrede zu stellenden „Aengstlichkeit" des Berechtigten erklären laste. 41) 4") Vergl. Seuffert's Archiv Bd. 32 Nr. 204. 41) Rechtsprechung der O.L.G. pro li'OI Nr. 32 S. 100. „Auch darauf fommt nichts an, ob die Besorgniß des Beklagten, es könnten ihm durch die Herausgabe des Briefes Nachtheile erwachsen, begründet ist. Das Alles ist kein Beweis chikanöser Gesinnung sondern höchstens einer — Aengstlichkeit". Zm Gegensätze hierzu heißt es bei Flechtheim a. a. SD. S. 88: „Auch das Vorgehen desjenigen, welcher in Verkennung der wahren Sachlage durchaus bona fide handelt, stellt, wenn es bei Kenntniß nur den Zweck haben kann, einen Anderen ^schädigen, eine unzulässige Rechtsausübung dar". Dabei ist übersehen, daß der Zweck, den eine Rechtsausübung hat, ihr von dem etngepflanzt wird, der die usübung vornimmt. Auch würde durch eine solche Auslegung § 226 B.G.B.

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Außerdem giebt es noch andere Gesichtspunkte, welche zwar zur Verneinung aller rechtlich anerkennenswerthen Zwecke führen, trotzdem aber auch den Schädigungszweck ausschließen, wie z. B. irrthümliche Vorstellungen des Berechtigten von der Sach- und Rechtslage, sowie von der Tragweite seiner Handlungen. Jedenfalls muß im Gegensätze zu den Grundsätzen, welche in der früheren Theorie und Praxis mehrfach zum Ausdrucke gelangt sind, ganz entschieden betont werden, daß die richterliche Feststellung, eine Rechtsausübung bringe einerseits dem Berechtigten keinen Vortheil, sie bereite anderer- seits dem Gegner aber Schaden, — noch keineswegs dazu genügt, um die Annahme zu rechtfertigen, diese Rechtsausübung könne nur den Zweck haben, für den Anderen schädigend zu wirken. Keine Chikane ist es endlich, wenn eine Rechtsausübung Zweckt verfolgt, die zwar aus anderen Gründen als rechtlich und moralisch verwerflich gelten müssen, die jedoch nicht Schädigungszwecke sind. Eine Handlungsweise, die nur auf solche anderweit verwerflichen Zwecke abzielt, wird nicht selten durch irgend welche sonstigen positiven Rechtsvorschriften für unzulässig erklärt sein. Die Anwendung des § 226 B.G.B. aber erscheint in solchen Füllen unter allen Umständen als ausgeschlossen. Denn jene Rechtsnorm enthält eben, wie schon öfters betont, keineswegs ein allgemeines Verbot der Rechtsaus- übungen zu unmoralischen Zwecken. Die meisten Schwierigkeiten bei Prüfung der Voraussetzungen des Rechtsnnßbrauchsverbots entstehen in praxi in Ansehung der Frage nach der Ausschließlichkeit des Schädigungszwecks. Es ist also das kleine Wort „nur", welches eine besonders sorgfältige Be- rücksichtigung bei der praktischen Handhabung der Chikanevorschrift erheischt. Aber auch theoretisch betrachtet stellen sich uns mehrfache Zweifel und Bedenken in dieser Hinsicht entgegen. Eine und die- selbe Rechtsausübung wird nicht selten verschiedene Zwecke ver- folgen. Das Gesetz besagt jedoch, mißbräuchlich sei die „nur" aus Schadenszwecke gerichtete Rechtsausnutzung. Daraus folgt, daß das Zusammentreffen chikanöser und anderer Zwecke das Verbot unan- wendbar macht. Man handelt mithin nicht dem § 226 B.G.B. zu- nahezu zu einer exceptio doli generalis verallgemeinert werden. (Vergl. Amn. 19 „wo durch Erhebung des Klagebegehrens objektiv gegen die l>ona fides verstoßen worden ist".) Eine derartige Annahme setzt sich in Widerspruch mit Inhalt, Fassung, Bedeutung und Zweck des Chikaneverbots und führt zu praktisch nicht wünschen^ werthen Ergebnissen.

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wider, wenn zwar das Vorhandensein des Schädigungszwecks außer Frage steht, die Sachlage dagegen ergiebt, daß bei der Ausübung des Rechtes noch sonstige Zwecke hinzutreten. Immerhin ist hierbei ein Unterschied zu machen, der die weittragendste Bedeutung hat: a) Schädigungszwecke treffen zusammen mit anderen Zwecken, die sittlich und rechtlich anerkennenswerth erscheinen. In diesem Falle unterliegt es keinem Zweifel, daß von einem Rechtsmißbrauche nicht die Rede sein kann. Der in dem Schädigungszwecke liegende verwerfliche Gesichtspunkt wird überholt und beseitigt dadurch, daß die Rechtsausübung auch noch einen Zweck hat, den man vom recht- lichen Standpunkt aus nicht mißbilligen darf. Dabei ist es unzu- lässig, die Zwecke unter einander abzuwägen und etwa demjenigen den Vorzug zu geben, welcher für den Gebrauch der Befugniß vor- nehmlich und in erster Linie in Betracht kam. Ebensowenig darf eine Untersuchung darüber stattfinden, ob der Gesetzgeber mit einem Rechte (Rechtsnorm) gerade diejenigen Zwecke verbunden wissen wollte, welchen der konkrete Rechtsgebrauch nach dem Willen des Be- rechtigten zu dienen bestimmt ist. Es genügt vielmehr, daß der Zweck ein erlaubter war, wenn er den Mangel beseitigen soll, welcher in Folge des nebenbei bestehenden Schädigungszwecks vor- handen ist.^) Hervorzuheben bleibt hier noch, daß man in der Berücksichtigung der die Chikane ausschließenden Zwecke thunlichst weit zu gehen hat. Darum müssen grundsätzlich alle Vortheile und

42) Darum sind die Gründe der nachstehenden Entscheidung des Kammer- gerichts kaum zu billigen (Rechtsprechung der O.L.G. Bd. I S. 438). In einem Vertrage war für den Miether eines Grundstücks die Pflicht ausgesprochen, ge- wisse Anlagen (eine hölzerne Halle) bis zur Bezahlung der letzten Miethrate auf dem Miethgrundstücke stehen zu lassen. Trotzdem ließ der Miether die valle vorher abbrechen und auf sein eigenes Grundstück schaffen. Zm Urtheile wird der Chikaneeinwand des Miethers der Klage des Vermiethers gegenüber lauf Zurückschaffung) für begründet erachtet und gesagt: „Im Interesse des Klägers die ganze Halle auf dessen Grundstück stehen zu lassen, damit es sich besser repräsentirt und für künftig besser und leichter vermiethbar bleibt, hat der Beklagte keinen Anlaß." Das stellt die Sache direkt auf den Kopf. Der Kläger bat einen V ertrag ans pruch auf Belassung der Halle in seinem Grundstücke für eure gewisse Zeitdauer; den übt er gegenwärtig aus, und zwar an sich in voll- kommen zulässiger Weise. Hatte dieser Rechtsgebrauch wirklich den soeben wiedergegebenen Zweck (bessere Repräsentation und leichtere Vermiethbarkeit). was das Kammergericht gar nicht prüft, dann wurden nicht „nur" Schadens- iwecke, sondern mindestens „auch" rechtliche anerkennenswerthe Zwecke verfolgt, und dann lag eben keine Chikane vor.

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Annehmlichkeiten beachtet werden, welche überhaupt nur dem Be- rechtigten aus dem in Rede stehenden Rechtsgebrauche zu erwachsen vermögen. So enthalten die oben namhaft gemachten Beispiele, nämlich die Berufung auf die Verjührungseinrede, die Geltend- machung einer Verfallklausel, die Erhebung der Theilungsklage kein chikanöses Handeln, wenn erstens die an jener Stelle aufgezählten Zwecke (Vermeidung langwieriger Beweisaufnahmen, Beseitigung des lästigen Miethers, Aufhebung von Rechtsbeziehungen mit einem aus persönlichen Gründen unangenehmen Miteigenthümer) obwalteten, zweitens jedoch auch die Schädigung eines Anderen bezweckt war. b) Wie gestalten sich aber die Verhältnisse, wenn eine Rechts- ausübung — abgesehen von einem zweifellos feststehenden Schädi- gungszweck — außerdem noch anderen Zwecken dient, die entweder von Rechtswegen oder doch vom Standpunkte der Moral aus zu mißbilligen sind? Auch hier hat der Gebrauch der Berechtigung nicht „nur den Zweck, einem Anderen Schaden zuzufügen", sondern neben den chikanösen Zweck tritt noch ein zweiter, vom Rechte oder von der Moral reprobirter Zweck. Indessen muß in solchen Fällen trotzdem die Anwendbarkeit des Rechtsmißbrauchsverbots unter allen Um- ständen bejaht werden. Man würde ja sonst einer Handlungsweise gerade um deswillen die Gültigkeit zusprechen, weil sie in be- sonderem Maße verwerflich ist. Die anderen, zum Chikanezwecke hinzutretenden Zwecke, welche im Vorgehenden entweder als rechtlich oder sittlich nicht anerkennenswerth bezeichnet wurden, sollen im Folgenden kurzweg „verwerfliche" Zwecke genannt werden. Es ist möglich, daß der Gesetzgeber bestimmte Arten von verwerflichen Zwecken, die nicht Chikanezwecke sind, bei einzelnen Rechtsinstituten zum Gegenstände von Spezialvorschriften macht und ihretwegen ein Thun, vielleicht sogar eine Rechtsausübung verbietet. Insoweit das der Fall ist, bedarf es der Anwendung des Rechtsmißbrauchsverbots überhaupt nicht, sondern eine derartige Maßnahme ist schlechthin verboten und kann schon darum nicht mehr als wirkliche Aus- übung eines Rechtes gelten. Für uns kommt daher lediglich ein Thun zu solchen verwerflichen Zwecken in Betracht, welches trotz der Verwerflichkeit seiner Zweckbestimmung (Verwerflichkeit in dem oben wiedergegebenen Sinne verstanden) an sich nicht durch die Rechtsordnung untersagt wurde, außerdem aber eine Rechtsaus- übung darstellt und endlich „auch" chikanöse Zwecke verfolgt. Das Vorhandensein der mehrerwühnten verwerflichen Zwecke bewirkt allein

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allerdings noch keineswegs, daß die in Frage kommende Rechtsaus- übung „unzulässig" wird. Denn trotz des Vorhandenseins der ersteren ist und bleibt das Thun und Lasten des Berechtigten immer- hin eine Rechtsausübung. Allein der letzteren haftet noch ein zweiter Mangel an, und den erklärt § 226 B.G.B. für ausschlaggebend. Der Schädigungszweck ist es, welcher vom Gesetz ausdrücklich repro- birt wurde und dahin führt, daß die gesammte Handlungsweise als unzulässig erscheinen muß. Die „verwerflichen" Zwecke allein würden die Rechtsausübung bestehen lassen, aber sie haben nicht die Kraft, einer wegen des Schädigungszwecks sich als unzulässig darstellenden Rechtsausübung dadurch zum Bestände zu verhelfen, daß sie durch ihr Hinzutreten die Verwerflichkeit des Verhaltens eines Berechtigten noch um ein gutes Stück vergrößern. Mißbräuchlich ist eine Rechtsausübung, wenn sie nur den Zweck „haben kann", einem Anderen Schaden zuzufügen. In erster Linie würde man vielleicht an die Formulirung zu denken geneigt sein: „eine Rechtsausübung, wenn sie nur den Zweck hat", u. s. w. Jn- desten ist jene zuerst wiedergegebene Redewendung offenbar mit Vorbedacht gewählt worden. Oben schon wurde darauf hingewiesen, daß man das Wort „Absicht" aus dem Chikaneparagraphen ge- strichen habe, um nach Kräften die rein subjektiven Vorgänge in der Person des Rechtsausübenden von der Untersuchung auszuschließen. Deswegen gelangte der Gesetzgeber dazu, den Ausdruck „Zweck" zu verwerthen. Jede Rechtsausübung bildet jedoch die Handlung oder Unterlassung einer bestimmten Person, letztere ist es daher an und für sich betrachtet auch, welche darüber befindet, was für Zwecken ihr Thun dienen soll. So würde es denn kommen, daß bei einer Fastung des Rechtsmißbrauchsverbots in dem zuletzt erwähnten Sinne (— „eine Rechtsausübung, wenn sie nur den Zweck hat" —) die richterlichen Untersuchungen eine Feststellung nach der Richtung er- streben müßten, welche Zwecke der Ausübende seinem Rechtsgebrauch im einzelnen Falle thatsächlich „gegeben hat". Auf solche Weise würden dann die gerichtlichen Ermittelungen doch schließlich immer wieder auf das subjektive Gebiet hinübergespielt oder wenigstens in einem Maße auf dieses Gebiet hinüber erstreckt werden, wie es weder praktisch, noch sonst wünschenswerth erscheint. Denn festzu- stellen wäre ja nicht allein, daß der Ausübende seiner Handlungs- weise den Schädigungszweck verliehen habe, sondern auch, daß er ihr „nur" einen derartigen Zweck verliehen habe. Ist nun aber

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bereits die Ermittelung des Vorhandenseins eines Schädigungs- zwecks kein leichtes Unternehmen, so macht sicherlich der Beweis der Ausschließlichkeit dieses Zweckes — also der Beweis einer Negative — noch erheblich größere Schwierigkeiten. Darum greift an dieser Stelle die gesetzliche Vorschrift anderweit helfend ein, weist den Richter an, zu untersuchen, ob eine Rechtsausübung nur den Zweck der Schädigung „haben kann", und erreicht es hierdurch, daß der an sich schon objektive Begriff „Zweck" auch hinsichtlich der Frage nach seiner Beschaffenheit und seinem Vorhandensein einer im Wesent- lichen objektiven Beurtheilung unterzogen wird. Diese Prüfung muß jedoch stets der besonderen Beschaffenheit des Falles Rechnung tragen. Es wäre verfehlt, wollte man anstatt der konkreten die „typische" Zweckbestimmung als ausschlaggebend erklären.^) Unter- sucht soll werden, ob die gerade vorliegende Rechtsausübung nach den bei ihr obwaltenden Umständen „nur den Zweck haben kann, einem Anderen Schaden zuzufügen", nicht indessen begnügt sich das Gesetz mit der Feststellung, daß eine Rechtsausübung der in Rede stehenden Art solche Zwecke „zu verfolgen pflegt". Auf das letztere kommt aber doch schließlich eine Verweisung auf die „typische Zweck- bestimmung" hinaus. Es giebt überhaupt keine Rechte, deren Aus- übung so sehr der mißbräuchlichen Ausnutzung zugänglich ist, dar, bei ihnen die Verwendung zu Schädigungszwecken bereits „typisch" geworden wäre. Sollte dennoch eine derartige Erscheinung sich be- merkbar machen, dann wäre es dringend geboten, durch strengere, positive Gesetzesvorschriften einem solchen ständigen Mißbrauche vor- zubeugen, nicht jedoch würde es genügen, die Betheiligten auf den in seinen Erfolgen höchst unsicheren Chikaneeinwand zu verweisen. Es kann daher immer bloß wiederholt werden, daß das richter- liche Urtheil, von dem einzig und allein die Beantwortung der Frage abhängt, ob ein Rechtsmißbrauch vorliegt, allen Einzelnheiten Rechnung zu tragen hat, auf denen der gegebene Fall beruht. Hierbei werden subjektive und objektive Momente neben einander als Thatsachenmaterial zu berücksichtigen sein, denn nur aus der 43) So Flechtheim a. a. O. S. 88. „Ausschlaggebend ist allein die typische Zweckbestimmung einer derartigen Handlungsweise. Auch das Vorgehen des- jenigen, welcher in Verkennung der wahren Sachlage durchaus bona üäe handelt, stellt, wenn es bei Kenntniß der wahren Sachlage nur den Zweck haben kann, einen Anderen zu schädigen, eine unzulässige Rechtsausübung dar." Daber wird übersehen, daß in solchen Fällen die Rechtsausübung überhaupt nicht den Zweck hat, dem Anderen Schaden zuzufügen.

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Zusammenfassung aller beachtenswerthen Gesichtspunkte rechtfertigt sich der sichere Schluß, ob eine Rechtsausübung ausschließlich Schä- digungen eines Anderen bezwecken konnte oder nicht. Sollte aus- nahmsweise die Feststellung möglich werden, daß der Ausübung des Rechtes in eonoroto nur eine solche Zweckbestimmung innegewohnt „hat", was gleichbedeutend wäre mit der Bejahung der Frage, ob der Ausübende seiner Handlungsweise ausschließlich jenen Zweck „verliehen" hat, so würde natürlich ebenfalls das Vorliegen eines Rechtsmißbrauchs anzunehmen sein. Aber das Gesetz verlangt gar nicht, daß der Richter in seinen Ergebnissen so weit geht, es weift ihn hinsichtlich der einzuschlagenden Untersuchungen überhaupt nicht auf die Erforschung desjenigen Aktes, mit welchem der Ausübende die Zweckbestimmung getroffen hat. Zu prüfen bleibt vielmehr die vollendete Thatsache der Rechtsausübung und ferner der ihr inne- wohnende Zweck, also nicht der Vorgang in seiner Entstehung, son- dern in seiner Vollendung, in seinem Dasein. Auf diese Weise wird es dem Richter ermöglicht, wenn er sich sein Urtheil bildet, im iveitesten Maße seine praktischen Erfahrungen und Kenntnisse der Lebensverhältnisse zu verwerthen, deren es allerdings auch dringend bedarf, sofern die Anwendung der Rechtsmißbrauchsvorschrift günstige Erfolge Hervorrufen soll. Eine zu engherzige Handhabung wird hier ebenso schwere Mißstände in sich bergen, wie der entgegen- gesetzte Fehler, d. h. die allzu große Geneigtheit in der Bejahung der Frage, daß eine Rechtsausübung nur den Zweck haben könne, einem Anderen Schaden zuzufügen. Das Gesetz besagt, daß chikanös derjenige handle, welcher durch mißbräuchliche Rechtsausübung „einem Anderen" Schaden verur- sache. Es ist dagegen nicht zum Ausdrucke gebracht, wer im Ein- zelnen als Gegner des Mißbrauchenden in Betracht zu kommen habe. In dieser Beziehung steht zunächst so viel außer Zweifel, daß der Andere stets ein bestimmtes Rechtssubjekt sein muß. Das Publikum als solches z. B. wird durch den Chikaneparagraphen keineswegs geschützt. Wer seinen bisher der großen Menge zugäng- lichen Park verschließt, handelt niemals chikanös, selbst wenn — was praktisch allerdings schwer festzustellen sein wird — seine Rechts- ausübung ausdrücklich auf die Kränkung des früher dort verkehren- den Publikums gerichtet sein sollte. — Gleichgültig erscheint es da- ngen, ob derjenige, welchem der Schutz des § 226 B.G.B. zu Gute ommt, eine natürliche oder eine juristische Person ist. Ebensowenig Beiträge, 46. Zahrg. 6. Heft. 53

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macht es einen Unterschied, ob der durch Chikane beeinträchtigte Andere einen Nachtheil insofern erleidet, als einem ihm bereits zu- stehenden Rechte Abbruch gethan wird, oder aber insofern, als die Nechtsausübung des Gegners in Lebensgüter schädigend eingreift, die nicht selbst wieder unter die Rechte gerechnet werden können. V. Stellt sich die Ausübung eines Rechtes als Rechtsmißbrauch dar, so wird sie hierdurch „unzulässig". Das ist die einzige, dem chikanösen Thun direkt und unmittelbar anhaftende Wirkung, von etwaigen weiteren, mittelbaren Folgen, z. B. von dem früher zumeist in erster Linie und ausschließlich genannten Schadensersatz^) spricht der Chikaneparagraph des B.G.B. überhaupt nicht; und das mit gutem Grunde. Wir haben oben gesehen, daß die Rechtsordnung aller Nechts- ausübung insofern Grenzen zieht, als sie diese dann verbietet, wenn ihr lediglich Schadenszwecke innewohnen. Durch das Vorhandensein und die Ausschließlichkeit des ermähnten Zweckes wird der Gebrauch eines Rechtes seiner Natur als Nechtsausübung entkleidet. Das, was nach Außen hin in der Gestalt einer Ausübung subjektiver Be- rechtigungen uns entgegenzulreten scheint, hat in Wahrheit eine solche Beschaffenheit überhaupt nicht, sondern enthält ein gewöhnliches, ander- weites Handeln außerhalb der dem Berechtigten an sich gewähr- leisteten rechtlichen Willensmacht (des Wollensdürfens). „Unzulässig" wird mithin eine derartige Maßnahme in ihrer Eigenschaft als Nechtsausübung; sie hört auf, Rechtsausübung zu sein. Wie aber des Weiteren jene ihrer Natur als Nechtsausübung entkleidete Tätig- keit juristisch zu behandeln sei, darüber giebt uns § 226 B.G.B. keine Auskunft, vielmehr entscheidet hierüber das jedesmal unter den Parteien bestehende besondere Nechtsverhältniß, bezw. die auf daffelbe in seiner nunmehrigen Gestaltung anwendbaren speziellen Rechtsnormen. Die Rechtsmißbrauchsvorschrist besagt lediglich, daß ein chikanöser Rechtsgebrauch nicht mehr als Rechtsausübung zu gelten habe, dagegen vermag uns jene Gesetzesstelle keine Auskunft darüber zu ertheilen, welche mittelbaren und ferneren Wirkungen «) Bergt. § 37 Theil I Tit. 6 Allg. Landrechts. — Protokolle Bd. 2 S. 575—578. Ueberhaupt hat man sich bisher meist damit begnügt, das Chikane- verbot vom Gesichtspunkte der Schadensansprüche aus zu behandeln.

Rechtsmißbrauch. 835 positiv ausgedrückt mit einer solchen unzulässigen Rechtsausübung zu verknüpfen sind. Aus diesem Gesichtspunkte heraus ist zunächst die Frage zu beantworten, wie die Behauptung des Rechtsmißbrauchs im Prozesse rechtlich zu qualifiziren sei. Sie ist zweifellos keine Einrede im technischen Sinne des Wortes, d. h. die Geltendmachung der Be- sugniß, eine dem Gegner an sich geschuldete Leistung zu verweigern.^) Nicht weil der Benachtheiligte ein allgemeines Chikaneabwehrrecht besitzt, sondern weil die Handlungsweise des Berechtigten aufgehört hat, eine wahre Rechtsausübung zu sein, deshalb kann sich der erstere auf die im § 226 B.G.B. ausgesprochene „Unzulässigkeit" berufen. Daher bedeutet das Vorbringen des Rechtsmißbrauchs- verbots nichts Anderes als die Geltendmachung eines zwar nicht das gesammte Recht des Gegners, wohl aber die konkrete Ausübung desselben hindernden Umstandes. Die Behauptung der Chikane enthält eine Einwendung (Einwand), die zwar von dem zu beweisen ist, welcher sich darauf stützt, die jedoch vom Gericht auch dann zu berück- sichtigen sein würde, wenn der Chikanirende selbst durch seinen Vortrag ihr Vorhandensein zum Ausdrucke bringen sollte. Darin liegt im Wesentlichen die praktische Bedeutung der soeben beregten Frage. Wer in dem Chikaneeinwand eine Einrede erblickt, müßte unter allen Umständen verlangen, daß der Benachtheiligte seine Ein- redebefugniß ausdrücklich vorschützt. In diesem Falle wäre auch die Mßbrauchsbehauptung selbst wieder eine Rechtsausübung. Dem ist jedoch keineswegs so, vielmehr enthält sie nichts Anderes als die Geltendmachung eines die gegnerische Rechtsausübung entkräftenden Moments. So erklärt es sich des Weiteren, daß es ebensowenig einen Ehikaneanspruch giebt. Auch die Römer kannten keine besondere, aus dem Mißbrauchsverbote fließende actio. Die Wirkung des Verbots erschöpft sich eben lediglich darin, daß dasielbe der Handlungs- weise eines Berechtigten ihre Natur als Rechtsausübung benimmt. Was in Folge besten positiv unter den Parteien Rechtens wird, darüber können nicht die Grundsätze der Lehre vom Rechtsmißbrauche, sondern ausschließlich die sonstigen, im gegebenen Falle gerade ob- waltenden Bestimmungen Auskunft ertheilen. Nach dieser Richtung 4&) Als Einrede behandelt die Chikane Flechtheim a. a. O. S. 88, 88, 83, ' allerdings begnügt er sich mit der einfachen Behauptung, ohne sie näher J“ begründen.

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hin, nämlich nach der Richtung der positiven, mittelbaren Folgen beim Vorliegen chikanöser Rechtsausübung, wird man niemals eine erschöpfende Zusammenstellung anzufertigen in der Lage sein, weil die Verhältnisse sich je nach der Beschaffenheit der in Folge der Zerstörung jener Rechtsausübung übrig bleibenden Parteibeziehungen stets anders gestalten müssen. Nicht weniger von Einfluß bleibt übrigens des Weiteren der Karakter des Rechtes, deffen Ausübung mit dem Mißbrauchseinwand erfolgreich bekämpft wurde. Immerhin dürfte die Hervorhebung einzelner praktisch bedeutsamer Gesichtspunkte nicht ohne Jutereffe sein. Vor Allem ist es für die Handhabung des Chikaneverbots von Wichtigkeit, ob die mißbräuchliche Rechtsausübung in ein spezielles Recht des Gegners schädigend eingreift oder aber sich lediglich mit dessen Handeln kraft allgemeiner Freiheit nicht in Einklang bringen laßt. So wird beispielsweise ein Chikaneprozeß zwischen zwei Nach- barn (wegen Verbauen des Lichtes oder der Aussicht, wegen Ent- ziehung des Brunnenwaffers u. s. w.) auf die Geltendmachung nega- torischer Ansprüche hinauslaufen. Der Benachtheiiigte klagt aus Beseitigung der Störung seines Eigenthums; der Gegner beruft sich darauf, daß er in Ausübung seines Eigenthumsrechts gehandelt habe; der Kläger beseitigt die Natur dieser Handlung als Nechts- ausübung, indem er das Vorhandensein und die Ausschließlichkeit des Schädigungszwecks darthut; nunmehr muß seine aetio negatoria durchdringen. Ganz anders gestaltet sich der Fall dagegen, wenn z. B. die Postverwaltung den chikanösen Widerspruch gegen die An- bringung von Telephonanlagen beseitigen will.46) Hier liegt ein besonderes Recht, in das der Grundstückseigenthümer eingreift, nicht vor. Es kommt vielmehr seitens des Benachtheiligten nur ein 46) M. E. wird übrigens der Chikaneparagraph die Klagen der Postver waltung in dieser Beziehung (vergl. dazu Anm. 29 oben) schwerlich beseitige» Denn ein solcher Prozeß verspricht aus rein thatsächlichen Erwägungen wenig Aussicht auf Erfolg. Offenbar wird sich gerade hier der Nachweis der Aus- schließlichkeit des Schadenszwecks nur sehr selten führen lassen. Denn schon der handelt nicht chikanös, wer den Unannehmlichkeiten, die aus der An- bringung, Aenderung und Reparatur der Telegraphen- und Telephonleitungen erwachsen, aus dem Wege gehen will. Ein gewisser Schutz für die Postverwal- rung würde sich daraus herleiten lassen, daß sie den Personen einen eigenen Telephonanschluß versagt, welche ohne wesentliche Gründe Schwierigkeiten be- reitet haben. Zum Mindesten wird man von ihnen die durch ihre Weigerung erwachsenen Mehrkosten fordern dürfen.

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Handeln kraft allgemeiner Freiheit in Betracht, welches allerdings den im Eigenthum eines Anderen stehenden Gegenstand betrifft. Der Andere darf sein Abwehrrecht nicht ausüben, weil es lediglich den Zweck haben kann, dem Gegner Schaden zuzufügen. Hindert er den letzteren dennoch, so greift er unzulässiger Weise in die Willensfreiheit des Klägers ein, sein Thun ist nicht anders zu be- urtheilen, wie wenn irgend welcher beliebige Dritte der Anlegung der Telephonleitung Widerstand bereiten wollte. Das Mindeste, was man beim Vorliegen eines Nechtsmißbrauchs verlangen kann und darum stets verlangen darf, ist die Beseitigung bezw. die Ab- wehr der störenden oder schädigenden gegnerischen Maßnahmen. Das wird sich bald in einer .Klage auf Unterlassung oder Duldung oder auf Beseitigung von Hindernissen äußern, bald aus die Ver- weigerung einer Vertragserfüllung oder einer sonstigen Leistungspflicht hinauslaufen.^) Bildete die Rechtsausübung ein Rechtsgeschäft, so konrmt als fernere Wirkung dessen Nichtigkeit hinzu. Sicherlich kann endlich in Folge eines chikanösen Handelns auch heute noch ein Schadensersatzanspruch erwachsen, ein Fall, der praktisch gar nicht allzu selten vorkommt. Zu beachten bleibt aber wiederum, daß eine solche Klage nach Inhalt, Wirkungen und Voraussetzungen in Ge- mäßheit der jedesmal obwaltenden Rechtsverhältnisse geprüft werden muß. Vornehmlich ist hier auf den Gegensatz zwischen kontraktlichen unb außerkontraktlichen Schadensforderungen Rücksicht zu nehmen, so daß beispielsweise die chikanöse Rechtsausübung eine Entschädi- dungsforderung aus dem Gesichtspunkte der unerlaubten Handlungen bloß dann rechtfertigt, wenn einer der in den §§ 823 ff. B.G.B. sormulirten Thatbestünde erfüllt ist. Gegen die Anwendbarkeit jener Normen läßt sich übrigens nicht etwa einmenden, daß sie nur von Handlungen kraft freier Willensentschließung, nicht jedoch von Rechts- ausübungen reden. Denn wir haben ja gerade oben gesehen, daß -in chikauöses Vorgehen gar keine Rechtsausübung mehr darstellt, sondern sich außerhalb der Grenzen bewegt, welche die Rechtsordnung unserem Wollendürfen gezogen hat (vergl. vor Allem die §§a823,826). ^chadensansprüche solcher Art sind, abgesehen von den zum Miß- brauchsverbote gehörigen Thalbestandsmerkmalen, wie alle sonstigen 41) Auch im Zwangsvollstreckungsverfahren darf der Benachtheiligte fich noch mit der Berufung auf das Rechtsmißbrauchverbot vertheidigen, indem er behauptet, der vorliegende Vollstreckungsakt könne nur den Zweck haben, ihm' Schaden zuzufügen.

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Schadensersatzforderungen zu begründen. Das gilt außer Anderem auch rücksichtlich der Deliktsfähigkeit des Schädigenden, und insoweit, d. h. für die mittelbaren Wirkungen der Chikane, kommt es darum möglicherweise sehr wohl auf die persönlichen Fähigkeiten des Thäters an. Der soeben wiedergegebene Gedanke ist mithin als allgemeine Regel für sämmtliche mittelbaren Folgen des chikanösen Handelns zu verwerthen: eine Maßnahme, welche durch Berufung auf das Rechtsmißbrauchsverbot ihrer Eigenschaft als Rechtsausübung ent- kleidet wurde, ist in Bezug auf ihre ferneren Wirkungen wie jedes andere Thun kraft freier Willensentschließung zu prüfen; will also der Geschädigte daraus für sich solche Folgen herleiten, die nach allgemeinen Grundsätzen gewisse persönliche Fähigkeiten des Thäters voraussetzen, dann müssen diese hier gleichfalls vorhanden sein. An dieser Stelle darf schließlich nochmals daran erinnert werden, daß der Chikaneeinwand sich nicht gegen den Bestand des Rechtes selbst, sondern ausschließlich gegen einen konkreten Rechtsgebrauch richtet. Unzulässig erscheint daher nur letzterer, und zwar auch bloß insoweit, als er eben mißbräuchlich war. Erwägt man, daß Die Chikane mitunter ausschließlich in der Art und dem Umfang eines Rechtsgebrauchs gefunden werden kann, so rechtfertigt sich der Schluß, daß möglicher Weise der Mißbrauchseinwand die Rechts- ausübung nur zum Theil in Frage stellt. Unerläßliche Voraus- setzung hierfür bildet natürlich der Umstand, daß thatsächlich eine solche Theilung als durchführbar erscheint.48) Insoweit das nicht der Fall ist, muß die gesammte Ausübung fallen. Eine ähnliche Mannigfaltigkeit wie hinsichtlich der mittelbaren Folgen des Mißbrauchseinwandes zeigt sich auch bezüglich derjenigen Gelegenheiten, welche Veranlassung zur Geltendmachung der Chikane behauptung bilden. Das Vorschützen des Einwandes wird ebenso gut gerichtliche, wie außergerichtliche Maßnahmen des Gegners des Mißbrauchenden rechtfertigen zu helfen geeignet sein. Die Behaup tung kann einen Bestandtheil der Begründung der Klage, der Wider klage, der Einrede im Prozesse darstellen; sie kann ferner den Grund zur berechtigten Selbstvertheidigung und Selbsthülfe, zur Leistuiigs- verweigerung, zur Unzulässigkeit der Aufrechnung und zu einer Fülle 48) In dieser Beziehung dürste zu weit gehen die Entscheidung in Archiv Bd. 35 Nr. 273, welche den Beklagten verurtheilt, die von ihm mißbrauch >ch errichtete Mauer vollständig abzubrechen und nicht bloß bis zu der w welcher sie die des Lichtes beraubten Nachbarfenster nicht mehr beeinträchtig •

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von sonstigen rechtlichen Vorgängen ausmachen. Alles das gehört indesien streng genommen gar nicht in die Lehre von der Chikane. Denn diese ist und bleibt, so oft ihre Anwendung im Verlauf eines Rechtsstreits bedeutsam wird, nichts Anderes als ein Mittel, Die Handlungsweise des Gegners ihrer Natur als Rechtsausübung zu entkleiden. Damit hängt es ferner zusammen, daß, falls ein Urtheilsspruch ergeht, dieser immer nur den einzelnen Ausübungs- fall, keineswegs jedoch Ausübungen, welche erst in Zukunft einmal stattfinden sollen, oder gar das gesummte zur Ausübung gebrachte Recht zum Gegenstände hat. Das Gesetz schreibt nichts darüber vor, wer sich auf die Rechts- mißbrauchsvorschrift berufen dürfe. Das hat wiederum seinen guten Grund. Denn wenn der § 226 B G.B. sein Verbot nicht bloß im Interesse einzelner bestimmter Berechtigter aufgestellt hat, dann folgt daraus, daß prinzipiell ein Jeder sich damit vertheidigen kann, der ein rechtlich anerkennenswerthes Interesse besitzt. Die Aktivlegiti- mation zur Geltendmachung des Mißbrauchseinwandes ist zweifel- los überall da zu bejahen, wo als Gegner des Mißbrauchenden die- jenige Person auftritt, deren Schädigung durch den in Rede stehen- den Rechtsgebrauch bezweckt war. Es erscheint jedoch denkbar, daß der Schädigungszweck auf eine einzelne Persönlichkeit beschränkt blieb, daß aber thatsächlich noch einem oder mehreren Anderen durch die gleiche Handlung Nachtheile erwachsen oder doch drohen. Bei- spielshalber kann die Frage entstehen, ob die Anlegung des Brunnens, welche eine chikanöse Rechtsausübung lediglich dem Eigentümer des Nachbargrundstücks gegenüber bildete und bilden sollte, trotzdem auch von dem Hypothekengläubiger oder einem sonstigen dinglich Berechtigten als unzulässig bekämpft werden darf, falls jene Hand- lung in seine Gerechtsame eingreift. Unseres Erachtens hat man unbedenklich im bejahenden Sinne zu antworten. Die unzulässige Nechtsausübung enthält eben in Wahrheit keine Rechtsausübung mehr. Ist sie indesien einmal dieser ihrer Natur verlustig gegangen, dann muß jene Maßnahme nothwendiger Weise für und wider Alle „unzulässig" sein, und es erscheint nicht angebracht, den gleichen Vorgang dem Einen gegenüber als Rechtsgebrauch zu behandeln, ihm jedoch dem Anderen gegenüber jene Eigenschaft abzusprechen. Daß natürlich ein gänzlich Unbetheiligter keineswegs in der Lage i>t, den Rechtsausübungen Anderer unter Berufung auf § 226 B.G.B. entgegenzutreten, versteht sich von selbst.

Zur Frage von der Dinglichkeit der Miethe und Pacht Von Herrn Justizrath Dr. Eugen Fuchs zu Berlin

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Zur Frage von der Dinglichkeit der Miethe und Pacht.

33. Jur Frage von der Dinglichkeit der Miethe nnd Pacht. Von Herrn Justizrath I)r. Eugen Fuchs zu Berlin. In einem Nachworte zu meiner Abhandlung in Bd. 46 S. 549 dieser Zeitschrift führt Eccius (S. 572) aus, man könne sich meiner Beweisführung dahin zuneigen, daß man das Recht des Miethers nicht bloß gegen den durchgreifen lasse, welcher vom Vermiether nach Einräumung des Miethbesitzes das Eigcnthum oder den Nieß- brauch des Grundstücks erlangt habe, sondern auch gegen den, welcher das Grundstück vom Vermiether zum Miethbesitz oder sonst zum Besitz erlangt habe. Wenn sich der Vermiether durch ein Schuldver- hältniß zum Dritten zur Einräumung und Belassung des Besitzes des Micthgrundstücks gebunden habe, dann stehe der Dritte gegen- über dem Miether in einer Lage, die völlig entsprechend sei der des dinglichen Berechtigten, der aus Grund eines ihm vom Ver miether eingeräumten dinglichen Recktes in die Nutzung des Miethers eingreife. DasMiethrecht sei kein absolutes, dinglich wirkendes, sondern nur ein relatives, freilich in der Wirksamkeit über die Pflicht des ursprünglichen Schuldners hinaus wirkendes Recht; sei dieser nicht der wahre Eigenthümer gewesen, so greife es gegen den letzteren und gegen deit, welcher von ihm sein Recht herleite, nicht durch. Eccius bringt folgendes Beispiel: A., der Eigenbesitzer eines dem B. gehörenden Grundstücks, hat dasselbe dem C. verpachtet und übergeben. Darauf hat sich B. in den Besitz des Grundstücks gesetzt und es dem D., der von der Besitzentsetzung des C. nichts weiß, verpachtet und übergeben. EcciuS fragt, ob ich auch in diesem Falle dem C. aus seinem ding lichen Pachtrecht einen Klaganspruch gewähren werde. Ich beantworte diese Frage mit: nein. Ich stimme mit Eccius darin überein, daß C. der Eigenthumsklage des B. zu weichen hat und daß sein Pachtrecht gegen B- ebenso unwirksam ist wie gegen D. Nur kann ich Eccius insoweit nicht beipflichten, als er aus dieser Antwort den Schluß zieht, daß das Mieth- und Pachtrecm in potentia kein dingliches Recht sei. Nach meiner Auffassung versagt das Recht des C. gegen B. und D. um deswegen, weil C- in aetu ein dingliches Recht nicht erworben hat. Eccius verwahrt sich dagegen, den Schlüssel der Lösung darin zu finden, daß der Einräumende (A-) kein Recht hatte, einen wirksamen Mieth- oder Pachtbelitz zu be-

Zur Frage von der Dinglichkeit der Miethe und Pacht.

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gründen. Denn, so führt Eccius aus, im Konkurse des verpachten- den Eigenbesitzers, der nicht wirklich Eigenthümer des Grundstücks ist, wird das Miethrecht trotzdem als Maffeforderung gellend gtz macht werden; und wenn der eingetragene Nichteigenthümer das Grundstück einem gutgläubigen Erwerber übereignet, so wird auch dieser dem Miethrechte des Miethers haftbar sein, ohne daß gellend gemacht werden kann, daß der Miether kein Recht erlangt habe, weil der Vermiether ein Recht nicht gehabt; dieselbe Verbindlich- keit werde den schlechtgläubigen Erwerber des Grundstücks treffen, solange der wahre Eigenthümer sein Recht nicht geltend mache. Diesen Ausführungen gegenüber sei mir ein kurzes Wort der Entgegnung gestattet. So unanfechtbar mir die von Eccius entwickelten Rechtssätze erscheinen, so sind sie mir doch kein Beweis gegen die Dinglichkeit oes Mieth- und Pachtrechts an sich. Nach den Grundsätzen, welche die Sachenrechte im B.G.B. beherrschen, sind die Voraussetzungen nicht eingetreten, unter denen C. ein dingliches Recht hätte erlangen können. Dingliche Rechte an einer Sache kann im rechtsgeschäft- lichen Verkehre nur begründen, wer über die Sache zu verfügen berechtigt ist, selbst ein dingliches Recht an der Sache hat, es sei denn, daß die Vorschriften zu Gunsten derjenigen Anwendung finden, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten. Der Miether steht nicht unter dem Schutze des Vertrauensprinzips aus § 892 B.G.B. Würde in dem von Eccius gegebenen Beispiel es sich nicht um Pacht, sondern um Nießbrauch handeln und C. nach Lage des Falles den Schutz des tz 892 B.G.B. nicht haben, so würde er dem B. und D. weichen müssen, und doch wird Niemand die ding- liche Natur des Nießbrauchs leugnen. Der Nießbrauch an sich ist dinglich; nur C. hat kein dingliches Recht erworben, weil sein Rechts- vorgänger A. trotz Eintragung nicht Eigenthümer war. Wenn bei einer Uebereignung eines Vermiethers, der als Eigenthümer zwar eingetragen, in Wahrheit aber Eigenthümer nicht ist, auch der gut- gläubige Erwerber des Grundstücks dem Mieth- oder Pachtrechte des Miethers haftbar ist, so ist das allerdings eine absolute Wir- kung des Miethrechts, die eintritt, obwohl die allgemeinen Voraussetzungen für den Erwerb eines dinglichen Liegenschaftsrechts nicht erfüllt sind; denn nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen über den Erwerb eines Sachenrechts hätte C., wenn ihm der Schutz des 8 892 nicht zur Seite steht, ein dingliches, das Eigenthum des B.

842 Zur Frage von der Dinglichkeit der Miethe und Pacht. überwindendes, Recht nicht erwerben dürfen. Aber man kann nicht die dingliche Natur der Miethe und Pacht um deswegen leugnen, weil ein vom Nichteigenthümer eingeräumtes Mieth- und Pachtrecht sich nur gegen diesen und seine Rechtsnachfolger, nicht gegen den wahren, mit dem Vermiether in keinem Zusammenhänge stehenden, Eigenthümer bewährt. Die Ausführungen von Eccius legen nur nock schärfer als meine Ausführungen dar, daß die Voraussetzungen, an welche das Gesetz die dingliche Wirkung des Mieth- und Pachtrechts knüpft, ganz verschieden sind von den Voraussetzungen für den Erwerb eines Rechtes am Grundstücke, daß insbesondere die Rechtsnachfolger des Vermiethers dem Miether haftbar sind, auch wenn der Vermieter über das Grundstück zu verfügen nicht berechtigt war, seine Rechts Nachfolger aber das Recht am Grundstück unter dem Schutze des Vertrauensprinzips erworben haben. Damit büßt aber die Miethe sicherlich den Karakter des dinglichen Rechtes nicht ein. Das Argu ment, daß im Konkurse des verpachtenden Eigenbesitzers, der nicht wirklich Eigenthümer ist, das Pacht und Miethrecht als Masseforderum; geltend gemacht werden kann, differenziirt die Miethe gegen die übrigen Sachenrechte überhaupt nicht, weil insoweit nur Forderung^ recht, nicht Sachenrecht in Frage steht und die Rechtswirksamkeit der obligatorffchen Haftung, mag sie zur Konkurs- oder Masseforderum; führen, davon unabhängig ist, ob derjenige, welcher Rechte zur Sacke eingeräumt hat, über die Sache verfügen konnte oder nicht. Ich resumire: Die Ausführungen von Eccius differenziiren das Mieth- und Pachtrecht von den übrigen Rechten am Grund stücke nur in Ansehung der Erfordernisse, nämlich nicht bloß in Ansehung des Eintragungsprinzips, sondern auch in anderen wesent- lichen Punkten (Verfügungsprinzip), indessen nicht in Ansehung der Wirkungen; sie stehen der Unterstellung der Pacht und Miethe unter die dinglichen Rechte nicht entgegen. Im Gegentheil! nach dem Standpunkte seines Nachworts, das den Bestimmungen des B.G'^ §§ 571—577 über ihren Wortlaut hinaus eine ausdehnende Ans legung geben will und insoweit meine Ausführungen billigt, ist die Hoffnung Crome's, die Auffaffung von der Dinglichkeit der Miethc in den Bereich der Legende verwiesen zu haben, mehr erschüttert als gestärkt. Die absolute Kraft des Miethrechts geht noch weiter als dir der sogen. Rechte am Grundstück; es bindet die Rechtsnachfolger aucu des nicht verfügungsberechtigten Vermiethers schlechthin, selbst wen» sie unter dem Schutze des Vertrauensprinzips erworben haben.

Die Vorschußpflicht des Ehemanns Von Herrn Landrichter Herold in Magdeburg

Die Vorschußpflicht des Ehemanns.

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34. Nie Vorschußpflicht des Ehemanns. Von Herrn Landrichter Herold in Magdeburg. Die Pflicht des im gesetzlichen Güterrechle (§§ 1363 bis 142fr des B.G.B.) lebenden Ehemanns, der Frau zu einem zwischen den Ehegatten zu führenden Rechtsstreite, namentlich in Ehesachen, die Kosten aus seinem Vermögen vorzuschießen, kann un- leugbar zu großen Härten führen. Ich will mit zwei der Wirklich- keit entnommenen Beispielen beginnen: 1. Ein geistig beschränkter Häusler, der später gemäß § 1910 Abs. 2 B.G.B. unter Pflegschaft gestellt wurde, hatte sich mit einer vermögenslosen Person verheirathet, die seiner bald überdrüssig wurde und eine verdächtige Situation, in die er — mit ihrem Wissen - durch ein anrüchiges Frauenzimmer gebracht war, aus- nutzte, um Scheidungsklage wegen Ehebruchs anzustellen. Die Klage wurde zwar abgewiesen, da jene Frauensperson trotz des von Seiten der Ehefrau gemachten Versuchs, sie zu einem belastenden Zeugniffe zu verleiten, den Ehebruch — offenbar wahrheitsgemäß — in Ab- rede stellte, der Ehemann hatte aber einen für seine Verhältnisse nicht unerheblichen Aufwand an eigenen Kosten gehabt, die ihm nicht erstattet werden konnten, und er war auch angehalten worden, der Frau einen entsprechenden Kostenvorschuß zu zahlen, so daß er voraussichtlich sein kleines Anwesen belasten muß. Run möchte er auf Grund des tz 1568 B.G.B. seinerseits Scheidungsklage erheben, er und sein Pfleger tragen aber Bedenken, weil er auch im Falle seines Obstegens außer den Gerichtskostenvorschüffen die gesummten außergerichtlichen Kosten beider Parteien und sämmtlicher Instanzen zu tragen haben wird. 2. Ein Hülfslademeister, dessen vermögenslose Frau seit sieben fahren in dem vom § 1569 B.G.B. erforderten Grade geisteskrank, und dessen wirthschaftliche Lage dadurch gefährdet ist, klagt endlich auf Scheidung. Der Vormund der Frau nimmt einen Anwalt an und läßt den Kläger anhalten, der Frau die Prozeßkosten vorzu- 'chießen, um dann zu erklären, daß er das Klagevorbringen zuge- liehe und sich dem Klageantrag unterwerfe. In beiden Fällen waren die Ehemänner nicht um Bewilligung des Armenrechts eingekommen. Es giebt ja bekanntlich unzählige, ^nt kleinen Mittelstand angehörende Personen, die nicht wenig

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Die Vorschußpflicht des Ehemanns.

genug besitzen, um das Armenrecht erlangen zu können, und doch nicht so viel, daß sie nicht durch einen Prozeß in große Bedrängniß gerathen. Solche Leute werden durch die ehemännliche Vorschuß- Pflicht besonders hart getroffen. — Aber auch wenn sie das Armen- recht erwirkt hätten, wären die Ehemänner in den geschilderten Fällen nach der Rechtsprechung verpflichtet gewesen, aus ihren: eigenen Vermögen den Frauen die Kosten vorzuschießen, denn die Vorschußpflicht ist ja, wenn sie überhaupt anerkannt wird, unab- hängig von der Zahlungsfähigkeit des Pflichtigen, und sie wird niefit dadurch berührt, daß der Mann zur Leistung ohne Beeinträchtigung des für ihn und seine Familie nothmendigen Unterhalts außer Stande ist. Die Geltendmachung des Nothbedarfs in der Voll- streckungsinstanz (§§ 811 ff., 850 ff. C.P.O.) wird da in den meisten Fällen keine ausreichende Hülfe schaffen — Gerade dieses Mißver hältniß, in dem die Vorschußpflicht zum Armenrechte steht, läßt sie. vom sozialen Standpunkte betrachtet, bedenklich erscheinen: der Mann, dem das Gesetz auf der einen Seite für die nicht aussichtslose Geltend machung seiner vermeintlichen Rechte die Wege ebnet, muß auf der anderen Seite für jeden frivolen Angriff und jede mulhwillige Ab- wehr der Frau die Mittel hergeben, wenn er auch dabei wirtb- schaftlich zu Grunde geht. Man hat nun versucht, diesem Uebel dadurch zu begegnen, daß man da, wo die Leistung des Vorschusses durch Erwirkung einer einstweiligen Verfügung erzwungen werden sollte (tz 040 C.P.L.» — und das ist ja der Regelfall —, das Vorhandensein einer Ge- fährdung verneinte, wenn Angriff oder Vertheidigung der Frau aus sichtslos erschienen. Dieser Standpunkt entspricht zwar m. E. dura» aus dem Gesetz, eine wirksame Abhülfe gewährt er aber bei der leichten Möglichkeit, abstrakt schlüssige Ansprüche zu formuliren und unter irgend welche Beweise zu stellen, keineswegs. Aus dem Naturrechte kann man m. E. eine Pflicht des Mannes, der an dem vielleicht vorhandenen Frauenvermögen mir Nießbrauch und Verwaltung hat, zur persönlichen Vorschußleistung — nur diese steht hier in Rede, nicht etwa seine Pflicht, der Fra" aus ihrem Eingebrachten die Mittel zur Prozeßführung zu ge- währen, — nicht herleiten. Ich meine vielmehr, daß sich das natür- liche Rechtsgefühl, welches nicht — im Sinne des Goethe'schen: „6‘-- erben sich Gesetz und Rechte rc." — erblich belastet ist, entschieden da^ gegen auflehnt. Das Reichsgericht (Entsch. in Civilsachen Bd.

Die Vorschußpflicht des Ehemanns.

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S. 73) beruft sich darauf, daß dem Manne bezüglich des Vermögens der Frau grundsätzlich das Verwaltungs- und Nießbrauchsrecht zu- stcht, aber dieses Recht ist ja doch in den allermeisten im Deutschen Reiche bestehenden Ehen völlig gegenstandslos, und zwar hauptsäch- lich gerade in den Ehen, in denen in Folge geringer Bildung, mangelhafter Erziehung und der Noth des täglichen Lebens die Leidenschaften freier walten und Prozesse zwischen den Ehegatten am häufigsten sind. Es besteht aber m. E. auch kein zwingendes Bedürfnis für die in Frage stehende Vorschußpflicht, da, wenn die Frau aus- reichende eigene Mittel hat, der Ehemann sie trotz seines Nießbrauchs- und Verwaltungsrechts zur Prozeßführung bereit stellen muß (§§ 1412 Abs. 2, 1374 B.G B.), und, wenn das nicht der Fall ist, der Frau das Armenrecht zukommt. Man wende nicht ein, daß man die Frau eines vermögenden Mannes nicht auf das Armenrecht verweisen dürfe: denn einmal liegt darin ein Vorwurf gegen unseren An- waltsstand, der nicht erhoben werden dürfte, und dann ist nicht ein- zusehen, weshalb eine vermögenslose Frau durch ihre Verheirathung mit einem Manne, an dessen Vermögen sie nicht theil- nimmt, anders — im Sinne derer, die jenen Einwand erheben, also günstiger - gestellt werden soll, als sie vor ihrer Ver- heirathung stand. Und neben allen diesen, de lege ferenda in Betracht kommenden, Zweifeln kann ich mich nicht von der Nothwendigkeit überzeugen, aus dem geltenden Rechte die persönliche Vorschußpflicht des im gesetzlichen Güterstande lebenden Ehemanns zu folgern, im Gegen- lheil bestehen m. E. gegen die Gründe des Reichsgerichts (vergl. Entsch. Bd, 47 S. 72 ff.) *) mannigfache Bedenken. Das Reichs- gericht erkennt an, daß von der Regel: „Der Mann hat der Frau gegenüber die Kosten eines von ihr geführten Rechtsstreits zu tragen", " r § 1387 Abs. 1 B.G.B. selbst eine Ausnahme gemacht wird, welche l" Verbindung mit dem §1416 Abs. 1 zur Verneinung der Vorschuß- pslicht führen würde, wenn man ihr nicht eine besondere Auslegung giebt, nämlich die, daß die Ausnahme immer nur da Platz greifen, wll, wo die Kosten des betreffenden Rechtsstreits dem Vorbehalts- gut „unbedingt" zur Last fallen. Äiese Auslegung hält nun das Reichsgericht für geboten, und zwar im Wesentlichen deshalb, weil *) Gruchot Bd. 45 S. 1021. Jurist. Wochenschrift I960 S. 837, 850 und *68, 1901 S. 274, 735.

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Die Vorschußpsticht des Ehemanns.

ein zwingender Grund für das Gegentheil weder aus der Wort- safsung noch aus der Entstehungsgeschichte zu entnehmen sei. Mir scheint beides nicht zuzutreffen. Sprachlich und logisch liegt die Sache doch so: § 1387 Nr. 1 enthält zunächst die Regel, nämlich die Pflicht des Mannes zur Tragung der Prozeßkosten der Frau. Davon werden im Nachsatz in Verbindung mit § 1416 Abs. I unter An- derem die Kosten der zwischen oen Eheleuten geführten Prozesse ausgenommen, und schließlich enthalt der § 1416 Abs. 1 wiederum eine Ausnahme von der Ausnahme in dem Satze: „soweit nicht der Mann sie" (d. h. diese Prozeßkosten) „zu tragen hat." Aller- dings ergiebt diese „Ausnahme von der Ausnahme" eine Rückkehr zur Regel, aber man darf m. E. deshalb dennoch keine Präsumtion zu Gunsten der Regel walten lassen. - Der Satz im § 1416 Abs. I: „soweit nicht der Mann sie zu tragen hat" bedeutet nun — darüber herrscht m. W. kein Streit - nichts weiter, als: „soweit nicht der Mann nach Maßgabe der Civilprozeßordnung die Kosten zu tragen hat." Daraus folgt, daß die Regel des § 1416 Abs. 1 <daß die Kosten eines zwischen den Eheleuten geführten Prozesses dem Manne gegenüber vom Vorbehaltsgute zu tragen sind) so lange gilt, als nicht in Folge rechtskräftiger Entscheidung, Vergleichs- oder Klage Zurücknahme die Kosten unbedingt dem Manne zur Last fallen, unc> daraus in Verbindung mit tz 1387 Nr. 1 folgt wiederum, daß vor Eintritt einer solchen, die Kostenpflicht des Mannes begründenden, prozessualen Thatsache eine persönliche Pflicht des Mannes, der Frau gegenüber die Kosten zu tragen, nicht besteht. Ferner herrscht wohl darüber kein Streit, daß der 1. Entwurf zum B.G.V. mit vollem Bewußtsein die in Frage stehende Vorschuß pflicht des Mannes abgelehnt hat. Vergl. die Motive S. 125, <697), 202 und 203 <Mugdan, Materialien Bd. 4 S. 69 (370), 111, 112) und die §§ 1297 Nr. 5 und Abs. 2, 1311 und 1316 Abs. 2 Nr. 4 des I. Entwurfes. Vergleicht man nun die §§ l-9> Nr. 5 und Abs. 2, 1311 und 1316 Abs. 2 Nr. 4 des I. Entwurfes mit den §§ 1387 Nr. 1 und 1416 Abs. 1 des Gesetzes, so ergeben sich, abgesehen von redaktionellen Aenderungen, nur folgende Unter schiede: einmal der Wegfall einer Beschränkung der ehemännlichen Pflicht auf den Umfang der Nutzungen des Eheguts, und dann der Zusatz: „soweit nicht der Mann sie zu tragen hat", deffen Bedeu- tung soeben erörtert ist. Keine dieser beiden Aenderungen bedingt hinsichtlich der vorliegenden Streitfrage eine Veränderung des gesetz

Die Vorschutzpslicht des Ehemanns.

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geberischen Standpunkts, und zudem ist nirgends, weder in der Kommission für die zweite Lesung, noch in der Denkschrift, noch im Berichte der XII. Kommission oder im Plenum des Reichstags auch nur mit einer Silbe angedeutet worden, daß der Standpunkt des I. Entwurfes verlaßen werden sollte (vergl. Mugdan Bd. 4 S. 767, 768, 770, 785 ff., 1l 53 ff.). Endlich kanaiman m. E. auch nicht, wie das Reichsgericht es thut/) daraus, daß der Mann die Kosten eines, persönliche Ange- legenheiten der Frau betreffenden, Rechtsstreits mit einem Dritten zu tragen hat (§ 1416 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 1387 Nr. 1 B.G.B.), auf die hier besprochene Vorschußpflicht schließen. Es ist doch eine wesentlich härtere Zumuthung an den Mann, die Kosten für ein gegen ihn selbst gerichtetes Verfahren vorzuschießen, als die Mittel für einen gegen einen Dritten zu führenden Prozeß zu gewähren, bei dem er regelmäßig auf Seiten seiner Frau stehen wird. Dennoch hat cs der Gesetzgeber für nöthig befunden, den Umfang der im letzteren Falle bestehenden Verpflichtung dahin ein- zuschrünken: „wenn die Aufwendung der Kosten den Umständen nach geboten ist". Das scheint mir von großer Bedeutung zu sein, denn gerade dieser Umstand, daß der Gesetzgeber die Pflicht des Mannes in Ansehung der mit Dritten zu führenden persönlichen Prozesse, welche zudem außerordentlich selten geführt werden, auf das Gebotene einzuschränken für nothwendig befunden hat, während eine gleiche Beschränkung für die Prozesse zwischen den Eheleuten nirgends ausgesprochen ist, zwingt zu der Annahme, daß für diese letzteren Prozesse (abgesehen von der im Prozeßverfahren selbst entstandenen Kostenpflicht) eine Verpflichtung des Mannes zur Tragung der Kosten der Frau gegenüber überhaupt nicht geschaffen werden sollte, mithin auch nicht die besprochene Vorschußpflicht. Ganz anders liegen die Verhältnisse bei der Allgemeinen Güter- gemeinschaft, für welche bekanntlich das Reichsgericht die Vorschuß- Pflicht des Mannes gleichfalls bejaht hat. Denn dort läßt m. E. das Gesetz eine andere Auslegung überhaupt nicht zu, auch dürfte die Pflicht aus der Natur der Gemeinschaft ohne Weiteres folgen, und von einer unbilligen Härte gegen den Mann kann, für die Zu- kunft wenigstens, wohl keine Rede sein, weil die Gütergemeinschaft nur noch mit dem Willen des Mannes eintreten kann.

*) Entsch. Bd. 47 S. 74.

Aus der Praxis

Auslegung des Gesetzes betr. Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892 / 20. Mai 1898 § 11. B.G.B. § 54. Fällt die persönliche Haftung desjenigen, welcher als Vertreter einer Gesellschaft m.b.H. kontrahirt hat, fort, wenn der Vertragsgegner weiß, daß die Eintragung der Gesellschaft noch nicht erfolgt ist?

Aus der Praxis. Einzelne Rechtsfälle. Nr. 50. Auslegung -es Gesetzes brtr. Gesellschaften mit beschrankter Haftung vom 20. April 1892 /20. Mai 1898 § 11. 6.G.S. § 54. <källt dir persönliche Haftung desjenigen, welcher als Vertreter einer Gesellschaft m. b. H. kontratzirt hat, fort, wenn der Vcrtragsgcgncr weiß, daß die Eintragung der Gesellschaft noch nicht erfolgt ist? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilscnatj vom 22. März 1902 in Sachen des Apothekers W- in Ulm, Beklagten, wider den Apotheker K. in Karlsruhe, Kläger. I. 400/1901 Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des württemb. Oberlandesgerichts zu Stuttgart ist zurückgewiesen. Thalbestand: Durch Vertrag vom 30. April I960 haben der Beklagte A'., der vr. meä. H. und der Apotheker G. in Ulm eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firnia „Kuranstalt Ulm" errichtet. Gegenstand des Unternehmens sollte sein der Betrieb einer Heilanstalt, verbunden mit Milchkuranstalt und der Fabrikation chemischer phar- mazeutischer Präparate. Zum alleinigen Geschästsführer war der vr. meä. H. bestellt. Die Gesellschaft wurde am 29. September 1900 unter der Firma „Sanatorium Ulm, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Sitz in Ulm", in das Handelsregister des Amtsgerichts za Ulm eingetragen. Schon unter dem 23. Juni I960 war zwischen dein Kläger und dem vr. meä. H. ein schriftlicher Vertrag abgeschlossen worden, der im Eingang als Vertrag „zwischen der G. m. b. H- Kuranstalt Ulm und Herrn vr. K. in Karlsruhe" bezeichnet und für die Gesellschaft unterschrieben ist: „Gesellschaft m. b. H. Kuranstalt Ulm vr. meä. H." Zu § 1 des Vertrags heißt es: der Kläger „tritt die ihm von Herrn Prof. G. eingeräumte Lizenz zur Herstellung und dem Verkaufe der G.'schen Fettmilch für das Königreich Württemberg an die Kuranstalt Ulm ab". Zn dieser Abtretung sollte auch das vom Kläger selbst erfundene Verbesserungsverfahren einbegriffen 1CIU*

Handeln als Vertreter einer nicht eingetr. Ges. tn. b. H.

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Nach § 2 übernahm es der Kläger, die gesammte nolhwendige Ein- richtung für Rechnung der Kuranstalt sofort zu bestellen und nach Eintreffen der Apparate sofort fiir 2 Tage nach Ulm zu kommen und die Inbetriebsetzung zu besorgen, während er nach der Bestimmung im § 3 alle über die Fettmilch enthaltenen Gutachten und seine ge- sammten Vetriebserfahrungen zur Verfügung stellte und sich auch zur Anlernung eines Arbeiters in seiner eigenen Anstalt bereit erkkärte. Für die „Ueberlassung der Lizenz des Herstellungsverfahrens rc. sowie der Bemühungen ... bei Einrichtung der Sterilisirungsanstalt in Ulm" war int § 4 als einmalige Entschädigung der Betrag von 1)000 M. bestimmt, dabei aber benierkt, daß „in diese Enschädigung nicht inbegriffen (sei) die Gebühr von 3 Pf., welche an Herrn Prof. G. für jeden Liter verkaufte Fettmilch zu zahlen sind". Der § 5 lautet: „Der obige Betrag ist fällig, sobald die Lizenz durch Herrn Vrof. G. auf die Kuranstalt übertragen wird." Der Kläger hat die erforderliche Einrichtung bestellt und ist da- sür zum Betrage von 2273,33 M. Schuldner geworden. Die Ein- richtung ist im Sommer 1900 geliefert. Zur Aufstellung und In- betriebsetzung ist es aber, trotz erklärter Bereitwilligkeit des Klägers, bisher nicht gekommen, da die Gesellschafter unter sich in Streit ge- riithen sind. Mit der bei dem Landgericht Ulm gegen den Beklagten W. und den vr. med. H. erhobenen Klage hat der Kläger die solidarische Ver- urtheilung der beiden Beklagten zur Zahlung von 7273,33 M. nebst 4 pCt. Zinsen beantragt. Die erste Instanz hat durch Urtheil vom 16. März 1901 dem Klagantrag im Wesentlichen stattgegeben. Gegen diese Entscheidung haben die beiden Beklagten Berufung eingelegt. Die Berufung des vr. med. H. ist durch Versäumnißurtheil zurück- gewiesen worden. Auch der Beklagte W. hat in der Berufungsinstanz keinen Erfolg gehabt. Er hat nunmehr gegen das Urtheil des Ober- landesgerichts Stuttgart Revision eingelegt. In Bezug auf den Beklagten W. ist an sich außer Streit, daß er zwar den Vertrag vom 23. Juni 1900 nicht mitunterzeichnet hat, daß er aber sonst bei den Vertragsverhandlungen gegenüber dem Kläger in gleicher Weise thätig gewesen ist und gehandelt hat wie Dr. med. H. Auch hat der Beklagte W. selbst seine persönliche Mit? Haftung, soweit eine persönliche Haftung nach dem Gesetze begründet sein sollte, ausdrücklich anerkannt. Er hat aber i" erster Linie bestritten, daß aus dem Vertrage vom 23. Ami Beitrüge, 46. Jahrg. 6. Heft. 54

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Einzelne Rechtsfälle.

1900 eine persönliche Haftung, sei es des vr. vaeä. H., sei es seiner selbst sich ableiten laste, und dafür geltend gemacht: a) die Vorschrift des § 11 Abs. 2 des Ges. betreffend die Ge- sellschaften mit beschränkter Haftung sei nicht anwendbar, wenn der Vertragsgegner Kenntniß von dem Nichtbeftehen der Ge- sellschaft gehabt habe, sondern müsse dann vor dem im § 179 Abs. 3 des B.G.B. ausgesprochenen, die Haftung des Vertreters allgemein ausschließenden Grundsätze weichen. Der Kläger habe aber bei Abschluß des Vertrags vom 23. Juni 1900 ge- wußt, daß die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Kuranstalt Ulm als solche noch nicht bestehe, insbesondere noch nicht ein- getragen sei. Darüber hat er dem leugnenden Kläger den Eid zugeschoben, dieser hat den Eid eventuell angenommen, d) Die persönliche Haftung aus dem angeführten Abs. 2 des § 11 erlösche mit der Thatsache der nachträglichen Eintragung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, oder, wenn noch nicht mit der Eintragung, doch jedenfalls mit dem Zeitpunkte, wo die nachträglich eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haf- tung den früher abgeschlossenen Vertrag für sich genehmigt habe. Es gelte auch hier der allgemeine Grundsatz, daß nach- trägliche Genehmigung den ursprünglichen Mangel der Voll- macht heile. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Kur- anstalt Ulm habe aber nach der Eintragung den Vertrag vom 23. Juni 1900 für sich genehmigt und Zahlung versprochen. Dafür ist Beweis angetreten. 2. In zweiten Linie hat der Beklagte W. die Fälligkeit des Lizenz- betrags von 5000 M. bestritten. In dieser Richtung hat er zunächst vorgebracht, daß eine Lizenzübertragung von Seiten des Profeffors vr. G. noch nicht erfolgt sei.- Entscheidungs gründe: Die Revision stützt sich in erster Linie auf die von dem Be- klagten schon in den Vorinstanzen vertheidigte Auslegung, wonach der § 11 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892 / 20. Mai 1898 nur als besondere An- wendung des allgemeinen Grundsatzes gelten soll, daß der Vertreter ohne Vertretungsmacht — der falsus procurator — persönlich zur Erfüllung des abgeschlossenen Vertrags oder zum Schadensersätze ver- pflichtet ist, und daß deshalb auch im Falle des § 11 Abs. 2 die

Handeln als Vertreter einer nicht eingetr. Ges. m. b. H. 851 Ausnahmen Platz greifen müßten, daß die Haftung nicht eintritt oder hinterher wegfällt, wenn der Vertragsgegner den Mangel der Vertretungsmacht kennt oder der Vertreter den Vertragsabschluß nachträglich genehmigt. Es ist klar, daß bei dieser Auslegung der angeführten Gesetzesstelle die angefochtene Entscheidung nicht bestehen könnte. Vielmehr würde dann die bisher fehlende Prüfung nicht zu umgehen gewesen sein, ob die bestrittenen Behauptungen des Be- klagten, daß der Kläger bei Abschluß des Vertrags vom 23. Juni 1900 Kenntniß von dem Nichtbestehen der als Vertragspartei be- zeichneten Gesellschaft mit beschränkter Haftung Kuranstalt Ulm ge- habt und daß diese Gesellschaft nach der am 29. September 1900 erfolgten Eintragung in das Handelsregister den Vertrag genehmigt habe, auf Wahrheit beruhe oder nicht. Mit Recht aber hat der Be- rufungsrichter in Uebereinstimmung mit der ersten Instanz diese Aus- legung des § 11 Abs. 2 abgelehnt. Der § 11 bestimmt im Abs. 1, daß vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Ge- sellschaft die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht be- stehe, und schließt im Abs. 2 die Vorschrift an: „Ist vor der Ein- tragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch". Daran ist durch die neue Faffung des Gesetzes in der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 nichts geändert worden. Diese Vorschrift des Abs. 2 stimmt wörtlich überein mit den entsprechenden Vorschriften des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs für die Kommanditgesellschaft auf Aktien und für die Aktiengesellschaft im Abs. 2 der Artt. 178 und 211, für welche beiden Formen der Gesellschaft nach Abs. 1 dieser Artikel ebenfalls galt, daß sie vor der Eintragung in das Handelsregister als solche nicht beständen. Die völlig gleiche Faffung der Vorschrift und der Umstand, daß sie nur für Gesellschaften gegeben war, die erst durch die Eintragung Rechtsbestand erhalten, und zugleich für alle handels- rechtlichen Gesellschaften dieser Art gegeben war, laffen keinen Zweifel darüber, daß die Vorschrift an allen Stellen im gleichen Sinne zu verstehen ist. Neben dieser besonderen Haftungsvorschrift hatte das Allg. Deutsche Handelsgesetzb. im Art. 55 für denjenigen, welcher al- Prokurist ohne Prokura oder als Handlungsbevollmächtigter ohne ober mit nur beschränkter Handelsvollmacht ein Handelsgeschäft ab- lchloß, die persönliche Haftung und zwar nach Wahl des Dritten auf Schadensersatz oder Erfüllung ausgesprochen, diese Haftung aber im ^bs. 2 für den Fall ausdrücklich ausgeschloffen, daß der Dritte 54*

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Einzelne Rechtsfälle.

Kenntniß von dem Mangel der Prokura oder der Handlungsvoll- macht oder von der Beschränkung der letzteren hatte. Die im Art. 55 ausgesprochene Haftung sollte nach Art. 298 Abs. 2 daselbst auch für denjenigen eintreten, welcher ohne Vollmacht oder ohne ausreichende Vollmacht als Bevollmächtigter ein Handelsgeschäft abschloß. Aus dem Boden dieses Rechtes war von sehr gewichtigen Autoren die An- sicht verfochten, welche der Revision zu Grunde liegt, daß auch in den besonderen Fällen, wo im Namen der noch nicht eingetragenen Kommanditgesellschaft auf Aktien, Akticngellschast oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung gehandelt wird, der Grund der Haftung in der dem Verhältnisse des 1dl8U8 proeurator ähnlichen Rechtslage zu finden sei, wobei jedoch nur vereinzelt eine direkte Verwerthung bei Vorschriften des Art. 55 befürwortet wurde (vergl. Behrend, Lehrb des Handelsr. § 109 S. 894/395, Petersen und von Pechmann, Ges. betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien S. 81 unter V 2, auch von Hahn, Kommentar zum Allg Deutschen Handelsgesetze. III. Aufl. zu Art. 211 §§ 7, 8 [Seite 681]). Ueberwiegend war aber die Meinung vertreten, daß es sich um besondere Bestiinniungen hau dele, für welche die Artt. 55, 298 weder direkt noch analog heran gezogen werden dürften und in welchen insbesondere die Kenntnis des Vertragsgegners von der fehlenden Eintragung der Gesellschaft die Haftung nicht ausschließe (vergl. Ring, Ges. betreffend die Koni manditgesellschasten auf Aktien zu Art. 211 Anm. 3 [S. 281], Puchelt Förtsch, Komment, zmn Allg. Deutschen Handelsgesetzb-, IV- Aufl. zu Art. 178 Anm. 4 [S. 405], Förtsch, Ges. betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung zu § 11 unter 4 [S. 34], Parisius und Crüger, desgl. II. Aufl. zu § 11 unter 2 [S. 96]). In diesem Sinne hat auch bereits der VII. Civils. des R.G. in dein in den Entsch. Civils. Bd. 47 S. 1 ff. abgedruckten Urtheile vom 21. September 1900 den Art. 211 Abs. 2 des Allg. D.H.G.B. als eine - nicht den Prinzip des Art. 55 entnommene — Sondervorschrift erklärt, bei der ec auf die Kenntniß der Mitkontrahenten von dem Fehlen der Eintra gung nicht ankomme. Dieser Entscheidung, welche schon die Vor instanzen für ihre Auslegung des § 11 Abs. 2 des Ges. vom 20. April 1892 verwerthet haben, macht zwar die Revision den Vorwurf, datz sie einerseits nur aus dem Wortlaute des Gesetzes argumentire um andererseits sich auf einen im Gesetze gar nicht zum Ausdrucke ge- langten Zweck des Gesetzgebers stütze. Der Vorwurf entbehrt jeder Begründung. Von einer Wortinterpretation im Gegensätze zu dern

-Handeln als Vertreter einer nicht eingetr. Ges. m. b. H.

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durch die Worte ausgedrückten Gedanken ist keine Rede, sondern es wird geltend gemacht, daß aus der von Art. 55 Abs. 2 völlig ab- weichenden Fassung des Art. 211 Abs. 4 sich auch ein anderer Sinn dieser Vorschrift ergeben müsse, und zur Unterstützung der aus dem Gesetze selbst entnommenen Auslegung wird der aus der Entstehungs- geschichte erkennbare Zweck des Gesetzgebers herangezogen, nicht wird aus diesem etwas abgeleitet, was in dem Gesetze selbst keinen Aus- druck gesunden hat. Unzutreffend ist es aber auch, wenn die Revision der angeführten Entscheidung im vorliegenden Falle deshalb die Be- deutung absprechen will, weil sie sich aus die Aktiengesellschaft und nicht auf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung beziehe. Daß man die gleichlautenden Gesetzesworte an den verschiedenen Stellen nicht verschieden auslegen dürfe, ist im Allgemeinen schon hervorgehoben worden. Ganz richtig aber hat das Berufungsgericht auch im Be- sonderen ausgeführt, daß für die hier zu prüfenden Fragen die Ver- hältnisse bei der Aktiengesellschaft und bei der Gesellschaft mit be- schränkter Haftung im Wesentlichen übereinstimmen. Wenn aber die .Revision glaubt, daß die vom VII. Civils. des RG. a. a. O. zur Unterstützung seiner Ansicht verwertheten Aenderungen in der Fassung des neuen Handelsgefetzb. nur für den Art. 211 Bedeutung haben könnten, so ist ihr auch darin nicht beizutreten. Es kommt dabei nicht nur auf das Handelsgefetzb., sondern überhaupt auf das neue Recht an. Der erkennende Senat schließt sich den Ausführungen im Urtbeile des VII. Civils. über die Bedeutung dieser Aenderungen durchaus an. Es würde eine unbegreifliche Nachlässigkeit des Gesetz- gebers voraussetzen, wenn man annehmen wollte, daß er in den Be- stimmungen der Artt. 178, 211 Abs. 2 des alten Handelsgefetzb. auch nur, wie in Artt. 55, 278, eine Konsequenz aus der Rechtsstellung des falsus procuratur sah und trotzdem jene Bestimmungen in sach- lich unveränderter Gestalt im § 200 Abs. 1 Satz 2 (vergl. § 320 Abs. 2) des neuen Handelsgefetzb. aufnahm, diese dagegen mit Rücksicht auf § 179 des B.G.B. wegließ. Dieses Argument trifft aber in ganz gleicher Weise für den § 11 Abs. 2 des Ges. vom 20. April 1892 zu, da auch diese Vorschrift in der Fassung vom 20. Mai 1898 unver- ändert beibehalten worden ist. Es kommt noch Folgendes hinzu. § 54 Satz 2 bestimmt das B.G.B., daß aus einem Rechts- geschäfte, das im Namen eines nicht rechtsfähigen Vereins einem Dritten gegenüber vorgenommen werde, der Handelnde persönlich dnfte, mehrere Handelnde als Gesammtschuldner. Zu diesem Satze

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Einzelne Rechtsfälle.

bemerkt die Denkschrift ausdrücklich, daß die „Haftung auch dann eintreten (solle), wenn der Dritte wußte oder wissen mußte, daß er es mit dem Vertreter eines nicht rechtsfähigen Vereins zu thun habe" (Seite 27 der Heymann'schen Ausgabe). Für die im Namen des nicht rechtsfähigen Vereins Handelnden besteht also jedenfalls die persönliche und solidarische Haftung in dem Umfange, wie sie nach der hier angenoinmenen Auslegung diejenigen treffen würde, welche Namens der nicht eingetragenen Gesellschaften handeln. Zu den nicht rechtsfähigen Vereinen gehören, vor der Eintragung, auch die Ver- eine, welche durch die Eintragung Rechtsfähigkeit erlangen (§ 21 da- selbst). Hier ist das formelle Verhältniß ganz gleich wie bei der Aktiengesellschaft, der Kommanditgesellschaft auf Aktien, der Gesell- schaft mit beschränkter Haftung, in allen Fällen kommt der Verein als solcher oder die Gesellschaft als solche erst durch die Eintragung zur Entstehung. Es ist also auch hier der gleiche Gedanke, daß durck eine besonders strenge Haftung des vor der Eintragung Handelnden auf die Herbeiführung der Eintragung hingewirkt werden soll. Diese Uebereinstimmung bestätigt die Nichtigkeit der gleichen Auslegung für die anderen Fälle. Der § 54 des B.G B. hat aber noch eine weitere Bedeutung für die Frage. Offenbar liegt es bei den nicht rechtsfähigen Vereinen, ebenso nahe wie in den 3 handelsrechtlichen Fällen, die Haftung der Vertreter aus dem Gesichtspunkte der man gelnden Vertretungsmacht aufzufaffen und deshalb die Bestimmungen des § 179 das. zur Anwendung zu bringen. Dennoch hat es der Gesetzgeber nicht für erforderlich erachtet, dies ausdrücklich auszu schließen. Er ist also von der Voraussetzung ausgegangen, daß die Vorschrift schon dadurch, daß sie die Haftung allgemein ausspreche, jenen Ausschluß von selbst enthalte. Ebensowenig darf daher auch be? §11 Abs. 2 des Ges. vom 20. April 1892 und bei § 200 des H.G.B.. wo die Haftnng in gleich allgemeiner Weise ausgesprochen ist, an eine, sei es direkte, sei es analoge Anwendung der im § 179 des B.G.V enthaltenen Grundsätze über die Vertreterhaftung gedacht werden Auf dem Boden des neuen Rechtes ergeben sich daher weitere ent scheidende Argumente, welche die schon nach früheren Rechte über- wiegende Auslegung der in Rede stehenden Haftungsvorschrist besta- tigen (vergl. Förtsch, Ges., betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, II. Aufl. zu § 1l unter 6 jS. 42), Liebmann, ebenda IV. Aufl. zu § 11 Note 8 sS. 49), a. A. Staub, Kommentar zum Handelsgesetzb., VI/VII. Aufl. zu § 200 Note 4, 6). Hiernach ist es

Liegt ein Verschulden des Grundbuchrichters darin, daß er auf Antrag der Interessenten einen Eigenthumsvorbehalt an Gas- und Wasserleitungsanlagen, die sich auf dem Grundstücke befinden, einträgt?

Eintragungsfähigkeit eines Eigenthumsvorbehalts.

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zu billigen, wenn die Vorinstanz von der Ansicht ausgegangen ist, daß an sich die behauptete Kenntniß des Klägers davon, daß zur Zeit des Vertragsabschlusses die Gesellschaft noch nicht eingetragen war, für die Haftung des Beklagten ohne Bedeutung sei. Ob ihr auch in der Ausführung zu folgen wäre, daß diese Kenntniß noch nicht ohne Weiteres die Kenntniß von dem Nichtbestehen der Gesell- schaft ergeben würde, kann dahingestellt bleiben, da es für die Ent- scheidung nicht erheblich ist. Mit Recht hat die Vorinstanz weiter angenommen, daß es auch auf die behauptete Genehmigung des Ver- trags durch die Gesellschaft nach erfolgter Eintragung nicht ankomme. Da der § 11 Abs. 2 die Haftung und nicht bloß eine Gewähr- leistungspflicht für die Genehmigung ausspricht, so ist nicht abzusehen, wie diese Genehmigung für sich allein eine Befreiung des Beklagten von der einmal entstandenen Haftung herbeiführen könnte. Daß aber der Kläger in Folge dieser Genehmigung den Beklagten aus der Haftung entlassen hätte — § 397 des B.G.B. — oder daß dessen Befreiung durch Schuldübernahme nach §§ 414 ff. das. eingetreten wäre, ist nicht behauptet. Die Vorschrift des § 11 Abs. 2 des Ges. vom 20. April 1892 ist nicht zwingenden Rechtes, sowenig wie die entsprechenden Vor- schriften in Artt. 178, 211 Abs. 2 des alten und im § 200 des neuen H.G.B. Die Kontrahenten können die persönliche Haftung des für die noch nicht eingetragene Gesellschaft Handelnden ausschließen, sie können dies auch stillschweigend vereinbaren. Das Berufungsgericht hat diese Möglichkeit nicht verkannt, es gelangt aber bei Prüfung des Sachverhalts zu dem Ergebnisse, daß keine „besonderen die Haf- tung ausschließenden Willensmomente nach der Intention der Parteien" Vorgelegen hätten, und meint, daß gerade dann, wenn der Kläger das Gesetz gekannt habe, er sich mit dem Beklagten im Vertrauen darauf, daß dieser ihm nach dem Gesetze persönlich haftbar würde, unb mit dem Willen, sich an diesen zu halten, habe einlaffen können, obwohl er gewußt, daß die Gesellschaft noch nicht bestehe. — Diese Entscheidung wird gebilligt. —-(Die weiteren Gründe inter- es siren nicht.) _

Nr. 51. Eirgt tin Verschulden des Grundbuchrichters darin» daß er a«f %«tv»§ Interessenten eine» Ligenthumsvorbehalt an Gas- und Wassrrteitnngs- antagrn» dir stch auf dem Grundstücke befinden» rinträgt? B.G.B. §839.

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Einzelne Rechtsfälle.

(Urtheil des Reichsgerichts (TV. Civilsenat) vom 10. Juli 189!) in Sachen M. zu Berlin, Klägers, wider den Amtsrichter Sch., Beklagten. IV. 48/1899). Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Beklagte hat in seiner Eigenschaft als Grundbuchrichter auf dem Grundstücke des Maurermeisters N. zu Nixdorf für den Kläger M. auf Grund einer notariell beglaubigten Urkunde vom T5. Juli 1896 zufolge Antrags vom 7. August desselben Jahres in der zwei- ten Abtheilung des Grundbuchs folgende Eintragung ausführen lassen: Die auf dem Grundstücke befindlichen Gas- und Wasserleitung anlagen, bestehend in den sämmtlichen Leitungsröhren, Küchenaus- güssen, Klosetanlagen, Badeeinrichtungen und Beleuchtuugsgegen ständen, bleiben so lange Eigcnthum des Gas- und Wasserleitungs- fabrikanten Karl M. zu Charlottenburg — (des Klägers) - bis der für die gedachten Arbeiten bezw. Anlagen vereinbarte Preis von 5 700 M. bezahlt ist. M. ist bis dahin berechtigt, jeder Zeit diese von ihm ge- lieferten Gegenstände wieder aus dem Grundstücke herauszunehmen. Der Kläger will die betreffenden Arbeiten (deren Gesammtpreis übrigens 9 700 M. betragen habe, wovon 4OOO M. bezahlt seien) nur im Vertrauen auf die Rechtswirksamkeit dieser Eintragung ge- liefert haben. Darauf wurde im März 1897 über das R.'sche Grund ftück die Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung eingeleitct. Als der Kläger dann den Versuch machte, die von ihm gelieferten Anlagen aus dem Grundstücke zu entfernen, wurde ihm dies mittelst einstweiliger Verfügung untersagt, welche demnächst durch rechtskräftig gewordenes Urtheil für rechtmäßig erklärt ist. Der Kläger will in Folge dessen, da der Schuldner R. fruchtlos ausgepfändet und ver- schwunden sei, einen Schaden von 5 700 M. erlitten haben. Zn Höhe dieses Betrags nebst Zinsen glaubt er den Beklagten in An- spruch nehmen zu können. Ec ist jedoch mit seinem desfallsigen Klage- antrag in beiden Vorinstanzen abgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Revision ist unbegründet. Dem Berufungsrichter ist darin beizutreten, daß sich der Be- klagte dadurch allein, daß er die fragliche Eintragung dem gestellten

Eintragungsfähigkeit eines Eigenthumsvorbehalts.

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Antrag entsprechend bewirkte, eines Versehens bei Wahrnehmung seiner Amtspflichten nicht schuldig gemacht hat. Die zwischen dem Kläger und dem Grundstückseigenthümer N. getroffene Vereinbarung, wonach der Kläger, solange die Bezahlung des Preises nicht voll bewirkt sein würde, das Recht haben sollte, die gelieferten Gas- und Wafferleitungsanlagen als sein Eigenthum aus dem Grundstücke wieder zu entfernen, war keineswegs unter allen Umständen völlig unwirksam. In jedem Falle wurde dadurch zwischen dem Kläger und seinem Schuldner N. mindestens ein obligatorisches Verhältnis begründet, inhalts dessen der Grundeigenthümer die Ent- fernung der Anlagen dulden sollte. Ob und inwieweit dieses Recht zur Wiederwegnahme späteren Erwerbern und später eingetra- genen Hypothekengläubigern gegenüber durch die Eintragung eine dingliche Wirkung selbst in dem Falle hätte erlangen können, wenn die vom Klüger gelieferten Gegenstände durch die Einfügung in das Gebäude die rechtliche Natur von Beflandtheilen desselben und nicht bloß von Zubehörstücken erhalten haben würden, kann hier unerörtert bleiben. Dagegen unterliegt es keinem Bedenken, daß dem Kläger nicht nur die Befngniß mx Wiederwegnahme, sondern sogar das Eigenthum bezüglich der von ihm zu liefernden Theile der Gas- und Wasserleitungsanlage Vorbehalten werden konnte, wenn und so- weit diese Gegenstände durch die Ausführung der Arbeit nicht noth- wendiger Weise zu Substanztheilen des Gebäudes werden mußten, sondern wenn sie trotz ihrer Verbindung mit dem Grundstück ihre Selbständigkeit dergestalt behielten, daß sie höchstens als Pertinenzien anzusehen gewesen wären. Die Frage aber, ob bei Anlagen der in Rede stehenden Art der eine oder der andere Gesichtspunkt zutrifft, kann immer nur konkret, also in jedem einzelnen Falle nur unter Berücksichtigung der obwaltenden besonderen Verhältniffe beurtheilt werden. Dementsprechend hat das R.G. in einem Falle (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 36 S. 261) die elektrische Beleuchtungsan- lage einer städtischen 'Badeanstalt in Brandenburg a./H. nicht als Substanztheil derselben angesehen und deshalb den Eigenthumsvor- behalt des Lieferanten für wirksam erachtet, während in einem an- deren Falle (vergl. Gruchot, Beitr. Bd. 37 S. 961) angenommen wurde, daß für ein „herrschaftliches Wohnhaus in einem Vororte Berlins" Gas- und Wasserleitungsanlagen derartig wesentlich seien, daß sie als Substanztheile angesehen werden müßten. — Ob im vorliegenden Falle einzelne oder alle Theile der vom Kläger zu

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Einzelne Rechtsfälle.

liefernden Gas- und Wafserleitungsanlagen die rechtliche Natur von Substanztheilen des N.'schen Grundstücks haben würden, oder ob und inwieweit dies nicht anzunehmen sei, war vom Beklagten in seiner Eigenschaft als Grundbuchrichter überhaupt nicht zu entscheiden, vielmehr hatte er dem an sich nicht unzulässigen, in gehöriger Form gestellten Eintragungsantrage stattzugeben. Der Kläger hat zwar noch behauptet: Dem Beklagten sei bekannt gewesen, daß der Kläger die Ar- beiten nur dann habe ausführen wollen, wenn ihm das Eigenthum an den zu liefernden Anlagen in Folge einer wirksamen Ein tragung verbleiben würde, beziehungsweise wenn sein Recht aus Wegnahme wirksam begründet werden könne. Dies sei dem Be- klagten vom Vertreter des Klägers schon gelegentlich der ersten Besprechung, bei welcher der Beklagte Bedenken gegen die Zulässig- keit der fraglichen Eintragung geäußert gehabt, und nochmals bei einer späteren Unterredung ausdrücklich erklärt worden. Bei der zweiten Unterredung habe der Beklagte schließlich geäußert: „daß er eintragen würde, wenn das Wegnahmerecht wirksam wäre; die Anträge sollten nur gestellt werden." Demgegenüber ist jedoch vom Berufungsrichter erwogen worden: Wenn der Beklagte eine solche Aeußerung wirklich gethan haben sollte, so würde er damit doch noch keine Garantie für den rechtlichen Effekt der Eintragung, d. h. dafür übernommen haben, daß der Kläger die beabsichtigte Sicherheit thatsächlich er- langen würde. Wie es überhaupt nicht Sache des Grundbuch richters sei, Rathschläge zu ertheilen, so könne auch aus der angeb- lichen Aeußerung des Beklagten — gerade in dem vorliegenden, als zweifelhaft anerkannten Falle — noch nicht gefolgert werden, daß derselbe rechtsverbindliche Erklärungen habe abgeben wollen, die über den Nahmen seiner amtlichen Pflicht hinausgegangen sein würden. Offenbar habe er vielmehr lediglich erklären wollen, daß er dem von den Betheiligten zu stellenden Antrag auf Eintragung stattgeben werde, wenn er nach Prüfung der Rechtslage zu der Ansicht gelange, daß sie an sich zulässig sei. Gegen diese Ausführungen, welche sich im Wesentlichen nur mit der Auslegung und Tragweite der angeblichen Aeußerung des Be klagten beschäftigen, sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben.

Bewirkt die einstweilige Anordnung des Prozeßgerichts, daß eine Maschine, welche zu den wesentlichen Bestandtheilen eines Grundstücks gehört, von der Zwangsversteigerung ausgeschlossen werde, daß das Eigenthum an derselben durch Zuschlagsurtheil nicht auf den Ersteher übergeht?

Zwangsversteigerung. Erwerb wesentlicher Bestandtheile. 853 Nr. 52. Sewirkt die einstweilige Anordnung des Prozeßgrrichts, -aß eine Ma- schine, weiche zu den wesentlichen Kestandthrilen eines Grundstück» gehört, von der Zwangs Versteigerung ausgeschlossen werde, daß da» Ligenthum an derselben durch Zuschlagsurtheil nicht auf den Ersteher übergeht? Zwangs-Verst Ges. vom 24. März 1897 §90. B.G.B. §§ 93, 1120. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 18. Februar 1902 in Sachen Beklagten, wider die Aktiengesellschaft F. u. Co., Klägerin. III. 399/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Revision ist darin beizutreten, daß derjenige Theil der Ent- scheidung des Berufungsgerichts, welcher zu dem Ergebnisse gelangt, daß, trotzdem die Maschine ein wesentlicher Bestandtheil des Fabrikgrund- stücks im Sinne des § 93 des B.G.B. gewesen sei, doch in Folge der einstweiligen Anordnung des Prozeßgerichts, daß die Maschine von der Zwangsversteigerung ausgeschlossen werde, der Beklagte als Ersteher des Grundstücks jene nicht miterworben habe, auf rechtlich unhaltbarer Grundlage ruht. Nach § 90 Abs. 1 des Zwangsverst.- Ges. vom 24. März 1897 erwirbt der Ersteher durch den Zuschlag, sofern nicht im Beschwerdewege der Beschluß rechtskräftig aufgehoben wird, vor Allem das Eigenthum an dem Grundstücke. Mit diesem erwirbt er aber begrifflich und kraft rechtlicher Noth- wendigkeit gemäß §93 des B.G.B. alle seine wesentlichen Be- standtheile, ohne daß dieser Erfolg durch irgend welche Anord- nungen des Bollstreckungs- oder eines Prozeßgerichts gehindert werden könnte. Zu einer Anwendung des § 90 Abs. 2 des Zwangsverst.Ges., auf den sich das Berufungsgericht für seine Auffassung bezieht, war bei dieser Sachlage überhaupt kein Raum, da dieser, wie schon die Gegenüberstellung des „Grundstücks" und der „Gegenstände, auf welche sich die Versteigerung erstreckt hat", ergiebt, nur die neben dem Grundstück und damit auch neben dessen wesentlichen Bestand- theilen der Versteigerung unterworfen gewesenen Gegenstände betrifft, die an sich eine selbständige rechtliche Existenz führen, wie Zu- behörstücke und die Erzeugnisse des Grundstücks, soweit diese sich nicht als Zubehörstücke darstellen (vergl. die §§ 55 und 20 des Zwangs- verst.Ges. und § 1120 des B.G.B.). Dieser klaren Rechtlage gegen- über können Erwägungen, die aus der Aufgabe des Zwangsverstei-

Austoßung eines Mitglieds von Kriegervereinen wegen statutenwidriger öffentlicher Äußerungen. A.L.R. II. 6 § 42. kann ein Mitglied des Vorstandes, welches den Verein im Prozesse nicht vertritt, als Zeuge vernommen, oder darf ihm ein richterlicher Eid auferlegt werden?

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Einzelne Rechtfälle.

gerungsverfahrens, ein angemessenes Ergebniß zu liefern, ent^ nommen sind, und aus sonstigen ZweckmäßigkeitSgründeu, wie sie das Berufungsgericht geltend macht, keine ausschlaggebende Bedeutung beanspruchen. Wäre daher das Bernsungsurtheil nur auf diesen Theil der Entscheidungsgründe gestützt, so würde es wegen Nicht- anwendung des § 93 des B.G.B. und unrichtiger Anwendung des tz 90 Abs. 2 des Zwangsverst.Ges. der Aufhebung unterliegen. Allein es wird durch denjenigen Theil der Entscheidungsgründe getragen, welcher die Verurtheilung des Beklagten zur Herausgabe der Maschine an die Klägerin aus die Schuldverbindlichkeil gründet, die jener durch die ans die Aussordcrung des Prozestbevollmächtigten der Klägerin abgegebene Erklärung vom 16. Mai 1900 einaegangen sei. Das Berufungsgericht legt diese dahin aus: er, Beklagter, wolle nach Lage der damaligen Verhältnisse von seinem Hypothekenrecht in Ansehung der Maschine keinen Gebrauch machen und er willige in deren Wegnahme. Nach dem letzten Theile dieser Auslegung hat sich der Beklagte zu einer Duldung, also zu einer Leistung im Sinne des § 241 des B.G.B. verpflichtet. Das Berufungsgeriau nimmt demnach an, dost durch jene zwischen den Parteien gewechselten Erklärungen vertragsmäßig eine Verbindlichkeit des Beklagten, die Wegnahme der Maschine durch die Klägerin zu dulden, begründet worden sei. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere geht die Rüge der Revision fehl, jene Erklärung des Beklagten auf der Postkarte vom 16. Mai 1900 sei ohne Annahme von der Gegenseite rechtlich bedeut'.ingslos gewesen. Denn nach der Fest- stellung des Berufungsgerichts mar diese Postkarte lediglich die Ant- wort des Beklagten auf das Schreiben der klägerischen Sachwalter vom 10. Mai 1900, in welchem diese ihn ausdrücklich ausforderten, binnen drei Tagen nach Zustellung des Schreibens die Erklärung, daß er die Maschine freigebe, abzugeben, und da sie die verlangte Erklärung enthielt, so war sie ihrerseits als Annahme des ihr von den Vertretern der Klägerin gemachten Antrags anzusehen, be- durfte also nicht selbst wieder der Annahme. Nr. 53. Ausstoßung eines Mitglieds von kriegervereinen wegen statutenwidri- ger öffentlicher Aeußrrungen. A.L.li. II. 6 § 42. kann ein Mitglied des Vorstandes, welches den Verein im Prozesse nicht vertritt, als Jlruge vernommen, oder darf ihm ein richterlicher Eid auferlegt werden * C P.O. §§ 393, 475, 476.

Ausstoßung aus dem Kriegervereine.

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(Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 21. März 1901 in Sachen H., Klägers, wider den Kriegerverein Soest, Beklagten, vertreten durch den Prof. Dr. Sch. IV. 7/1901.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache in die II. Instanz znrückverwiesen. Thatbestand: Der Kläger, welcher Mitglied des Krieger- und Landwehrvereins Soest war, ist durch Beschluß des Vorstandes dieses Vereins vom I I. Mai 1899 aus dem Verein ausgeschlossen worden. Gegen diesen Beschluß hat er Berufung an die Generalversammlung des Vereins eingelegt; diese ist jedoch unter dem 2. Juli 1899 dem Beschlüsse des Vorstandes beigeteten. Der Klüger hat hierauf gegen den Verein Klage erhoben mit dem Anträge, den Beklagten kostenpflichtig zu verurtheilen, anzuerkennen, daß der Beschluß des Vorstandes vom 11. Mai 1899 und der der General- versammlung vom 2. Zuli 1899 betreffend die Ausschließung des Klägers aus dem Vereine nicht begründet und er daher verpflichtet sei, den Kläger als Mitglied in der Vereinsliste weiter zu führen. Der Beklagte hat auf Abweisung des Klägers angelragen und diesem Anträge gemäß ist in erster Instanz erkannt worden. Unter Aeuderung des erstinstanzlichen Urtheils hat auf die Berufung des Klägers das Oberlandesgericht durch das in der obigen Urtheilsformel bezeichnete Erkenntniß dahin entschieden: Dem Vorstande des beklagten Vereins wird folgender von dem Mitgliede Landmesser Carl von B. zu leistender Eid auferlegt: Ich schwöre u. s. w., daß der Kläger in der Nacht vom 13. zum 14. April 1899 in der Sch.'schen Wirthschaft zu Soest erklärt hat, im beklagten Verein seien fünf Prozent Sozialdemokraten; so wahr u. s. w. Im Falle der Leistung dieses Eides wird der Kläger mit seiner Klage abgewiesen und werden ihm die Kosten des Rechtsstreits auf- erlegt. Im Falle der Weigerung des Eides wird der Beklagte ver- urtheilt, anzuerkennen, daß der Beschluß des Vorstandes vom 11. Mai 1899 und der Beschluß der Generalversammlung vom 2. Juli 1899 be- treffend die Ausschließung des Klägers aus dem Vereine nicht be-

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gründet und er daher verpflichtet ist, den Kläger als Mitglied in der Vereinsliste weiter zu führen. Gegen diese Entscheidung hat der Kläger Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Der Ausschluß des Klägers aus dem beklagten Verein ist auf Grund folgender Bestimmungen der Satzungen des Vereins erfolgt: § 1. Der Krieger- und Landwehr-Verein in Soest bezweckt, die Liebe und Treue für Kaiser und Reich, Landesfürst und Vater- land bei seinen Mitgliedern zu pflegen, zu bethätigen und zu stärken, sowie die Anhänglichkeit an die Kriegs- und Soldatenzeit im Sinne kameradschaftlicher Treue und nationaler Gesinnung aufrecht zu er- halten. . . . § 6. ... der Ausschluß kann vom Vorstande beschloflen werden gegen Mitglieder, welche sich durch ihr Verhalten mit dem Zwecke des Vereins in Widerspruch setzen, in Sonderheit gegen solche, welche der Anforderung der Pflege und Bethätigung der Liebe und Trelre zu Kaiser und Reich, Landesfürst und Vaterland nicht entsprechen . . . Auf Grund dieser Bestimmungen ist nach Annahme des Beklagten der Ausschluß des Klägers gerechtfertigt, weil derselbe am 13. April 1899 in der Sch.'schen Wirtschaft in Soest — soweit es für die Revisionsinstanz in Betracht kommt, — gesagt habe: im Krieger- und Landwehrvereine sind fünf Prozent der Mitglieder Sozialdemokraten. Der Kläger hat bestritten, daß er diese Aeußerung gethan habe. Er will vielmehr nur im Lause der Unterhaltung gesagt haben, er habe neulich in der Berliner Morgenzeitung gelesen, daß in einem Kriegervereine fünf Prozent der Mitglieder Sozialdemokraten seien. In der Berufungsinstanz hat der Kläger auch noch vorgebracht, daß, selbst wenn die Aeußerung so gefallen wäre, wie sie ihm vorgeworfen werde, darin eine Beleidigung des Kriegervereins nicht gefunden werden könne, da es notorisch sei, daß Sozialdemokraten sich vielfach in die Kriegervereine gedrängt hätten. Das Berufungsgericht hat nun 1. zunächst geprüft, ob, wenn der Kläger die ihm vorgeworfene Aeußerung gethan haben sollte, sein Ausschluß aus dem Vereine da- durch gerechtfertigt sein würde, und es hat diese Frage auf Grund solgender Erwägungen bejaht:

Ausstoßung aus dem Kriegervereine.

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Die Aeußerung, im Kriegervereine seien fünf Prozent Sozial- demokraten, könne nicht, wie der Kläger meine, als eine harmlose angesehen werden. Von den Sozialdemokraten würden Tendenzen verfolgt, welche auf den Umsturz der heutigen Gesellschaftsordnung, auf Untergrabung von Thron und Altar, überhaupt jeglicher Autorität, also auch auf Erschütterung der Treue und Liebe zu Kaiser und Reich, zu König und Vaterland gerichtet seien. Zhre Bestrebungen ständen daher mit denen der Kriegervereine im schärfsten Gegensätze. Für ein Mitglied eines Kriegervereins ent- halte deshalb die Behauptung, er sei Sozialdemokrat, einen schwer- wiegenden Vorwurf, da sie ihn einer gerade von seinem Stand- punkt aus besonders verwerflichen Gesinnung und Bestrebung be- schuldige. Sie sei also schwer beleidigend und mit kameradschaft- licher Gesinnung und Achtung nicht verträglich, daher an sich un- bedenklich geeignet, eine Ausschluß zu rechtfertigen. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden und lassen, falls der Kläger sich so, wie ihin zur Last gelegt wird, ge- äußert hat, nach den oben erwähnten Vestiminungen der Vereins- satzungen und den §§ 42, 43 A L.R. II. 6 seinen Ausschluß aus dem Vereine gerechtfertigt erscheinen. Dem entgegen hat die Revision geltend gemacht, die fragliche Aeußerung stelle sich, solange nicht die objektive und dem Kläger be- wußte Unwahrheit der behaupteten Thatsache sestgestellt werde — was bisher nicht der Fall sei — als die subjektive Ansicht des Klägers dar, daß, weil sich Sozialdemokraten in alle Vereine einschlichen, auch in dem beklagten Vereine sich mindestens fünf Prozent Sozial- demokraten befänden. Darin könne eine provozirende Beleidigung nicht gefunden werden. Dieser Angriff kann indessen keinen Erfolg haben. Nach Lage der Sache hatte das Berufungsgericht keine Veranlassung, die Frage zu prüfen, ob die angebliche Behauptung des Klägers objektiv wahr 'st, da dies von dem Kläger selbst nicht geltend gemacht worden ist. Wie festgestellt ist, war der Kläger durch Schreiben des Vorstandes vom 2. Mai 1899 aufgefordert worden, den Beweis der Wahrheit ^ür seine Behauptung zu erbringen. Darauf hat er in seinem Schreiben vom 5. Mai 1899 lediglich in Abrede gestellt, jene Behaup- tung ausgesprochen zu haben. Demnächst ist von ihm zugegeben worden, daß er geäußert, er habe in der Berliner Morgenzeitung gelesen, daß in einem Kriegervereine fünf Prozent der Mitglieder

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Sozialdemokraten seien, und endlich hat er es in der Berufungsinstanz als notorisch bezeichnet, daß Sozialdemokraten sich vielfach in die Kriegervereine gedrängt hätten. Welche Folgerungen aber aus diesen von dem Kläger behaupteten Thatsachen, wenn sie erwiesen würden, für die objektive Nichtigkeit der in Frage stehenden den beklagten Verein betreffenden Aeußerung des Klägers oder dafür, daß er von deren Richtigkeit überzeugt gewesen sei. Zu ziehen sein sollten, ist nicht erkennbar. Verfehlt erscheint auch die fernere Rüge der Revision, daß der für die Anwendung des § 43 A.L.R. II. 6 erforderliche Vorsatz des Klägers, dem Vereinszwecke zuwider zu handeln, nicht sestgestellt sei. Das Gegentheil ergiedt sich daraus, daß das Berufungsgericht im Eingänge der Entscheidungsgründe benrerkt hat, der Ausschluß des Klägers werde nur dann als gerechtfertigt anzusehen sein, wenn fest- gestellt werden könne, daß der Kläger dem Vereinszwecke der Pflege kameradschaftlicher Gesinnung vorsätzlich zuwider gehandelt habe. Tenn im Zusammenhänge mit dieser Bemerkung kann die fernere Äussüb- rung des Berufungsgerichts, daß die fragliche Aeußerung, wenn sie gefallen sein sollte, als schwer beleidigend und mit kameradschaftlicher Gesinnung und Achtung nicht verträglich, daher an sich unbedenklich geeignet sein würde, den Ausschluß zu rechtfertigen, nur in dem Sinne verstanden werden, daß in der Aeußerung eine vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen den Vereinszweck zu finden sein würde. Was ferner 2. die Frage anbelangt, ob der Kläger die in Rede stehende Aeußerung gethan hat, so kommt hier die Aussage des in erster Zn- stanz als Zeuae __ vernommenen Landmessers von B. in Betracht. Derselbe hat eidlich bekundet, der Kläger habe ihm gegenüber behauptet, der größere Theil der Mitglieder des beklagten Vereins seien Sozialdemokraten, und diese Behauptung demnächst reduzirt, bis er auf fünf Prozent stehen geblieben sei. Das Berufungsgericht geht nun davon aus, daß von B., wie er auch selbst angegeben hat. Vorstandsmitglied des beklagten Vereins ist, und erwägt mit Rücksicht hierauf, daß derselbe nicht als Zeuge hätte vernommen werden dürfen und seine Aussage nur als Parteierklärung in Betracht kommen könne. Doch erachtet es das Berufungsgericht nicht für ausge- schlossen, daß der Kläger sich so, wie von B. angegeben, geäußert habe, da er nach den Aussagen mehrerer Zeugen an der Debatte über die Sozialdemokraten Theil genommen habe, auch selbst zugebe,

Zwangsversteigerung. Ist das Reichsgericht an die Auslegung der in das Zuschlagsurtheil aufgenommenen Bedingung, daß die auf dem versteigerten Grundstücke befindliche Brennerei-Einrichtung von der Versteigerung ausgeschlossen werde, durch den Berufungsrichter gebunden?

Ausschluß von Zubehör in der Zwangsversteigerung. 865 eine auf die Sozialdemokraten bezügliche Aeußerung gethan zu haben, und es ist auf Grund deffen und der §§ 475, 476 der C.P.O. dem Vorstände des beklagten Vereins ein durch das Mitglied von B. zu leistender Eid in der in der Urtheilsformel angegebenen Fassung mit den von der Leistung oder Verweigerung desselben abhängigen Folgen uuferlegt worden. Diese Entscheidung beruht auf einer Verletzung prozessualer Rechtsnormen, welche zur Aufhebung des angefochtenen Urtheils führt. j)!U Unrecht erachtet das Berufungsgericht die Aussage des von B. für eine Parteierklärung. Dies würde nur dann zutreffen, wenn von B. den beklagten Verein im gegenwärtigen Rechtsstreite verträte ivergl. Urth. des R.G. vom 7. Mai l894 Zur. Wochenfchr. von 1894 3. 363 Nr. 12). Nicht aber von B., sondern der Vorsitzende, dem auch nach den 3atzungen die oberste Leitung des Vereins und deffen Vertretung nach außen obliegt, führt den gegenwärtigen Prozeß für den be- klagten Verein als dessen gesetzlicher Vertreter. Der Umstand, daß von B. Mitglied des die Geschäfte des Vereins leitenden und ins- besondere über die Ausschließungen von Mitgliedern befindenden Vor- standes ist, könnte ihn nur etwa als einen Zeuaen im Sinne des Z 393 Ziff. ^der C.P.O. erscheinen lassen, nicht aber für feine Aus- sage die Eigenschaft einer Parteierklärung und für ihn selbst in dem ietzigen Rechtsstreite die Stellung als gesetzlicher Vertreter des be- klagten Vereins begründen. Es erscheint deshalb auch unzulässig, daß das Berufungsgericht auf Grund der §§ 475, 476 der C.P.O. den richterlichen Eid von dem von B. erfordert hat. Diese Mängel lassen die Aufhebung des Berufungsurtheils ge- boten erscheinen. Zur Endentscheidung ist die Sache noch nicht reif, da es noch weiterer thatsüchlicher Erörterungen und insbesondere der Prüfung bedarf, welches Gewicht auf das Zeugniß des von B. zu legen ist, und wem ein richterlicher Eid, wenn es auf die Leistung eines solchen ankommen sollte, aufzuerlegen sein wird.

Nr. 54. Zwangsversteigerung. Äst das Reichsgericht an dir Auslegung der in Infchlagsurtheil aufgenommenen Lirdingung, daß die auf dem ver- weigerten Grundstücke befindliche vrennerei-Einrichtung von der Nerstri. srrung ausgeschlossen werde, durch den Lerufungsrichter grduuden? Zwangsvollstr.Ges. v. 13. Zuli 1883 § 97. C.P.O. §§ 549, 561. Beiträge, 4«. Jahrg. K. Heft. 55

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Einzelne Rechtsfälle.

(Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. März 1902 in Sachen der Handelsgesellschaft H. u. B. zu Essen, Beklagten, wider die Maschinenbauanstalt B. u. E. zu Darmstadt, Klägerin. V. 429/1902.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Beklagte hat in der Zwangsversteigerung das den Hain. K.'schen Eheleuten gehörige Gut Liebenberg durch Zuschlagsurtheil vom 18. Mai 1899 erworben. Auf ihm befand sich zur Zeit der Versteigerung eine Brennereieinrichtung, welche die K.'schen Eheleute im Jahre 1897 von der Klägerin für 20 000 M. gekauft und ge- liefert erhalten hatten. Die Klägerin hatte sich an derselben big zur Zahlung des Kaufpreises das Eigenthum und das Recht vor behalten, für den Fall unpünktlicher Zahlung einer Zins- oder Ka- pitalrente die gelieferten Einrichtungsstücke aus der Brennerei zu trennen und an sich zu nehmen. Beide Vorbehalte sowie der rück- ständige Kaufpreis von 20 000 M. sind auch für die Klägerin m Grundbuch eingetragen worden. Eine Zahlung der fülligen Raten ist an Klägerin nicht erfolgt. In Folge dessen verlangte sie in bei Zwangsversteigerung, und zwar bereits vor dem Versteigerungsler mine, daß die Brennereieinrichtung vom Verkauf ausgeschlossen werde. Dieser Ausschluß ist erfolgt und auch im VerstcigenmgS- termine trotz des Widerspruchs der Beklagten, die ebenfalls Hypo thekengläubigerin war, aufrecht erhalten worden. Auch das Zuschlags urtheil führt als Kaufbedingung auf, daß die Brennereieinrichtung, die unter 20 Nummern spezifizirt wird, von der Versteigerung aus- geschlossen werde. Die Beklagte hat zwar dieserhalb das Zuschlags urtheil angefochien, ist aber mit ihrer Beschwerde nicht durchge drungen; dasielbe ist rechtskräftig geworden. Die Klägerin, welche mit ihrer Hypothek in der Zwangsver steigerung ausgefallen ist, macht nunniehr die ihr vorbehalteuen Rechte auf die Brennereieinrichtung geltend, nachdem ihr auch die K.'schen Eheleute die ihnen zustehenden Rechte auf Herausgabe der selben durch Zession vom 10. Februar 1900 abgetreten haben. Sie verlangt, daß die Beklagte verurtheilt werde, zu dulden, daß sie - die Klägerin — die zur Brennereieinrichtung gehörigen Gegen stände, die sie unter 20 Nummern im Einzelnen aufführt, aus dem Gute Liebenberg trenne, an sich nehme^und fortschaffe. Die Be

Ausschluß von Zubehör in der Zwangsversteigerung.

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klagte hat dem widersprochen und Abweisung der Klage beantragt. Sie will durch das Zuschlagsurtheil vom 18. Mai 1899 auch das Eigenthum an der Brennereieinrichtung, obwohl diese in ihm aus- drücklich von der Versteigerung ausgeschloffen worden sei, erworben haben. Der erste Richter hat die Beklagte nach dem Klagantrage ver- urtheilt. Er stellt auf Grund einer Beweisaufnahme fest, daß die Brennereieinrichtung nicht Bestandtheil, sondern nur Zubehör des der Beklagten zugeschlagenen Gutes Liebenberg gewesen sei, und er- achtet deshalb den Ausschluß von der Versteigerung für wirksam. Tie hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten ist zurückgewiesen. Der Berufungsrichter läßt es dahingestellt, ob die Brennereieinrich- tung Zubehör oder Bestandtheil des subhastirten Grundstücks ge- wesen sei, weil, auch wenn man letzteres annehme, für die Beklagte durch das Zuschlagsurtheil die persönliche Verpflichtung begründet werde, der Klägerin ihre Fortnahme zu gestatten. Ent scheidungs gründe: Die Revision konnte keinen Erfolg haben, weil ihr die Aus- legung entgegensteht, die der Berufungsrichter dem Zuschlagsurtheile oom 18. Mai 1899 gegeben hat (§§ 549, 561 der C.P.O). Das- selbe ist ergangen unter der ausdrücklichen Bedingung, daß die auf den (versteigerten) Grundstücken befindliche (näher bezeichnete) Brennereieinrichtung von der Versteigerung ausge- schloflen werde. Bemerkt mag dabei werden, daß das versteigerte Gut Liebenberg aus zwei im Grundbuch auf besonderen Blättern eingetragenen Grundstücken besteht. Zunächst ist soviel gewiß, daß, wenn die Brennereieinrichtung rechtlich als Zubehör des versteigerten Gutes Liebenberg anzusehen ist, die Revision keinen Erfolg haben kann. Es würde dann der- selbe Fall vorliegen, den das R.G. bereits durch Urtheil vom « Dezember 1895 (Entsch. in Civils. Bd. 36 S. 261) entschieden bat; das Eigenthum an der Brennereieinrichtung würde der Klä- gerin verblieben sein; die Brennereieinrichtung wäre nicht in die hypothekarische Haftung eingetreten (§ 108 A.L.R. I. 2; § 30 Abs. 7 öeg Eigenth.Erwerbsges.) und nicht vom Zuschlag ergriffen worden. Es genügt, in dieser Beziehung auf die Ausführungen in dem oben- gedachten Urtheile hinzuweisen. Fraglich kann nur sein, ob die Re- 55*

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Einzelne Rechtsfälle.

Vision sich mit Recht darüber beschweren kann, daß der Berufung-^ richter die Klage auch dann für begründet erachtet hat, wenn die Brennereieinrichtung nicht Zubehör, sondern Substanztheil dev versteigerten Grundstücks sein sollte. Und diese Frage ist zu ver- neinen. Der Berufungsrichter geht davon aus, daß ein Bestandthei! des versteigerten Grundstücks im Zuschlagsurtheile mit der Wir- kung, daß er nicht in das Eigenthum des Erstehers übergehen solle, überhaupt nicht ausgenommen werden könne; er meint also, die Brennereieinrichtung sei in das Eigenthum der Beklagten als der Ersteherin übergegangen, wenngleich ihr Ausschluß von der Berner gerung ausdrücklich festgesetzt und im Zuschlagsurtheile wiederholt worden sei. Ob dies richtig ist, kann dahingestellt bleiben. Ist cs unrichtig, wäre also im Gegentheil anzunehmen, daß auch Bestand theile vom Zuschlag ausgenommen werden können und daß sich der Eigenthumserwerb des Erstehers auf solche ausdrücklich ausgenmu mene Beftandtheile nicht erstreckt, so wäre die Klage erst recht bc gründet. Denn die Beklagte wäre dann nicht Eigenthümerin der Brennereieinrichtung geworden, letztere würde nach wie vor der Klägerin oder den K.'schen Eheleuten (den Subhastaten) gehöre-' und ihre Herausgabe würde von der Klägerin entweder aus eigenem Rechte oder auf Grund der ihr ertheilten Abtretung des Ansprache auf Herausgabe seitens der K.'schen Eheleute mit Erfolg verlauf werden können. Zst aber der Standpunkt, von welchem der Be rufungsrichter ausgehl, richtig, so ist zwar die Beklagte Eigentum merin der Brennereieinrichtung durch den Zuschlag geworden, o'v; unter der ihr auferlegten persönlichen Verpflichtung, trotz des Eigen- thumsüberganges die Trennung und Wegnahme derselben seitens der Klägerin zu dulden. Der Berufungsrichter spricht ausdrücklici! aus, daß in diesem Sinne die obengedachte, in das Zuschlagsurt!?eii aufgenommene Kaufbedingung zu verstehen sei. Daß dies eine Auslegung der Bedingung ist, kann an sich nicht zweifelhaft sein, wird aber noch deutlicher dadurch, daß der Berufungsrichter hinzu fügt, eine solche Bedingung wäre auch bei einem freiwilligen Ver- kaufe möglich und würde dann ebenso zu verstehen sein. Nun har das R.G. bereits in anderem Zusammenhang ausgesprochen, da?; die Auslegung, welche einem Zuschlagsurtheile von den Jnstauzge- richten gegeben wird, nicht ebenso der Nachprüfung seitens des Ne- visionsgerichts unterliegt, wie die Auslegung anderer, d. h. im $ri1

Ausschluß von Zubehör in der Zwangsversteigerung.

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zeß ergangener Urtheile (Entsch. in Civils. Bd. 45 S. 331). Denn sächlich komme dem Zuschläge die Bedeutung eines Urtheils über- haupt nicht zu; es sei dies vielmehr nur die Form, in die das Ge- setz den Ausspruch des Gerichts, daß ein Kaufvertrag mit dem Er- üeher zu Stande gekommen sei, eingekleidet habe. Auch der er- kennende Senat hat auf diesen nur formalen Karakter des Zuschlags, soweit er als Urtheil gelten soll, bereits hingewiesen (ebenda Bd. 46 S. 307) und hervorgehoben, daß sich hieraus zur Genüge erkläre, weshalb nicht alle Wirkungen, die einem rechtskräftigen im Prozeß ergangenen Urtheile zukommen mögen, ohne Weiteres auf das Zu- schlagsurtheil übertragen werden dürfen. Was insbesondere die Auslegung anlangt, so kommt weiter in Betracht, daß das R.G. für das Zwangsvollstreckungsges. vom 13. Juli 1883, unter dessen Herrschaft das hier fragliche Zuschlagsurtheil ergangen ist, an denl sogen. Vertragsstandpunkte, d. h. all der Annahme festgehalten hat, oaß mit dem Ersteher ein Kaufvertrag in privatrechtlichem Sinne wenn auch unter Mitwirkung des Gerichts - - zu Stande komme, occ sich mit der Abgabe des Meistgebots unter den für die Gebote aufgestellten Bedingungen vollzogen habe und für den dem Zuschläge mir deklaratorische Bedeutung beigemessen werden könne (vergl. hier- über die Urtheile des R.G. a' a. O. Bd. 7 S. 270 ff., Bd. 19 2. 325; Gruchot Beitr. Bd. 32 S. 395). Daraus ergiebt sich, daß auch in Ansehung der inneren rechtlichen Natur des Zuschlags und oes durch ihn betroffenen Rechtsgeschäfts die Auslegung einer ihm beigefügten und der Versteigerung zu Grunde gelegten Bedingung n Wahrheit die Auslegung einer Vertragsfestsetzung ist, oder wenigstens rechtlich — und namentlich für die Frage ihrer Nach- prüfung durch das Revisionsgericht — der Auslegung einer Ver- rragsbestimmung gleichsteht. Ist dies richtig, so muß die Revision oie Auslegung des Berufungsrichters gelten laffen; denn daß sie auf Rechtsirrthum beruhe oder gesetzliche Auslegungsregeln verletze oder wesentliche Thatumstände außer Betracht lasse, hat die Revision nicht nachzuweisen vermocht und ist auch sonst nicht erkennbar. Die Revision meint freilich, man ersehe nicht, weshalb die Bedingung gerade zu Gunsten der Klägerin wirksam sein solle, da man ebenso gut unterstellen könne, daß die Rückgabe an den Subhastaten zu erfolgen habe, auch fehle es an einer genügenden Feststellung dafür, baß der Ansteigerer den Willen gehabt habe, sich persönlich zur Rück- gabe zu verpflichten. Aber in beiden Beziehungen gehen ihre An-

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Einzelne Rechtsfälle.

griffe fehl. Der erste Punkt erledigt sich dadurch, daß die Klägerin es war, welche den Ausschluß der Brennereieinrichtung von der Versteigerung verlangte und ihn gegen den Widerspruch der Be- klagten durchsetzte. Wenn mit Rücksicht hierauf der Berufungsrichter der Versteigerungsbedingung gerade den Sinn zuspricht, daß die Klägerin das Recht haben sollte, die Herausgabe zu verlangen, so ist dies durchaus schlüssig. Und was den zweiten Punkt an langt, so erwägt der Berufungsrichter zutreffend, daß die Beklagte zwar gegen die Aufstellung der Bedingung Widerspruch erhoben, nachdem dieser aber zurückgewiesen und die Bedingung aufgestellt war, unter dieser Bedingung ihr Gebot abgegeben und gegen Er theilung des Zuschlags unter dieser Bedingung keinen Widerspruch erhoben hat. Wenn er hieraus folgert, daß sie sich der Versteifte rungsbedingung unterworfen habe (eine Folgerung, die übrigens schon im Beschwerdeverfahren der Beklagten entgegen gestellt morde!' ist), so läßt sich auch dies rechtlich nicht beanstanden.

Literatur

Huysinga, Schuld und Schuldursache (causa)

Ramdohr, Grundriß für das Studium des deutschen Privatrechts nach der Legalordnung des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich

Literatur.

105. Krvntzriß für das Studium des deutschen Privatrechts nach -er kegal- ortznnng des üüryertichrn Gesetzbuchs für das Deutsche Ueich. Systematisch dargestellt von H. Ramdohr, Amtsrichter. Vollständig in zwei Bänden. Band I. Allgemeiner Theil und Recht der Schuldverhält- nifse. Band II. Sachenrecht, Familienrecht, Erbrecht, Sachregister für beide Bände. Posen 1901 und 1902. Verlag von Joseph Jolowicz. (Bd. 1 M. 6,-, geb. M. 6,85.) (Bd. 2 M. 8.-. geb. M. 9,—.) Der den Lesern der Beiträge aus mehreren tiefer gehenden Ab- handlungen bekannte Vers, hat in diesem Buche jüngeren Kollegen ein yülfsmittel zur Einführung in das B.G.B. geben wollen. Es ist ihm dabei gelungen, eine glatt fließende und leicht verständliche Ausdrucks- weise zu finden und dadurch dem Vorwurfe zu entgehen, der zuweilen seinen Aufsätzen gemacht ist, daß sie sich leichtem Verständniß ent- gehen. Bei der nach jenen Aufsätzen bekannten Urtheilsreife des Verf. hat das Buch die Vermuthung für sich, daß der Verf. der gestellten Aufgabe sich wohl gewachsen zeigt, eine Vermuthung, die ich in den von mir durchgesehenen Abschnitten durchaus bestätigt gefunden habe, wo- mit natürlich nicht gesagt ist, daß ich mir überall die vom Verf. ver- tretenen Ansichten aneignen würde. Eccius.

106. Schnitz untz Schntdursache (causa). Von 1)r. I. W. Huysinga. Amster- dam 1901. Gebr. Schroeder (H. Gerlings). (M. 3,— .) Das Buch ist von einem holländischen Juristen in deutscher Sprache geschrieben. Es geht von der Vorschrift des „Burgerlijk Wetkboek" g 1371 aus, wonach eine Verpflichtung aus einem Vertrag eine erlaubte '•<>rzaak haben muß. Der Verf. bezeichnet diese vorzaak (causa) als Ursache der „Schuld". Er untersucht sodann diesen Begriff der schuld, die er im Anschluß an Amira von der Verpflichtung unter- 'cheidet. Allerdings beruht regelmäßig die Verpflichtung auf einer Schuld; aber es giebt auch abweichende Fälle. Entweder derart, daß die Schuld dem Verpflichteten fremd ist, wie bei dem Bürgen, der nur hastet, aber ^ucht schuldet (S. VII, 6). Oder so, daß eine Schuld überhaupt nicht aesteht, nämlich bei der Schenkung (S. 47 ff.). Eine eigentliche Schuld uegt aber auch bei der Pflicht zur Leistung auf Gegenleistung nicht vor.

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Literatur wenigstens wenn man die ungefähre Gleichwertigkeit der Leistungen voraussetzt (S. 7 ff., 44 ff.). Hieraus gewinnt der Berf. als Begriff der Schuld: sie ist vorhanden, wo die Billigkeit fordert, daß Jemand eine Leistung von einem Anderen erhalte. Sie ist daher nicht gegeben, wenn eine Leistung ausschließlich deshalb geschuldet wird, weil sie ver- sprochen ist (S. 42 ff.). Als Ursachen der Schuld kommen in Betracht zugefügter Schaden und erhaltener Werth (S. 58 ff.). Liegen diese Thatbestände nicht vor, so kann die Schuld niemals aus dem Vertrag allein entspringen (S IX, 56 ff.). Nur eine scheinbare Ausnahme ent- halten die Fälle, wo Jemand auf Grund einer Unterlassung ersatzpflichtig wird, nachdem er sich vertragsmäßig zum Handeln verpflichtet hatte. Ist eine Schuld vorhanden, so liegt fast immer auch eine Schuldverbindlich keit vor — nämlich überall, wo es die Billigkeit erfordert (S. 43 ff.). Der Gesetzgeber wird hier daher regelmäßig ein Forderungsrecht ertheilen (S. 59). Besonders liegt aber die Bedeutung der Schuld darin, daß nach holländischem, deutschem und französischem Rechte ein formloser Vertrag nur dann verpflichtet, wenn zugleich eine Schuld besteht (S. 62 ff). Die Ursache dieser Schuld, die ca»8a, ist etwas Objektives, das nicht nur in der Vorstellung des Leistenden liegt (S. 68 ff.). Sie ist als Er forderniß für die verpflichtenden Verträge an die Stelle der römischen Kategorien der Kontrakte getreten, so daß hier nicht schlechthin Form freiheit gilt (S. 69). Wußte der Leistende, daß er nichts schuldete, so nahm man im römischen Rechte eine Schenkung auch dann an, '.nenn er ohne den Wunsch, den Anderen zu bereichern, geleistet hatte, z. V. lediglich aus Furcht vor einem Prozesse. Erst später hat man das Er sorderniß des Wohlwollens für die Schenkung aufgestellt (S. 71 ff.). Sodann ist vom Beweise der Schuldursache, insbesondere nach holländi schem Rechte, die Rede (S. 81 ff.). Zum Beweise dient vor Allem das Anerkenntniß, und darin besteht seine besondere Bedeutung neben dem Schuldversprechen (S. 82 ff.). Es ist nicht nöthig, daß die Schuld be stimmt in der Urkunde angegeben ist, wenn ihre Angabe nur in der Klage erfolgt (S. 107). Endlich erörtert der Vers, einige Ausnahmen und besondere Fälle (S. 110 ff.) und zuletzt das Schuldversprechen an? Gegenleistung (S. 121 ff). Man kann diesen Ausführungen m. E. nicht die Anerkennung vcr sagen, daß sie einen berechtigten und interessanten Gedanken enthalten. Das Dogma von der Formfreiheit der Schuldverträge wird einer Re vision unterzogen und mit Recht dahin eingeschränkt, daß Geschäfte ohne eine materielle Schuld einer Form unterworfen sind. Das ist für das niederländische Recht m. E. sicherlich richtig und unter treffender Aus legung des § 1371 B. W. dargethan. Aber auch für das deutsche Recht trifft es im Großen und Ganzen zu. Freilich hat der Vers, die wichtigen Ausnahmen, die für die Abrechnung und den Vergleich gelten- übersehen und bei der Besprechung dieser Verträge nicht gewürdigt (S, 115 ff., 188 ff.). Immerhin wird man aber doch auch hier als Regel anzuerkennen haben, daß die Verträge ohne Schuldursache eine Form erfordern. Diese Ursache entspricht also der causa in dem Sinne,

Zimmermann, Die Rechtswirkungen der Veräußerung und Belastung des vermietheten Grundstücks auf das Miethverhältniß nach deutschem Rechte

Zimmermann, Wirkung der Veräußerung auf die Miethe. 873 in dem die Römer bei Kontrakten eine causa (civilis) erfordern (z. B. in l>ig. 2, 14 do pactis 1. 7 §§ 2, 4). In diesem Sinne kann auch der Verf. sagen, daß diese causa an die Stelle der römischen Kon- trakts-Kategorien und ihrer causao getreten seien. Wenn Oertmann in seiner Besprechung des Huysinga'schen Buches «Archiv für bürgerliches Recht Bd. 21 S. 121) dagegen einwendet, daß die Römer in gleicher Weise die hinter den abstrakten Verträgen stehende causa berücksichtigt hätten, so liegt darin eine Verwechselung mit der anderen Bedeutung von c iusa, wonach es den Rechtsgrund der Leistung bezeichnet. Auf demselben Umstande beruht der Vorwurf Oertmanns, daß das Schema oes Verf. für die causa donandi keinen Platz habe. Denn nach dessen Terminologie ist die unentgeltliche Leistung ja eben eine solche ohne ohne eigentliche materielle Schuld. Der Begriff der Schuld hat also in der That eine gewiffe Bedeu- tung für die Erklärung und Zusammenfassung unserer Formvorschriften. Damit ist sein praktischer Werth aber auch erschöpft. Der Verf. er- kennt selbst an, daß die Schuld gleichsam eine „amorphe Masse" und an sich nicht klagbar ist (S. 51), und daß ihr Bestand gleichgültig ist, wenn bereits eine Schuldverbindlichkeit daraus entstanden ist (S. 50). Allerdings kann sich auch das Bestehen einer natürlichen Verbindlichkeit auf eine Schuld gründen, aber ebenso auch auf andere Rücksichten ! 3. 59). Selbst gesetzliche Schulden können ohne Schuld entstehen < 3. 60). Der praktische Werth dieses Schuldbegriffs ist also kein sehr erheblicher. Außerdem ist dem Verf. schwerlich darin beizustimmen, daß eine Verpflichtung auf Leistung gegen Gegenleistung keine eigentliche 3chuld enthalte. Hiernach müßte sie dann doch auch eine Form er- iordern. Bedenklich ist ferner die Bemerkung, daß keine Bürgschaft, sondern eine Schuldübernahme stets dann vorliege, wenn erhelle, daß die Schuld den Uebernehmer materiell angehe (S. 46 unten). Auch sonst ist manches Einzelne nicht unbedenklich. Die deutsche Sprache handhabt der Verf. vortrefflich (nur schreibt er häufig is statt ist). Die Anordnung und die Darstellung sind dagegen durchweg recht schwer- fällig, so daß das Buch im Ganzen schwer lesbar ist. Trotzdem ver- dient es als eine intereffante und gedankenreiche Arbeit Anerkennung. Marburg. Professor Leonhard.

107. Die Rechtswtrkungen -er Veräußerung und Belastung des vrrmirtheten Grundstücks auf das Mirthverhältniß nach deutschem Rechte. Bon De. Wilhelm Zimmermann, Rechtsanwalt in München. München 1901. I. Schweitzers Verlag. (M. 2,80.) Der Verf. erläutert in klarer Darstellung die Gesetzesbestimmungen und behandelt unter ausgiebiger Benutzung der vorhandenen Literatur ^ie zahlreichen entstandenen Streitfragen. Die in der Praxis denkbaren Schwierigkeiten werden erörtert. Ein interesianter Versuch, Lücken des Gesetzes zu ergänzen, findet sich im § 8. Der Erwerber ist bei Ver-

Jacobi, Die Werthpapiere im Bürgerlichen Rechte des Deutschen Reichs

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Literatur.

äußerung des Grundstücks vor Überlassung an Sen Miether an den Miethvertrag nur gebunden, wenn er sich dem Vermiether gegenüber dazu verpflichtet. Das Gesetz schweigt darüber, ob diese Verpflichtung vor der Uebereignung übernommen sein muß. Da hieraus zu folgern ist, daß sie auch nachher übernommen werden kann, ergiebt sich für die Zeit zwischen Uebereignung und Beginn des Miethvertrags ein Zustand, in welchem der Miether nicht weiß, ob er an den Vertrag gebunden ist oder nicht. Diesem für den Miether unerträglichen Ergebniß ah zuhelfen, vertheidigt der Vers, den Satz, daß gegen den Willen des Miethers der Erwerber in das Miethverhältniß nicht mehr eintreteu kann, wenn der Erwerber dem Miether oder der Miether dein Erwerber erklärt hat, daß er die Erfüllung des Miethvertrags ablehne (S. 78). Man wird dieser Anwendung der exceptio doli generalis beistimmen können. Auch sonst enthält die Schrift vielerlei Anregungen. I)r. Heinrici.

108. Dir Wrrthpapiere im bürgerlichen Rechte des Deutschen Reichs. -iUm Dr. Ernst Jacobi. Jena U'Ol. Gustav Fischer. (M. 12,—.) Das vorliegende Werk ist eine von der Juristischen Gesellschaft zu Berlin gekrönte Preisschrift. Es bildet das 1. Heft des 8. Bandes der von Professor I)r. Otto Fischer zu Breslau in zwanglosen Heften herausgegebenen „Abhandlungen zum Privatrecht und Civilprozesse des Deutschen Reichs". Wie manche andere in dieser Sammlung er- schienene Arbeit erscheint das Buch als eine werthvolle Ergänzung unserer Literatur über das neue Recht. Die Untersuchungen des Vers, zeigen, daß weder das B.G.B. noch das H.G.B. mit dem Worte „Werthpapier" einen festen, in allen Fällen verwendbaren Begriff verknüpft. Gleichwohl ist eine Begriffs bestimmung anzustreben, die auf den gemeinsamen Merkinalen der ver- schiedenen Kategorien beruht. Das Ergebniß, zu dem der Vers, hm gelangt, deckt sich im Wesentlichen mit der Definition, die im Anfänge der achtziger Jahre zuerst von Brunner in seiner klassischen Arbeit über das Recht der Werthpapiere in Endemann's Handbuch (Buch II Abschn. ;>i gegeben wurde: „Urkunden über ein Privatrecht, dessen Verwerthung durch die Jnnehabung der Urkunde privatrechtlich bedingt ist". Der Vers, erörtert im Weiteren den Rechtsgrund der Werth papiere, das Werthpapier als Sache, das Verhältniß zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten und das Werthpapier als Werth- gegenstand. Dem so gegliederten Allgemeinen Theile folgt alsdann em Besonderer Theil, der in 7 Kapitel zerfällt: Die skripturmäßigen Rechte, die Rektapapiere, die Orderpapiere, die Jnhaberpapiere, die Traditions- papiere, einzelne Arten von Werthpapieren, die Karten und Mar.en des täglichen Verkehrs. Am meisten Interesse ruft der Abschnitt über die skripturmäßigen Rechte hervor, der seinem Inhalte nach übrigens wohl richtiger dem

Salomonski, Das Vorbehaltsgut der Ehefrau beim gesetzlichen Güterstande des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Salomonski, Vorbehaltsgut.

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Allgemeinen Th eile zugesellt worden wäre. Der Vers, bringt hier eine beachtenswerthe Kritik der sog. Kreationstheorie und bringt gute Gründe sür die auch anderweitig vertretene Meinung bei, daß der § 794 B.G.B. nicht als gesetzliche Festlegung dieser Theorie betrachtet werden darf. Die gründliche und gut geschriebene Arbeit bietet viel Interessantes und Anregendes. Sie darf als eine wesentliche Förderung der Forschung in dieser schwierigen Materie dankbar begrüßt werden. Auch der Prak- nker, der dem Einzelfalle gegenübersteht, wird sich in dem fleißigen Werke gern und mit Nutzen Rath holen. Ein Quellenregister und ein alphabetisches Sachregister erleichtern dies. I)r. Sievers. 109. Las Norbelmltsgnt der Ehefrau beim gesetzlichen Gnterstande des bürger- lichen Gesetzbuchs. Ein Beitrag zur Lehre des ehelichen Güterrechts. Von 1>r. pir. Leonhard Salomonski. Berlin 1901. Struppe u. Winckler. (M. 2.40.) Die zahlreichen und für das praktische Leben recht erheblichen fragen nicht nur der Abgrenzung zwischen Vorbehaltsgut und Einge- brachtem, sondern auch die Fragen, welche die Haftung des Vorbehalts- guts allein oder neben dem Eingebrachten dem Gläubiger gegenüber betreffen, und die sich daraus im Verhältnisse von Ehemann und Ehe- frau ergebenden Fragen, insbesondere auch die Rechtsfragen, welche sich für den Konkursfall ergeben, sie alle finden in dem Buche eine ein- gehende Erörterung, bei der man in der großen Mehrheit der Fälle dem in besonnener Erwägung von Grund und Gegengrund gefundenen Ergebnisse des Verfassers wird beitreten können. Die Frage, wie weit sich der Begriff des vorbehaltenen Vermögens bei einer Ehefrau erstreckt, die ein Erwerbsgeschäft selbständig betreibt, >st vor Kurzem von Dernburg in einem in der Juristenzeitung ver- öffentlichten Aufsatze (Jahrgang 1902 S. 465) besprochen worden. Nach dem Vorgänge von Hachenburg versucht Dernburg den denkbaren Konflikt der Frau mit dem Ehemanne, der mangels eines Ehevertrags dem Geschäfte der Frau Waaren und Arbeitsgeräthe oder andere zu ihrem selbständigen Gewerbebetriebe bestimnlte Gegenstände als seinem Nießbrauch unterliegend entzieht, dadurch zu beseitigen, daß er alles dies als „Arbeitsgeräth" oder wenigstens als „ausschließlich zum gewöhnlichen Gebrauche der Frau bestimmt" ansehen will. Salomonski ist mit Recht der Ansicht, daß das Gesetz keine Möglichkeit solcher Auffassung zuläßt und daß Arbeitsgeräth nur insofern den Karakter gesetzlich vorbehaltenen Vermögens hat, als es dem gewöhnlichen persönlichen Gebrauche der Frau dient. Ebenso würde ?cr Dernburg'sche Gedanke, daß die Frage, ob die Ehefrau ein selb- ständiges Gewerbe treiben dürfe, keine das gemeinschaftliche Leben der Eheleute betreffende Angelegenheit im Sinne des § 1354 B.G.B. und Deshalb der entscheidenden Einwirkung des Ehemanns entzogen sei, nach 69 in unserem Verf. einen entschiedenen Gegner finden. Ich möchte >n der That das Gesicht des Oekonomen sehen, der die bisher ihren

Birkenbihl, Der unlautere Wettbewerb, erläutert durch die Rechtsprechung zum R.G. vom 27. Mai 1896

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Literatur.

Besitz bewirthschaftende Besitzerin eines Landguts geheirathet hat, oder den Brauereitechniker, mit dem sich die Besitzerin einer Brauerei ohne Abschluß eines Ehevertrags vermählt hat, wenn ihnen nach dem Ehe schlusse von der Frau eröffnet würde, der Betrieb der Landwirthschaft oder Brauerei werde von ihr als selbständiges Erwerbsgeschäft fortge setzt werden, in dem ihm, dem Ehemann, überlaffen bleibe, bei ihr Dienste zu nehmen; Grund und Boden, Gebäude und Geräthe seien ihr gesetzlich vorbehaltenes Vermögen, seien Sachen, die ausschließlich zu ihrem persönlichen Gebrauche bestimmt seien, und es gebe Juristen, deren Lehre ihr zur Seite stehe. Eccius.

11O. Der unlautere Wettbewerb, erläutert durch die Rechtsprechung zum R.® vom 27. Mar 1896. Von Birkenbihl, Landrichter in Frankfurt a./M Hannover 1902. Helwing'sche Verlagsbuchhandlung. (M. 2,50.) Das Büchlein enthält auf 170 Seiten einen Abdruck des Reich gesetzes vom 27. Mai 1896 mit den zu §5 desselben ergangenen Be kanntmachungen des Bundesraths vom 20. November 1900 und 4. De zember 1901 und bei jedem Paragraphen des Gesetzes eine systematische Zusammenstellung der darauf bezüglichen und bis gegen Ende 190! veröffentlichten Gerichtsurtheile aller Instanzen in möglichst abgekürzter Form. Außerdem finden sich zu einzelnen Fragen Verweisungen oir Abhandlungen in Zeitschriften ohne Inhaltsangabe; eine Berücksichtigung der Literatur lag im Uebrigen dem Vers. fern. Die mitgetheilten Ur theile find einer großen Zahl von Sammlungen und Zeitschriften ent nommen. Bei den mehrfach veröffentlichten Urtheilen sind zur Erleich terung des Nachschlagens die mehreren Fundorte vollständig angegeben. Das Buch gewährt einen sehr guten Ueberblick über die reichhaltige Judikatur zum Wettbewerbsgesetze. Einzelne Ungenauigkeiten werde» in einer etwaigen neuen Auflage zu berichtigen sein. Es sei daraui aufmerksam gemacht, daß zu Ziff. 142 und 368 ein und dasselbe Reichs gerichtsurtheil vom 21. Juni 1901 unter verschiedener Angabe des Fundorts mitgetheilt ist, und daß bei Ziff. 369 auf Ziff. 143 ver wiesen wird statt auf Ziff. 142. Ebenso bei Ziff. 340 aus Ziff. 337, statt 338. Das bei Ziff. 26 angeführte Urtheil datirt nicht vom 5. März, sondern vom I. März 1901, wie bei Ziff. 54 richtig angc geben ist. Das unter Ziff. 19 mitgetheilte Urtheil des Reichsgerichte vom 19. Februar 1901 findet sich nochmals mit ausführlicherer Angabe der Gründe bei Ziff. 331 zu § 8 des Gesetzes, wohin es nicht gehört. Bei Ziff. 278 wird unter dem Stichworte „Wahrung berechtigter Interessen" ein Urtheil des II. Strafsenats des Reichsgerichts vom 8. März 189'" angeführt, das einer Notiz in der Zeitschrift „Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht" entnommen ist; dasselbe Urtheil ist aber auch in den „Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen" Bd. 31 S. 64 ab gedruckt, wie bei Ziff. 272 und 281 richtig angegeben ist, und es hätte wohl auch bei Ziff. 278 vor Allem diese Publikation berücksichtigt wei'

Rassow, Reichsgerichtsentscheidungen aus den Beiträgen zur Erläuterung des Deutschen Rechts

Rassorv, Reichsgerichtsentscheidungen.

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den sollen, zumal dort die Begründung in dem betreffenden Punkte (es handelt sich um die Frage der Anwendbarkeit des § 193 Str.G.B. bei dem Vergehen des § 7 des Wettbewerbsgesetzes) wesentlich anders lautet, als in der Notiz des „Gewerblichen Rechtsschutz". Noch mag bemerkt werden, daß dies schon erwähnte Urtheil vom 21. Juni 1901 ,Ziff. 142, 368) auch in dem beim Erscheinen des Buches noch nicht vorliegenden Bande 49 der „Entscheidungen des Reichsgerichts in Civil- sachen" abgedruckt ist, was in einer neuen Auflage nachzutragen sein möchte. Leipzig. Boethke.

Ul. Neichsyerichtsentscheidungen aus den Leiträgen zur Erläuterung des Deutschen Rechtes. Band 24 bis 43 (1880—1900), soweit sie für das geltende Recht von Bedeutung sind, zusammengestellt von 1)r. Nassow, Reichsgerichtsrath a. D. 2 Bände IV und 2551 Seiten. Berlin 1902. Franz Bahlen. (Geh. 26 M., geb. in Halbfranz 30 M.) In Folge der durch das Inkrafttreten des B.G.B. und feiner Nebengesetze hervorgerufenen Umgestaltung des materiellen Rechtes hat das in den bisherigen amtlichen und nichtamtlichen Sammlungen ver- öffentlichte reichhaltige Material aus der höchstrichterlichen Spruchpraxis zwar zum großen Theil seine Bedeutung für die Rechtsanwendung ver- loren. Immerhin aber ist ein nicht unbedeutender Rest von Entschei- dungen übrig geblieben, die an ihrem Werthe deshalb nichts eingebüßt haben, weil die von ihnen entschiedenen Streitfragen Nechtsgebieten an- gehören, die von der neuen Kodifikation nicht berührt worden sind, wie im Wesentlichen das Prozeßrecht, Bergrecht, Wasserrecht, Enteignungs- recht, Stempelrecht, oder in denen, wie beim Handelsrechte, die Aende- rung keine tiefgreifende ist. Daneben kommen auch noch solche Ent- scheidungen in Betracht, die, obwohl sie formell aufgehobenes Recht be- weisen, dennoch für das neue Recht Geltung behalten haben, sei es, weil das neue Recht den alten Rechtssatz unverändert übernommen hat, sei es, weil die behandelte Frage allgemeiner Natur ist, wie z. B. die über Berücksichtigung von Arglist im Civilrechte. Eine Sichtung des Veralteten und des noch jetzt Brauchbaren vorzunehmen und letzteres in neuer Zusammenstellung zu veröffentlichen, war unter diesen Um- ständen ein sehr naheliegender Gedanke. Nachdem das jetzt von Neichs- gerichtsrath Schütt herausgegebene Seuffert'sche Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte zuerst in einer solchen neuen Gestalt an die Oeffent- lichkeit getreten war, hat nunmehr der älteste Mitherausgeber dieser Bei- träge die darin während der Jahre 1880 — 1900 abgedruckten, ausschließ- lich reichsgerichtlichen Urtheile und Beschlüsse in dankenswerther Weise emer gleichen Neubearbeitung unterzogen und im Ganzen 1177 Ent- scheidungen in zwei stattlichen Bänden zu einem neuen Repertorium der Praxis des Reichsgerichts zusammengestellt. Von einer Neuordnung des taterials nach systematischen Gesichtspunkten ist aus guten Gründen

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Literatur.

abgesehen worden. Die Aneinanderreihung der einzelnen Entscheidungen schließt sich vielmehr genau der Reihenfolge an, welche die Entschei- dungen in dem Bande der Beiträge, aus dem sie entnommen sind, ge. habt haben. Dabei sind Band- und Seitenzahl der ursprünglichen Abdrucksstelle jedesmal in Parenthese mitangegeben, so daß Zitate bezüg- lich einer Entscheidung, die nach dem Abdruck in der Zeitschrift gemacht sind, ohne Weiteres auch in der vorliegenden Sammlung nachgeschlagen werden können, und andererseits derjenige, welcher die bisherige Zitirart für die Zukunft beibehalten will, hierzu auch bei Benutzung der neuen Zu sammenstellung im Stande ist. Dem Bedürfnisse nach systematischer Uebersicht ist durch ein sehr sorgfältig gearbeitetes doppeltes Register. Gesetzesregister und alphabetisches Register, Rechnung getragen. Da? Gesetzesregister.zerfällt in fünf Abtheilungen (Preuß. A.L.R.; einzelne preußische gesetzliche Vorschriften; B.G.B.; einzelne Reichsgesetze; C.P.L. nebst Einführungs- und Ausführungsgesetzen, Konkursordnung. Gericht? verfassungsgesetzt und giebt bei jedem Gesetze nach der Legalordnung sowohl die Paragraphen wie das Rechtssatz-Thema, auf das sich die Entscheidung bezieht, an. Endlich sind bei Entscheidungen, die aufge hobenes Recht, wie z. B. das frühere preuß. Grundbuchrecht, zum Gegen stande haben, die entsprechenden Gesctzesvorschriften des neuen Rechte?, um deren willen die Entscheidung Aufnahme gefunden bat, hinzugefügt. Wir glauben hiernach, das; das Buch nicht bloß dem Praktiker, sondern auch Jedem, der sich zu wissenschaftlichen Zwecken über den Stand der reichsgerichtlichen Rechtsprechung in irgend einer Frage unter- richten will, gute Dienste erweisen wird. Diese Brauchbarkeit verdankt die Sammlung u. E. nicht zum geringsten Theile dem Umstande, daß in ihr ebenso wie bei allen durch die Beiträge veröffentlichten Entschei- dungen jedesmal Thatbestand und Entscheidungsgründe, soweit die ge troffene Entscheidung darauf beruht, unverkürzt mitgetheilt sind. Hierin erblicken wir einen besonderen Vorzug. Wie jeder Praktiker und Theo retiker aus Erfahrung weiß, befähigt nur eine solche vollständige Mit theilung des Einzelfalls den Leser, die Bedeutung und Tragweite de? in der Entscheidung ausgesprochenen Rechtsgrundsatzes mit Sicherheit zu erkennen und danach ein wirklich klares Bild von der Entwickelung der Rechtsprechung zu gewinnen. Wiedergabe des Thatbestandes und der Entscheidungsgründe in stark verkürzter Fassung oder bloße Angabe des aus der Entscheidung abstrahirten Rechtsgrundsatzes, wie dies Bolze in seiner „Praxis des Reichsgerichts" durchzuführen versucht hat, oder wörtliche Wiedergabe der Entscheidungsgründe, jedoch in Beschränkung auf die darin vorkommenden Sätze abstrakten Inhalts, wie bekannter maßen die Juristische Wochenschrift regelmäßig verfährt, bergen nicln bloß die Gefahr einer Überschätzung der Einzelentscheidung, durch die der so unerwünschte Präjudizienkultus gefördert wird, in sich, sondern lassen bei der zuletzt erwähnten Veröffentlichungsmethode häufig den Leser sogar darüber im Unklaren, welches denn eigentlich der Rechtsßw ist, um dessen willen die Entscheidung zur Kenntniß des juristischen Publikums gebracht wird. Am Uebrigen mag noch hervorgehoben wer

Friedmann, Das Recht der Wahrheit und der Schutz des guten Namens vom legislativen Standpunkte

Friedmann, Recht der Wahrheit.

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den, daß die Redaktion der Beiträge durch ihre Verbindung mit Reichs- gerichtskreisen von jeher in den Stand gesetzt gewesen ist, die Recht- sprechung des Reichsgerichts, soweit ihr eine über den Einzelfall hinaus- gehende allgemeinere Bedeutung zukommt, vollständig zu bringen, und daß demgemäß auch die vorliegende Sammlung für den von ihr umfaßten Zeitraum ein erschöpfendes und zuverlässiges Bild der höchst- richterlichen Gesetzesauslegung gewährt. Schlechthin ausgeschlossen sind nur die in die amtliche Sammlung aufgenommenen Entscheidungen. Andere Privat-Sammlungen, wie z. B. das Seuffert'sche Archiv, kennen diese Beschränkung nicht. Wir glauben aber, daß sie zu billigen ist. Abgesehen von der weiten Verbreitung und leichten Zugänglichkeit der amtlichen Sammlung ist es nicht wobl erfindlich, nach welchen Gesichts- punkten unter den hier veröffentlichten Entscheidungen, die selbst schon sehr sorgfältig ausgewählt sind, noch eine weitere engere Wahl sach- gemäß getroffen werden könnte; man müßte dann eben sämmtliche Entscheidungen nochmals abdrucken. Außerdem würden sich unter Um- ständen Schwierigkeiten daraus ergeben, daß die in der amtlichen Samm- lung den einzelnen Entscheidungen vielfach vorausgeschickte (nicht mit Anführungszeichen versehene) Sachdarstellung, die das Verständniß der nachfolgenden Entscheidungsgründe bedingt, eine Privatarbeit des die Sache für den Druck herstellenden Senatsreferenten und als solche gegen Nachdruck geschützt ist. Die dem Buche von der Verlagsbuchhandlung gegebene äußere Aus- stattung ist eine gute. Skonietzki, Reichsgerichtsrath.

112. Bns Recht der Wahrheit und der Schuh des guten Ramens vom legis- lativen Standpunkte. Vortrag von Professor Di'. Otto Fried- mann. 12 3. Anmerkungen. Leipzig 1901. Duncker <fc Humblot. (M. 1,20.) Der Vortrag beschäftigt sich mit der Bestrafung der Beleidigung, Sie in Deutschland wenig befriedigend geregelt ist. Er geht davon aus, öaß es Jedem freistehen muß, wahre Behauptungen aufzustellen, aus- genommen alle nicht durch besondere Motive gerechtfertigten Mitthei- lungen aus dem häuslichen und Familienleben (S. 7), auch wenn ein Dritter dadurch herabgewürdigt wird. Die Gesetzgebung, auch die öcutsche, vertritt grundsätzlich diesen Standpunkt; seine Durchführung ist aber in Frage gestellt durch die Regelung, welche der Wahrheitsbeweis und die Werthung des guten Glaubens des Beleidigers gefunden haben. Nach modernen Anschauungen soll nur der bestraft werden, welchem nach- ^chsesen wird, daß er schuldhaft eine gesetzliche Norm verletzt hat. ^iesem^ Grundsätze folgt das Gesetz beim Meineide, falschen Zeugniffe, "er falschen Anschuldigung, kurz überall, wo außerhalb des Jnjurien- rechts wahrheitswidriges Vorbringen mit Strafe bedroht wird (S. 8). Anderes gilt nur bei der Beleidigung: Der Beleidiger wird bestraft, wenn er nicht die Wahrheit seiner Behauptungen nachweist (S. 18),

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Literatur.

und auch dieser Beweis sichert ihm nicht immer Straffreiheit, sonderu häufig nur mildere Strafe (§§ 185, 190 Str.G.B.). Es wird also nicht nur, wie bei den Thal- und Schuldpräsumtionen im Preß- und Finanzstrafrecht, ein Thatbestandsmoment, sondern das Schulomoment selbst zum Theil ausgeschieden. Diese Anormalität, die von vielen als selbstverständlich hingenommen wird, läßt sich nicht mit der Schwierig- keit, Negativen zu beweisen oder einer jwaa^umptio boni für den Be leidigten oder damit erklären, daß aus der Unerweislichkeit der Beschul- digung eine Vermuthung für die mala Ikles des Beleidigers folge (S. 1 (> ff.). Der eigentliche Grund für die Ausschaltung des Schuld Moments ist das wahre und tiefgehende Bedürfnis, „dem einer ehren rührigen Handlung beschuldigten Kläger stets Genugthuung zu gewähren, wenn es nicht außer Zweifel steht, daß er einer solchen nicht würdig ist, daß er also den inkriminirten Vorwurf verdient hat" (S. 17). Diese Nothwendigkeit — vergl. Zweikampf hat dazu geführt, über das Interesse des gutgläubigen Beleidigers wegzusehen. Diese Gesta! tung des Rechtes kann aber nicht befriedigen: sie führt zu einem Miß- brauche der öffentlichen Strafe, der sich auch darin zeigt, daß die Ge richte, die Ungerechtigkeit der Bestimmung empfindend, sehr niedrige Strafen verhängen (S. 18, 2."); sie entwürdigt die öffentliche Strafe, da der gutgläubige Verurtheilte die Achtung vor ihr verlieren inuf, (20); sie ist in Wahrheit eine strafrechtliche Haftung für Zufall (22- Das nothwendige Korrektiv: die Straffreiheit, wenn „berufen", z. L. irr Wahrnehmung berechtigter Interessen gesprochen ist, führt bei de: verschiedenen Auslegung, die die Gerichte dem Begriffe geben, zu un erträglicher Rechtsunsicherheit (31) und bringt dem Beleidigten den Nach theil, daß über die Wahrheit der erhobenen Beschuldigung nichts n:ü gestellt wird (S. 21). Endlich ist es eine Folge der Bedrohung de: Beleidigung mit öffentlicher Strafe, daß Beleidigungen auf der paria mentarischen Tribüne straflos bleiben (S. 31). Diese Umstände zwingen, nach einem neuen Wege zu suchen, de: dem Beleidigten Genugthuung verschafft, ohne den Beleidiger unbillig zu belasten. Diesen Weg zeigt die Stimmung vieler Privatkläger, die weniger Bestrafung des Thäters, als Feststellung, daß die beleidigend: Behauptung unwahr sei, wollen: „das legitime Bedürfniß nach einer reparatio t'amae ist unabhängig von einer Bestrafung des Diffamanten" (S. 24). Es wird daher vorgeschlagen, an Stelle der Strafklage, die nur für die bewußte Behauptung unwahrer Thatsachen beibehalten wer- den soll, die Möglichkeit zu gewähren, den Ruf des Beleidigten durc!> einen Richterspruch, daß die Behauptung unwahr sei, wiederherzustellen (S. 25). In diesem Verfahren könnte der Wahrheitsdeweis unbedent- lich dem Beleidiger auferlegt werden, da ihm keine öffentliche Strafe droht. Andererseits dürfe man ihm nicht freistellen, durch unbegründete Anerkennung der Unwahrheit die Urtheilsgrundlage zu schaffen. Denn der Beleidigte hat einen Anspruch auf Feststellung der Unwahrheit Allen gegenüber. Diese Regelung würde auch gegen Beleidigungen im Par- lamente schützen.

Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht

Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht.

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Aehnliche Gedanken sind schon hier und da geäußert worden, wie auch die Literaturnachweise des Vers, ergeben. Auch Köhler hebt in seinem Aufsatz „Ehre und Beleidigung" in Goltdammers Archiv Bd. 47 S. 14, 105, 115, 153 die Nothwendigkeit eines Schutzes gegen Be- leidigung unabhängig von der öffentlichen Strafe hervor. Das Ver- dienst des Vers, besteht in der Zusammenfassung und selbständigen Be- gründung, deren Tiefe seinen Ausführungen viel Ueberzeugendes giebt. Daß es sich bei ihm nicht nur um allgemeine Erwägungen, sondern um Ansichten handelt, die bis ins Kleinste durchdacht sind, beweisen seine gleichzeitig erschienenen „Vorschläge zur Umgestaltung des preußischen Preßrechts und des Rechtsschutzes in Beleidigungssachen" in Form eines Gesetzentwurfes mit Begründung. vr. Heinrici.

113. Das Nermaltungsstrafrecht. Eine Untersuchung der Grenzgebiete zwischen Strafrecht und Verwaltungsrecht auf rechtsgeschichtlicher und rechtsver- gleichender Grundlage von vr. James Goldschmidt, Privatdozent an der Universität Berlin und Gerichtsassessor. Berlin 1902. Carl Heymanns Verlag. (M. 12,—.) Der Vers, hat sich die Aufgabe gestellt, dem Unterschiede zwischen dem sog. Polizeiunrecht und dem eigentlichen Strafrecht auf die Spur zu kommen und den Nachweis zu führen, daß die hierüber im 19. Jahr- hunderte herrschenden Theorien unrichtig seien. Das zur Gewinnung dieses Ergebnisses erforderliche Material bildet den Inhalt des bei Weitem umfangreichsten ersten historischen Theiles der Arbeit, die sich hieraus ergebenden Folgerungen in Verbindung mit einer logischen Be- gründung machen den zweiten dogmatischen Theil aus. Ein gegen den verwaltenden Staat als solchen gerichtetes Delikt bleibt Verwaltungs- delikt so lange, als allein die Vorschriftswidrigkeit in Betracht kommt: denn daraus erhellt, daß es sich um eine im Interesse des — imagi- nären öffentlichen Wohles erlassene Verwaltungsvorschrift handelt. Es wird Rechtsdelikt — Delikt im strafrechtlichen Sinne — sobald als die Machtsphäre des verwaltenden Staates als reales Schutzobjekt in Frage kommt; denn dies ist das untrügliche Zeichen, daß eine wirkliche Rechts- vorschrift in Frage steht. Dies ist das Ergebniß der geschichtlichen Darlegungen, welche zeigen, daß es wenige Kriminaldelikte giebt, die nicht das Stadium der Polizeidelikte durchschritten hätten. Der Verf. hält also dafür, daß die Polizeidelikte nicht in das Strafrecht, sondern in das Verwaltungsrecht gehören, und daß also, was unser geltendes deutsches Recht angeht, der 29. Abschnitt des Strafgesetzbuchs — die Uebertretungen — nach richtiger Ansicht nicht in dieses, sondern nach Art. 4 Nr. 13 der Reichsverfaffung in die Landesgesetze gehört. Delbrück.

Beiträge, 46. Zahrg. 6. Heft.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften mit Angabe der in denselben abgedruckten Abhandlungen

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Ltteratur.

114. Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften mit Angabe der in denselben abgedruckten Abhandlungen. Archiv für die civilistische Praxis. Herausgegeben von Franklin, Heck, M. Rümelin, Wendt, Professoren der Tübinger Juristen-Fakultät, Professor I)r. Bülow, Geheimem Hofrath in Heidelberg, und Präsidenten vr. von Kohlhaas in Stuttgart. Tübingen. Z. C. B. Mohr, (a Band M. 9,-.) Band 91. 1901. Heft 3. Z. Köhler, Gemeinschaften mit Zwangstheilung, Th. Wolfs, Die ungerechtfertigte Löschung. Ullmann, Zur Auslegung des § 1380 B.G.B. Süß heim, Die bösliche Berlassung des Ehegatten und ihre Rechtsfolgen nach Bürgerlichem Gesetzbuch. Thiesing, Die Annahme eines unehelichen Kindes an Kindesstatt durch seine Mutter. Wendt, Die Konkurs- oder Gläubigeranfechtung. Band 92. 1902. Heft 1 und 2. Wendt, Unterlassungen und Versäumnisse im bürgerlichen Rechte. Ullmann, Einige Streiffragen aus den Gebieten des gesetzlichen ehelichen Güterrechts. Heft 3. Bolze, Giebt es einen Anspruch auf Schadensersatz oder Herausgabe der ge- zogenen Nutzung wegen einer Patentverletzung, die weder wissentlich noch grobfahrlässig begangen ist? H. Wittmaack, Die Prüfung der Formalitäten oder Rechtsmittel von Amts- wegen. O. Föhr, Die elterliche Gewalt nach dem Rechte des Deutschen Reichs. Sprenger, Feststellungs- und Leistungsklage auf Aussteuer nach 8 102» B.G.B. P h. Heck, Weshalb besteht ein von dem bürgerlichen Rechte gesondertes Handels privatrecht? Staffel, Zur Erläuterung der §§ 325, 326 B.G.B. Band 93. 1902. Heft 1 und 2. Holder, Ueber Ansprüche und Einreden. Rümelin, Das Handeln in fremdem Namen im Bürgerlichen Gesetzbuche. Francke, Zum Fruchterwerbe.

Iritschrist für das gefammte Handelsrecht, begründet von L. Goldschmidt, herausgegeben von Or. H. Keyßner, Geh. Justiz- und Kammergerichts' rath in Berlin, und I)r. K. Lehmann, ord. Professor der Rechte in Rostock. Stuttgart 1901 und 1902. Verlag von Ferdinand Enke. (Vr£> Band M. 16,-.)

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften. 883 51. Band. Heft 3 und 4. T. Abhandlungen. 1. Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit im Reichsgesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen vom 12. Mai 1901. Von Reichs- gerichtsrath l)r. Sievers in Leipzig. 2. Die Klausel tol quel. Von Assessor vr. Boden in Hamburg. 3. Beiträge zur Lehre von den Erwerbsgründen des Aktienrechts. Von Professor vr. Lehmann in Rostock. 4. Der §27 des neuen Handelsgesetzbuchs. Von Rechtsanwalt vr. Bolte in Bromberg. II. Rechtsquellen. 1. Internationale Verträge (Uebereinkommen zwischen dem Deutschen Reiche und Oesterreich über den Schutz der Urheberrechte an Werken der Lite- ratur, Kunst und Photographie vom 30. Dezember 1899 und Bekannt- machung des Reichskanzlers vom 17. Mai 1901 zur Ausführung dieses Abkommens. 2. Einige Gesetze des Deutschen Reichs aus dem Jahre 1901. 3. Uebersicht der deutschen Landesgesetze in den Jahren 1899 und 1900. III. Literarische Besprechungen. .72. Band Heft I bis 3. 1. Abhandlungen. 1. Die Entwicklung des deutschen Handelsrechts. Von Prof. Karl Lehmann in Rostock. 2. Ueber die Amtsniederlegung von Aufsichtsrathsmitgliedern der Aktien- gesellschaften vor Ablauf ihrer Wahlperiode, nach altem und neuem Rechte. Von vr. ftir. F. C. Zitelmann, Gerichtsassessor.in Wiesbaden. 3. Die nordamerikanische Harter's Akte. Von Reichsgerichtsrath a. D. H. Wittmaack. 4. Das besondere Konkursrecht der privaten Versicherungsunternehmungen. Von Referendar vr. Alfred Manes in Göttingen. 5. Ueber die rechtliche Natur des Schiffsgläubigerrechts. Von Landrichter Brodmann in Lübeck. 6. Schadensersatzpflicht des Rheders beim Zusammenstöße von Schiffen. Von Marine-Jntendantur-Referendar G. Haeckel in Kiel. V. Rechtsquellen. 1. Abkommen zur friedlichen Erledigung internationaler Streitfälle vom 29. Juli 1899. 2. Gesetz zur Abänderung der Strandungsordnung vom 30. Dezember 1901. 3. Uebersicht der internationalen Verträge, Gesetze und Verordnungen rc. für das Deutsche Reich im Jahre 1901, bezw. verkündet 1901. Von Ge- richtsassessor L. Keyßner in Berlin. 4. Uebersicht über die Reichsgesetzgebung in Oesterreich in den Jahren 1897 bis 1900. 5. Schweizerisches Bundesgesetz, betreffend die gewerblichen Muster und Modelle, vom 30. März 1900. Züricherische Börsengesetzgebung. Gesetz, betreffend den gewerbsmäßige» 56*

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Literatur.

Verkehr mit Werthpapieren, vom 31. Mai 1896, von Prof. vr. Georg Cohn in Zürich. Beleuchtender Bericht vom 9. Mai 1896. 7. Die französische Handelsgesetzgebung in den Jahren 1899 und I960 Von Landgerichtsrath E. Aron in Straßburg. 8. Englisches Gesetz vom 6. August 1900, betr. die Verbesserung des Kauf fahrteigesetzes über die Beschränkung der Haft der Schifssrheder und anderer Personen. Von Reichsgerichtsrath a. D. H. Wittmaack. 9. Mexikanische Verordnung, betr. allgemeine Waarenniederlagen. vom 5. März 1900. III. Rechtssprüche. Entscheidungen englischer Gerichtshöfe. Mitgetheilt von I)r. F. Rathen«: in Berlin. IV. Literarische Besprechungen.

Zeitschrift für internationalem privat- und Strafrecht mit besonderer Sr rückstchtigung der Ncchtmhülfe. Begründet von F. Böhm, Heraus gegeben von I>r. Theodor Niemeyer, o. Prof. d. R. an der Universitüi Kiel. Leipzig. Duncker u. Humblot. (a Jahrg. M. 12, - -.) 11. Band. Heft 3 bis 6. Wiederverheirathung einer in Deutschland wegen Ehebruchs geschiedenen Ehefrau mit ihrem Mitschuldigen im Auslande. Von I. Balsini. Der Entwurf einer ungarischen Civilprozeßordnung. Von M. Pollak. Das internationale Privatrecht im javanischen Eivilgesetzbuche. Vom Th. Nie meyer. lieber die Aenderung der Nationalität im Falle der Annexion. Von Z. Perlisch Der Erbfall Eollaro und die internationalen Rechtsfragen, welche er veranlaß! hat. Von E. N. Busdugan. Können deutsche Gerichte bei Ausländern auf beständige Trennung von T.iä und Bett erkennen? Von Frantz. Beerbung von Franzosen und Nordamerikanern, welche mir deutschem Wohnny'. sterben. Zwei Gutachten von Th. Niemeyer. Kollision der örtlichen und zeitlichen Kollisionsnormen. Von A. Niedner. Grundeigenthum und Grundbuch in der Türkei. Von W. Markusen. Das Seekriegsrecht in den Vereinigten Staaten von Amerika. Außer den Abhandlungen enthalten die Hefte Mittheilungen von Rechts sprächen aus verschiedenen Ländern, Gesetzen und Verordnungen des In- une Auslandes, internationalen Verträgen, vermischte Mittheilungen und Literatur berichte.

Jeitschrift für Bergrecht. Bis zu seinem Tode herausgegeben von Dr. j»' H. Brassert, Wirkl. Gehe>mer Rath, Berghauptmann a. D. zu Bonn Demnächst redigirt und herausgegeben von Mitgliedern des Königl. Ober bergamts zu Bonn. Bonn 1901 und 1902. Verlag von A. Marcus und E. Weber, (k Jahrg. M. 8,—.)

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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42. Jahrgang. Heft 4. Zur Frage der solidarischen Haftbarkeit für Bergschäden. Bon Rechtsanwalt West hoff in Dortmund. Die rechtliche Bedeutung der im § 120 b der R.Gewerbeordnung und §'197 des preuß. A.B.G. vorgeschriebenen Anhörung der Berufsgenofsenschaften. Von Hofrath Prof. 1>r. Ros in in Freiburg i. B. 43. Jahrgang. Heft I bis 4. Die Gesetzgebung über den Kohlenbergbau in den Vereinigten Maaten von Nordamerika. Von Bergreferendar Tittler in Breslau. Die Bergregalität des Fürstbischofs von Breslau in dem Fürstenthume Neiße- Grotkau unter der preußischen Herrschaft. Von 0r. Konrad Wut.tke, Königl. Archivar zu Breslau. Streitigkeiten über die Rechtsverhältnisse fremder Unternehmer auf Bergwerks- und sonstigen gewerblichen Anlagen. Von Generaldirektor Rechtsanwalt Bitter zu Neudeck O.Schl. Der Schadensersatzanspruch des Bergwerksbesitzers bei Anordnung eines Sicher- heitspfeilers durch bergpolizeiliche Verfügung. Von Rechtsanwalt fund Notar W. Westhoff zu Dortmund. Der Bucheigenthümer und der wirkliche Eigenthümer des Kuxes. Von Rechts- anwalt Julius Löwenberg in Berlin. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen über die Berggesetz- gebung und über Entscheidungen der Gerichtshöfe und Verwaltungsbehörden in öergsachen, sowie die bergrechtliche Literatur. Zeitschrift für deutschen Civilprozeß und das Verfahren in Angelegen- heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Begr. von Landgerichtsrath H. Busch. Herausgegeben von I)r. M. Schultzenstein, kgl. preuß. Oberverwaltungsgerichtsrath, und Dr. F. Vierhaus, Geh. Oberjustiz- rath u. vortr. Rath im preuß. Justizministerium, Honorar-Professor ^an der Universität Berlin. 1901 und 1902. Earl Heymanns Verlag, (ä Jahrg. M. 12,—.) 29. Band. 3. und 4. Heft. lieber die Fassung von Beweis- und Eidesauflagen. Von Wirkl. Geh. Rath Or. Stölzel, Präsidenten der Justizprüfungskommission in Berlin. Die Beweislast nach dem B G.B. Von Geh. Rath Prof. Wach in Leipzig. Urtheilszustellung und Vollstreckungsbeginn. Von Rechtsanwalt Max Gutt- mann in Wiesbaden. Richterliche Zwangsgewalt in der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Von Dr. Arthur Nußbaum in Berlin. 30. Band. Heft 1 bis 4. Schiedsvertrag und Schiedsgericht nach geschichtlicher Entwickelung und geltendem Rechte. Von Prof. vr. Conrad Bornhak in Berlin. Der Prozeßvergleich als Ersatz der gerichtlichen und notariellen Beurkundung. Von Landrichter Ernst Dronke in Köln.

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Literatur.

Das Kostenfestsetzungsverfahren bei quantitativer Kostenvertheilung lC.P.O. § 106). Von Landrichter Bohner in Bochum. Prüfung der prozessualen Voraussetzungen im Offenbarungseidesverfahren. Von Justizreferendar Bülow in Stuttgart. Die Zuständigkeit der Kammern für Handelssachen in Gebrauchsmustersachen. Von Rechtsanwalt und Privatdozenten Dr. Paul Alerander-Katz in Berlin. Die wechselseitige Einwirkung von Entscheidungen in der streitigen und in der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf einander. Von Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg i. B. Der Eintritt des sachlich Berechtigten in einen Prozeß, den ein Anderer kraft der ihm zustehenden Verfügungsmacht geführt hat. Von Kammerger.- Rath Kiel in Berlin. Der simulirte Prozeß. Von Referendar I)r. Sintenis in Breslau. Zuständigkeit des Nachlaß- und des Auseinandersetzungsgcrichts zur Auflassung eines zur Theilungsmasse gehörigen Grundstücks an einen der Mit- betheiligten im Verfahren betr. die Auseinandersetzung eines Nachlasses oder gütergemeinschaftlichcn Gesammtguts. Von Kammerger.-Rath Schultze-Görlitz in Berlin. Ueber die Wahrung des Berathungsgeheimnisses. Von Landrichter Dr. So- linger in Könitz. Außerdem enthalten die einzelnen Hefte gerichtliche Entscheidungen und Vitp- raturberichte. Archiv für bürgerliches Recht. Herausgegeben von Dr. I. Köhler, ord. Professor an der Universität Berlin, V. Ring, Kammergerichtsrath in Berlin, und 1)r. P. Oertmann, ord. Professor an der Universität Er- langen. Berlin 1001 und 1902. Carl Heymanns Verlag, lü Band M. 8, .) 20. Band. Heft I bis 3. Die privatrechtliche Bedeutung des Gesetzes über die privaten Versicherungs- Unternehmungen. Von Landgerichtsdirektor Zehnter in Mannheim. Noch einmal die Eigenthümerhypothek. Von Justizrath 1)r. Julian Gold- schmidt aus Berlin, t Die Vormiethe. Von Dr. Ernst Bruck in Straßburg i. E. Rechtserwerb aus unerlaubten Handlungen. Von Notar Dr. Eugen Josei >» Freiburg i. B. Civilistische Rundschau. Von P. Oertmann. Das Ermessen im B.G.B. Von Gerichtsassessor Recke in Spandau. Der Kreditauftrag nach dem B.G.B. Von Rechtsanwalt Bend ix in Breslau. Der Eintritt eines neuen Gesellschafters in die Gesellschaft nach dem B.G. - Von Gerichtsassessor und Privatdozent Dr. P. Knake in Göttingen. Erbbaurecht und hypothekarische Belastung. Von P. Oertmann. Die Regel: locus regit actum im internationalen Privatrechte des B.G- Von Dr. S. Rund st ein in Warschau.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Die eivilrechtliche Bedeutung der Vorentscheidung nach § 11 des Einf.Ges. zum Ger.Verf.Ges. Von Landgerichtsrath Dr. Silberschmidt in Aschaffen- burg. Ueber Goldschmidt's Besitzlehre. Von P. Oertmann. Letztwillige Zuwendungen an Vereine ohne Rechtsfähigkeit. Von Rechtsanwalt Dr. Eugen Zosef in Freiburg i. B. Die neuen Gesetzentwürfe zur Sicherung der Bauhandwerker. Von P. Oert- mann. Verhältniß des preußischen Fürsorgeerziehungsgesetzes zu den reichsgesetzlichen Vorschriften. Von Amtsgerichtsrath Dr. Muskat in Waldenburg i. Schl. t'andwirthschaftliche Nebengewerbe. Von 1)r. C. Ritter, Rath in der hambur- gischen Justizverwaltung. Kaufmännische Schiedsgerichte. Von Landrichter a. D. Ernst Mumm in Chemnitz. Bibliographie des Bürgerlichen Rechtes. Von Dr. Georg Maas, Bibliothekar im Reichsmilitärgericht. 1901. 21. Band. Heft 1. lieber die Gültigkeit der landesgesetzlichen Vorschriften für Rechtsgeschäfte öffent- lich-rechtlicher Körperschaften. Von Dr.A. Nußbaum in Berlin. Die Aufrechnung auf eine Forderung, die aus Hauptleistung, Zinsen und Kosten besteht (§ 3!>6 B.G.B.). Von Gerichtsassessor Dr. Sontag in Breslau. Ist der im Verwenden von Beiträgen auf Grund des Jnvalidenversicherungs- gesetzes säumige Arbeitgeber dem Versicherten gegenüber schadensersatz- pflichtig? Von Landesrath Appelius in Düsseldorf. Die exceptio plurium concumbentium. Beweisfrage. Von Justizreferendar F. Weidlich in Stuttgart. Der Verzicht auf die Approbation als Arzt und seine Bedeutung für das preußische Gesetz betr. die ärzlichen Ehrengerichte. Von Dr. gur. E. Hub- rich, a. o. Professor d. R. in Königsberg i. Pr. Fürsorgeerziehung und Reichsrecht. Von Landgerichtsrath Noelle in Berlin. Civilistische Rundschau von P. Oertmann.

Zeitschrift für das privat- und öffrntlichr Recht der Gegenwart. Unter ständiger Mitwirkung von Mitgliedern der Wiener juristischen Fakultät herausgegeben von Dr. C. S. Grün Hut, k. k. Hofrath und ord. Pro- fessor an der Universität Wien. Mitglied des Herrenhauses. Wien 1902. Alfred Hölder. (ä Jahrg. M. 20,—.) 29. Band. Heft 1 bis 4. Der Begriff des Rechtsschutzes im öffentlichen Rechte. (Verwaltungsgerichtsbar- keit) im Zusammenhangs der Wandlungen der Staatsauffassung be- trachtet. Von Dr. Karl Freiherr von Lemayer, zweitem Präsi- denten des k. k. Verwaltungsgerichtshofs. Der Einfluß des österreichischen bürgerlichen Gesetzbuchs auf die neue deutsche Erbfolgeordnung. Vortrag von Dr. Rudolf Leonhard, Geh. Justizrath, Professor in Breslau.

888 Literatur. Das Budgetrecht der Obstruktionsära. Von Professor vr. L. Spiegel in Prag. Die etatsrechtlichen Grundsätze, ihre Kodifikation und die Kontrolle ihres Voll- zugs im modernen Staatshaushalte. Von Dr. Carl Deybeck, k. k. Regierungsrath. Zur Auslegung des Art. 9 des österreichischen interkonfessionellen Gesetzes. Von vr. Max von Hussarek. Die Rechsfolgen ehrlosen Verhaltens nach dem deutschen B.G.B. Von vr. jur. et phil. Max Süßheim in München. Machiavelli-Studien. Von Prof. vr. Adolf Menzel. Das Recht des Anderen, erläutert am Schutze des Dritten. Von vr. Julius Ofner. Die landesfürstliche Verwaltungsrechtspflege in Oesterreich vom Ausgange des 15. bis zum Ausgange des 18. Jahrhunderts. Von vr. Friedrich Tezner, a. o. Professor an der Wiener Universität. Die communio pro diviso. Von vr. Stanislaus Pineles, Privatdozent des röm. Rechtes an der Universität Wien. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte literarische Anzeigen.

Matter für Nechtspstege im üezirk des üammcrgerichts. Organ für die Veröffentlichungen der Anwaltskammer zu Berlin. Herausgegeben von vr. Perl, Rechtsanwalt beim Kammergericht, und Ludwig Wreschner. Rechtsanwalt beim Landgericht I zu Berlin. Berlin 1901 und ü>0. Franz Bahlen. Jahrg. M. 4, - .) 12. Jahrgang. Nr. 10 bis 12. Ist das Wurstfärben eine strafbare Handlung? Vom Nahrungschemiker Dr Lebbin, gerichtlichem Sachverständigen. 13. Jahrgang. Nr. 1 bis 10. Deutscher Juristentag 1902. Von Amtsrichter Badstübner in Berlin. Die Haftung der Straßenbahn für Schaden. Von Rechtsanwalt Senfs w Berlin. Streitwerth bei Klagen auf Feststellung der Vaterschaft gegen den außereheliche» Vater in Verbindung mit der Klage auf Alimente. Von Justizrath Cohn, Rechtsanwalt beim Kammergericht. Ist nach der Novelle zur C.P.O., wenn der Aufenthalt des Schuldners un» kannt ist, bei Einleitung der Zwangsversteigerung oder Zwangsverw». tung ein auf Anordnung der öffentlichen Zustellung gerichtetes Part^ gesuch erforderlich? Von Amtsrichter Badstübner in Berlin. Findet § 25 des preuß. Eisenbahngesetzes vom 3. November 1838 auf 8Iu» bahnen und Straßenbahnen Anwendung? Von Rechtsanwalt Gundla-' in Berlin. (J Hin Fall des Kompetenzkonflikts zwischen der Kammer für Handelssachen u» der Civilkammer über die Zuständigkeit nach dem R.Gesetze öetr- dn -^ gelegenheiten der freiw. Gerichtsbarkeit (§ 30). Von Landgericht^ vr. Marcus in Berlin.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Die Grenzen des Aufrechnungsverbots gegenüber der Lohnforderung. Von Rechtsanwalt vr. Baum in Berlin. Haben die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit Kaufmannseigenschaft? Bon Landrichter Otto Hagen in Berlin. Der Drittschuldner ist zu einer Anfechtung des Pfändungs- und Ueberweisungs- beschlusses nicht befugt. Von Amtsrichter Dr. Drewes in Charlotten- burg. Die Klage auf Unterlassung der Patentverletzung kann auch dann nicht im Ge- richtsstände der unerlaubten Handlung (§ 22 C.P.O.) erhoben werden, wenn sie mit der Klage auf Schadensersatz verbunden ist. Von vr. Paul Alexander-Katz, Rechtsanwalt und Privatdozent in Berlin. Nutz ein Amtsrichter auf den Antrag einer Partei ein Versäumnißurtheil er- lassen, wenn der Gegner selbst oder der Anwalt des Gegners in einer anderen Prozeßsache gleichzeitig auf dem Gerichte thätig ist. Von einem alten Prozeßrichter. Ein Prozeßerlebniß. Von Amtsrichter Franz Burchardt in Steglitz bei Berlin. die Lohnbeschlagnahme bei ungleichmäßigem, 1500 M. für das Jahr über- steigendem Verdienst auch für einen kürzeren Zeitraum als 1 Jahr in der Weise zulässig, daß für diesen der verhältnißmäßige Antheil der Jahres- vergütung zu Grunde gelegt wird? Von Rechtsanwalt Georg Meyer in Berlin. Außerdem enthalten die einzelnen Hefte gerichtliche Entscheidungen, Mis- ,etlen und literarische Anzeigen.

Juristische Wochenschrift. Organ des deutschen Anwalt-Vereins. Heraus- gegeben von vr. zur. L. Kuhlenbeck, Rechtsanwalt beim Oberlandes- gericht Jena. Berlin 1902. W. Moeser, Buchhandlung (ä Jahrg. M. 25,—). Die bisher erschienenen Hefte des laufenden Jahrganges enthalten fortlau- >e,ide Nachrichten über den Anwaltverein und die Hülfskasse für deutsche Rechts- anwälte, Mittheilungen aus der und über die Praxis des Reichsgerichts in Civil- und Strafsachen, Berichte über Personalveründerungen, Bücheranzeigen und Be- sprechungen, sowie größere und kleinere Aufsätze und Rechtsauskünfte (Briefkasten). Tes 26. Juristentags ist gedacht S 413 (Programm), 453 (ein Wort der Be- grüßung) und 469 (Verhandlung über die Prozeßverschleppungen). Die Prozeß« Verschleppungen sind auch auf S. 325, 541, 542 erörtert. Speziell mit der Frage, eb Die Gerichtsferien zur Verschleppung der Prozesse beitragen und ihre Aus- hebung nothwendig oder wünschenswerth sei, beschäftigen sich Aufsätze des Justiz- raths Lenzmann in Lüdenscheid (S. 414), des Rechtsanwalts vr. Siehr in Königsberg (S. 471) und des Rechtsanwalts vr. Schulze-Delitzsch (S. 540). ^er Herausgeber der Wochenschrift hat seine Uebersicht über die Rechtsprechung ^Reichsgerichts in Beziehung auf die wichtigsten Begriffe und Institute des ^wilrechts S. 241 (Schenkung) und S. 335 (Miethvertrag) fortgesetzt. Von 'onstigen Aufsätzen seien erwähnt:

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Literatur.

Rechtsanwalt Ullmann in Magdeburg: Die Ehefrau als Gesellschafterin einer offenen Handelsgesellschaft (S. 49s. Rechtsanwalt Bend ix in Breslau, Rechtsanwalt A. Kuhn in Braunfchweig, Amtsrichter Dr. Lafrenz in Hamburg: Ist die Pfändung der Mieth- (Pacht)zinsforderung eine Verfügung im Sinne des 8 57?. und des § 1124 B G.B.? (S. 58, 28?., 352, 354). L. K., Gerichtsasfesfor von Königslöw in Berlin, Rechtsanwalt 1>r. Flei- sch au er in Magdeburg, Rechtsanwalt Dr. Altschul in Dresden, Referendar Brück mann in Berlin, der Herausgeber der Wochenschrift und Rechts anwalt F>r. S. Israel in Hamburg: Beiträge zur Auslegung des 8 83?» B.G.B. (Thierfchaden) <S. 2, 61, 115, 202, 204, 205, 237, 238, 240). Rechtsanwalt Hugo Türk in Berlin: Ueber berathende Thätigkeit -es Anwalts, welche den Beginn oder die Fortsetzung eines bürgerlichen Rechtsstreits betrifft (Geb.Q 8 1) (S. 285). Rechtspraktikant R. Teutsch in Nürnberg: 8 1404 B.G.B. und sein Verhältnif; zu den Vorschriften über den Schutz des gutgläubigen Erwerbers, insbe sondere z>: 8 366 H.G.B. (S. 38 >). Gerichtsassessor a. D. Joh. Neu mann in Berlin: Vormerkung und Beräum' rungsverbot fS. 454). Justizrath Di'. Ludwig Cohn in Breslau: Der untaugliche Versuch Endlich ist S. 488 ff. ein von dem Rechtsanwalt Dr. R. Schalt ui ••Stuft gart im Aufträge des Vorstandes der Württemberg. Anwaltskammer ausge arbeiter Entwurf einer Königlich württembergischen Gebührenordnung für Rechts anwälte mitgetheilt.

Deutsche Inristenzrituny. Herausgegeben von Dr. P. Laband, Professor Dr. M. Stenglein, Reichsgerichtsrath a. D., und Dr. H. Staub, Rechts' anwalt, Justizrath. Verlag von Otto Liebmann. Berlin 1902. 7. Jahr- gang. «Vierteljährlich M. 3,50.) Auch in diesem Jahre erscheint die Deutsche Juristenzeitung zwei mal im Monat. Jedes Heft bringt eine Mehrheit anregender, zum Theil bedeutender Aufsätze, juristische Tagesfragen werden im Sprech saal erörtert, jedes Heft enthält eine juristische Rundschau. Dem Ju ristentage war die Nummer 17 und 18 als Festnummer gewidmet. Mittheilungen aus der Praxis des Reichsgerichts, Kammergerichts und anderer Gerichte, auch des Oberverwaltungsgerichts und des Reichsver stcherungsamts schließen jede Nummer. Die große Zahl der meist kurzen Besprechungen hindert die $l»r; zählung der einzelnen Erörterungen.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Zeitschrift -es Deutschen Notarvereins. (Eingetragener Verein zu Halle a. S.) Verantwortlicher Leiter Justizrath und Notar Weiß!er in Halle a. S. 1901 und 1902. 1. Jahrgang. Heft 9 und 10. Die für Leser der Beiträge wesentlich interessirenden Abhandlungen sind folgende: Werner, Die Sollvorschrift im § 176 des R.Ges. über die Angelegenheiten der freiw. Gerichtsbarkeit. Meißler, Feststellung der Persönlichkeit. Ballenbeck, Verfügungen von Todeswegen unter Ehegatten zu Gunsten des Ueberlebenden, mit gleichzeitiger Wahrung der Interessen der Kinder. Franz Sturm, Zur Lehre von den Testamentsvollstreckern. Löffler, Die Niederschrift des Protokolls bildet keinen Theil der Verhandlung. § 2239 B.G.B. Schultze-Görlitz, Ueber die Haftung des Notars für seine Gehülfen, insbe- sondere den Bureauvorsteher. Oberneck, Bericht über die Rechtsprechung in Grundbuchsachen. 2. Jahrgang. Heft 1 bis 9. Eichhorn, Der Erbausweis vor dem Notar. Oberneck, Vertheilung einer Gesammthypothek. Küthe, Zur Auslegung des 8 2260 B.G.B. Abs. 1. Werner, Bekennen der Betheiligten zum Inhalt einer rechtsgeschäftlichen Ur- kunde. Zturm, Die Gewißheit über eine Persönlichkeit. Hof man. Zu Hand.Ges.B. §8 288 sf. Stuiber, Die Verlassenschaftsabhandlung in Oesterreich. Markus, Erbschein bei Ungewißheit der Erbschaft. Weißler, Die öffentliche Form der Grundstücksveräußerungen. Brosche!, Bezugnahme auf eine dem Protokolle nicht als Anlage beigefügte Schrift. Oberneck, Die Beweislast über die Zahlung der Valuta einer Hypothek. Derselbe, Ist die Auflassung eine mündliche oder schriftliche Willenserklärung? Kroschel, Kann der Notar eine ihm ertheilte Vollmacht selbst beurkunden? Zu § 171 G.F.G. Außerdem enthalten die einzelnen Hefte eine Anzahl von kurzen Notizen, auch Mittheilungen über Gesetze oder gerichtliche Entscheidungen, deren spezielle Anzeige mit Rücksicht auf die gebotene Raumersparniß unterlassen ist.

Dewerbrarchiv fjj* Deutsche Reich. Sammlung der zur Reichsgewerbe- ordnung ergehenden Abänderungsgesetze und Ausführungsbestimmungen, der gerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen der Ge- richtshöfe des Reichs und der Bundesstaaten, sowie der wichtigsten, na- mentlich interpretatorischen Erlasse und Verfügungen der Zentralbehörden. Unter ständiger Mitwirkung von vr. von Strauß und Torney, Se- natspräsident des Kgl. preuß. Oberverwaltungsgerichts, und Haven-

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Literatur

stein, Kammergerichtsrath, herausgegeben von Kurt von Rohrscheidt, Regierungsrath. Berlin 1902. Franz Vahlen. (ä, Band M. 12,—.» 1. Band. Heft 1 bis 4. Ich habe in Heft 1 dieses Bandes der Beiträge (S. 186) das Er- scheinen des ersten Heftes des Gewerbearchivs näher angezeigt, und da- bei besonders auf die vom Herausgeber verfolgten Zwecke, sowie auf die Art und Weise ihrer Durchführung hingewiesen. Mein Urtheil, daß der Herausgeber die Gewerbeordnung vollständig beherrscht und mit sicherer Hand einen Leitfaden zur richtigen Anwendung des so stark wechselnden Rechtsstoffs liefert, hat sich nach Einsicht der Hefte 2 bis 4 des nun abgeschlossen vorliegenden ersten Bandes bestätigt. Ich wieder- hole den von mir ausgesprochenen Wunsch, daß das Gewerbearchiv bei Theoretikern und Praktikern recht weite Verbreitung finden möge. Die Benutzung desselben wird durch das dem vierten -Hefte beigefügte Re- gister wesentlich erleichtert. Eine nähere Angabe des Inhalts im Einzelnen ist, da das Archw keine Abhandlungen enthält, in dieser Zeitschriftenübersicht nicht thunlich. Rassow.

Allgemeine österreichische Gerichts-Zeitung. Verantwortliche Redakteure Dr. Eduard Coumont und I)r. Carl Schreiber. Wien 1901 und 1902. Verlag der Manz'schen k. und k. Hof-Verlagsbuchhandlung, (a Jahrg. M. 16,-.) Jahrgang 1901. Nr. 40 bis 52. Es sind nur diejenigen Aufsätze angegeben, welche vermuthlich ein Interesse für die Leser der Beiträge haben. Zur Pathologie der Vorerhebungen im Strafprozesse. Von Dr. I. Makare- wicz, k. k. Landgerichtsadjunkt und Universitätsdozent in Krakau. Nr. 40, 41. Juristische Briefe von Prof. Dr. Moritz Benedikt. Die Jrrenbehörde». Freispruch und Einstellung im Privatanklageverfahren. Von Dr. Ho eget. Die Fälle des dolus indirectus. Von Prof. Carl Stooß in Wien. Klagebeantwortung bei abgesonderter Verhandlung über prozeßhindernde Ein reden. Von Dr. von Basch an. Das Rechtsmittel der Berufung in Uebertretungssällen. Von Alfred Amsckl- k. k. Staatsanwalt in Graz. Nr. 47, 48. Zur Lehre von der Stoffsammlung im Erkenntnißverfahren der Civilprozew' Von Privatdozenten Dr. Rudolf Pollak. Nr. 48, 49. Das Rechtsverhältniß des Handlungsgehülfen zu seinem Prinzipal. Von Id Erich Groß, Konzipient der k. k. Finanzprokuratur in Wien. Nr. -'>1, Die Bemessung des Schmerzensgeldes. Von Oberlandesgerichtsrath Dr. Robert N e u m a n n - Eitenreich. Jahrgang 1902. Nr. 1 bis 36. Vertretung der öffentlichen Interessen auf dem Gebiete des Privatrechts. Eon Dr. Emil Steinbach.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Die deutsche und preußische Gesetzgebung in der zweiten Hälfte des Jahres 1901. Von Oberl.-Ger.-Rath Konrad Schneider in Stettin. Zur Frage der Bescheinigung der Gefahr bei einstweiligen Verfügungen im An- fechtungsprozesse. Von Dr. Karl Wolf. Kriminalpolitische Gedanken österreichischer Strafgesetzgeber. Von Prof. Carl Stooß in Wien. Praktische Vorschläge zur Reform des österreichischen Administrativverfahrens. Von Prof. Dr. Friedrich Tezner. Nr. 7, 8, 10. Der !od des Privatanklägers und dessen Einfluß auf die Privatanklage. Bon I. Kliffen bau er. k. k. Landgerichtsrath. Nr. 7, 8. Schuldübernahme, eine Studie nach österreichischem und deutschem Civilrechte. Von Dr. Richard Horn. Nr. 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21. Das Rechtsgeschäft und das Verhältniß des Willens zur Erklärung nach dem deutschen B.G.B. Von Prof. M. Wlassak. Stellvertretung und Vollmacht nach deutschem bürgerlichem Rechte. Von Dr. Josef Hupka, Privatdozent an der Universität Wien. Nr. 10, 11. Die Behandlung der Eigenthumsübertragung im deutschen B.G.B. Von Prof. Dr. Josef Freiherrn von Schey. Die rechtlichen Formen des Realkredits nach dem B.G.B. für das Deutsche Reich. Von Prof. Dr. Ernst Freiherrn von Schwind. Die Rechtsformen der Gebrauchsleihe im deutschen B.G.B. Von Dr. Franz Klein. Ungerechtfertigte Bereicherung nach dem B.G.B. für das Deutsche Reich. Von Dr. Robert Ritter von Mayr, Privatdozent an der Universität Wien. Die Zahlungsunfähigkeit. Von Prof. Ehrenzweig. Das Recht des Nachhypothekars und die Rangvorbehalte. Von Prof. Ehren- zweig. Nr. 17, 18. Heber das Schadensersatzrecht nach dem deutschen B.G.B. Von Prof. Dr. Hans Sperl. Kann eine Zeitung Objekt der Ehrenbeleidigung sein? Von Dr. E. Lorenz. Die Statistik der Untersuchungshaft. Von Dr. Hoegel. Ueber die Kosten des Strafverfahrens. Von Alfred Amschl. Nr. 22, 23. Natürliche Verbindlichkeiten im deutschen B.G.B. Von Prof. Dr. Oertmann in Erlangen. juristische Briefe. Von Prof. Dr. Moritz Benedikt. Ein Tuberkulose-Gesetz. Zum Kapitel von den Schiedsrichtern. Von Prof. Dr. Rosenblatt in Krakau. Nr. 25, 26. 6)efängnißreformfragen. Von Alfred Amschl. Recht auf Unterhalt. Von Dr. Heinrich Lößl. Nr. 29, 31, 32, 33. freies Ermessen im Civilprozesfe. Von Dr. Heinrich Horten. Erekution auf konzessionirte Gewerbe. Von Gerichtssekret. Fischböck. Nr. 30, 31, 32, 33, 34. Ueber das Verbot der Verschärfung der Todesstrafe. Von Dr. Schönbrurnr. Nr. 35, 36.

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Literatur.

Die Jnteressenkonflikte bezüglich der Lebensversicherungssumme. Von Dr. B. Brecher, Hof- und Gerichtsadvokat in Wien. Außerdem enthalten alle Nummern Mittheilungen aus der Praxis und literarische Anzeigen. Zeitschrift für -ie grsammte Strafrechtswissenschaft. Herausgegeben von Dr. Franz v. Liszt, o. Prof. d. R. in Berlin, und Dr. Karl v. Li- lienthal, o. Prof. d. R. in Heidelberg. Berlin 1901. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, sä Bd. M. 20,—.) 22. Band. Humor im Würzburger Recht. Von Privatdozent Dr. Knapp in Würzburg. Beiträge zur Bestrafung von Uebertretungen. Von Werner Rosenberg, Staatsanwalt in Straßburg i. E. Zu § 2 Abs. 2 des R.Str.G.B. Von Landgerichtsrath Dr. W. Silberschmidt in Aschaffenburg. Die Reue vom kriminalistischen Standpunkte. Ein Vortrag von Dr. jur. et phil. M. Liezmann in Halle a. S. Die Versammlung des Vereins der deutschen Strafanstaltsbeamten in Nürn berg. Von Dr. Freiherr von Kallina, Dozent d. R. in Prag. Artt. 4 und 5 des französischen Gesetzes vom 19. April 1898. Von Dr. jur. Curtius, Referendar am Landgerichte Duisburg. Die Rechtsprechung des k. k. obersten Gerichts- und Kassationshofs in Wien. Von Landesgerichtsrath Dr. August Brunner in Wels. Bibliographische Notizen von v. Lilienthal.

Archiv für Strafrecht und Strafprozeß. Begründet durch Dr. Goltdammer. Jetzt herausgegeben von Professor Dr. I. Köhler in Berlin, unter ständiger Mitarbeiterschaft von Dr. Olshausen, Oberreichsanwalt >» Leipzig, und Professor Dr. Heilborn, Privatdozent in Berlin. Berlin 1901. R. von Deckers Verlag, (ä, Jahrg. M. 12,-.) 48. Jahrgang. Heft 3 bis 6. Selbstverletzung und Verletzung eines Eimvilligenden. Von Dr. Karl Klee, Gerichtsassessor in Berlin. Die projektirte Reform des italienischen Strafprozesses, Von Dr. L. von BlN in Göttingen. Altwürzburger Gefängnißwefen. Von Priv.-Dozent Dr. Knapp in Würtlunn- Die Endthatsache der vollendeten strafbaren Handlung. Von Oberamtsrulw- Huther in Hagenow. Fragestellung bei Wechsel der Strafgesetze zwischen Begehung und Aburtheilun^ und bei ausländischem Delikt im Falle des § 4 Nr. 3 Strf.G.B. Dr. Friedrich Oetker in Marburg. Die Fälscher in Dante's Hölle. Von Dr. I. Köhler in Berlin. Verhältniß mehrerer gleichzeitiger Haftbefehle zu einander und zur Stra v^- streckung. Von Staatsanwaltschaftsrath Ol bricht in Köln-

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Das Jrrenprozeßrecht im preußischen Disziplinarstraftechte. Von Dr. Kretschmar in Colberg. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen aus der Spruchpraxis und Literaturberichte. Nermaltunysarchiv. Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichts- barkeit. Herausgegeben von Dr. M. Schultzenstein, Kgl. preuß. Ober- verwaltungsgerichtsrath, und A. Keil, Geh. Regierungsrath und vortr. Rath im Ministerium des kgl. Hauses. Berlin 1901 und 1902. Carl Heymanns Verlag, (ä Band M. 12,—.) 10. Band. Heft 1 bis 6. Die deutsche Staatssprache. Von Geh. Justizrath Prof. Dr. Zorn in Bonn. Die Rechtsstellung des Kirchenpatrons im Geltungsgebiete des A.L.R. Von Regierungsrath v. Dömming in Berlin. Vermögen und Einkommen in der kaufmännischen Rechnung. Ein Beitrag zur Auslegung des § 14 des Einkommen-Steuergesetzes. Von Regierungs- rath Maatz in Altona. Das Gesetz betr. die Feststellung von Anforderungen für Volksschulen vom 26. Mai 1887. Von Geh. Regierungsrath a. D. Grotefend in Marburg. Persönliche gewerbliche Konzession und Erbrecht. Von Oberverwaltungsger.- Rath Dr. Schultzenstein. lieber die Zulässigkeit polizeilicher Anordnungen bei den nach § 16 der Gewerbe- ordnung genehmigten Anlagen. Von Geh. Rath Prof. Dr. Arndt in Königsberg. Ausscheiden aus einer eingeschriebenen Hülfskasse beim Eintritte bestimmter Thatsachen. Von Rath Dr. OlsHausen in Hamburg. Die geschichtliche Entwickelung des Landrathsamts der preuß. Monarchie unter besonderer Berücksichtigung der Provinzen Brandenburg, Pommern und Sachsen. Von Referendar Gelpke in Hannover. Einfluß des B.G.B. und seiner Nebengesetze auf die preußischen Staatsschuld- verschreibungen, sowie dieser Gesetze und der Reichsschuldenordnung vom 19. März 1900 auf die Schuldverschreibungen des Deutschen Reichs. Von Wirkl. Geh. Oberfinanzrath Mücke in Berlin. Die Beeinträchtigungen des Eigenthums durch gewerbliche Anlagen nach dem B.G.B. und der Gewerbeordnung. Von Amtsgerichtsrath Hörle in Grünberg in Hessen. Vereinbarung und Gesammtakt. Von Regierungsreferendar Dr. Gleitsmann in Potsdam. Die Staatsangehörigkeit des Erwerbers in der deutschen Erbschaftssteuergesetz- gebung. Von Gerichtsassessor Dr. Mil. Weber in Münster. 11. Band. Heft 1. Grundzüge der Verwaltungsorganisation der altpreußischen Landeskirche. Von Prof. Dr. Niedner in Jena. Die Entscheidung von Streitigkeiten durch die Innungen und Jnnungsgerichte. Von Paul Bernhard Heubner, Sekretariats-Assistent an der Handels- kammer in Leipzig.

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Literatur.

lieber Verwaltungsstrafgerichtsbarkeit. Von Oberverwaltungsgerichtsrath Dr. Schultzenstein. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen aus der Literatur und der Gesetzgebung. preußisches Volksschularchiv. Zeitschrift für Rechtsprechung und Verwaltung auf dem Volksschulgebiete unter Berücksichtigung der mittleren Schulen und der Fortbildungsschulen. Sammlung der ergehenden Gesetze und Aus führungsbestimmungen, der gerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Ent scheidungen, sowie der wichtigsten Ministerialerlasse und Verfügungen der Provinzialbehörden. Herausgegeben von Kurt von Rohrscheidt. Regierungsrath, Mitglied der kgl. Regierung, Abtheilung für Kirchein und Schulwesen, in Merseburg. Franz Vahlen. Berlin 1902. Iahrq. s4 Heftes M. 1. Jahrgang. Heft 1 bis 4. Der Zitel ergiebt den reichen Inhalt dieses Archivs. Wie der Herausgeber in seiner Einführung sagt, soll das Material dem Lehrer gesichtet und nach Bedarf gekürzt übermittelt werden, wodurch eine große Uebersichtlichkeit erreicht und leichte Beherrschung der gewaltigen Stoffmenge möglich wird. Wer die einzelnen Hefte näher ansieht, wird sich überzeugen, daß dieser Plan des Her ausgebers auch zur Ausführung gelangt ist, und daß das Archiv ein dauernd brauchbares Nachschlagewerk bleibt, in welchem alles Gewünschte bequem aufge sunden werden kann. An Abhandlungen enthalten die 4 Hefte folgende: Die Haftpflicht der Lehrer. Von Landgerichtsrath I>r. Haase in Halle a. S Ueber die Verpflichtung der Gemeinden, neue Lehrer herbeizuholen. A.L.R. l> 12 tz§ 39 bis 41. Bon Regierungs assessor von Stockhausen in Merse bürg. Die Auslegung des Lehrerbesoldungsgesetzes in der Ministerialinstanz und der Rechtsprechung. Von Regierungsrath von Dömming in Berlin. Die gewerbliche Kinderarbeit. Von Regierungsrath Kurt von Rohrscheidl. Bau und Unterhaltung der Schul- und Küsterhäuser im Gebiete des preub Landrechts. Von Oberregierungsrath a. D. Schreiber in Stettin.

[Titelblatt Beilageheft]

Beiträge zur €rlintrnmg drs Jlruffrlirn KcPs

Lrgrün-rt von vr. Ä. A. Grnchot. Herausgegeben von vr. Uassow, 0r. Lünhel. NcichSgerichitzrath a. D., Uuterstaatssekretär im Justizministerium» und vr. Ecctrrs, Oberlandesgerichis - Präsident u. Wirkt. Geheimer Oberjustizrath.

Sechsundvierzigsterr IaK^gang. Beilagehefl, enthaltend: Urtheile des Reichsgerichts.

Berlin» 1902. Verlag von Franz vahlen. WM Mohrenftratze 15/14.

Inhalt

Einzelne Rechtsfälle (Urttjeile des Reichsgerichts). 91 v. Sette ,55. Erfordernisse für die Feststellung, daß 8 138 Abs. 2 B.G.B. (Aus- beutung der Nothlage) vorliegt.897 5(5. Kann die Haftung für grobes Versehen durch Vertrag ausgeschlossen werden? B.G.B. 8 276 900

,57. Ist ein Vergleich, kraft dessen einem Kontrahenten Eintragungen im Grundbuche zu seiner Sicherung bewilligt werden, unverbindlich, wenn er nicht den Formvorschriften der 88 313, 873 B G B. entspricht? . 901 58. I. Rücktrittsrecht bei einer Leistung, welche „genau zu einer fest- bestimmten Zeit" zuqesagt ist. 2. Kann eine schriftliche Erklärung, in welcher eine Prozeßpartei etwas an Eidesstatt versichert, als ein Mittel der Glaubhaftmachung angesehen werden?.902 5!'. Finden die Vorschriften des B.G.B. 8 56 l Abs. 2 (Erlöschen des Pfandrechts binnen einem Monat) und des 8 1252 (Erlöschen des Pfandrechts mit der Forderung) auf Miethverhältnisse Anwendung, welche vor dem l. Januar 1900 entstanden sind? . .. 905 >50. Ist 8 656 B.G.B auf Ehevermittelungsverträge, welche vor dem Inkrafttreten des B-G B. abgeschlossen sind, anwendbar? Verstößt ein solcher Vertrag nach früherem Rechte gegen die guten Sitten? . 907 61. Begriff von Differenzgeschäften. Unterschied derselben von Tages- und Kassageschäften. Was ist unter „Spiel" im 8 164 B.G.B. zu verstehen?.908 62. l. Hat das in der Gesetzsammlung publizirte revidirte Reglement für die Feuersozietät des platten Landes der Provinz Schlesien vom 28. Dezember 1864 (8 44) Gesetzeskraft? 2. Erfordernisse der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß 8 812 BG.B.‘.'.917 6->. In welchem Umfang ist der Bauunternehmer zur Anweisung und Beaufsichtigung eines von ihm zugezogenen Handlangers verpflichtet? 921 64. Verpflichtet die Wegebaulast nur, Maßregeln zur Sicherung des Wagenverkehrs zu treffen, oder auch weiter dafür zu sorgen, daß Fußgänger nicht von der Straße abstürzen und dadurch Schaden

erleiden? .926 Haftung des Arbeitgebers, welcher den Zugangsweg zur Arbeitsstelle bei Glatteis nicht bestreut, für Unfälle des Arbeiters beim Passiren desselben..928

66. Haften Beamte, wenn sie zwar nicht verpflichtet, aber doch befugt sind, eine von ihnen erbetene Auskunft zu ertheilen, für den Schaden, welcher dem Bittenden durch eine unrichtige Auskunft entstanden ist? 935 6(- Pflicht des im gesetzlichen Güterstande lebenden Ehemanns, in Ehe- fcheidungssachen die zur Wahrung der Rechte seiner Frau erforder- lichen Kosten so lange vorschußweise herzugeben, bis durch Urtheil entschieden ist, wem die Prozeßkosten zur Last fallen.941 63. Pflicht des Sohnes, einer bedürftigen Mutter Unterhalt zu gewähren. Hindert ein vor dem Inkrafttreten des B.G.B. abgeschloffener Ver- gleich, wenn sich nach dem Inkrafttreten die Verhältnisse der Mutter ändern, Erhöhung des früher vergleichsmäßig sestgestellten Betrags der Alimente zu fordern?.943

Inhalt.

Rr. 69. I. Wird das Prozeßverfahren in Folge Wegfalls der väterlichen Ge- walt gemäß 8 1626 B.G.B (vergl. Art. 208 des Einf.Ges.) unter- brochen? 2. Ist § 268 C.P.O. auch im Falle des § 529 Abs. 2 anwendbar? 70. Kann während der Dauer des Ehescheidungsprozesses das Prozeß- gericht durch einstweilige Verfügung den Verkehr der Mutter mit ihren Kindern regeln?. 71. Haftet ein Vater, welcher duldet, daß sein 14 jähriger Sohn unter Benutzung eines mit einer Schrotkugel geladenen Gewehrs nach der Scheibe schießt, wegen Versäumung der ihm nach § 1631 B-G-B- ob- liegenden Aufsichtspflicht für die durch das Schießen eingetretene Verletzung eines Anderen?. 72. Zulässigkeit der vorläufigen Aufhebung der Verwaltung und Nutz- nießung des Ehemanns durch einstweilige Verfügung. 73. Wann werden Urtheile in Ehescheidungsprozesfen rechtskräftig? . . 74. Was ist im Ehescheidungsprozeß unter „Erhebung der Klage" zu ver- stehen? ... 75. Nach welchem Rechte sind die Wirkungen der Ehescheidung in Betreff des Güterstandes der Eheleute und der Verpflichtungen des schuldigen Theiles zu beurtheilen, wenn das die Scheidung unter Schuldig- erklärung eines Theiles aussprechende Urtheil vor dem 1. Januar 1900 ergangen, aber erst nach dieser Zeit rechtskräftig geworden? Preuß. Ausf.Ges. z. B-G-B. Art. 59 § 6. Anwendbarkeit des Art. 170 des Einf.Ges. z. B.G.B. auf diejenigen Verpflichtungen, welche zwischen Ehegatten in Folge der Scheidung zur Entstehung gelangen . . . 76. Einf.Ges z. B.G.B. Art. 206. Ist nach preuß. Rechte und §§ 1635, 1636 B G B. die Entscheidung über Erziehung von Kindern aus ge- schiedenen Ehen allgemein dem Vormundschaftsgericht überwiesen? Berücksichtigung des Umstandes, welcher Ehegatte für den schuldigen Theil erklärt ist?. 77. Haftung für den Schaden, welcher durch Unterlassen des Verschlusses oder der Verwahrung einer Bodenluke entstanden ist. 78. Haftet derjenige, welcher durch Abbruch seines Hauses den Einsturz des Nachbarhauses veranlaßt hat, für den dadurch entstandenen Schaden? Wird durch die Unterschrift eines Magistratsbeichlusses seitens des Bürgermeisters bewiesen, daß dieser auch als selbständiger Vorsteher der Baupolizei den Beschluß genehmigt hat? Keine An- wendung des B.G.B. auf Schuldverhältnisse, welche vor seinem In- krafttreten durch unerlaubte -Handlungen entstanden sind . . . . 79. Gilt der Grundsatz, daß der Gläubiger, wenn sein Schuldner vor Eintritt der Fälligkeit bestimmt erklärt, er wolle nicht erfüllen, jeder Thätigkeit überhoben ist, um den Schuldner in Verzug zu setzen (H.G.B. Artt 279, 355, 356) auch nach dem neuen Rechte? . . - 80. Gilt der Grundsatz, daß der Versicherte für den Schaden, welcher durch Seeuntüchtigkeit seines Schiffes entsteht, zu haften hat, auch im Bereiche der Binnenschiffahrt?. 81. Ist Art. 18 Abs. 2 der Reichsverfassung nach Erlaß des Reichs- Beamtengesetzes noch anwendbar?.. 82. Unrichtige Beantwortung von Fragen in der Versicherungspolizc durch den Versicherungsnehmer. Entschuldigt ihn falsche Belehrung oder Auskunft des Agenten?. 83. Rechtsverhältnisse der Kontrahenten beim Sicherungskaufe . . - • 84. Unter welchen Voraussetzungen haftet derjenige, welcher bei Aus- führung eines ihm übertragenen Geschäfts (Betrieb einer elektrischen Kleinbahn) Rechtsgeschäfte (Ausstellung von Wechseln) vornimmt, gemäß Art. 95 Wechselordn, persönlich? und zwar auch dann, wenn der Wechselinhaber den Mangel einer Vollmacht kannte?

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Inhalt.

Rr. 85. Konkurrcnzverbot. Begründung der Ungültigkeit desselben. Zst die Ungültigkeit nur anzunehmen, wenn der Vertrag zwischen einem Prinzipal und seinem Gehülfen, oder auch dann, wenn er zwischen zwei selbständigen Kaufleuten abgeschlossen wird?. 86. 1. Hat der klagende Nachbar die Einrichtung zu bezeichnen, durch welche den aus einer gewerblichen Anlage für ihn entspringenden Uebelständen abgeholfen werden soll? 2. Wird durch den Sachverständigeneid bewiesen, daß der Sachver- ständige die zu begutachtenden Proben von Abwässern an den von ihm bezeichneten Stellen geschöpft hat?. 87. Haftung des Eisenbahnfiskus für den Schaden, welcher durch Herab- fallen einer Tafel über dem Eingänge zum Wartezimmer ent- standen ist. .88. Was ist unter Eisenbahnen im 1 des R.Haftpfl.Ges. vom 7. Juni 1871 zu verstehen? Fallen Eisenbahnen unter der Erde, welche zum Bergwerksbetriebe bestimmt sind, unter das Gesetz?. 89. Haftet der Betriebsunternehmer bei einem seiner Natur nach das Eigenthum Dritter gefährdenden Betriebe für den ohne Rücksicht auf persönliches Verschulden entstandenen Schaden? Wer ist als Betriebs- unternehmer im Sinne des § 2 des R.Haftpfl.Ges. vom 7. Juni 1871 anzusehen?.. 90. Ruhen des Militär-Pensionsanspruchs wegen Eintritts des Berech- tigten in eine Beschäftigung, für welche Entgelt aus einer öffent- lichen Reichs- oder Staatskasse gezahlt wird. 91. R.Anfecht.Ges. vom 21. Juli 18/9 § 7. Kann der Anfechtungs- kläger nur verlangen, daß ihm die Zwangsvollstreckung in eine aus dem Vermögen seines Schuldners weggegebene Forderung ge- währt wird, oder kann er auch von dem Anfechtungsbeklagten fordern, daß dieser ihm den Schuldschein aushändige, und wenn er dazu nicht im Stande ist, die Forderung selbst bezahle? ... 92. Sieht das R Stempelges. vom 27. April >894 (Tarifnummer 5 und § 26) nicht die Veranstaltung öffentlicher Lotterien, Ausspielungen und Pferderennen und ähnliche Veranstaltungen, sondern nur die dabei auszustellenden Urkunden < Loose und Ausweise über Spiel- einlazen und Wetteinsütze) als stempelpflichtig an?. 03. Reichsstempelabgaben für Wettausweise. Liegt die Steuer nicht nur auf der Urkunde, sondern auch auf dem Geschäfte?. 04. Stempelrecht. Ist der Auftrag zur Anschaffung von Börsenpapieren stempelpflichtig?... 05. Fortdauernde Geltung des nach früherem Rechte <Ges. vom 13. Juli 1883) vom R G- aufgestellten Grundsatzes: daß durch den Zuschlag Zubehörstücke des versteigerten Grundstücks auch dann auf den Er- steher übergehen, wenn dieselben nicht dem Subhastate» gehören, der Eigentümer im Bietungstermine seinen Anspruch geltend ge- macht und einen Vorbehalt seiner Rechte im Zuschlagsurtheil er- wirkt hat, und zwar selbst dann, wenn der Ersteher das Eigenthum d^s Dritten kannte, gemäß § 55 Abs. 2 des R.Ges. vom 24. März 06. Unzuständigkeit des Reichsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden betr. die Kosten in Zwangsversteigerungen von Grundstücken . . 47. Werth des Streitgegenstandes bei Klagen auf Löschung einer Vor- merkung . . !. 08. Werth des Streitgegenstandes bei negativer Feststellungsklage . 09. Berechnung des Streitwerths bei Klagen auf Entgegennahme der lft Auflassung eines Grundstücks .. W. Gerichtsstand der unerlaubten Handlung. C PO. § 32. Ist jedes Gericht zuständig, in dessen Bezirk eine der zum Thatbestande ge- hörigen Handlungen begangen ist?..

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Inhalt.

Kr. Seite 101. C-P.O §23. Gerichtsstand des Klagegegenstandes. Was ist unter Klagegegenstand zu verstehen? Vorbehalt der Entscheidung über die Kosten der Berufungsinstanz, wenn nur über eine prozeß- hindernde Einrede erkannt ist. C.P-O- § 96 ....... . 1048 102. Unzulässigkeit einer Beschwerde über die Kostenentscheidung, wenn der Prozeß in J. Instanz durch Anerkenntniß erledigt ist und der II. Richter nur über die Kostcnpflicht erkannt hat . . . . 1051 103. Liegt ein grobes Verschulden des Rechtsanwalts, welches denselben zur Kostenzahlung verpflichtet, darin, daß er eine offenbar unzu- lässige Beschwerde auf Verlangen seines Mandanten trotz seines Abrathens einlegt? . . . . ... . .1052 104. Muß über den Antrag auf Sicherheitsleistung (als Zwischenstreit) durch Urthcil entschieden werden, und ist das Urtheil durch Rechts- mittel anfechtbar? Unzulässigkeit der Beschwerde, wenn die Ent- scheidung zu Unrecht durch Beschluß erfolgt ist?. 1054 105. C P O § 233. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Ver- säumung von Nothfristen. Liegt ein unabivendbarer Zufall vor, wenn eine Verzögerung der Entscheidung über das Armenr.chts- gesuch ohne Verschulden der Partei eingetreten ist? .... 1057 106. Feststellungsklage. Kann das nach § 256 C.P.O. erforderliche recht- liche Interesse des Klägers an der Feststellung eines Rechtsverhält- nisses auch ein wirthschaftliches (Entscheidung über die Baupflicht des Beklagten) sein?. .105s 107. Zulässigkeit des Rechtswegs für die negative Feststellungsklage, ob ein Kirchenpatron rechtlich nicht verpflichtet sei, zu den Kosten der inneren Einrichtung eines Pfarrhauses (entgegen §§ IM ff. A.L.R 11. 11) beizutragen Ferner desjenigen, welcher zu Umlagekosten herangezogen ist, wenn er behauptet, daß er außerhalb des kirch- lichen Gemeindeverbandes stehe.100.". 108. Unzulässigkeit der Revision gegen ein Zwischenurtheil des Ober- landesgerichts, durch welches die II. Instanz nicht beendigt ist und nicht hat beendigt werden sollen. ,1071 109. 1. Muß der Antrag, einem Anerkenntnisse des Beklagten gemäß zu erkennen, in derjenigen mündlichen Verhandlung, in welcher das Anerkenntniß abgegeben wird, gestellt werden? 2. Ist ein Anerkenntniß im Prozesse, wenn es als solches aus formellen Gründen nicht berücksichtigt werden kann, bei der Fest- stellung des Thatbestandes stets als Zugeständniß zu behandeln? 3 Erfordernisse für die Annahme, daß einem Grundstücke Bauplatz qualität zukomme.107'! 110. Unzulässigkeit der Berufung gegen ein Urtheil, welches von einer» Richter unterschrieben ist, der bei der Entscheidung nicht mitgewirkt hat.".!0<> 111. Unzulässigkeit der Urtheilsderichtigung durch Beifügung des Zusatzes einer Firmenbezeichnung . . . ..' 112. Befugniß eines Rechtsanwalts und dessen Bureauveamten zur Zeugnißverweigerung. Was ist unter „anvertraut" im § 383 Nr. 5 C.P O. zu verstehen?.. • • 10S* 113. Ist die Klage gegen einen Gerichtsvollzieher, welcher im Aufträge des Klägers eine Sache verkauft hat, auf Herausgabe des Kauf- Preises unbedingt revisibel?. 114. Ist bei einer Klage wegen unrichtiger Steuererhebung gegen den Orts- erheber einer Provinzial-Land-Feuer-Sozietät die Revision unbedingt zulässig?.•••'.■ 115. Zulässigkeit der Berufung gegen ein Urtheil, durch welches ein Schadensanspruch angebrachtermaßen abgewiesen ist. - ; • • 116. 1. lieber welche Prozeßvoraussetzung rst zunächst zu entscheiden, wenn über mehrere (Unzulässigkeit des Rechtswegs, fehlende Prozeß-

Inhalt.

VII

Rr. Seite legitimation, Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts) zu ent- scheiden ist? 2. Ist der Kreisausschuß, wenn er auch bei den Geschäften der allgemeinen Landesverwaltung mitzuwirken hat, zur Vertretung des Staates in Prozessen befugt?.1091 117. In welchem Gerichtsstände muß die Anfechtungsklage eines Konkurs- verwalters angestellt werden?. 1094 118. Ist die Zwangsvollstreckung aus einem Urtheile, wodurch ein Fabrik- besitzer zu Einrichtungen behufs Abstellung von Lärm verurtheilt ist, aufzuheben, wenn der Verurtheilte alle'möglichen Einrichtungen getroffen, aber die Beseitigung der Störung des Nachbars nicht erreicht hat?...".1097 119. Unzulässigkeit von Beschwerden gegen Entscheidungen des Prozeß- gcrichts, welche nur zur Vorbereitung des Zwangsvollstreckungs- verfahrens dienen.. . . . '.. 1099 120. Ist die Vorschrift des § 1045 C.P.O. auf Prozesse anwendbar, bei denen die Zustellung der Klage vor dem 1. Januar 1900 statt- gefunden hat?.1101 121. Haftung eines städtischen Polizeibeamten wegen eines im Ver- waltungswege gemiß billigten Eingriffs in Privätrechte. Rechtsweg. Passivlegitimation des aus seinem Amte geschiedenen Polizei- beamten.'.1103 122. Sind auf sog. erlaubte Privatgesellschaften des früheren preuß. Rechtes (Landwehrvereine», solange sie nicht die Rechtssähigkeit nach Maßgabe des B.G.B. 21, 54) erworben haben, die Vorschriften des A.L.R (11. 6 88 43, 44) anzuwenden?.1109 123. Kann die den Absonderungsberechtigten (als solchen) zu Theil ge- wordene Befriedigung von dem Konkursverwalter als fraudulos angefochten werden?. .1111 124. R Konk.Ord. § 31 Nr. 2. Ist bei sog. Deckungsgeschäften die gesetz- liche Vermuthung der Fraudulosität nicht anwendbar, und muß letztere deshalb vom Anfechtungskläger nachgewiesen werden? . . 1114 >25. Vorrecht der Kinder des Gemeinschuldners wegen ihres durch Erb- recht erworbenen, in der Verwaltung des Gemeinschuldners ver- bliebenen Vermögens gemäß § 61 Nr. 5 Konk.Ordn. Auslegung einer berichtigten Konkurstabelle durch das Revisionsgericht . . . 1116 >26. l. Zulässigkeit des Rechtswegs in Betreff der Frage, ob eine Apotheke zu den privilegirten gehört. 2. Erfordernisse für die Annahme, daß eine Apotheke eine privi- legirte sei..1118 127. Begriff des mäßigen Versehens nach A.L.R. I. 3 § 20. Erfordert die anzuwendende „Aufmerksamkeit" oder „Sorgfalt", daß die Er- fahrungen Anderer berücksichtigt werden? ... 1120 •28. Ist der Streit über Grabenräumungspflicht gemäß § 100 A.L.R. I. 8 und § 7 des Ges. vom 28. Februar 1843 dem ordentlichen Rechts- weg entzogen?.1123 >29. Haftung als Erbe ohne Vorbehalt wegen Mangelhaftigkeit des ge- legten Inventars. Beweislast.. .'.1125- 130. Kontokurrent und laufende Rechnung. Wirkung der Saldoziehung auf das Fortbestehen einzelner Posten ..1129 131. Finden die Rechtsgrundsätze in Betreff des servitutarischen Rechtes der Straßenanlieger auch dann Anwendung, wenn das Straßen- . terrain nicht im Eigenthume der Stadt, sondern der Anlieger steht? 1131. 132. 1. Ist das Recht der Ehefrau, ihren verstorbenen Ehemann an- ständig begraben zu lassen, ein durch Klage im ordentlichen Rechts- wege gegen die Kirchengemeinde verfolgbäres Privatrecht? 2. Kann durch eine staatlich genehmigte Begräbnißordnung das Recht auf ein ehrliches Begräbniß (in geschlossener Reihe der Gräber)

VITI

Anhalt.

JlV Seit, mit Rücksicht auf die Vorschriften der römisch-katholischen Kirche be- schränkt werden? 3. Haftung der Kirchengemeinde für die dem Gesetze nicht ent- sprechenden Anordnungen des Vorsitzenden der Kirchhofskommission 1134 133. Ast nach jetziger Volkssitte die Beisetzung von Mchenresten in Krematorien verbrannter Leichen auf Kirchhöfen zulässig? . . . 114g 134. 1. Ist die Vorschrift, daß Kommunalbeamte, welche nicht bloß zu mechanischen Dienstleistungen berufen sind, nur auf Lebenszeit an- gcstellt werden dürfen, nur auf städtische oder auch auf Beamte von Landgemeinden anwendbar? 2. Hat die Genehmigung der von einem Unberechtigten erfolgten Kündigung des Dienstverhältnisses eines Beamten durch den zu der Kündigung Berechtigten rückwirkende Kraft? ..• . 1U2 13/i. Hat eine ^ Gewerkschaft Schadensersatz zu leisten, wenn die Be- bauung eines Grundstücks wegen drohender Berggcfahr von den mit Prüfung des Ansiedelungsgesuchs betrauten Verwaltungs- behörden untersagt wird und ein ausdrücklicher Widerspruch der Gewerkschaft in dem betreffenden Verfahren nicht erhoben ist? . . 1145 136. Bergschaden 1. Erfordert § 150 des Allg. Bergges vom 24. Juni 1865 behufs Feststellung des eigenen Verschuldens des Grundeigen- thümers nicht bloß, daß derselbe überzeugt ist, die Bodensenkung

rühre von dem Bergbaue her, sondern auch, daß eine richterliche Feststellung in dieser Beziehung bereits getroffen ist? 2. Beschädigung von Anlagen, welche dem öffentlichen Verkehre dienen, durch den Bergbau. Zsl für die Haftung wegen derselben ein Verschulden des Bergbautreibenden erforderlich?.1150 137. Unterliegen Schriftstücke/ aus denen die Absicht der Beurkundung von Schenkungen ersichtlich ist, dem Schenkungsstempel? Bedarf es der Aushändigung derselben an den Beschenkten? ..... 115" 138. Eigenthumserwerb an Erundstückstheilen, wenn im Kataster ein- tragen ist, daß die Grenzen des Grundstücks streitig sind . . . 1155 139. Sind die Vorschriften des § 49 der Grundb.Ord. vom 5. Mai 1872 über den Eigenthumserwerb an Grundstücken, für welche ein Grund- buchblatt nicht angelegt ist, nur für den Fall gegeben, daß die An- legung noch nicht möglich war? . . . . ..1158 140. 1. Verjährung des Anspruchs auf Rückforderung einer hinterlegten Sicherheit für spätere Zahlung einer Stempelabgabe. 2. Fällt eine von dem Ermessen eines Dritten abhängig gemachte Zuwendung fort, wenn der Dritte vor Ausübung seines Ermessens verstirbt? . .1160 141. Unter welchen Bedingungen kann nach dem Enteignungsgesetze vom 11. Juni 1874 sofort — vor Entscheidung des Bezirksausschusses — der Rechtsweg betreten werden?.116"'

142. Enteign Ges. vom 11. Juni 1874 8. Anspruch des Enteigneten auf Ersatz des Schadens, welcher ihm dadurch entstanden ist, daß durch Veränderung eines neben seinem Grundstücke befindlichen Weges die Bauplatzeigenschaft dem ihm verbliebenen Restgrundstück entzogen wird . . ".. 1161 143. Kann katholischen Kirchengemeinden bei Prozessen wider sie von den Aufsichtsbehörden ein Vertreter bestellt werden?.l*'u

144. Erfordernisse des Gewährleistungsanspruchs beim Kaufe eines Hauses für die vom Verkäufer nicht bezahlten und dem Käufer nicht an- gezeigten Straßenbaukosten., ■ 145. Unzulässigkeit des Rechtswegs in Betreff der Frage, ob der Gemein- gebrauch an einem öffentlichen Wege, der als Landstraße anzusehen lst, die Befugniß in sich schließt, die anliegenden Grundstücke durch Ueberbrückung mit der Straße zu verbinden.

Inhalt.

Rr. Seite 146. Spielen in auswärtigen Lotterien. Erwirbt der Spieler nach preuß. Rechte einen Anspruch auf den Gewinn? Nach welchem Rechte ist ein Theilungsvertrag des Gewinns zu beurtheilen? Erwirbt der Spieler durch Zahlung des Beitrags für die erste Klasse ein Anrecht auf sämmtliche Klassen des Looses?.1179 147. Besondere Pflichten eines Gastwirths in Betreff der Einrichtung von Zugängen, Treppen u. s. w. in seiner Gastwirthschaft . . . 1186 146. Besteht ein Entschädigungsanspruch von Militäranwärtern gegen eine Stadtgemeinde, wenn diese in Ermangelung etatsmäßiger Stellen ihnen nach Ablauf der sechsmonatigen Probezeit Diäten zahlt, welche das Mindestgehalt der von ihnen verwalteten und ihnen später übertragenen Stellen nicht erreichen?.1187 149. Gilt die 6 monatige Ausschlußfrist auch für den Anspruch eines Kommunalbeamten gegen die Stadt auf Feststellung seiner Beamten- eigenschaft? . . ... . . ?.1190 150. Stempelrecht Preuß. Ges. vom 81. Juli 1895 Tarifstelle 25 o. Darf bei einem sich auf ein einheitliches Ganze beziehenden Rechts- geschäfte nicht zwischen Sacheinlage und Uebernahme unterschieden, sondern muß beides als Einbringen behandelt werden? . . . . 1195 151. Begriff einer Menge im Sinne des preuß. Stemvelges. vom 81. Juli 1895 Tarifstelle 82.1197

Aus der Praxis

Erfordernisse für die Feststellung, daß § 138 Abs. 2 B.G.B. (Ausbeutung der Nothlage) vorliegt

Aus der Praxis.

Einzelne Rechtsfalle. Nr. 55. Erfordernisse für dir Feststellung, daß 8 138 Abs. 2 «.«.«. (Ans- brutung der Nothlage) vorliegt. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 20. Dezember 1901 in Sachen der Firma H. u. K., Beklagten, wider W. und seine Ehefrau» Kläger. III. 321/1901.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Celle ist zurückgewiesen. Entscheid ungs gründe: Die Streittheile haben am 18. Juni 1900 einen notariellen Ver- trag geschlossen, inhaltlich dessen die Kläger der Beklagten Auftrag zum Verkaufe des Vollmeierhofs Nr. 3 in Immensen ertheilten, der Beklagten für die Vermittelung des Verkaufs ein Honorar von 3 000 M. und im Falle eines den Betrag von 120 000 M. über- steigenden Erlöses ein weiteres Honorar von 25 pCt. des Mehr- erlöses versprachen, sich mit ausschließlicher Zahlung der Kaufgelder an Beklagte oder den Notar einverstanden erklärten, die Beklagte zur Abgabe der Auflassungserklärung ermächtigten und auf Widerruf des Vertrags für ein Jahr verzichteten; die Beklagte sollte zugleich die auf dem Hofe ruhenden Schulden reguliren. Die Beklagte hat den Verkauf des Vollmeierhofs um den Preis von 150 800 M. ver- mittelt und auch die übrigen ihr obliegenden Verbindlichkeiten erfüllt. Dieselbe hat neben dem festen Honorare von 3 000 M. einen An- spruch auf 25 pCt. des Mehrerlöses von 30 800 M. mit 7 700 M. geltend gemacht und weigert sich, letztere Summe von dem verein- nahmten Kaufpreise herauszuzahlen. Die Kläger haben unter der Behauptung, daß die Zusicherung der 25 pCt. neben dem festen Ho- norare von 3000 M. nach § 138 Abs. 2 des B.G.B. nichtig sei, Klage auf Zahlung der 7 700 W- nebst Verzugszinsen erhoben. Die Klage tjTdurch das Urtheil erster Instanz, welches die Nothlage der Kläger und das Mißverhältniß zwischen Leistung und Vermögens- Beiträge, 46. Zahrg. 57

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Einzelne Rechtsfälle.

vortheil als vorhanden annahm, aber die Ausbeutung der Nothlage verneinte, abgewiesen, auf die Berufung der Kläger jedoch durch das angefochtene Urtheil zugesprochen worden. Die gegen das Berufungs- urtheil eingelegte Revision kann einen Erfolg nicht haben. § 138 Abs. 2 a. a. O. lautet: „Nichtig ist insbesondere ein Rechts- geschäft, durch das Jemand unter Ausbeulung der Nothlage, des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit eines Anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvortheile versprechen oder ge- währen läßt, welche den Werth der Leistung dergestalt übersteigen, daß den Umständen nach die Vermögensvortheile in auffälligem Miß- verhältnisse zu der Leistung stehen." Daß Kläger zur Zeit des Ab schluffes des Rechtsgeschäfts in einer Nothlage waren und daß das Rechtsgeschäft seitens des Beklagten unter Ausbeutung dieser Noth- lage abgeschloffen worden ist, hat das Berufungsgericht thatsächlich ohne Rechtsirrthum festgestellt und wird insoweit das Berufungsur theil durch die Revision auch nicht angefochten. Es kann auch inso- weit betreffs der Nichtausbeutung der Nothlage dem erstinstanzlichen Urtheile nicht beigetreten werden, denn der von diesem angegebene Grund (Beklagte habe nicht wissen können, ob der thatsächlich erzielte Erlös erreicht werde) ist schon deshalb unrichtig, weil ja gerade diese Eventualität in dem Vertrage vorgesehen war. Die Revision rügt aber, daß das Berufungsgericht bei Bejahung der Frage, ob sich Beklagte durch das Rechtsgeschäft für eine Leistung Vermögensvor- theile hat versprechen laffen, welche den Werth der Leistung derge- stalt übersteigen, daß den Umständen nach die Vermögensvortheile in auffälligem Mißverhältnisse zu der Leistung stehen, nicht beachtet habe, daß den Klägern durch die Durchführung des Kaufgeschäfts ein Ver- mögensvortheil von 18 691,81 M. zugefloffen sei, und lediglich das Maß der von der Beklagten bethätigten Leistung in Betracht gezogen habe. Allein dieser Angriff erscheint nicht begründet. Das Be- rufungsgericht nimmt zunächst auf die Gründe des erstinstanzlichen Urtheils Bezug. Zn den letzteren ist ausgeführt worden, daß die Zusicherung der 7 700 M. neben den 3000 M. ein Verdienst sei, der den Werth der Leistung der Beklagten, auch wenn diese so erfolgt und von allen denjenigen Schwierigkeiten begleitet gewesen sei, wie sie selbst es darstelle, unter allen Umständen auf das Erheblichlte übersteige und zu derselben in einem auffälligen Mißverhältniffe stehe, indem notorisch in der fraglichen Gegend die übliche Provision für Grundstücksmakler 1—2 pCt. betrage und Beklagte auch bei beson-

Ausbeutung der Nothlage.

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derer Berechnung des von ihr als im Bankverkehr üblich bezeichneten einen Prozents für alle von ihr bei der späteren Abwicklung der Schulden der Kläger geleisteten Zahlungen noch nicht auf die Hälfte ihrer jetzigen Gewinnsumme gekommen wäre. Zm Anschluffe hieran stellt das Berufungsgericht fest, daß mit der versprochenen Gesammt- summe von 10 700 M. das Maß der Leistungen der Beklagten offen- bar in gar keinem Verhältniffe stehe. Es wird dies näher ausgesührt durch Feststellung der der Beklagten vertragsmäßig obliegenden Thätigkeit, durch die Thalsache der raschen Abwicklung derselben, durch das mangelnde^Risiko in Folge der Errichtung von Kautions- Hypotheken und der Verpflichtung der Käufer zur direkten Zahlung an Beklagte. Auf Grund dieser Erwägungen gelangt das Berufungs- gericht zu dem Ergebniffe, daß die gewährten Vermögensvortheile von 3 000 und 7 700 M. den Werth der Leistungen der Beklagten (nämlich die Vermittelung des Verkaufs und die Bemühungen der Beklagten zur Regulirung der klägerischen Schuldverhältniffe und zur Auflaffung der Grundstücke) dergestalt übersteigen, daß sie in auffälli- gem Mißverhältnisse zu diesen Leistungen stehen. Zn Folge deffen wird die Forderung der 7 700 M. durch die Kläger für begründet erachtet. Ein Rechtsirrthum ist in diesen Ausführungen nicht zu er- blicken. Als Maßstab für den Werth der Leistungen der Beklagten im Sinne des § 138 Abs. 2 des B.G.B. ist die übliche Vergütung anzusehen, die für eine solche Leistung im Allgemeinen gewährt zu werden pflegt. Es hat das Berufungsgericht sestgestellt, daß als solche ein Betrag von 3 000 M. für die Beklagte zu erachten ist. Besondere individuelle Momente, welche gerade für die Beklagte einen höheren Betrag zu begründen geeignet wären, sind nicht hervorge- treten. Jene Vergütung hängt aber mit vom Umfange der Arbeit ab (besondere Bezahlung der Vermittelung und besondere Vergütung der Durchführung des Verkaufs) und hat daher das Berufungsgericht mit Recht untersucht, welchen Inhalt die Thätigkeit der Beklagten gehabt hat. Da die Ueblichkeit der Vergütung andererseits eine prozentuale ist, also deren Höhe vom Erfolge der beklagtischen Thä- tigkeit abhängt, ist dieser Erfolg (nämlich die Erzielung eines Er- löses von 150 800 M. und demzufolge eines Reinüberschuffes für Kläger von über 18 000 M.) hierbei zugleich milberücksichtigt, wenn das Berufungsgericht ein Honorar von 3000 M. als ausreichend und ein solches von 10 700 M. hinsichtlich des Ueberschuffes als dem § 138 Abs. 2 unterliegend erachtet. Es kann denn auch nicht zweifelhaft 57*

Kann die Haftung für grobes Versehen durch Vertrag ausgeschlossen werden? B.G.B. § 276

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Einzelne Rechtsfälle.

sein, daß die Aufwendung dieser Summe zur Erzielung eines Vor- teils von etwas über I8 000 M. im Verhältnisse zu den tatsäch- lichen Leistungen der Beklagten als ein ausfälliges Mißverhältniß zu bezeichnen ist. Ob ohne die Thätigkeit der Beklagten ein günstiges Ergebniß für die Kläger überhaupt nicht zu erzielen war, erscheint gleichgültig, da ja ein solches Ergebniß durch die Leistung derartiger Dienste gerade bezweckt wird.

Nr. 56. kann dir Haftung für grobes versehen durch Vertrag ausgeschlossen werden? Ü.G.K. § 276. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 17. Februar 1902 in Sachen V. und Gen., Kläger, wider den preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten. VI. 394/1901.) Die Revision der Klüger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbe stand: Ende Mürz oder Anfang April 1900 geriethen auf der Station Gollmitz zwei in unmittelbarer Nähe des dortigen Güterschuppens stehende, mit Stroh beladene Eisenbahnwagen in Brand. Um zu verhüten, daß das Feuer sich dem Güterschuppen mittheilte, ließ der dienstthuende Stationsbeamte die Wagen etwa 45 m nach dein Stationsgebäude zu fortschieben. Etwa 5 m entfernt von diesem Standpunkte befand sich ein Holzlagerplatz des Erblassers der Kläger, den dieser durch Vertrag vom 28./30. März 1899 vom Fiskus ge- rniethet hatte. Das Feuer theilte sich dem auf dem Lagerplatze vor- handenen Holze mit und vernichtete dasselbe. Kläger haben nun unter der Behauptung, daß die Anordnung des Stationsbeamten auf grober Fahrlässigkeit beruhe und der Werth des vernichteten Holzes sich auf 2333,42 M. belaufe, beantragt, den beklagten Eisenbahnfiskus zur Zahlung dieser Summe nebst Zinsen zu verurtheilen. Der Beklagte hat jedes Verschulden des Stationsbeamten be- stritten und ferner eingewendet, daß er, Beklagter, nach den dem Vertrage vom 28./30. März 1899 zu Grunde liegenden allgemeinen Bedingungen zum Schadensersätze nicht verpflichtet sei. Er hat be- antragt, die Klage abzuweisen. Der erste Richter hat den Beklagten nach dem Klageanträge verurtheilt.

Ist ein Vergleich, kraft dessen einem Kontrahenten Eintragungen im Grundbuche zu seiner Sicherung bewilligt werden, unverbindlich, wenn er nicht den Formvorschriften der §§ 313, 873 B.G.B. entspricht?

Form des auf Eintragung einer Hypothek gerichteten Vergleichs. 901 Auf die Berufung des Beklagten hat das preuß. Oberlandes- gericht zu Naumburg a. S. die Klage abgewiesen. E ntsch erd u ngs gründe: Das Berufungsgericht hält den erhobenen Anspruch für nicht begründet, weil nach § 7 der dem Vertrage vom 28./30. März 1899 zu Grunde gelegten allgemeinen Bedingungen die Haftung des Be- klagten für allen Schaden, der mittelbar oder unmittelbar aus der eigenartigen und besonders gefährlichen Natur des Eisenbahnbetriebs oder durch schuldhafte Handlungen der Angestellten oder Dritter entstehen würde, ausgeschlossen sei. Dies folge auch aus § 1 Nr. 3 der allgemeinen Bedingungen, und fehle es jedem Anhalte für die Annahme, daß dabei solche Beschädigungen, die auf ein schuldhaftes Verhalten der Beamten des Beklagten zurückzuführen seien, nicht auch gemeint feien. Dem gegenüber macht die Revision geltend, daß die Haftung für grobes Versehen nicht im voraus erlassen werden könne. Dies wäre auch eine so ungewöhnliche Bestimmung, daß sie nur dann als vereinbart angesehen werden könne, wenn es im Vertrage bestimmt ausgesprochen sei. Dies sei nicht geschehen und müsse deshalb ange- nommen werden, daß Beklagter für die Folgen schuldhafter Hand- lungen seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter einzustehen habe. Diese Ausführungen der Revision sind nicht zutreffend. Sowohl nach den Vorschriften des zur Zeit des Abschluffes des Vertrags vom 28./30. März 1899 in Kraft gewesenen preuß. Allg.- L.N., als auch nach den bei der Entstehung des Schadens geltenden Vorschriften des B.G.B. ist es nicht unzulässig, die Haftung für grobes Versehen im Voraus auszuschließen. Das B.G.B. schreibt im Gegentheil im § 276 Abs. 3 ausdrücklich vor, daß nur die Haftung für Vorsatz dem Schuldner im Voraus nicht erlassen werden könne. —

Nr. 57. Ast rin vergleich, Kraft Lessen einem Kontrahenten Eintragungen im Brundbuche ;n seiner Sicherung bewilligt werden, unverbindlich, wen« er nicht den Formvorschriften der §§ 313, 873 fi.C5.fi. entspricht? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 18. April 1902 in Sachen K., Beklagten, wider B., Kläger. III. 1/1902.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des braun- schweigischen Oberlandesgerichts zu Braunschweig theilweise aufge- hoben und die Sache insoweit in die II. Instanz zurückverwiesen.

1. Rücktrittsrecht bei einer Leistung, welche "genau zu einer festbestimmten Zeit" zugesagt ist 2. Kann eine schriftliche Erklärung, in welcher eine Prozeßpartei etwas an Eidesstatt versichert, als ein Mittel der Glaubhaftmachung angesehen werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Enlscheidungsgründe: ^j i Das Berufungsgericht hat betreffs der beklagtischen Behaup- '1# ' tung eines im November 1900 abgeschloffenen Vergleichs erwogen, daß derselbe, da es sich darum handelte, dem Kläger Sicherheit für dem Beklagten gegebene 4000 M. durch hypothekarische Eintragung auf des Beklagten Hof zu gewähren, als weder gerichtlich noch notariell beurkundet der Rechtsverbindlichkeit und damit der Klag- barkeit ermangele. Diese Rechtsauffaffung ist unrichtig. Denn der Vergleich unterliegt (auch wenn er sich auf einen Bereicherungsan spruch auf Rückgabe einer im Mai 1899 geleisteten Anzahlung be treffs eines nichtigen Zmmobiliarkaufvertrags — für welchen Be- reicherungsanspruch nach Art. 170 des Einf.Ges. zum B.G.B. die bisherigen Gesetze maßgebend bleiben — bezieht) dem §779 des B.G.B. und ist als solcher formlos. Der Umstand, daß Beklagter die Verpflichtung zur Bestellung einer Hypothek übernommen hat, in unerheblich, da einestheils § 313 des B.G.B. nicht auf eine solche Verpflichtung sondern nur auf die, das Eigenthum an einem Grunv stücke zu übertragen, sich bezieht und anderntheils § 873 des B.G.B. (vergl. Art. 189 des Einf.Ges. zum B.G.B. und § 3 der braun- schweigischen Verordnung vom 12. Zuni 1899 betreffend die Aus führung der Reichsgrundbuchordnung) nur den dinglichen Vertrag und nicht den obligatorischen Vorvertrag betrifft (Uriheile des R.G. vom 24. April 1901 Y. 58/01 und vom 8. Zanuar 1902 Y. 315/01 in Zur. Wochenschr. von 1901 S. 382 und von 1902 Beilage Nr. l S. 194). Es ist daher der beklagtischen Einrede gegenüber der Klage aus irrigen Gründen Rechtswirksamkeit versagt worden. (Die nun folgenden Ausführungen in Betreff der prozessualen Angrim bieten kein allgemeines Zntereffe.)

Nr. 58. 1. Nücktrittsrrcht bei einer Leistung, welche ,,genau zu einer festbr- sttmmten Zeit" zugesagt ist. B.G.B. § 361. 2. Kann eine schriftliche Erklärung, in welcher eine Prozeßpartei etwas an Eides statt vrrstchrrt, als ein Mittel der Glaubhaftmachung ange- sehen werden? C.P.O. §§ 936, 920, 294. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 14. Mai 1902 in Sachen dev Hoffchauspielers R-, Antragstellers und Revisionsklägers, wider W., Antrags- gegner und Revisionsbeklagten. I. 34/1902.)

Fixgeschäft.

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Auf die Revision des Antragstellers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Am 1. August 1901 schlossen die Parteien mit einander einen schriftlichen Vertrag, durch den R. von W. das ausschließliche Auf- führungsrecht bezüglich des von W. verfaßten Stückes „Fritz Reuters für Deutschland und andere Länder erwarb. Im § 5 des Vertrags behielt sich W. ein Rücktrittsrecht für den Fall vor, daß ihm Kassen- rapporte und Tantiemen nicht pünktlich in der im Vertrage vorge- schriebenen Weise zugehen sollten, und im § 10 verpflichtete sich R., „bei Abschluß des Vertrags resp. 1. August 1901", eine Garantie- summe von 3O0 M. zwecks Sicherung der Erfüllung der von ihm in dem Vertrag übernommenen Verbindlichkeiten an W. zu zahlen. Die 300 M. wurden am 1. August 1901 nicht gezahlt. Am 3. August 1901 erklärte sich W. einverstanden mit der Herabsetzung der Ga- rantiesumme auf 150 M., erhielt aber an diesem Tage von dem Direktor B. als dem Vertreter des R. nur 50 M. ausbezahlt. Nachdem bis zum Abend des 5. August die übrigen 100 M. nicht bezahlt worden waren, erklärte W. unter Zurücksendung der em- pfangenen 50 M. dem R., daß er nunmehr vom Vertrage zurück- trete, worauf am 6. August 150 M. von B. ihm zugeschickt, von ihm aber nicht angenommen wurden, und er erklärte, daß der Ver- trag aufgehoben sei. Nachdem sodann R. an verschiedenen Orten des westlichen Deutschlands und außerhalb Deutschlands ein „Fritz Reuter" be- titeltes Stück zur Aufführung gebracht und darauf W. weitere Auf- führungen durch Verbote an die betreffenden Theaterdirektoren ver- binden hatte, erließ auf Antrag von R. nach vorgängiger münd- licher Verhandlung das Landgericht I in Berlin eine einstweilige Verfügung, durch welche dem W. bei Vermeidung einer Strafe von 1000 M. für jeden Zuwiderhandlungsfall untersagt wurde, R. in seinen Veranstaltungen zur Aufführung des Stückes „Fritz Reuter" ;u stören oder einem der an den Aufführungen betheiligten Theater- direktoren oder Schauspieler gegenüber die Behauptung aufzustellen, daß R. zur Aufführung des Stückes nicht berechtigt sei, bezw. eine von R. veranstaltete Aufführung selbst oder durch einen Bevollmäch- tigten zu verbieten. Auf die Berufung des W. wurde jedoch diese einstweilige Ver-

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Einzelne Rechtsfälle.

fügung vom Kammergericht in Berlin durch Urtheil vom 20. De- zember 1901 aufgehoben. Entscheidungs gründe: Die Revision mußte für begründet erachtet werden. Das Berufungsgericht rechtfertigt seine Entscheidung damit, das; W., wie glaubhaft gemacht sei, die Befugniß gehabt habe, vom Ver- trage zurückzutreten. Angenommen wird vom Berufungsgerichte, daß die Vertragsbestimmung, wonach R. „bei Abschluß des Vertrags resp. 1. August 1901" eine Garantiesumme von 300 M. zu zahlen hatte, unter die Vorschrift des § 361 des B.G.B. falle. Diese Annahme ist indeß eine rechtsirrige. Für die Anwendbarkeit des § 361 genügt es nicht, daß die Leistung des einen Theiles zu einer festbestimmten Zeit oder inner- halb einer festbestimmten Frist bewirkt werden soll, sondern es muß vereinbart sein, daß dies genau zu der festbestimmten Zeit oder genau innerhalb der festbestimmten Frist geschehen soll. Es muß, sei es aus dem Wortlaute der getroffenen Vereinbarung, sei es aus der Natur des Geschäfts oder aus den begleitenden Umständen er- kennbar fein, daß die pünktliche Einhaltung der für die Leistung be- stimmten Zeit oder Frist ein wesentlicher Bestandtheil der Leistung fein soll. Zn diesem Erfordernisse stimmt der § 361 überein mit dem Art. 357 des früheren und dem § 376 des neuen H.G.B. Es muß ein Fixgeschäft abgeschlossen sein. Zn dem Vertrage der Parteien sind keine Ausdrücke gebraucht, die darauf Hinweisen, daß die Bestimmung über die Zahlung der Garantiesumme als eine fixgeschäftliche gemeint war, und es liegt auch sonst nichts vor, woraus dies entnommen werden könnte. Da- gegen sprechen vielmehr Gegenstand und Zweck der versprochenen Leistung; denn diese war eine Geldleistung und bestimmt war sie dazu, als Sicherheit zu dienen für die Erfüllung von Verpflich- tungen, für welche die Erfüllungszeit frühestens am 7. August 1901 begann, da die Zahlung der Tantieme und die Vorlegung eines Kasienrapports nur allwöchentlich und zwar am Mittwoch jeder Woche erfolgen sollte. Den § 361 hat demnach das Berufungsgericht hier mit Un- recht für anwendbar erachtet.-(Es folgen die für die Auf- hebung maßgebenden Gründe, welche kein allgemeines Interesse haben).

Finden die Vorschriften des B.G.B. § 561 Abs. 2 (Erlöschen des Pfandrechts binnen einem Monat) und des § 1252 (Erlöschen des Pfadrechts mit der Forderung) auf Miethverhältnisse Anwendung, welche vor dem 1. Januar 1900 entstanden sind?

Erlöschen des Vermiether-Pfandrechts.

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In prozessualer Hinsicht ist indeß betreffs des aus den Bestim- mungen des § 936 und des § 920 Abs. 2 der C.P.O. sich ergeben- den Erfordernisses für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung hervorzuhcben, daß eine schriftliche Erklärung, in welcher eine Pro- zeßpartei etwas an Eidesstatt versichert, als ein zulässiges Mittel der Glaubhaftmachung nicht angesehen werden kann. Es verhielt sich damit anders unter der Herrschaft der C.P.O. ä. F., nach deren § 266 eine Partei, die eine thatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hatte, sich aller Beweismittel mit Ausnahme der Eideszu- schiebung bedienen, auch zur eidlichen Versicherung der Wahrheit der Behauptung zugelaffen werden konnte (vergl. Entsch. des R.G. in Straf. Bd. 20 S. 242). Zn dem an die Stelle des § 266 getre- tenen § 294 der C.P.O. n. F. sind jedoch die Worte „zur eidlichen Versicherung der Wahrheit der Behauptung" ersetzt durch die Worte „zur Versicherung an Eidesstatt". Durch diese Aenderung sollte die Zahl der Ecde eingeschränkt werden. Ihre nothwendige Folge ist aber zugleich die, daß, wenn früher, wie nicht zu bezweifeln ist, eine Partei zur eidlichen Wahrheilsversicherung erst zugelassen sein mußte und diese selbst dann nur mündlich vor dem Prozeßgericht abgegeben werden konnte, nunmehr das eine wie das andere Erforderniß für die Versicherung an Eidesstatt besteht. Wäre es die Meinung des Gesetzgebers gewesen, daß nach wie vor eine schriftliche eidesstattliche Parteiversicherung ein zulässiges Mittel der Glaubhaftmachung sein solle, dann hätte er sich damit begnügen können, die Worte „auch zur eidlichen Versicherung der Wahrheit der Behauptung zugelaffen werden" in Wegfall zu bringen; es verstand sich dann von selbst, daß das Prozeßgericht eine Partei auch eine mündliche Versicherung an Eidesstatt abgeben lassen konnte. Außerdem aber spricht für die hier vertretene Auffassung der neuen Vorschrift der gewichtige sachliche Grund, daß sie, wenn sie die angegebene Tragweite hat, gegenüber dem früheren Gesetze die größere Gewähr dafür bietet, daß nicht leichtfertig eidesstattliche Parteiversicherungen abgegeben werden.

Nr. 59. Minden dir Vorschriften -es S.G.Ä. § 56t Abs. 2 (Erlöschen -es Pfand- rechts binnen einem Monat) und des 8 1252 (Erlöschen -es Pfand- rechts mit der Forderung) auf Mirthverhättniffe Anwendung, melchr vor dem 1. Januar 1900 entstanden sind? (llrtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 22. November 1901 in Sachen R., Klägers, wider W., Beklagten. III. 281/1901.)

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Ent sch eidungs gründe: Das Berufungsgericht hat die erhobene Pfandklage des Ver- miethers auf Herausgabe der ohne sein Wissen von dem Miethgrund- stücke fortgeschafften Znventarstücke (deren Antrag im Laufe des Pro- zesses, nachdem die fraglichen Znventarstücke inzwischen gegen Sicher- heit herausgegeben waren, in den Antrag auf Einwilligung in die Herausgabe der hinterlegten Sicherheit geändert ist) aus einem doppelten Grunde abgewiesen, einmal deshalb, weil die für diese Klage im § 561 Abs. 2 Satz 2 des B.G.B. vorgeschriebene ein monatige Frist nicht gewahrt sei, und zweitens deshalb, weil durch den zwischen dem Vermiether (Kläger) und den Miethern (Gebr. N.> und jetzt zugleich deren Konkursverwalter am 27. April 1900 abge- schlossenen Vergleich auf die Miethzinsforderung verzichtet und damit mit dem Fortfalle der Forderung, für welche das Pfand haftete, auch das Pfandrecht erloschen sei. Der gegen diese Entscheidung gerichteten Revision muß der Er- folg versagt bleiben. Ob der erste Entscheidungsgrund einwandfrei ist, welcher mit dem demnächst zürn Abdrucke gelangenden diesseitigen Urtheil i. S. Sch. wider H. III. 176/1901 vom 12. Juli 1901 in Widerspruch steht, indem in diesem letzteren Urtheile dargelegt ist, daß der § 561 a. a. O. auf vor dem 1. Januar 1900 entstandene Miethverhältnisse keine Anwendung finde, kann für den vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts jedenfalls durch den zweiten Grund getragen wird. Allerdings in auch in dieser Beziehung das Berufungsurtheil von Rechtsirrthuin insoweit nicht frei, als es das Erlöschen des Pfandrechts auf den § 1252 des B.G.B. stützt, diesen Paragraphen also auch auf die vor dem 1. Januar 1900 entstandenen Pfandrechte für anwendbar hält. Damit verletzt das Berufungsgericht den Art. 184 des Eins. Ges. ;• B.G.B. Denn nach diesem Art. 184 bleiben dingliche Rechte an fremden Sachen mit ihrem aus den bisherigen Gesetzen sich ergeben den Inhalte bestehen; die akzessorische oder nicht akzessorische Natur eines Pfandrechts ist aber von dem Inhalte des Rechtes nicht z" trennen, gehört vielmehr selbst zu diesem Inhalte. Allerdings finden, worauf das Berufungsgericht sich stützt, auf das Erlöschen eines dinglichen Rechtes, worüber Art. 184 des Einf.Ges. nichts bestimmt,

Ist § 656 B.G.B. auf Ehevermittelungsverträge, welche vor dem Inkrafttreten des B.G.B. abgeschlossen sind, anwendbar? Verstößt ein solcher Vertrag nach früherem Rechte gegen die guten Sitten?

Eh evermittelungsvertrag.

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im Allgemeinen die Vorschriften des neuen Rechtes Anwendung, aber doch nur insoweit, als es sich um die Wirkung von Ereigniffen han- delt, die unabhängig von dem Inhalte des Rechtes von außen heran- treten, nicht aber, wenn das Erlöschen oder Nichterlöschen aus der inneren Struktur, aus dem Wesen des betreffenden Rechtes sich er- giebt. Aber diese irrige Rechtsansicht des Berufungsgerichts über die Anwendbarkeit des § 1252 ist für die Entscheidung unerheblich. Denn nach dem hiernach zur Anwendung zu bringenden preußischen Allge- meinen Landrechte liegt für das Mobiliarpfandrecht die Sache nicht anders; auch hier ist an der rein akzessorischen Natur ganz unbedingt festgehalten (§ 55 A.L.R. I. 20), und mit dem Fortfalle der Forderung ist daher auch das Pfandrecht erloschen. Die Revision will nun zwar im vorliegenden Falle diesen letzteren Satz aus dem Grunde nicht gelten lassen, weil er dem erkennbaren Parteiwillen, daß das Pfand- recht bestehen bleiben solle, widerspreche, und eine Abmachung, daß eine Haftung über das Pfand hinaus nicht mehr bestehen solle, keineswegs rechtlich unmöglich sei. Diese letzteren Sätze sind der Revision als richtig zuzugeben. Aber in solcher Weise ist die Ange- legenheit von den Parteien nicht geregelt. Sie haben in dem Ver- gleiche vom 27. April 1900 in denkbar schärfster Weise betont, daß jede Verpflichtung zwischen ihnen erloschen sein sollte, daß speziell auch auf die hier allein in Frage kommenden Miethzinsforderungen verzichtet werde; und bei solcher Sachlage kann jedenfalls ein Rechts- irrthum nicht darin gefunden werden, wenn das Berufungsgericht den Vergleich nicht entgegen seinem Wortlaute dahin ausgelegt hat, daß der Verzicht nur den durch das Pfand nicht gedeckten Theil der For- derung betreffe, sondern dahin, daß jede persönliche Forderung er- loschen sein, das Pfandrecht aber bestehen solle. Ist aber der Ver- gleich in diesem Sinne zu verstehen, dann kann auch dieser letzte Theil des Parteiwillens, wie das Berufungsgericht zutreffend aus- kührt, weil auf etwas rechtlich Unmögliches gerichtet, eine rechtliche Anerkennung nicht finden.

Nr. 60. § 656 L.G.K. auf Ehevermittelungsuerträge, welche vor dem In- krafttreten des K.G.L. abgeschlossen find, anwendbar? verstößt ei« solcher Vertrag nach früherem Rechte gegen die gute« Sitten? lürtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 4. März 1902 in Sachen D., Beklagten, wider L., Kläger III. 437/1901.)

Begriff von Differenzgeschäften. Unterschied derselben von Tages- und Kassageschäften. Was ist unter "Spiel" im § 764 B.G.B. zu verstehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Anwendbarkeit des § 656 des B.G.B. auf Ehevermittelungs- verträge, welche, wie der vorliegende, vor dem 1. Zanuar 1900 ab- geschlossen wurden, ist in Uebereinstimmung mit den von dem Be- rufungsgericht angezogenen Entscheidungen des I. und VI. Civils. (Entsch. des R.G. Bd. 46 S. 153 nnd 178) zu verneinen. Ebenso ist mit dem Berufungsgericht im Anschluß an die fest- stehende Rechtsprechung des vormaligen preuß. Obertrib. und des R.G. davon auszugehen, daß nach dem auch hier zur Anwendung gelangenden A.L.R. (§ 7 I. 4) Heirathsvermittelungsverträge nicht als solche als unzulässig, „die Ehrbarkeit beleidigend" anzusehen sind, wenn auch im Einzelfalle nachzuprüfen ist, ob nicht der vorliegende Vertrag die Ehrbarkeit verletzt. Das Berufungsgericht hat diese Prüfung vorgenommen und ist ohne Rechtsirrthum zu dem Ergebnisse gelangt, daß der vorliegende Vertrag nicht gegen die Ehrbarkeit ver- stößt. Der hiergegen erhobene Revisionsangriff ist verfehlt. Ob und wie weit für die Frage, ob ein Vertrag unter § 7 a. a. O. fällt, die Anschauungen einzelner Bevölkerungskreise von Erheblichkeit sind, kann unerörtert bleiben, denn das Berufungsgericht stellt fest, das; auch in den Kreisen der pommerschen Gutsbesitzer und Offiziere, aus deren Anschauungen sich Beklagter berufen hat, Heirathsvermittelungs- verträge zwar nicht als „anständig" standesgemäß, aber keineswegs als wider die guten Sitten verstoßend, als unehrbar gelten. Die Unterscheidung, die das Berufungsgericht macht, ist auch wohlbegründet. Nicht Alles, was nach den subjektiven Anschauungen eines bestimmten Bevölkerungskreises nicht als standesgemäß gilt, läuft darum der maßgebenden allgemeinen ethischen Anschauung zuwider, verletzt die Ehrbarkeit. Es kann hiernach unerörtert bleiben, daß im vorliegen- den Falle nur einer der Kontrahenten zu denjenigen Bevölkerungs- kreisen gehört, welche angeblich Heirathsvermittelungsverträge für nicht standesgemäß erachten.-

Nr. 61. ßegtiff von Differenzgeschästrn. Unterschied derselbe» von Tages- und Laffagrschäften. Was ist unter „Spiel" im § 764 L.G.H. zu verstehen: A.L.R. I. 11 § 577.

Differenzgeschäft.

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sUrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 8. März 1902 in Sachen der Kommanditgesellschaft Paul Sch. u- Co., Beklagten, wider H-, Kläger. I. 393/1901.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg aufgehoben und unter Aenderung des I. Uriheils die Klage abgewiesen. Thatbestand: Der Kläger hat in der Zeit vom August 1899 bis Mai 1900 mit der Beklagten in Geschäftsverkehr gestanden, der in der Haupt- sache darin bestand, daß in seinem Aufträge die Beklagte an den Börsen von Berlin und London Werthpapiere kaufte und verkaufte. Dem Geschäftsverkehre lagen die — in einem Exemplare der Akten vorgelegten — gedruckten Bedingungen der Beklagten zu Grunde. Nach Nr. 1 dieser Bedingungen ertheilt die Beklagte ihre Rechnungs- auszüge halbjährlich bei Ablauf des Kalenderjahrs, behält sich aber das Recht vor, bestehende Verbindungen auch im Laufe des Halb- jahrs nach freiem Ermessen jeder Zeit aufzuheben und ihr Guthaben sofort und ohne Kündigung einzufordern. Nr. 6 bestimmt, daß alle der Beklagten für Rechnung ihrer Geschäftsfreunde zugehenden Werth- papiere und sonstigen Werthstücke ihr zur Sicherheit wegen aller Forderungen als Faustpfand dienen sollten, und daß die Beklagte berechtigt sei, sich im Falle des Verzugs oder wenn ihrer Zahlungs- aufforderung nicht ungesäumt Folge geleistet werde, ohne gerichtliches Verfahren aus den Pfandstücken in Gemäßheit des Art. 311 des Hand.G.B. zu befriedigen, über dieselben auch wie über die eigenen Bestünde zu verfügen. Die Einzelheiten des Geschäftsverkehrs sind in dem vorgelegten „Kontokorrent"-Auszuge dargelegt. Ueber die Zeit bis Ende 1899 ist dem Kläger ein Rechnungsauszug mitgetheilt worden, der mit einem Saldo von 69 600 M. zu Gunsten der Be- klagten abschloß. Der Kläger hat diesen Auszug durch Schreiben vom 11. Januar 1900 anerkannt und ebenso durch Schreiben vom 6. März desselben Jahres anerkannt den Richtigbefund des ihm über- sandten Auszugs seines Depotbestandes bei der Beklagten, abgeschlossen per 31. Dezember 1899. Zur Sicherung für die aus der Geschäfts- verbindung entstehenden Forderungen der Beklagten hat der Kläger dieser zu nicht ersichtlicher Zeit mehrere in der Klage näher bezeich- nte Werthpapiere und Hypotheken verpfändet. Nach Lösung der Geschäftsverbindung am 10. Mai 1900 hat die Beklagte die Mehr- zahl dieser Werthpapiere zwangsweise verkaufen lassen. Nach buch-

910 Einzelne Rechtsfälle. mäßiger Berechnung ist die Beklagte für ihre Forderungen an den Kläger noch nicht gedeckt. Der Kläger behauptet, daß alle der Beklagten aufgetragenen Geschäfte unklagbare Differenzgeschäfte gewesen seien und deshalb die Verpfändung der Werthpapiere und Hypotheken nicht zu Recht be- stehen könne. Er hat mit der vor dem Landgerichte Halle erhobenen Klage beantragt, die Beklagte zu verurtheilen, diese Werthpapiere und Hypothekenbriefe an ihn herauszugeben oder deren im Einzelnen angegebenen Werth an ihn zu zahlen. Zum Nachweise, daß es sich nur um Differenzgeschäfte gehandelt habe, hat der Kläger im Wesentlichen Folgendes gellend gemacht: er habe an dem Besitze der gekauften Werthpapiere kein Interesse gehabt, sondern nur damit spekuliren wollen. Dies habe die Beklagte ge- wußt. Bei Beginn der Geschäftsverbindung habe seine Ehefrau, die als seine Generalbevollmächtigte den ganzen Verkehr mit der Beklagten geführt habe, deren vertretungsberechtigtem Mitinhaber Paul Sä>. erklärt, sie wollten ihre Werthpapiere bei der Beklagten in Depot geben, um daraufhin Werthpapiere zu kaufen und zu verkaufen, sie wollten damit nur spekuliren, es komme ihnen lediglich auf die Dif- ferenzen an. Auch habe sie ihm mitgetheilt, daß sie bisher bei dem Hamburger Bankhause C. spekulirt hätten. Ebenso habe die klägerische Ehefrau den p. Sch. gleich Anfangs darauf hingewiesen, daß ihr Ehemann an effektive Abnahme der Werthpapiere nicht denken könne, da ihm hierzu die Mittel fehlten, und auch später, als es sich um Erhöhung des Depots gehandelt, ihm davon Kenntnis; gegeben, daß ihr Vermögen hierzu nicht mehr ausreiche und die Ver- stärkung des Depots nur durch Darlehen von Verwandten möglich geworden sei, die unter keinen Umständen verloren gehen dürften. Daß man auch auf Seiten der Beklagten nicht im Zweifel über den Spielkarakter der Geschäfte gewesen sei, will der Kläger aus zwei angeblichen Aeußerungen des Paul Sch. entnehmen; im Beginne des Geschäftsverkehrs habe er der klägerischen Ehefrau mit Bezug aus deren Geschäft mit dem Bankhause C. in Lake View shares erklärt, sie könne diesem Bankier den Einwand des Spieles entgegensetzen, und hinzugefügt: „das können Sie mir gegenüber ja auch thun, ich darf Ihnen das nicht einmal sagen", und beim Abbruche der Geschäfts- verbindung habe er seine, des Klägers, Bitte, sein Konto noch zu halten, mit der Bemerkung abgelehnt: „nein, das will ich nicht und kann ich nicht, sonst müßte ich es selbst übernehmen und ich kann nickt

Differenzgeschäst.

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spielen". Dementsprechend, bringt der Kläger weiter vor, trügen denn auch die einzelnen Geschäfte völlig die Merkmale von Differenz- geschäften. Die Beklagte habe die Aufträge in eigenem Namen aus- geführt und darüber ihm, dem Kläger, Schlußnoten in eigenem Namen und Abrechnung nach Maßgabe dieser Schlußnoten und der Kursberichte mitgetheilt, niemals aber seien — mit Ausnahme eines Postens Laurahüttenaktien — die aufgegebenen Papiere von der Be- klagten wirklich angeschafft und ihm geliefert worden. Gegenstand der Geschäfte seien durchwegs beliebte Spekulationspapiere gewesen, der Verkauf habe stets kurze Zeit nach dem Kaufe stattgefunden, der Umsatz sei sehr hoch gewesen und habe in keinem Verhältniffe weder zu seinem, des Klägers, Vermögen, noch zu dem nur etwa 10000 M. an Werth betragenden Depot gestanden. Die Beklagte lehnt den Klaganspruch ab. Sie will gar nicht bestreiten, daß es dem Kläger lediglich um Spekulation im wirth- schastlichen Sinne zu thun gewesen sei, daß er die Papiere nicht habe behalten, sondern durch Wiederverkauf zu günstigem Kurse habe Ge- winn machen wollen. Sie bestreitet auch nicht, daß sie dies von An- fang an erkannt habe. Sie leugnet aber, daß ihre Geschäfte mit dem Kläger Differenzgeschäfte gewesen seien. Sie macht in erster Linie geltend, daß ausschließlich Kassageschäste in Frage ständen, und behauptet, daß sie der klägerischen Ehesrau gegenüber ausdrücklich die Uebernahme von Zeitgeschäften abgelehnt habe. Nach Angabe der Beklagten sind die einzelnen Kaufaufträge schriftlich nach dem über- reichten Formular unter Verzicht auf Mittheilung eines Stück- und Aummernverzeichnisses erfolgt, und ebenso die Verkäufe — mit Aus- nahme der Zwangsverkäufe nach dem 10. Mai 1900 — jedesmal im Aufträge des Klägers erfolgt. Die Beklagte will nur ein Geschäft — 1200 M. Eschweiler — als Selbverkäuferin, alle anderen als bloße Kom- missionärin ausgeführt haben. Sie behauptet, daß sie die aufgegebenen Papiere alle von Dritten effektiv per oas8a gekauft und den Kauf- preis durch Zahlung oder Verrechnung berichtigt habe und daß von der Ausführung jedes Geschäfts der Kläger schriftlich benachrichtigt worden sei. Zn Bezug auf die Lieferung der gekauften Papiere giebt sie an, daß allerdings der größere Theil dieser Papiere nicht in ihre Hände gelangt und nur von den Verkäufern für sie in Ver- wahrung genommen und bis zum Verkaufe zu ihrer Verfügung ge- halten worden sei, daß sie dagegen einen Theil dieser Papiere, worüber sie nach Werth, nach Stückzahl und für einzelne Stücke

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Einzelne Rechtsfälle.

auch nach Nummern nähere Angaben macht, sich habe übersenden laffen und diese Papiere in besonderes Depot für den Kläger ge- nommen habe, wo sie noch beim Schlüsse der Geschäftsverbindung gelegen hätten. Für einzelne Papiere, nämlich 110 Stück Lake View Consolidated shares und 5 Stück Ivanhoe shares, behauptet sie dem Kläger schriftliche Aufgabe der Nummern gemacht zu haben. Daß keines der gekauften Papiere an den Kläger ausgeliefert morden ist, erklärt die Beklagte durch Hinweis auf Nr. 6 ihrer Geschäftsbedin- gungen. Die Beklagte weist darauf hin, daß in der Rechnung dem Kläger die Preise der angeschafften Papiere mit Fälligkeit vom Tage der Lieferung zur Last, die Dividenden der noch nicht wieder weg- gebenen Papiere und die Erlöse für die verkauften Papiere zu Gute geschrieben sind. Sie giebt ein genaues Verzeichniß der Werth- papiere — Kommissionsgut und Pfandstücke —, welche nach Schluß der Geschäftsverbindung am 12. Mai 1900 noch vorhanden gewesen seien, und berechnet, daß auf die hiervon zwangsweise verkauften Stücke insgesammt ein Verlust von mindestens ca. 34 450 M., auf die dem Kläger aufgegebenen Stücke Lake View und Ivanhoe ein- schließlich der anderen von der Beklagten selbst verwahrten Effekten ein Verlust von 23 265 M. gefallen sei. Die Beklagte gelangt zu dem Ergebnisse, daß, wenn man auch nur diese letzteren Papiere in Ansatz bringe, die Rechnung unter Berücksichtigung ihrer Vorschüsse an den Kläger einerseits und andererseits der Baarzahlungen des Klägers und des Erlöses aus den verkauften Pfändern, für sie noch einen ungedeckten Vorschuß von 7905 M. übrig lasse. Zum Beweise für die effektive Anschaffung der Papiere, deren Aufbewahrung und die Nummernausgabe an den Kläger hat sich die Beklagte auf ihre Bücher und Korrespondenzen sowie auf das Zeugniß ihres Prokuristen und eventuell der Verkäufer berufen. Die I. Instanz hat, nach Beweiserhebung, durch Uriheil vom 11. Januar 1901 die Beklagte zur Herausgabe der Pfandstücke oder Zahlung ihres Werthes nach Maßgabe des Klagantrags verurtheilt. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurück- gewiesen. Entscheidungsgründe: Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, daß je nach der Ab- schlußzeit der einzelnen Geschäfte die Frage, ob es sich dabei um un- klagbare Differenzgeschäfte gehandelt habe, nach dem alten oder dem neuen Rechte zu beantworten sei, daß es aber sachlich auf diesen

Differenzgeschäst.

SIS

Unterschied nicht ankomme, da nach beiden Rechten — A.L.R. I. 11 § 577, B.G.B. §§ 764, 762 — der Begriff der Differenzgeschäste in wesentlich gleicher Weise zu fassen sei. Hiergegen ist kein Einwand zu erheben. Rechtsirrthümlich ist aber die Ansicht, daß die von den Parteien geschloffenen Geschäfte, zu deren Sicherung die jetzt zurück- geforderten Pfänder gegeben worden sind, sei es nach dem alten, sei es nach dem neuen Rechte, solche Differenzgeschäfte gewesen seien. Der Geschäftsverkehr zwischen den Parteien hat sich, insoweit unbe- stritten, in folgender Weise abgespielt. Im Aufträge des Klägers oder seiner für ihn handelnden Ehefrau hat die Beklagte, sei es mit oder ohne Eintritt als Selbstkontrahentin, den An- und Verkauf von Werthpapieren zu Tageskursen ausgeführt. Für die angekausten Pa- piere ist dem Kläger der jedesmalige Kaufpreis unter dem Anschaf- fungstag im Kontokorrente zur Last gesetzt und die Zinsen von diesem Tage ab berechnet worden. Ebenso ist ihm für die verkauften Papiere der Verkaufspreis unter dem Tage des Verkaufs im Kredit gutgeschrieben. Zwischen dem An- und Verkaufe der Papiere liegt eine bald kürzere, bald längere Frist. Einzelne der erst nach Abbruch der Geschäftsverbindung von der Beklagten im Wege der Zwangs- vollstreckung veräußerte Kommissionspapiere sind schon im Zahre 1899, zum Theil schon im Anfänge des Geschäftsverkehrs angekauft worden. Für die angekauften, noch nicht wiederverkauften Papiere sind dem Kläger auf der Kreditseile Dividendenbeträge von zusammen mehr als 6000 M. gutgebracht. Zn ihrer äußeren Erscheinung sind dem- nach alle diese Geschäfte nicht Zeit- oder Lieferungsgeschäfte, sondern Kaffa- und Tagesgeschäfte. Dies ist auch gar nicht bestritten und das Berufungsgericht nimmt es selbst an. Es meint aber, daß darauf nichts ankomme, da sich daraus besondere Bedenken gegen die Annahme nicht rechtfertigen ließen, daß die Verträge nicht auf effek- tive Erfüllung, sondern lediglich auf die Ausgleichung der Kursdiffe- renzen abgezielt hätten. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkte beruhen auf einer Verkennung des Wesens der Diffe- renzgeschäste. Spekuliren kann man sowohl beim Tages- wie beim Zeitgeschäft, indem man nicht in der Absicht fester Vermögensanlage handelt, sondern in der Absicht des Gewinns bei niedrigem Kurse kauft oder bei hohem Kurse verkauft, um dasselbe Papier im ersten Falle bei steigendem Kurse theuerer zu verkaufen, im zweiten Falle bei weichendem Kurse wohlfeiler einkaufen zu können. Die Speku- lation kann natürlich auch fehlgehen und Verlust bringen. Aber mit Beiträge, 48. Jahrg. 58

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dem Differenzgeschäfte hat diese Spekulationsabsicht an sich nichts zu schaffen. Für das Disferenzgeschäft ist wesentlich, daß gespielt werde. Als Spiel ist nach § 764 des der insoweit nur das bereits geltende Recht wiedergegeben hat, anzusehen ein Vertrag über Lieferung von Maaren oder Werthpapieren, der nach der ausdrück- lichen oder stillschweigenden Absicht beider Theile oder, wie das B.G.B. bestimmt, der erkennbaren Absicht auch nur des einen Theiles ledig- lich dahin führen soll, daß der Unterschied zwischen dem vereinbarten Preise und den Börsen- oder Marktpreisen der Lieferungszeit von dem verlierenden an den gewinnenden Theil gezahlt werde. Die von dem Tage des Vertragsschlusses verschiedene Lieferungszeit mit ihrem nicht voraussehbaren Börsen- oder Marktpreis ist für dieses Spiel seiner Natur nach wesentliche Voraussetzung, wonach sich entscheidet, welcher Theil gewinnt und welcher verliert. Ganz anders ist es beim Tages- und Kaffageschäfte. Wenn hier auch dem Kaufe später ein Verkauf folgt, so kann zwar zwischen dem Kauf- und dem Verkaufspreise zu Gunsten oder zum Nachtheile des Spekulanten ein Unterschied be- stehen, aber ein Spiel liegt den beiden nur wirthschaftlich verbundenen Spekulations- und Realisations-Geschäften nicht zu Grunde. Die Tages- und Kaffageschäfte stehen daher der Regel nach im Gegensätze zu den Differenzgeschäften. Die Frage, ob sie nicht unter besonderen Umständen doch zur Verkleidung von Differenzgeschäften benutzt werden können, hat den erkennenden Senat bereits in der Revisions- sache von G. wider Niederrheinische Kreditanstalt Rep. I. 292/1901 beschäftigt. Zn dem Urtheile vom 4. Januar 1902 ist die Frage dahin beantwortet worden: „ipielen mit einem Anderen kann der Kaffakäufer oder Kassaoerkäufer nur, wenn er mit seinem Abnehmer oder Verkäufer darüber einig ist, daß nicht geliefert und ein Kauf- preis nicht geschuldet und nicht gezahlt werden, sondern irgend ein von vornherein bestimmter oder von einem der beiden Theile zu be- stimmender Umstand', Tag der Frist, darüber entscheiden solle, was und an wen zu zahlen sei". An dieser Auffaffung hält der Senat fest. Dann aber ergiebt sich ohne Weiteres, daß gegenüber dem feit- gestellten Sachverhalte die Behauptungen des Klägers nicht genügen, um für die Kommissionsgeschäfte der Beklagten die Eigenschaft von Differenzgeschäften zu begründen. Zu behaupten und darzulegen war, daß der ganze Geschäftsverkehr, wie er sich aus den an sich nicht be- mängelten Kontokorrentauszügen ergiebt, nur simulirt gewesen seb daß in Wirklichkeit nicht Papiere gekauft und später verkauft worden

Differenzgeschäft.

SIL

seien. Dazu reicht die Behauptung des Klägers nicht hin, daß ihm die angekauften Papiere niemals übergeben worden seien, was gar nicht bestritten ist. An der Ernstlichkeit des abgeschlossenen Kauf- geschäfts läßt sich kein Zweifel daraus ableiten, daß die Beklagte, die sich in Nr. 6 ihrer Bedingungen ein Pfandrecht an allem Kom- missionsgute Vorbehalten hatte, die angeschafften Stücke in ihren Händen behielt. Der Kläger hat allerdings im Laufe der Verhand- lungen auch die Behauptung ausgestellt, daß die Beklagte gar keine Papiere gekauft habe. Es bedarf nicht der Prüfung, ob unter dieser Voraussetzung eine genügende Grundlage für die Annahme der Simulation gegeben wäre; denn entgegen dieser Behauptung des Klägers, die mit seiner Anerkennung des Kontokorrentauszugs im Schreiben vom 11. Januar 1900 und ebenso mit seiner Erklärung vom 6. März desselben Jahres unvereinbar wäre, ist in der Vor- instanz für thaisächlich feststehend erachtet worden, daß die Beklagte die Ankäufe ausgeführt habe, daß dabei freilich von den zahlreichen Papieren kein einziges in die Hände des Klägers gelangt, sondern die Papiere größtentheils bei den Verkäufern zur Verfügung der Beklagten in Verwahrung geblieben seien. Diese thatsächliche An- nahme findet ihre Rechtfertigung in den Zeugenaussagen des Pro- kuristen R. Nach den Entscheidungsgründen der Vorinstanz muß aber auch angenommen werden, der Berusungsrichter habe als erwiesen angesehen, daß für einzelne in ihren eigenen Gewahrsam gelangte Papiere die Beklagte durch Aufgabe der Nummern an den Kläger diesem nach § 7 des Ges. vom 5. Juli 1896 Besitz und Eigenthum erworben habe. Der Eigenthumserwerb an den Papieren berührt an sich nur die Frage nach der Erfüllung, nicht die Frage nach dem Ab- schlüsse des Kaufgeschäfts. Der Umstand, daß der Kläger nicht an allen und selbst nicht an der Mehrzahl der Papiere das Eigenthum erworben hat, rechtfertigt weder für diese, noch weniger für alle Papiere die Annahme, daß die zu Grunde liegenden, in Form von Tageskäufen abgeschlossenen Kaufgeschäfte nur ein Schein gewesen ^ein. Ob die gekaufte Waare in den Besitz des Kommittenten ge- langt, oder ob sie für ihn in der Hand des Komiuissionärs bleiben soll oder ob sie für diesen weiter ein Unterkommissionär in Depot nimmt und sie dann zum Verkaufe kommt, ohne daß der Kommittent Eigenthümer geworden ist, ändert nichts daran, daß ein effektives Kaufgeschäft abgeschlossen ist. Die Ausführungen des Berufungs- gerichts sind in ihrer Anlage verfehlt. Das Berufungsgericht unter» 58*

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sucht zunächst, ob die von den Parteien geschloffenen Geschäfte, wenn sie nicht Tages- und Kaffageschäfte wären, Differenzgeschäfte sein würden, und gelangt, nachdem es diese Frage bejaht hat, in nach- träglicher Prüfung zu dem Ergebnisse, daß auch aus der Eigenschaft der Geschäfte als Tages- und Kaffageschäfte keine besonderen Be- denken gegen die Bejahung zu entnehmen seien. Statt dessen wäre in erster Linie auf die Schwierigkeiten einzugehen gewesen, welche der Annahme von Differenzgeschäften aus dem letzteren Grunde ent- gegenstanden. Das Berufungsgericht hätte dann nicht das ent- scheidende Gewicht auf Argumente gelegt — Mißverhältniß zwischen dem Vermögen des Klägers und dem Werthe der Papiere, unzu- reichende Sicherheit, fehlendes Interesse des Klägers am Behalten der Papiere und Absicht, lediglich durch Kursdifferenz zu gewinnen, Eigenschaft der Papiere als bekannter Spielpapiere, welche bei Zeit- geschäften von der erheblichsten Bedeutung für die Beantwortung der Frage sind, ob die Absicht des Spielenden auf effektive Er- füllung oder nur auf den Unterschied zwischen dem Vertrags- und dem Lieferungspreise gegangen sei, deren Schlußkraft aber im Wesent- lichen versagt, wenn es sich, wie hier, um Geschäfte handelt, die so, wie sie geschloffen sind, zwar für je zwei formell selbständige Ge- schäfte einen Unterschied zwischen zwei Vertragspreisen, dem Ankaufs- preis und dem späteren Verkaufspreis ergeben können, nicht aber für ein einheitliches Geschäft den Unterschied zwischen dem Vertragspreis und dem Lieferungspreise, da es keine Zeitgeschäfte sind, und die. eben weil dieser Unterschied ihrem Wesen fremd ist, an sich nur Ef- fektivgeschäfte sein können. Für die Annahme der Simulation, welche hier erforderlich wäre, um den Thalbestand von Differenz- geschäften zu begründen, reichen die erwähnten Argumente offenbar nicht aus. Ebensowenig erheblich sind dafür die verschiedenen Partei- äußerungen, arff welche der Kläger und mit ihm die beiden Vor- instanzen Gewicht gelegt haben. Daraus ergiebt sich nur, was ohne- dies keinem Zweifel unterliegt, daß der Kläger und seine Ehefrau bei dem Geschäftsverkehre mit der Beklagten von Anfang an ledig- lich Spekulalionsabsichten verfolgt haben. Darüber, daß die mit der Beklagten zum Zwecke der Spekulation abgeschlossenen Geschäfte nicht so, wie sie abgeschloffen worden sind, reelle Geschäfte, sondern, im Gegensätze zu der gewählten Abschlußform, Spielgeschäfte sein sollen, ist aus diesen Aeußerungen nichts zu entnehmen. Wenn der Kläger die mit der Beklagten abgeschlossenen Geschäfte

1. Hat das in der Gesetzsammlung publizirte revidirte Reglement für die Feuersozietät des platten Landes der Provinz Schlesien vom 28. Dezember 1864 (§ 44) Gesetzeskraft? 2. Erfordernisse der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 B.G.B.

Feuersozietätsreglement (ob Gesetz?).

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zu Unrecht als Differenzgeschäste angefochten hat, so steht außer Streit, daß der Beklagten sowohl zur Zeit der Verpfändung der jetzt zurückgeforderten Pfänder l$orberungen gegen den Kläger zu- standen, welche eine rechtswirksame Grundlage für die an sich fest- stehende Verpfändung sein konnten, als auch, daß die Beklagte für diese Forderungen noch nicht befriedigt ist. Der Anspruch auf Rück- gabe der Pfänder ist daher nicht begründet. Die erhobene Klage muß zurückgewiesen werden.

Nr. 62. l. Hat das in -er Gesetzsammlung publlzirte revidirte Reglement für Me Feuersozietät -es platten Lan-es -er Provinz Schiesten vom 28. Dezember 1864 (§ 44) Gesetzeskraft? L. Erfordernisse -er ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 ß.®.ß. <Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 15. Januar 1902 in Sachen des preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten, wider die Provinzial-Land-Feuersozietät in Breslau, Klägerin. V. 346/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Gasthausbesitzer L. in Radzionkau, dessen an dem Bahn- damme der Eisenbahnstrecke Tarnowitz—Beuthen gelegene, bei der Klägerin gegen Feuersgefahr versicherte Gebäude am 18. März 1900 durch die Funken aus der Lokomotive eines vorbeifahrenden Zuges in Brand gesetzt und theilweise eingeäschert sind, hat den Schaden von der Klägerin in Höhe von 4057,40 M. ersetzt erhallen. Auf Erstattung dieser Summe nimmt die Klägerin im gegenwärtigen Prozesse den Beklagten in Anspruch, indem sie behauptet, letzterer hafte auf Grund des § 25 des Ges. vom 3. November 1838, be- treffend die Eisenbahnunternehmungen, dem L. für den entstandenen Brandschaden, und dieser Anspruch sei nach § 44 des in der preuß. 'd.S. publizirten revidirten Reglements für die Feuersozietät des platten Landes der Provinz Schlesien vom 28. Dezember 1864 auf lie, die Klägerin, übergegangen. Sie hat demgemäß mit dem An- träge geklagt, den Beklagten zur Erstattung jener Summe nebst Zinsen und 65 M. Kosten der Schadensregulirung zu verurtheilen. Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und, abgesehen von Einwendungen, die für die Revisionsinstanz nicht mehr in Betracht kommen, geltend gemacht:

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Einzelne Rechtsfälle.

1. Der Klägerin fehle die aktive Sachlegitimation, da nicht die strenge eisenbahnrechtliche Haftpflicht, sondern nur die nachbarrecht lichen Grundsätze über Abwehr von Immissionen Platz griffen. Da- nach aber könne Klägerin nicht als von der Immission betroffen an- gesehen werden, da sie nicht Eigenthümerin der durch den Funkenflug in Brand gesetzten Baulichkeiten gewesen sei. 2. Klägerin sei durch Rückversicherung gedeckt und würde sich daher auf Kosten des Beklagten bereichern, wenn dieser ihr die ge zahlte Versicherungssumme nochmals erstatten müßte. Der erste Richter hat die Klage, soweit sie die 65 M. Reguli- rungskosten betrifft, abgewiesen, weil die gesetzliche Zession aus § 4t des Reglements sich nur auf wirklich geleistete Brandschadenvergütung, nicht auf die durch Feststellung des Schadens verursachten Kosten er- strecke, im Uebrigen aber den Beklagten nach dem Klageantrags ver- urtheilt. Die Berufung des letzteren ist ebenso wie die wegen der Theilabweisung eingelegte Anschlußberufung der Klägerin zurückge- wiesen worden. Entscheid un gs gründe: Die Revision legt ihren gegen das Berusungsurtheil erhobenen Angriffen den Satz zu Grunde, daß Klägerin, weil sie nicht Eigenthümerin der durch den Bahnbetrieb beschädigten Gegenstände sei, den eingeklagten Anspruch nicht auf § 25 de-- Eisenbahnges. stützen dürfe, sondern ein Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) als Schadensursache Nachweisen müffe. Wenn von dieser Grundlage aus die Revision sich zunächst über die von beiden Vorinstanzen übereinstimmend ausgesprochene Zurückweisung des Ein- wandes der mangelnden Aktivlegitimation beschwert, so erscheint dies nicht schlüssig. Darauf, ob die durch den Brand vernichteten oder beschädigten Gebäude der Klägerin gehört haben, käme es nur dann an, wenn der aus § 25 hergeleitete Schadensersatzanspruch nickt zessibel wäre und in Folge dessen Jeder, der den Anspruch erhel't. das Vorhandensein der gesetzlichen Erforderniffe in seiner eigenen Person nachzuweisen hätte. Davon ist indeffen keine Rede, da Ent schädigungsforderungen aus dem Bahnbetriebe hinsichtlich ihrer Ab tretbarkeit den allgemeinen Grundsätzen unterliegen. Fraglich könnte nur sein, ob im vorliegenden Falle ein rechtsgültiger Uebergang dn dem Gastwirthe L. erwachsenen Schadensersatzforderung auf die Klä- gerin stattgefunden hat, der die letztere zur Geltendmachung der For- derung als Zessionarin legitimirt. Wenn der erste Richter und nnk

Ungerechtfertigte Bereicherung.

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ihm anscheinend der Berufungsrichter diese Legitimation daraus her- leiten, daß das Reglement vom 28. Dezember 1864 vermöge seines überwiegend das öffentliche Jntereffe berührenden Inhalts den Karakter einer objektiven Rechtsnorm habe, der im § 44 daselbst angeordnete Forderungsübergang mithin als gesetzliche Zession aufzufaffen sei, so ist dies freilich nicht richtig. Reglements der in Rede stehenden Art haben, wie das R.G. bereits wiederholt ausgesprochen hat (Entsch. d. R.G. in Civils. Bd. 16 S. 670; Bd. 28 S. 303) keine Gesetzes- kraft, sondern sind lediglich Verwaltungsanordnungen, die den Ver- tretern der Feuersozietäten, für die sie erlaffen sind, als Richtschnur dafür dienen sollen, welcher Inhalt den einzelnen Versicherungsver- trägen zu geben ist. Dadurch, daß bei dem jedesmaligen Abschluffe der Versicherung auf sie Bezug genommen wird, werden sie Bestand- theil des Vertrags und unter diesem Gesichtspunkte für die Parteien verbindlich. Daß in solcher Weise auch der § 44 des gegenwärtig in Frage kommenden Reglements zum Gegenstand einer Vertrags- beredung gemacht werden kann, unterliegt keinem Zweifel. Beide Theile einigten sich, indem sie den bezeichneten Paragraphen gleich- falls in den Vertragsschluß hineinbezogen, darüber, daß die ver- sichernde Sozietät durch Zahlung einer Vrandentschädigung die etwaigen, dem Versicherten aus dem Brande gegen dritte Personen zustehende Schadensersatzansprüche als Zessionarin erwerben sollte, und demge- mäß wurde die Klägerin durch die Zahlungsleistung Gläubigerin der gegen den Beklagten aus § 25 des Eisenbahnges. dem L. entstandenen Forderung, ohne daß es dazu eines erneuten Uebertragungsakts be- durfte (vgl. das Urlh. des R.G. vom 2. Februar 1889, Entsch. d. R. G. in Civils. Bd. 22 S. 148 und das wesentlich auf demselben Standpunkte stehende Urtheil des jetzt erkennenden Senats vom 18. März 1885, abgedruckt bei Eg er, Eisenbahnrechtliche Entsch. Bd. 3 S. 452). Kommt aber der Klägerin dem Beklagten gegenüber die Stellung eines Zessionärs zu, so hat sie, wie sie einerseits die gegen L. gegebenen Einreden des Beklagten gegen sich gelten laffen muß, andererseits vermöge der Kehrseite dieses Satzes das Recht, sich auf rechtsbegründende Thatsachen zu berufen, die nicht in ihrer Person, sondern in der des L. entstanden sind. Auch den zweiten, bereits in den Vorinstanzen geltend gemachten Einwand der unzulässigen Bereicherung hält Beklagter für die Re- visionsinstanz aufrecht, freilich in etwas veränderter, jedoch nicht minder verfehlter Ausgestaltung. Er meint, eine Versicherungsgesell-

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Einzelne Rechtsfälle.

schaft dürfe nach der Natur ihres Geschäftsbetriebs einen Gewinn nur durch gewagte Geschäfte, als Entgelt für das dadurch über- nommene Risiko erzielen. Deshalb dürfe sie Ersatz der gezahlten Versicherungssumme nur von demjenigen fordern, der vorsätzlich oder fahrlässig den Brand verursacht habe. .Andernfalls werde die Ge- sellschaft insofern bereichert, als sie außer dem vollen Schadensersätze noch die „wegen größerer Brandgefahr zu zahlende höhere Versiche- rungsprämie" erhalte. Allein der Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil er nach § 812 B-G-B. nur demjenigen gegenüber zur Anwendung gelangt, welcher etwas auf Kosten eines Anderen ohne rechtlichen Grund erlangt hat. An dieser Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Falle. Denn nach der gemäß §8 561, 549 C.P.D. unanfechtbaren Auslegung, die der Berufungsrichter dem in Rede stehenden Feuersozietät-Reglement giebt, bezieht sich der dort verordnete Forderungsübergang unter- schiedslos auf alle dem Versicherten gegen Dritte zustehenden Scha- densersatzansprüche, gleichviel, ob sie ein eigenes Verschulden des Dritten voraussetzen oder letzterer auch für fremdes Verschulden oder selbst für Zufall hastet. Hiernach hat Klägerin auf dm ihr von dein Beklagten streitig gemachten Vermögensvortheil ein gesetzliches Recht. Hiervon abgesehen, ist es aber auch weiterhin unerfindlich, wie die Prämienhöhe, die sich nach der jedesmal vom Versicherer übernom- menen Gefahr richtet, die Grundlage einer ungerechtfertigten Be- reicherung abgeben soll. Wie jede Prämie die Gegenleistung für das Versicherungsrisiko überhaupt darstellt, so enthält der erhöhte Prii- mienbetrag die Gegenleistung für die übernommene erhöhte Ge- fahr, ohne dadurch im Uebrigen seinen allgemeinen Karakter eines Versicherungsentgelts zu verlieren. Wenn endlich die Revision nocb auszuführen versucht, daß der erhöhte Schutz, den der § 25 des Eisenbahnges. den der Gefahr des Eisenbahnbetriebs ausgesetzten oder von seinen Folgen betroffenen Personen und Sachen gewähre, eine unmittelbare Beziehung zum Eisenbahnbetriebe voraussetze und daher nicht solchen Personen zu Gute kommen dürfe, die nur mitte! bar durch vertragliche oder reglementarische Bestimmungen in Be- ziehung zu dem durch die Eisenbahn Geschädigten treten, s» läuft dies auf den bereits oben widerlegten Versuch hinaus, die Zessibilität des Anspruchs aus der eisenbahrechtlichen Haftung 5U leugnen.

In welchem Umfang ist der Bauunternehmer zur Anweisung und Beaufsichtigung eines von ihm zugezogenen Handlangers verpflichtet?

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Haftung des Bauunternehmers für seine Arbeiter. Nr. 63. Zn welchem Amfang Ist -er Bauunternehmer zur Anweisung und Lraufstchtiguug eines von ihm zugrzogenen Handlangers verpflichtet? B.G.B. § 831. (Nrtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 5. Juni 1902 in Sachen des Bauunternehmers P., Beklagten, wider U., Kläger. VI. 95/1902.) Auf die Revision des Beklagten ist das Uriheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Cöln aufgehoben und die Sache zur weiteren Verhandlung in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbeftand: Am 12. Juni 1900 ist der Kläger auf der Haag'schen Straße in Cleve von dem damals bei dem Beklagten P. als Handlanger beschäftigten Antonius K. mit einer (mit Kalk beladenen) Karre an- aesahren worden, wodurch er einen mehrfachen Bruch des linken Veines erlitt. Er hat den K. und den P. auf Ersatz des ihm ver- ursachten Schadens als Gesammtschuldner in Anspruch genommen; und zwar verlangt er für Heilungskosten 305,95 M., für Erwerbs- verlust auf die Zeit vom 12. Juni bis 12. November 1900 den Be- nag von 750 M., weiterhin Bezahlung einer vierteljährlichen Rente von 450 M. auf Lebenszeit. Der Beklagte P. bestreitet jede Haft- vflicht seinerseits und hat Klageabweisung beantragt. Der Beklagte t ist in den Verhandlungen erster Instanz nicht erschienen, ohne daß aber gegen ihn Versäumnißurtheil beantragt wurde. Das Land- gericht in Cleve hat den Beklagten P. für verpflichtet erklärt, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, welcher demselben dadurch entstanden ät, daß er durch eine von dem Beklagten K. geführte Kalkkarre an- gefahren und verletzt worden ist. Die von dem Beklagten P. hier- gegen eingelegte Berufung ist zurückgewiesen. Ents cheidungsgründ e: Der Klageanspruch ist dem Beklagten K. gegenüber auf § 823 B-G.B., dem Beklagten P. gegenüber auf § 831 das. gestützt worden. >-^er erstere ist wegen fahrlässiger Körperverletzung des Klägers vom Schöffengerichte zu Cleve zu einer Geldstrafe von 20 M. rechts- ^äftig verurtheilt worden.) Beide Vorinstanzen haben angenommen, ^ dem K. eine Fahrlässigkeit zur Last falle, weil er mit der voll geladenen Karre allein die Straße bergabfuhr, wobei die Karre in 'chnellere Bewegung gerieth und er die Gewalt über dieselbe verlor, aber für den hierdurch herbeigeführten Schaden der Beklagte P.

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Einzelne Rechtsfälle.

gemäß § 831 a. a. O. verantwortlich sei. — In letzterer Beziehung führt das Berufungsurtheil aus: daß die Annahme des K. als Handlanger die Bestellung zu einer Verrichtung enthalte, erscheine nicht zweifelhaft. Auch gehöre das Fahren des Kalkes von dem Lager zur Baustelle zu der Verrichtung, wozu jener bestellt gewesen sei. Es frage sich demnach nur, ob dem Beklagten der im § 831 zugelassene Entlastungsbeweis gelungen sei. Bei der Auswahl des K. als Handlangers zwar sei der Beklagte mit der im Verkehr er- forderlichen Sorgfalt vorgegangen, und auch bei Beschaffung der Ge- räthschaften habe er es nicht an der nöthigen Sorgfalt fehlen lassen. Anders aber verhalte es sich mit der dem Beklagten als Bauunternehmer in Bezug auf die Leitung der Ausführung des Baues und der hierzu nöthigen Verrichtungen obliegenden Sorg- falt. Die Haag'sche, zu dem Baue führende Straße habe Gefälle. Der Transport des Kalkes mittelst der eisernen Handkarre sei daher mit Gefahr verbunden. Darauf hätte der Beklagte den K. aufmerk- sam machen und ihm strenge Vorschriften über die Ausführung des Transports geben müssen. Beides habe er, wie er zugebe, nicht gethan, sondern sich darauf verlassen, daß K. aus eigener Ueber- legung ebenso vorsichtig wie die Zeugen G. und I. zu Werke geben und insbesondere nicht mit der vollgefüllten Karre ohne Hülfe die abschüssige Straße hinunterfahren würde. Ein Handlanger sei aber kein solcher Angestellter, der seine Verrichtungen selbständig und ohne Aufsicht auszuführen pflege, sondern bedürfe einer steten Ueberwachung. Der Beklagte habe also, wenn er selbst nicht immer an Ort und Stelle sein konnte, einen Stellvertreter mit der Ausübung der nöthi gen Ueberwachung betrauen müssen. Auf den Brauch seiner Arbeiter, die Karre, wenn sie ganz gefüllt war, zu Zweien zu fahren, könne er sich zu seiner Entlastung nicht berufen, wenn er nicht auch mit der erforderlichen Sorgfalt die Aufsicht darüber ausgeübt habe oder habe ausüben lassen, daß dieser Brauch auch befolgt werde. An dieser Sorgfalt in der nöthigen Ueberwachung habe er es fehlen lassen. — Es wird dann noch die Behauptung des Beklagten, Kläger habe durch eigene Unvorsichtigkeit den Unfall verursacht, zurückge- wiesen. Die Revision macht geltend: von den Urtheilen der Vorinstanzen werde die Leitungspflicht des Arbeitgebers im Baugewerbe über- spannt. Daffelbe umfaffe eine Menge einzelner mechanischer Ver- richtungen, welche sich an verschiedenen Stellen und durch verschiedene

Haftung des Bauunternehmers für seine Arbeiter.

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Personen abspielten und vielfach den einfachsten Thätigkeiten jedes Handarbeiters gleichständen. Hierzu gehörten namentlich die ge- wöhnlichen Dienste eines Handlangers beim Transporte von Bau- materialien von und zur Baustelle. Hier könne man nicht neben jeden Arbeiter einen Aufseher stellen, der dann wieder eine weitere Aufsicht bedürfte; man käme dadurch zu ganz unerträglichen Ergeb- nissen. Wenn der Beklagte, wie das Berufungsgericht feststelle, in der Auswahl des Handlangers K. kein Versehen begangen habe, dieser vielmehr ein zuverlässiger, nüchterner Arbeiter sei, so könne dem Beklagten eine weitere Leitung der Verrichtungen bei der Heran- schaffung von Baumaterialien ebensowenig zugemuthet werden, wie dies beispielsweise bei der Heranfuhr von Steinen und dergleichen aus weiteren Entfernungen der Fall sein würde. Jedenfalls habe der Berufungsrichter zu Unrecht die weiteren Beweisantrüge des Be- klagten abgelehnt. Der letztere habe zum Beweise gestellt, daß in Betreff der Benutzung der Kalkkarre, eines gemeingewöhnlichen und zweckentsprechenden Geräths, in dem Geschäfte des Beklagten eine jede Gefahr ausschließende Uebung bestanden habe. Wenn dem so sei und wenn insbesondere die in dem Schriftsätze des Beklagten vom 4. Januar 1902 zum Beweise verstellten Thalsachen erwiesen würden, so könne demselben eine Verletzung der im Verkehr erfor- derlichen Sorgfalt nicht um deswillen vorgeworfen werden, weil er dem K. nicht jede einzelne Maßregel noch besonders einge- schärft habe. Diesen Einwürfen der Revision kann eine Berechtigung nicht abgesprochen werden. Im Allgemeinen darf man für die Führung des im § 831 B.G.B. dem Geschäftsherrn nachgelassenen Entschul- digungsbeweises dahin, daß er bei Auswahl der bestellten Person und zutreffenden Falles bei Beschaffung der Geräthschaften oder bei Leitung der Ausführung der Verrichtung die „im Verkehr erforder- liche Sorgfalt" beobachtet habe, keine höhere Anforderung stellen als die des Nachweises einer Sorgfalt, welche in dem vernünftigen und normalen Verkehre für erforderlich und genügend gehalten wird (vergl. Planck, Komment, zum B.G.B., Bd. I Vorbemerk. S. 36). Bei diesem Maßstabe wird man von dem Geschäftsherrn, welcher einen Komplex verschiedener Verrichtungen wie bei einem Bauwesen vor- nehmen läßt, wenn ihm auch an sich die Leitung der Ausführung obliegt, nicht schlechthin verlangen können, daß er den einzelnen Arbeiter bei jeder vorkommenden Verrichtung persönlich überwache

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Einzelne Rechtsfälle.

oder beaufsichtigen laste und daß er für jede einzelne Hantirung spezielle Anordnungen treffe. Bei erwachsenen, eingelernten und ge- schäftserfahrenen Arbeitern darf der Unternehmer bis zu einem ge- wisten Grade eigene Urtheilsfähigkeit und Umsicht auch mit Rücksicht auf Vermeidung von Gefahren für die Arbeiter oder dritte Per- sonen voraussetzen; und er wird Vorsichtsmaßregeln von der Art, wie sie in dem betreffenden Arbeitszweig allgemein bekannt und ein- geübt, oder auch schon nach gesundem Menschenverstände für Jeden als nothwendig erkennbar sind, den Arbeitern nichts stets von Neuem einschärfen müssen. Wenn sodann allerdings bei einem mit beson- deren Gefahren verbundenen Betriebe, namentlich im Baugewerbe, eine Beaufsichtigung durch den Geschäftsherrn selbst oder eine von ihm zu bestellende Aufsichtsperson auch im Hinblicke darauf, daß die täglich in einem solchen Betriebe beschäftigten Arbeiter erfahrungs- gemäß gegenüber den Gefahren desselben leicht sorglos werden, sich in erhöhtem Maße als erforderlich erweisen wird, so kommt es doch auch hier für die Art und das Maß der Aufsichtsthätigkeit auf die Verhältniffe des Einzelfalls, die Natur der betreffenden Verrichtung und die Qualität des damit beschäftigten Arbeiters wesentlich an. Ueberall und in jedem Augenblicke kann der Bauleilende oder Bau- aufseher nicht zur Stelle sein. — Der von dem Berufungsurtheil aufgestellte Satz, „ein Handlanger sei kein solcher Angestellter, der seine Verrichtungen selbständig und ohne Aufsicht auszuführen pflege, sondern bedürfe einer steten Ueberwachung", kann in dieser All- gemeinheit nicht als zutreffend anerkannt werden. Es ist vielmehr wohl möglich, daß ein im Handlangerdienst erfahrener (erwachsener» Arbeiter in seinem, obwohl beschränkten, Arbeitskreis immerhin eine gewisse Selbständigkeit erlangt hat, welche eine ständige Ueberwachung als nicht erforderlich erscheinen läßt, zumal wenn der Handlanger, wie dem K. bezeugt wird, ein zu seinem Geschäfte brauchbarer, ordent- licher und nüchterner Mann ist. Der von K. begangene Fehler lug im Wesentlichen darin, daß er im Zeitpunkte des Unfalls die volle Karre allein, ohne Beihülfe die Straße abwärts führte. Hätte er einen zweiten Mann hierbei zur Hülfe beigezogen, so wäre — wie wenigstens zum Beweise verstellt ist — der Unfall vermieden worden. Ob es für die Anwendung des § 831 auf ein Verschulden des zu der Verrichtung Bestellten ankomme, kann mit dem Berufungsurtheile vorliegend unentschieden gelassen werden. Jedenfalls hat K. eme Vorsichtsmaßregel außer Acht gelaffen, welche bei Anwendung der

Haftung des Bauunternehmers für feine Arbeiter.

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erforderlichen Sorgfalt auch für ihn als nothwendig erkennbar ge- wesen ist. Der Beklagte P. behauptet nicht, daß er dem K. speziell jene Vorsichtsmaßregel anbefohlen habe; aber er beruft sich darauf, es bestehe in seinem Geschäfte die Uebung, daß die Kalkkarre, wenn sie voll oder nahezu voll beladen sei, durch zwei Leute die große Straße hinuntergefahren werde; dies ist auch durch die Zeugen G. und Z., soweit deren Kenntniß reicht, bestätigt worden. Der Be- klagte hat weiter unter Beweisantritt behauptet, daß dem K. jener Brauch sehr wohl bekannt gewesen sei; derselbe sei bereits seit Wochen in dem Betriebe des Beklagten P. thätig gewesen, habe fast täglich mehrmals beladene Karren die Haag'sche Straße hinuntergefahren und habe hierbei jedes Mal (bis zu dem Unfall) ordnungsmäßig, wie es in dem Geschäft üblich gewesen, einen zweiten Mann zu dem Transporte zugezogen. Dem Berufungsgerichte mag nun zugegeben werden, daß der Beklagte auf einen bloß thatsächlich bestehenden Brauch seiner Arbeiter sich zu seiner Entlastung nicht berufen könne, wenn er nicht auch seinerseits für die Befolgung dieses Brauchet Sorge getragen habe. Jndeß würde es sich fragen, ob diese Für- sorge nothwendig in der Weise, wie der Berufungsrichter annimmt, bethätigr werden mußte. Ob und inwieweit der Geschäftsherr sich ohne Verschulden darauf verlassen darf, es werde eine in dem Ge- schäft eingeführte, den Arbeitern bekannte und von ihnen regelmäßig eingehaltene Uebung auch selbständig, ohne besondere Vorschrift oder Anssicht fernerhin befolgt werden, läßt sich nicht nach einer allge- meinen Regel, sondern nur nach den Umständen des Falles be- urtheilen. Es wird hierbei auch in Betracht kommen, ob von dem Unternehmer thatsächliche Betriebseinrichtungen getroffen sind, wo- durch die Einhaltung des fraglichen Brauches, die Anwendung der üblichen Vorsichtsmaßregel den Arbeitern zu jeder Zeit ermöglicht und in Erinnerung gebracht wird. Nun hat aber der Beklagte icbließlich nach dem im Thatbestande des Berufungsurtheils gleich- fails in Bezug genommenen Schriftsätze vom 4. Januar 1902 noch vorgebracht: an der Baustelle, von welcher aus die Materialien und insbesondere der Kalk abgefahren werden mußten, seien genügend Arbeiter vorhanden gewesen, welche „angewiesen und bereit waren", die Kalkkarren, wenn sie voll oder nahezu voll beladen waren, alL zweiter Mann milzufahren. Zum Beweise hierfür beruft sich Be- klagter auf „die vernommenen Zeugen". Es ist zwar nicht bestimmt ^sichtlich, konnte indeß durch Ausübung des Fragerechts gemäß § 139»

Verpflichtet die Wegebaulast nur, Maßregeln zur Sicherung des Wagenverkehrs zu treffen, oder auch weiter dafür zu sorgen, daß Fußgänger nicht von der Straße abstürzen und dadurch Schaden erleiden?

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der C.P.O. klargestellt werden, in welchem Sinne das Angewiesen- und Bereitsein der Arbeiter hier gemeint sei. Wollte damit be- hauptet werden, daß die betreffenden Arbeiter von dem Beklagten P. beziehungsweise von dem Bauleitenden besonders dazu bestellt und dahin instruirt gewesen seien, die Kalkkarren zutreffenden Falles zu Zweien abzuführen, so konnte in Frage kommen, ob nicht in einer solchen Einrichtung eine Maßnahme zu erblicken sei, wodurch den Umständen nach der Fürsorgepflicht des Geschäftsherrn genügt wurde. Keinenfalls durste das Berufungsgericht die Beweisanträge des Be- klagten ohne Weiteres als unerheblich bei Seite stellen, und es ist auch die Hierwegen von der Revision erhobene prozessuale Beschwerde für begründet zu erachten. Hiernach mußte das angefochtene Urtheil der Aufhebung unterliegen, und war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu- verweisen.

Nr. 64. Verpflichtet die Wegebautast nur, Maßregeln zur Sicherung des Wagen- Verkehrs zu treffen, oder auch weiter dafür zu sorgen, daß Fußgänger nicht von der Straße abstürzen und dadurch Schaden erleiden? Str.G.B. § 367 Nr. 12. B.G.B. § 823 Abs. 2. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 3. April 1902 in Sachen der Wittwe A. und deren Tochter, Kläger, wider den Landkreis Schweidnitz, Be» klagten. VI. 12/1902.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben und die Sache in die II. An- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Handarbeiter Robert A. ist am 21. November I960, als er Abends nach I I Uhr von dem Bieder'schen Gasthof in Ober- Bögendorf nach seiner in demselben Dorfe gelegenen Wohnung gehen wollte, tödtlich verunglückt, indem er von der durch das Torf führenden Chaussee in das neben derselben fließende Bögenwasser ge- stürzt ist. Seine Wittwe und seine minderjährige Tochter sind der Dä'i- nung, der Unglücksfall sei durch die Schuld des beklagten Land- kreises herbeigeführt, indem dieser verabsäumt habe, die erforderlichen Vorkehrungen zum Schutze der Personen, welche die Straße 5ur Nachtzeit benutzten, zu treffen. Sie fordern deshalb von ihm Scha-

Pflichten des Wegebaupflichtigen.

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densersatz, und zwar die verw. A. 90,03 M. nebst Zinsen für Auf- wand, der ihr durch die Verunglückung ihres Ehemanns und durch dessen Beerdigung erwachsen sein soll, sowie Zahlung einer Rente von jährlich 135,20 M. bis zu ihrem Tode oder ihrer Wiederver- heiralhung, die minderjährige Anna A. die Zahlung einer Rente von 101,40 M. jährlich bis zu ihrem erfüllten 15. Lebensjahre. Das Landgericht Schweidnitz hat den Anspruch dem Grunde nach für berechtigt erklärt; auf die dagegen von dem Beklagten ein- gewendete Berufung ist indeß die Klage durch Urtheil des Ober- landesgerichts zu Breslau abgewiesen worden. Aus den Entscheidungsgründen: (Es wird eine Unrichtigkeit des Thatbestandes des II. Uriheils sestgestellt, und dann fortgefahren:) Auch in der Sache selbst hat das Nevisionsgericht der Vor- instanz beizutreten Bedenken tragen müssen. Unstreitig läuft das Bögewasser im Dorfe Ober-Bögendorf aus einer größeren Strecke dergestalt hart neben der Chauffee, daß diese nach der Bachseite durch eine annähernd senkrechte Mauer begrenzt wird. Letztere hat da, wo die Brücke abzweigt, eine Höhe von etwa 272 m, vom Wasserspiegel bis zum Niveau der Straße gerechnet. Danach liegt an dieser Stelle unzweifelhaft eine Sachgestaltung vor, wie sie § 367 Ziff. 12 des Strasg.B. im Auge hat, mag man die Ufermauer als einen „Abhang", oder das Wafferbett im Verhältnisse zur Straße als eine „Oeffnung" ansehen; Menschen, welche zu Fuß oder in Wagen die Straße passiren, sind dort der Gefahr ausgeietzt, in den Bach herabzustürzen und dadurch ihr Leben zu verlieren oder doch schwere Verletzungen zu erleiden. Es mußten daher nach der angezogenen Gesetzesvorschrift, die sich als eine solche im Sinne von § 823 Abs. 2 des B.G.B. darstellt, Vorkehrungen getroffen werden, welche eine Gefahr abzumenden geeignet waren. Dies ist auch von dem Berufungsgerichte nicht in Zweifel ge- zogen worden, und der Beklagte, dem unstreitig bezüglich der Chauffee die Wegbaulast obliegt, hat dies ebenfalls an sich zugegeben, jedoch mit der Einschränkung, daß er als Wegebaupstichtiger lediglich Maß- regeln zur Sicherung des Wagenverkehrs, nicht auch zum Schutze Fußgänger zu treffen gehabt habe. Zur Begründung hierfür hat er sich nicht auf besondere, für den in Frage befangenen Bezirk bestehende Rechtsnormen bezogen, vielmehr die Meinung vertreten.

Haftung des Arbeitgebers, welcher den Zugangsweg zur Arbeitsstelle bei Glatteis nicht bestreut, für Unfälle des Arbeiters beim Passiren desselben

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Einzelne Rechtsfälle.

daß nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die Wegebaulast nicht die Verpflichtung in sich begreife, Vorkehrungen auch dagegen zu treffen, daß Fußgänger von der Straße abstürzen und dadurch zu Schaden kommen könnten. Das Berufungsgericht ist dieser Auffaffung nicht gefolgt, es hat sie indeß nicht ausdrücklich gemißbilligt, vielmehr nur bemerkt, es möge angenommen werden, daß es Sache des Erbauers einer Straße sei, Vorsorge zu treffen, daß die Vorschrift im § 367 Ziff. 12 des Strafg.B. nicht verletzt werde, und von dem Beklagten ist in der Revisionsverhandlung verlangt worden, daß mit Rücksicht auf die von ihm behauptete Begrenzung seiner Verpflichtungen die Revision der Klägerinnen zurückgewiesen werde. Dem war indeß nicht zu entsprechen. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen hat der Wegebaupflichtige überhaupt für die Sicherheit des Verkehrs auf dem betreffenden Wege zu sorgen, ebensowohl für den der Fuß- gänger, als für den Wagenverkehr (vergl. das Erk. des Oberver- waltungsger. vom 13. Februar 1886 im preuß. Verwaltungsblatte Bd. 7 S. 228 ff., Germershausen, Das Wegerecht, II. Aufl. Bd. 1 S. 44, 86), und er ist deshalb auch verpflichtet, soweit die im § 367 Ziff. 12 des Strafg.B. vorgesehenen Verhältniffe vorliegen, die er- forderlichen Maßnahmen auch zum Schutze der Fußgänger zu treffen. Zu einer Zurückweisung der Revision wäre hiernach nur zu ge- langen, wenn der Meinung der Vorinstanz beizupflichten wäre, das; an der in Rede stehenden Stelle vom Beklagten der angezogenen Gesetzesvorschrift Genüge geleistet gewesen sei. Das ist aber nickt der Fall. (Das wird näher ausgeführt.) Nr. 65. Haftung des Arbeitgebers, welcher den Zugangsmeg zur Arbeitsstelle bei Glatteis nicht bestreut, für Anfälle des Arbeiters beim Passtren drstrlbrn. B.G.B. §§ 618, 823. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 12. Mai 1902 in Sachen de» preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten, wider St., Kläger. VI. 69/1902.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß- Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. -sn stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Kläger stand am 1. März 1900 bei dem beklagten Eisen- bahnfiskus in Frankfurt a. O. als Maschinenputzer im Dienste. Seine Arbeitsstätte befand sich in der dem Beklagten gehörigen Wer-

Umfang der Pflichten des Dienstberechtigten nach § 618 B.G.B. 929 meisteret, die an dem sogenannten „schwarzen Wege" liegt und mitf von diesem aus zugänglich ist. Der Weg steht im Eigenthume de» Beklagten, hat aber die Natur eines öffentlichen Weges und dient nicht ausschließlich dein Verkehre nach und von der Werkmeisterei *r er wird auch als Fahrstraße benutzt, besondere dem Fußverkehre behaltene Steige hat er nicht. Am Abend des 1. März 1900 hat sich Glatteis gebildet gehabt/ in Folge deffen ist der Kläger, als er nach beendeter Arbeitszeit auf dem Gange nach seiner Wohnung auf dem Wege unmittelbar vor der Werkmeisterei ging, zu Fall gekommen und hat sich eine Ver- letzung am linken Knie zugezogen, die ihn nach seiner Behauptung dauernd zur Verrichtung seiner bisherigen Arbeit unfähig gemacht hak Er fordert von dem Beklagten Schadensersatz durch Gewährung einer seinem bisherigen Arbeitsverdienst entsprechenden Rente. Das Landgericht Frankfurt a. O. hat die Klage abgewiesen, da, gegen hat das Kammergericht in Berlin den Anspruch des Klägers dem Grunde nach für berechtigt erklärt und die Sache an die erste Instanz zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Entscheidungs gründe: Der Kläger will angenommen wiffen, daß der von ihm erlittene Unfall durch ein Verschulden des Beklagten verursacht sei, es hätte von diesem Fürsorge getroffen werden müssen, daß der den Zugang zum Werkmeistereigebäude bildende Theil des schwarzen Weges bei Glätte durch Bestreuen mit einem abstumpfenden Stoffe gangbar erhalten werde. Die Verpflichtung hierzu hat der Kläger in erster Linie aus einer für die Stadt Frankfurt unter dem 10. Dezember 1898 ergangenen Polizeiverordnung herleiten wollen; insoweit hat indeß das Berufungsgericht in Uebereinstimmung mit der ersten In- itanz ausgesührt, daß diese Verordnung, die nur die Bestreuung der Bürgersteige bei Glatteis vorschreibe, zu Gunsten des Klägers nicht in Betracht komme, da er nicht auf einem Bürgersteige gefallen seü Dagegen nimmt die Vorinstanz an, daß der Beklagte nach § 823 1 des B.G.B. haftbar sei, weil seinen ihn insoweit vertretenden Organen jedenfalls im Verhältnisse zum Kläger obgelegen hätte, für Auen gefahrlosen Zustand des den einzigen Zugang zu der Arbeit«» >tätte des Klägers dienenden schwarzen Weges zu sorgen, und die Erfüllung dieser Pflicht schuldhaft verabsäumt worden sei. > Der unmittelbar vor dem Werkmeistereigebäude liegende Theil. Beiträge, 46. Jahrg. 59

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des schwarzen Weges, auf welchem der Kläger gefallen, sei abschüssig und in Folge dessen bei Glätte gefahrvoll. Der Beklagte sei Arbeit- geber der in der Werkmeisterei beschäftigten Personen, darunter des Klägers, im Sinne von § 120 a der Gew.Ord. und nach § 618 des B.G.B. verpflichtet gewesen, die Räume, die er zur Verrichtung der Dienste zu beschaffen hatte, so einzurichten und zu erhalten, daß die Arbeiter in dem durch die Natur ihrer Dienste gestatteten Maße gegen Gefahr für Leben und Gesundheit geschützt wurden. Diese Pflicht habe sich auch auf die Räume erstreckt, welche von den Arbei- tern hätten betreten werden müssen, um nach den eigentlichen Arbeits- räumen zu gelangen. Danach hätte dem Beklagten aus dem Ver tragsverhältniß, in dem er zu dem Kläger gestanden, obgelegen, da- für Sorge zu tragen, daß der abschüssige schwarze Weg bei eintretender Glätte mit abstumpfendem Materiale bestreut werde, und er hafte nach § 618 Abs. 3 des B.G.B. für den durch die Nichterfüllung dieser Verpflichtung entstandenen Schaden nach Maßgabe der 842 ff. des B.G.B. Das Gleiche sei aber, auch abgesehen von der Bestimmung im §618 der Fall. Der Beklagte habe den Zugangsweg und den Ver- kehr zu dem Werkmeistereigebäude und den Arbeitsstätten eröffnet, er habe den Verkehr gewollt und desselben bedurft. Da habe es die den Mitmenschen geschuldete Vorsicht geboten, den Weg in einem Zu- stande darzubieten, daß ihnen „aus dem Verlocken zum Verkehr aus dem Wege" keine Körperbeschädigung drohe, und es enthalte eine Fahrlässigkeit, wenn die auf dem Bahnhofsterrain verkehrenden oder dort beschäftigten Personen auf einen nicht gefahrlosen Weg ver- wiesen worden seien. Daß der Weg, der im Eigenthume des Be- klagten stehe, dem öffentlichen Verkehre diene und von öffentlich-recht- lichen Gesichtspunkten aus für den öffentlichen Verkehr in Ansprucb genommen sei, erscheine hierbei ohne Bedeutung. Die Revision führt hiergegen aus: Mit Unrecht habe die Vor Instanz die Stelle, wo der Kläger gestürzt sei, zu den Räumen rechnet, die der Beklagte als der Dienftberechtigte nach § 618 a. a. O beziehentlich § 120a der Gew.Ord. zur Verrichtung der Dienste des Klägers und seiner Arbeitsgenoffen zu beschaffen gehabt habe. Z" diesen Räumen möchten die zu den eigentlichen Arbeitsräumen füh- renden Treppen, Gänge und Aehnliches 'zu rechnen sein, hier aber handele es sich um einen öffentlichen Weg, an dem das die Arbeit^ stätte enthaltende Grundstück liege, der Umstand, daß die Arbeiter aus

Umfang der Pflichten des Dienstberechtigten nach § 618 B G.B. 931 ihm gehen müßten, um nach den Arbeitsstätten zu gelangen und von ihnen wieder wegzugehen, begründe die von der Vorinstanz vertretene Auffasiung nicht, denn der Weg nach und von der Arbeitsstätte sei kein Theil der Dienstleistung selbst. Ebenso sei es unrichtig, wenn das Berufungsgericht ein außerkontraktliches Verschulden des Be- klagten annehme. Die dem zu Grunde lienende Auffassung würde zu der Konsequenz führen, daß Zeder, der einen Anderen veranlasse, an einer von besten Wohnung entfernt liegenden Stelle zu arbeiten, insbesondere der Arbeitgeber, dafür sorgen müßte, daß der Andere von seiner Wohnung bis zur Arbeitsstelle einen gefahrlosen Weg habe, und bei Glatteis nicht nur den Bürgersteig, sondern auch den Fahrdamm, wo dieser überschritten werden müffe, bestreuen lassen müßte. Von diesen Angriffen ist derjenige, welcher sich gegen die von der Vorinstanz aus § 618 des B.G B. gezogenen Folgerungen richtet, begründet. Allerdings ist entsprechend demjenigen, was bereits unter der Herrschaft des bisherigen Rechtes angenommen worden ist (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 18 S. 173 ff., Urtheil des jetzt er- kennenden Senats vom 21. Oktober 1901 i. S. der Generalzolldirek- tion in Hamburg wider Rauch VI. 252/1901), die Verpflichtung, welche § 618 dem Dienstberechtigten bezi'iglich der Einrichtung und Erhaltung der zur Verrichtung der Dienste bestimmten Räume auf- erlegt, nicht auf diejenigen Räume, welche speziell als Arbeitsstätte dienen, zu beschränken, sondern auch auf Höfe, Treppen, Gänge und Aehnliches zu beziehen, die der Dienstpflichtige anläßlich seiner Ob- liegenheiten, insbesondere um nach der eigentlichen Arbeitsstätte zu gelangen, betreten muß (vergl. auch die Bemerkungen zu § 618 in den Kommentaren zum B.G.B. von Planck, Oertmann, Staudinger). Indeß müssen die betreffenden Räume zu denjenigen gehören, welche der Dienftberechtigte zu beschaffen hat. Wieweit dies der Fall ist, muß beim Mangel besonderer Vereinbarungen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte bestimmt werden (B.G.B. § 242). Nun besteht aber eine Sitte, nach welcher auch die dem öffentlichen Verkehre dienenden Wege, auf denen der Dienstpflichtige aus Anlaß seiner Dienstleistungen außerhalb des seine Arbeitsstätte enthaltenden Grundstücks gehen muß, zu den Räumen, die der Dienftberechtigte als solcher zu beschaffen hat, gerechnet würden, nicht, und zwar weder bezüglich der Wege, deren Begehung durch den Dienstpflichtigen (%■ B. bei Botengängen, auf dem Wege nach außerhalb der Werk- 59*

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stälte zu verrichtenden Arbeiten rc.) in den Bereich seiner Dienst- leistung fällt, noch hinsichtlich derjenigen, welche er nur betreten muß, um vor Beginn und nach Beendigung seiner Arbeitzeit nach und von der Arbeitsstätte zu gehen. Nach dem allgemeinen Gebrauche wird vielmehr die Fürsorge für die Gangbarkeit dieser Wege dem- jenigen überlasten, welchem im Allgemeinen, insbesondere nach den Grund- sätzen des öffentlichen Rechtes, deren Instandhaltung obliegt. Bei diesem Gebrauche handelt cs sich auch nicht etwa um eine thatsächlich eingeriffene Nachlässigkeit, sondern um eine Gestaltung des normalen gesunden Verkehrs (vergl. Planck a. a. O. Bd. I S. 36), auch nach Treu und Glauben, also nach der Anschauung anständig und gerecht denkender Menschen, gehören diese Wege nicht zu den „Räumens deren Beschaffung und Erhaltung in einem ihre gefahrlose Benutzung gestattenden Zustande der Dienstpflichtige von dem Dienstberechtigten als solchem erwartet und erwarten darf. Mit Recht hat die Revision, wenn auch in anderem Zusammenhänge, daraus hingewiesen, daß bei Statuirung einer Verpflichtung der in Rede stehenden Art dem Dienst- berechtigten eine vielfach ganz unerfüllbare Leistung angesonnen würde. Nun nimmt das Berufungsgericht allerdings eine solche Ver- pflichtung wohl nicht bezüglich des ganzen Weges, den der Dienst- pflichtige nach der Arbeitsstätte zu gehen hat, an, sondern nur für denjenigen Wegtheil, welcher sich unmittelbar vor dem Zugänge zu dein die Arbeitsstätte enthaltenden Grundstücke befindet. Es kann indes; nicht anerkannt werden, daß nach der Verkehrssitte auch nur dieser Theil der an der Arbeitsstätte vorüberführenden öffentlichen Wege zu den vom Arbeitgeber zu beschaffenden und deshalb von ihm gangbar zu erhaltenden Räumen gerechnet werde. Die Vorinstanz hat endlich — ohne indeß darauf entscheidende; Gewicht zu legen — weiter noch ausgesprochen, die Schadensersatz- Pflicht des Beklagten würde aus den Bestimmungen im § 618 a. a. L, auch insofern sich ergeben, als danach der Arbeitgeber die Dienn leistungen, die unter seiner Anordnung oder unter seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln habe, daß der Dienstpflichtige dabei gegen Gefahren für Leben und Gesundheit, soweit thunlich, geschi'tz! sei; denn „auch die Anweisung des zur Dienstverrichtungsstelle ein- zuschlagenden Weges möchte zu der Regelung der Dienstverrichluna gerechnet werden dürfen und müssen". Auch das ist unzutreffend Der Gang des Dienstpflichtigen von seiner Wohnung zur Arbeite- stälte gehört überhaupt nicht zu den von ihm für den Dienstbere

Umfang der Pflichten des Dienstberechtigten nach § 618 B.G.B. 933 ligten vorzunehmenden Leistungen im Sinne von § 618, sondern ist eine Maßnahme, durch die er sich erst in den Stand setzt, seine Leistungen zu beginnen, und in keiner Weife kann der Auffassung zugestimmt werden, daß in der Wahl der Arbeitsstätte durch den Dierstberechtigten eine von diesem dem Arbeiter gegebene dienstliche Anweisung im Sinne des §618 bezüglich des nach der Arbeitsstätte einzuschlagenden Weges zu befinden und deshalb der Gang dahin als eine unter seiner Anordnung vorzunehmende Dienstleistung des Arbeiters anzusehen sei. Zn zweiter Reihe hat das Berufungsgericht den Beklagten um deswillen für schadensersatzpflichtig erachtet, weil der Weg, auf dem der Kläger den Unfall erlitten hat, den einzigen Zugang zu dessen Arbeitsstätte bilde, vom Beklagten selbst gebaut sei und auf ihm ge- hörigen Grunde und Boden liege, seine Begehung aber nicht gefahrlos gewesen und dies Ursache für den vom Kläger erlittenen Unfall ge- worden sei. Hierbei nimmt das Berufungsgericht nicht an, daß der Weg nach der Art, wie er angelegt ist, auch unter den gewöhnlich abwaltenden Verhältnissen nicht ohne Gefahr benutzt werden könne, vielmehr geht die Feststellung offenbar nur dahin, daß, weil der Weg nach der Müllroser Straße abfalle, bei Glatteis und ähnlichen Ver- hültniffen die Passanten in besonders hohem Grade der Gefahr, auszugleiten, ausgesetzt seien. Hieraus wird die Folgerung abge- leitet, daß der Beklagte den Weg am Abende des 1. März 1900 wegen der damals eingetretenen Glatteisbildung mit abstumpfendem Materiale hätte bestreuen laffen müssen. Die diesen Ausführungen zu Grunde liegende Auffassung ist an ach zu billigen. Wie von dem R.G. schon mehrfach ausgesprochen worden ist (vergl. die Urtheile des III. Sen. vom 8. Januar 1901, Zur. Wochenschr. 1901 S. 143 Nr. 12 und Gruchot Beitr. Bd. 45 2. 631, und des IV. Sen. vom 4. Zanuar 1902, Zur. Wochenschr. 1902 S. 149 Nr. 92), muß ein Betriebsunternehmer, der auf seinem Grunde und Boden einen Weg anlegt und ihn dem Publikum im Allgemeinen oder doch denjenigen, welche mit ihm geschäftlich zu thun haben, zum Gebrauche sreigiebt, denselben in angemessener Weise einrichten und in Stand Hallen. Insbesondere trifft ihn diese Ver- pflichtung gegenüber denjenigen Personen, welche in Folge ihres dienstlichen Verhältnisses zu ihm den Weg zu begehen Anlaß haben. Das Maß der Ansprüche, die an die Gangbarkeit solcher Wege und ^amit an die Fürsorge des Unternehmers und Grundeigenthümertz

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zu stellen sind, kann nur nach den Verhältnissen des einzelnen Falles beurtheilt werden (vergl. das angezogene Urtheil vom 4. Januar 1902). Immerhin muß aber von demselben gegenüber seiner Arbei- tern gefordert werden, daß ihnen ein Weg offen steht, auf dem sie ohne Gefahr zu der Arbeitsstätte und von derselben Weggehen können, und in diesem Umfange muß er auch dafür sorgen, daß die Gefahren, welche durch Glatteis und ähnliche Umstände bereitet werden, soweit dies im einzelnen Falle bei gehöriger Sorgfalt möglich ist, abgewendet werden. Dagegen verlangt es die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht, bei meteorologischen Vorgängen der in Frage stehenden Art Vorkehrungen dahin zu treffen, daß an jeder Stelle des Weges, die ein Passant, um auf der kürzesten Strecke nach der Betriebs- beziehentlich Arbeitsstätte des Unternehmers zu gelangen oder von da wegzugehen, zu begehen sich veranlaßt sieht, das gefahrlos Be- treten des Weges gesichert werde. Wenn bei solchen oft plötzlich ein tretenden und meist nur kurze Zeit währenden Zuständen der zur Erhaltung des Weges Verpflichtete zu erhöhten Leistungen sich ge- nöthigt sieht, so darf er bei deren Bemessung andererseits daraus rechnen und verlangen, daß der den Weg Benutzende, den besonderen Umständen Rechnung tragend, erhöhte Vorsicht beim Gehen anwende, insbesondere die Unbequemlichkeit eines Umwegs auf sich nehme. Die Ausführungen der Vorinstanz lassen nun nicht erkennen, daß sie dabei diese durch die Natur der Sache und die Billigkeit gebotenen Erwägungen genügend berücksichtigt habe. Der Kläger ist, wie feststeht, beim Verlassen des Werkmeistereigebäudes nicht entlang dem schwarzen Wege gegangen, sondern quer über denselben nach der Stelle, wo dieser mit der Müllroser Straße zusammentrifft, anschei- nend deshalb, weil das für ihn der kürzeste Weg war, nach seiner Wohnung zu gelangen (vergl. das Besichtigungsprotokoll), und eü in nicht festgestellt, daß ihm beün Einschlagen einer anderen Richtung, insbesondere wenn er dem schwarzen Wege entlang gegangen wäre,, ein gefahrloser Weg nicht zu Gebote gestanden hätte. Die Feststellungen des angefochtenen Urtheils genügen hiernach nicht, die darauf gestützten Folgerungen zu rechtfertigen. Daiselve muß deshalb aufgehoben und die Sache zur nochmaligen Verhand lung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen werden. Hierbei wird diese aber auch noch eine weitere Frage in Erwägung zu ziehen haben. Der schwarze Weg war, obwohl er von dem ^ klagten für seine Zwecke auf ihm gehörigem Grunde und Boden an-

Haften Beamte, wenn sie zwar nicht verpflichtet, aber doch befugt sind, eine von ihnen erbetene Auskunft zu ertheilen, für den Schaden, welcher dem Bittenden durch eine unrichtige Auskunft entstanden ist?

Haftung der Beamten bei Auskunftertheilung.

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gelegt worden ist, ein öffentlicher; es ist dies entsprechend der Mit- Iheilung des Magistrats zu Frankfurt vom 10. Juni 1901 von dem Berufungsgericht ausdrücklich sestgestellt worden. Dagegen ist nicht erörtert und entschieden worden, wem die öffentlich-rechtliche Ver- pflichtung zur Instandhaltung des Weges obgelegen habe, insbesondere nicht, ob der Weg durch die zuständigen Stellen als ein öffentlicher von der Stadlgemeinde Frankfurt dergestalt übernommen worden ist, daß diese für die Instandhaltung deffelben und für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen hatte. Der Klarstellung des Sachverhalts nach dieser Richtung bedarf es aber. Denn dasjenige, welches im Vorstehenden über die Ver- pflichtung desjenigen, welcher auf seinem Grunde und Boden einen Weg baut und dem Verkehre des Publikums freigiebt, bemerkt worden ist, kann nicht auch dann gelten, wenn der betreffende Weg auch be- züglich der Sicherung des Verkehrs unter die öffentlichen Straßen ausgenommen worden ist. Es liegt kein zureichender Grund dafür vor, den Eigenthümer des Grundes und Bodens, auf dem sich ein solcher Weg befindet, für verpflichtet anzusehen, zur Sicherheit des Verkehrs auf diesem Wege Vorkehrungen zu treffen, durch welche den Passanten ein größerer Schutz gewährt wird, als er ihnen auf den allgemeinen öffentlichen Wegen gleicher Gattung bei deren ordnungs- mäßiger Instandhaltung zu Theil wird.

Nr. 66. Hasten Kramte, wenn ste zwar nicht verpflichtet, aber doch befugt find, eine von ihnen erbetene Anskunst zu ertheilen, für de« Schade«, welcher dem Kittenden durch eine unrichtige Auskunft entstanden Iflf B.G.B. §§ 839, 823, 676. (Urtheil das Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 20. Februar 1902 in Sachen H. u. Gen., Mitglieder eines Hauptzollamts, Beklagten, wider B., Kläger. VI. 407/1901.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Kläger, der an einen russischen Käufer Hafer verkauft hatte und diesen über das preußische Grenzzollamt Robakow gegen Ein* fuhrschein auszusühren beabsichtigte, hat am 13. November I960 von seinem Wohnorte Pleschen aus an das Hauptzollamt in Pogorzeliee unter Bezahlung telegraphischer Rückantwort die Depesche gerichtet:

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„Kann man Hafer durch Nobakow gegen Einfuhrschein ausführen?" und darauf die Drahtantwort erhalten: „Getreideausfuhr gegen Ein- lfuhrschein durch Robakow gestattet". Die diese Antwortsdepesche an- ordnende Verfügung ist von den drei Beklagten — den Mitgliedern -des Hauptzollamts — unterschrieben (entworfen war sie von dem Beklagten Z. 3). Der Kläger hat nach Empfang dieses Bescheids .an demselben Tage 1871/2 Centner Hafer nach Robakow zwecks wei- teren Transports über die Grenze abgeschickt. Von dem Zollamte da- selbst wurde jedoch die Abfertigung des Hafers verweigert, weil Ro- bakow nur ein Nebenzollamt II. Klaffe sei und als solches keine Ein- fuhrscheine ausstellen dürfe. Auf sofortige telegraphische Vorstellung -bei dem Hauptzollamt Pogorzelice ging dem Kläger noch am selben Tage eine, wiederum von den drei Beklagten angeordnete Drahtant wort des Inhalts zu, daß die Ausfuhr nur über Hauptzollämter und Nebenzollümter I. Klasse zulässig sei. Nun wurde cher Hafer nacl, Pleschen zurückgeschafft und mehrere Tage darauf über die Grenz ftation Boguslaw nach Rußland ausgeführt. , Der Kläger verlangt von den Beklagten Ersatz des Schadens, welcher ihm durch den vergeblichen Transport nach Robakow uno den Rücktransport nach Pleschen entstanden sei, im Betrage von 192,30 M. nebst Zinsen, indem er geltend macht, er sei durch die erste telegraphische Auskunft der Beklagten verleitet worden, den Hafer nach Nobakow zu schassen; jene Auskunft sei von den Beklagten in vorsätzlicher oder doch fahrlässiger Verletzung der Amtspflicht un richtig ertheilt worden. Das Landgericht zu Gnesen hat den Kläger mit der Klage ab- tzewiesen. Auf die Berufung des Klägers ist durch Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts in Posen der Klageanspruch dem Grunde nnd) für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über den Betrag an das Landgericht zurückver- wiesen. Entscheidungsgründe: Die Revision ist ohne Rücksicht auf den Werth des Streitgegew standes zulässig nach § 547 Ziff. 2 der C.P.O., § 70 Abs. 2, 3 des Gerichtsverf.Ges. und § 39 Nr. 3 des preuß. Aussührungsges. un C.P.O. vom 24. April 1878. Das Landgericht hat das Zutreffen des § 823, aber auch des § 839 des B.G.B. verneint. Die Beantwortung der Depesche d^ Klägers habe nicht zu den Amtspflichten der Beklagten gehört, könnt

Haftung der Beamten bet Auskunftertheilung.

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nur als private Gefälligkeit aufgefaßt werden, die sich nur als ein Rath im Sinne des § 676 des B.G.B. darstelle; aber angenommen auch, daß die Beklagten die Auskunft kraft Amtes ertheilt hätten, so sei die Anfrage von den Beklagten objektiv richtig beantwortet worden, sofern nach den bestehenden zollgesetzlichen Vorschriften unter gewissen Voraussetzungen die Ausfuhr von Getreide durch das Neben- zollamt Robakow allerdings zulässig gewesen sei. Das Berufungs- gericht will die Nichtigkeit der — auf einer dienstlichen Aeußerung des Provinzialsteuerdirektors beruhenden — Annahme des ersten Richters, daß es nicht zu den Amtspflichten der Beklagten gehört habe, die Anfrage des Klägers zu beantworten, dahingestellt laffen. Jedenfalls sei es, wenn die Beklagten einmal eine Antwort ertheilt haben, ihre Amtspflicht gewesen, eine richtige Antwort zu ertheilen. Die Beantwortung der Anfrage sei keineswegs als eine private Ge- fälligkeit aufzufaffen, sie kennzeichne sich unzweideutig als eine amt- liche Kundgebung der Behörde (des Hauptzollamts), und für den In- halt dieser Kundgebung feien die Beklagten, die sie angeordnet hatten, selbstverständlich verantwortlich. Die ertheilte Auskunft sei aber un- richtig gewesen. Aus der Anfrage des Klägers hätten die Beklagten entnehmen muffen, daß der Absender unmittelbar im Begriffe stand, betreibe nach Rußland auszuführen, und sich vergewiffern wollte, ob das Nebenzollamt Robakow zur Ertheilung eines Einfuhrfcheins ver- pflichtet sei. Aber selbst wenn die Beklagten, wie sie behaupten, die Anfrage des Klägers in dem Sinne einer beabsichtigten allgemeinen Information aufgefaßt hätten, bleibe die Antwort trotzdem eine un- richtige, weil sie den Ausnahmefall als Regel hinstelle und in dem Kläger den Glauben habe Hervorrufen müffen, die Ausfuhr gegen Einfuhrschein über Robakow finde ohne Weiteres statt. Die Revision macht geltend, der Berufungsrichter verletze die 88 839, 676 des B.G.B., indem sie auf die nach ihrer Ansicht zu- treffende Begründung des ersten Richters Bezug nimmt und weiter vorbringt: das Berufungsgericht unterstelle, daß die Ertheilung der erbetenen Auskunft nicht zu den Amtspflichten des Hauptzollamts oder der Beklagten als Mitglieder deffelben gehöre. Es sei daher rechts- irrig, wenn trotzdem angenommen werde, daß durch die Ertheilung der Auskunft eine dem Kläger gegenüber obliegende Amtspflicht ver- hetzt sei oder habe verletzt werden können; — denn durch diese Er- theilung sei weder das Amtsrecht noch die Amtspflicht erweitert oder geschaffen, und es müsse davon ausgegangen werden, daß dem Kläger,

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wenn er sich nicht den Vorwurf eigenen Verschuldens aussetzen wollte, die Schranken der Amtspflicht als Ausflüsse des Gesetzes bekannt gewesen seien oder doch haben bekannt sein müssen. Die gesetzlich festgelegte Zuständigkeit der Beainten sei der Willkür der Parteien entzogen. Es war in dieser Frage der Revision nicht beizustimmen. Allerdings setzt der § 839 des B.G.B. ein amtliches Handeln — Thun oder Unterlassen — des Beamten voraus; eine Handlung, welche derselbe nicht in Ausübung seiner amtlichen Funktionen ledig- lich als Privatperson vornimmt oder die ihrer Natur nach gar nicht in den Bereich seines Amtskreises fällt, ist keine Amtshandlung. Aber im gegenwärtigen Falle liegt eine Amtshandlung zweifellos vor. Die fragliche Auskunft ist ertheilt von dem „Hauptzollamt", also von der Behörde, bei der sie auch vom Kläger erbeten war. Die solchen Falles von dem Beainten unter amtlicher Autorität erlassene Kundgebung begründet desien Verantwortlichkeit gegenüber der Dienst- behörde und auch gegenüber dem betheiligten Dritten. Das staat- liche Interesse und der öffentliche Dienst verlangen, daß nicht ein un- richtiger Bescheid amtlich ertheilt wird und dem um Auskunft er suchenden Privaten gegenüber, — im Sinne des § 839 des B-G.V. dem Dritten gegenüber, — ist der Beamte verpflichtet, zwar nicht dazu. Antwort zu geben, aber wenn er solche als amtliche Auskunft giebr. ihn richtig zu bescheiden. Eine Erweiterung der Grenzen von Amts- pflicht oder Inständigkeit, wie die Revision meint, durch Willkür der Partei, steht hier nicht in Frage. Die subjektive Meinung des Klä- gers hätte freilich keine Amtspflicht schaffen können, wo eine solche nicht bestand. Ein Handeln außerhalb der gesetzlichen Kompetenz- grenzen des Beamten liegt hier nicht vor, und es bedarf eines Ein gehens darauf nicht weiter, ob die unter dem bisherigen Rechtszu stande befolgten Rechtsgrundsätze über die mögliche Amtspflichtvei letzung seitens eines sachlich oder örtlich unzuständigen Beamten (vergl. z. B. Bolze, Praxis des R.G. 13 Nr. 217, 23 Nr. 264, Ur- theil dieses Senats VI 369/93 bei Seuffert 50 Nr. 248) für die An wendung des § 839 des B.G.B. unverändert gelten. Daß der von den Beklagten dem Kläger ertheilte Bescheid un richtig gewesen ist, hat das Berufungsgericht rechtlich einwandssrn festgestellt.- Vom Berufungsgerichte wird thatsächlich festgestellt, daß die klagten die Anfrage so, wie sie gemeint war, verstanden hätten, nain

Haftung der Beamten bei Auskunftertheilung.

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Uch ob die Ausfuhr über Robakow sofort, ohne Weiteres bewerk- stelligt werden könne. Damit wird eine von der Revision weiter er- hobene Einwendung hinfällig: Habe der Kläger unter den obwalten- den Umständen auf eigene Gefahr und in einer Mißverständnissen Raum gebenden Form — durch Benutzung des Telegraphen — eine Auskunft von dem Hauptzollamt erbeten, so habe er lediglich im Be- reiche des § 676 des B.G.B. gehandelt und hierbei die Gefahr eines Mißverständnisses übernommen. Ein Mißverständniß ist vorliegend überhaupt nicht, namentlich nicht durch den vom Kläger gewählten telegraphischen Weg, entstanden. Anfrage wie Antwort sind wort- getreu übermittelt worden. Die Beklagten haben auch nicht den Linn der Anfrage mißverstanden, sondern denselben ganz richtig auf- gefaßt. Der Fehler lag sodann auch nicht an der Form der von den Beklagten erlheilten Drahtantwort, welche genau dasjenige wieder- gab, was diese antworten wollten, vielmehr in deren Inhalt und daran, daß die Beklagten versäumten, sich aus den ihnen zu Gebote stehenden Erkenntnißquellen richtig zu informiren. Zn der Unter- lassung solcher Feststellung und pflichtmäßiger Prüfung seitens der Beklagten erblickt der Berufungsrichter eine Fahrlässigkeit derselben, die denn auch selbst in ihrem Schreiben vom 14. November 1900 die Unrichtigkeit ihrer ersten Mittheilung eingeräumt und sich ausdrück- lich eines Versehens schuldig bekannt hätten. Auch diese Erwägungen sind frei von Rechtsirrthum. Einem rechtlichen Bedenken unterliegt die angefochtene Entschei- dung aber auch insofern nicht, als ein konkurrirendes eigenes Ver- ichulden des Klägers vom Berufungsgerichte verneint wird. Diesem wirft die Revision vor, dasselbe übersehe, daß es sich lediglich um die Anwendung der vorstehend angezogenen Gesetze und — auch im örtlichen Regierungsamtsblatte publizirten — Aussührungsbestim- mnngen gehandelt habe. Beschäftigte sich der Kläger mit Export- geschäften, sei er durch das Nebenzollamt zu Robakow ausdrücklich gewarnt worden und habe er trotzdem vorgezogen, nicht die ein- schlagenden Bestimmungen anzusehen, sondern in summarischer Weise einen schleunigen Rath von dritter Seite einzuholen, so habe er sich die Folgen des Unterlaffens einer ihm obliegenden Selbstprüfung allein zuzuschreiben. Zener Vorwurf erscheint nicht als berechtigt. Der Berufungsrichter hat zwar nicht besonders erörtert, aber keinen- falls übersehen, daß die fraglichen Gesetze und Vorschriften öffentlich bekannt gemacht waren und daher einem Geschäftsmanne wie dem

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Kläger die Möglichkeit gegeben gewesen wäre, sich hieraus über die geltenden Bestimmungen selbst zu unterrichten, (wobei davon abge- sehen werden mag, ob der Kläger, auch wenn ihm jene Publikationen jeder Zeit zugänglich sein sollten, in der Lage gewesen wäre, die An- wendung der neuen Ausführungsbestimmungen auf den gegebenen Fall selbst mit Sicherheit zu beurtheilen). Aber das Berufungsge- richt hat eingehend dargelegt, wie es zu erklären und zu entschuldigen sei, wenn der Kläger, weil er an der Richtigkeit der ihm durch einen Fuhrmann zugegangenen Mittheilung des Nebenzollamts in Robakow gezweifelt habe, sich mit der telegraphischen Anfrage an das Haupt- zollamt gewandt hat, von welchem er am besten eine zuverlässige Aus- kunft habe erwarten dürfen, und wenn der Kläger unterließ, hierbei die angebliche Mittheilung des Nebenzollamts zu erwähnen. Uebri- gens fügen die Urtheilsgründe noch bei, daß ein etwa mitwirkendes Verschulden des Klägers, wenn ein solches in der Nichterwähnung jener Mittheilung in seiner Depesche zu finden wäre, hinter der den Beklagten zur Last fallenden Verletzung ihrer Amtspflicht so sehr zu- rücktrete, daß die Schadensersatzpflicht im Hinblick auf § 254 des B.G.B. keinenfalls als beseitigt anzusehen wäre. —- Die Frage nun, ob es zu den Amtspflichten der Beklagten ge- hört, eine Anfrage, wie die vom Kläger gestellte, zu beant- worten, wäre an sich nach den Vorschriften des öffentlichen Rechtes beziehungsweise nach den bestehenden Dienstvorschriften zu entscheiden. Der von dem Landgericht in dieser Richtung um eine amtliche Aeußc- rung ersuchte Provinzialsteuerdirektor hat eine solche dahin abgegeben: für das Hauptzollamt zu Pogorzelice oder die drei Mitglieder des selben habe keine Amtspflicht bestanden, die gestellte Anfrage zu be- antworten und darauf Auskunft zu erlheilen, da es nicht zu den Aufgaben der Zoll- und Steuerbeamten gehöre, über die bestehenden Abgaben und deren Rückgewähr Belehrungen zu ertheilen. Die Vor fchriften darüber seien durch Gesetze und andere veröffentlichte rechts- verbindliche Bestimmungen festgesetzt, aus denen die Interessenten selbst, auf eigene Verantwortung, sich die erforderliche Auskunft zu verschaffen hätten. — Diese Aeußerung besagt jedoch nur soviel, dag keine amtliche Verpflichtung, die Anfrage zu beantworten, für Hauptzollamt und die Beklagten bestanden habe, nicht aber auch, dal> es jener Behörde und den Beklagten untersagt gewesen sei, die er- betene amtliche Auskunft zu ertheilen; es ist auch undenkbar, daß den preußischen Zollbehörden verboten sein sollte, die an ste von

Pflicht des im gesetzlichen Güterstande lebenden Ehemanns, in Ehescheidungssachen die zur Wahrung der Rechte seiner Frau erforderlichen Kosten so lange vorschußweise herzugeben, bis durch Urtheil entschieden ist, wem die Prozeßkosten zur Last fallen

Vorschußpflicht des Mannes im Eheschetdungsprozeß. 941 Interessenten in Zollsachen gerichteten Anfragen zu beantworten. Sicherlich war das Hauptzollamt, wenn gleich nicht verpflichtet, so doch befugt, einem Privaten auf dessen Anfrage Bescheid zu geben — über einen Gegenstand zumal, bezüglich dessen die Behörde ohne Weiteres das Erforderliche aus den ihr zur Hand liegenden Vor- schriften konstatiren konnte. — Das ist aber zum Begriffe der Amtshandlung nicht unbedingt erforderlich, daß der Beamte zur Vornahme der Handlung verpflichtet war; die Amtspflicht kann verletzt werden, auch wenn der Beamte vermöge seiner Dienststellung nur befugt war, nach freiem oder pflicht- gemäßem Ermessen in der fraglichen Richtung amtlich zu handeln. Er mag alsdann die ihm angesonnene Handlung ablehnen; wenn er sich aber dafür entschließt, die Handlung vorzunehmen, so wird diese Thätigkeit von seiner Amtspflicht mit ergriffen und beherrscht, welche ihm die bei Ausübung des Amtes überhaupt gebotene Sorg- falt auch für die Ausübung derartiger Befugnisse auferlegt. Eine Anordnung zum Erlasse der Drahtantwort war von den drei Be- klagten als Mitgliedern jener Behörde gemeinschaftlich getroffen; die Kundgebung trug nach Form und Inhalt deutlich den Karakter einer amtlichen. Als eine lediglich private Gefälligkeit seitens der Beklagten versönlich konnte der Bescheid weder gemeint sein, noch aufgefaßt werden. Dieser Bescheid ist aber in einer Angelegenheit gegeben worden, welche an sich in die Amtssphäre der Beklagten einschlug, mm Ressort der Zollämter gehörte. Das Hauptzollamt wäre doch wohl verpflichtet gewesen, einen in solcher Angelegenheit an dasselbe etwa gestellten förmlichen Antrag irgendwie, wenn auch nur ablehnend, dienstlich zu behandeln. Es handelte sich vorliegend auch nicht um einen bloßen Rath (§ 676 des B.G.B.), sondern um eine Auskunft über objektiv feststehende zollgesetzliche Normen oder im Zollwesen be- gehende Einrichtungen.

Rr. 67. Pfticht drp tm gesetzliche» Güterstande lebende» Ehemanns, ln Ehe- scheidungssachen dle zur Wahrung der Rechte seiner Frau erforderliche» kosten so lange vorfchußmeise herzugeben, bis durch Artheil entschiede» ist, mrm dir Prozeßbosten zur Last fallen. B.G.B. §§ 1387, 1416. Beschluß. In Sachen des Kaufmanns Rudolf S. in Breslau, Klägers,

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gegen seine Ehefrau Anna S., geborene T. in Breslau, Beklagte, hat das R.G., IV. Civils., in der Sitzung vom 20. Jauuar 1902 auf die von der Beklagten gegen den Beschluß des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau vom 28. November 1901 erhobene weitere Beschwerde beschlossen: 1. der Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau vom 28. November 1901 sowie der Beschluß des preuß. Landgerichts zu Breslau vom 7. November 1901 werden aufgehoben; 2. dem Kläger wird durch einstweilige Verfügung aufgegeben, an die Beklagte zu Händen ihres Prozeßbevollmächtigten einhundert und vierzig Mark (140 M.) Gebührenvorschuß für die erste Instanz zu zahlen. (IV. B. 10/1902.) Gründe: Das von der verklagten Ehefrau gestellte Begehren, ihrem Ehc- wann im Wege der einstweiligen Verfügung die Zahlung eines (ye- bührenvorschusses von 140 M. für die zur Zeit noch nicht beendete erste Instanz des vom Manne anhängig gemachten Ehescheidungs- prozesses aufzugeben, ist vom Landgerichte zu Breslau durch Beschluss vom 7. November 1901 zurückgewiesen worden, weil gar nicht be- hauptet und noch weniger glaubhaft gemacht sei, daß die Beklagte ein zur Deckung des verlangten Kostenvorschusses ausreichendes Ver- mögen in die Ehe eingebracht habe. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht die von der Beklagten erhobene Beschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, daß im gesetzlichen Güterstande für 6!r scheidungsprozeffe eine Kostenvorschußpflicht des Mannes der Frau gegenüber nicht bestehe. Obwohl hiernach die beiden Vorinstanzen im Ergebnisse der Zurückweisung übereinstimmen, ist doch die 3u; lässigkeit der von der Beklagten nunmehr erhobenen weiteren Ve schwerde nicht in Zweifel zu ziehen, da nach der Entscheidung des Landgerichts das Gesuch der Beklagten, bei Nachholung der rci mißten Glaubhaftmachung, mit Erfolg hätte wiederholt werden können, während ihr nach der Entscheidung des Oberlandesgericl^ das Recht, einen Kostenvorschuß zu verlangen, unter allen Um>taiuu> abgesprochen wird. In dieser für die Beschwerdeführerin ungünstigcu" Rechtswirkung des zweiten Beschlusses ist ein neuer selbständiger ^ L schwerdegrund im Sinne des § 568 Abs. 2 der C.P.O. ft Pnöin <vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 32 S. 56).

Pflicht des Sohnes, einer bedürftigen Mutter Unterhalt zu gewähren. Hindert ein vor dem Inkrafttreten des B.G.B. abgeschlossener Vergleich, wenn sich nach dem Inkrafttreten die Verhältnisse der Mutter ändern, Erhöhung des früher vergleichsmäßig festgestellten Betrags der Alimente zu fordern?

Unterhaltsanspruch.

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Die vorliegende weitere Beschwerde muß aber auch sachlich für begründet erachtet werden. Zn dieser Beziehung ist an der vom R. G. wiederholt ausgesprochenen Ansicht sestzuhalten, daß der Ehe- mann im gesetzlichen Güterstande (der hier in Betracht kommt) auf Grund des § 1387 Ziff. 1 des B-G.B. verpflichtet ist, in Ehe- scheidungssachen die zur Wahrung der Rechte seiner Ehefrau erforder- lichen Kosten so lange vorschußweise herzugeben, bis über die Frage entschieden ist, wem die Kosten des Prozesses zur Last fallen. Bevor hierüber eine Entscheidung ergangen ist, liegen die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 1416 Abs. 1 des B.G B. überhaupt noch nicht vor, und es muß deshalb inzwischen bei der im § 1387 Ziff. 1 aufgestellten Regel verbleiben (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 47 S. 72, sowie Juristische Wochenschrift von 1900 S. 850 u. S. 868). Hiernach, und da das Vorhandensein der Gefahr eines durch die einstweilige Verfügung von der Beklagten abzuwendenden wesent- lichen Nachtheils (im Sinne des § 940 der C.P.O.) ohne Weiteres als glaubhaft gemacht anzunehmen ist, war der erhobenen weiteren Beschwerde — wie geschehen — stattzugeben. Die Höhe des verlangten Vorschuffes rechtfertigt sich mit Rück- sicht darauf, daß der Werth des Streitgegenstandes in der Ehe- scheidungssache durch Beschluß des Landgerichts zu Breslau vom 10. Oktober 1901, dem übereinstimmenden Anträge beider Theile ent- sprechend, auf 3000 M. festgesetzt worden ist.

Nr. 68. Pflicht des Sohnes, einer bedürftigen Mutter Unterhalt zu gewähre«. Hindert rin vor dem Inkrafttreten des L.G.v. abgeschlossener vergleich, wenn sich nach dem Inkrafttreten die Verhältnisse der Mutter ändern, Erhöhung des früher verglrichsmäßig festgestellten Letrags der Ali- mente zu fordern? B.G.B. §§ 1610, 1614. lUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilscnat) vom 28. März 1902 in Sachen L., Beklagten, wider Wittwe L., Klägerin. IV. 412/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des thür. Ober- landesgerichts zu Jena ist zurückgewiesen. Thatbestand: Gegen den Beklagten, einen ehelichen Sohn der Klägerin, hat im Jahre 1895 vor dem Landgerichte zu Potsdam ein aus Zahlung

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Einzelne Rechtsfälle.

von 55 M. monatlichen Unterhaltskosten gerichteter Prozeß geschwebt, der durch folgenden am 25. November 1895 zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich seine Erledigung gefunden hat: Die Klägerin ermäßigt ihre Alimentenforderung auf 20 M. monat lich. Auf so hoch erkennt der Beklagte seine Zahlungsverbindlich- keit an und verpflichtet sich, diesen Betrag vom I. Dezember an monatlich an die Klägerin im Voraus frei an deren jedesmaligem Wohnsitz innerhalb des Deutschen Reichs zu zahlen. Zm August 1900 hat die Klägerin gegen den Beklagten die jetzt vorliegende Klage erhoben, mit welcher sie auf Grund der Be- hauptung, daß in Abweichung von den zur Zeit des Vergleichs- abschlusses bestandenen Verhältnissen der Parteien die Verhältnisse des Beklagten sich wesentlich gebessert, die Verhältniffe der Klägerin dagegen sich wesentlich verschlechtert hätten, vom Tage der Klage Zustellung, dem 6. August 1900, ab anstatt der 20 M. 60 M. vom Beklagten fordert. Den vom Beklagten erhobenen Einwand, das die Zulässigkeit der klägerischen Mehrforderung durch den Vergleich grundsätzlich ausgeschlossen werde, haben beide Vorderrichter, das Landgericht zu Weimar und das Oberlandesgericht zu Jena, ver- worfen. Während aber das Landgericht, von der Annahme aus gehend, daß es an einem genügenden Anhalte für die bei dem Ver- gleichsabschlusse zum Grunde gelegte Beurtheilung der Verhältnisse der Parteien fehle, die Klägerin als beweisfällig abgewiesen hat, hat das Berufungsgericht auf Grund anderweiter sachlicher Würdigung in Abänderung des landgerichtlichen Urtheils den Beklagten verur- theilt, an die Klägerin zu ihrem Unterhalte neben dem Betrage von monatlich 20 M., den er ihr nach dem Vergleiche vom 25. November 1895 zu leisten hat, vom 6. August 1900 an für jeden Monat im Voraus weiter 20 M. zu zahlen. Entscheidungs gründe: Die Revision ist nicht begründet. Wie beide Vorderrichter mit Recht ausführen, handelt es sicl, nicht um die Anfechtung des Vergleichs vom 25. November 1895, sondern um die Frage, in welchem Umfange dieser Vergleich Wirk- samkeit hat, wenn wie hier Unterhaltsansprüche für die Zeit nach dem 6. August 1900 zu einem höheren Betrag, als sie der Vergleich festsetzt, geltend gemacht werden. Daß für die Beurtheilung von den durch Verwandtschaft begründeten Unterhaltsansprüchen aus der

1. Wird das Prozeßverfahren in Folge Wegfalls der väterlichen Gewalt gemäß § 1626 B.G.B. (vergl. Art. 203 des Einf.Ges.) unterbrochen? 2. Ist § 268 C.P.O. auch im Falle des § 529 Abs. 2 anwendbar?

Wegfall der väterlichen Gewalt während des Prozesses.

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Zeit nach dem 1. Januar 1900, da diese Unterhaltsansprüche be- ständig neu entstehen, die Vorschriften des B.G.B. in den §§ 1601 ff. maßgebend sind, hat das R.G. in seiner Rechtsprechung wiederholt zum Ausdrucke gebracht (R.G.Entsch. Bd. 46 S. 65 ff., Beschluß des VII. Sen. vom 24. April I960, Urtheile des IV. Civils. i. S. B. wider B. IV. 221/1901 vom 30. Oktober 1901 und i. S. D. wider D. IV. 264/1901 vom 9. Dezember 1901). Von dieser Auffassung aus, die auch im vorliegenden Falle festgehalten wird, stellt sich für die Beurtheilung des Umfanges der Wirksamkeit des Vergleichs vom 25. November 1895 gegenüber dem Klaganspruche das gleiche Ergeb- niß heraus, wie in der vorgenannten Streitsache D. wider D., daß nämlich, weil nach § 1614 des B.G.B. für die Zukunft aus den Unterhalt nicht verzichtet werden kann, auch die in einem Vergleich über Festsetzung der Höhe des Unterhallsbetrags liegende Erklärung des Unterhaltsberechtigten, für die Zukunft auf den Th eil des Unterhalts, um welchen der gesetzliche Betrag des Unterhalts den vergleichsweise festgesetzten Betrag des Unterhalts übersteige, ver- zichten zu wollen, rechtsunwirksam ist. Hiernach ist die Klägerin durch den Vergleich vom 25. November 1895 nicht gehindert, ihren Anspruch auf Gewährung des standesmäßigen Unterhalts für die Zeit vom 6. August 1900 auf Grund des Gesetzes (§ 1610 des B.G.B.) gellend zu machen, und es erledigt sich damit der aus dem Vergleich abgeleitete Hauptangriff der Revision, der sich gegen die Zulässigkeit der Klage richtet.-

Nr. 69. 1. Wir- -as Prozeßverfahren in Folge Wegfalls der väterlichen Gewalt gemäß § 1626 L.G.Ä. (vergl. Art. 203 des Linf.Gef.) unterbrochen? C.P.O. §§ 241, 246. 2. Äst § 268 C.p.G. auch im Falle des § 329 Abf. 2 anwendbar? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 21. Februar 1902 in Sachen K., Klägers, wider Frau Sch. im ehel. Beistände, Beklagte. III. 406/1901.) Auf die Revision des Klägers ist das Uriheil des thür. Ober- landesgerichts zu Jena theilweise aufgehoben und die Sache insoweit ln die II. Instanz zurückverwiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Die seitens des Klägers eingelegte Revision ist theilweise für begründet zu erachten. Beiträge, 46. Jahrg.

Kann während der Dauer des Ehescheidungsprozesses das Prozeßgericht durch einstweilige Verfügung den Verkehr der Mutter mit ihren Kindern regeln?

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Einzelne Rechtsfälle.

Es ist zwar nicht richtig, daß, wie die Revision in der münd- lichen Verhandlung behauptet hat, in Folge des Wegfalls der väterlichen Gewalt des Klägers über seine großjährige Tochter gemäß § 1626 des B.B.G. und Art. 203 des Einf.G. zum B.G.B. am 1. Januar 1900 das Prozeßverfahren unterbrochen worden sei. Denn die Voraussetzungen der §§ 241, 246 der C.P.O. liegen nicht vor. Auch ist es richtig, daß, da der Kläger den ursprünglichen Klaganspruch auf sein Verwaltungs- und Nießbrauchsrecht an dem Vermögen seiner Tochter kraft väterlicher Gewalt und auf Zesston, den neu erhobenen Anspruch dagegen auf einen durch die Verletzung seiner Tochter eingetretenen Schaden an seinem eigenen Vermögen gestützt hat, nicht nur ein neuer Anspruch, sondern auch eine Aenderung des Klagegrundes vorliegt und in Folge dessen der im § 529 Abs. 2 an- gezogene § 268 Nr. 2 der C.P.O. nicht anwendbar ist. Es fomnu sonach allerdings darauf an, ob in der Berufungsinstanz der neue Anspruch mit Einwilligung des Gegners im Sinne des § 52!' Abs. 2 der C.P.O. erhoben worden ist. Das Berufungsgericht ver- neint dies, weil § 269 der C.P.O. (dessen Voraussetzungen sind ge- geben) auf den Fall des § 529 Abs. 2 der C.P.O. nicht anzuwendeu sei. Diese Rechtsansicht kann aber nicht gebilligt werden. Denn wie das R.G. bereits mehrmals (vergl. z. B. Urth. des erkennenden Senats vom 29. Juni I960 i. S. O. wider R. III. 124/00 und Urth. des II. Civils. vom 5. Mürz 1901 i. S. Reichsfiskus wider M. II. 366/00: letzteres in Jur. Wochenschr. 1901 'S. 248 Ziff. 2) ent- schieden, findet § 269 der C.P.O. nicht nur im Falle des § 52,, sondern auch im Falle des § 529 Abs. 2 der C.P.O. Anwendung. Es ist daher die aus diesem prozessualen Grunde erfolgte Abweisung des neuen Anspruchs nicht gerechtfertigt.

Nr. 70. Lann wahrend der Dauer des Ehefcheidungsprozestes das Prozrßgericht durch einstweilige Verfügung den Verkehr der Mutter mit ihren Äindrr» regeln? B.G.B. §§ 1630 ff. C.P.O. §§ 627, 940. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 28. Dezember 1901 in Sachen Beklagten, wider seine Ehefrau, Klägerin. IV. 286/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen.

Verkehr mit den Kindern während des Ehescheidungsprozesses. 947

Thatbestand: Aus der Ehe der Parteien, welche thatsächlich getrennt von ein- ander leben und zwischen denen der Ehescheidungsprozeß zur Zeit noch schwebt, ist nur ein am 2. Juli 1896 geborenes Kind, Alphons hervorgegangen. Dieses Kind befindet sich bei dem Ehemanne, welcher bei seiner Mutter, der 72 Zahre alten Wittwe W., wohnt. Nachdem die Ehefrau vom Vormundschaftsgerichte mit einem die Er- ziehung des Kindes betreffenden Anträge zurückgewiesen worden war, hatte sie im vorliegenden Verfahren beantragt, im Wege der einstweiligen Verfügung anzuordnen, daß Alphons T. für die Dauer des Ehescheidungsprozeffes bei ihr oder einer ge- eigneten Familie zur Erziehung untergebracht werde, eventuell aber doch wenigstens anzuordnen, daß sie das Kind besuchen dürfe. Der erste Richter hat, unter Zurückweisung der weitergehenden Anträge, für die Dauer des Ehescheidungsprozeffes eine Anordnung dahin erlaffen: Der Antragsgegner hat zur Vermeidung einer Strafe von 10 M. eventuell zwei Tage Haft für jeden Weigerungsfall zu ge- statten, daß Antragstellerin den Alphons T- zweimal wöchentlich in der Wohnung besucht, und zwar Sonntags von 9 Uhr Vor- mittags bis 1 Uhr Nachmittags und an dem von ihr zu wählenden Werktage zu einer von ihr zu bestimmenden geeigneten Tageszeit. Gegen diese Entscheidung legte der Ehemann die Berufung ein. Diese Berufung ist jedoch zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht im Wesentlichen aus folgenden Erwägungen: Der noch nicht geschiedenen Antragstellerin müsse ein Zusam- menkommen mit ihrem Kinde gestattet werden, wenn nicht etwa zu befürchten sei, daß das geistige oder leibliche Wohl des Kindes in Folge des Zusammenseins mit der Mutter gefährdet werden könnte. Die desfallsigen Behauptungen des Ehemanns seien aber nicht glaubhaft gemacht. (Das wird näher ausgeführt.) Diese Ausführungen lassen eine Rechtsnormverletzung nicht er- kennen. Insbesondere kann die von der Revision erhobene Rüge als berechtigt nicht anerkannt werden, welche dahin geht, daß der Beru- fungsrichter die §§ 1634 und 1666 des B.G.B. sowie den § 627 der 60*

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Einzelne Rechtsfälle.

C.P.O. verletzt habe. Nach § 1634 hat die Mutter während der Dauer der Ehe neben dem Vater das Recht und die Pflicht, für die Person des Kindes zu sorgen, mithin namentlich bei der Er- ziehung und Beaufsichtigung des Kindes mitzuwirken (vergl. § 163] a. a. O.). Daraus ergiebt sich ohne Weiteres, daß der Ehemann - obwohl seine Meinung bei einer Meinungsverschiedenheit Vorgehen soll — doch nicht befugt sein kann, seine Ehefrau von dem Verkehre mit ihrem Kinde vollständig auszuschließen. Einer besonderen gesetz- lichen Bestimmung bedurfte es in dieser Beziehung nicht, zumal nach § 1636 a. a. O. sogar dann, wenn die Ehe geschieden und in Folge dessen die Sorge für die Person des Kindes dem einen Elterntheil allein zugefallen ist, der andere Elterntheil immer noch die Befugnis, behält, mit dem Kinde persönlich zu verkehren. Für solchen Fall — wo die Eheleute geschieden sind — ist (im § 1636) allerdings vor- gesehen, daß das Vormundschaftsgericht den Verkehr naher regeln kann. Auch mag zugegeben sein, daß schon während des Be- stehens der Ehe ein Einschreiten des Vormundschaftsgerichts unter Umständen auf Grund des § 1666 des B.G.B. im Interesse des Kindes, zum Zwecke der Regelung des Verkehrs zwischen Mutter und Kind, erfolgen darf. Andererseits wird aber auch der vom Ehe- mann in ihren desfallsigen Rechten verletzten Ehefrau die Beschrei- tung des Prozeßwegs wohl nicht schlechthin zu versagen sein. Einer Entscheidung dieser Fragen bedarf es jedoch im vorliegenden Falle nicht. Denn es handelt sich hier um eine auf Grund der §§ 627 und 940 der C.P.O. erlassene einstweilige Verfügung, durch welche der Verkehr der Mutter mit ihrem Kinde für die Dauer des zwischen den Parteien schwebenden Ehescheidungsprozesses geregelt worden ist. Daß aber diese interimistische Regelung vom Prozeß- gericht in Gemäßheit des § 627 der C.P.O. vorgenommen werden durfte, unterliegt keinem Bedenken, da die fragliche Regelung — niit Rücksicht auf die Bestimmungen der §§ 1630 bis 1632 des B.G.B. — sich unzweifelhaft als eine „wegen der Sorge für die Person" des gemeinschaftlichen minderjährigen Kindes getroffene Anordnung darstellt. Auch die sonstigen Ausführungen des Berufungsrichters, welche namentlich die Art und die Zahl der zu gestattenden Besuche be- treffen, geben zu rechtlichen Bedenken keine Veranlaffung.

Haftet ein Vater, welcher duldet, daß sein 14 jähriger Sohn unter Benutzung eines mit einer Schrotkugel geladenen Gewehrs nach der Scheibe schießt, wegen Versäumung der ihm nach § 1631 B.G.B. obliegenden Aufsichtspflicht für die durch das Schießen eingetretene Verletzung eines Anderen?

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Aufsichtspflicht des Vaters. Nr. 71. Haftet rin Vater, welcher duldet, daß sein 14jahriger Sohn unter Le- nuhung eines mit einer Schrotkugel geladenen Gewehrs nach der Scheibe schießt, wegen Versäumung der ihm nach § 1631 A.G.L. ob- liegenden Aufsichtspflicht für die durch das Schießen eingetretene Ver- letzung eines Anderen? B.G.B. §§ 823, 1631. Str.G.B. § 367 Nr. 8. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 13. März 1902 in Sachen T-, Beklagten, wider M., Kläger. VI. 419/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des sächs. Ober- landesgerichts zu Dresden ist zurückgewiesen. Thatbestand: Im April des Jahres 1900 schoß der 14 jährige Sohn des Be- klagten O. im Garten seiner Eltern in der Richtung auf die Mauer des angrenzenden Grundstücks unter Benutzung eines mit einer Schrotkugel geladenen Gewehrs nach einer Scheibe. Hierbei fehlte er einmal das Ziel, die Kugel prallte an der Mauer ab und verletzte den siebenjährigen Kläger, der in diesem Augenblick über die Garten- mauer des von seinen Eltern bewohnten Grundstücks nach dem Garten des Beklagten hinübersah, am Auge. Der Kläger fordert Ersatz des ihm dadurch entstandenen Scha- dens vom Beklagten auf Grund des § 832 des B.G.B. Das Land- gericht hat den erhobenen Anspruch dem Grunde nach für gerecht- fertigt erklärt. Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht führt aus, der Beklagte habe der ihm nach § 1631 des B.G.B. obliegenden Aufsichtspflicht nicht dadurch genügt, daß er beim Schießen ab- und zugegangen sei und die Schützen wiederholt zur Vorsicht ermahnt habe; als gewissenhafter und sorgfältiger Mann habe er das Schießen überhaupt nicht dulden dürfen. Er habe sich sagen müssen, daß ein solches Vergnügen junger, im Umgänge mit Schießwaffen unerfahrener Leute in seinem Garten, der nur durch eine Mauer vom Hofe des bewohnten Nach- bargrundstücks getrennt sei, auch bei fortdauernder Beaufsichtigung m Folge von Zielfehlern, Mängeln der Munition u. s. w. leicht ver- hängnißvoll werden könne. Sei auch das benutzte Gewehr eine ver- hältnißmäßig harmlose Waffe, so lehre doch die tägliche Erfahrung- baß auch mit solchen Schießwerkzeugen äußerst vorsichtig umzugehen

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Einzelne Rechtsfälle.

sei. Zumal unerwachsenen Leuten sollte daher der Gebrauch von Schußwaffen nur an Orten, die dafür besonders angelegt seien, ge- stattet werden. Ein solcher Ort sei indeffen der Garten des Be- klagten schon wegen seiner örtlichen Lage inmitten von Wohnstätten nicht. Weiter komme aber auch noch die gewählte Art der Auf- stellung der Scheibe wesentlich in Betracht. Die jungen Leute hätten in der Richtung nach der Gartenmauer geschossen; schon hierdurch sei Veranlassung gegeben gewesen, daß unter Umständen eine Schrot- kugel, die vielleicht nur in ganz geringer Höhe über die Scheibe hin- weggegangen sei, bei der weiteren Verfolgung ihrer Flugbahn eine solche Höhe erreichte, daß sie über die etwa 2,4 na hohe Gartenmauer noch hinwegflog. Dadurch, daß sich der Beklagte dies Alles nicht genügend vergegenwärtigt habe, obwohl er dazu nach seinem Bil- dungsgrad und seinem Berufe sehr wohl im Stande gewesen sei, habe er bei der Ausübung seiner Aufsichtspflicht fahrlässig, also schuldhaft gehandelt. Auch der Umstand, daß sich der Unfall in Folge einer ganz besonderen, nicht ohne Weiteres voraussehbaren Kompli- kation von verhängnißvollen Vorkommnissen ereignet habe, schließe das Moment der Fahrlässigkeit nicht aus. Zn dieser Hinsicht genüge es schon, daß der Beklagte sich bei pflichtmäßiger Ueberlegung habe sagen müssen, daß durch das ihm gebilligte Schießen die Personen, die sich im angrenzenden Grundstück aufhielten, gefährdet seien und verletzt werden könnten. Dagegen sei es nicht erforderlich, daß er sich alle möglichen Gefährdungsfälle einzeln vorzustellen vermocht habe. Der Beklagte hätte das Schießen um so gewisser verbieten müssen, als dabei zugleich ein Verstoß gegen § 367 8 des Str.G.B. in Frage gekommen sei. Schließlich verneint das Berufungsgericht die Anwendbarkeit des § 254 des B.G.B., da bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Klägers nicht mitgewirkt habe. Die Revision macht demgegenüber Folgendes geltend. Ob ob jektiv das vom Sohne des Beklagten benutzte Gewehr als ein Schießwerkzeug im Sinne von § 367 * des Str.G.B. anzusehen sei, darauf komme es, da das angefochtene Urtheil nicht auf diese Gesetzes- stelle in Verbindung mit § 823 Abs. 2 des B.G B. gestützt sei und nicht habe gestützt werden können, weil Beklagter selbst nicht geschossen habe, für die Beurtheilung des allein entscheidenden Entlastungs- beweises gemäß des B.G.B. § 832 nicht an, sondern nur darauf, ob der Beklagte das Gewehr als Schießwerkzeug im Sinne jener strafrechtlichen Bestimmung angesehen habe oder doch bei pflicht-

Zulässigkeit der vorläufigen Aufhebung der Verwaltung und Nutznießung des Ehemanns durch einstweilige Verfügung

Suspension der ehemännlichen Güterrechte durch einstw. Verf. 951

mäßiger Sorgfalt hätte ansehen müffen. Diese Prüfung habe das Berufungsgericht aber unterlassen, und nur wenn diese nicht erörterte Frage zum Nachtheile des Beklagten bejaht worden wäre, könne allein daraus, daß er das Schießen mit diesem Gewehre geduldet habe, eine schuldhafte Verletzung seiner Aufsichtspflicht hergeleitet werden. Diese Rüge geht fehl. Der Kläger hat den erhobenen Anspruch nicht bloß auf die Bestimmung im § 823 Abs. 1 des B.G.B. gestützt, sondern zugleich auf § 3678 des Str.G.B. in Verbindung mit § 823 Abs. 2 des B.G.B. Das Berufungsgericht hat auch festgestellt, daß der Sohn des Beklagten an einem von Menschen bewohnten Orte mit einem Schießwerkzeuge geschossen hat. Daß aber das von ihm benutzte Gewehr ein Schießwerkzeug im Sinne der angezogenen straf- rechtlichen Vorschrift ist, kann nach dem Gutachten des Sachverstän- digen G. einem Zweifel nicht unterliegen. Hiernach hat der Sohn des Beklagten diese Vorschrift verletzt, und daraus, daß der Beklagte ein solches Verhallen duldete, ergiebt sich ohne Weiteres, daß er seiner Aufsichtspflicht nicht genügt hat.

Nr. 72. Zulässigkeit der vorläufigen Aufhebung -er Verwaltung und Nutznießung des Ehemanns durch einstweilige Verfügung. B.G.B. §§ 1542 ff. C.P.O. § 938 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 2. Zuni 1902 in Sachen des Kaufmanns P., Beklagten, wider seine Ehefrau, Klägerin. IV. 73/1902.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des hessichen i)berlandesgerichts zu Darmstadt ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die auf den Antrag der Klägerin vom I I. September 1901, nach der im August 1901 erfolgten Erhebung ihrer auf §§ 1542, 1418 Nr. 1, 1391, 1468 Nr. 2 und 4 des B.G.B. gestützten Klage wegen Aufhebung der zwischen ihr und dem Beklagten bestehenden Errungenschastsgemeinschaft, vom Landgericht erlassene einstweilige Verfügung vom 13. September 1901, gegen die der Beklagte Wider- spruch erhoben hat und die allein den Gegenstand des jetzt von ihm wit der Revision angegriffenen Berufungsurtheils bildet, geht dahin: in Erwägung, daß die Klägerin ihren Anspruch auf Aufhebung der zwischen ihr und ihrem Ehemanne, dem Beklagten, bestehenden

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Einzelne Rechtsfälle.

Errungenschaftsgemeinschaft sowie das Vorliegen der Voraus- setzungen des § 940 der C.P.O. glaubhaft gemacht hat, wird aus Grund der §§ 938, 940 der C.P.O., §§ 1542, 1545 des B.G.^ einstweilige Verfügung dahin erlassen, daß 1. die dem beklagten Ehemanne nach §§ 1519, 1443 ff. des B.G.B. zustehende Verwaltung des Gesammtguts, sowie die ihm nach §§ 1525, 1363, 1373 ff. des B.G.B. zustehende Verwaltung und Nutznießung des von der Klägerin in die Ehe mit dem Beklagten eingebrachten Gutes bis zur rechtskräftigen Entschei- dung des Rechtsstreits O. 983/01 — d. i. der die Aufhebung der Errungenschaftsgemeinschaft betreffende — aufgehoben, sowie 2. die Eintragung dieser Aufhebung und des Eintritts der Güter- trennung bis zu dem erwähnten Zeitpunkt in das Güterrechts- register des zuständigen Amtsgerichts Offenbach angeordnet wird. Das Landgericht hat mittelst Endurtbeils vom 12. Dezember 1901 — zu II — den Widerspruch des Beklagten gegen die einst- weilige Verfügung vom 13. September 1901 als unbegründet ver- worfen, und bei der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungs- gerichte hat der Beklagte erklärt, daß er die einstweilige Verfügung vom 13. September 1901 in sachlicher Beziehung nicht anfechte, das; er vielmehr nur die rechtliche Unzulässigkeit derselben gellend macke. Damit gellen die von der Klägerin zur Rechtfertigung der einstweiligen Verfügung behaupteten Thalsachen gemäß § 138 Abs. 2 der C.P.O als zugestanden, und hat sich dementsprechend auch das Berufungs- gericht auf die Beurtheilung der von dem Beklagten bemängelten rechtlichen Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung vom 12. Sep tember 1901 beschränkt. Die nächsten Voraussetzungen für den Er- laß einer einstweiligen Verfügung im Sinne des § 940 der C.P.O, daß das streitige Rechtsverhältniß von einer gewissen Dauer und die Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf dieses Rechts- verhältniß zur Abwendung wesentlicher Nachtheile nothwendig ist —, sind von dem Berufungsgericht, unter Billigung der Begründung des Landgerichts, ohne Rechtsirrthum als gegeben angenommen, tnie denn auch nach dieser Richtung weder in den Vorinstanzen vom Be- klagten eine abweichende Auffassung geltend gemacht noch jetzt von der Revision ein besonderer Angriff erhoben ist. Der Beklagte hoi aber die Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung vom 13. September

Suspension der ehemännlichen Güterrechte durch einstw. Berf. 953

1901 mit den beiden folgenden, auch von der Revision vertretenen Rechtsgründen bekämpft: 1. die Aufhebung der Errungenschaftsgemeinschaft während be- stehender Ehe könne nach § 1542 des B.G.B. überhaupt nicht im Wege der einstweiligen Verfügung interimistisch erfolgen, sondern nur im ordentlichen Prozeßverfahren durch Klage und Urtheil. Es ergäbe sich dies daraus, daß nach § 1542 Abs. 2 des B.G.B. die Aufhebung erst mit der Rechtskraft des Ur- iheils eintrete, das Urtheil also konstitutive Wirkung habe; 2. jedenfalls sei die Eintragung in das Güterrechtsregister unzu- lässig, da nach § 1561 Abs. 3 Nr. 1 des B.G.B. nur eine der Rechtskraft fähige Entscheidung — formell rechtskräftige Ent- scheidung — zum Eintrag in das Güterrechtsregister geeignet fei. Auch das Berufungsgericht erachtet die Eintragung der einst- weiligen Verfügung vom 13. September 1901 in das Güterrechts- register für unzulässig — und erledigt sich damit der nach dieser Richtung hin erhobene Revisionsangriff —, weil dazu als Grundlage nur eine mit formeller Rechtskraft versehene Entscheidung in Anwen- dung kommen könne, wie dies aus der positiven Bestimmung des § 1561 Abs. 3 Nr. 1 des B.G.B. entnommen werden müsse. Ob diese Ausfassung zutreffend ist, kann dahin gestellt bleiben, da Be- klagter durch die so getroffene Entscheidung nicht beschwert wird. Es mag nur daruf hingewiesen werden, daß die gegentheilige Auf- fassung des Landgerichts auch von Ullmann: Die Zulässigkeit der vorläufigen Aufhebung des Güterstandes der Verwaltung und Nutz- nießung durch einstweilige Verfügung — Jur. Wochenschr. 1902 S. 205—209 — vertreten wird. Der Auffassung des Berufungs- gerichts, daß die Unzulässigkeit der Eintragung der einstweiligen Ver- fügung vom 13. September 1901 in das Güterrechtsregister nicht auch die Unzulässigkeit dieser Verfügung im Uebrigen bedinge, ist unbedenklich beizutreten, weil, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, die Unzulässigkeit dieser Eintragung nur die Folge hat, daß die in §§ 1545 Abs. 2, 1435 des B.G.B. bestimmte Wirkung mit der einstweiligen Verfügung nicht verbunden ist, während ihr die Wirkung gegenüber den Ehegatten sowie Dritten, die davon zu der in Betracht kommenden Zeit Kenntniß hatten, allerdings zukommt. Wenn das Berufungsgericht hier noch ausspricht, daß selbst bei völliger Wirkungslosigkeit der einstweiligen Verfügung sich auch dann noch die Frage erörtern ließe, ob die unausbleibliche Folge hiervon

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Einzelne Rechtsfälle.

die Unzulässigkeit der einstweiligen Verfügung sein müßte, so ist darauf hinzuweisen, daß eine von vornherein rechtlich wirkungslose Verfügung, als völlig überflüssig, auch unzulässig sein würde. Gegenüber dem in erster Reihe vom Beklagten gegen die Zu- lässigkeit der einstweiligen Verfügung vom 13. September 1901 geltend gemachten Rechtsgrunde, hergeleitet aus dem allerdings kon- stitutiven Karakter des über die Aufhebung der Errungenschasts- gemeinschaft in den Fällen des § 1542 des B.G.B. ergehenden Ur- iheils, geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, daß in der einstweiligen Verfügung, die oben wörtlich wiedergegeben ist, die Aus- hebung der Errungenschaftsgemeinschaft überhaupt gar nicht ausge- sprochen sei. Pos. 1 derselben, so wird ausgeführt, spreche nicht diese aus, sondern ordne nur an, daß die Verwaltung des Gesamml- guts und die Verwaltung und Nutznießung des eingebrachten Gutes der Frau von nun an dem Ehemanne nicht mehr zustehen solle, vielmehr bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache auf- gehoben werde, und wenn es sodann in der Pos. 2 heiße: daß die Eintragung dieser Aufhebung und des Eintritts der Gütertrennung bis zu dem erwähnten Zeitpunkt in das Güterrechtsregister ftattfinbcn solle, so sei darin lediglich eine Annahme des Vorderrichters ent- halten, nämlich die, daß Gütertrennung mit der in der vorangestellten Pos. 1 getroffenen Anordnung eingetreten sei, für welche Annahme es insofern an der nöthigen Voraussetzung fehle, als eine Endigung der Errungenschaftsgemeinschaft, die nach § 1545 Abs. 1 des B.GÄ das Gelten der Gütertrennung für die Zukunft nach sich ziehe, von dem Vorderrichter, ausdrücklich wenigstens, nicht ausgesprochen sei. Dieser Annahme des Berufungsgerichts und ihrer Begründung über den Inhalt und die Tragweite der einstweiligen Verfügung vom 13. September 1901 ist lediglich beizutreten. Die Anordnung der einstweiligen Aufhebung der Errungenrechtsgemeinschaft ist in du einstweiligen Verfügung in der Thal nicht zum Ausdrucke gekommen, eine dahin gehende Entscheidung also auch nicht ergangen. Es kann deshalb die gleichzeitige Anordnung auch der Eintragung des Ein- tritts der Gütertrennung in das Güterschaftsregister nur auf der un- zutreffenden Annahme beruhen, daß diese Gütertrennung als Folge der in Pos. 1 getroffenen Anordnungen ohne Weiteres eintrete. ?n Ermangelung einer ausdrücklichen Anordnung der einstweiligen Aul' Hebung der Errungenschaftsgemeinschaft in der einstweiligen Verfügung vom 13. September 1901 selbst sind auch die späteren Ausführungen

Suspension der ehemännlichen Güterrechte durch einstw. Vers. 955

des Landgerichts in dem Zwischenurtheile vom 31. Oktober 1901 und in dem Endurtheile vom 12. Dezember 1901, beide ergangen auf den Widerspruch des Beklagten gegen diese einstweilige Verfügung, nicht geeignet, der letzteren einen über ihren Inhalt hinausgehende Trag- weite zu geben. Ganz abgesehen hiervon ist aber auch aus diesen Ausführungen des Landgerichts ein Weiteres als jene irrthümliche Annahme nicht zu entnehmen, indem in dem Zwischenurtheile vom 31. Oktober 1901 nur ausgesprochen wird, daß die einstweilige Ver- fügung vom 13. September 1901 über die von der Klägerin vorge- schlagenen Maßregeln hinaus auch die Nutznießung des Beklagten an dem eingebrachten Vermögen der ersteren und die einstweilige völlige Gütertrennung ausspreche —, und in dem Endurtheile vom 12. Dezember 1901, daß die getroffene Anordnung dem Gerichte die einzig wirksame erschien, um schon während Schwedens der verschiedenen prozessualen Verfahren gegen den Beklagten die Klägerin mit Erfolg gegen schädigende Handlungen des Beklagten zu schützen. Ist aber, wie dargelegt, durch die einstweilige Verfügung vorn 13. September 1901 die Aufhebung der Errungenschaftsgemeinschaft überhaupt nicht angeordnet, so versagt von selbst auch der daraus gegen die Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung vom Beklagten hergeleitete Rechtsgrund, ebenso aber auch der jetzt von der Revision darauf gegründete Angriff. Das Berufungsgericht kommt zwar in seinen weiteren Ausführungen auch zu dem Ergebnisse, daß die einst- weilige Aufhebung der Errungenschaftsgemeinschaft im Rahmen einer einstweiligen Verfügung herbeizuführen nicht ausgeschloffen sei. In- dessen hierbei handelt es sich, worüber nach dem Zusammenhänge der Gründe des Berufungsurtheils kein Zweifel besteht, um einen zweiten selbständigen Entscheidungsgrund, zu dem erst übergegangen wird, nach der Darlegung der Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung vom 13. September 1901 mit Rücksicht auf ihren festgestellten Anhalt, mit dem Vorbehalt: „Allein auch selbst wenn man in der angefochtenen einstweiligen Verfügung finden will, daß durch dieselbe die (einstweilige) Aufhebung der Errungenschaftsgemeinschaft angeordnet werde, ... so saßt sich doch mit dem Berufungskläger nicht anerkennen, daß dies nicht Aufgabe und Anhalt einer einstweiligen Verfügung zu bilden vermöge." Die nachfolgenden Erwägungen stellen sich also lediglich neben den in erster Reihe gegebenen Entscheidungsgrund, der schlechthin aufrecht erhallen wird. Eines Eingehens auf den zweiten Entschei- dungsgrund des Berufungsgerichts und damit auf die rechtliche Zu-

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Einzelne Rechtsfälle.

lässigkeit der einstweiligen Aufhebung der Errungenschaftsgemeinschaft im Wege der einstweiligen Verfügung bedarf es nicht, da der erste Entscheidungsgrund des Berufungsgerichts zutreffend erscheint. Der Vorderrichter habe sich, so führt das Berufungsgericht, im Anschluß an die Hervorhebung, daß eine Endigung der Errungenschaftsgemein- schaft in der einstweiligen Verfügung vom 13. September 1901 nicht ausgesprochen sei, aus, vielmehr laut Pos. 1 darauf beschränkt, einzelne Anordnungen zu treffen, welche ihm nach der Sachlage an- gezeigt erschienen: Aufhören (einstweiliges) der Verwaltungs- und beziehungsweise Nutznießungsrechte des Mannes. Einzelne, nach der Sachlage zur Abwendung für die Ehefrau drohender Gefahr gebotene Anordnungen zu treffen, dazu fei aber die einstweilige Verfügung im Stande, und dies werde auch durch die Unrichtigkeit der Auffassung über die Bedeutung der Pos. 1, welche der Pos. 2 der einstweiligen Verfügung zu Grunde liege, nicht ausgeschlossen. Die Revision be- mängelt die Zulässigkeit der Aufhebung der Nutznießungsrechte des Ehemanns an dem eingebrachten Gute der Frau im Wege der einst- weiligen Verfügung und meint, daß zur Sicherung der Klägerin höchstens die — im § 938 Abs. 2 der C.P.O. ja besonders vorge- sehene — Anordnung der Sequestration zur Verfügung gestanden hätte. Der Revision steht entgegen, daß nach § 938 Abs. 1 es dem freien Ermessen des Gerichts anheim gegeben ist, zu bestimnien, welche Anordnungen im einzelnen Falle zur Erreichung des Zweckes der einstweiligen Verfügung, gerichtet auf die Sicherung des gefährdete» Rechtes, erforderlich sind. Selbstverständlich müssen sich die betreffenden — materiell rechtlichen — Anordnungen auf gesetzlichem Boden be- wegen; engere Grenzen aber sind ihnen nicht gezogen. Innerhalb dieser Grenzen und entsprechend ihrem Zwecke ist nach der Belegeu- heit des einzelnen Falles die erforderliche Anordnung vom Gerichte nach freiem Ermessen zu treffen, die danach, worauf das Berufungs- gericht an anderer Stelle zutreffend hinweist, den mannigfaltigsten, den obwaltenden Umständen sich anpaffenden Inhalt anzunehmen '->» Stande ist. In gleichem Sinne hat sich auch das R.G. mehrfach ausgesprochen (vergl. Urtheil vom 30. März 1883, Entsch. Bd. 0 S. 334; vom 25. Oktober 1886 und 26. Oktober 1891, Zur Wochenschr. 1886 S. 4011« und 1891 S. 578"; vom 11. Juni 1892 und 14. Februar 1895, Entsch. Bd. 30 S. 319 und Bd. 35 S. 3-1 Hiernach ist auch die, von dem Landgerichte, nach den obwaltende» Umständen zur Sicherung der Klägerin wegen ihren Anspruchs «»*

Wann werden Urtheile in Ehescheidungsprozessen rechtskräftig?

Rechtskraft des Ehescheidungsurtheils.

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Aufhebung der Errungenschaftsgemeinschaft für erforderlich erachtete, von dem Berufungsgerichte gebilligte, Anordnung der Aufhebung der Nutznießung des Beklagten an dem eingebrachten Gute der Klägerin rechtlich nicht zu beanstanden, damit aber das Berufungsurtheil ge- rechtfertigt. Es war deshalb die Revision, wie geschehen, als unbe- gründet zurückzuweisen.

Nr. 73. Wann werden Arth eite in Lhescheidungsprozessen rechtskräftig? B.G.B. § 1564. C.P.O. § 514. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 11. April 1901 in Sachen des Gutsbesitzers H., Klägers, rvider seine Ehefrau, Beklagte. IV. 39/1901.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Thatbestand: In erster Instanz war die Ehescheidung nur seitens des kla- genden Ehemanns verlangt, weil die Beklagte ihm nach dem Leben getrachtet habe. Demgegenüber wurde damals von der Beklagten, welche wegen eines gegen den Kläger unternommenen Mordversuchs zu fünf Zähren Zuchthaus verurtheilt ist, ein bestimmter Antrag nicht formulirt, indem sie die Entscheidung anheimstellte. Der erste Richter erkannte darauf am 16. März 1900, daß die Ehe der Parteien getrennt werde, und daß die Beklagte die Schuld an der Scheidung trage. Gegen diese von Amtswegen zugestellte Entscheidung legte die Beklagte Berufung ein, ohne hierbei anzugeben, welche Anträge ge- Itellt werden sollten. Zn einem vorbereitenden Schriftsätze vom 13. Mai 1900 erklärte sie sodann: der Kläger habe mit der Stief- tochter des Hirten Sch. — Marie Z. — Ehebruch getrieben; dieser- halb solle Widerklage erhoben und beantragt werden: auch auf die Widerklage die Ehe zu trennen und beide Ehegatten für schuldig zu erklären. An diesem Anträge hat die Beklagte auch bei den späteren mündlichen Verhandlungen festgehalten, während der Kläger um Zurückweisung der Berufung bat. Nachdem eine Beweiserhebung über den angeblichen Ehebruch des Klägers mit der Marie Z. er- folgt und nach dieser Richtung von der Beklagten noch weiterer Be- weis angetreten war, stellte die Beklagte in einem späteren Schrift«

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Einzelne Rechtsfälle.

satze die Behauptung auf, der Kläger habe auch mit dem Dienst- mädchen Anna K., und zwar bereits im Jahre 1897 sowie in neuerer Zeit Ehebruch getrieben. Die hierüber als Zeugin ver- nommene Anna K. erklärte, daß der Kläger mit ihr den Beischlaf früher niemals, wohl aber Ende August und Anfangs September 1900 mehrere Male vollzogen habe. Der Kläger räumte dies auch selber ein, behauptete jedoch, daß er sich damals in dem Glauben befunden habe, die Ehe sei bereits rechtskräftig geschieden. Bei dieser Sachlage hat der Berufungsrichter unter Abänderung des ersten Urtheils dahin erkannt: die Ehe der Parteien wird auf die Klage sowie auch auf die Widerklage wegen des Ehebruchs des Mannes geschieden; beide Ehegatten werden für schuldig erklärt. Entscheidungs gründe: Der Revision war der Erfolg zu versagen. Nach § 1564 des B.G.B. tritt die Auflösung der Ehe em mit der Rechtskraft des Scheidungsuriheils ein. Durch die seitens der Beklagten eingelegte Berufung wurde aber der Eintritt der Rechtskraft des in erster Instanz auf die Klage des Ehemanns er- gangenen Urtheils gehemmt. Eine Aenderung trat hierin auch da- durch nicht ein, daß die Beklagte ihren Berufungsantrag demnächst nur dahin formulirte, daß die Ehe auch auf ihre Widerklage getrennt und jeder der beiden Ehegatten für schuldig erklärt werden möchte. Denn auch, nachdem dieser Antrag gestellt war, blieb es der Be- klagten unbenommen, noch bis zum Schlüsse der letzten mündlichen Verhandlung, welche am 17. Dezember 1900 stallfand, ihren Antrag auf die Abweisung der Klage auszudehnen (vergl. Entsch. des R.l§. in Civils. Bd. 6 S. 435, Bd. 8 S. 163, Gruchot Beitr. Bd. 38 S. 169 und Zur. Wochensch. von 1897 S. 530 Nr. 6). Insbesondere kann auch nicht etwa aus der Formulirung des Berufungsantrags ein Verzicht im Sinne des § 514 der C.P.^- entnommen werden (vergl. Entsch. des R.G- in Civils. Bd. 16 S. 341, Zur. Wochenschr. von 1886 S. 73 Nr. 8 und von 1888 S. 1- Nr. 16). Allerdings ist demnächst von ihr eine Ausdehnung jenes Antrags bis zum Schluffe der letzten mündlichen Verhandlung thatsächlich nicht vorgenommen worden; eine rückwirkende Kraft läßt sich dieser Thalsache aber nicht beilegen.

Was ist im Ehescheidungsprozeß unter "Erhebung der Klage" zu verstehen?

Begriff der Klagerhebung im Ehescheidungsprozeß.

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Mit dem Berufungsrichter muß deshalb davon ausgegangen werden, daß zu der Zeit, als der Kläger im August und September 1900 mit der unverehelichten Anna K. den Beischlaf vollzog, die Ehe der Parteien noch bestanden hat. Der Kläger behauptet zwar, daß er damals der Meinung ge- wesen sei, seine Ehe bestehe nicht mehr. Der Berufungsrichter hat jedoch angenommen, daß diesem Vorgeben des Klägers Glauben nicht zu schenken sei. Diese Annahme ist thalsächlicher Art und insofern der Nachprüfung entzogen; auch bedurfte es in dieser Be- ziehung keiner näheren Begründung, da der Kläger zur Unterstützung seiner desfallsigen Behauptung nichts vorgebracht hat. Im Uebrigen erscheint die auf einer Anwendung des § 699 A.L.R. II. 1 sowie der §§ 1566 bezw. 1565 und 1574 des B.G.B. beruhende Entscheidung des Berufungsrichters als unangreifbar.

Nr. 74. was ist im EheschelLungsprozeß unter „Erhebung -er Klage" zu ver- stehen? Einf.Ges. zum B.G.B. Art. 17. C.P.O. § 614. I Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 21. April 1902 in Sachen der Frau A., Beklagten, wider ihren Ehemann, Kläger. IV. 301/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Durch Urtheil des portugiesischen Gerichts zu Oporto vom > 4. August 1897 ist auf den Antrag des Klägers, der portugiesischer Staatsangehöriger war, wegen Ehebruchs der Beklagten gemäß portugiesischen Gesetzes, dem eine Trennung der Ehe vom Bande fremd ist, die ewige Scheidung der Parteien von Körper und Ver- mögen ausgesprochen worden. Nachdem der Kläger inzwischen seinen Wohnsitz in Berlin genommen, ist er bei dem Landgericht I daselbst mittelst der Klage auf Scheidung der Ehe vom Bande und Erklä- rung der Beklagten für den schuldigen Theil klagbar geworden. Die ^lage ist auf das vorerwähnte Urtheil, wie auf die nach diesem für erwiesen erachtete Thatsache des Ehebruchs der Beklagten gestützt. Der erste Richter hat durch Urtheil vom 2. Dezember 1899 dem An- träge der Beklagten gemäß die Klage abgewiesen. Gegen dieses Ur- theil hat der Kläger die Berufung eingelegt, zu deren Begründimg

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er geltend gemacht, daß er — was unbestritten ist — laut Natu- ralisationsurkunde des Polizeipräsidenten zu Berlin vom 12. August 1900 mit diesem Zeitpunkte die preußische Staatsangehörigkeit er- worben habe, und ferner behauptet hat, daß die Beklagte auch nach diesem Zeitpunkte mit verschiedenen Männern Ehebruch getrieben habe. Der zweite Richter hat durch Urtheil vom 25. Juni 1901, indem er den von dem Kläger jetzt behaupteten, von der Beklagten bestrittenen Ehebruch für festgeftellt angenommen hat, abändernd auf Grund der §§ 1565, 1574 des B.G.B. die Ehe der Parteien ge- schieden und ausgesprochen, daß die Beklagte die Schuld an der Scheidung trage. Entscheidungs gründe: Der Nevisionsbeschwerde konnte ein Erfolg nicht gegeben werden. Die Feststellung, daß die Beklagte nach dem 12. August 1900 mit verschiedenen Männern die Ehe gebrochen hat, ist unter ein- gehender Würdigung des Sachverhalts einwandsfrei getroffen und auch von der Revision nicht angefochten worden. Bei der gegenwärtigen Entscheidung fragt es sich deshalb nur, ob der Berufungsrichter, wogegen sich die Revision gewendet, mit Recht das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich angewendet und auf Grund der allegirten Vorschriften desselben dem Klagever- langen stattgegeben hat. Nach Art. 17 Abs. 1 des Einführungsges. zum B.B.B. sind für die Scheidung der Ehe die Gesetze des Staates maßgebend, dem der Ehemann zur Zeit der Erhebung der Klage angehört. Die Beklagle hat unter Hinweis auf diese Vorschrift die Anwendbarkeit des B.G.Ä. für ausgeschlossen erachtet, weil der Kläger erst am 12. August 1900 die preußische Staatsangehörigkeit erlangt hat, während die Klage schon am 26. Juli 1899 erhoben war. Der Berusungsrichter ist dieser Auffassung entgegengetreten, in dem er erwogen hat: Der Ausdruck „Erhebung der Klage" im Sinne des Art. 17 Abs. 1 des Einf.Ges. sei mit Rücksicht auf die besondere Eigen- thümlichkeit des Verfahrens in Ehesachen zu verstehen. In Ehesachen könnten aber nach § 614 der C.P.O. bis zum Schluffe derjenigen mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil ergehe, andere als die in der Klage vorgebrachten Klagegründe geltend gemacht und neue Klagen und Widerklagen der im § 615 Abs. 1 ebenda bezeichneten Art, selbst in der Berufungsinstanz erhoben werden. Die „Klage

Begriff der Klagerhebung im Ehescheidungsprozeß. Ms erhebung" erfolge solchenfalls durch die Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung. Zweifellos würde der Kläger, wenn er die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens erhoben gehabt hätte, während er portugiesischer Staatsangehöriger war, nach Erwerbung der deutschen Staatsangehörigkeit die Ehescheidungsklage wegen der nach diesem Zeitpunkt eingetretenen Scheidungsgründe erheben und in dem anhängigen Rechtsstreite geltend machen können, ohne daß ihm die Vorschrift des Art. 17 Abs. 1 des Einf.Ges. um deshalb entgegenstände, weil er zur Zeit der Zustellung der Klageschrift Portugiese gewesen. Dasselbe müsse aber von der nachträglichen Geltendmachung der zeitlich dem neuen Heimathsrechte des Klägers unterliegenden Ehescheidungsgründe gelten. Die Revision hat gegen diese Ausführungen geltend gemacht, daß der Zeitpunkt der Erhebung der Klage, auf den es noch nach Art. 17 Abs. I a. a. O. ankomme, allein nach § 253 der C.P.O. sich bestimme. Der Angriff ist jedoch nicht zutreffend. Der § 253 Abs. 1 der C.P.O. schreibt — für das Verfahren vor den Landgerichten — vor, die Erhebung der Klage erfolge durch Zustellung eines Schriftsatzes, und damit ist die Zustellung der Klageschrift gemeint. Diese Vorschrift setzt jedoch voraus, daß es sich bei der Erhebung der Klage um die Begründung eines Prozeßrechtsverhältnisses zwischen Parteien handelt. Für solchen Fall ordnet das Gesetz als Form der Klage die Schriftform an. Die Klageschrift hat die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs zu enthalten (§ 253 Abs. 2 3isf. 2 a. a. £).) und soll so die Grundlage für die Feststellung der Grenzen, innerhalb deren der Rechtsstreit sich zu bewegen hat, bilden. Aus dein Erfordernisse der Schriftform ergiebt sich aber die Vor- schrift, daß die Erhebung der Klage durch Zustellung der Klage- schrift zu erfolgen habe, sowie die fernere Vorschrift (§ 263 Abs. 1 der C.P.O.), daß durch die Erhebung der Klage in dieser Weise die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet werde. Anders liegt die Sache dagegen in den Fällen, in denen das Gesetz, und dies wie der Berufungsrichter unter Hinweis auf die §§ 614, 615 ribs. 1 der C.P.O. ausgeführt hat, auf das Verfahren in Ehesachen ^u, es gestattet, daß in einem schon anhängigen Rechtsstreite 'Mischen den Parteien noch andere als die in der Klage vorgebrachten Klagegründe und Ansprüche geltend gemacht oder mit der erhobenen Klage andere Klagen verbunden werden. Für eine solche Klage - Anträge. 46. Zahrg. 61

Nach welchem Rechte sind die Wirkungen der Ehescheidung in Betreff des Güterstandes der Eheleute und der Verpflichtungen des schuldigen Theiles zu beurtheilen, wenn das die Scheidung unter Schuldigerklärung eines Theiles aussprechende Urtheil vor dem 1. Januar 1900 ergangen, aber erst nach dieser Zeit rechtskräftig geworden? Preuß. Ausf.Ges. z. B.G.B. Art 59 § 6. Anwendbarkeit des Art. 170 des Einf.Ges. z. B.G.B. auf diejenigen Verpflichtungen, welche zwischen Ehegatten in Folge der Scheidung zur Entstehung gelangen

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erweiterung ist, ebenso wie für die Erhebung einer Widerklage, das Schrifterforderniß nicht aufgestellt, vielmehr sind nach ausdrück- licher Vorschrift derartige neue Ansprüche in der mündlichen Ver- handlung geltend zu machen, und es tritt ihre Rechtshängigkeit mit dem Zeitpunkte dieser Geltendmachung ein (vergl. § 281 der C.P.O.). Danach muß sich aber die Erhebung solcher Ansprüche in der mündlichen Verhandlung als eine Klageerhebung im Sinne des Gesetzes darstellen. Daß dementsprechend auch der Art. 17 Abs. 1 des Eins. Ges. zum B.G.B. auszulegen ist, kann keinem Bedenken unterliegen. Die Vorschrift ist zwar materiellrechtlicher Natur. Dieser Umstand steht jedoch nicht entgegen, bei ihrer Aus- legung auf prozeßrechtliche Grundsätze zurückzugehen, da das Gesetz, wenn es von der „Erhebung der Klage" spricht, mit diesem Aus- drucke nur den Sinn verbunden haben kann, den das Prozeßgesetz damit verbindet. Es ist sonach der Auffassung des Berufungsrichters beizutreten.

Nr. 75. Nach welchem Rechte sind die Wirkungen der Ehescheidung in Lrtreff des Güterstandcs der Eheleute und der Verpflichtungen des schuldigen Thrilrs zu beurtheilcn, wenn das die Scheidung unter Schntdigcrklärmig eines Thriles aussprechende Urtheil vor dem I. Januar 1900 erganyen, aber erst nach dieser Zeit rechtskräftig geworden? Preuß. Äusf.tötl. z. K.G.6. Art. 59 § 6. Anwendbarkeit des Art. 170 des Einf.Äes. ;> K.G.6. auf diejenigen Verpflichtungen, welche zwischen Ehegatten in Folge der Scheidung zur Entstehung gelangen. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 13. März 1902 in Sachen des vr. L., Klägers, wider seine geschiedene Ehefrau, Beklagte. IV. 403/1001.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des sächs. landesgerichts zu Dresden aufgehoben und unter Aenderung des ersten Urtheils die Beklagte nach den Klageanträgen verurtheilt. Thatbestand: Die Ehe, welche früher zwischen den Parteien bestanden hat, in durch Urtheil des Oberlandesgerichts zu Hamm vom 16. Dezember 18!H' wegen unüberwindlicher Abneigung der Frau unter Erklärung der- selben für den schuldigen Theil getrennt worden. Die wegen der Schuldfrage von der Ehefrau eingelegte Revision hat das R.G- ant 17. Mai 1900 zurückgewiesen. Mit der im Zahre 1901 bei dem Landgerichte zu Dresden erhobenen Klage ist von dem Kläger be- antragt worden, die Beklagte zu verurtheilen,

Wirkungen der Ehescheidung; zeitliches Recht. 963 a) sich in Ansehung ihres Vermögens nach Maßgabe des preuß. A.LR. II. 1 §§ 743, 766 ff. mit ihm auseinanderzusetzen, b) ihm eine vollständige und mit Werthangabe versehene Auf- stellung ihres gesammten Vermögens nach deffen Stande vom 16. De- zember 1899 zu geben, o) ihm den sechsten Theil ihres gesummten Vermögens nach Maß- gabe der zu d aufzustellenden Vermögensübersicht auszuantworten. Durch das in erster Instanz ergangene Uriheil hat das Land- gericht zu Dresden die Klage abgewiesen, und die von dem Kläger gegen dieses Urtheil eingelegte Berufung ist zurückgewiesen worden. Gegen diese Entscheidung hat der Kläger die Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Nach der Feststellung des Berufungsgerichts haben die Parteien, ohne einen Ehevertrag abzuschließen, ihren ersten ehelichen Wohnsitz in der Provinz Sachsen, also im Geltungsbereiche des preuß. A.L.R. gehabt. Das Berufungsgericht erwägt diesen, sowie den ferneren Umstand, daß auch die Scheidung von dem Oberlandesgerichte zu Hamm auf Grund des A.L.R. ausgesprochen und dieses Recht auch in der Revisionsinstanz, obwohl inzwischen das B.G.B. in Kraft getreten war, angewendet worden ist und angewendet werden mußte; es gelangt aber gleichwohl zu der Annahme, daß auf die jetzt zwischen den Parteien streitigen Fragen über die Wirkung des Schei- dungsurtheils das bisherige preuß. Recht nicht mehr anwendbar sei. Hierbei geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Trennung des Ehebündniffes der Parteien erst mit der Rechtskraft des Tcheidungsurtheils, das ist mit Verkündung des Reichsgerichtsuriheils, in Wirksamkeit trat, indem insoweit das bisherige preuß. Recht (A.L.R. II. 1 § 731) mit dem deutschen B.G.B. (§ 1564), wie auch mit dem bisherigen sächsischen Rechte (sächs. B.G.B. § 1746) sich in Uebereinstimmung befinde, so daß nicht untersucht zu werden brauche, inwieweit für die Feststellung des Zeitpunkts, mit dem die Ehe- scheidung wirksam werde, Art. 201 Abs. 1 des Einf.Ges. zum B.G.B. von Einfluß sei. Was nun 1. die zu a des Klageantrags begehrte Verurtheilung der Be- sagten, sich in Ansehung ihres Vermögens nach Maßgabe der §§ 743, 766 ff. A.L.R. II. 1 mit dem Kläger auseinanderzusetzen, anbelangt, so folgert das Berufungsgericht daraus, daß nach dem ei*

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Vorstehenden die Ehe der Parteien erst am 17. Mai 1900, dem Tage der Verkündung des Nevinonsurtheils, zur Auflösung gelangte, die Unanwendbarkeit der Vorschriften des preuß. A.L.N. für die Aus- einandersetzung der Parteien, weil für den Güterstand der Parteien schon am 1. Januar I960, also vor Trennung der Ehe, die Vor- schriften des deutschen B.G.B. maßgebend geworden seien. Zur Ve- gründung dieser Annahme verweist das Berufungsgericht gegenüber der Vorschrift in Abs. 1 Art. 200 des Einf.Ges. zum B.G.B., wo- nach für den Güterstand einer zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehenden Ehe die bisherigen Gesetze maßgebend bleiben, unter Bezugnahme auf Artt. 3 und 218 desselben Ges., auf An. 4,"> des preuß. Auss.Ges. zum B.G.B, wonach an die Stelle der anderen Falles weiter gültig gewesenen Bestimmungen des preuß. A.L R. li. i Abschn. 5 die Vorschriften des B.G.B. getreten seien. Mit Rückiickr hierauf erachtet das Berufungsgericht zunächst den Klageantrag zu» für nicht begründet. Dieser Auffassung ist nicht beizutreten. Der Art. 45 des preuß. Auss.Ges. zum B.G.B., auf den das Berufungsgericht Bezug nimmt bestimmt in dem in Betracht kommenden Abs. 1 des § 1: Besteht für eine Ehe der gesetzliche Güterstand nach dem A.^.A. II. 1 Abschn. 5, so treten an die Stelle der bisherigen Kei.n die Vorschriften des B.G B. über das gesetzliche Güterrecht. Hiernach war für die Ehe der Parteien vom 1. Januar 1 !'<)!■ an bis zu ihrer Trennung allerdings das gesetzliche Güterrecht des B.G.B. in Geltung, da sie, ohne einen Ehevertrag geschloffen zu haben, ihren ersten ehelichen Wohnsitz in einem Landestheile genonl men hatten, in welchem der gesetzliche Güterstand der Eheleute den Vorschriften des A.L.R. II. 1 Abschn. 5 unterlag. Der hieraus von dem Berufungsgerichte hergeleiteten Folgerung, daß auch für die Aus einandersetzung der Parteien nach erfolgter Trennung der Ebe ou Bestimmungen des B.G.B. maßgebend seien, steht aber die Vor schrift des Art. 59 § 6 des erwähnten preuß. Auss.Ges. entgegen, welche lautet: Auf einen zur Zeit der Aenderung des Güterstandes anhängigen Rechtsstreit und auf die Wirkung der Entscheidung ist die Aende rung des Güterstandes ohne Einfluß. Das Gleiche gilt von der Vermögensauseinandersetzung der Ehe gatten, wenn die Ehe auf Grund einer vor der Aenderung des Güterstandes erhobenen Klage geschieden wird.

Wirkungen der Ehescheidung; zeitliches Recht. 965 Da die Voraussetzungen des vorstehenden zweiten Absatzes im vorliegenden Falle zutreffen, so ist der mit dem Klageantrags zu a verfolgte Anspruch begründet. Diesen Ausführungen kann nicht entgegengesetzt werden, daß die Beurtheilung des Berufungsgerichts nach §§ 549, 562 der C.P O. der Nachprüfung des Nevisionsgerichts nicht unterliege, weil das preuß. Ausf.Ges. in dem Bezirke des Berufungsgerichts nicht gelte, sich also in der Anwendung durch das Berufungsgericht als irre- visibles Recht darstelle. Denn die Anwendung des Art. 45 unter Nichtbeachtung des Art. 59 des Ges. enthält nicht bloß einen Verstoß gegen diese Gesetzesvorschriften, sondern auch eine Verletzung des Art. 200 Abs. 1 des Eins.Ges. zum BGB. (also zweifellos revisiblen Rechtes) insoweit, als diese Vorschrift durch Art. 59 § 6 des preuß. Ausf.Ges. aufrecht erhallen ist; und auf dieser Gesetzesverletzung beruht die Entscheidung des Berufungsgerichts. Ob nicht die in den §§ 766 ff. des A.L.N. dem unschuldigen Iheile gewährten Vergünstigungen den Nahmen einer bloßen Aus- einandersetzung derartig überschreiten, daß sie nicht als Bestandtheile einer solchen erscheinen, sondern sich als Folgen der Ehescheidung und iomtt als Zuwendungen darstellen, denen die Eigenschaft einer Ab- findung beizumessen ist, kann unerörtert bleiben, weil auch der von dem Kläger erhobene Abfindungsanspruch für begründet zu erachten ist. Denn dem Berufungsgericht ist 2. auch nicht in der Beurtheilung dieses Anspruchs beizutreten. Das Berufungsgericht erachtet auch gegenüber den Anträgen des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, d) ihm eine vollständige und mit Werthangabe versehene Auf- stellung ihres gesammten Vermögens nach deffen Stande vom 16. Dezember 1899 zu geben, o) ihm den sechsten Theil ihres gesammten Vermögens nach Maß- gabe der zu b aufzustellenden Vermögensübersicht auszuantworten, den Umstand für entscheidend, daß die Thatsache der Ehescheidung erst nach dem Inkrafttreten des B.G.B. eingetreten und wirksam geworden sei. Daher seien — so wird ausgeführt — die vermö- gensrechilichen Folgen der Scheidung, abgesehen vom Güterstande, nur nach dem B.G.B. zu beurtheilen, welches die Abfindung des einen Ehegatten durch den allein für schuldig erklärten anderen satten nicht kenne. Deshalb erscheine der Klageantrag zu c unbe- gründet; es müsse die Klage aber auch zu d abgewiesen werden.

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weil die verlangte Aufstellung eines Vermögensverzeichniffes nur zur Vorbereitung der Abfindung bestimmt sei, auf die dem Kläger kein Recht zustehe. Zn seinen weiteren Ausführungen wendet sich das Berufungsgericht gegen die Erheblichkeit des Umstandes, daß die Be- klagte schon im Verufungsurtheile vom 16. Dezember 1899 für den schuldigen Theil erklärt, daß diese Entscheidung in III. Instanz auf- recht erhalten worden ist, und daß das preuß. A.L.R. die Zurüct- beziehung der Wirkungen der Scheidung auf den Tag der Verkün- dung des sie zuerst aussprechenden Urtheils in Betreff der Abfindung vorschreibt. Es erblickt in der rechtskräftig gewordenen Bejahung der Schuldfrage nur die Feststellung, daß im Falle der Erhebung eines Abfindnngsanspruchs die Beklagte im Sinne des preuß. A.L.R. als der schuldige Theil anzusehen sei, was nicht mit der Feststellung des Anspruchsgrundes gleichbedeutend sei, sondern nur die Feststellung einer einzelnen materiellen Voraussetzung enthalte, welche in der Zu- kunft nur insoweit habe wirksam werden können, als das preust Recht überhaupt anwendbar blieb, was nicht der Fall sei. Ta? Berufungsgericht erachtet aber die Klageanträge zu d und o auch deshalb für unbegründet, weil die Abfindung des unschuldigen (Satter, durch den schuldigen nach Maßgabe der Vorschriften des vreust. A. L.R. die Bedeutung einer Strafe gehabt habe, und die im B.G.B. erfolgte Beseitigung der Ehescheidungsstrafen und die gleichzeitige Be fchränkung des unschuldigen Theiles auf einen vom Bedürsniß ab hängigen Unterhaltsanspruch (§ 1578) annehmen lasse, daß der Ge- setzgeber die Anwendung der früheren abweichenden Gesetze auch hin- sichtlich der schon vor dem Inkrafttreten des B.G.B. geschiedenen Ehen aus Gründen der Sittlichkeit habe untersagen wollen. Im Hinblick auf die verbietende Eigenschaft des neuen Rechtes würde nach Annahme des Berufungsgerichts dem von dem Klüger erhobenen Abfindungsanspruche gemäß selbst in dem Falle nicht erkannt werden können, wenn das Ehescheidungsurtheil vor dem Inkrafttreten de? B. G.B. rechtskräftig geworden wäre. Der erkennende Senat hat einen dieser Begründung des Be rufungsurtheils entgegengesetzten Standpunkt bereits in dem in Sachen W. gegen W. IV. 299/1901 am 13. Januar 1902 verkündeten M theil, dessen Abdruck in den „Entsch. des R.G. in Civils." bevorsteht,) eingenommen. Von den in jenem Reoisionsurtheil entwickelten Rechts

*) Inzwischen abgedruckt Entsch. Bd. 50 S. 303 ff.

Wirkungen der Ehescheidung; zeitliches Recht.

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anschauungen abzugehen, liegt keine Veranlassung vor. Allerdings hatte in jenem Falle das vor dem 1. Zanuar 1900 ergangene Schei- dungsurtheil nach dem Inkrafttreten des B.G.B. lediglich durch Ablauf der Rechtsmiltelfrist, also ohne daß ein weiteres Urtheil er- lassen war, die Rechtskraft erlangt, während im vorliegenden Falle die Rechtskraft des Scheidungtzurtheils vom 16. Dezember 1899 erst vurch das Revisionsuriheil vom 17. Mai 1900 eingetreten ist, und zwar nicht bloß hinsichtlich der Schuldfrage, auf welche allein sich die Revision erstreckt hatte, sondern mit Rücksicht auf das dem Re- visionsbeklagten zustehende Anschließungsrecht auch hinsichtlich des Ausspruchs der Scheidung. Hierdurch wird indessen ein rechtlich erheblicher Unterschied zwischen beiden Fällen nicht begründet. Denn in jenem, wie in diesem Falle ist die Ehescheidung lediglich auf Grund des alten Rechtes erfolgt, und deshalb ist dieses auch für die Wirkungen der Scheidung inaßgebend. Es ist nämlich entsprechend der Ausführung in dem erwähnten Uttheile vom 13. Zanuar 1902 davon auszugehen, daß nach Art. 170 des Einf.Ges. zum B.G.B. für ein Schuldverhältniß, das vor dem Inkrafttreten des B G.B. entstanden ist, die bisherigen Gesetze maß- gebend bleiben, und daß zu den Schuldverhültnissen im Sinne dieser Vorschrift auch diejenigen Obligationen gehören, welche zwischen ge- schiedenen Ehegatten in Folge der Scheidung zur Entstehung ge- langen. Es fragt sich also, ob vor dem Inkrafttreten des B.G.B. ein Verhältniß vorlag, welches den von dem Kläger geltend ge- machten Abfindungsanspruch begründete. In dieser Hinsicht kommt •i Betracht, daß das Gesetz die Verpflichtung zur Gewährung der Äbfindung nicht an die durch die Scheidung bewirkte Auflösung der Ehe, sondern an die mit dem Urtheile zu verbindende Schuldiger- klärung geknüpft hat (vgl. §§ 745, 783 ff. A.L.R. II. 1). Durch die in dem Berusungsurtheile vom 16. Dezember 1899 erfolgte Er- klärung der Beklagten für den allein schuldigen Theil ist dasjenige schuldverhältniß geschaffen, aus welchem der Kläger seinen Abfindungsanspruch Herleitei. Allerdings konnte der Kläger diesen Anspruch nicht geltend machen, bevor das ScheidungS- urtheil mit dem darin enthaltenen Schuldausspruche die Rechtskraft Geschritten hatte. Die demnächst mit der am 17. Mai 1900 ge- schehenen Verkündung des RevisionsurtheilS eingetretene Rechtskraft erstreckte sich aber auf den gesammten Inhalt des UrtheilS, mithin nicht bloß auf die Trennung der Ehe, sondern auch auf die Ent»

Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 206. Ist nach preuß. Rechte und § 1635, 1636 B.G.B. die Entscheidung über Erziehung von Kindern aus geschiedenen Ehen allgemein dem Vormundschaftsgericht überwiesen? Berücksichtigung des Umstandes, welcher Ehegatte für den schuldigen Theil erklärt ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

scheidung der Schuldfrage. Durch die Rechtskraft ist daher die Er- klärung der Beklagten für den schuldigen Theil definitiv in dem Sinne und in der materiell-rechtlichen Bedeutung als schon vor dem Znkrafttreten des B.G.B. mit Recht ausgesprochen festgestellt, welche sich aus den Vorschriften des der Entscheidung zu Grunde liegenden preuß. A.L.R. ergeben. Rach diesen erscheint aber der geltend ge- machte Anspruch auf die Abfindung und das Verlangen nach einer die Berechnung des Abfindungsanspruchs vorbereitenden Vermögens- aufstellung gemäß §§ 783, 784 ff. des A.L.R. II. I gerechtfertigt. Dieser Annahme steht auch nicht die angeblich verbietende Eigen- schaft des neuen Rechtes, welche nach der Ansicht des Berufungs- gerichts auf den Willen des Gesetzgebers, aus Gründen der Sittlich keil die Anwendung des früheren Rechtes zu untersagen, beruhen soll, entgegen. Die gesetzgeberischen Motive, welche dahin geführt haben, die Bestimmungen des früheren Rechtes über Ehescheidung« strafen oder Abfindung und Entschädigung des unschuldigen Theist« zu beseitigen, können nicht die Annahme rechtfertigen, daß jene älteren Bestimmungen bei Beurtheilung ihrer Anwendbarkeit am Fälle, welche an sich den Vorschriften des älteren Rechtes unterliegen, als gegen die guten Sitten verstoßend außer Acht zu lassen seien, und dies um so weniger, als das Gesetz selbst irgend welchen Anhalt für eiire dahin gehende Absicht des Gesetzgebers nicht darbietet. Hiernach unterliegt das angefochtene Urtheil der Aufhebung. Dieselbe erfolgt wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des 6k setzes auf das festgestellte Sachverhältniß, und nach letzterem ist die Sache zur Endentscheidung reif. Die Entscheidung darüber, ob der Kläger berechtigt ist, der Beklagten etwa nach geschehener Ausein- andersetzung gegen ihn zustehende Forderungen mit seiner (Kegen forderung an die Beklagte auszurechnen, und ob der voit der B klagten behauptete Anspruch auf Zurückzahlung von Darlehen, welche der Vater der Beklagten dem Kläger angeblich gewährt hat, für begründet zu erachten sein möchte, liegt außerhalb des Rahmens des gegenwärtigen Rechtsstreits. Nr. 76. Einf.Gef. z. «.«.«. Art. 206. 3st nach preuß. Rechte und tztz 1635.1636 A.G.Ü. die Entscheidung über Erziehung von Lindern aus geschirdeneo Ehen allgemein dem Vormundschaftsgericht überwiesen? Äerückstchtigung des Umstandes, weicher Ehegatte für den schuldigen Theil erklärt ist

Zuständigkeit zur Regelung der Kindererziehung nach der Ehescheidung. 969 jUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 9. Juni 1902 in Sachen der Frau T., Beklagten, wider H., Klägerin. IV. 83/1902.) Die Revision der Beklagten wider das Uriheil des hessischen Oberlandesgerichts zu Darmstadt ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Parteien sind früher mit einander verheirathet gewesen. Durch das rechtskräftige Urtheil des Landgerichts I zu Berlin vom 9. November 1898 ist die Ehe getrennt und die Beklagte für den schuldigen Theil erklärt worden. Aus der Ehe ist der am 16. August 1898 geborene Sohn Kurt hervorgegangen, der sich zur Zeit bei seiner Mutter, der Beklagten, befindet. Der Kläger hat, gestützt auf Art. 206 des Einf.Ges. zum B.G.B. und die einschlagenden Bestim- mungen des pr. A.L.R. § 92 II. 2, in dessen Geltungsbereiche die Parteien zur Zeit der Ehescheidung ihren Wohnsitz gehabt haben, die Herausgabe des Kindes von der Beklagten verlangt. Beide Anstanz- gerichte, das Landgericht zu Darmstadt und das Oberlandesgericht daselbst, haben dem Antrag entsprechend erkannt. Entscheidungsgründe: Der Revision konnte ein Erfolg nicht gegeben werden. Rach Art. 206 des Einf.Ges. zum B.G.B. bestimmen sich, wenn aus Grund der bisherigen Gesetze eine Ehe geschieden ist, das Recht und die Pflicht der Eltern, für die Person der gemeinschaftlichen Kinder zu sorgen, nach den bisherigen Gesetzen, also hier, wovon die Vorderrichter mit Recht ausgegangen sind, nach den allegirten Vor- schriften des preuß. Allg. Landr. in Verbindung mit den Vorschriften des tz 1635 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und des § 1636 des B.G.B. Die Beklagte hat eingewendet: nach dem pr. Allg. Landr. stehe allgemein und ausschließlich die Entscheidung darüber, welchem der geschiedenen Ehegatten die Erziehung der Kinder zu überlassen sei, dem Vormundschaftsgerichte zu; jedenfalls sei dieses zur Entscheidung zuständig, soweit das Interesse des Kindes in Betracht komme, und da von ihr, der Beklagten, geltend gemacht sei, daß das Interesse des Kindes die Erziehung durch die Mutter erfordere, sei zur Ent- scheidung über diese Frage nicht mehr der Prozeßrichter zuständig, io daß die Klage wegen Unzuständigkeit des angegangenen Gerichts, beziehungsweise Unzulässigkeit des Prozeßwegs abgewiesen werden müsse. Der Berufungsrichter hat in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter diesen Einwand verworfen. Rach seiner Annahme ist durchs

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Art. 206 des Einf.Ges. zum B.G.B. und Satz 2 des § 1635 Abs. 1 des BG.B. die Entscheidung über die Erziehung der Kinder aus geschiedenen Ehen nicht allgemein dem Vormundschaftsrichier über- wiesen, vielmehr ist für die Entscheidung von Streitigkeiten über die Anwendung und Auslegung der Bestimmungen der Abs. 1 des § 163.'» allein der Prozeßrichter zuständig, während nur für eine von diesen Bestimmungen abweichende Regelung der Kindererziehung, sofern und insoweit nach den besonderen Umständen des Falles das Interesse des Kindes in Betracht kommt, das Vormundschastsgcricht zur Ent- scheidung berufen ist. Das neue Recht steht daher nach der vorder richterlichen Annahme, und diese ist rechtlich unbedenklich, der Klag- anstellung nicht entgegen. Hiervon ausgehend, hat der Berufungsrichter geprüft, welche«! der geschiedenen Ehegatten nach dem bisherigen Rechte, also nach dem prcuß. Allg. Landr. das Erziehungsrecht zustehe und ob nach dein letzteren dieses Recht im Prozeßwege verfolgt werden könne. Diese Frage hat er zu Gunsten des Klägers entschieden, indem er er- wogen hat. Das pr. A.L.R. §§ 92 ff. II. 2 stelle für die Frage der Erziehung von Kindern aus geschiedenen Ehen den Satz auf, daß die Kinder in der Regel bei dem unschuldigen Theile erzogen werden sollen. Da- mit sei eine Norm für alle Betheiligten getroffen, und deshalb dürft sich auch der unschuldige Theil — hier der Kläger — im Rechtsweg auf dieselbe berufen, falls ihm von Seiten des anderen Theiles das Erziehungsrecht streitig gemacht werde. Bei einem Streite der Eltern über die Erziehung der Kinder stehe daher die Entscheidung darüber, welchem Theile mit Rücksicht auf die Schuldfrage die Erziehung der Kinder zu überlassen sei, dem Prozeßrichter zu. Zm Weiteren lasse das Landrecht von der Regel abweichende richterliche Anordnung zu. Allein für die Frage, ob und in welcher Art eine von der Regel ab weichende Anordnung zuzulaffen, sei in allen Fällen die Rücksicht aus das persönliche Wohl der Kinder maßgebend. Damit falle dieü Frage naturgemäß in den Bereich der besonderen, dem Vormund schaftsgericht obliegenden staatlichen Fürsorge für die Kinder. Daraus folge, daß für die Anordnungen in dieser» Sinne das Vormund- schaftsgericht zuständig sei und die Anrufung des Prozeßgerichts aus geschloffen bleibe. Da nun aber der Kläger im Prozesse sein Reckt, das Kind bei sich zu haben, nicht aus dem Interesse des Kindes her leiten könne, so könne auch der beklagte Theil nicht den Einwand

Haftung für den Schaden, welcher durch Unterlassen des Verschlusses oder der Verwahrung einer Bodenluke entstanden ist

Schadensersatz wegen Verletzung von Schutzvorschristen. 971 entgegensetzen, wegen des Wohles des Kindes sei die Klage abzu- weisen. Es kann unerörtert bleiben, ob sich das pr. Allg. Landr. in diesem Falle als revisibles Recht im Sinne des § 549 der C.P.O. (Kaiser!. Verordnung vom 28. September 1879) darstellt. Die An- nahmen des Berufungsrichters sind rechtlich unanfechtbar und stehen, wie sich aus den vorderrichtlicherseits allegirten Uriheilen ergiebt, im Einklänge mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts, von der abzu- weichen der gegenwärtige Rechtsfall keinen Anlaß giebt und welche auch durch die Ausführungen der Revision nicht erschüttert wird. —

Nr. 77. Haftung für den Schaden, welcher durch Unterlassen des Verschlusses oder der Verwahrung einer Vodenluke entstanden ist. Str.G.B. § 367 Ziff. 12. B.G.B. § 823. sUrtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 18. November 1901 in Sachen H., Klägers, wider A. I. H., Beklagten VI. 263/1901.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Der Kläger ist am 28. Februar 1900 in dem Lagerraum eines Speichergebäudes des Beklagten, in dem er sich zum Zwecke des Aussuchens und Abnehnrens von gekauften Fellen aufgehalten, in einen Treppenschacht, dessen Verschlußthür geöffnet war, hinabgestürzt und hat hierdurch Verletzungen der rechten Hand und des rechten Beines erlitten, deren erstere die Amputation eines Fingers zur Folge hatte. Er erhob bei dem Landgericht in Altona Klage gegen A. I. H. Das Landgericht in Altona erklärte den Klaganspruch dem Grunde nach für berechtigt. Es nahm an, der Beklagte habe da- durch, daß er die durch eine Fallthür verschließbare Bodenluke ohne weitere Verwahrung belassen, einen Verstoß gegen die Bestimmungen der Bauordnung für die Stadt Altona voni 15. November 1892 be- gangen, auch, abgesehen hiervon, durch die Unterlassung der Her- ssellung von Sicherheitsvorrichtungen zum Schutze der auf dem Boden verkehrenden fremden Personen die gebotene Vorsicht vernachlässigt, den Kläger treffe aber eigenes Verschulden nicht.

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Auf die Berufung des Beklagten wies jedoch das))Oberlandes- gericht zu Kiel die Klage ab. Entscb eidun gs gründe) Das Berufungsgericht laßt dahingestellt, ob die Bodenluke nach § 20 der Bauordnung vom 15. November 1892 für die Dauer ihres Offcnstchens an den nicht durch die Fallthür geschützten Seiten mit Sicherheitsvorrichtungen, etwa einer Einfriedigung, die ein Hinab- stürzen verhüten würden, versehen werden mußte. Es hält die un- mittelbare Anwendung des § 20 der Bauordnung für ausgeschlossen, da die Anlage schon vor dem Erlasse der Bauordnung errichtet worden, tz 58 Abs. 4 der Bauordnung enthalte nur eine Ermächti- gung für die Baupolizeibehörde, im Einzelfalle der Bauordnung ent- sprechende Veränderungen schon bestehender Anlagen anzuordnen. Eine solche Anordnung fei nicht behauptet. Das Berufungsgericht erachtet ferner den Thatbestand des § 367 >- des Str.G.B. für ausgeschlossen. Nicht die Anlagen seien verboten, sondern deren Vernachlässigung. Bei Verschluß sei sie ungefährlich gewesen. Das Oeffnen der Thür zur Herstellung der Verbindung enthalte nichts Unzulässiges. Die Voraussetzung des ^Gesetzes sei jedenfalls nicht erfüllt, wenn, wie hier geschehen, die Fallthür un- mittelbar vorher zu sofortiger Benutzung geöffnet gewesen. Das Be rusungsgericht verneint auch ün Uebrigen mit Rücksicht auf die Oert lichkeit und die Beschaffenheit der Luke, den Zweck und die Umstände des Aufenthalts und die Vertrautheit des Klägers mit ähnlichen Ein- richtungen, daß dein Beklagten Fahrlässigkeit zur Last falle. Die Revision macht geltend, die Vorschrift des § 367 Ziff. 1- des Str.G.B. erfordere, daß auch für den Fall des Oeffnens der Bedeckung Vorkehrungen gegen Gefährdung Anderer getroffen werden Diese Vorkehrungen müßten allgemeiner Natur sein. Bei Ansprüchen aus § 823 Nr. 2 des B.G.B. sei nur falw lässiges Zuwiderhandeln gegen das Polizeigesetz erforderlich. Das Berufungsgericht hätte die von der Speichergenossenschaft erlaffenen Unfallverhütungsvorschristen, sowie die Vorschrift des § -0 der Bauordnung als Maßstab für die im Verkehrsintereffe gebotenen Anforderungen an die zu wahrende Sorgfalt beachten sollen. Die Anschauung des Berufungsgerichts, § 58 der Bauordnung verpflichte die Hausbesitzer der Stadt Altona nicht direkt, enthalt

Schadensersatz wegen Verletzung von Schutzvorschriften. 973 eine Verletzung der allgemeinen Gesetze, insbesondere der §§ 143, 144 des Ges. über die allgemeine Landesverwaltung. Die Annahme, daß es sich nur um Abnahme schon gekaufter Felle gehandelt habe, sei aktenwidrig, da nach dem übernommenen Thatbestande des I. Urtheils auf dem Bodenräume die Felle nicht bloß abgenommen, sondern vorher erst ausgesucht worden seien. Die Revision war als begründet zu erachten, wenn auch nicht alle Revisionsaugriffe gerechtfertigt erscheinen. Die Klage ist auf § 823 des B.G.B. begründet. Für die An- wendbarkeit des Abs. 2 des § 823 fragt es sich vor Allem, ob ein Verstoß gegen ein Schutzgesetz vorliegt. § 20 der Bauordnung der Stadt Altona vom 15. November 1892 schreibt vor, daß offene Brunnenschächte, Treppenlöcher, Winde- und Bodenluken, Fallthüren und ähnliche Oeffnungen mit den er- forderlichen Sicherheitsvorrichtungen zu versehen seien. § 58 der Bauordnung trifft Bestimmungen über die Anwendung aus bestehende bauliche Anlagen. Im Gegensätze zu der Anschauung des Landgerichts sieht das Berufungsgericht in der Schlußübergangs- bestimmung des Abs. 4, wonach, abgesehen von den vorausgehenden Bestimmungen der Abs. 1—3, „auf schon bestehende Anlagen die Vorschriften der Bauordnung nur insoweit Anwendung finden, als überwiegende Gründe der Sicherheit und Gesundheitspflege es uner- läßlich machen," nicht einen an die Inhaber älterer baulicher An- lagen gerichteten Befehl zu einer der Bauordnung entsprechenden Um- gestaltung oder Anpasiung ihrer Anlagen, sondern die Ermächtigung der Baupolizeibehörde zu im Einzelfall etwa veranlaßtem Einschreiten. Tie Nichtigkeit dieser Auslegung entzieht sich gemäß dem Geltungsgebiete der Bauordnung der Nachprüfung in der Revisions- mstanz. Dadurch, daß auf Grund allgemeiner Landesgesetze die Nicht- befolgung ortspolizeilicher Vorschriften unter Strafe gestellt werden lann, erweitert sich das räumliche Gebiet der Vorschrift nicht. Als ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 des B.G.B. üt die Vorschrift des § 367 Ziff. 12 des Str.G.B. zu erachten, da M Interesse der Verkehrssicherheit erlassene Gebote oder Verbote auch den Schutz des Einzelnen bezwecken (Planck, B.G.B., Bd. 2 S. 612). Daß das Bestehen einer Bedeckungs- und Verschlußvorrtchtung im Falle der Aufhebung des Verschlusses durch das Vorhanden-

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sein der Oeffnung begründete Gefahr für sich allein nicht beseitigt, ist selbstverständlich. Daß demgemäß auch für die im Falle der Auf- hebung des Verschlusses wieder auftauchende Gefahr Vorsorge ge troffen werden muß und das Strafgebot des § 367 Ziff. 12 des Str.G.B. auch sich auf diese Seite der Gefährdung erstreckt, ist in Ent- scheidungen des R.G. mehrfach anerkannt (Jur. Wocheuschr. 1896 S. 63 Nr. 51, 1899 S. 57 Nr. 80, 1898 S. 306; P. wider ©., Urth. vom 11. März 1901 VI. 452/00). Soll auch für die bestiiumungsgemäße Veränderung des Zu- standes — Schließen und Oeffnen — Gefahr verhütende Vorsorge getroffen sein, so kann sich aus dem Bedürfnisse das Erfordernis einer dauernden Einrichtung ergeben. Insoweit verweist die Revision mit Unrecht auf § 3 der revidirten Unfallverhütungs-Vorschriften der Speditions-Speicherei- und Kellerei-Berufsgenossenschaft vom 5. Juni 1888 und 12. Juni 1896, wonach feststehende Treppen, Luken, Auf- züge und ähnliche Verkehrsstellen mit sicheren Geländern, Brustwehren oder Umzäunungen zu versehen sind. Die Revision geht von der Ansicht aus, daß das Berufung gericht diese Seite der Vorsorgepflicht des § 367 Ziff. 12 verkenne. Das Berufungsgericht spricht sich hierüber nicht bestimmt aus. (&< untersucht, ob die Anlage selbst oder ob die Oeffnung der Fallthür als bestimmungsgemäße Benutzung einen Verstoß gegen § 367 Ziff. 1'i enthalte, verneint beides und kommt zu dem Schlußergebniffe, bio Voraussetzung des Gesetzes, daß die Oeffnung in gefahrbringender Weise unverdeckl oder unverwahrt geblieben sei, sei jedenfalls dann nicht erfüllt, wenn, wie es hier geschehen sei, zu der in Betracln kommenden Zeit die Fallthür unmittelbar vorher zu sofortiger Ac- nutzung geöffnet gewesen. Bei dieser Sachlage könne nicht davon die Rede sein, daß die Verdeckung oder Verwahrung unterlassen worden sei. Dient die Oeffnung zur Verbindung von Räumen, so ist da> Oeffnen und Offenstehen der Verbindungsthür ein nicht winde, regelmäßiger, d. h. bestimmungsgemäßer Zustand als das schloffensein. Das Berufungsgericht scheint nun von der thalsächlichen Ar nähme auszugehen, daß der Unfall unmittelbar auf die Oeffnun>> der Fallthür gefolgt sei, und der Meinung zu sein, daß bei de: Kürze des zeitlichen Zwischenraums zwischen Oeffnung und M'a. kein Vorwurf daraus erhoben werden könne, daß bei dieser Sa >

Haftet derjenige, welcher durch Abbruch seines Hauses den Einsturz des Nachbarhauses veranlaßt hat, für den dadurch entstandenen Schaden? Wird durch die Unterschrift eines Magistratsbeschlusses seitens des Bürgermeisters bewiesen, daß dieser auch als selbständiger Vorsteher der Baupolizei den Beschluß genehmigt hat? Keine Anwendung des B.G.B. auf Schuldverhältnisse, welche vor seinem Inkrafttreten durch unerlaubte Handlungen entstanden sind

Schadensersatz wegen Verletzung von Schutzvorschriften. 975 läge die Verwahrung unterlassen worden sei. Damit ist aber gerade die Frage umgangen, ob nicht gemäß der Bestimmung des § 367 Ziff. 12 eine Einrichtung getroffen werden mußte, durch die der mit der Oeffnung der Thür sofort eintretenden Gefahr vorgebeugt wurde. War eine solche Einrichtung geboten, so kann die Verpflich- tung zur Herstellung nicht davon bedingt sein, ob ein längerer oder kürzerer Zwischenraum zwischen dem Eintritte der Gefahr der Oeff- nung der Fallthür und dem Unfälle gelegen.- Für die Anwendung des Abs. 2 des § 823 kommt es nicht darauf an, ob der das Schutzgesetz Verletzende bestimmte Folgen seines Verhallens voraussehen mußte, sondern nur darauf, ob er in schuldhafter Weise das Gesetz übertreten hat (Liszt, Del. Obligationen 5. 35; Planck, B.G.B., Bd. 2 S. 611; Rümelin, Arch. für die civilistische Praxis Bd. 90 S. 239). Die auf Grund des § 78 Ziff. 1 des Unfallversicherungsges. vom 6. Juli 1884 erlassenen Unfallverhütungsvorschriften der Berufs- genoffenschaften sind zwar, wie der erkennende Senat in besonderer Anwendung auf das preuß. Recht i. S. B. gegen Sch. VI. 432/00 in seinem Urtheile vom 25. Februar l. I. ausgesprochen, keine auf den Schutz Dritter gerichteten Polizeigesetze. Wenn es sich aber um die selbständige Erwägung handelt, in welcher Weise der allgemein gehaltenen Vorschrift des Gesetzes je nach der Art der Anlage entsprochen werden kann und entsprochen werden muß, so kann zur Erwägung kommen, ob der einer Berufs- genoffenschaft Angehörige den Fingerzeig unbeachtet laffen darf, den ihm die Unfallverhütungsvorschristen geben, ob er hierin nicht Be- lehrung und Warnung finden muß. Das Berufungsgericht hat somit die Frage des ThatbestandeS des § 367 Ziff. 12 weder richtig, noch erschöpfend gewürdigt.

Nr. 78. Haftet derjenige, welcher durch Abbruch seines Hauses den Einsturz des Nachbarhauses veranlaßt hat, für den dadurch entstandene« Scha- den? Wied durch die Unterschrift eines Magistratsbeschlusses seitens des Lürgermeisters bewiesen, daß dieser auch als selbständiger Nor- lirher der Laupolizri den Lrschluß genehmigt hat? Seine Anwendung des A.G.Ü. auf Schuldvrrhältnisse, welche vor seinem Inkrafttreten durch unerlaubte Handlungen entstanden stnd. Str.G.B. § 367 Nr. 15. Städteordn. vom 30. Mat 1853. Einf.Ges.,. B.G.«. Art. 170.

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iNrtheii des Reichsgerichts (V. Civilienat) vom 23. März 1901 in Sachen C, Klägers, wider die Stadt Oppeln, Beklagte. V. 13/1901.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben und die Sache in die IF. ^ stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Das Haus des Klagers Nr. 214 Stadt Oppeln hatte eine ge- meinschaftliche Mauer mit den der Beklagten gehörigen sogenannten Fuchs'schen Häusern. Zur Freilegung ihres Rathhauses hat die Be klagte im September 1897 die Fuchs'schen Häuser abbrechen, die ge- meinschaftliche Mauer aber stehen lassen. Am 22. Februar 18‘.3b stürzte das Haus des Klägers ein. Kläger hält die Beklagte für schadensersatzpflichtig: 1. wegen Verstoßes gegen tz 367 Nr. 14 des Str.G.B., 2. weil die Beklagte den Abbruch ohne polizeiliche Gencli- migung habe ausführen lassen (das. § 367 Nr. 15), 3. wegen Nrcir barrechts. Er hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 21 2<;f> Ä, nebst Zinsen zu verurtheilen. Der erste Richter hat über den Grüne, des Schadens vorabentschieden und die Beklagte verurtheilt, drin Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm aus dem Einsturze seines Hauses Nr. 214 entstanden ist. Die Berufung der Beklagten iß zu rückgewiesen. Aus die Revision der Beklagten ist das Berufung-- urtheil ausgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung unk Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das bat den Anspruch des Klägers, soweit er auf den Grund zu L welchen allein die Vorderrichter bei ihrer Entscheidung in Betrag: gezogen hatten, gestützt war, verworfen und die Prüfung des Äu spruchs aus den Gründen zu 2. und 3. angeordnet. Nunmehr ha: das Berufungsgericht nach anderweiter Verhandlung das I. Uvtln-' abgeändert und die Klage ab gewiesen. Entscheidungsgründe: Die Polizeiverordnung des Regierungspräsidenten zu Opi'cln vom 23. Zuni 1885 über die Bauten in den Städten des Mag rungsbezirkes Oppeln bestimmt im tz 1: „Zu jedem Neubaue sowie zu jeder Reparatur oder Veränderung einer baulichen Anlage ist liche Genehmigung erforderlich." Ferner im § 6: „Die Ortspoli^- behörde hat die Zulässigkeit des beabsichtigten Baues selbst, O/1*' wenn sie dies nicht vermag, unter Zuziehung von Sachverständig'' zu prüfen. Sofern nicht Gründe zur Versagung der nachges" )Il‘l

Schadensersatz wegen Verletzung von Schutzvorschriften.

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Hrlaubniß vorliegen, hat die Ortspolizeibehörde durch einen auf da» dem Bauherrn zurückzugebende Exemplar des Bauplans zu setzenden Permerk, oder durch ein mit demselben zu verbindendes Schreiben die Erlaubniß zum Bau entweder unbedingt zu ertheilen oder be- stimmt die Bedingungen vorzuschreiben, unter denen der Bau statt- nnden soll." Darüber besteht kein Streit, daß diese Bestimmungen sich auch auf den Abbruch von Gebäuden beziehen. Das Berufungsgericht nimmt zwar an, daß diese Polizeiverord- nung in Verbindung mit § 367 Nr. 15 des Str.G.B. sich als ein auf Schadensverhütungen abzielendes Polizeigesetz im Sinne des § ^6 A.L.R. I. 6 darstelle, meint aber, die erforderliche polizeiliche Genehmigung sei dadurch ertheilt, daß der Magistrat unter Theil- nahme des die Polizeigewalt ausübenden Bürgermeisters P. die Frage,, ob der Abbruch der Fuchs'schen Häuser mit Rücksicht auf die gemein- schaftliche Mauer das Haus des Klägers gefährde, durch den Stadt- oaumeister Sch. habe prüfen lassen und den Abbruch dann am 2. April 1897 genehmigt habe. Aus dem Nachbarrechte, meint das Berufungsgericht weiter, lasse sich der Anspruch des Klägers nicht begründen. Die §§ 65, 66 A.L.R. I. 8 legten dem Nachbarn eines Gebäudes nicht die Pflicht auf, sein Haus stehen zu lassen, weil der Abbruch die Sicherheit eines Nachbargebäudes gefährde. Ob beide Häuser gleichzeitig erbaut seien und ob das eine das andere stütze, sei nicht erheblich. Ebenso unerheblich sei, daß nach Abbruch der Fuchs'schen Häuser der Anwalt des Klägers den Magistrat der Beklagten darauf aufmerksam gemacht habe, das Gebäude des Klägers sei gefährdet. Es sei, soweit der $ 367 Nr. 14 des Str.G.B. nicht Platz greife, Sache des Klägers gewesen, sein Haus zu stützen. Die Revision ist begründet. Die Thätigkeit des Bürgermeisters ist nach der Städteordnung wr die sechs östlichen Provinzen vom 30. Mai 1853 (G.S. S. 261) c,ne zweifache: Der Bürgermeister ist Mitglied und Vorsitzender de» Magistrats als der Ortsobrigkeit und der Gemeindeverwaltungsbehörde und als solcher an die mit Stimmenmehrheit gefaßten Beschlüsse de» Magistrats gebunden, wogegen ihm nur ein Beanstandungsrecht zu- nehl (§§ 29, 56, 57); daneben hat er selbständig, ohne durch die Abschlüsse des Magistrats maßgebend beeinflußt zu werden, die OrtS- ^izei, wozu auch die Baupolizei gehört, zu handhaben (§ 62 Nr. 11). ^ört ein Beamter einer Kollegialbehörde an und hat er zugleich deitritge, 4«. Iahrg. 82

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Einzelne Rechtsfälle.

ein selbständiges Amt, so folgt daraus, daß er als Mitglied des Kollegiums bei einer Beschlußfassung mitgemirkt hat, nicht, daß er in seiner Eigenschaft als Einzelbeamter den gleichen Beschluß unter seiner alleinigen Verantwortung gefaßt haben würde; denn er kann im Kollegium überstimmt sein, ohne gerade Veranlassung zu haben, die Ausführung des gegen seine Stimme gefaßten Beschlusses zu be- anstanden. Uebrigens steht dem Bürgermeister die Beanstandung eines Magistratsbefchlusses nur im Interesse der Stadt, nicht in seiner Eigenschaft als Polizeibehörde zu. Hieraus ergiebt sich, daß da, wo der Bürgermeister als Polizeibehörde eine Genehmigung zu ertheilen hat, die erfolgte Genehmigung nicht dadurch bewiesen werden kann, daß der Bürgermeister einen Mngistratsbeschluß mit vollzogen hat, durch welchen aus dem Gesichtspunkte der Stadtverwaltung jene Ge- nehmigung ertheilt ist. Wenn das Berufungsgericht lediglich daraus, daß der Bürgermeister P. verschiedene Beschlüsse des Magistrats der Beklagten, durch welche der Abbruch der Fuchs'schen Häuser gebilligt und angeordnet ist, mitgezeichnet hat, den Nachweis entnimmt, daß derselbe als Polizeibehörde den Abbruch genehmigt habe, so kann da- her solcher Schluß nicht als gerechtfertigt anerkannt werden. Eine Erklärung des Bürgermeisters P., die er erkennbar als Polizeibe- hörde abgegeben hat, ist bisher aber nicht festgestellt, obwohl die Be- klagte eine dahin gehende Behauptung unter Beweis gestellt hat. Beklagte hat nämlich behauptet, der Bürgermeister P. habe in der Sitzung der Refcrenten-Kommiision den Vorsitz geführt, hier habe Sch. sein Gutachten vorgetragen und zwischen P. als Polizei- dirigenten und den technischen Mitgliedern habe eine Besprechung darüber statt gefunden, ob der Abbruch des Hauses des Klägers aus polizeilichen Rücksichten nothwendig und für die Nachbarhäuser nicht gefahrbringend sei; nachdem dann die technischen Mitglieder dem Gutachten des Sch. beigetreten seien, habe P. erklärt: nun, dann können Sie (oder sie) ja mit dem Abbruche beginnen. Dieser Be- weisantritt ist aus zwei Gesichtspunkten erheblich. Wird bewiesen, daß der Bürgermeister P. in seiner Eigenschaft als Inhaber der Ortspolizei nach Erörterung der für die Baupolizei maßgebenden Rücksichten die Genehmigung zum Abbruch ertheilt hat, so muß (vom Berufungsgerichte) geprüft werden, ob diese Genehmigung der durch die Baupolizeiordnung für Oppeln geforderten baupolizeilichen Ge- nehmigung entspricht. Wird letzteres verneint, so folgt daraus noch nicht unmittelbar die Haftpflicht der Beklagten. Es bleibt dann viel-

Gilt der Grundsatz, daß der Gläubiger, wenn sein Schuldner vor Eintritt der Fälligkeit bestimmt erklärt, er wolle nicht erfüllen, jeder Thätigkeit überhoben ist, um den Schuldner in Verzug zu setzen (H.G.B. Artt 279, 355, 356) auch nach dem neuen Rechte?

Handelsgesetzbuch. Verzug des Schuldners. 979 mehr zu untersuchen, ob aus dem Verhalten des Bürgermeisters P. in der Referenten-Kommission etwa zu folgern ist, daß P., wenn er um die Bau- beziehungsweise Abbruchserlaubniß von der Beklagten angegangen wäre, diese als Polizeibehörde erlheilt haben würde. Denn wird dies bejaht, so entfällt damit die Voraussetzung der An- wendung des § 26 A.L.R. I. 6, daß der dem Kläger durch den Ein- sturz seines Hauses entstandene Schaden durch die Beobachtung des § 367 Nr. 15 des Str.G.B. in Verbindung mit den angeführten Bestimmungen der Baupolizeiordnung für Oppeln hätte vermieden werden können. Aus dem Nachbarrechte läßt sich eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nicht herleiten: Auf die Vorschriften des B.G.B. kann Klägerin sich nicht berufen. Sein Anspruch betrifft ein Schuldver- hältniß, das vor dem Inkrafttreten deffelben entstanden ist. Für ein solches Schuldverhältniß bleiben, auch wenn es durch eine unerlaubte Handlung begründet ist, nach Art. 170 Einf.G. zum B.G.B. die bisherigen Gesetze maßgebend (vergl. die Motive zu Art. 103 Ent- wurf eines Einf.G. zuin B.G.B. S. 255). Aus den §§ 65, 66 A.L.R. I. 8 läßt sich aber auch in Verbin- dung mit § !0 I. 6 daselbst eine Schadensersatzpflicht nicht begründen, da der Eigenthümer durch keine Bestimmung gehindert ist, sein eigenes Gebäude abzubrechen, ein solcher Abbruch also eine unerlaubte Hand- lung nicht darstellt. _

Nr. 79. Gilt der Grundsatz, daß der Gläubiger, wenn sein Schuldner vor Ein- tritt der Fälligkeit bestimmt erklärt, er wolle nicht erfüllen, jeder Thätigkeit überhoben ist, um den Schuldner in Verzug zu sehen (tz G.A. Artt. 279, 355, 356) auch nach dem neuen ttechte? H.G B. § 346. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 26. November 1901 in Sachen L., Beklagten, wider E., Kläger. III. 287/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des bayr. Ober- landesgerichts zu Bamberg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet. Die erste von ihr erhobene Rüge macht im Ergebnisse geltend daß der Kläger durch seine ausweichende Beantwortung des Briefes des Beklagten vom 18. September 1900, worin dieser ihn zur Ev» 62*

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Einzelne Rechtsfälle.

klärung darüber aufgefordert habe, ob er in sein, des Beklagten, Geschäft wirklich eintreten wolle, und durch die Nichtbeantwortung des dann noch vom Beklagten an ihn gerichteten Schreibens vom folgenden Tage, in welchem dieser jene Frage wiederholt habe, von dem im Januar l900 zwischen ihnen geschlossenen Vertrage zurück- getreten sei und deshalb die Vertragsstrafe nicht fordern könne. Sie erweist sich indessen schon deshalb als unbegründet, weil das Be- rufungsgericht ohne Rechtsirrthum festgestellt hat, der Beklagte habe bereits in seinen ihrem Inhalte nach zur Kenntnißnahme durch den Kläger bestimmten Briefen vom 22. und 23. Juni 1900 mit aller Bestimmtheit erklärt, daß er weder den Kläger noch dessen Neffen L. als Theilhaber in das Geschäft aufnehmen werde. In dieser Erklä- rung hat das Berufungsgericht die ausdrückliche Weigerung des Be- klagten, seine Vertragspflicht zur Ausnahme des Klägers oder seines Neffen als Theilhaber in das von ihm betriebene Fabrikationsgeschäft zu erfüllen, und seinen ungerechtfertigten Rücktritt vom Vertrag er- blickt, und es hat hierdurch die Vertragsstrafe als verwirrt ange- sehen. War diese Folgerung aber berechtigt, so konnten alle späteren Handlungen oder Unterlassungen des Klägers, durch die er von dem Vertrage zurückgetreten sein soll, an dem von ihn: be- reits durch jene Erklärungen des Beklagten vom 22. und 23. Juni 1900 erworbenen Rechte auf die Vertragsstrafe nichts niehr ändern. Jene Folgerung des Berufungsgerichts aber ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar geht der weitere Angriff der Revision dahin, das Berufungsurtheil verletze den § 284 des B.G.B., indem es eine Verwirkung der Vertragsstrafe annehme, ohne daß eine Mahnung des Schuldners durch den Gläubiger, die nach dieser Vorschrift die Voraussetzung für den Verzug des Schuldners bilde, durck dessen Eintritt allein nach § 339 des B.G.B. die Strafe ver- wirkt werde, festgestellt worden sei. Allein auch dieser Angriff geht fehl. Allerdings kommt nach § 284 der Schuldner der Regel nach erst durch eine nach dem Eintritte der Fälligkeit erfolgte Mah- nung des Gläubigers in Verzug. Zur Zeit der Geltung des frühe ren Rechtes hat jedoch das R.G. in den Entsch. Bd. 4 S. 69 und Bd. 7 S. 44 ausgesprochen, daß nach der im kaufmännischen Ver- kehre herrschenden Auffassung, die in Handelssachen nach Art. 279 des früheren H.G.B. maßgebend sein müsse, und die auch die Natur der Sache für sich habe, einer von dem Verkäufer vor Eintritt der Fälligkeit seiner Verbindlichkeit zur Lieferung der Maaren abgegebenen

Gilt der Grundsatz, daß der Versicherte für den Schaden, welcher durch Seeuntüchtigkeit seines Schiffes entsteht, zu haften hat, auch im Bereiche der Binnenschiffahrt?

Seeversicherung; Seeuntüchtigkeit des Schiffes.

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bestimmten Erklärung, er erachte sich an den Vertrag nicht gebunden und werde nicht liefern, nur die Bedeutung beigelegt werden könne, daß sie die Inverzugsetzung, die sonst nach den Artt. 355 und 356 des früheren H.G.B. die Voraussetzung für die Geltendmachung der dort dem Käufer beigelegten Rechte bilde, überflüssig mache. Es ist insbesondere in der zweiterwähnten Entscheidung ausgeführt, daß der Vertragstheil, der eine solche Erklärung abgebe, unter Verzicht auf jede weitere Mahnung von Seiten des anderen sich den gesetzlichen Folgen unterwerfe, die einträten, wenn er gleichwohl zur Erfüllung verpflichtet sein sollte. Der in jenen Entscheidungen ausgesprochene Satz beansprucht aber nach dem ihm zu Grunde liegenden Gedanken eine über die Fälle der Artt. 355 und 356 des früheren H.G.B. hinausgehende allgemeine Geltung. Insbesondere muß er auch unter Herrschaft des neuen H.G.B., gemäß dessen dem Art. 279 des früheren entsprechenden § 346 zur Anwendung dahin kommen, daß, wenn ein Schuldner vor Eintritt der Fälligkeit bestimmt erklärt, nicht erfüllen zu wollen, dies den Gläubiger jeder weiteren Thätigkeit, um jenen in Verzug zu setzen, überhebt, daß vielmehr der Schuldner sich hierdurch selbst in Verzug setzt. Von diesem Gesichtspunkt aus ergiebt sich ohne Weiteres, daß es einer Mahnung des Beklagten durch den Kläger, nachdem jener die in den Briefen vom 22. und 23. Juni 1900 enthaltenen Erklä- rungen abgegeben hatte, nicht mehr bedurfte.

Nr. 80. vilt der Grundsatz, daß der Verstcherte für den Schaden, welcher durch Äeeuntüchtigkeit seines Schiffes entsteht, zu haften hat, auch im Bereiche der Binnenschiffahrt? H.G.B. §821. iUrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 19. April 1902 in Sachen der Aktiengesellschaft Assicurazione Generali zu Triest, Beklagten, wider den Schiffer K., Kläger. I. 30/1902.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Cöln aufgehoben und die Klage unter Aenderung des I. Unheils abgewiesen. Thatbest'and: Laut Polize vom 1. April 1899 nahm Kläger bei der Beklagten für sein Schiff „Anna" eine Versicherung gegen Schiffahnsunfälle auf Strömen, Flüffen, Kanälen und Seen in Höhe von 13 600 M. und

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Einzelne Rechtsfälle.

zwar auf Casko, Waaren und Fracht. Am 4. November 1899 nahm Kläger im Hafen von Niederweiler (Lothringen) eine Ladung Back- steine ein und verließ etwa um 2 Uhr Nachmittags den Hafen. Während der Fahrt drang jedoch das Wasser fo ein, daß Kläger, nachdem er eine Strecke von nur 100 Meter zurückgelegt hatte, das Schiff ans Ufer zog, um das Wasser auszupumpen. Hier sank das Schiff in der folgenden Nacht, die Ladung litt Schaden. Kläger be- anspruchte nun von der Beklagten auf Grund seiner Versicherung Ersatz, den Beklagte jedoch ablehnte. Er schritt deshalb zur Klage und beantragte Veruriheilung der Beklagten zuiu Ersatz allen Schadens, dessen Berechnung Vorbehalten, insbesondere 1. zum Ersatz aller durch das Ausladen und Wegschaffen des gesunkenen Schisses entstandenen Kosten, 2. zur Erstattung des Weithes des Schisses oder doch der Wiederherstellungskosten, 8. zum Ersätze der Ladung mit 2254 M. 20 Pf., 4. zur Zahlung der Fracht mit 3l4 M. 80 Pst. 5. zur Entschädigung für die Entbehrung des Schiffes. In I. Instanz wurde die Verhandlung auf den Grund des An- spruchs beschränkt und die Beklagte durch Urtbeil der I. Eivilkainmer des Landgerichts in Saarbrücken vorn 4. Oktober 1900 schuldig er- kannt, dem Klüger den diesem erwachsenen Schaden nach 'Mastgabe der erwähnten Polize zu ersetzen. Die Berufung der Beklagten wurde durch Urtheil des Oberlandesgerichts in Eäln zurückgewieien, Entsch ei du ngs gründe: In dem angefochtenen Urtheile sind die Vorgänge, die dazu führten, daß das Schiff des Klägers sank und sinken mußte, feit- gestellt, wie folgt: das Wasser drang ein, weil die Fugen der Planken sich öffneten, und letzteres geschah, weil das Schiff zrr stark beladen war. Lediglich dies war die Ursache; sobald die Ladung entfernt war, zogen sich die Fugen, wie das von dem Berufungsgerichte zu Grunde gelegte Gutachten hervorhebt, wieder zusammen, während eine Beschädigung des Schiffes nicht erkennbar war. Daß aber die Fugen in Folge der zu schweren Belastung auseinandergingen, riihrte, rvie das Berufungsgericht feststellt, davon her, daß das w^iirf mit Rücksicht aus sein Alter zu schwer beladen war, und zwar in einem Maße, daß die Fugen auch dann hätten auseinandergeben müssen, wenn sie gehörig vertheert gewesen wären, und auch dann, wenn das Schiff gar nicht in Fahrt gesetzt worden wäre. Nach dieser Feststellung ist der hier in Rede stehende Uns«»

Ist Art. 18 Abs. 2 der Reichsverfassung nach Erlaß des Reichs-Beamtengesetzes noch anwendbar?

Reichsbeamtengesetz. Aufhebung des Art. 18 Abs. 2 der Reichsverfasfung. 983 einzig und allein durch die Beladung des Schiffes in Folge seiner eigenen natürlichen Beschaffenheit eingetreten und dafür haftet Be- klagte nicht. Das Berufungsgericht ist zu seinem Urtheile gelangt, weil Kläger nicht habe erkennen müssen, daß sein Schiff eine Ladung, wie die übernommene, nicht tragen könne und daß ihm deshalb ein Vorwurf nicht zu machen sei. Dies ist jedoch nicht entscheidend. Am Bereiche der Seeversicherung hat der Versicherte für die Seetüchtig- keit des versicherten Schiffes einzustehen, ein Grundsatz, der, aller- dings mit Abweichungen in seiner Ausgestaltung (vergl. Voigt, See- versicherung S. 439 ff.), überall Geltung hat und nach Maßgabe des § 821 (früher Art. 825) Fiff. l des H.G.B., sowie des § 70 Ziff. 1 der Allgemeinen Seeversicherungsbedingungen von 1867 auch im deutschen Seerecht gilt. Auf die Kenntniß des Versicherten kommt, wie die Allgemeinen Seeversicherungsbedingungen a. a. O. hervor- heben, nichts an. Gegenwärtig handelt es sich zwar um eine Ver- sicherung im Bereiche der Binnenschiffahrt, allein auch hier ist jener Grundsatz anzucrkennen, da er in der Natur der Sache begründet rst und dies durch die im vorliegenden Falle maßgebende Polize be- stätigt wird. 'Nach tz 1 der Polize hat Beklagte die Gefahr nur übernommen für „Unfälle, zu denen die Schiffahrt auf Ströinen u. s. w. Anlaß geben kann" und dazu darf nicht ein Unfall gerechnet werden, der lediglich eine Folge der verhültnißmäßig zu geringen Stärke des Schiffes, wegen seines Alters ist, mit der Fahrt jedoch nicht zusammenhängt und der auch eingetreten sein würde, wenn das Schiff den Hafen gar nicht verlassen hätte. Hierzu kommt noch, daß Beklagte im tz 2 der Polize die Haftung ausdrücklich für den Fall des Leckspringens abgelehnt hat. Haftet sie aber nicht, weil eine Planke bricht, weil dieselbe morsch geworden ist, so darf sie auch nicht haften, wenn das Schiff sinkt, weil in Folge zu starker Be- lastung die Fugen auseinandergehen. Kläger kann daher für den ihm selbst erwachsenen Schaden, den er mit der gegenwärtigen Klage verfolgt, keinen Ersatz von der Beklagten verlangen.

Nr. 81. Äst Art. 18 Abs. 2 -er Neichsverfastung nach Erlaß des Keichs-Leamtrn- gesehrs noch anwendbar? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 11. März 1902 in Sachen K, Klägers, wider den Reichsfiskus, Beklagten. III. 449/1901.)

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts -zu Berlin ist zurückgewiesen. Entscheid« ngs gründe: Der Kläger, welcher vom 1. September 1893 bis 31. März 1899, an welchem Tage er etatsmäßig im Reichsdienst angestellt wurde, als preußischer Beamter zur diätarischen Beschäftigung im Reichsdienste beurlaubt war, erhebt auf Grund des Art. 18 Abs. 2 der Reichsverfassung den Anspruch, daß ihm der auf 1768 M. 75 Pf. berechnete Minderbetrag seines im Reichsdienste bezogenen diätarischen Einkommens gegenüber dem Einkommen, welches er bezogen haben würde, wenn er in dieser Zeit im preußischen Dienste geblieben wäre, nachgezahlt werde. Das Berufungsgericht hat ihn mit diesem Anspruch abgewiesen, weil der Art. 18 Abs. 2, welcher von Anfang an nur einen provisorischen Karakter gehabt habe, mit dem Erlasse des Reichsbeamtengesetzes vom 31. März 1873 seine Bedeutung im Wesentlichen verloren habe und jedenfalls Kläger, der erst lange nach Erlaß des Reichsbeamtengesetzes in den Reichsdienst eingetreten sei, darauf Rechte irgend welcher Art nicht stiitzen könne. Die hiergegen gerichtete Revision kann keinen Erfolg haben. Schon der Wortlaut des Art. 18 Abs. 2 „sofern nicht vor ihrem (der Beamten) Ein- tritt in den Reichsdienst im Wege der Reichsgesetzgebung etwas Anderes bestimmt wird," ergiebt klar, daß dieser Abs. 2 lediglich bis zur gesetzlichen Regelung des Reichsbeamtenrechts gelten solle, und dies wird auch, wie das Berufungsgericht bereits zutreffend aus- geführt hat, durch die Entstehungsgeschichte des Abs. 2 des Art. 18 bestätigt. Es wäre ja auch ein geradezu undenkbarer Mißgriff der Reichsgesetzgebung und würde zu den haltlosesten Zuständen führen, wenn für alle Reichsbeamte, welche, wie das ja bei der weit über- wiegenden Mehrzahl der Fall ist, aus dem Bundesstaatendienst über- nommen sind, die verschiedenartigsten heimathstaatlichen Beamtenrechte fortdauern sollten, und würde damit der wesentliche Zweck des Reichs- beamtenges., eine einheitliche Regelung der Rechte der Reichsbeamten herbeizuführen, völlig illusorisch gemacht sein. Wenn die Revision besonders betont, daß doch das Reichsbeamtengesetz mit keinem Worte die Aufhebung jenes Abs. 2 des Art. 18 ausgesprochen habe, so war dies überflüssig, weil der Abs. 2 sich selbst als bloßes Provisorium bis zum Erlasse des Reichsbeamtenges. zu erkennen gegeben hatte, und wenn die Revision ferner darauf Gewicht legen will, daß das

Unrichtige Beantwortung von Fragen in der Versicherungspolize durch den Versicherungsnehmer. Entschuldigt ihn falsche Belehrung oder Auskunft der Agenten?

Unrichtige Angaben im Versicherungsanträge.

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Reichsbeamtenges. über die Höhe des Gehalls nichts bestimme, daher wenigstens insoweit der Abs. 2 des Art. 18 noch Geltung beanspruchen könne, so ist das unrichtig, da nach § 4 des Reichsbeamtenges. das mit dieser Stelle verbundene Einkommen gewährt wird, letzteres aber verfassungsmäßig durch den Etat bestimmt wird, und somit auch insoweit dem Reichsbeamtenges., wie die Revision bestreiten will, der kodifikatorische Karakter nicht abgeht.

Nr. 82. Unrichtige Beantwortung von Fragen in -er VerstcherungSpoiize durch den Versicherungsnehmer. Entschuldigt ihn falsche Lelehrung oder Auskunft des Agenten? lUrtheil des Reichsgerichts (TU. Civilsenat) vom 11. März 1902 in Sachen der Bersich.Gesellich. Rhenania, Beklagten, wider K., Kläger. Tll. 14/1902.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Beklagte hat der Klage gegenüber und zur Begründung der Widerklage gellend gemacht, daß der Kläger bei Stellung des Ver- sicherungsantrags die Frage 10a des Antragsformulars: „Bestehen für Sie schon Lebens-, Reise- oder Unfallversicherungen, oder sind dergleichen beantragt?" mit „Rein" beantwortet habe, obwohl von ihm kurz vorher ein Bersicherungsantrag bei einem Agenten der Un- fallversicherungsgesellschaft Victoria gestellt worden sei. Sie stützt sich auf die Bestimmung des § 6 ihrer allgemeinen Versicherungsbedin- gungen, nach welcher unrichtige und entstellte Angaben, sowie das Verschweigen von Thatsachen, welche auf den Entschluß der Gesell- schaft, den Vertrag überhaupt oder so wie geschehen abzuschließen, hätten Einfluß haben können, den Vertrag für die Gesellschaft un- verbindlich machen. Zn dem in dieser Sache früher ergangenen Revisionsurtheile vom 23. Oktober 1900 ist ausgeführt, es sei unbe- denklich anzunehmen, daß der Agent, der wissentlich seiner Gesellschaft einen Antrag, der falsche Angaben enthalte, übermittele, pflichtwidrig handele; dies entlaste den Antragsteller indessen noch nicht, falls auch er die falschen Angaben wiffentlich gemacht habe, um die Gesellschaft zn täuschen. Eine andere Frage sei es dagegen, ob nicht der Kläger durch irrige Belehrung seiiens des Agenten P. in den Zrrthum ver- setzt worden sei, er dürfe bei der konkreten Sachlage die Frage 10»

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Einzelne Rechtsfälle

verneinen, sodaß er sich der objektiven Unrichtigkeit der Antwort gar nicht bewußt geworden sei. Dieses Verhalten des Agenten müsse die Gesellschaft auf alle Fälle gegen sich gelten lassen, und die Feststellung, daß der Kläger hierdurch entschuldigt sei, würde rechtlich nicht zu be- anstanden sein. Wie von dem Berusungsrichter in dem jetzt ange- fochtenen Urtheile festgestellt ist, hat der Kläger, nachdenr er den An- trag aus Versicherung gegen Unfall bei der Versicherungsgesellschaft Victoria gestellt hatte, am folgenden Tage den früheren Agenten der Beklagten (§. getroffen. Dieser erfuhr van dem Kläger, daß er den Versicherungsantrag bei der Victoria gestellt hatte, und redete ihm zu, doch lieber bei der Beklagten Versicherung zn nehinen, da er den Antrag bei der Victoria ja fotoit zurüeknchmen könne. Klüger ging auf den Vorschlag ein unb begab sich mit E zu dem Agenten P., in dessen Gegenwart E. die Anträge für die Beklagte nach den An- gaben des Klägers niederschrieb und diesen veranlaßte, gleichzeitig an den Agenten der Victoria zu schreiben, daß er den Tags zuvor ge- stellten Versicherungsantrag zurücknehme. Diesen Bues hat der Kläger in Gegenwart von E. und P. nach deren Vathseblägen geschrieben. Der Berusungsrichter hat nun ausgesührt, unstreitig vi die Frage 10a unricbt'g beantwortet, da der bei der Victoria gestellte Antrag nicht erwähnt worden sei. An der unrichtigen Beantwortung treffe den Agenten P. ein Verschulden, letzterer habe gewußt, daß der Kläger Tags zuvor einen Versicherungsantrag bei dem Agemen der Victoria gestellt hatte, lind sei deshalb verpflichtet gewesen, die Frage K)a entsprechend auszusüllen oder durch den Kläger aussüllen zit lassen. P. habe als Vertrauensmann der beklagten Gesellichasi gehandelt; es habe ihm obgelegen, den versicherungslustigen Klager über die Bedcutung der einzelnen Fragen zu belehren und ihre sach- gemäße Beantwortung herbeizusühren. Wenn der Agent die Be- lehrung des Klägers in dein Sinne habe erfolgen lassen, dag die Beantwortung der Frage 10a unnöthig sei, weil der Antrag an die Victoria noch zurückgenommen werden könne, so treffe lediglich ihn das Verschulden an der unrichtigen Beantwortung. Der Verliehe- rungsnehmer fei nicht in der Lage, die Tragweite der zahlreichen Fragen in den Versicherungsanträgen ermessen zu können; wenn er dem Agenten die für die Versicherung wesentlichen Umstände wahr- heitsgemäß dargelegt habe, so dür e er erwarten, daß der Agent wisse, was von den dargelegten Umständen in den Antrag ainzn- nehmen sei. Halte der Agent die Aufnahme dieses oder jenes

Unrichtige Angaben im Versicherungsantrags.

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Punktes für entbehrlich, so könne der Versicherungsnehmer nicht da- für verantwortlich gemacht werden, wenn die Ansicht des Agenten sich später als irrig herausstelle. Aus diesen Gründen erscheine ein Verschulden des Klägers beim Zustandekommen der Versicherungs- anträge ausgeschlossen. Die Revision ist auf die Rüge gestützt, das Berufungsurtheil entspreche nicht der aus dem Revisionsurtheile vom 23. Oktober 1900 erhellenden rechtlichen Atlffassung des Reichsgerichts. Es sei nicht festgestellt, daß der Kläger durch den Agenten P. dahin belehrt worden sei, daß die Frage 10 a, des Versicherungsantrags verneint werden dürfe. Festgestellt sei nur, daß P. eine Belehrung des Klägers durch den ehemaligen Agenten E., daß die Beantwortung der Frage 10a, unnöthig sei, habe geschehen lassen. Die Revision ist unbegründet. Wenn auch grundsätzlich davon auszugehen ist, daß der Versicherungsnehmer auch ohne den Nachweis eines besonderen Verschuldens für die unrichtige Beantwortung der von der Versicherungsgesellschaft gestellten Fragen haftet, so ist doch (vergl. Entsch. des R.G. in Cwils. Bd. 46 S. 189) andererseits an- zuerkennen, daß ausnahmsweise besondere Thatsachen und Verhältnisse geeignet sind, den Verstehet ungsnehmer von der Verantwortlichkeit für die unrichtige Beantwortung der gestellten Fragen zu befreien, und daß insbesondere ein entschuldbarer Jrrthnm über den Sinn und die Tragweite einzelner Versicherungsbedingungen bei unrichtiger Er- lheilung der Antwort ihm zur Entlastung dienen kann. Hier handelt es sich wn einen Fall der letzteren Art. Die Ausführungen des Be- rufungsrichters können im Zusammenhangs mit seinen thaksächlichen Feststellungen nur dahin verstanden werden, daß der Kläger in Folge des Verhaltens des Agenten P. bei der Entgegennahme der Versiche- rungsanträge zu der Auffassung gelangt oder doch in derselben be- stärkt worden ist, daß eine Verneinung der Frage 10a, des Versiche- rungsantrags nach der Bedeutung, die der Frage von der beklagten Versicherungsgesellschaft beigemessen werde, als eine unrichtige Beant- wortung nicht anzusehen sei, wenn sogleich der kurz vorher bei der Unfallversicherungsgesellschaft Victoria gestellte Versicherungsantrag zurückgenommen werde, und daß somit der Kläger als entschuldigt anzusehen sei, das Verschulden an der unrichtigen Beantwortung vielmehr den Agenten treffe. Dies entspricht auch im Wesentlichen der Voraussetzung, unter welcher der Kläger in dem Revisionsurtheile vom 23. Oktober 1900 für entschuldigt erklärt ist.

Rechtsverhältnisse der Kontrahenten beim Sicherungskaufe

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 83. Rechtsverhältnisse der Kontrahenten beim Stcherungskaufe. iUrtheil des Reichsgerichts (HI. Civilsenat) vom 25. April 1902 in Sachen H., Beklagten, wider W., Kläger. HI. 353/1901.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Die Parteien haben am 29. August 1899 einen schriftlichen Ver- trag dahin abgeschlossen, daß der Beklagte sein beim Kläger in Training und Verpflegung stehendes Rennpferd Lady H. an den Kläger uin 740 M., welche der Beklagte dem Kläger an Futter- kosten rc. schuldete, verkaufte und Kläger dieses Pferd fortan in eigenem Namen besitzen solle, jedoch mit der Verpflichtung, das Pferd dem Beklagten bis August 1900 zu Nennzwecken leihweise zu überlassen, bis dahin das Pferd nicht zu veräußern und falls Be- klagter es bis dahin zurückkaufen wolle, ihm dasselbe um 740 M. zu- züglich Zinsen zurückzuübertragen. Das Pferd blieb beim Kläger und hat Beklagter dasselbe im Laufe der Jahre 1899 und 1900 ver- schiedene Male rennen lassen. Der Kläger verlangt nun vom Be- klagten neben unbestrittenen Nennantheilen die restlichen Futter-, Trainings- und sonstigen Unterhaltungskosten mit 1749,90 M., indem er geltend macht, daß Beklagter dieselben zu bezahlen habe, da der Kauf nur zur Sicherheit des Klägers abgeschlossen gewesen sei, eventuell auf Grund des Leihvertrags. Der Beklagte behauptet einen festen Kaufabschluß und bestreitet, auf Grund des Leihvertrags zahlungs- pflichtig zu sein. Beide Vorinstanzen haben einen Sicherungskauf unterstellt und den Beklagten verurtheilt, falls Kläger einen ihm aus- erlegten richterlichen Eid über angebliche Aeußerungen des Beklagten leiste, eventuell die Klage abgewiesen. Das Gericht I. Instanz geht davon aus, daß für den Fall des Nachweises eines Sicherungskaufs bezw. der fraglichen Aeußerungen es in der Vertragsabsicht der Parteien gelegen habe, daß Beklagter dem Kläger die verlangten Futter- rc. Kosten ersetze. Das Berufungsgericht läßt diese Frage offen und erachtet für entscheidend, ob das Eigenthum an dem Pferde auf den Kläger übergegangen sei, es verneint diese Frage, falls nur ein fiduziarischer Vertrag vorliege, weil bei einem solchen der Be- klagte „im Znnenverhältniffe der Parteien" trotz des Vertrags Eigen- thümer des Pferdes geblieben sei.

Unter welchen Voraussetzungen haftet derjenige, welcher bei Ausführung eines ihm übertragenen Geschäfts (Betrieb einer elektrischen Kleinbahn) Rechtsgeschäfte (Ausstellung von Wechseln) vornimmt, gemäß Art. 95 Wechselordn. persönlich? und zwar auch dann, wenn der Wechselinhaber den Mangel einer Vollmacht konnte?

Wechselanspruch aus Art. 95 der Wechselordnung. 989 Die gegen dieses Urtheil erhobene Revision erscheint begründet. Das Berufungsgericht nimmt zwar mit Recht an, daß der Kauf- und Besitzübertragungsvertrag, obgleich er (für den Fall der Eides- leistung) nur die Sicherheit des Klägers bezweckt, zu Recht besteht, rechtsirrthümlich aber erscheint die Annahme, daß der Vertrag nur nach außen, nicht aber nach innen, im Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien, den Eigenthumsübergang bewirke. Diese Ansicht wird allerdings von Dernburg, Pand. Bd. 7 S. 236 Ziffer 3 vertreten, dieselbe kann aber nicht für richtig erachtet werden. Daß dieselbe aus den römischen Rechtsquellen nicht abgeleitet werden kann, giebt auch Dernburg (Anm. 9) zu, es kann aber auch nicht anerkannt werden, daß insoweit eine neue Rechtsbildung sich entwickelt habe. Zn der Literatur ist dieselbe außer von Dernburg nicht oder kaum vertreten und das R.G. hat die Zulässigkeit der Eigenthumsklage des Erwerbers gegen den Verkäufer und Besitzüberlragenden auch bei soge- nannten Sicherungskäufen nicht beanstandet (Entsch. Bd. 13 S. 20! f.). Das Berufungsurtheil ist hiernach aufzuheben und, da das Be- rufungsgericht sich noch nicht darüber schlüssig gemacht hat, ob die Auflassung der I. Instanz zutrifft, ist die Sache an die Berufungs- instanz zurückzuverweisen. Soweit das Berufungsgericht die Klage aus dem bloßen Leih- vertrage zurückgewiesen, hat die Revision einen Angriff nicht erhoben und ist ein Rechtsirrthum nicht ersichtlich.

Nr. 84. Unter welchen Voraussetzungen hastet derjenige, welcher bei Ausführung eines ihm übertragenen Geschäfts (Betrieb einer elektrischen Kleinbahn) Rechtsgeschäfte (Ausstellung von Wechseln) vornimmt, gemäß Art. 9$ Wechselordn. persönlich? und zwar auch dann, wenn der Wechselinhaber den Mangel einer Vollmacht kannte? B.G.B. § 179. lUrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 7. Mai 1902 in Sachen F., Be- klagten, wider 1. die Firma Gebr. Sch. u. Co., Klägerin, und 2. 58., Neben- intervenienten. I. 38/1902.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Von dem erkennenden Senate war durch Urtheil vom 26. Juni l901 das von dem Berufungsgericht am 8. März 1901 erlassene ttr*

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theil aufgehoben und die Sache zur anderweilen Verhandlung und Entscheidung in die Berufungsinstanz zurückverwiesen worden. Nach erneuter Verhandlung wurde nunmehr von dem Berufungsgericht, unter Abänderung des landgerichtlichen Urtheils, der ursprünglich gegen „die Elektrische Kleinbahn im Mansfelder Bergrevier, Betriebs- direkiion zu Bahnhof Mansfeld" erhobenen, im Laufe des Verfahrens gegen den Bankdirektor F. gerichteten Klage stattgegeben und dieser Beklagte zur Zahlung von 3819,40 sJJl. nebst Zinsen und 61,40 M. Wechselunkosten an Klägerin schuldig erkannt, ihm jedoch die Aus- führung seiner Rechte Vorbehalten. Hiergegen hat Bekl. F. Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Der Wechsel, um den es sich in dem gegenwärtigen Rechtsstreite handelt, ist von dem Nebenintervenienten V. an eigene Order ge- zogen und hat nach der Abschrift, die der Klage beigefügt ist, fol- genden Wortlaut: Magdeburg, den 27. August 1900. M. 3819,40. Am 25. September 1900 zahlen Sie gegen diesen Wechsel an die Ordre von mir selbst Mark Dreitausendundachthundertneunzehn auch 40 Pfennige. Betriebsdirection der Elektrischen Kleinbahn i./Manslelder Bergrevier Hermann V. No.in Bahnhof Mansfeld. Zahlbar hei Herren K. & Co. Berlin W. 35 falls bei der Deutschen Bank für M. P. B. Angenommen worden ist er mit folgendem Vermerk: Electrische Kleinbahn im Mansfelder Bergrevier Betriebsdirection E. F. Wie die Abschrift des Wechsels und die gleichfalls der Klage an- geschlostene Abschrift des Protestes ferner ersehen lasten, ist der Wechsel zunächst von V. an die Magdeburger Privatbank, von dieser an die Reichsbank indosstrt, auf Betrieb der letzteren am 26. Sep- tember 1900 mangels Zahlung protestirt worden, auf V. zuruck- gegangen und alsdann, also erst nach erhobenem Protest von V. an die Klägerin indosstrt.

Wechselanspruch aus Art. 95 der Wechselordnung.

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Die „Elektrische Kleinbalm im Mansfelder Bergrevier" ist kein selbständiges Rechtssubjekt, fonbeni eine unselbständige Abtheilung der, jetzt im Konkurse bestndlichen, Firma K. & Co. in Berlin. Dies ist von dem Beklagten F. vorgetragen und, wie das Landgericht in der Begründung seines Uriheils hervorhebt, in erster Instanz von der Klägerin nicht bestritten, auch sowohl von dem Landgericht, wie von dem Berufungsgerichte als wahr zu Grunde gelegt worden. Der Beklagte F. hat ferner in der Berufungsinstanz geltend gemacht, daß er von der Firma K. & Co. als Betriebsleiter der von ihr erpach- teten Kleinbahn eingesetzt und mit Auftrag und Vollmacht versehen gewesen sei, Wechsel unter der Firma „Elektrische Kleinbahn u. s. w." zu zeichnen. Endlich hat er behauptet und durch Vorlegung von Briefen nachzuweisen versucht, daß der Nebenintervenient V. hierum gewußt habe. Mit Rücksicht auf diese Erklärungen ist der Beklagte F. von dem Berufungsgerichte für schuldig erachtet worden, den eingeklagten Wechsel zu bezahlen, weil er denselben als Vertreter eines Rechts- subjekts gezeichnet habe, das in Wahrheit gar nicht vorhanden sei, und weil er deshalb aus Art. 95 der Wechselordn, persönlich haften müsse. Auf seinen Einwand, daß der Sachverhalt dem Aussteller des Wechsels V. bekannt gewesen sei, hat das Berufungsgericht keinen Werth gelegt, weil es sich um die wechselrechtlichen Verpflichtungen des Beklagten F. gegen die Klägerin, Gebr. Sch. & Co., handele. Diese Erwägungen sind beide rechtsirrthümlich. 1. Rach Art. 95 der W.O. hat allerdings derjenige, der eine Wechselerklärung als Bevollmächtigter eines Anderen unterzeichnet, ohne dazu Vollmacht zu haben, persönlich in gleicher Weise zu haften, wie der angebliche Machtgeber gehaftet haben würde, wenn die Voll- macht erlheilt gewesen wäre. Aber dieser Thatbestand liegt hier nicht vor, wenn die Angaben des Beklagten F. richtig sind. Hatte die Firma K. & Co. die hier in Rede stehende Kleinbahn gepachtet und den Betrieb übernommen, so waren alle Rechtsgeschäfte, die bei Durchführung dieses Betriebs von einer dazu befugten Person für sie geschloffen wurden, Rechtsgeschäfte jener Firma selbst, so daß au» ihnen die Inhaber der Firma K. & Co., und zwar unmittelbar, be- rechtigt und verpflichtet wurden. Und diese Rechtsfolgen mußten auch dann eintreten, wenn die Verwaltung und der Betrieb der Kleinbahn einer eigenen Abtheilung des Hauptgeschäfts übertragen und dieser Abtheilung eine besondere Firma beigelegt wurde, denn

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Einzelne Rechtsfälle.

eine solche besondere Firma war, auch wenn sie von derjenigen des Hauptgeschäfts abwich, nichts als ein (anderer) Name, unter dem die Inhaber der Firma K. & Co. im Handel ihre auf die Kleinbahn bezüglichen Geschäfte betrieben und ihre Unterschrift abgaben. Wenn also die Angaben des Beklagten F. der Wahrheit entsprachen, so hat er durch Annahme des eingeklagten Wechsels eine Wechselschrift ge- leistet, durch die er als Bevollmächtigter der Firma K. & Co. und innerhalb der ihm ertheilten Vollmacht diese in rechtsgültiger Weite verpflichtete. Von jenen Angaben ist unstreitig, daß die mehrerwähnte Klein- bahn von der Firma K. & Co. durch eine Zweigniederlassung be- trieben wurde, die eine unselbständige Abtheilung des Hauptgeschäfts war und die nicht eingetragene Firma „Elektrische Kleinbahn des Mansfelder Bergreviers" führte. Die Abschrift des Wechsels ergiebt. daß der Beklagte F. denselben unter dieser Firma zeichnete. Danach kann es sich lediglich noch darum handeln, ob er hierzu Vollmacht hatte, was nach den vorliegenden Partewerhaudlungen nicht als be- reits zugestanden gelten kann, zumal das Berufungsgericht sich hier über noch nicht geäußert hat. Es ist deshalb nicht zu umgehen, daß hierüber die Parteien nochmals zu hören sind, um insbesondere der Klägerin und dem Nebenintervenienten Gelegenheit zu geben, den erhobenen Anspruch zu begründen. Grund des Anspruchs aus Art. üb der W.O. ist Handeln des Vertreters ohne Vertretungsmacht una diesen Mangel braucht der Kläger allerdings nicht zu beweisen. Aber derselbe darf den Vertreter erst dann in Anspruch nehmen, wenn der angebliche Machthaber seine Verpflichtung bestreitet, und deshalb muß er behaupten und darlegen, daß der letztere die Ertheilung einer Vollmacht leugnet. Erst auf Grund dieser Darlegung, für die es freilich der Erhebung und Durchführung einer Klage gegen den ver- tretenen nicht bedarf, kann sich der Wechselinhaber an den Vertreter halten und nunmehr muß der Vertreter seine Vollmacht Nachweisen. Diese Vertheilung der Beweislast ist bereits in früherer Zeit als die richtige vertheidigt (vergl. Thöl, Wechselrecht 4. Aufl. § 63 Nr. 1t S. 233; Grünhut, Wechselrecht Bd. 1 § 34 S. 325 und Lehrbuch des Wechselrechts § 9 S. 57; Staub, Wechselordn. Art. 95 § 12 der 4. Aufl.) und entspricht dem § 179 Abs. 1 des B.G.B., der auch für den Fall des Art. 95 der W.O. Anwendung findet (vergl. Rehbein, Wechselordnung Art. 95 Anm. 5 der 6. Aufl.) und im vorliegenden Falle bereits maßgebend ist. Demgemäß würde daher bei der er-

Wechselanspruch aus Art. 95 der Wechselordnung.

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neuten Verhandlung zu verfahren sein. Ob etwa Klägerin die m Rede stehende Wechselforderung gegen die Firma K. & Co. bei- treiben könnte, oder ob sie bereits von der Theilnahme an dem Konkursverfahren ausgeschlossen wäre, ist selbstverständlich ohne Be- deutung; es kann sich nur darum handeln, ob seitens der angeblichen Machtgeber die Vollmacht des Beklagten F. nicht anerkannt wird. Sollte letzteres wirklich dargethan werden können, so müßte aller- dings F. seine Bevollmächtigung Nachweisen. Für den Beweis kommen, da im Wechselprozeß geklagt wird, die beschränkenden Be- stimmungen der §§ 592, 595 Abs. 2 der C.P.O. zur Anwendung; von selbst versteht es sich, daß sich jede weitere Verhandlung erübrigt, wenn Beklagter, ohne die der Klägerin obliegende Nachweisung abzu- warten, seine Vollmacht vorlegt. 2. Aber selbst dieses Nachweises würde es nicht einmal bedürfen, wenn schon aus anderweitigen Umständen entnommen werden müßte, daß die Klage gegen den Beklagten F. jedenfalls unbegründet wäre. Dem Art. 95 der W.O. liegt allerdings der Gedanke zu Grunde, daß derjenige, der als Bevollmächtigter oder Vertreter einen Wechsel zeichnet, damit im Rechtsverkehr die Erklärung abgiebt, daß er hierzu befugt sei, und hieraus muß gefolgert werden, daß er, wenn er keine Vertretungsmacht besitzt, selbst für seine Wechselschrift einstehen muß. Mit dem Berufungsgericht ist deshalb der Art. 95 dahin auszulegen, daß der unbefugte Vertreter nach der Bedeutung seiner Wechsel- erklärung zu hasten hat, also nach der Art seiner Zeichnung, mithin als Akzeptant, wenn er den Wechsel akzeptirt hat. Dagegen kann nicht aus Art. 95 gefolgert werden, daß der unbefugte Vertreter schlechthin jedem Wechselinhaber zu haften hat, auch demjenigen, der die Sachlage kannte und in solcher Kenntniß selbst die fehlerhafte Zeichnung veranlaßte. Der Wechselinhaber kann vielmehr den Zeichner nicht in Anspruch nehmen, wenn er den Mangel der Vollmacht ge- kannt hat; und er kann ihn ferner auch dann nicht in Anspruch nehmen, wenn er den Mangel hätte kennen müssen. Dies folgt aus § 179 Abs. 3 Satz 1 des B.G.B., dessen Bestimmung hier ebenfalls Platz greift (vergl. Rehbein a. a. O.). In dem vorliegenden Falle handelt es sich um einen Wechsel, der sich jetzt allerdings in den Händen der Firma Gebr. Sch. & Co. befindet. Diese hat die Klage erhoben und ist Klägerin geblieben. Aber an sie ist der Wechsel, wenn die vorher erwähnten Abschriften richtig sind, von dem Aus- steller V. indossirt worden und zwar erst nach Erhebung des Pro» Beiträge. 48. Jahrg. 6L

Konkurrenzverbot. Begründung der Ungültigkeit desselben. Ist die Ungültigkeit nur anzunehmen, wenn der Vertrag zwischen einem Prinzipal und seinem Gehülfen, oder auch dann, wenn er zwischen zwei selbständigen Kaufleuten abgeschlossen wird?

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testes mangels Zahlung. Nach Art. 16 Abs. 2 der W.O. wirkt des- halb dies Indossament wie eine Zession und Klägerin muß sich alle Einreden gefallen lasten, die dem Beklagten F. gegen den Indossanten V. zustehen würden. V. aber hat den eingeklagten Wechsel selbst auf die „Betriebsdirektion der Elektrischen Kleinbahn im Mansfelder Vergrevier" gezogen, also auf diejenige Firma, mit der alsdann der Beklagte F. den Wechsel akzeptirte. Vorher soll V., wie Beklagter F. durch die von ihm vorgelegten Briefe Nachweisen will, mit der Betriebsdirektion in geschäftliche Beziehungen getreten sein und eben- falls mit der Firma K. & Co. Bei dieser Sachlage wird in Frage kommen, ob nicht auf Grund der vorgelegten Geschäftsbriefe ange- nommen werden muß, daß V. den Karakter der Kleinbahn als einer unselbständigen Zweigniederlassung der Firma K. & Co. gekannt hat, und wenn dies zu bejahen sein sollte, wird ferner in Frage kommen, ob V. mit dem Einwande, daß der Betriebsdirektor zur Annahme keine Vollmacht gehabt habe, überhaupt gehört werden könnte. Denn es wäre dieser Einwand selbst für den Fall, das der Betriebsdirektor F. thatsächlich solche Vollmacht nicht besessen haben feilte, dann zu- rückzuweisen, wenn anzunehmen wäre, daß V. hierum hätte wissen müssen.

Nr. 85. Äonkurrrnzverbot. Äegründung der Ungültigkeit desselben. Ist dir Ungültigkeit nur anzunrhmen, wenn der Vertrag zwischen einem Prin- zipal und seinem Behülfen, oder auch daun, wenn er zwischen zwei selbständigen üaustcuten abgeschlossen wird? Gew.Ord. §§ 1, 10. (Urtheil des Reichsgerichts (II. Civilsenat) vom 22. März 1901 in Sachen der Aktiengesellschaft American Petroleum Company zu Rotterdam, Klägerin, mder den Kaufmann A. zu Düsseldorf, Beklagten. II. 8/1901.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Cöln ist zurückgewiesen. Thatbestand: Zwischen den Parteien kam am 10. Januar 1894 ein Vertrag zum Abschlüsse, wonach der Beklagte seine Petroleumlager in Rheydt und Aachen sowie 3 Zisternenwagen an die Klägerin verkaufte und sich im § IV verpflichtete, „vom 1. April 1894 ab keinerlei Interessen mehr in Petroleum oder Petroleumfässern zu haben, weder direkt noch indirekt.* Da der Beklagte im Sommer 1895 wiederum

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Petroleum, und zwar theilweise zu niedrigeren Preisen als die Klä- gerin, zum Kaufe anbot und eine Aufforderung der Klägerin, den weiteren Verkauf von Petroleum zu unterlaffen, nicht beachtete, erhob die letztere Klage mit dem Anträge: dem Beklagten zu untersagen, Interessen in Petroleum und Petroleumfäffern zu haben und darin Geschäfte zu machen, und ihn zum Ersätze des durch Sachverständige festzustellenden Schadens zu verurtheilen, welcher ihr dadurch ent- standen sei und noch entstehe, daß Beklagter seit I. April 1894 Ge- schäfte in Petroleum und Petroleumfäffern mache. Im Laufe des Rechtsstreits ermäßigte die Klägerin diesen Antrag dahin, daß sie unter Aufrechterhaltung ihres Schadensersatzantrags beantragte, dem Beklagten nur zu untersagen, Geschäfte in Petroleum und Petroleum- fäffern zu machen, und zwar für einen näher angegebenen Bezirk. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Er behauptete, der § IV des Vertrags enthalte für ihn kein zeitlich unbeschränktes Verbot, Petroleum zu verkaufen, vielmehr sei bei Abschluß des Ver- trags die Absicht dahin gegangen, ihn für so lange zu binden, als sein mit der deutsch-amerikanischen Petroleumgesellschaft abgeschlossener Vertrag mit ähnlichem Inhalte Bestand habe. Die Klägerin und die deutsch-amerikanische Petroleumgesellschaft in Bremen seien näm- lich Tochtergesellschaften der Standard-Oil Company in New-Bork, die erstere für einen Geschäftskreis auf dem linken Rheinufer, die letztere für das Ländergebiet rechts des Rheins; sie seien zu dem Zwecke errichtet, um ein Monopol für das amerikanische Petroleum und die New-Borker Gesellschaft zu schaffen, deshalb suchten sie durch Verträge die Petroleumhändler in ihrem Geschäftskreise von sich ab- hängig zu machen. In seinem Vertrage mit der deutsch-amerikanischen Gesellschaft habe die Bestimmung im § IV nur Geltung für die Dauer des Vertrags, letzterer sei aber aufgehoben worden. Dieses sei der Klägerin bekannt, woraus folge, daß in dem Vertrage mit dieser der § IV nicht wörtlich zu nehmen sei; er habe beim Abschlüsse des Vertrags angenommen, daß derselbe nur so lange in Kraft blei- ben solle, als sein Vertrag mit der Bremer Gesellschaft bestehe; end- lich habe sich seine Verpflichtung, kein Petroleum re. zu verkaufen, nur auf die Orte Aachen und Rheydt erstreckt. Das Landgericht zu Düsseldorf untersagte durch Urtheil vom 17. März 1896 dem Beklagten, Geschäfte in Petroleum und Petroleunrfässern zu machen in dem in dem ermäßigten Klageantrag angegebenen Bezirke, und verurtheilte ihn in einen durch Sachverständige 63*

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Einzelne Rechtsfälle.

festzustellenden Schadensersatz. Es nahm an, daß eine zeitliche Be- schränkung der Verpflichtung des Beklagten sich weder aus § IV des Vertrags ergebe, noch sonstwie bewiesen sei. Gegen dieses Urtheil legte der Beklagte Berufung ein. Das Oberlandesgericht in Cöln wies unter Abänderung des landgerichtlichen Urtheils die Klage ab. Die Gründe führen aus: Durch die Bestimmung im Art. !V des Vertrags vom 10. Januar 1894 solle dem Beklagten die Kon- kurrenz mit der Klägerin ohne jede örtliche und zeitliche Beschränkung untersagt werden. Die Klägerin stehe auf dem Standpunkte, das das Verbot zeitlich unbeschränkt sei, und Beklagter habe seine, in der I. Instanz vorgebrachte abweichende Ansicht in der Berufungs- instanz nicht mehr gellend gemacht. Bereits vor dem Abschlüsse des Vertrags mit der Klägerin habe der Beklagte seine rechtsrheinischen Geschäfte der deutsch-amerikanischen Petroleum-Gesellschaft übertragen und habe dann bis 1. Juli 1895 in deren Dienst gestanden, am 10. Januar 1894 habe er nur noch die linksrheinischen Geschäfte in Aachen und M.-Gladbach (Rheydt) besessen. Die Klägerin habe da- her ein Interesse daran gehabt, ihm für alle Fälle ein örtlich un- beschränktes Konkurrenzverbot aufzuerlegen. So habe auch der ur- sprüngliche Klageantrag gelautet, die spätere Beschränkung desselben habe nur darin ihren Grund, daß zur Zeit die Klägerin kein Inter- esse daran habe, das Verbot in seinem vollen Umfange geltend zu machen. Das nach Art und Zeit unbegrenzte Konkurrenzverbot sei aber, weil den guten Sitten widerstreitend, eine nach Artt. 1131 u. 1133 Cod6 civil rechtlich unwirksame Beschränkung der persönlichen Freiheit des Beklagten; dem stehe eine gegenständliche Beschrän- kung des Verbots nicht entgegen, da grundsätzlich nach der Gewerbe- ordnung Jedem ein unentziehbares Recht, seinen Lebensberuf zu be- stimmen, zustehe, daher ihm kein Gewerbebetrieb überall und dauernd verschlossen werden dürfe. Allerdings sei ein gegenständlich beschränktes Verbot nicht schlechthin und ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Verbots und dessen wirthschaftliche Bedeutung für unzulässig zu er- klären, vielmehr seien in dieser Beziehung die Umstände des konkreten Falles in Betracht zu ziehen. Der Beklagte habe nun 4 Petroleum- geschäfte in verschiedenen Städten besessen, der Handel mit Petrolemu sei, und zwar seit annähernd 20 Jahren, sein Haupterwerbzweig 9^ wesen; durch den qu. Vertrag sei ihm nicht nur das Detailgeschust, sondern jeder Handel mit Petroleum, für eigene und für fremde

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Rechnung untersagt. Damit sei ihm ein wichtiges Gebiet seiner Er- werbsthätigkeit, in welchem er sich durch langjährige Thätigseit be- sondere Kenntnisse und Erfahrungen erworben habe, für immer und überall verschloffen, eine so weitgehende Beschränkung sei unwirk- sam. Die nachträgliche Beschränkung des Klageantrags ändere hieran nichts. Entscheidungsgründe: Der Revision war der Erfolg zu versagen. Die Anwendung des rheinischen Rechtes unterliegt keinem Be- denken. — Das Oberlandesgericht hat die vom Beklagten eingegangene Ver- pflichtung, vom 1. April 1894 ab keinerlei Jntereffen mehr in Pe- troleum oder Petroleumfüssern zu haben, weder direkt noch indirekt, ihrem Wortlaut und Inhalte nach und unter Berücksichtigung der von den Parteien in der Berufungsinstanz abgegebenen Erklärungen dahin ausgelegt, daß durch dieselbe dem Beklagten ohne zeitliche und räumliche Begrenzung verboten sei, Handel mit Petro- leum zu betreiben; es hat dieses Verbot nach Artt. 1131 und 1133 (loäo civil als rechtsunwirksam angesehen, weil es den Beklagten die Ausübung seines Lebensberufs für immer und überall untersagt, solches aber mit dem durch § 1 der Gew.O. gewährleisteten Rechte auf freie gewerbliche Bethätigung im Widerspruche stehe. Diese Be- gründung kann nicht für rechtsirrthümlich erachtet werden. Was zunächst die Frage betrifft, ob die durch die Rechtsprechung bezüglich der Gültigkeit derartiger Konkurrenzklauseln in Verträgen zwischen Prinzipalen und Gehülfen aufgestellten Rechtsgrundsätze auch dann anwendbar sind, wenn, wie im vorliegenden Falle, es sich um einen Vertrag zwischen selbständigen Kaufleuten handelt, so kann der verneinenden Ansicht der Revisionsklägerin nicht beigetreten werden. Ein wesentlicher Unterschied besteht zwischen beiden Fällen nicht. Ein eigentliches Abhängigkeitsverhältniß, was vielleicht Ein- stuß ausüben könnte, liegt auch bei Eingehung eines Dienstvertrags nicht vor; denn bei dessen Abschluffe, als das Verbot stipulirt wurde, bestand das Dienstverhältniß noch nicht, die beiden Vertragschließen- den standen sich damals noch selbständig gegenüber. Der Dienst- nehmer läßt sich zu der fraglichen Verpflichtung durch die AuSsicU auf einen ihm paffenden Dienst mit entsprechendem Entgelte bewegen, für den selbständigen Gewerbetreibenden ist das Motiv dazu die Aus- sicht auf einen ihm vortheilhaften Vertragsabschluß, auf einen günsti?

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gen Kauf, und wenn auch im letzteren Falle das gewährte Kaufgeld eine dauernde, das eingegangene Konkurrenzverbot mit umfassende Vergütung darstellen sollte, so würde dieses auch bei der Gegen- leistung im Dienstvertrage zutreffen können, wenn nämlich die Höhe der für die zu leistenden Dienste vereinbarten Vergütung durch das eingegangene Konkurrenzverbot mit bestimmt worden ist. Der eigent liche Grund, weshalb solche Klauseln für ungültig erklärt werden, liegt nicht darin, daß auf Seilen des einen Kontrahenten wirth- schaftliche Uebermacht besteht, sondern vielmehr darin, daß durch die Klausel die Erwerbsfähigkeit des anderen Kontrahenten in einer rechtlich unzulässigen Weise beschränkt wird, und dieses kann auch in einem zwischen zwei selbständigen Kaufleuten abgeschloffenen Vertrage der Fall sein. Warum die Beschränkung bei selbständigen Kaufleuten nur dann unzulässig sein soll, wenn sie ein öffentliches Interesse verletzt, ist nicht ersichtlich; die deshalb von der Revisions- klägerin bezogene Entscheidung des R.G. (Entsch. Bd. 2 S. 119) be- sagt nur, daß Beschränkungen, denen sich der eine Kontrahent gegen- über dem anderen Kontrahenten in seinem Gewerbebetrieb unter- wirft, nicht nach §§ 1, 10 der Gew.O. ungültig sind, sofern sie nicht dem öffentlichen Interesse znwiderlaufen, stellt aber nicht in Ab- rede, daß sie deshalb unverbindlich sein können, weil sie gegen die guten Sitten streiten. Unbegründet erweist sich sodann der fernere Nevisionsangriff, daß das Oberlandesgericht die bezüglich der Konkurrenzverbote be- stehenden Rechtsgrundsätze verkannt habe. Wenn es auch im Ver- laufe seiner Begründung im Anschluß an die Entscheidung des er- kennenden Senats II 63/97 den Satz ausgesprochen hat, daß der Grundsatz der Gewerbefreiheit eine örtlich und zeitlich allgemeine ver- tragliche Beschränkung auch nur bezüglich eines bestimmten und be- schränkten Geschäftszweiges und die Verweisung auf andere Erwerbs- zweige nicht gestatte, so ergiebt doch seine sich anschließende weitere Ausführung, beginnend mit den Sätzen: „Offenbar zu weit gehen würde es allerdings, wenn man ein nur in dieser Hinsicht beschränktes Verbot schlechthin und ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Ver- bots und die wirthschaftliche Bedeutung desselben für unzulüslig er- klären wollte. Die Frage der Zulässigkeit eines solchen Verbots wird sich vielmehr immer nur nach den Umständen des konkreten Falles beantworten lassen", — daß es jenen Satz in dem rechtlich zutreffenden Sinne verstanden und angewendet hat, daß ein zeitlich

1. Hat der klagende Nachbar die Einrichtung zu bezeichnen, durch welche den aus einer gewerblichen Anlage für ihn entspringenden Uebelständen abgeholfen werden soll? 2. Wird durch den Sachverständigeneid bewiesen, daß der Sachverständige die zu begutachtenden Proben von Abwässern an den von ihm bezeichneten Stellen geschöpft hat?

Negatorische Klage. Gewerbeordnung § 26.

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und räumlich unbegrenztes Konkurrenzverbot bei qualitativer Be- schränkung der wirthschaftlichen Thätigkeit des einen Kontrahenten dann als ungültig zu erachten ist, wenn diese Beschränkung al- übermäßig erscheint, so daß dadurch die Erwerbsfähigkeit als auf- gehoben anzusehen ist. Der Ausgangspunkt der Begründung des Berufungsrichters ist daher rechtlich nicht zu beanstanden. Seine Ausführung, der Beklagte sei zur Zeit des fraglichen Vertragsab- schlusses während 20 Jahren in dem Petroleumgeschäft thätig ge- wesen und habe dasselbe in großem Umfange betrieben, durch die langjährige Thätigkeit habe er darin besondere Kenntnisse und Er- fahrungen erworben und seinen Haupterwerbszweig gefunden, enthält die thalsächliche Feststellung, daß bei Eingehung der streitigen Ver- pflichtung das Petroleumgeschäft für den Beklagten nicht nur einen wichtigen Erwerbszweig, sondern seinen eigentlichen Lebensberuf gebildet hat, so daß das Konkurrenzverbot als eine übermäßige Be- schränkung seiner Erwerbsfreiheit in dem vorerwähnten Sinne auf- gefaßt werden konnte, wenn er auch daneben noch als Agent im Südfrüchten- und Kolonialwaarenhandel thätig gewesen sein sollte. Das Oberlandesgericht konnte daher ohne prozessualen Verstoß den von der Klägerin dafür erbotenen Beweis als unerheblich ablehnen, daß der Beklagte nicht nur in Petroleum, sondern auch in anderen Branchen, wie Südfrüchte, Kolonialwaaren u. s. w. Agenturgeschäfte betrieben habe und betreibe; denn darin ist nicht die Behauptung enthalten, daß diese anderweitige Thätigkeit für den Beklagten wirth- schaftlich bedeutend gewesen sei.

Nr. 86. l. Hat der klagende Nachbar die Einrichtung zu bezeichnen, durch welche de» aus einer gewerblichen Anlage für ihn entspringende» Urbrlständen akgeholfrn werden soll? Gew.Ordn. § 26. Wird durch den Sachverständigenrid bewiese«, daß der Sachver- ständige dir zu begutachtenden proben von Abwässern an de» von ihm bezeichneten Stellen geschöpft hat? C P.O. § 410. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 13. November 1901 in Sache» der Hasper Phosphor-Bronce-Gießerei-Gesellschast, Beklagten, wider L., Klägerin. Y. 251/1901.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober» landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen.

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Thatbestand: Die verklagte Gesellschaft ist in 1. Instanz verurtheilt worden, Vorkehrungen zu treffen, durch welche verhindert werde, daß die ihren Fabrikwässern beigemischten schädlichen Substanzen die Wiesen des Klägers L. schädigten oder ihnen Nachtheil zufügten. Zugleich wurde der vom Kläger erhobene Anspruch auf Ersatz des ihm ent standenen und noch entstehenden, in diesem Prozesse zu ermittelnden Schadens dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Beklagte legte Berufung ein und behauptete neu, daß ihre Fabrikwässer sich nicht weiter reinigen ließen als inzwischen geschehen sei, woraus sie folgerte, daß sie nur noch auf Schadensersatz — falls ein Schade nachgewiesen werde — in Anspruch genommen werden könne. Die Wittwe L., welche als Erbin ihres inzwischen verstorbenen Mannes den Rechtsstreit ausgenommen hatte, bestritt jene Behauptung. Das Berufungsgericht hat die im I. Uriheil ausgesprochene Ver- urtheilung dahin gefaßt, daß die Beklagte verurtheilt werde, Vor- kehrungen in ihrer Fabrik zu treffen, welche geeignet seien, die Ver- unreinigung des in Frage stehenden Wasserlaufs durch schädliche Beizen und Säuren, insbesondere durch freie Schwefelsäure, Kupfer- und Zinkvitriol zu verhüten oder zu verringern. Hinsichtlich des Schadensanspruchs wurde die Sache zur Verhandlung und Entschei- dung an das Landgericht zurückvermiesen. Entschei dungsgründe: Der Berufungsrichter stellt mit dem ersten Richter auf Grund des von dem Sachverständigen vr. F. erstatteten Gutachtens fest, daß den Wiesen der Klägerin aus der Fabrik der Beklagten Beiz- wäffer zugeführt werden, welche insbesondere freie Schwefelsäure und Zink- und Kupfervitriol in einer das Gemeinübliche und Gewöhn- liche übersteigenden Menge enthalten und dadurch sowohl den Abfluß- graben auf dem Lande der Klägerin als auch deren Wiesen erheblich beschädigen. Den Einwand gegen die hiernach aus § 26 der Gew.O. begründete Klage, daß weitere Vorkehrungen zur Vermeidung der Beschädigungen als diejenigen, die inzwischen getroffen worden waren, unmöglich seien, hält der Berufungsrichter zwar für erheblich, aber für widerlegt durch das Gutachten F.'s, der freilich eine vollkommene Reinigung der Abwässer nicht für möglich, wohl aber eine bessere Reinigung als sie bis jetzt stattfindet für möglich erklärt und dafür auch eine bestimmte Methode angiebt. Auf Grund dieser Festltel-

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lungen hat der Berufungsrichter die allgemeiner gehaltene Verurthei- lung des ersten Urtheils so gefaßt, daß die schädlichen Einwirkungen der Abwässer, welche von der Beklagten durch Vorkehrungen in ihrer Fabrik verhütet oder verringert werden sollen, durch Angabe der schädlichen Substanzen näher bezeichnet werden. Die Revision hält nun eine Verurtheilung der Beklagten auch in dieser Form nicht für gerechtfertigt. Sie meint, zu Vorkehrungen, welche die schädlichen Wirkungen der Abwässer ganz zu verhüten geeignet wären, hätte die Beklagte überhaupt nicht verurtheilt werden dürfen, weil die Unmöglichkeit solcher Vorkehrungen schon seststehe, und eine Verringerung der schädlichen Wirkungen hätte der Be- klagten nur durch eine Verurtheilung zu der vom Sachverständigen näher dargelegten bestimmten Reinigungsmethode auferlegt werden dürfen. Darin kann jedoch der Revision nicht beigetreten werden. Wie schon wiederholt vom Reichsgericht ausgesprochen worden ist (vergl. z. B. Entsch. Bd. 37 Nr. 45 S. 172 ff.), hat nach § 26 der Gew.O. nicht der klagende Nachbar die Einrichtungen zu bezeichnen, wodurch den aus der gewerblichen Anlage entspringenden Uebelständen abgeholfen werden soll, sondern ist es Sache des Beklagten, dazu dienliche Einrichtungen zu treffen, in deren Auswahl er eben deshalb auch nicht beschränkt werden darf. Eine solche Beschränkung würde eintreten, wenn die Beklagte verurtheilt würde, die bestimmte, von dem Sachverständigen F. empfohlene Reinigungsmethode anzuwenden; sie wäre dadurch der Möglichkeit beraubt, den Uebelständen in irgend welcher anderen, ihr vielleicht besser zusagenden oder weniger kost- spieligen Weise abzuhelfen. Daraus ergiebt sich, daß die Beklagte dadurch, daß dies nicht geschehen ist, überhaupt nicht beschwert wor- den ist. Mit gleichem Unrechte bekämpft sie ihre Verurtheilung zu Vorkehrungen, die die schädlichen Wirkungen zu verhüten geeignet seien. Es steht nicht bereits fest, daß solche unmöglich wären. Der Sachverständige hält nur für unmöglich, die Abwäffer in einen völlig brauchbaren Zustand zurückzuführen. Das kann aber die Klägerin auch nicht verlangen, sie hat nur ein Recht auf eine gewöhnliche, gemeinübliche Beschaffenheit, und die Verurtheilung der Beklagten geht auch nur dahin, die festgestellte jetzige gegentheilige Beschaffen- heit seiner Abwäffer so zu verbeffern, daß eine über das gemein- übliche Maß hinausgehende Beschädigung verhütet oder doch möglichst verringert werde. Die von der Revision weiter noch erhobenen prozeffualen Rügen

Haftung des Eisenbahnfiskus für den Schaden, welcher durch Herabfallen einer Tafel über dem Eingange zum Wartezimmer entstanden ist

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sind ebenfalls unbegründet. Mit Recht nimmt der Berufungsrichter an, daß durch den von vr. F. geleisteten Sachverständigeneid auch daran jeder Zweifel ausgeschlossen werde, daß er die zu begutachten- den Proben der Abwässer an den von ihm bezeichneten Stellen ge- schöpft habe (vergl. das Urth. dieses Senats vom 30. November 1889, V 210/88 in Seuffert Arch. Bd. 49 Nr. 63).- Nr. 87. Haftung des Cifenkahnstskus für den Schaden, welcher durch Herab- fallen einer Tafel über dem Eingänge zum Wartezimmer entstanden ist. R.'dastpfl.Ges. vom 7. Zuni 1871. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 2. Januar 1902 in Sachen K., Klägers, wider den preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten. VI. 314/1901.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen aufgehoben, und unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten gegen das I. Urtheil die Sache zur Ent- scheidung über den Betrag des klägerischen Anspruchs in die I. In- stanz zurückoerwiesen. Thatbestand: Am 5. Zuni 1898 erlitt der Kläger beim Eintritt in den Warte- saal des Bahnhofs Schubin dadurch eine Verletzung, daß ihm eine 23 Pfund schwere, über der Eingangsthür befestigte Tafel auf den Kopf fiel. Die Eisenbahn-Direktion zu Bromberg hat ihm auf sein Er- suchen um Entschädigung wegen verminderter Erwerbsfähigkeit unter dem 2. Januar 1899 geantwortet, daß sie ihre Verpflichtung zum Schadensersatz anerkenne, soweit ein Zusammenhang zwischen dem Unfall und den eingetretenen Beschädigungen nachweisbar sei, daß ge aber die geltend gemachten Ansprüche wegen Fehlens dieses Nach- weises ablehnen müffe. Der Kläger hat nun behauptet, daß ihm durch den Unfall nicht nur erhebliche Kur- und Verpflegungskosten erwachsen seien, sondern daß auch seine Erwerbsfähigkeit dauernd vermindert sei, und hat beantragt, den Beklagten zu verurtheilen, an ihn sofort 1855 M. neb! Zinsen und vom 1. Zuni 1900 ab vierteljährlich im Voraus 300 M. zu zahlen. Der Beklagte hat den Zusammenhang der vom Kläger behaus

Schadensersatz wegen ungenügender Sicherung von Bahnhofsanlagen. 1003 teten Krankheit mit dem Unfälle bestritten und Abweisung der Klage beantragt. Der erste Richter hat den Anspruch des Klägers dem Grunde nach für berechtigt erklärt. In der Berufungsinstanz hat Beklagter namentlich gellend ge- macht, daß ihn kein Verschulden treffe. Das preuß. Oberlandesgi.richt zu Posen hat den Anspruch des Klägers dem Grunde nach nur insoweit für gerechtfertigt erklärt, als der Beklagte für die durch fein geringes Versehen verursachte Ver- letzung des Klägers nach den Grundsätzen des preuß. A.L.R. Scha- densersatz zu leisten hat, und hat die Sache zur weiteren Verhand- lung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war das Bahn- hofsgebäude, in welchem sich der Unfall zugeiragen hat, als Fach- werksbau Erschütterungen, wie sie durch den Bahnbetrieb und durch das häufige Zuwerfen von Thüren verursacht werden, besonders ausgesetzt und das Aushängen der Tafel über der Thür wegen der Höhe und wegen des dort stattfindenden stärkeren Verkehrs bedenk- lich. Das Aufhängen der Tafel an einer anderen Wand war mög- lich und wurde hierdurch die Gefahr vermieden. Auch konnte die Gefahr, was das Berufungsgericht als einleuchtend ansieht, durch Anbringung eines dem Zuwerfen vorbeugenden SelbstverschluffeS oder Dämpfers oder durch besonders fest eingelegte Haken vermindert oder aufgehoben werden. Jedenfalls sei ein besonderer Schutz ge- boten und der Beklagte, der den Warteraum für den Verkehr frei- gegeben habe, im öffentlichen Intereffe verpflichtet gewesen, für einen solchen zu sorgen. Das Berufungsgericht nimmt deshalb an, daß der Unfall des Klägers auf ein Verschulden des Beklagten zurückzuführen sei, hält das Verschulden aber nur für ein geringes. Denn zur Tragung von 23 Pfund, des Gewichts der Tafel, seien Schienennägel mit überragenden Köpfen ausreichend und entspreche die Art der Be- festigung dem, was üblich sei. Auch pflegten sich solche Nägel nicht zu lockern. Eine besondere Kontrole und Revision wäre deshalb unter gewöhnlichen Verhältnissen nicht erforderlich gewesen. Ein ähnlicher Unfall sei vorher nicht eingetreten und habe das Gebäude auch erst kurze Zeit gestanden, so daß es widerstandsfähiger gegen

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die Einwirkung von Erderschütlerungen habe erscheinen müssen, als ein länger stehendes Haus. Diese Ausführungen sind, wie die Revision gellend macht, nicht frei von Rechtsirrthum. War nämlich, wie das Berufungsgericht einwandsfrei annimmt, im vorliegenden Falle aus den von ihm angeführten Gründen das Aufhängen der Tafel an der fraglichen Stelle besonders gefährlich, war deshalb ein besonderer Schutz geboten und mußten größere Vorsichtsmaßregeln, als gewöhnlich getroffen werden, fo kann auch nicht maßgebend sein, in welcher Weise eine 23 Pfund schwere Tafel gewöhnlich aufgehängt wird. Ebenso kann es nicht darauf ankommen, ob eine besondere Revision und Kontrole nicht erforderlich gewesen, weil anzunehmen war, daß das Gebäude in der ersten Zeit seines Bestehens gegen Erderschütterungen widerstandsfähiger sein! würde, als ein altes. Es mußte vielmehr schon bei dem Aufhängen der Tafel über der Eingangsthür zum Warteraume mit besonderer Vor- sicht verfahren werden. Die Gefahr konnte, was das Berufungs- gericht als einleuchtend ansieht, auf leichte Weise dadurch vermindert oder aufgehoben werden, daß ein dem Zuwerfen der Thür vorbeu- gender Selbstverschluß oder Dämpfer angebracht oder besonders fest eingelegte Haken zum Aufhängen der Tafel verwendet wurden. Der zuständige Beamte des Beklagten konnte hiernach bei einiger Aufmerk- samkeit ohne Anstrengung derselben und bei gewöhnlichen Fähigkeiten erkennen, daß sogleich beim Aufhängen der Tafel eine der bezeichnten Vorsichtsmaßregeln anzuwenden war, und trifft ihn deshalb ein den Beklagten verpflichtendes grobes Verschulden — § 18 A.L.R. I. 6 — da er jede Vorsichtsmaßregel unterlaffen hat. Es bedarf hiernach nicht der Prüfung, ob der Kläger, wie die Revision meint, seinen Anspruch auch auf das Reichshaftpflichtges. vom 7. Juni 1871 und auf das angeblich in dem Schreiben vom 2. Januar 1899 enthaltene Anerkenntniß stützen kann. Das angefochtene Urtheil war vielmehr schon aus den vorstehenden Gründen aufzuheben, die Berufung des Beklagten gegen das Urtheil des Landgerichts zu Bromberg vom 14. Januar 1901 zurückzuweisen und die Sache zur weiteren Ver- handlung und Entscheidung über den Betrag des Anspruchs an das genannte Landgericht zurückzuverweisen.

Was ist unter Eisenbahnen im § 1 des R.Haftpfl.Ges. vom 7. Juni 1871 zu verstehen? Fallen Eisenbahnen unter der Erde, welche zum Bergwerksbetriebe bestimmt sind, unter das Gesetz?

Haftpflichtgesetz § 1.

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Nr. 88. Was ist unter Eisenbahnen im § 1 -es N.Hastpfl.Ges. vom 7. 3nni 1871 z« verstehen? «Lallen Eisenbahnen unter der Erde, welche zum Grrg- werksbetriebe bestimmt find, unter das Gesetz? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 24. April 1902 in Sachen der Gewerkschaft Ewald, Beklagten, wider Sch., Kläger. VI. 47/1902.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Am 18. Januar 1898 wurde der Sohn des Klägers Hiero- nymus Sch. in der Zeche Ewald als Abnehmer an einem Brems- berge beschäftigt. Er hatte zwei leere Wagen an einander gekuppelt und das Signal „Auf" gegeben. Kurz darauf rollte ein beladener Wagen mit großer Schnelligkeit den Bremsberg herab, stieß auf der Sohle an die beiden angekoppelten leeren Wagen und einen derselben gegen einen seitwärts stehenden dritten Wagen. Der Sohn des Klägers gerieth zwischen diese beiden Wagen und wurde dadurch so verletzt, daß er starb. Der Kläger hat nun unter der Behauptung, daß sein Sohn zu seiner Aliinentation verpflichtet und dazu auch im Stande gewesen sei, beantragt, die Beklagte zu verurtheilen, ihm insoweit Ersatz zu leisten, als ihm in Folge des Todes seines Sohnes der Unterhalt entzogen worden ist. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zu Hamm durch Urtheil vom 6. Dezember 1901 den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Entscheidungsgründe: Die Revision ist zwar zulässig aber nicht begründet. Das Be- rufungsgericht führt zur Begründung seiner Entscheidung aus, daß die Beklagte auf Grund des § 1 des Haftpflichtges. vom 7. Zuni 1871 dem Kläger zum Schadensersätze verpflichtet sei, weil der Sohn desselben beim Betriebe einer Eisenbahn getödtet worden sei und Beklagte nicht bewiesen habe, daß der Unfall durch eigenes Verschulden des Getödteten verursacht worden sei. Diese Annahme ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Haftpflichtgesetz enthält selbst keine Bestimmung darüber.

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Einzelne Rechtsfälle.

was unter einer Eisenbahn zu verstehen sei. Der erste Civils. hat nun unter eingehender Begründung in dem Urtheile vom 17. März 1880 — Entsch. Bd. 1 S. 247 ff. ausgesprochen, daß nach dem Wortlaut und dem Zwecke des Gesetzes als Eisenbahn anzu- sehen sei: „Ein Unternehmen, gerichtet auf wiederholte Fortbe- wegung von Personen oder Sachen über nicht ganz unbedeutende Raumstrecken auf metallener Grundlage, welche durch ihre Konsistenz, Konstruktion oder Glätte den Transport großer Gewichtsmaffen bezw. die Erzielung einer verhältnißmäßig bedeutenden Schnelligkeit der Transportbewegung zu ermöglichen bestimmt ist, und durch diese Eigenart in Verbindung mit der außerdem zur Erzeugung der Transportbewegung benutzten Naturkräfte (Dampf, Elektrizität, thie- rischer oder menschlicher Muskelthätigkeit, bei geneigter Ebene der Bahn auch schon der eigenen Schwere der Transportgefäße und deren Ladung rc.) bei dem Betriebe des Unternehmens auf derselben eine verhältnißmäßig gewaltige Wirkung zu erzeugen fähig ist." Dieser Begriffsbestimmung sind der 2., 3., 5. und 6. Civils. im Wesent- lichen beigetreten und ist noch hervorgehoben, daß das Hastpflicht- gesetz auch auf Eisenbahnen Anwendung findet, die nicht dem allge- meinen Verkehre dienen, wenn sie in Ansehung der Gefährlichkeit des Betriebs einer zum allgemeinen Verkehre bestimmten Eisenbahn gleich- stehen, vergl. Entsch. Bd. 2 S. 38; Bd. 7 S. 40; Annalen des R.G. Bo. 2 S. 185; Gruchot Beitr. Bd. 38 S. 484; Grünewald Nechts- grundsätze Bd. 8 S. 22. Ansbesondere ist vom R.G. auch aner- kannt, daß es keinen Unterschied mache, ob die Eisenbahn sich über ooer unter der Erde befindet, und daß auch eine in einem Bergwerke vorhandene Eisenbahn unter den § 1 des Ges. vom 7. Anni 1871 fällt, wenn die im Urtheile vom 17. März 1880 aufgestellten Kri- terien vorliegen. Uriheil des II. Senats vom 18. November 1886 — Brassert, Zeitschr. Bd. 28 S. 96; des III. Senats vom 8. April 1885 — Entsch. Bd. 13 S. 17 ff. — Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat nun die in dem Bergwerke der Beklagten befindliche Bahn den Zweck, die an den Arbeitsstellen gewonnenen Kohlen aus Wagen, die mit etwa 600 kg beladen werden, zu dem Förderschachte zu schaffen, l-in Bremsberg beträgt die Geschwindigkeit der beförderten Wagen etwa 3 in in der Sekunde, also 10,8 km in der Stunde. Der von der Bahn durchlaufene Bremsberg hat eine Länge von 122 m, die ganze Bahn bis zun: Förderschacht eine solche von ca. 3 km.

Haftpflichtgesetz § 1.

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Die Bahn dient also zur wiederholten Fortbewegung von Sachen auf metallener Grundlage und wurde durch sie der Transport größerer Gewichtsmassen über eine nicht unbedeutende Raumstrecke bewirkt. Es kann dahingestellt bleiben, ob schon der 122 m lange Bremsberg als solche angesehen werden kann. Denn das Berufungs- gericht nimmt ohne Rechtsirrthum an, daß die in diesem befindliche Strecke nur ein Theil der gesammten die Gewinnungsstellen mit dein Förderschachte verbindenden Eisenbahn bildet. Am Bremsberg gelangen die Wagen auf den beiben Theilsohlen allerdings auf eiserne Platten, werden dort gewendet und dann auf das im Bremsberge bezw. in den Sohlenstrecken befindliche Geleise gebracht. Das Be- rufungsgericht hält diesen Umstand aber mit Recht für unerheblich, da die eisernen Platten "auch eine metallene Unterlage bilden und es nicht darauf ankommen kann, ob die Wagen auf den Schienen mit diesen durch eine Drehscheibe oder ob sie auf besonderen eisernen Platten gewendet werden. Die beladenen Wagen wurden im Brems- berg selbst durch ihre eigene Schwere, also durch eine Naturkraft in Bewegung gesetzt und entstand dadurch eine besondere Gefahr für die am unteren Theile des Bremsberges sich aushallenden, jedenfalls für die dort beschäftigten Personen, da, wie das Berufungsgericht feststellt, aus verschiedenen, nicht voraussehbaren Ursachen die Gewalt über den Transport verloren gehen konnte, wie das im vorliegenden Falle dadurch geschehen ist, daß der Ring des zur Aufnahme des den herabgerollten Wagen mit dem anderen an dem Seile befestigten Wagen verbindenden Knebels diente, gebrochen ist. Es liegen mithin die Erfordernisie vor, bei denen nach der vorerwähnten Rechtsprechung eine Bahnanlage als Eisenbahn im Sinne des Haftpftichtgesetzes an- zusehen ist. Auch ist der Unfall des Sohnes des Klägers bei dem Betriebe der Eisenbahn erfolgt, da die beladenen Wagen bereits zum Bremsberge geschafft waren und jedenfalls der herabgerollte Wagen schon auf das in dem geneigten Bremsberge befindliche Geleise ge- bracht und nun in Folge seiner Schwere herabgleiten konnte, sobald er oder der mit ihm verbundene Wagen nicht mehr durch das Brems- feil gehalten wurde. Der eigentliche Betrieb der Eisenbahn hatte hiernach bereits begonnen, vergl. Entsch. des R.G. Bd. 46 S. 26. Auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß der Nach- weis eines eigenen Verschuldens des Getödteten nicht erbracht sei, liegen rechtliche Bedenken nicht vor. Der Verunglückte stand aller- dings auf der östlichen Seite des Bremsberges und würde, nenn er

Haftet der Betriebsunternehmer bei einem seiner Natur nach das Eigenthum Dritter gefährdenden Betrieb für den ohne Rücksicht auf persönliches Verschulden entstandenen Schaden? Wer ist als Betriebsunternehmer im Sinne des § 2 des R.Haftpfl.Ges. vom 7. Juni 1871 anzusehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

sich dort gedeckt ausgestellt hätte, nicht verletzt worden sein. Das Berufungsgericht konnte indeß annehmen, daß der Verunglückte, als er das Herabrollen des seillosen Wagens auf dieser Seite wahrnahm, in Bestürzung gerieth und in Folge desien bei der gebotenen Eile eine unzweckmäßige Maßregel, das Herüberspringen auf die westliche Seite, vornahm. Unter diesen Umständen kann dem Verunglückten ein eigenes Verschulden nicht vorgeworfen werden, wie dies der er- kennende Senat in ähnlichen Fällen in den Urtheilen vom 14. No- vember 1901 — Rep. VI. Nr. 256/01 — und vom 9. Januar 1902 — Rep. VI Nr. 357/01, theilweise abgedruckt in der Jur. Wochensch. S. 31 — ausgesprochen hat. Auch die von der Revision erhobenen prozeffualen Rügen sind nicht begründet. (Das wird näher ausgefühlt.) Nr. 89. Haftet der Krtrrebsuntrrnehmer bei einem seiner Natur nach das Eigen- thum Dritter gefährdenden Krtriebe für den ohne Uückstcht auf persön- liches Verschulden entstandenen Schaden? Wer ist als üetriebsunter- nehmer im Sinne des § 2 des N.Haftpfl.Gef. vom 7.3uni 1871 anzusehen? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenatj vom 17. September 1901 in Sachen 1) des Kreises Kehdingen, 2) des Jngeniers K-, 3) der Bauräthe H. und Beklagten, wider die Feuerversicherungs Gesellschaft Concordia, Klägerin. III. 250/1901.) Auf die Revision des Kreises Kehdingen ist die Klage gegen diesen abgewiesen, auf diejenige des Ingenieurs K. das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Celle aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Die Revision der Bauräthe H. und C. ist abgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Klägerin hat gegen die Beklagten als Gesammtschuldner auf Ersatz des durch den Abbrand der Gebäude des Maurers B. und des Schlächters K. am 6. März bezw. 25. April 1899 ent- standenen Schadens auf Grund der Zession der Ansprüche der Eigen- thümer geklagt. Das Berufungsurtheil hat als bewiesen festgeftellt, daß die Brände durch den Funkenauswurf der bei dem Baue der Kehdinger Kreisbahn benutzten Lokomotiven verursacht sind, und die Klage dem Grunde nach gegen alle Beklagten für gerechtfertigt er- kannt. Die rechtliche Begründung der Klage ist, insoweit sie auf die Zession der Rechte der Geschädigten gestützt ist, in den Vorinstanzen nicht beanstandet. Das in dieser Instanz von dem Vertreter des

Haftpflichtgesetz § 2.

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Mitbeklagten K. erhobene Bedenken, daß der Klaganspruch nicht oder nicht in dieser Weise nach erfolgter Befriedigung der Geschädigten auf den Rechtsgrund der Zession gestützt werden könne, erscheint nicht begründet, da nach dem auf Grund der Statuten der klagenden Ge- sellschaft abgeschlossenen Versicherungsverträge Rechte und Ansprüche der Versicherten an dritte Personen auf Schadensersatz auf die Klägerin übergegangen sind. Für unbegründet war auch der Revisionsangriff zu achten, welcher darauf gegründet ist, daß der Klaganspruch nicht nach den int Urtheile des R.G. vom 7. Dezember 1886 — Entsch. in Civils. Bd. 17 S. 104 — enthaltenen Rechtsgrundsätzen beurtheilt werden könne, weil die Genehmigungsurkunde für die Kehdinger Kreisbahn vom 9. April 1898 sich nur auf den demnächstigen Bahnbetrieb, nicht auf die zur Erbauung eröffnete Arbeitsbahn beziehe. In der Ge- nehmigung des Bahnbetriebs liegt die Genehmigung des Betriebs, der vor Eröffnung der Bahn zur Fertigstellung des Baues statt- findet, und auch bei gegentheiliger Annahme würde eine geringere Haftung wie bei konzessionirtem Bahnbetriebe für denjenigen nicht angenommen werden können, welcher ohne obrigkeitliche Gestattung den Bahnbetrieb eröffnet. Nach den Grundsätzen der gedachten Entscheidung vom 7. De- zember 1886 haftet bei einem seiner Natur nach das Eigenthum Dritter gefährdenden Betriebe der Betriebsunternehmer ohne Rück- sicht auf persönliches Verschulden für den durch die Betriebshand- lungen Dritten verursachten Schaden. Als Betriebsunternehmer ist dabei in Uebereinstimmung mit dem Sprachgebrauche des Reichshaft- pflichtgesetzes und des Unfallversicherungsgesetzes derjenige anzusehen, für deffen Rechnung der Betrieb erfolgt (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 1 S. 280, Bd. 12 S. 145, Bd. 38 S. 92, 93). Hiernach ist die Haftung des Kreises Kehdingen aus diesem Gesichtspunkte zu Un- recht vom Berufungsgerichte angenommen. Der Kreis hatte zwar die Konzession zum Bahnbau erwirkt und den Bau der Bahn ver» anlaßt, er war aber nicht selbst Betriebsunternehmer, da er durch den Bau- und Betriebsvertrag vom 24. März 1898 zu der im Kosten- anschläge vom 12. März 1898 berechneten Summe von 1550000 M. den Bau und Betrieb an H. und C. als Unternehmer übertragen hatte, welche auch den Betrieb der fertiggestellten Kreisbahn auf 15 Jahre behalten und selbständig führen sollten. Hierdurch hatte der Kreis Kehdingen, soweit der Bau und Betrieb in Frage steht, Beiträge, 46. Zahrg. 64

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Einzelne Rechtsfälle.

die Ausübung der aus der Konzession des Bahnbaus folgenden Rechte auf H. und C. übertragen und konnte er daher nicht als Be- triebsunternehmer angesehen und nicht ohne Weiteres für Schäden haftbar gemacht werden, welche aus der Gefährlichkeit des Bahn- betriebs folgen. Solche Haftung kann auch nicht aus § 6 der Ge- nehmigungsurkunde hergeleitet werden, welcher bestimmt, daß der Kreis alle durch Ausführung des Bauplans entstehenden Benach- theiligungen Dritter nach dem Gesetz Ersatz zu leisten habe. Diese Vorschrift kann nur auf Enteignungsansprüche und ähnliche Forde- rungen bezogen werden, nicht auf Ansprüche der vorliegenden Art, für welche nach dem Gesetze der Betriebsunternehmer oder derjenige haftet, welcher durch persönliches Verschulden einen Schaden herbei- geführt hat. Ein besonderes, die Haftung für den Klaganfpruch be- gründendes, Verschulden des Kreises ist nicht behauptet, und war hiernach seiner Revision durch Wiederherstellung des klagabweisenden ersten Urtheils Folge zu geben. Auch der Mitbeklagte K. erscheint nicht als Betriebsunternehmer der Klägerin gegenüber für den eingeklagten Schaden haftbar. Wenn er auch nach dem § 13 des mit H. und C. abgeschloffenen Vertrags Bauarbeiten übernommen und zu leiten oder durch einen sachver- ständigen Vertreter leiten zu lassen hatte, so war er doch nicht Be- triebsunternehmer des Bahnbetriebs, welcher nicht für seine Rech- nung, sondern für Rechnung von H. und C. erfolgte, und aus der diesen gegenüber im genannten § 13 kontraktlich übernommenen Haftung folgt ein direkter Klaganspruch Dritter gegen ihn nicht. Es kann daher nur in Frage kommen, ob K. wegen Verschuldens nach den Grundsätzen der actio negatoria oder legis Aquiliae in Anspruch genommen werden konnte. Das Berufungsgericht hat aus- geführt, daß er sich bei der Bauausführung der Lokomotiven bedient habe und als der eigentliche Erreger des eingeklagten Schadens an- zusehen sei. Diese Bemerkung begründet jedoch die getroffene Ent- scheidung nicht, denn aus dem bloßen Gebrauche von Lokomotiven folgt, wenn derselbe in ordnungsmäßiger Weise geschieht, kein persön- liches Verschulden. Es sind jedoch Behauptungen in der Richtung aufgestellt, daß mangelhafte Maschinen verwandt und die erforder- lichen Vorsichtsmaßregeln außer Acht gelassen seien. Hierüber hat das Berufungsgericht eine Feststellung nicht getroffen und die im ersten Urtheile verneinte Frage, ob aus diesem Gesichtspunkte die Haftung K.'s begründet ist, nicht nachgeprüft. Aus diesem Grunde

Ruhen des Militär-Pensionsanspruchs wegen Eintritts des Berechtigten in eine Beschäftigung, für welche Entgelt aus einer öffentlichen Reichs- oder Staatskasse gezahlt wird

Militär-Pensionsgesetz § 106.

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mußte rücksichtlich seiner bei Aufhebung der Vorentscheidung die Sache in die Vorinstanz zur Verhandlung und Entscheidung zurück- verwiesen werden. Die Revision der Mitbeklagten H. und C. war dagegen zurück- zuweisen. Des von der Revision vermißten Nachweises eines be- sonderen Verschuldens namentlich bei der Auswahl und Beaufsichti- gung des K., durch welchen sie den Bau ausführen ließen, bedurfte es ihnen gegenüber nicht, da sie als Betriebsunternehmer der Bau- ausführung und des Bahnbetriebs Dritten ohne Weiteres für den Schaden haften, der in Folge der gefährlichen Natur dieses Betriebs entstanden ist. Ob in diesem Betriebe die einzelnen Betriebshand- lungen von ihnen selbst veranlaßt sind oder auf Grund kontraktlicher Abmachung von Dritten für ihre Rechnung, ist für die Begründung des Klaganspruchs gegen sie unerheblich.-

Nr. 90. Nutzen des Militärpenstonsanfprnchs «egen Eintritts des berechtigten in eine Beschäftigung, für weiche Entgelt aus einer öffentlichen Reichs- oder Staatskasse gezahlt wird. R.Milit.Pens.Ges. vom 27. Juni 1871 § 106. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 6. Zuli 1899 in Sachen des Hoftheater-Kassirers F. in Schwerin, Klägers, wider den Reichsfiskus, Beklagten. IV. 33/1899.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger beansprucht die Gewährung einer Militär-Znvaliden- pension von monatlich 15 M. Mit seiner auf Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung eines Rückstandes dieser Pension von 345 M. nebst Zinsen und weiterer Beträge von monatlich 15 M. vom 1. Juni 1897 ab gerichteten Klage ist er in I. Instanz abgewiesen worden. Seine Berufung gegen dieses Urtheil hat das Kammer- gericht zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger ist am 1. Zuli 1887, bis wohin er im Reichsheere gedient hatte, als Vizefeldwebel aus dem Militärdienste geschieden. Er erhielt von diesem Tage ab, nachdem er als dauernd Halbinvalide anerkannt worden war, auf Grund der §§ 65 a und 70B 1 des Militärpensionsgesetzes vom 27. Juni 1871 die Pension fünfter Klasse 64*

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eines Feldwebels von monatlich 15 M. Seit dem 1. November 1894 ist der Kläger als Hoftheaterkassirer bei dem Großherzoglichen Theater in Schwerin mit einem Jahreseinkommen von 2100 M. an- gestellt. In Folge dessen ist ihm seit dem 1. Juni 1895 die Zn- validenpension entzogen worden, mit der Begründung, daß einer der in § 106 des erwähnten Ges. vorgesehenen Fälle, in denen die Pension zu ruhen habe, vorliege. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der Znvalidenpension neben dem Civildiensteinkommen hat das Kriegsministerium durch Bescheid vom 30. Aanuar 1897 ab- gelehnt, worauf von dein Kläger der gesetzlich zulässige Rechtsweg beschulten worden ist. Er macht zur Begründung der Klage geltend, daß er in seiner Stellung als Kassirer des Großherzoglichen Hos- theaters in Schwerin sein Gehalt nicht aus einer öffentlichen Staats- kasse beziehe, und daß das Großherzogliche Theater auch nicht ein Institut sei, welches ganz aus Mitteln des Staates unterhalten werde. Die vorinstanzlichen Gerichte sind übereinstimmend zu der Annahme gelangt, daß der Kläger sein Einkommen als Hoftheater- kassirer aus einer öffentlichen Staatskasse beziehe, und haben deshalb den von ihm erhobenen Anspruch für unbegründet erachtet. Für die Beurtheilung dieses Anspruchs sind die §§ 102, 106 des Militärpensionsges. maßgebend. Nach § 102 ruht das Recht auf den Bezug der Jnvalidenpension bei allen Anstellungen und Beschäfti- gungen im Civildienste mit Ablauf des sechsten Monats, welcher auf denjenigen Monat folgt, in dem die Anstellung oder Beschäfti- gung begonnen hat. Hinsichtlich des Begriffs des Eivildiensts ist im § 106 Abs. 1 in der Fassung des Reichsges. vom 22. Mai 1893, welche nach Art. 23 desselben auch für den vorliegenden Fall gilt, Folgendes bestimmt: Unter Civildienst .... ist jeder Dienst beziehungsweise jede Be- schäftigung eines Beamten zu verstehen, für welchen ein Entgelt aus einer öffentlichen Reichs- oder Staatskaffe gewährt wird; ferner der Dienst bei solchen Instituten, welche ganz aus Mitteln des Reichs oder Staates unterhalten werden. Da die Zahlung der Pension, wie der Kläger anerkennt, erst nach Ablauf der im § 102 des Militärpensionsges. vorgeschriebenen Frist eingestellt worden ist, so hängt die Entscheidung des Rechtsstreits lediglich von der Beantwortung der Frage ab, ob die Anstellung des Klägers als eine solche im Civildienste nach Maßgabe des § 106 Abs. 1 des Ges. anzusehen ist.

Militär-Pensionsgesetz § 106.

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Aus der Begründung des Berufungsurtheils, auf welche die Be- jahung dieser Frage gestützt wird, ist Folgendes zu entnehmen: I. Das Berufungsgericht stellt zunächst fest, daß die Hoftheater- kasse, aus welcher der Kläger als Hoftheaterkassirer sein Gehalt be- zieht, eine Unterabtheilung der Großherzoglichen Renterei ist, und daß das Hoftheater für Rechnung der Großherzoglichen Renterei unterhalten wird, so daß Ueberschüsse aus der Verwaltung des Theaters in diese Kasse fließen würden und anderseits auch ein Fehl- betrag aus dieser Kasse gedeckt wird. Diese Feststellung ist auf eine Auskunft des Großherzoglichen Finanzministeriums vom 25. Zanuar gestützt und unter eingehender Würdigung und Widerlegung der von dem Kläger erhobenen Bedenken getroffen. II. Das Berufungsgericht erachtet ferner für erwiesen, daß die Renterei, von welcher nach der vorstehend erwähnten Feststellung die Hoftheaterkasse eine Unterabtheilung bildet, als eine öffentliche Staats- kasse im Sinne der oben wiedergegebenen Vorschrift des § 106 des Militärpensionsges. anzusehen ist. Diese Annahme stützt das Be- rufungsgericht auf das übereinstimmende Urtheil der maßgebenden Schriftsteller des mecklenburgischen Verfassungs- und Finanzrechts. Es entnimmt aus den Darlegungen dieser Schriftsteller, daß in Mecklenburg-Schwerin drei selbständige Faktoren, nämlich die Landes- herrschaft (Renterei), die Stände (Landkassen) und der Fiskus (Landes-Rezepturkasse und Schuldentilgungskasse) bestehen, welche die Funktionen einer Staatskasse unter sich theilen, daß zu dem öffentlichen Vermögen auch das landesherrliche Vermögen gerechnet wird und als Centralkaffe hierfür neben der Reluitionskommission auch die Renterei vorhanden ist, daß in Folge des Staatsgrund- gesetzes von 1849 die Haushalts-Centralkasse aus der Renterei voll- ständig ausgeschieden ist, daß letztere dadurch faktisch ihren patri- monialen Karakter verloren hat, und, weil wesentlich fortan nur Zwecken des Landesregiments dienend, faktisch in eine Staatskasse übergegangen ist und daß seit 1850 auf der Renterei nur noch die Kosten des eigentlichen Landesregiments lasten, wodurch sie faktisch den Karakter einer Staatskasse angenommen hat. Das Berufungs- gericht nimmt noch Bezug auf die Bemerkung in Balcks Werk „Finanzverhältniffe in Mecklenburg-Schwerin", daß aus dem Haus- gut und der Civilliste die Bedürfnisse des Großherzogs, der Hof- und Haushaltung mit Ausschluß des Hoftheaters bestritten werden, daß die Erhaltung des Hoftheaters bei Einführung der Ver-

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fassung im Jahre 1849 dem Großherzog abgenommen worden und daß das Schauspielhaus in Schwerin Staatsgebäude sei, das von der Renterei verwaltet werde. Von dem Berufungsgerichte wird hieran die Ausführung geknüpft, daß wenn das Hoftheater, wie der Kläger bemerke, in dem „Hofetat" mit aufgeführt sei, dies offenbar seinen Grund in dem jährlichen Zuschüsse habe, den das Hoftheater aus der Kaffe des Großherzoglichen Haushalts beziehe, daß aber die von dem Kläger anerkannte gleichzeitige Einstellung des Hoftheaters in den Etat des Finanzministeriums ergebe, daß das Hoftheater für Rechnung der Staatskaffe verwaltet werde. Auf diesen Grundlagen gelangt das Berufungsgericht zu der Annahme, daß der Kläger als Staatsbeamter angestellt sei und als solcher sein Einkommen aus einer öffentlichen Staatskaffe beziehe. Danach aber wird der von dem Kläger erhobene Anspruch für unbe- gründet erachtet. Die gegen diese Entscheidung von der Revision erhobenen An- griffe können keinen Erfolg haben. Die Revision geht davon aus, daß es sich um den Dienst des Klägers bei einem „Institute" handelt und daß daher eine An- stellung des Klägers im Eivildienste nur dann vorliegen würde, wenn die Voraussetzung des § 106 des Militärpensionsges. zuträfe, daß dieses Institut, das Hoftheater, ganz aus Mitteln des Reichs oder Staates unterhalten wird. Von der Revision wird eine Prüfung der Frage, ob das Hoftheater ein ganz aus Staatsmitteln unter- haltenes Institut sei, vermißt und gerügt, daß der von dem Kläger über seine Behauptung, daß das Hoftheater ein solches Institut nicht sei, angetretene Beweis nicht ausgenommen worden sei. Diese Rüge geht fehl. Das Militärpensionsges. bestimmt in §106 den Begriff des Civildienstes alternativ dahin, daß seine Er- fordernisse zutreffen, wenn entweder ein Dienst beziehungsweise eine Beschäftigung eines Beamten vorliegt, wofür ein Entgelt aus einer öffentlichen Reichs- oder Staatskaffe gewährt wird, oder wenn es sich um den Dienst bei einem solchen Institute handelt, welches ganz aus Mitteln des Reichs oder Staates unterhalten wird. Treffen die Voraussetzungen auch nur der einen Seite dieser Alter- native zu, so ist das Vorhandensein eines Civildienstes im Sinne des § 106 a. a. O. und der demselben vorangehenden Paragraphen er-

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wiesen, ohne daß es darauf ankommt, ob auch die Voraussetzungen der anderen Seite der Alternative erfüllt sind. Zm Streitfälle hat das Berufungsgericht festgestellt, daß der Kläger als Staatsbeamter angestelt ist und als solcher sein Einkommen aus einer öffentlichen Staatskasse erhält. Ist diese Feststellung in genügender Weise be- gründe, so liegen die Voraussetzungen des ersten Theiles der Alter- nativ des § 106 a. a. O. vor, und es erscheint dann gerechtfertigt, daß )as Berufungsgericht in eine Erörterung und Beweiserhebung darüler, ob das Hoftheater ein ganz aus Staatsmitteln unterhaltenes Znstiut sei, nicht eingetreten ist. Zn der That hat aber auch das Berisungsgericht die Feststellung, daß der Kläger als Staatsbeamter angetellt ist und sein Einkommen aus einer öffentlichen Staatskasie bezielt, in unanfechtbarer Weise begründet, indem es für erwiesen erachrt, daß die Hoftheaterkasse, aus welcher der als Hoftheater- kassivr angestellte Kläger sein Gehalt erhält, eine Unterabtheilung der Zroßherzoglichen Renterei bildet und daß die Renterei eine öffenliche Staatskasse ist. Die erstere Annahme beruht auf einer Wüvigung der in Betracht kommenden thatsächlichen Verhältniffe, welch die Verletzung einer Rechtsnorm nicht erkennen läßt und da- her mch § 524 [§ 561] der C.P.O. einer Nachprüfung in der Revi- sionsnstanz nicht unterliegt. Deshalb kann auch die Behauptung der Reviion, daß der Kläger nicht aus der Renterei, sondern aus der Hofüeaterkasse durch Vermittelung der Renterei erhalte, keine BeriÄsichtigung finden. Die fernere Annahme aber, daß die Renterei eine iffentliche Staatskasse sei, leitet das Berufungsgericht aus dem mecklnburgischen Verfaffungs- und Finanzrecht, also aus Rechts- normn herauf, deren etwaige Verletzung der Kläger sich nach § 511 [§ 541] der C.P.O. und § 1 der Verordnung vom 28. September 1879 betreffend die Begründung der Revision in bürgerlichen Rechts- streitiskeiten, in dieser Instanz mit Erfolg nicht würde berufen können. Venn die bei der Kapelle des Großherzoglichen Hoftheaters an- gestellen Musiker, wie die Revision behauptet, ihr Gehalt in der- selben Art, wie der Kläger erhalten und dennoch Militärpension be- ziehensollten, so würde dies für die Entscheidung des vorliegenden Falles nicht maßgebend sein. Auch entziehen sich die thatsächlichen Anfügungen der Revision in dieser Richtung sowohl, wie auch be- zügliä der von der Revision gegebenen Darstellung der in Betracht kommnden Kaffen-, Pensions- und Verwaltungsverhältniffe der Be- rücksictigung in der Revisionsinstanz.

R.Anfecht.Ges. vom 21. Juli 1879 § 7. Kann der Anfechtungskläger nur verlangen, daß ihm die Zwangsvollstreckung in eine aus dem Vermögen seines Schuldners weggegebene Forderung gewährt wird, oder kann er auch von dem Anfechtungsbeklagten fordern, daß dieser ihm den Schuldschein aushändige, und wenn er dazu nicht im Stande ist, die Forderung selbst bezahle?

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Nr. 91. V.Anfecht.Ges. vom 21. 3uli 1879 § 7. Äann der Anfechtungsklägcr nur verlangen, daß ihm die Zwangsvollstreckung in eine a»s dem Vermögen seines Schuldners meggrgcbcne Forderung gewahrt wird, oder kann er auch von dem Anfechtungsbrklagten fordern, daß dieser ihm den Schuldschein aushändige, und wenn er dazu nicht im litande ist, die Forderung selbst bezahle? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 28. Februar 1902 in Sachen der Frau K. im ehelichen Beistände, Beklagten, wider die Handlung Meyw C., Klägerin. VII. 1/1902.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des peuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und unter Aenderung des 1. Uriheils die Beklagte nur zur Duldung der Zwangsvollstrekung in die ihr überwiesene Forderung verurtheilt. Die weiteren Kage- anträge sind abgewiesen. Thatbestand: In dem im Jahre 1893 bei dem Amtsgericht 1 Berlin über das Vermögen des Rittergutsbesitzers Theodor B., eines Brudett der beklagten Frau K., eröffneten Konkursverfahren ist eine von der Klägerin angemeldete Konkursforderung in Höhe von 37 139,4- M. festgestellt worden, auf welche 2828 M. nrr Hebung gekommen sind. Ueber den nicht beglichenen übrigen Theil , cr festgestellten Fordcung ist der Klägerin zum Zwecke der Zwangsvollstreckung ein Alszug aus der Konkurstabelle ertheilt worden. Die gegen den Schudner versuchte Zwangsvollstreckung ist fruchtlos ausgefallen. Der Schuldner hat im März oder April 1899 auf einem ihm gehörigen, in Pl., Amtsgerichtsbezirk Gifhorn, belegenen Gund- stücke für sich eine Grundfchuld von 30 000 M. eintragen uni den Grundschuldbrief sich aushändigen lassen. Diese Grundschult hat er im Mürz oder April 1899 an feine Schwester, die belagte Ehefrau K., abgetreten und ihr den Grundschuldbrief übergeber Tie Klägerin ficht die Abtretung der Grundschuld im Lgen- wärtigen Rechtsstreit auf Grund des Anfechtungsges. an unt hat folgende Klaganträge gegen die beklagte Ehefrau gestellt, nämhh die Beklagte zu verurteilen: 1. anzuerkennen, daß die Abtretung der vorbezeichneten Gund- schuld von 30 000 M. nebst Zinsen an sie der Klägerin «egen- über unwirksam sei; 2. der Klägerin den Grundschuldbrief über diese Grunh'chuld

Anfechtungsgesetz § 7.

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herauszugeben und die Umschreibung der Grundschuldforderung auf die Klägerin bei dem Grundbuchamle zu bewilligen; 3. falls sie zur Herausgabe des Grundschuldbriess in einer die Umschreibung der Grundschuld auf die Klägerin ermöglichenden Weise außer Stande sei, der Klägerin den Betrag von 30000 M. nebst 4 pCt. Zinsen seit der Klagzustellung zu zahlen. Die Beklagte hat der Klage widersprochen. Der erstinstanzliche Richter hat die Anfechtung auf Grund des § 3 Abs. 2 des Anfechtungsges. für durchgreifend erachtet und die Be- klagte nach den Klaganträgen verurtheilt. Die von der beklagten Ehefrau eingelegte Berufung hat nur den Erfolg gehabt, daß der Betrag, den Beklagte an die Klägerin zahlen soll, falls sie zur Her- ausgabe des Grundschuldbriefs in einer die Umschreibung ermög- lichenden Weise außer Stande sein sollte, auf 10 000 M. herabgesetzt ist, das ist geschehen, weil das Berufungsgericht den Werth der in Frage stehenden Grundschuld nur so hoch einschätzt. Klägerin ist daher mit der weitergehenden Forderung von 20 000 M. abgewiesen. Im Uebrigen ist die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden, da auch der Berufungsrichter die Voraussetzungen für die Anfech- tung nach Maßgabe des § 3 Abs. 2 des Anfechtungsges. für gegeben ansieht. Entsch eidun gs gründe: I. Die Revisionsklägerin hat gebeten, die Berufungsentscheidung auch insoweit, als die Abtretung der Grundschuld an sie der Klägerin gegenüber für unwirksam erklärt ist, einer Nachprüfung zu unter- ziehen. Diese Nachprüfung ist erfolgt und hat ergeben, daß die Be- rufungsentscheidung bei diesem Punkte nach keiner Richtung hin An- laß zu einer Beanstandung bietet. Die Voraussetzungen für die An- wendung des § 3 Nr. 2 des Anf.Ges. liegen klar vor und sind in einer Weise von dem Berufungsrichter festgestellt worden, die pro- zessual völlig einwurfsfrei ist. II. Dagegen konnte die Berufungsentscheidung und die durch sie in der Hauptsache aufrecht erhaltene Entscheidung erster Instanz, soweit sie die Klaganträge unter Ziffer 2 und 3 betreffen, nicht ge- billigt werden. Die Anfechtung, wie sie durch das Anfechtungsgesetz gestaltet worden ist, verfolgt lediglich den Zweck, für den Gläubiger das rechtliche Hinderniß zu beseitigen, welches der von ihm zu betreibenden Zwangsvollstreckung in das durch die angesochtene Rechtshandlung

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Einzelne Rechtsfälle.

des Schuldners aus dessen Vermögen ausgeschiedene Vermögensstück eben dadurch erwächst, daß dieses Vermögensstück rechtlich nicht mehr zum Vermögen des Schuldners, sondern einer anderen Person ge- hört, und dadurch dem Zugriffe des Gläubigers rechtlich entzogen ist. Um diesen Zweck zu erreichen, ist nicht erforderlich, daß die Rechtshandlung (das Rechtsgeschäft) absolut beseitigt, das heißt auch im Verhältnisse zwischen dem Schuldner und dem Anfechtungsgegner und in seiner Beziehung zu anderen Personen aufgehoben werde, vielmehr genügt es, wenn ihm dem anfechtenden Gläubiger gegen- über seine Wirkung entzogen wird, nämlich diejenige Wirkung, welche darin besteht, daß der Gegenstand der Rechtshandlung aus dem Ver- mögen des Schuldners in das des Anfechtungsgegners übergegangen ist. Die Rückgewähr des Empfangenen, welche der Anfechtungs- gegner nach § 7 des Anf.Ges. zu bewirken hat, erschöpft oder erledigt sich daher in der Regel oder doch jedenfalls sehr oft mit dem Aus- spruche des Richters, daß der Anfechtungsgegner die Zwangsvoll- streckung wegen der dem Anfechtenden zustehenden Forderung in das durch die angefochtene Rechtshandlung aus dem Vermögen des Schuldners weggegebene Vermögensstück zu dulden habe. Damit wird der anfechtende Gläubiger dem Anfechtungsgegner, dem Schuldner und den Vollstreckungsorganen (Vollstreckungsgericht, Gerichtsvollzieher- gegenüber berechtigt und legitimirt, dieses Vermögensstück so zu be- handeln, als wenn es noch zum Vermögen des Schuldners gehöre, und daher auch die Zwangsvollstreckung in dasselbe ganz so zur Aus- führung zu bringen, als wenn jener Zustand noch bestände. Ueber diesen Nahmen hinaus reicht das Anfechtungsverfahren nicht; die Maßnahmen der Zwangsvollstreckung sind nicht in diesem Verfahren sondern in dem regel- und ordnungsmäßigen Zwangsvollstreckungs- verfahren zu beantragen, anzuordnen und auszuführen. Das An- fechtungsverfahren ebnet nur den Weg hierzu in Gestalt des im Vor- stehenden bezeichneten richterlichen Ausspruchs. Auf diesem Stand- punkte hat die Rechtsprechung des R.G. von jeher gestanden (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 9 S. 73 ff., Bd. 30 S. 30) und nur in Be- zug auf den Fall, daß der weggegebene Vermögensgegenstand von Anfang an in Geld bestanden hat oder daß an seine Stelle in der Hand des Anfechtungsgegners durch Veräußerung oder sonstige Rechts- handlungen ein Geldbetrag getreten ist, ist es für zulässig erachtet worden, daß anstatt der Verurtheilung des Anfechtungsgegners zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das Geld dieser unmittelbar zur

Anfechtungsgesetz § 7.

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Zahlung des Geldes an den anfechtenden Gläubiger verurtheilt werde. Es ist dies damit gerechtfertigt worden, daß der Unterschied zwischen den beiden Arten der Verurtheilung in diesem Falle nur ein formeller sei, an dessen Aufrechterhaltung der Anfechtungsgegner kein Interesse habe (Entsch. Bd. 9 S. 73). Zm Uebrigen ist aber daran festgehalten worden, daß es nicht Aufgabe des Anfechtungsverfahrens sei, unmittelbar eine Ueberführung des von der Anfechtung betroffenen Vermögensstücks und dem Vermögen des Anfechtungsgegners in das des Gläubigers zu bewirken; auf dem Boden dieser Anschauung ist, um nur ein in dem gegenwärtigen Falle sehr ähnlich liegendes Bei- spiel zu nennen, in der in der Zur. Wochenschr. 1898 S. 224 Nr. 17 mitgetheilten Entscheidung des III. Civils. des R.G. vom 18. Februar 1898 ausgesprochen worden, daß die Verurtheilung des Anfechtungs- gegners zur Abtretung (eines Theiles) der angefochtenen, für jene hypothekarisch eingetragenen Forderung an den anfechtenden Gläubiger mit der Vorschrift des § 7 des Anf-Ges. nicht in Einklang stehe. Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ergiebt sich, daß der Klagantrag unter Ziff. 2, mit dem begehrt wird, die Beklagte zu verurtheilen, den Grundschuldbrief über die Grundschuld von 30 000 M. an die Klägerin herauszugeben und in deren Um- schreibung auf den Namen der Klägerin bei dem Grundbuchamte zu willigen, über das hinausgeht, was der anfechtende Gläubiger im Anfechtungsverfahren von dem Anfechtungsgegner fordern kann. Die Herausgabe des Grundschuldbriefs bildet ein Stück der Zwangsvoll- streckung (vergl. C.P.O. §§ 830, 835, 837 und 857 Abs. 6, Turnau- Förster, Liegenschaftsrecht Bd. I S. 517 Abs. 3 am Ende und Abs. 4 S. 795 letzter Abs., S. 818 und wegen des früheren, gleich gestalteten Rechtes Entsch. des R.G. Bd. 20 S. 307) und die Verurtheilung des Beklagten zur Bewilligung der Eintragung der Klägerin hat nicht nur, wenn man den § 894 C.P.O. heranzieht ^ (Turnau-Förster a. a. O. Bd. I S. 98), die Bedeutung, daß sie die Stelle der im Vorstehenden bezeichneten, von der Klägerin zu beantragenden Zwangs- vollstreckungsmaßregeln vertritt, sondern sie greift sogar hierüber insofern hinaus, als sie von der Beklagten eine Thätigkeit verlangt, zu der diese nicht schuldig ist, da, wenn die Zwangsvollstreckung nach Maßgabe der angeführten Bestimmungen erfolgt, die Klägerin gemäß der §§ 13 Abs. 2 und 26 G.B.O. (Turnau-Förster a. a. O. Bd. II S. 130 Rr. 4) zur Umschreibung der Grundschuld auf ihren Namen der Mil- wirkung der Beklagten gar nicht bedarf.

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Der Klagantrag unter Ziffer 2 war daher unzulässig und die Vorderrichter durften ihm nicht stattgeben. Daß die Beklagte nicht einen besonderen ausdrücklichen Einwand nach dieser Richtung hin in den Vorinstanzen erhoben hat, ist einflußlos und verschränkt ihr nicht das Recht, in der Revisionsinstanz eine hierauf bezügliche Rüge geltend zu machen. —-(Das wird näher begründet.) Die vorstehenden Erwägungen führen indeß nicht zur vollstän- digen Abweisung der Klage zu Nr. 2 der Klaganträge; denn in denl angegebenen weiter gehenden Anträge muß als ein Minus mit ein- geschloffen gelten derjenige Antrag, welcher dem Gesetz entspricht, nämlich der, die Beklagte zu verurtheilen, die Zwangsvollstreckung in die an sie abgetretene Grundschuld zu dulden. Daher war unter Abweisung des Antrags im Uebrigen die Verurtheilung der Beklagten in diesem Umfang auszusprechen. Die Entscheidung zu Nr. 2 der Klaganträge ergiebt schon ohne Weiteres, daß der Klagantrag zu Nr. 3, der die Verurtheilung der Beklagten nach dem vorhergehenden Anträge, so wie er von der Klägerin gestellt war, zur Voraussetzung hat, gänzlich abgewiesen werden muß. Uebrigens wäre er auch sonst sachlich nicht begründet gewesen. Wie die Sache zu beurtheilen gewesen wäre, wenn die Klägerin dargethan hätte, daß die Beklagte damit umginge, die Grundschuld zu veräußern, kann auf sich beruhen bleiben; denn der Berusungsrichter stellt ausdrücklich fest, daß von der Klägerin nicht einmal Behauptungen dieses Inhalts vorgebracht sind. Weshalb es abgesehen hiervon aber besonders nahe liegen soll, daß Beklagte die Grundschuld veräußern sollte, ist nicht einzusehen; in der Natur der Grundschuld ist dies nicht begründet; denn bewegliche Gegenstände, Grundstücke u. s. w. können ebenso leicht weiter veräußert werden. Es liegt nichts Anderes als die bloße allgemeine denkbare Möglichkeit vor, daß die Beklagte der Klägerin die Vollziehung der Zwangsvoll- streckung gegen sie durch Veräußerung der Grundschuld unmöglich machen oder erschweren könnte (§§ 265, 325 C.P.O.); unter den ob- waltenden Umständen des gegenwärtigen Falles erscheint es jedenfalls nicht gerechtfertigt, für diese möglicher Weise zukünftig eintretende Gestaltung der Dinge schon jetzt Fürsorge zu treffen und als Inhalt und Gegenstand einer Entscheidnng eine danach nur möglicher Weise künftig entstehende Verbindlichkeit der Beklagten zu behandeln. Zu welchen nicht annehmbaren Ergebnissen ein solches Verfahren führt, zeigt die auf völlig unsicherem Boden stehende Schätzung des Werthes

Sieht das R.Stempelges. vom 27. April 1894 (Tarifnummer 5 und § 26) nicht die Veranstaltung öffentlicher Lotterien, Ausspielungen und Pferderennen und ähnliche Veranstaltungen, sondern nur die dabei auszustellenden Urkunden (Loose und Ausweise über Spieleinlagen und Wetteinsätze) als stempelpflichtig an?

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der Grundschuld durch den Berufungsrichter und die Frage, wie denn zu entscheiden wäre, wenn der Beklagten es gelingen sollte, die Grundschuld nicht für 10 00O M., sondern für ihren Nennbetrag von 30 O00 M. zu veräußern und den Betrag von 30 0OO M. wirklich einzuheben. Auch davon kann nach Lage des gegenwärtigen Falles keine Rede sein, daß die Beklagte sich etwa ausdrücklich oder still- schweigend damit einverstanden erklärt hätte, statt der Duldung der der Zwangsvollstreckung 30 000 M. oder sonst irgend einen Betrag an die Klägerin baar zu zahlen. Der Klagantrag unter Nr. 3 war daher unter jedem Gesichtspunkt ungerechtfertigt. Was die Zwangsvollstreckung anlangt, so ist bei ihr von der im Konkurse des Schuldners B. festgestellten Forderung von 379 139,45 M. selbstverständlich die spätere Konkursdividende von 2828 M. abzuziehen; in diesem Sinne ist der Urtheilstenor zu ver- stehen.

Nr. 92. Sieht das V.Ätempelges. vom 27. April 1894 (Tarifnummer 5 nu- tz 26) nicht die Veranstaltung öffentlicher Lotterien. Ausspielungen und pferderennen und ähnliche Veranstaltungen, sondern nur die dabei anpzustestenden Urkunden (Loose und Ausweise über Spieleinlage» und Wetteinsätze) alp stempelpfiichtig an? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 13. Dezember 1901 in Sachen des preuß. Steuerfiskus, Beklagten, wider I., Kläger. VII. 399/>901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Das Haupt-Steueramt in Berlin hat mittelst Schreibens vom 13. Oktober 1900 von dem Kläger auf Grund der Tarifnummer 5 des Reichsstempelges. vom 27. April 1894 eine Stempelabgabe von 122,85 M. mit der Begründung erfordert, daß der Kläger Welt- einsätze für öffentliche Pferderennen zum Gesammtbetrage von 1228,50 M. von einer unbegrenzten Personenzahl angenommen habe, ohne versteuerte Ausweise zu ertheilen. Der Kläger behauptet, daß er lediglich Wetten vermittelt und die Wettbeträge beim Totalisator angelegt habe, und hat beantragt, festzustellen, daß dem Beklagten der in dem Schreiben vom 13. Oktober 1900 geltend gemachte An- spruch auf Zahlung von 122,85 M. gegen den Kläger nicht zustehe.

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Einzelne Rechtsfälle.

Der erste Richter hat nach dem Klageantrag erkannt und der zweite Richter die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger hat über den Empfang der ihm behändigten Wctt- einsätze Bescheinigungen nach folgendem Formular ausgestellt: „Quittung. Nachstehenden Auftrag für Rennen zu .... am ... . unter ausdrücklicher Anerkennung umstehender Bedingungen erhalten zu baben, bescheinigt".Das Formular enthält auf der Vorder- seite mehrere zur Ausfüllung bestimmte Kolonnen mit der Bezeichnung:

Nr. des Rennens i Pferd

Gewinn.Auf-

Betrag Sieg | Platz tragsgebühr: .... Summa .... und auf der Rückseite die Über- schrift: „Bestimmungen über die Vermittelung von Wett-Aufträgen" und sodann unter 11 Numnrern die Bestimmungen selbst. Au: Schluffe ist die Höhe der „Vermittelungsgebühr" für Aufträge im Inland und nach dem Ausland angegeben. Der Berufungsrichter hat nun ausgeführt, die von dem Kläger ausgestellten Quittungen könnten ihrem Inhalte nach nur als Aus- weise über Aufträge zum Abschlüsse von Wettverträgen und zur Ab- führung der gezahlten Beträge an die Unternehmer der Wettveran- staltungen angesehen werden, nicht aber als Ausweise über Wett- einsätze im Sinne der Tarifnummer 5 Abs. 2 des Reichsstempelges. vom 27. April 1894, als welche nur die von den Unternehmern der Wettveranftaltungen ausgestellten Bescheinigungen über den Empfang der Wetteinfätze erachtet werden könnten. Die Stempelforderung des Beklagten sei daher unbegründet und die Behauptung desselben, dal; in Wirklichkeit ein Auftragsverhältniß nicht vereinbart worden sei und daß der Kläger die erhaltenen Beträge nicht dem Aufträge gemäß am Totalisator oder bei einem bestimmten Wettbureau ange- legt habe, unerheblich. Stempelpflichtig sei nicht die Veranstaltung des Wettunternehmens, sondern der von dem Veranstalter über den eingezahlten Wetteinsatz ausgestellte Ausweis, wie sich aus § 1 und den §§ 22, 24, 26 des Ges. und der Tarifnummer 5 ergebe. Ter Ausführung des Beklagten, daß im § 26 Abs. 2 die Bestimmung eines die Tarifnummer 5 betreffenden Geschäftsstempels enthalten sei, könne nicht beigetreten werden. Der § 26 ordne im Abs. 1 an, daß die Nichterfüllung der in den §§ 22 bis 24 bezeichnten Verpflich- tungen, also die Nichtversteuerung der inländischen Loose oder Aus-

Reichs-Stempelgesetz (Ausweise über Wetteinsätze).

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weise über Spieleinlagen, sowie die Nichtanmeldung und Nichtver- steuerung ausländischer Loose oder Ausweise über Spieleinlagen mit einer dem fünffachen Betrage der hinterzogenen Abgabe gleich- kommenden Geldstrafe geahndet werde. In Tarifnummer 5 Abs. 2 seien den Spieleinlagen die Wetteinsätze bei öffentlich veranstalteten Pferderennen und ähnlichen öffentlichen Veranstaltungen gleichgestellt. Wenn nun § 26 Abs. 2 des Ges. im Anschluß an Abs. 1 bestimme: „die gleiche Strafe trifft denjenigen, welcher Wetteinsätze der in der Tarisnummer 5 bezeichneten Art entgegennimmt, ohne einen Ausweis darüber auszustellen", so habe diese Strafbestimmung gerade das Fehlen einer Urkunde über die Wetteinsätze zur Voraussetzung, die Festsetzung eines Stempels aber, worauf es hier allein ankomme, sei im Abs. 2 nicht enthalten. Daraus, daß die Strafe des Abs. 2 in gleicher Weise festzustellen sei, wie die Strafe im Falle des Abs. 1 und daß diese letztere unter Zugrundelegung des Betrags der „hinterzogenen" Abgabe zu berechnen sei, folge nicht, daß es sich im Falle des Abs. 2 ebenfalls um eine hinterzogene Abgabe handele, sondern nur, daß die Strafe so zu berechnen sei, als ob hinsichtlich der Wetteinsätze eine Abgabe hinterzogen wäre; die Strafe solle also nach dem Betrage der Abgabe berechnet werden, die zu entrichten wäre, wenn Ausweise über die Wetteinlagen ausgestellt wären. Es handele sich somit im Falle des § 26 Abs. 2 nicht um eine Strafe für die Hinterziehung, sondern um eine Strafe für die Umgehung einer Stempelabgabe. Auch insoweit eine Vermittelung von Wett- geschäften mit ausländischen Wettunternehmungen stattgefnnden habe, sei die Forderung des Beklagten unbegründet. Zn der Entsch. des IV. Strass, des R.G. vom 2. Dezember 1898 (Entsch. des R.G. in Strass. Bd. 31 S. 364) sei zwar ausgeführt, daß im Falle der Unterlaffung der Ausstellung von Ausweisen über Wetteinsätze hin- sichtlich ausländischer Pferderennen statt der nach § 1 des Ges. steuer- pflichtigen Urkunde das Geschäft selbst die Unterlage der Stempel- pflicht bilde und daß daher in dem im § 24 bezeichneten Falle der Vermittelung diese Vermittelung selbst steuerpflichtig sein solle, ob- wohl tatsächlich eine Einführung von Wettausweisen oder ein Em- pfangen von solchen nicht stattgefunden habe. Als Grund hierfür sei angegeben, daß das Reichsstempelges. den mühelosen Gewinn be- steuern, das Publikum vom Spielen abschrecken und der Möglichkeit entgegentreten wolle, durch Unterlaffung der Ausstellung von Aus- weisen über Wetteinsätze das Gesetz zu umgehen. Diesem Zwecke

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Einzelne Rechtsfälle.

habe es aber auch entsprochen, wenn — wie seitens des Berufungs- richters angenommen werde — das Gesetz sich daraus beschränkte, das Unterlassen der Ausstellung von Ausweisen unter Strafe zu stellen. Ein Unterschied zwischen inländischen und ausländischen Wett- rennen sei im Abs. 2 des § 26 nicht gemacht. Die Revision rügt zunächst, daß der Berufungsrichter sich der Entscheidung der Frage enthalten habe, ob, abgesehen von der Wort- fassung der vom Kläger ausgestellten Quittungen, die von demselben abgeschlossenen Geschäfte ihrer wirklichen Bedeutung nach Wcttverträge zwischen dem Kläger als Wettunternehmer und den Kunden oder ob sie Aufträge zur Abschließung von Wetten mit den Totalisatorunter- nehmern für Rechuung der Kunden enthielten. Wenn es sich, so wird ausgeführt, in Wirklichkeit um Wettgeschäfte des Klägers für dessen eigene Rechnung gehandelt habe, so hätten die ausgestellten Quittungen die Eigenschaft von Ausweisen über Wetteinsütze nicht dadurch verloren, daß sie den Inhalt der rechtsgeschäftlichen Vor- gänge zwar zum Theil, z. V. in Bezug auf die Thatsache der Zah- lungen richtig, zu anderem Theile aber, so insbesondere in Bezug auf den rechtlichen Karakter des der Zahlung zu Grunde liegenden Geschäfts unrichtig angegeben Hütten. Eine Verschleierung des wahren Sachverhältnisses könne den Kläger von der Verpflichtung, den Stempel als Abgabe auf Ausweise über Wetteinsätze zu entrichten, nicht befreien. Ferner ist ausgeführt, der Anspruch des Fiskus auf den Stempel sei nach § 26 Abs. 2 des Reichsstempelges. vom 27. April 1894 auch dann begründet, wenn anzunehmen wäre, daß es an der Ausstellung schriftlicher Ausweise über Wetteinsätze gefehlt habe. Entweder sei davon auszugehen, daß jene Bestimmung des Gesetzes für den Fa!! der Nichtausstellung des Ausweises die Stempelpflicht von der Ur- kunde aus das Wettgeschäft selbst übertragen habe, oder aber es handele sich um eine strafbare Umgehung des Stempels. Im ersteren Falle sei der Kläger unmittelbar zur Entrichtung desselben Betrags unter dem Gesichtspunkte, daß er durch sein unerlaubtes Handeln den Fiskus geschädigt habe, verpflichtet. Soweit ausländische Wetten in Frage kommen, sei der Kläger aber selbst in dem Falle zur Ent- richtung der Abgabe verpflichtet, wenn es sich um Vermittelungs- geschäfte gehandelt haben sollte. Die Revision ist unbegründet. Durch § 1 des Reichsstempelges. sind die in dem Stempeltaris

Reichs-Stempelgesetz (Ausweise über Wetteinsätze). 1025 unter 1, 2, 3 und 3 bezeichneten Urkunden und die unter 4 be- zeichneten Geschäfte der daselbst bezeichneten Abgabe „nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen" unterworfen. Nach der Tarif- nummer 5 unterliegen der daselbst angegebenen Abgabe Loose öffent- licher Lotterien, sowie Ausweise über Spieleinlagen bei öffentlich veranstalteten Ausspielungen von Geld- oder anderen Gewinnen; nach Abs. 2 stehen den Spieleinlagen gleich die Wetteinsätze bei öffent- lich veranstalteten Pferderennen und ähnlichen öffentlichen Veran- staltungen. Auf die Tarifnummer 5 beziehen sich die §§ 22 ff. des Gesetzes. § 22 bestimmt: „Wer im Bundesgebiete Lotterien oder Ausspielungen veranstalten will, hat die Stempelabgabe für die ge- sammte planmäßige Anzahl der Loose oder Ausweise über Spiel- einlagen im Voraus zu entrichten", § 24: „Wer ausländische Loose oder Ausweise über Spieleinlagen in das Bundesgebiet einführt oder daselbst empfängt, hat dieselben, bevor mit dem Betriebe be- gonnen wird, spätestens binnen drei Tagen nach dem Tage der Ein- führung oder des Empfanges der zuständigen Behörde anzumelden und davon die Stempelabgabe zu entrichten." Diese Bestimmungen lassen nur die Annahme zu, daß das Gesetz nicht die Veranstaltung öffentlicher Lotterien, Ausspielungen und Pferderennen und ähnliche öffentliche Veranstaltungen, sondern nur die bezeichneten, bei denselben auszustellenden Urkunden — Loose und Ausweise über Spieleinlagen und Welteinsätze — als stempelpflichtig ansieht. Eine andere Auf- fassung findet aber auch in der vom Beklagten in Bezug genomme- nen Bestimmung des § 26 Abs. 2 des Ges. keine Stütze. Diese Vorschrift enthält, wie der Berufungsrichter zutreffend ausgeführt hat, nur eine Strafbestimmung. Während Abs. 1 des § 26 die Hinterziehung der Stempelabgabe trifft, wird hier die Umgehung des Gesetzes, die Unterlassung der Ausstellung von Ausweisen über Wetteinsätze, unter Strafe gestellt. Ist aber, wie auch in dem Ur- theile des IV. Strass, des R.G. vom 2. Dezember 1898 hervorgehoben ist, Abs. 2 des § 26 dem Gesetz eingefügt, um der Umgehung des Gesetzes durch Unterlassung der Ausstellung von Ausweisen vorzu- beugen, so kann hierin nach Ansicht des jetzt erkennenden Senats gegenüber der sonst klar erhellenden Tendenz des Gesetzes, die Ur- kunde zu besteuern, ein ausreichender Grund für die Annahme, daß im Falle der Unterlaffung der Ausstellung der Ausweise statt der Urkunde das Geschäft selbst — die Veranstaltung von öffentlichen Pferderennen bezw. im Falle des § 24 die Vermittelung von Wett- BertrSge, 46. Jahrg. 65

Einzelne Rechtsfälle.

geschäften — steuerpflichtig sein solle, nicht gefunden werden. Dem angegebenen Zwecke genügt es, daß eine Strafbestimmung, wie sie im Abs. 2 des § 26 darstellt, erlaffen wurde. Hätte der Gesetzgeber im Falle der Nichtausstellung der Urkunde das Geschäft selbst be- steuert wiffen wollen, so hätte es nahe gelegen, dies durch eine be- sondere Bestimmung auszusprechen. Mangels einer solchen ist viel- mehr auch aus jener Strafvorschrift, da durch dieselbe das Unter- lassen der Ausstellung der Urkunde verhindert werden soll, zu ent- nehmen, daß das Gesetz die Stempelpflicht nur an die letztere selbst, nicht aber an das betreffende Geschäft knüpft. Wenn somit der hier erkennende Senat von einer anderen Auffassung ausgeht, als der IV. Strass, in dem erwähnten Urthcile vom 2. Dezember 1898, so liegt gleichwohl keine Veranlassung vor, eine Entscheidung des Ple- nums des Reichsgerichts gemäß § 137 des Gerichtsverf.Ges. herbei- zusühren, da der eigentliche Grund der Entscheidung des Strafsenats nicht in der Annahme, daß im Falle der Unterlassung der Aus- stellung von Ausweisen über Wetteinsätze statt der Urkunde das Ge- schäft selbst die Unterlage der Stempelpflicht bilde, somit insbe- sondere in dem im § 24 des Reichsstempelges. vom 27. April 1891 bezeichneten Falle der Vermittelung diese selbst steuerpflichtig sei, sondern vielmehr in der Erwägung zu finden ist, daß die damaligen Angeklagten das Gesetz umgangen und deshalb Strafe verwirkt hätten. Unbegründet ist ferner die Rüge, der Berufungsrichter habe zu Unrecht von der Entscheidung der Frage abgesehen, ob die vom Kläger abgeschlossenen Geschäfte ihrer wirklichen Bedeutung nach Wettverträge zwischen dem Kläger und seinen Kunden oder Aufträge zur Abschließung von Wetten mit den Totalisatorunternehmern für Rechnung der Kunden darstellen. Es handelt sich um die Frage, ob die vom Kläger ausgestellten Quittungen als Ausweise über Wett- einsätze im Sinne der Tarifnummer 5 des Reichsstempelges vom 27. April 1894 angesehen werden können. Der Berufungsrichter hat die Frage verneint. Er nimmt auf Grund einer eingehenden, nielu zu beanstandenden Auslegung an, daß die Quittungen Ausweise über Aufträge zum Abschluffe von Wettverträgen und zur Abführung der gezahlten Beträge an Unternehmer von Wettveranstaltungen dar- stellen, und daß insbesondere die beigefügten Bedingungen nicht er- geben, daß ein anderes Rechtsgeschäft beurkundet sei. Die von dem Beklagten behaupteten Thatsachen, aus denen dieser folgert, daß es sich bei den in Rede stehenden Geschäften in Wirklichkeit um Wett-

Reichs-Stempelgesetz (Ausweise über Wetteinsätze). 1027 vertrage zwischen dem Kläger und seinen Kunden gehandelt habe und daß demgemäß die ausgeftelleen Quittungen ihrer wahren Be- deutung nach Ausweise über Wetteinsätze seien, hält er sür uner- heblich, da für die Stempelfrage der Inhalt der Urkunde maßgebend sei. Der Beklagte hat sich hiergegen auf das Urtheil des jetzt er- kennenden Senats vom 27. November I960 Rex. VII 234/1900 be- rufen, in welchem ausgesprochen ist, der Umstand, daß in den von dem (damaligen) Kläger ausgestellten Quittungen von einem diesem ertheilten Aufträge die Rede sei, stehe dem Kläger nicht zur Seite, wenn in Wirklichkeit keine Vermittelung übernommen sei, insbesondere schließe er den Anspruch des (damaligen) Beklagten auf den erho- benen Stempel — der ein Urkundenstempel sei, da Gegenstand der Besteuerung die Ausweise über die Wetteinsätze seien — nicht aus, wenn der erwähnte Ausdruck zur Verschleierung des wahren Sach- verhältnisses gewählt sei. Die hiermit geäußerte Ansicht kann in- desien nicht aufrecht erhalten werden. Die Stempelpflichtigkeit einer Urkunde richtet sich nach ihrem Inhalte. Umstände, welche aus der Urkunde selbst nicht erhellen, müssen daher — sofern nicht etwa das Gesetz selbst etwas Anderes bestimmt, was hier nicht der Fall ist — bei der Beurtheilung der Stempelfrage außer Betracht bleiben, es fei denn, daß sie nur zur Auslegung der Urkunde, insoweit deren Sinn zweifelhaft erscheint, dienen sollen. Im vorliegenden Falle waltet bezüglich der vom Kläger ausgestellten Quittungen nach der zutreffenden Auslegung des Berufungsrichters ein solcher Zweifel nicht ob. Es lag hiernach für den Berufungsrichter keine Veran- lassung vor, auf die vom Beklagten angeführten Thatsachen, welche ergeben sollen, daß in Wirklichkeit Wettverträge zwischen dem Kläger und seinen Kunden abgeschlossen seien, einzugehen. Die Revision findet endlich auch keine Rechtfertigung in der Ausführung des Beklagten, daß er durch unerlaubtes Handeln des Klägers in Höhe des geforderten Stempelbetrags geschädigt sei. Es kann hier unerörtert bleiben, ob sich ein derartiger Entschädigungs- anspruch begründen läßt. Die Ausführung des Beklagten läuft auf die Geltendmachung einer Kompensationseinrede hinaus, die in der Revisionsinstanz nicht mehr vorgebracht werden kann, aber auch gegenüber der erhobenen Feststellungsklage, welche darauf gerichtet ist, daß dem Beklagten der in dem Schreiben vom 13. Oktober 1901 geltend gemachte Anspruch auf die Stempelabgabe nicht zusiehe, überhaupt versagt. _

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Reichsstempelabgaben für Wettausweise. Liegt die Steuer nicht nur auf der Urkunde, sondern auch auf dem Geschäfte?

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Einzelne Nechtsfälle.

Nr. 93. Neichsstempelabgaben für Wrttaupweife. Liegt -ir Steuer nicht nur auf der Urkunde, sondern auch auf dem Geschäfte? R.Stempelges. vom 27. April 1894 § 1 Tarifstellen Nr. 5, 4, §§ 22 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. CiviO'enat) vom 25. April 1902 in Sachen des preuß. Fiskus, Beklagten, wider Gustav H., Kläger. VII. 58/1902.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der beklagte Fiskus hatte vom Kläger auf Grund des Reichs- stempelgesetzes vom 27. April 1894 Tarifstelle 5 eine Stempelabgabe von 360 M. erfordert, weil dieser „Welteinsätze für inländische und ausländische öffentliche Pferderennen von einer unbegrenzten Personen- zahl zum Gesammtbetrage von 3 600 M. angenommen habe, ohne versteuerte Ausweise zu ertheilen". Der Kläger, bei dem wegen dieser Stempelforderung die Zwangsvollstreckung fruchtlos versucht ist, hat gegen den Fiskus Klage erhoben mit dem Anträge, festzustellen, daß er an Reichsstempelabgaben einen Betrag von 360 M. (und 10 Pf. Porto) nicht verschulde. Der Beklagte hat seinen Antrag auf Klagabweifung in folgender Weise begründet: Der Kläger habe nicht, wie in dem gegen ihn eingeleiteten Strafverfahren der Richter in dem den Kläger freisprechenden Urtheil angenommen habe, im Mindest- betrage von 3 600 M. nur die Anlegung der Wetteinlagen am Tota- lisator vermittelt, er sei vielmehr als Selbstkontrahent den Wettenden entgegengetreten. Wenn er das Geld theilweise am Totalisator an- gelegt haben sollte, so seien dies eigene Deckungsivetten des Klägers gewesen. Daß Kläger die Wetten auf eigene Rechnung eingegangen sei, ergebe sich daraus, daß die eingezahlten Beträge kleiner als die beim Totalisator zulässigen Mindestbeträge gewesen seien, daß der Kläger auch keine Provision für sich berechnet habe und daß er die Einsätze so spät angenommen habe, daß ihre Unterbringung am To- talisator unmöglich gewesen sei. Kläger habe danach die Steuer zu zahlen, gleichviel, ob über die Einsätze Ausweise ausgestellt seien oder nicht. Der erstinstanzliche Richter hat nach einer Beweisaufnahme dem Klageanträge stattgegeben. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte dem Kläger den Eid darüber zugeschoben,

Reichs-Stempelgesetz (Ausweise über Wetteinsätze).

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1. daß er selbst oder durch seine Beauftragte mindestens für 3 600 M. Wetteinsätze angenommen habe; 2. daß außer den über zusammen 50 M. lautenden, über Wett- einsätze für ausländische Plätze ausgestellten Wettquiltungen, welche sich bei den Strafakten befänden, auch die übrigen Wett- einsätze für ausländische Rennen eingezahlt worden seien. Der Beklagte hat weiter behauptet, über alle vom Kläger entgegen- genommenen Wetteinsätze seien Urkunden ausgestellt, welche, ab- gesehen von den im Einzelnen verschiedenen Beträgen der Ein- sätze, ihrem Inhalt und Wortlaute nach den bei den Straf- akten befindlichen neun Quittungen entsprochen hätten. Diese Quittungen haben folgenden formularmäßigen Inhalt: Quittung. Auftrag für die Rennen zu .am. Rennen Pferd Mark Ausgezahlt Sieg Platz (Gedruckte Unterschrift) Das Commissions-Büreau G. Hüttenrauch. Auf der Rückseite sind „Bedingungen" gedruckt, unter denen sich auch die befindet, daß bei ausländischen Wetten vom Gewinne 5 pCt. Kommission in Abzug gebracht werde. Daß der Kläger nur Wetten vermittelt habe, sei ausgeschloffen, — so hat Beklagter ferner ausgeführt, — weil er in den meisten Fällen nur den Einsatz und in nur wenigen daneben eine Schreib- gebühr von nur 25 Pf. erhalten, dagegen neben seinen übrigen ihm unbedingt entstehenden Unkosten an seine Unteragenten selbst noch mindestens 10 Pf. für jeden Auftrag habe zahlen müssen, so daß er bei einem derartigen Geschäftsbetriebe nicht nur nichts verdient, son- dern noch offenbar zugesetzt habe. Der Kläger hat bestritten, daß außer den bei den Strafakten befindlichen neun Urkunden andere solche Urkunden ausgestellt worden seien. Endlich hat Beklagter dem Kläger den Eid darüber zugeschoben, daß er die gesammten Wettein- sätze nicht in der Absicht entgegengenommen habe, sie für die Wetten- den am Totalisator anzulegen, und daß er sie auch nicht in Ausfüh- rung der ihm gewordenen Aufträge am Totalisator angelegt habe. Der Beklagte hat diesen Eid angenommen. Der Berufungsrichter hat dahin erkannt:

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Einzelne Rechtsfälle.

1. daß der Kläger in Höhe von 317,78 M. Reichsstempelabgaben für Wettausweise dem Beklagten nicht verschulde; 2. bezüglich des Stempelbetrags von 42,22 M. die Entscheidung von einem dem Kläger auferlegten Eide des Inhalts, daß er bei Ausstellung der bei den Akten befindlichen neun Urkunden, bezeichnet „Quittung über Auftrag zum Rennen", die Absicht gehabt habe, die in diesen Urkunden bezeichneten Einsätze für die Einzahlenden in Ausführung des ihm von ihnen gewordenen Auftrags als Wetteinsätze zur Anlegung zu bringen. E ntsch ei d un gs gründe: Die Revision konnte keinen Erfolg haben. Der Fiskus hat in der ersten Instanz es für gleichgültig erklärt, ob Ausweise über die Wetteinsätze ausgestellt seien oder nicht; denn der Kläger habe als Selbstkontrahent auf jeden Fall die Steuer ui zahlen, d. h. mit anderen Worten: die Steuer liege nicht nur auf der Urkunde, sondern, wenn eine solche nicht ausgestellt sei, auch aus dem Geschäfte. Der Berufungsrichter hat diese Ansicht für unrichtig erklärt und der erkennende Senat kann den hierauf bezüglichen Aus- führungen des Berufungsrichters nur um so mehr beipflichten, als cr bereits in dem unter dem 13. Dezember 1901 in Sachen ver preusi. Fiskus wider Z. (VII. 399/1901) erlassenen Urtheile den gleichen Standpunkt eingenommen hat, den aufzugeben keinerlei Veranlassung vorliegt. Das Reichsstempelges. vom 27. April 1894, das hier noch zur Anwendung komnrt, hat im § 1 ausdrücklich die in der Tarifstelle •> bezeichneten Urkunden dem Stempel unterworfen und in Gegensatz hierzu die in der Tarifstelle 4 bezeichneten Geschäfte gestellt, die als solche stempelpflichtig sein sollen. Es ist damit im § 1 des Gesetzes so bestimmt und deutlich, wie denkbar, ausgesprochen, daß die Ge- schäfte, die den in der Tarifstelle 5 bezeichneten Urkunden zu Grunde liegen, als solche, also ohne Beurkundung, der Stempelpflicht nicA unterliegen sollen, und es kann nicht angenommen werden, daß hieran durch die Worte im § 1 „nach Maßgabe der nachstehenden Beitiin mungen" etwas geändert ist; denn diese Worte besagen im Zusan>- menhange des § 1 nur, daß die Art und Weise der Besteuerung der in der Tarifstelle 5 bezeichneten Urkunden sich nach den späteren Bc ftimmungen richten soll, nicht aber, daß in diesen Bestimmungen matz' gebliche, von dem allgemeinen Inhalte des § 1 abweichende Vor-

Reichs-Stempelgesetz (Ausweise über Wetteinsätze).

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schriften darüber enthalten seien, ob das Geschäft oder die Urkunde zu besteuern sei. Ist dies der Sinn des § 1, so würde es eine höchst eigenthümliche und ohne einen genügenden Nachweis nicht annehm- bare gesetzgeberische Technik bedeuten, wenn der Gesetzgeber im weite- ren Verlaufe desselben Gesetzes seinen im § 1 gegebenen ausdrücklichen Ausspruch über die Besteuerung der Urkunden geändert und im Gegensätze dazu in den §§ 22 ff. die Besteuerung der in der Tarif- stelle 5 behandelten Geschäfte eingeführt haben sollte und zwar ledig- lich unter der verbergenden Hülle einer Strafvorschrift. Die An- nahme, daß in dieser ganz außergewöhnlichen Weise die Belastung der Geschäfte mit einer Stempelabgabe indirekt angeordnet sein sollte, wird weder durch den Zweck noch durch den Inhalt der §§ 22 ff. gerechtfertigt. Bei der gewöhnlichen Urkundenbesteuerung kann der Gesetzgeber davon ausgehen, daß entweder die civilrechtlichen Vor- schriften oder das eigene Interesse die betheiligten Kreise davon ab- balten werden, lediglich zur Vermeidung der Stempelabgabe die Aus- stellung der stempelpflichtigen Urkunden in einem dem finanziellen Er- trage der Steuer nachtheiligen Umfange zu unterlassen. Im Falle der unter der Tarifstelle 5 bezeichneten Urkunden und zwar gerade namentlich bezüglich der Ausweise über Wetteinsätze nahm der Gesetz- geber dagegen offensichtlich an, daß der Anreiz, die Ausgabe der Stempelabgabe zu ersparen, den vorhandenen Anlaß zur Ausstellung der für stempelpflichtig erklärten Urkunden einfach überwiegen werde, und er daher der Steuer in größerem Umfange verlustig gehen könnte. Neben dies fiskalische Interesse trat die Absicht, durch die erschwerende §orm der nothwendigen Urkundenausstellung und der damit gege- benen Steuerbelastung der Spielleidenschaft des Publikums entgegen- zutreten. Der Gesetzgeber konnte zu diesem Zwecke verschiedene Wege wühlen; er schlug den ein, daß er dem Veranstalter der Wettunter- nehmung die Pflicht auferlegte, Urkunden (Ausweise) über die Wett- einsätze auszustellen; auf diese Weise sorgte er für die Beschaffung der Unterlage der Besteuerung. Dies ist in der Strafvorschrift des § 26 Abs. 2 enthalten, durch welche derjenige (Veranstalter), der Wetteinsätze entgegennimmt, ohne einen Ausweis darüher auszu- stellen, unter Strafe gestellt wird. Das so strafrechtlich geschützte Verbot, Wetteinsätze ohne Ausstellung von Ausweisen anzunehmen, enthält, positiv gewendet, das Gebot, oder die Anordnung der Ver- pflichtung, über Wetteinsätze stets Urkunden (Ausweise), auszustellen. Das ist die nächste logische Stufe, zu der man von der Strafvor-

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Einzelne Rechtsfälle.

schrist aus gelangt, während es einen logischen Sprung bedeuten würde, wenn man annähme, daß durch jene Vorschrift nun das Ge- schäft ohne Beurkundung mit der Stempelabgabe belastet worden sei. Dahin kann auch nicht die Art der Bemessung der Strafe (das Fünf- fache der Stempelabgabe, die bei der Beurkundung zu erlegen ge- wesen wäre) führen; denn daß bei Bemessung der Strafen in Stempel- gesetzen der Stempel zu Grunde gelegt wird, ist etwas Gewöhnliches und kann, namentlich in dem hier erörterten Zusammenhänge, der Strafvorschrift keinen anderen positiven Inhalt geben als den er- wähnten. Daß in dieser Weise die Bestimmungen der §§ 22 ff. und insbesondere des § 26 Abs. 2 zu verstehen sind, wird durch die neue Fassung des Gesetzes in der Gestalt vom 14. Juni 1900 und deren Begründung bestätigt; denn nunmehr ist dem § 22 ein § 22 a hinzu- gefügt, in dessen Abs. 2 es jetzt ausdrücklich heißt: „Wer im Inlande solche Wetteinsätze entgegennimmt, ist verpflichtet, versteuerte Aus- weise hierüber auszustellen", und in dem Kommissionsberichte (S. 54) ist ausdrücklich gesagt, man habe dem § 22 diese Bestimmung hinzu gefügt, „um den Stempel erheben zu können". Weiter ist, wie schon der Berufungsrichter gethan hat, darauf hinzuweisen, daß im § 22 ein zweiter Absatz eingeschoben ist, welcher besagt, inwieweit Ausspielungen, bei welcher keine Spielausweise ausgegeben würden, zur Steuer heranzuziehen seien, sei vom Bundesrath zu bestimme» und öffentlich bekannt zu machen, eine Bestimmung, zu deren Ermög- lichung nunmehr der § l des Gesetzes gestrichen ist. Auch daraus erhellt, daß bisher keinenfalls das Geschäft steuerpflichtig war. Was solchergestalt von der Veranstaltung der Weltunternehmungen gilt, gilt entsprechend auf Grundlage der Tarifstelle 5 Abs. 2, wonach die Wetteinsätze bei öffentlich veranstalteten Pferderennen den Spielem- lagen gleich gestellt sind, und des § 24 auch für die Vermittelung von Wetteinsätzen bei auswärtigen Wettunternehmungen in Anlaß öffent- licher Pferderennen. Aus dem Zusammenhänge der Bestimmungen ergiebt sich, daß eine solche Vermittelung nicht ausgeführt werden soll, ohne daß der Vermittler die von dem ausländischen Wettunter nehmer ausgestellten Ausweise besorgt und einführt, um so eine Unterlage für die Besteuerung zu schaffen. Für eine direkte Belteue- rung des Vermittelungsgeschäfts ohne diese Urkunde ist im Gesehe kein Anhalt gegeben. Die Entscheidung des IV. Strassen, des $.$- vom 2. Dezember 1898 (Entsch. in Strass. Bd. 31 S. 364) gicbü wie schon in dem früheren Revisionsurtheile bemerkt und begründet

Stempelrecht. Ist der Auftrag zur Anschaffung von Börsenpapieren stempelpflichtig?

Stempel. Anschaffung von Börsenpapieren.

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worden ist, dem erkennenden Senate keinen Anlaß, die Bestimmung des § 137 Abs. 2 des Gerichtsverf.Ges. zur Anwendung zu bringen; dasselbe gilt von den von der Revision in Bezug genommenen Ent- scheidungen des II. Strassen, des N.G., die lediglich dem vorer- wähnten Urtheile des vierten Strafsenats sich anschließen. Kommt es hiernach für die Stempelpflicht des Klägers nur auf die einzelnen von ihm angeblich ausgestellten Urkunden an, so können diese, in Uebereinstimmung mit dem Berufungsrichter, da ihr wesent- licher Inhalt von dem Beklagten nicht nachgewiesen ist, der gefor- derten Stempelabgabe nicht zu Grunde gelegt werden. Die Be- schwerde des Beklagten darüber, daß der Berufungsrichter zu Unrecht seinen Beweisantritt über den Inhalt der nicht vorgelegten Wett- ausweise für ungenügend erklärt habe, kann nicht für gerechtfertigt angesehen werden, da mit dem Berufungsrichter als wesentlicher Inhalt der einzelnen Ausweise der Betrag des Wetteinsatzes zu erachten ist und hierüber der Beklagte keinen Beweis angetreten hat.-

Nr. 94. Ätemprlrecht. Äst der Auftrag zur Anschaffung von Lörfenpaplrrrn stemprlpflichtig? Börsendepotgesetz vom 3. Juli 1896 § 2 Abs. 2. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 7. Juli 1899 in Sachen des preuß. Steuerfiskus, Beklagten, wider die Berliner Bank in Berlin, Klägerin. Via. 37/1899.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Am 29. Januar 1897 richtete der Rittergutsbesitzer B. an die Klägerin folgendes Schreiben: Ich ersuche Sie, ultimo dieses Monats 105 000 M. Diskonto- Kommandit-Aktien, 3O0 Stück Kreditaktien für mich abzunehmen. Auf Nummernaufgabe der abzunehmenden Effekten verzichte ich, ertheile Ihnen vielmehr gemäß § 2 Abs. 2 des Börsendepotgesetzes vom 3. Juli 1896 das Verfügungsrecht über die angeschafften Stücke, namentlich auch die Ermächtigung, mir statt der ange- schafften Werthpapiere andere Stücke gleicher Gattung zu liefern. Die Klägerin führte den Auftrag aus und überreichte B. am 30. Januar 1897 ihre Abrechnung. Bei der bald nachher, im März

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Einzelne Rechtfälle.

1897, vorgenommenen Stempelrevision erklärte die Steuerbehörde das Schreiben vom 29. Januar für stempelpflichtig. Die Klägerin zahlte die verlangten 83,30 M. mit Vorbehalt nach. Im vorliegen- den Prozesse werden sie zurückgefordert. Zn I. Instanz ist der Be- klagte nach den: Klagantrage verurtheilt worden. Seine dagegen eingewendete Berufung ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Nach der Auslegung des Berufungsrichters enthält das Schreiben B.'s nur den an die Klägerin gerichteten Auftrag, gewisse Werth- papiere für ihn „einzukaufen". Dazu wird festgestellt, B. habe bis dahin an den fraglichen Werthpapieren weder ein dingliches 9Mr, noch auch den Besitz erlangt gehabt, sondern erst durch deir von der Klägerin als Einkausskommissionärin besorgten Einkauf einen obli- gatorischen Anspruch auf Aushändigung der Papiere erlangen wollen. Auf den Boden dieser Auslegung stellt sich nun auch die Revision! denn auch sie will, nach der vorliegenden Begründung, ganz davon nbsehen, auf die Frage einzugehen, in wessen Händen die Werth- papiere sich zur Zeit der Auftragsertheilung befunden haben möchten. Aber sie meint, daß schon der vorliegende Auftrag an und für sich alle Kriterien eines stempelpflichtigen Anschaffungsgeschäfts enthalte, weil doch die Klägerin dadurch die Ermächtigung erlangt habe, fremde Werthpapiere zu ihren eigenen zu machen und statt der hereingenommenen Stücke ultimo Februar l 897 andere Werth- papiere gleicher Gattung an B. zu liefern. Allein dabei wird über sehen, daß die Klägerin ihr Recht auf den Eigenthumserwerb hier nicht vom Absender des Schreibens vom 29. Januar 1897 her- leitete, der, weil er weder Eigenthümer noch Besitzer der Werth- papiere war, sich auch gar nicht in der Lage befand, zur Zeit seines Schreibens über die Papiere zu disponiren. Wenn sie aber die Papiere als Einkaufskommissionärin von dritter Seite erwarb, so wurde sie ohne Weiteres durch diesen Einkauf Eigenthümerin der Papiere und erlangte dadurch die Verfügungsgewalt und das Recht zur Verwerthung der Papiere im Sinne des Auftrags; nicht aber war es das Schreiben B.'s, welches ihr „ein Recht auf den Eigen' thumserwerb gewährte". Mag sie nun auch den Einkauf der Pa- piere in der Absicht vorgenommen haben, die Stücke ultimo Ac- bruar 1897 dem Auftraggeber B. auszuliefern: so hatte dieser immerhin bis zur thatsächlichen Verwirklichung dieser Absicht, die

Fortdauernde Geltung des nach früherem Rechte (Ges. vom 13. Juli 1883) vom R.G. aufgestellten Grundsatzes: daß durch den Zuschlag Zubehörstücke des versteigerten Grundstücks auch dann auf den Ersteher übergehen, wenn dieselben nicht dem Subhastaten gehören, der Eigenthümer im Bietungstermine seinen Anspruch geltend gemacht und einen Vorbehalt seiner Rechte im Zuschlagsurtheil erwirkt hat, und zwar selbst dann, wenn der Ersteher das Eigenthum des Dritten kannte, gemäß § 55 Abs. 2 des R.Ges. vom 24. März 1897

Zwangsversteigerung. Erwerb von Zubehörstücken.

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frühestens in der am 30. Zanuar geschehenen Mittheilung der Ab- rechnung zum Ausdrucke kam — nur erst einen obligatorischen An- spruch gegen sie aus seinem Aufträge. Zn dem Augenblick aber, wo B. den Brief vom 29. Zanuar 1897 an die Klägerin richtete, war nicht einmal der obligatorische Anspruch vorhanden und daher über- haupt keine Disposition möglich, die als Veräußerung auf Seiten B.'s und als Anschaffung auf Seilen der Klägerin aufgefaßt werden könnte. Daß die in dem Schreiben enthaltene Bezugnahme auf § 2 Abs. 2 des Börsendepotgesetzes vom 3. Zuli 1896 an der hier dar- gelegten Auffassung nichts ändert, hat schon das Berufungsurtheil zutreffend hervorgehoben. Zur Zeit des Schreibens vom 29. Zanuar waren nach dem vorliegenden Thatbestande noch keine Stücke von B. oder für diesen bei der Klägerin hinterlegt. Nach alledem ist der Beklagte in den Vorinstanzen zur Rück- zahlung des auf das Schreiben vom 29. Zanuar 1897 nachgeforder- ten Anschaffungsstempels mit Recht verurtheilt worden. Nr. 95. Fortdauernde Geltung des nach früherem Rechte (Gef. vom 13. Juli 1883) vom R.G. ausgestellten Grundsatzes: daß durch den Zuschlag Zubehör- stücke des versteigerten Grundstücks auch dann auf den Crsteher über- gehen, wenn dieselben nicht dem Äubhastaten gehören, der Eigenthümer im Kietnngstermine seinen Anspruch geltend gemacht und einen Vor- behalt seiner Rechte im Zuschlagsnrtheil erwirbt hat, und zwar selbst dann, wenn der Erstehcr das Ligenthum des Dritten bannte, gemäß tz 55 Abs. 2 -es R.Ges. vom 24. März 1897. iUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 21. November 1901 in Sachen D., Klägers, wider C. und St., Beklagte. V. 342/1901.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Am 3. November 1898 lieferte der Kläger auf Bestellung den Geschwistern Bertha und Heinrich W., die unter der Firma Gebrüder W. auf dem der Bertha W. gehörigen Wersehofe bei Münster Seifen- fabrikation betrieben, eine Seifenpulvermühle nebst Zubehör und andere in dem Thatbestande des Berufungsurtheils aufgeführte, zur Seifenfabrikation bestimmte Gegenstände, angeblich unter Vorbehalt des Eigenthums bis zu vollständiger Zahlung des Kaufpreises. Im Zanuar 1900 wurde der Wersehof im Wege der Zwangsversteige- rung — die bereits vor dem 1. Zanuar 1900 beantragt und ein-

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Einzelne Rechtsfälle.

geleitet war — verkauft und den Beklagten zugeschlagen, und zwar unter Vorbehalt der Rechte des Klägers, welcher, da der Kaufpreis für die erwähnten Gegenstände noch nicht bezahlt war, seine An- sprüche aus dem Eigenthumsvorbehalt im Bietungstermine geltend gemacht hatte. Im gegenwärtigen Prozesse hat Kläger gegen die Ersteher auf Herausgabe der gedachten Gegenstände oder Zahlung des Werthes derselben mit 1560,90 M. geklagt und in I. Instanz ein die Be- klagten klagegemäß verurtheilendes Erkenntniß erstritten, wogegen das Berufungsgericht den Kläger abgewiesen hat. Entscheidungsgründe: Der Revision konnte Erfolg nicht gewährt werden. Die ange- fochtene Entscheidung gründet sich auf den vom R.G. in konstanter Rechtsprechung angenommenen Satz, daß durch den Zuschlag Zu- behörstücke (§ 42 A.L.R. I. 2) des versteigerten Grundstücks auch dann auf den Ersteher übergehen, wenn dieselben nicht dem Sub- hastaten gehören, der Eigenthümer im Bietungstermine seinen An- spruch geltend gemacht und einen Vorbehalt seiner Rechte im Zu- schlagsurtheil erwirkt hat, und daß dies selbst dann gilt, wenn der Ersteher das Eigenthum des Dritten kannte. Von diesen unter der Herrschaft des auch hier zur Anwendung kommenden Ges. vom 13. Juli 1883 aufgestellten Grundsätzen hier abzugehen, konnte um so weniger die Rede sein, als dieselben nach der ausdrücklichen Vor- schrift des im § 55 Abs. 2 des R.Ges. vom 24. März 1897 über die Zwangsversteigerung auch für die Zukunft geltendes Recht ge- worden sind. Nach diesen Grundsätzen aber konnte mit Recht der Berufungsrichter der Behauptung des Klägers, daß der Mitbeklagte St. in einem vor Ertheilung des Zuschlags schwebenden Prozesse dcw Eigenthum des Klägers an den streitigen Gegenständen anerkannt habe und demgemäß verurtheilt worden sei, die Erheblichkeit abspreäien. Die Revision hält die Anwendung obiger Grundsätze aus den vorliegenden Fall dadurch für ausgeschlossen, daß die streitigen Gegenstände zur Zeit der Versteigerung nicht 'im Besitz (Alleinbelitz) der Grundstückseigenthümerin Bertha W., sondern im Besitze beider Geschwister'RV. gewesen seien, und daß auch nicht ohne Weiteres an- zunehmen fei,daß die genannten Geschwister die ihnen unter dem Vorbehalte des Eigenthums verkauften Gegenstände zum Zubehöre des nur einem von ihnen gehörigen Grundstücks hätten machen wollen.

Unzuständigkeit des Reichsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden betr. die Kosten in Zwangsversteigerungen von Grundstücken

Zwangsversteigerung. Jnstanzenzug für Kostenbeschwerden. 1037

Der Angriff konnte für begründet nicht erachtet werden. — Es kommen hierbei zwei Momente in Betracht: 1. der Wille der Grundstückseigenthümerin, 2. der Besitz zur Zeit der Versteigerung. Was die erste Voraussetzung betrifft, so kann der Wille des Grundstückseigenthümers auch dahin gehen, Sachen, die nicht ihm oder nicht ihm allein gehören, in dauernde Verbindung mit dem Grundstücke zu bringen und sie dadurch zum Zubehöre des letzteren zu machen. Diesen Willen aber hat hier der Berusungsrichter fest- gestellt. Allerdings spricht er dabei von den Eigenthümern, be- zeichnet also damit irrthümlich auch den Heinrich W. als Eigen- thümer des Grundstücks. Aber diese irrthümliche Bezeichnung schließt nicht aus, daß der Berufungsrichter die Willensmeinung beider Ge- schwister feststellen wollte und festgestellt hat, also auch den hier maß- gebenden Willen der Grundstückseigenthümerin. Haben aber beide Geschwister die zum Zwecke des gemeinschaft- lichen Geschäftsbetriebs angeschafften Gegenstände zum Zubehöre des ebenfalls diesem Geschäftsbetriebe dienenden Grundstücks bestimmt, so sind diese Sachen auch in den Besitz der Grundstückseigenthümerin gelangt und haben sich, gleich dem Grundstücke selbst, zur Zeit der Versteigerung in ihrem Besitze befunden, wenngleich — von dem Eigenthumsvorbehalte des Klägers abgesehen — das Eigenthum daran beiden Geschwistern zugestanden hätte. Mit Recht hat daher der Berufungsrichter die Klage abgewiesen, ohne daß es darauf ankam, ob ein wirksamer Eigenthumsvorbehalt vorlag, und ob die Beklagten, was in II. Instanz bestritten wurde, in den Besitz der vom Kläger vindizirten Gegenstände gelangt sind.

Nr. 96. rlnzustandigkeit des Neichsgerichts zur Entscheidung über Leschwrrdr« brtr. die Losten in Iwangsoersteigerungen von Grundstücke«. R.Ges. vom 24. März 1897. Preuß. Gerichtskostenges, vom 25. Juni 1895 §§ 124 bis 133. Beschluß. Zn Sachen, betreffend die Zwangsversteigerung des Grundstück» Elßholzstraße Nr. I I in Schöneberg bei Berlin, hat das R.G., V. Civils., in der Sitzung vom 8. Januar 1S02 auf die weitere Beschwerde des Kaufmanns W. in Berlin 9m

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Einzelne Rechtsfälle.

19. Dezember 1901 gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts in Berlin vom 29. November 1901 beschlossen: Die weitere Beschwerde wird als unzulässig verworfen (V. B. 197/1901). Gründe: Kläger ist Miteigenthümer des Grundstücks Elßholzstraße Nr. 11 in Schöneberg bei Berlin, dessen Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft von einem anderen Miteigenthümer betrieben wird. Für eine vom Kläger wegen der Einleitung des Zwangsversteigcrungsversahrens erhobene, unter Belastung des Klägers mit den Kosten zurückgewiesene Beschwerde sind 264,60 M. Gerichtskosten in Ansatz gebracht worden. Kläger hält diesen Ansatz für zu hoch. Er ist jedoch sowohl mit seiner dieserhalb beim Land- gericht erhobenen Erinnerung wie mit der von ihm gegen die land- gerichtliche Entscheidung eingelegten Beschwerde zurückgewiesen worden. Gegen den die letztere Zurückweisung aussprechenden Beschluß des Kammergerichts in Berlin hat er weitere Beschwerde beim R.G. eingelegt. Auf sie konnte indesien nicht eingegangen werden, da dem R.G. die Zuständigkeit für die hier in Frage kommende streitige An- gelegenheit fehlt. Die Regelung des Kostenwesens in den das unbewegliche Ver- mögen betreffenden Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungs- sachen ist auch nach Erlaß des Neichsges. über die Zwangsversteige- rung und die Zwangsverwaltung vom 24. März 1897 der Landes- gesetzung verblieben und für Preußen durch die §§ 124—133 des preuß. Gerichtskostenges, vom 25. Zuni 1895 in der Fassung der Bekanntmachung des Iustizministers vom 6. Oktober 1899 erfolgt. Die Zuständigkeit des R.G., über einschlägige Kostenbeschwerden in letzter Instanz zu entscheiden, könnte hiernach nur durch eine aus- drückliche reichsgesetzliche Vorschrift, die die fraglichen Entscheidun- gen ihm zuweist, begründet werden. An solcher Vorschrist fehlt es indesien; insbesondere enthält Art. IV des Einf.Ges. zum Gesetze be- treffend Aenderungen der C.P.O. vom 17. Mai 1898, der im Uebrigen das Deutsche Gerichtskostenges, in zahlreichen Punkten ab- ändert und ergänzt, hierüber nichts. Außerdem ergeben die über das preuß. Gerichtskostenges. gepflogenen parlamentarischen Verhand- lungen, daß nach dem übereinstimmenden Willen aller gesetzgebenden Faktoren der Znstanzenzug in landesgesetzlichen Kostenstreitigkeiten bei

Werth des Streitgegenstandes bei Klagen auf Löschung einer Vormerkung

Werth des Streitgegenstandes.

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den Oberlandesgerichten endigen sollte, und dieser Wille hat auch im Gesetze selbst insofern Ausdruck gefunden, als § 27, der nach § 119 Abs. 1 Satz 2 auch für die Zwangsversteigerung oder Zwangsver- waltung von Gegenständen des unbeweglichen Vermögens gilt, die Zulässigkeit der weiteren Beschwerde nur in der Beschränkung auf den Fall, daß sie gegen eine vom Landgericht in der Beschwerde- instanz erlassene Entscheidung eingelegt wird, regelt, dagegen weder über die weitere Beschwerde gegen eine auf Beschwerde ergangene Entscheidung der Oberlandesgerichte, noch über die Anfechtbar- keit der von den Oberlandesgerichten in erster Instanz (z. B. in Lehens- oder Fideikommißangelegenheiten) erlassenen Kostenentschei- dungen etwas enthält. Eine in letzterer Beziehung gegentheilige Be- stimmung des Regierungsentwurfes ist von der Kommission des Ab- geordnetenhauses mit der ausdrücklichen Begründung gestrichen worden, daß es unbedenklich erscheine, den fraglichen Entscheidungen der Ober- landesgerichte den Karakter endgültiger Entscheidungen beizulegen (siehe den Kommissionsbericht des Abgeordnetenhauses, Drucksachen 1895 Nr. 94 S. 4).

Nr. 97. Werth des Streitgegenstandes bei Klagen auf Löschung einer Vormerkung. C.P.O. § 3. Beschluß. In Sachen der Firma Max M., offene Handelsgesellschaft in Hannover, Beklagten und Klägerin, wider den Halbmeier Friedrich R. in Davenstedt, Kläger und Berufungs- beklagten, hat das R.G., V. Civilsen., in der Sitzung vom 3. April 1901 auf die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts in Celle vom 7. März 1901 beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. (V. B. 51/1901.) Gründe: Im Grundbuche des klägerischen Hofes Bd. 1 Bl. 4 des Grund- buchs von Davenstedt steht eingetragen: 1. für den jeweiligen Eigen- thümer des Grundstücks Davenstedt Bd. 2 Bl. 41 des Grundbuch-, als dessen gegenwärtige Eigenthümerin die beklagte Firma M. ringe-

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Einzelne Rechtsfälle.

tragen ist, eine Fahrgerechtigkeit sowie das Recht der Anlage und Unterhaltung einer Röhrenleitung; 2. für die beklagte Firma eine Vormerkung zur Erhaltung des.Rechtes, die Auflassung bestimmter Parzellen von insgesanunt.25MorZen Flächeninhalt gegen Zahlung eines Kaufpreises von 4000 M. für den Morgen zu verlangen. Kläger hatte mit dem Anträge geklagt, die beklagte Firma zur Be- willigung der Löschung dieser Eintragungen zu verurtheilen, indem er behauptete, daß nach der Vereinbarung, die zwischen ihm und dein Rechtsvorgänger der Beklagten, Bankier Israel O., bei Abschluß der- ben Eintragungen zu Grunde liegenden Verträge getroffen worden seien, letztere nur für eine bestimmte Anzahl von Jahren gelten sollten und diese Geltungsdauer inzwischen abgelaufen, die Thatsache jener Vereinbarung auch der Beklagten beim Erwerbe des Grund- stücks Davenstedt Bd. 2 Bl. 41 bekannt gewesen sei. Durch erst- instanzliches Theilurtheil ist hinsichtlich der Löschung der Vormerkung nach dem Klageantrag erkannt, weil die Eintragung, entgegen der Eintragungsbewilligung, nicht zu Gunsten des jeweiligen Eigenthümers von Davenstedt Bd. 2 Bl. 41, sondern zu Gunsten einer bestimmten Person (ursprünglich des Bankiers O.) bewirkt worden, sonach man- gels einer Uebereinstimmung mit der ihr zu Grunde liegenden Be- willigung für ungültig zu erachten sei. Nachdem die Beklagte gegen dieses Theilurtheil Berufung eingelegt hatte, ist der Prozeß in zweiter Instanz durch Vergleich bei gelegt werden. Den Streitwerth für die Berufungsinstanz hat der angefochtene Beschluß unter Berücksichtigung des Umstandes, daß für die den ganzen Prozeßstoff umfassende erste Instanz der Werth des Streit- gegenstandes von den Parteien auf 25 000 M. angegeben und in dieser Höhe vom Landgerichte festgesetzt worden war, auf 24 000 Ai. festgesetzt. Die hiergegen eingelegte Beschwerde, mit welcher Herab- setzung des Streitwerths auf 2000—3000 M. verlangt wird, ist zu- lässig, jedoch nicht begründet. Der Beschwerdeführer macht geltend, daß weder der Streit über das durch die Vormerkung gesicherte Recht als solches, noch der Streit über die Dauer des Rechtes in die Berufungsinstanz gelangt sei, sondern daß es sich hier allein um die Frage gehandelt habe, ob der Besitz des Grundstücks Davenstedt Bd. 2 Bl. 41 die nothwendige Voraussetzung für die Legitimation zur Ausübung des Rechtes bilde. Deshalb könne nur der Werth des bezeichneten Grundstücks, der etwa 2600 M. betrage, für die Be- stimmung des Streitwerths maßgebend sein. Dies ist irrig. Da-

Werth des Streitgegenstandes bei negativer Feststellungsklage

Werth des Streitgegenstandes.

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durch, daß das Landgericht die Beklagte zur Löschungsbewilligung verurtheilte, entschied es zugleich über die Substanz des Rechtes der- gestalt, daß letzteres der Beklagten endgültig verloren ging, wenn das Urtheil rechtskräftig wurde. Die Erwägungen, aus denen das Gericht zu seiner Entscheidung gelangte, waren dabei völlig gleich- gültig. Sie gehörten dem Gebiete der Entscheidungsgründe an, deren Inhalt auf die Bestimmung der Höhe des Streitwerths ohne jeden Einfluß ist. Zm Uebrigen hat der angefochtene Beschluß mit Recht angenommen, daß für den vorliegenden Fall nicht § 6, sondern § 3 der C.P.O. zur Anwendung komme. Denn die Beklagte bean- sprucht nicht auf Grund der der Vormerkung zu Grunde liegenden Verträge die gegenwärtige Ueberlaffung der 25 Morgen Landes oder eines Theiles davon zu den vertragsmäßigen Preise, so daß als Streitgegenstand der auf Abwehr eines solchen Anspruchs gerichteten Klage der Besitz der fraglichen Grundstücke angesehen werden müßte, sondern der Streit dreht sich ausschließlich darum, ob, falls künftig einmal es im Interesse der Beklagten liegen sollte, jenes Grund- erwerbsrecht geltend zu machen, sie ohne Weiteres hierzu befugt ist. Da ihr dieses Recht von dem Kläger streitig gemacht war, so han- delte es sich bei der erhobenen Löschungsklage um die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtes auf künftigen Erwerb von Grundeigenthum. Daß aber der Streitwerth derartiger Feststellungen, die einen anderen Leistungsgegenstand als ziffermäßige Summen be- treffen, gemäß § 3 C.P.O. nach freiem Ermeffen zu schätzen ist, hat das R.G. bereits in früheren Fällen ausgesprochen (vergl. den Be- schluß vom 3. Januar 1901, Jur. Wochenschr. S. 57). Auch die Art, wie das Oberlandesgericht in der vorliegenden Sache das Ermeffen ausgeübt hat, giebt zu Bedenken keinen Anlaß. Nr. 98. Werth -es Streitgegenstandes bei negativer Feststellnngsklagr. Ger.Kost.Ges. § 4 Abs. 2. C.P.O. § 567 Abs. 2. Beschluß. In Sachen I. der verwittmeten Frau Kommerzienrath H., geb.H., 2. des I)r. jiu\ Richard H., 3. der verwittmeten Frau Kommerzien-- rath H., geb. B., sämmtlich in Berlin, Kläger und Berufungsbeklagten, wider 1. Wilhelm K. in Steglitz, 2. Johann L. in Berlin, Beklagte und Berufungsbeklagte, Beiträge, 46. Jahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

hat das R.G., V. Civilsen-, in der Sitzung vom 2. April 1902 auf die Beschwerde der preuß. Staatskaffe, vertreten durch den Oberstaatsanwalt bei dem preuß. Kammergericht in Berlin gegen den Beschluß des letzgenannten Gerichts vom 3. Februar 1902 beschlossen: Der angefochtene Beschluß wird zu 1 seiner Entscheidungsformel auf- gehoben. Der Werth des Streitgegenstandes wird auf 1250000 M. festgesetzt. (V. B. 74/1902.) Gründe: Gegen den angefochtenen Beschluß hat die preuß. Staatskasse, vertreten durch den Oberstaatsanwalt bei dem preuß. Kammergericht in Berlin, Beschwerde mit dem Antrag eingelegt, die in dem Be- schluß in Höhe von 200 000 M. getroffene Streitwerthfestsetzung auf 1 250 000 M. zu erhöhen. Die Beschwerde ist nach § 4 Abs. 2 des Gerichtskostenges. in Verbindung mit § 567 Abs. 2 C.P.O. zulässig und auch begründet. Es handelt sich um eine negative Feststellungsklage, betreffend den Nichtabschluß oder die durch rechtmäßigen Rücktritt bewirkte Aus- hebung eines Grundstückskaufvertrags. Nach der Natur negativer Feststellungsklagen läßt sich deren Streitwerth nicht anders als nach demjenigen bestimmen, was der Beklagte positiv als Recht für sich beansprucht. Demzufolge ist in der Rechtsprechung des R.G. aner- kannt, daß bei Klagen auf Feststellung des Nichtbestehens einer Schuldverbindlichkeit des Klägers von bestimmtem ziffermäßigen Be- trage der Streitwerth ohne Weiteres durch diesen Betrag gegeben ift (vergl. Entsch. d. R.G. in Civils. Bd. 12 S. 361, ferner die Be- schlüffe vom 21. Zanuar 1885 Jur. Wochenschr. S. 121; vom 21. Sep- tember 1886 Jur. Wochenschr. S. 313; vom 24. September 1887 Jur. Wochenschr. S. 415; vom 18. September 1889 Jur. Wochenschr. S. 401; vom 27. November 1891 Jur. Wochenschr. Jahrg. 1892 S. 11). Andererseits hat freilich das Reichsgericht auch wiederholt aus- gesprochen, daß in Fällen, in denen nicht eine bestimmte Summe als der Betrag des festzustellenden Anspruchs angegeben ist, der Werth des Anspruchs nach freiem Ermessen zu schätzen sei (vergl. die Be- schlüße vom 1. März 1898 Jur. Wochenschr. S. 197; vom 22. Ja- nuar 1900 Jur. Wochenschr. S. 179; vom 3. Januar 1901 Jur. Wochenschr. S. 57; vom 3. April 1901 V. B. 51/01); ferner daß

Werth des Streitgegenstandes.

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Klagen wegen Rücktritts von einem Vertrag ebenfalls dem § 3 C.P.O. unterliegen, selbst wenn der Vertrag eine Sache zum Gegen- stände hat (vergl. außer dem zitirten Beschlüsse vom 29. Zanuar 1900 noch Entsch. d. R.G. in Civils. Bd. 40 S. 407 sowie die Beschlüsse vom 2. November 1894 Jur. Wochenschr. S. 572; vom 15. Dezember 1898 und 24. Zanuar, 29. März, 27. Juni 1899 Zur. Wochenschr. Iahrg. 1899 S. 27, 87, 276, 482). Keine dieser Entscheidungen betraf jedoch einen Fall wie den vorliegenden, in dem der Kläger eine ihm angesonnene Verpflichtung zur Auflaffung bestreitet und sein hierauf bezügliches negatives Fest- stellungsverlangen in dem Anträge der Feststellungsklage besonders zum Ausdrucke gebracht hat. Dadurch ist die Auflaffung Streit- gegenstand geworden und daher gemäß § 6 C.P.O. der Werth des aufzulassenden Grundstücks, der unstreitig durch den Kaufpreis von 1 260 000 M. dargestellt wird, der Streitwerthfestsetzung zu Grunde zu legen. Denn die erwähnte Gesetzesvorschrift unterscheidet nicht, ob der die Sache betreffende Rechtsstreit durch eine Leistungs- oder durch eine Feststellungsklage veranlaßt ist und ob letzteren Falles der Kläger eine positive oder eine negative Feststellung begehrt. Wenn der angefochtene Beschluß zur Begründung seines abweichendm Stand- punkts auszuführen versucht, daß der Streit im vorliegenden Pro- zesse sich nur um die Frage gedreht habe, ob zwischen den Parteien ein Kaufvertrag zu Stande gekommen sei und noch zu Recht bestehe, und daß bei Verneinung dieser Frage der Wegfall der Auflaffungs- verpflichtung von den Parteien als eine selbstverständliche Konsequenz hiervon angesehen worden sei, so kann dem nicht beigetreten werden. Maßgebend für die Bestimmung dessen, was als Streitgegenstand zu gelten hat, ist der Inhalt der formellen Klageanträge. Inwieweit deren Stellung zur Erreichung des von der Partei erstrebten Zieles erforderlich oder entbehrlich war, läßt sich nicht immer in jedem Einzelfalle mit Sicherheit bestimmen. Deshalb erscheint es nicht angängig, den Umfang des Streit- gegenstandes nach jenem Gesichtspunkt abzugrenzen und einen for- mellen ausdrücklichen Klageantrag bei der Festsetzung des Streit- werths lediglich deshalb unberücksichtigt zu lassen, weil ihm nach der materiellen Klagebegründung keine selbständige Bedeutung zukomme.

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Berechnung des Streitwerths bei Klagen auf Entgegennahme der Auflassung eines Grundstücks

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 99. Berechnung des Streitwerths bei Klagen auf Entgegennahme der Auf- laffung eines Grundstücks. C.P.O. §§ 6, 3. Beschluß. Zn Sachen der Frau K. geb. B. in Kaltowitz und ihres Ehe- manns, Kläger und Berufungsbeklagten, wider den Hausbesitzer P. in Beuthen O.-Schl., Beklagten und Berufungs- kläger, hat das R.G., V. Civils., in der Sitzung vom 5. April 1902 auf die Beschwerde der Kläger vom 24. März 1902 gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts in Breslau beschlossen: Unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses wird der Werth des Streitgegenstandes für die Berufungsinstanz anderweit am 25000 M. festgesetzt. (V. B. 82/1902.) Gründe: Klägerin hat aus einem Vertrage, durch den sie ihr in Beuthen Oberschl. belegenes Grundstück an den Beklagten für 98000 M. unter Berichtigung des Kaufpreises in Höhe von 83 000 M. durch Hypothekenübernahme, in Höhe des Nestes von 15 000 M. durch Verrechnung verkauft hat, mit dem Anträge geklagt, den Beklagten zur Entgegennahme der Auflassung zu verurtheilen. Diesem Anträge gemäß hat der erste Richter erkannt. Nachdem Beklagter hiergegen Berufung eingelegt hatte, ist der Streitwerth für die Berufungs- instanz durch den angefochtenen Beschluß auf 83 000 M. festgesetzt worden. Die hiergegen von der Klägerin eingelegte Beschwerde, mit der die Herabminderung der Streitwerthfestsetzung auf 25000 M. verlangt wird, ist nach § 4 Abs. 2 des Gerichtskostenges, in Ver- bindung mit § 567 Abs. 2 der C.P.O. zulässig und auch be- gründet. Wie eine von dem Oberlandesgericht aus Anlaß der Beschwerde- einlegung zu den Akten gemachte Notiz ergiebt, ist das Oberlandes- gericht bei Erlaß des angefochtenen Beschlusses im Einklänge mit der reichsgerichtlichen, noch neuerdings (vergl. die Beschlüße in der Zur. Wochenschr. Zahrg. 1899 S. 739 Nr. 1 und Zahrg. 1901 S. 718 Nr. 4) zur Geltung gebrachten Auffassung davon ausgegangen, daß

Gerichtsstand der unerlaubten Handlung. C.P.O. § 32. Ist jedes Gericht zuständig, in dessen Bezirk eine der zum Thatbestande gehörigen Handlungen begangen ist?

Gerichtsstand der unerlaubten Handlung.

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auf Klagen wegen Entgegennahme einer Auflassung der § 6 der C.P.O. keine Anwendung findet, sondern der Streitwerth gemäß § 3 der C.P.O. frei zu schätzen ist. Für den vorliegenden Fall bemißt es das der Schätzung zu Grunde zu legende Parteiintereffe nach dem Betrage des der Klägerin aus dem Kaufvertrag in Höhe von 83 000 M. zustehenden Schuldbefreiungsanspruchs, weil dieser Be- trag das Interesse der Klägerin an der dem Beklagten obliegenden Auflaffungsentgegennahme darstelle. Das ist nach zwiefacher Richtung hin irrig. Zunächst kommt, da Rechtsmittelkläger nicht die Klägerin, sondern der Beklagte ist, für die Bemessung des Streitwerths der Berufungsinstanz in erster Linie das Interesse des Beklagten und nur daneben auch das klägerische Interesse insofern in Betracht, als letzteres die Grenze nach oben hin bildet, über die hinaus das Interesse des Beklagten ungeachtet seiner Stellung als Rechtsmiltel- kläger keinesfalls berücksichtigt werden darf (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 47 S. 420). Sodann aber kann weder für die eine noch für die andere Partei die Höhe der vereinbarten Schuldüber- nahme den ausschließlichen Maßstab bei der Schätzung des Interesses bilden, da die Wirkungen der Schuldübernahme nicht für sich allein, sondern nur in der Weise eintreten, daß gleichzeitig auch an dem mit den zu übernehmenden Schulden belasteten Grundstücke die eine Partei das Eigenthum verliert, die andere es erwirbt. Es muß daher all- gemein geprüft werden, welches Interesse der Beklagte daran hat, das von ihm erkaufte Grundstück nicht zum Eigenthume zu über- nehmen und dasjenige, was er im Falle der Kaufvertragserfüllung als Gegenleistung hingeben müßte, zu behalten. Bei der unter diesem Gesichtspunkte vorgenommenen freien Schätzung ergab sich kein An- laß, über den Betrag, auf den die Beschwerdeführerin selbst das in Betracht kommende Interesse beziffert hat, hinauszugehen.

Nr. 100. Gerichtsstand der unerlaubten Handlung. C.P.O. § 32. Ist jedes Gericht zuständig, in dessen Äezirk eine -er zum Thatbestande gehörigen Handlungen begangen ist? (Nrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 31. Mai 1902 in Sachen H., Klägers, wider die v. G.'schen Eheleute, Beklagte. V. 97/1902.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preußischen Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die von den Beklagten geltend gemachte Einrede der Unzuständigkeit verworfen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thatbestand. Am 21. September 1900 schlossen die Parteien vor dem Notar Stern in Berlin einen Vertrag, durch welchen sie die ihnen gehörigen Grundstücke, und zwar der Kläger das Grundstück Charlottenburg, W. . straße 122/123, die Beklagten das Rittergut Ober.P., Kreis Iauer, gegen einander vertauschten. Der Vertrag ist beiderseits durch Auflassung der vertauschten Grundstücke erfüllt worden. Kläger behauptet, daß er seitens der Beklagten durch die unwahre Behaup- tung, daß das Rittergut 200 Morgen schlagbaren Hochwald und 200 Morgen Eichenschälwald umfasse, arglistig getäuscht und dadurch zum Abschlüsse des Vertrags bewogen worden sei. Er hat deshalb bei dem Landgericht II in Berlin mit dem Anträge geklagt, die Beklagten als Gesammtschuldner zu verurtheilen, das Grundstück Charlottenburg, W. . straße 122/123, ihm aufzulassen und die Anf- lassung des Ritterguts Ober-P. nebst den dazu gehörigen bäuerlichen Stellen entgegenzunehmen. Die Anstellung der Klage gegen die in Schloß K. in Schlesien wohnenden Beklagten bei dem Landgericht II in Berlin wurde vom Kläger durch die Ausführung, daß er einen dinglichen An- spruch verfolge, dann aber auch durch die Behauptung begründet, daß die betrüglichen Zusicherungen der Beklagten ihm am Tage vor Errichtung des notariellen Vertrags in Charlottenburg in deren da- maligen Wohnung gemacht worden seien, mithin auch der Gerichts- stand der unerlaubten Handlung Platz greife. Die Beklagten erhoben unter Verweigerung der Einlassung zur Hauptsache den Einwand der Unzuständigkeit des Gerichts. Auf Grund dieser Einrede ist die Klage in I. Instanz abge- wiesen, und es ist die vom Kläger eingelegte Berufung zurückgewiesen worden. Der Kläger hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Mit Recht hat der Berufungsrichter angenommen, daß der mit der Klage verfolgte Anspruch kein dinglicher sei, und in Folge dessen den dinglichen Gerichtsstand (§ 24 der C.P.O.) verneint. Hiergegen ist auch ein Angriff seitens der Revision nicht erhoben worden. Da- gegen wirft die Revision dem Berufungsrichter Verletzung des § 32 der C.P.O. vor, und dieser Angriff ist begründet. Rach § 32 a. a. £>• ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig,

Gerichtsstand der unerlaubten Handlung.

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in deffen Bezirk die unerlaubte Handlung verübt ist. Die Vorschrift entspricht dem Grundsätze des Strafprozesses, wonach der Gerichtsstand bei demjenigen Gerichte begründet ist, in deffen Bezirk die strafbare Handlung begangen ist (§ 7 der Str.P.O.). Der Berufungsrichter nimmt nun an, daß als der Thatort des von den Beklagten angeb- lich begangenen Betrugs Berlin anzusehen sei, weil hier der dem Kläger angeblich schädigende Vertragsschluß unter Benutzung des in dem Kläger erregten Zrrthums herbeigeführt worden sei. Danach sei das nach § 32 der C.P.O. zuständige Gericht das Landgericht I Berlin. Diese Ausführung und Auffassung steht in Widerspruche mit der konstanten Rechtsprechung des Reichsgerichts in Straf- sowie in Civilsachen. Dort ist ausgeführt, daß, wo der Thalbestand einer Strafthat, z. B. des Betrugs sich aus verschiedenen Handlungen und Vorgängen zusammensetzt, und diese an verschiedenen zu verschiedenen Gerichtsbezirken gehörigen Orten sich vollziehen, nicht bloß das Ge- richt, in deffen Bezirk die letzte den Thatbestand erfüllende Handlung begangen worden, oder der das Delikt vollendende Erfolg, z. B. beim Betrug die Vermögensbeschädigung eingetreten ist, sondern jedes Ge- richt zuständig ist, in dessen Bezirk eine der zum Thatbestande ge- hörigen Handlungen begangen ist (vergl. Entsch. in Strass. Bd. 15 S. 232, Bd. 23 S. 157). Dieselben Grundsätze müssen sinngemäß auch im Civilprozeffe für den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gelten und haben dem- gemäß insbesondere bei dem Delikte des Betrugs entsprechende An- wendung gefunden (vergl. R.G.-Entsch. in Civils. Bd. 27 S. 418, Jur. Wochenschr. 1896 S. 686 Rr. 4). Setzt sich also der den Klagegrund der unerlaubten Handlung bildende Vorgang aus mehre- ren in verschiedenen Gerichtsbezirken zu Tage getretenen Vorgängen zusammen, so ist in jedem dieser Bezirke der Gerichtsstand des § 32 der C.P.O. begründet. Da nun im vorliegenden Falle nach der Klagebegründung die arglistige Täuschung des Klägers durch die Be- klagten, die zur Einigung über den Grundstückstausch und somit am folgenden Tage zum Abschluffe des notariellen Vertrags geführt, in Charlottenburg statttgefunden hat, so ist der Gerichtsstand bei dem Landgericht II in Berlin gemäß § 32 der C.P.O. begründet, und es durfte dem Kläger das Gehör bei diesem Gerichte nicht versagt werden.

C.P.O. § 23. Gerichtsstand des Klagegegenstandes. Was ist unter Klagegegenstand zu verstehen? Vorbehalt der Entscheidung über die Kosten der Berufungsinstanz, wenn nur über eine prozeßhindernde Einrede erkannt ist. C.P.O. § 96

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 101. C.P.O. tz 23. Gerichtsstand des Klagegegenstandes. Mas ist unter Klagegegenstand ;« verstehen? Vorbehalt der Entscheidung über die kosten der Äernfungsinstanz, wenn nur über eine prozeßhindernde Ein- rede erkannt ist. C.P.O. 8 06. (Nrtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 1. Mai 1902 in Sachen CH. R., Beklagten, wider seine Ehefrau, Klägerin. VI. 56>'1902.) Die Revision des Beklagten gegen das Urtheil des Hanseat. Oberlandesgerichts zu Hamburg ist mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Entscheidung über die Kosten der Berufungsinstanz dem Endurtheile Vorbehalten wird. Thatbestand: Die mit dem Beklagten verheirathete Klägerin erhielt von dem im Jahre 1897 verstorbenen Rentier W. in Hamburg einen Betrag von 2000 M. und den Zinsengenuß von 15 000 M. vermacht. Sie forderte von dem Testamentsvollstrecker H. die Auszahlung der Ver- mächtnißbeträge, da diese ihr Sondergut feien. Auf erhobenen Widerspruch des Beklagten, der die Auszahlung an sich verlangte, hinterlegte aber H. die Beträge bei der Hinterlegungsstelle zu Ham- burg. Die Klägerin hat gegen ihren Ehemann, der seit längeren Jahren seinen Wohnsitz in Bokohama hat, bei dem Landgerichte Hamburg Klage erhoben mit dem Antrag, ihn zur Anerkennung dessen, daß die ihr angesallenen Zuwendungen ihr Sonderguts- bez. Vorbehaltsgut seien, sowie zur Abgabe einer Willenserklärung des Inhalts, daß er der Ausantwortung des vermachten Betrags und der auf das Kapital von 15 000 M. auflaufenden Zinsen Wider- spruch nicht entgegensetze, an den Testamentsvollstrecker zu verurtheilen. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts hat sie damit begründet, daß der Beklagte in Hamburg Vermögen besitze. Das Landgericht hat in Beachtung der vom Beklagten vorgeschützten Einrede der ört- lichen Unzuständigkeit die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat jedoch das Oberlandesgericht die Einrede verworfen und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, dem Beklagten auch die Kosten der Berufungsinstanz auferlegt. Hiergegen hat dieser Revision eingelegt. Entsch eidun gs gründe: Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob der Gerichtsstand des Vermögens gegeben sei, und erachtet den Gerichtsstand des

Gerichtsstand des Klagegegenstandes.

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Klagegegenstandes für begründet. Es führt in dieser Beziehung Folgendes aus. C.P.O. § 23, soweit er den Gerichtsstand des Klage- gegenstandes beziele, sei nicht davon abhängig, daß dieser im Besitze des Beklagten stehe; ebensowenig sei derjenigen Meinung beizupflichten, die als Klagegegenstand einen körperlichen Gegenstand erfordere. Zm Uebrigen sei unter den Parteien, nachdem der Testamentsvollstrecker dem Verlangen der Klägerin, ihr des Einspruchs des Beklagten un- geachtet die Vermächtnißgelder auszuzahlen, mit Erfolg entgegen- getreten sei, auch die füllig gewordenen Beträge der Hinterlegungs- stelle zu Händen gebracht habe, nur streitig, ob der Klägerin oder dem Beklagten der Anspruch auf die Vermächtnißgelder zustehe. Dieser Gegenstand des Streites solle durch die erhobene Klage aus- getragen werden. Er bilde in Wahrheit den Klagegegenstand, wenn auch formell das Klagegesuch eine Anerkennung und eine Erklärung von dem Beklagten begehre, wie denn richtiger Ansicht nach auch positive Feststellungsklagen im Allgemeinen im Gerichtsstände des Klagegegenstandes erhoben werden könnten. Die vermachten Gelder, die ohne den Streit sonst ausbezahlt wären, seien in Hamburg hinterlegt. Das rechtfertige die Annahme, daß ein mit der Klage in Anspruch genommener Gegenstand im Bereiche der hamburgischen Gerichte befindlich sei. Die Revision macht dem gegenüber geltend, das Berufungs- gericht nehme unzulässiger Weise an, daß den Klagegegenstand die hinterlegten Beträge selbst bildeten; der erhobene Anspruch gehe überhaupt nicht auf einen „Gegenstand"; unter Klagegegenstand seien nur körperliche Sachen zu verstehen. Mit der Klage werde die Abgabe bez. die gerichtliche Supplirung von Willenserklärungen des Beklagten in Anspruch genommen. Daß Beklagter zu solchen innerhalb des Bezirkes des Hamburger Gerichts verpflichtet sei, sei aus § 23 C.P.O. nicht zu begründen. Dieser Angriff kann keinen Erfolg haben; vielmehr ist den Aus- führungen des Berufungsgerichts beizupflichten, die nicht, wie die Revision meint, die hinterlegten Beträge selbst als den Klagegegen- stand hinstellen, sondern den Anspruch auf Auszahlung dieser Beträge. Es handelt sich um den Streit zweier Forderungsprätendenten; sowohl die Klägerin wie der Beklagte legt sich den Anspruch bei, auf Grund dessen die Hinterlegungsstelle zur Auszahlung verpflichtet ist. Die Klägerin will festgestellt wissen, daß dieser Anspruch ihr zustehe, daß Beklagter in Bezug auf ihn eine Willenserklärung ab-

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Einzelne Rechtsfälle.

gebe, und deswegen bildet dieser Anspruch den Klagegegenstand. Zn einem solchen Falle bestimmt sich die Lage des Klagegegenstandes nach dem Wohnorte bcz. Wohnsitz des Schuldners. Damit sind die Voraussetzungen gegeben, die nach § 23 C.P.O. die Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg rechtfertigen. Unzutreffend ist die — allerdings von Wilmowski und Levy, Komment, zur C.P.O. 7. Aufl. zu § 24 (alt) Anm. 3 vertretene — Ansicht der Revision, daß unter „Klagegegenstand" nur körperliche Sachen und von un- körperlichen Sachen nur solche zu verstehen seien, die mit einer körperlichen Sache dergestalt verbunden sind, daß sie eine natürliche Beziehung zum Raume haben (wie Werthpapiere, Wechsel, Order- papiere). Das Gesetz spricht schlechthin von dem „mit der Klage in Anspruch genommenen Gegenstand", schließt also Forderungen niän aus, und Satz 2 des § 23 ist sowohl seiner Stellung, wie seinem Sinne nach nicht auf den Gerichtsstand des Vermögens im eigen!' lichen Sinne zu beschränken (vergl. Wach, Handbuch des Deutschen Civilprozeßrechts S. 423, Gaupp, Komment, zur C.P.O., 4. Ausl., zu § 23 Anm. 2, Seusfert, Komment, zur C.P.O., 8. Aufl., zu § 23 Anm. 6). Mit Recht hat das Berufungsgericht aber auch ange- nommen, daß der Gerichtsstand des Klagegegenstandes nicht zur Voraussetzung hat, daß der in Anspruch genommene Gegenstand im Besitze des Beklagten sei (übereinstimmend Petersen, Komment, zur C.P.O., 4. Aufl. zu § 23 Anmerk. 6 a. E., Wilmowski a. a. O., dagegen Gaupp a. a. O., Wach a. a. O., der das Erforderniß des Besitzes auch bei Forderungen, die Gegenstand des Klaganspruchs sind, aufstellt). Das Gesetz, das nur das Vorhandensein des Klage- gegenstandes im Bezirke des Gerichts verlangt, bietet für die An- nahme des Gegentheils nicht die geringste Handhabe. Hiernach war die Revision in der Hauptsache zurückzuweisen. Dagegen konnte es bei der von dem Berufungsgericht unter Bezug- nahme auf C.P.O. § 96 ausgesprochenen Verurtheilung des Be- klagten zur Tragung der Kosten der Berufungsinstanz nicht belassen werden. Wie das R.G. wiederholt ausgesprochen hat (vergl. Zur. Wochenschr. Zahrg. 1890 S. 333 ch Zahrg. 1896 S. 653 2, Gruchot, Beitr. Bd. 36 S. 1183), ist in dem Falle, wenn der Beklagte auf Grund einer prozeßhindernden Einrede in erster Instanz gesiegt har. diese Einrede aber in zweiter Instanz verworfen wird, für die An- wendung des § 96 C.P.O. keine geeignete Sachlage vorhanden. Die Entscheidung über die Kosten der Berufungsinstanz hätte viel-

Unzulässigkeit einer Beschwerde über die Kostenentscheidung, wenn der Prozeß in I. Instanz durch Anerkenntniß erledigt ist und der II. Richter nur über die Kostenpflicht erkannt hat

Rechtsmittel gegen eine Kostenentscheidung.

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mehr dem Endurtheile Vorbehalten bleiben sollen. Dies war daher, unter Aufhebung des Berufungsurtheils in dem erwähnten Punkte, auszusprechen.

Nr. 102. Unzulässigkeit einer Leschrvrrde über -ie Aostenentscheidung, «en» der Prozeß in L. Instanz durch Anerkenntnis erledigt ist «nd der II. Uichter nur über dir Äostenpsticht erkannt hat. C.P.O. § 91 Abs. 2 u. 3. Beschluß. In Sachen der Stadtgemeinde Landsberg a. W., Klägerin, wider die Allgemeine Gas-Aktiengesellschaft zu Magdeburg, Beklagte, hat das N.G., VII. Civils., in der Sitzung vom 19. November 1901 auf die Beschwerde der Beklagten gegen das Urtheil der Kammergerichts zu Berlin vom 18. September 1901 beschlossen: die Beschwerde wird als unzulässig verworfen. (VII. B. 133/1901.) Gründe: Die Klägerin, deren Anspruch auf Vollstreckbarkeitserklärung eines zwischen den Parteien ergangenen Schiedsspruchs sofort von der Beklagten anerkannt ist, wurde in dem auf Grund jenes An- erkenntnisses die Beklagte verurtheilenden erstinstanzlichen Erkenntnisse schuldig gesprochen, die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der gegen diese Kostenentscheidung gerichteten Berufung der Klägerin ist stattgegeben, und die Beklagte mit jenen Kosten belastet. Dieses Urtheil wird jetzt mit der Beschwerde von der Beklagten ange- sochten. Die Beschwerde muß für formell unzulässig erachtet werden. Der Abs. 2 des § 99 C.P.O. trifft, nachdem im Abs. 1 die Anfechtung der Entscheidung wegen der Kosten nur bei gleichzeitiger Anfechtung der Entscheidung in der Hauptsache und nur mit dem gegen diese Entscheidung gegebenen Rechtsmittel zugelaffen ist, die Bestimmung, daß, falls die Hauptsache durch ein Anerkenntnißurthetl erledigt worden, die Entscheidung über den Kostenpunkt selbständig angefochten werden kann. Zm Abs. 3 wird endlich das Rechtsmittel der Beschwerde in allen Fällen gegeben, in denen durch das UrHell eine Entscheidung in der Hauptsache nicht getroffen ist. Hiernach muß bezüglich des gegenwärtig in Frage stehenden

Liegt ein grobes Verschulden des Rechtsanwalts, welches denselben zur Kostenzahlung verpflichtet, darin, daß er eine offenbar unzulässige Beschwerde auf Verlangen seines Mandanten trotz seines Abrathens einlegt?

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Einzelne Rechtsfälle.

Falles der Erledigung des Prozesies durch Anerkennlniß, da in dieser Beziehung die Bestimmung in einem besonderen Absätze getroffen, der Wille des Gesetzgebers als dahingehend aufgefaßt werden, daß hier der Abs. 3 überhaupt nicht zur Anwendung kommt, vielmehr dann, wenn das Anerkennlniß, wie vorliegend geschehen, bereits in erster Instanz abgegeben ist, und das Urtheil der höheren Instanz lediglich den Kostenpunkt betrifft, gegebenen Falles gegen dieses Urtheil nur die Revision als Rechtsmittel Platz greift. Diese Ansicht, welche durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes nicht unwesentlich unterstützt wird, hat auch schon Anerkennung ge- funden in Beschlüffen des R.G. (vergl. Zur. Wochenschr. von 1901 S. 4 Nr. 2 und S. 5 Nr. 3).

Nr. 103. Liegt rin grobes Verschulden des Vechtsanwalts, welches denselben zur Äoflenzahlung verpflichtet, darin, daß er eine offenbar unzuiäsflgr Keschwrrde auf Verlangen seines Mandanten trotz seines Itbrathens einlegt? C.P.O. § 102. Beschluß. Zn Sachen betreffend die Zwangsversteigerung des Grundstücks Swiba Nr. 84 hat das R.G., Y. Civilsen., in der Sitzung vom 11. Zuni 1902 auf die von dem Rechtsanwälte P. in Ostrowo Namens des Kauf- manns Gabriel G. in Breslau gegen den Beschluß des Oberl.Ger. Posen vom 14. April 1902 eingelegte weitere Beschwerde vom 7. Mai 1902 beschlossen: Die weitere Beschwerde wird als unzulässig verworfen. Die Kosten werden dem Rechtsanwälte P. zur Last gelegt. (V. B 126/02.) Gründe: Der Beschwerdeführer hat als Ersteher des Grundstücks Swiba Nr. 84 die Löschung einer daselbst in Abth. III unter Nr. 16 für den Maurer- und Zimmermeister Wilhelm S. in Konstadt O./S. gemäß § 123 Abs. 2, § 128 des Zwangsversteigerungsges. vom 24. März 1897 eingetragenen bedingten Sicherungshypothek bei dem Voll- streckungsgerichte beantragt. Der Antrag ist für ihn von seinem Be- vollmächtigten, dem Rechtsanwälte P. in Ostrowo, gestellt worden.

Kostenpflicht des Rechtsanwalts nach § 102 C.P.O. 1053 Das Vollstreckungsgericht gab ihm durch Verfügung vom 2. Januar 1902 statt und erließ zu den Grundakten das Ersuchen um Löschung der vorgedachten Sicherungshypothek in Höhe von 10 221,19 M. Auf Beschwerde des Gläubigers Wilhelm S. wurde diese Verfügung des Vollstreckungsgerichts, noch bevor sie vom Grundbuchrichter zur Ausführung gebracht war, durch Beschluß des Landgerichts Ostrowo vom 12. März 1902 aufgehoben und die gegen diesen Beschluß vom jetzigen Beschwerdeführer wiederum durch den Rechtsanwalt P. ein- gelegte > weitere Beschwerde durch Beschluß des Oberl.Ger. zu Posen vom 14. April 1902 mit der Begründung zurückgewiesen, daß es überhaupt nicht Sache des Vollstreckungsgerichts sei, die Löschung der hier in Rede stehenden Sicherungshypothek herbeizuführen. Gegen diesen von dem Oberlandesgericht über das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde erlassenen Beschluß hat nun der Beschwerde- führer — wiederum durch den Rechtsanwalt P. — eine nochmalige weitere Beschwerde an das Reichsgericht eingelegt und in ihr auszu- führen gesucht, daß der Ersteher -berechtigt sei, die Löschung der Sicherungshypothek zu verlangen und sich dieserhalb an das Voll- streckungsgericht zu wenden. Diese zweite weitere Beschwerde ist nach der klaren Gesetzesvorschrift (§ 568 Abs. 4 der C.P.O.) unstatthaft und war daher nach § 574 daselbst als unzulässig zu verwerfen. Die Kosten derselben waren dem Rechtsanwälte P. zur Last zu legen, weil sie durch sein grobes Verschulden veranlaßt sind (§ 102 der C.P.O.). Denn es ist ein grobes Verschulden, wenn der An- walt Namens seiner Partei ein Rechtsmittel einlegt, welches nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nicht stattfindet, und der Anwalt kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, daß er das Rechts- mittel auf ausdrückliches Verlangen seines Mandanten eingelegt habe. Läßt sich sein Mandant nicht davon überzeugen, daß das Rechts- mittel unstatthaft sei, obwohl dies durch das Gesetz unzweideutig ausgesprochen wird, so ist es Pflicht des Anwalts, die Einlegung des Rechtsmittels abzulehnen. Ein Rechtsmittel, welches das Gesetz aus- drücklich ausschließt, darf der Anwalt, wenn er sich nicht dem Vorwurfe groben Verschuldens aussetzen will, niemals einlegen. Auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels ist übrigens Rechtsanwalt P. so- wohl seitens des Oberlandesgerichts, wie seitens des Reichsgerichts aufmerksam gemacht und unter Hinweis auf § 102 der C.P.O. zur Erklärung aufgefordert worden. Der Vorschrift in Abs. 2 Satz 2 das. ist also genügt. Davon daß, wie er in seiner Erklärung meint.

Muß über den Antrag auf Sicherheitsleistung (als Zwischenstreit) durch Urtheil entschieden werden, und ist das Urtheil durch Rechtsmittel anfechtbar? Unzulässigkeit der Beschwerde, wenn die Entscheidung zu Unrecht durch Beschluß erfolgt ist?

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Einzelne Rechtfälle.

die Beschwerde gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts zulässig sein müsse, weil dieser Beschluß seinem Mandanten auch die Kosten der zurückgewiesenen weiteren Beschwerde zur Last legt, kann — wie erst nicht ausgeführt zu werden braucht — keine Rede sein, und ebensowenig liegt zu der schließlich von ihm in Antrag gebrachten Niederschlagung der Kosten eine Veranlassung vor.

Nr. 104. Muß «brr Len Antrag auf Sicherheitsleistung (als Jivifchenstreit) Lurch Artheil entfchieLen werden, und ist Las Arthrit durch Rechtsmittel an- fechtbar? Unzuläfstgkeit der Krfchwerde, wenn die Entscheidung ;n Anrecht Lurch üeschluß erfolgt ist? H.G.B. § 272 Abs. 3. C.P.O. §§ 113, 5fi7. Beschluß. In Sachen des Bankiers L. in Berlin, Klägers, gegen die Aktiengesellschaft für Grundbesitz und Hypothekenverkehr in Berlin, Beklagte, hat das R.G-, I. Civils., in der Sitzung vom 28. Dezember 1901 auf die weitere Beschwerde des Klägers gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts in Berlin vom 30. November 1901 beschlossen: die weitere Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen. (B. l. 92/1901.) Gründe: Der Kläger als Aktionär der beklagten Gesellschaft hat den Be- schluß der Generalversammlung der Beklagten vom 14. Juni 1901 angefochten. Im Termine zur mündlichen Verhandlung vom 17. Lk- tober 1901 hat das Landgericht 1 zu Berlin auf Antrag der Be- klagten dem Kläger durch Beschluß aufgegeben, ihr in Gemäßhei: des § 272 Abs. 3 des H.G.B. wegen der drohenden Nachtheile binnen 14 Tagen eine Sicherheit in Höhe von 10 000 M. zu leisten. Der Kläger hat hiergegen Beschwerde eingelegt und den die Beschwerde als unzulässig verwerfenden Beschluß des Kammergerichts vom 30. No- vember 1901 mit weiterer Beschwerde angefochten mit dem Anträge, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und eine Sicherheit von nur 1000 M. anzuordnen oder die weitere Entscheidung dem Beschwerde- gerichte zu übertragen.

Antrag auf Sicherheitsleistung nach H.G.B. § 272 Abs. 3. 1055 Die Zulässigkeit der weiteren Beschwerde ist nicht zu beanstanden, dagegen kann das Rechtsmittel sachlich nicht für begründet angesehen werden, da der angefochtene Beschluß mit Recht die erste Beschwerde für unzulässig erklärt hat. Allerdings ist das Verfahren des Land- gerichts darin inkorrekt, daß es seine Anordnung über Frist und Höhe der vorn Kläger zu leistenden Sicherheit in Form des Be- schlusses erlassen hat. Wenn auch § 272 Abs. 3 des H.G.B. die Bestimmung des alten Art. 190a Abs. 3 Satz 2, Art. 222 des Allg. Deutschen H.G.B. nicht wiederholt, daß das Verlangen nach Sicher- heitsleistung als prozeßhindernde Einrede gellend zu machen sei und deshalb die nur für prozeßhindernde Einreden gegebenen Vorschriften des § 275 (alt 248) der C.P.O. keine Anwendung zu finden haben, so verweist doch das H.G.B. a. a. O. für die Festsetzung der Frist zur Sicherheitsleistung und für die Folgen der Versäumung dieser Frist auf die entsprechenden Bestimmungen der C.P.O. Dadurch wird § 113 der C.P.O. anwendbar, und es folgt daraus, daß die Entscheidung über das Sicherheitsverlangen nur auf Grund münd- licher Verhandlung ergehen kann und daß demgemäß, wenn es bei Streit der Parteien der gerichtlichen Entscheidung überhaupt bedarf, diese als Entscheidung über einen Zwischenstreit prozeßordnungsmäßig in Form eines Zwischenurtheils erfolgen muß, während die Form des Beschlusses nur dann ausreicht, wenn beim Einverständnisse der Parteien über die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung und über die Höhe der Sicherheit eine Entscheidung des Gerichts nicht er- forderlich ist und nur die Bestimmung der Frist noch übrig bleibt (Seuffert, Kommentar VIII. Aufl. zu § 113 Rote 1, Gaupp-Stein, IV. Aufl. zu § 112 unter I, Petersen-Anger, IV. Aufl. zu § 113 Note 1 u. 5). Der Umstand, daß bei der Sicherheitsleistung aus § 272 Abs. 3 des H.G.B. das Gericht, nicht nur, wie bei der Sicher- heitsleistung für die Prozeßkosten, die Höhe der Sicherheit nach freiem Ermeffen sestsetzt (§112 Abs. 1 C.P.O.), sondern in der Anordnung selbst, im Gegensätze zu der früheren Bestimmung des Art. 190 a Abs. 3 Satz 1 des Allg. Deutschen H.G.B. freier gestellt ist („kann" anordnen), rechtfertigt nicht eine Abweichung von diesem Ergebniß, über deren Gestaltung es auch an jedem sicheren Anhalte fehlen würde; denn immer steht auch so eine Entscheidung des Gerichts über das von einer Partei gestellte, von der anderen bestrittene Sicherheitsverlangen in Frage. Das Zwischenurtheil, welches auf Grund des § 272 Abs. 3 des H.G.B. über die Verpflichtung zur

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Einzelne Rechtsfälle.

Sicherheitsleistung und die Höhe der zu leistenden Sicherheit ergeht, würde aber ein gewöhnliches Zwischenurtheil gemäß § 303 der C.P.O. und als solches mit keinen Rechtsmitteln, auch nicht mit der Be- schwerde, anfechtbar sein. Wenn bei korrektem Verfahren das Land- gericht seine Anordnung als Zwischenurtheil erlassen hätte, so würde daher der Kläger, wie das Kammergericht zutreffend angenommen hat, einer für sich unanfechtbaren Entscheidung gegenüber gestanden haben, er würde seine Beschwerden erst mit dem demnächst gegen das Endurtheil einzulegenden Rechtsmittel geltend machen können. Die erlassene Anordnung wird auch nicht dadurch der Beschwerde zugäng lich, daß sie in Form eines Beschlusses ergangen ist. Eine Bestim- mung dahin, daß jeder Beschluß schon aus dem Grunde der Be- schwerde unterliege, weil eine andere Form der Entscheidung geboten war, enthält die C.P.O. nicht, und es kommt auch im vorliegenden Falle, bei der Unanfechtbarkeit des Zwischenurtheils, der vom Reichs- gerichte mit Bezug auf die Anfechtbarkeit der Zwischenurtheile nach §§ 303, 304 der C.P.O. verwerthete Grundsatz nicht in Frage, das: es nicht vom Belieben des Jnstanzrichters abhänge, durch die un- richtige Form der Entscheidung die Anfechtbarkeit auszuschließen (vergl. Entsch. in Civils. Bd. 39 S. 389 ff.). Die Zulässigkeit der Beschwerde bestimmt sich deshalb lediglich nach tz 567 der C.P.O und ist, da ein in der C.P.O. vorgesehener besonderer Fall nicht vorliegt, dadurch bedingt, daß der angesochtene Beschluß als eine Entscheidung anzusehen wäre, welche eine vorgängige mündliche Ver- handlung nicht erfordert und ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückwetst. Mit Recht hat das Kammergericht das Vorhandensein dieser Voraussetzungen vermißt. Der Kläger meint zwar, die Zurück- weisung eines das Verfahren betreffenden Gesuchs sei gegeben, weil der Erlaß eines Beschlusses die Zurückweisung des Antrags auf Er- laß eines Zwischenurtheils enthalte und in dem Bestreiten des Sicher- heitsverlangens, wenn auch nicht ausdrücklich, doch stillschweigend der Antrag auf Erlaß der Entscheidung in der prozeßorduungsmäßig ge- botenen Form müsse gefunden werden. Das Kammergericht mackn demgegenüber geltend, daß die Form der Entscheidung nicht von de>: Parteianträgen abhänge, sondern im Gesetze begründet sei. Das kann dahingestellt bleiben und auch dahingestellt, ob der bloße Wider spruch des Klägers gegen das Sicherheilsverlangen in dem von stm behaupteten Sinne könnte verstanden werden. Denn jedenfalls würde es an der weiteren Voraussetzung fehlen, daß es sich um ein Gesuch

C.P.O. § 233. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung von Nothfristen. Liegt ein unabwendbarer Zufall vor, wenn eine Verzögerung der Entscheidung über das Armenrechtsgesuch ohne Verschulden der Partei eingetreten ist?

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

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handelte, welches eine vorgängige mündliche Verhandlung nicht er- forderte. Die beiläufige Bemerkung in dem Bd. 33 S. 431/432 der Entsch. in Civils. veröffentlichten Beschlüsse vom 26. September 1894 (I. B. 66/94), daß bei Ablehnung des ausdrücklich auf Er- laffung eines Zwischenuriheils gerichteten Antrags die Beschwerde statthaft sein würde, hält der Senat nicht aufrecht. Aus diesen Gründen rechtfertigt sich die Zurückweisung der wei- teren Beschwerde.

Nr. 105. C.P.O. § 233. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand «egen Ver- säumung von vothfristen. Liegt ein unabwendbarer Jnfall vor, wenn eine Verzögerung der Entscheidung über das Armenrechtsgesnch ohne verschulden der Partei eingetreten ist? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 21. März 1901 in Sachen P. u. Gen., Kläger, wider v. G, Beklagten. VI. 464/1900.) Den Klägern ist bei der Revision gegen das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Stettin die erbetene Restitution ertheilt. Entsch eidungs gründe: Das angefochtene Urtheil ist am 24. November 1900 zugestellt worden, die Nevisionsschrift am 27. Dezember 1900 bei dem Gerichts- schreiber des Revisionsgerichts eingereicht, die Nothfrist des § 552 der C.P.O. also nicht eingehalten. Die Behauptung der Kläger, sie hätten von der am 24. November erfolgten ersten Zustellung des Urtheils nicht Kenntniß erhalten und nur von der auf ihrer Urtheils- ausfertigung bescheinigten, am 27. November 1900 erfolgten Zu- stellung gewußt, kann ihr Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht begründen. Denn ist die Thalsache richtig, so würde iorem Anwälte das grobe Verschulden zur Last fallen, daß er sie von dem richtigen Zeitpunkte der Zustellung nicht benachrichtigt hat, das Verschulden des Vertreters ist aber nicht ein unabwendbarer Zufall im Sinne des § 233 der C.P.O. Die irrige Annahme der Kläger, daß die Nothfrist erst am 27. November begonnen habe, ist jedoch nicht die Ursache der Versäumung der Frist gewesen. Denn ihr Armenrechtsgesuch ist bereits am 15. Dezember hier eingegangen und durch Beschluß vom 20. desselben Monats bewilligt worden. Deswegen wäre nach dem regelmäßigen Geschäftsgänge die Revi- sionsschrift vor dem Ablaufe des 24. Dezember beim Gerichtsschreiber eingereicht worden, wenn nicht ein anderer Umstand dazwischen ge- Beiträge, 46. Zahrg. 67

Feststellungsklage. Kann das nach § 256 C.P.O. erforderliche rechtliche Interesse des Klägers an der Feststellung eines Rechtsverhältnisses auch ein wirthschaftliches (Entscheidung über die Baupflicht des Beklagten) sein?

Einzelne Rechtsfälle.

1058 treten wäre, der für die Kläger als unabwendbarer Zufall zu gellen hat. Der erste ihnen beigeordnete Anwalt hat aus Gründen, denen die Anerkennung nicht versagt werden konnte, die Zurücknahme der Bestellung beantragt, und durch die dadurch nothwendig gewordene Bestellung eines anderen Anwalts ist die Zustellung des Beschlusses an diesen so verzögert, daß er nunmehr thatsächlich nicht in der Lage gewesen ist, die Revisionsschrift vor dem Ablaufe der Frist einzureichen. Da hiernach die Versäumung der Nothfrist durch diesen, für die Kläger unabwendbaren Zufall verursacht ist, so ist ihnen auf Grund des § 233 die C.P.O. der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erlheilt.

Nr. 106. Feststrllungstrlage. kann das nach § 256 C.P.G. erforderliche recht- tiche Interesse des Klägers an der Feststellung eines Rechtsverhältnisses auch rin rvirthschastttchrs (Entscheidung über die Äaupflicht des kr- klagten) sein? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 3. April 1902 in Sachen der katholischen Klosterkirchengemeinde in Wongrowitz, Klägerin, wider den preuß. Fiskus, Beklagten. IV. 428/1901.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen aufgehoben und die Sache in die H. In- stanz zurückverwiesen. Thalbestand: Zu dem Vermögen der katholischen Klosterkirche in Wongrowitz gehört das Probsleivorwerk Legowo, auf dem sich angeblich ein Ar- beikerwohnhaus nicht befindet. Wegen Herstellung eines solchen Hauses ist die klagende Kirchengemeinde den Beklagten angegangen, der ihrer Angabe nach als Rechtsnachfolger des Cistercienserkloster im Patronate verpflichtet ist, sämmtliche die genannte Kirche be- treffenden Kirchen- und Pfan bauten allein und ohne Beihülfe der Eingepfarrten auszuführen. Der Beklagte hat die Errichtung des Hauies abgelehnt, indem er seine Baupflicht, aber auch die Noth- wendigkeit des Baues bestreitet. Da bezüglich der letzteren bisher im Verwaltungswege keine Entscheidung getroffen ist, hat die Kirchen gemeinde im gegenwärtigen Rechtsstreite mit dem Anträge Klage er- hoben, festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, auf dem ge- dachten Vorwerke den Bau eines neuen Einliegerhauses, und für vier Einliegerfamilien, wenn es nothwendig wird, auf Patronats-

Feststellungsklage.

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kosten vorzunehmen. Nachdem das Landgericht dem Einwande des Beklagten gemäß, mit Rücksicht auf den Mangel der erforderlichen Feststellung der Nothwendigkeit des Baues im Verwaltungswege, den Rechtsweg für unzulässig erklärt hatte, auf die Berufung der Klägerin aber in zweiter Instanz der Einwand rechtskräftig ver- worfen war, hat das Landgericht auf erneute Verhandlung wiederum auf Klageabweisling erkannt, weil die prozeffuale Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nicht vorhanden sei. Diese Entscheidung ist auf die Berufung der Klägerin aufrecht erhalten worden. Entscheid ungs gründe. Der Revisionsbeschwerde war stattzugeben. Der Berufungsrichter ist davon ausgegangen, es handle sich bei der Klage um eine bedingte Feststellung der Patronatspflicht des Be- klagten, und zwar für den einzelnen bestimmten, das EinliegerhauS betreffenden Baufall, und die Bedingung der Feststellung bestehe darin, daß die Nothwendigkeit des Baues durch die in dieser Hin- sicht zur Entscheidung allein zuständige Verwaltungsbehörde anerkannt werde. Daß der Klageantrag trotz seiner nicht korrekten Fassung in diesem Sinne zu verstehen ist, hat der Berufungsrichter mit Recht angenommen, zumal die Klägerin nach dem in Bezug genommenen Thatbestande des ersten Berufungsuriheils ausdrücklich erklärt hat, sie erläutere den Klageantrag dahin, daß sie die Feststellung für den Fall verlange, daß im Verwaltungswege die Nothwendigkeit des Baues des Hauses festgestellt werde. Sodann hat der Berufungsrichter eine bedingte Feftstellungs- klage, wie die vorliegende, an sich für zulässig erachtet, und bei dieser Auffassung befindet er sich im Einklänge mit der Rechtsprechung des R. G. (vergl. u. A. das in Bezug genommene Urtheil des R G. vom 6. Juli 1893, mitgetheilt in der Zur. Wochenschr., Jahrgang 1893 S. 424, sowie das Urtheil vom 7. Januar 1895, mitgetheilt ebenda Jahrgang 1895 S. 60). Nur hat er auch bei dieser Klage verlangt das Vorhandensein der allgemeinen, im § 256 der C.P.O. aufge- stellten Voraussetzung der Feststellungsklage: des rechtlichen Interesses des klagenden Theiles an der alsbaldigen Feststellung des streitigm Rechtsverhältniffes. Daß aber diese Voraussetzung hier vorliegl, hat er in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter verneint, und deshalb ist er zur Klageabweisung gelangt. Die Klägerin hat ihr rechtliches Jnterefle an der alsbaldig« 67*

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Einzelne Rechtsfälle.

richterlichen Feststellung der Baupflicht des Beklagten in der Be- rufungsinstanz dahin begründet: es würde ihr ohne solche Feststellung die Feststellung der Nothwendigkeit des Baues nichts nützen, da die Regierung in Bromberg Namens des Beklagten schon vor der Klage- erhebung, selbst für den Fall der Feststellung der Nothwendigkeit des Baues, die Uebernahme der Baukosten abgelehnt habe; ferner würde die kostspielige Prüfung der Nothwendigkeit des Baues erspart werden, wenn das Gericht die Baupflicht des Beklagten verneine, und endlich sei anzunehmen, daß, wenn das Gericht die Baupflicht bejahe, der Beklagte den Widerspruch gegen die Nothwendigkeit des Baues fallen lasten würde. Nach der Ausführung des Berufungsrichters entbehrt die letztere Annahme jedes thatsächlichen Anhalts, so daß nicht weiter in Frage kommen könne, ob das aus dieser Annahme etwa herzuleitende Interesse der Klägerin an der alsbaldigen Feststellung der Baupflicht als ein rechtliches Interesse anzusehen wäre. Unentschieden könne aber auch bleiben, ob dieses rechtliche Interesse vorläge, wenn die Behauptung der Klägerin richtig wäre, daß die Prüfung der Noth- wendigkeit des Baues erspart werden würde, wenn das Gericht die beanspruchte Baupflicht des Beklagten verneinte, da die Behauptung unrichtig sei. Tenn selbst wenn die beanspruchte alleinige Bau- pflicht des Beklagten verneint würde, bliebe immer noch, oa ent gegenstehende Rechtstitel nicht behauptet und auch nicht cnüt.tUci' seien, die aus dem Gesetze sich ergebende antheilrge Baupsücm dec- beklagten Patrons bestehen. Dieser Antheilspflicht cntspreeae nach § 40 des Ges. über die Vermögensverwaltung in den kataoü'ckerr Kirchengemeinden vom '20. Juni 1875 das Recht des Parrouc, y:m Widerspruche gegen den von den Gemeindeorganen beschlossenen Bau. und um die Verwerfung dieses Widerspruchs und die Ergänumg der Zustimmung des Patrons durch die Negierung als Aumcbw behörde herbeizuführen, würde es doch einer Prüfung der Nothwcn digkeit des Baues seitens der Negierung bedürfen. Habe nun aber, wie die Klägerin behaupte, der Beklagte schon vor Erhebung der Klage selbst für den Fall der Feststellung der Nothwendigt. ' die Uebernahme der Kosten abgelehnt, so wäre der, auch vom Ge setze bezeichnete zweckmäßige Weg, den die Klägerin zu beschreircu gehabt, der gewesen: daß sie nicht bloß über die Nothwendigkeit dcc Baues, sondern auch über die Aufbringung der Kosten die resoluto- -rische Entscheidung der Regierung beantragte. Fiele diese Entschck'

Feststellungsklage.

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düng gegen die Nothwendigkeit des Baues überhaupt aus, so sei damit von selbst die Frage der Baukosten erledigt. Bejahte die Regierung dagegen die Nothwendigkeit des Baues und legte sie die Kosten dem Patron auf, so fiele diesem für den Rechtsweg bezüglich der Kosten die Rolle des Klägers zu, und nur wenn die Regierung die Nothwendigkeit des Baues bejahte, die Baupflicht des Patrons aber verneinte, würde die Klägerin Anlaß zur Erhebung der Klage haben, die aber alsdann unmittelbar auf Zahlung des in dem Re- solute festgesetzten Baukostenbetrags gerichtet werden könnte und zweckmäßiger Weise gerichtet werden müßte. Nach alledem fehlt es, wie der Berufungsrichter angenommen hat, zu einer Feststellungs- klage für den ungewissen Fall der Anerkennung der Nothwendigkeit des Baues an dem im § 256 der C.P.O. bezeichneten rechtlichen Interesse. Die Revision hat dieser Entscheidung gegenüber gellend gemacht, oaß dieselbe aus der von denr Berufungsgericht in seinem ersten Urtheile selbst als unrichtig bezeichneten Annahme beruhe, daß die Feststellung der Nothwendigkeit des Baues im Verwaltungsweg als eine Vorbedingung der gerichtlichen Verfolgung des Anspruchs der Klägerin zu gelten habe. Dieser Angriff geht jedoch fehl. Der Be- rufungsrichter hat die Zulässigkeit der bedingten Feststellungsklage ausdrücklich ausgeführt, damit aber, und in dieser Hinsicht ist ihm bei- zutreten, anerkannt, daß die fragliche Feststellung nicht die Vorbe- dingung für die von der Klägerin jetzt unternommene gerichtliche Verfolgung des von ihr prätendirten Rechtes bilde. Soweit in dem Urtheile des jetzt erkennenden Senats vom 7. Dezember 1896 (Gruchot, Beitr. Bd. 41 S. 404) eine abweichende Ansicht Ausdruck gefunden hat, ist solcher bei der Entscheidung des gegenwärtigen, anders ge- stalteten Falles nicht zu folgen. — Der Berufungsrichter hat aber die Zulässigkeit der erhobenen Klage von der Voraussetzung abhängig gemacht, die das Gesetz für jede Feststellungsklage erfordert, daß nämlich der klagende Theil ein rechtliches Jntereffe an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses habe. Diese Auffassung ist rechtlich unbedenklich. Es kann sich deshalb bei der Entscheidung nur darum handeln, ob mit Recht verneint worden ist, daß diese Voraussetzung der Feststellungsklage gegeben sei. Der Berufungsrichter hat die Sachlage im Anschluß an da» oben wiedergegebene Vorbringen der Klägerin erörtert und dabei die einzelnen Eventualitäten berücksichtigt, die bis zur endgültigen Er-

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ledigung des Streites eintreten könnten. Diese Ausführungen sind an sich rechtlich nicht zu beanstanden. Sie rechtfertigen jedoch nicht die obige Annahme, da der Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt worden ist. Nach den vom Berufungsrichter in Bezug genommenen Thatbeständen der ergangenen Vorderurtheile hat die Klägerin, wo- rauf von der Revision hingewiesen ist, vorgetragen: auf dem Vorwerke Legowo befinde sich kein einziges Einliegerhaus; ohne ein solches sei aber die Wetterführung der Wirthschaft des zur Zeit verpachteten Gutes nicht mehr möglich, weil ständige Arbeitsleute ohne Wohnung nicht gehalten werden könnten, nicht ständige aber zu theuer seien; aus diesem Grunde habe die Klägerin, der ausdrücklichen Erklärung des Beklagten gegenüber, daß er seine Baupflicht auch im Falle, daß die Nothwendigkeit des Baues im Verwaltungsweg anerkannt würde, bestritten werde, ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung dieser Baupflicht. Diesen Anführungen ist der Berufungsrichter nicht näher ge treten, obgleich sie, ihre thalsächliche Richtigkeit vorausgesetzt, an sich nicht ungeeignet erscheinen, die Annahme eines rechtlichen Interesses auf Seiten der Klägerin, wie es das Gesetz zur Begründung der Feststellungsklage erfordert, zu rechtfertigen. Denn, wie das R.G. wiederholt, insbesondere in dem Urtheile vom 18. April 1895 (Entsch. in Civils. Bd. 35 S. 392) ausgesprochen hat, ist mit dem Worte „rechtlich" im § 256 der C.P.O. (§ 231 ältere Fassung) allgemein jedes Jntereffe betroffen, das sich in irgend einer Weise auf die Rechtsverhältnisse des klagenden Theiles bezieht, so daß auch das wirthschaftliche Interesse, das der klagende Theil daran hat, zu wissen, welche Stellung er in Ansehung eines gewissen Rechts- verhältnisses einnimmt, um danach sein Verhallen einzurichten, als ein rechtliches Interesse im Sinne des bezeichnten Gesetzes anzu- sehen ist. Von diesem Gesichtspunkt aus erscheint aber, gegenüber der Ablehnung jeder Baupflicht von Seiten des Beklagten, jenes Vorbringen der Klägerin erheblich. Denn es muß der Klägerin an der alsbaldigen Feststellung der streitigen Verpflichtung gelegen sein, weil, wenn diese als nicht bestehend festgestellt wird, ihr Jnter- esie es bedingt, so schleunig als möglich anderweite Maßnahmen zu treffen, um dem behaupteten Uebelstand abzuhelfen.

Zulässigkeit des Rechtswegs für die negative Feststellungsklage, ob ein Kirchenpatron rechtlich nicht verpflichtet sei, zu den Kosten der inneren Einrichtung eines Pfarrhauses (entgegen §§ 784 ff. A.L.R. II. 11) beizutragen. Ferner desjenigen, welcher zu Umlagekosten herangezogen ist, wenn er behauptet, daß er außerhalb des kirchlichen Gemeindeverbandes stehe

Rechtsweg (Pfarrbaulast). 1063 Nr. 107. lutasflgkert des Uechtsmegs für die negative FeststrUungsklage, ob ei» Kirchenpatron rechtlich nicht verpflichtet fei, zu den kosten der innere» Einrichtung eines Pfarrhauses (entgegen §§ 784 ff. A.L.N. 11. 11) bri- zutragen. Ferner desjenigen» Welcher zu Umlagekosten herangezogen ist, wenn er behauptet, daß er außerhalb des kirchlichen Grmetudr- verbandes stehe. C.P.O. § 256. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 24. März 1902 in Sachen deS Herzogs R. zu Württemberg, Klägers, wider die evangelische Kirchengemeinde zu Hönigern, Beklagte. IV. 426/1901.) Auf die von beiden Theilen eingelegte Revision ist unter theil- weiser Aenderung des Urtheils des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau der Rechtsweg in Betreff aller Klagansprüche für zulässig erklärt. Thatbestand: Der Kläger ist Fideikommißbesitzer der im Kirchspiele Hönigern belegenen Rittergüter Hönigern, Saabe, Staedtel und Schwirz; auch ist er Patron der evangelischen Kirche zu Hönigern. Im vorliegenden Rechtsstreite hat der Kläger beantragt: die beklagte Kirchengelueinde Hönigern zu verurtheilen, anzuer- kennen, daß er nicht verpflichtet ist, als Patron a) für die . . . Rittergüter Schwirz und Staedtel als deren Fideikommißbesitzer zu kirchlichen Steuern wie Eingepfarrte des Kirchspiels beizutragen, b) bei den Pfarrgebäuden von Hönigern zu der in den §§ 784, 785, 786 A.L.R. II. 11 geregelten Unterhaltung der Zäune, Gehege, kleineren Reparaturen, Thüren, Fenster, Oefen, Schlöffer und anderen inneren Pertinenzstücke beizutragen. Die Beklagte erhob vorweg die Einrede der Unzulässigkeit der Rechtswegs. Der erste Richter ordnete die abgesonderte Verhandlung hierüber an und erkannte sodann, indem er den Einwand nur bezüglich der Antrags zu a für begründet erachtete, dahin: I. Der Herr Kläger wird mit der Klage zu 1 — Antrag a — abgewiesen und hat insoweit die Kosten des Rechtsstreits z» tragen; II. im Uebrigen wird die Einrede der Unzulässigkeit des Rechts- wegs verworfen und die Entscheidung über die Kosten dem in der Hauptsache zu Klagantrag d ergehenden Urtheil Vorbehalte».

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Gegen diese Entscheidung wurde von beiden Seiten Berufung eingelegt. Der Kläger beantragte dabei: xrineipalitor: den Rechtsweg auch für die Klage zu 1 (An- trag a) für zulässig zu erklären; ovent.: die beklagte Kirchengemeinde zu verurtheilen, anzuer- kennen, daß er nicht verpflichtet ist, als Patron der evangelischen Kirche zu Hönigern a) für die im Kirchspiele gelegenen Rittergüter Schwirz und Staedtel als deren Fideikommißbesitzer zu kirchlichen Abgaben, wie die Umlage vom 8. Januar 1899 sie beilreibt, neben seinen Patronatsbeiträgen noch wie ein Eingepfarrter beizutragen. Seitens der Beklagten wurde dagegen um vollständige Ab- weisung der Klage gebeten. Das Berufungsgericht ist hinsichtlich beider Klagepunkte zu einein der Auffassung des ersten Richters entgegengesetzten Ergebnisse gelangt. Demgemäß hat es abändernd dahin erkannt: Die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs wird bezüglich der Klage zu 1 (Klagantrag a) verworfen und die Sache zur weiten Verhandlung an das Gericht I. Instanz zmückverwie e?r Die Klage zu II (Klagantrag I») wird wegen derzeitiger Unzu- lässigkeit des Rechtswegs abgewiesen. Nunmehr haben beide Theile die Revision eingelegt und zwar der Kläger mit dem Anträge: das Berufungsurtheil bezüglich der Klage zu II (Klagantrag >') aufzuheben und das Urtheil I. Instanz zu II durch Zurückweisung der Berufung der Beklagten wiederherzustellen; während die Beklagte gebeten hat: das angefochtene Urtheil, insoweit die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs verworfen ist, auszuheben und auch insoweit nach dem Berufungsantrage der Beklagten zu erkennen. Entsch eidun gs gründe: Was zunächst die Revision des Klägers betrifft, so war der hierbei in Betracht kommende Klagantrag zu d durch folgende Vor gänge veranlaßt: Am 11. November 1897 hatte der Gemeindekirchen rath von Hönigern eine Instandsetzung des dortigen Pfarrhauses be- schloffen. Dabei war seitens des Generalbevollmächtigten des Klägers beantragt worden, daß der Theil der hierdurch entstehenden Kosten,

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welcher nach §§ 784 ff. A.L.R. II. 11 dem Nutznießer, also dem Geistlichen, zur Last falle, bei der künftigen Abrechnung getrennt ge- halten werden möchte. Dieses Verlangen blieb unbeachtet. Die Ge- sammtkosten der damals ausgeführten Arbeiten betrugen 1056,82 M., wovon der Kläger seinen Patronatsbeitrag mit 704,54 M. bezahlt hat. Dabei will er jedoch mit Rücksicht darauf, daß hierin 325,60 M. für Ofensetzer und Schlosser mit enthalten gewesen seien, ausdrück- lich erklärt haben, daß diese Zahlung in voller Höhe nur aus be- sonderem Wohlwollen geleistet werde. Mit demselben Vorbehalte will der Kläger auch das Holz im Werthe von 146 M. zum Pfarr- zaune geschenkt haben. Nachdem sich dann der neue Pfarrer (R.), verlobt hatte, beschloß der Gemeindekirchenrath am 20. Juni 1899 weitere Reparatur- und Einrichtungsarbeiten im Pfarrhause vorzu- nehmen. Der Kläger erbot sich, dieselben auf seine Kosten aus- rühren zu lassen, wenn seitens der kirchlichen Körperschaften anerkannt würde, daß zur Tragung dieser Kosten nicht der Patron, sondern der Nutznießer verpflichtet sei, und wenn demgemäß der vom Kläger her- zugebende Betrag in der Kirchenkassenrechnung „als Geschenk" be- zeichnet würde. Der Gemeindekirchenrath lehnte aber dieses Aner- bieten durch Beschluß vom 2. Juli 1899 ab, weil nach mehr als hundertjähriger Observanz auch die Kosten der inneren Einrichtung des Pfarrhauses aus der — jetzt insolventen — Kirchenkasse be- brüten worden seien. Demnächst beschlossen die Organe der Be- klagten am 13. August 1898, die fraglichen Arbeiten ausführen zu kaffen und die Kosten observanzmäßig aufzubringen. Da der Kläger Widerspruch erhob, rief der Gemeindekirchenrath die Ent- scheidung des Königl. Konsistoriums an, welches seinerseits den Re- gierungs-Präsidenten um Erlaß des „vorgeschriebenen Resoluts" ersuchte. Ein solches Resolut ist bisher nicht ergangen, und der Berufungs- richter hat deshalb den Rechtsweg bei diesem Punkte zur Zeit noch nicht für zulässig erachtet, indem er ausführte: Bei Pfarrbauten und Pfarrhausreparaturen sei der Rechtsweg für Streitigkeiten über die Beilragspflicht der Interessenten zwar ge- geben, die Zulässigkeit desselben hänge jedoch auch in dieser Be- ziehung davon ab, daß die gesetzlich erforderliche Vorabentscheidung der Königl. Regierung über die Art und Nothwendigkeit der Bau« ausführung sowie über die Beiträge der Interessenten vorauf- gegangen sei. Ohne diese Vorabentscheidung der Verwaltungs-

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behörde bleibe der Rechtsweg unzulässig. Hieran werde auch da- durch nichts geändert, daß die vorliegende Klage nur eine Fest- stellungsklage sei; denn erst wenn die zuständige Negierung eine Vertheilung zu Ungunsten des Patrons vorgenommen habe, er- wachse demselben ein ausreichendes rechtliches Interesse zur Fest- stellungsklage. Diese Aussührung muß als rechtsirrthümlich bezeichnet werden. Allerdings hat das R.G. wiederholt ausgesprochen, daß im Falle eines zwischen den Betheiligten über die Nothwendigkeit und Art der Aussührung kirchlicher Bauten entstandenen Streites die Ent- scheidung hierüber nicht vom Prozeßgerichte, sondern nur von der zuständigen Verwaltungsbehörde zu treffen sei (vergl. insbesondere Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 5 S. 242, Bd. 34 S. 307, Jur. Wochenschr. von 1897 S. 179 Nr. 53, S. 279 Nr. 43, 44, S. 491 Nr. 99, sowie das zum Abdrucke bestimmte Urtheil vom 16. Januar 1902 in Sachen Fiskus wider S. und Gen. Rep. IV. 306/01). Im vorliegenden Falle besteht aber ein solcher Streit überhaupt nicht. Es handelt sich vieliuehr nur um Entscheidung der Frage, ob in Hönigern — wie seitens der Beklagten behauptet wird — der jeweilige Geistliche, abweichend von der gesetzlichen Regel, in Folge einer Observanz von der Tragung der in den §§ 784, 785, 786 A.L.R. II. 11 bezeichnten Unterbaltungskosten entbunden ist und ob bei Ausbringung derselben auch der Patron — (selbstverständlich immer nur, wenn und soweit die Auswendung solcher Kosten nothwendig wird) — mit beizutragen hat. Der Kläger bestreitet dies, und seine dieserhalb erhobene negative Feststellungsklage kann bei solcher Sach- lage nicht aus dem Grunde zurückgewiesen werden, weil der Rechts weg noch nicht zulässig sei. Dieser Auffassung steht auch das vom Berufungsrichter in Be- zug genomniene, einen durchaus anders gearteten Fall betreffende Urtheil des R.G. vom 7. Dezember 1896 Rep. IV. 175/96 (Gruchot, Beitr. Bd. 41 S. 404) nicht entgegen. Verschieden hiervon würde die Frage sein, ob die im § 256 der C.P.O. vorgesehenen Voraussetzungen (das Vorhandensein eine- rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Feststellung betreffend) l"r den Kläger mit Rücksicht darauf ohne Weiteres als gegeben anzu- sehen sind, weil der Kläger wegen Leistung von Beiträgen zu Unter- haltungen der fraglichen Art bereits in zwei Fällen in Anspruch ge- nommen ist und auch die Möglichkeit vorliegt, daß solche Repara-

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turen in jedem Augenblicke von Neuem erforderlich werden können. Eine ausdrückliche Entscheidung in dieser Beziehung ist jedoch gegen- wärtig, wo nur die Zulässigkeit des Rechtswegs zur Erörterung steht, überhaupt noch nicht zu treffen. Aus diesen Gründen erscheint bei diesem Punkte die Aushebung des Berufungsurtheils und die Wiederherstellung des ersten Urtheils als geboten. Hinsichtlich des anderen Klagepunkts, welcher von der Revi- sion der Beklagten betroffen wird, ist zuvörderst in thalsächlicher Beziehung Folgendes hervorzuheben: Von den Kosten der — wie oben erwähnt — am 11. No- vember 1897 beschlossenen Neparaturarbeiten waren 352,28 M. (als der dritte Theil) auf die Kirchengemeinde entfallen. Außerdem be- durfte es der Aufbringung von 381,85 M. zur Bezahlung des Ge- meindeantheilS an den Feuerversicherungsprämien aus der Zeit vom 1. Oktober 1889 bis dahin 1900, und endlich waren auch noch 1061 M. an Synodalkosten, Installations- und Visitationsgebühren für die Rechnungsjahre 1894/95 bis 1899/1900 zu bestreiten. Um die Mittel zur Deckung dieser Beträge von zusammen 1795,13 M. zu beschaffen, wurde - bei der Insolvenz der Kirchenkasse — von dem Gemeindekirchenrath und der Gemeindevertretung der Beklagten am 8. Januar 1899 beschlossen, eine Umlage von 20 pCt. der Grund- und Gebüudesteuer von Parochianen und Forensen, sowie bei Personen ohne Grundbesitz von 6 pCt. der Einkommensteuer zu erheben. Dieser Beschluß wurde von der Beklagten unter Hinzu- sügung der Bemerkung, daß der Regierungs-Präsident seine Ge- nehmigung erlheilt habe, dem Kläger mit der Aufforderung zuge- ftellt, als Besitzer der Rittergüter Staedtel und S chwirz 20 pCt. der für diese Güter betragenden Grund- und Gebäudesteuer mit 276,03 M. zur Kirchenkasse zu zahlen. Der Kläger hat gegen diese Umlage protestirt und zum Zwecke der Feststellung, daß er nicht ver- pflichtet sei, neben seinen Patronatslasten für die Rittergüter Staedtel und Schwirz zu kirchlichen Steuern wie Eingepfarrte des Kirchspiels beizutragen, den im Thatbestande wiedergegebenen, allgemein formu- lirten Klagantrag zu a gestellt, welcher in der Berufungsinstanz von ihm eventuell auf diejenigen drei Arten von Leistungen beschränkt worden ist, auf welche sich der Umlagebeschluß vom 8. Januar 189) bezog. Zur Rechtfertigung seiner Ansicht, daß der Rechtsweg für dieses

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Feststellungsbegehren zulässig sei, ist von ihm in der Berufungsinstanz insbesondere geltend gemacht: Er habe seinen Wohnsitz nicht im Kirchspiele Hönigern sondern nur in Stuttgart; er gehöre gar nicht zu den Gemeindegenossen der beklagten Kirchengemeinde, und der Um- lagebeschluß habe daher für ihn keine bindende Kraft; eine Observanz, auf welche die Beklagte sich auch bei diesem Punkte für ihren An- spruch berufe, stehe ihr nicht zur Seite; es handele sich überdies nicht um beständige Abgaben, sondern um Leistungen nicht de ständiger Art; endlich werde aber auch noch besonders gellend ge- macht, daß Prägravation vorliegc. Der Berufungsrichter hat den Rechtsweg hier für zulässig er- klärt, und seine desfallsigen Ausführungen müssen im Endergebnisse gebilligt werden. Folgende gesetzliche Bestimmungen kommen dabei in Betracht: Zm Anschluß an die Vorschriften der §§ 78 und 7!) ADV. II. 14 war im § 36 der Verordn, vom 26. Dezember 1806 (Gei. 3. von 1817 S. 282) bestimmt worden, daß der Rechtsweg nicht rtottn^':v über die Verbindlichkeit zur Entrichtung allgemeiner An'ngen und Abgaben, denen sämmtliche Einwohner des Staates ode- oV Mitglieder einer gewissen Klasse derselben nach der bestehcuo-n Landesverfassung unterworfen sind . . . Durch die Kab.Order vom 19. Juni 1836 (G.S. S. 19*) wurde sodann angeordnet: 1. Alle beständige dingliche oder persönliche Abgaben und Leistungen, welche an Kirchen und öffentlichen Schulen, oder an deren Beamte, vermöge einer allgemeinen gesetzlrmen. oder auf notorischer Orts- oder Bezirksverfassung be- ruhenden Verbindlichkeit zu entrichten sind . . . unterliegen .. - der exekutivischen Beitreibung durch die betreffende Verwaltuugs behörde. 3. Das rechtliche Gehör bleibt nach Vorschrift des § 79 ff. A.L A. II. 14 ... einem Jeden verstattet, der aus besondern Gründen die Befreiung von einer solchen Abgabe oder Leistung geltend machen will, oder in der Bestimmung seines Antheils über die Gebühr belastet zu sein behauptet. Diese letzten Bestimmungen unter Nr. 3 wurden wieder ausge- hoben durch § 16 des die Erweiterung des Rechtswegs betreffenden Ges. vom 24. Mai 1861 (G.S. S. 241), dessen jetzt noch in Wirk- samkeit bestehender § 15 lautet:

Rechtsweg (Pfarrbaulast).

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Das rechtliche Gehör ist in Beziehung auf die in Nr. 1 der Allerh. Order vom 19. Juni 1836 aufgeführten Abgaben und Leistungen, welche für Kirchen und öffentliche Schulen oder für deren Beamte auf Grund einer notorischen Orts- oder Be- zirksverfassung erhoben werden, ... fortan unbedingt ge- stattet. In Beziehung auf solche Abgaben und Leistungen, welche auf einer allgemeinen gesetzlichen Verbindlichkeit, be- züglich auf einer, von der aufsichtführenden Negierung in Ge- mäßheit gesetzlicher Bestimmung angeordneten oder exe- kutorisch erklärten Umlage beruhen, findet der Rechtsweg aber nur insoweit statt, als dies bei öffentlichen Abgaben der Fall ist. Die Kirchengemeinde- und Synodalordnung vom 10. September 1873 (G.S. S. 418) — nach deren § 1 die Kirchengemeinden ihre Angelegenheiten innerhalb der gesetzlichen Grenzen selbst zu verwalten haben — bestimmt ferner im §31: In folgenden Angelegenheiten bedarf der Gemeindekirchenrath der beschließenden Mitwirkung der Gemeindevertretung: 6. bei der Beschaffung der zu den kirchlichen Bedürfniffen er- forderlichen Geldmittel und Leistungen, soweit solche nicht nach bestehendem Rechte aus dem Kirchenvermögen oder vom Patron oder von sonst speziell Verpflichteten zu ge- währen sind, insbesondere bei Festsetzung der auf die Ge- meinde zu repartirenden Umlagen und bei Bestimmung des Repaititionssußes, welcher nach Maßgabe direkter Staats- steuern oder am Orte erhobener Kommunalsteuern festgesetzt werden muß. Im Art. 3 Abs. 3 des Ges. vom 25. Mai 1874 (G.S. S. 147> endlich ist noch vorgeschrieben: Beschlüsse über Umlagen auf die Gemeindeglieder können erst dann vollstreckt werden, wenn sie von der Staatsbehörde für vollstreckbar erklärt worden sind. Im Streitfälle konstirt nicht, ob der Umlagebeschluß vom 8. Ja- nuar 1899 für vollstreckbar (oder, wie der § 15 des Ges. vom 24. Mai 1861 sich ausdrückt, „exekutorisch") erklärt worden ist. Wäre aber auch davon auszugehen, daß dieser Umlagebeschluß seitens- des Regierungs-Präsidenten nicht nur — wie der Berufungsrichter feststellt — in vollem Umfange genehmigt, sondern ebenfalls ohne jede Einschränkung für vollstreckbar erklärt worden sei, so würde der Rechtsweg dadurch für die vom Kläger mit dem Anträge zu str

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Einzelne Rechtsfälle.

erhobene negative Feststellungsklage doch nicht schlechthin unzulässig geworden sein. Soweit der hier in Rede stehende Antrag nach seiner allge- meinen Fassung sich auch aus die vom Umlagebeschlufse mit be- troffenen Beiträge zu kirchlichen Bauten bezieht, hätte der in diesem Umfange nach § 709 A.L.R. II. 11 unbedingt zulässige Rechtsweg durch jenen Beschluß selbst dann nicht ungangbar gemacht werden können, wenn es richtig wäre, daß der Kläger dem Kreise der durch diesen Beschluß betroffenen Personen zuzuzählen sei (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 1 S. 140, Jur. Wochenschr. von 1885 S. .88 Nr. 54, von 1887 S. 442 Nr. 30, von 1895 S. 29 Nr. 91, sowie auch die im Preuß. Verwaltungsblatte Bd. 21 S. 91 mitgetheilten Entscheidungen des Gerichtshofs zur Entscheidung der Kompetenz- konflikte Nr. 2451 und 2464, wonach der von diesem Gerichtshöfe früher eingenommene Standpunkt jetzt aufgegeben worden ist). Hat aber der Kläger im Kirchspiele Hönigern keinen Wohnsitz und gehört er — wie von ihm behauptet wird — überhaupt nicht zu den Gemeindegenossen, auf welche nach § 31 der Kirchengemeinde- und Synodalordnung und Art. 3 Abs. 3 des Ges. vom 25. Mai 1874 die für kirchliche Bedürfnisse aufzubringenden Beträge durch eine Um- lage vertheilt werden dürfen, so konnte der am 8. Januar 1899 von den Gemeindeorganen lediglich kraft der ihnen beigelegten Autonomie gefaßte Umlagebeschluß für den außerhalb des kirchlichen Gemeinde- verbandes stehenden Kläger eine bindende Kraft überhaupt nicht haben. Trotz jenes Beschlusses muß es daher dem Kläger unbe- nommen bleiben, gestützt auf die Behauptung, daß er in dem Ge- biete der Parochie keinen Wohnsitz habe und daß er der Kirchen- gemeinde nicht angehöre, den Prozeßweg zum Zwecke der Feststellung seiner Kirchenabgabenfreiheil zu beschreiten (vergl. Entsch. des N.G- in Civils. Bd. 5 S. 300, Bd. 6 S. 233 und auch die Entscheidung des Kompetenz-Gerichtshofs Nr. 2459 vom 14. Oktober 1899 im Preuß. Verwaltungsblatte Bd. 21 S. 92). Der Rechtsweg kann dem Kläger auch nicht etwa durch die Be- hauptung der Beklagten verschlossen werden, daß er eventuell am Grund einer Observanz als Besitzer der Güter Schwirz und Staedtel ebenso wie ein Eingepsarrter zu Beiträgen verpflichtet sei. Sollte die Bildung einer solchen Observanz möglich gewesen sein und sollte sich — der eventuellen Behauptung der Beklagten ent- sprechend — eine derartige die Beitragspflicht des Klägers be-

Unzulässigkeit der Revision gegen ein Zwischenurtheil des Oberlandesgerichts, durch welches die II. Instanz nicht beendigt ist und nicht hat beendigt werden sollen

Anfechtung eines ZrvischenurtheilS.

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gründende Observanz thalsächlich gebildet haben, so würde dann dieses angebliche Herkommen — salls der Kläger zu den Einge- pfarrten nicht gehört — als der eigentliche Rechtsgrund für die Heranziehung des Klägers erscheinen müssen. Der Kläger bestreitet diese Observanz, und es muß ihm daher nach Vorschrift des § 15 Satz 1 des Ges. vom 24. Mai 1801 das Recht zustehen, ebenfalls diese Grundlage der gegen ihn erhobenen Ansprüche im Wege des Prozesses zu bekämpfen. Schon hiernach erweist sich das Berufungsuriheil bei diesem Punkte als gerechtfertigt. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die außer den Baukosten in Frage kommenden Leistungen als „be- ständige" Abgaben anzusehen sein möchten, und ebensowenig bedarf es einer Erörterung, ob die vom Kläger bezüglich einer „Prägra- vation" ausgestellten Behauptungen, so wie sie vorgebracht wurden, die Anwendung der Bestimmung des § 79 A.L.R. II. 14 rechtfertigen würden.

Nr. 108. Unzulässigkeit der Neviston gegen ein Iwischenurtheil des Gberlandes- gerichts, durch Welches die II. Instanz nicht beendigt ist und nicht hat beendigt werden sollen. C.P.O. §8 303, 304. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 11. Januar 1902 in Sachen der Viktoria-Brennerei zu Bochum, Klägerin, wider B., Beklagten. V. 313/1 01.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist als unzulässig verworfen. Thatbestand: Am 3. März 1900 ist im Grundbuche von Herne Bd. X Art. 48 in Abth. III an erster Stelle für den Beklagten eine Abfindung von 20 000 M. eingetragen. Nachstehend ist für die Klägerin eine Dar- lehenshypothek von 5000 M. eingetragen. Bei der Zwangsversteige- rung des Pfandgrundstücks ist die Hypothek des Beklagten mit 13 432 02 M. zur Hebung gekommen, die nachstehende Hypothek der Klägerin ausgefallen. Der Betrag von 13 432 02 M. ist hinterlegt, weil die Klägerin gegen deffen Auszahlung an den Beklagten Wider- spruch erhoben hat. Klägerin nimmt das Vorrecht vor der Hypothek des Beklagten in Anspruch, weil ihr Eintragungsantrag vor dem von dem Beklagten bezw. deffen Vertreter gestellten beim Grundbuch-

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Einzelne Rechtsfälle.

amt eingegangen sei, und hat Klage erhoben mit dem Anträge, den Beklagten zu verurtheilen, darin zu willigen, daß ihr von dem hinter- legten Betrage 4000 M. nebst Zinsen ausgezahlt werden. Die Klage ist abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin ist durch Zwischen- urtheil erkannt: „der Anspruch des Beklagten auf Auszahlung der- jenigen Summe, welche auf die Abfindung des Beklagten von 20 000 M. in der Zwangsversteigerung des Grundstücks, eingetragen Bd. 10 Art. 48 des Grundbuchs von Herne, zur Hebung gekommen ist, ist begründet.

Entscheidungs gründe: Die Revision findet nach § 545 der C.P.O. nur gegen ein in der Berufungsinstanz von dem Oberlandesgericht erlassenes Endurtheil statt. Es mußte daher von Amtswegen geprüft werden, ob die Revision gegen ein solches Endurtheil gerichtet ist. Da dies zu ver- neinen, muß die Revision als unzulässig verworfen werden. Die C.P.O. unterscheidet in Ansehung der Rechtsmittel Zwischen urtheile, durch die über ein einzelnes selbständiges Angriffs- oOu Bertheidigungsmittel oder einen Zwischenffreit entschieden wiro, mm solchen Entscheidungen, durch welche bei einem nach Grnnd und W trag streitigen Anspruch über den Grund vorab entschieden in. Während die Zwiichenurtheile der ersteren Art in Betreff der Reclns- mittel nicht als Endurtheile anzusehen, daher nicht selbständig mit der Revision anzufechten sind, sondern der Beurtheilung des Revisione-- gerichts nur dann unterliegen, wenn sie mit der Revision gegen dae in der Hauptsache ergangene Endurtheil angegriffen werden, sind tue Porabentscheidungen über den Grund des Anspruchs in Betreff 'er Rechtsmittel als Endurtheile anzusehen, und deshalb der Reviiiru zugänglich (C.P.O. §§ 303, 304, 548). Darüber kann kein Zwenel bestehen, daß das Berufungsgericht das von ihm als Zwischenurtbnl bezeichnete Urtheil nicht als Vorabentscheidung hat erlassen wobei:. Abgesehen davon, daß es dasselbe ausdrücklich gemäß tz 303 der C.P.O. erlassen hat, ergiebt sich aus der gleichzeitig mit dem Zwischen urtheile beschlossenen Beweisaufnahme, zu deren Erledigung Tenum vor dem Berufungsgericht anberaumt ist, daß es durch das Zwisclicn- urtheil die Berufungsinstanz nicht hat beendigen wollen. Dies auch dadurch ausgedrückt, daß das Berufungsgericht nicht die Sache zur Ausmittelung des streitigen Betrags an das Gericht I. Zn>ra»l zurückverwiesen hat, wozu es nach § 538 Rr. 3 der C.P.O. vec-

1. Muß der Antrag, einem Anerkenntnisse des Beklagten gemäß zu erkennen, in derjenigen mündlichen Verhandlung, in welcher das Anerkenntniß abgegeben wird, gestellt werden? 2. Ist ein Anerkenntniß im Prozesse, wenn es als solches aus formellen Gründen nicht berücksichtigt werden kann, bei der Feststellung des Thatbestandes stets als Zugeständniß zu behandeln? 3. Erfordernisse für die Annahme, daß einem Grundstücke Bauplatzqualität zukomme

Antrag auf Anerkenntnißurtheil.

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pflichtet gewesen wäre, wenn es eine Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs hätte treffen wollen. Das vom Berufungsgericht erlaffene Urtheil würde aber trotz- dem, daß es als Zwischenuriheil nach § 303 C.P.O. gewollt und bezeichnet ist, dennoch in Ansehung der Rechtsmittel nach § 304 Abs. 3 das. zu behandeln sein, wenn es sich inhaltlich als eine Vor- abentscheidung über den Grund des Anspruchs darstellte (vergl. R.G.- Entsch. in Civils. Bd. 39 S. 389). Dies trifft indeß nicht zu. Es kommt zunächst in Betracht, daß streitige Beträge nicht mehr festzu- stellen sind. Es steht fest, daß die Hypothek, deren Vorrang die Klägerin nicht gelten lassen will, mit 13 432 02 M. zur Hebung ge- langt ist, und daß die Klägerin als die zunächst nacheingetragene Gläubigerin diese Hebung zum Betrage von 4000 M. für sich be- ansprucht. Das Berufungsgericht erachtet eine weitere Feststellung nur deshalb für erforderlich, um dem § 880 der C.P.O., welchen der erste Richter unbeachtet gelassen, zu genügen, um mit Sicherheit bestimmen zu können, an welche Gläubiger und in welchen Beträgen der streitige Theil der Masse auszuzahlen sei. Ferner setzt der § 304 der C.P.O. voraus, daß ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, und daß über den Grund vorab entschieden sei. Das Be- rufungsgericht hat durch sein Zwischenurtheil nicht über einen An- spruch, der mit Klage oder Widerklage verfolgt ist, sondern lediglich über ein selbständiges Vertheidigungsmittel des Beklagten, nämlich darüber entschieden, ob dem Klageanspruche vom Beklagten wirksam entgegengehalten werden könne, daß der Hypothek des Beklagten der Vorrang vor der Hypothek der Klägerin gebühre. Mag diese Ent- scheidung auch die Abweisung der Klage zur Folge haben, so ist in ihr doch diese Folge nicht ausgesprochen, indem nicht die Klage ab- gewiesen, sondern nur ein Element festgestellt ist, welches erst in dem vorbehaltenen Endurtheile zur Abweisung der Klage führen kann, nach der Absicht des Berufungsgerichts vermuthlich auch führen soll, falls sich aus dem Inhalte der vorzulegenden Zwangsversteigerungs- akten kein Anstand ergiebt.

Nr. 109. l. Muß -er Antrag, einem Anerkenntnisse des Lektagten gemäß zu erkennen, in derjenigen mündlichen Verhandlung, in welcher das An- . erkenntniß abgegeben wird, gestellt werde»? C.P.O. § 307.

Beiträge, 46. Zahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

L. Äst ein Anerkenntniß im Prozesse, menn es als solches aus for- mellen Gründen nicht berücksichtigt werden kann, bei der Feststellung des Thatbestandes stets als ^ugeständniß zu behandeln? 3. Erfordernisse für die Annahme, daß einem Grundstücke Lauplah- qualität zukomme. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. April 1902 in Sachen S. mu> Frau, Kläger, wider den preuß. Bergfiskus, Beklagten. V. 21/1902.) Die Revision der Kläger wider das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichis zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Kläger besitzen in der zur Gemeinde Ruda gehörigen Glück- auf-Kolonie ein Grundstück, welches sich in hervorragender Weise durch seine Lage — es grenzt mit der Schmalseite an einen der Eisenbahn- ftrecke Zabrze—Ruda parallel laufenden Feldweg und soll mit der Längsseite unmittelbar an eine im Bebauungspläne von Ruda pro- jektirte neue Straße anstoßen - zur Bebauung geeignet haben soll. Aus ihm wollten die Kläger, wie sie behaupten, im Jahre 1809 ein zwei- stöckiges Wohnhaus mit Stallungen errichten, haben sich hierzu auch bereits die Bauzeichnung anfertigen und verschiedenes Baumaterial anfahren lassen; sie hätten aber von dem Baue Abstand nehmen müssen, weil ihnen auf ihre Anfrage von dem Bergrevierbeamten in Zabrze unter dem 28. September 1899 eröffnet wurde, daß der Bau- grund nicht sicher sei, da erst in jüngster Zeit unter dem ganzen Grundstück Kohlenabbau stattgefunden habe. Dadurch habe ihr Grundstück, so behaupten die Kläger, die Bauplatzeigenschast ver- loren, und hierfür, sowie für die auf die Bauzeichnung und das be- reits angeschaffte Baumaterial aufgewendeten Kosten müsse der Be- klagte, der durch den von ihm betriebenen Bergbau ihr Grundstück entwerthet habe, sie entschädigen. Sie verlangen insgesammt 6500 M-, auf deren Zahlung nebst Zinsen die Klage gerichtet ist. Die Klage ist in der ersten Instanz abgewiesen worden. Zwar findet sich in den Akten ein mit „Klagebeantwortung" überschriebener und von dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten herrührender Schriftsatz vom 16. Mai 1900, in welchem der Antrag angekündigt wird, den Beklagten seinem Anerkenntnisse gemäß zu verurtheilen, de» Klägern denjenigen Schaden zu vergüten, welchen ihr Grundstück Nr. 530 Ruda durch den Betrieb des Steinkohlenbergwerkes Königin Luise in Folge Entziehung der Bauplatzqualität erlitten hat, die

Antrag aus Anerkenntnißurtheil.

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Kläger mit den Mehransprüchen abzuweisen und ihnen Kosten des Rechtsstreits antheilig zur Last zu legen; auch besagt das Protokoll über den Verhandlungstermin vom 18. Mai i960, in welchem der Gerichtshof Beweis über den Werth des klägerischen Grundstücks als Bauplatz zu erheben beschloß, daß der Anwalt des Beklagten „den Antrag aus der Klagebeantwortung" verlesen habe; aber aus dem Thatbestande des ersten Urtheils ergiebt sich hierüber nichts, vielmehr hat nach ihm der Beklagte beantragt, die Klage kostenpflichtig abzuweisen, und hat bestritten, daß dem Grund- stücke der Kläger Bauplatzeigenschaft zukomme. Diese sei ihm, wenn sie überhaupt je vorhanden gewesen, dadurch verloren gegangen, daß der Beklagte das zu der projektirten Straße benöthigte Terrain in- zwischen angekauft und daß sich dem Beklagten gegenüber die Ge- meinde Ruda verpflichtet habe, die projektirte Straße einzuziehen. Diese Einziehung sei auch bereits erfolgt. Der erste Richter hat nach erhobenem Beweise die Bauplatzeigenschaft verneint und deshalb aus Abweisung der Klage erkannt. Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Auch der Berufungs- richter spricht dem Grundstücke der Kläger die Bauplatzeigenschaft ab und führt aus, daß auch der eventuelle Berufungsantrag auf Fest- stellung des Klagantrags dem Grunde nach unbegründet sei, weil die Kläger es unterlassen hätten, im Termine vom 18. Mai 1900 den Antrag zu stellen, den Beklagten seinem damals verlesenen Anträge gemäß zu verurtheilen. Entscheidungsgründe: Die Revision konnte keinen Erfolg haben. Richtig ist, daß nach der vom Berufungsrichter getroffenen Feststellung der oben im That- bestande mitgetheilte Antrag des Beklagten im Verhandlungstermine vom 18. Mai 1900 von dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten verlesen worden ist. Ob dieser Antrag, wie die Revision auszuführen sucht, schlechthin ein Anerkenntniß des Klaganspruchs seinem Grunde nach enthält oder ob, wie der Berufungsrichter aus dem den Antrag enthaltenden Schriftsätze des Beklagten vom 16. Mai I960 darzu- legen sucht, dies nicht der Fall ist, kann dahingestellt bleiben. Denn auch wenn ersteres der Fall sein sollte, so steht doch fest, daß im ganzen Verlaufe der ersten Instanz, in welcher, nachdem der Beweis- beschluß vom 18. Mai I960 erledigt war, wiederholt mündliche Ver- handlungen stattgesunden haben und in der auch eine neue Beweis- 68*

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Einzelne Rechtsfälle.

aufnahme erfolgt ist, ein Antrag der Kläger, den Beklagten seinem Anerkenntnisse gemäß zu verurtheilen, nicht gestellt worden ist. Ein solcher Antrag ist erst in zweiter Anstanz gestellt und zwar als even- tueller Berufungsantrag. Will man nun auch — abweichend von dem Urtheile des erkennenden Senats vom 2. Juli 1888 Aur. Wochenschr. 1888 S. 328 Nr. 4, aber in Uebereinstim- mung mit der fast einstimmigen Meinung der Kommentatoren (vergl. Wilmowski-Levy Note 1 zu § 278 sa. F.j; Reincke Note 2 zu § 307; Petersen-Anger unter 3 zu §§ 306,307; Struckmann-Koch Note 2 zu § 306 und jetzt auch Gaupp-Stein I S. 686) — es nicht für geboten erachten, daß der im § 307 der C.P.O. er- wähnte Antrag, der nicht durch den Klagantrag ersetzt wird (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 3 S. 200), in derjenigen mündlichen Ver- handlung gestellt werden muß, in welcher das Anerkenntniß abgegeben worden ist, so wird man doch keinesfalls den Antrag auch noch dann zulassen dürfen, wenn inzwischen die Parteien über denjenigen Theil des Rechtsstreits, welcher durch das Anerkenntniß betroffen wurde, ander- weitig — und zwar kontradiktorisch — verhandelt haben, auf Grund dieser Verhandlung Beweisaufnahme beschlossen und ausgeführt worden ist, und das Gericht demnächst auf dieser Grundlage erkannt hat. Der Berufungsrichter hat daher mit Recht angenommen, daß bei solcher Sachlage der Antrag, den Beklagten seinem Anerkenntnisse gemäß zu verurtheilen, nicht mehr und jedenfalls nicht in zweiter Instanz wirksam gestellt werden konnte, selbst wenn in dem von dem Anwälte des Beklagten zur Verhandlung vom 18. Mai 1900 ver- lesenen Antrag ein Anerkenntniß im Sinne des § 307 zu finden wäre. Dies scheint nun auch die Revision nicht zu bezweifeln; sie meint aber, das Anerkenntniß enthalte doch zugleich das Zugeständnis; der Behauptung, daß dem Grundstücke der Kläger die Eigenschaft von Bauland zugekommen sei, und wenn dies der Beklagte einmal zuge- standen habe, so könne es darauf, daß er später die Bauplatzqualüät bestritten habe, nicht ankommen. Aber auch dies ist unrichtig. Eine Partei, welche den Klaganfpruch anerkennt, braucht damit nock keineswegs die thalsächlichen Behauptungen, auf die er sich gründe!, als richtig einzuräumen. Das Anerkenntniß ist vielmehr ein dispoii- tiver Rechtsakt, bei dem es gleichgültig ist, wie sich die Partei den' thatsächlichen Vorbringen des Klägers gegenüber verhält. Wirkt daher das Anerkenntniß — wie hier — nicht als solches, also niä'l als dispositiver Rechtsakt, so bleibt für die Beantwortung der Frage,

Antrag auf Anerkenntnißurtheil.

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wie sich die Partei, die das Anerkenntniß abgegeben haben soll, den thatsächlichen Behauptungen des Gegners gegenüber gestellt, ob sie diese eingeräumt oder bestritten habe, nur die gewöhnliche Erkenntniß- quelle für mündliches Parteivorbringen übrig, nämlich der Thatbestand des Uriheils, welcher nach § 314 der C.P.O. hierfür Beweis liefert. Ergiebt der Thatbestand kein Zugeständniß, ergiebt er — wie hier — gerade im Gegentheil, daß diejenige Behauptung, auf welche es nach dem Anerkenntnisse nicht mehr angekommen wäre, bestritten worden ist und daß sie auf Grund dieses Bestreitens den Gegenstand der Beweisaufnahme gebildet hat, so kann davon keine Rede sein, daß das angebliche Anerkenntniß als Zugeständniß dieser Parieibehaup- tung verwerthet werden könnte. Hiernach ist der prozessuale Angriff der Revision hinfällig, ohne daß es darauf ankäme, ob der Beklagte ein Anerkenntniß hat ab- geben wollen und ob ein Anerkenntniß des Klaganspruchs nur dem Grunde nach zu einer Berurtheilung aus § 307 der C.P.O. hätte führen können. Aber auch die materiellen Angriffe der Revision sind unbegründet. Ob einem Grundstücke zu einer bestimmten Zeit — hier im Herbst 1899 — Bauplatzqulität zitkam, ist insofern eine thatsächliche Frage, als hierüber nur unter Berücksichtigung der einschlagenden örtlichen Verhältnisse und der nach ihnen für die Bebauung maßgebenden Um- stände entschieden werden kann. Rechtlich kann hierbei auch fehl- gegriffen werden, z. B. wenn für die Eigenschaft als Bauplatz un- richtige Voraussetzungen aufgestellt sind oder wenn auf Umstände ein entscheidendes Gewicht gelegt wird, die rechtlich mit der Bebauungs- fähigkeil nichts zu thun haben; aber daß dies hier der Fall sei, läßt sich nicht ersehen und hat auch von der Revision nicht nachgewiesen werden können. Der Berufungsrichter geht mit Recht davon aus, daß nicht die ungewisse Möglichkeit, in Zukunft einmal das klägerische Terrain zur Bebauung bringen zu können, genügen dürfe, sondern daß in der kritischen Zeit eine nach den örtlichen Verhältniffen be- gründete Wahrscheinlichkeit dafür vorliegen müsse, daß das Grund- stück in absehbarer Zukunft thalsächlich in die Bebauung einbezogen werden werde. Er führt auch mit Recht aus, daß hierfür die bloße Aufnahme in einen Bebauungsplan nicht entscheidend sei, daß es vielmehr darauf ankomme, wie weit denn nun die örtliche Entwicke- lung dem Plane gefolgt fei und ob nach ihr anzunehmen fei, daß das Grundstück in absehbarer Zeit vor der Bebauung stehe. Recht-

Unzulässigkeit der Berufung gegen ein Urtheil, welches von einem Richter unterschrieben ist, der bei der Entscheidung nicht mitgewirkt hat

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Einzelne Rechtsfälle.

lich ist in allen diesen Erwägungen kein Zrrthum; ob nun aber die einzelnen Umstände, auf die der Berufungsrichter hierbei Gewicht legt und die an sich auch geeignet sind, über die zu entscheidende Frage das Urtheil zu finden, von ihm richtig bewerthet werden, liegt auf thatsächlichem Gebiete. (Das wird näher ausgeführt.)

Nr. 110. Unzulässigkeit -er Äerufung gegen rln Urtheil, welches von einem Richter unterschrieben ist, -er bei -er Entscheidung nicht mitgewirkt hat. C.P.O. §§ 315, 516. fUrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 9. November 1901 in Sachen K,, Beklagten, wider P. u. M-, Kläger. I. 221/1901.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des badischen Oberlandesgerichts zu Karlsruhe nebst dem voraufgegangenen Per fahren aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen das I. Ur- theil für wirkungslos erklärt. Die Gerichtskosten der Berufungs- und Revisionsinstanz sind niedergeschlagen, die weiter entstandenen Kosten kompensirt. Thalbestand: Die Kläger haben laut übereinstimmender Verträge ä. d. Rotter- dam den 23. Oktober 1899 sich verpflichtet, dem Beklagten ihre Rheinschiffe zum Transporte von Gütern von Rotterdam nach Mann- heim, Worms oder Ludwigshafen gegen eine Vergütung von 60 M. für den Tag zu stellen. Das Schleppen der Schiffe hatte der Be- klagte zu besorgen. Als die Schiffe in Duisburg lagen, trat Eisge- fahr ein. Rach dem Wegfalle wurde die Fahrt nach Mannheim fort- gesetzt. Die Eisgefahr und das hierdurch bedingte Stillliegen im Hafen von Duisburg hat für den Kläger P. 20 Tage, für den Klä- ger M. 17 Tage gedauert. Für diese Zeit hat der Beklagte die Zahlung der bedungenen Tagesvergütung verweigert. Die Klüger haben deshalb Klage gegen ihn erhoben mit dem Anträge, den Be- klagten zu verurtheilen, an den Kläger P. 1200 M. und an den Kläger M. 1200 M. nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage. Das Gericht I. Instanz, die Erste Kammer für Handelssachen des Landgerichts zu Mannheim, hat den Beklagten nach dem Klag- antrage verurtheilt. Das abgefaßte Urtheil trägt an Stelle der Unterschrift des Handelsrichters D. diejenige des Handelsrichters P-, der nicht Mitglied des erkennenden Gerichts gewesen ist. Das mit

Nothwendigkeit der Unterschriften unter dem Urtheil. 1079 dieser unrichtigen Unterschrift versehene Urtheil ist von dem Anwälte der Kläger dem Anwälte des Beklagten zugestellt worden. Der Be- klagte hat dann Berufung eingelegt. Nachdem diese zunächst durch Versäumnißurtheil zurückgewiesen worden war, hat der Beklagte Ein- spruch eingelegt. Das Oberlandesgericht zu Karlsruhe hat die in dem Versäum- nißurtheil enthaltene Entscheidung aufrecht erhalten. Entscheidungsgründe: Da das Urtheil der Kammer für Handelssachen des Landge- richts zu Mannheim vom 25. Mai 1900 die Unterschrift des Han- delsrichters D., der ausweislich des Sitzungsprotokolls von demselben Tage bei der Entscheidung mitgewirkt hat, nicht trägt, auch ein Grund seiner Verhinderung an der Leistung der Unterschrift in der durch § 315 der C.P.O. vorgeschriebenen Weise nicht festgestellt ist, so liegt bis jetzt ein der gesetzlichen Vorschrift entsprechendes Urtheil nicht vor. Es durfte deshalb eine Ausfertigung oder Abschrift des mangelhaften Urtheils den Parteien nicht ertheilt werden (§317 Abs. 2 der C.P.O.), und die Zustellung des dieser Vorschrift zuwider ausgefertigten man- gelhaften Urtheils ist keine Zustellung des Urtheils im gesetzlichen Sinne und kann die Wirkung einer solchen nicht haben. Sie kann insbesondere den Lauf der Rechtsmittelfrist nicht eröffnen, und die der Zustellung eines derartig mangelhaften Urtheils nachfolgende Einle- gung der Berufung muß wirkungslos bleiben (§ 516 der C.P.O., Urtheil des R.G. vom 5. Februar 1892, Entsch. Bd. 29 S. 366). Es darf auch nicht angenommen werden, daß der dem Urtheil und folgeweise auch der Zustellung desselben anhaftende Mangel nicht mehr gerügt werden könne, nachdem die Kläger sich auf die Ver- handlung über die vom Beklagten eingelegte Berufung eingelaffen haben, ohne den Mangel, der ihnen bekannt sein mußte, zu rügen, denn die Vorschrift des § 295 Abs. 1 der C.P.O. kommt nicht zur Anwendung, wenn es sich um die Verletzung von Vorschriften handelt, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann (Abs. 2 a. a. O.). Eine solche Vorschrift ist aber die im § 315 der C.P.O. enthaltene. Wollte man es dem Belieben der Parteien über- laffen, ein Urtheil, welches einer nach dem Gesetz erforderlichen Unter- schrift oder mehrerer oder aller Unterschriften entbehrte, nachträglich trotz dieses Mangels als Urtheil mit der Wirkung gelten zu laffen, daß durch deffen Zustellung die Rechtsmittelfrist in Lauf gesetzt wer-

Unzulässigkeit der Urtheilsberichtigung durch Beifügung des Zusatzes einer Firmenbezeichnung

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Einzelne Rechtsfälle.

den könne, so würde damit eine äußerst bedenkliche Unsicherheit mit Bezug auf die Möglichkeit der Rechtskraft eines solchen Urtheils her- beigeführt werden, die im öffentlichen Interesse nicht zuzulaffen ist. Ist aber durch die Zustellung des mangelhaften Urtheils die Berufungsfrist nicht in Lauf gesetzt, mithin die demnächst erfolgte Einlegung der Berufung wirkungslos geblieben, so fehlt dem gc- sammten Verfahren der Berufungsinstanz, also nicht nur dem er. lassenen Versäumnißurtheile, sondern auch dem Endurtheile die gesetz- liche Grundlage. Es war deshalb gemäß § 564 C.P.O. nicht nur das Berufungsurtheil, sondern das ganze Verfahren der Berufungs inftanz aufzuheben. Den Parteien bleibt überlassen, die Ergänzung der fehlenden Unterschrift unter dem Urtheil erster Instanz herbei- zuführen und dann mit der Zustellung des Urtheils von Neuem zu verfahren. Die Entscheidung des Kostenpunkts anlangend, so ist anzuer- kennen, daß bei der Herbeiführung der gesetzlich erforderlichen Unter- schriften unter dem Urtheil I. Instanz und bei der Ertheilung von Ausfertigungen des Urtheils ohne die Unterschrift des Handelsrichtern D. eine unrichtige Behandlung der Sache stattgefunden hat, welche zu der für den Fortgang des Rechtsstreits unnützen Aufwendung der Kosten der Berufungsinstanz und der Revisionsinstanz den Anlaß ge- boten hat. Deshalb erschien es gerechtfertigt, die gerichtlichen Ge- bühren dieser beiden Instanzen gemäß § 6 des Gerichtskostenges, niederzuschlagen. Im Uebrigen ist erwogen, daß beide Parteien in gleichem Maße die Schuld an der Entstehung der Kosten beider In- stanzen tragen, da sie beide den Mangel des Urtheils I. Instanz nickt erkannt haben, obgleich sie ihn aus dem Urtheile selbst hätten er- kennen müssen. Die Kläger hätten das mangelhafte Urtheil nickt zustellen lassen, der Beklagte auf Grund dieser Zustellung die Be- rufung nicht Anlegen dürfen. Aus diesem beiderseitigen Versehen ist das Verfahren in der Berufungsinstanz und weiter in der Revision§- instanz erwachsen. Mit Rücksicht hieraus sind die weiteren Gerichts- kosten und die außergerichtlichen Kosten gegen einander aufgehoben worden.

Nr. 111. Anzulasstgbrit der Urtheitsbrrichtigung durch Leifügung des Zusatzes einer Firmenbezeichnung. C.P O. § 319.

Urtheilsberichtigung. 1081 Beschluß. In Sachen der Gewerkschaft M. zu Wunstorf, vertreten durch ihren Grubenvorstand, Klägerin, wider die Firma S. H. O. in Hannover, Beklagte, hat das R.G., V. Civilsen., in der Sitzung vom 24. Mai 1902 auf die weitere sofortige Beschwerde der Klägerin vom 6./7. Mai 1902 gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Celle vom 24. April 1902 beschlossen: die Beschwerde wird als unbegründet zurückgewiesen. (V. B. 120/1902.) Gründe: Dem Oberlandesgerichte mußte darin beigetreten werden, daß der vom Landgericht angenommene Fall einer zulässigen Urtheilsbe- richtigung nicht vorlag. Es handelt sich hier nicht darum, einen un- richtigen Willensausdruck des Gerichts zu verbessern, sondern der Partei, die das Landgericht in dem Bersäumnißurtheile vom 6. Fe- bruar 1902 verurtheilen wollte und verurtheilt hat, nämlich der Handels- firma S. H. O. in Hannover, eine andere Partei, die Handelsfirma S. H. O. jr. in Hannover, unterzuschieben. Diese letztgenannte Firma konnte das Landgericht nicht verurtheilen und auch nicht ver- urtheilen wollen, weil nicht sie, sondern eine Firma S. H. O., die nicht den Zusatz „ft." führte, verklagt worden war. Wenn zwar dies, wie die Klägerin glaubhaft behauptet, auf einem Schreibfehler beruhte, so war dies doch kein Schreibfehler im Urtheile, sondern in der Klage, der zur Folge hatte, daß das Urtheil gegen die Firma erlaffen wurde, die dem Gericht als Beklagte bezeichnet worden war. Eine unverfängliche Verbesserung in der Rechtschreibung des Namens, wie die Klägerin meint, steht nicht zur Frage. Es mag in den von ihr angeführten Beispielen, unter Umständen, statthaft erscheinen: Wichmann statt Wiechmann, Mathiaß statt Matthiaß zu lesen; hier dagegen soll einer Firmenbezeichnung ein Zusatz hinzugefügt werden (jr.), der geradezu auf die beabsichtigte Unterscheidung von einer an- deren Firma hindeutet. Daß dies im vorliegenden Falle nicht beab- sichtigt wurde, indem eine Firma S. H. O. ohne den Zusatz ft. in Hannover nicht besteht, kann nicht entscheiden; es würde die Zuver- lässigkeit der Rechtsprechung bedenklich gefährdet werden, wenn es ge-

Befugniß eines Rechtsanwalts und dessen Bureaubeamten zur Zeugnißverweigerung. Was ist unter "anvertraut" im § 383 Nr. 5 C.P.O. zu verstehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

stattet wäre, statt der vom Gesetze (§ 319 C.P.O.) nur zugelassenen „offenbaren" Unrichtigkeiten auch solche dem Berichtigungsverfahren zu unterwerfen, die nicht offenbar sind, sondern erst nach einer Be- weisführung als Unrichtigkeiten erkannt werden können. Auch das ist mit dem Oberlandesgerichte für unerheblich zu er- achten, daß die Klage der Firma S. H. O. )r. zugestellt worden m, da gleichwohl nicht diese Firma verurtheilt worden ist; und hieran wird auch dadurch nichts geändert, daß, wie die Klägerin behauptet, diese Firma die Zustellung ohne Widerspruch angenommen hat.

Nr. 112. Lefugntß eines Rechtsanwalts und dessen üurcautieainten zur Zeugnis;- Verweigerung. Was ist unter „anvcrtrant" im § 383 tlr. 5 C.p.M. zu verstehen? Beschluß. Z. S. des Fabrikanten Ernst N. in Northeim, Klägers lind Berufungsklägers, gegen den Bierverleger Karl Sch. in Ilfeld, Beklagten, Berufungsbeklagten und nunmehrigen Beschwerdeführer, hat das R.G., V. Civils., in der Sitzung vom 18. September 1901 auf die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen das Zwischenurtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg a. 3. vom 21. Juni 1901 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Beklagten wird zurückgewiesen. (V. B. 130/01.) Gründe: Die Klage ging auf Zahlung einer dem Rentner T. zustehenden, aber dem Kläger zur Einziehung überwiesenen Forderung zu 2800 M- sammt Zinsen. Das Landgericht zu Nordhausen verurtheilte aber am 22. Januar 1900 auf Unterantrag des Klägers und Anerkennt- niß des Beklagten diesen nur zur Hinterlegung obenbezeichneten Betrags sammt Zinsen und legte dem Kläger die Kosten des Rechts- streits auf, indem es annahm, daß die angebliche Verneinung von vorausgehenden Pfändungen der Forderung deshalb eine Kolten- tragungspflicht des Beklagten nicht begründen könne, weil Kläger ihn nicht in den Formen des 8 739 ä. F. C.P.O. (§ 840) zur Aus-

Zeugnißweigerung.

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kunftsertheilung über etwaige Pfändungen zu Gunsten anderer Gläubiger aufgefordert habe. Auf Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht ein Beweisverfahren über Kenntniß oder Nicht- kenntniß des Klägers von den Vorauspfändungen eröffnet. Unter Anderem ordnete es durch Beweisbeschluß vom 2. November 1900 an, daß auf Antrag des Beklagten der Rechtsanwalt S. und der Bureauvorsteher R. zu Nordhaufen darüber zu vernehmen seien, ob der Beklagte den Kläger vor Zustellung der Klage wiederholt von den ihm — dem Kläger — vorgehenden Pfändungen in Kenntniß gesetzt hat. Zu Protokoll des ersuchten Amtsgerichts Nordhausen vom 19. November 1900 erklärte hierauf der Rechtsanwalt S., daß er den Kläger gegen T. vertrete und gemäß § 383 Nr. 5 C.P.O. das Zeugniß verweigere. Dagegen ließ sich der Zeuge R. ver- nehmen, erklärte aber, nichts über die Beweisfrage zu wissen. Nachdem sodann durch weiteren oberlandesgerichtlichen Beweis- Beschluß vom 1. Februar 1901 unter Anderem die Vernehmung des Rechtsanwalts S. und des Bureauvorstehers R. darüber angeordnet war, ob sie dem Kläger vor der Klagezustellung Mittheilung von den vorgehenden Pfändungen gemacht hätten, haben zu Protokoll des Amtsgerichts Nordhausen als ersuchten Gerichts vom 23. Februar 1901 S. nach § 383 Ziff. 5 und der in dessen Diensten stehende R. ebenfalls das Zeugniß verweigert. Der Beklagte beantragte demnächst, die wiederholte Zeugnißverweigerung der beiden Mehr- genannten für ungerechtfertigt zu erklären, das Oberlandesgericht zu Naumburg a. S. hat jedoch durch Zwischenurtheil vom 21. Juni 1901 die beiden Zeugnißverweigerungen für rechtmäßig erklärt. Hiergegen hat der Beklagte unterm 25. Juli 1901 die sofortige Beschwerde eingereicht, gegen deren Zulässigkeit gesetzmäßige und rechtzeitige Einlegung Bedenken zwar nicht bestehen, der jedoch sach- liche Berechtigung nicht zugestanden werden kann. Der Vorderrichter hat für glaubhaft gemacht erklärt, daß Rechtsanwalt S. nur in Ausübung seiner Berufsthätigkeit als Ver- treter des Klägers bei Beitreibung der Forderungen gegen T. jene etwaigen Wahrnehmungen und Mittheilungen gemacht hat, die unter Beweis gestellt sind, daß seine desfallsige Zeugen-Aussage die Ver- urtheilung des Klägers in die Streitskosten nach sich ziehen könnte, und daß dies Alles auch entsprechend auf den Zeugen R. zutrifft, der nur als Bureauvorsteher des Rechtsanwalts S. seine betreffende Kenntniß erlangt habe. Diese thalsächlichen Ausführungen, die vom

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Einzelne Rechtsfälle.

Beschwerdeführer nicht besonders bekämpft werden, und die auch einer Beanstandung nicht unterliegen, rechtfertigen gemäß § 383 Ziff. 5 C.P.O. den Ausspruch des Zwischenurtheils. Denn nach diesen Feststellungen müssen die Thatsachen, worüber die Zeugen aussagen sollen, als ihnen anvertraut geilen, und sodann ist nach ihnen von selbst klar, daß deren Geheimhaltung im Interesse des Klägers geboten ist. Vergeblich sucht der Beschwerdeführer darzuthun, daß sich vor- bezeichnete Gesetzesstelle nur auf direkt anvertraute nicht aber am andere Thatsachen, z. B. im gegebenen Falle nicht ans Handlungen des Beklagten oder auf Mittheilungen, die S. und R. selbst ge- macht haben sollen, bezöge. Der Ausdruck „Anvertraut" muß im weiteren Sinne verstanden werden. Er erstreckt sich namentlich auch auf das, was die im § 383 Ziff. 5 gemeinten Personen innerhalb ihres Berufs im Verkehre mit den ihnen Vertrauen schenkenden Per- sonen wahrgenommen, und was sie selbst den letzteren mitgetheilt und erklärt haben. Denn das Angehen eines Arztes, Anwalts re. um Rath und Hülfe enthält schon von selbst das ganz allgemeine und selbstverständliche Ersuchen um Geheimhaltung aller dem ersteren dadurch bekannt werdenden erheblichen und nicht für die Oeffentlich- keit bestimmten Umstände, ohne daß solches Ersuchen ausdrücklich gestellt zu werden braucht, oder daß es sich auf die vom Rath- und Hülfesuchenden selbst zu machenden Mittheilungen beschränkt. Diese stehen ja in nicht oder nur schwer löslichem Zusammenhänge mit den von der Vertrauensperson zu stellenden Fragen, vorzunehmenden Untersuchungen und Erörterungen, und mit Offenbarung der letzteren ließe sich die Geheimhaltung der ersteren in der Regel nicht ver- einigen. Es ist schon bei der Begründung des Entwurfes der in Rede stehenden Gesetzesstelle ausgesprochen worden, daß sie im Einklänge mit § 300 R.Strafges. stehen soll, wonach Rechtsanwälten, Aerzten k. sowie den Gehülfen dieser Personen das Offenbaren anvertrauter Privatgeheimniffe bei Strafe verboten ist, und es wird auch bei Auslegung dieses letzterwähnten Gesetzes allgemein angenommen, daß auch solche Umstände als anvertraut gelten müssen, die auf anderem Wege als durch direkte Mittheilung innerhalb des Vertrauens- verhältnisses dem angegangenen Vertrauensmann oder seinem Ge- hülfen bekannt geworden sind. Der Zweck des § 300 R.Strafges., das Amts- und Berufs-

Ist die Klage gegen einen Gerichtsvollzieher, welcher im Auftrage des Klägers eine Sache verkauft hat, auf Herausgabe des Kaufpreises unbedingt revisibel?

Revision (Anspruch gegen einen Gerichtsvollzieher). 1085 geheimniß zu schützen und der des § 383 Ziff. 5 C.P.O., Vertrauens- personen gegen Gewissenszwang und Widerstreit der Pflichten zu sichern, würde zum größten Theile vereitelt werden, wenn es jedem Dritten gestattet wäre, die in jenen Gesetzesstellen Bezeichneten zwar nicht zur Kundgabe unmittelbar anvertrauter Thatsachen, wohl aber zur Offenbarung solcher Wahrnehmungen, eigener Handlungen und Erklärungen zu zwingen, die mit ersteren im engsten Zusammen- hänge stehen und mehr oder minder sichere Schlußfolgerungen auf sie und die gesammte Sachlage zulassen. So haben sich denn auch wiederholt Entscheidungen des R.G. ebenso wie die Nechtswiffenschaft im Sinne des angefochtenen Zwischenuriheils und der vorstehenden Ausführungen ausgesprochen (vergl. Beschluß des IV. Civils. des R.G. IV. 159/93 vom 2. No- vember 1893, abgedruckt bei Gruchot Bd. 38 S. 497, Beschluß des V. Civils. des R.G. V. 94/95 vom 9. Oktober 1895, abgedruckt in der Zur. Wochenschr. 1895 S. 519 Rr. 7, Gaupp C.P.O. § 383 Bd. 2 S. 826, Petersen-Anger C.P.O. § 383 Rote 5).

Rr. 113. Äst die Mage gegen einen Gerichtsvollzieher, weicher im Anstrage des Klägers eine Sache verkauft hat, auf Herausgabe des Kaufpreises unbedingt revistbrt? C.P.O. § 547. Preuß. Ausf.Ges. z. Ger.Verf G. § 39. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 17. März 1902 in Sachen des Gerichtsvollziehers P., Beklagten, wider Sch., Kläger. VI. 443/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist als unzulässig verworfen. Entscheidungsgründe: Da die Klage nur auf Zahlung von 90 M. gerichtet ist, so er- scheint die Revision nach § 546 Abs. 1 C.P.O. als unzulässig, wenn es sich nicht etwa um einen Anspruch gegen einen Beamten wegen Ueberschreitung seiner amtlichen Befugnisse oder wegen pflichtwidriger Unterlassung von Amtshandlungen handeln sollte; denn in solchem Falle müßte allerdings nach § 547 Rr. 2 C.P.O. in Verbindung mit § 70 Abs. 3 des Gerichtsverfassungsges. und § 39 Abs. 1 Rr. 3 des preuß. Ausführungsges. zu dem letzteren die Revision zu- gelaffen werden. Der Beklagte ist nun, als Gerichtsvollzieher, zweifellos Beamter. Unter den im § 70 Abs. 3 Ger.Verf.Ges. bezeichneten Ansprüchen

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Einzelne Rechtsfälle.

gegen Beamte sind, wie das Reichsgericht laut der Entscheidungen in Civils. Bd. 40 S. 202 f. ausgesprochen hat, alle Ansprüche wegen Verschuldens im amtlichen Verhalten zu verstehen. Der Kläger ist allerdings Auftraggeber des Beklagten und klagt aus dem Auf- träge, so daß die privatrechtlichen Grundsätze dieses Vertrags hier Anwendung finden, und insbesondere nach der Rechtsprechung des R.G. die Subsidiarität der Haftung, wie sie im §91 preuß. A.L.R. II. 10 bestimmt ist, hier nicht Platz greift (vergl. Entsch. in Civils. Bd. 16 S. 397 ff. und Bd. 18 S. 390 f.). Aber das würde an sich nicht hindern, die Revision trotz der geringen Beschwerde- summe für zulässig zu erklären, wenn hier Schadensersatz wegen Verschuldens im amtlichen Verhallen verlangt würde; vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 17 S. 332 ff. und Bd. 18 S. 389 ff. und Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechtes, Bd. 31 S. 1166 und Bd. 41 S. 1192 s. Geklagt ist nun hier aus einem Aufträge zur freiwilligen Ver- steigerung eines Billards. Die Uebernahme solcher Aufträge gehört in der Thal nach § 74 Abs. 1 Nr. 2 preuß. Ausführungsges. zunr Ger.Verf.Ges. zu den Amtsgeschäften der Gerichtsvollzieher. Allein hier handelt es sich nicht um einen Anspruch auf Schadens- ersatz für pflichtwidriges Verhallen bei Ausführung dieses Auftrags, sondern um einen gewöhnlichen Anspruch aus dem Auftragsverhältniß auf Herausgabe eines Gegenstandes, den der Beklagte als Beauf- tragter für den Kläger unter sich gehabt haben soll, nämlich des Billards. Da der Kläger selbst das Billard erstanden hatte, so würde der Anspruch aus Rückgabe desselben gegen Berichtigung der Gebühren und Auslagen des Beklagten an die Stelle des Anspruchs aus Auszahlung des Versteigerungserlöses unter Abzug dieser Ge- bühren und Auslagen getreten sein, der sonst einem Auftraggeber in der Lage des Klägers zustehen würde. Der Streit dreht sicti hauptsächlich nur darum, ob der Beklagte dem Kläger das Billard schon zurückgegeben hat oder nicht. Daß nicht auf Herausgabe deo Billards selbst geklagt ist, sondern auf Zahlung des Werthes desselben, begründet keinen Unterschied; denn das ist nur deshalb geschehen, weil schon seststand, daß der Beklagte das Billard in natura, heraus- zugeben nicht mehr im Stande sei. Zn Fällen der in Frage kommenden Art ist nach der Rechtsprechung des R.G. die Revision, wenn die Beschwerdesumme nicht 1500 M. übersteigt, nicht zuzulassen (vergl. Entsch. in Civils., Bd. 20 S. 388 ff. und Bd. 32 S. 373 f.

Ist bei einer Klage wegen unrichtiger Steuererhebung gegen den Ortserheber einer Provinzial-Land-Feuer-Sozietät die Revision unbedingt zulässig?

Revision (Rückforderung unberechtigt erhobener Steuern). 1087

und Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechtes, Bd. 35 S. 1197 f.) Aus diesen Gründen mußte nach § 566 (vergl. mit § 535 C.P.O.) die Revision als unzulässig verworfen werden.

Nr. 114. Ist bei einer Klage wegen unrichtiger Steuererhebung gegen den Grts- rrheder einer Provinsial-Land-^euer-Sozietät die Neviston unbedingt zulässig? C.P.O. § 547. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 10. Dezember 1900 in Sachen P., Gemeindevorsteher, Beklagten, wider Frau K., Klägerin. IV. 316/1900) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatb estand: Der Beklagte war in der Zeit von April 1887 bis dahin 1889 und vom Oktober 1894 bis Dezember 1896 Ortserheber von Tworog und hatte als solcher auch die Beiträge für die Feuerversicherung von Gebäuden bei der Schlesischen Provinzial-Land-Feuer-Sozietät zu erheben. Die Abführung der Beiträge hatte an die Kreiskasse in Gleiwitz zu erfolgen, welcher die Direktion der Sozietät den Gesammt- betrag der von den versicherten Gebäuden der Gemeinde Tworog zu erhebenden Beiträge halbjährlich mittheilte, und die ihrerseits dieselbe Mittheilung der Gemeinde Tworog machte. Aus den Entscheidungsgründen: Die Zulässigkeit der Revision, ungeachtet es sich um einen ver- mögensrechtlichen Anspruch von nur 73,54 M. nebft Zinsen handelt und somit die im § 546 Abs. 1 der C.P.O. vorgesehene Revisions- summe von über 1500 M. nicht vorliegt, ergiebt sich aus § 547 Nr. 2 der C.P.O. in Verbindung mit § 70 Abs. 3 des Gerichtsverf.- Ges. und § 39 Nr. 3 des preuß. Ausführungsges. zum Gerichtsverf.- Ges. vom 24. April 1878 (G.S. S. 230). Beklagter war als Orts- steuererheber Gemeindebeamter der Gemeinde Tworog, also öffentlicher Beamter, und die Erhebung der Feuerversicherungsbeiträge für die Schlesische Provinzial-Land-Feuer-Sozietät gehörte zu seinen amt- lichen Verrichtungen. Der Klaganspruch wird darauf gestützt, daß Beklagter die erstattet verlangten Versicherungsbeiträge zu Unrecht erhoben habe, es wird ihm also eine Ueberschreitung seiner amtlichen

Zulässigkeit der Berufung gegen ein Urtheil, durch welches ein Schadensanspruch angebrachtermaßen abgewiesen ist

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Einzelne Rechtsfälle.

Befugnisse zum Vorwurfe gemacht. Für derartige Ansprüche gegen einen öffentlichen Beamten sind aber nach dem vorgedachten § 39 Nr. 3 a. a. O. die Landgerichte ausschließlich zuständig und ist des- halb auch, gemäß § 547 Nr. 2 der C.P.O., in solchen Fällen die Revision ohne Rücksicht auf den Werth des Beschwerdegegenstandes

Nr. 115. Zulässigkeit der Berufung gegen ein Urtheil, durch «eiches ein Schn- de,ivanspruch angelirachtermaßen akgemirsen ist. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 5. Februar 1902 in Sachen der Inhaber der Firma Sch. u. Z., Beklagten, wider die Firma R u. Sch., Kläger. I. 344/1901.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Für Klägerin ist in die Rolle für Gebrauchsmuster eingetragen worden 1. unter Nr. 14 625 am 9. Juni 1893: Antriebsvorrichtung an Milchschleudermaschinen mit Ketten- antrieb für die Schnurscheibenwelle einseitig mitgenommener Schnurscheibe und verstellbarer Spannrolle für die Schnur; 2. unter Nr. 15 249 am 24. Juni l 893: Anordnung an Milchschleudermaschinen, um das Abnehmen der Schleudertrommel zu erleichtern. Beklagte erzeugten und vertrieben gewerbsmäßig Milchschleuder- maschinen, an denen die durch vorstehend genannte Muster geschützten Einrichtungen angeblich sich fanden. Klägerin beantragte deshalb durch eine zu Anfang des Jahres 1898 erhobene Klage, den Be- klagten bei Strafe zu untersagen, ohne Genehmigung der Klägerin als der Inhaberin jener Gebrauchsmuster Milchschleudermaschinen mit den durch diese Muster geschützien Vorrichtungen in ihrem Gewerbe- betriebe herzustellen, feilzubieten oder in den Handel zu bringen. Gleichzeitig behielt sie sich vor, den Klagantrag durch Erhebung von Ansprüchen auf Schadensersatz zu erweitern. Während der Rechts- streit noch in erster Instanz anhängig war, erklärte Klägerin, daß die ihr zustehende Schutzfrist, deren Verlängerung rechtzeitig beantragt gewesen fei, ihr Ende erreicht habe, und beantragte nunmehr, zu er-

Grund zur Beschwerde als Voraussetzung der Rechtsmittel. 1089 kennen, daß Beklagte verpflichtet seien, der Klägerin sämmtlichen noch näher zu bestimmenden Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unbefugte Benutzung ihrer Modelle während der Dauer der Schutz- frist erwachsen sei. Das Prozeßgericht erster Instanz in Münster war des Erach- tens, daß der Antrag auf Verurtheilung der Beklagten zum Scha- densersätze zwar keine Klagänderung enthalte, aber nicht gehörig be- gründet sei, da er als Feststellungsklage angesehen werden müsse und ein Interesie der Klägerin an der alsbaldigen Feststellung nicht vor- liege. Es nahm jedoch auf Grund der von ihm angeordneten Be- weiserhebung an, daß Beklagte das Schutzrecht der Klägerin sowohl in Ansehung des einen, wie in Ansehung des anderen Musters ver- letzt und demnach Anlaß zur Erhebung der Klage gegeben hätten. Demgemäß erkannte das Landgericht: Der ursprüngliche Klagantrag ist durch Ablauf der Schutz- frist für erledigt zu erachten. Mit dem Schadensersatzanspruche wird Klägerin angebrachter- maßen abgewiesen. Gegen dies Urtheil legten nur Beklagte Berufung ein. Das Oberlandesgericht in Hamm erhob ferner Beweis darüber, ob die Gebrauchsmuster der Klägerin bei ihrer Anmeldung neu gewesen und ob dieselben von den Beklagten unbefugt in Benutzung genommen seien. Es ging jedoch auf eine Würdigung des Ergebnisses nicht ein, sondern gelangte zu der Ansicht, daß Beklagte in der Sache selbst keinen Grund zur Beschwerde hätten. Demgemäß erkannte es durch Urtheil vom 28. Juni 1901, daß die Berufung als unzulässig zu verwerfen sei. Entsch eidun gs gründe. Das R.G. hat wiederholt ausgesprochen, daß ein Rechtsmittel nur zulässig sei, wenn die anzufechtende Entscheidung einen Beschwerde- grund biete (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 13 S. 390, Bd. 29 S. 377, Bd. 34 S. 417) und daß, falls in der Sache selbst ein unzulässiger Antrag gestellt werde, auch die Entscheidung über die Kosten nicht angefochten werden dürfe (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 13 S. 290, Bd. 31 S. 40). Für unzulässig ward ins- besondere eine Berufung dann erklärt, wenn von dem Landgerichte vollständig nach den in erster Instanz gestellten Anträgen des Be- schwerdeführers erkannt worden war. Beiträge, 48. Jahrg.

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Einzelne Rechtfälle.

Im vorliegenden Falle würde danach das angefochtene Urtlml zutreffend fein, wenn von dem Landgerichte dem Anträge der Be- klagten dadurck, daß der — allein noch in Frage stehende — An- spruch der Klägerin auf Schadensersatz angebrachtermaßen abgewiesen wurde, vollständig entsprochen märe. Offenbar hat das Berufungs- gericht letzteres angenommen, denn es ist zu feinem Urtheile gelangt, weil die Entscheidung des Landgerichts den Beklagten keinen Anlaß zu einer im Wege der Berufung zu verfolgenden Beschwerde biete. Die Thatsache, daß die Abweisung „angebrachtermaßen" erfolgt fei, erachtet das Berufungsgericht für unerheblich, da das Urtheil des Landgerichts einer aufs Neue so, wie geschehen, erhobenen .Klage stets, einer fubstanziirten Leistungsklage nie im Wege stehen würde. In dieser Erwägung ist dem Berufungsgerichte zuzustimmen, da ein Urtheil, das auf eine Klage wegen Mangels einer Prozeßvoraus- setzung nicht eingehen konnte und dieselbe deshalb abwies, einer spä- teren Klage, in der diesem Mangel abgeholfen war, nicht im Wege steht. Wenn aber das Berufungsgericht daraufhin zur Abweisung der Berufung als unzulässig gelangte, so hatte es den Antrag M' Beklagten verkannt. Beklagte wollten sich nicht bei einem Urtheile beruhigen, das .die Möglichkeit einer späteren Klage offen ließ; sie wollten eine endgültige Entscheidung, und zwar dahin, daß Klägerin Schadensersatz überhaupt nicht zu fordern habe, da ein ihr zustehen- des Schutzrecht seitens der Beklagten nicht verletzt worden sei. Diese Frage war vom Landgerichte zu Ungunsten der Beklagten beant- wortet und es war in Folge dessen ihrem Anträge, den Schadens- ersatzanspruch als nicht vorhanden abzuweisen, nicht stattgegeben wor- den. Demgemäß gereichte das Urtheil des Landgerichts ihnen zur Beschwerde, deren Abhülse sie durch ein Rechtsmittel verfolgen durften. Aus diesem Grunde legten sie Berufung ein und zu diesem Zwecke erboten sie sich zu dem Nachweise 1., daß die Modelle der Klägerin bei ihrer Anmeldung nicht neu gewesen und 2., daß dieselben nicht einmal von den Beklagten nachgebildet worden seien. Von dem Be- rufungsgerichte wurde dieses Erbieten anfangs auch ganz im Sinne der Beklagten verstanden und ein entsprechender Beweisbeschluß er- lassen; erst nach Erhebung des angebotenen Beweises ging das Be- rufungsgericht von dem eingeschlagenen Wege ab und gelangte zu der jetzt angefochtenen Entscheidung. Diese beruht nach der vorstehenden Darlegung auf rechtsirr- thümlicher Austastung. Das Berufungsgericht muß auf die Sache

1. Ueber welche Prozeßvoraussetzung ist zunächst zu entscheiden, wenn über mehrere (Unzulässigkeit des Rechtswegs, fehlende Prozeßlegitimation, Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts) zu entscheiden ist? 2. Ist der Kreisausschuß, wenn er auch bei den Geschäften der allgemeinen Landesverwaltung mitzuwirken hat, zur Vertretung des Staates in Prozessen befugt?

Streit über eine Mehrheit von Prozeßvoraussetzungen.

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selbst eingehen und die Klage auf Schadensersatz endgültig als un- begründet abweisen, wenn und so weit es findet, daß Schutzrechte nicht verletzt worden sind.

Nr. 116. 1. Ueber welche prozeßvoraussrtzung ist zunächst zu entscheiden, wen« «brr mehrere (Unzulässigkeit des Rechtswegs, fehlende prozeßlegitimation, Unzuständigkeit -es angrrufrnrn Gerichts) zn entscheiden ist? C.P.O. § 597 Nr. 4. 2. Ist -er Kreisausschuß, menn er auch bei den Geschäften der allge- meinen Landrsvrrmaltung mitzumirken hat, zur Vertretung des Staates in Prozessen befugt? Landesverw.Ges. v. 30. Juli 1883 § 127. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 8. April 1902 in Sachen W., Klägers, wider den preuß. Staat, vertreten durch den Kreisausschuß in Reichen-- bach, Beklagten. VII. 33/1902.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger ist eingetragener Eigenthümer des Grundstücks Nr. 65 Neu-Bielau. Er behauptet, daß mit diesem Grundstück eine Real- schankgerechtigkeit verbunden sei. Bei einer Parzellirung deffelben im Jahre 1861 soll das Schankhaus unter der neuen Bezeichnung Nr. 173 nebst der Schankgerechtigkeit von dem Stammgrundstück abgetrennt worden sein. Jetzt soll das Grundstück Nr. 173 mit dem letzteren wieder vereinigt und auch die Schankgerechtigkeit auf dem Grundbuchblatte des Grundstücks als dem Eigenthümer zustehend wieder eingetragen sein. Der Kläger hat das Schankhaus nebst der Schankgerechtigkeit an seinen Sohn Max W. verpachtet. Dieser hat beim Kreisausschuß in Reichenbach die Genehmigung zum Betriebe der Gast- und Schankwirthschaft nachgesucht. Der Kreisausschuß hat jedoch die Genehmigung durch Beschluß vom 24. Mai 1901 versagt, weil weder eine Realschankberechtigung noch ein Bedürfniß für den Schankwirthschaftsbetrieb anzuerkennen sei. Der Kläger hat hierauf Klage bei dem Landgericht in Schweidnitz erhoben und beantragt, den Beklagten zu verurtheilen, anzuerkennen, daß dem Kläger als Eigenthümer des Grundstücks Nr. 65 Neu-Bielau eine Realschankge- rechtigkeit im Sinne der §§ 54, 55 A.L.R. I. 23 zustehe. Der Be- klagte erhob, die Verhandlung zur Hauptsache verweigernd, die pro- 69*

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Einzelne Rechtsfälle.

-Mindernden Einreden der Unzulässigkeit des Rechtswegs und der Unzuständigkeit des Gerichts, indem er insbesondere zur Begründung der letzteren geltend machte, die Klage hätte gegen die Regierung in Breslau gerichtet werden müssen, woraus sich weiter ergebe, daß das Landgericht in Breslau zuständig sein würde. Der erste Richter ver- warf durch Urtheil vom 14. Oktober 1901 beide Einreden. Der Be- klagte legte gegen dieses Urtheil Berufung ein. Er ließ die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs fallen, hielt aber die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts aufrecht; zugleich bestritt er wiederholt die Legitimation des Kreisausschusses zur Vertretung des Beklagten. Der zweite Richter wies durch Urtheil vom 18. Dezember 1901 unter Abänderung der Entscheidung erster Zustanz die Klage ab. En tscheidungs gründe: Der Berufungsrichter stützt seine Entscheidung auf zwei Gründe. Er verneint zunächst — von Amtswegen — die Zulässigkeit des Rechtswegs, weil die Klage sich gegen den Beschluß des Kreisaus- schusses vom 24. Mai 1901 richte, dieser Beschluß aber einen staats- hoheitsrechtlichen Akt darftelle, den der Kreisausschuß innerhalb der ihm überwiesenen öffentlich-rechtlichen Funktionen vorgenommen habe. Wegen solcher Akte sei, so führt er aus, der Rechtsweg grundsätzlich unzulässig. Er könne ausnahmsweise zulässig sein auf Grund posi- tiver gesetzlicher Bestimmungen. Eine solche sei das preußische Gesetz vom 11. Mai 1842. Der vom ersten Richter angezogene § 2 dieses Gesetzes, der zutreffen würde, sei jedoch durch die Vorschrift des § 127 Abs. 4 des Landesverwaltungsges. vom 30. Zuli 1883 beseitigt. So- dann führt er aus, es sei, wäre der Rechtsweg zulässig, doch der Kreisausschuß nicht als legitimirt zur Vertretung des Staates zu er- achten. Die Klage des § 2 des Ges. vom 11. Mai 1842 habe sich gegen die Polizeibehörde gerichtet, gegen deren Verfügung angekämpft worden sei. Aus dieser Auslegung einer jetzt beseitigten Spezialbe- stimmung könne aber eine allgemein gültige Regel nicht hergeleitet werden. Zudem sei nach § 4 des Landesverwaltungsges. der Kreis- ausschuß zur Mitwirkung bei den Geschäften der allgemeinen Landes- verwaltung nur nach näherer Vorschrift der Gesetze berufen; eine positive Vorschrift für die Prozeßvertretung liege nicht vor und sei insbesondere auch nicht im § 114 des Zuständigkeitsges. vom 1. August 1883 eingeschlossen. Auf den Einwand der Unzuständigkeit des Ge- richts ist der Berufungsrichter nicht eingegangen.

Streit über eine Mehrheit von Prozeßvoraussetzungen.

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Die Revision führt hiergegen aus, der Rechtsstreit gehöre vor den ordentlichen Richter, weil die Klage lediglich die Feststellung der vom Kläger beanspruchten Realschankberechtigung, eines Privatrechts, bezwecke und der Beschluß des Kreisausschusies nicht angefochten werde. Die Legitimation des Kreisausschusses, den beklagten Staat im Prozeffe zu vertreten, ergebe sich daraus, daß durch den Beschluß vom 24. Mai 1901, welcher die Veranlassung zur Klage gegeben habe, das Privatrecht des Klägers verletzt worden sei. Der Be- rufungsrichter habe übrigens, nachdem er den Rechtsweg für unzu- lässig erklärt habe, über die Bertretungsbefugniß des Kreisausschufses nicht mehr entscheiden dürfen. Der Revision war der Erfolg zu versagen, weil der Ansicht des Berufungsrichters, daß der Kreisausschuß zur Vertretung des be- klagten Staates nicht befugt sei. zuzustimmen ist. Dagegen muß, wie vorweg zu bemerken ist, dahingestellt bleiben, ob der Rechtsweg zulässig ist. Es stehen hier mehrere Prozeßvoraussetzungen in Frage. Darüber, in welcher Reihenfolge, wenn ein solcher Fall vorliegt, über das Vorhandensein der einzelnen Prozeßvoraussetzungen zu entscheiden ist, enthält die C.P.O. keine Bestimmung. Es ist daher das Ver- hältniß derselben zu einander zu prüfen und danach zunächst über diejenige Prozeßvoraussetzung zu erkennen, die als bedingend für jede weitere Entscheidung anzusehen ist (vergl. Wetzell, System des ordent- lichen Civilprozesses S. 937, 938; Planck, Lehrb. des Deutschen Civilprozeßrechts Bd. 2 S. 68; Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 34 S. 396). Im vorliegenden Rechtsstreite kam es daher in erster Linie darauf an, zu entscheiden, ob der Kreisausschuß zur Vertretung des Beklagten im Prozesse berufen ist, da nur, wenn ipes der Fall ist, mit demselben, wie überhaupt, so insbesondere auch über die weiteren in Frage stehenden Prozeßvoraussetzungen verhandelt werden konnte, im anderen Falle aber jede weitere Verhandlung und Entscheidung ohne rechtlichen Bestand sein würde (vergl. § 579 Nr. 4 C.P.O., auch Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 11 Nr. 19, am Schlüsse, S. 96). Hiernach ist die Rüge, daß der Berufungsrichter, weil der Rechts- weg von ihm für unzulässig erklärt worden sei, nicht mehr über die Bertretungsbefugniß des Kreisausschusies habe entscheiden dürfen, hinfällig. Es versagt aber auch die Rüge, daß die Vertretungsbe- fugniß des Kreisausschusies zu Unrecht verneint worden sei. Die Entscheidung des Berufungsrichters erscheint in dieser Hinsicht gemäß den von ihm angeführten Erwägungen wohl begründet. Insbesondere

In welchem Gerichtsstande muß die Anfechtungsklage eines Konkursverwalters angestellt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

läßt sich aus der vom Gesetze näher geregelten Mitwirkung der Kreisausschüffe bei den Geschäften der allgemeinen Landesverwaltung eine Befugniß derselben, den Staat in Prozessen zu vertreten, nicht herleiten. Diese Befugniß könnte ihnen nur auf Grund einer beson- deren Uebertragung zustehen, an der es aber fehlt. Der Kläger hat zwar auf die Rechtsprechung hingewiesen, in welcher angenommen ist, daß bei Klagen gegen den Staat in den Fällen des § 2 des Gei. vom I I. Mai 1842 diejenige Polizeibehörde, welche die mit der Klage bekämpfte Verfügung erlassen habe, als Vertreterin des Staates an- zusehen sei, indem beim Mangel besonderer Bestimmungen davon aus- gegangen werden müsse, daß der Staat, welcher unter gewissen ge- setzlichen Voraussetzungen die Anfechtung der polizeilichen Verfügungen im Wege des Prozesses zulasse, derjenigen Behörde seine Vertretung im Prozeß übertragen habe, welche die Verfügung erlassen habe (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 8 S. 226, Bd. 15 S. 188). Diese Rechtsprechung steht dem Kläger jedoch bei der nunmehr ver- änderten Lage der Gesetzgebung nicht zur Seite, da jetzt - nach §§ 127 ff. des Landesverwaltungsges. — eine Anfechtung der poli- zeilichen Verfügungen und zwar auch in den Fällen des § 2 des Gef. vom 11. Mai 1842 nur im Beschwerdeweg und im Verwaltung)- streitversahren stattsindet. Der Kläger will den Beschluß des Krek- ausschusses vom 24. Mai 1901 selbst aber auch nicht anfechten, son- dern mit der Klage, zu der jener Beschluß nur die Veranlassung ge- geben hat, lediglich sein als verletzt bezeichnetes Privatrecht zur An- erkennung bringen. Ueberdies handelt es sich nicht um eine von der Polizeibehörde getroffene Verfügung, sondern um eine Entscheidung, die der Kreisausschuß im Beschlußverfahren erlassen hat. Die Revision war somit zurückzuweisen, da die vom Berusungs- richter ausgesprochene Abweisung der Klage aus dem von ihm an zweiter Stelle angeführten Grunde gerechtfertigt ist. Nr. 117. In welchem Gerichtsstände mich die Anfechtungsklage eines konknru- vermalters angrstellt werden? Konk.O. § 28 Nr. 1 u. 2 [§ 30]. C.P.O. §§ 690, 707 [771, 802]. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 26. März 1901 in Sachen L., Beklagten, wider den R.'schen Konkursverwalter, Kläger. VII. 32/1901.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des bayerischen Oberlandesgerichts zu München aufgehoben und die Berufung des Klägers gegen das erste, die Klage abweisende Urtheil zurückgewiesen.

Konkurs. Gerichtsstand für die Anfechtungsklage.

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Thatbestand: Im Testamente des Schuhmachermeisters G. in Leipzig war dem Gemeinschuldner R. ein Vermächtniß von 3000 M. mit der Bestimmung ausgesetzt, daß ihm die bezeichnete Summe beim Ab- leben der Wittwe des Erblassers, die die Nießbraucherin des Nach- lasses ist, dereinst ausgezahlt werden sollte. Auf Betreiben des Be- klagten nun, der früher Inhaber der Firma L. & N. in Nürnberg war, ist wegen einer vollstreckbaren Wechselforderung von 2600 M. sammt Zinsen und Kosten durch Beschluß des bayerischen Amts- gerichts Lauingen vom 31. Juli 1897 die dem Gemeinschuldner gegen die Wittwe G. zustehende Forderung auf Hinterlassung der 30OO M. nach Maßgabe des Testaments, ferner sein Pfandrecht an der von der Fiduziarerbin zur Sicherstellung der Anwartschaft bei dem Anitsgerichte Leipzig hinterlegten Sicherheit von 9000 M. und endlich der ihm gegen die Hinterlegungsstelle zustehende Anspruch auf Herausgabe der Sicherheit in Höhe des Vermächtnisses gepfändet und dem Beklagten zur Einziehung überwiesen worden. Die Zu- stellung des Pfändungs- und Ueberweisungsbeschlusses an die Wittwe G. und an die Hinterlegungsstelle hat am 3. August 1897, die Zu- stellung an den Gemeinschuldner am 6. August stattgefunden. Am 1. Dezember 1897 wurde über R.'s Vermögen von dem Amtsgerichte Lauingen Konkurs eröffnet. Der Konkursverwalter, welcher behauptet, daß der Gemeinschuldner bereits im Dezember 1896 seine Zahlungen eingestellt gehabt habe, fechtet im vorliegenden Prozesse die bezeichneten Vollstreckungshandlungen unter Bezugnahme auf § 23 Ziff. 1 und 2 der Konk.Ordn. (§ 30) an und verlangt, daß der Pfändungsbeschluß der Konkursmasse gegenüber für rechts- unwirksam erklärt, auch der daraus erlangte Anspruch des Beklagten aufgehoben und Beklagter verurtheilt werde, die Einbeziehung des beschlagnahmten Vermächtnißantheils oder der dafür hinterlegten Sicherheit in die Konkursmasse zu gestatten. Der Beklagte hat dagegen eingewendet, das angerufene Gericht sei nicht zuständig, weil gemäß §§ 690, 707 C.P.O. a. F. (§§ 771, 802) der Widerspruch gegen die Zwangsvollstreckung bei dem Gericht, in dessen Bezirke die Zwangsvollstreckung erfolgt ist, geltend gemacht werden müsse. Der erste Richter hat, diesem Ein- wand entsprechend, die Klage abgewiesen. Der zweite Richter hat die Unzuständigkeitseinrede verworfen und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht München zurück-

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Einzelne Rechtsfälle.

verwiesen. Gegen das Berufungsuriheil hat der Beklagte Revision eingelegt. E ntsch eid un gs gründe: Im Gegensätze zu den Ausführungen des Berufungsrichters, welcher annimmt, daß der Konkursverwalter bei der Geltendmachung des Anfechtungsrechts einen rein persönlichen Anspruch verfolge, hat das R.G. schon wiederholt ausgesprochen (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 18 S. 893, Bd. 30 S. 397, Bd. 40 S. 372, Zur. Wochenschr. Zahrg. 1890 S. 68, 1893 S. 77, Gruchot Beiträge Bd. 38 S. 180, S. 493), daß es ein gegen Dritte wirkendes Recht am Gegenstände der Zwangsvollstreckung selbst ist, in welches eine nach dem Gesetz als anfechtbar zu erachtende Pfändung eingreift. Von dieser Ansicht abzugehen liegt kein Anlaß vor, zumal sie auch der in der Doktrin vorherrschenden Meinung entspricht. Die Konkursmasse gehört zwar den Gläubigern nicht; aber diese haben doch das Recht auf Abwehr der sie benachtheiligenden Rechtshandlungen in dem aus § 30 Konk.Ordn. sich ergebendem Umfange. Sie können Wieder- erstattung dessen verlangen, was der Masse entzogen worden ist, und brauchen es daher namentlich nicht gegen sich gelten zu lassen, wenn der Schuldner eine Sache verpfändet oder einer seiner Gläu- biger das Pfandrecht im Vollstreckungsverfahren erzwungen hat. Vermöge ihres Anspruchs aus gleichmäßige Befriedigung aus dem gesammten Vermögen des Schuldners dürfen sie den belasteten Gegenstand im Zeitpunkte der Anfechtung als einen pfandsrei zur Konkursmasse gehörigen betrachten. Ihnen gegenüber also hatte der Schuldner wegen seiner Zahlungsunfähigkeit nicht mehr die freie Verfügung über den Gegenstand. Die vom Berufungsrichter zum Vergleiche herangezogenen obligatorischen Ansprüche aus Kauf, Tausch oder Schenkung gewähren keine passende Analogie. Wenn es nöthig wäre, sich das Verhültniß des Anfechtungsklägers zu dem Empfänger des Entzogenen durch Be- trachtung ähnlicher Fälle klar zu machen, könnte man eher an die Ansprüche auf Herausgabe der Sache denken, wie sie auf Grund einer Leihe, Verwahrung, eines Auftrags und dergleichen entstehen. Bezweckt nun aber nach allem Vorstehenden die Anfechtungs- klage des Konkursverwalters die Geltendmachung eines die Ver- äußerung hindernden Rechtes an dem Gegenstände der Zwangs- vollstreckung, so folgt daraus, wie das Reichsgericht auch schon wiederholt ausgesprochen hat (vergl. Gruchot Beitr. Bd. 38 S. 180,

Ist die Zwangsvollstreckung aus einem Urtheile, wodurch ein Fabrikbesitzer zu Einrichtungen behufs Abstellung von Lärm verurtheilt ist, aufzuheben, wenn der Verurtheilte alle möglichen Einrichtungen getroffen, aber die Beseitigung der Störung des Nachbars nicht erreicht hat?

Zwangsvollstreckung.

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S. 493, Jur. Wochenschr. Zahrg. 1894 S. 427, 1895 S. 202), daß der Widerspruch gemäß § 690 Abs. 1 C.P.O. bei dem Gerichte gellend zu machen ist, in dessen Bezirke die Zwangsvollstreckung er- folgt ist; und diese Zuständigkeit ist nach § 707 C.P.O. eine aus- schließliche. Sie besteht fort bis zur Beendigung der Zwangsvoll- streckung, die aber hier noch nicht eingetreten ist, da sich der Gläubiger noch nicht Befriedigung verschafft hat (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 40 S. 372 und Gruchot Beitr. Bd. 38 S. 192). Bei Forderungspfändungen liegt die Zwangsvollstreckung in der Erlassung des Pfändungsbeschlusses (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 12 S. 382), der hier von dem Amtsgerichte Lauingen gefaßt, also nicht im Bezirke des Landgerichts München ergangen ist. Der Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts mußte daher stattgegeben und dem- entsprechend die Berufung des Konkursverwalters gegen das erst- instanzliche Urtheil zurückgewiesen werden.

Nr. 118. Äst die Äwangsuollstreckrrng aus einem Arth eite, wodurch ein Fabrik- besitzer zu Einrichtungen behufs Abstellung von Lärm verurtheilt ist, aufzuheben, wenn der Nerurth eilte alle möglichen Einrichtungen ge- troffen, aber dir Beseitigung der Störung des Nachbars nicht erreicht hat? C.P.O. § 767. 33.® 33. § 906. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 1. Dezember 1900 in Sachen W., Beklagten, wider den Buchdruckereibesitzer T-, Kläger. V. 230/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Im Vorprozeß umgekehrten Rubrums ist der jetzige Kläger rechts- kräftig verurtheilt worden, rücksichtlich der auf seinem Grundstück in Frankfurt a. O. betriebenen Druckerei solche Einrichtungen zu treffen, daß das Hineindringen des mit diesem Betriebe verbundenen Lärmes in die angrenzenden Gebäude des Beklagten abgestellt oder doch auf ein erträgliches Maß zurückgeführt wird. Den in jenem Vorprozeffe seitens des Gegners gestellten Zwangsvollstreckungsanträgen gegen- über hat der Kläger die vorliegende Klage (aus § 767 C.P.O.) mit dem Antrag erhoben, festzustellen, daß er dem Urtheile genügt habe und daher die Zwangsvollstreckung unzulässig sei. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen. Der Berufungtz- richter erkannte nach dem Klagantrage. Sein Urtheil wurde vom

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Einzelne Nechtsfälle.

Reichsgericht aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Demnächst hat das Berufungsgericht nach umfassender Be- weiserhebung und nachdem Kläger verschiedene Einrichtungen zur Vermeidung oder Verminderung des Hinüberdringens des Lärmes getroffen hatte, unter Abweisung der Mehrforderung des Klägers den Beklagten verurtheilt, anzuerkennen, daß der dem Kläger durch das Urtheil des Vorprozesses auferlegten Verpflichtung zur Zeit ge- nügt und deshalb die Zwangsvollstreckung aus diesem Uriheile zur Zeit unzulässig ist. En t sch e id un gs gründe: Die Revision ist nicht begründet. Der Klüger hat im Sommer 1899, nachdem er schon vorher verschiedene Einrichtungen zur Verminderung des Hinüberdringens des Lärmes in das Grundstück des Beklagten getroffen hatte, die in den Gründen des Berufungsurtheilö ausgezählten umfassenden Ver- besserungen vorgenommen. Der Berusungsrichter stellt auf Grnno des Gutachtens des Bauinspektors K. fest, daß damit alle zur Ver- minderung oder Beseitigung des Hinüberdringens des Lärmes mög- lichen Einrichtungen erschöpft sind. Demgegenüber hält er die Be- hauptung des Beklagten, daß der Lärm auch jetzt noch das Matz des Erträglichen überschreite, für unerheblich, weil 1. Beklagter ge- mäß § 26 Gewerbeordn, die Einstellung des Betriebs der Druckerei nicht verlangen könne, 2. der Klüger durch das Urtheil des Vor- prozeffes nicht verurtheilt sei, den Betrieb einzustellen, sondern nur dazu, Einrichtungen zu treffen, durch welche unter Aufrechterhaltung des Betriebs das Hineindringen des Lärmes in die Gebäude des Beklagten verhindert oder auf ein erträgliches Maß zurückgeführt werde. Der erste dieser Gründe ist dem früheren Revisionsurtheil entnommen. Der Berufungsrichter hält ihn für unrichtig, glaubt sich aber gemäß § 565 Abs. 2 C.P.O. durch das Revisionsurtheil für gebunden. Letzteres ist nicht zutreffend, weil die Annahme, das; tz 26 der Gewerbeordnung auf den vorliegenden Fall Anwendung finde, für die Aufhebung des damaligen Berufungsurtheils unerheb- lich war. Ebensowenig, wie der Berufungsrichter, ist der erkennende Senat an jene Rechtsansicht gebunden, deren Unrichtigkeit von ihin und anderen Senaten des Reichsgerichts mehrfach erkannt ist. Der § 26 a. a. O. ist nur auf die im § 16 das. aufgezählten gewerblichen Anlagen, zu denen Buchdruckereien nicht gehören, und auf Dampfkeffel

Unzulässigkeit von Beschwerden gegen Entscheidungen des Prozeßgerichts, welche nur zur Vorbereitung des Zwangsvollstreckungsverfahrens dienen

Beschwerde.

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anwendbar (§ 24 das.). Der den Dampfkeffeln durch § 26 gewährte Schutz erstreckt sich aber nicht auf die Anlage, mit welcher die Kessel zu einem Ganzen verbunden sind, und zwar auch dann nicht, wenn die (nicht unter § 16 fallende) Anlage eine nicht nach der Gewerbe- ordnung, aber nach anderen Bestimmungen erforderliche behördliche Genehmigung gefunden haben sollte (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 11 S. 183 ff., Bd. 37 S. 174, Bd. 40 S. 182 ff., Seuffert Arch. Bd. 40 S. 336, Bd. 50 S. 336). Es kommt jedoch hierauf nicht wesentlich an, weil der zweite Grund des Berufungsrichters zur Aufrechterhaltung seines Urtheils genügt. Der Beklagte ist im Vorprozesse nicht zur Einstellung des Betriebs, sondern nur zur Herstellung von Einrichtungen verurtheilt und einen weiter gehenden Antrag hatte Beklagter in dem Bor- und Hauptprozeß auch nicht gestellt. Sind die möglichen Einrichtungen erschöpft, dann können auf Grund jenes Urtheils Zwangsvoll- streckungsmaßregeln zur Zeit nicht getroffen werden, selbst wenn der Zweck, einen erträglichen oder, wie es in dem auch auf den vor- liegenden Fall schon anwendbaren (vergl. Habicht Einwirk., 2. Aust., S. 366/367) tz 906 B.G.B. heißt, einen die Benutzung des Grund- stücks des Beklagten nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigenden Zustand herzustellen, nicht erreicht sein sollte. Ob der Beklagte einen weilergehenden Anspruch geltend machen kann, ist hier nicht zu untersuchen.

Nr. 119. Unzulässigkeit von Äeschwerden gegen Entscheidungen des Prozeßgerichts, weiche nur zur Vorbereitung des ZwangsvoUstrrckungsverfahrens dienen. C.P.O. § 669 [733]. Beschluß. In Sachen des W. in Breslau und nunmehr seiner Erbeserben, Kläger, gegen den Kaufmann H. W. in Firma W. & Sohn in Berlin und Genoffen, Beklagte, hat das R.G., VII. Civils. in der Sitzung vom 7. Juli 1899 auf die von der Klagpartei gegen den Beschluß des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau vom 10. Mai 1899 eingelegte anderweite Beschwerde beschlossen: den Beschluß des Oberlandesgerichts aufzuheben und die von Seiten des Beklagten W., gegen den Beschluß des Landgerichts

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Einzelne Rechtsfälle.

zu Brelau erhobene sofortige Beschwerde als unzulässig zu ver- werfen. (VI. a. 38/1899).

Gründe: Auf Verlangen der Klagpartei, welche sich aus dem Theilurtheile des Landgerichts zu Breslau vom 1. November 1892 noch einen Anspruch von 655,94 M. gegen ihren Gesammtschuldner H. W. beilegt, ist, nachdem zunächst der Vorsitzende des Prozeßgerichts eine ablehnende Entschließung gefaßt hatte, durch Beschluß der II. Civilkammer des Landgerichts zu Breslau vom 18. März 1899 angeordnet worden, „daß ihr eine weitere vollstreckbare Ausfertigung des Theilurtheils gegen den Mitbeklagten W. in Höhe von noch 555,94 M. nebst 6 pCt. Zinsen seit dem 2. März 1891 zu ertheilen sei". Diese An- ordnung jedoch hat, auf die vom Schuldner W. dagegen erhobene sofortige Beschwerde, der VII. Civilsenat des Königlichen Oberlandes- gerichts zu Breslau mittelst Beschlusses vom 10. Mai 1899 wieder aufgehoben und statt dessen entschieden, daß der Antrag der Klag- partei auf Ertheilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung des Theilurtheils vom 1. November 1892 zurückgewiesen werde. Hier- gegen richtet sich die vorliegende anderweite Beschwerde der W.'schen Erbeserben. Das R.G. befolgt, wie aus dem in Bd. 31 der Entsch. S. 410 mitgetheilten Beschlüsse des VI. Civils. sich ergiebt, die Ansicht, daß die auf Grund des § 669 (733) der C.P.O. getroffenen Entschei- dungen des Prozeßgerichts, welche die Ertheilung einer weiteren voll- streckbaren Ausfertigung anordnen — nicht als Entscheidungen an- zusehen sind, die im Zwangsvollstreckungsverfahren erfolgen, sondern nur als solche, die zur Vorbereitung des Vollstreckungsver- fahrens dienen. Diese Auffassung wird zwar von den Kommenta- toren der C.P.O. bemängelt. Von ihr abzugehen, liegt jedoch für den hier entscheidenden Senat umsoweniger Veranlassung vor, als noch neuerdings in der Begründung des von den vereinigten Civil- senaten in Sachen D. B. & Sohn gegen Rudolph und Otto St. ge- faßten Beschluffes V. B. 150/98 vom 20. Dezember 1898 (welcher die Frage betrifft, ob eine Strafandrohung gemäß § 775 Abs. 2 der C.P.O. der Beschwerde unterliegt), der Satz Aufnahme gefunden hat: „Freilich gehören nicht unterschiedslos alle Entscheidungen die in diesem Prozeßabschnitt erfolgen, den das achte Buch der C.P.O. mit der Ueberschrift „Zwangsvollstreckung" regelt, zu den im § 70!

Ist die Vorschrift des § 1045 C.P.O. auf Prozesse anwendbar, bei denen die Zustellung der Klage vor dem 1. Januar 1900 stattgefunden hat?

Zeitliches Anwendungsgebiet des § 1045 C.P.O. 1101 bezeichneten Entscheidungen im Zwangsvollstreckungsverfahren. Ab- gesehen von dem in diesem Prozeßabschnitte behandelten, jedoch be- sonders geregelten — Arrestverfahren — gehören nicht dahin: bei- spielsweise solche Entscheidungen, die das Zwangsvollstreckungsver- sahren erst vorzubereiten bestimmt sind, wie die Entscheidung über den Antrag auf Ertheilung eines Zeugnisses über die Rechts- kraft (§ 646) und einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung (§ 669)." Legt man diese Auffassung zu Grunde, so war es unrichtig, daß das Oberlandesgericht, wie geschehen, in Beachtung der vom Schuldner W. gegen die Anordnung des Prozeßgerichts erhobenen sofortigen Beschwerde, diese Anordnung aushob und die Klagpartei mit ihrem Verlangen abwies. Jene ablehnende Entscheidung giebt aber nunmehr der Klagpartei, gemäß § 530 (567) der C.P.O., das Recht, im Beschwerdeweg auf Wiederherstellung der erstinstanzlichen Anordnung anzutragen. Zn Beachtung dieser Beschwerde war der Beschluß des Oberlandesgerichts aufzuheben und die gegen die Ent- scheidung des Landgerichts vom Schuldner W. vorgelegte sofortige Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Der korrrekte Weg, mit seinen Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungklausel sich Gehör zu verschaffen, ist dem Schuldner W. durch § 668 der C.P.O. vorgezeichnet. Da er bei der vorliegenden Zrrung unterliegt, so treffen ihn auch gemäß § 87 der C.P.O. die in der Beschwerdeinstanz vor dem Oberlaudesgericht und vor dem Reichsgericht erwachsenen Kosten.

Nr. 120. Ist dir Vorschrift des § 1045 C.P.O. auf Prozesse anwendbar, bei denen die Instellung der Klage vor dem l. Januar 1900 stattgefundrn hat? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 2. April 1901 in Sachen der offenen Handelsgesellschaft Gebrüder K., Beklagten, wider den Bauunternehmer E., Kläger. VII. 43/1901.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache in die I. Instanz zurückverwiesen, um über den Klaganspruch gemäß § 1045 C.P.O. zu entscheiden. Die Gerichtsgebühren aller Instanzen sind niedergeschlagen. Entscheidungsgründe. Der Schlußantrag der Klage, welche am 29. Dezember 1899 der Beklagten zugestellt ist, geht dahin, daß gerichtsseitig ein Schied--

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Einzelne Rechtsfälle.

richter zur Entscheidung eines bestimmten, zwischen den Parteien schwebenden Streites ernannt werde. Die Beklagte hat in erster Linie die Verhandlung zur Hauptsache geweigert unter Berufung daraus, daß mit Rücksicht auf den am 1. Januar 1900 in Kraft getretenen § 1045 C.P.O. (neuer Fassung) über den gestellten An- trag im Beschluß verfahren zu entscheiden sei. Beide Vorinstanzen haben mit Rücksicht darauf, daß die Zustellung der Klage vor jenem Zeitpunkt erfolgt, den angezogenen Paragraphen nicht für anwendbar erachtet. Vom Landgericht ist damit, zugleich unter Prüfung der anderen von der Beklagten erhobenen Einwendungen, der Klage ent- sprochen, das Oberlandesgericht hat zunächst einen wesentlichen pro- zessualischen Verstoß seitens des Gerichts erster Instanz darin ge- sunden, daß es bei mangelnder Einlassung auf die Hauptsache seitens der Beklagten nicht vorab über diesen Puukt erkannt, jedoch von einer Aushebung der ergangenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht abgesehen und in der Sache selbst wegen des von der Beklagten erhobenen Einwandes, daß der Streit in der Hauptsache durch einen zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleich erledigt worden, den desfalls dem Kläger zugeschobenen Eid für diesen normirt, von dessen Ableistung beziehungsweise Nicht- ableistung die Entscheidung über den Klagantrag abhängig gemacht ist. mt der Revision ist in erster Linie geltend geinacht, es habe, weil, wie anzunehmen, in erster Instanz nicht zur Hauptsache verhandelt, das Berufungsgericht sich auf Erledigung des zunächst erhobenen Prozeßeinwandes beschränken, im übrigen aber Zurückver- rveisung an das Landgericht aussprechen müssen. Dieser Angriff erscheint hinfällig, da die thatsächliche Grundlage desselben im Hin- blicke darauf ermangelt, daß vor dem Erstinstanzgericht ausweislich sowohl des Thatbestandes des dort abgegebenen Unheils wie des- jenigen des Berufungserkenntnisses zur Hauptsache verhandelt worden ist. Die zweite Revisionsrüge wiederholt den aus § 1045 C.P.O. gestützten Einwand. Dieser muß für durchgreifend erachtet werden. Der gegenwärtig erkennende Senat hat sich schon in gleichem Sinne in dem Urtheile, welches am 15. März 1901 in Sachen N. wider H. VII. 29/01 erlassen, auf Grund davon ausgesprochen, daß un Allgemeinen und so auch hier die jene Bestimmungen enthaltende Civilprozeßnovelle vom 17. Mai 1898, abgesehen von den Vorschriften, welche mit dem neuen bürgerlichen Rechte Zusammenhängen, wie

Haftung eines städtischen Polizeibeamten wegen eines im Verwaltungswege gemißbilligten Eingriffs in Privatrechte. Rechtsweg. Passivlegitimation des aus seinem Amte geschiedenen Polizeibeamten

Schadensklage gegen einen Polizeibeamten.

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Prozeßgesetze überhaupt auf anhängige Rechtsftreitigkeiten Anwendung zu finden hat. Es kann in dieser Beziehung noch auf den von der Vorinstanz für Befolgung der gegentheiligen Ansicht in vorliegender Sache angezogenen Plenarbeschluß des R.G. vom IO. Juni 1886 (Entsch. in Eivils. Bd. 16 S. 396 ff.) hingewiesen werden. Hier ist mit Rücksicht auf das Gesetz vom 17. März 1886, durch welches neue Vorschriften über das Verfahren zur Ausgleichung der zwischen mehreren Civilsenaten des Reichsgerichts bestehenden Meinungsver- schiedenheiten über dieselbe Rechtsfrage erlassen sind, ausgeführt, daß hiernach auch bezüglich Ausführung eines zuvor erlassenen Beschlusses betreffend Verweisung der Verhandlung und Entscheidung einer Sache vor die vereinigten Civilsenate zu verfahren, da letzterer Be- schluß nicht die Bedeutung einer prozessualische Rechte der Parteien begründenden Entscheidung habe. Zn gleicher Weise sind vorliegend für den Kläger durch die Klagezustellung nicht Rechte auf ein be- stimmtes Verfahren erwachsen (vergl. auch Kommentar von Gaupp- Stein, 4. Aust., S. 54 der Vorbemerkung zu Note 64).- Dem Vorstehenden nach war in der Hauptsache zu erkennen, wie geschehen. Da aber der mit der Klage erhobene Anspruch eine materielle Erledigung noch nicht gefunden, vielmehr solche noch in dem schon anhängig gewordenen, bevorstehenden Beschlußverfahren stattzufinden hat, muß in diesem über die Kosten auch des bisherigen UrtHeilsverfahrens erkannt werden. Es erscheint jedoch angezeigt, in Rücksicht auf die Kosten des letzteren Verfahrens unter Anwendung des § 6 Gerichtskostengesetzes schon jetzt die Niederschlagung der Ge- richtsgebühren auszusprechen.

Nr. 121. Haftung eines städtischen Polizeibeamten wegen eines im Verwaltungs- wege gemihbilligteu Eingriffs in Privatrechte. Rechtsweg. pafstvlegiti- mation des aus feinem Amte geschiedenen Polizeibeamten. Eins.Ges. z. B.G.B. Art. 77. A.L.R. II. IO § 89. lUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 29. Mai 1902 in Sachen des früheren Bürgermeisters P., Beklagten, wider M., Kläger. IV. 69/1902.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbeftand: Der Kläger, welcher in Salzwedel ein Hausgrundstück besitzt und nach seiner Angabe grundbuchmäßiger Miteigenthümer (oder —

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Einzelne Rechtsfälle.

wie er nach einem in Bezug genommenen späteren Schriftsätze be- haupten zu wollen scheint — Alleineigenthümer) einer neben seinem Gehöfte belegenen unbebauten Parzelle des sogenannten Mönchs- kirchhofs ist, hat diesen Theil des Mönchskirchhofs zum Aufstellen seiner Wagen benutzt. Zn Folge dieser Benutzung wurden im Zähre 1898 — als der Beklagte noch Bürgermeister und Leiter der Polizei- verwaltung in Salzwedel war — zwei Verfügungen von der Polizei- verwaltung erlassen. Durch die erste, welche vom 28. oder 29. August 1898 datirt ist, erging an den Kläger das Verbot, „Wagen auf dem Mönchskirchhof aufzustellen". Mittelst der zweiten am 30. Oktober 1898 erlassenen Verfügung nahm die Polizeiverwaltung, „nachdem ihr" — wie es darin heißt — „bekannt geworden sei, daß der Kläger auf einen Theil der Grundfläche des Mönchskirchhofs privat- rechtliche, den öffentlichen Verkehr beschränkende Eigenthumsrechte bezw. eine den Verkehr erschwerende Grundgerechtigkeit geltend mache," die gesammte Fläche des Mönchskirchhofs für den öffent- lichen Verkehr in Anspruch. Wegen dieser beiden Verfügungen wurde das Verwaltungsstreitverfahren anhängig gemacht. Hinsicht- lich der Verfügung vom 30. Oktober 1898 ist schließlich durch Ur- theil des Oberverwaltungsgerichts vom 15. Oktober 1900 zu Gunsten des Klägers erkannt, indem die Revision der Polizeiverwaltung gegen die Entscheidung der Vorinstanz, welche das die fragliche Verfügung vom 30. Oktober 1898 außer Kraft setzende Urtheil des Kreisaus- schusses bestätigt hatte, zurückgewiesen wurde. Das Verfahren be- züglich der früheren Verfügung vom 28./29. August 1898 war bis dahin ausgesetzt worden, und diese Verfügung ist dann unter dem 17. März 1901 von der Polizeiverwaltung zurückgezogen worden, nachdem inzwischen der Beklagte zufolge eines zwischen ihm und der Stadtgemeinde Salzwedel im Februar 1901 geschlossenen Vertrags sein Amt niedergelegt hatte. Während das Verwaltungsstreitversahren noch schwebte, war km Polizeiverwaltung in Salzwedel vom Regierungspräsidenten zu Magdeburg mittelst Verfügung vom 14. April 1899 angewiesen worden, dem Kläger die Benutzung des Mönchskirchhofs zur Aus- stellung von Wagen bis zur endgültigen Entscheidung des Verfahrens freizugeben. Der Beklagte empfing diese Anweisung am 21. Ap"l 1899. Dennoch wurde am 24. April 1899 ein auf dem streitigen Platze stehender Wagen des Klägers durch einen Polizeibeamten, und zwar — wie im Thatbestande des ersten Urtheils angegeben i|t

Schadensklage gegen einen Polizeibeamten.

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— auf Grund einer polizeilichen Verfügung, weggenommen und ans dem alten Rathhaushof aufgestellt. Der Beklagte will den Wagen' alsbald dem Kläger zur Verfügung gestellt und auch an denselben' schriftlich unter dem 28. April 1899 die Aufforderung gerichtet haben, den Wagen abholen zu lassen. Eine Zurückschaffung aber ist nach Angabe des Beklagten damals seitens der Polizeiverwaltung absicht- lich unterlaffen worden, um nicht das Grundstück des Klägers durch städtische Arbeiter mittelst polizeilichen Zwanges betreten zu laffen. Dieses Vorgehen der Polizeiverwaltung wurde vom Regierungspräsi- denten wiederholt gemißbilligt, indem insbesondere in einer Ver- fügung vom 5. Zuli 1899 hervorgehoben worden ist, daß es die Pflicht der Polizeiverwaltung gewesen sein würde, der Verfügung vomZ14. April Folge zu leisten. Der Regierungspräsident sah sich sogar veranlaßt, gegen den Beklagten wegen Nichterledigung der dieserhalb an ihn erlaffenen Anweisungen wiederholt Ordnungs- strafen anzudrohen und festzusetzen. Die Verhängung zweier dieser Ordnungsstrafen ist später durch Uriheil des Oberverwaltungsgerichis vom 16. April 1901 und vorher im Bescheide des Ober-Präsidenten vom 17. April 1900 gebilligt worden. Erst nachdem diese Straf- androhungen und Straffestsetzungen ergangen waren, wurde dem Kläger mittelst Verfügung der Polizeiverwaltung vom 25. August 1899 eröffnet, daß ihm die untersagte Benutzung des Mönchskirch- hofs zum Aufstellen von Wagen bis zur endgültigen Entscheidung des Verwaltungsstreitverfahrens fretgegeben werde. Der Wagen blieb aber auch damals noch auf dem Rathhaushofe stehen. Erst am 4. September 1899 wurde derselbe dem Kläger durch städtische Ar- beiter zurückgebracht, nachdem der Regierungspräsident die Polizei- verwaltung inzwischen unter dem 24. August 1899 noch ausdrücklich angewiesen hatte, den Wagen wieder auf den Platz zurückzuschaffen, von welchem er geholt gewesen sei. Der Kläger behauptet, daß der Beklagte ihm durch die Ent- ziehung des Wagens einen Schaden zugefügt habe, der in Folge ver- schiedener durch das Fehlen des Wagens verursachter Mehrausgaben sowie durch die in Folge des Stehens unter freiem Himmel eingetretent Deterioration des Wagens, sich auf zusammen 212 M. belaufe. Diese Summe nebst 5 pCt. Zinsen seit dem 1. September 1889 hat deshalb der Kläger im vorliegenden Prozesse gefordert. Der erste Richter wies die Klage ab. In II. Jnstanzist da- gegen der Anspruch des Klägers dem Grunde nach für gerecht» LeitrLge, 48. Zahrg. 70

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Einzelne Rechtsfälle.

fertigt erklärt und die Sache zur weiteren Verhandlung und Ent- scheidung an das Landgericht zurückverwiesen worden. Der Beklagte hat Revision eingelegt. , Entscheidungsgründ e: Der Revision mußte der Erfolg versagt werden. Als zutreffend erscheinen zunächst diejenigen Ausführungen des Berufungsrichters, welche sich auf die Zulässigkeit des Rechts- wegs beziehen. Dabei ist namentlich die Annahme zu billigen, daß zwar durch tz 11 des Einf.Ges. zum Gerichtsverfassungsges. die Be- stimmung des § 6 des Ges. vom 11. Mai 1812 nicht aufgehoben ist, daß aber der durch § 6 a. a. O. aufgestellten Vorbedingung für die Gerichts; aständigkeit im vorliegenden Falle genügt sei, da die am 24. April 1899 vom Beklagten, im Widerspruche mit der Verfügung des Regierungspräsidenten vom 14. April 1899, angeordnete oder doch gebilligte Wegnahme des Wagens — welche sich als eine polizeiliche Maßregel des Beklagten darstelle — die zweifellose Mißbilligung seiner Vorgesetzten gefunden habe (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 18 S. 123 und Bd. 20 S. 295—303). Ebensowenig sind mit Rücksicht auf § 547 Ziff. 2 der C.P.O. in Verbindung mit § 70 Abs. 3 des Gerichtsverf.Ges. und § 39 Ziff. 3 des preuß. Ausf Ges. zum deutschen Gerichtsverf.Ges. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Revision daraus herzuleiten, daß der Be- klagte inzwischen sein Amt niedergelegt hat (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 33 S. 244). Durch den Eintritt dieser letzteren Thatsache sind auch bezüglich der an sich begründeten Passivlegitimation des Beklagten keiner- lei Veränderungen herbeigeführt. Die desfallsigen Ausführungen des Berufungsurtheils sind durchweg zu billigen. In der Sacke selbst hat zwar der Berufsrichter nicht ausdrück- lich festgestellt, daß der Kläger im Grundbuch als Eigenthümer oder Mckeigenthümer desjenigen Theiles des sogenannten Mönchskirchhofs eingetragen sei, auf welchem der am 24. April 1899 weggenommene Wagen des Klägers ausgestellt gewesen war, in dieser Beziehung hatte aber ein Streit zwischen den Parteien in der Vorinstanz überhaupt nicht bestanden, vielmehr war vom Beklagten nur geltend gemacht worden, daß das fragliche Terrain im Grundbuch als „freier öffent- licher Platz" bezeichnet sei. Daß aber aus diesem Umstand eine Be- seitigung der Eigenthumsrechte des eingetragenen Klägers nicht zu

Schadensklage gegen einen Polizeibeamten. Ü07 folgern sein würde, ist bereits in dem Urtheile des Oberverwaltungs- gerichts vom 15. Oktober 1900 näher dargelegt worden, und der Be- rufungsrichter hatte bei Lage der Sache keine Veranlassung, seine Zustimmung noch ausdrücklich zum Ausdrucke zu bringen. Ueberdies stellte sich die Wegnahme des dem Kläger gehörenden Wagens jeden- falls als ein Eingriff in die private Rechtssphäre des Klägers dar, und dieser Eingriff war insofern ein nicht zu rechtfertigender, als der Beklagte dabei der ausdrücklichen Anordnung des Regierungspräsi- denten zuwiderhandelte, obwohl er derselben, mit Rücksicht auf § 1 Abs. 2 des Ges. vom 1l. März 1850 über die Polizeiverwaltung und § 50 Abs. 3 des Landesverwaltungsges. vom 30. Juli 1883, unzweifelhaft hätte Folge leisten müffen. Hiernach ist die Annahme des Berufungsrichters nicht zu bean- standen, daß der Beklagte sich eines groben Versehens schuldig ge- macht habe, indem er die Wegnahme des Wagens „anordnete oder doch geschehen ließ" und „billigte". Insbesondere läßt sich ein An- griff bei diesem Punkte nicht daraus herleiten, daß der Berufungs- richter, nach der von ihm gebrauchten Redewendung, die Frage offen gelassen hat, ob der betreffende Beamte, welcher die Wegnahme des Wagens ausgeführt hat, dabei im speziellen Aufträge des Beklagten oder nur auf Grund der vorher ertheilten aber trotz der Verfügung des Regierungspräsidenten noch nicht zurückgenommenen Anordnung unter nachträglicher Billigung des Beklagten gehandelt hat; denn in beiden Fällen würde der Beklagte für den dem Kläger dadurch er- wachsenen Schaden in gleicher Weise verantwortlich zu machen sein. Als unbedenklich erscheint auch die weitere Ausführung des Be- rufungsrichters, daß der Beklagte nach §§ 10, 18, 19 A.L.R. I. 6 wegen seines groben Verschuldens dem Kläger vollständige Genug- thuung zu leisten habe und daß seine Haftung durch ein etwa konkurrirendes Versehen des Klägers nur bezüglich des mittel- baren Schadens in dem Falle ausgeschloffen sein würde, wenn der Kläger sich dabei ebenfalls eines groben Versehens schuldig ge- macht hätte. Der Berufungsrichter ist ferner zu dem Ergebniffe gelangt, daß aber jedenfalls ein grobes Verschulden des Klägers darin nicht zu finden sei, daß er den Wagen nicht habe zurückholen laffen. Dabei wird vom Berufungsrichter hervorgehoben: Rach dem ganzen Verhalten des Beklagten habe der Kläger damit rechnen müffen, daß, wenn er den Wagen zurückholte und an dem 70*

1108 Einzelne Rechtsfälle. alten Platze wieder aufstellte, der Beklagte den Wagen wiederum entfernen lassen würde. Einer näheren Begründung dieser Annahme des Berufungs- richters bedurfte es nicht, da die Hartnäckigkeit, mit welcher der Be- klagte an dem von ihm eingenommenen Standpunkte festgehalten hat, jene Unterstellung ohne Weiteres zu rechtfertigen geeignet war. Aller- dings ist dabei nicht erörtert, ob der Kläger durch sein Geschäft oder durch sonstige Verhältnisse gezwungen gewesen sein würde, den Wagen gerade auf dem streitigen Platze wieder aufzustellen, oder ob er etwa in der Lage gewesen wäre, ihn anderweit unterzubringen. Immerhin hatte aber doch der Kläger, mit Rücksicht auf die ver- schiedenen, ihm selbst auch mitgetheilten Verfügungen des Regierungs- präsidenten, ein Recht darauf, daß ihm die Benutzung des streitigen Platzes wieder freigegeben und der Wagen dorthin wieder zurück- geschafft werde. Es konnte also darin allein, daß der Kläger bei seinem hierauf gerichteten Verlangen beharrte, an sich ein grobes Versehen nicht gefunden werden. Eine andere Frage ist die, ob und inwieweit einzelne Posten der vom Kläger ausgestellten Schadens-Rechnung etwa aus dem Grunde zu streichen sein möchten, weil der Kläger durch sein weiteres Verhalten die Entstehung der ihm angeblich erwachsenen geschäftlichen Mehrauslagen und sonstigen Schädigungen verständigerweise Härte verhindern müssen. In dieser Richtung ist jedoch bisher eine Ent- scheidung vom Berufungsrichter nicht getroffen worden, vielmehr hat er sich dem Einwande des Beklagten gegenüber, daß dem Kläger ein Schade überhaupt nicht erwachsen sei, lediglich auf folgende Aus- führung beschränkt: In dieser Beziehung sei anzuerkennen, daß eine Ersatzpflicht des Beklagten — soweit der Schade in der Verschlechterung des Wagens bestehen solle — nicht vorhanden sein würde, wenn der Wagen im Besitze des Klägers genau denselben Verschlechterungen durch die Einflüsse der Witterung ausgesetzt gewesen wäre, wie aus dem Rathhaushofe. Es sei jedoch — ohne eine Beweisauf- nahme — schon jetzt anzunehmen, daß der Wagen auf dem Rath- haushofe schlechter geworden sei, als er im Besitze des Klägers geworden wäre, da es auf der Hand liege, daß der Kläger den Wagen, wenn derselbe bei ihm ebenfalls im Freien gestanden hätte, gegen den schädigenden Einfluß der Witterung, soweit thunlich.

Sind auf sog. erlaubte Privatgesellschaften des früheren preuß. Rechtes (Landwehrvereine), solange sie nicht die Rechtsfähigkeit nach Maßgabe des B.G.B. (§§ 21, 54) erworben haben, die Vorschriften des A.L.R. (II. 6 §§ 43, 44) anzuwenden?

Rechtsstellung der erlaubten Privatgesellschaften.

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geschützt haben würde. Mithin sei dem Kläger unter allen Um- ständen ein Schade entstanden. Diese Ausführungen sind im Wesentlichen thatsächlicher Art und geben zu rechtlichen Bedenken keine Veranlassung.

Nr. 122. Sind auf sog. erlaubte Privatgesellschaften des früheren prruß. Rechtes fLan-wehrvrreinr), solange sie nicht die Rechtsfähigkeit nach Maßgabe des L.G.R. (8tz 21, 94) ermorden haben, die Vorschriften de» A.L.R. (II. 6 §8 43. 44) anzuwenden? Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 163. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 17. April 1902 in Sachen des Landwehrvereins in Prester, Beklagten, wider R., Käger. IV. 19/1902.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Kläger, welcher vor längerer Zeit Mitglied des beklagten Landmehrvereins geworden, aus diesem aber ausgeschlossen worden ist, hat mit dem Antrag auf Verurtheilung des Beklagten, ihn als Mit- glied des Vereins anzuerkennen, Klage erhoben. Mit diesem An- träge hat ihn das Landgericht abgewiesen. Unter Abänderung dieses Urtheils ist auf die Berufung des Klägers durch das in der Urtheilsformel bezeichnete Erkenntniß der beklagte Verein verurtheilt worden, anzuerkennen, daß der Kläger nach wie vor ordentliches Mitglied dieses Vereins und berechtigt ist, als solches den Versamm- lungen des letzteren beizuwohnen. Entscheid un gs gründe: Zn der Versammlung des Landwehrvereins zu Prester, .die am am 6. Oktober 1900 in einer dortigen Schankwirthschaft stattfand, wurde aus der Zeitschrift Parole ein humoristischer Artikel vorge- lesen, der von dem Uebertritte zur Sozialdemokratie handelte. Der Kläger, der als damaliges Mitglied des Vereins an der Versamm- lung theilnahm, äußerte nach Verlesung dieses Artikels: „Ihr seid/ oder „wir sind alle Sozialdemokraten," indem er noch zusätzlich be- merkte „wenn es sich um Geld handelt". Der Aufforderung des Vereinsvorsitzenden, diese Aeußerung zurückzunehmen, entsprach der Kläger nicht; er erwiderte vielmehr „Du bist auch Sozialdemokrat". Aus diesem Verhallen des Klägers hat der Vorstand des besagten

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Einzelne Rechtsfälle.

Vereins Veranlassung genommen, die Ausschließung des Klägers aus demselben auszusprechen. Der Beklagte hält dies auf Grund des § 3a der Veinssatzungen für gerechtfertigt, wonach aus dem Vereine mit Verlust eines jeden Anspruchs Mitglieder ausgeschlossen werden, welche sich durch ihr Verhalten mit dem Zwecke des Vereins in Widerspruch setzen, in Sonderheit solche, welche der Anforderung der Pflege und Bethätigung der Liebe und Treue zu Kaiser und Reich, Landesfürst und Vaterland nicht entsprechen. Während das Landgericht angenommen hat, daß die Aus- schließung des Klägers mit Recht erfolgt sei, ist das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme zu der entgegengesetzten Auffassung gelangt. Es geht hierbei davon aus, daß wenn die Aeußerung des Klägers die Annahme rechtfertigte, daß er Sozialdemokrat sei, oder wenigstens den begründeten Verdacht erregte, daß er dieser Partei augehöre, seine Ausschließung gerecht- fertigt wäre, weil die Grundanschauungen der Sozialdemokratie mit dem Zwecke des beklagten Vereins, die Liebe und Treue für Kaiser und Reich, Landesfürst und Vaterland zu pflegen, in dem denkbar schärfsten Gegensätze ständen. Das Berufungsgericht erachtet aber nach Lage der Umstünde weder die Annahrne, noch auch nur den Verdacht für gerechtfertigt, daß der Kläger Sozialdetnokral sei. - — Das Berufungsgericht gelangt auf Grund dieser Erwägungen zu der Annahme, daß das vorliegende Material nicht ausreicht, um gegen den Kläger den Verdacht, daß er Sozialdemokrat sei, zu be- gründen, daß daher dem hierauf allein gestützten, die Ausschließung des Klägers aussprechenden Beschlüsse die ausreichende Grundlage fehle und demnach der Klagantrag gerechtfertigt sei. Bei der Nachprüfung des in der vorstehend angegebenen Weise begründeten Berufungsurtheils ist zunächst die Frage zu erörtern, ob der vorliegende Fall nach den Vorschriften des preuß. Allg. Landr. oder des B.G.B. zu beurtheilen ist. Der hier in Rede stehende, vor dem Inkrafttreten des B.G.B. gegründete Landwehrverein stellt sich als eine erlaubte Privatgesellschaft im Sinne der §§ 1, 2, 11 ff- A. L.R. II. 6 dar, welche zwar im Verhältnisse zu Dritten nicht als juristische Person gilt, dennoch aber die inneren Rechte der Kor- porationen und Gemeinden besitzt. Dergleichen Vereine kennt das B. G.B. nicht. Es unterscheidet zwischen rechtsfähigen und nicht rechtsfähigen Vereinen (§§ 21 ff., 54) ohne Zulassung einer Zwischen- stufe von der Art der erlaubten Privatgesellschaften des preuß. Allg.

Kann die den Absonderungsberechtigten (als solchen) zu Theil gewordene Befriedigung von dem Konkursverwalter als fraudulos angefochten werden?

Anfechtung im Konkurse.

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Landr. Wenn die Revision, wie aus der Rüge, daß das Berufungs- uriheil auf einer Verletzung des § 54 in Verbindung mit den §§ 705 bis 740 des B.G.B. beruhe, zu entnehmen ist, den beklagten Land- wehrverein zu den nicht rechtsfähigen Vereinen im Sinne des B.G.B. rechnet, so entbehrt diese Auffassung der rechtlichen Unterlage. Das Eins.Ges. zum B.G.B. enthält keine die erlaubte Privatgesellschaft berührende Uebergangsbestimmung, und die grundsätzlich geltende, auch in Art. 170 des Eins.Ges. hervortretende und sür die vor- liegende Frage auch auf Grund des Art. 55 a. a. O. keineswegs, wie die Revision annimmt, einzuschränkende Rechtsanschauung, wo- nach neues Recht in der Regel auf früher begründete Rechtsverhält- nisse keine Rückwirkung ausüben kann, führt dahin, daß erlaubte Privatgesellschaften des alten Rechtes, sofern sie nicht die Rechtsfähig- keit nach Maßgabe des B.G.B. erworben haben, nach den Bestim- mungen des alten Rechtes, vorliegend also das preuß. Allg. Landr., zu beurtheilen sind. Dafür spricht auch die Vorschrift des Art. 163 des Eins.Ges., nach welcher nur auf die zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehenden juristischen Personen die näher bezeichne- ten Vorschriften des B.G.B. anzuwenden sind. Hiernach muß aber sür die erlaubten Privatgesellschaften, solange sie nicht die Rechts- fähigkeit nach Maßgabe des B.G.B. erworben haben, davon aus- gegangen werden, daß auf sie die landrechtlichen Vorschriften An- wendung finden. Dafür, daß der beklagte Verein die Rechtsfähigkeit im Sinne des B.G.B. erworben hat, daß er insbesondere in das Vereinsregister eingetragen ist, fehlt es an jedem Anhalte. Der Be- schluß, durch welchen die Ausschließung des Klägers erfolgt ist, unterliegt somit nach 43, 44 des A.L.R. II. 6 der Prüfung durch die Gerichte, und die vorinstanzlichen Gerichte waren daher wohl be- fugt, diesen Beschluß ihrer sachlichen Beurtheilung unter Berücksichti- gung der in den Satzungen getroffenen Bestimmungen zu unter- ziehen. —-

Nr. 123. Kann die den Absondernngsberechtigte« (als solchen) zu Theil gemordenr Lesriedigung von dem Konkursverwalter als frandulos angrfochteu werde»? Konk.Ordn. § 30. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 8. April 1902 in Sachen des G.'schen Konkursverwalters, Klägers, wider K. u. Gen., Beklagte. VII. 35/1902.)

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der klägerische Gemeinschuldner, über dessen Vermögen am 13. September 1900 der Konkurs eröffnet ist, verschuldete dem Erb- lasser der Beklagten aus einem Darlehen 6800 M. und ^Zinsen, worüber am 1. Dezember 1892 ein Schuldschein ausgestellt war. Inhalts dieses ist dem Gläubiger zur Sicherstellung ein Grundschuld- brief über 15 000 M. übergeben, eingetragen auf Grundstücken des Gemeinschuldners. Die Rückzahlung des Darlehens erfolgte nach der Angabe des Gemeinschuldners am 2. oder 3. September 1900, als derselbe die belasteten Grundstücke verkauft hatte, aus den er- haltenen Kaufgeldern, wogegen von dem Vertreter der Beklagten der Grundschuldbrief zurückgegeben wurde. Mit der Klage wird diese Zahlung auf Grund des:§ 30 der Konk.Ord. von dem Konkursverwalter angefochten und die Rück- gewährung des Geldes verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Zn erster Instanz wurde darüber gestritten, ob an dem Zahlungstage Fälligkeit der Darlehensschuld vorlag, und ob sich zu solchem Zeitpunkte der Gemeinschuldner schon im Zustande der Zah- lungseinstellung befand. Das Berufungsgericht hat einen Ausspruch in diesen Richtungen nicht abgegeben, vielmehr seiner Entscheidung folgende Ausführungen zu Grunde gelegt, nachdem zunächst festgeftellt ist, daß eine Verpfändung der Grundschuldforderung zu Gunsten des Darlehensgläubigers in rechtsgültiger Weise erfolgt sei: Einmal komme in Betracht, daß der Anfechtung nur die Befriedigung von Konkurs- gläubigern unterliege, d. h. von Gläubigern, welche im Falle des zur Zeit der Zahlung bereits eröffneten Konkurses nur als Konkurs- gläubiger erscheinen würden. Rrcht anfechtbar sei daher die Absou- derungsberechtigten zu Theil gewordene Befriedigung, welche diesen als solchen, also aus dem dinglichen Substrat, ge- währt wurde. Solcher Fall treffe hier zu, da die Zahlung, wie als erwiesen vorliege, aus den von dem Gemeinschuldner erhaltenen Kaufgeldern an die Beklagten geleistet worden, und ersterer den Grundschuldbrief zurückerhalten habe. Sodann rechtfertige sich die Klage aber auch deshalb, weil es vorliegend an der Voraussetzung zu der Anfechtung fehle, nämlich an der Benachtheiligung der Gläubiger. Diese hätten, wenn der Verkauf der belasteten Grund-

Anfechtung im Konkurse.

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stücke nicht erfolgt wäre, unter allen Umständen den jetzt geforderten Betrag aufwenden muffen, um das Pfandrecht einzulösen. Diesen beiden Gründen kann nur beigetreten werden. Die da- gegen mit der Revision erhobenen Angriffe erscheinen hinfällig. Gegenüber dem ersteren Entscheidungsgrund ist zunächst geltend gemacht, die Annahme, daß die Befriedigung „aus dem dinglichen Substrat" gewährt worden, treffe nicht zu, da der Gemeinschuldner die Zahlung geleistet habe, die Zwangsversteigerung der Grundstücke aber nicht erfolgt sei. Zn gleicher Weise habe sich auch das R.G. in der in der Jur. Wochenschr. von 1896 S. 75,** mitgetheilten Ent- scheidung ausgesprochen. Der letzteren lag aber ein andersgearteter Fall zu Grunde. Es handelte sich bei solchem um die Befriedigung eines Gläubigers, zu dessen Gunsten gepfändet war, der aber die Zahlung erlangt hatte, ohne daß es zu einer Versteigerung oder einem Verkaufe der Pfandstücke gekommen war. Vorliegend durfte jedoch ohne Rechtsirrthum angenommen werden, daß die Beklagten nicht als Konkursgläubiger, vielmehr auf Grund ihres Absonderungs- rechts Befriedigung erlangt haben. Es kann auch keine Bedeutung der weiteren Hervorhebung des Revisionsklägers beigemessen werden, saß es von Erheblichkeit sei, ob die Zahlung geleistet worden, nach- dem die Auslassung der Grundstücke an den Käufer stattgefunden hatte, oder vorher, weshalb desfalls von der Vorinstanz unter Geltend- machung des Fragerechts eine Feststellung habe getroffen werden müssen. Gegenüber dem Sachverhalte, wie er in nicht zu beanstan- dender Weise als vorliegend angenommen, ist nicht ersichtlich, wie dieser Punkt aus die Beurtheilung der Frage Einfluß üben soll, in welcher Eigenschaft den Beklagten die in Rede stehende Befriedigung zu Theil geworden. Den zweiten Entscheidungsgrund des angefochtenen Urtheils an- langend, hat der Revisionskläger sich dafür, daß in dem in Frage befindlichen Anfechtungsfalle das Eintreten einer Benachtheilung der Gläubiger nicht erforderlich, auf das in der Jur. Wochenschr. von 1897 S. 386*o abgedruckte Erkenntniß bezogen. Die an dieser Stelle in solcher Richtung gemachte Bemerkung ist aber nur neben- her, ohne die getroffene Entscheidung zu stützen, erfolgt, auch wird dieselbe durch den Zusatz paralpstrt, der dahin geht, „Allerdings kann die Anfechtung sich als zwecklos Herausstellen, wenn durch die wirksam erfolgte Anfechtung einer geleisteten Zahlung ein Absonderungsrecht des Gläubigers an einem zur Konkursmasse gehörigen Vermögensstücke

R.Konk.Ord. § 31 Nr. 2. Ist bei sog. Deckungsgeschäften die gesetzliche Vermuthung der Fraudulosität nicht anwendbar, und muß letztere deshalb vom Anfechtungskläger nachgewiesen werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

wieder auflebt". Ganz übereinstimmend mit dem Berufungsgerichte sprechen sich auch die Motive aus (S. 108 ff. u. S. 114), ferner auch in den Kommentaren zur Konkursordnung Wilmomski, 5. Aufl. S. 111 und Petersen und Kleinfeller, Note 19 zu § 30. Endlich ist auch dieselbe Ansicht schon voin Reichsgerichte vertreten (Jur. Wochenschr. von 1899 S. 54028).

Nr. 124. N.üonk.Or-. § 31 Nr. 2. 3)1 btt sog. Neckungsgeschiisten die gesetzliche Nrrmuthnng -cr FrauLulositiit nicht anwendbar, und muß letztere des- halb vom An'rchtnngsklagrr nachgewiesen werden? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 17. Dezember 1901 in Sachen Th., Beklagten, wider den Johann S.'ichen Konkursverwalter, Kläger. VII. 327/ >901.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Dber- landesgerichts zu Kiel tbeilmeise aufgehoben und die Sache insoweit in die II. Instanz zurückverwiesen. Thal best and: Der Gemeinschuldner Johann S., ein Schwager des Beklagten, hatte von der Wittwe Katharina H. in Hedwigenkoog deren etwa 28 Morgen großen Hof vom 15 Marz 1897 ab auf 10 Jahre um den jährlichen Pachtzins von 3847,50 M. gepachtet. In dem Pacht- verträge hatte der Beklagte gegenüber der Verpächterin für deren Ansprüche aus dem Pachtverhältnisse Bürgschaft übernommen, und war dem Pächter das Recht eingeräumt, die Pacht jederzeit auf den Bürgen zu übertragen. Am 28. Februar 1900 schlossen der Pächter und der Beklagte einen Vertrag, nach welchem der Beklagte von diesem Tage an in den Pachtvertrag mit der Wittwe H. eintrat, und der bisherige Pächter zugleich sein im Vertrage näher bezeichnetes Inventar dem Beklagten zu Eigenthum übertrug, wogegen dieser sich verpflichtete, dem Veräußerer die veräußerten Sachen zurückzuüber- tragen, sobald derselbe ihn von allen Verpflichtungen aus den über- nommenen Bürgschaften — der Beklagte hatte auch noch anderen Gläubigern des Pächters gegenüber Bürgschaft geleistet — befreit und ihm alles ersetzt habe, was er in Folge der Bürgschaftsüber- nahme aufgewendet habe; im Falle der Veräußerung sollte der Be- klagte den Erlös auf die verbürgten Schuldbeträge und seine Auf- wendungen aus die Bürgschaften verrechnen und den Ueberschuß dem Gemeinschuldner auszahlen.

Anfechtung im Konkurse.

Nachdem am 17. März 1900 über das Vermögen des Johann S. der Konkurs eröffnet worden war, focht der Konkursverwalter die Veräußerung des Inventars auf Grund der §§ 30, 31 Konk.O. an und stellte zufolge einer mit dem Beklagten getroffenen Verein- barung, daß an die Stelle des Inventars dessen Taxwerth zu 12 222,50 M. treten solle, den Antrag: den Beklagten zur Zahlung dieses Betrags sammt Zinsen zu verurtheilen, wogegen der Beklagte Abweisung der Klage beantragte. Durch Urtheil des Landgerichts in Flensburg wurde dem Klag- antrag entsprechend erkannt; die Berufung des Beklagten wurde durch Urtheil des Oberlandesgerichts in Kiel mit der Maßgabe zu- rückgewiesen, daß Zinsen erst seit Zustellung der Klage zuerkannt wurden. Entscheidungs gründe: Die Vorarrssetzungen für die Anfechtung der Eigenthumsüber- tragung an dem Inventars seitens des Gemeinschuldners auf den Beklagten, die der § 31 Nr. 2 Konk.O. aufstellt, sind vom Berusungs- richter einwandfrei sestgestellt. Insbesondere ist es nicht zu bean- standen, daß das Berufungsgericht den Vertrag für einen entgeltlichen im Sinne der bezeichneten Gesetzesstelle erklärt und daß es von dem Beklagten den — nicht erbrachten — Nachweis erfordert, daß ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses eine Absicht des Gemeinschuldners, seine Gläubiger zu benachtheiligen, nicht bekannt war. Wenn der Beklagte zu letzterem Punkte unter Hinweis auf einige Entscheidungen des N.G. (VI. Civils.) geltend macht, daß auch bei sogen. „Deckungs- geschäften" die im § 31 Nr. 2 Konk.O. ausgestellte gesetzliche Vermu- thung der Fraudulosität nicht anwendbar sei und deshalb der Kläger die Fraudulosität nachzuweisen habe, so übersieht er ein doppeltes: einmal, daß die vom VI. Civils. gebilligte Meinung den § 3 des Anf.- Ges. vom 21. Juli 1879 betrifft, während es sich hier um den § 31 (früher 24) Nr. 2 Konk.O. handelt, bezüglich dessen der erkennende Senat in Uebereinstimmung mit dem Urtheile des II. Civilsen. vom 7. November 1899 (Entsch. in Civils. Bd. 45 S. 23) annimmt, daß dem Beklagten die Widerlegung der gesetzlichen Vermuthung obliege; zweitens: daß es sich im vorliegenden Streitfall um die mittelst Eigenthumsübertragung vorgenommene Sicherstellung von noch nicht fälligen, erst künftig, unter einer Bedingung zur Entstehung gelan- genden Regreßforderungen des Beklagten gegen den Gemeinschuldner handelt. Daß auch die Sicherstellung solcher noch nicht fälliger For-

Vorrecht der Kinder des Gemeinschuldners wegen ihres durch Erbrecht erworbenen, in der Verwaltung des Gemeinschuldners verbliebenen Vermögens gemäß § 61 Nr. 5 Konk.Ordn. Auslegung einer berichtigten Konkurstabelle durch das Revisionsgericht

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Einzelne Rechtsfälle.

Gerungen einem Erfüllungsgeschäfte gleich zu behandeln sei, ist in den erwähnten Urtheilen des VI. Civilsen. nicht ausgesprochen. (Die weiteren Gründe haben kein allgemeines Znterefse.)

Nr. 125. Vorrecht der Kinder des Gemrinschuldners wegen ihres durch Erbrecht erworbenen, in der Verwaltung des Gemeinschulduers verbliebenen Ver- mögens gemäß § 61 Ar. 5 üonb Grdn. Auslegung einer berichtigte« Konlrnrstabellr durch das Nevistonsgericht. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 25. Januar 1902 in Sachen der Zohanu J.schen Konkursmasse, Beklagten, wider den minderjährigen Johannes I., Kläger. IV. 322/01.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Zu dem über das Vermögen des Getreidehändlers I. im Jahre 1900 eröffneten Konkurse hat der Kläger, ein Sohn des,l Gemein- schuldners, eine Forderung an Muttererbe von 29 994,87 M. mit dem Vorrecht aus § 61 Nr. 5 der Konk.Ordn. angemeldet, und zwar unter der Begründung, daß die im Jahre 1888 verstorbene Frau I. als ihre gesetzlichen Erben ihren Ehemann, den Gemeinschuldner, und den Anmeldenden, ihren Sohn, hinterlassen habe, daß eine Theilung ihres Nachlasses vor der Konkurseröffnung nicht erfolgt sei, indeß, da der Nachlaß außer in Mobilien in einer dem Ge- meinschuldner eingebrachten Aussteuer von 36 000 M. bestanden, der Anmeldende daraus, entsprechend seinem Erbantheile von 3U, mindestens 27 000 M. vom Gemeinschuldner zu beanspruchen habe, und daß es sich bei diesem Anspruch um ein gesetzlich der väter- lichen Verwaltung unterworfenes Kindesvermögen handle. Bei der Prüfung dieser Anmeldung im Termine, den 5. Dezember 1900, ist in der Tabelle, Spalte 8, vermerkt: Bis zur Feststellung des Zeit- punkts, an dem das Geld gegeben, sowohl dem Betrag als dem Vorrechte nach, vom Verwalter bestritten. Nachdem dann dem Ver- walter die Tage, an denen von dem Vater der Erblafferin die 36 000 M. Aussteuer dem Gemeinschuldner gezahlt seien, bezeichnet und bezügliche Quittungen desselben vorgelegt worden, ist am 20. De- zember 1900 in der Spalte 9 (Berichtigung) der Tabelle vermerkt: Vom Verwalter nachträglich in Höhe von 27 000 M., jedoch ohne Vorrecht, anerkannt und demgemäß festgestellt.

Vorrecht der Kinder des Temeinschuldners.

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Im jetzigen Rechtsstreite hat der Kläger den Ausspruch begehrt, daß seine zum J.'schen Konkurse angemeldete Forderung in Höhe von 27 000 M. mit dem Vorrecht aus § 61 Nr. 5 der Kvnk.- Ordn. festgestellt werde. Vom Konkursverwalter ist die Abweisung der Klage beantragt. Das Landgericht hat jedoch nach dem Klageantrag erkannt, und die Berufung der Konkursmasse ist vom Oberlandesgerichte zurück- gewiesen. Entscheidungsgründe: Das Oberlandesgericht hat zunächst angenommen, daß zufolge des Berichtigungsvermerks in der Tabelle die vom Kläger als Muttererde zum Konkurs angemeldete Forderung in Höhe von 27 000 M. mit diesem Rechtsgrunde anerkannt sei. Mit Unrecht bezeichnet die Revision diese Annahme als gesetzverletzend. ES handelt sich hier um eine Frage der Auslegung. Ob mit Rücksicht darauf, daß den Gegenstand der Auslegung eine der Rechtskraft fähige Urkunde bildet (§ 145 Konk.Ordn.), das Revisionsgericht an die Feststellung des Berufungsgerichts nicht gebunden sein möchte, kann dahingestellt bleiben. Denn die Auslegung des Oberlandes- gerichts giebt zu Bedenken keinen Anlaß. Das Oberlandesgericht geht in zutreffender Anwendung der §§ 143—146 der Konk.Ordn. davon aus, daß für eine angemeldete Forderung die verschiedenen Spalten der Tabelle ein einheitliches Ganze bilden. Somit bleibt unter Würdigung des Gesammtinhalts der Tabelle bezüglich der klägerischen Anmeldung zu ermitteln, welche Tragweite der in Spalte 9 vermerkten nachträglichen Erklärung des Konkursver- walters beizumessen ist. Nach Inhalt der Tabelle, in Verbindung nüt den sonst feststehenden Umständen, ist nun die Forderung des Klägers als mütterliches Erbtheil angemeldet, bei der Prüfung vom Verwalter zunächst bis zum Nachweise des Zeitpunkts der Geld- zahlung (d. h. der Aussteuerzahlung) nach Betrag und Vorrecht be- stritten, demnächst aber, und zwar nach Bezeichnung jenes Zeitpunkts und nach Vorlegung bezüglicher Quittungen, in Höhe von 27 000 M., jedoch ohne Vorrecht anerkannt. Wenn bei dieser Sachlage das Be- rufungsgericht zu der Annahme gelangt ist, daß die angemeldete Forderung des Klägers vom Verwalter in Höhe von 27 000 M. mit dem Rechtsgrund als Muttererbe anerkannt sei, so kann hierin eine Verletzung des Wortsinns oder ein Mangel an Schlüssigkeit nicht gefunden werden.

1. Zulässigkeit des Rechtswegs in Betreff der Frage, ob eine Apotheke zu den privilegirten gehört 2. Erfordernisse für die Annahme, daß eine Apotheke eine privilegirte sei

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Einzelne Rechtsfälle.

Keineswegs hat aber das Oberlandesgericht damit zugleich an- genommen, daß dem Zusatz in der Erklärung des Verwalters, „jedoch ohne Vorrecht", keine rechtliche Bedeutung mehr zukomme. Das Oberlandesgericht legt vielmehr diesen Zusatz offenbar dahin aus, daß der Verwalter immerhin die Voraussetzimgen des § 61 Nr. 5 der Konk.Ordn. nicht für gegeben erachtet habe. Dies ergiebt sich daraus, daß das Berufungsgericht in zweiter Linie den Ein- wand der Beklagten noch geprüft hat, es liege eine das Vorrecht aus § 61 Nr. 5 der Konk.-Ordn. begründende Forderung des Klägers um deshalb nicht vor, weil zur Zeit der Konkurseröffnung eine Thei- lung des Nachlasses der Frau I noch gar nicht stattgefunden habe. Das Oberlandesgericht hat diesen Einwand dann aber zutreffend unter der Erwägirng verworfen, daß mit dem Tode der Mutter kraft Gesetzes ohne besondere Theilung zu 3/4 das Vermögen der- selben, und somit auch ihr Eingebrachtes oder eine eventuelle Ersatz- forderung wegen deffelben auf den Kläger übergegangen, und dieses Vermögen des Sohnes gesetzlich der Verwaltung des Vaters unter- worfen gewesen sei (vergl. Entscheid, des R.G. in Civils. Bd. 17 S. 41, Bd. 45 S. 156).

Nr. 126. 1. Zulässigkeit des Rechtswegs in Rrtreff der Frage, ob eine Apotheke zu den priuilegirtrn gehört. Ger.Berf.G. § 13. 2. Erfordernisse für die Annahme, daß eine Apotheke eine privilegirte sei. Preuß. revid. Apotheker-Ordn. v. I I. £Mftober 1801. Pr. Gew.Ordn. v. 17. Ja- nuar 1815 §§ 11, 54. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. CivUsenat) vom 14. November 1901 in Sachen F., Klägers, wider den preuß. Staat, Beklagten. IV. 205/1901.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger begehrt die Feststellung, daß die von ihm in Schmiede- berg betriebene Apotheke eine privilegirte sei. Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt. Vom Landgericht ist die Klage ab- gewiesen. Die vom Kläger eingelegte Berufung hat das OberlandeS- Zericht zurückgewiesen.

Rechtsweg (ob eine Apotheke privilegirt?).

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Entscheidungs gründe: 1. Zn der Klageschrift war als Beklagter der preußische Fiskus, vertreten durch die Königliche Regierung zu Merseburg, be- zeichnet. Das Oberlandesgericht findet hierin nur eine unrichtige Bezeichnung, da offenbar der preußische Staat, vertreten durch den Königlichen Regierungspräsidenten zu Merseburg, habe verklagt werden sollen, wie der letztere denn auch die Prozeßvollmacht Namens des Beklagten ausgestellt habe. Die der Amtsprüfung unterliegende Frage, ob für die Klage der Rechtsweg zulässig sei, ist vom Oberlandesgericht im Hin- blicke darauf, daß mit der Klage das Bestehen eines Privatrechts zur Feststellung gebracht werden solle, gemäß der Regel des § 13 des Ger.Berf.Ges. bejaht worden. Diese Erwägungen geben zu Bedenken keinen Anlaß. Sie stehen auf dem Boden der reichsgerichtlichen Rechtsprechung (vergl. Entsch. in Civils. Bd. 15 S. 138, Gruchot, Beitr. Bd. 39 S. 1018). 2. Zn der Sache selbst erachtet das Oberlandesgericht die Klage für hinfällig, weil der Kläger den ihm obliegenden Beweis dafür, daß das vom Beklagten bestrittene Privileg zu Gunsten seiner Apotheke rechtlich bestehe, nicht erbracht habe. Die gegen diese Beurtheilung gerichteten Revisionsangriffe können nicht für begründet gelten. Der Kläger hat den fraglichen Nachweis durch Berufung theils auf die kursächsisch-preußische Gesetzgebung, theils auf amt- liche und rechtsgeschäftliche Urkunden zu führen versucht. Dabei ist vorauszuschicken, daß Schmiedeberg, wo er seine im Zahre 1889 käuflich erworbene Apotheke betreibt, zu den ehemals kursächsischen, im Zahre 1815 an Preußen gelangten Landestheilen gehört, und daß nach seiner Behauptung das Privileg für seine Apotheke schon unter kursächsischer Herrschaft bestanden haben soll. Anlangend zunächst die kursächsisch-preußische Gesetzgebung, so ist mit dem Oberlandesgerichte von folgender Rechtslage auszugehen. Zn Preußen sind für die rechtlichen Verhältniffe des Apotheker- gewerbes neben der Reichs-Gew.-O. (§ 6) die Landesgesetze, und zwar im Wesentlichen die revidirte Apotheker-Ordn. vom 11. Oktober 1801,, das Gewerbe-Steuer-Edikt vom 2. November 1810 und einzelne Be- stimmungen der Allg. Gewerbeordn, vom 17. Zanuar 1845 maß- gebend (vergl. v. Rönne, Preuß. Staatsrecht, 4. Ausl. Bd. IV S. 246; Pistor, Das Preuß. Apothekerwesen S. 5). Die Apotheker-

Begriff des mäßigen Versehens nach A.L.R. I. 3 § 20. Erfordert die anzuwendende "Aufmerksamkeit" oder "Sorgfalt", daß die Erfahrungen Anderer berücksichtigt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Ordnung vom 11. Oktober 1801 bestimmt im § 1, daß zur Aus- übung der Apothekerkunst an einem Orte nur 1. ein landesherrliches Privileg, 2. das Approbationspatent berechtigen soll, sowie im § 2, daß die Apothekerprivilegien, welche einmal in einem Orte fundirt sind, sowohl erblich als überhaupt veräußerlich sein sollen, es sei denn, daß sie nur dem Besitzer für seine Person verliehen worden. Als eine fundirte Apotheke ist, wie das R.G. in dem Urtheile vom 28. Januar 1895 (bei Gruchot Bd. 39 S. 1023) ausgesührt hat, nach der Natur der Sache eine aus Grund eines Privilegs thatsäch- lich in Betrieb gesetzte Apotheke zu verstehen. Durch das Gewerbe- steuer-Edikt vom 2. November 1810 ist die weitere Ertheilung von Realprivilegien gehemmt worden, und diese haben seitdem nicht mehr begründet werden können (vergl. die Allg. Gewerbeordn, vom 17. Januar 1845 §§ 11, 54). Vermöge des Publikations-Patents vom 15. November 1816 hat vom 1. März 1817 ab neben dem preuß. A.L.R. auch die preuß. Gesetzgebung über das Apotheker- wesen, wie solche damals lag, in den ehemals kursächsischen Landes- theilen Geltung erlangt (vergl. von Rönne a. a. O. S. 247, Pistor a. a. O. S. 5). Von dieser Rechtslage aus hat das Oberlandesgericht zutreffend von dem Kläger den Nachweis erfordert, daß für seine Apotheke in Schmiedeberg im Sinne des § 1 der revidirten Apothekerordn, vom 11. Oktober 1801 bereits unter der kursächsischen Herrschaft, und zwar bis zum Jahre 1817 oder doch mindestens bis zum Jahre 1801, ein Privileg bestanden habe. Das Oberlandesgericht hat dann aber weiter ohne Gesetzesver letzung angenommen, daß für diesen Nachweis dem Kläger weder das Gesetz, noch die von ihm herangezogenen Urkunden zur Seite ständen. (Es wird ausgeführt, daß diese Erwägungen thatsächlicher Natur sind.)

Nr. 127. Lrgriff des mäßigen Versehens nach A L.N. I. 3 § 20. Erfordert die an- zuwendrnde „Aufmerksamkeit" oder „Sorgfalt", daß die Erfahrungen Anderer berücksichtigt werden? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 4. März 1902 in Sachen K-, Klägers, wider 21., Beklagten. III. 436/1901.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preußischen Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen.

Mäßiges Versehen nach A.L.R.

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Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht geht von dem richtigen Satze aus, daß der Dienstherr aus dem Dienstvertrag auch schon nach den §§ 869ff. A.L.R. I. 11, § 2781. 5 und § 20 I. 3 verpflichtet gewesen ist, die Geräthschaften, die der zur Dienstleistung Verpflichtete zur Ausfüh- rung seiner Dienstverrichtungen gebrauchen muß, in einem solchen Zustande zu erhalten, daß dieser dabei gegen Gefahr für Gesundheit und Leben soweit geschützt ist, wie es die Natur der Dienstleistung gestattet, und daß er für ein dabei begangenes mäßiges Versehen einzustehen hat. Es ist zur Abweisung der Klage nur deshalb ge- langt, weil es für erwiesen erachtet, daß der Beklagte die von ihm verständiger Weise zu verlangende Sorgfalt angewandt, daß er sich somit keiner Vernachlässigung der bei ihm vorauszusetzenden Aufmerk- samkeit (§§ 16, 17 A.L.R. I. 3) schuldig gemacht habe. Diese Feststellung hat es jedoch ersichtlich unter dem Einfluß eines Rechtsirrthums, nämlich in Folge einer unrichtigen Auffaflung des Begriffs „Sorgfalt" oder „Aufmerksamkeit" getroffen, in deren Nichtbethätigung die Fahrlässigkeit überhaupt, insbesondere auch das mäßige Versehen im Sinne des § 20 A.L.R. I. 3 besteht. Die er- forderliche Sorgfalt oder Aufmerksamkeit, für die Aemand einzustehen hat, besteht nämlich zu einem nicht geringen Theile in der Beachtung, der Lehren, welche die Erfahrung — fremde oder eigene — an die Hand giebt, wie denn das R.G. schon in der Entsch. Bd. 8 S. 151 insbesondere von dem Gewerbeunternehmer gerade in der hier in Frage stehenden Beziehung die Bethätigung der erforderlichen Um- sicht und „geschäftlichen Erfahrung" verlangt, die es in der Entsch. Bd. 19 S. 191 auch als die Bethätigung der erforderlichen „Sachkunde" bezeichnet hat. Hiernach müffen Erfahrungen, die der Dienstberechtigte selbst bereits mit der Einrichtung eines Ge- räths gemacht hat, bei Beurtheilung der Anforderungen mit heran- gezogen werden, welche die Bethätigung der schuldigen Aufmerksam- keit in Bezug auf die Einrichtung des Geräths von ihm verlangte. Ein solcher Fall liegt aber hier vor. Das Berufungsgericht sieht als erwiesen an, daß der Zeuge Sch. mit derselben Leiter, mit welcher der Kläger verunglückt ist, einmal ausgeruscht ist, ohne sich indeffen dabei zu verletzen; ferner, daß ein Laufbursche des Beklagten gleich- falls mit dieser Leiter ausgeglitten ist und sich dabei schwer verletzt hat, daß auch der Beklagte von diesem Unfälle alsbald Kenntniß er- halten hat. Es verwerthet aber diese Unfälle, auch den letzten fest- Beiträge, 46. Jahrg. 71

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Einzelne Rechtsfälle.

stehendermaßen dem Beklagten bekannt geworbenen, nicht in der Richtung, ob dieser hierdurch vermöge jener ihm obliegenden Pflicht zur Sorgfalt Veranlassung gehabt habe, eine Aenderung in der Einrichtung der Vorsichtsmaßregeln gegen das Ausgleiten der Leiter vorzunehmen, etwa so, wie dies später, nach dem Unfälle des Klägers, durch die mit Leichtigkeit bewerkstelligte Anbringung von Haken an der Spitze der Leiter, die in zwei an dem Hängeboden angebrachte Oesen eingreifen, geschehen ist, also die selbst gemachte Erfahrung zu benutzen. Es prüft vielmehr nur, ob der Mei- nung des Sachverständigen R. beizutreten sei, daß diese Vorfälle auf ein muthmaßlich unvorsichtiges Handhaben der Leiter zurück- zusühren seien, und hält dies aus Grund der Zeugenaussagen für erwiesen. Hütte jedoch das Berufungsgericht den von dem Beklagten zu erfordernden gewöbnlichen Grad von Aufmerksamkeit nach dem Maßstabe der in jedem Falle gemachten Erfahrung gemessen, so hätte es den zweiten Unfall auch nach jener Richtung einer Beur- theilung unterziehen müssen. Es hätte deiunach prüfen müssen, ob nicht der Unfall, möge auch der Verletzte selbst unvorsichtig mit der Leiter umgegangen sein, doch aus alle Fülle eine Verstärkung der Schutz- vorrichtungen erheischte oder warum eine solche trotzdem nicht er- forderlich war. Hierbei tritt aber noch ein weiterer Rechtsirrthum hervor. Das Berufungsgericht führt aus, daß die Leiter dann sicher gestanden habe, wenn sie so gestellt gewesen sei, daß die Stufen sich in wage- rechter Lage befunden Hütten, und daß die früheren Unfälle darauf zurückzuführen seien, daß die Leiter „zu schräg" angestellt worden sei. Dies in Verbindung mit den an den unteren Enden der Leiter angebrachten kleinen Dornen von 71/2 mm Länge erachtet es augen- scheinlich für genügend, um eine Verpflichtung des Beklagten zur Anbringung besserer Schutzvorrichtungen gegen das Ausgleiten der Leiter auszuschließen. Allein dabei ist übersehen, daß der Begriff der thunlichsten Sicherung des Dienstverpflichteten gegen die Gefähr- dung seines Lebens und feiner Gesundheit, wie der erkennende Senat schon in dem angezogenen Urtheile vom 21. Oktober 1887, Entsch. Bd. 19 S. 191, dargelegt hat, verlangt, daß der Dienstberechtigte damit rechne, daß die Dienstverpflichteten nicht immer mit der an sich erforderlichen Aufmerksamkeit verfahren und verfahren könn en. Das angefochtene Urtheil ist daher, daß es auf diesen Verstößen

Ist der Streit über Grabenräumungspflicht gemäß § 100 A.L.R. I. 8 und § 7 des Ges. vom 28. Februar 1843 dem ordentlichen Rechtsweg entzogen?

Rechtsweg (Grabenräumung).

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beruht, aufzuheben. Zur Endentscheidung ist die Sache noch nicht reif. Hierbei kommt namentlich noch in Betracht, daß auch im Rechtzuge der Berufung der Beklagte den ursächlichen Zusammen- hang zwischen den Leiden des Klägers und dem Unfälle bestritten, sowie diesen selbst noch in Abrede gestellt hat. In diesen Beziehungen hat das Berufungsgericht bisher noch keine Feststellung getroffen. Endlich ist auch die Höhe des erhobenen Anspruchs noch streitig.

Nr. 128. Ist -er Streit über Grabrnräumungspflicht gemäß § 100 A-L.N. I. 8 nu- tz 7 des Grs. vom 28. Februar 1843 dem ordentlichen Uechtsmeg entzogen? Zuständigkeitsges. v. 1. August 1883 § 66 Abs. 3. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 7. Mai 1902 in Sachen der Gemeinde Deutsch-Wilmersdorf, Beklagten, wider V. u. Gen., Kläger. V. 62/1902.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die Kläger sind Eigenthümer von Grundstücken, welche am Wilmersdorfer See liegen, und nach Maßgabe der Ufergrenzen der Grundstücke auch Eigenthümer des Sees selbst. Die Beklagte ist eingetragene Eigenthümerin eines Grabenlaufs, welcher nach der Be- hauptung der Kläger bestimmt ist, dem See als Vorfluthgraben zu dienen. Mit der Behauptung, daß der Graben auf Veranlaffung oder auf Grund der Erlaubniß oder unter Duldung der Beklagten theilweise zugeschüttet worden, daß in Folge dessen der Wafferstand des Sees um etwa i/z m gestiegen und dadurch eine Beschädigung ihrer Grundstücke herbeigeführt sei, verlangen die Kläger von der Be- klagten die Wiederöffnung und Räumung des Grabens. Die Be- klagte wendet Unzulässigkeit des Rechtswegs ein, behauptet, daß sie nur irrthümlich auf Grund einer falschen Bescheinigung über vier- undvierzigjährigen Besitzstand als Eigenthümerin des Grabens ein- getragen sei, sowie daß der See seit 1876 keinen Abfluß und seit Anfang der 80 er Jahre auch keinen Zufluß mehr habe, und daß die Zuschüttung des Grabens ohne ihr Zuthun erfolgt sei. Sie be- hauptet endlich, daß die Hebung des Seewafferstandes durch Zu- schüttungen seitens der Anlieger herbeigeführt worden sei. Der erste Richter hat die Beklagte nach dem Klagantrage ver- urtheilt. Die Berufung der Beklagten ist zurückgewiesen worden. 71*

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Der Hauptangriff der Revision, mit welchem Verletzung des §891 B.G.B. gerügt wird, ist verfehlt. Die Beklagte ist im Grund- buch als Eigenthümerin des Grabens eingetragen; mithin streitet die Vermuthung für und wider sie, daß der Graben in ihrem Eigen- thume stehe. Freilich kann die Vermuthung durch Gegenbeweis ent- kräftet werden, aber dieser Gegenbeweis wird nicht schon dadurch ge- führt, daß die Unrichtigkeit des im Grundbuch angegebenen Erwerbs- grundes nachgewiesen wird. Die Beklagte hat ihre Eintragung auf Grund eines falschen Ältestes über 44 jährigen Besitz erlangt. Sie muß sich gefallen lassen, so lange als Eigenthümerin behandelt zu werden, bis sie die Berichtigung des Grundbuchs herbeigeführt oder nachgewiesen hat, daß sie auch aus keinem anderen Grunde Eigenthümerin geworden sei. Für die gegenwärtige Lage des Rechtsstreits kommt es jedoch hierauf nicht an, weil sich Bedenken gegen die Zulässigkeit des Rechts- wegs ergeben. Der Berufungsrichter geht davon aus, daß der Streit sich lediglich um die aus § 100 A.L.R. 1. 8 und § 7 des Privat- flußges. vom 28. Februar 1843 folgende Räumungspslicht drehe. Wäre dies richtig, dann würde der Rechtsweg ausgeschlossen sein. Der Berufungsrichter beruft sich für seine abweichende Ansicht auf zwei Urtheile des R.G. (Entsch. in Civils. Bd. 36 S. 234 und Bd. 37 S. 332), welche völlig anders geartete und einer anderen rechtlichen Beurtheilung unterliegende Fälle betreffen. Die maß- gebenden Grundsätze sind in dem Urtheile des jetzt erkennenden Se- nats vom 20. Oktober 1888 (abgedruckt im J.M.Bl. 1889 S. 41) enthalten, wo des Weiteren ausgeführt wird, daß die sich aus § 100 A.L.R- I. 8 und aus § 7 Privatflußges. ergebende Grabenräumungs- pflicht im öffentlichen Rechte wurzeln und daß daher Streitigkeiten darüber gemäß § 66 Abs. 3 des Zuständigkeitsges. vom 1. August 1883 auch dann dem ordentlichen Rechtsweg entzogen sind, wenn die klagende Partei durch Vernachlässigung der Grabenräumungspflicht in ihren Rechten beeinträchtigt ist. Run ist es aber streitig, ob die Voraussetzungen jener Gesetzesbestimmungen vorliegen. Die Kläger haben behauptet, daß die Beklagte nicht nur die Räumung des Gra- bens unterlaßen, sondern auch dessen Zuschüttung veranlaßt, erlaubt oder geduldet habe. Wäre dies richtig, dann würde es sich nicht um die öffentlich-rechtliche Räumungspflicht, sondern um eine Verletzung des dem Privatrecht angehörenden Rachbarrechts handeln. Da je-

Haftung als Erbe ohne Vorbehalt wegen Mangelhaftigkeit des gelegten Inventars. Beweislast

Haftung als Erbe ohne Vorbehalt.

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doch die Beklagte jene Behauptungen bestritten und der Berufungs- richter Feststellungen nach dieser Richtung hin nicht getroffen hat, kann noch nicht erkannt werden, vielmehr mußte die Sache zur an- derweiten Verhandlling und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Nr. 129. Haftung als Erbe ohne Vorbehalt wegen Mangelhaftigkeit -es gelegten Inventars. Leweislast. A.L.N. I. 9 §§ 420 ff. B.G.B. §§ 260, 2006, 2374. lUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 15. Mai 1902 in Sachen des Rittergutsbesitzers Anton v. R, Beklagten, wider den Partikulier Wladislaus v. R., Kläger. IV. 58/1902.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der am 8. August 1898 in Krzesiny im Alter von 97 Zähren verstorbene frühere Rittergutsbesitzer Anton von R., ein Onkel der Parteien, hat in seinem am 21. September 1898 eröffneten Testa- mente vom 3. Juni 1897 den Beklagten zum Erben eingesetzt und bei Aussetzung von Vermächtnissen im Gesammtbetrage von 250400 M., auch den Kläger mit einem solchen in Höhe von 20 000 M. bedacht. Rach dem vom Beklagten am 17. November 1898 errichteten und von ihm der Richtigkeit und Vollständigkeit nach, am 24. Januar 1899 auch dem Erbschaftssteueramte gegenüber, zugleich eidesstattlich bekräftigten Nachlaßinventar hat der ganze Nachlaß nur aus wenigen Kleidungsstücken des Erblassers zum Werthe von 5 M. bestanden, und diesen Betrag hat der Beklagte, zur Abwendung einer Zwangs- vollstreckung, bereits auf dem Nachlasse zur Last fallende Gerichts- kosten gezahlt. Beklagter will die Erschaff nur unter dem Vorbe- halte der Rechtswohlthat des Inventars angetreten haben; er lehnt mit Rücksicht hierauf und da er somit nur nach Kräften des Nach- laffes verpflichtet sei, die Zahlung des Legats des Klägers, auf welches sich dieser 3000 M. in Abzug bringt, die er vom Erblaffer selbst noch darauf erhallen habe, ab. Demgegenüber macht Kläger in erster Reihe gellend, daß Beklagter mit seinem Einwande, daß der Nachlaß bereits zur Befriedigung anderer Gläubiger verwerthet sei, überhaupt erst in der Zwangsvollstreckungsinftanz gehört werden könne. Sodann behauptet Kläger, daß Beklagter, da das von ihm

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Einzelne Rechtsfälle.

errichtete Nachlaßinventar nicht vollständig sei, vielmehr er bei dessen Errichtung den wahren, erheblichen Nachlaß verheimlicht habe, keinen Anspruch auf die Eigenschaft als Vorbehaltserbe machen könne. Zur Begründung der Klage nach dieser Richtung hat Kläger Beweis für das, vom Beklagten bestrittene, Vorhandensein einer Reihe erheblicher Vermögenswerthe im Nachlaß angetreten. Das Landgericht hat aber diesen Nachweis nicht für erbracht erachtet und deshalb auf Abwei- sung der Klage erkannt. In der Berufungsinstanz hat Beklagter für alle Fälle ein nach seiner Behauptung vom Kläger dem Erblasser verschuldetes Darlehen von 10 000 M., das er — Beklagter — bisher für ein Geschenk, aber, wie er sich nunmehr überzeugt, zu Unrecht, gehalten habe, zur Aufrechnung gestellt und außerdem geltend gemacht, daß Kläger sich jedenfalls sein Vermächtniß um den Erbschaftsstempel würde zu kürzen haben. Das Berufungsgericht hat, unter Abänderung des landgericht- lichen Urtheils, den Beklagten zur Zahlung von 17 000 M. nebst Zinsen verurtheilt, mit der Mehrforderung aber den Kläger ab ge- wiesen. Ent scheid un gs gründe: Auf den mit der Klage geltend gemachten Bermächtnißanspruch findet, da der Erblasser Anton von R. bereits am 8. August 1898, also vor dem am 1. Januar 1900 erfolgten Inkrafttreten des B.G.B., gestorben ist, als auf erbrechtlichem Verhältnisse beruhend gemäß Art. 213 des Einf.Ges. zum B.G.B. das bisherige Recht, nämlich das Allgemeine Landrecht Anwendung. Da die Eigenschaft des Beklagten als alleinigen Testamentserben des Anton von R. und die Rechtsbeständigkeit des von diesem dem Kläger ausgesetzten Vermächtnisses unter den Parteien unstreitig ist, so greift für die Entscheidung des Rechtsstreits am weitesten die der aus der Eigenschaft als Vorbehaltserben und aus der bereits erfolg- ten Verwendung des Nachlasses für Gläubiger desselben Hergeleitelen Einwendung des Beklagten entgegengesetzte Replik des Klägers, daß Beklagter damit erst in der Zwangsvollstreckung gehört werden könne. Mit Recht ist das Berufungsgericht der Auffassung des Klägers ent- gegengetreten. Der Beklagte verneint mit der Einwendung den Er- füllungsanspruch des Klägers überhaupt, nicht etwa nur in beschränk- tem Maße, und bei solcher Sachlage ist, in Ermangelung entgegen- stehender gesetzlicher Bestimmungen, nicht abzusehen, was der als-

Haftung als Erbe ohne Vorbehalt.

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baldigen Geltendmachung der völligen Unbegründetheit des Anspruchs schon zur Vermeidung eines neuen Prozesses, entgegenstehen könnte (vergl. Urth. des R.G. vom 6. Dezember 1894 — Entsch. in Civils. Bd. 34 S. 277). Daß der Beklagte die Erbschaft nicht ausdrücklich ohne Vorbe- halt angetreten hat, ist unstreitig, und da andererseits von ihm das Nachlaßinventar innerhalb der gesetzlichen — sechsmonatigen — Frist errichtet ist, so erscheint der aus der Vorbehaltserbeneigenschaft her- geleitete Einwand (vergl. §§ 420 ff. A.L.R. I. 9) des Beklagten an sich begründet. Es bestimmt nun aber der § 439 a. a. O., daß, wenn einem Privatinventarium — und um ein solches handelt es sich im vorliegenden Falle —, die in den §§ 434 und 435 a. a. O. vorgeschriebenen Erfordernisse dergestalt ermangeln, daß dadurch die Ausmittelung der Beschaffenheit des Nachlaffes unmöglich wird, der Erbe für einen solchen, der die Znventarsfrist hat verstreichen laffen und deshalb, gemäß § 427 a. a. O., als Erbe ohne Vorbehalt zu gelten hat, angesehen werden soll. Hierauf gründet Kläger seine Replik, daß Beklagter ihm gegenüber seine Eigenschaft als Vorbe- haltserbe nicht geltend machen könne, weil er bei Errichtung des In- ventars den wahren, erheblichen Nachlaß verheimlicht habe. Beweis- pflichtig hierfür, und zwar auch bezüglich der Verheimlichung, ist der Kläger, da die Verpflichtung des Erben zur vollständigen Angabe der zum Nachlasse gehörigen Aktiva und Passiva nicht weiter reicht als seine Kenntniß von dem Bestehen der einzelnen Vermögenswerthe (vergl. § 434 a. a. O., Urth. des preuß. Obertrib. vom 5. April 1867 — Entsch. Bd. 58 S. 57 — und des R.G. vom 29. Oktober 1883 — Zur. Wochenschr. 1884 S. 2935 und vom 9. April 1891 — Entsch. in Civils. Bd. 27 S. 285 —). Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus und würdigt unter diesem Gesichtspunkte das gesammte einschlagende Vorbringen des Klägers, wie es unter 1— 6 des Thatbestandes des Berufungsurtheils näher dargelegt ist. Dabei gelangt das Berufungsgericht, was die unter 1 und 2 des Thatbe- standes bezeichneten Vermögenswerthe betrifft, zu dem Ergebnisse, daß deren Zugehörigkeit zum Nachlasse nicht dargethan ist; zu 4 wird schon diese Zugehörigkeit und zu 6 die Kenntniß des Beklagten davon dahingestellt gelassen. Dagegen fällt die Entscheidung in An- sehung der Werthe unter 3 und 5 zu Ungunsten des Beklagten aus, mit der Folge, daß danach der Beklagte die Rechtswohlthat des In- ventars nicht erlangt habe und dem Kläger als Erbe ohne Vorbe-

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Einzelne Rechtsfälle.

halt für das ihm ausgesetzte Vermächtniß hafte. Hiergegen richtet sich die Revision zunächst mit der allgemein gehaltenen Rüge, daß Kläger als Vermächtnißnehmer nur berechtigt fei, gegen den Be- klagten als Erben eine Klage auf eidliche Bestärkung des Inventars zu erheben, wie dies auch in den §§ 260, 2006, 2374 des B.G.B. anerkannt sei. Dagegen könne er nicht berechtigt sein, gegen den Be- klagten unter generellem Verdachte die widerrechtliche Aneignung von unbegrenzten Summen aufzustellen, wie es hier geschehen sei. Wie unhaltbar die Auffassung der Revision ist, ergiebt sich ohne Weiteres daraus, daß der Kläger, im Falle der Beklagte, statt der von ihm bereits abgegebenen eidesstattlichen Versicherung den Offenbarungseid schon geleistet hätte, dadurch doch nicht gehindert würde, gleichwohl die Unvollständigkeit des Nachlaßinventars ganz in dem jetzt von ihm erstrebten Umfange nachzuweisen. Es fehlt aber an jedem rechtlichen Anhalte dafür, weshalb er dazu nicht schon vorher berechtigt sein sollte. Bei dem Rechte, die Leistung des Offenbarungseids zu ver- langen, handelt es sich um eine Befugniß des Berechtigten, deren Ausübung seinem freien Ermessen unterliegt und deren Nichtaus- übung die ihm sonst damit im Zusammenhänge stehenden rechtlichen Befugniffe nicht beeinträchtigt. Etwas Anderes ist auch aus den von der Revision in Bezug genommenen, auf den vorliegenden Fall, wie schon oben hervorgehoben, übrigens gar nicht anwendbaren §§ 260 und 2006 des B.G.B. — § 2374 kann überhaupt nicht in Frage kommen — nicht zu entnehmen, während in dem hier maßgebenden § 440 A.L.R. I. 9 nur ausgesprochen ist, daß ein jedes Privatinven- tarium, auf Erfordern derjenigen, welche ein Interesse daran haben, von dem, welcher es ausgenommen hat, eidlich be- stärkt werden muß. — Sodann rügt die Revision, daß die getroffenen Feststellungen nicht den daraus gezogenen Schluß rechtfertigen, daß Kläger aus dem Nachlaße widerrechtlich Vermögenswerthe an sich ge- nommen habe; es fehle insbesondere an einem objektiven Tatbestände, nämlich welche Werthobjekte Beklagter an sich genommen habe. Auch dieser Angriff geht fehl. (Das wird näher begründet. Die weiteren Ausführungen des R.G. bieten kein allgemeines Interesse.)

Kontokurrent und laufende Rechung. Wirkung der Saldoziehung auf das Fortbestehen einzelner Posten

Kontokurrent und laufende Rechnung.

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Nr. 130. Lontokurrent und laufende Rechnung. Wirkung der Äaldozichung auf das Fortbestehen einzelner Posten. A.L.R. I 16 § 150. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. April 1902 in Sachen B., Klägers, wider Wittwe St. u. Paul St., Beklagte. IV. 3/1902.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Die beiden Beklagten und Franz St. Unterzeichneten unter dem 9. Dezember 1893 einen Verpslichtungsschein, inhalts dessen sie anerkannten, dem Kläger 9548,18 M. zu verschulden, und sich verpflichteten, auf diese Schuld sofort 3000 M. und von dem Reste die eine Hälfte bis zum 1. Zuli 1894, die andere Hälfte bis zum 1. Zuli 1895 zu zahlen. Diese Schuld stammte aus dem Ge- schäftsverkehre des Klägers mit Gustav St., dem Ehemann und Vater der Kontrahenten des Verpflichtungsscheins, welcher Verkehr nach dem im Sommer 1893 erfolgten Tode des Gustav St. mit dessen Rechtsnachfolgern bis zu der am 6. Oktober 1893 durch Franz St. erfolgten Uebernahme des väterlichen Gutes Neuhöferfelde fort- gesetzt worden war. Nach der Uebernahme des Gutes setzte Franz St. den Geschäftsverkehr mit Kläger in der Weise fort, daß er dem Kläger Getreide lieferte und baar Geld zahlte, während Kläger Waaren lieferte und Vorschüsse gab. Ueber diesen Verkehr mit Franz St. führte Kläger ein Konto, welches auf Debet- und Kredit- seite die beiderseitigen Leistungen buchte und welches halbjährlich in der Weise abgerechnet wurde, daß die Debet- und Kreditposten für sich zusammengerechnet und hieraus der Saldo gezogen wurde. Zn diesem Konto des Franz St. wurde als erste Debetpost die gedachte Schuld von 9548,18 M. an Saldo vorgetragen. Kläger macht geltend, daß er im Laufe des mit Franz St. bis 1899 fortgesetzten Geschäftsverkehrs auf die letztgedachte Schuld (abgesehen von der im Konkurse des Franz St. erzielten Dividende) nur einmal 3000 M. von der beklagten Wittwe und 1100 M. von Franz St. er- halten habe. Zm Uebrigen ergäbe sich aus den vorgelegten Briefen, Quittungen und dem Buchauszuge, daß Franz St. auf bestimmte Lieferungen Vorschüffe und Zahlungen vom Kläger erhalten, und verlangt demnach Kläger von den Beklagten als den Milschuldnern

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Einzelne Rechtsfälle.

aus dem Verpflichtungsscheine vom 9. Dezember 1893 gesammtschuld- nerisch die Zahlung des angeblich noch ungetilgten Restes jener Schuld von 9548,18 M. zum Betrage von 4891,60 M. nebst Zinsen. Die Beklagten haben geltend gemacht, daß die eingeklagte Schuld bereits getilgt sei. In erster Linie ergäbe sich das Aufhören ihrer Mithaftung daraus, daß zwischen Kläger und Franz St. ein eigent- licher Kontokurrentverkehr stattgehabt und demzufolge durch die Einbeziehung der Schuld von 9548,18 M. in den festgestellten Saldo diese Schuld als besonderes Passivum untergegangen sei. Würden aber auch Kläger und Franz St. nur in laufender Rechnung gestanden haben, so hätten die Preise für die Getreidelieferungen des Franz St. und dessen baare Zahlungen, die eingeklagte Sulnme weit überschritten. Wenn auch die ihrer Echtheit nach bestrittenen Briefe und Quittungen für einige wenige Fülle ergäben, daß kleinere Zahlungen auf bestimmte Lieferungen erbeten und empfangen seien, so seien doch in den meisten Fällen die Leistungen des Franz St. st eonto erfolgt, und müßten deshalb dieselben aus die eingeklagte Forderung, als die älteste, angerechnet werden. Das Berufungsgericht erachtet unbeschadet des Erkenntnißeids den Einmand der Tilgung für dargethan. Es führt aus: Qb ein Konto kurrent zwischen Kläger und Franz St. bestanden habe, könne dahingestellt bleiben.- Die Revision ist begründet. Das Berufungsgericht läßt unentschieden, ob zwischen dem Kläger und Franz St. ein eigentliches Kontokurrentverhältniß bestan- den habe. In diesem Falle würden allerdings die darin begriffenen Forderungen, Zahlungen und Gegenforderungen ihre rechtliche Selb- ständigkeit einbüßen und in dem Saldo völlig aufgehen. Folgerecht würde alsdann die Mithaftung der Beklagten aus der alten Schuld von 9548,18 M. erloschen sein (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 10 S. 53, Bd. 18 S. 246). Für den Fall des Nichtbeftehens eines eigentlichen Kontokurrentverhältnisses aber verlieren die einzelnen Posten des Kontos, mochte auch periodisch durch Gegenüberstellung der Debet- und Kreditsummen und die Saldoziehung eine Abrech- nung stattfinden, an und für sich nicht ihre Selbständigkeit. Durch eine solche Abrechnung werden, wie das R.G. in Bd. 22 S. 152 ausführt, die einzelnen Leistungen nicht nothwendig ihres Karakters als Forderungen und Gegenforderungen bezw. als Zahlun- gen entkleidet. Die Abrechnung vollzieht sich in solchem Falle nach

Finden die Rechtsgrundsätze in Betreff des servitutarischen Rechtes der Straßenanlieger auch dann Anwendung, wenn das Straßenterrain nicht im Eigenthume der Stadt, sondern der Anlieger steht?

Rechte der Straßenanlieger.

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den Grundsätzen der Kompensation bezw. der Zahlung auf mehrere Forderungen. Der nach der Abrechnung sich er- gebende Saldo bildet dann nicht eine selbständige Forderung, sondern die arithmetische Summe der durch Kompensation und Zahlung nicht gedeckten einzelnen Forderungen des nicht voll befriedigten Gläubigers. Zn solchem Falle kommt es demnach für die Frage, welche der mehreren Forderungen durch Zah- lungen und Gegenforderungen getilgt werden, auf die Vorschriften in den §tz 150 bis 159 und 375 A.L.R. I. 16 an. Danach ent- scheidet in erster Linie die in Gemäßheit der §§ 151, 152 a. a. O. erfolgte Willensübereinstimmung der Interessenten. Ist eine solche Willenseinigung nicht vorhanden, so bestimmt das Gesetz in den folgenden Paragraphen, in welcher Reihenfolge alsdann eine Anrechnung der einzelnen Zahlungen und Gegenforderungen stattzu- sinden habe. Ueberall aber hat derjenige, welcher demgemäß die Tilgung einer bestiminten Post im Prozesse geltend macht, in vollem Umfange die Beweislast hierfür (vergl. den Nachweis der Literatur und Judikatur in Koch, Komment, zum A.L.R. 8. Aust. Note 53 zu § 150 I. 16). Aus den Ausführungen des Berufungsgerichts ist nicht mit Sicher- heit zu erkennen, welche Stellung es gegenüber diesen rechtlichen Grundsätzen einnimmt. (Das wird näher unter Verwerfung der Rechtsaussührungen des II. Richters dargelegt.)

Nr. 131. Finden die Rechtsgrundsähe in Lrtreff des servitntarischeu Rechtes der Straßenanlieger auch dann Anwendung, wenn das Straßentrrrain nicht im Eigenthume der Stadt, sondern der Anlieger steht? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 20. März 1901 in Sachen der Handelsgesellschaft H. u. Gen., Kläger, wider P. u. Gen., Beklagte. V. 371/1900.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau, soweit es die Berufung der Kläger gegen das I. Urtheil zurückweist, aufgehoben, und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die Parteien sind Hausbesitzer am sogenannten „Eisenkram" in Breslau, einem den inmitten des Ringes (Marktplatzes) befindlichen

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Einzelne Rechtsfälle.

Häuserkomplex am Ralhhause gaffenartig durchschneidenden Zwischen- raum, der an beiden Enden mit Thoren, die des Nachts und an Sonn- und Feiertagen geschlossen gehalten werden, versehen, an Werktagen aber dem Publikum zugänglich ist und seit langer Zeit hauptsächlich als Verkaufsstätte von Eisenwaaren gedient hat und zur Zeit noch dient. Die Kläger, welche mehrere Häuser am Eisenkram, darunter die am östlichen Ausgange desselben belegenen besitzen und die unbebaute Fläche zwischen den Häusern als zu diesen gehörigen Hofraum an- sprechen, haben mit polizeilicher Genehmigung zwischen den einander gegenüberliegenden Häusern Nr. 5 und 8 in der Höhe des zweiten Stockwerkes eine Brücke angelegt und beabsichtigen, auf ihren Grund- stücken am Rathhause Nr. 26 und 27 und Eisenkram Nr. 7 unter Ueberwölbung und Ueberbauung des zu diesen Häusern gehörigen Theiles des Eisenkrams einen polizeilich genehmigten Neubau zu errichten. Dem von den Beklagten gegen beide Bauten erhobenen Wider- spruche gegenüber haben die Kläger Feststellungsklage mit dem An- trag erhoben, die Beklagten zu verurtheilen anzuerkennen, daß sie nicht berechtigt sind, a) der inzwischen ausgeführten Ueberbrückung, b) der Ausführung des projektirten Neubaus zu widersprechen. Die Beklagten haben ihren Widerspruch aufrechterhalten und die Abweisung der Klage beantragt. Sie stützen ihr Recht zum Widerspruch in erster Linie auf die Behauptung, daß der Eisenkram seit rechtsverjährter Zeit als öffentliche Verkaufsstelle zur gemein- schaftlichen Benutzung aller dortigen Grundstückseigenthümer diene, so daß kein einzelner Anlieger ohne Genehmigung der übrigen Ver- änderungeu an der Fläche vornehmen dürfe, sodann auf die Behaup- tung, daß der Eisenkram eine öffentliche städtische Straße sei, und auf ihre Rechte als Anlieger einer solchen, die durch Entziehung von Luft und Licht und Erschwerung der Kommunikation durch die Bauten der Kläger beeinträchtigt seien beziehungsweise seien würden. Zn Betreff der Ueberbrückung haben die Vorderrichter eine der- artige Beeinträchtigung der Beklagten als vorhanden nicht ange- nommen und haben insoweit der Klage stattgegeben, dagegen haben sie den Widerspruch der Beklagten gegen den in Aussicht genommenen Neubau für begründet erachtet und insoweit auf Abweisung der Kläger erkannt.

Rechte der Straßenanlieger.

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An der Begründung weichen die Znstanzrichier insofern von einander ab, als der erste Richter dem Eisenkram (trotz der ent- gegengesetzten Auskunft des Polizeipräsidiums) die Eigenschaft einer öffentlichen städtischen Straße beimißt, während der Berufungsrichter diese Eigenschaft verneint, doch aber eine analoge Anwendung der für das Rechtsverhältniß der Anlieger einer städtischen Straße von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze für gerechtfertigt hält. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter ist trotz der verschiedenen Auffaffung von der rechtlichen Natur des Eisenkrams dem ersten Richter darin bei- getreten, daß „die Beklagten das Recht haben, Maßnahmen der Kläger zu widersprechen, die ihr Recht auf Luft und Licht und Be- nutzung des Eisenkrams als Zugangsweg beeinträchtigen". „Die- selben Gründe", — so meint der Berufungsrichter — „die die Recht- sprechung dazu geführt haben, ein privates Recht der Anlieger an der Straße — auf angemessenen Verkehr, auf Luft und Licht — anzunehmen, treffen noch im erhöhten Maße zu für Fälle, wie den hier vorliegenden". Das privatrechtliche Gebrauchsrecht, welches nach der in Bezug genommenen Rechtsprechung den Eigenthümern der an einer öffent- lichen städtischen Straße belegenen Häuser an dieser Straße zusteht, wird zurückgeführt auf einen stillschweigenden Vertrag, der durch den Anbau von einer städtischen Straße zwischen der Gemeinde und dem Anbauer sich vollzieht (vergl. die für das preußische Recht grund- legende Entscheidung des R.G. Bd. 7 S. 243). Es leuchtet ein, daß diese Konstruktion vollständig versagen muß, wenn das Straßen- terrain nicht im Eigenthume der Stadt, sondern der Anlieger steht. Das wird aber hier von beiden Richtern unterstellt. Zn einem solchen Falle kann zunächst nicht von einer Servitut des Anliegers die Rede sein, soweit das Straßenterrain ihm selbst gehört, was hier — den Eisenkram als Straße angesehen — bis zur Mittellinie der Fall sein soll. Es könnte sich dann also nur um eine Servitut handeln, deren verpflichtetes Subjekt nicht die Stadtgemeinschaft, sondern die Nachbarn resp. deren Antheile an dem Straßenlande wären. Um die Entstehung einer solchen zu rechtfertigen, bedürfte es einer anderen Konstrukion, als sie in dem gedachten Urtheile des R.G. gegeben ist, der Unterstellung eines anderen Vertragsinhalts unter anderen Kontrahenten. Zn dieser Beziehung entbehrt schon

1. Ist das Recht der Ehefrau, ihren verstorbenen Ehemann anständig begraben zu lassen, ein durch Klage im ordentlichen Rechtswege gegen die Kirchengemeinde verfolgbares Privatrecht? 2. Kann durch eine staatlich genehmigte Begräbnißordnung das Recht auf ein ehrliches Begräbniß (in geschlossener Reihe der Gräber) mit Rücksicht auf die Vorschriften der römisch-katholischen Kirche beschränkt werden? 3. Haftung der Kirchengemeinde für die dem Gesetze nicht entsprechenden Anordnungen des Vorsitzenden der Kirchhofskommission

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Einzelne Rechtsfälle.

das I. Urtheil, und umsomehr das Berufungsurtheil, welches dem Eisenkram die Eigenschaft einer öffentlichen Straße abspricht, ge- nügender Begründung. Mag nun auch zugegeben werden, daß der gegenwärtige öffentlich-rechtliche Karakter des fraglichen Raumes nicht unbedingt entscheidend ist für die Frage, ob den Anliegern deffelben ein auf stillschweigenden Vertrag zurückzusührendes servitutarisches Recht an der unbebauten Fläche, ähnlich dem Rechte der Anlieger an einer städtischen Straße zusteht, so läßt doch über die Entstehung dieses Rechtes die Begründung des Berufungsurtheils völlig im Unklaren. Der Berusungsrichter meint, daß, möge „die Entstehung des Eisenkrams gewesen sein, welche sie wolle", und möge „die sonstige Bevölkerung von Breslau einen Anspruch auf freien Verkehr durch den Eisenkram haben und erheben oder nicht", jedenfalls diejenigen, die in einer für die Beurtheilung der Rechtsverhältnisse jetzt noch in Betracht zu ziehenden Zeit Grundstücke des Eisenkrams erworben oder bebaut haben, davon ausgegangen sind, daß der Eisenkram ihren daran befindlichen Häusern dauernd diejenige Verbindung mit dem Ringe und dadurch mit den übrigen Straßen der Stadt nnb das- jenige Maß von Luft und Licht im Wesentlichen weiter bieten werde, die er in seinem von altersher bestandenen Zustande zu der Zeit bot, als sie die Grundstücke erwarben beziehungsweise bebauten". Mit Recht weist die Revision darauf hin, daß die einseitige Auf- saffung des Erwerbers oder Erbauers ein entsprechendes Rechtsver- hültniß zwischen ihm und den anderen Haus- oder Grundstücksbe- sitzern im und am Eisenkram nicht begründen konnte. Wohl konnte diese Auffassung zmn Erwerb eines servitutarischen Rechtes im Wege der Ersitzung führen, soweit eben ein Besitz vorlag. Das könnte möglicherweise bei dem Rechte auf freie Kommunikation zutreffen; daß aber die Beklagten sich in km Besitz eines Untersagungsrechts behufs Erhaltung der Zuführung von Luft und Licht geschützt hätten, ist von ihnen nicht einmal behauptet worden. (Die weiteren Gründe bieten kein rechtliches Interesse.)

Nr. 132. l. Ist das Recht der Ehefrau, ihren verstorbenen Ehemann anständig be- graben zu lasten, rin durch Klage im ordentlichen Rechtswege gegen die Kirchengemeindr verfolgkares Privatrecht? A.L.R. II. 1 § 434. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 133.

Rechtsweg (Anspruch auf ehrbares Begräbniß).

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2. Kann durch eine staatlich genehmigte Kegrabnißordnung das Recht auf ein ehrliches üegräliniß (in geschlossener Reihe der Gräber) mit Riick- stcht auf die Vorschriften der römisch-katholischen Kirche beschränkt werden? A.L R. II. 11 § 188; I. 6 § 46. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 133. 3. Rastung der tiirchenycmeinde für die dem Gesetze nicht entsprechenden Anordnungen des Vorsthendrn der kirchhofskommifston. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 4. Januar 1902 in Sachen der kathol. Kirchengemeinde zu 8., Beklagten, wider die Wittwe K. zu 8., Klägerin. IV. 288/1901.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thalbestand: Zu dem der beklagten Kirchengemeinde eigenthümlich gehörenden Kirchhof in Lütgendortmund gehört auch ein außerhalb der, auf der einen Seite durch eine Mauer, auf den anderen Seiten durch eine Hecke gebildeten Umfriedigung belegener Platz, der als Begräbniß- stätte für diejenigen dient, welche nach der Begräbnißordnung der Beklagten vom 22. September/8. November 1887 — § 11 — nicht auf dem eigentlichen Kirchhof „innerhalb der Reihe", wegen der entgegenstehenden Vorschriften der römisch-katholischen Kirche, be- erdigt werden, wie Selbstmörder, Verbrecher, ungetanste Kinder, im Kirchenbanne befindliche — Exkommunirte —. Auf dem Platze „außerhalb der Hecke" ist auch am 25. März 1899 der vier Tage zuvor verstorbene Ehemann der Klägerin, Zeitungsbote Johann K. in Lütgendortmund, ein Mitglied der beklagten Kirchengemeinde, be- erdigt, wie Klägerin behauptet, infolge Anordnung des Pfarrers der Beklagten, Namens H., weil er ihren Mann unzutreffender Weise für einen Säufer gehalten habe. Klägerin verlangt jetzt, davon ausgehend, daß ihrem Manne durch die Beisetzung seiner Leiche außerhalb der Hecke des Kirchhofs das ihm als Mitglied der be- klagten Kirchengemeinde zustehende ehrliche Begrübniß nicht gewährt sei, die Beerdigung auf dem Kirchhofe selbst „innerhalb der Reihe", und zwar durch die Beklagte und auf deren Kosten, da durch die Anordnung ihres Pfarrers, für den, als ihr ausführendes Organ, sie verantwortlich sei, der jetzige mit dem Gesetze nicht im Einklänge stehende Zustand herbeigeführt sei. Demgegenüber macht die Beklagte zunächst geltend, daß dem Ansprüche der Klägerin auf Beerdigung ihres Mannes „innerhalb der Reihe" die Begräbnißordnung vom 22. September / 8. No-

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Einzelne Rechtfälle.

vember 1887 entgegenstehe, da dieser sich seit Jahr und Tag im Kirchenbanne befunden habe, er aber, da er in der Kirche verblieben, an die Begräbnißordnung gebunden gewesen und überdem, da er mit deren Bestimmungen jedenfalls bekannt gewesen, anzunehmen sei, daß er sich damit einverstanden erklärt und somit zu Lebzeiten seiner- seits bereits auf einen Vegräbnißplatz „innerhalb der Reihe" ver- zichtet habe. Sodann ist die Beklagte auch der Meinung, daß durch die einmal erfolgte Beisetzung der Leiche außerhalb der Hecke der Anspruch auf Beerdigung jedenfalls seine Erledigung gesunden habe, zumal vorher weder die klagende Wlttwe noch deren Bote in irgend einer Form die Beisetzung der Leiche „innerhalb der Reihe" ver- langt hätten. Ferner macht die Beklagte geltend, daß auch die Klägerin, in deren Beisein die Beerdigung ihres Mannes statt- gesunden habe, mit dem dazu verwendeten Platze ganz einverstanden gewesen sei, was daraus erhelle, daß sie die ersten sechs Wochen nach der Beerdigung ganz ruhig und zufrieden gewesen sei und so- dann auch noch um die Erlaubniß bei dein Pfarrer nachgesucht habe, auf dem Grabe ein Denkmal zu errichten. Schließlich behauptet die Beklagte noch, daß der jetzige Vegräbnißplatz des Mannes der Klägerin gar nicht von dem Pfarrer H. angewiesen sei. Ain Morgen des Beerdigungstags sei zu diesem als deren einziger Bote ihr Haus- wirth gekommen mit der Bitte, nachdem der evangelische Pfarrer die Beerdigung auf dem evangelischen Kirchhof abgelehnt habe, doch die Beerdigung auf dem katholischen Kirchhofe zu gestatten. Der Pfarrer H. habe nur erwidert: „Wenn der Todlengräber das Grab heute machen will, dann habe ich nichts dagegen, ich kümmere mich nicht darum." Darauf habe der Bote oder Jemand anderes das Grab bei dem Todtengräber bestellt, und dieser habe nun ohne jede Rück- frage bei dem Pfarrer das Grab an seiner jetzigen Stelle gemacht. Das Landgericht hat, dem Klagantrag entsprechend, dahin erkannt: daß die Beklagte schuldig, die Leiche des am 25. März 1899 be- erdigten Johann K. auf ihre Kosten ausgraben zu lassen und die Beisetzung der Leiche auf dem katholischen Kirchhofe zu Lütgen- dortmund innerhalb der Reihe zu bewirken. Die hiergegen erhobene Berufung ist zurückgewiesen. Entsch ei du n gs gründe: Die von der Revisionsbeklagten wegen des Mangels einer Revisionssumme von über 1500 M. — § 546 Abs. 1 der C.P.O. --

Rechtsweg (Anspruch auf ehrbares Begräbniß). 1137 beanstandete Zulässigkeit der Revision ergiebt sich daraus, daß der Anspruch auf ein „ehrliches Begräbniß" im Sinne des § 188 A.L.R. II. I I, und um ein solches handelt es sich bei dem von der Klägerin für die Leiche ihres Mannes verlangten Begräbniß „inner- halb der Reihe" —, seinem Grunde nach dem Personenrecht ange- hört, gerichtet auf Wahrung des Andenkens des Verstorbenen gegen die mit einem nicht „ehrlichen" Begräbniß ohne Weiteres verbundene Verunglimpfung. Bei nicht vermögensrechtlichen Ansprüchen ist aber die Revision unbeschränkt zulässig, und kommt dabei insbesondere nicht in Betracht, ob damit zugleich ein vermögensrechtlicher An- spruch, der die Revisionssumme nicht erreicht, gellend gemacht wird. Was die Sache selbst betrifft, so steht nach § 188, in Ver- bindung mit §§ 108—110, 183, 453 ff., 761 A.L.R. II. 11 und § 72 II. 6 jedem Mitglieds der Kirchengemeinde das Recht auf Ge- währung eines „ehrlichen" Begräbniffes auf dem zu der Kirche ge- hörenden Kirchhofe zu. Das von der Klägerin für ihren verstorbenen Ehemann beanspruchte Begräbniß „innerhalb der Reihe" auf dem Kirchhofe der Beklagten ist ein solch „ehrliches" Begräbniß, das nicht auf einer von vornherein bestimmten, sondern erst aus der Reihen- folge der Todesfälle sich bestimmenden Stelle, unter Ausschließung aller, das Andenken des Verstorbenen herabsetzenden Ausnahme- maßregeln, zu gewähren ist. Dem verstorbenen Ehemanne der Klägerin, der bei seinem Tode Mitglied der beklagten Kirchengemeinde war, stand daher der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Gewährung eines Begräbnisses für den Verstorbenen, „inner- halb der Reihe" auf dem Kirchhofe der Beklagten, unbedenklich zu. Aus der rechtlichen Natur dieses, mit der Person des Berechtigten untrennbar verbundenen Rechtes (vergl. § 102 Einl. zum A.L.R.), dessen Endzweck und Verwirklichung den Tod des Berechtigten voraus- setzen, ergiebt sich zugleich die Befugniß zur Ausübung des Rechtes für diejenigen, denen die Sorge für die Beerdigung des Verstorbenen obliegt. Rach § 434 A.L.R. II. 1 muß, falls die Ehe durch den Tod getrennt wird, der überlebende Ehegatte den verstorbenen an- ständig begraben lassen, und steht somit auch der Klägerin das Recht zu, das ihrem verstorbenen Ehemanne gegen die Beklagte erwachsene Vegräbnißrecht behufs seiner Beerdigung auf deren Kirchhofe geltend zu machen. Daß ein solches Vegräbnißrecht, ungeachtet der über- wiegend öffentlich-rechtlichen Natur des Begräbnißwesens, und ob- wohl es nicht auf einem besonderen Erwerbstitel, sondern allein auf Beiträge, 46. Zahrg. 72

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Einzelne Rechtsfälle.

der Mitgliedschaft an der Kirchengesellschaft, einer öffentlich-rechtlichen Korporation, beruht, nach preußischem Rechte, das insoweit vom BGB., gemäß Art. 133 Einf.Ges., unberührt geblieben ist, den Karakter einer privaten Berechtigung hat, für deren Geltendmachung nach § 13 Ger.Verf.Ges. auch der ordentliche Rechtsweg offen steht, ist von dem jetzt erkennenden Senat in dem Urtheile vom 4. De- zember 1884 — Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 12 S. 280 — dargelegt, und bietet die Sachlage des vorliegenden Rechtsstreits, von der dort entwickelten Auffassung abzugehen, keine Veranlassung, wie denn auch nach dieser Richtung hin ein Einwand seitens der Be- klagten nicht erhoben ist. Hiernach hat das Berufungsgericht, in Uebereinstimmung mit dem Landgerichte, mit Recht angenommen, daß der Klägerin als Hinterbliebener Wittwe ein im ordentlichen Rechts- wege verfolgbarer Anspruch auf Gewährung eines ehrlichen Begräb- nisses für ihren verstorbenen Ehemann gegen die Beklagte zusteht; nur ist der Anspruch nicht, wie die Vorderrichter weiter annehmen, und worauf schon oben hingewiesen ist, bloß ein vermögensrechtlicher, sondern zugleich, und zwar überwiegend, ein personenrechtlicher. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt daher allein davon ab, ob die Einwendungen der Beklagten für begründet zu erachten sind. Dies ist aber mit dem Berufungsgericht und aus den von ihm gegebenen Gründen, gegen die ein besonderer Angriff seitens der Revision nicht erhoben und denen lediglich beizutreten ist, überall zu verneinen. Es gilt dies insbesondere auch von der am weitesten greifenden Be- rufung der Beklagten auf ihre — staatlich genehmigte — Begräb- nißordn. vom 22. September/8. November 1887. Wenn auch das autonomische Recht der Kirchengemeinden zur statutarischen Re- gelung des Begräbnißwesens unter staatlicher Genehmigung anzu- erkennen ist — vergl. das Urth. des jetzt erkennenden Senats vom 28. Januar 1889, Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 23 S. 22 —, so müssen die statutarischen Anordnungen sich doch innerhalb der durch die Gesetze gezogenen Schranken bewegen und darf daher durch die statutarische Begräbnißordnung, angesichts des § 188 II. 11, in Verbindung mit § 46 A.L.R. 1.6, keinem Mitglieds der Kirchen- gemeinde das ehrliche Begräbniß versagt werden. Der § 188 ist durch den, mit der aus Art. 12 des Ges. vom 21. Mai 1886 betr. Abänderungen der kirchenpolitischen Gesetze — G.S. S. 147 — sich ergebenden Modifikation, auch nach dem Gesetze vom 29. April 1887, betr. Abänderungen der kirchenpolitischen Gesetze — G.S. S. 127 —

Rechtsweg (Anspruch auf ehrbares Begräbniß). 1139 (vergl. Art. 4) in Kraft gebliebenen § 1 Ges. vom 13. Mai 1873, über die Grenzen des Rechtes zum Gebrauche kirchlicher Straf- und Zuchtmittel — G.S. S. 205 — nicht aufgehoben, da es sich dabei um eine aus staatlichen, namentlich polizeilichen Gründen getroffene Anordnung handelt, und daher durch Verweigerung eines „ehrlichen" Begräbnisses seitens der Kirche die Geltung des Staatsgesetzes in Frage gestellt, mithin insoweit über das rein kirchliche Gebiet in die staatliche und bürgerliche Sphäre hinübergegriffen wird (vergl. Hinschius, Die preuß. Kirchengesetze des Zahres 1873 S. 28 ff. und Koch's Komment, zum A.L.R. — 8. Aust. — Anm. 91 zu § 188 II. I I). Mit der Bestimmung im § 188 setzt sich nun aber der § 11 der Begräbnißordnung vom 22. September/8. November 1887 insoweit in Widerspruch, als darin die, abgesehen von den Erb- begräbniffen, allgemein angeordnete Beerdigung „in geschloffenen Reihen nach einander", im einzelnen Falle davon abhängig gemacht wird, „sofern die Vorschriften der römisch-katholischen Kirche es ge- statten", da den Mitgliedern der Kirchengemeinde bei der Beerdigung aus Gründen der Kirchenzucht gemäß § 1 des ged. Ges. vom 13. Mai 1873 zwar die kirchliche Mitwirkung versagt, nicht aber das ihnen staatsgesetzlich zustehende Recht auf ein übliches und regelmäßiges, d. i. ein „ehrliches", Begräbniß entzogen werden kann. — Versagen die Einwendungen der Beklagten und ist somit das Verlangen der Klägerin, daß die anderweite Beerdigung ihres ver- storbenen Ehemanns auf dem Kirchhof „innerhalb der Reihe" er- folge, gerechtfertigt, so kann es sich nur noch fragen, ob auch ihr weiteres Verlangen begründet ist, daß die Beklagte selbst und auf ihre Kosten die Wiederausgrabung und anderweite Beisetzung der Leiche bewirke. Das Berufungsgericht bejaht dies auf Grund der bedenkenfreien Feststellung, „daß der Pfarrer H. — der Vorsitzende der Kirchhofskommission des Kirchenvorstandes, § 2 der Begräbniß- ordn. — das Begräbniß in der Reihe verweigert und die Beisetzung des verstorbenen Ehemanns an der Stelle, an welcher sie erfolgt ist, angeordnet hat." Auch hier erscheint die getroffene Entscheidung, bezüglich deren ein besonderer Angriff seitens der Revision ebenfalls nicht erhoben ist, gerechtfertigt. Die beklagte Kirchengemeinde ist für das Verhalten des Pfarrers H. bei Bestimmung des Begräbniß- platzes verantwortlich, da er dabei als Vorsitzender der Kirchhofs- kommission innerhalb des ihm zugewiesenen Geschäftskreises und als Willensorgan der Beklagten handelte (vergl. Urth. des R.G. vom 12*

Ist nach jetziger Volkssitte die Beisetzung von Aschenresten in Krematorien verbrannter Leichen auf Kirchhöfen zulässig?

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Einzelne Rechtsfälle.

5. Mai 1893 — Entsch. in Civils. Bd. 31 S. 246 — und vom 25. Oktober 1900 Jur. Wochenschr. 807 2). Daraus ergiebl sich die Verpflichtung der Beklagten zum Ersätze des der Klägerin aus dem Verschulden des Pfarrers H., bestehend in der widerrechtlichen Ver- weigerung des Begräbnisses auf dem Kirchhof innerhalb der Reihe, erwachsenen Schadens, und dem Inhalte der so begründeten Schadens- ersatzpflicht entspricht, angesichts der hier gemäß Art. 170 Einf.Ges. zum B.G.B. noch maßgebenden 79 und 80 A.L.R. I. 6, die der Beklagten auferlegte Verpflichtung zur Wiederausgrabung und anderweiten Beisetzung der Leiche auf ihre Kosten.

Nr. 133. Ist nach jetziger Volkssttte die üeisehung von Aschenresten in Krematorien verbrannter Leichen auf Kirchhöfen zulässig? A.L.R. II. 11 §§ 184 ff. 1 Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 29. Mai 1902 in Sachen von 2 evangelischen und 1 katholischen Kirchengemeinde, Beklagten, wider die Wittwe H., Klägerin. IV. 71/1902.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten das Recht gellend gemacht, die Aschenreste ihres im Jahre 1899 zu Hagen gestorbenen und in dem Krematorium zu Gotha verbrannten Ehemanns in dem Erbbegräbnißplatze, den dieser auf dem den Beklagten gemeinschaft- lich gehörigen Kirchhof erworben hatte, beisetzen zu dürfen. Das Landgericht erkannte nach dem Klageantrag, und die Berufung der Beklagten wurde durch Urtheil des Oberlandesgerichts vom 26. Sep- tember 1900 zurückgewiesen. Auf Revision der Beklagten hob das R.G. durch Urtheil vom 31. Januar 1901 die Vorentscheidung auf und verwies die Sache zu anderweitiger Verhandlung und Ent- scheidung an das Berufungsgericht zurück. Nunmehr ist dieses auf Grund erneuter Verhandlung in dem Urtheile vom 15. Januar 1902 abermals zur Zurückweisung der beklagtischen Berufung gelangt. Entscheidungsgründe: Das frühere Revisionsurtheil beruhte wesentlich auf folgenden Erwägungen: Entscheidend für den Klageanspruch sei die Frage, welche Zweckbestimmung dem klägerischen Erbbegräbnißplatze nach

Beisetzung von Aschenresten verbrannter Leichen.

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gesetzlichen Vorschriften, nach eingeführten Verfassungen oder nach hergebrachter Sitte zukomme (vergl. Ensch, des R.G. in Civils. Bd. 8 S. 201, Bd. 12 S. 280). Zufolge der Vorschriften der §§ 184 ff. A.L.R. II. 11, wie der Bestimmungen der Hagener Kirch- hofsordn. vom 30. September 1846 ergebe sich als Zweck des Kirchhofs der, daß Leichen auf demselben beerdigt würden; und daß die hergebrachte Volkssitte in gleicher Anschauung wurzele, scheine das Berufungsgericht selbst nicht in Abrede zu stellen. Gegenüber dieser Sachlage könne die Klage nur dann Erfolg haben, wenn Klägerin den Nachweis erbringe, daß die eine oder die andere jener drei Voraussetzungen nicht mehr zutreffe, wenn namentlich die Volkssitte einer Erweiterung der obigen Zweckbestimmung im Sinne der von der Klage begehrten Benutzungsart des Kirchhofs heute nicht mehr im Wege stehe. An solchem Nachweise fehle es bis dahin aber. In der Begründung des neuen Berufungsurtheils wird nun ausgeführt: Die Klägerin behaupte unter Bestreiten der Beklagten, daß die hergebrachte Volkssitte inzwischen eine Erweiterung in dem Sinne erfahren habe, daß sie einer Benutzung der Friedhöfe auch zur Aufbewahrung von Aschenresten menschlicher Leichen nicht mehr im Wege stehe. Der Nachweis für diese Behauptung sei auch von der Klägerin erbracht. Dieselbe habe 71, ihrer Echtheit nach nicht beanstandete Bescheinigungen von deutschen Gemeindebehör- den und Kirchengemeinden vorgelegt, woraus sich ergebe, daß diese Aussteller, theilweise sogar unter Genehmigung evangelischer Kirchenbehörden, die Beisetzung von Aschenresten in Krematorien verbrannter Leichen gestattet hätten, und zwar meistentheils schlechthin. Dabei sei zu berücksichtigen, daß einerseits Leichen- verbrennungen in Deutschland wegen Mangels an Gelegenheit und wegen Kostspieligkeit des Verfahrens noch nicht allzu häufig Vorkommen möchten, andererseits jedoch die Orte, auf welche die beigebrachten Bescheinigungen sich bezögen, sich über das ganze Deutsche Reich erstreckten, auch von der danach ertheilten Er- laubniß thatsächlich ein verhältnißmäßig häufiger Gebrauch ge- macht worden sei. In dieser Ausführung läßt sich ein Revisionsgrund nicht er- kennen. Die klägerische Behauptung, um deren Feststellung es sich dabei handelte, steht auf dem Boden des früheren Revisionsurtheils.

1. Ist die Vorschrift, daß Kommunalbeamte, welche nicht bloß zu mechanischen Dienstleistungen berufen sind, nur auf Lebenszeit angestellt werden dürfen, nur auf städtische oder auch auf Beamte von Landgemeinden anwendbar? 2. Hat die Genehmigung der von einem Unberechtigten erfolgten Kündigung des Dienstverhältnisses eines Beamten durch den zu der Kündigung Berechtigten rückwirkende Kraft?

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Feststellung selbst beruht auf rein thatsächlichen Erwägungen im Sinne des § 286 C.P.O. Von der Revision ist gerügt, daß der Begriff der hergebrachten Volkssitte insofern verletzt sei, als das Berufungsgericht nicht zwischen Friedhöfen politischer und kirchlicher Gemeinden, und bei letzteren nicht zwischen solchen evangelischer und katholischer Gemeinden, zumal in Westfalen und Rheinland, unterscheide. Diese Rüge erscheint unzutreffend. Das frühere Re- visionsurtheil giebt keinen Anhalt für eine solche Unterscheidung. Dasselbe gilt von den gesetzlichen Vorschriften; denn die §§ 183, 190 A.L.R. II. 11 machen keinen Unterschied zwischen Kirchhöfen oder Gottesäckern, mögen sie' Kirchengemeinden oder politischen (Stadt- bezw. Dorf-)Gemeinden gehören. Uebrigens steht der hier fragliche Friedhof im Miteigenthume von einer katholischen und zwei evanglischen Kirchengemeinden in Westfalen.

Nr. 134. 1. 3(1 die Vorschrift, daß Äommunalbeamte, welche nicht bloß zu mecha- nischen Dienstleistungen berufen sind, nur auf Lebenszeit angesteUt werden dürfen, nur auf städtische oder auch auf Äeamte von Landgemeinden anwendbar? 2. Hat die Genehmigung der von einem Unberechtigten erfolgten Kün- digung des Dienstverhältnisses eines üeamten durch den zu der Kündi- gung Berechtigten rückwirkende Kraft? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 1. April 1902 in Sachen des früheren Polizeidieners H., Klägers, wider den Amtsverband Roxel, Beklagten. III. 473/1901.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheid ungs gründe: Dem Kläger, welcher als Polizeidiener des Amtes Roxel an- gestellt war, ist durch Verfügung des Vorgesetzten Landraths vom 21. April 1898 die Dienststellung zum 1. August 1898 gekündigt worden und ihm von diesem Zeitpunkt ab Gehalt nicht mehr ge- zaht. Er hält diese Kündigung für ungesetzlich, weil er a) auf Lebenszeit angestellt sei, weil b) auch gesetzlich Kommunalbeamte, die nicht bloß zu mechanischen Dienstleistungen berufen seien, nur auf Lebenszeit angestellt werden dürften, und weil endlich e) auch eine ordnungsmäßige Kündigung nicht erfolgt sei, und hat deshalb auf Fortbezug seines Gehaltes zunächst bis zum 1. Juli 1900 im

Landgememdebeamte.

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Betrage von 1725,84 M. Klage erhoben. In Uebereinstimmung mit dem Gericht I. Instanz hat das Berufungsgericht die beiden ersten Klagbegründungen als unzutreffend zurückgewiesen; und der hiergegen gerichteten Revision muß auch der Erfolg versagt bleiben. Denn das Berufungsgericht hat mit Recht auf Grund des in den Personalakten und dem Protokollbuche des beklagten Amtes befind- lichen urkundlichen Materials festgestellt, daß Kläger nach Ablauf seines Probejahrs nicht auf Lebenszeit, sondern auf dreimonatliche Kündigung angestellt gewesen ist. Ebenso ist auch die zweite Begründung des Klaganspruchs, daß er, Kläger, schon gesetzlich als auf Lebenszeit angestellt gelten müsse, völlig zutreffend von den Vorinstanzen zurückgewiesen, da die behauptete gesetzliche Vorschrift nur für die städtischen Beamten ge- geben ist, die Landgemeindeordnungen aber eine entsprechende Vor- schrift für die Beamten der Landgemeinden nicht enthalten. Uebrigens würde auch die Auslegung der Landgemeindeordnung für West- fallen nach § 549 der C.P.O. der Nachprüfung in der Revisions- instanz entzogen seien. Es handelt sich sonach nur noch um die Frage, ob eine ord- nungsmäßige Kündigung des Klägers vorliegt. In dieser Beziehung hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß nach § 25 Abs. 3 der Kreisordn, für Westfalen vom 31. Juli 1886 demLandrath, auch soweit früher ihm die Ernennung der Beamten zugestanden habe, jetzt nur noch ein Bestätigungsrecht zustehe, daß gemäß § 75 der Landge- meindeordn. jetzt die Amtsversammlung die Ansiellungsbehörde sei, und daß daher auch die Kündigung nur dieser zustehe, da in dem dem Landrathe zustehenden Rechte der Aufsicht, wie das preußische Dberverwaltungsgericht wiederholt ausgesprochen habe, nicht auch das Recht der Verwaltung und nicht die Befugniß (von hier nicht vorliegenden Einzelfällen abgesehen) enthalten sei, die der unteren Instanz zustehenden Maßregeln selbst zu treffen. Die vom Land- rathe vorgenommene Kündigung sei daher, weil von nicht befugter Stelle ausgehend, an sich bedeutungslos gewesen. Auch diesen Aus- führungen kann nur zugestimmt werden. Das Berufungsgericht fährt dann aber fort, daß es sich hier- nach nur noch um die weitere Frage handeln könne, ob die vom Landrath ausgesprochene Kündigung vom Amtsverbande genehmigt und diese Genehmigung dem Kläger mitgetheilt sei, und es findet diese dem Kläger mitgetheilte Genehmigung in dem dem Kläger

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Einzelne Rechtsfälle.

spätestens am 15. Oktober 1898 zugegangenen Beschlüße der Amts- versammlung vom 30. September 1893, durch den sie „den Antrag des früheren Polizeidieners H. ans Pension" abgelehnt hat, weil sie „ihn für völlig arbeits- und erwerbsfähig hielt". „Durch diese dem Kläger gegenüber gemachte Willensäußerung des Amtes", führt das Berufungsurtheil dann wörtlich fort, „sei daher die von der Vorge- setzten Behörde für sie nach §§ 228 ff. A.L.R. I. 13 ohne Wider- spruch des Klägers gegen die Legitimation der handelnden Behörde vorgenommene Rechtshandlung am 15. Oktober 1898 mit rück- wirkender Kraft genehmigt und gelte das Amt des Klägers dem- nach mit diesem Tage als beendigt." Da der Anspruch des Klägers sonach für die Zeit vom 1. August bis 15. Oktober 1898, nicht aber für die spätere Zeit begründet sei, so sei für die erstgenannte Zeit ihm das Gehalt mit 178 M. 50 Pf. noch zu zahlen, im Uebrigen die Klage aber abzuweisen. Diese letzteren Ausführungen sind in mehrfacher Beziehung nicht bedenkenfrei. Zunächst ist nicht klar, weshalb das Berufungsgericht Werth darauf legt, daß Kläger gegen die Legitimation der handeln- den Behörde keinen Widerspruch erhoben habe. Eine dem § 180 Abs. 2 des B.G.B. entsprechende Vorschrift ist im preußischen Rechte nicht gegeben. Des Weiteren schreibt das Berufungsgericht der Ge- nehmigung rückwirkende Kraft zu; hätte aber die erfolgte Genehmi- gung rückwirkende Kraft, wäre also danach die Kündigung vom 21. April 1898 als jetzt zu Recht bestehend anzunehmen, so ist nicht abzusehen, da auch die dreimonatliche Kündigungsftist am 1. August 1898 abgelaufen war und bis dahin das Gehalt bezahlt ist, wes- halb gleichwohl noch das Gehalt bis zum 15. Oktober 1898 gezahlt werden soll und die Klage nicht gänzlich abgewiesen ist. Rach der Auffassung des Berufungsgerichts würde also die Rückwirkung der Genehmigung nur darin bestehen, daß die Kündigungsfrist nicht mehr innegehalten zu werden brauche, eine Auffaffung, für welche eine rechtliche Grundlage nicht erfindlich ist. Aber die ganze Annahme einer Rückwirkung der in dem Beschlüsse vom 30. September 1898 gefundenen Genehmigung der Kündigung ist rechtsirrig. Denn die Verabredung einer Kündigungsfrist gewährt dem zu Kündigenden ein Recht auf Gewährung dieser Frist. Andererseits ist eine von einem Richtberechtigten ausgehende Kündigung an sich bedeutungs- los und von dem Gekündigten nicht zu beachten. Könnte nun hinter- her der Kündigungsberechtigte durch Genehmigung dieser Kündigung

Hat eine Gewerkschaft Schadensersatz zu leisten, wenn die Bebauung eines Grundstücks wegen drohender Berggefahr von den mit Prüfung des Ansiedelungsgesuchs betrauten Verwaltungsbehörden untersagt wird und ein ausdrücklicher Widerspruch der Gewerkschaft in dem betreffenden Verfahren nicht erhoben ist?

Schadensersatzpflicht des Bergwerkbesitzers.

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diese mit rückwirkender Kraft gültig machen, dann wäre damit das ganze Recht des zu Kündigenden auf Jnnehaltung der Frist illu- sorisch gemacht. In dem Sinne, wie bei Verträgen, wo die Ge- nehmigung des von dem Geschäftsführer geschlossenen Vertrags von selbst mit rückwirkender Kraft ausgestattet ist, kann bei Kündigungen überhaupt keine Rede sein. Sie hat hier überhaupt nur Bedeutung, wenn ihr selbst das Wesen einer Kündigung innewohnt, wenn der zu Kündigende aus der Erklärung des Kündigungsberechtigten er- kennt, daß dieser die Kündigung will und mit der erfolgten Kün- digung einverstanden ist. Da aber diese Erklärung, daß die erfolgte Kündigung als gellend angesehen werden soll, erst die Kündigung selbst darstellt, so kann auch eine Kündigungsfrist erst von diesem Zeitpunkt an laufen. Da von diesen Gesichtspunkten aus das Be- rufungsgericht das Sachverhältniß, und insbesondere auch den Be- schluß vom 30. September 1898 noch nicht ausreichend geprüft hat, so war die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung in die Instanz zurückzuverweisen.

Nr. 135. Hat eine Gewerkschaft Schadensersatz ;u leisten, wenn dir Bebauung eines Grundstücks wegen drohender Berggrfahr von de« mit Prüfung des An- stedelungsgefuchs betrauten Verwaltungsbehörden untersagt wird und ei» ausdrücklicher Widerspruch -er Gewerkschaft in dem betreffenden Verfahren nicht erhoben ist? Allg. Bergges. v. 21. Juni .1865. Zusatzgesetz z. Ansiedlungsges. v. 16. September 1899 § 15 u. iUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 6. November 1901 in Sachen der Gewerkschaft Hedwigswunsch, Beklagten, wider M., Kläger. V. 237/1901.) Die Revision der Beklagten wider das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger ist Eigenthümer zweier an der Straße von Biskupitz nach Rudahammer einander gegenüberliegenden Grundflächen, deren jede 6,50 a groß ist. Am 14. August 1899 suchte er zum Zwecke der Errichtung eines Wohnhauses auf einer der Parzellen die An- siedelungsgenehmigung nach. Sie wurde ihm aber durch Bescheid des Amtsvorstehers von Zabrze vom 18. Zanuar 1900 und, nach- dem er hiegegen Klage erhoben hatte, auch durch — rechtskräftig ge- wordenes — Urtheil des Kreisausschuffes von Zabrze vom 6. Juli

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Einzelne Nechtsfälle.

1900 versagt und zwar durch das letztere auf Grund des § 66 A.L.R. I. 8 aus Rücksichten der Sicherheitspolizei, weil dem künftigen Gebäude und dessen Bewohnern von dem benachbarten Bergbaue Gefahr drohe. Der Kläger erachtet nun die Beklagte für schadensersatzpflichtig, weil durch den von ihr betriebenen Bergbau seine beiden erwähnten Grundflächen ihre Eigenschaft als Bauplätze verloren hätten und da- durch der Werth des Quadratmeters von 4 M. auf 1 M. abge- mindert worden sei. Er hat beantragt, die Beklagte kostenpflichtig zu verurtheilen, an ihn 3900 M. nebst Zinsen zu bezahlen. Der Beklagte hat widersprochen und durch Urtheil des Landgerichts zu Gleiwitz vom 13. November 1900 wurde die Klage abgewiesen, weil durch das nicht nachzuprüsende Erkenntniß des Kreisausschusses sett- stehe, daß das Grundstück des Klägers kein Baugrundstück sei. Der Kläger hat Berufung eingelegt und beantragt, den Klag- anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären und die Sache zur Entscheidung über den Betrag an den ersten Richter zurück- zuweisen. Zn seinem Urtheile hat das Oberlandetzgcricht zu Breslau dem Berufungsantrage stattgegeben, weil der Klaganspruch seinem Grunde nach zwar nicht nach den auf die Sache noch nicht anwend- baren vom Kläger schließlich auch geltend gemachten §§ 15a, 17a des Ges. vom 16. September 1899 über Ergänzung des Ansiede- lungsgesetzes, wohl aber gemäß § 148 des Allg. Berggesetzes gerecht- fertigt sei. Entscheidungs gründe: Das Urtheil des Oberlandesgerichts ist von der Beklagten mit folgenden Ausführungen angegriffen worden. Gemäß § 17a des Ges. vom 16. September 1899 über Er- gänzung der Gesetze betreffend die Vertheilung der öffentlichen Lasten u. s. w., das auf die Sache angewendet werden müsse, könne der Kläger von der Beklagten keine Entschädigung fordern, weil diese gegen sein Ansiedelungsgesuch nicht Einspruch aus bergrechtlichcn Gründen erhoben hatte. Aber auch schon nach §§ 15—17 des An- siedelungsges. vom 25. August 1876 könne der, dem die Genehmi- gung zur Ansiedelung versagt werde, Schadensersatz nicht bean- spruchen. Wie der erste Richter mit Recht ausführe, fehle es, nach- dem'die Ansiedelungserlaubniß aus Rücksichten auf das Gemeinwohl versagt worden sei, für eine Entschädigungsklage sogar an der Voraussetzung der Bebauungsfähigkeit der Grundflächen. Höchsten-

Schadenersatzpflicht des Bergwerkbesitzers.

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falls könnte gemäß § 75 der Sink. z. A.L.R. ein solcher Anspruch gegen den Staat oder das durch den Eingriff begünstigte Gemein- wesen erhoben werden. Endlich habe der Berufungsrichter mit un- zureichender Begründung die neuen Beweisanerbieten der Beklagten zurückgewiesen, wodurch die Verneinung der bergbaulichen Gefähr- dung und der wirthschaftlichen Bauplatzeigenschaft der klägerischen Grundstücke dargethan werden sollte. Keiner dieser Angriffe vermochte durchzudringen. Kraft des § 148 des Allg. Bergges. steht dem, der an der Gebäudeerrichtung auf seinem Grundstücke durch drohende Berggefahr gehindert ist, gegen den betreffenden Bergwerksbesitzer ein Schadensersatzanspruch zu. Ein solcher kann, wie in der Rechtsprechung und insbesondere auch bei der Berathung des Nachtrags zum Ansiedelungsgesetze wiederholt anerkannt wurde, schon dann geltend gemacht werden, wenn, ohne daß unmittelbare Bebauungsabsicht bestand, die Bau- platzeigenschaft eines Grundstücks in Folge des in der Nähe um- gehenden Bergbaues verloren ging und dadurch dessen Werth ge- mindert wurde (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 30 S. 250. An- lagen-Band 5 zu den stenographischen Berichten über die Verhand- lungen des Hauses der Abgeordneten für 1899 S. 2980, 2981). In dem angefochtenen Urtheil ist nun festgestellt: 1. daß die fraglichen Parzellen ohne den von der Beklagten betriebenen Bergbau Bauplatzeigenschaft besitzen würden, 2. daß die auf den streitigen Flächen zu errichtenden Gebäude in Folge weiterer Bodensenkungen Risse und Sprünge erhalten würden und daß allein der Bergbau der Beklagten eigentliche Ursache des Schadens, d. i. der eingetretenen Bebauungsunfähigkeit ist. Durch diese selbständigen und von den Beweiserhebungen der Verwaltungsgerichte unabhängigen Feststellungen ist das auf § 148 des Allg. Bergges. gestützte Urtheil des Vorderrichters durchaus ge- rechtfertigr und es kann der Revtsionsklägerin nicht zugegeben werden, daß dem die inmitteliegenden Entscheidungen des Amtsvorstehers und des Kreisausschusses und die Ansiedelungsgesetze vom 25. August 1876 und 16. September 1899 entgegenstehen. Durch die erwähnten verwaltungsrechtlichen Entscheidungen wurde den in Rede stehenden Grundflächen keineswegs im Allgemeinen und für alle Zeiten die Bauplatzeigenschaft abgesprochen, sondern es wurde nur im Hinblick auf die zur Zeit aus dem Bergbaue drohenden Ge- fahren die Erlaubniß zur Ansiedelung darauf versagt. Mtt Recht

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Einzelne Rechtsfälle.

hat der Vorderrichter den vom Landgericht anerkannten, in der Revi- sion abermals geltend gemachten Einwand der Beklagten, daß in Folge jener Entscheidung die Voraussetzung für eine Klagestellung nach § 148 a. a. O., nämlich die Bauplatzeigenschaft fehle, mit der Begründung zurückgewiesen, daß das Urtheil des Kreisausschusses als Folge nicht mit seiner Ursache, der aus dem Bergbaue der Beklagten drohenden Gefahr verwechselt werden dürfe, daß vielmehr von den Gerichten auf diese Ursache zurückgegangen werden dürfe und müsse. Unerheblich ist es insbesondere auch, daß die Ansiedelungsgenehmi- gung nicht wegen eines von der Beklagten erhobenen Einspruchs und überhaupt nicht ausdrücklich wegen ihres Bergbaubetriebs, sondern „im Hinblick auf § 66 A.L.R. I. 8 aus Rücksichten der Sicherheits- polizei" versagt worden ist. Es kann und muß hier unerörtert bleiben, ob dieser Ausspruch nach den Ansiedelungsgesetzen gerecht- fertigt war, auch braucht nicht näher ausgeführt zu werden, daß neben dem öffentlichen Interesse ein sehr erhebliches Interesse der Beklagten an Versagung der Ansicdelungserlaubniß bestanden hat, in keinem Falle aber waren die Civilgerichte gehindert, die Frage der Bebauungssähigkeit und der Ursache ihres Wegfalls selbständig zu prüfen und — wie übrigens auch der Kreisausschuß — letztere im Bergwerksbetriebe gerade der Beklagten zu finden. Auch keines der mehrerwähnten Ansiedelungsgesetze stand der Verurtheilung der Beklagten entgegen und braucht daher nicht unter- sucht zu werden, ob das erst im Laufe des Verwaltungs-Verfahrens in Kraft getretene Gesetz vom 16. September 1899 auf die Sache schon Anwendung finden muß. In dem Ansiedelungsgesetze vom 25. August 1876 sind weder allgemeine sicherheitspolizeiliche noch bergpolizeiliche Erwägungen als Gründe für Versagung der Ansiede- lungserlaubniß aufgeführt, in keinem Falle kann aber aus diesem Gesetz irgend eine Ausnahme gegenüber den Sonderbestimmungen der §§ 148, 150 II. des Allg. Bergges. abgeleitet werden. Vergeb- lich beruft sich die Beklagte zur Unterstützung ihres Einwandes, daß nach verweigerter Ansiedelungsgenehmigung überhaupt keine Ent- schädigungsansprüche erhoben werden könnten, auf die Entscheidung in Bd. 19 S. 355 der reichsgerichtlichen Entscheidungen in Civil- sachen, wonach dem Unternehmer eines mit Explosionsgefahr ver- bundenen Betriebs der Schadensersatzanspruch wegen obrigkeitlicher Einschränkung seines Betriebs versagt worden ist. Ein derartiges, auf besonderen gesetzlichen Bestimmungen und anderen thatsächlichen

Schadensersatzpflicht des Bergwerksbesitzers.

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Voraussetzungen beruhendes Uriheil kann in einer Sache nicht an- gezogen werden, für die — wie hier in den mehrerwähnien §§ 148, 150 II — ausdrückliche, von den allgemeinen civilrechtlichen Grund- sätzen abweichende und über diese sogar hinausgehende Entschädigungs- bestimmungen getroffen sind. Das Zusaygesetz vom 19. September 1899 hat nun allerdings auch dem Bergwerksbesitzer im § 15a ein Einspruchsrecht gegen An- siedelungsgesuche gewährt und im neuen § 17a wörtlich Folgendes bestimmt: „Auf den dem Grundeigenthume durch die Versagung der Ansiede- lungsgenehmigung zugefügten Schaden finden, sofern sich diese Ver- sagung auf den Einspruch aus § 15 a dieses Gesetzes stützt, die Be- stimmungen der §§ 148—155 des Allg. Bergges. Anwendung, rc. rc." Mit Unrecht folgert aber die Beklagte aus dieser Bestimmung, daß ein Schadensersatzanspruch nach letztbezeichneten Paragraphen dann ausgeschlossen sei, wenn die Ansiedelungsgenehmigung, wie im vorliegenden Falle, nicht wegen eines Einspruchs des Bergwerks- besitzers verweigert worden ist. Eine solche lediglich das ar§arn6ntum 6 contrario anwendende Gesetzesauslegung ist hier unzulässig. Die Novelle zum Ansiedelungsgesetze hatte nicht den Zweck, an den all- gemeinen bergrechtlichen Grundsätzen Aenderungen herbeizuführen. Sie hätte es ausdrücklich gesagt und sagen müffen, wenn sie in der von der Beklagten gewünschten Weise berggesetzliche Entschädigungs- ansprüche hätte ausschließen wollen. Daß ihr eine solche Absicht ferne gelegen ist, geht auch aus der Begründung ihres Entwurfes hervor. Dort — Anlage-Band 3 zu den stenographischen Berichten über die Verhandlungen des Hauses der Abgeordneten von 1899 S. 1518 — heißt es unter Anderem: „Aus § 150 Abs. 2 des Allg. Bergges. ergiebt sich, wie auch in der Rechtsprechung angenommen wird — Entsch. des R.G. Bd. 30 S. 250 — daß die Schabensersatzverbindlichkeit des Bergwerks- besitzers auch den Fall umfaßt, wo wegen einer durch den Berg- bau drohenden Gefahr die Errichtung von Gebäuden oder anderen Anlagen an der Oberfläche unterbleiben mußte. Diesen Grundsatz von der Anwendung auszuschließen, wenn die Bebauung des Grundstücks, die neue Ansiedelung auf den vom Bergwerksbesitzer' selbst erhobenen Einspruch hin versagt ist, erscheint nicht angemessen. Es ist übrigens kaum zu bezweifeln, daß in diesem Falle eine Ver- pflichtung des Bergwerksbesitzers zur Entschädigung für den durch

1. Bergschaden 1. Erfordert § 150 des Allg. Bergges. vom 24. Juni 1865 behufs Feststellung des eigenen Verschuldens des Grundeigenthümers nicht bloß, daß derselbe überzeugt ist, die Bodensenkung rühre von dem Bergbaue her, sondern auch, daß eine richterliche Feststellung in dieser Beziehung bereits getroffen ist? 2. Beschädigung von Anlagen, welche dem öffentlichen Verkehre dienen, durch den Bergbau. Ist für die Haftung wegen derselben ein Verschulden des Bergbautreibenden erforderlich?

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Einzelne Rechtfälle.

Unterlassung der Bebauung eingetretenen Minderwerth auch ohne ausdrückliche Erwähnung (im neuen Gesetze) von der Rechtsprechung anerkannt werden würde. Aus diesen Sätzen geht deutlich hervor, daß der Gesetzgeber die bergrechtlichen Entschädigungsbestimmungen keineswegs einschränken, sie vielmehr zu allem Ueberfluß ausdrücklich als auf einen bestimmten Fall anwendbar erklären wollte.

Nr. 136. Kergschaden. 1. Erfordert § 150 des Ally. Lerggef vom 24. Juni 1865 behufs Feststellung des eigenen Verschuldens des Grundeigenthümers nicht bloß, daß derselbe überzeugt ist, die üodensenkung rühre von dem Verg- baue her, sondern auch, daß eine richterliche Feststellung in dieser Leziehung bereits getroffen ist? 2. Leschädigung von Anlagen, welche dem öffentlichen Verkehre dienen, durch den Vergbau. Ist für die Haftung wegen derselben rin Verschulden des üergbautrcibrndrn erforderlich? Allg. Bergges. §§ 153 bis 155. sUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 15. Februar 1902 in Sachen der Bergwerksgesellschaft v. G.'sche Erben, Beklagten, wider den preuß. Eisenbahn- fiskus, Kläger. V. 392/1901.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau theilweise aufgehoben, und die Sache in- soweit in die II. Instanz zurückvcrwiesen. Thatbestand: Die Beklagte betreibt in der Nähe des staatlichen Eisenbahn- netzes bei Beuthen Bergbau. Seit einer Reihe von Jahren zeigten sich Beschädigungen an den Bahnanlagen, welche unstreitig auf den Bergbaubetrieb der Beklagten zurückzuführen sind. Der Kläger hat die Klage auf Entschädigung erhoben und im Wesentlichen obgesiegt. In verschiedenen Punkten ist der Streit rechtskräftig erledigt. Für die Revisionsinstanz handelt es sich nur noch um Folgendes: Der Kläger hat im Sommer 1892 ein Schnellzugsgleis und eine neue Brücke angelegt. Auch diese wurden durch den Bergbaubetrieb der Be- klagten beschädigt. Kläger hat zur Wiederherstellung 13 525,07 M. angemessen aufgewendet. Er verlangt Ersatz dieses und des an jenen Anlagen durch den fortgesetzten Grubenbetrieb künftig entstehenden Schadens. Die Beklagte verlangt Abweisung dieser Ansprüche, weil sich schon seit Anfang der achtziger Jahre Senkungen an den alten Gleisen gezeigt hätten, welche der Kläger selbst auf den Bergbau der

Schadensersatzpflicht des Bergwerkbesitzers.

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Beklagten zurückgeführt habe, und weil sie gleich nach erlangter Kenntniß von der Inangriffnahme der neuen Anlagen den Kläger durch Schreiben vom 16. Juli 1892 auf die bevorstehende Gefahr aufmerksam gemacht habe. Kläger bestreitet diese Behauptungen, insbesondere den Empfang des Schreibens vom 16. Juli 1892 und weist darauf hin, daß die Beklagte in dem Vorprozeffe den ursäch- lichen Zusammenhang der älteren Schäden mit ihrem Bergbaue be- stritten habe. Dem gegenüber beruft sich die Beklagte auf ihre an den Kläger gerichteten Briefe vom 6. und 20. September 1889 da- für, daß sie den Kläger schon damals auf die drohende Gefahr auf- merksam gemacht habe. Der erste Richter hat diese Ansprüche abgewiesen, weil dem Kläger bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit bei Herstellung der neuen Anlage die dieser durch den Bergbau drohende Gefahr nicht habe unbekannt bleiben können. Auf Anschlußberufung des Klägers sind letzterem auch diese Ansprüche durch Theilurtheil zuerkannt. Aus den Entscheidungsgründen: Diese Ausführungen bezeichnet die Revision zutreffend als rechts- irrthümlich. Rach § 150 Abs. 1 des Allg. Bergges. ist der Bergwerks- besitzer nicht zum Ersätze des Schadens verpflichtet, welcher an Ge- bäuden oder anderen Anlagen durch den Betrieb des Bergwerkes entsteht, wenn solche Anlagen zu einer Zeit errichtet worden sind, wo die denselben durch den Bergbau drohende Gefahr dem Grundbesitzer bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit nicht unbekannt bleiben konnte. Voraussetzungen des § 150 Abs. 1 sind: a) daß ein Schade an Anlagen durch den Bergwerksbetrieb entstanden ist, d) daß die Anlagen zu einer Zeit errichtet sind, wo der Grundeigenthümer die Schäden als wahrscheinlich voraussah oder bei gewöhnlicher Aufmerk- samkeit als wahrscheinlich voraussehen mußte (vergl. Daubenspeck, Bergrecht!. Entsch. Bd. 1 S. 376, Bd. 2 S. 120). Die erste Vor- aussetzung ist unstreitig vorhanden. Bezüglich der zweiten Voraus- setzung nimmt der Berufungsrichter für erwiesen an, daß vor Errich- tung der Anlage (1880 oder 1883 bis 1890) sich der Erdboden auf der streitigen Strecke alljährlich gesenkt hat und wieder angehoben worden ist, daß sich auch 1886 unmittelbar am Eisenbahndamme Riffe und Mulden im Erdboden gebildet haben. Verneint wird, daß der Kläger diese Bodenveränderungen auf den Bergbaubetrieb der Beklagten habe zurückführen müssen. Es wird angenommen, daß ein

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Einzelne Rechtsfälle.

Verschulden des Grundbesitzers im Sinne des § 150 Abs. 2 dann nicht vorliege, wenn er zwar davon überzeugt sei, die Bodenbewegung rühre von dem Bergbaubetriebe her, aber eine richterliche Feststellung in dieser Beziehung noch nicht getroffen sei. Damit wird ein Moment in den Begriff des Verschuldens Hineingelragen, welches den Gesetzen völlig unbekannt ist. Hat der Grundeigenthümer die Ueberzeugung, daß die ihm bekannte Unsicherheit des Erdbodens mit dem Bergbau- betrieb in ursächlichem Zusammenhänge steht, und errichtet er trotz- dem eine Anlage, dann hat er nicht die gewöhnliche Aufmerksamkeit angewendet. Der Mangel dieser Aufmerksamkeit ist freilich im Streit- fälle nur durch Richterspruch feststellbar, aber es ist gänzlich unbe- gründet, daß von einem Verschulden nur dann die Rede sein könne, wenn dem Grundeigenthiimer bereits nachgewiesen ist, daß seine Ueberzeugung richtig gewesen sei. Es ist auch nicht ersichtlich, welches Interesse der Grundeigenthümer an einem solchen Nachweise haben könnte, denn wenn erwiesen würde, daß die Ueberzeugung von dem ursächlichen Zusammenhänge der Bodenbewegung mit dem Bergbau- betrieb irrig gewesen sei, so hat er erst recht keinen Entschädigungs- anspruch, weil es dann an der Voraussetzung des § 148 des Allg. Berg-G. fehlt. Für die Anwendung des § 150 genügt es unter allen Umständen, wenn nachgewiesen wird, daß die schädlichen Boden- bewegungen durch den Bergbau herbeigeführt worden und daß dem Grundeigenthümer dies bekannt war oder bekannt sein mußte. Nach den vom Berufungsrichter getroffenen Feststellungen liegen die Voraussetzungen des groben Verschuldens des Klägers vor. Seit Zähren war die Strecke in Bewegung, sie senkte sich und mußte all- jährlich angehoben werden. Der Kläger hat bereits in dem Schreiben vom 3. April 1886 die Beklagte darauf hingewiesen, daß die den Bahndamm gefährdenden Bodenverschiebungen, Senkungen und Riffe von ihrem Bergbaubetriebe herrührten, er hat den Vorprozeß aus Grund der gleichen Behauptung geführt, und er hat am 29. April 1891 das Gutachten eines Bergsachverständigen empfangen, welches zu demselben Ergebnisse gelangte. Trotzdem hat er im Sommer 1892 die Neuanlagen errichtet. Bedenken ergeben sich gegen die Anwendung des § 150 daraus, daß die beschädigten Anlagen dem öffentlichen Verkehre dienen. Nach den §§ 153 bis 155 daselbst ist das Recht der öffentlichen Verkehrs- anstalten stärker als das Recht des Bergbaubetreibenden. „Von diesem Gesichtspunkt erweist sich jede Beschädigung einer öffentlichen

Unterliegen Schriftstücke, aus denen die Absicht der Beurkundung von Schenkungen ersichtlich ist, dem Schenkungsstempel? Bedarf es der Aushändigung derselben an den Beschenkten?

Schenkungsstempel.

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Verkehrsanstalt durch den nach deren Genehmigung und Er- richtung fortgesetzten Bergbau, auch wenn ein Verschulden des Bergbaubetreibenden nicht vorliegt, als eine Rechtsüberschreitung, durch welche die allgemeine Entschädigungspflicht des Bergwerksbesitzers für Beschädigung des Grundeigenthums (§ 148) dergestalt modistzirt wird, daß für die Annahme eines konkurrirenden Versehens des Be- schädigten im Sinne des § 150 kein Raum bleibt. Denn der das Bergbaurecht beschränkende gesetzliche Schutz der öffentlichen Verkehrs- anstalten deckt die letzteren, sowie sie errichtet worden sind, schlechthin gegen den künftigen Bergbau; und die hypothetische Erkennbarkeit der Gefahr zur Zeit der Errichtung liegt sonach außerhalb der zwischen dem Schaden und dem nach Errichtung der Anlage fortgesetzten Bergbau bestehenden Kausalität" (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 28 S. 341 ff.; vergl. auch Daubenspeck, Bergrecht!. Ent- scheidungen Bd. 2 S. 223 ff. und Entsch. des Obertrib. Bd. 61 S. 317). Demnach würde der Kläger Anspruch auf Ersatz des Schadens haben, der durch den nach Errichtung der Gleise und der Brücke fortgesetzten Grubenbetrieb an diesen Anlagen herbeigeführt ist, dagegen nicht auf Ersatz des Schadens, welcher als Folge des früheren Grubenbetriebs erscheint. Diese Unterscheidung ist sowohl bezüglich des bereits entstandenen und in beziffertem Betrage ge- forderten, als auch bezüglich des künftig entstehenden Schadens zu machen.-

Nr. 137. Unterliege« Schriftstücke, au? denen die Absicht der Beurkundung von Schenkungen rrstchMch ist, dem Schenkungsstempel? Lrdarf es der Aus- händigung derselben an den Geschenkten? Erbschaftssteuer^. v. 30. Mai 1873 § 4. (Urtheil des Reichsgerl hts (VII. Civilsenat) vom 11. April 1902 in Sachen Fräulein Z., Klägerin, wider den preuß Stempelfiskus, Beklagten. VII. 59/1902.1 Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Cassel ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Klägerin fordert Rückzahlung des Betrags von 6499 M., welchen der Beklagte als Schenkungsstempel für das von der Mutter und Erblasserin der Klägerin, Frau Henriette I. geb. H. Unter- zeichnete Schriftstück ä. ä. Raboldshausen den 8. März 1889 von der Beiträge, 46. 2ahrg. 73

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Einzelne Rechtsfälle.

Klägerin nachgefordert und diese unter Vorbehalt entrichtet hat. Das Schriftstück trägt die Ueberschrift: „Aufstellung über verschiedene Schenkungen und Vergütungen von Frau vr. I. in Raboldshausen, Kreis Homberg aus dem Nachlasse des am 30. Juli 1888 vorstor- benen Kanzleiraths Ludwig H. in Hanau als dessen Rechtsnach- folgerin", führt unter 21 Nummern die bedachten Personen und die für dieselben bestimmten Beträge auf und schließt mit der Erklärung: „Mit der Auszahlung der vorstehenden Beträge zur Zeit erkläre ich mich einverstanden, und ferner daß dies durch den Kaufmann Herrn Carl H. in Hanau geschehen darf". Der Kaufmann Carl H., welchen! das Schriftstück ausgehändigt worden ist, war mit der Verwaltung des Nachiasses des von Frau Dr. I. beerbten Kanzleiraths H. betraut. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen. Die von der Klägerin eingelegte Berufung hatte keinen Erfolg. Entscheidungs gründe: Die Revision rügt Verletzung des § 4 des Ges., betreffend die Erbschaftssteuer, vom 30. Mai 1873. Zur Begründung der Rüge ist ausgeführt, dem Schenkungsstempel seien nur solche Urkunden unter- worfen, welche gerade zum Zwecke der Beurkundung der Schenkung ausgestellt feien, das angefochtene Urtheil enthalte keine diesem Er- forderniß entsprechende Feststellung, aus dem allein in Betracht kom- menden Inhalte des Schriftstücks vom 8. März 1889 könne auch nicht entnommen werden, daß dasselbe zum Zwecke der Beurkundung der in Frage stehenden Schenkungen ausgestellt worden sei. Die Stempel- pflichtigkeit dieses Schriftstücks fei aber auch insoweit, als in ihnr Zuwendungen an andere Personen außer dem Kaufmanne H. erwähnt seien, deshalb zu verneinen, weil dasselbe im Gewahrsam des letzteren verblieben und den übrigen Beschenkten nicht vorgelegt worden sei. Außerdem wird gerügt, daß die Annahme des Berufungsrichters, das Schriftstück habe nach dem Willen der Ausstellerin von H. den anderen bedachten Personen zugänglich gemacht werden sollen, einer genügenden thatsächlichen Unterlage entbehre. Die Revision ist unbegründet. Der Berufungsrichter hat in den Gründen seiner Entscheidung hervorgehoben, daß nicht jedwedes Schriftstück, in welchem einer Schenkung des Ausstellers irgendwie gedacht werde, schon um deswillen den Karakter einer stempelpflich- tigen Schenkungsurkunde annehme, daß vielmehr Voraussetzung für die Stempelpflichtigkeit die Absicht der Beurkundung sei. Unter

Eigenthumserwerb an Grundstückstheilen, wenn im Kataster eintragen ist, daß die Grenzen des Grundstücks streitig sind

Wirkung der Eigenthumseintragung.

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eingehender Prüfung des Inhalts des Schriftstücks vom 8. März 1889 hat er auf Grund desselben festgestellt, daß die Ausstellerin in dieser Absicht das Schriftstück unterzeichnet habe. Die Auftastung des Berusungsrichters entspricht, was die Revision ohne Grund be- zweifelt hat, dem Sinne des Gesetzes und der Rechtsprechung des R. G. (vergl. Preuß. Justiz-Ministerialblatt für 1881 S. 7, für 1887 S. 71 und 351, für 1894 S. 323, Jur. Wochenfchr. für 1891 S. 581 Rr. 21 und für 1896 S. 277 Nr. 40). Auf den Zweck, welcher bei der Beurkundung verfolgt wird, kommt es dagegen für die Stempel- pflichtigkeit einer Urkunde nicht an. Die Feststellung des Berufungs- richters aber unterliegt, als auf der Auslegung der schriftlichen Ur- kunde beruhend, nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Die Stempelpflichtigkeit einer Schenkungsurkunde ist auch nicht da- durch bedingt, daß diese dem Beschenkten ausgehändigt oder vorge- legt wird. Der Berufungsrichter hat zutreffend ausgeführt, der Wille, eine Schenkung zu beurkunden, könne auch einem Anderen, als dem Beschenkten gegenüber unter Begründung der Stempelpflicht zur äußeren Erscheinung gelangen, insbesondere auch, wie hier, einem Vermögensverwalter gegenüber, falls dieser durch urkundliche Fest- legung des Schenkungswillens in die Lage versetzt werden solle, ihm entsprechend mit den in feinen Händen befindlichen Vermögensstücken des Schenkgebers zu verfahren und sich über diesen Willen auszu- weisen. Unbegründet ist ferner die Bemängelung der Annahme des Berufungsrichters, daß das Schriftstück vom 8. März 1889 nach dem Willen der Ausstellerin von dem Kaufmanne H., dem dasselbe aus- gehändigt worden, den anderen bedachten Personen habe zugänglich gemacht werden sollen. Diese Annahme beruht auf thatsächlichen Erwägungen und ist der Anfechtung mittelst der Revision entzogen.

Nr. 138. Eigenthnmsrrwrrb an Grnndstücksthrilrn, wenn im Kataster eingetragen ist, daß dir Grenzen des Grundstücks streitig find. Eigenth.Erw.Ges. § 7. B.G.B. § 891. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 23. März 1901 in Sachen der Firma O. u. Co. in Bochum, Beklagten, wider den preußischen Eisenbahnfiskus, Kläger. V. 14/1901.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben und das die Klage abweisende 1. Urtheil wiederhergestellt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thalbestand: Der Kläger ist als Eigentümer der Parzelle Flur 57 Nr. 20 der Steuergemeinde Bochum im Grundbuch eingetragen, die er im Zahre 1886 als Rechtsnachfolger der Bergisch-Märkischen Eisenbahn- gesellschaft von dieser aufgelassen erhielt. Die Beklagte ist Eigen- thümerin einiger südlich an das klägerische Grundstück stoßenden Parzellen. Ucber die Grenze zwischen den beiderseitigen Grundstücken besteht Streit, und es hat der Kläger auf Räumung und Heraus- gabe der jenseits der von ihm behaupteten Grenzlinie belegenen Fläche gegen den Beklagten Klage erhoben. Der erste Richter wies nach erhobenem Beweise die Klage ab, weil er annahm, daß bei der Auflassung im Jahre 1886 der Er- werbs- und Veräußerungswille der Kontrahenten sich nicht mit auf die schon damals im Besitze der Beklagten befindliche, zum Theil be- baute Fläche erstreckt habe. Dagegen hat auf die Berufung des Klägers das Berufungs- gericht unter Abweisung der Mehrfordcrung die Beklagte verurtheilt: die Grundfläche, welche südlich von einer bestimmten Linie der Zeich- nung vom 1. Mai 1896 liegt, mit Ausnahme des Grund und Bodens, auf welchem das Maschinenhaus steht, zu räumen und dem Kläger herauszugeben.

Entscheidungsgründe: Der Revision konnte der Erfolg nicht versagt werden. Zutreffend geht der Berufungsrichter davon aus, daß, da der klagende Fiskus durch den gesetzlich genehmigten Vertrag vom 7. De- zember 1881 in alle an dem Unternehmen haftenden Rechte und Ver- pflichtungen der Bergisch-Märkischen Eisenbahngesellschaft eingetreten ist, die Auflassung im vorliegenden Falle nicht die Wirkung haben konnte, „daß der Kläger durch dieselbe in Verbindung mit der grund- buchmäßigen Eintragung Grundflächen erworben hätte, welche seiner Rechtsvorgängerin nicht gehörten". War aber, — so fährt er fort — letztere nach dem 1. Oktober 1872 als Eigenthümerin der streitigen Flächen im Grundbuch eingetragen, so gelte sie ohne Unterschied, ob sie dieselben vor oder nach diesem Zeitpunkt erworben, nach § 7 des Eigenthumserwerbsges. als Eigenthümerin, es sei denn, daß ihr das Gegentheil nachgewiesen werde. Diesen — auch gegenüber der Ein- tragung des Klägers selbst — ihr obliegenden Beweis habe die Be- klagte nicht geführt. —

Wirkung der Eigenthumseintragung.

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Es kommt für die Anwendung des § 7 des Eigenth.Erw.Ges. auf die Eintragung der Rechtsvorgängerin des Klägers überhaupt nicht, vielmehr lediglich auf die Eintragung des Klägers selbst an. Nach § 7 a. a. O. war der eingetragene Eigenthümer kraft seiner Eintragung befugt, alle Klagerechte des Eigenthümers auszuüben, das heißt: es stand ihm, wie auch jetzt nach § 891 des B.G.B., die durch Gegenbeweis zu widerlegende Vermuthung, daß ihm das Eigenthum zustehe, zur Seite. Aber diese Vermuthung kann sich nicht weiter erstrecken, als sie durch den Inhalt des Grundbuchs gedeckt wird, auf den räumlichen Umfang und die Begrenzung des Grundstücks, also nur insoweit, als dieselben aus dem aus das Kataster zurückgeführten Grundbuche sich ergeben (vergl. Turnau, Grundb.O. S. 646). Dies muß umsomehr nach dem gegenwärtigen Rechte gelten, welches die thatsächlichen Angaben des Grundbuchs nicht in die Rechtsvermuthung des § 891 einschließt, so daß ihnen nur die Bedeutung von Beweismitteln verbleibt (vergl. Turnau und Förster, Liegenschaftsrecht Bd. I S. 378, Leske, „Vergleichende Darstellung des B.G.B. und des Allg. Landrechts" Bd. I S. 386). Nun stellt der Berufungsrichter fest, daß seit der im Jahre 1879 stattgehabten Neuvermessung die Grenzen der beiderseitigen Grundstücke im Kataster als streitig bezeichnet sind (also auch schon zur Zeit des Eigenthums- erwerbes des Klägers so bezeichnet waren). Hieraus folgt aber nicht, wie der Berufungsrichter meint, daß nunmehr das „bisherige", das heißt das frühere, Kataster maßgebend sei. Vielmehr kann, wenn das Klagerecht des eingetragenen Eigenthümers im Sinne des § 57 a. a. O. lediglich auf die Thatsache der Eintragung sich gründet, nur der gegenwärtige (das heißt der zur Zeit der Klage bestehende) In- halt des Grundbuchs beziehungsweise Katasters in Betracht kommen. Da aus diesem die Richtigkeit der vom Kläger behaupteten Grenz- linie sich nicht ergiebt, mithin die Rechtsvermuthung des § 7 in An- sehung der jetzt streitigen Fläche nicht Platz greift, so gehörte zur Begründung der Vindikation gegenüber der besitzenden Beklagten der Nachweis, daß die Bergisch-Märkische Eisenbahngesellschaft das dem Kläger aufgelassene Grundstück einschließlich der Streitfläche zum Eigenthum erworben hatte. Denn, da der Kläger als Universal- rechtsnachfolger der Bergisch-Märkischen Eisenbahngesellschaft kein Dritter im Sinne des § 9 Abs. 2 des Eigenth.Erw.Ges. war, so konnte er, wie der Berufungsrichter selbst annimmt, durch die von dieser erhaltene Auflassung das Eigenthum des aufgelassenen Grund-

Sind die Vorschriften des § 49 der Grundb.Ord. vom 5. Mai 1872 über den Eigenthumserwerb an Grundstücken, für welche ein Grundbuchblatt nicht angelegt ist, nur für den Fall gegeben, daß die Anlegung noch nicht möglich war?

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Einzelne Rechtsfälle.

stücks nur erwerben, wenn und soweit sie selbst Eigenthümerin war. Diesen zur Begründung der Klage nothwendigen Beweis hat der Kläger nicht geführt und auch nicht zu führen versucht; derselbe kann dadurch nicht ersetzt werden, daß die Rechtsvorgängerin des Klägers nach dem I. Oktober 1872 die Eintragung als Eigenthümerin der Parzellen, aus denen das demnächst dem Kläger aufgelassene Grund- stück hervorgegangen ist, erlangt hatte. Nach alledem war das Berufungsurtheil, da es auf unrichtiger Anwendung des § 7 a. a. O. beruht, auszuheben, in der Sache selbst aber, da der Kläger sein und seiner Rechtsvorgängerin Eigenthum bezüglich der streitigen Fläche nicht dargethan hat, das abweisende Nrtheil erster Instanz durch Zurückweisung der klägerischen Berilfung wieder herzustellen.

Nr. 139. Sind die Vorschriften de? § 49 der Grnndd Grd vom 5. Mai 1872 üder den EigenthumNrrwerb an Grundltückrn, für welche ein Grundbuchblatt nicht angelegt ist, nur für den Fall gegeben, daß die Anlegung noch nicht möglich war? (Urtheil des Reichsgerichts (VH. Civilsenat) vom 5. November 1901 in Sachen M., Beklagten, wider die Gemeinde T., Klägerin. VII. 259/1901.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thalbestand: Durch das Urtheil 1. Instanz wurde der Beklagte verurtheilt, die Floßbrücke über den Rocher Mühlenkanal (das Rocher Mühlen- fließ) nahe an der Einmündung desselben in die Spree an dem früheren Standort und in dem früheren Zustande wieder anzubringen. Mit dem weitergehenden Klageanspruche wurde die Klägerin abge- wiesen. Diese Entscheidung wurde in II. Instanz auf die Berufung der Klägerin dahin abgeändert, daß der Beklagte verurtheilt wurde, a) die Floßbrücke über den Rocher Mühlenkanal (das Rocher Mühlen- fließ) nahe an der Einmündung desselben in die Spree an dem frü- heren Standorte so wiederherzustellen, daß sie von Menschen, Vieh und Wagen jeder Zeit passirt werden kann, b) dieselbe der klagenden Gemeinde zwecks Zuganges zu dem sogenannten Schulzenlande vor- zuhalten, e) anzuerkennen, daß er verpflichtet ist, diese Brücke dauernd

Auslegung des § 49 der G.B.O. vom 5. Mai 1872. 1159 in brauchbarem Zustande zu unterhalten. Zm Uebrigen wurde der Rechtsstreit für erledigt erklärt. EntscheidungsgrÄnde: Das angefochtene Urtheil konnte nicht aufrecht erhalten werden. Der erste Richter hatte angenommen, der frühere Besitzer der Rocher Mühle, von W., welcher mit der klagenden Gemeinde das Abkommen vom 25. November 1890 geschlossen hat, sei mangels Auslastung nicht Eigenthümer des dienenden Grundstücks geworden und habe deshalb eine Grundgerechtigkeit nicht definitiv begründen können. Der Berufungsrichter hat dagegen unter der Feststellung, daß das dienende Grundstück noch gar nicht im Grundbuche verzeichnet sei, ausgeführt, daß von W. auf Grund von Titel und Uebergabe Eigen- thum an dem Grundstück erworben und die Grundgerechtigkeit durch den Vertrag vom 25. November 1890 rechtsgültig konstituirt habe. Er geht hierbei von der Ansicht aus, daß bis zur Anlegung des Grundbuchblatts das vor dem Inkrafttreten der Gesetze vom 5. Mai 1872 in Geltung gewesene Recht für den Eigenthumserwerb maß- gebend geblieben sei und daß es nicht darauf ankomme, ob die An- legung des Grundbuchblatts habe erfolgen können, sondern daß ent- scheidend sei, daß die Anlegung thatsächlich noch nicht stattgefunden habe. Diese, insbesondere von Dernburg (Preuß. Privatr., Bd. I § 240) vertretene Ansicht kann jedoch nicht gebilligt werden und ist bereits vom R-G. in den Uriheilen vom 29. Avril 1885 — Rop. V Nr. 345/84 — und 5. Mai 1893 — Entsch. in Civils. Bd. 31 S. 301 — reprobirt. Die Bestimmung des zweiten Satzes des § 49 der Grundb.O. vom 5. Mai 1872, daß die Vorschriften des bisherigen Rechtes in Ansehung der Grundstücke, für welche ein Grundbuchblatt „noch nicht angelegt werden kann", bis zur An- legung deffelben ihre Gültigkeit behalten, hat, wie der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte derselben ergeben, zur Voraussetzung, daß die Anlegung des Grundbuchblatts noch nicht möglich ist, und es müssen, wie in den angeführten Entscheidungen näher ausgeführt ist, die der Anlegung entgegenstehenden Hindernisse objektiver Art sein. Da der Berufungsrichter die Sachlage von diesem Gesichts- punkt aus noch nicht geprüft hat und somit seine Annahme, daß von W. auf Grund von Titel und Uebergabe Eigenthümer des die- nenden Grundstücks geworden sei, sowie die hieran geknüpfte Folge- rung, daß er die in Frage stehende Grundgerechtigkeit rechtsgültig

1. Verjährung des Anspruchs auf Rückforderung einer hinterlegten Sicherheit für spätere Zahlung einer Stempelabgabe 2. Fällt eine von dem Ermessen eines Dritten abhängig gemachte Zuwendung fort, wenn der Dritte vor Ausübung seines Ermessens verstirbt?

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Einzelne Rechtsfälle.

fonftituirt habe, der ausreichenden Begründung entbehrt, so mußte die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urtheils zur ander- weiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück- verwiesen werden.

Nr. 140. 1. Verjährung des Anspruchs auf Rückforderung einer hinterlegten Sicher- heit für spätere Zahlung einer Stempclabgabe. Pr. Erbsch.Steuerges. vom 30. Mai 1873/19. Mai 1891 § 42. 2. Fällt eine von dem Ermessen eines Dritten abhängig gemachte Zu- wendung fort, wenn der Dritte vor Ausübung seines Ermessens verstirbt? B.G.B. §§ 2156, 319. AL R. I. 12 8 519. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 1. November 1901 in Sachen des Kaufmanns Max L., Klägers, wider den preuß. Stempelfiskus, Beklagten. VII. 385/1901.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der im Jahre 1889 verstorbene Kaufmann Leopold L. hat in seinem Testament unter Anderem bestimmt: „Es sollen ferner er- halten, jedoch nur, falls meine Testamentsexekutoren es für angezeigt finden, die älteste Tochter meiner Nichte, der Frau Sarah M., und die älteste Tochter meines Neffen, des Kaufmanns Alexander I., eine jede am Tage ihrer Hochzeit, 5000 bis 6000 M." Die Testa- mentsexekutoren haben sich im Jahre 1889 bei Anmeldung des Erb- falls für die Zahlung von je 5000 M. an jede der Honorirten, und zwar für den Fall ihrer Verheirathung am Hochzeitstag er- klärt. Zur Sicherung der Erbschaftssteuer aus diesen Legaten haben die Testamentsvollstrecker ein Werthpapier hinterlegt, das der Kläger, der Sohn und alleinige Erbe des Erblassers, im Jahre 1894 gegen ein anderes Werthpapier zum Nominalbeträge von 3OO M. umge- tauscht hat. Die beiden Testamentsvollstrecker sind inzwischen ver- storben. Der Erbe behauptet nun, die Legate seien im Hinblick auf § 49 des A.L.R. 112 von Anfang an ungültig gewesen, jedenfalls aber durch den Tod der Testamentsexekutoren hinfällig geworden, und verlangt im gegenwärtigen Rechtsstreite Verurtheilung des be- klagten Fiskus zur Herausgabe der als Sicherheit hinterlegten 300 M. 4 pCt. Preuß. Konsol. Anleihe nebst Kupon und Talon. Das Landgericht I in Berlin erließ am 4. Februar 1901 ein diesem Antrag entsprechendes Urtheil.

Rückforderung einer hinterlegten Erbschaftssteuer.

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Auf die Berufung des Beklagten wurde dagegen durch Urtheil des Kammergerichts der Kläger mit der Klage abgewiesen. Entscheid un gs gründe: Der Revisionsbeklagte hat der Klage auch in der Revisionsver- handlung die von der Vorinstanz zurückgewiesenen Einreden der Ver- jährung und der Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegengehalten. Die letztere Einrede ist offensichtlich unbegründet. Rach § 42 des Erbschaftssteuerges. in Verbindung mit dem — nach § 35 des Stem- pelsteuerges. an die Stelle der §§11 und 12 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 getretenen — § 26 des Stempelsteuerges. ist der Rechtsweg zulässig „in Beziehung auf die Verpflichtung zur Ent- richtung der Erbschaftssteuer". Der Kläger verlangt die Zurückgabe der hinterlegten Sicherheit mit der Begründung, ein bedingter, der künftig möglichen Besteuerung unterliegender Anfall (§ 32 des Erb- fchaftsfteuerges.) habe überhaupt nie stattgefunden, und wenn doch, so sei die Bedingung durch den Tod der Testamentsvollstrecker aus- gefallen. Beide Klagegründe verneinen die Verpflichtung zur Ent- richtung der Steuer, es steht deshalb der Rechtsweg für sie offen. Anlangend die Einrede der Verjährung, so vertritt der Beklagte unter Berufung auf den Kommentar von Schück u. Crusen die An- sicht, die für die Klagerhebung durch § 42 des Ges. vorgeschriebenen Fristen müßten im Falle der Rücksorderung einer Sicherheit von der Leistung der Sicherheit an berechnet werden; wolle man aber doch der Ansicht folgen, daß auch hier die Frist erst von der Zahlung der Steuer zu laufen beginne, so ergebe sich hieraus wiederum die Unzulässigkeit des Rechtswegs fiir die Rückforderung einer Sicher- heit. Der Sinn des letztbezeichneten Einwandes ist offenbar der, eine Klage auf Rückgabe der Sicherheit für eine noch nicht be- zahlte Steuer lasse sich in keinem Falle begründen. Er ist gleich- falls unhaltbar. Die Vorschrift, daß die Klage binnen sechs Mo- naten nach geleisteter Zahlung anzustellen ist, ist nicht so zu verstehen, als ob die Zahlung — oder Beitreibung — der Steuer eine Vor- aussetzung für die Zulässigkeit der Klage wäre; die Klage kann viel- mehr erhoben werden, sobald die Steuerbehörde eine Steuer erfor- dert, was auch dann zutrifft, wenn für eine angebliche künftig zu zahlende Steuer Sicherheit verlangt wird. Zst aber schon vor der Zahlung die Feststellung, daß eine Steuerpflicht nicht bestehe, im Rechtswege zulässig, dann ist nicht abzusehen, warum nicht auch auf

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Einzelne Rechtsfälle.

Grund dieser Feststellung die Rückgabe der geleisteten Sicherheit ge- fordert werden könnte (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd.31 S. 30). Im Uebrigen mag nur bemerkt werden, daß auch nach der vom Beklagten vertretenen Meinung der zweite Klagegrund keinesfalls verjährt sein könnte, da auf diesen natürlich der Abs. 2 des § 42 des Erbschaftssteuerges. Anwendung zu finden hätte, die dort ver- ordnete Frist aber vom Tode des letztverstorbenen Testamentsvollziehers bis zur Erhebung der Klage nicht abgelaufen war. Zweifelhaft könnte nur sein, ob nicht der erste Klagegrund durch Verjährung ausgeschlossen ist. Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es jedoch für den vorliegenden Rechtsstreit nicht, da dem Berufungsrichter darin beizutreten ist, daß der Kläger einen Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit, dessen Geltendmachung hätte verjähren können, nie- mals erlangt hat. Zu Unrecht bestreitet der Kläger die Gültigkeit der in dem Testamente des Leopold L. angeordneten bedingten Vermächtnisse. Was der Berufungsrichter über diesen Punkt aussührt, ist durchaus zutreffend und vom Revisionskläger in keiner Weise widerlegt. Welchen Einfluß es haben sollte, daß das Testament nicht ausspricht, ob die Testamentsvollstrecker die Vermögenslage der Erben, oder nur die Bedürftigkeit und Würdigkeit der Legatare als maßgebend erachten sollten, ist nicht abzusehen; aus dem Schweigen des Testaments hier- über folgt nur, daß dem verständigen Ermessen der Exekutoren in dieser Hinsicht keine Schranke gesetzt ist, sie vielmehr berechtigt und verpflichtet sein sollen, alle Umstände, die nach billigein Ermessen für und gegen die Auszahlung der Vermächtnisse ins Gewicht fallen können, in Erwägung zu ziehen. Nun sind freilich beide Testamentsexekutoren verstorben, bevor sie die, erst am Hochzeitstage der Bedachten zu treffende Bestimmung in gültiger Weise treffen konnten. Dem Berufungsrichter ist aber auch darin beizustimmen, daß hierdurch die Legate nicht hinfällig ge- worden sind. Zweifellos ist es möglich und zulässig, die Entschei- dung über ein Vermächtniß derart in das Ermessen eines Dritten zu stellen, daß die Entscheidung des Dritten, und zwar gerade dieses Dritten, Bedingung für den Bestand der letztwilligen Anordnung sein soll. Allein ein solcher Wille des Testators ist nicht zu ver- muthen, muß vielmehr, um beachtlich zu sein, ausgesprochen sein. Mangelt es an einer entsprechenden Erklärung, so ist als Rechts- regel anzunehmen, daß in Fällen der vorliegenden Art die Zuwen-

Unter welchen Bedingungen kann nach dem Enteignungsgesetze vom 11. Juni 1874 sofort - vor Entscheidung des Bezirksausschusses - der Rechtsweg betreten werden?

Enteignung (Rechtsweg).

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düng vom Testator nur an die Bedingung geknüpft ist, daß sie nach den zur maßgebenden Zeit obwaltenden Verhältniffen der Billigkeit entspricht, während die Berufung einer bestimmten Vertrauensperson zur Entscheidung über die Bedingung eine Nebenbestimmung enthält, deren Unausführbarkeit die Gültigkeit der Hauptanordnung selbst nicht berührt. Diese im B.G.B. (§§ 2156, 319) ausdrücklich aus- gesprochene Regel ist auch nach dem preuß. A.L.R. als solche anzu- erkennen, sie ergiebt sich aus der allgemeinen Auslegungsregel des tz 519 A.L.R. I. 12. Ob beim Wegfalle des Dritten das billige Ermessen des Erben, oder sofort richterliche Entscheidung einzutreten hat, bedarf gegenwärtig keiner Erörterung; es genügt für die Ent- scheidung des vorliegenden Rechtsstreits, daß die letziwillige Anord- nung nicht schon durch das Ableben der Testamentsvollzieher hinfällig geworden, sondern als eine bedingte aufrecht geblieben ist. Da dies vom Berufungsgerichte mit Recht bejaht ist, so ist auch die Abwei- sung der Klage mit Recht erfolgt. Auf den vom Berufungsrichter herangezogenen weiteren Entscheidungsgrund braucht sonach nicht ein- gegangen zu werden.

Nr. 141. Unter welchen Bedingungen kann nach dem Enteignungsgesetze vom ll. Juni 1374 sofort — vor Entscheidung des Bezirksausschusses — der Rechtsweg betreten werden? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 29. März 1901 in Sachen des preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten, wider Sch., Kläger. VII. 37/1901. Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Bei der die Gemarkung Soest betreffenden Zusammenlegung wurde der alte Heppener Weg in die Separation einbezogen und demnächst bei der Ausführung des Auseinandersetzungsplans als Weg 100 in der aus der Zeichnung Blatt 106 v sich ergebenden Lage nicht nur dem öffentlichen Verkehre wieder übergeben, sondern auch den Separationsinteressenten als Zufuhrweg wieder ausge- wiesen. Zu diesen Jntereffenten gehört der Kläger, der bei der Be- wirthschaftung des ihm zugetheilten Planstücks Nr. 208 von Soest her zunächst den Heppener Weg und dann den davon abzweigenden Feldweg 96 benutzte. Im Jahre 1896 wurde der südliche Theil

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Einzelne Rechtsfälle.

des Heppener Weges zur Erweiterung des Bahnhofs Soest ent- eignet und eingezogen. An seine Stelle trat ein neuer Wegezug, der mittelst einer ziemlich hoch ansteigenden Rampe zu der jetzt deni Uebergangsverkehre dienenden Ueberbrückung hinaufführt und dann, jenseits des Bahnkörpers, in einem Bogen auf den alten Wegetrakt wieder zuleitet. Der Kläger behauptet, daß durch den so entstan- denen Umweg und die Steigung der Rampe die Bewirthschaftung des Planes 208 erheblich schwieriger und kostspieliger geworden sei. Er hat auch seinen Anspruch auf Entschädigung im Enteignungs- verfahren angemeldet. In dem Planfeststellungsbeschlusse der Re- gierung zu Arnsberg jedoch ist die Entscheidung darüber „einem späteren Verfahren Vorbehalten" worden, und die Angelegenheit hat dann geruht, bis die Königliche Eisenbahndirektion zu Münster bem Kläger am 7. Januar 1898 geschrieben hatte: Nach mehrfachen gerichtlichen Entscheidungen erwächst den Adjazenten öffentlicher Wege, Landstraßen oder Chauffeen aus der Verlegung derselben kein Anspruch auf Schadensersatz, da ihnen ein Privatrecht an denselben nicht zusteht. Wir sind da- her nicht in der Lage, auf Ihr in Gemeinschaft mit anderen Jntereffenten eingereichtes Gesuch einzugehen. Darauf hat der Kläger mit Umgehung des weiteren Administrativ- verfahrens im Mai 1898 die vorliegende Klage erhoben, in der er gemäß § 75 der Einl. zum A.L.R. 3350 M. Schadensersatz fordert. Der erste Richter hat die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs abgewiesen. Der zweite Richter hat den Klaganspruch seinem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht zurück- verwiesen. Entscheidungsgründe: Nach § 30 des Enteignungsges. vom 11. Juni 1874 steht jedem Betheiligten der Rechtsweg nur gegen die Entscheidung des Bezirks- ausschußes offen. Auch der Berufungsrichter verkennt daher nicht, daß man den Kläger an und für sich nicht würde für berechtigt halten können, mit Umgehung des Administrativversahrens den Rechtsweg zu betreten. Allein er meint, daß „unter den vorliegenden Umständen" der Rechtsweg ihm doch offen stehe, und führt dazu aus: Hier hat, wie außer Streit ist, der beklagte Eisenbahnfiskus nicht nur den Antrag, auf welchen allein das Entschädigungsfeststellungs- verfahren eingeleitet werden konnte, nicht gestellt, sondern er hat

Enteignung (Rechtsweg).

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dem Kläger überdies eröffnet, daß er den Entschädigungsanspruch nicht anerkenne, weil dem Kläger an dem öffentlichen Heppener Wege ein Privatrecht nicht zustehe. Er hat auch nicht eventuell, für den Fall, daß er grundsätzlich zur Schadloshaltung des Klägers verpflichtet wäre, auf eine vorgängige, kostenfreie, administrative Festsetzung der Entschädigung Anspruch gemacht. Unter diesen Umständen ist dem Kläger der Rechtsweg offen. Der Streit der Parteien betrifft nicht, wie in dem vom R.G, Entsch. Bd. l S. 171, behandelten Rechtsfalle, die Frage, welche Klagerechte der Beschädigte gegen den seine Entschädigungspflicht grundsätzlich anerkennenden, aber den Antrag auf Einleitung des Entschädigungsfeststellungsverfahrens verzögernden, Unternehmer hat. Die Sache liegt vielmehr nicht anders, als wenn die Parteien ausdrücklich verabredet hätten (§16 des Ges.), daß über die Entschädigung sofort im Rechtswege zu befinden sei. Damit ist nicht die Feststellung getroffen, daß eine stillschwei- gende Vereinbarung der Betheiligten vorliege, es solle unmittelbar und sofort der Rechtsweg beschritten werden. Dazu würden auch die beigebrachten Unterlagen nicht ausreichen. Sondern der Be- rufungsrichter meint, wenn der Unternehmer — wie hier — grund- sätzlich jede Entschädigung ablehne und dementsprechend auch den ihm obliegenden Antrag, die Entschädigung im Verwaltungswege festzustellen, nicht einbringe, so sei § 16 des Enteignungsges. in Be- zug auf den Rechtsweg analog anzuwenden. Diese Auffassung jedoch ist rechtsirrig. § 16 nämlich betrifft den ganz anders gearteten Fall, daß die Betheiligten ohne Mit- wirkung der Enteignungsbehörde über den Gegenstand der Abtretung sich einigen und dabei die Entschädigung nachträglicher Feststellung, sei es im Administrativweg oder im Rechtswege, Vorbehalten. Hier aber handelt es sich um einen Nebeninteressenten, der gemäß § 11 des Ges. wegen Beeinträchtigung seiner Wegeservitut einen Sonder- anspruch gegen den Unternehmer zu haben meint. Ansprüche dieser Art sind, wenn sie nicht gemäß § 26 des Ges. durch eine Verein- barung der Betheiligten unter Mitwirkung des Kommissars sich er- ledigen, zunächst gemäß § 24 im Verwaltungswege zum Austrage zu bringen. Statt also auf Entschädigung zu klagen, hätte der Kläger seinen Gegner auf dem in der Entscheidung des R.G. Bd. 1 S. 171 bezeichneten Wege zur Stellung des Antrags au» § 24 anhalten sollen.

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Einzelne Rechtsfällc.

Was die Revisionsklägerin sonst noch gegen die Entscheidung des Berufungsrichters einwendet, erweist sich als nicht stichhaltig. Denn wenn auch das Separationsverfahren, dem der Kläger die Zuweisung des Planstücks 208 und seine Wegeservitut verdankt, noch nicht bis zur Rezeßbestätigung gediehen ist, so ist doch, nach der vorliegenden Feststellung, der Plan bereits ausgeführt. Dadurch aber ist sowohl das Eigenthum des Planstücks gemäß § 1 des Ges. vom 26. Juni 1875, betreffend die Berichtigung des Grundsteuer- katasters und der Grundbücher bei Auseinandersetzungen, auf den Kläger übergegangen svergl. Entsch. des R.G. Bd. 11 S. 253), wie andererseits ein servitutarisches Recht zur Benutzung des Heppener Weges in dessen vor der Enteignung bestehenden Lage und Richtung für ihn begründet worden. Denn es gehört zu den Obliegenheiten der Theilungsbehörde, für geeignete Zuwege zu den Planstücken der Betheiligten zu sorgen, und wenn sie zu diesem Zwecke Wege ver- wendet, die dem gemeinen Verkehre dienen, so aber, daß sie diese auch den Jntereffenten als Zufuhrwege wieder ausweist, so entsteht dadurch zu Gunsten der Betheiligten ein über den gemeinen Ge- brauch hinausgehendes besonderes Recht, für dessen Entziehung oder Schmälerung zum Besten des Eisenbahnbetriebs gemäß §11 des Enteignungsges. und § 75 der Einl. zum A.L.R. Entschädigung ver- langt werden kann (vergl. Jur. Wochenschr. Jahrg. 1896 S. 622 und 62). Immerhin konnte nach dem oben Ausgeführten die angesochtene Entscheidung mit ihrer vorliegenden Begründung nicht aufrecht er- halten werden. Nur dann würde der Kläger nicht behindert sein, seinen Anspruch auf Entschädigung sofort im Rechtswege zu ver- folgen, wenn etwa die im § 46 des Enteignungsges. bezeichneten be- sonderen Voraussetzungen vorlügen — also wenn in Bezug auf den Heppener Weg eine Vereinbarung zwischen dem Eigenthümer und dem Unternehmer getroffen wäre, bei der man auf die Schadlos- haltung des Klägers keine Rücksicht genommen hätte. Ob dies zu- trifft, läßt sich nach den vorliegenden thatsächlichen Feststellungen noch nicht übersehen. Die Sache war daher zur weiteren Verhand- lung in der bezeichneten Richtung an das Berufungsgericht zurück- zuverweisen.

Enteign.Ges. vom 11. Juni 1874 § 8. Anspruch des Enteigneten auf Ersatz des Schadens, welcher ihm dadurch entstanden ist, daß durch Veränderung eines neben seinem Grundstücke befindlichen Weges die Bauplatzeigenschaft dem ihm verbliebenen Restgrundstück entzogen wird

Enteignung (Umfang der Entschädigungspflicht). 1167 Nr. 142. Gnteign.Ges. vom 11. Juni 1874 § 8. Anspruch -es Entelgnete« auf Er- sah des Schadens, welcher ihm dadurch entstanden ist, daß durch Ver- änderung eines neben seinem Grundstücke befindlichen Weges dir Kanplatz- rigenschaft dem ihm verbliebenen Nestgrundstück entzogen wird. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 18. Mär; 1902 in Sachen G-, Klägers, wider die Gemeinde D., Beklagte. VII. 24/1902.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Zur Durchführung des für den Bau der Chaussee von Groß- Flottbeek nach Rissen festgestellten und bekannt gemachten Flucht- linienplans sind dem Kläger zu Gunsten der beklagten Gemeinde Dockenhuden durch Beschluß derselben vom 11. Juli 1896 16 a 18 qm aus der Parzelle Kartenblatt 1 Nr. 8 Gemarkung Docken- huden entzogen worden. Der Bezirksausschuß hat durch Beschluß vom 16. Oktober 1897 die Entschädigung auf 1140 M. festgesetzt. Gegen diesen Beschluß beschritt der Kläger den Rechtsweg mit dem Anträge, die Beklagte zu verurtheilen, ihm 1200 M. nebst Zinsen zu zahlen und ihm das Eigenthum an dem zwischen der neuen Chaussee und der Restparzelle des Klägers liegenden Landstreifen zu übertragen, welchen Antrag er auf eine angeblich am 2. November 1897 zwischen ihm und den Vertretern der Beklagten getroffene Vereinbarung gründete. Eventuell beantragte er, die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung von 22 850 M. nebst Zinsen zu verurtheilen, indem er geltend machte, das ganze Grundstück Karten- blatt 1 Nr. 8 habe, als an dem alten Wege gelegen, Bauplatzeigen- schaft gehabt; diese Eigenschaft sei der Restparzelle verloren gegangen von dem Punkte an, wo sie in Folge der Unterdrückung des alten Weges weder an diesen noch an die neue Chauffee stoße. Der Werth des entzogenen Theiles des Grundstücks und der Minderwerth der Restparzelle betrage 22 850 M. Die Beklagte, welche Abweisung der Klage beantragte, be- hauptete, daß sie durch die Vereinbarung vom 2. November 1897 sich nur verpflichtet habe, den ihr gehörigen Theil des alten Weges dem Kläger zu Eigenthum zu übertragen, nicht aber weiteres Land, und bestritt die gegnerischen Behauptungen. Nach erhobenem Beweise setzte das Landgericht Altona durch

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Einzelne Rechtssälle.

Urtheil vom 2. Juli 1901, unter Abweisung der weiter gehenden Ansprüche des Klägers, die demselben zu gewährende Entschädigung wie folgt fest: 1. für Landverluft auf 485 M. 40 Pf., 2. für Werthminderung des Landes des Klägers, welches an den alten Weg angrenzt und durch denselben von der neuen Chaussee abgeschnitten wird, a qm auf 1 M. 10 Pf. für ein näher ange- gebenes Terrain. Für die hiernach dem Kläger zu gewährende Entschädigung sind demselben vom Tage der Enteignung an 5 pCt. p. a. Zinsen zu gewähren, soweit die Entschädigung zu dieser Zeit nicht hinterlegt oder bezahlt war. Das Landgericht erachtete die Vereinbarung vom 2. November 1897 für rechtsungültig und nahm als erwiesen an, daß das kläge- rische Grundstück vor dem Chausseebaue Bauplatzeigenschaft gehabt habe, die der Nestparzelle jetzt von dem oben bezeichneten Punkte ab nicht mehr zukomme, da der alte Weg, an den sie dort stoße, nicht mehr Theil eines öffentlichen Weges im Sinne der Wege- ordnung vom 1. März 1842, sondern Privateigenthum der Gemeinde geworden sei. Die Beklagte legte Berufung ein mit dem Anträge, die Klage gänzlich abzuweisen, wogegen der Kläger Zurückweisung der Berufung begehrte und für den Fall, daß das angefochtene Ur- iheil abgeändert werden sollte, sich der Berufung anschloß mit dem Anträge, nach dem Hauptantrage der Klage zu erkennen. Das Oberlandesgericht Kiel änderte durch Urtheil vom 3. De- zember 1901, unter Zurückweisung der Anschluß-Berufung, das erst- instanzliche Urtheil dahin ab, daß es die Klage abwies. Der Kläger hat Revision eingelegt mit dem in der Nevisions- schrift angekündigten Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Urtheils nach feinem Berufungsantrage zu erkennen, erklärte aber bei der mündlichen Verhandlung, daß er das Berufungsurtheil nur insofern anfechte, als der Berufung der Beklagten stattgegeben ist, und mit dem Anträge, die gegnerische Berufung zurückzuweisen und das erste Urtheil wiederherzustellen. Entsch ei düng s gründe: Die Revision ist in dem ihr durch den Revisionsantrag ge- gebenen Umfange begründet.

Enteignung (Umfang der Entschädigungspflicht). 1169 Das Berufungsgericht hat durch die auf Berufung der Be- klagten ausgesprochene Abweisung der Klage dem Kläger die ihm in dem Urtheile des Landgerichts "über den Betrag von 1140 M. hinaus zugebilligte Entschädigung aberkannt, indem es davon aus- ausgeht, daß derselbe überhaupt nur wegen Landverlustes, nicht aber auch wegen der angeblich für das Restgrundstück eingetretenen Werth- minderung Entschädigung beanspruchen dürfe; denn, so wird aus- geführt, diese Werthminderung sei nicht durch die Entziehung der 16 a 18 qm, sondern durch die Verlegung des öffentlichen Weges entstanden, an welchem nach den Grundsätzen des gemeinen Rechtes der Kläger kein Recht habe. Das Berufungsgericht tritt durch diese Entscheidung in Widerspruch mit dem vom R.G. in beständiger Uebung bei Handhabung des § 8 des Enteignungsges. vom 11. Juni 1874 zur Geltung gebrachten Grundsätze, wonach zur vollen Ent- schädigung des Enteigneten auch der Ersatz desjenigen Schadens ge- hört, welcher durch die neue Anlage bewirkt wird, zu deren Zwecke die Enteignung geschehen ist. Von diesem Grundsätze, hinsichtlich deffen Begründung auf die Ausführungen in den Bd. 7 S. 262, Bd. 13 S. 244, Bd. 44 S. 331 der Entsch. des R.G. abgedruckten Urtheilen verwiesen wird, abzugehen, liegt keine Veranlassung vor, insbesondere nicht etwa deswegen, weil die Enteignung nach Maß- gabe des Fluchtliniengesetzes vom 2. Juli 1875 eingeleitet worden ist (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 31 S. 273). Danach kann dem Kläger, wenn ihm auch kein Recht an dem alten Wege zusteht, eine Entschädigung dafür nicht versagt werden, daß er durch Anlegung der neuen Straße, zu deren Zwecke ihm 16 a 18 qm seines Grund- stücks entzogen sind, gehindert wird, die Bauplatzeigenschaft seines Restgrundstücks so auszunutzen, wie es ihm möglich gewesen sein würde, wenn die neue Straße nicht angelegt worden wäre. Der Umstand, daß der Kläger, wenn die Straßenkorrektur ohne gleich- zeitige Enteignung eines Theiles seines Grundbesitzes durchgeführt worden wäre, Anspruch auf Entschädigung nicht gehabt haben würde, kann die Anwendung des § 8 des Enteignungsges. nicht ausschließen (vergl. Urtheil des R.G. vom 21. Oktober 1890 bei Eger, Samml. S. 70). Das Berufungsurtheil war deshalb in dem durch den Revisions- antrag gegebenen Umfang aufzuheben und die Sache in diesem Um- fange zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung in die Be- rufungsinstanz zurückzuverweisen.

Beiträge, 4«. Jahrg.

Kann katholischen Kirchengemeinden bei Prozessen wider sie von den Aufsichtsbehörden ein Vertreter bestellt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 143. Kann katholischen Kirchengemeinden bei Prozessen wider ste von de« Aufsichtsbehörden ein Vertreter bestellt werden? Gesch über die Vermögensverwaltung in katholischen Kirchengemeinden vom 20. Zuni 1875 § 53. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 3. Juli 1899 in Sachen der katholischen Ze'uitenkirchengemeinde zu Bromberg, vertreten durch den Präbendar I., Beklagten, wider den Küster A., Kläger. IV. 54/1899.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist als unzulässig verworfen. Die Kosten sind dem Präbendar F. auferlegt. Thatbestand: Der Kläger ist gegen die im Rubrum genannte Kirchengemeinde, vertreten durch ihren Vorstand, wegen Zahlung eines Gehallsrück- standes in Höhe von 583,22 M. klagbar geworden. In erster In- stanz war im Termine zur mündlichen Verhandlung am 13. Juli 1898 nur ein von dem Vorsitzenden des Kirchenvorstandes, Präben- dar F, bevollmächtigter Vertreter erschienen, deffen Legitimation der Kläger nicht anerkannte, worauf dem Anträge des Klägers ge- mäß die — gehörig geladene — Beklagte durch Versäumnißurtheil nach dem Klageverlangen verurtheilt wurde. Gegen dieses Urtheil erhob der Präbendar F. als Vorsitzender des Kirchenvorstandes Ein- spruch, der durch Urtheil vom 8. Oktober 1898 unter Belastung des F. mit den Kosten als unzulässig verworfen wurde. Nunmehr legte der Rechtsanwalt von G. zwar Namens der Beklagten, aber nur im Aufträge des Präbendars F. die Berufung mit dem Antrag ein, den Einspruch für zulässig zu erklären und die Sache in die Vor- instanz zurückzuverweisen. Der Kläger beantragte die Zurückweisung der Berufung, indem er behauptete, F. habe die Beklagte nicht zu vertreten, und der Kirchenvorstand als deren Vertreter erkenne den Klaganspruch an. Das Oberlandesgericht erkannte durch das oben bezeichnete Urtheil dahin, daß die Berufung als seitens der Beklagten nicht eingelegt zu erachten und der Präbendar F. schuldig sei, die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Entscheidungsgründe: (Es wird zunächst ausgeführt, daß die nach dem Gesetz erfor- derliche Revisionssumme nicht vorhanden sei, und dann fortgefahren:) Bei der Entscheidung über die Kosten der Revisionsinstanz, die auf Grund der Vorschrift des § 92 Abs. 1 (§ 97) der C.P.O. zu

Vertretung der katholischen Kirchengemeinde.

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treffen ist, nach der die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechts- mittels der Partei zur Last fallen, die daffelbe eingelegt hat, muß es sich fragen, ob die beklagte Kirchengemeinde die Revision durch ihren gesetzlichen Vertreter eingelegt hat. Denn nur in dieser Vor- aussetzung ist die Revision als von der Beklagten erhoben anzusehen und folglich diese zur Kostentragung verpflichtet, wogegen anderen Falles, wenn für die Beklagte eine nicht legitimirte Person, die durch ihre Handlungen sie nicht verbindlich machen kann, ausge- treten ist, diese Person die Kosten des Rechtsmittels zu tragen hat. Von derselben Annahme ist der Berufungsrichter bei seiner Ent- scheidung über die Kosten der Berufungsinstanz ausgegangen. Nach § 8 des Ges. über die Vermögensverwaltung in den ka- tholischen Kirchengemeinden vom 20. Juni 1875 (G.S. S. 241) wird die Gemeinde in vermögensrechtlicher Beziehung durch den Kirchenvorstand vertreten. Die Revision ist jedoch für die beklagte Kirchengemeinde nicht durch ihren Vorstand, sondern nach der Er- klärung des Bevollmächtigten im Aufträge des Vorsitzenden des Vorstandes Präbendars F. eingelegt worden. Die Legitimation des letzteren zur Vertretung der Beklagten ist auf ein von dem Erz- bischöflichen General-Konsistorium zu Gnesen auf Grund des § 53 des Ges. vom 20. Juni 1875 im Einvernehmen mit dem Regie- rungspräsidenten getroffene Anordnung gestützt, durch die p. F. be- auftragt ist, die Jntereffen der Beklagten im vorliegenden Rechts- streite wahrzunehmen. Der Berufungsrichter hat die Anordnung für nicht rechtswirksam erachtet und dieselbe Auffaffung ist der gegenwärtigen Entscheidung zu Grunde zu legen. Der § 53 a. a. O. bestimmt: Weigert sich der Kirchenvorstand oder die Gemeindevertre- tung, Leistungen, die aus dem kirchlichen Vermögen zu bestreiten sind, oder den Pfarreingeseffenen oder sonstigen Verpflichteten ob- liegen, auf den Etat zu bringen, festzusetzen oder zu genehmigen, so ist sowohl die bischöfliche Behörde, als auch die staatliche Auf- sichtsbehörde, unter gegenseitigem Einvernehmen, befugt, die Ein- tragung in den Etat zu bewirken und die weiter erforderlichen Anordnungen zu treffen. Unter derselben Voraussetzung sind diese Behörden befugt, die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen der Kirche, der Pfarrei, der Gemeinde und der in der Verwaltung des Ktrchen- vorstandes befindlichen Vermögensmaffen, insbesondere auch der 74*

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Einzelne Rechtsfälle.

aus der Pflichtwidrigkeit eines Geistlichen oder anderen Kirchen- dieners entstehenden Entschädigungsforderung, anzuordnen und die hierzu nöthigen Maßregeln zu treffen. Nach dem Wortlaute des letzteren, hier entscheidenden Absatzes hat die Vorschrift die Verfolgung von Ansprüchen, also den Fall im Auge, daß die Gemeinde angreifend gegen einen Schuldner auftreten soll. Dies ergiebt sich aus dem gewählten Ausdrucke: die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen der Kirche re. und aus der besonderen Hervorhebung der aus der Pflichtwidrigkeit von Kirchendienern entstehenden Entschädigungsforderungen. Das Gesetz enthält daher nach seiner Faffung eine Abweichung von dem Allgemeinen Landrechte, welches im § 659 II. 11 bestimmt, daß in Fällen, wo die Vorsteher, der Patron oder die Kirchen- kollegien wirkliche Rechte der Kirche in Gerichten auszuführen oder zu vertheidigen beharrlich verweigern, die geistlichen Oberen der Kirche einen Bevollmächtigten dazu von Amtswegen bestellen muffen. Daß nun eine solche Abweichung von dem bisher gellenden Rechte, nach der das Eingreifen der Behörde zur Erzwingung der Geltend- machung von Angriffsmitteln gegen Ansprüche, die wider die Ge- meinde erhoben sind, ausgeschlossen wird, beabsichtigt worden ist, hat zwar in den Verhandlungen über den Gesetzentwurf keinen be- sonderen Ausdruck gefunden. In der Begründung der Regierungs- vorlage (vergl. Anlagen zu den stenographischen Berichten des Hauses der Abgeordneten, 12. Legislaturperiode 1875, Aktenstück 16 S. 219 > ist zum § 51, der, abgesehen von hier nicht wesentlichen Redaktions- änderungen, mit § 53 des Gesetzes übereinstimmte, nur bemerkt: § 51 will die gehörige Ausübung gewisser Obliegenheiten der Gemeindeorgane sicher stellen und legt für den Fall, daß die Ge- meindeorgane sich dieser Obliegenheiten weigern sollten, den Auf- sichtsbehörden, welche in derartigen Fällen zusammenzuwirken haben werden, die im § 51 näher bezeichneten Rechte bei, ohne welche die Vermögensverwaltung ins Stocken gerathen müßte und die Kirche sowohl, wie die Gemeinde in ihren Interessen geschä- digt werden würde. Es ist jedoch mit Rücksicht auf den Zweck und die einschlagen- den Einzelbestimmungen des Gesetzes, wie es aus den Berathungen der gesetzgebenden Faktoren hervorgegangen ist, anzunehmen, daß der Vorschrift des § 53 Abs. 2 eine über den Wortlaut hinaus- gehende Tragweite nicht beizulegen ist. Das Gesetz bezweckt, den

Vertretung der katholischen Kirchengemeinde.

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Kirchengemeinden die Mitwirkung bei der Besorgung der kirchlichen Vermögensangelegenheiten, insbesondere bei der Vermögensverwal- tung zu sichern und sie möglichst selbständig zu stellen. Danach ist davon auszugehen, daß die Gemeinden bei der Verwaltung des Kirchenvermögens nur den im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Be- schränkungen haben unterworfen werden sollen. Der Abschnitt VII des Ges. — §§ 47—55 — handelt von den Aufsichtsrechten, die abweichend von dem bestehenden Rechte geregelt sind. Der § 47 bestimmt, daß die den Vorgesetzten Kirchenbehörden gesetzlich zu- stehenden Rechte der Aufsicht und der Einwilligung zu bestimmtm Handlungen der Verwaltung mit den in den nachstehenden Bestim- mungen enthaltenen Einschränkungen geübt werden. Die §§ 48 bis 50, 52, 54, 55 spezialisiren sodann die Rechte der Staatsaufsicht, und nachdem im § 51 ausgesprochen ist, daß der Kirchenvorstand zur Führung von Prozessen keiner Ermächtigung von Seiten einer Staats- oder Kirchenbehörde bedarf, legt der hier in Frage stehende § 53 sowohl der bischöflichen Behörde, als der staatlichen Aufsichts- behörde die Befugniß bei, im Falle unberechtigter Weigerung des Kirchenvorstandes oder der Gemeindevertretung, gewisse Verwal- tungshandlungen vorzunehmen, unter gegenseitigem Einvernehmen, gegen den Willen der Gemeindeorgane einzugreifen. Es sind in dieser Hinsicht zwei bestimmte Fälle vorgesehen, im Abs. 1, wenn es sich um die Weigerung der Gemeindebehörden handelt, feststehende Leistungen auf den Etat zu bringen, und im Abs. 2, wenn die Weigerung die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen der Kirche rc. betrifft. Die letztere Vorschrift stellt sich nun als eine Ausnahme von dem im § 51 aufgestellten Grundsatz über die von jeder Ermächtigung einer Staats- oder Kirchenbehörde unab- hängigen Befugniß des Kirchenvorstandes zur Führung von Pro- zeßen dar. Als Ausnahmebestimmung kann sie aber nicht über den klaren Wortlaut hinaus ausdehnend interpretirt werden. Dem Er- gebnisse dieser Auffaffung steht die vorerwähnte Begründung der Regierungsvorlage nicht entgegen. Worauf der Berufungsrichter hingewiesen hat, kann die für das Kirchenvermögen aus einer man- gelnden Vertheidigung gegenüber von Ansprüchen, die gegen die Kirchengemeinde geltend gemacht werden, erwachsende Gefahr durch die Befugniß der Behörden zur Entlastung der Kirchenvorsteher, zur Auflösung des Kirchenvorstandes (§§ 37, 38) und zur Durchführung von Entschädigungsforderungen wegen pflichtwidriger Handlungen

Erfordernisse des Gewährleistungsanspruchs beim Kaufe eines Hauses für die vom Verkäufer nicht bezahlten und dem Käufer nicht angezeigten Straßenbaukosten

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Einzelne Rechtsfälle.

abgewendet und jedenfalls gemindert werden. Es liegt auch kein ersichtlicher Grund vor, der den Gesetzgeber veranlaßt hätte, der Vorschrift des § 659 A.L.R. II. 11 gegenüber dem § 59 Abs. 2 die gewählte Fassung zu geben, wenn es in der Absicht gelegen Hütte, diese Vorschrift auch auf Abwehrmaßnahmen auszudehnen. Die An- wendung des § 659 a. a. O. selbst kann hier nicht in Frage treten. Diese Gesetzesvorschrift ist durch § 53 Abs. 2 des neueren Gesetzes ersetzt worden und deshalb gemäß § 59 ebenda außer Kraft ge- treten. Für den Bereich der evangelischen Kirchenorganisation ist der § 659 des A.L.R. II. 11 noch in Geltung geblieben (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 10 S. 210). Dieser Umstand ist jedoch für die Ent- scheidung der hier streitigen Frage, die die katholische Kirchen gemeindeverwaltung betrifft, ohne Belang. Aus diesen Gründen ist der Präbendar F. durch die Verfügung des Erzbischöflichen General-Konsistoriums zur Vertretung der be- klagten Kirchengemeinde in dem gegenwärtigen Rechtsstreite nicht le- gitimirt worden, und folglich fallen ihm nach dem Vorausgeführten die Kosten der Revisionsinstanz zur Last. Rr. 144. Erfordernisse des Gewährleistunysanfpruchs keim Kaufe eines Hanfe» für die vom Verkäufer nicht bezahlten und dem Käufer nicht angezeigten Straßrnbankvllen. Fluchtlimenges. v. 2. Juli 1875 § 15. A L.R. I. 11 § 180. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 25. Januar 1902 in Sachen L., Beklagten, wider G., Kläger. V. 834/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Von dem Beklagten hat 1899 der Kläger ein an der Liebig- straße in Berlin belegenes Haus gekauft, deffen Auflassung erfolgt und deffen Kaufpreis berichtigt ist. Am 20. September 1900 sind seitens der städtischen Baudeputation von ihm die Kosten für die Straßenanlegung mit 5762,84 M. erfordert worden. Diese Kosten hatte der Kläger bei dem Kaufe des Hauses nicht übernommen. Mit der Behauptung, bei dem Kaufe des Hauses habe angenommen werden dürfen, der Anliegerbeitrag sei bereits entrichtet, hat der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurtheilen, ihn von der ihm

Straßenanlagebeitrag (Gewährleistung).

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der Stadtgemeinde Berlin gegenüber obliegenden Pflicht zur Zahp lung der vorangegebenen Straßenbaukosten zu befreien. Der Be- klagte ist in den Vorinftanzen dem Anträge gemäß verurtheilt wor- den, obwohl er bestritten hatte, daß zur Zeit des Verkaufs des fertigen Hauses die Liebigstraße bereits vollständig gepflastert und tanalisirt gewesen sei. Von dem Berufungsgerichte war in dieser Beziehung angenommen worden, die Verpflichtung zur Entrichtung des als ungewöhnliche Last im Sinne des § 180 A.L.R. I. I I an- zusehenden Straßenbaubeitrags sei durch die Errichtung des Hauses an ser in Angriff genommenen Anlegung der Liebigstraße entstanden und der Kläger habe nach Lage der Sache beim Kaufabschlüsse darauf rechnen dürfen, daß von dem Beklagten die nach § 7 Abs. 2 des Ortsstatuts ll für Berlin vom 7. März 1877 dem Straßen- anlieger zur Sicherung seiner Zahlungsverbindlichkeit aufzuerlegende Kaution geleistet worden sei. Entscheidungsgründe: Der Revision war der Erfolg zu versagen. Wenn von der- selben gerügt wird, daß das Berufungsgericht die Verpflichtung zur Entrichtung des Beitrags des Straßenanliegers zu den Straßen- baukosten nach Maßgabe des § 15 des preuß. Straßen- und Bau- fluchtenges. vom 2. Juli 1875 schon vor dem Verkaufe des Hauses an den Kläger als entstanden angenommen habe, obwohl es unter- stellt, es sei bei dem Verkaufe die Anlegung der Liebigstraße erst in Angriff genommen gewesen, während doch der Anspruch der Stadtgemeinde Berlin auf die Erstattung der Straßenbaukosten die Fertigstellung der Straße und die Heranziehung der Anlieger zu den aufgewendeten Kosten voraussetze, so ist diese Rüge nicht be- gründet. Denn für die in Streit befangene Frage der Gewähr- leistungspflicht des Verkäufers gegenüber dem Käufer kommt es darauf nicht an, in welchem Zeitpunkte der dem öffentlichen Rechte angehörende Anspruch einer Gemeinde auf die Erstattung der Kosten der Straßenanlage dem Hauseigenthümer gegenüber entstanden ist. Hat daher das Oberverwaltungsgericht angenommen, die Anlieger- beiträge setzten als Gemeindelast zu ihrer Entstehung die Errichtung eines Gebäudes an einer Straße voraus, die so hergestellt sei, wie ihr Ausbau von der Gemeindebehörde beschlossen ist, so daß eine Verkeilung der Kosten der Straßenanlage erfolgen kann, so lassen aus dieser das Verhältniß des Anliegers zur Gemeinde, also die

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Einzelne Rechtsfälle.

öffentlich-rechtliche Seite der Anliegerverpflichtung betreffenden Recht- sprechung sich für die privatrechtliche Frage der Gewährleistungs- pflicht des Verkäufers eines Hauses Folgerungen nicht ziehen. Wenn bei ihrer Entscheidung das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, daß bei dem Hausverkaufe nach Lage des Falles der Kläger der Anliegerbeitrag als ungewöhnliche Last des Grundstücks habe ar- sehen dürfen, welche der Verkäufer zu tragen habe, so befand es sich tu Uebereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts, nach der es nicht als rechtsirrthümlich anzusehen ist, wenn auf die Ge- währleistungspflicht des Verkäufers für den Straßenkostenbeürag der § 180 A.L.R. I. 11 angewendet wird (vergl. Entsch. des N.G. in Civils. Bd. 30 S. 238). Nach dessen Vorschrift hat der Verkäufer eines Grundstücks die auf diesem ruhende außerordentliche Last zu tragen, auch wenn sie erst nach geschloffenem Kaufe auf das verkaufte Grundstück vertheilt worden ist, sofern nur die Verbindlichkeit zu ihrer Entrichtung schon vor der Uebergabe vorhanden war. Damit ist die Annahme ausgeschlossen, daß die Verpflichtung zur Entrich- tung der Anliegerbeiträge erst entstehe, wenn der Anspruch der Ge- meinde auf Erstattung ihrer Aufwendungen für die Straßenanlage fällig geworden ist. Die Auslegung der landrechtlichen Vorschrift durch das Berufungsgericht dahin, die Verbindlichkeit zur Entrich- tung der Straßenbaubeiträge sei im Verhältnisse des Verkäufers zum Käufer und in Bezug auf die Gewährleistungspflicht jenes als entstanden anzusehen, wenn zur Zeit des Verkaufs eines vollständig bebauten Grundstücks die Regulirung der vorüberführenden Straße in Angriff genommen war, läßt sich als rechtsirrthümlich nicht be- zeichnen. Der Kläger durfte, als er das Haus kaufte und sah, daß die Anlegung der Liebigstraße begonnen war, daraus schließen, daß der Anliegerbeitrag für den Beklagten bereits erwachsen war. Ob der Beitrag zu dieser Zeit bereits vertheilt war oder von der Stadt gefordert werden konnte, war für ihn gleichgültig. Auch darauf kommt es nicht an, ob damals der Kläger die Sicherstellung des Anliegerbeitrags durch Kaution voraussehen durfte. Wenn das Be- rufungsgericht als einen der Gründe seiner Entscheidung auch den anführt, daß nach dem Berliner Ortsstatute mit dem Beginne der Bebauung von der Stadtgemeinde eine Kaution erfordert werden könne, so daß der Kläger die Verpflichtung zur Entrichtung des Anliegerbeitrags als durch Kaution gedeckt hätte ansehen dürfen, so mag richtig sein, daß eine solche Kautionsforderung nach öffent-

Unzulässigkeit des Rechtswegs in Betreff der Frage, ob der Gemeingebrauch an einem öffentlichen Wege, der als Landstraße anzusehen ist, die Befugniß in sich schließt, die anliegenden Grundstücke durch Ueberbrückung mit der Straße zu verbinden

Ueberbrückung von Straßen. Rechtsweg.

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lichem Rechte unzulässig ist und nur vertragsmäßig begründet wer- den kann, so daß dieser Grund Bedenken erregen kann. Läge aber auch insoweit ein Jrrthum vor, so wird doch dadurch die Entschei- dung selbst nicht berührt, weil sie nicht auf ihm beruht. War, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsirrthum festgestellt hat, die Ver- bindlichkeit zur Entrichtung des Anliegerbeitrags bereits zur Zeit des Eigenthumswechsels vorhanden, so hat der Kläger auf Grund der dem Beklagten obliegenden Gewährleistungspflicht den Anspruch auf seinen Ersatz.

Nr. 145. Unzulässigkeit -es Rechtswegs in Aetrrff -er ^rage, ob -er Gemrin- gebranch an einem öffentlichen Wege, -er als Landstraße anzusehen ist, die üefugniß in stch schließt, -ie anliegenden Grundstücke durch Ueder- brückung mit der Straße zu verbinden. Zust.Ges. v. 1. August 1883 § 55. iUrlheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 19. Februar 1902 in Sachen der Wittwe S., Beklagten, wider die Stadt Berlin, Klägerin. V. 398/1901.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Zu dem Grundstücke Berlinerstraße Nr. 44 in Pankow führen von der Straße zwei Uebertrittsbrücken, von denen die eine — vor dem Hauseingange befindliche — seit 1872 besteht, die zweite vor dem Restaurationsgarten später angelegt ist. Auf Beseitigung der letzteren hat die Klägerin als die Eigenthümerin der Straße Klage erhoben. Sie leitet ihren Anspruch sowohl aus einem mit der Be- klagten geschlossenen Vertrage her, indem sie behauptet, daß sie der Beklagten die Anlegung der Brücke nur unter dem Vorbehalte jeder- zeitigen Widerrufs gestattet habe, als auch aus ihrem Eigenthum, indem sie geltend macht, daß für die Beklagte ein im öffentlichen Rechte begründeter Anspruch auf Beibehaltung der Brücke nicht be- stehe. Die Beklagte ist in letzterer Hinsicht gegentheiliger Meinung und erkennt auch den Vertragstitel nicht an; sie hat außerdem den Einwand mangelnder Passivlegitimation erhoben, da sie nicht Allein- eigenthümerin des Grundstücks Berlinerstraße 44 sei. Der erste Richter hat die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs abgewiesen. Der Berufungsrichter hat die Beklagte dem Klagantrage gemäß verurtheilt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Er führt aus, daß der Rechtsweg, ohne daß es eines Eingehens auf den Vertragstitel bedürfe, zulässig sei und daß der Beklagten weder ein im öffentlichen, noch ein im Privatrechte begründeter Titel, vermöge dessen sie die Beibehaltung der Brücke verlangen könnte, zur Seite stehe. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Das Urtheil des Berufungsgerichts steht, wie die Revision mit Recht gellend macht, mit der Entscheidung des erkennenden Senats des N.G. vom 23. Juni 1900 und den in ihr angenommenen Rechtsgrundsätzen svergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bv. 46 S. 296; auch mitgetheilt im Prcuß. Verwaltungs- blatt Jahrgang XXll S. 242) im Widerspruche. Dort ist ausge- führt, daß das Eigenthum an öffentlichen Straßen, insbesondere an „Land- und Heerstraßen", im Sinne des A.L.R. II. 15, durch die Bestimmung der Straße zum Genleingebrauch und die daraus sich ergebenden, im öffentlichen Rechte begründeten Befugnisse be- schrankt sei. Wie weit diese Befugniffe reichen, sei eine Frage des öffentlichen Rechtes; dies gelte namentlich auch von der Frage, ob dem Anlieger an einer öffentlichen Straße (Landstraße) schon in dieser seiner Eigenschaft das Recht zustehe, seine Besitzung durch private Zugänge an die öffentliche Straße anzuschließen; denn es handle sich hierbei um ein Recht, welches aus dem Gemeingebrauche des öffentlichen Weges hergeleitet werden solle und ausschließlich in ihm seine Begründung suche, nicht um ein privatrechtliches Ver- hältniß, wie es in Ansehung der Kommunikation durch die Bebauung zwischen städtischen Straßen und den daran belegenen Grundstücken nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Entstehung gelange. Was aber den Gemeingebrauch und die aus ihm entfließenden Be- fugnisse anlange, so seien die öffentlichen Wege der Wegepoltzei- behörde unterstellt; denn dieser sei im § 55 des Zust.Ges. vovl 1. August 1883 die Aufsicht über die öffentlichen Wege und deren Zubehörungen, sowie die Sorge dafür, daß den Bedürfnissen des öffentlichen Verkehrs Genüge geschehe, übertragen. Daraus ergebe sich im Hinblick auf § 13 des Gerichtsverf.Ges. die Unzulässigkeit des Rechtswegs. Von diesen Grundsätzen abzugehen, dazu liegt keine Veran- lassung vor, im vorliegenden Falle um so weniger, als die Beklagte ihr Recht, die Uebergangsbrücke beizubehalten, auch auf Gesichts- punkte stützt — z. B. auf feuerpolizeiliche Rücksichten —, über welche

Spielen in auswärtigen Lotterien. Erwirbt der Spieler nach preuß. Rechte einen Anspruch auf den Gewinn? Nach welchem Rechte ist ein Theilungsvertrag des Gewinns zu beurtheilen? Erwirbt der Spieler durch Zahlung des Beitrags für die erste Klasse ein Anrecht auf sämmtliche Klassen des Looses?

Spiel in auswärtigen Lotterien.

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gerichtsseitig nicht zu entscheiden sein würde. Hierauf kommt es aber nicht an; denn nach dem Vorstehenden ist der Rechtsweg über- Haupt nicht gegeben, um eine Entscheidung über die Frage herbei- zuführen. auf deren Entscheidung sich das Berufungsurtheil be- schränkt, die Frage nämlich, ob der Gemeingebrauch an einem öffentlichen Wege, der als Landstraße anzusprechen ist, auch die Be- fugniß in sich schließt, die anliegenden Grundstücke durch Ueber- brückung des Chausseegrabens mit der Straße zu verbinden. Hiernach war das Berufungsurtheil aufzuheben. Daß der Rechtsweg zulässig ist, soweit die Behauptung der Klägerin dahin geht, daß der Beklagten die Anlegung der Brücke nur unter dem Vorbehalt jederzeitigen Widerrufs gestattet worden sei und daß sie auch nach Anlegung derselben sich der Klägerin gegenüber verbind- lich gemacht habe, jederzeit auf Verlangen die Brücke zu beseitigen, ist nicht zweifelhaft. Da das Berufungsurtheil auf diesen Theil des Rechtsstreits, welcher dem Privatrecht angehört, nicht einge- gangen ist, war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, und ihm auch die Entscheidung über die Kosten der Revisionsinstanz vorzubehalten.

Nr. 146. Spielen in auswärtigen Lotterien. Erwirbt der Spieler nach prenß. Rechte einen Anspruch ans den Gewinn? Rach welchem Rechte ist ein Theilnngs- vertrag des Gewinns ;n beurtheilen? Erwirbt der Spieler durch Zah- lung des Beitrags für die erste Klaffe ein Anrecht auf sämmtliche Klaffen des Looses? Preuß. Ges. v. 29. Juli 1885. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 170. B.G.B. § 763. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 28. April 1902 in Sachen 1. des Droschkenfuhrherrn B. und 2. dessen Ehefrau, Beklagten, wider Frau B., Klägerin. IV. 433/1901.) Die Revision des Beklagten zu 1 wider das Uriheil des preuß, Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Beklagte zu 1 spielte im Jahre 1899/1900, und zwar nach der Behauptung der Klägerin gemeinsam mit seiner Frau, der Beklagten zu 2, in der Mecklenburgischen Landeslotterie, einer —t in Preußen nicht zugelassenen — Klaffenlotterie, das Achtelloos Nr. 1879 V. Bei der Schlußziehung, in der 6. Klaffe, fiel auf das

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Einzelne Rechtsfälle.

Loos Nr. 1879 ein Gewinn von 200 000 M., wovon auf das Achtelloos, nach Abzug der Speesen, 20 437,50 M. auszuzahlen waren. Von letzterem Betrage, auf den unbestritten 18 000 M. an den Beklagten zu 1 gezahlt worden sind, während er den Rest dem Lotteriekollekteur auf dessen Verlangen belassen haben will, verlangt Klägerin von den Beklagten die Hälfte mit 10 218,75 M. nebst 4 pCt. seit 1. Juli 1900, indem sie behauptet, daß sie auf Ersuchen der Beklagten ihre Betbeiligung an dem Spiele deren Achtel-Looses zur Hälfte noch vor dem Beginne der 1. Ziehung zu- gesagt und die danach auf sie fallenden Beiträge zu den Einsätzen für die ersten vier Klaffen, die 2. und 3. Klaffe am 2. Januar 1900, an die Beklagte zu 2 entrichtet habe; die Beiträge für die 5. und 6. Klaffe habe diese sich von ihr abholen wollen, was sie jedoch nicht gethan habe. Die Beklagten sind zunächst der Meinung, daß der von der Klägerin behauptete Spielvertrag wegen des damit begangenen Ver- stoßes gegen das Gesetz vonl 29. Juli 1885, betreffend das Spiel in außerpreußischen Lotterien, nichtig und daher zur Begründung des Klaganspruchs nicht geeignet sei. Abgesehen hiervon wäre der Anspruch auch schon deshalb nicht gegeben, weil die Voraussetzung für den Anspruch auf den Lotteriegewinn die vorherige Bezahlung derjenigen Klasse sei, in welcher das Loos mit einem Gewinne ge- zogen werde, während Klägerin unbestritten ihren Beitrag für die 0. Klasse nicht gezahlt habe. Im Uebrigen bestreiten die Beklagten die Betheiligung der Beklagten zu 2 an dem Spiele des Achtel- Looses überhaupt; auch habe nur diese, nicht auch der Beklagte zu 1, die Klägerin als Mitspielerin angenommen, aber ohne Wiffen desselben und gegen seinen Willen, so daß er von dem Abkommen erst Kenntniß erhalten habe, nachdem die Klägerin, die übrigens nur die Beiträge zu den drei ersten Klassen gezahlt habe, vor der Ziehung der vierten Klasse, unter Zurücknahme des für diese Klaffe bereits hingelegten Beitrags, seiner Frau erklärt gehabt habe, daß sie nicht mehr mitspiele. Der Vertrag mit der Klägerin sei aber auch unter der Bedingung geschlossen, daß sie ihren Beitrag für jede einzelne Klaffe mindestens acht Tage vor der Ziehung der betreffenden Klaffe zahle, und somit hinfällig geworden in Folge der Nichterfüllung dieser Bedingung bezüglich der Beiträge für die letzten drei Klaffen; die von der Klägerin behauptete Vereinbarung wegen Abholung der Beiträge für die 5. und 6. Klaffe sei nicht getroffen.

Spiel in auswärtigen Lotterien.

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Das Landgericht hat den Beklagten zu 1, dem Klagantrag entsprechend, zur Zahlung von 10 218,75 M. nebst Zinsen ver- urtheilt, dagegen die Verurtheilung der Beklagten zu 2 zur Zahlung eines gleichen Betrags als Gesammtschuldnerin mit dem Beklagten zu 1 oder die Abweisung der Klage ihr gegenüber von der Leistung oder Nichtleistung eines der Klägerin auferlegten richterlichen Eides abhängig gemacht darüber, daß die Beklagten im November 1899, als Klägerin bei ihnen einen Wechsel von 50 M. einkassirte, sie auf- gefordert haben, mit ihnen ein Loos der Mecklenburgischen Landes- lotterie zu spielen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zu 1 zurückgewiesen, auf die Berufung der Beklagten zu 2 aber die Klage dieser gegenüber abgewiesen. Gegen das Berufungsurtheil hat der Beklagte zu 1 Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Nachdem die Klägerin mit der Klage, soweit sie auch gegen die Beklagte zu 2 gerichtet war, durch das Berufungsurtheil abgewiesen ist und sie hiergegen Revision nicht eingelegt hat, ist die Sache auf die Revision des Beklagten zu 1 nur insoweit in die Revisions- instanz gelangt, als vom Berufungsgerichte dessen Verurtheilung auf- recht erhalten ist, und unterliegt daher auch nur in diesem Umfange das Berufungsurtheil der Nachprüfung des Revisionsgerichts. Das Berufungsgericht stellt, auf Grund überall bedenkenfreier Würdigung des in Betracht kommenden Parteivorbringens und deö Ergebnisses der Beweisaufnahme, thatsächlich fest, daß die Betheili- gung der Klägerin am Spiele des Looses, wenn nicht in Gegen- wart, so doch mit vorgängiger und sicher auch mit nachträglicher Genehmigung des Ehemanns, des Beklagten zu 1, erfolgt ist, und nimmt daraufhin an, daß der so zu Stande gekommene Spielver- trag für den letzteren verbindlich ist. Diese — von der Revision auch nicht bemängelte — Feststellung giebt zu Bedenken keine Ver- anlaffung. Unstreitig unter den Parteien ist, daß die Mecklen- burgische Landeslotterie, deren Achtel-Loos Nr. 1879 V den Gegen- stand des Spielvertrags zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1 bildet, während der eigentliche Lotterievertrag zwischen der Lotterieverwaltung, vertreten durch den Lotteriekollekteur, und dem Beklagten zu 1 geschloffen wurde, zwar in Mecklenburg staatlich ge- nehmigt, aber in Preußen nicht mit Königlicher Genehmigung zu-

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Einzelne Rechtsfälle.

gelassen, also nach § 1 des gedachten Ges. vom 29. Juli 1885 ver- boten ist. Am weitesten greift daher die aus diesem Verbot und der damit verknüpften Strafbarkeit, in Verbindung mit § 36 des A.L.R. I. 3 von den Beklagten hergeleitete und auch von der Re- vision vertretene Einwendung der Nichtigkeit des klagebegründenden Spielvertrags, mit der Folgerung, daß Klägerin aus dem verbotenen Spiele, als einer gesetzwidrigen Handlung, Rechte nicht herleiten könne. Das Berufungsgericht hat hier lediglich auf die Gründe des Landgerichts verwiesen, und letzteres hat die Einwendung aus zwei selbständigen Entscheidungsgründen verworfen. Es wird nicht ver- kannt, daß die Klägerin, insofern sie sich an dem Spiele in einer auswärtigen Lotterie betheiligt hat, allerdings an einer unerlaubten Handlung theilnahm. Aber daraus könne, so wird dann im engen Anschluß an das Uriheil des Preuß. Obertrib. vom 27. Juni 1872 — Striethorft Arch. Bd. 85 S. 293 — zunächst ausgeführt, nicht gefolgert werden, daß ihr eine Klage auf Theilung des auf das ge- spielte Loos gefallenen Gewinns nicht zustehe. Nur das Spielen belege das Gesetz mit fiskalischer Strafe, dagegen entziehe es den gezahlten Gewinn dem Spieler nicht. Der Gewinn werde also, ob- wohl durch eine verbotene Handlung erlangt, als Eigenthum des Gewinners anerkannt. Hütten sich daher mehrere an dem Loose betheiligt, so werde der Gewinn ihr gemeinschaftliches Eigenthum und jeder Theilnehmer habe eine Klage auf Theilung des gemein- schaftlichen Eigenthums. — Diese Ausführungen lassen einen Rechts- irrthum nicht erkennen. Das Ges. vom 29. Juli 1885 bedroht zwar das Spiel in auswärtigen, in Preußen nicht zugelassenen Lotterien mit Strafe, berührt aber nicht die Rechte des Spielers auf einen etwaigen Gewinn gegen den Unternehmer. Das Schuldverhältniß zwischen den Beiden unterliegt naturgemäß dem Gesetze des be- treffenden auswärtigen Staates, während das preußische Gesetz sich eines Eingriffs in dieses Schuldverhältniß völlig enthalten hat (vergl. Urth. des R.G. vom 24. März 1887 — Entsch. in Civils. Bd. 17 S. 299 —, Dernburg, Lehrb. des Preuß. Privatr. Bd. II § 159 unter 3 k, Förfter-Eccius, Preuß. Privatr. Bd. I § 20 a. E., Rehbein, Entsch. des Preuß. Obertrib. Bd. III S. 89 und 93 in der Note). Folgerichtig läßt deshalb dieses Gesetz auch die Frage über den Uebergang des Rechtes auf den Gewinn unberührt und schließt daher nicht aus, daß auf Grund einer nach ihm strafbaren Handlung das Recht auf den Gewinn auf einen Dritten übergeht (vergl. Urtheil

Spiel in auswärtigen Lotterien.

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des Ob.H.Ger. vom 4. Oktober 1874 — Entsch. Bd. 14 S. 220). - Daraus ergiebt sich dann aber auch, daß durch das Ver- bot des Spiels in auswärtigen Lotterien die Rechtswirksamkeit des von den Parteien über das gemeinsame Spielen des fraglichen Looses eingegangenen Vertrags nicht ausgeschlossen wird insoweit, als es sich um den Erwerb des auf das Loos gefallenen Gewinns zu gemeinschaftlichem Eigenthume der Mitglieder handelt. In diesem Sinne hat sich auch das R.G., in Uebereinstimmung mit dem Preuß. Obertrib. (vergl. noch Urtheil vom 19. November 1847, Entsch. Bd. 15 S. 497) mehrfach ausgesprochen, so in den Uriheilen vom 5. Januar 1882 (Jur. Wochenschr. S. 79) und 28. November 1898 (Jur. Wochenschr. 1899 S. 59^), und die gleiche Ansicht findet sich vertreten bei Rehbein a. a. O. Bd. 1 S. 173 in der Note, Dern- burg a. a. O. und Förster-Eccius a. a. O. Die entgegengesetzte — von der Revision für ihre Auffassung in Bezug genommene Ent- scheidung des R.G. in dem Urtheile vom 7. Dezember 1886 (Entsch in Civils. Bd. 18 S. 242) betrifft einen gemeinrechtlichen Fall, wäh- rend in dem vorliegenden Falle, da der dem Klaganspruche zu Grunde liegende Spielvertrag der Parteien bereits im Jahre 1899, also vor dem am i. Januar 1900 erfolgten Inkrafttreten des B.G.B. im Gebiete des Allg. Landrechts geschloffen und zu erfüllen war, letzteres, gemäß Art. 170 des E.G. zum B.G.B. zur Anwendung zu bringen ist. Das Landgericht führt zwar, bei Rechtfertigung seines zweiten hier gegebenen Entscheidungsgrundes, aus, daß, da die Klägerin ihren Beitrag zur 2. und 3. Klaffe erst am 2. Januar 1900 bezahlt habe und die jedesmalige Zahlung des Einsatzes für die ein- zelnen Klassen einer Klaffenlotterie und „ebenso natürlich auch die Zahlung einer neuen Klaffe durch einen Mitspieler an den andern" als eine Erneuerung des bisherigen Vertrags anzusehen sei, der so erneuerte Vertrag der Parteien nach dem B.G.B. zu beurtheilen sei. Indessen die Auffaffung des Landgerichts trifft nur zu in Ansehung des eigentlichen Lotterievertrags zwischen dem Unternehmer der Klaffen- lotterie und dem Abnehmer des Looses, da regelmäßig dieser das Loos nur für die nächste zur Ziehung kommende Klaffe nimmt und nur das Recht hat auf ein Erneuerungsloos über dieselbe Nummer gegen Entrichtung der entsprechenden weiteren Einsätze binnen der planmäßigen Frist, so daß nur der Unternehmer durch den Vorver- trag gebunden ist und die Erneuerung selbst als ein neues Geschäft angesehen werden kann (vergl. Dernburg a. a. O. unter 1 Abs. 5

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Einzelne Rechtsfälle.

und in Anm. 5, auch „Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens" Bd. II 2 § 214 unter V). Anders liegt aber, worauf auch die Revision zutreffend hinweist, die Sache bei dem zwischen Mehreren über das gemeinsame Spielen eines bestimmten Looses einer Klaffenlotterie geschlossenen Spielvertrag; an diesen Vertrag, den Gesellschaftsvertrag, ist jeder Gesellschafter den anderen Gesellschaftern gegenüber, in Ermangelung abweichender Verein- barungen, für alle Klaffen der betreffenden Lotterie gebunden, soweit der Spielvertrag überhaupt rechtsgültig ist, so daß von dessen Er- neuerung je durch Entrichtung des Beitrags für die einzelnen Klassen nicht die Rede sein kann. Hiernach haben die Vordergerichte mit Recht angenommen, daß das Ges. vom 29. Juli 1885 dem Klag- anspruche nicht entgegensteht und bedarf es daher eines Eingehens auf den zweiten selbständigen Entscheidungsgrund nicht, mit welchenl ausgeführt wird, daß jedenfalls dem § 763 des B.G.B. gegenüber die gegen das Spielen in auswärtigen Lotterien gerichteten Verbots- gesetze der einzelnen Bundesstaaten, ungeachtet sie durch den § 763 nicht berührt würden, die Klägerin an der Geltendmachung ihres Anspruchs nicht hinderten. Es mag nur darauf hingewiesen wer- den, daß das R.G. in dem Urtheile vom 11. Mai 1901 (Jur. Wochenschr. S. 479) sich in gleichem Sinne ausgesprochen und an- genommen hat, daß für alle bundesstaatlich genehmigten Lotterien auf Grund der Bestimmung im § 763 des B.G.B. die landesgesetz- lichen Verbote des Spielens in auswärtigen Lotterien ihre privat- rechtliche Wirkung verloren haben (vergl. auch Planck, B.G.B. zu § 763 Anm. 2b a. E.). Den auf die Auffassung der Beklagten, daß Voraussetzung für den Anspruch auf Gewinnbetheiligung aus dem Vertrag über ge- meinsames Spielen eines Klassenlotterielooses die vorherige Zahlung des Beitrags für diejenige Klaffe sei, in der das Loos mit einem Gewinne gezogen würde, gestützten Einwand, wonach der Klag- anspruch, da unbestritten von der Klägerin ihr Beitrag für die 6. Klaffe, in der bei der Ziehung der Gewinn von 200 000 M. auf das Loos Nr. 1879 fiel, nicht gezahlt ist, unbegründet sein würde, verwirft das Landgericht, dem sich auch hier das Berufungs- gericht anschließt, mit folgender Erwägung. Bereits durch Bezahlung der 1. Klaffe habe die Klägerin Mteigenthum an dem gemeinschaft- lich gespielten Loose erworben gehabt. Bei den Klaffenlotterien bestehe zwischen den einzelnen Klaffen eine Verbindung. Der In-

Spiel in auswärtigen Lotterien.

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Haber des Looses zur 1. Klasse habe ein bedingtes Anrecht auf das- selbe Loos für die folgenden Klassen. Die Bedingung dieses An- rechts bestehe in der Erneuerung des Looses in den späteren Klassen innerhalb der planmäßig festgesetzten Zeit. Der Erwerb des Looses in der 1. Klasse schließe daher dieses bedingte Anrecht zugleich in sich. Es sei ebenfalls schon ein gemeinschaftliches Recht gewesen, und hätten daher bei der Erneuerung des Looses die Beklagten für sich und die Klägerin zugleich gehandelt, so daß dieser das Recht an dem Loose für alle Klassen erhalten worden sei und sie einen Mit- anspruch auf den Gewinn habe. Durch die bloße Unterlassung der Zahlung von Beiträgen habe die Klägerin ihr Recht nicht verloren; zu dessen Aufgabe würde eine ausdrückliche Erklärung erforderlich gewesen sein. — Diesen Ausführungen, die auch von der Revision nicht bemängelt sind, ist lediglich beizutreten. Sie entsprechen dem Wesen des Lotterievertrags und der durch das gemeinschaftliche Spielen eines Klassenlotterielooses zwischen den Theilnehmern nach den §§ 169—173 des A.L.R. I. 17 entstehenden Gemeinschaft, sowie den Bestimmungen im § 381 A.L.R. I. 16 und § 259 I. 13. Das Preuß. Obertrib. hat sich in gleichem Sinne mehrfach ausgesprochen (vergl. Urtheil vom 1. Oktober 1836, Entsch. Bd. 2. S. 134; vom 19. Juli 1851, vom 29. April 1856 und 26. April 1860, Striet- horst, Arch. Bd. 2 S. 246, Bd. 21 S. 151 und Bd. 37 S. 203, und ebenso das R.G. in den Urtheilen vom 5. März 1883, Gruchot Beitr. Bd. 28 S. 948; vom 31. März 1884 und 4. April 1892, Bolze, Praxis, Bd. 2 Nr. 103 und Bd. 14 Nr. 455, und vom 5. No- vember 1 s90, Jur. Wochenschr. 1891 S. 3280, vergl. auch Rehbein a. a. O. Bd. 3 S. 235/6 in der Note). Die Beklagten haben nun auch eine solche besondere Abmachung, aus der sich der Verlust des Mitspielrechts der Klägerin ergeben würde, in doppelter Richtung behauptet. Zunächst, daß diese vor der Ziehung der 4. Klasse der Beklagten zu 2 unter Zurücknahme des für diese Klaffe bereits hin- gelegten Beitrags, erklärt habe, sie spiele nicht mehr mit. Diese Behauptung ist vom Berufungsgericht, ebenso wie vom Landgerichte nicht für erwiesen erachtet.-(Die weiteren Gründe haben kein allgemeines Interesse.) Hiernach, und da der Klaganspruch der Höhe nach in der Be- rufungsinstanz unbestritten geblieben ist, erscheint das Berufungs- urtheil gerechtfertigt. Es war daher die Revision, wie geschehen, als unbegründet zurückzuweisen. Die Kosten des ohne Erfolg ein- Beiträge, 46. Iahrg. 75

Besondere Pflichten eines Gastwirths in Betreff der Einrichtung von Zugängen, Treppen u. s. w. in seiner Gastwirthschaft

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Einzelne Rechtsfälle.

gelegten Rechtsmittels fallen nach § 97 Abs. 1 der Civilprozeßord- nung dem Revisionskläger zur Last. Nr. 147. Lesondere Pflichten eines Gastmirths in Ketreff der Einrichtung von Zu- gängen, Treppen u. s. w. in seiner Gastwirthschaft. Erlaß des Min. des Innern v. 26. August 1886 § 2. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 24. März 1902 in Sachen des Restaurateurs Sch., Beklagten, wider T., Kläger. VI. 28/1902.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger ist am 31. März 1900 auf der von der Restau- ration des Beklagten zu den Aborten im Hofraume führenden Treppe ausgeglitten, zu Fall gekommen und hat hierbei einen doppelten Knöchelbruch des linken Fußes erlitten. Er führt den Unfall ans die schlechte Beschaffenheit der Treppe zurück, die den regelmäßigen Zugang der in der Restauration verkehrenden Gäste zum Hofe und zu den Aborten bildet, und macht den Beklagten hierfür verant- wortlich. Die auf Bezahlung von 660 M. nebst 4 pEt. Zinsen hieraus seit der Klagerhebung und einer seit 1. September 1900 in viertel- jährlichen Raten vorauszahlbaren Rente von 300 M. gerichtete Klage wurde durch Urtheil des Landgerichts zu Erfurt abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers wurde jedoch durch Urtheil des Ober- landesgerichts zu Naumburg a. S. unter Abänderung des landes- gerichtlichen Urtheils der Anspruch des Klägers dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Ent sch eidungs gründe: Das Berufungsgericht prüft die Frage der dem Beklagten zur Last gelegten Fahrlässigkeit vom Gesichtspunkte der ihm gemäß seinem Gewerbebetrieb obliegenden Pflichten aus und zieht hierbei insbesondere die durch Erlaß des Ministers des Innern vom 26. August 1886 hinsichtlich der Ertheilung der Konzession von Gast- und Schankwirthschaften getroffenen Anordnungen in Betracht, wonach im § 2 die Anforderung gestellt sei, daß der Zugang zu den für die Gast- und Schankwirthschaften bestimmten Räumen ein ge- fahrloser und bequemer sein müsse, insbesondere darauf zu achten

Besteht ein Entschädigungsanspruch von Militäranwärtern gegen eine Stadtgemeinde, wenn diese in Ermangelung etatsmäßiger Stellen ihnen nach Ablauf der sechsmonatigen Probezeit Diäten zahlt, welche das Mindestgehalt der von ihnen verwalteten und ihnen später übertragenen Stellen nicht erreichen?

Ansprüche der Militäranwärter.

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sei, daß etwaige Treppen genügend breit, mit einem festen Geländer versehen und die Zugänge zu den Treppen von außen her nicht schmäler seien als die Treppenläufe selbst. Auf Grund genauer Beschreibung erachtet es sodann den Zu- stand der Treppe zur Zeit des Unfalls für gefahrbringend und stellt ferner fest, daß und in welcher Weise der Kläger in Folge der schlechten Beschaffenheit der Treppe zu Fall gekommen sei. Die Revision rügt, das Berufungsgericht verwerthe Thatsachen, die vom Kläger selbst nicht behauptet seien, und setze sich insbe- sondere mit den Aussagen des Zeugen K. in Widerspruch. Die Revision konnte nicht als begründet erachtet werden. Das Berufungsgericht hat mit Recht den Maßstab der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt im Verhältnisse des Wirthes zu den Gästen nach den ersterem gemäß seinem Gewerbebetrieb obliegenden besonderen Pflichten angelegt. Je nach der Art des Verkehrs be- stimmt sich auch das Maß der erforderlichen Sorgfalt. So vielge- staltig der Verkehr ist, so verschieden kann das Maß der anzuwen- denden Sorgfalt sein. Die Gleichheit der gesetzlichen Vorschrift be- steht aber darin, daß der Maßstab aus den Erfordernissen und den Anschauungen des Verkehrs geschöpft werden soll. (Es werden so- dann die Feststellungen des II. Richters näher geprüft und ge- billigt).

Nr. 148. Lestrht ein Entschädigungsanspruch von MMtärauwärtern gegen eine Stadtgrmeindr, wenn diese in Ermangelung etatsmäßigrr Stellen ihnen nach Ablauf der sechsmonatigen Probezeit Diäten zahlte welche das Mindestgehalt der von ihnen verwalteten und ihnen später übertragene« Stellen nicht erreichen? §§ 12 Abs. 1, 13 des Ges. v. 21. Juli 1892, betr. die Besetzung von Subaltern- stellen mit Militäranwärtern. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 4. März 1902 in Sachen der Stadt Berlin, Beklagten, wider den Steuererheber R. u. 4 Gen., Kläger. III. 345/1901.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preußischen Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Klage unter Aende- rung des I. Urtheils abgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Kläger waren als Inhaber des Civilversorgungsschems von dem Magistrate der beklagten Stadlgemeinde auf ihre Meldung, 75*

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Einzelne Rechtsfälle.

nachdem sie die für die Stellen der Steuererheber vorgeschriebene Prüfung bestanden hatten, für solche Stellen vorgemerkt worden. Sie wurden dann durch gleichlautende Verfügungen zu einer „Probe- dienstleistung" einberufen. Die Kläger R-, H>, und Sch. traten demgemäß am 1. November 1803 in den Dienst ein und wurden am 1. Juli 1895 als Steuererheber angestellt; W. trat am 5. Juni 1893 ein und wurde am l. Januar 1895 angestellt; L. trat am 15. Mai 1896 ein und wurde am I. Juli 1899 angestellt. Sämmt- liche Kläger wurden von ihrem Eintritte bis zu ihrer Anstellung als Steuererheber beschäftigt und erhielten während dieser Zeit am Schlüsse eines jeden Monats 106 M. 25 Pf. Diäten. Das An- fangsgehalt eines angestellten Steuererhebers der Stadt Berlin be- trägt 1700 M. jährlich. Die Kläger behaupten nun, daß die Beklagte gemäß tz 13 des Ges. betr. die Besetzung der Subaltern- und Unterbeamtenstellen in der Verwaltung der Kommunalverbände mit Militäranwärtern vom 21. Juli 1892 verpflichtet gewesen sei, spätestens nach Ablauf der zulässigen Höchstdauer der Probedienstleistung von sechs Monaten sie endgültig als Steuererheber anzustellen. Sie haben demnach mit dem in den späteren Abschnitten des Rechtsstreits allein noch aufrecht erhaltenen ersten Theile ihres Klagantrags die Verurtheilung der Be- klagten zur Zahlung derjenigen Beträge verlangt, um welche das An- fangsgehalt eines angestellten Steuererhebers die ihnen gezahlten monatlichen Diäten übersteigt, und zwar für die Zeitabschnitte, die jeweilig mit dem Ablaufe von sechs Monaten seit dem Beginne der Probedienstleistung angefangen und sich bis zur endgültigen Anstel- lung des einzelnen Klägers fortgesetzt haben. Beide Jnstanzgerichte haben, und zwar das Landgericht ohne Einschränkung, das Kanrmergericht unter Annahme eines späteren Zeitpunkts als Termin für die gebotene Anstellung der Kläger, nach jenem allein noch in Betracht kommenden Klagantrag erkannt. Die von der Beklagten gegen das Berufungsurtheil eingelegte Revision ist begründet. Das Berufungsgericht erachtet zwar die von den Klägern gellend gemachten Forderungen nicht für Gehalts-, sondern für Schadensersatzansprüche, die dadurch begründet seien, daß die Gemeindebehörde der Bestimmung des § 13 des vorher er- wähnten Ges. entgegen die Probedienstzeit der Kläger über die vor- gesehene Höchstdauer von sechs Monaten hinaus ohne stichhaltigen Grund verzögert habe. Es berechnet den Schaden aber, da die

Ansprüche der Militäranwärter.

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Kläger die Dienste von Steuererhebern geleistet hätten und auch später als solche angestellt seien, auf den Betrag des Unterschieds zwischen dem Gehalte der fest angeftellten Beamten und der Remuneration der nur zur Probedienstleistung in dem Amte beschäftigten Militäran- wärter. Es geht hiernach zwar zutreffend von dem Grundsatz aus, den der erkennende Senat bereits in mehreren Entscheidungen — vom 14. und 17. Mai und 18. Juni 1901, Rep. III. 82/01, 102/01 und 142/01 — ausgesprochen und den auch der IV. Civils. des R.G. in dem Urtheile vom 2. November 1899, IV. 200/99 aner- kannt hat, daß ein Beamter Anspruch auf Gehalt im Rechtswege nur geltend machen kann aus dem ihm wirklich verliehenen Amte, nicht aus einem solchen, das ihm vermöge seiner Beschäfti- gung oder der Art seiner Dienstleistungen hätte verliehen werden können oder sollen. Gerade weil in der Sache Rep. III. 26/01 (Entsch. Bd. 48 S. 84) die dortigen Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wirklich in Post- und Telegraphenassistenten- stellen zur Probedienstleistung einberufen und ihnen damit diese Aemter widerruflich verliehen waren, ist dort der Anspruch der Kläger auf eine Remuneration, welche die vollen drei Viertheile des Gehalts eines etatsmüßigen Post- oder Telegraphenassistenten betrug, gemäß dem § 21 der im Jahre 1882 vom Bundesrathe be- schlossenen „Grundsätze für die Besetzung der Subaltern- und Unter- beamtenstellen bei den Reichs- und Staatsbehörden mit Militär- anwärtern" und nicht bloß der ihnen von dem Reichspostfiskus ge- zahlte geringere Betrag für gerechtfertigt erachtet werden. . Jener aus staatsrechtlichen Grundsätzen abgeleitete Satz ergiebt aber die nothwendige Folge, daß an sich auch kein im Rechtswege verfolgbarer Schadensersatzanspruch gegeben ist, der sich auf die Verletzung des Rechtes auf Verleihung einer bestimmten Stelle stützen ließe, weil eben ein solches auf diesem Wege geltend zu machendes Recht nicht anzuerkennen ist. Allerdings hat der IV. Civils. des R.G. in dem bereits erwähnten Urtheile vom 9. November 1899 ausgesprochen, daß ein Militäranwärter, deffen Civilversorgungsanspruch darin besteht, daß ihm Gelegenheit ver- schafft werde, seine Arbeitskraft entsprechend zu verwerthen, wenn ihm eine solche Gelegenheit widerrechtlich vorenthalten werde, unter Umständen einen Schadensersatzanspruch erheben könne. Allein es muß sich dann, wie schon hieraus hervorgeht, um eine dem Militäranwärter im einzelnen Falle wirklich gegebene

Gilt die 6 monatige Ausschlußfrist auch für den Anspruch eines Kommunalbeamten gegen die Stadt auf Feststellung seiner Beamteneigenschaft?

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Einzelne Rechtsfälle.

Gelegenheit handeln, seine Arbeitskraft entsprechend zu verwerthen, es muß sich, wie der weitere Inhalt jenes Urtheils zeigt, um die widerrechtliche Vorenthaltung einer bestimmten, bereits vor- handenen Stelle handeln, deren Einkünfte der Militäranwärter bei ordnungsmäßigem Verfahren in Folge ihrer Verleihung an ihn hätte beziehen sollen. Ein solcher Fall liegt jedoch hier nicht vor. Wie das Berufungsgericht feststellt, waren etatsmäßige Steuererheber- stellen, in welche die Kläger hätten einberufen werden können, zur Zeit ihrer Einberufung nicht erledigt. Ihre Probedienstleistung konnte daher auch nicht in etatsmäßigen, sondern nur in anderen zeitweise bestehenden Stellen (vergl. § 12 Abs. 1 des Ges. vom 21. Juli 1892) erfolgen. Damit fällt aber nach dem vorher Aus- geführten schon die erste Voraussetzung für einen Schadensersatz- anspruch der Kläger, ohne daß es der Erörterung der sonstigen zwischen den Parteien streitigen Punkte bedürfte. Da das Berufungsgericht diese Rechtslage verkannt hat, so ist das angesochtene Urtheil aufzuheben und zugleich in der Sache selbst auf die Berufung der Beklagten das Urtheil des Landgerichts dahin abzuändern, daß die Kläger mit der Klage abzuweisen sind. Nr. 149. Gilt -ie Omonatige Ausschlnßfrist auch für den Anspruch eines kommunal- beamten gegen die Stadt auf Feststellung seiner Geamteneigenschaft? § 7 des Ges. v. 30. Juli 1899, betr, die Anstellung und Versorgung von Kom- munalbeamten der preuß. Monarchie. (Urtheil des Reichsgerichts (111. Civilsenat) vom 4. April 1902 in Sachen des Aichmeisters F. in Wandsbek, Klägers, wider die Stadt Wandsbek, Beklagte. III. 482/1901.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger hat seit dem Jahre 1872 die Funktionen des Aich- meisters des städtischen Aichungsamts zu Wandsbek ausgeübt. Nach- dem das Gesetz vom 30. Juli 1899 „betreffend die Anstellung und Versorgung der Kommunalbeamten für die preußische Monarchie mit Ausschluß der Hohenzollern'schen Lande" erlaffen worden war, wurde von den Stadtkollegien der Stadt Wandsbek das Ortsstatut vom 16. Februar 1900, betreffend die Anstellung und Versorgung der Beamten der Stadt Wandsbek beschlossen und unter dem

Klageansprüche der Kommunalbeamten.

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10. März 1900 von dem Bezirksausschüsse genehmigt. Nach Inhalt dieses Ortsstatuts gehört der Kläger zu denjenigen Angestellten, die keine Beamteneigenschaft haben, sondern lediglich auf Grund des mit ihnen abgeschlossenen Privat-Dienstvertrags beschäftigt werden. Der Kläger ist gegen diesen Ausschluß bei dem Magistrat ohne Er- folg vorstellig geworden und hat darauf bei dem Bezirksausschüße den mit der Klagebitte im vorliegenden Prozeß übereinstimmenden Antrag gestellt: die Beklagten zu verurtheilen, anzuerkennen, daß er als städtischer Gemeindebeamter im Sinne der §§ 1 und 8 Abs. 1 des Ges. vom 30. Juli 1899 zu gelten habe. Der Bezirksausschuß hat den Antrag durch Beschluß zurückgewiesen, und zwar nach Angabe des Klägers wegen Unzuständigkeit unter der Begründung, daß die §§ 1 und 8 des Ges. vom 30. Juli 1899 nur auf solche Kommunalbeamten anwendbar seien, die nach dem Inkrafttreten des Gesetzes angestellt werden, nicht auf die vorher angestellten. Der Beschluß ist dem Kläger am 9. Mai 1900 zugestellt wor- den. Die Klageschrift vom 14. Februar 1901 ist am 28. Februar 1901 bei dem Landgericht eingegangen. Der Kläger hat zur Be- gründung der Zulässigkeit der Feststellungsklage geltend gemacht, daß er ein Interesse an der alsbaldigen Feststellung habe, ob ihm und seiner Familie Pensionsansprüche zustehen. Die Klage ist in beiden Instanzen abgewiesen worden. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, daß der Kläger die im § 7 des Ges. vom 30. Juli 1899 für die Beschrei- tung des Rechtswegs vorgeschriebene Ausschlußfrist von sechs Mo- naten nicht eingehalten habe. Die Revision hat keinen Erfolg. Der § 7 des Ges. (preuß. G.S. Nr. 24 S. 141 ff.) bestimmt: „Der Bezirksausschuß beschließt über streitige vermögensrechtliche Ansprüche der Kommunalbeamten einschließlich der im § 2 Abs. 1 erwähnten Beamten aus ihrem Dienstverhältniß, insbesondere über Ansprüche auf Besoldung, Reisekostenentschädigung, Pension sowie über streitige Ansprüche der Hinterbliebenen der Beamten auf Gnadenbezüge oder Wittwen- und Waisengeld. Die Beschluß- faffung erfolgt, soweit sie sich auf die Frage erstreckt, welcher Theil des Diensteinkommens bei Feststellung der Pensionsansprüche als Gehalt anzusehen ist, vorbehaltlich der den Betheiligten inner- halb zwei Wochen bei dem Bezirksausschüsse gegen einander zu-

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Einzelne Rechtsfälle.

stehenden Klage im Verwaltungsstreitverfahren. Im Uebrigen findet gegen den in erster oder auf Beschwerde in zweiter Instanz ergangenen Beschluß binnen einer Ausschlußfrist von sechs Mo- naten nach Zustellung desselben die Klage im ordentlichen Rechts- wege statt. . . . Die Revision sucht auszuführen, daß der § 7 im vorliegenden Falle keine Anwendung finden könne, weil das Gesetz keine rückwirkende Kraft habe und die Beamteneigenschaft des Klägers aus dem frü- heren Rechte hergeleitet werde; die Rechte des Klägers würden ge- schmälert, wenn er jetzt einen Beschluß des Bezirksausschusses her- beizuführen habe, während dies früher nicht erforderlich gewesen sei. Dieser Ausführung kann nicht beigetreten werden. Der § 7 bestimmt, inwieweit über streitige, vermögensrechtliche Ansprüche der Kommunalbeamten aus ihrem Dienstverhältnisse die Verwaltungs- behörden, und inwieweit die ordentlichen Gerichte zu entscheiden ha- ben, und er macht die Beschreitung des ordentlichen Rechtswegs davon abhängig, daß zuvor ein Beschluß des Bezirksausschusses erwirkt, und daß die gegen diesen — oder gegen den auf Beschwerde in zweiter Instanz ergangenen Beschluß — gerichtete Klage binnen einer Ausschlußfrist von sechs Monaten nach Zustellung desselben erhoben wird. Die Entscheidung des Bezirksausschusses ist Vor- bedingung des Rechtswegs, und dasselbe gilt von der Einhaltung der Ausschlußfrist. Bei jeder Klage wegen vermögensrechtlicher An- sprüche der Kommunalbeamten, die nach dem Inkrafttreten des Ge- setzes vom 30. Juli 1899 erhoben wird, muß der Beschluß des Be- zirksausschuffes als eine die Zulässigkeit der Klage bedingende prozessuale Voraussetzung vorausgehen (vergl. Urtheil des R.G. IV. Civils. vom 3. November 1898 in Gruchot, Beitr. Bd. 43 S. 1034 ff.). Die materiell-rechtliche Frage, ob und inwieweit das Beamtenverhältniß des Klägers nach dem Gesetze vom 30. Juli 1899 oder nach dem früheren Rechte zu beurtheilen ist, wird hier- durch in keiner Weise berührt, und sie ist ohne Einfluß auf die hier zu beantwortende Frage der Anwendbarkeit des § 7. Von einem Eingriff in wohlerworbene Rechte des Klägers kann nicht gesprochen werden. In dieser Beziehung mag zunächst bemerkt werden, daß auch schon nach früherem Rechte der Bezirksausschuß über streitige Pensionsansprüche der besoldeten städtischen Beamten in der Pro- vinz Schleswig-Holstein zu beschließen hatte, ehe die Klage im or- dentlichen Rechtsweg erhoben werden konnte (vergl. § 20 Abs. 4 des

Klageansprüche der Kommunalbeamten.

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Ges. über die Zuständigkeit der Verwaltungs- und Verwaltungs- gerichtsbehörden vom 1. August 1883, preuß. G.S. S. 237 in Ver- bindung mit § 78 des Ges. vom 14. April 1869, betreffend die Verfassung und Verwaltung der Städte und Flecken in der Pro- vinz Schleswig Holstein, preuß. G.S. S. 589). Diese Vorschriften sind durch den § 7 des Ges. vom 30. Juli 1899 ersetzt worden (vergl. § 25 des Ges.). Während nach dem § 20 Abs. 4 des Ges. vom I. August 1883 die Klage an eine Frist nicht gebunden war, ist jetzt die Ausschlußfrist von sechs Monaten vorgeschrieben. Der Kommissionsbericht zu § 7 sagt hierüber: es habe der Kommission angezeigt erschienen, das Recht der Kommunalbeamten dem der Reichs- und Staatsbeamten gleich zu gestalten, d. h. das Recht der Klaganstellung auch für sie an eine sechsmonatige Frist von Zu- stellung des angefochtenen Beschlusses an zu binden (Drucksachen des Herrenhauses Session 1899 Nr. 63). Ein wohlerworbenes Recht des Klägers ist aus dem § 20 Abs. 4 des Ges. vom 1. August 1883 nicht herzuleiten. Die Revision macht ferner geltend, daß der § 7 nur Anwen- dung finden könne, wenn das Verwaltungsgericht den Kläger aus materiellen Gründen abgewiesen habe; denn die im ordentlichen Rechtswege stattfindende Klage richte sich gegen den Beschluß; im vorliegenden Falle aber habe sich der Bezirksausschuß über den An- spruch des Klägers gar nicht ausgesprochen. Wäre diese Ausfüh- rung zutreffend, so würde sich aus dem Mangel einer materiellen Entscheivung des Bezirksausschusses nicht die Zulässigkeit der erhobenen Klage, sondern gerade umgekehrt die Unzulässigkeit derselben ergeben, da es dann eben an der prozessualen Vorbe- dingung der Klage fehlen würde. Es bedarf deshalb keiner Er- örterung, ob der Beschluß des Bezirksausschusses lediglich die Un- zuständigkeit ausspricht oder auch eine sachliche Entscheidung über den Anspruch des Klägers enthält. Schließlich wird von der Revision ausgeführt: nach § 7 habe der Bezirksausschuß nur über streitige vermögensrechtliche An- sprüche der Kommunalbeamten aus ihrem Dienstverhältniffe zu be- schließen; hier aber werde Feststellung des Beamtenverhältnisses selbst begehrt; ferner habe der § 7 nur konkrete Ansprüche auf Lei- stung im Auge, nicht Feststellungsansprüche; mit dem Feststellungs- anspruche wende sich der Käufer nicht an den Verpflichteten, son- dern an den Staat; die Feststellung von Ansprüchen habe dem Be-

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Einzelne Nechtsfälle.

zirksausschusse nicht überwiesen werden sollen. Auch diese Ausfüh- rungen vermögen die Revision nicht zu begründen. Ob der vom Kläger beim Bezirksausschuß und übereinstimmend im vorliegenden Prozesse gestellte, ganz allgemein auf Anerkennung seiner Beamten- eigenschaft im Sinne der §§ 1 und 8 Abs. 1 des Ges. vom 30. Juli 1899 gerichtete Antrag mit Rücksicht darauf, daß es dem Kläger nach seiner Erklärung auf die ihm und seiner Familie zu gewäh- rende Pension ankommt, im einschränkenden Sinne eines ver- mögensrechtlichen Anspruchs aufgefaßt werden kann (vergl. Ur- theil des N.G. IV. Civils. vom 19. April 1897 in Gruchot, Beitr. Bd. 38 S. 1125), oder ob dies im Hinblick auf eine größere Trag- weite der rechtskräftigen Entscheidung nach dem in der Fassung weitergehenden Antrag unzulässig erscheint (vergl. Urth. des R.G. V. Civils. vom 11. April 1900 in Gruchot, Beitr. Bd. 44 S. 1134), kann dahingestellt bleiben; denn wenn man sich auf den letzteren Standpunkt stellt und demgemäß annimmt, daß der Klagantrag keinen vermögensrechtlichen Anspruch, sondern das Bestehen des Beamtenverhältnisses zum Gegenstände habe, so würde der ordentliche Rechtsweg überhaupt unzulässig sein (Erk. des Ge- richtshofes zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte vom 5. April 1851 — Preuß. Justizministerialbl. S. 308 — vom 17. Dezember 1853 — Justizministerialbl. 1854 S. 83 —, Urtheil des R.G. vom 19. Oktober 1899 — Jur. Wochenschr. 1899 S. 740 u. A.); wäre aber der Klagantrag im Sinne eines vermögensrechtlichen Anspruchs aufzufassen, so würde der § 7 des Ges. vom 30. Juli 1899 Platz greifen. Die von der Revision aufgestellte Ansicht, daß nach tz 7 der Bezirksausschuß nur über konkrete Ansprüche auf Leistung, nicht über Feststellungsansprüche zu beschließen habe, kann als richtig nicht anerkannt werden; eine solche Unterscheidung findet in dem Gesetze keinen Anhalt. Hiernach ist für die erhobene Klage der Rechtsweg entweder überhaupt unzulässig, oder er ist nicht mehr zulässig, weil der Kläger die Klage nicht innerhalb der mit der Zustellung des Beschlusses des Bezirksausschusses begonnenen Ausschlußfrist von sechs Monaten erhoben hat. Das Berufungsurtheil nimmt letzteres an und das gereicht dem Kläger nicht zur Beschwerde. Hiermit ist nur die Unzulässigkeit des Rechtswegs bezüglich der vorliegenden gegen den erwähnten Beschluß des Bezirksausschusses gerichteten Klage ausgesprochen.

Stempelrecht. Preuß. Ges. vom 31. Juli 1895 Tarifstelle 25 c. Darf bei einem sich auf ein einheitliches Ganze beziehenden Rechtsgeschäfte nicht zwischen Sacheinlage und Uebernahme unterschieden, sondern muß beides als Einbringen behandelt werden?

Stempelberechnung bei einem Gesellschaftsvertrage. 1195 Nr. 150. Ätempelrecht. Preuß. Grs. vom 31. Juli 1895 Tarifstelle 25 o. Darf bei einem sich auf rin einheitliches Ganze beziehenden Nechtsgrschkstr nicht zwischen Sacheinlage «nd Uekernahme unterschieden, sondern muß beides als Einbringen behandelt werde«? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 6. Mai 1902 in Sachen der Handelsgesellschaft Industrieviertel Berlin-Tempelhof, Klägerin, wider den preuß. Steuerfiskus, Beklagten. VII. 77/1902.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preußischen Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und der Beklagte zur Zahlung von 11 997 M. und Zinsen verurtheilt. Thatbestand: Bei der klagenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung, welche durch Vertrag vom 9. Dezember 1899 mit einem Stammkapitale von 2 500 000 M. gegründet ist, hat sich die Internationale Bau- gesellschaft in Frankfurt a. M. mit einer Stammeinlage von 1 625 000 M. betheiligt; nach § 6 des Vertrags bringt die letztere das im Grundbuche von Tempelhof Bd. 13 Bl. 556 verzeichnete Grundstück zum Werthe von 2 020 000 M. ein; die darauf lastende Hypothek von 1 200 OOO M. geht auf die neu gegründete Gesell- schaft über, welche diese Hypothek als Selbstschuldnerin übernimmt; der Mehrwerth von 820 000 M. soll auf den Stammantheil der Internationalen Baugesellschaft verrechnet werden. Die Steuerbehörde erhob nach Tarifstelle 25 a. Nr. 4 des Stempelsteuergesetzes den Errichtungsstempel mit 25 000 M. sowie nach Tarifstelle 32 einen Kaufstempel mit 11 997 M. auf Grund der Ansicht, daß, soweit die Hypothek übernommen sei, ein Kauf- vertrag vorliege. Die Klägerin hat diese Beträge bezahlt, erhob aber demnächst Klage auf Rückzahlung der 11 997 M. mit 4 pCt. Zinsen seit dem 5. August 1901, indem sie ausführte, daß der Vertrag vom 19. Dezember 1899 nur nach Tarifstelle 25 besteuert werden dürfe. Das Landgericht I zu Berlin wies durch Urtheil vom 13. Juli 1901 die Klage ab, und die Berufung der Beklagten wurde von dem Kammergerichte zu Berlin durch Urtheil vom 10. Januar 1902 zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Der Revision konnte der Erfolg nicht versagt werden. Der erkennende Senat hat in dem heute verkündeten Urtheil

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Einzelne Rechtsfälle.

in Sachen Fiskus wider Christoph u. Gen. (VII. 70/1902) bereits die Ansicht zum Ausdrucke gebracht, daß die handelsrechtliche Unter- scheidung (§ 186 Hand.G.B.) zwischen „Sacheinlage" (Hingabe von Vermögenswerthen gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten) und Uebernahme (Hingabe von Vermögenswerthen gegen anderes Entgelt- in den Fällen, in welchen es sich um ein handelsrechtlich aus Sach- einlage und Uebernahme gemischtes Geschäft handelt, im Gegensätze gegen das frühere Recht nach dem jetzigen Stempelgesetze vom 31. Juli 1895 in Ansehung von Aktiengesellschaften, Kommandit- gesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung steuerlich nicht festgehalten werden kann. Zu solcher Auffassung zwingt, wie in Uebereinstimmung mit den Kommentaren zum Stempel- gesetze vom 3l. Juli 1895 von Heinitz (2. Aust.) S. 376 Note 4 und Hummel-Specht (S. 680 Note 6) anzunehmen ist, der Wortlaut der Tarifstelle 25c Spalte Berechnung. Wenn es hier heißt, die Stempelabgabe sei zu berechnen nach dem „Entgelte", (worunter wohl die gesellschaftlichen Antheilsrechte zu verstehen sind) „einschließ- lich der auf der Einlage ruhenden, auf die Gesellschaft übergehenden Passiva und des Werthes aller sonstigen ausbedungenen Leistungen und vorbehaltenen Nutzungen", so ergiebt sich hieraus, daß die Tarifstelle es als möglich ansieht, daß für die eingebrachten Ver- mögensgegenstände nicht nur gesellschaftliche Antheilsrechte, sondern auch ein anderes Entgelt gewährt werde, daß sie also mit anderen Worten bei einem sich auf ein einheitliches Ganze beziehenden Rechts- geschäfte nicht zwischen Sacheinlage und Uebernahme unterscheidet, sondern beides, also auch die Uebernahme, unter den Begriff des „Einbringens" mit einschließt. Die Veränderung gegen das frühere Recht besteht hiernach nicht nur darin, daß die bisher (ab- gesehen von dem allgemeinen Vertragsstempel) stempelfreie Sachein- lage jetzt mit einem Stempel belegt ist, sondern außerdem auch darin, daß die in einem solchen Zusammenhänge stehende Ueber- nahme dem Kaufstempel, der sie andernfalls, wie bisher, treffen würde, entzogen und statt deffen dem Einbringungsstempel der Tarif- stelle 25 <3 unterworfen ist. Die auch von dem erkennenden Senate bisher getheilte Ansicht, daß der Begriff des „Einbringens" im Sinne der Tarifstelle 25 o sich mit dem der „Einlage" im Sinne des § 186 H.G B. decke und auf diesen beschränke, läßt sich gegen- über dem Inhalte der Spalte Berechnung der Tarifstelle 25 c nicht aufrecht erhalten.

Begriff einer Menge im Sinne des preuß. Stempelges. vom 31. Juli 1895 Tarifstelle 32

Begriff der Menge im Stempelgesetze (Tarifstelle 32).

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Im vorliegenden Falle handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, bei der, wenn hier überhaupt nach § 5 Abs. 4 des Ges. vom 20. Mai 1898 von „Uebernahme" im Sinne des tz 186 H.G.B. im Gegensätze zur Sacheinlage die Rede sein kann, jedenfalls keine anderen Grundsätze bezüglich der Anwendung der Tarifstelle 25 c Anwendung finden können als die in Sachen Fiskus wider Christoph entwickelten. Die Folge hiervon ist, daß der Fiskus nicht nur die ihm günstige Seite dieser Auffassung für sich geltend machen kann, wie in der vorerwähnten Sache, nämlich den Umstand, daß die Tarif- stelle 25e keine der Befreiungsvorschrift Nr. 3 der Tarifstelle 32 entsprechende Bestimmung enthält, sondern daß er andererseits auch die ihm nachtheiligen Folgen jener Auslegung der Tarifstelle 25 6 nicht ablehnen darf. Diese bestehen darin, daß, wenn das Ein- bringen im Sinne dieser Bestimmung die „Uebernahme" mit um- faßt, dann die im Abs. 2 der Tarifstelle 25 6 vorgeschriebene An- rechnung des Errichtungsstempels auf den Einbringungsstempel auch bezüglich der unter dem Einbringen mit begriffenen Uebernahme stattzufinden hat (vergl. auch Heinitz 2. Aufl. S. 381 Note ä). Daher ist der Klaganspruch begründet. Die Erwägung des Berufungsrichters, daß hier mehr vorliege, als der Fall der Spalte 5, daß die Klägerin nämlich ausweislich des Vertrags die Schuld auch persönlich übernommen habe, es sich hier also nicht nur um ein aus der Einlage ruhendes Passivum handle, kann nicht rechtfertigen, daß die Tarifstelle 25 e außer Anwendung bleibe; denn der Thatbestand dieser Bestimmung, das Ruhen des Passivums auf der Einlage, ist erfüllt und wird nicht dadurch beseitigt, daß die persönliche Ueber- nahme der Schuld hinzutritt.

Nr. 151. Legriff einer Menge im Sinne -es prenß. Stempelgef. vom 31. Juli 1895 TarifsteUe 32. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 6. Juni 1902 in Sachen der Firma A. B., Klägerin, wider den preuß. Stempekfiskus, Beklagten. VII. 115/1902) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preußischen Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thatbestand: Durch schriftlichen Vertrag vom 24./27. November 1899 über- nahm die Klägerin gegenüber dem preußischen Eisenbahnfiskus die Anfertigung und Lieferung von: a) 2 Stück 3/4 gekuppelten Tenderlokomotiven mit Hinterer Laufachse nach Musterzeich- nung III 41 mit Wurfbremse, Kruppschen Radsätzen, den Betriebsnummern 1832 und 1833 und der Eigenthumsbezeich- nung Magdeburg zum Stückpreise von 42 282 M. . .. 86564 M. — Pf. b) 4 Stück ebensolcher Lokomotiven wie bei a, jedoch mit Dampfläutewerk, Bochumer Radsätzen, den Betriebsnummern 1896 bis 1899 und der Eigenthumsbezeichnung Frank- furt zum Stückpreise von 43367 M. . 173468 „ — „ e) 3 Stück ebensolcher Lokomotiven wie bei a, jedoch ohne Adlerschilder, aber mit Dampfheizung, Dampfläutewerk, den Be- triebsnummern 1586 bis 1588 und der Eigenthumsbezeichnung Kattowitz zum Stückpreise von 43 659 M. 50 Pf. ! . 130978 „ 50 „ d) 4 Stück ebensolcher Lokomotiven wie bei a, jedoch mit Luftdruckbremse einschließ- lich Schleifer'schem Druckregler, Gasbe- leuchtung, Dampfheizung, den Betriebs- nummern 1955 bis 1958 und der Eigen- thumsbezeichnung Berlin, ohne Adlerschilder zum Stückpreise von 45 784 50 M. . . 183138 M — „ Zu dem Vertrage wurde zunächst nur an Stempel erhoben: 1. für die Hauptauösertigung der allgemeine Vertragsstempel in der darstellbaren Hälfte mit 1 M., 2. für die Nebenausfertigung 1 M. Nachträglich ist der Lieferungsstempel nach Tarifstelle 32 des preuß. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 mit 1/3 v. H. von dem Preise für die zwei Lokomotiven unter a des Vertrags mit 289 M. in Ansatz gebracht, und außerdem sind für die Neben- ausfertigung noch 0,50 M. berechnet. Diesen Betrag hat die Klägerin am 28. April 1900 gezahlt. Sie fordert ihn mit der gegenwärtigen Klage zurück, weil sie die Befreiungsvorschrift unter

Begriff der Menge im Stempelgesetze (Tarifstelle 32).

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Nr. 3 der Tarifstelle zum Stempelsteuergesetz auf den Vertrag auch insofern für anwendbar erachtet, als die unter a und b des Ver- trags bezeichneten sechs Lokomotiven eine Menge bildeten. Der erste Richter hat nach Vernehmung eines Sachverständigen den Beklagten zur Zahlung von 289,50 M. nebst 4 pEt. Zinsen seit dem 28. April 1900 verurtheilt. Er wendet den Begriff der Menge auf die Gruppen a und b des Vertrags an. Das Berufungsgericht hat den in I. Instanz vernommenen Sachverständigen nochmals gehört und die Klage hierauf abgewiesen. Es geht davon aus, daß die Verbindung der Gruppe a des Ver- trags mit den Gruppen e und 6 zu einer Menge wegen der zwischen ihnen bestehenden Verschiedenheit nicht in Frage kommen könne, und daß die Gruppen a und b zwar gleichartig, aber nicht gleich- werthig seien, weil eine Lokomotive mit Dampfläutewerk (Gruppe b) objektiv und subjektiv etwas anderes sei, als eine solche ohne Dampf- läutewerk (Gruppe a). Entscheidungsgründe: Die Feststellung des Berufungsrichters, daß die beiden unter dem Buchstaben a des Vertrags zusammengefaßten Lokomotiven von den Gruppen e und ä wesentlich verschieden seien, ist bedenkenfrei und von der Revision auch nicht angefochten. Es handelt sich daher nur um die Frage, ob die Gruppe a mit der Gruppe b eine Menge im Sinne der Befreiungsvorschrift Nr. 3 der Tarifstelle 32 zum preußischen Stempelsteuergesetze vom 31. Juli 1895 bildet. Der Berufungsrichter bejaht die Gleichartigkeit, verneint indesien die Gleichwerthigkeit der unter diese beiden Gruppen fallenden sechs Lokomotiven. Er verneint sie lediglich deshalb, weil Gruppe a ohne, Gruppe b mit Dampfläutewerk bestellt worden seien, und kommt daher zu dem die Anwendbarkeit der Befreiungsvorschrift ausschließenden Ergebnisse. Die Begründung ist nicht frei von Widerspruch und daher un- zulänglich (§ 286 der C.P.O.). Das R.G. hat den Begriff der Menge dahin festgestellt, daß es sich um eine im Sprachgebrauche des Lebens als Menge bezeichnete größere Zahl von gleichartigen Sachen handeln müsse, die nach ihrer Beschaffenheit und dem Willen der Vertragschließenden als unter einander völlig gleichwerthig und daher insoweit auch als vertretbar in Betracht kämen, ohne daß dabei auf das einzelne Stück an sich, als Individuum, irgend ein Gewicht gelegt werde (Entsch. Bd. 42 S. 255 ff. und die dort an-

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Einzelne Rechtsfälle.

geführten Urtheile, Entsch. Bd. 43 S. 290 ff., S. 304 ff., Jur. Wochenschr. 1900 S. 568, Urtheil vom 1. Juni 1900 VII 68/00, Urtheil des Senats vom 19. September 1899 VII113/99). Die Gleichartigkeit mehrerer Sachen besteht hiernach darin, daß sie zu derselben Gattung gehören und innerhalb dieser wesentlich die gleichen Eigenschaften haben. Die Folge, nicht der Gegensatz der Gleichartigkeit ist die Gleichwerthigkeit der Gegenstände, welche vom Reichsgerichte nur in dem Sinne als Erforderniß des Menge- begriffs betont ist, daß sie durch eine auf der Anbringung rein äußerlicher Zuthaten beruhende Verschiedenheit der Preise nicht aus- geschlossen werde, wofern nur die wirthschaftliche Bedeutung, welche jedes Stück vermöge seiner natürlichen Beschaffenheit und dem Willen der Vertragschließenden mit dem anderen habe, dieselbe sei (oergl. insbesondere das Urtheil vom 19. September 1899). Wenn also das Berufungsgericht auf der einen Seite annimmt, daß die sechs Lokomotiven der Gruppen a und b gleichartig, d. h. von wesentlich denselben Eigenschaften seien, auf der anderen Seite aber die Ver- schiedenheit ihrer wirthschaftlichen Bedeutung behauptet, so fehlt es für die letztere Aufstellung an der erforderlichen Begründung. Das Berufungsurtheil mußte deshalb aufgehoben werden. Die Frage ist bei der erneuten Prüfung der Sache dahin zu stellen, ob die Verschiedenheit der unter a und b aufgeführten Loko- motiven in Beziehung auf das Dampflüutewerk eine Ungleichartig- keit und folgeweise eine Ungleichwerthigkeit beider Gruppen be- gründet, und ob es sich nicht bei dem Dampfläutewerk um eine rein äußerliche, mit geringem Aufwand an Arbeit und Kosten her- zustellende Beigabe handelt, deren Fehlen oder Vorhandensein die Individualität der einzelnen Lokomotive unberührt läßt, und welche die mit ihr versehene Lokomotive gegenüber der ihrer entbehrenden, im Uebrigen aber gleichen Lokomotive nicht zu einer anderen Sache macht. Dabei wird die am Schluffe des Thatbestandes des Be- rufungsurtheils mitgetheilte Behauptung der Klägerin, daß das Dampfläutewerk nur eine mit unerheblicher Mühe anzubringende Zuthat darstelle, nicht unberücksichtigt bleiben können, zumal der Sachverständige gesagt hat, daß nach seiner Annahme alle Lokomo- tiven mit dem für die Anbringung des Läutewerkes erforderlichen Ventile versehen seien.

Wilhelm Gronau'S Buchdruckerei, Schöneberg-Berlin.