Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jg. 49 (1905) [electr. ed.] Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

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 Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jg. 49(1905) <idno type="MPIeR-BibId">612320</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1905 Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts Jg. 49 339355 507244-x 2084644-7 1612-1503

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[Titelblatt]
Inhalts-Verzeichnis des 49. Jahrganges

Inhalts-Verzeichnis des 49. Jahrganges.

Abhandlungen.

(Erstes Heft.) 1. Kann die sich aus den Grundakten ergebende Unrichtigkeit des Grund- buchs ein Eintragungshindernis bilden? Von Herrn Oberlandes- gerichtsrat Kretzschmar in Dresden. 2. Bedarf es einer Mitwirkung des Gegenvormundes bei der Quittierung einer Mündelforderung? Beitrag zur Erläuterung der §§ 1812, 368 B.GB. Von Herrn Rechtsanwalt Robert Vonschott in Marien- werder in Westpr. 3. Erörterungen zum Auseinandersetzungsanspruche der Miterben. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Eugen Zosef in Freiburg im Breisgau 4. Die Entscheidung über die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. Von Herrn Landgerichtsrat Mannherz in Cöln 5. Eine neue Studie über Ülpian. Von Herrn Professor Dr. Ernst Rabel in Leipzig.. . .

Seite

1

9 32 66 88

(Zweites und drittes Heft.)

Zum Andenken an Friedrich Rassow. Bon Dr. Eccius.177 6. Die Form der kumulativen Schuldübernahme. Von Herrn Justizrat Dr. Martinius in Erfurt. 181 7. Der Prozeß des Müllers Arnold unter der Geltung des Bürger- lichen Gesetzbuchs. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg im Breisgau.219 8. Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags über ein Grundstück. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Ernst Tauber in Berlin. 228 9. Die rechtliche Natur des kollektiven Arbeitsvertrags. Von Herrn Dr. Baum, Rechtsanwalt am Kammergericht.261 10. Zum § 651 BGB. Von Herrn Landrichter Dr. M. Wittich in Hamburg.276 11. Findet § 833 BGB. auf Bazillen Anwendung. Von Herrn Referendar Dr. jur. Hausmann, Potsdam.286 12. Die Vormerkung des neuen Rechts. Von Herrn Justizrat Bendix in Breslau. 288 13. Nachweis des Gläubigerrechts einer Hypothek bei mehrfacher einen Erbfall in sich schließender Übertragung. Von Herrn Amtsgerichtsrat Brachvogel in Bromberg 305 14. Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Katzenstein in Bielefeld .... 323

(Viertes und fünftes Heft.)

15. Kurze Erörterungen. Vom Präsidenten Eccius.465 16. Die Bedingung des reinen Wollens des Verpflichteten bei dem Kaufe auf Probe und bei anderen Verträgen. Von Herrn Amtsgerichtsrat Dr. Muskat in Waldenburg i./Schl. . . ..472

IV

Inhalt.

Nr. Seite 17. Bemerkung zu der Abhandlung „Der Prozeß des Müllers Arnold unter der Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs" S. 219 dieser Zeit- schrift. Von Herrn Justizrat Dr Fleischauer in Magdeburg . . 494 18. Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung. Von Herrn Amtsrichter Metz ges in Elberfeld . ".495 19. Die Vormerkung des neuen Rechts. Von Herrn Justizrat Ben dir in Breslau. (Schluß von Nr. 12 dieses Bandes.).510 20. Das Erbbaurecht als moderne Form der Erblcihe. Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Wilutzky in Breslau.582 21 Die Hypothekenhaftung der Gruudftückscr,Zeugnisse, welche mit der Trennung einem Nutzungsberechtigten zufallen. (Ein Beitrag zur Auslegung des § 1120 BGB.) Von Herrn Rechtsanwalt Roeder in Frankfurt a. O.541 22. Kann der Eigentümer auf das Recht, der Geltendmachung der Hy- pothek zu widersprechen, wenn der Gläubiger, den Hypothekenbrief und die sein Gläubigerrecht nachweisenden Übertragungsurkunden nicht vorlegt, wirksam verzichten? Von dem Neichsgerichtsrat Dr. Jaeckel in Leipzig. 548 23. Schenkungen des Ehemanns während der Gütergemeinschaft. Von Herrn Gerichtsaffesfor Di'. P. K rüg in Mainz.553 24. Zur Frage der Mitwirkung des Gegenvormundes und des Vormund- schaftsgerichts bei Quittierung einer Mündelforderung. Von Herrn Gerichtsaffesfor Dr. Felix Glatzer in Frankenstein (Schlesien». . 558 25. Klauseln im Handelsverkehr. Von .Herrn Rechtsanwalt Zander in Danzig.578 26. Die Heuernota. Von Herrn Landrichter Dr. M. Wittich in Hamburg 592 27. Zum Gerichtsstände des Vermögens, ZPO. § 23. Von Herrn Ober- landesgerichtsrat Nudorff in Hamburg.005 (Sechstes Heft.) 28. Die Miete möblierter Zimmer mit Beköstigung, der Pensionsvertrag und die Einwirkung des Zuschlags auf das Zubehör des Mietgrund- srücks. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg im Breisgau.757 29. Zur Frage der Entstehung der Eigentümerhypothek bei den Amorti- fationsdarleben. Von Herrn Dr. Richard .Hirsch, Gerichtsafsessor in Höchst a/M. . . 7>.i; 30. Klauseln im Handelsverkehr. Von Herrn Rechtsanwalt Zander in Danzig. iSchluß von Nr. 25 dieses Bandes.).774 31. Das preußische Sparkaffenreglement vom 12. Dezember 1838 und der Äönigsberger Sparkasfenkonflikt. Von Herrn Professor Dr. Eduard Hubrich. 795

Au? der praxi?. (Erstes bis sechstes Heft und Beilageheft.) I. Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungs- und Ausfuhrungsgesetzen. § 6 Ziff. 1; § 1910. Pflegschaft, nicht Entmündigung bei teilweiser Geistesstörung..011 § 12. Namensrecht; Verfolgung gegen den Staat wegen Beeinträchti- gung durch dessen Behörden. Rechtsweg ".827 §§ 93—95. Maschinen als wesentliche Bestandteile des Grundstücks. Art der Verbindung.341 §§ 104, .114. Wie unterscheidet sich Geisteskrankheit von Geistesschwäche? 881

Inhalt.

V

Seit» §§ 119, 166. Irrtum beim Verzicht auf Rechtsmittel. Anfechtung dieserhalb.1049 §§ 119, 313, 812. Aufhebung gerichtlicher und notarieller Verträge kann formlos erfolgen. Kann an Stelle hinfällig gewordener Aufrechnung Zahlung verlangt werden?.892 §§ 123, 252, 826. Außerkontraktliche Schadenszufügung und Erfüllungs- interesfe. 902 §§ 137, 241, 280, 313, 652. Mäklervertrag oder Gesellschaftsvertrag, wenn Grundstücke auf gemeinsamen Gewinn veräußert werden sollen? Form. Schadensersatz.619 § 138. Verfügungen gegen den Willen des Erblassers. Sind sie gegen die güten Sitten?.885 § 166 s. tz 119. $ 241 s. § 137. §§ 249, 462, 826. Kann der Betrogene auch Minderung des Kaufpreises verlangen?..889 § 252 s. § 123. § 254. Verschulden. Objektiver Maßstab.1118 §§ 259, 666, 810. Rechnungslegung Wie sie erfolgen muß. Ob stets Schlußrechnung erforderlich. — Rechtliches Interesse auf Einsichtnahme von Urkunden in fremdem Besitze .... 832 §§ 274, 294, 322. Annahmeverzug, inwiefern er die Vollstreckung hindert 1055 § 276. Begriff der Fahrlässigkeit; außergewöhnliche Verhältnisse brau- chen nicht berücksichtigt zu werden.614 § 278. Haftung des Gastwirts für sein Dienstpersonal.617 § 280 f. § 137/ § 294 s. § 274. §§ 313, 705. Gesellschaftsverträge über parzellenweise Veräußerung von Grundstücken auf gemeinsamen Gewinn u. Verlust; Form 627 § 313 s. § 119 u. § 137. § 322 s. § 274. § 326 Abs. 1. Schadensersatz. Unterschied zwischen Selbstkostenpreis u. Verkaufspreis als Schaden. Wann muß die Fristsetzung erfolgen?.897 §331. Verfügungsrecht des Versicherungsnehmers bei einer Lebensver- sicherung zugunsten eines Dritten. 97 §§ 398,401. Gewährleistüngsan.fpruch bei Abtretung einer Hypothek; seine nachträgliche Übertragung.906 § 401 s. § 398. §§414—418. Mitteilung der Schuldübernahme ohne den in § 416 Abs. 2 vorgeschriebenen „Hinweis". Unterschied zu § 414 . . . 354 §§ 459, 462. Zusicherungen von Eigenschaften des Unternehmens beim Aktienkauf'.630 § 462 s. § 249. §§ 559, 932, 1205, 1207. Verpfändung und Vermieterpfandrecht. Ver- hältnis zwischen Einigung und Übergabe.840 § 572. Pachtkaution „zur freien Verfügung" des Verpächters. An- spruch des Erwerbers auf Herausgabe.908 §§ 607, 781. Schuldschein über ein Darlehn. Beweislast, wenn feststeht, daß ein bares Darlehn nicht gegeben worden ist. . . . 913 §§ 607, 891, 1138. Schuldschein über Darlehn, wenn solches nicht gegeben worden. Beweislast.910 § 615 Satz 2. In welchem Umfange die Anrechnung anderweiten Arbeitsverdienstes stattfindet.361 § 651. Kaufvertrag oder Werkvertrag?.276 §652 f. §137. § 666 s. § 259.

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Inhalt.

Seite H 745 Abs. 2. Rechte der Miteigentümer auf gemeinsame Benutzung. Stellung des Prozeßrichters hierzu.837 § 779. Vergleich; Begriff und Anfechtung wegen Irrtums.106 — Vergleich; Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ... 918 § 781 s. § 607. § 810 s. § 259. 8 862 s. 8 HO. § 823 Abs. 1. Haftung des Zustizfiskus für gefährliche Beschaffenheit der Gerichtsgebäude.635 §§ 824, 1004. Negatorische Klage wegen Beeinträchtigung des Gewerbes 923 ' 8 826 s. 8 123 u. 8 249. 8 828 Abs. 2. Die zur Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht bei Jugendlichen.1025 8 833. Bazillen.286 8 833. Haftung des Tierhalters für scheu werdende Pferde .... 928 — Tierschaden durch durchgehende Pferde. Versuch, sie aufzu- halten. Verschulden? ... 931 88 833, 834. „Ausschluß der Haftung des Tierhalters durch Vertrag. Übernahme des Zureitens eines Pferdes.\ 935 8 844 Abs. 2. Dauer u. Höhe der zuzusprechenden Geldrente. Die hierbei maßgebenden Gesichtspunkte.938 8 845. Verminderte Erwerbsfähigkeit der Ehefrau durch Korperver-

§891 s. 8 607. 88 929, 930. Sonderbesitz der Frau in gütergemeinschaftlicher Ehe . . 123 8 932 s. 8 559. 8 1004 s. 8 824. 8 1138 s. 8 607. 88 1154, 1274. Verpfändung eines Hypothekenbriefs. Begründet sie wenigstens am Briefe ein Pfand- und Retentionsrecht? . 365 8 1155. Nachweis des Gläubigerrechts einer Hypothek bei mehrfacher Übertragung und Erbfall.305 88 1205, 1207 s. 8 559. 8 1274 s. 8 1154. 88 1274, 1280. Verpfändung einer Forderung, insbes. aus Lebensver- sicherung zugunsten eines Dritten. Anzeige nach dem Tode durch den Dritten. 97 88 1353, 1361. Einstweilige Verfügung auf Unterhaltsrente für Ehefrau 1074 8 1400 Abs. 2. Notwendigkeit der Zustimmung des Ehemanns zu Kla- gen der Frau.953 §8 1442, 1443 s. 8 2039. §8 1471—1473, 1478. Vermögensrechtliches Verhältnis der geschiedenen gütergemeinschaftlichen Ehegatten bis zur Auseinander- setzung .955 8 1549 s. 8 2039. ' 88 1565, 1568. Ehebruch als Scheidungsgrund; keine rskormatio in pejus.367 8 1567 Abs. 2 Nr. 1. Feststellung, daß bösliche Verlassung nicht vor- liege .960 8 1574. Ehescheidung. Berufung des Widerklägers nur wegen Schuld- frage . .... 962 8 1574 Abs. 3. Ehescheidung. Der in dieser Vorschrift erwähnte An- trag ist auch zulässig, wenn Widerklage erhoben ist . . . 1045 88 1635, 1636 s. EGBGB. Artt. 203, 206. 88 1803, 1833. Haftung des Vormundes bei Genehmigung des Vor- mundschaftsgerichts .368 8 1833 s. 8 1803.

Inhalt. VII Seite § 1910 s. § 6. § 2083 Abs. 1 Satz 2. Nicht anwendbar auf eine nach altem Rechte an-

Gesamtguts bei Gemeinschaft zur gesamten Hand. Bedarf es der Zuziehung aller Beteiligten?.972 8§ 2325—2329. EG. Art. 2 l8. PrAG. Art. 46. Ergänzung des Pflicht- teils der Ehefrau, die nach märkischem Güterrechte gelebt und Wahlrecht nicht geübt hat.968 II. Einführungsgesetz zum BGB. Art. 109 (PrAG. Art. 89 Ziff. I). Haftung der Kleinbahnen für Schaden durch Funkenauswurf.1132 Artt. 203, 206. BGB. 88 1635, 1636. Fortdauernde Gültigkeit der nach früherem (preuß.) Rechte über den Verkehr mit den Kindern aus geschiedener Ehe geschlossenen Verträge.372 Artt. 203, 206 (Gemeines Recht). Verträge über Kindererziehung bei ge- schiedener Ehe. Klage auf Herausgabe des Kindes. Ein- fluß der Wiederverheiratung . . '.1177 Art. 218 s. BGB. § 2325. III. Handelsgesetzbuch von 1897. 88 28, 161, 172. Kommanditisteneinlage durch Aufrechnung. Aufrechnung trotz Konkurses.976 § 62 (GewO. § 120 a). Haftung des Prinzipals für Unfälle der Hand- lungsgehilfen . ..639 88 216, 276 (früher Art. 219). Aktionäre von Zuckerfabriken; ihre Rüben- lieferungspflicht .640 8 383 (früher Artt. 176, 360, 372). Pflicht des Bankiers, bei Einkaufs- kommission die Bonifikation ihm angestellter Aktien dem Kommittenten mitzuteilen.982

Alte Fassung von 1861. Art. 219 s. HGB. von 1897 8 216. Artt. 176, 360, 372 s. HGB. von 1897 § 383.

IV. Gerichtsverfaffnngsgesetz. 8 13. Rechtsweg über Liquidationen öffentlich angestellter Feldmesser gegen den Staat.. 995 — Patronatslasten (Kirchenbaupflicht), Unzulässigkeit des Rechts- wegs . . . ..1151 § 70 Abs. 3 u. AG. § 39. Öffentliche Beamte; Mitglieder eines evangeli- schen Kirchenrats als solche.1172 88 119, 122. Hilfsrichter am Oberlandesgericht.397 V. Zivilprozeßordnung. 8 3. Streitgegenstand. Wert bei Klagen auf Wandelung.1005 88 3, 6. Wert des Streitgegenstandes in Prozessen über Entziehung des ehemännlichen Verwaltungs- u. Nutzungsrechts .... 655 8 4. Kosten eines Vorprozesses als Nebenforderung.1006 ■ — Streitwert bei einstweiligen Verfügungen.955 8 6. Streitwert bei Vindikation gegen den retinierenden Vermieter . 1008 829. Ablieferungsort beim Frachtvertrag als Gerichtsstand des Er- füllungsorts (Eisenbahn).1010 — Auf die cond. indebiti findet der Gerichtsstand des Vertrags keine Anwendung.1012 8 50 Abs. 2. Nicht rechtsfähige Vereine im Sinne dieser Vorschrift. Altere Erwerbsgesellschaften.1014

VIII

Inhalt.

Seite §52 Abs. 2. Klage der Ehefrau: „im Beistand des Ehemanns". Be- deutung dieses Zusatzes.944 §56. Feststellung, ob die Klage einer Ehefrau unter Zustimmung des Mannes erhoben ist.953 §§ 81, 85, 514. Verzicht auf Rechtsmittel ist auch im Ehescheidungsprozesse wirksam. Anfechtung des Verzichts wegen Irrtums . . 1049 §§ 81, 726, 731, 794. Rechtsgesch'äftliche Erklärung in Prozeßschriften. Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel.1056 §99. Unzulässigkeit der Beschwerde gegen ein nur über die Prozeß- kosten ergangenes kontradiktorisches Berufungsurteil. . . 1020 — Abs. 3». Beschwerde gegen die Kastenentscheidung, wenn das Objekt in der Berufungsinstanz unter 1560 M. sinkt . . 1018 § 253 Abs. 2 Nr. 2. Bestimmtheit des Klagantrags bei Schadensersatz- ^ ansprüchen.899 §§ 254, 538 Ziff. 3. Keine Zurückverweisung in die erste Instanz, wenn der Berufungsrichter unter Abänderung des die Klage aus Rechnungs- legung u. auf Zahlung des Rechnungssaldos abweisenden Urteils nur zur Rechnungslegung verurteilt.1035 § 256. Abschluß eines Vertrags, ob Gegenstand der Feststellungsklage 659 — Feststellung der hypothekarischen Haftung seitens des die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubigers.341 — Feststellungskläge; das rechtliche Interesse. 112 Rechtliches (wirtschaftliches) Interesse bei der Feststellungs- klage .657 §§ 258,323. Dauer und .fzöhe der Rente; wie weit im voraus zu be- stimmen .93.8 § 265 Abs. 2 Satz 1. Übergang des Klaganspruchs nach der Klagerhebung 902 §§ 266, 545. Eintritt eines Dritten in den Rechtsstreit. Ob Revision zulässig? Ersteher als Dritter?.662 § 268 Nr. 2. Keine Klagänderung, wenn statt Zahlung an den Kläger, Zahlung an den Pfändungsgläubiger verlangt wird. . . 1061 §§ 271 Abs. 4, 274 Äbs. 2 Ziff. 6. Kosten eines von einem vermeint- lichen Vertreter geführten Vorprozesses.664 § 274. Prozeßhindernde Einrede in der Berufungsinstanz. Endgültiger Verlust.‘.'. . . 666 § 286. Feststellung objektiver Rechtsnormen; Angriff aus § 286 . . 389 — Was gehört zu einer tatsächlichen Feststellung? .... 669 § 301. Zusammenhang zwischen Klage u. Widerklage. Notwendigkeit, alsdann über beide durch ein Urteil zu entscheiden . . . 1021

§ 322. Einrede der Rechtskraft aus einem Feststellungsurteile gegen die Leistungsklage..673 § 323 s. § 258. § 459 Abs. 3. Wie ist der Eid für den Gegner des Beweisführers zu normieren?.1028 §514 s. §81. §521. Anschließung an die Berufung u. ihre Zulässigkeit; Revision gegen ein sie als unzulässig verwerfendes Urteil .... 1029 § 528 s. § 274. § 538 Ziff. 3. Muß Zurückoerweisung auch erfolgen, wenn die Sache in Beziehung auf den Betrag spruchreif ist?.1033 — Keine Zurückverweisung, wenn der erste Richter den Schaden verneint. 1031 § 545 s. § 266. §§ 549, 562. Nicht-Revisibilität des in Schleswig rezipierten gemeinen Rechtes.. 1037

Inhalt.

IX

Sette H 551 Ziff. 1. Hilfsrichter am Oberlandesgericht als Mitglieder des erkennenden Senats.. 397 §§ 552, 625. Parteizustellung des Urteils in Ehesachen ist wirkungslos, auch wenn das Urteil nur die Schuldfrage betrifft . . . 1052 § 565 Abs. 2. Wie weit ist der Berufuugsrichter an die rechtliche Be- urteilung des Revisionsurteils gebunden?.1038 § 567 Abs. 2, 568 Abs. 3, 4. Unzulässig ist in diesen Fällen auch die Beschwerde über Versagung des Armenrechts an das Reichs- gericht .1041 ^ 614-616 s. BGB § 1574. rftz 615—617. Ehescheidung; Zulässigkeit einer eventuellen Widerklage . 1042 ' § 625 s. § 552. §§ 627, 940. Einstweilige Verfügung in Ehesachen.1074 717 Abs. 2. Der Anspruch auf Rückerstattung kann noch im Läuterungs- Verfahren erhoben werden.1053 $§ 835, 836. Pfändung und Überweisung zur Einziehung; Klage auf Zahlung an den Gläubiger ... 1061 tz 865 Abs. 2. Pfändung nach der Immobiliarbeschlagnahme ist schlecht- hin unwirksam.-.1066 § 888 Abs. 1. Vollstreckung des Titels auf Herausgabe (Zuführung) eines Kindes.1069 924, 927. Einstweilige Verfügung. Verbindung des Widerspruchs mit dem Äntrage auf Aufhebung wegen veränderter Um- stände. Verfahren.1071 $ 940 s. § 627. 940. Einstweilige Verfügung nach Scheidung der gütergemeinschaft- lichen Ehe zugunsten der Ehefrau auf die Einkünfte des Gesamtguts ..955 1041, 1042. Anfechtung eines Schiedsspruchs, weil er über einen ihm nicht überwiesenen Streit entschieden habe .... 1075 VI. Gerichtskostengesetz. §§ 81, 90, 92. Haftet der Ehemann für Kostenvorschüsse der Frau, auch nachdem die Ehe rechtskräftig für nichtig erklärt ist? . . 950 § 88 Abs. 2. Haftung für die Hälfte der vom ausländischen Gegner durch Vergleich übernommenen Prozeßkosten.1079 § 92. Haftung des Ehemanns für die Kosten der abgewiesenen Ehe- scheidungsklage der Frau.638 VII. Konknrsordmmg. § 30. Wesen der Zahlungseinstellung. 115 $ 30 Nr. 1. Kenntnis der Zahlungseinstellung.1087 § 30 Nr. 2. Zahlungseinstellung; ihre Feststellung nach früherem Kon- kurse; bei versteckten Zahlungsmitteln. — Kenntnis des Vertreters.• . . . . 1082 §§ 30, 31. Anfechtung; Benachteiligung durch Gewährung prozessualer Vorteile. 117 § 31. Verträge der Ehefrau des Gemeinschuldners mit diesem während des Konkurses ohne Zustimmung des Verwalters' . . . 123 § 32 Nr. 2. Anfechtung der Prämienzahlung aus einer zugunsten der Ehefrau eingegangenen Lebensversicherung des Gemein- schuldners . . /. 1088 t) 41. Wahrung der Anfechtungsfrist; ob durch formlose Erklärung des Konk.Verwalters gegenüber dem Anfechtungsgegner?. . . 1092 § 53. Aufrechnung der Kommanditisteneinlage ..976 § 61 Nr. 5. Steht das Vorrecht auch den vom Vater übernommenen Abfindungen der Kinder für mütterliches Erbteil zu? . . 1098

X

Inhalt.

Seite VIII. Andere Reichsgesetze. Wechselordnung. Art. 88 Nr. 1. Ungültigkeit des Protestes bei Unvollständigkeit der Ab- schrift des Wechsels.‘.377 Gewerbeordnung. § 1. Schutz der Gewerbefreiheit durch negatorische Klage.928 § 120 a. s. HGB. § 62. Haftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871. § 1. Kann auch eine mit Pferden betriebene Bahn unter § 1 fallen? Haftung mehrer Bahnunternehmer.. 1108 Wann liegt ein Unfall vor, der sich bei dem Betriebe der Eisen-

Höhere Gewalt; verbrecherische Handlung als Ursache eines Eisenbahnunglücks.648 Höhere Gewalt; Kinder unter 7 Jahren.652 §§ I, 3. Eigenes Verschulden des Verletzten (Straßenbahnverkehr). Dauer der Rente.1112 Anfechtungsgesetz vom 21. Juli 1879. §§ 2 ff. Anfechtung fiduziarischer Rechtsgeschäfte.345 §3 Nr. 1. Benachteiliqunqsabsicht bei Abaabe des Vermögens an einen Treuhänder?.1115 Gewerbe-Unfall-Versicherungsgesetz vom 6. Juli 1884. §6 Ziff. 2 b und §95. Entschädigungsanspruch des Aszendenten gegen Betriebsunternehmer. ..1128 Jnvaliditäts-Versicherungsgesetz vom 13. Juni 1889. §§ 46, 131, 141, 146, 168, 176. Haftung des Arbeitsgebers für verab- säumtes Markeneinkleben.1124 Unfallversicherungsgesetz vom 30. Juni 1900. Übergang der Rente auf die Berufsgenossenschaft.87* Gebrauchsmusterschutzgesetz vom 1. Juni 1891. §§ 1, 2. Nichtanwendbarkeit auf ein neues Verfahren. Bedeutung der Anmeldung.1120 Gesetz, betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung, vom 20. April 1892. §§ 13, 66 ff., 77. Parteifähigkeit der wegen eines Mangels im Gesell- schaftsvertrage nichtigen Gesellschaften.1016 §§ 64, 71, 75, 77. Konkurseröffnung, wenn die Gesellschaft nichtig oder nur noch ein Gesellschafter vorhanden ist.1100 Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes vom 27. Mai 1896. §§ 1, 6. Negatorische Klage zum Schutze der Gewerbefreiheit .... 923

IX. Gemeines Recht. I. 4, 43 D. 3, 5. — 1. 1, 11, 24 c. 2, 19. Nogot. gestio durch Zahlung

fremder Schulden. Beweislast für animus recipieucki . . 1175 I. 56 D. 7. 1. Unvordenkliche Verjährung. Begräbnisplatz.383 1. 9 I). 22. 6. Rechtsirrtum bei condictio inckebiti.384 1. 6, 134 D. 45, 1. — 1. 2, 2 c. 8, 39. — 1. 1 c. 5, 49. — Nov. 22 c. 38. Verträge über Kindererziehung nach gem. Recht; Wieder- verheiratung .1177 1. 9 c. 7, 39. Verjährung der actio judicati.380

X Preußisches Recht. A. Ausführungsgesetze. Ausführungsgesetz zum BGB. Art. 46 s. BGB. § 2325. Art. 89 Ziff. 1 s. EGBGB. Art 109.

Inhalt.

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Ausführungsgesetz zum GVG. § 39. Öffentliche Beamte; Mitglieder eines evangelischen Kirchenrats als solche . . .'.

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1172

B. Allgemeines Landrecht. Einl. § 75; 1.8831. Haftung der Kleinbahnen für Schaden durch Funkenauswurf.1132 1.4 88 15 — 17; 11.2 88 419 ff. Verfügungsbeschränkung des Erben . . 885 I. 4 88 84, 85; I. 5 88 349-358; I. 13 88 62, 63. Pflicht des Bankiers, bei Einkaufskommission die Bonifikation ihm angestellter Aktien dem Kommittenten mitzuteilen.982 I. 8 s. Einl. 8 75. 1.11 88 1113 ff- Verkürzung des Pflichtteils der märkischen Ehefrau durch Schenkungen.968 I. 13 88 8, 142. Vollmachtsüberschreitung; nachträgliche Genehmigung . 669 I. 13 88 62, 63 s. 1. 4 8 84. I. 16 88 178, 180. Condictio intlel>iti des Bürgen.1135 II. 1 88 185, 187, 194. Anspruch des Mannes wegen Kurkosten der Ehefrau; nicht auf Ersatz für deren verminderte Erwerbs- fähigkeit . 944, 1139 II. 1 88 198, 199. Verzicht auf Rückgewähr des Heiratsguts während der Ehe. Form.• . 1141 II. 2 88 419 ff. s. I. 4 88 15-17. II. 4 88 21, 23. Begriff der Familienstiftung (Stammkapital; nicht bloß eine Geschlechtsfolge) . . 1143 II. 6. 88 25 ff., 159, 160, 169. Anstellung von Gemeindebeamten . . 1148 II. 11. 8 240. Zugehörigkeit zu einer Parochie; Streit über kirchliche Steuerberechtigung.991 II. 11. 8 659. Der den Kirchengemeinden bestellte besondere Vertreter . 1172 II. 11. 8 731. Küstereibauten als Patronatslast.1151

C. Andere preuß. Gesetze. Visitations- und Konsistorialordnung von 1573, Kap. 13. Den politischen Gemeinden der Mark Brandenburg liegt keine Kirchenbaulast ob, die nicht durch Observanz begründet ist Gesindeordnung vom 8. November 1810. 8 40. Kündigung eines auf Lebenszeit des Dienstherrn geschloffenen Dienstvertrags seitens der Dienstherrschaft. Preuß. Gewerbeordnung vom 17. Zanuar 1845. 88 95, 104, 122. Mitgliedschaftsrechte der Jnnungsgenossen. Ist über ihre Entziehung der Rechtsweg zulässig?. Städteordnung von 1853. 8 65. Ruhende Pensionsansprüche der Kommunalbeamten. Rechtsweg Preuß. Feldmesserreglement vom 2. März 1871/26. August 1885. 88 48—50. Rechtsweg über Ansprüche der öffentl. Feldmesser gegen den Staat. Kreisordnung vom 13. Dezember 1872. 88 56—58, 69. Bestellung von Gemeindebeamten. Erbschaftssteuergesetz vom 30. Mai 1873/19. Mai 1891, Tarifstelle Ce. Zuwendungen an Universitäten behufs Stipendien sind nicht steuerfrei. Preuß. Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875. 88 32, 36, 49. Haftet der Vormund für Maßnahmen, die das Vormund- schaftsgericht genehmigt hat?. Wassergenossenschaftsgesetz vom 1. April 1879. 88 55, 58. Klage auf Einstellung des Betriebes.

389 659 644 1001 995 1148 1172 368 998

XII

Inhalt.

Seite Zuständigkeitsgesetz vom I. August 1883 § 20 Abs. 4. Ruhende Pensionsansprüche der Kommunalbeamten. Rechtsweg.1001 §§ 47, 49. Unzulässigkeit des Rechtswegs über Patronatsbaulasten. . 1151 Stempelsteuergesetz vom 31. Juli 1895. Tarifstelle 32 u. 71. Stempel bei Teilungsvertrag und Tausch.128 Stempelsteuergesetz vom 31. Juli 1895. Tarifstelle 32. Haftung des Notars wegen Fassung des Vertrags? Nichtmit- teilung von rechtlichen Zweifeln ..1154 Stempel steu er gesetz vom 31. Juli 1895. Tarifstelle 73. §§ 3, 10. Vollmachtserteilung an mehrere; ob nur einmaliger Voll-

Stempelsteuergesetz vom 31. Juli 1895. §§5o, 56. Zuwendungen an Universitäten behufs Stipendien sind nicht steuerfrei.1172 Kommunalbeamten gesetz vom 30. Juli 1899. §§ 7, 12, 14. Ruhende Pensionsansprüche der Kommunalbeamten. Rechtsweg.1001 Literatur. (Erstes Heft.) Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie. Erster Band. Kritik des Erkenntnisinhaltes. 163 Blumenthal, Die politischen Einrichtungen der Vereinigten Staaten von Amerika ..". 173 Breit, Die Geschäftsfähigkeit. 1. Hälfte. 144 von Conta, Die Ausweisung aus dem Deutschen Reich rc.175 Gr oschuff-EichHorn-Delius, Die Preuß. Strafgesetze. 2.Afl. 2.u.3.Lf. 176 Hecker, Die Adoption im geltenden Rechte. 155 Hölder, Über das Klagerecht.147 Jaeckel, Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangs- verwaltung. Zweite Auflage.". 161 Kluckhuhn, Das Recht der Wirtschaftswege und sonstigen landwirt- schaftlichen Zweckgrundstücke sowie das Gesetz vom 2. April 1887 . . 166 Köhler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes. Erster Halbband . . . 139 Kreisselmeyer, Das Pfandrecht des Vermieters und Verpächters im Konkurse nach geltendem Reichsrechte.160 Kurtz, Aufnahme von Nottestamenten. 158 Leonhard, Die Beweislast. 148 Meyer, Praktische Streifzüge auf dem Gebiete der Erbenhaftung . . 158 Meyerhoff, Eorpus znris civilis für das Deutsche Reich und Preußen. 3. Bd. 2. Teil.143 Müller, Deutsches Bau- und Nachbarrecht unter besonderer Berück- sichtigung der preuß. Landesgesetzqebung.153 Münz, Die Voraussetzungen und Wirkungen der Notwehr, des Not- standes und der Nothilfe im B.G.B. und ihre Unterschiede .... 146 Nagler, Die Teilnahme am Sonderverbrechen. 176 Oertmann. Bayerisches Landesprivatrecht. 2. Abt. 167 Ortlieb, Einigung und dinglicher Vertrag. 151 von der Pfordten, Die Behandlung des Nachlasses von Ausländern. Mit besonderer Rücksicht auf die bayerischen Verhältnisse.159 von der Pfordten. Kommentar zu dem Gesetze über Zwangsver- steigerung und Zwangsverwaltung. 1. u. 2. Lfg. 163 Planck, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz. Band II Lieferung 1. Band IV Lieferung 2... 138

Inhalt.

XIII

Seite Pollak, System des österreichischen Zivilprozeßrechts mit Einschluß des Exekutionsrechts. Erster Teil. 170 Nabel, Die Haftpflicht des Arztes. 148 Neier, Das Pflichtteilsrecht der Enkel nach Bürgerlichem Gesetzbuch . 159 von Rheinbaben, Die preußischen Disziplinargesetze.174 Schnitzler, Wegweiser für den Rechtsverkehr zwischen Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika. 2. Ausl. 173 Scholz, Krieg und Seekabel. 171 Schott, Römischer Zivilprozeß und moderne Prozeßwissenschaft . . . 175 Seng, Grundzüge d. französischen Zivilrechts u. d- badischen Landrechts 170 Strohal, Das deutsche Erbrecht auf Grundlage des Bürgerlichen Ge- setzbuchs. Bd. II Dritte Auflage.156 Wede meyer, Der Abschluß eines obligatorischen Vertrags durch Er- füllungs- und Aneignungshandlungen. 146

(Zweites und drittes Heft.) Altmann, Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung. Ausgabe für Preußen.442 Apt, Reichsgesetz, betreffend Kaufmannsgerichte, vom 6.Juli 1904. 3. Aufl. 446 Bett, Der Konkurs der Aktiengesellschaft und ihre Erneuerung . . . 444 Dniestrzanski, Die Aufträge zugunsten Dritter. I. Band .... 409 E l tz b a ch e r, Die Handlungsfähigkeit nach deutschem bürgerl. Rechte. I. Band 403 Enneccerus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechtes. 1. Bd. 1. Lsg. 3. Afl. 401 Fischer, Die nicht auf dem Parteiwillen gegründete Zurechnung fremden Verschuldens nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche.406 Haas, Kommentar zum Kaufmannsgerichtsgesetze vom 6. Juli 1904 . 446 Hagelberg, Der Begriff des Tierhalters in M 833, 834 BGB. . . . 413 Herzfelder, Das Problem der Kreditversicherung.4*0 Hirsekorn, Gesetz, betreffend die Kaufmannsgerichte vom 6. Juli 1904 44? Kleinfeller, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts.437 Kluckhuhn, Das Recht der Wirtschaftswege und sonstigen landwirt- schaftlichen Zweckgrundstücke. 426 Kr ahmer, Gegenseitige Verträge.408 Kulka, Das.Kaufmannsgerichtsgesetz vom 6. Juli 1904 . 447 Lambert, Etudes de droit commun legislatif ou de droit civil com- pare .428 Landsberg, Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 18. August 1896 401 von Liszt, Das Völkerrecht. 3. Auflage.434 Manes, Veröffentlichungeit des Deutschen Vereins für Versicherungs- Wissenschaft. Heft II .420 Meyer, Der Spediteur und seine Pflichten.418 von Meyexen, Reichsgesetz, betr. die Kaufmannsgerichte v. 6. Juli 1904 447 Meyerhoff, Corpus juris civilis für das Deutsche Reich und Preußen. III. Bd. 3. Teil.441 Oertmann, Bernhard Windscheid.424 P o eschl, Die Praxis des Gesetzes zur Bekämpfung d. unlaut. Wettbewerbes 419 Ray dt, Die vorläufige Vollstreckbarkeit.437 Riedinger, Der Besitz an gepfändeten Sachen.415 Riemann, Das Wasserrecht der Provinz Schlesien.424 v. Rohrscheidt, Nachtrag zum Kommentar der Reichsgewerbeordnung. 421 v. Rönne, Verfassung des Deutschen Reichs. 9. Auflage.433 Rosenberg, Verjährung und gesetzliche Befristung nach dem bürgerlichen Rechte des Deutschen Reichs.404 Sägmüller, Lehrbuch des katholischen Kirchenrechts.435 Sch ad, Gesetz, betreffend das Nachlatzwesen, vom 9. August 1902 . . 451 Schirrmeister, Das bürgerliche Recht Englands. Band I. 1. Buch. Allgemeiner Teil. 1. Lieferung.432

XIV

Inhalt.

Seite von Schubert-Soldern, Die Zwangsverwaltung u. die Verwahrung u. Verwaltung nach Exekutionsrecht.443 Schwarz, Die Haftung des Tierhalters nach § 833 BGB.413 von Schwerin, Uber den Begriff der Rechtsnachfolge im geltenden Zivilrechte.405 Seckler, Die Lehre von der Vormerkung nach dem neuen Reichsrechte. 417 Sepp, Der Leibrentenvertrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche . . . 412 Skonietzki und Gelpcke, Zivilprozeßordnung und Gerichtsverfassungs- gefetz für das Deutsche Reich. 1. Lieferung . . ... 437

Zeumer, Quellensammlung zur Geschichte der deutschen Reichsverfasfung in Mittelalter und Neuzeit.432 Kurze Anzeigen.452

(Viertes und fünftes Heft.) Abhandlungen aus dem Staats- und Verwaltungsrecht. Heft 4 . . . 717 Adelmann, Kraftloserklärung abhandengekomm. od.vernicht.Urkundenrc. 731 Altmann, Handbuch„dcs deutschen Vereinsrechts.720 Apt, Gutachten der Ältesten der Kaufmannschaft rc.715 Arndt, Das selbständige Verordnungsrecht.719 Arndt, Die Stellung der Krone Preußens zu den Universitäten • . 719 Auerbach, Merkmale und Bedeutung des Eigenbesitzes.092 Binder, Die Rechtsstellung des Erben nach dem deutschen BGB. . . 705 Bruck, Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte.680 von Brün neck, Beiträge zur Geschichte des Kirchenrechts II rc. . . . 723 de Claparade, Beiträge zur Lehre vom Leiftungsverzuge.68.5 Dernburg, Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens II. 675 zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit als allgemein gültiges Merkmal im Tatbestände strafbarer Handlungen........735 Erythropel, Recht der weltl. Vereine u. geistl. Orden in Frankreich . 721 Festgabe zum siebzigsten Geburtstage von Andreas Heusler.712 Goldberg, Die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung.704 Greenfield, Die Verfassung des persischen Staates.722 Jsay, Übersicht über die Literatur und Judikatur betr. das Patent- und Gebrauchsmusterrecht.716 Jaitz, Die Vertretung eines Ehegatten durch den anderen, insbesondere als Vormund desselben . 700 Kaufmann, Handelsrechtliche Rechtsprechung. V. Bd.714 Klingmüller, Das Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis des BGB. 687 Koffka, Kommentar z. Gesetz über d. Enteignung v. Grundeigentum 728 Kohler-Mintz, Die Patentgesetze aller Völker. Bd. I. Lsg. 1 . . . . 716 Langheineken, Anspruch und Einrede.683 Leske-Loewenfeld, Die Rechtsverfolgung im internat. Verkehre. III. 1 714 Liebe, Das bürgerliche Recht nach dem deutschen BGB. II. ... 676 Lion, Die Mitvormundschaft.700 Lucas, Anleitung zur strafrechtlichen Praxis. I. Teil. 2. Aufl. . . . 734 Manczka, Der Rechtsgrund des Schadensersatzes rc. 689 Müller-Meikel, Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs. 2. Aufl. 677 Müller, Der Kontokorrentvertrag ein Blankovertrag.715 Münchmeyer, Der deutsche Erbnachweis.710 Oberneck, Das Reichsgrundbuchrecht 3. Aufl. 693 Petersen, Die Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich. I. 5. Aufl. 725 Q uandt, Die schlichte Sicherungshypothek n. neuem Deutsch. Reichsrecht 696 Rappaport, Die Einrede aus dem fremden Rechtsverhältnis. . . . 684 Reichel, Die Umschreibung der Vormerkung.694 v. Reisenegger, Gerichtskostengesetz rc.733

Inhalt.

XV

Seite

Rottmann, .Handbuch für den Gerichtsvollzieherdienst.732 Schollenberger, Das Bundesstaatsrecht der Schweiz.720 Seligsohn, Der Begriff der privatrechtlichen Verfügung unter Lebenden 678 Seligsohn, Gesetz zum Schutze der Warenbezeichnungen. 2. Aufl. . . 716 Seuffert, Kommentar zur Zivilprozeßordnung. 9. Äufl.724 Steinbach, Die Haftung der Versicherungsforderung für Hypotheken und Grundschulden . .. 696 Steiner, Gesetz über die Zwangsversteigerung rc. 734 Warneyer, Das Bürgerliche Gesetzbuch.675 Warneyer, Jahrbuch der Entscheidungen rc. 3. Jahrg. 711 Kurze Anzeigen. 735

(Sechstes Heft.) Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes. 8. u. 9. Aufl. Zweiter Band. 1. Abt.'.843 Haase, Besitz und Eigentumserwerb im Falle der Versendung . . . 846 Kisch, Elsaß-Lothringisches Landesprivatrecht.845 Neumann, Handausgabe des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. 4. Aufl. Drei Bände.843 Olshausen, Kommentar zum Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich, einschließlich der Strafbestimmungen der Konkursordnung. 7. Aufl. Erster Band. 850 Planck, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz. 3. Aufl. . . 843 Rehm, Modernes Fürstenrecht., 847 Rehm, Prädikat- und Titelrecht der deutschen Standesherren .... 849 Kurze Anzeigen.851 Übersicht rechtswissenschastlicher Zeitschriften mit Angabe der in denselben abgedruckten Abhandlungen.1. 854

Sachregister

Sachregister zum 49. Jahrgänge.

A. Abänderung schriftlicher Mietverträge 228. Abreden über den Erfüllungsort (Klauseln) 585 ff. Abreden über die Erfüllungszeit (Klauseln) 587 ff. Abtretung des Gewährleistungs- anspruchs bei zedierten Hypotheken 906. actio judicati, Verjährung 380. Agenten u. Generalagenten der Ver- sicherungsgesellschaften 887. Aktiengesellschaft; unrichtiger Pro- spekt 979. Aktienkauf; zugesicherte Eigenschaft 630. Aktionäre; Rübenlieferungspflicht 640. Amortisationsdarlehen 766. Ansechtung außerhalb des Konkurses (Benachteiligungsabsicht) II15. Anfechtung im Konkurse 119, 1082 ff. Anfechtung der Prämienzahlung aus einer Lebensversicherung 1088. Anfechtung eines Vergleichs (Arglist) 919. Anfechtung eines Schiedsspruchs 1075. Anfechtung fiduziarischer Rechtsge- schäfte 345. Anmeldung zum Musterschutz; Be- deutung 1120. Annahmeverzug bei Vollstreckung 1055. Anschlußberufung 1029. Arbeitgeber; Haftung für Marken- j einkleben 1124. ArbeitsvertragkollektiverNatur261. I Arbitrageklausel 792. I Arglist s. Betrug. Arnolds Prozeß nach BGB. 219.494. Aszendenten; ihr Anspruch aus Un- glückssällen der Deszendenten 1123. Aufhebung der Verträge; Form 892.

Aufrechnung der Kommanditisten- einlage 976. Auseinandersetzung der Miterbcn 32. Ä. Bankier; Bonifikation bei Einkams- kommission 982. Bankier; Rechnungslegung 832. Bazillen 286. Bedingung: si voluerim 472. Begräbnisplatz; Ersitzung des Mit- benutzungsrechts 383. Beistand; Klage „im Beistände des Ehemanns" 944. B e n a ch t e ili guug s a b s i ch t 1115. Berufsgenossenschaft; Übergang der Rente auf sie 378. Beschwerde an dnS Reichsgericht 1041. Beschwerde (Kosten) 1018. Bestandteile eines Grundstücks; Ma- schinen 341 Betriebsunfall 1108 ff. Betrug; Preisminderung 889. B ewe i slast gegenüber einemDarlehno- schuldschein 911. Bürge; cond. indebiti 1135. C. I Cond, indebiti; Gerichtsstand 1012. 1 Cond, indebiti; Rechtsirrtum 384. | const. possessorium 333ff. 0. Darlehn; Umwandlung in solches. Beweislast 913. Dienstvertrag; Anrechnung ander- weiten Arbeitsverdienstes 361. Dritter; Eintritt in den Prozeß. Er- steher als Dritter? 662. L. Ehebruch als Scheidungsgrund; ob retbrmaiio in pejus? 367. Ehefrau; Ansprüche des Mannes aus Körperverletzungen der Frau 944. 1139.

Sachregister.

XVII

Ehefrau, Klage wegen eingebrachten Gutes 953. Ehefrau; Verzicht auf Rückgewähr des Heiratsguts 1141. Eheleute, Vermögensrecht nach Schei- dung 955. Ehemann, Haftung für Gerichts- koften 638. Ehemann, Haftung für Kosten bei nichtiger Ehe 951." Ehesachen, einstweilige Verfügung (Unterhalt) 1074. Ehescheidung auf Klage und Wider- klage; Einheitlichkeit des Urteils 1045. Ehescheidung, bösl. Verlassung 961. Ehescheidung; Schuldsrage 963. Ehescheidung; eventuelle Widerklage 1042. Ehescheidung; Parteizustellung des Urteils 1052. Ehescheidung; Schuldfrage in der Berufungsinstanz 902. Ehescheidung; Verkehr mit den Kindern 372. Ehescheidungsprozeß 1042 ff. Eidesnorm im Falle des § 459 Abs.3 ZPO. 1028. Eigenschaft, zugesicherte, beim Äktienkauf 630. Eigentümerhypothek bei Amorti- sationsdarlehen 766. Eigentümer, Sorge für Verkehrs- sicherheit 921. Einrede, prozeßhindernde 666. Einrede der Rechtskraft 673. Einrede wegen Nichterstattung der Vorprozeßkosten 664. Einsicht, die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche 1025. Einsicht von Urkunden; Interesse 832. Einstweilige Verfügung 1069 ff. Einstweilige Verfügung; Ver- fahren 1071. Eintragung, ob durch Unrichtigkeit des Grundbuchs verhindert? 1 ff. Eintritt eines Dritten in den Rechts- streit 662. Eisenbahn mit Pferdebetrieb 1103. Eisenbahnunfall bei dem Betriebe 1108, 1110. Entmündigung od. Pflegschaft? 611. Erbbaurecht 532. Erbe als Nachlaßschuldner 57. Erbe; Verfügungsbeschränkung 885. Erbteil; Form der Übertragung 967. Erbteilungsklage 32. Erbteil; Verpfändung 967.

Erbverträge im gern. Recht; ent- gegenstehendes partikulares Gewohn- heitsrecht 1180. Ergänzung des Pflichtteils (mär- kische Witwe) 968. Ersitzung eines Nießbrauchs 1138. Ersitzungswille des vermeintlichen Eigentümers 1138. Erwerbsgesellschaften, ältere; ob jetzt parteifähig 1014. Erzeugnisse s. Grundstückserzeug- nisse. Fahrlässigkeit; Begriff 614. Familienstiftung; Begriff 1143. Feldmesser, Rechtsweg über Ge- bühren 995. Feststellung des Gesamtguts bei Fahrnisgemeinschaft 972. Feststellung objektiver Rechtsnormen 389. Feststellung, tatsächliche; Erforder- nisse 669. Feststellungsklage; Interesse 112, 657, Feststellungsklage über Abschluß eines Vertrags 659. Feststellungsklage über hypotheka- rische Haftung 341. F e st st e l l u n g s'u r t e i l; Verhältnis zur Leistungsklage 673. Fideikommißstiftung; Stempel 1143. Fiduziarische Rechtsgeschäfte; An- fechtung 345, 900 Fiduziarische u. Scheingeschäfte 323. Fiduziarische Zession 901. Fischereirechtes. Znnungsmitglieder- rechte 644. Fiskus; Haftung für die Beschaffen- heit der Gerichtsgebäude 635. Form der Schuldübernahme 181 ff. Frachtvertrag; Gerichtsstand 1010. Frist des 8 561 Abs. 2 BGB. 504ff. Fristsetzung zur Abnahme (§ 326 BGB) 897. Frucht Nutzungsrechte (persönliche); Haftung der Grundstückserzeugniffe 543. Funkenauswurf; Haftung 1132. G. Gastwirt; Haftung für Dienstper- sonal 617. Gebrauchsmusterschutz 1120. Gefährdung (Haftung aus HGB. § 62) 639.

d

XVIII

Sachregister.

Gegenvormund (bei Duittungs- leistung) 9, 558. Geisteskrankheit u. Geistesschwäche 881. Gemeindebeamten; Anstellung! 148. Gemeines Recht in Schleswig nicht revisibel 1037. Gemeinschaft zur gesamten Hand; Klage aus Individualrechten 972. Gemeinschaftsrechte; prozessuale Geltendmachung 837. Gemeinschuldner, Vertrag mit Ehefrau 123. Genehmigung der Schuldübernahme 354. Genehmigung einer Vollmachtsüber- schreitung 669. Gerichtsstand des Vermögens 605. Ge samt gut; Feststellung durch Klage 972.

Gesellschaften m. b. H.; Konkurs- eröffnung 1100. Gesellschaften m. b. H., Partei- fähigkeit 1016. Gesellschaftsvertrag s. auch Mäklervertrag. Gesellschaftsverträge über Grund- stücke; Form 627. Gesinden,ietvcrtrag auf Lebens- zeit; Kündigung 659. Gewährleistungsanspruch; Ab- tretung 906. G ewerbefrei heit; negatorische Klage

Gewohnheitsrecht (Rechtsirrtum, 1151. Gläubigerrecht, Nachweis bei § 1155 BGB. 305. Grundbuch, unrichtiges 1. Grundstückserzeugnisse, Hypo- thekenhaftung 541. Grundstückskauf; formlose Auf- hebung 893. Grundstücksveräußerung an Dritte als Pflicht aus Gesellschafts- vertrag 627. Grundstückszubehör; Pflichten des Verkäufers 465 ff. Gütergemeinschaftliche geschiedene Eheleute bis zur Auseinandersetzung 955.

Gütergemeinschaft, Schenkung 553. Gütergemeinschaft; Sonderbesitz

Gute Sitten; Verfügungen gegen den Willen des Erblassers 885.

H. Haftpflicht 1103 ff. Handlungsgehilfen; Unfälle' 639. ! Hauseigentümer; Sicherungspflicbt j ' 921. | Herausgabe von Personen; Voll- ! streckung 1069. ' Heuernota 592. Hilfsrichter am Obcrlandesgericht 397. Höhere Gewalt; Eisenbahnunglück 648. Höhere Gewalt; Kinder unter 7 I. 652. Hypothek; Übertragung, Erbfall 305. Hypothek; Übertragung, $ Erbfall; Nachweis 305 ff. Hypothekenbrief, Verpfündung 365. Hypothekenbrief; Verzicht am Vor- i lcgung 548.

3.

; Illaten; Verzicht 1141. ; In nungsmitgli ederrechte; Rechts- ! weg über Entziehung 644. l Interesse an Urkundeneinsicht 882. | Invalidenrente; Haftung des Ar- beitgebers 1124. I Irrtum bei Verzicht auf Rechtsmittel ! ^ 1049. E Jugendliche; erforderliche Einsickt 1025.

fl. Kauf auf Probe 472. i Kauf oder Tausch? (Stempel» >154. Kaufpreisklauseln 774ff. | Kaufvertrag oder Werkvertrag? 276. i Kausalzusammenhang 635, 979. j Kinder aus geschiedener Ehe; Verkehr mit ihnen 372. 1 177. ; Kirchenbaulast in der Mark Bran- ! denburg 389. Kirchen gemeinde; Vertreter 1172. i Kirchen st euern; Streit über Erhe- hebungsrecht. Rechtsweg 991. : Kirchhof, Mitbenutzungsrecht 383. ; Klagänderung 1061. \ Klagantrag; Bestimmtheit 399. ! Klage auf Vollstreckungsklausel 1056. ! Klage „im Beistände des Ehemanns" ! 944, ! Klauseln im Handelsverkehr 573, 774. Kleinbahn; Funkenauswurf 1132. Königsberger Sparkassenkonflikt 795. Kollektiver Arbeitsvertrag 261 ff. Kommanditisteneinlage; Aufrech- nung 976.

Sachregister.

XIX

Kommissionär; Pflicht, die Boni- fikation mitzuteilen 982. Kommunalbeamte; Pensionsan- sprüche ; Rechtsweg 1001. Konkurs; Anfechtungsfrist und An- fechtungserklärung 1092. Konkurs einer GmbH. 1100. Konkurs; mütterliches Erbteil; Vor- recht 1098. Kostenentscheidung nach Erledigung der Hauptsache 66. Kostenpunkt; Beschwerde 1020. Kostenvorschuß nach nichtig erklärter Ehe 950. Kündigung lebenslänglicher Gesinde- dienstverträge 659. Küstereigebäude; Unterhaltung als Patronatslast 1151. Kumulative Schuldübernahme 181 ff. Kurkosten der Ehefrau bei Körper- verletzung; Ersatzanspruch 1139. L. Lebensversicherung; Anfechtung der Prämienzahlung 1088. Lebensversicherung zugunsten eines Dritten 97. M. Mäkler- od. Kesellschaftsvertrag? 619. Märkische Ehefrau; Pflichtteil 968. Markeneinkleben, verabsäumtes 1124. Maschinen als Bestandteile eines Grundstücks 341. Miete (möblierter Zimmer) 737. Mi et haus; verkehrssicherer Zugang 921. Mietvertrag über Grundstücke; mündliche Abänderung 228. Minderung des Kauf- oder Tausch- preises wegen Betrugs 889. Miteigentümer; Antrag aus §745 Abs. 2 BGB. 837. Mitgliedschaftsrechte (Innung) 644. Miterben (Auseinandersetzung) 32. Mündelforderung (Quittung) 9. 558. Musterschutz 1120. fl. Nachlaßforderungen 53. Nachlaßgegenstände 44. Namensrecht; Rechtsweg 828. Nebenabreden neben schriftlichem Vertrage 883.

Nebenforderung; Kosten eines Vor- prozesses 1006. Negot. gestio (Schuldenzahlung) 1175. Nichtfixgeschäfte; Schadensberech- nung 897. Nießbrauch; Ersitzung 1138. Notar; Haftung für Stempel 1154. Nutzungsrechte (dingliche); Haftung der Grundstückserzeugnisse 546. W. Oberlandesgericht; Hilfsrichter397. Objektive Rechtsnormen; Feststellung 389. Observanz auf Grund gleichmäßiger Judikatur 389. Öffentliche Beamte (Gemeindekirchen- rat) 1172. N Pachtkaution 902. Pachtkaution; Heraurgabe an Be- sitznachfolger 908. Parochie; Grenzen u. Zugehörigkeit. Rechtsweg 991. Parteifähigkeit (Vereine) 1014. ! Patronatsbaulasten; Rechtsweg 1151. P ensi o nsa nsprü che der Kommunal- beamten; Rechtsweg über ihr Ruhen 1001. Pensionsverträge 757. Pfandrecht (Einigung u. Übergabe) 840. Pfändung nach der Jmmobiliar- beschlagnahme 1066. Pferdebahn 1103. Pflegschaftoder Entmündigung ? 611. Pflichtteil der märk. Ehefrau; Er- gänzung 969. Prämienzahlung auf Lebensver- sicherung (unentgeltliche Verfügung?) 1088. Prospekt; unrichtige Angaben 979. Prozeßkosten; durch Vergleich über- nommene 1079. Prozeßschriften (rechtsgeschäftliche Erklärungen) 1056. <8. Qualitätsklauseln 578 ff. Quantitätsklauseln 582 ff. Quittierung einer Mündelforderung 558. K. Rechnungslegung 832. Rechtsirrtum bei eoncl. mäebiti 384.

XX

Sachregister.

Rechtsirrtum bei Gewohnheitsrecht 1151. Rechtskraft (Einrede) 673. Rechtsmittel; Anfechtung des Ver- zichts wegen Irrtums 1049. Rechtsweg 992ff. Reformatio in peju8; Ehebruch 367. Rente als Schadensersatz 939. Rente; Dauer 1112. Revisionsurteil, wieweit es den Berufungsrichter bindet 1038. Ä. Schaden; Erfüllungsinteresse 902. Schadensanspruch der Ehefrau 945. Schadensersatz (Anschaffungs- und Verkaufspreis) 897. Schadensersatz durch Rente 939. Schadensersatz wegen unrichtigen Prospekts 979. Schadensersatzklage; Bestimmtheit des Antrags 399. Schadensklage 1025. Scheingeschäste und stduziarische Geschäfte 345. Schenkungen des Ehemanns (Güter- gemeinschaft) 553. Schiedsspruch (Anfechtung) 1075. Schleswig; ob das rezipierte Recht revisibel 1037. Schriftform 228 ff. Schuldschein; Beweislast 910. Schuldübernahme 354. Schuldübernahme (Kumulation); Form 18 l. Schulstiftungen; ihre Vertretung nach gem. Rechte 387. Sekuritätsübereignung 323 ff. Sicherung durch Übereignung von Mobilien 323. Sorgfalt, erforderliche; Begriffe 614. Sparkassenreglement 795. Stiftungen (vorlandrechtliche); Ver- tretung 387. Stipendienzuwendung an Univer- sitäten; ob steuerfrei 1172. Streitwert; einftw. Verfügung 955. Streitwert bei Rechnungslegung 110. Streitwert; Vindikation gegen den Vermieter 1008. Streitwertbei Wandelungsklagei 005. Superfizies 535. T. Tatsächliche Feststellung; was dazu erforderlich 669.

! Tausch — oder Kauf? (Stempel) 1154. i Tauschpreis; Minderung wegen Arg- ! list 889. ! Tausch u. Teilungsvertrag; Stempel 128. Teilurteil bei Klage und Widerklage 1021. Teilzahlungen, Zurückweisung 469. Tierhalter; Ausschluß der Haftung durch Vertrag 935. Tierhalter; scheu werdende Pferde 928. Tierschaden; Verschulden 931. Transportkosten u.Transportgefahr 786. LI. Übereignung von Mobilien in 8ecuritatem 323 ff. Übergang der Forderung nach Rechts- j hängigkeit 902. I Übernähme von Hypotheken auf den Kaufpreis 354. Überweisung zur Einziehung 1061. Ulpian 88. Übertragung einer Hypothek; Nach- weis 305 ff. Unfall, Entschädigung (Berufsge- nossenschaft) 378. Unfall im Handels- oder Gewerbe- betrieb 639^ Universitäten; ob Zuwendung an sie steuerfrei 1172. Unrichtigkeit des Grundbuchs 1. Unvordenkliche Verjährung 383. Urkunden; Nebenabreden 883. Urkundenvorlegung; rechtliches Interesse 832. Urteil, vorläufig vollstreckbares, Er- stattung 1053. V. j Vereine, nicht rechtsfähige 1014. i Vergleich; Anfechtung 106,919. I Verjährung ber actio judicati (gem. | Recht) 380! I Verjährung, drohende, als recht- ! liches Interesse bei Feststellungsklage 112. ! Verjährung, unvordenkliche 383. ! Verkehrssicherheit (Gerichts- gebäude) 635. ! Verlust von Einreden 666. ! Vermieterpfandrecht bei der Zwangsvollstreckung 495. Verpfändung einer Forderung 97. Verpfändung eines gemeinrechtlichen Erbteils 967.

Sachregister.

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Verpfändung eines Hypothekenbriefs »65. Verpfändung von Sachen ohne Besitz des Verpfänders 840. Verpfändung neben Vermieterpfand- recht 840. Verschulden; objektiver Maßstab 1118. Verschulden lStraßenbahnverkehr) 1112. Versicherungsagenten 887. V erstoß gegen gute Sitten 885. Vertreter-/ Kenntnis von der Zah- lungseinstellung 1082. Verzicht auf Berufung in Ehesachen 1049. Verzicht auf Zitaten; Form 1141 Vollmachtsstempel bei mehreren Bevollmächtigten 1168. Vollmachtsüberschreitung-, nach- trägliche (Genehmigung 669! Vollstreckung auf Herausgabe von Personen 1069. Vollstreckungsklausel-, Klage auf Erteilung 1056. Vorabentscheidung über den Grund 1025,1108,1118. Vormerkung des neuen Rechtes 288, 510. Vormund; seine Haftung 868. Vormund; wie Empsangsbekenntnis von ihm zu erzwingen? 25 ff. Vormundschaftsgericht-, Wirkung der von ihm erteilten Genehmigung 868. Vorprozeß kosten (Einrede) 664. Vorrecht des mütterlichen Kindererb- teils im Konkurse 1098.

Wassergenossenschaft; Rechtsweg 998. Wechselprotest-, unvollständige Wech- selabschrift 377. Werkvertrag und Kaufvertrag 276. Wert des Streitgegenstandes 1005 ff. Wert des Streitgegenstandes bei ehe- männlichem Verwaltungsrechte 655. Wiederverheiratung bei Witwen- rente 988. 3. Zahlungseinstellung; versteckte Zahlungsmittel 1082. Zahlungseinstellung; Konkurs 1087. Zahlungseinstellung; Wesen 115. Z e ss i o n des Gewährleistungsanspruchs 907. Zession des Klaganspruchs 902. Zubehör des Mietgrundstücks (Zu- schlag) 761. Zubehör (verkauftes); Befreiung von Pfandhaftung 465. Zurück Verweisung in erste Instanz 1031 ff. Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage 1021. Zuschlag; Einwirkung auf Zubehör des Mietgrundstücks 761 ff. Zusicherungen beim Aktienkauf 630. Zustellung des Urteils im Ehe- scheidungsprozeß 1052. Z w a n g s v e r st e i g e r u n g (Annuitäts- Hypotheken) 766. Zwangsvollstreckung bei Mit- wirkung des Gegners' 1055.

Abhandlungen
Kann die sich aus den Grundakten ergebende Unrichtigkeit des Grundbuchs ein Eintragungshindernis bilden? Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Kretzschmar in Dresden

Abhandlungen.

1. ßcutu die sich cutis den Grundakten ergebende Unrichtigkeit des Grundbuchs ein Eintragungshindrrnis bilden? Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Kretzschmar in Dresden. Nach § 19 G.B.O. erfolgt eine Eintragung in das Grundbuch, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen wird. Im Falle der Auflassung eines Grundstücks aber sowie im Falle der Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts darf die Ein- tragung nur erfolgen, wenn die — nach §§ 925,1015,1017 B G B- — erforderliche Einigung des Berechtigten und des anderen Teiles er- klärt ist (§ 20 G.B.O.). Hiermit ist zugleich bestimmt, daß einem Ein- tragungsantrage, der sich auf die — formgemäße — Bewilligung des Berechtigten oder auf die erforderliche Einigung des Berechtigten und des anderen Teiles stützt, vom Grundbuchamte, vorbehaltlich der Frage nach der Legitimation des Berechtigten, entsprochen werden muß (vergl. § 17 G.B.O.). Die Prüfung der Legitimation hat an die sich auf das Recht beziehenden Grundbucheintragungen anzuknüpfen; ist im Grundbuch für jemand ein Recht eingetragen, so wird vermutet, daß ihm das Recht zustehe (§ 891 Abf. B.G.B.). Diese Vermutung gilt nicht bloß für den Rechtsverkehr mit dritten Personen, sondern auch für das Verfahren vor dem Grundbuchamt. Ebenso wie daher das Grundbuchamt den Eintragungsbewilligungen des eingetragenen Berechtigten stattzugeben hat, bieten auch die gegen ihn gerichteten Entscheidungen (Urteile, einstweilige Verfügungen usw.) und Ersuchen von Behörden eine geeignete Eintragungsgrundlage. Die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch ist nur eins der Erfordernisse, die für den Eintritt einer auf Rechtsgeschäft beruhenden Änderung bestehen; zweites, selbständiges Erfordernis ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Teiles über den Eintritt der Rechtsänderung (§§ 873, 877, 880 B.G.B.) und im Beiträge, 49. Zahrg. 1. Heft. 1

2 Ist Unrichtigkeit des Grundbuchs ein Eintragungshindernis? Falle der Aufhebung eines Rechtes die einseitige Aufhebungserklärung des Berechtigten (§ 875 B.G.B.). Berechtigter im Sinne dieser Vor- schriften des B.G.B. ist der wirkliche Berechtigte; der Rechtserwerb von einem eingetragenen Nichtberechtigten ist aber in der Weise geschützt, daß zugunsten des Erwerbers der Inhalt des Grundbuchs als richtig gilt, es sei denn, daß ein Widerspruch gegen die Richtigkeit einge- tragen oder die Unrichtigkeit dem Erwerber bekannt ist (§ 892 Abs. 1 Satz 1 B.G.B.). Erhält also B von A an dem Grundstücke m, als dessen Eigentümer A eingetragen ist, eine Hypothek bestellt, so ist die Hypothek wirksam, obwohl in Wirklichkeit nicht A, sondern C Eigentümer des Grundstücks ist; 6 muß infolgedessen, auch wenn er gegen A die Berichtigung des Grundbuchs erlangt, die Hypothek gegen sich gelten lasten. Anders ist es nur, wenn zur Zeit der Eintragung der Hypothek ein Widerspruch gegen das Eigentum des A eingetragen war oder wenn B die Unrichtigkeit des Grundbuchs kannte und also wußte, daß nicht A, sondern C Eigentümer des Grundstücks war. Maßgebend für die Kenntnis des Erwerbers von der Unrichtigkeit des Grundbuchs ist bei vorangegangener Einigung die Zeit der Stellung des Eintragungsantrags und, wenn die Einigung — ausnahmsweise — erst später zustande kommt, die Zeit der Einigung (§ 892 Abs. 2). In der Regel wird daher eine Ein- tragung die ihren Gegenstand bildende Rechtsänderung selbst dann herbeiführen, wenn der eingetragene Berechtigte, von dem die Ein- tragungsbewilligung oder die Einigung herrührt, in Wirklichkeit nicht der Berechtigte war. Ebenso verhält es sich mit einer Ver- fügungsbeschränkung, der der Berechtigte zugunsten einer bestimmten Person unterliegt; denn auch eine solche Beschränkung ist dem Er- werber gegenüber nur wirksam, wenn sie aus dem Grundbuch er- sichtlich oder dem Erwerber bekannt war (§ 892 Abs. 1 Satz 2). Daß der Erwerber die Unrichtigkeit des Grundbuchs (oder eine im Grundbuche nicht eingetragene Verfügungsbeschränkung des Be- rechtigten) gekannt habe, ist nicht zu vermuten, sondern muß ihm bewiesen werden. Rur wirkliche Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs schließt die Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs aus; anders wie beim Verkehre mit beweglichen Sachen, wo der Erwerb von einem Nichtberechtigten schon dann nicht ein- tritt, wenn dem Erwerber infolge grober Fahrlässigkeit die Nicht- berechtigung des anderen Teiles unbekannt geblieben ist (§§ 932 Abs. 2,1032 Satz 2, 1207, 1208 B.G.B.), wird hier wirkliche Kenntnis

Ist Unrichtigkeit des Grundbuchs ein Eintragungshindernis?

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verlangt. Damit ist insbesondere jede Verpflichtung zur Erkundigung oder zur Einsicht der Grundakten abgelehnt; es soll derjenige, welcher zu einem durch das Grundbuch ausgewiesenen Berechtigten in rechts- geschäftliche Beziehungen tritt, unbedingt auf die Nichtigkeit und Vollständigkeit des Grundbuchinhalts vertrauen können. Außer den Eintragungen im Grundbuche selbst kommen für den Rechtserwerb nur die Eintragungsgrundlagen in Betracht, soweit auf sie wegen des näheren Inhalts des Rechtes Bezug genommen ist; um den sonstigen Inhalt der Grundakten braucht der Erwerber sich nicht zu bekümmern und wird er sich auch nur ganz ausnahmsweise kümmern. Steht die Unrichtigkeit des Grundbuchs dem rechtsgeschäftlichen Erwerbe nicht entgegen, so müssen auch die Erklärungen des ein- getragenen Berechtigten ohne jede Rücksicht darauf, ob das Grund- buch richtig ist oder nicht, eine taugliche Eintragungsgrundlage bilden. Daran kann selbst der Umstand nichts ändern, daß die Unrichtigkeit des Grundbuchs sich aus den Akten ergibt und so z. B. die Auflassung, auf Grund deren der letzte Eigentumswechsel einge- tragen ist, nicht den gesetzlichen Erfordernissen entspricht; denn maß- gebend für den Erwerb ist lediglich der Inhalt des Grundbuchs und nicht derjenige der Grundakten. Im Gegensätze hierzu ist das Kammergericht der Ansicht, daß in einem solchen Falle dem Eintragungsbegehren nicht stattzugeben sei (Jahrbuch Bd. 23 S. 117 ff.; Bd. 26 S. 250 ff.). Diese An- sicht 0 führt indes zu einer Sperrung des Grundbuchs und läßt sich, wie mir scheint, auch sonst nicht mit den Vorschriften des B.G.B. und der G-B.O. in Einklang bringen. Die G.B.O. schreibt im § 40 Abs. 1 vor, daß eine Eintragung nur erfolgen soll, wenn derjenige, dessen Recht durch sie betroffen wird, als der Berechtigte eingetragen ist. Damit ist bestimmt, daß bei einer Unrichtigkeit des Grundbuchs, die darin besteht, daß eine falsche Person als der Berechtigte eingetragen ist, den Eintragungs- bewilligungen des — wirklichen — Berechtigten erst nach vorheriger Berichtigung des Grundbuchs entsprochen werden darf. Umgekehrt besteht aber keine Vorschrift, zufolge deren die Eintragungsbewilli- gungen des buchmäßigen Berechtigten unter Umständen keine taug- *) Die Ansicht ist auch in der Literatur zur herrschenden geworden; Tucnau-Förster II S. 116, Predari S. 361 und Oberneck I S. 170 sind ihr ausdrücklich beigetreten, Fuchs-Arnheim aber geben sie S. 223 ohne Vorbehalt wieder.

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4 Zst Unrichtigkeit des Grundbuchs ein Eintragungshindernis? liche Eintragungsbewilligung bildeten. Insbesondere läßt sich dem Kammergericht auch nicht zugeben, daß die Denkschrift zu § 19 G-B-O. hiervon ausgehe, wenn sie bemerkt, daß die Person des- jenigen, welcher die Eintragung zu bewilligen hat, im einzelnen Falle mit Rücksicht auf den Gegenstand der beantragten Eintragung an der Hand der Vorschriften des B.G.B. zu bestimmen sei. Viel- mehr zielt diese Bemerkung, wie die im Anschluffe daran angeführten Beispiele mit voller Deutlichkeit beweisen, lediglich darauf ab, daß zu prüfen ist, ob nicht vielleicht außer demjenigen, bei dessen Rechte die Eintragung zu erfolgen hat, noch eine andere Person durch die Eintragung im Sinne des § 19 betroffen wird und daher die Ein- tragung ebenfalls bewilligen muß, wenn dem Anträge stattgegeben werden soll. Wie sich das Grundbuchamt beim Zutagetreten einer Unrichtig- keit des Grundbuchs zu verhalten hat, ist m. E. der Vorschrift des § 54 Abs. 1 Satz 1 zu entnehmen. Handelt es sich dabei um eine Unrichtigkeit des Grundbuchs, die nicht vom Grundbuchamte ver- schuldet ist, so ist es ausschließlich Sache der Beteiligten, die Be- richtigung des Grundbuchs herbeizuführen und sich durch Erwirkung der Eintragung eines Widerspruch einen vorläufigen Schutz zu ver- schaffen. Da im übrigen auch der Nichteingetragene über das für ihn eingetragene Recht unter dem Schutze des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs wirksam verfügen kann, und das Grundbuchamt seinerseits nicht zur Entscheidung darüber berufen ist, ob der Ver- fügung im einzelnen Falle wegen Bösgläubigkeit des Erwerbers die Wirksamkeit abgeht, so kann auch die Unrichtigkeit des Grund- buchs keinen Grund zur Ablehnung eines Eintragungsantrags abgeben. Beruht aber die zutage getretene Unrichtigkeit darauf, daß das Grundbuchamt eine Eintragung unter Verletzung gesetzlicher Vor- schriften vorgenommen hat, so hat das Grundbuchamt nach der be- zeichneten Vorschrift im § 54 Abs. 1 Satz 1 G.B.O. von Amis wegen einen Widerspruch einzutragen. Damit ist die Angelegenheit für das Grundbuchamt abgetan; die Berichtigung des Grundbuchs herbeizuführen, ist Sache der Beteiligten. Insbesondere steht der eingetragene Widerspruch auch der Erledigung eines gestellten Ein- tragungsantrags nicht entgegen; denn der Widerspruch sperrt das Grundbuch nicht, sondern schützt den durch die Unrichtigkeit Beein- trächtigten in der Weise, daß der Erwerb, der sich durch eine spätere

Ist Unrichtigkeit des Grundbuchs ein Eintragungshindernis?

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Eintragung vollzieht, nicht unter dem Schutze des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs erfolgt. Zweifelhaft erscheint hierbei nur, ob die Eintragung des Wider- spruchs noch zulässig ist, nachdem eine von dem buchmäßigen Be- rechtigten bewilligte Eintragung beantragt ist, deren Wirksamkeit durch die Verlautbarung beeinflußt werden würde. Nach meinem Dafürhalten führt die Vorschrift des § 892 Abs. 2 B.G.B. zur Verneinung dieser Frage. Denn der ausgesprochene Zweck dieser Vorschrift ist der Schutz des rechtsgeschäftlichen Erwerbes eines Rechtes; steht zur Zeit der Stellung des Eintragungsantrags nach dem Stande des Grundbuchs dem Erwerbe des Rechtes nichts ent- gegen und liegt auch kein das Recht betreffender unerledigter Ein- tragungsantrag vor, so soll sich der Begünstigte unbedingt darauf ver- lassen können, daß er das Recht erwirbt. Dies würde nicht der Fall sein, wenn nach der Stellung des Eintragungsantrags noch von Amts wegen ein Widerspruch eingetragen werden könnte. Wird also zufolge eines Eintragungsantrags eine vom Grundbuchamte verschuldete Un- richtigkeit des Grundbuchs entdeckt, so ist zunächst der Eintragungs- antrag zu erledigen, bevor der Widerspruch eingetragen werden kann; wird durch die auf den Antrag vorgenommene Eintragung die Verlautbarung des Widerspruchs ausgeschlossen, so tritt bei ent- stehendem Schaden die im § 12 G.B.O. vorgesehene Haftung des Staates ein. Das vom Grundbuchamte durch Eintragung des Widerspruchs wahrzunehmende Interesse des Staates an der Ver- meidung dieser Haftung hat dem sich aus § 892 Abs. 2 B.G.B. ergebenden Rechte des Aktivbeteiligten auf die beantragte Eintragung nachzustehen. Das Kammergericht hat sich die aus der Vorschrift des § 892 Abs. 2 gegen seine Ansicht zu entnehmenden Bedenken gelegentlich einer späteren Entscheidung vom 9. November 1903 (Jahrbuch Bd. 27 S. 97 ff.) gleichfalls vorgelegt; es ist aber trotzdem bei seiner An- sicht verblieben, indem es ausführt, die Vorschrift schütze nur den vollendeten Erwerb, und zu einem Erwerbe komme es nicht, wenn die Eintragung abgelehnt werden müsse. Diese Begründung fußt wieder auf dem — erst zu beweisenden — Satze, daß eine nach dem Stande des Grundbuchs zulässige Eintragung abgelehnt werden könne; eine solche Eintragung darf aber eben nicht abgelehnt werden. In den Motiven zur G.B.O. S. 73 wird dies als selbstverständlich bezeichnet. Das Kammergericht bemerkt in seiner Entscheidung vom

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Ist Unrichtigkeit des Grundbuchs ein Eintragungshindernis?

7. November 1901 (Jahrbuch Bd. 23 S. 117) hierzu, daß es schon zweifelhaft erscheine, ob die Motive dabei nicht bloß Fälle im Auge hätten, in denen es sich nicht um nichtige, die Unrichtigkeit des Grundbuchs ohne weiteres begründende Akte, sondern um Rechts- vorgänge handle, deren Folgen lediglich durch die Tätigkeit der Beteiligten im Wege der Anfechtung zu beseitigen seien. Und jeden- falls sei im Gesetze selbst nicht zum Ausdrucke gebracht, daß der Grundbuchrichter die Verpflichtung habe, trotz seiner Kenntnis von der wahren, mit dem Grundbuchinhalt in Widerspruch stehenden Rechtslage diesen Inhalt so lange als maßgebend zu erachten, bis er im Parteibetriebe berichtigt ist. Demgegenüber ist zu betonen, daß unter dem Schutze des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs auch ein Nichtberechtigter wirksam über das für ihn eingetragene Recht verfügen kann und daß mit Rücksicht hierauf demjenigen, zu deffen Gunsten der buchmäßige Berechtigte durch die von ihm ab' gegebene Eintragungsbewilligung eine Verfügung trifft, gegenüber dem Grundbuchamt ein Recht auf die der Bewilligung entsprechende Eintragung zusteht (vergl. die Motive zum B.G.B. Bd. III S. 133). Allerdings ist es in dieser Beziehung durchaus zutreffend, wenn das Kammergericht in der Entscheidung vom 9. November 1903 bemerkt, daß der Erwerb eines Rechtes, soweit er der Eintragung in das Grundbuch bedarf, trotz den Vorschriften in §§ 873, 892 Abs. 2 B.G.B. sich erst mit der Eintragung und nicht schon mit der Stellung des Eintragungsantrags vollende; nicht richtig ist aber die hieraus gezogene Folgerung, daß das Grundbuchamt die Eintragung versagen könne, wenn sich gegen die Legitimation des eingetragenen Berechtigten Bedenken ergäben. Dieser Folgerung stehen die be- zeichneten Vorschriften um deswillen entgegen, weil sie dazu bestimmt find, den der Eintragung bedürfenden Erwerb gegenüber einer etwaigen Unrichtigkeit des Grundbuchs oder einer Verfügungsbe- schränkung des Berechtigten bereits von der Stellung des Eintra- gungsantrags an wie einen vollendeten zu schützen, damit der Erwerber ohne jede Gefahr immer die Gegenleistung für die Einräumung des Rechtes bewirken kann. Dieser Zweck, dem die Vorschriften der §§ 378, 892 Abs. 2 B.G.B. dienen, kann nur dann mit Sicherheit erreicht werden, wenn das Grundbuchamt verpflichtet ist, einem nach dem Stande des Grundbuchs begründeten Eintragungsantrag unter allen Umständen zu entsprechen. Mit Rücksicht auf die engen Wechselbeziehungen, die zwischen dem materiellen und dem formellen

Zst Unrichtigkeit des Grundbuchs ein Eintragungshindernis? 7 Grundbuchrechte bestehen, ist diese Verpflichtung des Grundbuchamts daher auch als gegeben zu erachten; denn die Grundbuchordnung enthält, wie bereits hervorgehoben, keine Vorschrift, zufolge deren die Erklärungen des bloß buchmäßigen Berechtigten keine taugliche Eintragungsgrundlage bildeten. Hätte man umgekehrt das Grund- buchamt für befugt anzusehen, einen formell begründeten Eintra- gungsantrag wegen einer zutage getretenen Unrichtigkeit des Grund- buchs oder Verfügungsbeschränkung des Berechtigten zurückzuweisen, so wäre der Grundsatz vom öffentlichen Glauben des Grundbuchs, wie er vom B.G.B. ausgebildet worden ist, in ganz bedenklicher Weise durchbrochen. Dieses Ergebnis erscheint um so unannehm- barer, als das Kammergericht in einer Entscheidung vom 7. Juli 1902 (Jahrbuch Bd. 25 S. 117 ff.) den Grundbuchrichter für be- rechtigt erachtet, nicht bloß den Inhalt der Grundakten, sondern auch sonstige Tatsachen zu berücksichtigen, die ihm in beglaubigter Form innerhalb des Rahmens seiner amtlichen Tätigkeit als Prozeß- richter usw. zur Kenntnis gelangt sind. Dabei würde man sehr fehlgehen, wenn man mit Predari der Meinung sein wollte, daß bei Zugrundelegung der Ansicht des Kammergericht materielles Unrecht verhütet und dem wirklichen Rechte zur Geltung verholfen werde; vielmehr ist der Erfolg der Zurück- weisung einer von dem buchmäßigen Berechtigten bewilligten Ein- tragung nur der, daß der aus der Unrichtigkeit des Grundbuchs entstehende Schaden auf den Erwerber des Rechtes abgewälzt wird. Besteht aber eine Unrichtigkeit des Grundbuchs, so ist es doch wohl richtiger, daß der Schaden von demjenigen, dessen Recht nicht oder nicht richtig gebucht ist, getragen wird, als daß er eine Person trifft, die in dem gesetzlich geschützten Vertrauen auf die Richtigkeit des Grundbuchs die Gegenleistung für die Einräumung des Rechtes entrichtet hat. Und ist es nicht bei einer Unrichtigkeit des Grund- buchs, die auf einem Formmangel der Auflassung beruht, die ein- fachste Art der Grundbuchberichtigung, wenn auf Grund der Auf- lasiung des eingetragenen Eigentümers der neue Eigentümer einge- tragen wird? Ebensowenig läßt sich endlich die Zurückweisung eines formell begründeten Eintragungsantrags aus dem Gesichtspunkte rechtfertigen, daß dadurch eine unwirksame Eintragung verhütet werden solle. Denn die Eintragung wird ja durch eine sich aus den Grundakten ergebende Unrichtigkeit des Grundbuchs gar nicht unwirksam, sondern

8 Ist Unrichtigkeit des Grundbuchs ein Eintragungshindernis? sie hat, mögen die Grundakten die Unrichtigkeit noch so deutlich ausweisen, die ihr nach dem Stande des Grundbuchs zukommende Wirkung zu beanspruchen, der Erwerber müßte denn, was ihm zu beweisen ist, zu dem nach § 892 Abs. 2 B.G.B. maßgebenden Zeit- punkte, d. i. in der Regel zur Zeit der Stellung des Ein- tragungsantrags, die Unrichtigkeit des Grundbuchs gekannt haben. Darüber, ob dem Erwerber diese Kenntnis beigewohnt hat, steht dem Grundbuchamte keinerlei Entscheidung zu; hierüber ist, auf die Einwendung des durch die Eintragung Beeinträchtigten, im Prozeßwege zu entscheiden. Hält man hieran nicht unbedingt fest, so erlangt entgegen den Vorschriften der §§ 878, 892 Abs. 2 B.G.B. der Begünstigte trotz vorhandener Einigung durch die Stellung des Eintragungsantrags keine Sicherheit für den Erwerb des Rechtes. Run steht allerdings nichts im Wege, daß bei einer münd- lichen Anbringung des Eintragungsantrags der Grundbuchrichter, bevor er den Antrag protokolliert und damit entgegennimmt, den Akteninhalt prüft, auf eine danach anzunehmende Unrichtigkeit des Grundbuchs den Erwerber hinweist und den Hinweis mit beur- kundet, um so eine Berufung des Erwerbers auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs auszuschließen; ebenso wird der Grund- buchrichter vor der Entgegennahme des mündlich angebrachten Ein- tragungsantrags den Erwerber von der nach § 54 Abs. 1 Satz l G-B.O. in Aussicht genommenen Eintragung eines Widerspruchs mit der Wirkung in Kenntnis setzen können, daß zunächst der Wider- spruch eingetragen werden darf. Eine andere Frage ist aber die, ob und inwieweit ein solches Verfahren zu empfehlen ist. In dieser Beziehung kommt folgendes in Betracht. Ist das Kausalgeschäft erledigt und die Gegenleistung bewirkt, so ist der Erwerber des Rechtes diejenige Person, welche durch die Unrichtigkeit des Grundbuchs benachteiligt wird. Die Benachteiligung, die darin besteht, daß das buchmäßig erworbene Recht nicht unan- fechtbar ist, wird beseitigt, wenn der Erwerber das Recht unter dem Schutze des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs weiterveräußert; der Hinweis des Erwerbers auf die nach dem Akteninhalte vor- handene Unrichtigkeit des Grundbuchs und die Eintragung eines Widerspruchs, durch die dies verhindert wird, verhüten also hier keinen Schaden, sondern können umgekehrt nur dazu führen, einen Schaden zur Entstehung gelangen zu lassen, insofern — zum

Bedarf es einer Mitwirkung des Gegenvormundes bei der Quittierung einer Mündelforderung? Beitrag zur Erläuterung der §§ 1812, 368 B.G.B. Von Herrn Rechtsanwalt Robert Vonschott in Marienwerder in Westpr.

Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? 9

mindesten — Kosten aufgewendet werden müssen, um das Grund- buch in Ordnung zu bringen. Wird das vom Grundbuchamte begangene Versehen alsbald nach der Eintragung entdeckt, so mag es unter allen Umständen geboten erscheinen, von Amts wegen einen Widerspruch einzutragen; geschieht die Entdeckung dagegen erst nach geraumer Zeit, so wird es meist besser sein, davon abzusehen. Vor allem gilt letzteres, wenn eine Verfügung des buchmäßigen Berechtigten vorliegt und daher im Hinblick auf die Vorschriften des § 892 B.G.B. anzunehmen ist, daß das Grundbuch durch die Vornahme der beantragten Ein- tragung so wie so wieder richtig wird. So hat denn selbst das Kammergericht von seinem Standpunkt aus neuerdings der Meinung Ausdruck gegeben, daß ältere Ver- sehen am besten unberücksichtigt bleiben (R. d. OL.G. Bd. 9 S. 344). Ein bezeichnendes Beispiel für die Folgen des vom Kammergericht aufgestellten Grundsatzes bietet übrigens der im Jahrbuch Bd. 28 S. 94 ff. mitgeteilte Fall, wo der Grundbuchrichter die ver- meintliche Ordnungswidrigkeit von zwei in den Jahren 1855 und 1865 erfolgten Eigentumsübertragungen als Eintragungshindernis angesehen hatte. Wie viel Erbscheine und noch mehr Erklärungen von schwer oder überhaupt nicht zu ermittelnden Beteiligten könnten wohl in einem solchen Falle erforderlich sein, um das Grundbuch in Ordnung zu bringen und so dasjenige herbeizuführen, was bereits durch die unbeanstandete Erledigung des gestellten Eintragungs- antrags geschieht.

2. Kedarf es einer Mitwirkung des Geyenvormundes bei der Gnittierung einer Mündelfordernng? Beitrag zur Erläuterung der §§ 1812, 368 B.G.B. Von Herrn Rechtsanwalt Robert Vonschott in Marienwerder in Westpr. Die Frage, ob bei der Erteilung einer Quittung über die Be- zahlung einer Mündelforderung es einer Mitwirkung des Gegen- vormundes, und folgeweise in den vom Gesetze vorgesehenen Fällen des Vormundschaftsgerichts bedürfe, oder ob der Vormund das Empfangsbekenntnis selbständig erteilen könne, ist von erheblicher praktischer Bedeutung. Trotzdem hat diese Frage, soviel ich sehe.

10 Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? in der Literatur noch keine Behandlung gefunden. Im folgenden soll ihre Bearbeitung versucht werden. Um eine Grundlage für die Beantwortung der zur Erörterung gestellten Frage zu gewinnen, muß vorangehen eine Besprechung der Genehmigung des Gegenvormundes im allgemeinen und der zur Annahme der geschuldeten Leistung erforderlichen im besonderen. Diese Besprechung bildet deshalb den ersten Teil der nachfolgenden Abhandlung. Im zweiten wird versucht werden, die gestellte Frage selbst zu entscheiden. Den Schluß bildet, zum Teil vielleicht schon etwas über den Rahmen des Themas hinausgehend, eine kurze Dar- legung des Weges, vom Vormunde das Empfangsbekenntnis zu er- zwingen. t. Die Genehmigung des Gegenvormundes, insbe- sondere die zur Annahme der geschuldeten Leistung. § 1812 B.G.B. Der Vormund kann über die Forderung seines Mündels nur mit Genehmigung des Gegenvormundes verfügen. Von dieser gesetzlichen Regel macht der tz 1813 B.G.B. für eine kleine Anzahl von Rechtsgeschäften Ausnahmen, die hier weiter nickt in Betracht kommen. Wenn also die Annahme der Zahlung eine Verfügung über die Mündelforderung ist, bedarf der Vormund hierzu der Genehmigung. Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält eine Begriffsbestimmung der rechtsgeschäftlichen Verfügung nicht.') Diese Begriffsbestimmung ergibt sich aber aus den zahlreichen Stellen des Gesetzes, wo von solchen rechtsgeschäftlichen Verfügungen die Rede ist?) Danach sind darunter Rechtsgeschäfte zu verstehen, durch die unmittelbar ein Recht, dingliches oder persönliches, übertragen, belastet, geändert oder aufgehoben wird.'') Die rechtsgeschäftliche Verfügung ist dadurch, daß sie die beabsichtigte Rechtswirkung unmittelbar herbeiführt, von der vorbereitenden Verpflichtung dazu, die einen reinen obligatori- schen Charakter hat, unterschieden. Ein Schuldverhältnis geht unter, wenn die geschuldete Leistung

0 Die rechtsgeschäftliche Verfügung wird unterschieden von der tatsächlichen Verfügung (Art. 111 Eins Ges. B.G.B.), von der gerichtlichen Verfügung (z. B. § 186 B.G.B.), von der letztwilligen Verfügung (z. B. 8 1937 B.G.B.). 2) Z. B. in den §§ 135, 137, 161, 573, 793, 1048, 1124 ufw. B.G.B. 3) Dieselbe Begriffsbestimmung bei Planck, Kommentar zum B G.B. Bd. 1 S. 148; Enneccerus und Lehmann, Das Bürgerliche Recht Bd. 1 S. 138; Reichs- gericht in Zivilsachen Bd. 49 S. 416; vergl. auch die Motive Bd. 1 S. 128.

Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? 11

an den Gläubiger bewirkt wird und dieser sie annimmt. § 362 B. G.B. bestimmt: „Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird." Durch die Bewirkung der geschuldeten Leistung, die Erfüllung, und die Annahme des Gläubigers wird die Schuldverpflichtung unmittelbar getilgt. Aus dem Wortlaute des tz 362 B.G.B. ist allerdings nicht zu entnehmen, ob die Annahme der Leistung durch den Gläubiger er- forderlich ist, um die Schuldverpflichtung erlöschen zu lassen. Die Motive 4) überlassen der Wissenschaft die Feststellung, wann es einer Mitwirkung des Gläubigers bei der Erfüllung bedürfe. Die Ant- wort auf diese Frage muß aus der Art der geschuldeten Leistung entnommen werden. Bei der Bezahlung einer Geldschuld ist die Annahme der geschuldeten Leistung jedenfalls für nötig zu erachtend) Die Zahlung der Geldschuld ist ein Vertrag, der erst durch die An- nahme des Gläubigers fertig wird. Ob man in dem Zusammen- wirken der Vertragsgenossen bei der Erfüllung im übrigen einen besonderen Vertrag erblickt/') oder die Mitwirkung des Gläubigers als eine rein tatsächliche ansiehtZ) kann an dieser Stelle füglich dahingestellt bleiben. Die Annahme der geschuldeten Leistung ist demnach eine Ver- fügung über die Forderung, da sie im Verein mit der Leistung selbst das Schuldverhältnis unmittelbar untergehen läßt. Überein- stimmend im Ergebnisse wird denn auch von den Auslegern und Bearbeitern des deutschen Vormundschaftsrechts gelehrt, der Vor- mund könne die dem Mündel geschuldete Leistung nicht ohne die Genehmigung des Gegenvormundes annehmen/) Der Begriff der Genehmigung ist in den §8 1812 ff. ein anderer wie im 8 184 B.G.B. Im tz 184 wird darunter nur die 4) Bd. 2 S. 81. 5) Vergl. § 929 B.G.B. Ebenso: Schollmeyer, Kommentar zum Rechte der Schuldverhältnisse. Erster Teil S. 276; Oertmann, Recht der Schuldver- hältnisft S. 97. 6) Endemann, Einführung in das Studium des Bürgerlichen Gesetzbuchs (die fünfte Auflage wird stets zitiert) Bd. 1 S. 628. 7) Stammler, Recht der Schuldverhältnisse in seinen allgemeinen Lehren S. 222. 8) Schultetus, Handbuch des Vormundschaftsrechts S. 92; Dernburg, Bürgerliches Recht Bd. 4 S. 875; Fischer und Henle, Handausgabe zu § 1812; Schultzenstein und Kähne, Vormundschaftsrecht S. 150; Philler, Vormund- schaftsrecht S. 63; Schröder und Mugdan, Vormundschaftsrecht S. 312.

12 Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? nachträgliche Zustimmung eines Dritten zu einem vorgenommenen Rechtsgeschäfte verstanden, in den §§ 1812 ff. aber die vorangehende und die nachfolgende Zustimmung des Gegenvormundes oder Vor- mundschaftsgerichts zu einem Rechtsgeschäfte, das der Vormund für den Mündel abgeschlossen hat. Dieser weitergehende Begriff der Genehmigung ergibt sich aus § 1829 B.G.B., wo ausdrücklich von der nachträglichen Genehmigung im besonderen die Rede ist. Die Genehmigung des Gegenvormundes kann demnach dem Rechtsgeschäfte des Vormundes vorangehen, sie kann es begleiten oder endlich ihm Nachfolgen. Wird die Genehmigung vor oder bei dem Abschlüsse des Rechts- geschäfts erteilt, so wird es mit seinem Abschluffe wirksam. Schließt der Vormund einen Vertrag ohne die erforderliche Genehmigung des Gegenvormundes ab, so tritt ein Schwebezustand ein. Die Wirksamkeit des Vertrags hängt von der nachträglichen Genehmi- gung des Gegenvormundes ab. Der Vertragsgenosse des Vor- mundes kann eine Entscheidung herbeiführen, wenn er den Vor- niund zur Mitteilung darüber auffordert, ob die Genehmigung er- teilt sei. In diesem Falle muß die Mitteilung der (Genehmigung bis zum Ablaufe von zwei Wochen nach dem Empfange der Auf- forderung erfolgen, sonst gilt sie als verweigert (§§ 1829, 1832 B.G.B.). Für das einseitige Rechtsgeschäft gilt noch die besondere Bestimmung des § 1831 B.G.B.: Nimmt der Vormund es ohne die erforderliche Genehmigung des Gegenvormundes vor, so ist es unwirksam, nimmt der Vormund mit dieser Genehniigung ein solches Rechtsgeschäft einem anderen gegenüber vor, so ist das Rechtsgeschäft unwirksam, wenn der Vormund nicht die Genehmigung in schrift- licher Form vorlegt und der andere aus diesem Grunde das Rechts- geschäft unverzüglich zurückweist. Das ohne die Genehmigung des Gegenvormundes abgeschlossene Geschäft ist unwirksam, wenn die nachträgliche Genehmigung ver- weigert wird oder nach der erwähnten Gesetzesbestimmung als ver- weigert gilt. Das unwirksame Rechtsgeschäft ist ohne die damit beab- sichtigten rechtlichen Wirkungen. Der Begriff der Unwirksamkeit ist streitig. Eines näheren Eingehens darauf bedarf es hier nicht. Es genügt die Bemerkung, daß der Begriff der Unwirksamkeit sich dem der Nichtigkeit jedenfalls sehr nähert; ein Unterschied von praktischer Bedeutung besteht zwischen beiden nur in Ausnahmefällen?) Viel- #) Motive Bd. 1 21«; Goldmann und Lilienthal, Das Bürgerliche Ge-

Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? IF

fach werden deshalb in der Literatur Nichtigkeit und Unwirksamkeit überhaupt völlig gleichgestellt. Die rechtliche Natur der Genehmigung des Gegenvormundes läßt sich aus seiner allgemeinen Stellung sowohl wie durch einen Vergleich mit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts am besten erfassen. Der Gegenvormund ist nicht zur Vertretung des Mündels be- rufen, auch nicht in Fällen, wo der Vormund daran rechtlich oder tatsächlich verhindert ist. Dem Vormund allein liegt es ob, den Mündel zu vertreten und ein Pfleger hat in Behinderungsfällen an seine Stelle zu treten (§ 1909 B.G.B.). Den Wirkungskreis des Gegenvormundes ordnet § 1799 B.G.B. im allgemeinen dahin: er hat darauf zu achten, daß der Vormund die Vormundschaft pflicht- mäßig führe. Als Organ der unmittelbaren Aufsicht hat er den Vormund in der Führung der Vormundschaft, hauptsächlich in der Verwaltung des Mündelvermögens zu überwachen und das Vor- mundschaftsgericht in seiner Aufsichtstätigkeit zu unterstützen;^) er ist Hilfsperson des Vormundschaftsgerichts. Eine größere Sicherung des Mündels gegen etwaige Übergriffe des Vormundes, insbesondere größere Sicherung des Mündelvermögens ist der Zweck der Gegen- vormundschaft. Diese allgemeine Aufgabe des Gegenvormundes ist als die eigentliche innere Grundlage der Genehmigungsrechte zu be- trachten, die ihm im besonderen vom Gesetze übertragen worden sind. Die für zahlreiche Rechtsgeschäfte vorgesehene entscheidende Mit- wirkung des Gegenvormundes schließt in sich die Notwendigkeit, diese Geschäfte dahin zu prüfen, ob sie dem Interesse des Mündels förder- lich sind oder nicht. Ebenso finden die dem Vormundschaftsgericht übertragenen Genehmigungsrechte bei wichtigeren Rechtsgeschäften des Vormundes ihren inneren Grund in der dem Vormundschaftsgericht obliegenden allgemeinen Aufsicht (§ 1837 B.G.B.) über die gesamte Tätigkeit des Vormundes. Die Genehmigung des Gegenvormundes und die Genehmignng des Vormundschaftsgerichts haben also die- selbe Grundlage; daraus ist zu folgern, daß auch die rechtliche Natur beider Genehmigungen die gleiche ist. setzbuch, systematisch dargestellt nach der Legalordnung des Allgemeinen Land- rechts 1900, Teil 1 S. 216; vergl. auch Leonhard, Allgemeiner Teil des B.G.B. S. 431; Enneccerus und Lehmann a. a. O S. 130; Cosack, Lehrbuch des Bürger- lichen Rechts, 1. Aust. Bd. 1 S. 152. 10) Vergl. Motive Bd. 4 S. 1031.

14 Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? Diese Gleichheit der rechtlichen Natur der beiden Genehmigungen ergibt sich aber weiter daraus, daß der Gesetzgeber die Genehmigung des Gegenvormundes der des Vormundschaftsgerichts gleich behandelt; denn tz 1832 B.G.B. läßt die allgemeinen Vorschriften über die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung auf die des Gegenvormundes entsprechende Anwendung finden. Die beiden Genehmigungen sind sonach nicht dem rechtlichen Charakter nach unterschieden. Nur Rück- sichten praktischer Zweckmäßigkeit, wie die Rücksicht auf die Bequem- lichkeit der beteiligten Personen und die Geschäftslast der Vormund- schaftsgerichte haben den Gesetzgeber veranlaßt, in minder wichtigen Angelegenheiten von der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abzusehen und sich mit der des Gegenvormundes zu begnügen.") Um die rechtliche Natur der Genehmigung des Gegenvormundes zu ermitteln, ist es deshalb notwendig, die rechtliche Natur der Ge- nehmigung des Vormundschaftsgerichts zu erörtern. Die Erteilung der Genehmigung des Vormundschaftsgcrichts ist kein privatrecht liches Rechtsgeschäft — denn das Vormundschaftsgericht ist so wenig gesetzlicher Vertreter des Mündels wie der Gegenvormund — sondern es ist darin die Ausübung eines Staatshoheitsakts zu erblicken?-) Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gleicht hierin völlig der Bestätigung des Nachlaßgerichts bei Nachlaßregulierungen; beide üben „eine rechtserzeugende Wirkung aus und zwar in Ver- bindung mit den Rechtsgeschäften der Beteiligten. Sie sind von letzteren aber wohl zu unterscheiden; sie sind keine Rechtsgeschäfte und haben keinen rechtsgeschäftlichen Charakter.... Sie sind Akte der Obrigkeit, die in Ausübung der Staatshoheit sich eine Mit- wirkung bei gewissen Rechtsgeschäften mit Rücksicht auf deren Wichtigkeit und weitgehende Folgen vorbehült. Die Obrigkeit mischt sich aber dadurch nicht unter die am Rechtsgeschäfte Be- teiligten, sondern steht über ihnen und schafft aus der ihr als solcher zustehenden Macht heraus Rechte".^) Auch die Erteilung der Genehmigung des Gegenvormundes ist

") Motive Bd. 4 S. 1122; vergl. auch Protokolle Bd. 4 S. 792. vi) Planck, Kommentar zum B.G.B. Bd. 4 S. 563; Glässing, Die öffent- lich-rechtliche Natur des Vormundschaftsrechts im Archiv für öffentliches Recht, Bd. 16 S. 449; Weißler, Kommentar zum Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit S. 97. 13) Rausnitz, Nachlaßregulierung bei Busch, Zeitschrift für Zivilprozeß, Bd. 25 S. 188.

Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? 15 demgemäß kein privatrechtliches Rechtsgeschäft; in ihr ist keine rechls- geschäftltche Willenserklärung dem Vertragsgenoffen des Vormundes gegenüber zu erblicken. Denn nur zwischen Vormund und Gegen- vormund ist darüber zu verhandeln; nur das Interesse des Mündels ist auf die Entscheidung von Einfluß, das Jntereffe des Vertrags- genossen des Vormundes wird dabei überhaupt nicht berücksichtigt. Der Gegenvormund ist, wie oben dargelegt worden, Hilfsorgan des Vormundschaftsgerichts-, als solchem ist ihm durch den besonderen staatlichen Auftrag die Stellung eines obrigkeitlichen Organs gegenüber dem Vormund eigen. Seine Befugnis, zu gewissen Rechtsgeschäften des Vormundes seine Genehmigung zu erteilen, ist, weil dabei nur die inneren Verhältnisse des vormundschaftlichen Verbandes in Betracht kommen, als ein auf gesetzlicher Übertragung beruhendes öffentlich- rechtliches Attribut") seines Amtes anzusehen, das im übrigen natürlich privatrechtlichen Zwecken dient. Demgegenüber wird die Genehmigung des Gegenvormundes nicht selten als ein einseitiges Rechtsgeschäft bezeichnet.^) Dieser Ansicht steht entgegen, daß der Gegenvormund nicht Vertreter des Mündels ist, das Gesetz die Genehmigung des Gegenvormundes und des Vormundschaftsgerichts einander gleichstellt und dieser die Eigen- schaft eines Rechtsgeschäfts übereinstimmend abgesprochen wird. Trotz dieser rechtlichen Natur der Genehmigung des Gegenvor- mundes finden darauf (wie auf die Genehmigung des Vormund- schaftsgerichts) die allgemeinen Grundsätze über die Rechtsgeschäfte entsprechende Anwendung.^) Das ergibt sich aus folgendem: „Da w) Derselben Ansicht: Dernburg, Bürgerliches Recht Bd. 4 S. 373; vergl. Neumann, Handausgabe des B.G.B. 3. Aufl. Bd. 2 S. 352; Glässing a. a. O. S. 449. Planck, Kommentar zum B.G.B. Bd. 4 S. 566 ist anderer Ansicht, gibt aber zu: wer bei der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung den Schwer- punkt darauf lege, sie sei ein obrigkeitlicher Akt, müsse auch dem Gegenvor- munde die Stellung eines obrigkeitlichen Organs zubilligen. 15) Kuhlenbeck, Kommentar zum B.G.B. Bd. 2 S.362 zu § 1832; Spahn, Verwanotschaft und Vormundschaft S. 252 Zeile 16 von oben. (Zeile 8 von unten, dort scheint „ein" in „kein" verdruckt zu sein, sonst würde auf derselben Seite der Genehmigung des Gegenvormundes die Eigenschaft eines Rechts- geschäfts zu- und abgesprochen sein); Schmidt, Die vormundschaftsgerichtliche Ge- nehmigung im Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit Bd. 3 S. 266. 16) Derselben Ansicht: Planck a. a. O. Bd. 4 S. 563; Neumann, Handaus- gabe Bd. 2 S. 351; Dernburg, Bürgerliches Recht Bd. 4 S. 374. Wegen der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung anderer Ansicht: Kuhlenbeck, Kommen- tar zum B.G.B. Bd. 2 S. 359 zu § 1828.

16 Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? die zu einem Rechtsgeschäft erforderliche Genehmigung des Vor- mundschaftsgerichts, insofern als sie die Vertretungsmacht des Vor- mundes zu beschränken bezweckt, denselben Charakter hat, wie die zu einem Rechtsgeschäfte des Mündels erforderliche Einwilligung oder Genehmigung des Vormundes, so muß die Analogie dahin führen, der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (und folgeweise auch der des Gegenvormundes) im Prinzipe und im allgemeinen dieselbe rechtliche Bedeutung beizulegen," die der Zustimmung des Vor- mundes zukommt.Die Gleichstellung der Genehmigung des Gegenvormundes und der Zustimmung des Vormundes in ihrer Wirkung hat das Gesetz, wie der Wortlaut der §§ 108 und 1829 B.G.B. ergibt, vollständig durchgeführt. Daraus ist der Schluß zu ziehen, daß auch im übrigen die allgemeinen Vorschriften über Willens- erklärungen auf die Genehmigung des Gegenvormundes entsprechend anzuwenden sind. Das Reichsgericht hat dies für das preußische Recht in den Urteilen vom 7. Januar 1890 und 9. November 190118) ange- nommen; diese beiden Urteile haben für das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs ihre Überzeugungskraft behalten, da der § 46 der preußi- schen Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 der Genehmigung des Gegenvormundes dieselbe Bedeutung beilegte, wie die §§ 1829, 1832 B.G.B. Daraus, daß die Genehmigung des Gegenvormundes den all- gemeinen Regeln über die rechtsgeschäftliche Willenserklärung zu unterstellen ist, folgt zunächst, daß sie nicht der für das Rechtsge- schäft selbst bestimmten Form bedarf, denn sie ist nicht ein Teil des Rechtsgeschäfts, sondern steht selbständig neben ihm (§ 182 Abs. 2 B.G.B.). Es folgt daraus aber weiter, daß sie auch durch Schwei- gen erklärt werden kann. Denn wer seinen Willen rechtswirksam erklären will, ist nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der Wahl der Erklärungsmittel überall da unbeschränkt, wo das Gesetz durch Vorschrift einer besonderen Form nicht selbst eine Aus- nahme macht. Die Willenserklärung kann deshalb an sich eine aus- drückliche (in Wort oder Schrift) sein, oder eine stillschweigende. Die stillschweigende Willenserklärung liegt entweder in einer posi- tiven Handlung, aus deren Vornahme auf einen bestimmten Willen zu schließen ist, wenn die Handlung zunächst auch nicht den Zweck hat, einen rechtsgeschäftlichen Willen zu erklären oder in der Unter- »1 Motive Bd. 4 S. 1153. 18) Entscheidungen in Zivilsachen Bd. 25 S. 281 und Bd. 50 S. 284.

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lafsung jedweder Erklärung: im Schweigen. Das Gesetz stellt grund- sätzlich ausdrückliche und stillschweigende Willenserklärung ein- ander gleich. Die Genehmigung ist nun aber empfangsbedürftig; sie muß einer bestimmten Person, nämlich dem Vormunde gegenüber erklärt werden, denn § 1828 B.G.B. bestimmt: „Das Vormundschafts- gericht (also nach § 1832 auch der Gegenvormund) kann die Ge- nehmigung zu einem Rechtsgeschäfte nur dem Vormunde gegenüber erklären." Diese Vorschrift gilt sowohl für die dem Rechtsgeschäfte vorangehende wie die ihm nachfolgende Genehmigung, denn das Gesetz macht hier einen Unterschied zwischen beiden nicht. Streitig ist, ob einer bestimmten Person gegenüber eine Willenserklärung stillschweigend abgegeben werden kann. Die Frage ist zu bejahen, wie sich aus folgenden Erörterungen ergibt. Empfangsbedürftig heißen die Willenserklärungen, deren Wirk- samkeit von der Abgabe einer bestimmten Person gegenüber ab- hängt. Das Gesetz hat die Empfangsbedürftigkeit da vorgeschrieben, wo das Interesse der Person, der gegenüber die Erklärung abzu- geben ist, es verlangt, daß sie Kenntnis davon erhalte. Der tat- sächlichen Kenntnisnahme ist für Willenserklärungen unter Ab- wesenden im § 130 B.G.B. im Interesse des Erklärers wiederum das Zugehen der Willenserklärung gleichgestellt worden. Über empfangsbedürftige Willenserklärungen unter Anwesenden enthält das Bürgerliche Gesetzbuch keine besonderen Vorschriften. Die erste Kommission hielt eine gesetzliche Regelung darüber nicht für erfor- derlich; sie wollte die Frage aus der Natur der Sache des einzelnen Falles beantwortet wissen.^) Hierbei ist man auch im weiteren bei der Ausarbeitung des Gesetzbuchs stehm geblieben. Aus dem Schweigen des Gesetzes ist aber deshalb nicht zu folgern, daß für die empfangsbedürftigen Willenserklärungen unter Anwesenden andere Rechtsregeln gelten wie für die unter Abwesenden. Der Zweck der Vorschrift, daß für gewisse Willenserklärungen die Ab- gabe einem anderen gegenüber erfordert wird und der erwähnte dem § 130 B.G.B. zum Grunde liegende Gedanke verlangen es vielmehr, auch für Willenserklärungen unter Anwesenden die Wirksamkeit der Erklärung von einem „Zugehen" abhängig zu machen. Daraus folgt: Die Person, der gegenüber eine Willenserklärung abzugeben

19) Siehe Motive Bd. 1 S. 156. Beiträge, 49. Jahrg. 1. Heft.

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18 Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? ist, muß Kenntnis davon erhalten haben. Wer infolge von Taub- heit, großen Lärmes, zu weiter Entfernung die Willenserklärung, die nach der Absicht des Erklärers ihm gegenüber abgegeben werden soll, nicht vernimmt, dem ist sie als nicht zugegangen zu erachten, dem gegenüber ist sie deshalb nicht wirksam geworden. Ergibt sich aus diesem Grundsätze heraus „für die Wirksamkeit der Willens- erklärungen gegenüber Abwesenden und gegenüber Anwesenden ein Unterschied, so hat dieser seinen Grund in der Verschiedenheit der tatsächlichen Verhältnisse, nicht der Rechtsregeln".2») Den Fällen der wirklichen Kenntnisnahme sind nur die Fälle gleichzuachten, wo der Erklärungsempfänger die Willenserklärung, die ihm gegenüber abgegeben wird, vernehmen konnte, aber böswillig nicht vernehmen wollte. Wer sich die Ohren zuhält, um eine Willenserklärung, die, wie er bemerkt, ihm gegenüber abgegeben werden soll, nicht zu ver- nehmen, und sie infolgedessen auch tatsächlich nicht vernimmt, dem- gegenüber ist gleichwohl die Erklärung als abgegeben zu erachten.^) Der erste Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs bejahte die Frage, ob eine stillschweigende Willenserklärung einer bestimmten Person gegenüber abgegeben werden könne. Denn dort wurde im § 74 bestimmt: „Ist die Wirksamkeit einer Willenserklärung davon ab- hängig, daß sie gegenüber einem Beteiligten abgegeben wird (Em- pfänger der Willenserklärung), und erfolgt die Willenserklärung in Abwesenheit desselben, so wird zur Wirksamkeit erfordert, daß die ausdrückliche Willenserklärung ihm zukommt, die stillschweigende Willenserklärung zu seiner Kenntnis gelangt." Die zweite Kom- mission änderte diese Bestimmung insoweit, als sie wegen des Zeit- punkts des Wirksamwerdens der einem anderen gegenüber abzu- gebenden Willenserklärung für die Erklärungen unter Abwesenden zwischen stillschweigenden und ausdrücklichen Willenserklärungen nicht unterschied, sondern sie dahin gleichstellte, daß für beide unter- schiedslos der Zeitpunkt des Zugehens für maßgebend erklärt wurde.22) Dieser Standpunkt der zweiten Kommission kann auch

2°) Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. 1 S. 329. 21) Vergl. Jsay, Die Willenserklärung im Tatbestände des Rechtsgeschäfts nach dem Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich (Jena 1899) S. 94; Endemann, Einführung Bd. 1 S. 280; Planck, Kommentar zum B.G.B. Bd. 1 S. 180; Reumann, Handausgabe Bd. 1 S. 122, die zu demselben Ergebnisse kommen, wenn auch zum Teil mit anderer Begründung. M) Protokolle Bd. 1 S. 69.

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für das fertige Gesetz Geltung beanspruchen. Denn stillschweigende und ausdrückliche Willenserklärung stehen überall da einander gleich, wo eine besondere Form nicht ausdrücklich vorgeschrieben worden ist. Es hätte einer ausdrücklichen Feststellung im Gesetze selbst be- durft, wenn für vte empfangsbedürftigen Willenserklärungen dieser Grundsatz eine Ausnahme erleiden sollte. Daß die Willenserklärung, die einer bestimmten Person gegenüber abgegeben werden soll, be- grifflich die Absicht erfordere, die Erklärung zur Kenntnis des anderen zu bringen,^) kann nach alledem nicht anerkannt werden. Es werden im täglichen Verkehre zahllose empfangsbedürftige Willens- erklärungen stillschweigend abgegeben: sie alle würden der Unwirk- samkeit rettungslos verfallen, wenn in der Praxis der Standpunkt, daß der Begriff der empfangsbedürftigen Willenserklärung die Ab- sicht erfordere, die Willenserklärung zur Kenntnis des notwendigen Empfängers zu bringen, der herrschende werden würde. Demnach ist auch für das Gesetz an dem im ersten Entwurf ausdrücklich aus- gesprochenen Grundsätze, daß empfangsbedürftige Willenserklärungen auch stillschweigend abgegeben werden können, festzuhalten.Zwar handelte der erwähnte § 74 des ersten Entwurfes nur von Willens- erklärungen unter Abwesenden. Aber die allgemeinen Grundsätze über die empfangsbedürftigen Willenserklärungen unter Abwesenden gelten, wie oben des näheren ausgeführt worden ist, entsprechend auch für die empfangsbedürftigen Willenserklärungen unter Anwesenden. Demgemäß wird denn auch überwiegend in der Literatur ange- nommen, der Gegenvormund könne seine Genehmigung zu Rechts- geschäften des Vormundes stillschweigend erftären.25) Für das reine Schweigen gelten keine anderen Regeln wie für die sonstigen soge- nannten stillschweigenden Willenserklärungen. Eine allgemeine Regel, im Schweigen sei Annahme oder Zustimmung zu erblicken, gibt es deshalb auch hier nicht. Vielmehr ist in jedem besonderen Falle zu prüfen, welche Bedeutung dem Schweigen beizulegen ist. Die Aus- 23) Planck, Kommentar zum B.G.B. Bd. 1 S. 164. 24) Ebenso: Endemann, Einführung Bd. 1 S. 276. 25) Dernburg, Bürgerliches Recht Bd. 4 S. 373; Schultetus a. a. O. S. 93; Hesse, Deutsches Vormundschaftsrecht S. 86; Schultzenstein und Kühne a. a. O. S. 150; Schröder und Mugdan a. a. O. S. 306; Richter, Vormundschaftsrecht S. 156; Philler a. a. O. S. 63 hält mündliche Genehmigung für erforderlich und meint, für dritte Beteiligte sei dieselbe Form erforderlich wie für das Ge- schäft selbst. Philler berücksichtigt dabei nicht § 182 Abs. 2 B.G.B. (siehe oben im Texte).

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20 Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? legung des Schweigens ist nicht Rechtsfrage, sondern Tarfrage. Deshalb wird man im allgemeinen dann im Schweigen Zustimmung finden können, wenn der Schweigende wußte, daß Nach Lage der Sache sein^Schweigen als Zustimmung aufgefaßt werden könne und er imstande und nach der Verkehrsauffassung auch verbunden war, seinen etwaigen abweichenden Willen ausdrücklich zu erklären?«) Ein Gegenvormund, der bemerkt, wie in seiner Gegenwart vom Vormund einem Dritten eine Geldsumme gezahlt wird mit der Er- klärung, das sei die Forderung des Dritten an den Mündel des zahlenden Vormundes, muß eine ausdrückliche Erklärung abgeben, wenn er seine Genehmigung zur Bezahlung der Mündelschuld nicht geben will, sein Schweigen würde der Vormund mit Recht als Er- teilung der Genehmigung auffassen; die vernünftige Lebensauffassung erfordert in diesem Falle eine ausdrückliche Erklärung der etwaigen Verweigerung der Genehmigung??) Einer Mitteilung der Genehmigung des Gegenvormundes an Vertragsgenossen des Vormundes bedarf es nur, wenn die Ge- nehmigung dem Rechtsgeschäfte nachfolgt. In diesem Falle wird die Genehmigung oder deren Verweigerung dem Vertragsgenossen des Vormundes gegenüber erst wirksam, wenn sie ihm durch den Vormund mitgeteilt wird (§ 1829 Abs. 1 Satz 2 B.G.B.). Wenn die Genehmigung dem Rechtsgeschäfte vorangeht oder es begleitet, ist eine Erklärung der Genehmigung dem Vertragsgenossen des Vor- mundes^ gegenüber nicht erforderlich. Das Gesetz hat sie nicht vor- geschrieben. Das Rechtsgeschäft zwischen dem Vormund und seinem Vertragsgenoffen ist wirksam, auch wenn der letztere von der Tat- sache, das Geschäft sei vom Gegenvormunde genehmigt, keine Kennt- nis hat. Es ist seine Sache, ob und in welcher Weise er sich ver- gewissern twill, daß die erforderliche Genehmigung des Gegenvor- mundes vorliegt. Der Grundsatz, daß die Genehmigung des Gegenvormundes an eine Form nicht gebunden ist, gilt auch an sich für das Liegen- schaftsrecht. Für den Grundbuchverkehr ist jedoch § 29 der Reichs-

26) Derselben Ansicht: Enneccerus und Lehmann a. a. O. Bd. 1 S. 154; Dernburg, Pandekten (4. Auflage) Bd. 1 S. 232 (§ 98). 27) Vrrgl. Crome, System des Bürgerlichen Rechtes Bd. 1 S. 383; Richter, Vormundschaftsrecht S. 156 ist gleichfalls der Ansicht; es genüge, wenn der Gegenvormund ^dulde, daß der Vormund das genehmigungsbedürftige Rechts- geschäft vornehme.

Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? 21

grundbuchordnung zu beachten, der vorschreibt, daß die Voraus- setzungen der Eintragung — und dazu gehört in den betreffenden Fällen die Genehmigung des Gegenvormundes —, soweit sie nicht bei dem Grundbuchamt offenkundig sind, des Nachweises durch öffent- liche Urkunden bedürfen. Dem Grundbuchamte gegenüber ist also der Nachweis der Genehmigung regelmäßig durch öffentliche Urkunden zu führen. Damit steht nicht im Widerspruche, daß die Ge- nehmigung selbst vorher schon formlos erteilt sein kann. 2. Bedarf es einer Mitwirkung des Gegenvormundes bei der Quittierung einer Mündelforderung? Wenn der Vormund eine Leistung des Mündelschuldners mit Genehmigung des Gegenvormundes angenommen hat, bedarf er nicht noch einer be- sonderen Genehmigung des Gegenvormundes zur Ausstellung einer Quittung darüber. Der Vormund kann über eine Leistung, die er mit Genehmigung des Gegenvormundes angenommen hat, selbständig das Empfangsbekenntnis erteilen. Das ergibt sich aus folgendem: Über die rechtliche Natur der Quittung ist gestritten worden. Nach Bühr ist die Quittung ein negativer Anerkennungsvertrag und zwar „nicht bloß hier und da, unter Umständen, sondern stets und immerdar. Sie ist heute der negative Anerkennungsvertrag xur' LE- o/vjv".28) Bruns nimmt, wenn man seine Ausführungen über den Schuldschein auf die Quittung überträgt, einen Vertrag an, dessen Gegenstand nicht die Tilgung der Schuld sei, sondern der Beweis der Tilgung: einen Beweisvertrag?o) Planck erblickt in der Quittung eine Willenserklärung, wodurch der Gläubiger sich verpflichte, die Erfüllung nicht zu bestreiten.Für Windscheid end- lich ist die Quittung an und für sich nur Beweismittel, das ohne weiteres eine verpflichtende Anerkennung nicht ^1^11.3*) Der letzten Auffassung hat sich das Reichsgericht in der Entscheidung vom 13. November 1885 angeschloffen. J:8) In der Kritischen Vierteljahrsschrift Bd. 30 S. 357; vergl. auch: Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund (2. Aufl.) S. 255 ff.; Dernburg, Pan- dekten Bd. I § 54 S. 150; Collatz (Zur Lehre vom Schuldversprechen, Schuld- anerkenntnis und von der Quittung in Zherings Jahrbüchern Bd. 40 S. 135 ff.), dem der negative Anerkennungsvertrag des § 397 Abs. 2 B.G.B. und die Quittung ein und dasselbe sind. 29) Bruns, constitutum debiti, Zeitschrift für Rechtsgeschichte Bd. 1 S. 127. 30) Planck, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts Bd. 1 S. 339. 31) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. Bd. 2 § 412 b. 32) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Bd. 14 S. 242.

22 Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? In eine nähere Erörterung dieses Streites braucht hier nicht eingetreten zu werden. Denn durch den tz 368 B.G.B. hat er meines Erachtens insoweit seine Erledigung gefunden, als es sich um die Frage handelt: welcher Natur ist die Quittung, die der Schuldner auf Grund des angezogenen Paragraphen von dem Gläubiger verlangen kann. Nachdem das Bürgerliche Gesetzbuch in Kraft getreten ist, können Meinungsverschiedenheiten meines Er- achtens nur darüber bestehen, welche rechtliche Bedeutung einer schon vorliegenden Quittung beizumeffen ist, wenn die Vertragsgenossen darüber streiten: ob die vom Gläubiger ausgestellte Quittung dessen Anerkenntnis enthalte: das Schuldverhältnis bestehe nicht mehr (§ 397 Abs. 2 B.G.B.); oder ob sie die Bedeutung eines Beweis- vertrags habe, der den Schuldner vom Beweise der Erfüllung ent- binde; oder endlich, ob sie nur Beweismittel, außergerichtliches Ge- ständnis des Gläubigers sei, dessen Wert im Rechtsstreite der freien Beweiswürdigung des Gerichts unterliege. Hier aber handelt es sich nicht darum, die rechtliche Bedeutung einer bereits ausgestellten und dem Schuldner übergebenen Quittung zu ermitteln, sondern es ist lediglich festzustellen, welcher Art die Quittung ist, die dem Schuld- ner nach § 368 B.G.B. allein zusteht. Das Gesetz bestimmt: „Der Gläubiger hat gegen Empfang der Leistung auf Verlangen ein schriftliches Empfangsbekenntnis (Quittung) zu erteilen" (§ 368 B.G.B. Satz 1). Damit stimmt im wesentlichen überein die Fassung des ersten Entwurfes (§ 269): „Der Gläubiger hat gegen den Empfang der Leistung demjenigen, welcher dieselbe bewirkt, auf dessen Verlangen ein schriftliches Em- pfangsbekenntnis (Quittung) zu erteilen". Die Motive zum ersten Entwürfe nehmen zu der Frage nach der rechtlichen Natur der Quittung keine bestimmte Stellung. Es wurde als Tatfrage an- gesehen, ob die Vertragsgenoffen bei Ausstellung der Quittung einen negativen Anerkennungsvertrag oder einen abstrakten Erlaßvertrag hätten abschließen oder nur ein Beweismittel hätten ausstellen wollen. M) In den Verhandlungen der zweiten Kommission^) finden wir aber einen Anhalt für die Auslegung des § 368 B.G.B. Die Mehrheit der Kommission lehnte einen Antrag, den Gläubiger zur Ausstellung eines schriftlichen Anerkenntnisses über den Empfang der Forderung zu verpflichten, ab; und die Erwägungen, welche die

33) Motive Bd. 2 S. 88 und 116. 34) Protokolle Bd 1 S. 838.

Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? 23 Mehrheit der Kommission bei der Annahme der in das Gesetz über- gegangenen Fassung leiteten, waren diese: „Es sei geboten, im Ge- setz auszusprechen, auf welche Art von Quittung der Schuldner ein Recht habe, wenn von ihm geleistet worden sei. Bei der Ent- scheidung müsse man der herrschenden Rechtsanschauung Rechnung tragen. In dieser Beziehung komme in Betracht, daß nach der ständigen Rechtsprechung im gemeinen, preußischen und französischen Rechte die Quittung im Zweifel als Beweismittel angesehen werde, die durch Gegenbeweis entkräftet werden könne." Die Auffassung der dem Schuldner zustehenden Quittung als eines Beweismittels wird dem Wortlaute des Gesetzes, insbesondere der Bedeutung des Wortes „Empfangsbekenntnis" gerecht.^) Denn das Wort Empfangs- bekenntnis weist nicht auf die Verpflichtung des Gläubigers hin zum Abschluß eines negativen Anerkennungsvertrags, nicht auf eine rechtsgeschäftliche Verfügung, sondern auf ein Bekennen der Tat- sache des Empfanges.^) Und nicht unzutreffend vielleicht merkt Eck in seinen Vorträgen an, daß sonst von einem Erlöschungs- bekenntnisse hätte die Rede sein müssen??) Der Zweck des Gesetzes aber, den Schuldner gegen eine wiederholte Forderung der Leistung durch den Gläubiger zu schützen, wird vollauf auch dann erreicht, wenn die Quittung nur als Beweismittel betrachtet wird. Dem- gegenüber führt nun Endemann aus, die Erteilung der Quittung erscheine als selbständiger Vertrag, die Quittung selbst solle die Lösung des Schuldners bewirken. Dieser Ansicht steht aber der Wortlaut des Gesetzes entgegen. Die Auslegung, die diesem oben gegeben worden ist, wird nicht durch die kurze Begründung wider- 35) Derselben Meinung sind: Fischer und Henle, Handausgabe zu §368; örtmann, Recht der Schuldverhältnisse zu § 368 S. 102; Scherer, Recht der Schuldverhältnisse S. 248; Crome, System des Bürgerlichen Rechtes Bd. 2 S. 240; auch Dernburg, Bürgerliches Recht Bd. 2 S. 258 sieht die Quittung, die dem Schuldner auf Grund des § 368 zusteht, als Beweismittel an, ebenso Neumann, Handausgabe Bd. 1 S. 281; Staudinger, Kommentar zum B.G.B. zu § 368 S. 111. 36) Endemann, Einführung Bd. 1 § 141 S. 631 polemisiert gegen die Auf- fassung der Quittung als eines Beweismittels mit der Anführung: „Wäre sie nur Beweismittel, so könnte auch die Ehefrau oder ein beliebiger Dritter dies Zeugnis beschaffen". Dabei wird aber der Wortlaut des Gesetzes außer acht gelassen, wonach der Gläubiger selbst das Empfangsbekenntnis zu erteilen hat. 31) Eck, Vorträge über das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Heraus- gegeben von Leonhard, Bd. 1 S. 349. 33) Cndemann, Einführung Bd. 1 § 141 S. 630.

24 Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittiernng einer Mündelforderung? legt, die Endemann für seine Ansicht bringt: „Als Beweis für die vorgetragene Ansicht läßt sich nur anführen: der Begriff der Er- füllung, wie er als Vertrag dargestellt ist, und der Inhalt des Ouittungsvertrags, wie er nach Treu und Glauben zu verstehen ist". Erfüllung und Erteilung des Empfangsbekenntniffes wird hier nicht hinreichend klar genug auseinandergehalten. Und dem vom Gesetze gebrauchten Worte Empfangsbekenntnis und seiner oben dar- gelegten Bedeutung gegenüber hätte eingehend dargetan werden müffen, warum trotz der entgegenstehenden klaren Bedeutung dieses Wortes in der Quittung ein selbständiger Vertrag zu erblicken sei. Endemann^o) zieht aus seinen Ausführungen den Schluß, die Aus- stellung der Quittung sei eine Verfügung über die Forderung. Von seinem Standpunkt aus mag diese Folgerung zutreffend sein. Ist aber die Quittung, auf die der Schuldner aus § 368 B.G.B. allein Anspruch hat, wie hier ausgeführt, lediglich als Beweismittel anzu- sprechen, dann kann in ihrer Ausstellung eine Verfügung über die Forderung nicht gefunden werden. Zu einer solchen Verfügung ist auch kein Raum mehr vorhanden, nachdem schon durch die Leistung des Schuldners und deren Annahme durch den Gläubiger das Schuldverhältnis erloschen ist (§ 362 B.G.B.) und die Forderung aus dem Grunde schon nicht mehr besteht: über eine nicht mehr be- stehende Forderung kann jedenfalls nicht mehr eine solche Verfügung getroffen werden, welche die Forderung nochmals zum Erlöschen bringen soll. Auch aus dem zweiten Satze des § 368 B.G.B.: „Hat der Schuldner ein rechtliches Interesse, daß die Quittung in anderer Form erteilt wird, so kann er die Erteilung in dieser Form verlangen," kann nicht gefolgert werden, der Gegenvormund müffe bei der Ausstellung der Quittung über die Bezahlung einer Mündelforderung Mitwirken. Denn diese Vorschrift bezieht sich allein auf die Form der Quittungsurkunde: der Schuldner hat da- nach das Recht, die Erteilung der Quittung in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form zu verlangen, wenn er daran, wie z. B. in Grundbuchsachen wegen des § 1144 B.G.B. und des § 29 der Reichsgrundbuchordnung, ein rechtliches Jntereffe hat. Nicht aber wird durch diese Vorschrift die Frage geregelt, welche Personen bei der Ausstellung der Quittung mitzuwirken haben.

-^) Ebenda Anm. 10. 40) Ebenda Anm. 11.

Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? 25

Eiuer Mitwirkung des Gegenvormundes bei der Quittierung bedarf es folgeweise auch nicht in Grundbuchsachen; der Grundbuch- richter kann sie nicht verlangen. Es genügt, wenn dem Grundbuch- amte die Genehmigung zur Annahme in der vom § 29 der Reichs- grundbuchordnung vorgeschriebenen Form nachgewiesen wird. Der § 1812 B.G.B. dehnt die Bestimmung des §41 Nr. 2 der preußischen Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875, wo die Genehmigung des Gegenvormundes zur Einziehung von Kapitalien erfordert wurde, auf Verfügungen über alle Forderungen aus. Die Gründe derer, die für das preußische Recht eine Mitwirkung des Gegenvormundes bei der Quittierung über die Bezahlung von Mündelkapitalien erforderten, würden deshalb für die Bejahung der entsprechenden Frage des neuen deutschen Bürgerlichen Rechtes Über- zeugungskraft haben können. Es wird jedoch die Frage, ob es bei der Einziehung von Mündelkapitalien einer besonderen Genehmigung des Gegenvormundes zur Erteilung der Quittung darüber bedürfe, für das preußische Recht nicht erörtert. Nur Dernburg^) bemerkt ohne Begründung kurz, der Schuldner, der eine Mündelschuld zahle, habe das Recht, zu fordern, daß der Gegenvormund neben dem Vormunde schriftlich quittiere; und Wächter^) sagt ebenso kurz und ohne Begründung, die Bestimmung des § 41 Nr. 2 schreibe vor, „die gemeinschaftliche Zahlung von Mündelkapitalien an Vormund und Gegenvormund und Quittung derselben". Aus den Erläute- rungen des preußischen Vormundschaftsrechts kann sonach für das neue Recht hier nichts Verwertbares gewonnen werden, insbesondere kann die Äußerung Wächters nicht verwertet werden, weil sie mit ihrer Forderung der gemeinschaftlichen Zahlung an Vormund und Gegenvormund, dem Wortlaute des Gesetzes, der solche keineswegs erfordert, nicht gerecht wird. 3. Über den Weg, vom Vormunde das Empfangs- bekenntnis zu erzwingen. Der § 368 B.G.G. gewährt dem erfüllenden Schuldner ein wirkliches subjektives Recht auf die Quit- tung.^) Der Gläubiger muß an sich auf Verlangen des Schuld- ners das Empfangsbekenntnis Zug um Zug gegen den Empfang der Leistung erteilen. Das ergibt der Wortlaut des § 368 B.G.B. Verweigert der Gläubiger dem Schuldner, der die Leistung ihm 41) Dernburg, Vormundschaftsrecht (2. Auflage) § 70 S. 186. ") Wächter, Vormundschaftsordnung (2. Auflage) zu § 41 Note 3 S. 133 f. 43) Oertmann a. a. O. zu § 368 S. 102.

26 Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung ? anbietet, die verlangte Ausstellung der Quittung, so braucht der Schuldner die Leistung nicht zu bewirken; er hat ein Zurückbehal- tungsrecht aus § 273 B.G.G., und der Gläubiger kommt nach § 298 B.G.B. in Annahmeverzug. Das Recht des Schuldners auf die Quittung geht aber nicht ohne weiteres dadurch unter, daß ihre Erteilung bei der Leistung widerspruchslos unterbleibt. Ein Ver- zicht auf die Quittung kann, wenigstens bei höheren Forderungen, nicht darin erblickt werden, daß der Schuldner die Leistung bewirkt hat, ohne ein Empfangsbekenntnis zu verlangen; vielmehr ist er ein solches auch nachträglich vom Gläubiger zu fordern berechtigt. Weigert sich der Gläubiger, über die empfangene Leistung auf Ver- langen nachträglich eine Quittung zu erteilen, so kann der Schuld- ner Klage darauf erheben, weil er ein subjektives Recht auf die Quittung hat und die Klagbarkeit einem jeden von der Rechtsord- nung anerkannten subjektiven Rechte für den Fall der Verletzung notwendig innewohnt.^) Daß der Schuldner gegen den Gläubiger ein Klagrecht aus § 368 B.G.B. hat, wird demgemäß denn auch allgemein anerkannt.^) Die Klage ist zu richten gegen den Minderjährigen, vertreten durch seinen Vormund.^) Sie ist im allgemeinen Gerichtsstände des Mündels zu erheben. Der Gerichtsstand des Vertrags (§ 29 Z.P.O.) ist für sie nicht gegeben. Denn der Anspruch auf Ertei- lung des Empfangsbekenntnisses entspringt nicht aus dem Vertrage, sondern beruht allein auf der besonderen gesetzlichen Vorschrift des § 368 B.G.B., und ein besonderer Gerichtsstand ist für ihn in der Zivilprozeßordnung nicht vorgesehen. So begründet auch das Reichsgericht^) den Satz, die Klage auf Quittung sei im allge- meinen Gerichtsstände zu erheben. Die Gründe dieser noch für das alte Recht ergangenen Entscheidung haben für das Recht des

") Vergl. Endemann, Einführung Bd. 1 § 84 S. 356; Dernburg, Pan- dekten Bd. 1 § 127 S. 302. ") Schollmeyer a. a. O. S. 292; Stammler a. a. O- S. 221; Dernburg, Bürgerliches Recht Bd. 2 S. 259; Scherer, Recht der Schuldverhältnisfe S. 250; Fischer und Henle a. a. O. S. 199 zu §368; Reumann, Handausgabe Bd. 1 S. 281; Enneccerus und Lehmann a. a. O. § 209; Matthiaß, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes Bd. 1 S. 381. 46) §§ 50, 51, 130 Nr. 1 Z.P.O.; vergl. Gaupp-Stein, Zivilprozeßordnung <4. Auflage) Bd. 1 S. 142. Entscheidungen in Zivilsachen Bd. 28 S. 436.

Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittieruug einer Mündelsorderung? 27 Bürgerlichen Gesetzbuchs ihre Überzeugungskraft behalten.^) Anderer Meinung ist zwar Scherer, * *9) der die Klage auf Quittung auch an dem Orte zuläßt, der „für den Gläubiger vertragsmäßiger Er- füllungsort ist"; er führt aus: Die Quittungspflicht des Gläu- bigers sei ein gesetzliches Akzessorium des Vertrags, er habe die Quittung dort auszustellen, wo er zu erfüllen habe, d. h. in erster Linie Zug um Zug bei der Zahlung. Dies letztere ist ja an sich richtig; im übrigen aber übersieht Scherer, daß der Anspruch auf Erteilung eines Empfangsbekenntnisses, wie bereits ausgeführt, nicht aus dem Vertrage herrührt, sondern sowohl bei vertraglichen wie außervertraglichen Schuldverhältnissen besteht. Zur Begründung der Klage muß behauptet werden: einmal die Forderung des Mün- dels sei vom Kläger an den Vormund bezahlt worden, zum anderen der Gegenvormund habe seine Genehmigung zur Annahme der Leistung gegeben. Der Klagantrag hat zu lauten: den Beklagten zu verurteilen, ein Empfangsbekenntnis zu erteilen des Inhalts, die Schuld des Klägers an den Beklagten sei bezahlt worden. Das Datum der Zahlung wäre, wie weiter unten noch darzulegen, diesem Anträge noch einzufügen. Die Quittung, zu deren Erteilung der Minderjährige verur- teilt werden würde, müßte von dem Vormund ausgestellt werden. Denn für die Gläubiger, die geschäftsunfähig oder nur beschränkt geschäftsfähig sind, hat der gesetzliche Vertreter das Empfangsbe- kenntnis zu erteilen,50) weil allein an den gesetzlichen Vertreter der Schuldner zu leisten hat, wenn anders er von seiner Verbindlichkeit befreit werden will, und der gesetzliche Vertreter allein deshalb be- fähigt und befugt erscheint, darüber zu quittieren. Die Quittung unterliegt der einfachen Schriftform. Über die Form der schrift- lichen Urkunde bestimmt der § 126 B.G.B., daß in den Fällen, wo das Gesetz die schriftliche Form vorschreibt, die Urkunde von dem Aussteller oder mittels gerichtlich oder notariell beglaubigten Hand- zeichens unterzeichnet werden müsse, und daß die schriftliche Form durch die gerichtliche oder notarielle Beurkundung ersetzt werden könne. Die Quittung ist von dem Vormunde mit seinem Namen zu unterzeichnen, dem er eine Bemerkung zusetzen kann, die seine Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter des Minderjährigen klarstellt. 48) Vergl. Dernburg, Bürgerliches Recht Bd. 2 3. Aufl. S. 294 f. *9) Recht der Schuldverhältnisse S. 250. 50) Oertmann, Recht der Schuldverhältnisse zu § 368.

28 Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung?

Eine Unterschrift von der Hand des Vormundes, die nur den Namen des Mündels enthält, genügt nicht; denn der Vormund und nicht der Mündel ist der Aussteller der Quittung. Der Vormund muß deshalb das Empfangsbekenntnis mit seinem Namen unter- schreiben; eine Unterschrift mit dem Namen des Mündels würde keine Namensunterschrift des Vormundes sein. Die vom Gesetze vorgeschriebene Namensunterschrift hat den Zweck, „die Autorschaft des Unterschreibenden als Bedingung der Rechtsgültigkeit der ab- geschlossenen Willenserklärung zu bekunden, also erkennbar zu machen, daß diese Willenserklärung von dem Unterschreibenden, sei es in eigenem Namen oder in Vertretung eines anderen, abgegeben wurde. Dieser Zweck kann aber nur erreicht werden, wenn der Aussteller die Urkunde mit seinem Namen eigenhändig unterzeich- net." 52) Zutreffend vergleicht das Qberlandesgericht Mariemverder die schriftliche Erklärung mit der mündlichen: wie bei dieser durch die gesprochenen Worte, so werde bei jener durch die geschriebenen Worte des Schreibenden die Erklärung hervorgerufen; in beiden Fällen sei der, welcher die Worte — sei es mündlich oder schriftlich — zu einer Willenserklärung gestaltet, der Urheber der letzteren.^) Über den Inhalt der Quittung enthält das Bürgerliche Gesetz- buch keine Vorschriften. Die erste Kommission hielt nähere Be- stimmungen darüber für entbehrlich; es wurde aber als selbstver- ständlich erachtet, daß aus dem Inhalte der Quittung ihre Bezie- hung auf das Schuldverhältnis erhellen, auch das Datum in ihr angegeben sein müsset) Diese Anforderungen an den Inhalt der Quittung erscheinen zutreffend, den Forderungen des praktischen Lebens entsprechend, sie führen auch im wesentlichen Übereinstim- 61) So: Rehbein, Bürgerliches Gesetzbuch Bd. 1 S. 156; Simeon, Recht und Rechtsgang Bd. 1 S. 157; Müller, Unterzeichnung schriftlicher Erklärungen in der Deutschen Juristenzeitung 1900 S. 497; Meisner, Kommentar zum B. G.B. Bd. 1 S. 123; Entsch. d. O.L.G. Marienwerder bei Mugdan und Falk- mann, Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Bd. 2 S. 53. Anderer Meinung sind: Staub, Unterzeichnung schriftlicher Erklärungen in der Deutschen Juristen- Zeitung 1900 S. 338; Neumann, Handausgabe Bd. 1 zu 8 126 S. 115. Das Reichsgericht hat sich (Entscheidungen in Zivilsachen Bd. 50 S. 51 ff.) für den bevollmächtigten Vertreter der letzteren Meinung angeschlossen, die Frage für den gesetzlichen Vertreter aber ausdrücklich offen gelassen (siehe S. 59 der an- gezogenen Entscheidung). »2) Miller a. a. O. S. 497. *3) Bei Mugdan und Falkmann a. a. O. S. 53. M) Motive Bd. 2 S. 89.

Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? 2A mung mit dem früheren Rechtszustande herbei, z. B- dem des preußischen Rechtes, wo im § 87 A.L.R. I. 16 bestimmt wurde: „Zu einer vollständigen Quittung gehört 1. die Beschreibung oder Benennung der getilgten Schuld; 2. die Benennung des gewesenen Schuldners; 3. die Angabe der Zeit und des Ortes, wo die Zah- lung geschehen; 4. die Unterschrift des Gläubigers oder sonst legi- timierten Empfängers." Insbesondere wird die Angabe des Datums erfordert werden müssen, da der Schuldner regelmäßig an der Fest- stellung des Ausstellungstags, sowohl wenn dieser mit dem Zah- lungstage zusammenfällt, als auch, wenn dies nicht der Fall ist, ein erhebliches Interesse haben wird.^) Über die Zwangsvollstreckung des Urteils auf Erteilung der Quittung bemerkt Dernburg:^) der Schuldner könne die Aus- stellung der Quittung wie andere Handlungen im Wege der Zwangsvollstreckung erzwingen, sofern nicht die Verurteilung des Gläubigers schon die Quittung ersetze. Dernburg gibt also auch hier keine klare Entscheidung; er weist lediglich auf zwei Möglich- keiten hin, von denen aber die eine die andere notwendig aus- schließen muß. Meines Erachtens kann ein Urteil auf Quittungs- leistung aus § 894 Z.P.O., wonach eine Willenserklärung, zu deren Abgabe der Schuldner verurteilt worden ist, als abgegeben gilt, so- bald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat, vollstreckt werden. Denn Gegenstand der Verurteilung ist nicht, oder wenigstens nicht allein die Abgabe einer Willenserklärung. Nicht die Erklärung, die Forderung des Mündels an den Schuldner sei von diesem be- zahlt worden, ist Gegenstand der Verurteilung und Zwangsvoll- streckung, sondern die Beschaffung einer Quittungsurkunde, vollzogen durch eigenhändige Unterschrift des Vormundes. § 894 Z-P.O. greift nur Platz in den Fällen, wo die Abgabe der Erklärung durch die gesetzliche Unterstellung, die Erklärung liege schon im Urteil, er- setzbar ist;") und das ist hier nicht der Fall, wo ein Anspruch auf die Aushändigung der Quittungsurkunde als solcher besteht. Auf die Urkunde als solche, nicht nur auf die darin enthaltene Erklärung hat der Schuldner, der gezahlt hat, Anspruch, darauf ergeht das

Meisner, Kommentar zum B G-B. Bd. 2 S. 75 hält die Angabe des Tages der Ausstellung für überflüssig. 66) Dernburg. Bürgerliches Recht Bd. 2 S. 259. 51) Reinste, Zivilprozeßordnung (4. Aust.) S. 818.

30 Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? Urteil und demgemäß hat die Zwangsvollstreckung zu erfolgen.-^) Das Urteil verlangt neben der Abgabe einer Willenserklärung ein positives Tun. Hiermit stimmt auch der Wortlaut des Gesetzes überein: § 368 B.G.B. spricht nicht von der Ausstellung einer Quittung — dieser Ausdruck würde angemessen sein, wenn es sich nur um die Abgabe einer Erklärung handelte —, sondern von der Erteilung der Quittung; der Ausdruck Erteilung weist deutlich auf ein positives Tun hin, auf die Abfassung der Quittungsurkunde und deren Aushändigung an den Schuldner. Das Reichsgericht hat allerdings in dem Beschlüsse vom 23. März 190159) angenommen, das Urteil auf Erteilung einer Quittung gelte mit seiner Rechts- kraft als vom Verurteilten erfüllt, so daß für eine Zwangsvoll- streckung, abgesehen von den Kosten, kein Raum bleibe. Das Reichs- gericht gibt in diesem Beschlüsse zustimmend die Ausführungen des Oberlandesgerichts in Stettin wieder: ein solches Urteil sei nicht dahin auszufassen, daß der Beklagte der mechanischen Tätigkeit des Übergebens der Quittung schuldig, vielmehr sei dadurch seine Pflicht zur Erteilung der Quittung festgestellt; mit der Rechtskraft gelte die Quittung als erteilt. Überzeugender ist aber die Entscheidung des Reichsgerichts vom 23. Oktober 1883:6") der Verurteilte hatte eine Vollmacht zu erteilen. Die Entscheidung führt aus: Diese Vollmachtserteilung, nämlich die Ausstellung und Aushändigung der Vollmachtsurkunde mit entsprechendem Inhalte sei eine besondere Leistung, die durch die gesetzliche Unterstellung des § 779 (jetzt tz 894) Z.P.O. nicht ersetzt werden könne, die vielmehr im Weige- rungsfälle mit Anwendung des § 774 (jetzt § 888) Z.P.O. er- zwungen werden müsse. Was diese Entscheidung über die Zwangs- vollstreckung des Urteils auf Vollmachtserteilung ausführt, gilt ebenso, wenn es sich um eine Quittung handelt. Die Zwangsvoll- streckung ist also nach § 888 Z.P.O. vorzunehmen. Denn das Em- pfangsbekenntnis ist vom Vormund eigenhändig zu unterzeichnen, eine andere Person kann die erforderliche Unterschrift nicht für ihn leisten; die vorzunehmende Handlung hängt ausschließlich von seinem Willen ab, und durch einen Dritten kann sie nicht vorgenommen werden. Die im § 888 Z.P.O. vorgesehenen Zwangsmaßregeln (Geldstrafe bis zum Gesamtbeträge von fünfzehnhundert Mark oder

88) Derselben Ansicht: Seuffert, Zivilprozeßordnung (5. Aufl.) S. 906. 59) Entscheidungen in Zivilsachen Bd. 48 S. 399. b0) Juristische Wochenschrift 1884 S. 9.

Mitwirkung des Gegenvormundes bei Quittierung einer Mündelforderung? 31 Haft) wären gegen den Vormund vorzunehmen, nicht gegen den Mündel, da der letztere keinen Willen von rechtlicher Bedeutung hat und deshalb ein Zwang gegen seinen Willen zwecklos und nicht statthaft erscheint.^) — Es stände dem Schuldner nun zwar auch der Weg offen, bei dem Vormundschaftsgerichte zu beantragen eine Anweisung an den Vormund, die Quittung zu erteilen. Das Gericht würde auf einen solchen Antrag hin gemäß § 12 des Reichsgesetzes über die Ange- legenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amts wegen die er- forderlichen Ermittelungen veranstalten können, und gegebenenfalls wäre daraufhin eine entsprechende Anweisung an den Vormund nach § 1837 B.G.B. möglich. Dieser Weg ist aber um deswillen nicht gangbar, weil der Schuldner gegen eine ablehnende Verfügung des Vormundschaftsgerichts ein Beschwerderecht nicht haben würde; dies ergibt sich aus folgendem: § 20 des Reichsgesetzes über die Ange- legenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bestimmt: „Die Be- schwerde steht jedem zu, dessen Recht durch die Verfügung beein- trächtigt ist". Die Auslegung dieser Vorschrift wird erleichtert durch zwei Äußerungen dazu in den Vorarbeiten des Gesetzes. In der Denkschrift^) zum Entwürfe des Gesetzes heißt es: „Hiernach ge- nügt es zur Anfechtung nicht, daß die Verfügung auf die recht- lichen Beziehungen des Beschwerdeführers von Einfluß ist und daß er insofern ein Interesse an ihrer Änderung hat, vielmehr ist stets erforderlich, daß eine Beeinträchtigung seines Rechtes vorliegt. Diese Regelung steht mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen im Einklänge. Darüber hinwegzugehen, ist weder durch ein praktisches Bedürfnis noch durch Rücksichten der Billigkeit geboten". Und in der Reichs- tagskommission wurde nach deren Berichte „regierungsseitig zur Be- gründung der Vorlage geltend gemacht": „Ebensowenig empfehle es sich, das Recht zur Erhebung der Beschwerde davon abhängig zu machen, daß der Beschwerdeführer ein rechtliches Interesse an der betreffenden Angelegenheit habe. Auch dieses Kriterium erweitere zu sehr den Kreis der Beschwerdeberechtigten. Es würde danach jeder berechtigt sein, die Beschwerde zu erheben, dessen rechtliche Be- ziehungen durch die angefochtene Verfügung in irgendeiner Weise berührt würden; z. B. würde der Dritte, mit welchem der Vor- öl) Gaupp-Stein, Zivilprozeßordnung Bd. 2 S. 701. 6a) Heymannsche Ausgabe des Gesetzes mit den Materialien S. 64. 6S) Ebenda S. 228.

Erörterungen zum Auseinandersetzungsanspruche der Miterben Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg im Breisgau

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Auseinandersetzungsanspruch der Miterben.

mund ein die Genehmigung bedürfendes Rechtsgeschäft abgeschloffen habe, im Falle der Versagung der Genehmigung die Beschwerde er- heben können, auch wenn der Vormund mit der Versagung einver- standen sei. Dies gehe offenbar zu weit; der Dritte habe kein Recht auf die Genehmigung und sei andererseits nicht berufen, das Jntereffe des Mündels wahrzunehmen". Im Anschluß an diese Ausführungen in den gesetzgeberischen Vorarbeiten, denen der Wort- laut des Gesetzes zur Seite tritt, ist folgendes zu bemerken: Der § 20 Abs. 1 F.G.G. erfordert zunächst, daß dem Beschwerdeführer ein wirkliches subjektives Recht, nicht nur eine Anwartschaft darauf zustehe. Der Schuldner, der erfüllt hat, hat ein solches Recht auf Erteilung eines Empfangsbekenntniffes, so daß dieses Erfordernis des Gesetzgebers allerdings erfüllt wäre. Dies Recht des Schuld- ners auf Erteilung einer Quittung wird aber durch eine ablehnende Verfügung des Vormundschaftsgerichts nicht beeinträchtigt; es wird dadurch in keiner Weise betroffen. Die ablehnende Verfügung des Vormundschaftsgerichts könnte in keiner Weise der Verteidigung gegen die Klage aus § 368 B.G.B. zum Grunde gelegt werden.

3. Erörterungen znm Auseinandersetzung§ansprnche der Miterben. Von Herrn Rechtsanwalt vr. Eugen Josef in Freiburg im Breisgau. I. Der Antrag, die Einreden und die Passivlegitimation bei der Erbteilungsklage. A. Rach § 2042 B-G B. kann jeder Miterbe jederzeit die Aus- einandersetzung verlangen; wird sie ihm verweigert, so muß er auf Erbteilung nach Maßgabe der im § 2042 Abs. 2 angezogenen §§ 750 bis 758 gegen die Miterben klagen. Man setze nun den Fall: der Nachlaß, an dem drei Erben beteiligt sind, besteht aus einem Spar- kaffenguthaben von 3000 M., das sofort eingezogen werden kann, aus einer Hypothek von 3000 M., die vor fünf Jahren nicht künd- bar ist, einer Darlehensforderung von 3000 M., die nach einem Jahre fällig ist, einer Wechselforderung von 3000 M., ferner aus 3000 M. baren Geldes, drei Staatspapieren von gleicher Art im Betrage von je 1000 M., sowie aus Hausgerät. Sowohl dieses wie auch das bare Geld und die Staatspapiere, ferner die Schuld-

Auseinandersetzungsanspruch der Miterben. 33 urkunden über die Außenstände befinden sich seit dem 1. Januar 1903 im Besitze des Erben A., der am gedachten Tage den Wechsel- betrag von 3000 M. eingezogen hat und den beiden Miterben jede Anteilnahme am Nachlasse verweigert, weil ihr Erbanteil durch das, was sie bereits vom Erblasser erhalten hätten, völlig erschöpft sei. Es fragt sich, wie die beiden Miterben nun zweckmäßig vorzugehen haben. Mit einer negativen Feststellungsklage, also einer Ver- urteilung des A., anzuerkennen, daß die Kläger nicht ausgleichungs- pflichtig seien, auch dem Nachlasse nichts schulden, ist den Klägern nicht gedient, da sie hierdurch keine reale Befriedigung wegen ihrer Erbanteile erlangen. Sie müssen also auf Auseinandersetzung klagen, und es fragt sich, wie sie den Klagantrag zu stellen haben? Eine Verurteilung des Beklagten: „die Auseinandersetzung vorzu- nehmen," „in die Teilung zu willigen," „sich mit den Klägern aus- einanderzusetzen," hilft den beiden Klägern auch nichts. Denn wenn sie auf Grund eines solchen Urteils die Auseinandersetzung vor dem Nachlaßgerichte beantragen, so wird eine Einigung über die reale Teilung, also über Teilung durch wechselseitige Überweisung der Außenstände, bei deren ganz verschiedener Sicherheit kaum zu er- möglichen und somit zunächst deren Einigung geboten sein. Trotz jenes Urteils müssen die Kläger also gegen den Beklagten wiederum klagen, daß er in eine den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Teilung, also in die Flüssigmachung des Nachlasses — Einziehung und Versteigerung der Nachlaßgegenftände und demnächstige Ver- teilung der zu hinterlegenden Beträge — willige. Ist die Hinter- legung erfolgt und hat das Nachlaßgericht sodann einen Teilungs- plan aufgestellt, so würde, wenn A. desien Genehmigung verweigert, das Nachlaßgericht seine Tätigkeit wiederum einftellen müsien und also eine dritte Entscheidung durch das Prozeßgericht notwendig werdend) Daher werden die beiden Miterben beantragen, den Be- klagten zu verurteilen: v, Dagegen setzt das Nachlaßgericht seine Tätigkeit nicht schon deshalb aus, weil A. trotz des ergangenen Urteils bei d e m Widerspruche verbleibt, der bereits durch das Urteil zurückgewiesen ist. Der § 95 F.G.G. bestimmt: „Ergeben sich bei den Verhandlungen Streitpunkte, so ist... das Verfahren bis zur Erledi- gung der Streitpunkte auszusetzen". Wollte nun A., obwohl er rechtskräftig verurteilt ist, die Auseinandersetzung vorzunehmen, diese dennoch vor dem Nach- laßgericht ablehnen, so läßt das Gericht diesen Widerspruch unbeachtet und stellt, wenn sonstige Streitpunkte nicht entgegenstehen, den Teilungsplan auf. Denn die Verpflichtung zur Auseinandersetzung steht unter den Parteien rechtskräftig Beiträge, 49. Zahrg. 1. Heit. 3

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Auseinandersetzungsanspruch der Miterben.

1. die von ihm aus dem Nachlaß entnommenen 3000 M. und den eingezogenen Wechselbetrag von 30OO M., beides mit 4 pCt. Zinsen vom 1. Januar 1903, ferner die drei Wert- papiere mit den Zins- und Erneuerungsscheinen für die Par- teien zu hinterlegen* 2) (§§ 2039, 2041); 2. das (fällige) Sparkassenguthaben gemeinschaftlich mit den Klägern einzuziehen 3) und zn diesem Behufe das Sparkassen- buch der Sparkaffe herauszugeben sowie hierbei gemeinschaft- lich mit den Klägern das Guthaben gegen Quittung in Em- pfang zu nehmen und den Betrag für die Parteien zu hinter - legen (§ 754); 3. in den Verkauf der (erst später fällig werdenden) Hypothek sowie Darlehensforderung nach den Vorschriften über den Pfandverkauf sowie in die Hinterlegung des Erlöses zu willigen und zu diesem Behufe den Hypothekenbrief sowie den Darlehensschuldschein einem von den Klägern zu beauftragen- den Gerichtsvollzieher herauszugeben 4) (§§ 753, 754); 4. das Hausgerät einem von den Klägern zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zwecks Versteigerung und Hinterlegung des Erlöses herauszugeben (§§ 753, 1235) sowie darin zu willigen, daß die Verteilung der sämtlichen Beträge sowie der Wertpapiere zu je einem Drittel an Parteien erfolge (§ 2047). B. Diese Anträge sind nach den angezogenen gesetzlichen Vor- schriften begründet. Der Beklagte erkennt das Erbrecht der Kläger und seine Auseinandersetzungspflicht als an sich begründet an, lehnt aber jede Teilung des Nachlasses ab, indem er vorbringt: 1. Er habe aus einem dem Erblasser gewährten Darlehen an den Nachlaß eine Forderung von 3000 M. nebst 5 pCt. Zinsen vom 1. Januar 1903, ferner an diesem Tage an Be- gräbniskosten und Erbschaftssteuer 500 M. verauslagt; er er- fest, und dieser Streitpunkt bedarf also nicht der im § 95 gedachten „Erledigung" durch das Prozeßgericht. 2) Sowenig der einzelne Erbe, wenn zum Nachlaß ein Anspruch gegen einen Fremden gehört, einen seinem Erbanteile gleichen Betrag der Forderung einziehen kann (§ 2033 Abs. 2), ebensowenig kann er dies, wenn ein Miterbe Nachlaßschuldner ist. Auch hier können also die Miterben nur verlangen, daß der schuldnerische Erbe für sämtliche Erben hinterlege. Vergl. aber unter V. 3) S. hierüber unter III. *) S. hierüber ebenda.

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hebt widerklagend den Anspruch, daß die Kläger in die Be- richtigung dieser 3500 M. nebst Zinsen aus dem Nachlaße willigen '(§ 2046; § 2042 Abs. 2 mit §§ 755, 756). 2. Der Kläger B. sei dem Erblasser einen Kaufpreis von 15000 M. nebst 5 pCt. Zinsen vom 1. Januar 1903 schuldig und müsse sich gefallen lassen, auf diese seine eigene Schuld zur Berichtigung seines Erbanteils angewiesen zu werden (§ 2042 Abs. 2 mit § 756, O.L.G. Köln in R. d. O. 4 S. 439) ;5) Beklagter beantragt widerklagend, diese Verpflich- tung des Klägers B. festzustellen. 3. Der Kläger C. habe eine Ausstattung von 15000 M. er- halten und müsse sich diese auf sein Erbteil anrechnen lassen (§ 2055), was Beklagter durch Widerklage auszusprechen be- antragt. Alle diese Anführungen des Beklagten sind danach erheblich, weil für die von den Klägern verlangte Teilung des Nachlasses maßgebend. Das Gericht hat also über das Bestehen des vom Be- klagten behaupteten Darlehens- und Auslagenanspruchs, ferner über die Kaufpreisschuld des Klägers B. und die Ausgleichungspflicht des Klägers E. Beweis zu erheben. Gelingt dieser dem Beklagten, so ist der Klagantrag zu 1 nunmehr hinfällig und der Beklagte zur Hinterlegung des Geldes und der Wertpapiere nicht verpflichtet. Denn nach dem Ergebnisse der Beweisaufnahme hat Beklagter ein- mal eine Forderung gegen den Nachlaß von 3500 M. nebst Zinsen, ferner aber aus dem Nachlaß an Erbteil erheblich mehr zu er- warten, als die vom Beklagten besessenen Gelder und Wertpapiere betragen; er hat also ein Recht darauf, zur Berichtigung seiner Forderung von 3500 M. und seines Erbteils auf die Summen und Wertpapiere angewiesen zu werden, die er, weil sie zum Nachlasse gehören, an sich betrachtet zur Verteilung bringen müßte (Strohal, Erbrecht (2. Aufl.) S. 343 Anm. 13; Planck, Anm. 4 zu § 2039; D.L.G. Marienwerder in R. d. O. 3 S. 172). 6) Das Urteil wird also (in Zusammenfassung der Anträge der Klage und der Wider- klage) dahin ergehen: 1. Die Klüger werden mit dem Antrag auf Verurteilung des Beklagten: die 6000 M. und die drei Wertpapiere zur Ver- teilung zu bringen, abgewiesen mit der Maßgabe, daß aus

b) S. hierüber unter IV. °) S. hierüber unter IV.

3*

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diesen 6000 M. und den Wertpapieren in erster Linie die Nachlaßforderung des Beklagten von 3500 M. nebst Zinsen und demnächst der Erbanteil des Beklagten zu berichtigen ist; 2. im übrigen wird der Beklagte nach dem Klagantrag (Ein- ziehung und Verkauf der Außenstände und der Fahrnis und Einwilligung in die Teilung der hinterlegten Beträge) ver- urteilt, aber mit der Maßgabe, daß a) der Kläger B. zur Berichtigung seines Erbteils zunächst auf seine eigene Schuld von 15000 M. nebst Zinsen an- gewiesen wird und erst, insoweit sein Erbanteil sich höher als diese Schuld ergeben sollte, am sonstigen Nachlasse teil- nimmt, b) dem Kläger C. auf seinen Erbanteil 15000 M. Aus- stattung angerechnet werdend) Glauben die Kläger, daß für sie trotz der zugunsten des Be- klagten im Urteile getroffenen Maßgaben, nach denen die Verteilung zu erfolgen hat, noch etwas aus der Flüssigmachung der Masse herauskommen wird, so bewirken sie in Ausführung des Urteils, also — soweit erforderlich im Wege der Zwangsvollstreckung — die Einziehung der Außenstände bezw. deren Verkauf und den der Fahr- nis, sowie die Hinterlegung der Beträge- und es ist sodann auf rein rechnerischem Wege festzustellen, ob Beklagter (welcher die zu 1 der Urteilsformel bezeichneten 6000 M. und die Wertpapiere mit der dort getroffenen Maßgabe behält) auf die hinterlegten Beträge allein Anspruch hat, oder ob die (nach dem Urteil in erster Linie auf die eigene Schuld anzuweisenden bezw. ausgleichungspflichtigen) Miterben noch etwas zu erhalten haben. Verneint dies letztere der Beklagte, so klagt er seinerseits nunmehr gegen die Miterben, daß sie die Auszahlung der hinterlegten Beträge an ihn — den Kläger — bewilligen. Bei einfacherer Sachlage, wo die Berichtigung von Zinsen nicht in Frage kommt und der Nachlaß flüssig ist, kann sogar,die Ab- weisung der auf Auseinandersetzung gerichteten Klage zulässig und geboten sein, wenn der Beklagte das Bestehen der Schuldverhält- nifse und der Ausgleichungspflicht erweist und sich hieraus ergibt. Die Kosten des Rechtsstreits sind den Klägern aufzulegen, da der Streit sich nicht um die Pflicht zur Auseinandersetzung, sondern darum drehte, ob durch die vom Beklagten erfolgreich geltend gemachten Schuldverhältnisse das Teilnahmerecht der Kläger am Nachlaß ausgeschlossen wird.

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daß infolge der erwiesenen Forderungen des Beklagten, der Schulden des Klägers und seiner Ausgleichungspflicht der Erbteil des Klägers gänzlich erschöpft ist, dieser aus dem Nachlasse gar nichts mehr zu fordern hat. Jedenfalls ist das hier vorgeschlagene Verfahren geeignet, alle der Auseinandersetzung entgegenstehenden Streitigkeiten durch ein einziges Urteil zu erledigen, in dessen Ausführung die Flüssig- machung des Nachlasses (Einziehung, Versteigerung, Hinterlegung) erfolgt und, indem es die aus dem persönlichen Schuldverhältnisse der Erben sich ergebenden Streitigkeiten mitentscheidet, zugleich Grundlage der Teilung wird. Dagegen ist das in der preußischen Rechtsübung früher bestandene und auch jetzt noch übliche Verfahren folgendes: Die Beteiligten beantragen, auch wo die Aussicht einer - gütlichen Auseinandersetzung kaum zu erwarten ist, das Auseinander- setzungsverfahren vor dem Nachlaßgerichte; der „Provokat" macht im Auseinandersetzungstermine die oben gedachten Schuldverhältnisse geltend; das Nachlaßgericht stellt nunmehr seine Tätigkeit ein, und die Erben erheben, je nachdem sie an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der streitigen Schuldverhältnisse interessiert sind, gegeneinander Feststellungsklagen. Sind diese rechtskräftig ent- schieden, so wird das Verfahren vor dem Nachlaßgerichte fortgesetzt, und es ergeben sich nunmehr neue Streitigkeiten über die Aus- führung der Teilung, ob sie also durch wechselseitige Überweisung von Nachlaßgegenständen zu erfolgen habe oder ob der Nachlaß (durch Einziehung, Versteigerung) flüssig zu machen und die Erb- teile also in bar zu berichtigen seien. Oft bedarf es dann hierüber eines neuen Urteils und seiner Ausführung. Erst dann stellt das Nachlaßgericht den Auseinandersetzungsplan auf, und nicht selten wird dessen Vollziehung verweigert, so daß es einer abermaligen Entscheidung durch das Prozeßgericht bedarf. Ein solches Verfahren ist unpraktisch, weil es zu einer Verzögerung der Auseinandersetzung und zur Vervielfältigung von Prozessen führt. 6. Besonderer Erörterung bedarf schließlich die Frage, ob der oben beschriebene Auseinandersetzungsanspruch des Erben gegen sämtliche Miterben zu richten ist? Z. B. in dem eingangs ge- dachten Falle sind A., B. und C. die Erben; A. bestreitet dem C. jede Anteilnahme am Nachlasse, während B. das Teilnahmerecht des C. anerkennt oder eine Erklärung hierüber überhaupt nicht abgibt, vielleicht nicht abgeben kann, weil er zur Zeit in unbekannter Ab-

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Wesenheit lebt. Dem C. steht, wie oben erörtert, hier gegen die Miterben der Anspruch zu, daß der bare Nachlaß und die Wert- papiere hinterlegt, die Außenstände eingezogen, die Fahrnis verstei- gert und ihm der dritte Teil der nach Abzug der Nachlaßverbind- lichkeiten verbleibenden flüssigen Masse zugewiesen werde. Es fragt sich nun, ob C. die Klage auf Teilung nur gegen A. zu richten hat, der ihm die Anteilnahme am Nachlasse verweigert, oder ob er auch zugleich gegen den Miterben B. klagen muß? — Eine Klage ist grundsätzlich nur gegen den zu richten, der dem Kläger etwas streitig macht; diese Voraussetzung trifft in unserem Falle nur bei A. zu. Dieser kann auch nicht einwenden: er sei passiv zu dem erhobenen Ansprüche nicht legitimiert, weil die Verwaltung des Nach- lasses und hiermit auch die Prozeßführung betreffs des Leistungs- anspruchs ihm und dem nicht mitbeklagten Erben B. gemeinschaftlich zustehe, er also nicht in der Lage sei, etwas aus dem Nachlasse zwecks Hinterlegung oder Versteigerung herauszugeben oder über die demnächstige Verteilung der Nachlaßgegenstände Verfügung zu treffen. Denn wenn die Verfügungsmacht dem Beklagten A. auch nicht allein zusteht, so steht sie ihm doch immerhin neben einem anderen (dem B.) zu; der Kläger verlangt also gar nicht, daß der Beklagte A. eine ihm nicht zustehende Verfügung über den Nachlaß treffe, sondern er verlangt nur eine dem Beklagten A. obliegende Mit- wirkung zur Verfügung über den Nachlaß. Der Einwand des Be- klagten berührt also nur die Durchführbarkeit des Urteils. Nach § 747 Z.P.O. (der zu den „Allgemeinen Bestimmungen" über die Zwangsvollstreckung gehört) ist nämlich zur Zwangs- vollstreckung in einen Nachlaß bis zur Teilung ein gegen alle Erben ergangenes Urteil erforderlich; der Gerichtsvollzieher müßte also z. B. ablehnen, die im Besitze des allein verurteilten Erben A. befindliche Nachlaßfahrnis diesem zwecks Versteigerung weg- zunehmen, da die Zwangsvollstreckung zugleich ein gegen den Erben B. ergangenes Urteil erfordert. Auch diese Erwägung nötigt aber nicht dazu, die Klage auf Auseinandersetzung (wie an- scheinend Förster-Engelmann Anm. 2 b und Gaupp-Stein Anm. II 2 b zu § 62 annehmen) gegen sämtliche Erben zu richten. Denn einer Zwangsvollstreckung bedarf es nur gegen die Erben, die zur Er- füllung nicht freiwillig bereit sind; sollte B. der Wegnahme der Sachen widersprechen, so steht dem nichts entgegen, daß C. nach- träglich gegen ihn gleichfalls den Anspruch auf Auseinandersetzung

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erhebt und seine Verurteilung erwirkt, die Nachlaßfahrnis einem Gerichtsvollzieher zwecks Versteigerung herauszugeben, und die Zwangsvollstreckung in einen Nachlaß ist auch dann zulässig, wenn der Gläubiger gegen jeden der Miterben einen besonderen voll- streckbaren Titel bezüglich der ganzen Verbindlichkeit erwirkt hat (Strohal a. a. O. S. 515; Gaupp-Stein Anm. 1 zu § 747 Z.P.O.). Es ist nicht abzusehen, warum hier etwas anderes gelten soll, als für die sonstigen Fälle der Teilungsklage: der Streit ist nur unter denjenigen Teilnehmern auszufechten, unter denen er besteht, und die bloße Möglichkeit, daß das Urteil sich als unausführbar ergeben könnte, weil der nicht beklagte Gemeinschafter seine Zustimmung verweigert, kann den Richter vom Erlasse des Urteils gegen den allein beklagten Gemeinschafter nicht abhalten; es ist Sache des Klägers, sich gegen die Gefahr einer Zustimmungsverweigerung des nicht Mitbeklagten zu sichern. So RG. 1 S. 320 u. 12 S. 198.«) Ebenso erachtet das Reichsgericht (Bd. 47 S. 19), wenn die Ver- weigerung der Verteilung oder eine Säumnis nicht sämtlichen, sondern nur einzelnen Liquidatoren zur Last fällt, eine Klage lediglich gegen diese Weigernden auf ihre Mitwirkung zur Vertei- lung für zulässig?) Wichtiger ist ein anderes Bedenken, das der Zulässigkeit der Teilungsklage gegen den einzelnen Erben entgegenzustehen scheint. Wie nämlich oben dargelegt, kann der Beklagte verlangen, daß in dem die Verpflichtung zur Teilung aussprechenden Urteile die unter den Miterben bestehenden Schuldverhältnisse als Grundlage der Teilung aufgestellt werden; also besonders, daß eine dem Beklagten zustehende Forderung aus dem Nachlasse zu berichtigen, ein Kläger auf seine eigene Schuld an den Nachlaß anzuweisen oder ausgleichungs- pflichtig sei. Wird nun dem Erben A. die Anteilnahme am Nachlasse 8) Dagegen wurde in der Praxis des rheinischen Rechtes angenommen, die Teilungsklage sei gegen sämtliche Miteigentümer zu richten: RG. 22 S. 366. 9) Die Sache liegt also rechtlich nicht anders, als bei der Geltendmachung von Ansprüchen gegen eine Frau. Will der Gläubiger der Frau einen auch gegen das eingebrachte Gut vollstreckbaren Titel erlangen, so muß er den Mann auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Eingebrachte verklagen (§ 739 Z.PO.), und inwieweit er mit diesem Ansprüche durchdringt, ergeben die §§ 1411 bis 1414. Allerdings ist die Verurteilung der Frau während der Dauer der Ehe praktisch wirkungslos; das hindert aber ihre Verurteilung ebensowenig, als etwa sonst die Vermögenslosigkeit des Schuldners. Die Frau ist also ohne Rücksicht auf das Recht des Mannes passiv legitimiert.

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nicht von sämtlichen Miterben, sondern nur vom Erben B. streitig gemacht und ergeht das Urteil in dem oben angegebenen Sinne, also unter gleichzeitiger Feststellung des Bestehens der Schuldner - hältniffe und besonders der Ausgleichungspflicht, so wirkt dies Ur- teil selbstverständlich nur zwischen den Parteien, nicht aber für und gegen die anderen Erben (§ 325 Z.P.O.). Gesetzt, daß später nun der dritte Erbe C. wiederum die Auseinandersetzung sowohl gegen- über dem A. als auch gegenüber dem B. ablehnt, so müsien diese beiden gegen C. die Teilungsklage erheben; und da die in dem Vor- prozesse des A. gegen B. getroffenen Feststellungen nicht gegenüber dem C. wirken, kann dieser wiederum bestreiten, daß dem A. die im Vorprozesie rechtskräftig zuerkannte Forderung gegen den Nachlaß zustehe; umgekehrt kann aber auch der Erbe B. in diesem neuen Rechtsstreite seine im Vorprozeffe gegenüber dem A. rechtskräftig festgesetzte Ausgleichungspflicht gegenüber dem C. bestreiten; und so kann die Zulassung der Teilungsklage gegen einen einzelnen Erben die Folge haben, daß die den einheitlichen Nachlaß betreffenden Fragen, also dieselben Streitigkeiten in zahlreichen Prozessen erörtert werden und hierüber widersprechende Urteile ergehen. Erwägungen dieser Art haben das Reichsgericht (Urt. v. 30. Nov. 1903, Zentral- blatt f. F.G. 4 S. 493) zu dem Schluffe veranlaßt, daß der Aus- einandersetzungsanspruch eines Miterben nur gegen sämtliche übrigen Miterben verfolgt werden könne. Der hier entschiedene Fall war der: Jemand hinterließ als Erben seine Witwe zu V4 und zwei Kinder A. und B. zu je 3/8. A. erhob nun nicht den oben er- örterten Anspruch auf Auseinandersetzung (Flüssigmachung des Nach- laffes und demnächstige Teilung), sondern er verlangte schlechthin % des baren Nachlasses und 3/8 der Nachlaßhypotheken mit 775O M. und 5250 M. Er klagte also auf Zahlung einer bestimmten Summe und aus Abtretung eines bestimmten Betrags allein gegen die Witwe, die gegen die Klage u. a. vorbrachte, daß der nicht mitbeklagte Erbe B. eine Forderung gegen den Nachlaß habe, während der Kläger zu erkennen gab, daß im Nachlasse noch andere als die von ihm bezeichneten Gegenstände vorhanden seien. Das Reichsgericht wies die Klage ab, weil sie zugleich gegen den anderen Erben (das Kind B) hätte gerichtet werden müssen. Es heißt hierüber in den Gründen: „Es liegt im Begriffe der Erbauseinandersetzung, daß sie ohne Zuziehung und Gehör sämtlicher Miterben zu keinem Ergebnisse

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führen kann. Ihre Mitwirkung kann der Natur der Sache nach weder bei Feststellung der Nachlaßaktiven, noch der Nachlaßverbind- lichkeiten entbehrt werden, und ohne diese Feststellung ist der den einzelnen Erben zukommende reale Erbteil nicht zu ermitteln. Diesen beinahe selbstverständlichen Grundsatz bringt das Gesetz in den tztz 2046, 2047 sowie in den im § 2042 Abs. 2 in Bezug genom- menen §§ 755, 756 B.G.B. auch ausdrücklich zur Anerkennung. Auch die nur einigen Miterben besonders zur Last fallenden Nach- laßverbindlichkeiten sind in das Auseinandersetzungsverfahren einbe- zogen, und vor allen Dingen ist es auch zur Ausgleichung der Vor- empfängnisse unter den als gesetzliche Erben zur Erbfolge gelangenden Abkömmlingen bestimmt. Demgemäß hat § 86 F.G.G. mit den an der Auseinandersetzung Beteiligten offenbar sämtliche Beteiligte im Auge, und in den tztz 91, 93 ist wiederholt vorausgesetzt, daß die Beteiligten „sämtlich erschienen" oder mit der Möglichkeit des Wider- spruchs präkludiert sind. Wollte man, wenn eine Vielheit von Erben vorhanden ist, die prozeffuale Verfolgung des Auseinander- setzungsanspruchs nur zwischen zwei Miterben zulaffen, so käme man zu dem unleidlichen Ergebniffe, daß die vom Richter demnächst vor- genommene rechtskräftige Teilung von den übrigen am Verfahren nicht beteiligten Miterben sofort wieder in Frage gestellt werden dürfte." Die abweisende Entscheidung war im vorliegenden Falle durch- aus gerechtfertigt. Denn dem Kläger stand nur ein Anspruch auf Auseinandersetzung zu, nicht aber ein Anspruch, daß ihm eine seinem Erbanteile von % entsprechende Quote der einzelnen Nachlaßgegen- ftände zugesprochen werde. Daher war der Anspruch auf Über- eignung eines Betrags der Nachlaßhypothek überhaupt unbegründet (vgl. unten III); und wenn anscheinend 'die Witwe den gesamten baren Nachlaß an sich genommen hatte, so war sie grundsätzlich nur zur Hinterlegung desselben für sämtliche Erben verpflichtet (§ 2039 Satz 2), so daß auch der gegen die Witwe erhobene Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Summe unbegründet war. Allerdings kann der Erbe verlangen, daß auch vor beendeter Flüssigmachung des Nachlaffes einzelne verfügbare Bestände, also auch der im Besitz eines Erben befindliche bare Nachlaß, ausgeschüttet werden, aber nur, wenn hierdurch berechtigte Interessen der anderen Erben nicht beeinträchtigt werden (s. hierüber unten II); dies kann in der Tat nicht ohne Anhörung der anderen Erben festgestellt werden, so daß

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also nur mit Zustimmung sämtlicher Erben die Teilung einzelner Nachlaßbestandteile verlangt werden kann.^) Da eine Zustimmung des Erben B. zur Teilung der Barmittel nicht beigebracht war, wies das Reichsgericht mit Recht die gegen die Wittwe allein er- hobene Klage ab. Dagegen ginge es zu weit, wenn man") annehmen wollte, daß auch die oben unter A besprochene .Klage auf Auseinandersetzung hinsichtlich des ganzen Nachlasses nur gegen sämtliche Erben zugleich verfolgt werden könne, auch wenn dieser Anspruch dem Kläger nicht von sämtlichen, sondern nur von einem oder dem anderen Erben streitig gemacht wird. Allerdings kann sich, wie schon oben dar- gelegt, aus der Zulassung der Auseinandersetzungsklage gegen einen oder einzelne Erben der Mißstand ergeben, daß die den einheitlichen Nachlaß betreffenden Fragen in verschiedenen Prozessen erörtert werden und widersprechende Entscheidungen ergehen. Auch kann das Urteil, das die Verpflichtung des A., den Nachlaß mit B. zu teilen, unter bestimmten Maßgaben ausspricht, völlig gegenstandslos werden, weil der Milerbe E. demnächst bei der Auseinandersetzung eine Forderung gegen den Nachlaß geltend macht, nach deren Be- richtigung überhaupt nichts zur Verteilung übrig bleibt. Und wenn B. den A. für ausgleichungspflichtig hält und eine obsiegliche Fest- stellungsklage hierüber gegen A. durchgeführt hat, so könnte A. seine Ausgleichungspflicht bei der demnächsligen Auseinandersetzung noch immer gegenüber den anderen Akömmlingen bestreiten und ein neuer Prozeß dieser gegen A. erforderlich werden. Zur Beseitigung solcher Mißstände, die nicht bloß bei der Erbengemeinschaft, sondern auch bei allen anderen Gemeinschaften Vorkommen können, bedürfte es einer besonderen Bestimmung dahin, daß alle auf die Erbteilung oder auch auf bloße Feststellung der gegenseitigen Schuldverhältnisse der Milerben gerichteten Klagen stets gegen sämtliche Miterben ge- richtet werden müssen; oder es hätten für diese Fälle ähnliche Be- stimmungen gegeben werden müssen, wie sie § 856 Z.P.O. für den Fall trifft, daß dieselbe Forderung für mehrere Gläubiger gepfändet ist. Derartige Bestimmungen konnten aber für die Erbteilungsklage und namentlich für die Feststellungsklagen betreffs der Schuldver- '0) Das gleiche gilt, wenn ein Erbe an Stelle der endgültigen Ausein- andersetzung einen Zahlungsanspruch gegen einen Miterben erhebt, s. hierüber unten V. n) Mit der Praxis des früheren rheinischen Rechtes; s. oben Anm. 8.

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hältnisse der Miterben bei der Verschiedenartigkeit der hier in Be- tracht kommenden Verhältnisse nicht gegeben werden; daher kann der Erbe nicht gezwungen sein, die Erbteilungs- oder die Feststellungs- klage gegen sämtliche Erben zu erheben. Er hat sie zu erheben gegen denjenigen, welcher ihm sein Recht streitig macht, und setzt sich mangels dieser Voraussetzung der Gefahr aus, entweder in die Prozeßkosten verurteilt (§ 93 Z.P.O.) oder je nach der Sachlage auch wegen mangelnder Passivlegitimation abgewiesen zu werden. 'Nur wird der Erbe, der sich zur Klage lediglich gegen den weigern- den Erben entschließt, im eigenen Interesse gut tun, auf verbind- liche Erklärungen der Miterben darüber zu dringen, daß diese sein Recht anerkennen; und noch mehr ist es Pflicht des Nachlaßrichters, gemäß § 95 F.G.G. zu Protokoll festzustellen, unter welchen Be- teiligten Streitigkeiten bestehen und welche Stellung die bei ihnen nicht unmittelbar Beteiligten zu den Streitpunkten einnehmen. Das Ergebnis dieser Untersuchung ist danach: Wenn eine Einigung der Erben über die reale Teilung des Nachlasses, also eine Übernahme der einzelnen Nachlaßgegenstände in Anrechnung auf die Erbteile nicht zu erwarten ist, so ist der Klagantrag bei der Erbteilungsklage nicht schlechthin auf Ein- willigung in die Auseinandersetzung, sondern zweckmäßig auf Ver- urteilung des Beklagten zu richten, in die für die einzelnen Arten der Nachlaßgegenstände gesetzlich vorgeschriebene Weise der Aus- einandersetzung zu willigen. Ansprüche, die der Beklagte aus den zwischen den Miterben bestehenden Schuldverhältnissen erhebt, ins- besondere betreffs der Ausgeichungspflicht, sind in dem die Ver- pflichtung zur Teilung aussprechenden Urteil auf Widerklage als Maßgaben, nach denen die Teilung erfolgt, festzusetzen. Eine Teilungsklage der vorbezeichneten Art braucht nur gegen die Erben gerichtet zu werden, die dem Kläger die Anteilnahme am Nach- lasse verweigern. Die hier erörterten Fragen sind bisher, soweit bekannt, nicht eingehend behandelt. Kreß, „Die Erbengemeinschaft" in Fischers Abhandlungen Bd. 10 S. 226 bemerkt: Die vorbereitenden Maß- regeln der Auseinandersetzung, nämlich die Versilberung der Nach- laßwerte, Tilgung der Nachlaßschulden, Naturalteilung könnten ge- sondert von dem Anspruch auf Leistung der auf die Miterben treffenden Nachlaßwerte durchgeführt werden, da sich die Höhe dieses Anspruchs erst nach Durchführung der vorgängigen Maßregeln er-

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Mitteln lasse; und die beklagten Miterben könnten mittels Wider- klage eine anderweile Durchführung der Auseinandersetzung ver- langen, insbesondere aus Grund der für die Auseinandersetzung maßgebenden gesetzlichen Vorschriften. Die weitere Bemerkung von Kreß S. 225: der Miterbe könne die Zustimmung der Erben zur Tilgung von Nachlaßschulden nur verlangen, wenn diese Maßregel im Interesse der Verwaltung nötig ist, erscheint nicht richtig, da § 2046 dem Erben gegen die Milerben einen unbedingten Anspruch gibt, daß die Nachlaßschulden aus dem Nachlasse berichtigt werden. So auch Planck Anm. 1 zu § 2046. II. Der Anspruch auf Auseinandersetzung betreffs einzelner Nachlaßgegenstände. Die oben beschriebene Auseinandersetzung durch Flüssigmachung des Nachlasses wird von den Erben nur gewählt, wenn sie sich über die Übernahme der einzelnen Bestandteile in Anrechnung auf die Erbteile nicht einigen zu können glauben; zumeist wollen sie indes durch Überweisung von Nachlaßgegenständen, insbesondere durch Zu- weisung der Außenstände, Übernahme des Grundstücks und der Fahrnis wegen ihrer Erbanteile befriedigt werden. Die hierzu er- forderliche Einigung der Erben kann viel Zeit erfordern; zuweilen liegt ein Aufschub der endgültigen Auseinandersetzung im Interesse der Erben und selbst wo die Flüssigmachung des Nachlasses durch Einziehung und Versteigerung beabsichtigt wird, kann diese sich be- treffs einzelner Gegenstände lange verzögern, zur Zeit sogar unaus- führbar sein, während andere Nachlaßbestandteile längst flüssig sind oder leicht flüssig gemacht werden können und ihrer Verteilung nichts im Wege steht. Der häufigste Fall ist der, daß Beträge für die Erben von Nachlaßschuldnern hinterlegt sind oder daß ein Nachlaß- schuldner zur Leistung an jeden Erben nach Verhältnis seines Erb- teils bereit ist oder daß ein Erbe sich im Alleinbesitze der zum Nach- lasse gehörigen Barmittel befindet, wogegen die Flüssigmachung des sonstigen Nachlaßes auf Schwierigkeiten stößt oder die Erben sich zur Zeit nicht darüber einigen können, ob dieser sonstige Nachlaß gleichfalls flüssig gemacht oder unter sie zu einzelnen Beträgen und Stücken verteilt werden soll. In allen solchen Fällen entsteht nun die Frage: ob nicht jeder Erbe wenigstens verpflichtet ist, auf Verlangen der anderen die Auseinandersetzung be-

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treffs jener einzelnen flüssigen Nachlaßteile, also z. B. der hinterlegten Beträge, der vom Schuldner ange- botenen Zahlung, der vom Erben besessenen Nachlaß- gelder und Wertpapiere zu bewilligen? Der Grundsatz, daß ein Milerbe über seinen Anteil an den einzelnen Nachlaßgegenständen nicht verfügen, folglich während der Dauer der Erbengemeinschaft nicht einen seiner Erbquote entsprechen- den Teil an den zum Nachlaße gehörigen Forderungen vom Schuldner (sei dieser ein Fremder oder ein Miterbe) einziehen kann (§ 2033 Abs. 2), bedingt offenbar keine Verneinung der eben gestellten Frage; der Erbe verlangt vielmehr gerade, daß sämtliche Erben die Ver- teilung, also die Verfügung über den einzelnen Nachlaßgegenstand bewilligen (§ 2040 Abs. 1). Aber die Auseinandersetzung, die nach § 2042 jeder Erbe jederzeit verlangen kann, hat den ganzen Nach- laß, sämtliche Nachlaßbestandteile zu umfassen. Dies ergibt sich aus den §§ 2046, 2047, wonach aus dem Nachlasse zunächst die Nachlaß- verbindlichkeiten zu berichtigen und der Nachlaß zu diesem Behufe, soweit erforderlich, in Geld umzusetzen ist und erst der hiernach ver- bleibende Überschuß den Erben nach Verhältnis der Erbteile gebührt, ferner aus den §§ 2050 ff., wonach die Auseinandersetzung zugleich zur Ausgleichung wegen der Vorempfängniffe bestimmt ist. Eines wie das andere erfordert, daß die Auseinandersetzung den ganzen Nachlaß umfasse. Insbesondere hat also jeder Erbe gegen den anderen Anspruch, daß die Nachlaßverbindlichkeiten aus dem vor- handenen Nachlasse berichtigt werden, bevor den Erben auf ihren Erbteil etwas geleistet wird; der Erbe ist also nicht verpflichtet, die flüssige Masse zur Berichtigung der Erbteile schon jetzt zu teilen, weil die Berichtigung der Nachlaßschulden mit Sicherheit aus später fällig werdenden Nachlaßmitteln bewirkt werden könne; er hat einen Anspruch, daß Nachlaßverbindlichkeiten sofort aus den bereiten Mitteln getilgt werden. Und ebenso braucht der Ausgleichungs- berechtigte sich nicht darauf verweisen zu lassen, daß die Aus- gleichung erst später — bei der Auseinandersetzung hinsichtlich anderer Nachlaßbestandteile oder bei der endgültigen Auseinander- setzung — erfolgen könne. — Hierzu kommt weiter, daß, wenn man einen Anspruch der Erben auf Teilung einzelner Nachlaßbestandteile an sich für zulässig hält, man hierdurch die Möglichkeit der Er- hebung einer Menge einzelner Teilungsansprüche schafft, wodurch beim Vorhandensein zahlreicher Erben und zahlreicher Nachlaß-

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bestandteile die Einheitlichkeit des Nachlasses tatsächlich beseitigt würde. So erklärt es sich, daß die Preuß. Allgemeine Gerichts- ordnung im § 25 I. 46 bestimmte: das Nachlaßgericht solle den Teilungsplan erst nach vollständiger Klarstellung des Nachlaffes und nach Erledigung sämtlicher Streitpunkte aufstellen, woraus die Praxis folgerte: vor diesem Zeitpunkte habe der Erbe keinen An- spruch auf Befriedigung wegen seines Erbanteils aus dem Nachlaß; ein Anspruch auf Teilung einzelner Nachlaßbestandteile schien hier- mit ausgeschlossen. Andererseits liegen die schweren Mißlichkeilen auf der Hand, die die Ablehnung des Anspruchs auf teilweise Auseinandersetzung im Gefolge hat: bis zur endgültigen Auseinandersetzung, also bis der Umfang der Aktiv- und Passivmaffe sowie die Ausgleichungspflicht seststeht und bis eine Einigung der Erben über die Art der Aus- einandersetzung erfolgt ist oder der ganze Nachlaß flüssig gemacht ist, also vielleicht Jahre hindurch, entbehrt der Erbe jeden Vorteils aus seiner Erbeneigenschaft; er kann zwar über seinen „Anteil am Nachlasse" (§ 2033) verfügen, erhält aber bis zu dem gedachten Zeitpunkte keinen Pfennig bar. Es gehört zu den Aufgaben der Praxis, das Gesetz zwar mit seinen Mängeln anzuwenden, aber es nach Möglichkeit den An- forderungen, die der bürgerliche Verkehr an das Gesetz stellt, anzu- passen (R.G. 20 S. 325); und so entschied das Reichsgericht im Urt. v. 9. Nov. 1891 (Gruchot 36 S. 690): die oben gedachte Vor- schrift 'des § 25 I. 46 A.G.O. sei nicht in der Art zwingender Natur, daß sie eine Erbteilung (und hiermit die Anlegung eines Erbrezesses) vor vollständiger Klarstellung der Sache und vor Er- ledigung aller Streitpunkte ausschlösse; sie stehe dem Anspruch auf eine teilweise Erbteilung nicht entgegen, wenn das Teilungsbegehren nur die flüssige Masse betreffe, „sofern nur mit einer solchen Teilung berechtigte Interessen nicht verletzt werden"; und es sei auch zulässig, daß in dem auf Teilung eines für die Erben hinterlegten Betrags erhobenen Rechtsstreite zugleich über die streitige Frage entschieden werde, ob dem beklagten Erben gegen den Erblasser (den Nachlaß) eine Darlehnsforderung zustehe, „sofern nicht die gebotene Rücksicht auf die Verteidigung des Beklagten ent- gegensteht". Für das heutige Recht hat das Reichsgericht in dem oben I 0 erwähnten Urteile v. 30. November 1903 die Frage: ob nicht

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unter Umständen, „falls berechtigte Interessen nicht ent- gegenstehen", schon vor beendeter Liquidation des Nach- lasses eine teilweise Ausschüttung verfügbarer Bestände verlangt werden dürfe, unentschieden gelassen, da im dortigen Falle die Abweisung des Anspruchs aus einem anderen Grunde (s. oben I 0) geboten war. Jene Frage wird aber heute noch viel mehr als im preußischen Rechte zu bejahen sein. Das heutige Verfahrensgesetz hat nicht eine Vorschrift, wie die des oben angezogenen § 25 I. 46 A.G.O.; vielmehr erteilt § 95 F.G.G., der lautet: „Ergeben sich bei den Verhandlungen Streitpunkte, so ist . . . das Verfahren bis zur Erledigung auszusetzen. Soweit bezüglich der unstreitigen Punkte die Aufnahme einer Urkunde ausführbar ist, hat das Gericht nach den §§ 91, 93 zu verfahren." die entgegengesetzte Anweisung. Danach soll die Auseinandersetzung nur in dem Umfang eingeschränkt werden, wie dies infolge der Streitpunkte sich als notwendig ergibt; es soll also eine teilweise Auseinandersetzung stattsinden, wenn dies trotz der Streitpunkte an- gängig ist. Auch die Vorschrift des § 2046 Abs. 1 Satz 2, wo- nach das zur Berichtigung einer noch nicht fälligen oder streitigen Nachlaßschuld Erforderliche zurückzubehalten ist, hat tatsächlich die Folge, daß eine teilweise Auseinandersetzung stattfindet. Indes auch aus allgemeinen Erwägungen läßt sich ein Anspruch auf Aus- einandersetzung betreffs einzelner Nachlaßbestandteile begründen. Die Regelung der Erbengemeinschaft zur gesamten Hand be- zweckt Schutz der Nachlaßgläubiger, die zunächst befriedigt werden sollen, bevor die Erben etwas erhalten; und Schutz der Erben, die nicht geschädigt werden sollen durch Verfügungen eines Miterben, der vielleicht in seiner Eigenschaft als Nachlaßschuldner oder infolge der Ausgleichungspflicht nichts mehr aus dem Nachlaffe zu bekommen hat. Es sind aber Fälle denkbar, wo keine dieser Rücksichten in Frage kommt, wo Nachlaßgläubiger nicht vorhanden sind und keiner der Erben dem Nachlaß etwas schuldet oder ausgleichungspflichtig ist. Weiter aber gilt der § 242, wonach der Schuldner die Leistung so zu bewirken hat, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern, auch für die auf Gesetz beruhenden Ver- bindlichkeiten, also auch für das zwischen Miterben bestehende Schuldverhältnis; Prot. 1 S. 303, 624. Für den Inhalt dieser

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Verbindlichkeit ist zwar zunächst die Auslegung des Gesetzes maß- gebend, auf dem die Verbindlichkeit beruht; auch bei einer solchen Verbindlichkeit soll aber in betreff der Art und Weise, in welcher die geschuldete Leistung zu bewirken ist, die Rücksicht auf Treu und Glauben maßgebend sein. Und ebenso ist auch die Ausübung eines aus dem Rechtsverhältnisse der Milerben fließenden Rechtes nach § 226 unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, dem Mit- erben Schaden zuzufügen. Mit dem angezogenen § 242 aber wäre es nicht zu vereinen, daß in Fällen, wo die endgültige Ausein- andersetzung zur Zeit nicht angängig ist, der Erbe die Auseinander- setzung betreffs einzelner Nachlaßbestandteile, also die sofortige Teilung flüssiger Barmittel oder auch selbst die Flüssigmachung einzelner Nachlaßbestandteile und die sofortige Verteilung der ein- gezogenen Beträge verweigert, obwohl der verlangten Sonder- teilung keine beachtlichen Interessen entgegenstehen und obwohl jene nach den Grundsätzen einer verständigen Nachlaßverwaltung geboten ist. Hat ferner ein Erbe eine Nachlaßforderung eingezogen, die er unter die Miterben verteilen will, und verlangt von ihm ein anderer Erbe, daß er den Betrag für sämtliche Erben bis zur endgültigen Auseinandersetzung hinterlegen solle, so kann sich dies Verlangen als ein nach § 226 unzulässiger Mißbrauch darstellen, wenn Nachlaß- verbindlichkeiten nicht bestehen, auch eine Ausgleichungspflicht nicht in Frage kommt und wenn weiter klar liegt, daß der die Hinter- legung Verlangende lediglich beabsichtigt, den Miterben den mit der sofortigen Verteilung verbundenen Vorteil zu entziehen. In solchen Fällen ist also der Anspruch des Erben auf Hinterlegung abzu- weisen. — Es sei schließlich auch darauf hingewiesen, daß für die einer Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft in mehrfacher Be- ziehung ähnliche Liquidation einer offenen Handelsgesellschaft der § 4 55 Abs. 2 H.G.B. vorschreibt: „Das während der Liquidation entbehrliche Geld wird vorläufig verteilt". Voraussetzung dieses Anspruchs ist also: 1. daß die endgültige Auseinandersetzung zur Zeit nicht er- folgen kann, z. B. weil ihr Aufschub durch das Interesse der Erben geboten, oder eine Einigung betreffs Übernahme der Nachlaßgegen- stände durch die einzelnen Erben noch nicht erfolgt, die Flüssig- machung des Nachlaßes noch nicht bewirkt sei, etwa zunächst die Zwangsversteigerung eines Nachlaßgrundstücks durchgeführt werden

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müsse und aus einem dieser Gründe die endgültige Auseinander- setzung noch nicht in Bälde zu erwarten ist; 2. daß die verlangte Verteilung einzelner Nachlaßgegenstände, z. B. der für sämtliche Erben hinterlegten oder der vom Schuldner an einen Erben gezahlten Beträge, der im Besitz eines Erben be- findlichen baren Nachlaßmittel, oder Wertpapiere, nach den Grund- sätzen einer verständigen Nachlaßverwaltung und nach der unter ver- ständigen Mit erben herrschenden Übung geboten sei. Es kommt hier alles auf die Umstände des Einzelfalls an; selbstverständlich besteht keine Verpflichtung der Erben, sich jedesmal wegen jedes an einen der Erben gezahlten oder für sämtliche Erben hinterlegten noch so geringfügigen Betrags besonders auseinanderzusetzen und so eine Unzahl von Teilungen einzelner Nachlaßgegenstände vorzunehmen, ähnlich wie ja auch trotz der oben gedachten Vorschrift des § 155 W Abs. 2 H.G.B. die Liquidatoren nicht genötigt sind, jeden einzelnen V eingehenden Geldbetrag, sofern er entbehrlich ist, abgesondert zu ft verteilen. Bei Nachlässen kleineren Umfanges kann eine Verteilung 'X einzelner Beträge geboten sein, die bei Nachlässen größeren Um- fangs ganz unzweckmäßig wäre; 3. daß durch die verlangte teilweise Auseinandersetzung be- rechtigte Interessen eines der Miterben nicht verletzt werden, also besonders, daß Nachlaßverbindlichkeiten (die ja in erster Linie zu berichtigen mären, § 2046) nicht vorhanden sind, eine Ausgleichungs- pflicht ebenso der verlangten Teilung nicht entgegensteht, daß auch der Erbe, der als Nachlaßschuldner den zu verteilenden Gegenstand leisten soll, an der Ablehnung der Teilung kein Interesse hat (vergl. auch unten V). Obwohl es sich hier um Negativen handelt, hat Kläger auch diese Voraussetzung seines Anspruchs zu beweisen (N G. in Gruchot 30 S. 972; Mot. l S. 383) und zu diesem Be- hufs die Vermögenslage des Nachlasses soweit klarzustellen, daß das Gericht bei freier Würdigung die Überzeugung gewinnt: der zu ver- teilende Betrag sei verfügbar und werde ohne Rücksicht auf das sonstige Ergebnis der Liquidation des Nachlasses verfügbar bleibend) Trotz der grundsätzlich dem Kläger obliegenden Beweislast wird aber das Gericht den Beweis der Negative schon für geführt ansehen, wenn gegenüber der Klarstellung des Nachlasses durch den Kläger der Beklagte sich lediglich bestreitend verhält und entgegengesetzte 12) Vergl. wegen der Klage der Gesellschafter auf Zahlung verfügbarer Gelder gegen die Liquidatoren R.G. 26 S. 16 und 47 S. 17. Beiträge, 49. Zahrg. I. Heft.

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positive Tatsachen, die z. B. das Bestehen eigener Forderungen oder von sonstigen Nachlaßverbindlichkeiten oder einer Ausgleichungspflicht ergeben, nicht behauptet. Verlangen die Miterben, daß der Nach- laßbesitzer sofort die in seinem Besitze befindlichen 3000 M. baren Nachlaßbestand zur Verteilung bringe, und macht der Beklagte geltend: es seien an Abgaben und Dienstlöhnen sowie an Begräb- niskosten 600 M. rückständig, so kann der Beklagte die Einwilligung der Kläger zur Berichtigung dieser Schulden aus den zu verteilen- den 3000 M. verlangen (§ 2046); der Beklagte wird also nur ver- urteilt, von den in seinem Besitze befindlichen 3O0O M. den Betrag von 2400 M. zur Verteilung zu bringen; auf seine Widerklage werden die Kläger verurteilt, darin zu willigen, daß 600 M. an die Gläubiger, oder falls Beklagter sie aus eigenen Mitteln be- friedigt hat, an Beklagten gezahlt werden. — Befürchtet der Be- klagte das Hervortreten größerer den Erben noch unbekannter Nach- laßverbindlichkeiten, so kann er verlangen, daß die begehrte teilweise Auseinandersetzung bis zur Beendigung des nach § 1970 zulässigen Aufgebotsverfahrens oder bis zum Ablaufe der Anmeldungsfrist des § 2061 aufgeschoben werde. Der § 2045 gibt dem Erben ein solches Recht zwar nur, wenn „die Auseinandersetzung", d. h. die im § 2042 gedachte endgültige Auseinandersetzung vom Miterben be- gehrt wird; es ist aber kein Zweifel, daß die in den tz§ 2043 bis 2045 gedachten Tatsachen auch gegen den Anspruch auf die im Ge- setze nicht besonders hervorgehobene teilweise Auseinandersetzung gellend gemacht werden können; auch diese findet eben nur statt, wenn ihr beachtliche Gründe nicht entgegenstehen. Ein solche Teilauseinandersetzung wird zumeist nur verlangt be- treffs flüssiger Barmittel, besonders also der für die Erben hinter- legten Beträge und baren Geldes sowie der Wertpapiere, die sich im Besitz eines Erben befinden.^) Nun ist weiter nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 jeder Erbe dem anderen gegenüber verpflichtet, zu Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich sind; diese kann auch eine Versilberung von Nachlaßgegenständen (Verkauf von Sachen, Abtretung sowie Einziehung von Forderungen) not- wendig machen. Insoweit dies der Fall, insoweit also der Erbe berechtigt ist, zu verlangen, daß einzelne Nachlaßteile veräußert (ein- gezogen) werden, kann er zugleich die Einwilligung des Beklagten 13) Darüber, inwieweit die Erbeneigenschaft des Nachlaßschuldners ihn von der Verpflichtung zur Zahlung an die Miterben befreit, s. unten IV.

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verlangen, daß die zu erzielenden Beträge sofort verteilt werden; er muß zur Begründung dieses Antrags außer den im § 2038 ge- dachten weiter das Vorhandensein der oben zu 1—3 bezeichneten Voraussetzungen beweisen, die noch bei Erlaß des Urteils vorliegen muffen. Danach wird bei dem Anspruch auf Teilauseinandersetzung der Antrag der Klage gehen auf Verurteilung des Beklagten: zu be- willigen, daß das hinterlegte Geld unter die klagenden Erben nach Verhältnis ihrer Erbanteile verteilt werde (jedem Erben einen Be- trag des hinterlegten Geldes zu überweisen); oder von den zum Nachlasse gehörigen Barmitteln an den Kläger einen bestimmten Be- trag mit Zinsen zu bezahlen. Hier ist nun zurückzukommen auf das oben 16 betreffs der Passivlegitimation Gesagte: Der Anspruch auf Teilung einzelner Nachlaßbestandteile setzt, wie oben dargelegt, voraus einmal, daß die endgültige Auseinandersetzung nicht in Bälde statt- sinden könne, die Teilauseinandersetzung aber nach den Umständen zulässig und geboten sei und daß endlich ihr berechtigte Jntereffen nicht entgegenstehen. Es darf also das Interesse keines der Erben durch die Teilauseinandersetzung beeinträchtigt werden; über das Vorhandensein dieser Voraussetzung kann aber, wie das Reichsgericht in dem oben unter IO erwähnten Urteile vom 30. November 1903 zutreffend ausführt, nur nach Anhörung sämtlicher Erben entschieden werden. Hat also ein Nachlaßschuldner für die drei Erben 3000 M. hinterlegt, so kann der Erbe A. nicht mit der Begründung: die so- fortige Verteilung des hinterlegten Betrags sei ohne Verletzung be- rechtigter Interessen der Erben zulässig, die Einwilligung des Erben B. zur Verteilung der 3OO0 M. mit je 1O00 M. an die Parteien und an den Erben C. verlangen. Eine solche Klage wäre abzu- weisen; denn Voraussetzung dieses Anspruchs ist, daß das Jntereffe keines der Erben durch die Teilauseinandersetzung beeinträchtigt wird; darüber aber, ob das Interesse eines der Erben der Teilaus- einandersetzung entgegensteht, kann nicht in dem Prozeffe der anderen Erben entschieden werden. Die Erben A. und B. sind nicht legitimiert, darüber zu befinden, ob das berechtigte Jntereffe des Erben C. verletzt würde durch sofortige Verteilung des Hinter- legten; C. kann eigene Forderungen gegen den Nachlaß oder gegen A. oder eine Ausgleichungspflicht des B., vielleicht auch andere Um- stände gellend zu machen haben, welche der sofortigen Teilung des Hinterlegten entgegenstehen. Entweder müßten also beide Erben A. 4*

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und C. gegen B. auf Einwilligung in die sofortige Teilung klagen, oder A. müßte gegen beide Miterben klagen. Eines wie das andere erscheint aber auch aus anderen Erwägungen unzulässig. Denn A. hat keinen Anspruch, daß C. gleichfalls die Teilauseinandersetzung betreffs des hinterlegten Geldes verlange oder auch nur aus Ver- langen des A. seinen Anteil davon mit l 000 M. annehme. Daher kann A. von C. nur verlangen: dieser solle dem B. eine Erklärung dahin abgeben, daß er — (5. — die Ausschüttung des dem Erb- anteile des A. entsprechenden Betrags der flüssigen Masse ge- nehmige. Hat C. eine solche Erklärung abgegeben, so klagt A. gegen B., daß dieser von den hinterlegten 3000 M. dem Kläger einen Betrag von lOOO M. überweise") oder daß der Beklagte B. von dem in seinem Besitze befindlichen baren Nachlaßbestande mit 3000 M. dem Kläger A. lOOO M. auszahle. Zur Begründung der Klage gehört nach Obigem der Nachweis, daß die endgültige Auseinandersetzung betreffs des ganzen Nachlasses zur Zeit unaus- führbar sei, daß eine gesonderte Auseinandersetzung betreffs der 3000 M. nach den Umständen zulässig und geboten sei, daß ihr berechtigte Interessen des Beklagten nicht entgegenstehen und daß die Miterben ihr zugestmlmt haben. Daraus folgt zugleich weiter: besteht überhaupt eine Verpflichtung des Erben, seine Schuld an die Miterben zu bezahlen (s. hierüber unten IV), und sind die Voraus- setzungen vorhanden, unter denen die Miterben die Auseinander- setzung betreffs dieses Anspruchs abgesondert verlangen können, so bedarf es nicht der im § 2039 Satz 2 gedachten Klage auf Hinter- legung, so daß erst, wenn diese erfolgt ist, die Teilung des Hinter- legten vor sich gehen müsse. Unter den gedachten Voraussetzungen wäre es vielmehr ein sinnloser Formalismus, wenn A. genötigt sein sollte, gegen seinen Miterben B. auf Hinterlegung der von diesem zum Nachlasse geschuldeten 10000 M. zu klagen, damit demnächst dieser hinterlegte Betrag als einzelner unter beide geteilt werde. In Fällen dieser Art macht eben der Kläger nicht Rechte an einem In- begriffe geltend, sondern sein Anspruch stützt sich gerade darauf, daß der einzelne zu teilende Nachlaßgegenstand wirtschaftlich durch seine Zugehörigkeit zum Nachlasse gar nicht berührt werde.

14) Der Hinterlegungsstelle (dem Nachlaßschuldner) muß A. nicht bloß das gegen B. ergangene Urteil, sondern selbstverständlich auch die Einwilligungs- erklärung der anderen Miterben vorlegen.

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Das Ergebnis dieser Untersuchung ist also: Die Auseinandersetzung, die der Miterbe jederzeit verlangen kann, hat grundsätzlich den ganzen Nachlaß, sämtliche Nachlaß- bestandteile zu umfassen; andererseits stehen aber auch dem Ver- langen eines Miterben nach Auseinandersetzung betreffs einzelner flüssiger Nachlaßgegenstände ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen nicht entgegen. Daher kann der Erbe gemäß dem das Schuld- verhältnis der Miterben beherrschenden Grundsätze des § 242 B.G.B. eine solche Teilauseinandersetzung verlangen, wenn sie nach den vorliegenden Umständen einer verständigen Geschäfts- führung entspricht, ihr beachtliche Jntereffen der Mlterben, ins- besondere die Rücksicht auf die Befriedignng der Nachlaßgläubiger und auf die Ausgleichungspflicht nicht entgegenstehen, und die Auseinandersetzung hinsichtlich des ganzen Nachlasses in Bälde nicht ausführbar ist. Insoweit in dem Rechtsstreite nicht sämt- liche Erben als Klüger oder Beklagte beteiligt sind, ist fernere Voraussetzung des Anspruchs auf Teilauseinandersetzung, daß die nicht an dem Rechtsstreite beteiligten Erben der anteiligen Be- friedigung des Klägers aus dem zu verteilenden Nachlaßgegen- stande zugestimnlt haben. Daß hiernach die Frage, ob ein An- spruch auf Teilauseinandersetzung bestehe, mehr oder minder vom richterlichen Ermessen abhängt, widerspricht nicht der Zulässigkeit eines solchen Anspruchs (vergl. z. B. 320 Abs. 2, 1246 B.G.B.), dessen Zulassung vielmehr geboten erscheint, um die Härten der Erbengemeinschaft abzuschwüchen. Die hier behandelte Frage ist bisher, soweit bekannt, nicht er- örtert worden. Kreß, „Die Erbengemeinschaft" in Fischers Ab- handlungen Bd. 10 S. 226 bemerkt kurz: Die Auseinandersetzung könne nur als ganze verlangt werden; die Beklagten könnten z. B. Abweisung einer Auseinandersetzungsklage verlangen, welche nur auf Teilung der Nachlaßwerte ohne vorgängige vollständige Be- richtigung der Nachlaßschulden gehe. — Aus diesen wenigen Be- merkungen von Kreß ist seine Stellung zu der vorliegenden Frage nicht zu entnehmen. III. Die Auseinandersetzung betreffs der Nachlaßforderungen. Die Auseinandersetzung der Erben erfolgt nach den im § 2042 angezogenen §§ 750—758, also durch Teilung in Natur nur dann,

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wenn der gemeinschaftliche Gegenstand sich ohne Wertverminderung in gleiche Teile zerlegen läßt; § 752. Zu den „Gegenständen" i. S. des § 752 würden nun an sich auch Rechte, insbesondere Forde- rungen aus Schuldverhältnissen gehören, und Gegenstand dieser letzteren kann auch eine teilbare, insbesondere eine Geldleistung sein. Daraus folgt aber nicht, wie anscheinend Kreß^) a. a. O. S. 204 will, daß bei solchen Forderungen eine Teilung in Natur stattfinde, so daß etwa jeder Erbe berechtigt und verpflichtet wäre, zur Be- richtigung seines Erbanteils von der zum Nachlasse gehörigen Geld- forderung den seinem Erbanteil entsprechenden Betrag zu verlangen und zu übernehmen. Denn der „gemeinschaftliche Gegenstand" i. S. des § 752, also der Gegenstand, betreffs deffen die Auseinander- setzung stattzufinden hat, ist die Forderung, der Anspruch, nicht das, was die Erben auf Grund dieses Anspruchs vom Schuldner ver- langen können; und der § 754, der die Art und Weise regelt, in der die Auseinandersetzung von Forderungen geschieht, unterscheidet nicht zwischen Forderungen, deren Gegenstand teilbar oder unteilbar ist; die Mot. 1 S. 885 zum Entw. I, der im § 769 Abs. 3 die gleiche Vorschrift enthielt, bemerken, daß sie auch Anwendung finde in den Fällen, wo eine an sich teilbare (und nach der Regel des § 420 von Rechts wegen geteilte) Forderung aus einem besonderen Rechtsgrunde nur gemeinschaftlich eingezogen werden kann. Dies trifft zu, wenn eine Geldforderung zu einem Nachlasse gehört. Wie im Prot. 5 S. 863 ausgeführt, erhält die Leistung dadurch, daß sie nur an alle Erben gemeinschaftlich erfolgen kann, eine besondere Qualifikation: die Teilung unter die Gläubiger (Erben) sei ausge- schlossen, und dieser Umstand, auf den es allein ankomme, bewirke, daß die ihrem Gegenstände nach teilbare Leistung zu einer unteil- baren werde, die, weil die Erbengemeinschaft kein Gemeinschafts- organ habe, jeder Erbe fordern könne. Der vorgedachte § 754 bestimmt nun: „Der Verkauf einer ge- meinschaftlichen Forderung ist nur zulässig, wenn sie noch nicht ein- gezogen werden kann. Ist die Einziehung möglich, so kann jeder Teilhaber gemeinschaftliche Einziehung verlangen." Das heißt: in diesem letzteren Falle kann jeder Erbe klagend die Verurteilung des Jt) Er beruft sich hierfür auf Hellmann, der „Vorträge" S. 43 sagt, daß, wenn die §§ 420, 431, 432 von teilbaren und unteilbaren Leistungen sprechen, die Definition des § 754 gleichfalls brauchbar sein werde, da die Leistung eben- falls zu den Rechts ge genständen zu rechnen fei.

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Miterben erreichen, die Forderung gemeinschaftlich mit Kläger ein- zuziehen; anderenfalls kann der Erbe nur die Verurteilung des Mit- erben erreichen, in den Verkauf der Forderung „nach den Vorschrif- ten über den Pfandverkauf" (§ 753) zu willigen. Hierzu ist indes zu bemerken: 1. Kann die Forderung schon jetzt eingezogen werden, so ist die Verurteilung des Miterben, sie gemeinschaftlich mit dem Kläger einzuziehen, für den Kläger fast wertlos. Legt er dies Urteil dem Schuldner, insbesondere dem Hypothekenschuldner vor, so kann dieser unmöglich Zahlung leisten, da er die Quittung sämtlicher Erben verlangen kann und (zur Berichtigung des Grundbuchs, § 1144) verlangen muß. Verweigert aber der Eigentümer gar die Zahlung (etwa weil er die Schuld überhaupt oder die Fälligkeit bestreilct), so bedarf es der Klage. Kommen nun die Miterben ihrer ausge- urteilten Verpflichtung zur Einziehung, also zur Annahme des Geldes gegen Quittungsleistung, nicht nach oder verweigern sie die Erhebung der Klage, so mag der betreibende Erbe gegen die wei- gernden Erben mit Zwangsvollstreckung vorgehen, wobei fraglich ist, ob sie auf Grund des § 887 oder des § 888 Z.P.O. erfolgt oder ob gar § 894 eb. anwendbar ist. Da nach § 2039 ohnehin jeder Erbe — ohne Mitwirkung der Miterben — verlangen kann, daß der Schuldner an sämtliche Erben zahle oder für sie hinterlege, hat der Erbe nicht den mindesten Anlaß, von dem ihm nach § 754 zu- stehenden Rechte Gebrauch zu machen und von den anderen Erben zu verlangen, daß sie mit ihm gemeinschaftlich die Forderung ein- ziehen, ein Weg, der, wie oben ausgeführt, nur zur Verlängerung der Erbengemeinschaft und zur Vervielfältigung der Prozesse führt. Der von Kreß a. a. O. S. 224 Anm. 2 hervorgehobene Gesichts- punkt: die Verurteilung der Miterben zur Einziehung erhalte Be- deutung, „um Einwendungen der übrigen Erben abzuschneiden", ist seiner Tragweite nach nicht recht klar. 2. Ist die Einziehung noch nicht zulässig,^) so werden auf die Klage eines Erben die Milerben verurteilt, in den Verkauf der Forderung „nach den Vorschriften über den Pfandverkauf" zu willigen; §§ 754, 753.17) Es liegt auf der Hand, wie unpraktisch '0) Zur Kündigung ist der einzelne Erbe nicht befugt; s. Kreß a. a. O. S. 58 ff. u) Der Kläger kann, da er für sein Recht zum Verkauf einen vollstreck- baren Titel gegen die Miterben erlangt hat, den Verkauf der Nachlaßsorderung

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es ist, eine vielleicht sehr sichere und gut verzinsliche Hypothek, die vor Ablauf bestimmter Jahre nicht kündbar ist, durch einen Ge- richtsvollzieher öffentlich verkaufen zu lasten, so daß sie mangels geeigneter Bieter vielleicht weit unter dem Werte verkauft werden muß, während es im Interesse aller Erben läge, sie ihnen anteilig zu erhalten. — Auf andere dem betreibenden Erben entgegen- stehende Schmierigkeiten (so besonders bei Beschaffung der Schuld- urkunde, des Hypothekenbriefs, Wechsels) soll hier nicht eingegangen werden. Hiernach drängt sich eine andere Frage auf: Sicher ist kein Erbe gegen seinen Willen verpflichtet, zur Berichtigung seines Erb- anteils Forderungen zu übernehmen; aber andererseits bleibt doch zu erörtern, ob nicht unter gewissen Voraussetzungen der Erbe einen Rechtsanspruch gegen die Miterben hat, daß diese ihm behufs Be- richtigung seines Erbanteils den seiner Erbquote entsprechenden Teil einer Nachlaßfordernng überweisen, wenn er mit einer solchen Be- richtigung seines Erbanspruchs zufrieden ist. Z. B. zum 'Rachlaß, an dem drei Erben teilnehmen, gehört eine sichere und gut ver- zinsliche Hypothek von 30 000 M. und der Milerbe A. ist bereit, zur gänzlichen oder teilweisen Berichtigung seines Erbanteils diese Hypothek ganz oder teilweise zu übernehmen; die Erben B. und E. lehnen diesen Antrag des A. ab und beanspruchen klagend, daß A. verurteilt werde, mit ihnen gemeinschaftlich die Hypothek einzuzichen oder, wenn sie noch nicht fällig ist, in ihren Verkauf nach den Vor- schriften über den Pfandverkauf zu tvilligen, also, wie oben darge- legt, eine mindestens für A., vielleicht aber auch für die Kläger selbst ganz unvorteilhafte, schwerfällige Art der Auseinandersetzung betreffs dieses Nachlaßgegenstandes vorzunehmen. — Wie oben unter H erwähnt, ist auch das unter Miterben bestehende Schuld- Verhältnis gemäß § 242 nach Treu und Glauben zu erfüllen; daraus konnte oben gefolgert werden, daß der Erbe verpflichtet ist, in die sofortige Teilung der zur Zeit flüssigen Nachlaßbestände zu willigen, soweit hierdurch seine berechtigten Znteresien nicht verletzt werden. Denn eine ausdrückliche Vorschrift steht dem Verlangen des Erben nach Teilauseinandersetzung nicht entgegen. Eine andere nach den für den Verkauf einer gepfändeten Sache geltenden Vorschriften (§§ 814 ff. Z.P.O.) bewirken lassen (§ 1233 Abs. 2) oder nach denen der §§ 1234 ff. B.G B. (Planck zu § 753). Erhebliche Unterschiede find mit der einen oder anderen Art des Verkaufs nicht verbunden.

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Beurteilung ergibt sich aber für die oben aufgeworfene Frage in- folge der ausdrücklichen Vorschriften der §§ 753, 754 verb. mit § 2042 Abs. 2. Danach hat jeder Milerbe einen ausgesprochenen Rechtsanspruch darauf, daß die zum Nachlasse gehörigen Forderungen von der Erbengemeinschaft eingezogen oder nach den Vorschriften über den Pfandverkauf veräußert werden; folglich hat kein Erbe gegen den Willen der Miterben einen Anspruch darauf, daß ihm eine solche Forderung ganz oder teilweise übereignet, d. h. daß die Forderung abweichend von den gesetzlichen Vorschriften behandelt werde. Auch ein Rechtsmißbrauch (§ 226) kann nicht darin ge- funden werden, daß ein Beteiligter dem Gegenbeteiligten nicht mehr Rechte einräumen will, als dieser gesetzlich zu beanspruchen hat. So wenig ein Miterbe verlangen kann, daß ihm die zum Nachlasse ge- hörige Fahrnis oder das Nachlaßgrundstück zu einem angemessenen oder vielleicht gar teuren Preise überlassen werde, bloß weil er ein Interesse am Erwerbe solcher Nachlaßgegenstände hat, so wenig steht ihm ein solches Recht betreffs der Nachlaßforderungen zu, und die Nichtgewührung eines unberechtigten Anspruchs, die Ausübung eines dem unberechtigten Anspruch entgegenstehenden Rechtes kann nicht als Verletzung von Treu und Glauben oder als Schikane be- urteilt werden. — Es wäre vielleicht sachgemäß gewesen, wenn das Gesetz allgemein oder wenigstens für das Miterbenverhältnis eine Bestinimung getroffen hätte, wonach der einzelne Teilnehmer einen Anspruch auf anteilige Überweisung von Nachlaßforderungen hat, um so die oben geschilderten Schwierigkeiten zu beseitigen, die sich aus der Anwendung des § 754 ergeben. Der Gesetzgeber hat dies indes nicht für nötig befunden. Das Ergebnis dieser Untersuchung ist also: Die Auseinandersetzung betreffs der Nachlaßforderung er- folgt, auch wenn ihr Gegenstand eine teilbare Leistung ist, nach $ 754 durch gemeinschaftliche Einziehung oder durch Verkauf nach den für den Pfandverkauf geltenden Vorschriften. Der Erbe hat kein Recht, von den Miterben zu verlangen, daß diese ihm zur Berichtigung seines Erbanspruchs Nachlaßforderungen ganz oder teilweise übereignen. IV. Der Erbe als Nachlaßschuldner. Der § 491 I. 16 A.L.N. bestimmte, daß ein Miterbe, der dem Nachlaß etwas schuldet, zur Berichngung seines Erbteils in erster

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Linie die Anweisung auf seine Schuld annehmen müsse; nur inso- weit sein Erbanteil sich höher stellt, als die von ihm geschuldete Summe nahm der schuldnerische Miterbe am sonstigen Nachlasse teil. Dieser Rechtssatz muß auch für das heutige Recht gelten, ob- wohl dieses eine ausdrückliche Bestimmung jenes Inhalts nicht hat. Denn der § 756 gewährt jedem Teilhaber, dem gegen einen anderen Teilhaber eine in der unter ihnen bestehenden Gemeinschaft sich gründende Forderung zusteht, den Anspruch, zu verlangen, daß die Forderung aus dem Anteile des Schuldners am gemeinschaftlichen Vermögen berichtigt werde; es soll eben kein Teilhaber mehr er- halten, als ihm unter Mitberücksichtigung der obligatorischen An- sprüche aus der Gemeinschaft gebührt. Dieser Grundsatz findet nach § 2042 Abs. 2 auch auf die Auseinandersetzung der Miterben An- wendung, so daß der Schuldnererbe ebenso wie im preußischen Rechte sich die Berichtigung seines Erbanteils durch Anweisung auf seine eigene Schuld gefallen lassen muß. So O.L.G. Cüln R- d. O. - 4 S. 439. — Nun bestimmte das A.L.R. im § 151 I. 17, daß die Erben vor der Auseinandersetzung die Nachlaßforderungen nur . gemeinschaftlich einziehen können; behufs Überwindung der dem <> Rechtsverkehrs hierdurch entstehenden Schmierigkeiten nahm die ^preußische Rechtsübung an: Trotz jener Vorschrift sei jeder Erbe für ;sich allein zur Einziehung von Nachlaßforderungen berechtigt, sofern jnur dadurch nicht die Rechte der Mitcrben beeinträchtigt würden; ^eine solche Beeinträchtigung liege aber, nahm man an, vor, wenn lein Miterbe der Nachlaßschuldner war. Denn wenn dieser auf die j Klage seiner Miterben das Geld einzahlen solle, zu welchem er mit- berechtigt ist, und bevor durch die Auseinandersetzung die Rechte und Pflichten der einzelnen Erben festgestellt sind, so werde er in seinem Miterbenrechte beeinträchtigt, da vor jenem Zeitpunkte nicht feststehe, ob der Erbe überhaupt irgendeine Zahlung zu leisten haben werde. Daher konnte der Miterbe nicht zur Zahlung seiner Schuld an den Nachlaß gezwungen werden; er hatte nicht bloß die im § 491 a. a. O. ihm auferlegte Pflicht, sondern auch das Recht, seine Schuld mit seinem Erbteil aufzurechnen, es sei denn, daß ein besonderes Interesse der anderen Erben (z. B. wegen Tilgung fälliger Nachlaßschulden) die Einzahlung erforderte (Rehbein, Entsch. O.Tr. 3 S. 292, 293). Gegen diese Folgerung war, da die Lehre von jenen „Individualrechten" lediglich eine Erfindung der Praxis war, vielleicht nichts einzuwenden. Anders nach heutigem Rechte: der

Auseinandersetzungsanspruch der Miterben. 59> § 2039 gewährt jedem Miterben das Recht, zu verlangen, daß der I Nachlaßschuldner die Schuld für sämtliche Erben hinterlege oder an/ sie zahle; und da das Gesetz hier nicht unterscheidet, ob der Schuldner/ ein Fremder oder ein Milerbe ist, so ist grundsätzlich anzunehmen/ daß auch der Erbe, der Nachlaßschuldner ist, auf Verlangen des Miterben zur Zahlung oder Hinterlegung verpflichtet ist. Anderer- seits entspricht aber jener in der preußischen Rechtsübung festgestellte entgegengesetzte Rechtssatz so sehr dem natürlichen Rechtsgefühle, daß es nahe liegt, nach Gründen zu suchen, um seine Anwendbarkeit auch für das neue Recht zu sichern, also anzunehmen, daß der Schuldnererbe nicht zur Leistung verpflichtet, sondern berechtigt ist, seine Schuld mit seinem Erbteil aufzurechnen. Rittgen-Planck (Anm. 4 zu § 2039) leitet einen Rechtssatz dieses Inhalts daraus her, daß aus §§ 752 ff. und 2046 Abs. 3 die Absicht des Gesetzes zu entnehmen sei, daß Nachlaßgegenstände nicht in weiterem Um- fang, als es zur Berichtigung der Schulden und zur Durchführung der Auseinandersetzung notwendig ist, veräußert, vielmehr nach Mög- lichkeit in Natur erhalten werden sollen. Diese Schlußfolgerung ist indes nicht überzeugend; denn wie oben (l u. III) dargelegt, hat jeder Erbe einen Rechtsanspruch darauf, daß jeder Nachlaßgegen- stand, mag es sich um Fahrnis oder Forderungen handeln, ohne Rücksicht auf entgegengesetzte Wünsche und Interessen flüssig gemacht werde. Eine Absicht des Gesetzes, den Nachlaß möglichst in Natur zu erhalten, wäre, selbst wenn sie erkennbar hervorträte, auch kaum geeignet, zu einer so wichtigen Einschränkung des im § 2039 aus- gestellten Grundsatzes zu führen. — Strohal (Erbrecht, 2. Aufl. § 64 Anm. 13) führt aus: Sei der Miterbe ein Schuldner, so könne er trotz des § 2039 zur Zahlung oder Hinterlegung nur insoweit angehalten werden, als ihre Bewirkung zur Berichtigung von Nach- laßschulden oder sonst durch ein berechtigtes Interesse der Miterben geboten sei, so z. B. wenn sich bereits übersehen lasse, daß auf den Erbenschuldner wegen einer ihn treffenden Ausgleichungspflicht bei der Auseinandersetzung ohnehin nichts mehr aus dem Nachlaß ent- fallen werde; andernfalls liege eine Schikane (§ 226) in dem Ver- langen, daß der Erbenschuldner das an den Nachlaß leisten soll, was er aus diesem bei der Auseinandersetzung zurückzuerhalten (ictt.18) Allein auch diese Begründung ist nicht ausreichend. Wenn der 18) Vergl. O.L.G. Marienwerder in R. d. O. 3 S. 172, wo sowohl die Be- gründung von Planck als auch von Strohal gebilligt wird.

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Schuldnererbe die Anweisung seines Erbteils auf seine eigene Schuld verlangt, so verlangt er, da er sich auf eine ausdrückliche gesetzliche Be- stimmung nicht stützen kann, etwas, was ihm gesetzlich nicht zusteht; die Ausübung des den Erben nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 2039 zustehenden Rechtes kann nicht deshalb als Mißbrauch gellen, weil die Erben dem schuldnerischen Miterben nicht mehr Rechte einräumen wollen, als dieser gesetzlich zu beanspruchen hat, sie einem im Gesetze nicht begründeten Verlangen des Gegenbeteiliglen entgegentreten (vergl. oben III). Aber auch wenn man den § 226 als an sich anwendbar erachten wollte, wäre den Schuldnererbcn hiermit nur in den seltensten Fällen geholfen, da die Voraussetzungen der Schikaneeinrede sehr strenge sind: der bloße Ilmstand, daß die Miterben objektiv kein Interesse haben, ihren an sich nach § 2039 begründeten Anspruch auf Hinterlegung dennoch durchzuführen, recht- fertigt nach feststehender Rechtslehre nicht den im § 226 verlangten Schluß, daß das Verlangen der Milerben „nur den Zweck haben kann", dem Beklagten Schaden zuzufügen; ihre subjektive Anschauung kann innner noch eine andere sein, und dies genügt, um die Anwendbarkeit des tz 220 auszuschließen (Ramdohr in Gruchot 146 S. 809, 821). — Kreß bemerkt a. a. S. S. 126: Ter Schuldner- erbe könne dem Leiftungsanspruche der Miterben nur insoweit wider- sprechen, als die Einziehung dem Interesse der ordnungsinäßigen Verwaltung des Nachlasses, zu der sich die Miterben gegenseitig verpflichtet sind, widerspreche. Und dieser Gesichtspunkt dürste der richtige sein; er bedarf aber näherer Begründung dahin: Die Stellung des Nachlaßschuldners, der Miterbe ist, unter- scheidet sich offensichtlich mehrfach von der, die ein fremder Nachlaß- schuldner einnimmt. Hat z. B. der Erblasser angeordnet (§ 2048), daß die Erben mit Rücksicht auf die für eine Beitreibung un- günstigen Zeitverhültnisse eine Nachlaßsorderung erst nach Ablauf bestimnlter Jahre einziehen sollen, und bewirken dem zuwider die Erben (oder ein Erbe auf Grund des tz 2039) die Einziehung, so kann der Schuldner aus jener Anordnung des Erblassers keinen Einwand gegen seine sofortige Leistungspslicht herleiten, wenn der Schuldner ein Fremder ist, während ihni ein solcher Einwand zu- steht, wenn er zugleich Miterbe ist. Denn auch wenn jene An- ordnung nicht eine Verfügung zugunsten des Schuldners ist, so hat doch der Schuldnererbe gegen seine Miterben unter allen Umstünden Anspruch darauf, daß die Anordnungen des Erblassers eingehakten

Auseinandersetzungsanspruch der Miterben. 61 werden. Weiter hat jeder Erbe, also auch der Schuldnererbe, An- spruch darauf, daß die Verwaltung des Nachlasses ordnungsmäßig erfolge, also nach den Grundsätzen einer verständigen, den Um- ständen Rechnung tragenden Geschäftsführung, und weiter wird, wie oben dargelegt, das Schuldverhältnis der Miterben beherrscht von dem Grundsätze des § 242, also von Treu und Glauben. Aus diesem Grundsätze kann, wie oben unter 111 dargelegt, der Erbe zwar nicht für sich Rechte herleiten, die ihm das Gesetz ausdrücklich versagt, er kann also z. B. nicht beanspruchen, daß ihm die Milerben Nachlaßgegenstände zur Berichtigung seines Erbanteils überlassen; wohl aber kann der Erbe den tz 242 anrufen, um eine ihm ange- sonnene Benachteiligung, eine Bevorzugung der Miterben zu vermeiden. Der an sich nach § 2039 pflichtige Schuldnererbe kann also Umstände darlegen, die ergeben, daß das Leistungsverlangen der Milerben für diese eine unberechtigte Bevorzugung, für ihn aber eine Benachteiligung zur Folge habe, hiermit aber als Verletzung von Treu und Glauben erscheine. Hat z. V. der Erblasser seinen Erben A., B. und C. eine Ausstattung von je 10000 M. gewährt, während er dem Erben D. eine solche Summe (verzinslich oder un- verzinslich) nur auf Schuldschein gegeben hat (etwa weil der Erb- lasser sich für alle Fälle die Möglichkeit einer Rückforderung sichern wollte) und sind Nachlaßschulden nicht vorhanden, so würde es einer verständigen Geschäftsführung und der Rücksicht auf Treu und Glauben widersprechen, wenn die Miterben auf Grund des § 2039 Hinterlegung der Schuldsumme von D. verlangen, da dieser allein doch bei der Auseinandersetzung unter allen Umständen diesen Be- trag wieder zurückerhalten muß (§ 2055). Ähnlich liegt die Sache, wenn die Nachlaßforderung erst nach dem Erbfall entstanden ist, so wenn wie in dem oben unter I gedachten Falle ein Erbe sich die baren Nachlaßbestände angeeignet hat und sie behält, weil die Mit- erben ähnliche oder gleiche Beträge bereits als Ausstattung erhalten haben oder gleichfalls dem Nachlasse schulden. Auch in solchem Falle können bei der ausnahmslosen Fassung des § 2039 die Miterben vom Nachlaßbesitzer grundsätzlich verlangen, daß dieser die baren Bestände für sämtliche Erben hinterlege, also den Zustand, der vor der Aneignung bestand, wiederherstelle.l9) Aber der Nachlaßbesitzer (Schuldnererbe) hat andererseits einen Anspruch darauf, daß die Ver-

I9) Vergl. das Urteil des Reichsgerichts in Gruchot 34 S. 128—133.

4)2 Auseinandersetzungsanspruch der Mterben. waltung des Nachlasses entsprechend den Grundsätzen einer ver- ständigen Geschäftsführung, nach Treu und Glauben, also unter Vermeidung unbegründeter Bevorzugung der Kläger und ungerechtfertigter Benachteiligung des Beklagten erfolge; er kann folglich einredeweise gegen den nach § 2039 an sich be- gründeten Anspruch geltend machen, daß er jenen Grundsätzen wider- spreche, folglich unbegründet sei. — Dagegen würden die oben mit- geteilten Ansichten von Rittgen-Planck und Strohal zu dem auch in dem oben (Anm. 16) angezogenen Urteile des O.L.G. Marienwerder ausgestellten Grundsätze des früheren preußischen Rechtes führen, daß ein Anspruch der Miterben gegen den Schuldnererben auf Leistung grundsätzlich zu verneinen und daß den klagenden Erben ihrerseits der Nachweis eines besonderen Interesses an der Leistung obliege, wenn sie sie verlangen. Dieser Standpunkt erscheint bei der Fassung des § 2039 unzulässig, er könnte auch zu großen Unbilligkeiten führen. Hat z. B. ein Erbe vom Erblasser ein unverzinsliches Dar- lehen erhalten oder hat er sich die baren Nachlaßbestände angeeignet, während die anderen Erben eine Ausstattung nicht erhalten haben, dem Nachlaß auch nichts verschulden, so kann er die von den Mit- erben verlangte Hinterlegung der geschuldeten Beträge nicht unter Berufung darauf verweigern, daß die Schuldsumme oder die er- langten Barbestände dem Erbanteile, den er dereinst aus dem Nach- lasse zu erwarten habe, nur gleichkümen. Hier enthält das Ver- langen der Miterben nach Hinterlegung keine Verletzung von Treu und Glauben; denn es ist nicht abzusehen, warum der Beklagte schon jetzt und vor der Auseinandersetzung im Genüsse seines Erbanteils sein soll, während die Miterben dieses Vorteils noch vielleicht sehr lange Zeit entbehren. Der Umstand, daß hiernach die Frage, ob der Leistungsanspruch der Miterben durchgreift oder durch die be- schriebene Einrede des Schuldnererben ausgeschloffen wird, mehr oder minder vom richterlichen Ermessen abhängt (vergl. betreffs des Anspruchs auf Teilauseinandersetzung oben unter II), steht auch hier dem oben gewonnenen Rechtssatze nicht entgegen, der sonach da- Jjlin lautet: Auch wenn der Nachlaßschuldner ein Miterbe ist, ist er auf Verlangen der anderen Erben zur Hinterlegung der geschuldeten Leistung verpflichtet; diese Verpflichtung fällt aber fort, wenn der Schuldnererbe Umstände nachweist, die ergeben, daß die Durch- führung des Anspruchs für ihn eine ungerechtfertigte Benach-

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teiligung gegenüber den Miterben, für diese eine unbegründete Bevorzugung und hiermit eine Verletzung des das Schuldverhält- nis der Miterben beherrschenden Grundsatzes von Treu und Glauben enthält. 20) V. Der Zahlungsanspruch gegen den Schuldnererben an Stelle der endgültigen Auseinandersetzung. Dem Beschlüsse des O.L.G. Kiel in R. d. O. 4 S. 432 liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Zu einem Nachlaß, an dem drei Erben beteiligt waren, gehörte ein Sparkassenguthaben; dies zog der Erbe A. ein und der Erbe B. verlangte klagend ein Drittel des eingezogenen Betrags. Das Oberlandesgericht wies die Klage ab mit der Begründung: Der Kläger könne vom Beklagten nur gemäß § 2039 die Herausgabe oder Hinterlegung des ganzen eingezogenen Betrags für sämtliche Erben verlangen, nicht aber einen seinem Erbanteile von xjz gleichen Betrag der eingezogenen Nachlaßforderung beanspruchen. Es erhelle nicht, weshalb dem Kläger gerade an diesem eingezogenen Nachlaßkapital ein Drittel zustehen solle (§ 2033 Abs. 2), da die Verhandlungen über den Bestand des Nachlasses nichts ergäben. — Dies Urteil erscheint unbefriedigend. Der An- spruch war allerdings anscheinend mangelhaft begründet; die Aus- übung des Fragerechts hätte aber sehr wohl eine Aufklärung über den Bestand des Nachlasses bringen können, die eine Verurteilung des Beklagten rechtfertigte. Es hätte sich vielleicht herausgestellt, daß Nachlaßschulden und eine Ausgleichungspflicht nicht bestehen und -0) Nach dem oben unter III besprochenen § 754 hat jeder Erbe gegen den Miterben Anspruch, daß er mit ihm gemeinschaftlich die Nachlaßforderungen ein- ziehe oder bei noch nicht einziehbaren Forderungen in den Verkauf der Forderung nach den Vorschriften über den Pfandverkauf willige. Dieser letztere Anspruch ist nicht bloß gegeben, wenn der Nachlaßschuldner ein Fremder, sondern auch wenn er ein Erbe ist. Zst also die auf dem Grundstück eines Erben für den Erblasser eingetragene Hypothek zur Zeit nicht einziehbar, so kann der Eigen- tümer in seiner Eigenschaft als Erbe auf Antrag der Miterben verurteilt werden, in den öffentlichen Verkauf der Hypothek zu willigen. Kann dagegen die Hypothek eingezogen werden, so können die Miterben nicht auf Grund des § 754 die Verurteilung des Eigentümers (Schuldnererben) verlangen, mit ihnen gemein- schaftlich die Hypothek einzuziehen. Denn der Schuldner kann nicht die Hand- lung der Einziehung mit sich oder gegen sich vornehmen. Für diese Fälle ist also § 751 unanwendbar, die Miterben sind auf die Geltendmachung aus § 2039 beschränkt.

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daß der dritte Erbe C. seinerseits dem Beklagten A. sein Einver- ständnis mit dem von B. erhobenen Anspruch erklärt hatte; in diesem Falle wäre der erhobene Anspruch gerechtfertigt. Das ist oben unter II für den Fall, daß das eingezogene Kapital nur einen Teil des Nachlasses bildet, ausführlich dargelegt; es muß aber noch viel mehr gellen, wenn der eingezogene Betrag den gesamten Nachlaß darstellt, über den schon jetzt die endgültige Auseinander- setzung stattfinden kann. Allerdings hätte der Kläger, statt sofort gegen den Nachlaßbesitzer Vs des eingezogene» Betrags einzuklagen, zunächst nach § 2039 auf Hinterlegung des ganzen eingezogene» Be- trags für sämtliche Erben klagen können. Nachdem der Beklagte (Schuldnererbe) den Betrag hinterlegt, hätte sodann Kläger gegen ihn und den dritten Erben C. auf Auseinndersetzung nach §754 klagen, also die Verurteilung der beklagten Miterben beantragen muffen, gemeinschaftlich mit Kläger die Forderung von der Hinter- legungsstelle einzuziehen und hierbei deni Kläger '/3 des hinterlegten Betrags nebst Zinsen als des Klägers Erbteil zuzuweffen. Nach diesem Anträge wären die Beklagten verurteilt, wenn sie, wie hier vorausgesetzt, nicht Nachweisen, daß diesem Ansprüche des Klägers entweder dessen Ausgleichungspflicht oder das Bestehen von Nachlaß- schulden entgegenstehe. Dann hätte Kläger auf diesem Umwege > des vom Beklagten eingezogenen, also dem Nachlasse geschuldeten Betrags erlangt. Allein dieser Umweg ist nicht gesetzlich geboten. Behauptet vielmehr der Kläger, daß Schulden nicht vorhanden, er auch nicht ausgleichungspflichtig sei, so macht er geltend, daß an dem vom Beklagten zum Nachlasse geschuldeten Geldbetrag ihm — dem Kläger — ein ziffermüßiger Teilbetrag zustehe, daß also sein An- recht an der vom Beklagten zum Nachlasse geschuldeten und den alleinigen Gegenstand des Nachlasses und der Auseinandersetzung bildenden Forderung dadurch, daß sie zu einem Vermögensinbegriff — einem Nachlasse — gehört, gar nicht berührt werde.'') Diese Frage kann aber, da an der vor der Hand gemeinschaftlichen Forderung auch der dritte Miterbe C. beteiligt ist, nicht zwischen den Erben A. und B. allein entschieden werden; der Schuldnererbe muß vielmehr jeden Anspruch des B. auf Zahlung ablehnen, solange nicht auch der dritte Erbe C. ihn bewilligt hat. Sobald aber 2l) Vergl. die ähnlichen Ausführungen des Reichsgerichts in Entsch. 21 S. 257 für den Fall, daß eine Nachlaßforderung von der im übrigen erfolgten Auseinandersetzung ausgeschlossen ist.

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letzteres geschehen, wäre es ein unbegründeter Formalismus, wenn B. nunmehr gegen den Schuldnererben zunächst auf Hinterlegung und sodann gegen ihn und den Milerben auf Auseinandersetzung betreffs des Hinterlegten, d. h. auf Überweisung eines Drittels da- von klagen sollte, bloß weil die Forderung nun einmal zu einem ungeteilten Nachlasse gehört. Vielmehr kann in Fällen dieser Art jeder Erbe einfach Zahlung des seinem Erbteil entsprechenden Be- trags der Nachlaßforderung vom Schuldnererben verlangen. Weder dieser wird hierdurch beeinträchtigt, da er (wie oben unter I und II gezeigt) der Zahlungsklage eine Ausgleichungspflicht des klagenden Miterben oder das Bestehen von Nachlaßschulden entgegensetzen kann; noch weniger werden die an diesem Rechtsstreite nicht be- teiligten anderen Erben durch Zulassung eines solchen Anspruchs beeinträchtigt; denn zu seiner Begründung gehört eben, daß die Miterben diesem Ansprüche zugestimmt haben. Die hier erörterte Frage ist namentlich für Nachläße geringeren Umfanges von großer Wichtigkeit. In kleinbürgerlichen und bäuer- lichen Kreisen besteht vielfach die Sitte, daß die Eltern ihr Nest- vermöaen einem der Kinder (mit oder ohne Verzinsungspflicht) zur Benutzung überlassen. Der Geldempfänger bestreitet demnächst aus dem Kapitale das Begräbnis der Eltern, während der Rest den zu verteilenden Nachlaß bildet. In der preußischen Rechtsübung be- stand nun früher die Ansicht, daß die anderen Kinder gegen den Schuldnererben auf Hinterlegung und sodann auf Auseinandersetzung klagen müßten, obwohl Parteien darüber einig sind, daß Schulden und eine Ausgleichungspflicht nicht bestehen, also dem Ansprüche der Miterben gegen den Schuldnererben auf Zahlung bestimmter ziffer- mäßiger Geldbeträge nichts entgegensteht. Zur Vermeidung der mit der Erbengemeinschaft verbundenen Härten wäre es erwünscht, wenn die Rechtsübung so weit als möglich sich der Zulassung von Zahlungs- ansprüchen gegen den Schuldnererben an Stelle der endgültigen Aus- einandersetzung zuneigte. Das Ergebnis dieser Untersuchung ist also: Besteht der Nachlaß lediglich aus Geldforderungen an einen der Erben, so ist die endgültige Auseinandersetzung in der Weise zulässig, daß jeder Miterbe den seinem Erbanteile gleichen Betrag der Forderungen vom Schuldnererben einzieht, und dieser ist zur Zahlung verpflichtet, wenn die anderen Miterben zu dieser Ver- fügung des einzelnen Erben über die Nachlaßforderungen ihre Zu- Beiträge, 49. Jahrg. 1. Heft. 5

Die Entscheidung über die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache Von Herrn Landgerichtsrat Mannherz in Cöln

66 Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache,

stimmung erteilt haben, auch dieser Art der Auseinandersetzung weder Nachlaßschulden noch eine Ausgleichungspflicht entgegen- stehen. Die hier erörterte Frage ist, soweit bekannt, bisher nicht be- handelt worden.

4. Die Gutscheidnng «ber die Losten nach Erledigung des Nechtsstrrits in der Hauptsache. Von Herrn Landgerichtsrat Mann herz in Cöln. Die Frage, welche Partei nach Erledigung der Hauptsache im Prozesse die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, wird vielfach widersprechend beantwortet. Das Reichsgericht hat sich erst in neuester Zeit mit derselben befaßt; nach dem früheren § 94 Z.P.D. war die Anfechtung einer nur den Kostenpunkt betreffenden Ent- scheidung überhaupt unstatthaft (vergl. R.G. Bd. 10 S- .'->0!) sB.L. I und Bd. 60 S. 665), und der Fall, daß am Reichsgerichte selbst die Hauptsache sich erledigte, scheint, soweit ersichtlich, zu Entschei- dungen von grundsätzlicher Bedeutung nicht geführt zu haben. Nachdem nun durch § 90 Abs. 3 Z.P.D. auch gegen bloße Kosten- entscheidungen ein Rechtsmittel gegeben ist, werden auch die oberen Instanzen öfter mit dieser Frage besaßt werden. Ein Eingehen auf dieselbe dürfte daher nicht ohne Interesse sein. I. Die grundlegende Bestimmung für die Entscheidung über den Kostenpunkt enthält § 91 Z.P.O., welcher sagt: „Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechts- streits zu tragen." Liegt hiernach ein Urteil in der Hauptsache vor, so hat, wenn Beklagter verurteilt wird, regelmäßig dieser, im Falle der Abwei- sung der Klage der Klüger die Kosten zu tragen. Im Einklänge damit steht § 97 Abs. 1 Z.P.O.: „Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, welche das- selbe eingelegt hat," und der § 271 Abs. 3: „Die Zurücknahme der Klage verpflichtet den Kläger, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen." Von diesem Grundsätze der Kostenpflicht des Unterliegenden weichen aber die §§ 93—96, 97 Abs. 2 Z.PO. ab. Die wich- tigste dieser Vorschriften ist die des § 93, zufolge deren, auch wenn der Beklagte in der Hauptsache unterliegt, der Kläger dann die

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kosten tragen soll, wenn der Beklagte den Anspruch sofort aner- kennt und zirr Klage keine Veranlassung gegeben hat. Die übrigen Bestimmungen betreffen einzelne Teile der Gesanltkosten, die durch besonderes Verhalten verschuldet sind und deshalb von dem Schul- digen getragen werden sollen. Eine ähnliche Vorschrift enthält der tz 644 bezüglich der Kosten des Versäumnisurteils. In diesen Tüllen werden die Kosten oder ein besonderer Teil derselben nicht dem in der Hauptsache Unterliegenden, sondern der Partei auferlegt, die sie verschuldet hat. Ein einheitliches Prinzip in diesen verschiedenen Vorschriften zll finden, dürfte nicht möglich sein. Ter Gedanke des Verschul- dens, der den zuletzt erwähnten Bestimmungen zugrunde liegt, hat hu § 91 keine Anerkennung gefunden. Das Gesetz stellt in diesem und den sich anschließenden 97 Abs. 1 und 27 l Abs. 3, wie auch die Motive zu § 87 (ü. F.) ausdrücklich bestätigen (s. Hahn S. 197), den Grundsatz auf, daß die Kostenpflicht nicht als Strafe, nicht als Schadensersatzverbindlichkeit für ein Verschulden gedacht ist, und daß es darauf, wer zum Prozesse Veranlassung gegeben hat, regelmäßig nicht ankomnrt, sondern daß die Kostenpflicht rein formell als Rechtsfolge an die Tatsache des Unterliegens im Prozesse geknüpft wird, gleichviel aus welchem Grunde die Partei unterliegt') (vergl. Petersen-Anger, Vorb. 2 vor § 91; Wilmowski- !tzevp, Anm. 1 zu § 87). Der tz 9l aber enthält, wie schon seine Stellung an der Spitze der Vorschriften über die Kosten und seine allgemeine Fassung dartun, die Siegel, von der die folgenden, nur einzelne besondere Fälle behandelnden Vorschriften nur Ausnahmen aufstellen. Als Regel wird man hiernach den Satz ausstellen müssen, daß die Kostenentscheidung sich lediglich nach dem Ausgange des Rechtsstreits in der Hauptsache zu richten hat, daß die Partei die Kosten zu tragen hat, welche „ohne Erfolg" (vergl. tz 97 Abs. I) ge- stritten hat. 11. Wer nun im Rechtsstreit Erfolg hat und wer unter- liegt, ist, wie bereits angedeutet, ohne weiteres klar, wenn in der Hauptsache ein Urteil ergeht. Die Kosten trägt, soweit nicht 93 ff. in Betracht kommen, der verurteilte Beklagte oder der abgewiesene Kläger oder im Falle des § 92 Abs. 1 beide verhält- nismäßig. ') So trägt auch der wegen Geisteskrankheit geschiedene Ehegatte die Kosten. 5*

68 Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache.

Weniger leicht beantwortet sich aber die Frage, wenn der Rechtsstreit sich in der Hauptsache, nicht aber bezüglich der Kosten ohne Urteil erledigt. Daß in diesem Falle nur wegen der Kosten ein Urteil ergehen kann, kann heute nicht mehr zweifel- haft sein, nachdem § 99 Abs. 3 ausdrücklich ein Rechtsmittel gegen solche Entscheidungen geschaffen hat; es war nach richtiger Ansicht auch früher zu bejahen (vergl. RG. Bd. l5 S. 423; § 271 Abs. 3 Satz 2 Z.P.O.). Widersprechend wird aber noch heute die Frage beantwortet, welche Partei bei erledigter Hauptsache als die unter- liegende im Sinne des § 91 Z.P.O. anzusehen ist. Darüber äußern sich: A. zunächst die Kommentare wie folgt: a) Petersen-Anger, Anm. 1 zu §91: „Wenn die Klage zur Zeit ihrer Zustellung begründet ist und der Kläger erst nachher durch Zahlung befriedigt oder die Sache in anderer Weise erledigt, z. B. gegenstandslos wurde, so sind die Kosten regelmäßig dem Beklagten aufzuerlegen. Nötigenfalls ist dann, obgleich die Sache selbst erledigt ist, dar- über zu entscheiden, ob die Klage hätte zugesprocben werden müssen, wenn der Hauptstreit nicht sein Ende gefunden hätte." b) Gaupp-Stein, Anm. 3 zu §91: „In solchen Fällen muß als unterliegend diejenige Partei gelten, welche unterlegen wäre, wenn die Erledigung nicht einge- treten wäre, also bei an sich begründeter Klage der Beklagte, so- fern er durch sein Verhalten zum Prozeß Anlaß gegeben oder im Prozesse dem Klagantrage widersprochen hat, sonst der Kläger (die neue Auflage setzt hier zu: selbst wenn er von Anfang an mit Recht geklagt hat und die Erledigung erst durch Änderung der Gesetzgebung eintrat)." Ferner: Anm. 1 zu § 93: „Vielmehr findet er (§ 93) auch dann Anwendung, wenn der Beklagte zwar anerkennt, daß der Anspruch zur Zeit der Klagerhebung bestanden habe, aber in der Zwischenzeit die Be- friedigung des Klägers stattgefunden hat, oder der Anspruch in der Hauptsache durch Tod oder andere Gründe erledigt worden ist. Läßt hier der Kläger die Klage in der Hauptsache, aber unter Aufrechterhaltung des Kostenpunkts fallen, so hat der Beklagte, wenn er zur Klage Anlaß gegeben hat, die Kosten zu tragen, während im entgegengesetzten Falle die Kosten dem

Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. 69 Kläger aufzuerlegen sind. § 271 Abs. 3 findet hier keine An- wendung, da er gänzliche Zurücknahme voraussetzt." e) Seuffert, Anm. 4 zu § 91: Der Prozeß kann sich in der Hauptsache (im Gegensatz zum Kostenpunkt) ohne Entscheidung erledigen durch Zürücknahme der Klage (§ 271), durch Befriedigung des Klägers, durch den Tod des Klägers, wenn das geltend gemachte Recht unvererblich ist (Nießbrauch, Namenrecht), der Eheprozeß durch den Tod eines Ehegatten (§ 628), der Statusprozeß durch den Tod einer Partei (§§ 6401, 641 I, 628), der Entmündigungsprozeß durch den Tod des Entmündigten. „In diesen Fällen.... ist nur über den Kostenpunkt zu ent- scheiden und zwar bei Zurücknahme der Klage zu Lasten des Klägers; in allen anderen Fällen aber ist zu prüfen, welche Partei ohne die Erledigung der Hauptsache unterlegen wäre, diese gilt als die unterliegende Partei, und ist ... zur Tragung der Kosten zu verurteilen." cl) Struckmann u. Koch, Anm. l Abs. 2 zu § 91: „Wenn in der Hauptsache keine Entscheidung zu füllen ist, weil der Beklagte nach Erhebung der Klage den Kläger befriedigt oder klaglos gestellt hat, während die Parteien noch über den Kostenpunkt streiten, so ist über letztere nicht anders zu entschei- den, als ob der Klagantrag nicht erledigt wäre." o) Wilmowski u. Levy, Anm. 1 zu §87: „In allen Fällen, wo ein Urteil in der Hauptsache nicht uiehr ergehen kann, wie z. B. im Falle der nachträglichen Be- friedigung des Klägers bezw. der Beseitigung der Rechtsstörung, des kasuellen Unterganges des Streitobjekts, des Todes des Ehe- gatten im Scheidungsprozeß oder des Entmündigten bei der An- fechtung^ oder Wiederaufhebungsklage — mich als unterliegende Partei gelten, welche, wenn das Urteil in der Hauptsache zu er- lassen wäre, unterliegen würde." Ferner: Anm. 1 zu § 89: „Der Paragraph findet auch Anwendung, wenn der Beklagte zwar anerkennt, daß der Anspruch zur Zeit der Klagerhebung bestanden hat, aber in der Zwischenzeit die Befriedigung des Klägers stattgefunden hat oder der Anspruch in der Hauptsache durch casus, Tod usw. erledigt ist, und die Klage nur im Kostenpunkt aufrechterhalten wird. Läßt hier der Kläger infolge der neu eingetretenen Sachlage die Klage in der Hauptsache

70 Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache.

fallen, so hat dennoch der Beklagte, wenn er znr Erhebung der Klage Anlaß gegeben hat, die Kosten zu tragen, während int entgegengesetzten Falle die Kosten deni Kläger aufzuerlegen sind/' 6. Allen diesen Meinungen gemeinsanl ist, daß sie zunächst die Erledigung der Klage nicht etwa in der Erklärung der Par- teien, daß eine Entscheidung nicht mehr ergehen solle, erblicken, sondern in dem dieser Erklärung zugrunde liegenden, außerhalb des Rechtsstreits eingetretencn Ereignisse sBefriedigung des Klägers, Tod, kasuellen Untergang usw.), und daß sie ferner uilter den ver- schiedenen Arten dieser Erledigung keinen Unterschied machen.-) Sie alle stellen dann als Regel den Satz aus: Diejenige Partei hat die Kosten zu tragen, welche unterlegen wäre, wenn die Erledigung der Sache durch das Ereignis nicht eingetreten wäre. Anscheinend ist diese Ansicht zurückzuführen aus einen Aufsatz von Pfizer (bei Gruchot Bd. 30 S. 08 fr'.), den alle Kommentare an erster Stelle zitieren. Ans diesen ist daher zunächst hier näher einzugehen. Pfizer geht in seiner Besprechung aus von folgenden Fällen: 1. Beklagter hatte nach erhobener Klage den Anspruch außer- gerichtlich anerkannt und Klüger darauf in der Hauptsache keinen Antrag mehr gestellt, sondern nur betreffs der Kosten. Das Land- gericht hatte die Kosten dein Klüger aurerlegt, weil, wenn die An- erkennung nicht erfolgt wäre, die Klage hätte abgewiesen werden müssen. Das D.L.G. Stuttgart hatte dieses Urteil bestätigt, weil es an einem Rechtsgrunde fehle, ans welchem sich die allein noch den Gegenstand der Klage bildende Verpflichtung des Beklagten zum Kostenersatz ableiten ließe (Seufsert Bd. 40 S. 95). 2. Ein Gesellschafter hatte gegen den anderen aus Aushebung der Gesellschaft geklagt, weil Beklagter vorher sein Einverständnis damit erklärt habe, aber auch ein wichtiger Grund vorliege. Der Gegner hatte Widerklage ebenfalls auf Aufhebung aus seinen Gründen, außerdem auf Schadensersatz erhoben. Beide Parteien bestellten dann im Prozeß einen Liquidator, die Liquidation wurde durchgeführt, und Kläger ließ seinen Antrag fallen. Das von ihm behauptete frühere Einverständnis war durch Zeugen bewiesen wor- den. Die Widerklage wurde abgewiesen. Das Landgericht hatte die sämtlichen Kosten dem Beklagten -) Nur Struckmann u. Koch sprechen allein von Befriedigung und Klaglos- stellung.

Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. 7 s

auferlegt, das O.L.G. teilte die Kosten, weil Kläger mit der Haupt- klage, Beklagter mit der Widerklage unterlegen sei. Pfizer findet diese Entscheidungen unbefriedigend. Er gibt zu, daß allerdings der Wortlaut der Z.P.O. (§ 87 ä F.) den Satz nicht rechtfertige, daß die Partei die Kosten tragen solle, welche in der Hauptsache — eventuell — unterlegen wäre. „Allein", fährt er fort, „noch viel gewisser ist, daß sich aus dieser Bestimmung nicht die Kostenpflicht derjenigen Partei ableiten läßt, welche in der Hauptsache obgesiegt hätte, aber nicht obgesiegt hat, weil es zu einer Entscheidung hierüber — aus einer von ihrem Willen abhängigen oder unabhängigen Ursache — nicht gekommen ist." „Kann also in den von uns behandelten Fällen nach dem Wort- laute des § 87 der Beklagte, weil er in der Hauptsache nicht unterliegt, nicht in die .Kosten verfallt werden," ist also „aus dem Wortlaute des Gesetzes eine Antwort aus die gestellte Frage nicht zu entnehmen, so ist sie im Geiste des Gesetzes zu suchen". Und dieser, so meint er, sei leicht zu finden. Zwar ständen sich dem Wortlaute wie auch den Motiven nach in den §§ 87 und 89 zwei entgegenstehende Prinzipien unvermittelt gegenüber. In Wahrheit aber ließen sich beide Bestimmungen aus einem und demselben Satze herleiten, nünilich: Der hat die Prozeß- kosten zu tragen, „wer mit Unrecht streitet" (vergl. S. 106, 107 a. a. iC.). Deshalb trage Beklagter in allen Füllen, wo er wider- spreche und im Unrechte sei, die Soften; ebenso trage Kläger die Kosten, wenn er im Unrechte sei und streite, aber auch wenn er zwar im Rechte sei, aber mit Unrecht streite, weil nämlich Beklagter keine Veranlassung zur Klage gegeben habe (S. 108). Wenn nun in der Hauptsache kein Urteil ergeht, dann soll die Frage, welche Partei mit Recht, und welche mit Unrecht streitet, nur nach bent Stande der Hauptsache entschieden werden, und zwar so, „wie zu entscheiden wäre, wenn es zu einem Urteil über die Hauptsache und über die Kosten gekommen wäre" (S. HO). Hiernach entscheidet Pfizer die beiden oben angeführten Fälle wie folgt: Zu 1: Es soll geprüft werden, ob der Klaganspruch ursprüng- lich begründet war, also eventuell ist Beweis zu erheben (S. 99, 109). Z" 2: Die Kosten soll Beklagter tragen, weil Kläger mit seiner Klage im Rechte gewesen sei (S. 100, U>1, 109).

72 Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. Ferner entscheidet er noch folgende Fälle wie folgt: 3. Kläger klagt auf Rückzahlung eines Darlehens, das er sechs Wochen vorher gekündigt hat, wie es nach seiner Behauptung ver- einbart war. Beklagter behauptet, es sei dreimonatige Kündigung vereinbart, zahlt aber schon vor Ablauf der 3 Monate unter Ver- wahrung gegen die Kostenpflicht: Es soll untersucht werden, welche Frist vereinbart war. 4. Kläger klagt gegen seinen Nachbar auf Beseitigung eines Bauwerkes. Beklagter beseitigt es, bestreitet aber seine Verpflichtung dazu: Es soll diese Verpflichtung untersucht werden. 5. Es wird auf Lieferung eines angeblich verkauften Pferdes geklagt. Im Prozesse verendet dasselbe: Die Kosten soll Beklagter tragen, wenn Kläger den Verkauf beweist (S. 10*2, 109). Die Pfizersche Ansicht wird auch von Staub in einem einen anderen Gegenstand behandelnden Aufsatze (Jur.Woch. 1886 S. 211) gebilligt und als die herrschende bezeichnet. Neuerdings ist ihr auch wieder Salinger gefolgt (Aufsatz bei Gruchot Bd. 47 S. 81 ff., insbesondere S. 83), ebenso die Urteile bei Busch Bd. 12 S. 246 u. 258; Rspr. d. O.L,G. Bd. 9 S. 61. 6. In der neueren Zeit sind aber auch wiederholt gerichtliche Entscheidungen bekannt geworden, die einen anderen Standpunkt vertreten. So werden in Busch, Ztschr. f. Z.P. Bd. 23 S- 200 ff. zwei Urteile des Kammergerichts milgeteilt, in denen die An- fechtungsklage des Konkursverwalters gegen einen dritten Erwerber dadurch ihr Ende gefunden hatte, daß das Konkursverfahren auf- gehoben wurde. Durch die Aushebung erhielt der Gemeinschuldner die Verfügung über sein Vermögen zurück; der rechtshängige An- fechtungsanspruch, der nur dem Konkursverwalrer im Interesse der Gläubiger, nicht aber dem Gemeinschuldner zustand, erlosch da- durch, mochte er bis dahin begründet gewesen sein oder nicht, und die Klage konnte nicht fortgesetzt werden. ^) Das Kammergericht hat in beiden Fällen die Kosten dem Gemeinschuldner als Rechts- nachfolger des Konkursverwalters auferlegt. Es hat dabei ausge- führt, es komme nicht darauf an, ob der Anspruch begründet ge- wesen sei oder nicht, wer also unterlegen wäre, wenn es zum Urteil in der Hauptsache gekommen wäre; die Kosten habe vielmehr die Partei zu tragen, die wirklich unterlegen sei; ein hypo-

3) Bergt. R.G. Bd. 52 S. 330 ff.

Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. 73 thetisches Unterliegen kenne die Z.P.O. nicht; im vorliegenden Falle sei Kläger unterlegen, da die Anfechtung nicht durchgeführt werden konnte, und müsse deshalb auch die Kosten tragen (vergl. S. 202, 204). Dabei wird die Ansicht von Pfizer und von Wilmowski- Levy ausdrücklich mißbilligt. Denselben Standpunkt hat das Kammergericht neuerdings in dem Rechtsstreit einer Mutter wegen Herausgabe ihres minder- jährigen Kindes eingenommen, nachdem der Mutter die Sorge für die Person des Kindes entzogen und der Rechtsstreit dadurch erledigt worden war; es hat auch hier die Kosten der Mutter auferlegt, weil sie die unterliegende Partei sei (Rspr. d. O.L.G. Bd. 9 S. 60). Ebenso hat das Reichsgericht folgende Fälle entschieden: 1. Jur. Woch. 1900 S. 507, Gruchot Bd. 44 S. 1101: Ein großjähriges Kind hatte vor 1900 gegen seinen Vater auf Erteilung der Genehmigung zur Eheschließung geklagt. Vor Erlaß des Urteils in der Berufungsinstanz trat das B.G.B. in Kraft. Die Ge- nehmigung des Vaters war nunmehr nicht mehr erforderlich und konnte deshalb nicht mehr gefordert werden. Das R.G. legte die Kosten dem Kläger zur Last in Übereinstimmung mit dem O L.G. (Rspr. Bd. 1 S. l5); es erklärte den Eintritt der Rechtsänderung, die dem bisher berechtigten Ansprüche nachträgliche die rechtliche Be- gründung entziehe, für einen Zufall, dessen Folgen Kläger tragen müsse. 2. Jur. Woch. 1900 S. 586: In einer Klage auf Grund des Mufterschutzgesetzes auf Unterlassung erlosch vor Erlaß des Urteils die Schutzfrist des Klägers, so daß sein Anspruch nun unbegründet wurde. Das R.G. legte ihm die Kosten zur Last, da Kläger nach dem Fristablaufe seinen Antrag nicht mehr habe aufrechterhalten können; es lehnte sogar ab, die vor Ablauf der Frist entstandenen Kosten dem Kläger aufzuerlegen, da dieser der endlich Unter- legene sei. 3. Jur. Woch. 1900 S. 727: Kläger hatte vor 1900 Klage auf Eingehung der Ehe erhoben. Rach Inkrafttreten des B.G.B. legte das R.G. die Kosten dem Kläger auf. 4. Jur. Woch. 1901 S. 483: Rach Erhebung der Klage fiel infolge Änderung der Gesetzgebung die Zulässigkeit des Rechtswegs, die früher bestanden hatte, fort. Die Kosten wurden dem Kläger auferlegt. 5. Dieselbe Ansicht ist Bd. 48 S. 50 ausgesprochen.

74 Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. Das Reichsgericht hat in allen diesen Fällen nicht geprüft, ob ursprünglich die Klage berechtigt gewesen war und Beklagter zur Klage Veranlassung gegeben hatte, es hat lediglich in Betracht ge- zogen, daß Kläger nunmehr, nach veränderter Sachlage, die Klage nicht mehr aufrechterhalten konnte, und hat einfach diese Tatsache entscheiden laßen. Es hat der Partei die Kosten auferlegt, die tat- sächlich unterlegen ist, indem sie vom Rechtsstreit abstehcn mußte, nicht derjenigen, welche unterlegen wäre, wenn das den Anspruch erledigende Ereignis nicht eingetreten und ohne dieses zur Haupt- sache zu entscheiden gewesen wäre. III. Der vom Reichsgericht und vom Kammergerichte vertretene Standpunkt ist der richtige. Aus dem Wortlaute des Gesetzes und den Motiven (a. a. D.i ergibt sich unzweideutig, daß die .Kostenfolge lediglich an die Tat- sache des Unterliegens im Rechtsstreite geknüpft sein soll. Die „unterliegende Partei" hat die .Kosten des Rechtsstreits zu tragen, die wirklich unterliegende; das ist aber etwas anderes, als die Partei, die anfangs Unrecht hatte und unterlegen wäre, wenn das die Erledigung bringende Ereignis nicht eingetreten wäre. Wer au? irgendeinem Grunde die Klage zurücknimmt, ist mit ihr unter- legen, mag er mit ihr im Rechte gewesen sein oder nicht. Wer eine unbegründete .Klageforderung ohne Vorbehalt bezahlt, ist ebenfalls der Unterlegene, wenngleich er niemals in der Hauptsache hätte verurteilt werden können. Das Gesetz bietet keinen Anhalt dafür, daß in solchen Fällen die Partei, die tatsächlich im Unrechte war, die Kosten zahlen soll, das soll nur die „unterliegende" tun (so auch Ederheimer bei Busch Bd. 31 S. 66). Pfizer erkennt selbst bei den von ihm behandelten Fällen (S. 106) an, daß „nach dem Wortlaute des § 87 der Beklagte, weil er in der Hauptsache nicht unterliegt, nicht in die Kosten ver- fällt werden" könne. Gleichwohl bringt er es durch die Berufung auf den vermeintlichen „Geist des Gesetzes" fertig, zu beweisen, daß der Beklagte die Kosten trotzdem tragen muß, also zu beweisen, daß das Gesetz eigentlich das Gegenteil von dem will, was es ausspricht. Eine solche Auslegung tut aber dem Gesetze Zwang an. Ein Gesetz kann bei Dunkelheit seines Wortlauts aus dem Geiste heraus inter- pretiert werden, nicht aber bei klarem Wortlaute gegen denselben. Im vorliegenden Falle muß die Berufung auf den Geist des Ge- setzes schon um deswillen versagen, weil Pfizer diesen nicht aus

Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. 75

dem § 87 (91) selbst, sondern aus § 89 (93), einer offensichtlichen Ausnahmebestimmung, erkennen will. Der § 93 beruht auf denk Gedanken des Verschuldens, also des Unrechts, er stellt aber keine allgemeine Regel auf, sondern behandelt nur einen einzelnen, besonders gearteten Fall. Der § 91 dagegen, der die Regel auf- stellt, will, wie die Motive klar und deutlich aussprechen, gerade jeden Gedanken an Verschulden und Unrecht ausschließen, er spricht nur von denl Unterliegenden. Daß eine Partei unterliegt, ist aber nicht gleichbedeutend damit, daß sie auch Unrecht hat, sonst hätte auch im Ehescheidungsprozesse wegen Geisteskrankheit der Geisteskranke, im Entmündigungsverfahren der Entmündigte, im Todeserklärungs- verfahren der für tot Erklärte Unrecht. Ob die unterliegende Partei llnrecht hat, kommt im Regelfälle des § 91, wie auch das Reichs- gericht in allen oben angeführten Fällen festgehalten hat, gar nicht in Frage; maßgebend allein ist die Tatsache des Unterliegens, nicht des hypothetischen, sondern des wirklichen Unterliegens. Nicht wer mit Unrecht streitet, ist nach § 91 Z.P.O. kosten- pflichtig, sondern wer ohne Erfolg oder, positiv aus- gedrückt, wer mit Mißerfolg streitet. IV. Eine unterliegende Partei, eine solche, die mit Mißerfolg streitet, gibt es nun nicht nur, wenn der Rechtsstreit mit einem Urteil in der Hauptsache, sondern auch, wenn er ohne solches endigt. Mit jedem Rechtsstreite begehrt der Kläger etwas: vom Gegner, daß er etwas tue, leiste, unterlasse, und vom Gerichte, daß es den Gegner dazu verurteile, oder daß es etwas feststelle oder ausspreche. Ohne Urteil erledigt wird nun der durch die Klage anhängig gewordene Rechtsstreit nicht schon dadurch, daß der Beklagte außer- halb desselben das Verlangte tut oder sonst ein Ereignis eintritt, infolgedessen der Klagantrag nicht mehr aufrechterhalten werden kann; die Erledigung des bei Gericht anhängigen Rechtsstreits kann vielmehr nur so geschehen, daß — auf Grund eines solchen Ereig- niffes oder auch ohne ein solches — der Kläger sein Begehren gegen- über dem Gerichte fallen läßt und der Beklagte damit einverstanden ist. Durch das Ereignis kann der Anlaß zum Rechtsstreite, der Anspruch weggefallen sein, nicht aber der Rechtsstreit selbst. Ist Beklagter mit der Erklärung der Erledigung nicht einverstanden, so tritt die Erledigung auch nicht ein, mag auch der Anspruch weg- gefallen sein, und es muß, sofern nicht etwa der Fall des § 271 Abs. 1 Z.P.O. vorliegt, über den Rechtsstreit entschieden werden.

76 Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. Erklärt aber der Kläger im Einverständnisse mit dem Beklagten die Sache für erledigt, so kann dies mehrfache Gründe haben. Es kann sein, daß der Beklagte dem Ansprüche genügt, das mit der Klage von ihm Begehrte geleistet hat, oder auch, daß er dies nicht hat; es kann sein, daß er das nach dem Klagantrage Festzustellende freiwillig anerkennt, oder, daß er dies nicht tut. Hiernach gestaltet sich aber der Stand der Hauptsache in demselben Maße verschieden, als wenn Beklagter nach dem Klagantrage verurteilt oder die Klage abgewiesen wird. In bcm einen Falle hat — sachlich, nicht formell — der Kläger obgesiegt und Beklagter Mißerfolg gehabt, ist also unterlegen; in dem anderen Falle ist es umgekehrt?) Nach diesem Stande der Hauptsache bei Erledigung des Rechtsstreits ohne Urteil ist aber ebenso wie nach einem Urteil in der Hauptsache zu unter- suchen, welche Partei unterlegen ist und die Kosten zu tragen hat; an Stelle des formellen Erfolges und Mißerfolges, der im Ausspruche des Gerichts liegt, tritt hier der materielle, das Obsiegen und Unterliegen mit der Sache selbst. Dabei können dann für die Kostenpflicht nicht nur der tz 91, sondern gegebenenfalls auch der § 93, § 92 und, wie wir später sehen werden, selbst der § 98, überhaupt alle §§ 91—98 zur Anwendung kommen. Die verschiedenen Gründe der Klagerledigung erheischen nun- mehr eine besondere Besprechung. A. Der erste Fall der Erledigung der Hauptsache liegt vor, wenn Kläger nach der Klagerhebung vom Beklagten Befriedi- gung seines Anspruchs erhält?) In diesem Falle kann Kläger zwar den Klagantrag nicht mehr aufrechterhalten, nicht mehr Ver- urteilung in der Hauptsache verlangen. Wenn er aber hier den Klagantrag fallen läßt, so liegt darin gleichwohl nicht, wie Eder- heimer (Busch Bd. 31 S. 66) meint, eine Zurücknahme der Klage im Sinne des § 271. Diese Ansicht berücksichtigt nicht genügend die Verschiedenheit der tatsächlichen Sachlage. Tatsächlich ist bei der Zurücknahme der Klage der Kläger der Unterliegende, er steht von seiner Nechtsverfolgung ab, und der § 271 Abs. 3, der in

9 Von der Erörterung des gemischten Falles, wo jede Partei teils Erfolg, teils Mißerfolg gehabt hat (§ 92), kann hier abgesehen werden. 9 Wenn die Befriedigung schon vor der Klagezustellung erfolgt ist, ist die Klage von Anfang an unbegründet, muß also abgewiesen oder zurück- genommen werden. Daraus ergibt sich die Kostenpflicht des Klägers ganz von selbst, da er in jedem Falle unterliegt.

Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. 77 diesem Falle dem Kläger die Kosten auferlegt, steht durchaus im Einklänge mit § 91. Im vorliegenden Falle dagegen ist tatsächlich der Beklagte bereits unterlegen, indem er dem Ansprüche genügte. Er ist es, der in der Sache nachgegeben, der tatsächlichen Mißerfolg gehabt hat. Kläger dagegen hat erhalten, was er vom Beklagten forderte. Er kann daher von seiner Rechtsverfolgung, die nur Mittel zum Zwecke, nicht Selbstzweck ist, abstehen und die Sache für erledigt erklären, Beklagter bleibt gleichwohl der Unterlegene. Die Folge muß aber auch die sein, daß das Unterliegen mit der Sache dieselbe Kostenentscheidung nach sich zieht, wie die Entscheidung in der Hauptsache getan hätte. Wenn Kläger jetzt die Erklärung abgibt, daß die Sache durch Zahlung erledigt sei, dann erklärt er nicht, daß er nachgebe, sondern im Gegenteile, daß Beklagter bereits nachgegeben habe, bereits unterlegen sei. Wenn Beklagter dies dann anerkennt, wie er muß, wenn er gezahlt hat, dann tritt die formelle Rechtsfolge ein, daß er auch die Kosten tragen muß, weil er unterlegen ist, wenn nicht etwa der Aus- nahmefall des § 93 vorliegt, von dem später die Rede sein wird.6) Unrichtig ist es aber, wenn die Kommentare wie auch Pfizer und Salinger in diesem Falle untersuchen wollen, ob die Klage an- fänglich begründet war, und wer unterlegen wäre, wenn die Be- friedigung des Klägers nicht geschehen wäre. Diese Ansicht führt zwar hier dann auch zu dem richtigen Ergebnisse, wenn, was der Regelfall sein wird, Beklagter geleistet hat, weil er das Geforderte wirklich schuldig war. Rur in diesem Falle, der offenbar auch der Äußerung des R.G. Bd. 54 S. 39 und den Ausführungen bei Struckmann u. Koch allein zugrunde gelegen hat, ist der hypothetisch Unterlegene auch der wirklich Unterlegene. Aber jene Ansicht führt dazu, noch über eine Frage Beweis zu erheben und zu entscheiden, die nicht mehr der Entscheidung bedarf, da ausschlaggebend die bloße Tatsache des faktischen Unterliegens ist. Ist ferner die Verpflichtung des Beklagten zur Leistung nicht nachweisbar, dann kann diese An- sicht dazu führen, daß der Beklagte, trotzdem er zahlt und somit tatsächlich unterliegt, nicht zum Tragen der Kosten verurteilt werden kann, weil Kläger den Beweis nicht führen kann, daß Beklagter mit 6) Erkennt Beklagter in einem solchen Falle sein Unterliegen nicht an, so ist darüber zu entscheiden und die Sache durch Urteil in der Hauptsache für er- ledigt zu erklären. Dagegen kann die Klage nicht abgewiesen werden, da nicht Kläger der Unterliegende ist, sondern Beklagter.

78 Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache.

Unrecht gestritten hat. Es ist ferner auch unerheblich, was die Kommentare anführen, ob Beklagter Anlaß zur .Klage gegeben hat (vergl. Gaupp Stein, Wilmowski-Levy). Wenn auf Grund von § 93 beantragt wird, dem Kläger die Kosten aufzuerlegen, so ist das Gegenteil erheblich, daß Beklagter keinen Anlaß zur Klage gegeben hat. Dagegen gehört es nie zur Begründung der Verurteilung des Beklagten in die Kosten, daß er bicfen Anlaß gegeben habe; dazu ist hier nur erforderlich, daß er den Kläger befriedigt hat, also in der Hauptsache unterlegen ist. Von dieser Regel findet nun, wie mehrfach erwähnt, nach § 93 die Ausnahme statt, daß nicht der unterlegene Beklagte, sondern der Kläger die Kosten zu tragen hat, wenn Beklagter sofort erfüllt und zur Klage keinen Anlaß gegeben hat. Daß auch in diesem Falle, wo kein Anerkenntnis in der Hauptsache ergeht, der § 93 Anwendung finden muß, ergibt sich daraus, daß das Gesetz nicht vorschreibt, in welcher Weise die Anerkermung erfolgen soll und daß ein Urteil über die Anerkennung Voraussetzung des § 93 fei. Auch die sofortige Zahlung der Schuld ist Anerkennung im Sinne dieser Vorschrift. Es kann somit der Ansicht nicht beigetreten werden, welche meint, in diesem Falle unterliege keine Partei. Auch wenn Beklagter dem Klagantrage nicht widerspricht, also ein eigentlicher Streit nicht vorliegt: ein Rechtsstreit im technischen Sinne als Maß- regel der Rechtsverfolgung liegt gleichwohl vor/) und dieser kann nur so beendigt werden, daß eine Partei die Kosten trägt. Es ist deshalb in diesem Falle — negativ — zu untersuchen, ob Beklagter keinen Anlaß zur Klage gegeben hat. Dem Falle der Befriedigung des Klaganspruchs gleich sieht der der Aufrechnung mit einem Gegenansprüche, die datio in solutum oder eine andere vollwertige Klaglosstellung des Klägers. Die Aus- rechnung kann aber beim Unterliegen des Beklagten zur Belastung des Klägers mit den Kosten nur führen, wenn die Gegenforderung schon vor der Klagerhebung bestand, weil nur dann der Fall des tz 93 vorliegt resp. weil nur dann Klüger nach § 389 B.G.B. schon als vor der Klagerhebung befriedigt anzusehen ist (vergl. R.G. Bd. 50 S. 389). Auch der Fall gehört hierher, daß der Kläger seinen ursprünglichen Klagantrag in eine Schadensersatzforderung ändert und diese befriedigt wird; denn durch eine zulässige Klag- 9 Das „Streiten" ist für den Begriff des Rechtsstreits nicht wesentlich. Gaupp-Stein, Bem. II Text bei Note 6 zu 8 2 Z.P.O.

Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. 79 änderung tritt der neue Anspruch dergestalt an die Stelle des ur- sprünglichen, als wenn auf denselben von Anfang an geklagt worden wäre (vergl. R.G. Bd. 53 S. 362 und Bd. 54 S. 221). Voraussetzung in allen bisher erörterten Fällen ist aber, daß der Kläger das mit der Klage Begehrte oder statt dessen Erhaltene als Erfüllung seines Klaganspruchs erhalten hat. Erhält er es aus einem anderen Grunde, zahlt z. B. der auf Rückzahlung des Darlehens in dem Pfizerschen Falle (Nr. 3) Belangte, weil die von ihm selbst behauptete dreimonatige Kündigungsfrist inzwischen ab- gelaufen ist, oder zahlt er aus Gefälligkeit früher, indem er seine Verpflichtung bestreitet; zieht der auf Räumung Verklagte aus, weil auch der von ihm selbst behauptete Mietvertrag inzwischen abgelaufen ist, dann ist zwar Kläger in der Sache selbst klaglos gestellt, aber Beklagter ist nicht der Unterlegene. Er hat die Leistungen nicht als Erfüllung des vom Kläger erhobenen Anspruchs gemacht, den letzteren also nicht durch seine Leistung anerkannt, und ist deshalb im Pro- zesse nicht derjenige, welcher nachgegeben hat. Bloße Klaglosstellung steht der Anerkennung keineswegs gleich (Jur. Woch. 1902 S. 187 Abs. 2), insbesondere wenn die Leistung unter ausdrücklichem Proteste gegen eine solche Annahme geschieht (R.G. Bd. 53 S. 324). In einem solchen Falle können daher auch, wenn Kläger die Klage fallen läßt, die Kosten nicht dem Beklagten zur Last gelegt werden. Schwierigkeiten kann ferner der Fall bereiten, wenn die ge- forderte Leistung durch einen Dritten erfolgt. Erfüllt der Dritte, weil er die Leistung selbst verschuldet (z. B. als Mit- verhafteter), so ist Beklagter niemals der Unterlegene. Es kann aber auch ein Dritter für den Schuldner erfüllen wollen. Die Leistung gilt aber dann nicht als Erfüllung, wenn der Schuldner widerspricht (vergl. § 267 B.G.B.). Fehlt daher die Zustimmung des Beklagten zu einer solchen Leistung durch einen Dritten zu seinen Gunsten, so kann man den Beklagten auch nicht als den Unterlegenen ansehen, während wenn der Dritte als sein Beauftragter oder Geschäftsführer ohne Auftrag mit nachträglicher Zustimmung des Beklagten auftritt, dieser die Kosten tragen muß. 6. Verschieden von den bisher erörterten Fällen der Erledigung des Rechtsstreits infolge von Befriedigung des Klägers sind die- jenigen zu beurteilen, in denen der Kläger, ohne das mit der Klage Erstrebte oder Ersatz dafür zu erlangen, von dem Rechtsstreit absteht. In diesen Fällen ist der Kläger stets der Unterliegende;

80 Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache.

dieser Satz kennt keine Ausnahme, wenn die einzelnen Fälle auch sehr verschieden liegen können. Es sind hier zwei Gruppen von Fällen zu unterscheiden: a) Der einfachste Fall ist der, daß Kläger einsteht, daß sein Anspruch unbegründet ist, oder daß er ihn nicht beweisen kann, oder daß er aus Gefälligkeit oder aus Irrtum (vergl. Rheinpr. Amts- richterzeitschrift 1902 S. 178) oder aus Laune oder aus irgend- einem anderen Grunde, z. B. weil er schon vor Zustellung der Klage Befriedigung erhalten hat, oder sein Anspruch unmöglich geworden ist, auf die Entscheidung verzichtet. Die Kommentare nennen dies auch „den Anspruch fallen lassen". Dieser Verzicht auf die Rechts- verfolgung ist stets eine Zurücknahme der Klage (vergl. auch Eder- heimer a. a. O. S. 63). Die Zurücknahmeerklärung erfordert keine bestimmte Form, es genügt, wenn der Kläger bei der Verhandlung erklärt oder dem Gegner zustellen läßt, daß er auf die Entscheidung verzichte. Er kann sogar erklären, daß die Sache erledigt sei; wenn er damit nicht sagen will, daß der Anspruch befriedigt sei, ist auch diese Erklärung nichts anderes, wie eine Zurücknahme der Klage (vergl. Entsch. d. R.G. Bv. 15 S. 425, Bd. 54 S. 39, Petersen-Anger, Anm. 5 zu § 271, Struckmann u. Koch, Anm. I Abs. 3 zu § 91, Salinger a. a. O. S. 85). Im Falle der Zurücknahme der Klage ist aber Kläger stets der Unterliegende und er muß daher stets die Kosten tragen. Dies ge- schieht, weil er unterliegt, aus rein formellen Gründen (§ 271 Abs. 3), nicht, wie Salinger (S. 91) meint, weil sein Anspruch un- begründet war; denn über den Anspruch selbst wird gar nicht er- kannt. Eine Zurücknahme der Klage aber dergestalt, daß sie nur die Hauptsache erledigen soll, über die Kosten aber anders als nach § 27 l Abs. 3 zu entscheiden wäre (vergl. Gaupp-Stein), kennt die Z.P.O. nicht. Die Kostenpflicht ist kein selbständiger Anspruch, der gleichberechtigt neben dem Hauptanspruche stünde. Die Kosten ent- stehen erst durch den Prozeß, sind vorher nicht vorhanden, und teilen notwendig das Schicksal der Hauptsache, soweit nicht die be- stimmten Ausnahmen Platz greifen (R.G. Bd. 30 S. 365, Bd. 22 S. 421). Bezüglich der Kosten bedarf es nicht einmal eines be- sonderen Antrags, der Klagantrag braucht die Kosten überhaupt nicht zu erwähnen, über sie ist von Amts wegen zu entscheiden (§ 308 Abs. 2), und ohne einen wenigstens zur Zeit der Klagezu- stellung vorhandenen Hauptanspruch kann ein Kostenanspruch über-

Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. 81 Haupt nicht rechtshängig werden (vergl. Gaupp-Stein, Anm. 2 bei Note 3 ff. zu § 91 Z.P.O., R.G. Bd. 10 S. 309). Wenn daher der Hauptanspruch erledigt ist, dann ist der Nebenanspruch auch in demselben Sinne zu erledigen, wie sich jener erledigt hat, soweit nicht eine der Ausnahmen der §§ 93 ff. Platz greift. Eine Unter- scheidung zwischen völliger Zurücknahme der Klage und solcher nur bezüglich der Hauptsache findet im Gesetze keine Stütze. Eine Zurücknahme in dem hier erörterten Sinne liegt auch vor, wenn Beklagter dem Kläger ein außergerichtliches Anerkenntnis gibt und dieser deshalb in der Hauptsache keinen Antrag mehr stellt (1. Fall bei Pfizer). Kläger hat in diesem Falle nicht er- halten, was er mit der Klage erstrebte. Er wollte Befriedigung resp. Verurteilung, und hat statt deffen nur ein privates Aner- kenntnis erhalten, auf Grund dessen er möglicherweise später noch- mals klagen muß. Seine Erklärung, daß die Sache erledigt sei, ist daher Erledigung ohne Befriedigung, Verzicht auf die weitere Rechtsverfolgung. Unterlegen ist auch der Kläger in dem bereits erörterten Falle, daß er auf Entscheidung wegen Aufrechnung mit einer schon vor der Klagerhebung entstandenen Gegenforderung verzichtet. Er er- klärt damit selbst, daß die Klage von Anfang an unbegründet war, nimmt sie also zurück (R.G. Bd. 50 S. 389). Aus denselben Gründen müssen den Kläger die Kosten in den bereits oben (8»b A) erörterten Fällen treffen, wenn er das mit der Klage Geforderte aus anderen Gründen erhält und klaglos gestellt wird, ohne daß Beklagter den Anspruch befriedigen will, wenn in einem solchen Falle Kläger den Antrag auf Verurteilung ohne entsprechende Klagänderung einfach fallen läßt; er nimmt dann eben seine Klage zurück. d) Die andere Gruppe von Fällen der Erledigung ohne Be- friedigung des Klägers umfaßt alle diejenigen, in denen ein Er- eignis (6U8U8) die Weiterverfolgung des klägerischen Anspruchs unmöglich macht. Rechtlich sind diese Falle von den 8ud a behan- delten nicht verschieden; sie sind es aber, in denen die Ansichten der Kommentare usw. am meisten Widerspruch herausfordern. Hierher gehören folgende Fälle: Der Gegenstand der Klage (z. B. das angeblich verkaufte Pferd) geht nach der Klagerhebung unter; im Ehescheidungsprozeffe stirbt eine Partei; der beklagte Nießbraucher stirbt oder der Nießbrauch Beiträge, 49. Jahrg. 1. Heft. 6

82 Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. hört auf; der auf Grund des Wettbewerbsgesetzes auf Unterlassung nachteiliger Äußerungen über sein Geschäft Klagende gibt das Ge- schäft auf; für den auf Grund des Musterschutzgesetzes Klagenden läuft die Schutzfrist ab; nach Erhebung der Anfechtungsklage im Konkurse wird das Konkursverfahren eingestellt; nach Erhebung der Vollstreckungswiderklage wird die Zwangsvollstreckung beendigt; die einem Ansprüche beigefugte Resolutivbedingung tritt ein; infolge Änderung der Gesetzgebung verliert der Anspruch seine rechtliche Be- gründung. In allen diesen Fällen wird die Klage hinterher „gegen- standslos" und müßte deshalb, wenn sie ursprünglich begründet war, nach den Kommentaren der Beklagte die Kosten tragen. Der Kläger hat aber in diesem Falle, wenn er von der Klage absteht, nicht erhalten, was er mit derselben begehrte. Würde er die- selbe nach Eintritt des Ereignisses noch aufrechterhalten, müßte er nunmehr abgewiesen werden, auch wenn die Klage anfangs be- gründet gewesen ift;8) denn maßgebend für die Entscheidung ist nicht, ob der Anspruch zur Zeit der Klagerhebung begründet war, sondern ob er es zur Zeit der Urteilsfällung ist (vergl. Gaupp- Stein, Anm. 3b zu tz 800; Jur.Woch. 1896 S. 431 Anm. 2, 1900 S. 727, Rspr. d. O.L.G. Bd. 1 S. 124). Wenn Kläger daher nach Eintritt des Ereignisses auf Entscheidung in der Hauptsache ver- zichtet, dann tut er dies, weil er keine Aussicht auf Erfolg mehr hat; er steht von der Klage ab, die nur noch abgewiesen werden kann, und bekennt seinen Mißerfolg. Das ist aber nichts anderes wie eine Zurücknahme der Klage, ein Nachgeben des Klä- gers, sein Unterliegen. Er muß daher, wie das R.G. sagt, auch die Folgen des eingetretenen Zufalls tragen und sich mit den sämt- lichen Kosten des Rechtsstreits belasten; nicht einmal die bis zum Eintritte des Ereignisses entstandenen Kosten können den Beklagten treffen, denn Beklagter ist schließlich nicht unterlegen (Jur. Woch. 1900 S. 586). Es kommt also auch hier nicht darauf an, wer unterlegen wäre, wenn die Sache sich nicht ohne Urteil erledigt hätte, nicht wer mit Recht oder Unrecht gestritten hat, oder wer zur Klage Ver- anlaffung gegeben hat; maßgebend ist lediglich und allein, wer tat- sächlich endlich unterlegen ist; einen hypothetisch Unterlegenen gibt es nicht.

b) Dies erkennt auch Salinger (a. a. O. S. 88) an.

Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. 83 Der Grund, der die Gegner zu ihrer abweichenden Ansicht be- stimmt, ist in den Ausführungen Salingers (Gruchot Bd. 47 S. 85 unten; vergl. auch Pfizer S. 103) deutlich zu erkennen. Sie em- pfinden es als „eine unbedingte Härte", daß, wenn der Klaganspruch ursprünglich begründet war, aber zwischenzeitlich das Ereignis ein- tritt, das den Anspruch vernichtet, nun Kläger die Kosten tragen soll, und „schon aus Billigkeitsgründen" soll sie der Beklagte tragen. Diese Ansicht, die auf Mitleid mit dem unschuldig um seinen Er- folg gekommenen Kläger beruht, findet aber Um Gesetze, das einen „Unterliegenden" für die Kostenlast verlangt, keine Stütze. In vielen Fällen, z. B. im Falle des Unterganges des Streitgegen- standes, wird sich der Kläger dadurch helfen können, daß er an Stelle der Sache die Werlersatzforderung substituiert (Jur.Woch. 1893 S. 345). Tut er dies dagegen nicht oder kann er es nicht, so ist es eben der Unterliegende, dem gegenüber die im öffentlichen Rechte wurzelnde formelle Gesetzesvorschrift nicht aus Billigkeits- rücksichten gebeugt werden darf. V. In allen Fällen, wo Kläger Befriedigung seines Anspruchs nicht erlangt hat, er aber die Klage nicht weiter verfolgt, kann er daher, wenn er sieht, daß er nicht obsiegen wird, sich nicht damit retten, daß er, wie es häufig in der Praxis geschieht, die Klage für erledigt erklärt und nun beantragt, die Kosten dem Be- klagten zur Last zu legen, weil seine Klage ursprünglich begründet gewesen sei und Beklagter ihm zu derselben auch Anlaß gegeben habe. Die Erklärung allein, daß die Klage erledigt sei, ist ein farbloser Akt, der noch nicht ergibt, wer, worauf es ankommt, unter- legen ist. Sie verpflichtet daher den Beklagten noch nicht, die Kosten zu tragen. Auch der Verzicht auf den Anspruch ist eine Erledigung der Sache. Nur wenn Beklagter erfüllt hat, kann Kläger diese Erklärung mit der angegebenen Wirkung abgeben. Verzichtet aber Kläger auf die Rechtsverfolgung, ohne Befriedigung erhalten zu haben, dann ist stets er der Unterlegene, und die aufgewandten Kosten stellen sich, mag der Anspruch ursprünglich auch begründet gewesen sein, nicht als solche dar, die zur zweckentsprechenden Rechts- verfolgung nötig waren, da die Rechtsverfolgung selbst ergebnislos verlaufen ist. Die bloße Erklärung, daß die Klage erledigt sei, ist somit keine ausreichende Grundlage für die Kostenentscheidung, da sie nicht erkennen läßt, welche Partei wirklich unterlegen ist. Der Kläger 6*

84 Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache.

hat daher, wenn er nicht selbst die Kosten tragen will, die Um- stände aufzudecken, durch welche die Erledigung eingetreten ist; und das Gericht hat dann nach dem verschiedenen Stande der Sachlage in der Hauptsache zu entscheiden, ob eine Erfüllung des Klagan- spruchs, ein Nachgeben des Beklagten stattgefunden hat, oder ob Kläger ohne Befriedigung von der Rechtsverfolgung abstehl. Nur in ersterem Falle können die Kosten den Beklagten treffen; in allen anderen Fällen hat der Kläger, der das Verfahren ver- anlaßt, es aber nicht zum gewünschten Abschlüsse gebracht hat, die Kosten selbst zu tragen, weil er selbst die unterliegende Partei ist. Legt nun der Kläger die Umstände dar, durch welche sich die Klage erledigt hat, so kann es, wenn der Beklagte diese Tatsachen oder ihre rechtliche Bedeutung bestreitet, auch nach Erledigung der Hauptsache noch streitig werden, ob eine Befriedigung des Klägers oder eine Zurücknahme der Klage ohne solche vorliegt. Insbesondere kann streitig werden, ob eine Handlung, die Kläger als Erfüllung seines Anspruchs bezeichnet, eine solche ist, oder ob sie vom Be- klagten aus einem anderen Grunde vorgenommen ist. Es kann hierüber alsdann selbst noch eine Beweisaufnahme nötig werden, z. B. wenn Beklagter die angebliche Mietwohnung nach der Räu- mungsklage geräumt, wenn er unter Protest gegen seine Verpflich- tung vor der von ihm angegebenen Fälligkeitszeit gezahlt hat. In diesen Fällen kann sogar eine Beweisaufnahme darüber nötig wer- den, ob der Anspruch so, wie er geltend gemacht ist, begründet war; denn wenn er es nicht ist, hat Beklagter auch nicht als Er- füllung desselben geleistet, sondern aus dem von ihm angegebenen Grunde. Es kann ferner selbst die Feststellung erforderlich werden, ob Beklagter zur Klage Anlaß gegeben hat; nämlich wenn sich Be- klagter nach sofortiger Zahlung auf tz 93 beruft. Aber in allen diesen Fällen bezweckt die Beweisaufnahme nicht die Feststellung, wer unterlegen wäre, wenn die Zahlung nicht erfolgt wäre, son- dern, wer durch die Handlung des Beklagten und die Erklärung der Parteien, daß die Sache erledigt sei, als tatsächlich unter- legen anzusehen ist. In allen Fällen, wo Kläger eine solche Handlung, die er als Befriedigung bezeichnet, nicht behauptet, kann dagegen nach der Erledigung ein Streit und eine Beweisaufnahme nicht mehr Vorkommen. Hat der Kläger auf die Entscheidung verzichtet, weil er den Rechtsstreit nicht durchführen will oder kann, insbesondere weil der

Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. 85 Anspruch gegenstandslos geworden ist, dann ist stets er der Unter- legene, auch wenn sein Anspruch anfänglich begründet war. Ob er unterlegen wäre, wenn die Klage gleich nach der Zustellung hätte entschieden werden können, oder wenn das Ereignis nicht eingetreten wäre, kommt nicht in Betracht; jetzt nach Eintritt des Ereigniffes, das die Klage gegenstandslos macht, müßte sie unbedingt abgewiesen werden, wenn Beklagter es verlangte. Kläger ist daher tatsächlich der Unterliegende. Ebensowenig wie durch diese Erklärung kann Kläger sich aber auch dadurch vor der Kostenpflicht schützen, daß er die Klage in eine Feststellungsklage dahin, daß sein Anspruch ursprünglich begründet gewesen sei, umändert. Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses kann nach § 256 Klage erhoben werden, wenn der Kläger an der alsbaldigen Feststellung ein rechtliches Interesse hat. Es handelt sich hierbei also um einen bestehenden Nechtszustand, dessen Feststellung das Interesse des Klägers verlangt, und aus dem auf eine Leistung nicht geklagt wer- den kann, also ebenso wie bei der Leistungsklage um eine Art des Rechtsschutzes. Das Interesse des Klägers muß in der Fest- stellung des Anspruchs selbst bestehen. Die Feststellung, daß ein bestimmter Anspruch früher einmal bestanden habe, gehört somit nicht hierher; sie würde nicht die Feststellung eines bestehenden Rechtszustandes, sondern einer historischen Tatsache sein, die einen Rechtsschutz nicht mehr genießen kann. Kläger hat an dieser Fest- stellung, nachdem der Anspruch erloschen ist, auch keinerlei rechtliches Interesse mehr. Ein solches Interesse gewährt namentlich nicht die dem Kläger drohende Gefahr, die Kosten der anhängigen Klage tragen zu müssen. Diese kann auch durch eine derartige Feststellung nicht beseitigt werden. Die Feststellung, daß Kläger ursprünglich einen berechtigten Anspruch hatte, räumt nicht aus, daß sein An- spruch nunmehr, zur Zeit der Urteilsfällung, unbegründet geworden ist und abgewiesen werden müßte. Könnte eine zur Abweisung reife Klage auf diese Weise in eine Feststellungsklage geändert wer- den, so würde sich stets der Kläger der eigenen Kostenpflicht ent- ziehen können. Eine solche Klagänderung brauchte sich auch Be- klagter nicht gefallen zu lassen. VI. Pfizer hat hiernach die von ihm angeführten Fälle teil- weise unrichtig entschieden. Der erste Fall ist schon oben (unter IV La) besprochen. Kläger

86 Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. hat durch das außergerichtliche Anerkenntnis keine Befriedigung er- halten, sein Verzicht aus die Entscheidung bedeutet also eine Zurück- nahme der Klage, die ihn zum Unterliegenden macht. In dem letzten Falle konnte Kläger nach Verendung des Pferdes den Klaganspruch nicht mehr aufrechterhalten. Wenn er von seinem Rechte, auf Grund des Verzugs des Beklagten nunmehr Schadensersatz zu fordern, keinen Gebrauch machte, sondern erklärte, daß die Sache nun erledigt sei, war dies ebenfalls ein Nachgeben, ein Unterliegen. In den übrigen Fällen kann man der Entscheidung, wenn auch nicht der Begründung Pfizers zustimmen. In dem Rechtsstreite der Gesellschafter ist der Klage durch die gemeinsame Bestellung des Liquidators und Durchführung der Li- quidation genügt, die Widerklage ist abgewiesen. Beklagter muß daher die Kosten tragen, weil er unterlegen ist, nicht weil er im Unrechte war. Die Beweisaufnahme wäre daher nicht erforderlich gewesen. Auf die Darlehensklage hat Beklagter unter Vorbehalt gezahlt, ehe die von ihm behauptete dreimonatige Kündigungsfrist abge- laufen war. Es steht deshalb noch nicht fest, ob in dieser Zahlung eine Erfüllung dessen, was Kläger begehrte, zu erblicken ist, und deshalb ist über die Klagebehauptung (sechswöchige Kündigung) Be- weis zu erheben. Dasselbe wäre übrigens auch erforderlich, wenn Beklagter erst nach Ablauf der Frist von drei Monaten gezahlt hätte; eventuell wäre dann § 93 zur Anwendung gekommen. Endlich ist auch in dem Prozesse wegen Beseitigung des Bau- werkes Beweis zu erheben, um festzustellen, ob in der tatsächlichen Beseitigung eine Erfüllung des Klaganspruchs zu erblicken ist. VII. Im Anschluffe hieran ist endlich noch des besonderen Falles zu gedenken, daß der Rechtsstreit infolge Vergleichs der Parteien sein Ende findet. In der Regel wird der Vergleich selbst Bestimmung über die Kostenlast treffen, und wenn das nicht ge- schehen ist, findet, wenn der Vergleich ohne Vorbehalt des Kosten- punkts geschlossen ist, der § 98 Anwendung, nach dem die Kosten geteilt oder gegeneinander aufgehoben werden. Der Vergleich ist eben ein gegenseitiges Nachgeben, und deshalb geht das Gesetz da- von aus, daß wenn nichts Besonderes vereinbart ist, anzunehmen ist, daß jede Partei gleichviel nachgegeben hat, also beide Parteien in gleichem Maße unterlegen sind.

Die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. 87 Es kommt aber auch vor, daß diese Vermutung durch den Vergleich selbst ausgeschloffen und verabredet wird, die Kostenfrage solle durch den Vergleich nicht betroffen, sondern vom Gericht ent- schieden werden. Nach der durchweg hier vertretenen Auffassung ist klar, daß es auch hier nicht darauf ankommen kann, welche Partei ursprünglich Recht hatte und obgestegt hätte, wenn der Vergleich nicht geschloffen worden wäre; das wäre ein Zurückfallen in die Psizersche Ansicht vom hypothetischen Unterliegen. Zu prüfen ist vielmehr auch hier lediglich, welche Partei tatsächlich unterlegen ist. Das führt aber notwendig dazu, den Vergleich, der die Hauptsache erledigt hat, daraufhin zu prüfen, wie weit der Kläger durch ihn das er- halten hat, was er anfänglich resp. zur Zeit vor Abschluß des Ver- gleichs, als noch die Parteien stritten, mit der Klage begehrte, in- wieweit er also mit dem Vergleich obgesiegt hat und unterlegen ist. Nur so wird man der Vorschrift des § 91 gerecht, daß die wirklich unterliegende Partei die Kosten tragen soll, auch die Partei, die ursprünglich recht hatte, kann im Vergleiche vollständig oder er- heblich nachgegeben haben uud unterlegen sein. Dies ist auch als die Ansicht des Reichsgerichts anzusehen. Dasselbe hat in der Entscheidung Bd. 56 S. 113 (Jur.Woch. 1903 S. 419) untersucht, wer die Kosten der Nebentintervention zu tragen habe, wenn die Parteien sich ohne Berücksichtiguug dieser Kosten verglichen haben. Nach § 101 soll der Gegner der Partei, welche der Nebenintervenient unterstützt, auch die Kosten der Nebeninter- vention tragen, wenn er nach §§ 91—98 die Kosten des Rechts- streits zu tragen hat, sonst der Nebenintervenient. Der Gegner hat also auch diese Kosten zu tragen, wenn er unterliegt oder in einem der Ausnahmefälle ihm Kosten auferlegt werden, ohne daß er unterliegt. Ob nun im Falle des Vergleichs nach diesen Grund- sätzen die eine oder andere Partei koftenfällig geworden, also der Gegner oder der Nebenintervenient die Kosten — ganz oder teil- weise — zu tragen hat, dafür soll nach dem Reichsgerichte „ledig- lich der Inhalt des Vergleichs maßgebend" sein, da ein solcher Vergleich, „auch wenn er die Kosten der Nebenintervention nicht umfaßt, doch auch hinsichtlich ihrer die einzig maßgebende Grund- lage bildet". Das Reichsgericht spricht also aus, daß, wenn die Hauptparteien sich verglichen haben, ohne die Kosten der Neben- intervention zu berücksichtigen, und der Nebenintervenient eine ge-

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richlliche Entscheidung (nach § 308) beantragt, nicht aus der Be- gründetheil der Ansprüche der Parteien, sondern aus dem Ver- gleiche selbst zu entnehmen sei, ob die Gegenpartei oder die Haupt- partei des Nebenintervenienten unterlegen sei. Was das Reichsgericht hier für die Kosten der Nebeninter- vention ausspricht, das muß auch unter den Parteien selbst gelten, wenn sie sich in der Hauptsache, nicht aber über die Kosten ver- glichen haben; es ist nur aus dem Inhalte des Vergleichs selbst zu entnehmen, welche Partei mehr oder weniger obgesiegt hat und unterlegen ist. Daß nun eine Partei ganz obsiegt und die andere völlig unter- liegt, wird beim Vergleiche zwar selten Vorkommen. Immerhin aber können sich die Parteien aus das vergleichen, was der Beklagte dem Kläger vor der Klage angeboten, dieser aber als ungenügend abgelehnt hat. Dann ist der Beklagte nur dann mit unterlegen, wenn er im Prozeß auch dies nicht anerkennt. Anderenfalls dagegen können die Grundsätze des tz 93 zur Anwendung kommen, so daß Kläger allein die Kosten zu tragen hat. Nach der Drucklegung vorstehenden Aufsatzes sind die Entschei- dungen des Reichsgerichts Band 57 S. 385 und Jur. Woch. 1904 S. 491 bekannt geworden, welche abweichend von den oben (unter 0) zitierten Entscheidungen den Standpunkt der Kommentare teilen. Dem letzterwähnten Urteile liegt derselbe Tatbestand zu Grunde, wie den unter 6 zitierten Kammergerichtsentscheidungen. Auch nach diesen Ausführungen des Reichsgerichts erscheint die herrschende Ansicht nicht haltbar.

5. Eine neue Studie über Ulpiani) Von Professor vr. Ernst Rabel in Leipzig. In dem letzierschienenen Halbbande der bei allen Altertums- freunden hochangesehenen Pauly-Wissowaschen Realenzyklopädie hat Professor Paul Jörs dem bekanntesten römischen Juristen eine

0 Auf Wunsch des Autors des vorliegenden Referats bemerken wir, daß wir dasselbe aus redaktionellen Gründen statt in der Literaturrubrik an der gegenwärtigen Stelle veröffentlichen. Die Red.

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Untersuchung gewidmet,2) die in der gebotenen ganz knappen Fassung eines Wörterbuchartikels die Früchte von soviel Mühe und Scharf- sinn zusammendrängt, daß es wohl am Platze scheint, größere juristische Kreise auf dieses Kompendium in nuce aufmerksam zu machen. Lediglich dies ist denn auch der Zweck des nachfolgenden Referats, welches aus dem stattlichen Tatsachenmaterial der nicht jedem Praktiker zugänglichen Abhandlung die wichtigsten neuen oder neu bestätigten Ergebnisse Herausstellen und in wenig Worten auf die Tragweite derselben Hinweisen möchte. Die Ulpianischen Frag- mente füllen bekanntlich für sich allein fast ein Drittel der Digesten. Freuen wir uns, diesen fruchtbaren und reichlich exzerpierten Klassiker mit den Philologen als Domitius — bereits unter D be- grüßen zu dürfen! I. Ulpians Leben und Werke. In Tyrus geboren, uns aber (trotz Bremer) nur in einer römischen Wirksamkeit bekannt, ist Ulpian 208 (oder 205) bis 211 n. Ehr. Assessor im Konsilium des praetectus praetorio Papinian gewesen. In irgendeiner früheren Periode, nicht nach 211, hat er ferner nach des Verfassers ansprechender Vermutung — die ich auch der bisher m. E. besten Erklärung von Hirschseld, Philologus Bd. 29 S. 88 vorziehe — das Amt a libellis, des Vorstehers einer der kaiserlichen Kanzleien, bekleidet. Am 81. März 222 wird er als praetectus annonae (Cod. 8, 87 1. 4), schon am 1. Dezember 222 aber als praefectus praetorio (Oocl. 4, 65 1. 4) genannt. Das letztere Zeugnis, dem mit Recht allseits Glauben geschenkt wird, gibt übrigens in doppelter Richtung zu denken. Man fühlt sich schon dadurch eigentümlich berührt, daß diese Konstitution von der Klage des Kunden eines provinziellen Lagerhauses (liorrea) redet und dem Statthalter auftrügt, falls er die Sache größerer Auf- merksamkeit für bedürftig erachtet, — also nicht im Jnstanzenzuge — sie an den „praetectus praetorio" Ulpian abzugeben. Die Ange- legenheit würde nicht übel gerade in die Zuständigkeit des mit der Aufsicht über die horrea betrauten und derartige Klagen entgegen- nehmenden praetectus annonae paffen (vergl. Paulus, Dig. 14,5 1. 8). Denn daß dieser Beamte seit Septimius Severus auf den stadt- 2) Domitius Ulpianus. Zn Paulys Realenzyklopädie der klassischen Alter- tumswissenschaft. Neue Bearbeitung, herausgegeben von Georg Wifsowa. 9. Halbband. Stuttgart, I. B. Metzlerscher Verlag, 1903. Spalte 1435—1509«

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römischen Wirkungskreis beschränkt gewesen sei, ist nur eine zweifel- hafte Vermutung (vergl. Hirschseld, Röm. Verwaltungsgesch. S. 137). Dennoch kann man kaum etwa die Echtheit des Textes verdäch- tigen, da ein zwingender Grund gegen die Zuweisung an den prae- fectus praetorio sicherlich nicht vorliegt. — Ziemlich auffällig scheint mir dagegen, daß der Kaiser in dem Reskripte Ulpian „parentem meum- nennt, während es in 6. 8, 37 1. 4 heißt: „amiei mei“. Ein höfischer Titel „Vater" gleich dem der „amiei" und „eomitea", wie Karlowa, Röm. Rechtsgesch. I S. 511 meint, ist doch sonst nirgends bezeugt. Auch eine bloße Zärtlichkeit Alexanders gegen seinen väterlichen Freund wird man in einem einer Privatstreitsache gewidmeten Erlasse nicht suchen. Selbst das hält schwer, die Be- zeichnung auf die Mitgliedschaft Ulpians an dem sechzehngliedrigen senatorischen Regentschaftsrate zu beziehen. I Ulpian muß daher wohl in einem nicht bekannten persönlichen Verhältnisse zum Kaiser gestanden haben. Sollte er etwa zu irgendeiner ZeitÜ dessen Vor- mund gewesen und die Notiz in Historia Aug. Vita Alex. 51: „Ulpianum pro tutore habuit“ wörtlich zu nehmen sein? Die Histo- riker mögen diese Frage besser zu beantworten imstande sein. Als praefectus praetorio, erster Minister, war Ulpian dann der mächtigste Mann im Reiche so lange, bis seine ziemlich erfolglosen Versuche, die Garde in strengerer Zucht zu halten, ihn bei einer Revolte unter den Augen des Kaisers und dessen tatkräftigerer Mutter ums Leben brachten; doch wohl ungefähr im Jahre 228, Jörs vermeidet die Präzisierung des Dalums. „Über Ulpians juristische Ausbildung sind wir nicht unter- richtet." In eigener juristischer Betätigung war er Ratsmann von Magistraten, Respondent und Rechtslehrer. Dazu kommt natürlich die vom Verfaffer nicht noch besonders hervorgehobene jurisdiktionelle Tätigkeit in den amtlichen Stellungen. Auf Sp. 1439—1455 gibt Jörs einen Katalog der einzelnen 8) Anderweitig bezeugt ist auch nur seine Teilnahme am weiteren Rate, dem consilium principis. 4) Vor der Mitregierung oder Alleinregierung Alexanders? Das 14. Lebens- jahr, welches damals übrigens noch nicht allseits als feste Grenze der Unmündig- keit angenommen war (Ulp. Frag. 11,28), vollendete Alexander am 30. September 222 (geb. 1. Oktober 208), also nach seiner Thronbesteigung, jedoch vor dem Datum jener Konstitution. Daß ein Kaiser des Augusteischen Prinzipats als unmündig gegolten hätte, ist sonst unbekannt. Aber die Regierung Alexanders bietet ja vielerlei Anomalien.

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Schriften Ulpians/) auf Sp. 1501—1509 eine maßgebende Dar- legung der Zeit ihrer Abfassung: Ulpian hat viel geschrieben, aber seine Werke sind „in der Gestalt, wie sie auf die Nachwelt kamen", fast ausschließlich unter Caracallas Regierung 211—217 n. Chr., sehr wahrscheinlich keines nachher, veröffentlicht worden. Nur eine Einschränkung möchte ich — abermals hypothetisch — beifügen, die sich auf einen anschließend von Jörs selbst erbrachten Nachweis stützen kann. In Prüfung, Aufnahme und Erweiterung einer These Th. Mommsens führt er nämlich aus, daß gerade die größten Schriften, die Kommentare zum prätorischen Edikt und zu den libri tres juris civilis des Masurius Sabinus, in viel weiter zurück- liegenden Jahren verfaßt und sodann einer vielleicht bereits vor 21 l beginnenden durchgreifenden Umarbeitung unterzogen worden waren. Die Umformung des Ediktkommentars gedieh in größerem Maßstabe nur bis zum 52. Buche; die weiteren, wesentlich in der alten Form belassenen 31 Bücher (30 ist Druckfehler; 29 ad eäict. prost, und 2 ad ed. aed. cur.) sind es auch, deren Ungereimtheiten Ulpian in den Augen der Modernen am meisten geschadet haben. Gerade in dem letzten umgearbeiteten Buche 52 begegnet nun, kurz nachdem Antoninus (Caracalla) als Imperator, also als regierend erwähnt wird, das auf den verstorbenen Caracalla gehende Zitat „constitutio divi Antonini“ (Dig. 36, 4 1. 5 §§ 16 und 25). Jörs vertraut (Sp. 1439) mit Recht dem ersteren Zitat. Aber ob das zweite, wie er vermutet, schlecht überliefert ist oder ob nicht vielmehr hier Ulpian selbst erst nach des Kaisers Tode eine ergänzende Be- merkung eingeflickt hat, scheint mir dahingestellt bleiben zu müffen (vergl. auch Kipp, Quellenkunde, 2. Aust. S. 123 Anm. 53). Und dies regt neuerlich den Zweifel an, ob das ganze Werk nach der Revision noch unter Caracalla veröffentlicht wurde. Welches Ansehen die Ulpianischen Schriften in der Praxis der Folgezeit genossen, weiß man seit jeher aus dem Zitiergesetz und der Wertschätzung durch Tribonian. Zahlreiche größere und kleinere Reste aus seinen Büchern illustrieren heute die Verbreitung derselben in Abschriften, Auszügen und Kompilationen, im Abend- und Morgen- lande. Zu den Zeugniffen aus dem Orient gesellen sich jetzt auch °) Ad III 1 (Kommentar zum Edikt): vergl. neuestens rücksichtlich des Ulpianischen Darstellungsplans in seinem Verhältnisse zum Edikt und zu voraus- gehenden Kommentaren anderer Juristen: Girard, Nouvelle revue historique XXVIII pag. 124 s., 138 ss.

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mehr und mehr Funde im Boden Ägyptens. So hat kürzlich Lenel neue von der Straßburger Bibliothek erworbene Bruchstücke publiziert, die aus dem dritten Buche der Disputationen stammen (Sitzungsber. der preuß. Akad. Bd. 41, 1903 S. 922 und Nachtrag ebenda S. 1034, dazu Zeitschr. d. Savignystiftung Bd. 24 S. 416).G) Einen fragmentarischen ägyptischen Papyrus, den Grensell und Hunt in „Fayum Towns and theyr papyri“ (1900) Nr. 10 ver- öffentlichten, haben gleichzeitig Q. Plasberg, Wochenschrift für klaff. Philol. 1901 Sp. 141 und Ferrini, Uendieonti del Istituto Lom- bardo, Serie II Vol. 34, 1901 S. 1087, als jenem Caput ex man- datis Trajans angehörig erkannt, welches Ulpian 1. 45 ad. ed. Dig. 29, 1 1. 1 pr. zitiert. Der kümmerlich erhaltene Rest eröffnet leider keine Gewißheit, ob es sich bloß um die Abschrift der kaiserlichen Verfügung, etwa innerhalb der Sammlung eines Beamten, oder ebenfalls um eine Nlpianhandsä)rift — noch allzu sicher meint Ferrini: eine Juristenschrift — handle. Hätten wir in dem ver- mutliä) spätestens Mitte des 3. Jahrhunderts entstandenen Stücke wirklich Ulpian vor uns, so wäre eine sehr frühzeitige Benutzung desselben in Ägypten dargetan. II. Der Charakter der Ulpianischen Schriftstellerei. Pernices hat gegen Ulpian eine Schrift voll wuchtiger Be- schuldigungen ergehen lasten, und seinen Zweck, „gegen Ulpians Schriftstellerei nach den verschiedensten Richtungen hin mißtrauisch zu machen", gründlich erreicht. Man ist unter dem Eindrücke seines gelehrten und zu einem Teile unbestreitbar gerechtfertigten Kiage- libells gewöhnt, sich Ulpian als einen ebenso fruchtbaren als ge- dankenlosen Autor vorzustellen. Die Übertreibungen in diesem un- seren Urteile beseitigt nunmehr die wirkungsvolle Ehrenrettung, die Jörs seinem Juristen bereitet. Der Hauptangriff galt der Ab- hängigkeit Ulpians von seinen Vorgängern, und an diesem Punkte setzt daher auch die Jörssche Verteidigung ein. Die Werke, welche überhaupt die benutzten Quellen zu erkennen gestatten, müssen nach I. (Sp. 1456) in zwei Gruppen gesondert werden. 1. Diverse Schriften, zumal die über die Amtspflichten der b) Diesem Funde folgte die Auffindung zweier weiterer kleiner aber höchst wichtiger Stücke derselben Pergamenthandschrift, veröff. von Lenel, Sitzungsbr. 1904, S. 1156. 7) Sitzungsber. der preuß. Akad. 1885 I. S. 443 ff.

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Magistrate, sind Ulpians originales Produkt. Sie beruhen auf einer planmäßigen Durchforschung der kaiserlichen Archive und auf der wissenschaftlichen Verwertung der so gesammelten Kaisererlasse. Diese Arbeit war Ulpian durch seine Stellung in der Kanzlei ermöglicht; sie schuf dem Gerichtsgebrauch im ausgedehnten Reiche ein außer- ordentlich wertvolles Hilfsmittel. 2. In den Kommentaren dagegen hatte Ulpian allenthalben Vorgänger, aus deren Schriften er sein Material zusammentrug. Seine Absicht und sein Erfolg waren wiederum, der Praxis die Richtschnur zu geben. Allerdings, wisien- schaftliche Fortschritte, schöpferische Kraft und Schärfe des Urteils kann man ihm nicht nachrühmen, dabei bleibt es auch nach Jörs. Aber von mechanischer und oberflächlicher Ausbeutung der Vorge- fundenen Schätze war er weit entfernt. Er hat sie vielmehr treu und verständnisvoll bewahrt, er hat auch das neuere Recht einge- fügt, gelegentlich Rechtssälle aus der eigenen Erfahrung eingeflochten, das Verwaltungs- und Strafrecht so eingehend behandelt, wie sonst kein römischer Jurist. Von Wiederholungen, Widersprüchen, Aukto- ritätsglauben ist er nicht ganz freizusprechen; aber viele der an ihm gerügten Mängel fallen nicht ihm, sondern den verschneidenden und kompilierenden Byzantinern zur Last. Wie resolut sie gestrichen haben, das zeigen nächst Jörs' Tabellen („Röm. Rechtswiff. zur Zeit der Republik" I. S. 11 ff. und im vorliegenden Artikel) jetzt wieder die von Lenel herausgegebenen Bruchstücke. Und wenn Pernice behauptete, Ulpian habe die „älteren Juristen des ersten Kaiserjahrhunderts" fast ausschließlich aus zweiter Hand benutzt, so belehrt uns nun eine mit unendlichem Fleiße gearbeitete Untersuchung, daß es sich auch damit einigermaßen anders verhielt (Sp. 1466 ff.). Ulpian schuf sich seinen umfangreichen Apparat im wesentlichen aus zwei telbstverfertigten Sammelmassen. Die eine umschloß gewisse literarische Hauptguellen, die andere eine Fülle sonstiger Werke. Er schöpfte dabei in großem Maßstab aus erster Hano, allerdings nicht ohne Vorgefundene Zitate häufig einfach mit- gehen zu lassen, fast überall aber an eigener Arbeit quantitativ Be- trächtliches leistend. Wir finden hier gegen Pernice das vorsichtigere Urteil von Krüger und vollinhaltlich dasjenige, welches neuestens Kipp a. a. O. aussprach, bekräftigt. Und wir nehmen den EindruE mit fort, daß Ulpian ein Epigone, aber nicht der letzte der Banausen war. Die Kommentare Ulpians lesen sich wie „mit besonderer Rück- sicht auf die Praxis vermehrte und verbefferte Auflagen" Jahrhun-

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derte alter Werke. Das war schließlich in Rom nicht bloß Ulpia- nische Methode, ein anderes Beispiel soll sofort erwähnt werden; doch freilich eine Methode, welche zu allen Zeiten gerade dem un- schöpferischen verständigen Fleiße ebenso sehr zusagte als gefährlich ward. III. Exegetischer Gewinn. Welche Wichtigkeit den Zeitangaben über die Entstehung römi- scher Juriftenschriften zukommt, leuchtet ebenso sehr ein, wie daß das allgemeine Urteil über die Arbeitsweise eines Klassikers das Vertrauen empfindlich bestimmt, mit dem wir denselben als Quelle benutzen dürfen. Werden künftig hierfür rücksichtlich des am massen- haftesten vertretenen römischen Juristen die Darlegungen von Jörs die maßgebende Rolle übernehmen, so ist es auch z. B. nicht gleich- gültig, wenn wir jetzt wissen, daß Ulpian seine großen Kommentare vielfältig durch Nachträge ergänzte. Wer jemals ein Manuskript überarbeitete, der weiß, daß die Nacharbeit trotz aller Anstrengungen doch hie und da von der Umgebung abstlcht. Das bedeutet für uns eine Warnung davor, unter dem Titel jener Werke überlieferte Sätze nur deshalb den Kompilatoren zuzuschreiben, weil sie sich durch eine Ungeschicklichkeit als nachträgliches Einschiebsel verraten. Einen ganz besonderen Dienst leistet der Textkritik und Exegese eine Bemerkung zum Sabinuskommentar (Sp. 1441 ff.). Jörs be- stätigt auf Grund seiner Nachforschungen gegenüber abweichenden Ansichten von P. Krüger, Quellen S. 174 (nicht 169), 218 und neuerdings Bremer die Beobachtung Lenels und Kipps: daß Ulpian gleich seinem Muster Pomponius den Text des Sabinus Satz für Satz, zustimmend, ergänzend, erweiternd, einschränkend, kommen- tierte, und daß man daher in den Pandekten sehr oft die Worte des Sabinus unverändert oder mit geringfügigen Veränderungen vorfindet, häufig aber auch Erörterungen über eine von den Kom- pilatoren getilgte Äußerung des Sabinus begegnet. Wir bekommen hier ein Gegenstück zu den Jnterpolationsentdeckungen; dieDigeften- fragmente zerfallen in drei Hauptschichten: Sabinus, Ulpian, Tri- bonian. Diese Wahrnehmung ist von um so größerer Tragweite für die Auslegung, als sie wohl zur Rücksicht auch noch auf die Eventualität zwingt, daß Ulpian gelegentlich seiner Vorlage folgt, seine gewohnten berichtigenden Zusätze aber unterlassen oder unter- drückt sind. Alle diese Wahrheiten wurden längst hie und da be- herzigt. So ist der „auffallende Widerspruch" in Dig. 47, 2 1. 48

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§§ 5. 6, wo das Eigentum des gutgläubigen Besitzers an den Früchten zuerst geleugnet, dann anerkannt wird, von Dernburg, Pandekten I §205 Anm. 12 und Lenel, Palingenesia Ulp. frag. 2885 als Ausspruch des Sabinus mit der rektifizierenden Note Ulpians erklärt worden.7 * * *) Nunmehr wird auf all das methodisch Rücksicht zu nehmen sein. Die Anlehnung der Kommentare von Pomponius und Ulpian an ihre Vorlagen ist also stärker, als man sich bis vor kurzem ge- meinhin vorstellte. Überaus starke Anlehnung an ältere Schriften verrät aber auch ein ganz anders geartetes Werk, über das sich Jörs gelegentlich der Besprechung von Ulpians regulas (Sp. 1449) äußert: die für uns so wichtigen, den regulae merkwürdig ver- wandten Institutionen des Gajus. Man hat bereits wiederholt die recht glaubwürdige Vermutung ausgesprochen, Gajus biete nicht eine von ihm neu ersonnene Darstellung. Jörs verweist zur Unter- stützung auf die nicht genügend beachtete Tatsache, daß Gajus in seinen Institutionen, abweichend von seinem Ediktskommentare, die Juristen des ersten Jahrhunderts oftmals zitiert, dagegen von allen Zeitgenossen nahezu niemanden und selbst den großen Julian nur zweimal, offenbar lediglich nach der Erinnerung, anführt. Dies läßt daraus schließen, daß Gajus einen unbekannten älteren Autor überarbeitete, welcher „etwa der zweiten Hälfte des 1., spätestens dem Anfänge des 2. Jahrhunderts angehörte", und dessen Literatur- belege Gajus nicht zu vermehren beabsichtigte. Das angegebene Datum dürfte übrigens angesichts dessen, was Gajus verschweigt und was er lehrt, — man denke z. B. an die vielerörterte Defini- tion Gaj. lV 5, welche, wenn sie einen Sinn haben soll, nur alter- tümlich sein kann: Appellantur autem in rein guidem actiones vindi- cationes, in personam vero aetiones, quibus dar[i] fierive oportere intendimus, condictiones — die Frage veranlassen, ob der ältere Autor nicht noch ältere Vorlagen hatte; und das „Schulbuch" (Bekker: „Schulbuch der Sabinianer") wird immer plausibler. Dem

7) So habe ich auch selbst z. B. den berühmten Ausspruch 01p. I. 34 ad Sabinum Dig. 18, 1 1. 25 § 2: „Qui vendidit, necesse non habet fundum emptoris facere, ut cogitur, qui fundum stipulanti spopondit11 als vielleicht dem Sabinus angehörig bezeichnet. (Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Rechte S. 113.) Es wäre nunmehr mit erhöhter Sicherheit zu vermuten, daß dieser für das spätklassische System allzuschroff klingende Leitsatz von Ulpian nicht geformt, sondern nur mitgenommen wurde.

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— oder einem — Mutterwerke folgen sichtlich auch Ulpians regulus und zwar vermutlich in größerer Unmittelbarkeit als Gajus. Es wird demnach immer deutlicher, daß die erwähnten Schriften von Gajus, Pomponius, Ulpian eine besonders stark reproduzierende Tradition aufweifen. Sie unterscheiden sich, wie es scheint, dadurch von der übrigen römischen Literatur, doch mehr in der Nuance als im Wesen. Am nächsten stehen ihnen in dem Aufbauen auf Form und Stoff von Vorgängern natürlich die Kommentare, Auszüge, Noten zu älteren Autoren. Allein auch sonst begegnet man stellen- weise ähnlichen Vorgängen, die durch die römische Gewohnheit, Rechtsstoff, Regeln und System von eineni Juristenzeitalter zum anderen zu übernehmen, noch nicht notwendig verursacht waren. Durch derartige äußere Anknüpfungen erfuhren die retardierenden Momente in der römischen Dogmengeschichte eine Verschärfung, die zur Erklärung der bekannten, ebenfalls exegetisch wichtigen, Tatsache beiträgt, daß trotz des lebhaften Zusammenarbeitens der römischen Rechtslehrer da und dort der spätere Jurist als Anhänger der älteren Lehre auftrat, die dogmengeschichtliche Entwickelung sich bisweilen statt in geschlossener in gebrochener Linie vollzog. Pernice hat seine Abhandlung „Ulpian als Schriftsteller" mit den Worten begonnen: „Um ein vollständiges Bild von Ulpians schriftstellerischer Tätigkeit zu haben, müßte man seine sämtlichen Werke untersuchen und bestimmen, wie sie gearbeitet sind und welche Begabung sich in ihnen zeigt". Dieses von ihm selbst nicht unter- nommene Riesenwerk ist jetzt soweit getan, daß es zu der fest um- rissenen Zeichnung nur noch der koloristischen Ausführung bedarf, um die vollständige literaturgeschichtliche Würdigung Ulpians zu er- zielen. Und dürfte der unbescheidene Wunsch gewagt werden, daß uns auch diese dereinst der Verfasser der „Römischen Rechtswissen- schaft zur Zeit der Republik" schenken möge?

Aus der Praxis
Einzelne Rechtsfälle
1. Zur Verpfändung einer Forderung bedarf es nicht einer Zessionserklärung als des gemäß § 1274 B.G.B. Rechtsübertragung wirkenden Aktes, es genügt Verpfändungserklärung. 2. Der Versicherungsnehmer bei einer Lebensversicherung zugunsten eines Dritten ist wie nach B.G.B. § 331 auch nach gemeinem Rechte bis zum Tode zur Verfügung über die Forderung berechtigt. 3. Die nach § 1280 des B.G.B. zur Verpfändung erforderlichen Mitteilung durch den Gläubiger ist keine bloße Kenntnisgabe, sondern ein Verfügungsakt, bei dem aber der Wille nur dahin hervortreten muß, die Verpfändung gelten zu lassen. Bei Verpfändung einer zugunsten eines Dritten begründeten Versicherung durch den Versicherungsnehmer erfolgt die Mitteilung nach seinem Tode wirksam durch den Dritten. 4. Bedeutung bloßer Zweifel an der Richtigkeit der Fragebeantwortung bei einer Lebensversicherung

Aus der Praxis. Einzelne Rechtsfälle. Nr. 1. 1. Jur Verpfändung einer Forderung bedarf es nicht einer Zefsious- erklärung alp des gemäß § 1274 K.G.V. Rechtsübertragung Wirkende« Aktes, es genügt Verpfändungserklärung. 2. Der Versicherungsnehmer bet einer Lebensversicherung zugunsten eines Dritten ist wie nach V.G.V« § 331 auch nach gemeinem Rechte bis zum Tode zur Derfügung über die Forderung berechtigt. 3. Die nach § 1280 des K.G.Ä. zur Verpfändung erforderliche Mit- teilung durch den Gläubiger ist keine bloße Kenntnisgabe, sondern ei« Verfügungsakt, bei dem aber der Wille nur dahin hervortreten muß, die Verpfändung gelten zu lassen. Kri Verpfändung einer zugunsten eines Dritten begründeten Versicherung durch den Versicherungsnehmer erfolgt die Mitteilung nach seinem Tode wirksam durch den Dritten. 4. Kedeutung bloßer Zweifel an der Richtigkeit der Fragenbeantmortnng bei einer Lebensversicherung. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenat) vom 5. Juli 1904 in Sachen der A. N. Versicherungsbank in Liquidation, Beklagten, wider die Firma N-, Klägerin. VII. 64/1904.) Das Reichsgericht hat die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts in Hamburg zurückgewiesen. Tatbestand: Der Kaufmann D- in M. hatte sein Leben bei der Beklagten laut eines am 13. April 1897 gestellten Antrags nach einer all- mählich bis zu einem Betrage von 18000 M. steigenden Skala zu- gunsten seiner Ehefrau versichert. Er verstarb am 22. Juli 1901. Die Versicherungssumme würde zu dieser Zeit, wenn ein wirksamer Anspruch auf sie überhaupt besteht, 9000 M. betragen. Klägerin nimmt die Versicherungssumme auf Grund folgender Vorgänge in Anspruch: Sie hatte dem D. einen laufenden Kredit bewilligt. Am 11. Juli 1901 erschienen die Eheleute D. vor einem Notar in Dresden, und es gab dort die Ehefrau die Erklärung ab, der Klägerin für alle Forderungen, welche derselben aus dem laufenden Beiträge, 49. Iahrg. 1. Heft. 7

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Kredit an ihren Ehemann bereits erwachsen seien oder noch er- wachsen würden, bis zum Betrage von 10000 M. als Selbst- schuldnerin sich zu verbürgen, der Ehemann, hierzu seine ehemänn- liche Genehmigung zu erteilen und zugleich Klägerin zur weiteren Sicherstellung derselben seine Forderung gegen die Beklagte aus dem Versicherungsverträge zu verpfänden; auch verpflichtete er sich, die Polize der Klägerin am nächsten Tage einzusenden und bis zu deren voller Befriedigung als Faustpfand zu belassen. Nach dem Tode des D., am 27. November 1901, erwirkte Klägerin gegen die Witwe ein Urteil über einen Betrag von 10000 M. nebst Zinsen. Wegen dieses Anspruchs wurden auf ihren Antrag durch Beschluß des Amtsgerichts zu Danzig vom 14. Dezember 1901 der der Witwe D. gegen die Klägerin zustehende Anspruch auf Herausgabe der Polize und die ihr gegen die Beklagte zustehende Forderung auf Auszahlung der Versicherungssumme von 9000 M. gepfändet und der Klägerin zur Einziehung überwiesen. Mit der von ihr erhobenen Klage beantragte Klägerin, die Beklagte zur Zahlung von 9 000 M. nebst 4% Zinsen seit dem 13. August 1901, als dem Tage der Mahnung, zu verurteilen. Beklagte bat um Zurückweisung der Klage. Indem sie zunächst die Aktivlegitimation der Klägerin bestritt, bemerkte sie folgendes: Das Recht aus der Polize sei nicht übertragbar, denn die be- klagte Gesellschaft sei eine Gesellschaft auf Gegenseitigkeit, nach § 38 B.G.B. könnten deshalb die durch die Versicherung erlangten Rechte, welche sich als Mitgliedsrechte charakterisierten, nicht übertragen werden, auch werde die Übertragbarkeit durch die §§ 399,717 B.G.B. ausgeschlossen. Außerdem sei die von dem verstorbenen D. vor dem Notar abgegebene Verpfändungserklärung deshalb unwirksam, weil dieselbe nicht der Klägerin gegenüber abgegeben sei, und außerdem, weil der Ehemann über den Anspruch nicht habe verfügen können, sondern nur die Ehefrau, zu deren Gunsten die Versicherung ge- nommen, und ferner, weil zur Verpfändung nach § 1274 B.G.B. die Übertragung des Anspruchs erforderlich gewesen wäre, an der es mangele. Endlich folge die Unwirksamkeit der Übertragung dar- aus, daß D. sie der Beklagten nicht angezeigt habe, § 410 B.G.B. Den Pfändungs- und Überweisungsbeschluß erachtet Beklagte für unwirksam, da vor Erlaß desselben die Witwe D. auf ihre An- sprüche verzichtet habe.

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Weiter behauptete Beklagte Hinfälligkeit der Versicherung, in- dem sie diese aus der unrichtigen Beantwortung der Fragen im Versicherungsanträge folgerte. In Betracht kommt § 13 der Ver- sicherungsbedingungen, welcher bestimmt: „Die abgeschloffene Versicherung erlischt . . . 5. wenn in dem Versicherungsantrag unrichtige Angaben ge- inacht wurden, besonders .. . d) wenn Krankheiten verheimlicht wurden, welche zur Ab- lehnung des Versicherungsvertrags hätten führen können, .. . sofern nicht nachgewiesen werden kann, daß die vorstehend. . . erwähnten unrichtigen Angaben ohne Vorwiffen der bei der Ver- sicherung beteiligten Personen gemacht worden sind." Von den Fragen kommen in Betracht die unter 11, 15, 16 und 17. Die Frage 11 betrifft Anträge auf Versicherungen bei anderen Gesellschaften. Dieselbe ist von D. dahin beantwortet, daß er bei der Karlsruher Versicherungsgesellschaft mit 12000 M. versichert sei, daß hingegen eine „Nachversicherung" bei der Gothaer abgelehnt und er zu diesem Zwecke von dem Vertrauensärzte der Gothaer untersucht worden sei. Frage 15 ging dahin, ob der Antragsteller bestimmte einzeln aufgeführte Krankheiten, unter denen sich Herzleiden, sowie Leiden an Nieren und Urinorganen befinden, gehabt habe. Sie ist von D. nicht beantwortet. Auf die Frage 17, welche Ärzte er wegen seiner Gesundheit zu Rate gezogen habe, hat er die Antwort gegeben: „Seit zwölf Jahren keinen Arzt." Frage 16 lautet: „Befinden Sie sich jetzt bei guter Gesundheit?" Dieselbe ist mit „Ja" beantwortet. Beklagte behauptet nun, D. habe bereits bei Stellung des Ver- sicherungsantrags an Zuckerharnruhr gelitten und dies gewußt, wie sich namentlich daraus ergebe, daß das von dem Vertrauensärzte der Gothaer Gesellschaft vom 12. Oktober 1896 ausgestellte Attest, aus welchem sein Nierenleiden hervorgehe, ihm ausgeantwortet und daß er damals auch auf die Bedenklichkeit seines Gesundheitszu- standes aufmerksam gemacht sei; die Witwe D. habe dies selbst in ihren Briefen an die Beklagte vom 20. und 28. August 1901 zu- gegeben. Klägerin trat den ihre Aktivlegitimation betreffenden Rechts- 7*

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ausführungen der Beklagten entgegen. Sie behauptete, die Ver- pfändungserklärung sei gegenüber dem Kaufmann I., als ihrem Be- vollmächtigten, abgegeben, auch habe die Ehefrau D. dieselbe, die in ihrer Gegenwart stallgefunden, genehmigt. Eine Anzeige von der Verpfändung erblickte Klägerin darin, daß die Witwe D. nach dem Tode ihres Ehemanns die Verpfändung der Beklagten gegenüber als zu Recht bestehend anerkannt habe, benannte auch noch einen Zeugen dafür, daß D. selbst seinerzeit die Verpfändung der Be- klagten angezeigt habe. Einen wirksamen Verzicht der Witwe D. auf die Ansprüche aus dem Versicherungsverträge bestritt die Klägerin. Sie bestritt ferner, daß D., als er den Versicherungsantrag stellte, krank ge- wesen sei und dies gewußt habe. Für das Gegenteil bezog sie sich auf das Zeugnis der Witwe desselben, behauptete auch, die Briefe der Witwe D. könnten nicht in Betracht kommen, da sie ihr diktiert sein müßten. Für den guten Glauben D.s bezog sie sich darauf, daß er in seinem Versicherungsanträge Mitteilung von der Ab- lehnung eines gleichen Antrags seitens der Gothaer Gesellschaft ge- macht habe. Das Attest des I)r. Fl. hielt sie nicht für geeignet, einen Laien von dem Vorhandensein einer Nierenkrankheit zu über- zeugen. Nach einer Beweisaufnahme wurde durch Urteil der ersten Instanz Klägerin mit ihrer Klage abgewiesen. Auf die Frage der Aktivlegitimation ist der erste Richter nicht eingegangen. Er er- achtet für bewiesen, daß D. nierenkrank und daß er sich seines krankhaften Zustandes, mindestens aber seiner früheren Erkrankung, bewußt war. Auf die Berufung der Klägerin wurde das Urteil der ersten Instanz aufgehoben und die Beklagte verurteilt, der Klägerin 9000 M. nebst 4 0/0 Zinsen seit dem 13. August 1901 zu bezahlen. Beklagte hat Revision eingelegt mit dem Antrag, unter Auf- hebung des angefochtenen Urteils die Berufung der Klägerin gegen das Urteil erster Instanz zurückzuweisen. Von der Klägerin ist Zurückweisung der Revision beantragt. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter beschäftigt sich zuerst mit der vom ersten Richter unberührt gelassenen Frage der Aktivlegitimation der Klägerin. Seine Annahme, daß Gegenstand der Verpfändung nicht

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ein Mitgliedsrecht und nicht das Guthaben aus einem Gesellschafts- verhältnisse, sondern schlechthin der übertragbare Anspruch auf die Versicherungssumme sei, kann Bedenken nicht Hervorrufen. Das gleiche gilt von seiner Annahme, daß die Verpfändung, obwohl das Wort „Abtretung" nicht ausdrücklich gebraucht ist, inhaltlich zur Herbeiführung einer Verpfändung ausreiche. Der § 1274 B.G.B. verlangt überhaupt nicht einen eigentlichen Übertragungsakt, was mit dem Wesen einer Pfandbestellung nicht wohl vereinbar sein würde, sondern nur die Wahrung der für die Übertragung des Rechtes geltenden Vorschriften. Zutreffend ist auch, daß D. bis zu seinem Tode über den Versicherungsanspruch, obwohl die Versicherung zugunsten seiner Ehefrau genommen war, verfügen konnte. Zwar entscheidet hier nicht der vom Berufungsrichter herangezogene § 331 Absatz 1 B.G.B., nach welchem, wenn die Leistung an den Dritten nach dem Tode des Versprechensempfängers erfolgen soll, der Dritte das Recht auf die Leistung im Zweifel mit dem Tode jenes erwirbt, denn gemäß Art. 170 des Einf.Ges. z. BGB. bleiben für ein vor dem Inkrafttreten des B.G.B. entstandenes Schuldverhältnis die bisherigen Gesetze maßgebend, im begrifflichen Bereiche des Schuld- verhältnisses aber liegt bei Versprechen zugunsten Dritter auch der Zeitpunkt der Entstehung des Rechtes des Dritten, und im vor- liegenden Falle ist der das Schuldverhältnis begründende Versiche- rungsvertrag schon vor der Herrschaft des Bürgerlichen Gesetzbuchs geschlossen. Für das Endergebnis aber bleibt dies ohne Bedeutung, weil nach dem gemeinen als dem hier entscheidenden älteren Rechte die Frage ebenso wie nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs beantwortet werden muß. Und sollte selbst anzunehmen sein, daß es nach dem älteren Rechte auf die Willensauslegung in jedem einzelnen konkreten Falle ankommt, so würde es doch einer Aufhebung des Urteils nebst Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz im Hinblick auf die vom Berufungsrichter weiter ge- troffene tatsächliche Feststellung, daß die Verpfändung mit Zustimmung der Ehefrau D. erfolgt sei, nicht bedürfen. Bei Prüfung der Frage, ob eine Anzeige von der Verpfändung von seiten des Gläubigers an den Schuldner, wie sie nach § 1280 B.G.B. für die Wirksamkeit der Verpfändung bedingend ist, statt- gefunden hat, geht der Berufungsrichter auf die Behauptung der Klägerin, D. habe schon in seiner Person eine Anzeige vorgenommen, nicht ein. Er ist der Ansicht, daß die an keine Frist geknüpfte An-

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zeige nach dem Tode D.s von seiner Witwe habe vorgenommen werden können und daß die Anzeige auch von ihr in ihren Briefen an die Beklagte tatsächlich bewirkt sei. Gegen diese Annahme richtet die Revision einen Angriff, der jedoch Erfolg nicht haben konnte. Nach dem Tode des D. wurde seine Witwe Inhaberin des Anspruchs auf die Versicherungssumme, also Gläubigerin im Sinne des § 1280 B.G.B. Damit ist ihre Legitimation zur Anzeige ge- geben. Allerdings hat die Anzeige von der stattgehabten Ver- pfändung eine weit eingreifendere Bedeutung, als die im § 400 B.G.B. vorgesehene von der geschehenen Abtretung einer Forderung. Nach § 398 hat der Vertrag, inhaltlich dessen der Gläubiger seine Forderung einem anderen überträgt („Abtretung"), unmittelbar den Eintritt des neuen Gläubigers an die Stelle des bisherigen zur Folge, nur muß der erstere nach § 407 eine vom Schuldner nach der Abtretung an den bisherigen Gläubiger bewirkte Leistung gegen sich gelten lassen, wenn nicht der Schuldner die Abtretung bei der Leistung gekannt hat. Die im § 409 vorgesehene Anzeige bewirkt nun nicht bloß, daß die Abtretung als dem Schuldner bekannt zu gelten hat, sondern auch, daß der bisherige Gläubiger die angezeigte Abtretung auch dann, wenn sie in Wahrheit nicht erfolgt oder nicht wirksam ist, gegen sich gelten lassen muß. Weit größer aber ist die Bedeutung der Anzeige von der Verpfändung des § 1280, denn sie gehört zu den gesetzlichen Voraussetzungen für die Entstehung des dinglichen Pfandrechts an der Forderung; dieses wird nicht schon durch den auf seine Schaffung gerichteten geeinten Parteiwillen allein, sondern durch diesen (§§ 1274, 1280) erst in Verbindung mit der Anzeige von seiten des bisherigen Gläubigers wirksam. Die Anzeige ersetzt bei der Verpfändung von Forderungen im Falle des § 1280 die Übergabe der Sache (§§ 1204,1205 ff.) bei Verpfändung körperlicher Gegenstände und hat gleich dieser den Zweck, die Er- kennbarkeit der dinglichen Belastung möglichst zu sichern. Die An- zeige gehört also zu dem das Pfandrecht erzeugenden Tatbestände. Jedoch ist es nicht erforderlich, daß die Anzeige im unmittelbaren Anschluß an den Verpsändungsakt erfolgt, vielmehr kann der gesetz- liche Gesamttatbestand sich so lange noch wirksam vollenden, als nicht inzwischen der Übergang des verpfändeten Rechtes aus einen anderen erfolgt, oder ein Recht an dem Rechte für einen anderen zur Ent- stehung gelangt oder Konkurs über das Vermögen des Gläubigers eröffnet ist. Solange hiernach die wirksame Vollendung des gesetz-

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lichen Tatbestandes aber noch möglich ist, wird auch durch den Tod des Verpfänders ein Abschluß nicht bewirkt, sondern seine Universal- sukzessoren bleiben, sofern das verpfändete Recht auf sie übergeht, gleich ihm zur Anzeige legitimiert; es macht hier auch keinen Unter- schied, ob der Verpfänder eine obligatorische Verpflichtung zur An- zeige von der Verpfändung übernommen hat oder nicht. In diesem Punkte ist den Universalsukzessoren auch derjenige gleichzustellen, welcher seinen Rechtserwerb auf einen zu seinen Gunsten als zugunsten eines Dritten geschloffenen Lebensversicherungsvertrag zurückführt. Er leitet sein Recht nicht nur unmittelbar und ausschließlich von dem verstorbenen Versprechensempfänger und nicht irgendwie von von außen her, sondern sein Erwerb der Forderung ist auch infolge des Umstandes, daß der Versprechensempfänger bei seinen Lebzeiten über die Forderung wirksam verfügen konnte, so gestaltet, daß, wie er eine tatsächlich durch Verpfändung getroffene Verfügung als solche gegen sich gelten lassen mußte, so auch die Vollendung des gesamten für die Entstehung des dinglichen Rechtes erforderlichen Tatbestandes durch Anzeige in seiner Person noch möglich, und daß er in diesem Punkte mit dem Verpfänder zu identifizieren ist. Eben dies ent- spricht dem in dem Verpfändungsakte sich betätigenden berechtigten Willen des ursprünglichen Gläubigers, der auf Herbeiführung eines rechtlich wirksamen Pfandrechts gerichtet war. Im gegenwärtigen Falle kommt hinzu, daß die Ehefrau D. sich an der Verpfändung beteiligt hat. Der Berufungsrichter stützt nun seine Annahme, daß die Korre- spondenz eine Anzeige ergebe, auf folgende Ausführungen: Zwar werde in den von der Witwe D. an die Beklagte ge- richteten Briefen nicht mit ausdrücklichen Worten die Verpfändung angezeigt. Das verlange das Gesetz aber auch nicht, vielmehr müffe bei Berücksichtigung des mit der Bestimmung im § 1280 ver- folgten Zweckes jede Kundgebung des Gläubigers dem Schuldner gegenüber genügen, der für diesen unzweideutig erkennbar mache, daß die Verpfändung stattgefunden habe. Im vorliegenden Falle sei nun die notarielle Urkunde über die Verpfändung am 11. Juli 1901 ausgenommen worden, D. am 22. desselben Monats gestorben und bereits am 26. August von der Witwe D. an die Beklagte die Bitte gerichtet, ihr Abschrift der der Beklagten von der Klägerin zugesendeten Notariatsurkunde zugehen zu lassen. Dieser Bitte sei sofort entsprochen. In ihrem Schreiben vom 14. August aber habe

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die Witwe D. sich dann nicht etwa auf den Standpunkt gestellt, daß eine Verpfändung nicht ftattgefunden, sondern diese als erfolglos vorausgesetzt und die Beklagte nur um ihre Ansicht darüber gebeten, ob Klägerin Anspruch auf die ganze, aus der verpfändeten Polize sich ergebende Versicherungssumme oder nur auf den Betrag habe, mit welcher sie im Konkurs ausfalle. Diese Erklärungen der da- maligen Gläubigerin seien als Anzeige der Verpfändung im Sinne des § 1280 aufzufassen. Die Revision macht geltend, in diesen Erwägungen zeige sich eine Verkennung der rechtlichen Natur der Anzeige als eines Dis- positionsakts; dem kann jedoch nicht zugestimmt werden. Allerdings erblickt das Gesetz ein geeignetes Mittel für die Er- kennbarkeit des Pfandrechts in einer Anzeige gerade von seiten der- jenigen Person, welche als Gläubigerin über die Forderung ver- fügte. Demgemäß erschöpft die Bedeutung der Anzeige sich nicht darin, daß der Schuldner überhaupt Kenntnis von der Verpfändung erhielt, die für sich allein noch nicht ausreichen sollte, sondern wesentlich ist, daß die Anzeige gerade von dem Verfügungsberech- tigten ausging, besten Erklärung von maßgebender Bedeutung war. In dieser Richtung liegt die Anzeige mithin nicht ausschließlich im Rahmen einer bloß tatsächlichen Mitteilung, sondern enthält zugleich insoweit eine Disposition, als in ihr zur Erscheinung kommen muß, daß der verpfändende Gläubiger die Verpfändung als rechtsgültig anerkennt, so daß der Empfänger der Mitteilung hieran sich halten kann. Nicht erforderlich aber ist, daß die Anerkennung ausdrücklich erklärt wird, vielmehr genügt es, daß der Gläubiger von der Tat- sache der Verpfändung ohne gleichzeitige Beanstandung ihrer Gültig- keit an sich, als Rechtsgeschäft, oder ihrer Maßgeblichkeil für ihn Mitteilung macht. Eine besondere Gestalt zeigen die Fälle, in denen die Tatsache der Verpfändung dem Schuldner auf anderem Wege bereits bekannt geworden ist, der Gläubiger hierum weiß und auch dies zur Kenntnis des Schuldners gelangt ist. Hier liegt es in der Natur der Dinge begründet, daß der Gläubiger den Schuldner nicht noch über einen tatsächlichen Vorgang unterrichtet, welcher dem letzteren nach beiderseitiger Annahme ohnehin völlig bekannt ist und über den ihm tatsächlich nichts Neues gebracht werden kann. In tatsächlicher Hinsicht bleibt hier nur eine Bestätigung des bereits Bekannten übrig, wobei es unerheblich ist, ob dieselbe aus eigener Initiative des Gläubigers oder auf Anregung des Schuldners er-

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folgt. Der Schwerpunkt fällt hier aber um so mehr in das dispositive Moment, also in das Anerkenntnis der Rechtsgültigkeit. Allein, wenn das auch der Fall ist, und wenn gerade hier der Charakter der Anzeige als einer Willenserkärung hervortritt, so ist ihre in- haltliche Bedeutung doch nicht die, daß sie einen zweiten Verpfän- dungsakt darstellen und daß der erklärte Wille des Gläubigers des- halb dahin gehen müßte, aus sich das Pfandrecht zu schaffen, sondern auch hier bleibt dem vertraglichen Verpfändungsakt als der ursprüng- lichen Quelle des Pfandrechts seine Bedeutung, in ihm verkörpert sich der rechtschaffende Vertragswille und für die Wahrung des Formerfordernisses ist nur notwendig, daß in der Anzeige der Wille zur Erscheinung kommt, die geschehene Verpfändung gegen sich gelten zu lassen. Nicht notwendig ist, daß der Anzeigende sich bewußt ist, daß die dingliche Wirkung erst mit der Anzeige eintritt und daß er diese herbeizuführen bezweckt; auch seine etwaige irrige Annahme, die Anzeige habe keine weitere Bedeutung als die Anzeige von einer Zession, steht der Wirksamkeit der Anzeige nicht entgegen. Es fragt sich, ob die Feststellungen des Berufungsrichters die hiernach erforderlichen Momente ergeben. Die Witwe D. mußte nun schon infolge ihrer Mitwirkung bei dem Verpfändungsakte, daß die Urkunde in die Hände der Klägerin gelangen sollte, und mußte für wahrscheinlich erachten, daß letztere der Beklagten die Urkunde zu ihrer Kenntnis zugehen lassen werde. Demnächst erlangte sie Gewißheit hiervon. Sie erbat sich eine Ab- schrift. Für die Beurteilung ihres weiteren Verhaltens ist nun wesentlich, daß sie nach Empfang der Abschrift in einem ferneren Briefe an die Beklagte die Verpfändung als feststehend behandelte, die Polize als „verpfändet" bezeichnete, was eine ausdrückliche Be- stätigung enthielt, und zugleich unzweideutig die Gültigkeit der Ver- pfändung anerkannte, indem sie eine Anfrage an die Beklagte richtete, für welche nur unter dieser Voraussetzung ein Anlaß und eine Grundlage gegeben war. Hiernach sind alle Erfordernifle des § 1280 erfüllt. Sollte bei der Betonung des Ausdrucks „Anzeige" noch ein Bedenken entstehen können, so würde das Verhalten der Witwe D. jedenfalls im Sinne des Gesetzes gleichwertig sein. Es bedarf hiernach auch keines Eingehens auf die von D. selbst etwa getanen Schritte und ebensowenig auf den Brief der Beklagten an die Klägerin vom 16. Juli 1901. In der Sache selbst nimmt der Berufungsrichter an, daß dem

1. Zu den von dem Eisenbahnunternehmer zu tragenden Betriebsgefahren gehört die Beschädigung des von einem anderen Kinde unter den fahrenden Zug gestoßenen Kindes. 2. Zu einem Vergleichsschlusse gehört nicht notwendig das gegenseitige Zugeständnis, der andere Teil habe zum Teil Recht. Es genügt ein tatsächliches Nachgeben, auch wenn dabei erklärt wird, es geschehe aus Liberalität. Zur Anfechtung des Vergleichs wegen Irrtums genügt nicht Unkenntnis des Rechtssatzes, nach welchem die Ungewißheit eines Anspruchs, über dessen tatsächliche Grundlage kein Irrtum bestand, zu beseitigen gewesen wäre

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verstorbenen D. eine subjektiv unrichtige Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen nicht zur Last fällt. Einen speziellen Angriff gegen die hier einschlägigen Feststellungen des Berufungsrichters hat die Revision nicht erhoben, auch lassen dieselben eine Gesetzesver- letzung nicht erkennen. In Betracht kommen die Fragen 15 und 17. Die erste ist vom Versicherungsnehmer nicht verneint, sondern, was die Vorinstanzen nicht beachten, unbeantwortet gelassen. Be- ruht eine solche Unterlassung auf Arglist, insbesondere auf der Hoffnung, sie werde von der Versicherungsgesellschaft übersehen werden, so mag dies einer unrichtigen Beantwortung gleichstehen, aber für eine solche Annahme hat die Beklagte nichts beizubringen vermocht. Zweifel könnten entstehen, ob D. die Frage 17 „ob er sich jetzt bei guter Gesundheit befinde" schlechthin bejahen durfte. Der Berufungs- richter versteht die Frage nur in dem Sinne, ob D. sich gesund fühle, allein die Annahme läßt sich vertreten, daß der Antragsteller auch dann, wenn er anderweit, z. B. infolge des Ergebnisses einer ärztlichen Untersuchung, Ursache hat, an der Integrität seiner Ge- sundheit zu zweifeln, die Frage nicht vorbehaltslos bejahen darf. Der Berufungsrichter stellt aber weiter mit näherer Begründung fest, daß für D. ernster Anlaß zu derartigen Zweifeln nicht vor- handen war. Er hatte auch durch seine Mitteilung über die Ab- lehnung eines vor nicht langer Zeit von ihm bei der Gothaischen Versicherungsanstalt gestellten Antrags der Beklagten einen Weg gewiesen, sich, wenn sie wollte, über seine Gesundheitsverhältniffe weiter zu unterrichten. Hiernach mußte die Revision zurückgewiesen werden. Die Kosten derselben waren gemäß § 97 Z.P.O. der Revisionsklägerin aufzuerlegen.

Nr. 2. 1. In Len von dem Cisenbahnunternrhmer zu tragenden üetriebs- gefahrrn gehört dir Beschädigung des von einem anderen Kinde unter den fahrenden Ing gestoßenen Kindes. 2. In einem Vergleichsschlusse gehört nicht notwendig das gegenseitige Zugeständnis, der andere Teil habe zum Teil Recht. Es genügt rin tatsächliches Rachgrben, auch wenn dabei erklärt wird, es geschehe aus Liberalität. Zur Anfechtung des Vergleichs wegen Irrtums genügt nicht Unkenntnis des Rechtssatzes, nach welchem die Ungewißheit eines An- spruchs, über dessen tatsächliche Grundlage kein Irrtum bestand, zu beseitigen gewesen märe. B.G.B. § 779.

Haftpflichtgesetz. Vergleich.

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(Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenat) vom 26. September 1904 in Sachen 1. der Straßeneisenbahn-Gesellschaft in B., 2. des Kaufmanns Hermann Z, zu- gleich als gesetzlichen Vertreters seines unmündigen Sohnes Eitel Fritz Z., Beklagten und zu 1 Revisionsklägerin, wider den minderjährigen Walter H., ver- treten durch seinen Vater, den Kreisdirektionskanzlisten August H., Kläger und Revisionsbeklagten. VI. 549/1903.) Das Reichsgericht hat unter Aufhebung des Urteils des Ober- landesgerichts in Braunschweig die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts zurückgewiesen. Tatbestand: Der sieben Jahre alte Kläger ist am 17. Juni 1901 infolge eines Stoßes, den er von dem Mitbeklagten Eitel Fritz Z. erhielt, auf das neben dem Bürgersteige befindliche Gleis der Straßenbahn gefallen und von einem eben heranfahrenden Motorwagen überfahren worden. Er hat gegen die Straßenbahngesellschaft, den minder- jährigen Eitel Fritz Z. und dessen Vater Hermann Z. Klage er- hoben mit dem Anträge, festzustellen, daß die Beklagten als Ge- samtschuldner verpflichtet seien, ihn wegen der Folgen des Unfalls zu entschädigen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Abweisung der Klage gegen Hermann Z. aufrechterhalten, die beiden anderen Beklagten unter Teilung der Kosten klagegemäß verurteilt. Die Mitbegeklagte zu 1, die Straßenbahngesellschaft, hat Re- vision eingelegt. Sie hat den Antrag gestellt, das angefochtene Ur- teil aufzuheben und nach ihrem Antrag in der Berufungsinstanz zu erkennen. Der Kläger hat die Zurückweisung der Revision be- antragt. Entsch eidun gs gründe: Die Revisionsklägerin hat auszuführen gesucht, daß sie zur Entschädigung des verletzten Klägers nicht verpflichtet sei, weil der Unfall durch die Handlung des mitbeklagten Eitel Fritz Z. verursacht sei und diese für sie eine höhere Gewalt darstelle, die sie von der Haftung nach § 1 des Haftpflichtgesetzes befreie. Allein das Be- rufungsgericht hat mit Recht ausgeführt, daß der Unfall wesentlich durch die Gefährlichkeit des Betriebs an der Stelle, wo die Kinder auf dem Bürgersteige gingen und sich neckten, verursacht worden ist und daß das Gesetz dem Betriebsunternehmer die Haftung eben.

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für diese Gefahr auferlegt. Die Handlung des Eitel Fritz Z. hat nur die Wirkung einer für den Verkehr auf dem Bürgersteige bereits bestehenden Gefahr ausgelöst, nicht erst diese und damit den Unfall geschaffen. Begründet ist dagegen eine weitere Beschwerde der Re- vision. Die Straßenbahngesellschaft hat geltend gemacht, der Klag- anspruch sei durch die vom Vater des Klägers am 4. Juli 1901 ausgestellte Erklärung untergegangen; denn nach dieser sei gegen Empfang einer Zahlung von 100 M. gegenüber der Straßenbahn- gesellschaft auf jede weitere Forderung wegen des Unfalls verzichtet worden. Diese Verteidigung hat der Verufungsrichter nicht für durchgreifend erachtet aus Gründen, die rechtlich nicht haltbar sind. In dem angefochtenen Urteil ist zunächst mit rechtsirrtumsfreier Begründung angenommen, daß der Vater des Klägers das Abkom- men, das durch die Ausstellung der Erklärung beurkundet ist, nicht nur für sich, sondern zugleich in Vertretung seines Sohnes und über deffen Entschädigungsanspruch geschlossen hat. Und auch darin ist den dortigen Ausführungen beizustimmen, daß die Anfechtung des Vertrags wegen Irrtums gemäß § 123 B.G.B. ausgeschlossen ist. Der Kläger hat zwar behauptet, der Vertreter der Straßenbahn, der Direktor R., habe ihm wider besseres Wissen eingeredet, die Ge- sellschaft sei für den Unfall seines Sohnes nicht ersatzpflichtig, und unter dem Einflüsse dieser Täuschung habe er die Erklärung unter- schrieben. Aber das Berufungsgericht hat den Beweis, daß R. böswillig gehandelt habe, nicht für bewiesen angesehen, weil es der Behauptung der Beklagten, R. habe sie nicht für ersatzpflichtig ge- halten, Glauben schenkt. Diese Annahme bleibt in den Grenzen der nach § 286 Z.P.D. dem Gerichte zustehenden freien Beweis- würdigung und sie rechtfertigt es nach § 446 Z.P.O. zugleich, daß auf den vom Kläger über seine Behauptung zugeschobenen Eid nicht mehr eingegangen ist. Das Berufungsgericht ist jedoch auf einem anderen Wege dazu gelangt, dem Vertrage vom 4. Juli 1901 die Wirksamkeit zu versagen. Indem es die Frage erörtert, welche rechtliche Natur der durch die schriftliche Erklärung zum Abschluffe gekommene Vertrag habe, lehnt es zunächst die Möglichkeit ab, ihn als einen Vergleich aufzu- faffen. Denn wenn auch der Aussteller nicht den Willen gehabt habe, einen einseitigen Verzicht auszusprechen, da er vielmehr sich hinsichtlich seiner Ansprüche für befriedigt erklärt habe, so habe doch auf der anderen Seite die Straßenbahngesellschaft von ihrem Rechte

Haftpflichtgesetz. Vergleich.

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nichts nachgegeben. Sie habe ausdrücklich die Zahlung der 100 M. als Liberalitätszahlung bezeichnet. Es fehle also an dem nach § 779 B.G.B. wesentlich notwendigen wechselseitigen Nachgeben. Nach dem Inhalte des Scheines und nach dem, was über dessen Zustande- kommen vorliege, müsse vielmehr angenommen werden, daß die Be- teiligten in der Absicht gehandelt hätten, das Nichtbestehen eines, ihrer Meinung nach auch in der Tat nicht existierenden Schuldver- hältnisses festzustellen. Demzufolge liege ein Anerkenntnis bezüglich des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses vor, mithin eine Leistung, die beim Vorhandensein der Voraussetzungen des § 812 B.G.B. zurückgefordert werden könne. Diese Ausführung ist nicht, wie die Revisionsbeklagte darzutun gesucht, eine dem Revisionsangriff entzogene tatsächliche Feststellung des dem Vertrage zugrunde liegenden Parteiwillens. Sie beruht vielmehr in erster Linie auf der rechtlichen Würdigung der von den Parteien vorgebrachten Tatsachen. Die Parteien selbst haben den von dem Berufungsgericht angenommenen Inhalt ihres Vertrags- willens nie behauptet. Sie sprachen lediglich von einem Verzichte des Klägers und wichen nur darin voneinander ab, daß Kläger die Zahlung der 100 M. als Entgelt für die Unterzeichnung der Ur- kunde hinstellt, während die Beklagte das mit der Behauptung be- streitet, sie habe, wie das auch die Erklärung ausdrücklich erwähne, nur aus Liberalität gezahlt. Das Berufungsgericht findet nun in diesem, durch die Urkunde bestätigten Festhalten der Beklagten an der Behauptung, daß sie dem Kläger keinen Ersatz schulde, ein recht- liches Hindernis für die Auffassung des Vertrags als Vergleich; das ist jedoch rechtsirrtümlich. Für den Abschluß eines Vergleichs ist es nicht erforderlich, daß die Beteiligten sich wechselseitig das Zugeständnis machen, der andere habe zum Teil Recht, vielmehr genügt ein tatsächliches Nachgeben, und ein solches ist hier so aus- drücklich beurkundet, daß es im Wege der Auslegung sich nicht be- seitigen läßt. H. hat sich mit der Zahlung der 100 M. für alle Ansprüche befriedigt erklärt und auf jede weitere Forderung ver- zichtet, die Beklagte aber die Liberalitätsentschädigung für die Fol- gen des vom Kläger erlittenen Unfalls gezahlt. Der Streit der Beteiligten über die Entschädigungspflicht der Beklagten ist hier- nach durch den geschloffenen Vertrag über die Zahlung der 100 M. und den Verzicht des Klägers beseitigt und in der Erfüllung der beiderseits, gleichviel aus welchem Beweggrund übernommenen

Bemessung des Streitwerts eines Anspruchs auf Rechnungslegung. Einfluß der Höhe des Angebots einer zur Schlichtung des Streites angebotenen Vergleichsumme

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Einzelne Rechtsfälle.

Leistungspflicht liegt das gegenseitige Nachgeben, das hiernach der Berufungsrichter zu Unrecht vermißt. Daß der Kläger den Vergleich nicht wegen einer von dem Ver- treter der Beklagten verübten böslichen Täuschung anfechten kann, ist bereits erwähnt. Eine Anfechtung nach § 779 B.G.B. ist aus- geschlosien, weil nach der eigenen Darstellung des Klägers und nach dem Inhalte des schriftlichen Vertrags der als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit entsprochen hat. Zu diesem Sachverhalte gehört nicht der Rechtssatz, nach dem der Streit zu entscheiden und die Ungewißheit zu beseitigen gewesen sein würde, und nur über diesen hat beim Abschlüsse des Vertrags unter den Beteiligten Streit oder Ungewißheit bestanden. Eine Rückforderung der in dem Vergleiche für den Kläger ab- gegebenen Verzichtserklärung nach Maßgabe des § 812 B.G.B. ist fchon um deswillen ausgeschlossen, weil die Beklagte die von H. abgegebene Erklärung des Verzichts auf weitere Ansprüche nicht ohne rechtlichen Grund, sondern als Gegenleistung für die Zahlung der 100 M. erlangt hat. Hiernach mußte das Berufungsurteil in dem von der Revision angefochtenen Teile aufgehoben werden. Da nach dem festgestellten Sachverhältnisse die Sache zur Endentscheidung reif, so war der obigen Darlegung gemäß die Berufung des Klägers gegen das die Klage gegen die Revisionsbeklagte abweisende Urteil erster Instanz zurückzuweisen.

Nr. 3. Kemeflnng des Streitwerts eines Anspruchs auf Rechnungslegung. Einfluß der Höhe des Angebots einer zur Schlichtung des Streites angebotenrn Nergleichfumme. (Beschluß des Reichsgerichts (I. Zivilsenat) vom 24. September 1904 in Sachen des Hütteningenieurs M. O., Beklagten, wider vr. W. M., Kläger. I. 115/1904.) Auf die Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß des Kammergerichts ist der Wert des Streitgegenstandes anderweit auf zehntausend Mark (10 000 M.) festgesetzt. Gründe: Das Berufungsgericht hat in dem angefochtenen Beschlüsse den Wert des Streitgegenstandes auf 50 000 M. festgesetzt. Hiergegen hat der Beklagte, der in die Kosten beider Instanzen verurteilt ist, Beschwerde erhoben mit dem Anträge, den Streitwert anderweit und

Streitwert des Anspruchs auf Rechnungslegung.

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erheblich niedriger festzusetzen, und zwar geht, wie der Inhalt der Beschwerdebegründung ergibt, seine Absicht dahin, eine Herabsetzung des Streitwertes bis auf 2000 M- zu erreichen. In diesem Sinne ist der Beschwerdeantrag zu verstehen. Der Unterschied in der Höhe der vom Beschwerdeführer zu tragenden Kosten, je nachdem man den festgesetzten oder den bean- tragten Streitwert zugrunde legt, übersteigt den Betrag von 100 M. Die Beschwerde ist daher nach § 16 Abs. 2 G.K.G. und § 567 Abs. 2 Z.P.O. zulässig. Sie ist auch zum Teile begründet. Der Klagantrag geht auf Verurteilung des Beklagten 1. zur Rechnungs- legung über die von ihm geführte Verwaltung der Geschäfte der am 30. April 1894 gegründeten, am 31. Dezember 1899 beendigten Gesellschaft zur Verwertung des näher bezeichneten Kunstsandstein- verfahrens und 2. zur Mitteilung der in dieser Verwaltung ge- schlossenen Verträge. Erstinstanzlich ist der Beklagte diesen Anträgen gemäß verurteilt worden. Er hat Berufung eingelegt und in II. In- stanz, unter Widerspruch des Klägers, die Bitte um Klagabweisung wiederholt. Der Streitgegenstand ist daher in der Berufungsinstanz der gleiche geblieben. Allerdings hat sich der Kläger auch selbst der Berufung angeschlossen, allein eine Erweiterung des Streit- gegenstandes ist dadurch nicht herbeigeführt worden, da es sich dabei nur um eine Klarstellung der sachlich unveränderten erstinstanzlichen Verurteilung handelte. Für die Wertbemessung des hiernach maß- gebenden Streitgegenstandes kommt dem Klagantrage 2, der nur eine besondere Seite des Klagantrags 1 hervorhebt, keine selbständige Bedeutung zu. Entscheidend ist der Antrag auf Rechnungslegung. Es ist verfehlt, wenn die Beschwerde von einem unschätzbaren Werte spricht. Der Anspruch auf Rechnungslegung ist ein vermögensrecht- licher Anspruch. Der Wert dieses Anspruchs muß gemäß § 3 Z.P.O. nach freiem richterlichen Ermessen festgesetzt werden. Dieses Ermessen führt aber dahin, daß der vom Berufungsgericht ange- nommene Betrag von 50 000 M. als übersetzt erscheinen muß. Die Schätzung des Berufungsgerichts beruht, soweit sich erkennen läßt, auf der Erklärung des klägerischen Prozeßbevollmächtigten im Ter- mine vom 27. Februar 1904 — Bd. IV Blatt 29 v d. A. —, daß mit Rücksicht auf die vom Beklagten früher in dieser Höhe gebotene Vergleichssumme der Streitwert auf 50 000 M. angegeben werde. Daß ein solcher Vergleichsvorschlag gemacht worden ist, erhellt auch aus anderen Aktenstellen, vergl. z. B. Bd. I Blatt 63. Der Be-

1. Die unterlassene Prüfung des Interesses an alsbaldiger Feststellung bei einer Feststellungsklage kann nach dem feststehenden tatsächlichen Material an der Revisionsinstanz nachgeholt werden. Das rechtliche Interesse kann in drohender Verjährung und in der derzeitigen Unbestimmtheit des Anspruchs gefunden werden. 2. Es gehört zum Streite über den Grund des Anspruchs, daß der auf eine Berufsgenossenschaft übergegangene Teil eines Schadensersatzanspruchs nicht vom Kläger geltend gemacht werden kann

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Einzelne Rechtsfälle.

schwerdeführer behauptet jetzt, daß sein Vergleichsvorschlag auch Gegenleistungen des Klägers umfaßt habe. Inwieweit schon aus diesem Grunde die Vergleichssumme nicht mehr als schlüssiger Maß- stab für die Bewertung des Streitgegenstandes anzusehen wäre, muß dahingestellt bleiben, da über Art und Umfang dieser Gegenleistungen nichts Näheres angegeben ist. Dagegen kann darüber kein Zweifel sein, daß der angebotene Vergleich als Abfindung nicht nur für den eingeklagten Anspruch auf Rechnungslegung, sondern vor allem für den materiellen Anspruch des Klägers aus dem Gesellschaftsverhält- nisie gemeint war, welchen die Klage nur vorbereiten sollte. Es ist nicht gerechtfertigt, wenn das Berufungsgericht den Wert dieser beiden Ansprüche ohne weiteres sich gleichstellt. Der Wert des vor- bereiteten materiellen Anspruchs stellt zwar die obere Grenze dar, über welche hinaus das vermögensrechtliche Interesse an der vor- bereitenden Rechnungslegung nicht gehen kann, aber zu einer Gleich- stellung beider Werte wird man höchstens in dem Falle gelangen dürfen, wo es feststeht, daß ohne die Rechnungslegung der mate- rielle Anspruch überhaupt nicht durchführbar ist. Davon kann vor- liegend nicht die Rede sein, da nicht anzunehmen ist, daß der Kläger von der geschäftsführenden Tätigkeit des Beklagten keinerlei Kenntnis gehabt habe. In Anbetracht, daß es sich hiernach bei der erhobenen Klage nur um die Beseitigung eines die Hauptklage erschwerenden, nicht sie ausschließenden Hindernisses handeln kann, und unter Be- rücksichtigung des Umstandes, daß der klägerische Prozeßbevollmäch- tigte selbst früher den Dbjektswert wesentlich niedriger, sogar nur auf 2000 M>, angegeben hat — vergl. Bd. III Blatt 88 —, kann der Senat den Wert des Streitgegenstandes nicht auf höher als 10 000 M. einschätzen. Auf diesen Betrag ist die angefochtene Festsetzung berichtigt worden.

Nr. 4. 1. Die unterlassene Prüfung des Interesses an alsbaldiger Feststellung bei einer Frststrllungsklage kann nach dem feststehenden tatsächlichen Material in der Vevistonsinstanz nachgeholt werden. Das rechtliche Interesse kann in drohender Verjährung und in der derzeitigen Un- bestimmtheit des Anspruchs gefunden werden. 2. Es gehört zum Streite über den Grund des Anspruchs» daß der auf eine Lerufsgenossenfchaft übergegangene Teil eines Schadensersah- anspruchs nicht vom Kläger geltend gemacht werden kann.

Feststellungsklage.

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(Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenat) vom 22. September 1904 in Sachen der Firma L. u. Co., Beklagten und Revisionsklägerin, wider den Landwirt Georg K-, Kläger und Revisionsbeklagten. VI. 544/1903.) Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts in Karlsruhe ist mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Schadens- ersatzpflicht der Beklagten dem Kläger gegenüber nur insoweit besteht, als der Schadensersatzanspruch des Klägers die demselben von der Berufsgenoflenschaft für Land- und Forstwirtschaft aus dem Unfall- versicherungsgesetze geschuldete Leistung übersteigt. Tatbestand: Der Kläger ist in der Frühe des 24. Februar 1902 gegen 5 bis 6 Uhr morgens auf der Landstraße von H. nach M. unter einen Wagen der von der Beklagten betriebenen Dampfftraßenbahn geraten und hat erhebliche Verletzungen erlitten. Er nimmt für den erlittenen Schaden die beklagte Betriebsunternehmerin auf Grund des Haftpflichtgesetzes in Anspruch. Unter dem Vortrage, daß ihm das rechte Bein oberhalb des Knies amputiert worden sei, ebenso die Vorderglieder des rechten Daumens und Zeigefingers hätten ab- genommen werden müssen, und daß die Heilung noch nicht vollendet sei, hat er zunächst auf Feststellung der Schadensersatzpflicht Klage erhoben. Die Klage wurde in erster Instanz abgewiesen unter Annahme eines eigenen Verschuldens des Klägers; das Berufungsgericht hat abändernd die Beklagte nach dem Klagantrage verurteilt. Gegen das Berufungsurteil hat die Beklagte Revision eingelegt mit dem Anträge: das angefochtene Urteil aufzuheben und nach den von der Be- klagten in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen zu erkennen. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision. Die Parteien haben das Sach- und Streitverhältnis nach Maß- gabe der Urteile der Vorinstanzen vorgetragen. Entscheidungsgründe: Die Revision erhebt gegen das Urteil des Berufungsgerichts zwei Angriffe: einmal, daß die prozeffualen Voraussetzungen der Fesistellungs- klage nicht geprüft worden seien, sodann, daß der entscheidende Teil des Urteils dem in dm Beiträge, 49. Jahrg. 1. Heft. 8

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Einzelne Rechtsfälle.

mündlichen Verhandlungen erörterten Umstande, daß der Kläger auf Grund der Unfallversicherungsgesetze eine Unfallrente beziehe und infolgedessen insoweit seine Schadensersatzforderung auf die Berufsgenossenschaft übergegangen sei, nicht Rechnung trage. Beide Rügen sind an sich begründet. Die erhobene allgemeine Schadensersatzklage unter Vorbehalt der Liquidation des Schadens in einem besonderen Prozeß ist, wie die vereinigten Zivilsenate des Reichsgerichts bereits in der Ent- scheidung vom 28. Juni 1888 (Entscheidungen in Zivilsachen Bd. 21 S. 382) ausgesprochen haben, nur zulässig, wenn die Voraussetzungen der Feststellungsklage nach § 256 Z-P.O. vorliegen. Diese zu er- örtern und danach die Zulässigkeit der erhobenen Klage festzustellen, hat das Berufungsgericht unterlassen. Diese unterlassene Prüfung kann und muß indessen das Re- visionsgericht nachholen, das sich an einer eigenen Entscheidung über die Zulässigkeit der Feststellungsklage nur dann gehindert sieht, wenn die für die Prüfung erforderlichen tatsächlichen Unterlagen in den Feststellungen der Vorinstanzen nicht gegeben sind. Im vorliegen- den Falle ist nun nach der aus den Tatbeständen der ergangenen Urteile ersichtlichen Sachlage die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht zu beanstanden. Das Gesetz beabsichtigt, indem es die letztere von dem Vorhandensein eines rechtlichen Interesses des Klägers an der alsbaldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses abhängig macht, dem Mißbrauch einer Trennung der Verhandlung über Ersatz und Schaden vorzubeugen, nicht aber will es, daß der Beschädigte durch Erschwerung seines Klagerechts von Nachteilen bedroht wird (Urteil des erkennenden Senats vom 18. Februar 1889, Entsch. Bd. 23 S. 346). Schon die drohende kurze Verjährung — hier die zwei- jährige des § 8 des Reichshaftpflichtgesetzes, die mit dem Tage des Unfalls beginnt — begründet, wie die angezogene Entscheidung des erkennenden Senats anerkannt hat, das rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung. Auch das ökonomische Interesse, zu wissen, woran man in Ansehung eines Rechtsverhältnisses ist, um sein Ver- halten danach einzurichten, ist ein rechtliches Interesse im Sinne des Gesetzes (Urteil des erkennenden Senats vom 18. April 1895, Entsch. in Zivils. Bd. 35 S. 392); deshalb rechtfertigte auch das begründete Verlangen des Klägers, dem gegenüber nach dem Klagantrage die Beklagte vor Eingehung der Klage ihre Haftbarkeit für den Unfall bestritten hatte, den Tatbestand des Unfalls, insbesondere auch im

Wesen der Zahlungseinstellung nach § 30 Konk.Ordnung

Wesen der Zahlungseinstellung.

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Hinblick auf den zu erwartenden Einwand des eigenen Verschuldens des Beschädigten, zeitig klarzustellen, ehe die Zeugen die Frische des Gedächtnisses verloren haben, die Erhebung der Feststellungsklage. Daß aber zur Zeit der Klagerhebung, die schon im Monate nach dem Unfall erfolgt ist, bei der Natur der dem Kläger zuge- fügten Verletzungen die Anstellung einer Leistungsklage, die, wenn auch nicht den Abschluß des Schadens, so doch ein Übersehen des ganzen Umfanges der eingetretenen Nachteile voraussetzt, noch nicht möglich mar, bedarf keiner weiteren Erörterung. Die erste Rüge der Revision erweist sich hiernach zwar pro- zessual begründet, sie kann aber zu einer Aufhebung des ange- fochtenen Urteils in der Sache nicht führen. Ebenso bedurfte es dem zweiten Angriffe der Revision gegen- über nur einer Ergänzung der angefochtenen Entscheidung. Es ist zutreffend und auch vom Berufungsgerichte nicht verkannt, daß der Entschädigungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte, insoweit deni ersteren nach dem Unfallversicherungsgesetz eine Rente zukommt, mit der Feststellung der Entschädigungspflicht der Berufsgenoffen- schaft auf die letztere übergegangen ist (§ 151 des Unfallversiche- rungsgesetzes für Land- und Forstwirtschaft vom 5. Juli 1900, Entsch. des Reichsgerichts Bd. 55 S. 385). Da in Höhe der fest- gesetzten Unfallrente daher der Schadensersatzanspruch des Klägers für diesen nicht mehr besteht, war die Beschränkung des Anspruchs auch im entscheidenden Teile des Urteils auszusprechen und nicht, wie das Berufungsgericht, das den Übergang nur in den Gründen seiner Entscheidung erwähnt, offenbar will, dem Rechtsstreit über die Höhe des Schadens vorzubehalten. — (Im weiteren Fortgang ist die Kostenentscheidung zum Nachteile der Revisionsklägerin be- gründet.)

Nr. 5. Wesen der Zahlungseinstellung nach § 30 Äonk.Grdn. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenat) vom 27. September 1904 in Sachen des Verwalters im Konkurs über das Vermögen des Tischlermeisters Johannes B. in Stettin, Klägers und Revisionsklägers, wider den Fabrikanten Hermann S. in Stettin, Beklagten und Revisionsbeklagten. VII. 103/1904.) Unter Aufhebung des Urteils des Oberlandesgerichts in Stettin ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungs gründe: Der am 29. November 1902 in Konkurs geratene Tischler- meister Johannes B. hat am 4. und 8. desselben Monats durch schriftliche Abtretungserklärungen eine Anzahl ausstehender Forde- rungen zum Gesamtbeträge von 2404,50 M. bezw. 378,50 M. an den Beklagten zediert. Dieser hat daraufhin mehrere Beträge ein- gezogen. Ferner hat letzterer behufs Beitreibung einer vollstreck- baren Forderung von 7975 M. nebst Zinsen und Kosten an dem 10. ebendesselben Monats bei dem Gemeinschuldner pfänden lassen. Aus dem Erlöse der Versteigerung der Pfandstücke, welche am 24. Husäom stattgefunden hat, sind dem Beklagten nach Abzug der Unkosten 1553,03 M. zugeflossen. Es steht fest, daß, nachdem die durch die Abtretungen und den letzteren Verkauf betroffenen Ver- mögensgegenstände dem Gemeinschuldner entzogen waren, dem letz- teren Vermögen nicht mehr verblieben ist. Mit der gegenwärtigen Klage werden seitens des Konkursverwalters die erwähnten Rechts- handlungen auf Grund der §§ 30 Ziff. 1 und 2 und 31 Ziff. 1 K.O. angefochten. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen zurück- gewiesen. Was zunächst die Anfechtung auf Grund des § 30 a. a. O. be- trifft, so hat das Berufungsgericht angenommen, daß eine Zahlungs- einstellung nicht vor dem 24. November 1902, dem Tage, an welchem die Versteigerung der Pfandstücke stattfand, Vorgelegen habe. Das Berufungsgericht ist hierbei zunächst davon ausgegangen, daß der Gemeinschuldner, der zwar zahlreiche Schulden insbesondere aus dauernden Geschäftsverbindungen unerfüllt gelassen habe, von wel- chen Verbindlichkeiten verschiedene seit langem fällig gewesen, sein Geschäft namentlich durch den Kredit, der ihm seitens des Beklagten zuteil geworden, fortgesetzt und auf die weitere Dauer dieses Zu- standes gerechnet habe, so daß er nicht willens gewesen, seine Zahlungen einzustellen. Es kann nun aber, wie von der Revision mit Recht hervorgehoben wird, nicht angenommen werden, daß jener Wille Voraussetzung der Zahlungseinstellung sei. Es kommt viel- mehr nur auf die äußerlich erkennbare, tatsächliche Unmöglichkeit an, vorhandene Verbindlichkeiten, deren Inhaber Zahlung ver- langen, zu einem wesentlichen Teile zu befriedigen (Entsch. des R.G. Bd. 50 S. 41, auch Urteil des erkennenden Senats vom 14. Juni 1904 VII 28/04). Auch die ferneren Ausführungen des angefoch- tenen Urteils, welche, abgesehen von dem mangelnden Willen des

Welche Bedeutung hat die Darlegung, daß die als die Gläubiger benachteiligend angefochtene Pfändung nur prozessuale Vorteile für Durchführung eines andern in Wahrheit bestehenden Rechtes bieten sollte? Kann bei einem dem Ehemanne gewährtem Darlehen der zwischen den Eheleuten bestehenden Abrede einer Zweckbestimmung zu Gunsten der Ehefrau gefolgert werden, daß das geliehene Geld der Frau zusteht?

Wesen der Zahlungseinstellung.

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Gemeinschuldners, die Zahlungen einzuftellen, nach der Sachlage den wirklichen Eintritt der Zahlungseinstellung in der erwähnten Weise hinausgeschoben wissen wollen, erscheinen nicht bedenkenfrei. Ein- mal durfte nicht angenommen werden, daß das Nichtbefriedigtwerden von einzelnen Gläubigern, die, wie vorliegt, Zahlung verlangten, deshalb nicht ins Gewicht falle, weil nicht andauernd und rücksichts- los auf Zahlung gedrängt worden. Es ist dies, wie sich aus dem Gesagten schon ergibt, keine Voraussetzung der Zahlungseinstellung. Namentlich aber trifft das gedachte Moment nicht zu bezüglich des dein K. (vergl. Nr. 11 der Gläubigerzusammenstellung) zustehenden, sich auf 750 M. belaufenden Anspruchs aus einem Wechsel, der am 6. November protestiert, und aus dem sodann mit Klage vorge- gangen wurde. Der in Rücksicht auf diese Forderung, deren Bei- treibung energisch betrieben wurde, geschehene Hinweis darauf, daß der Gemeinschuldner den Anspruch befriedigt haben würde, da er Kredit beim Beklagten gehabt habe, ist hinfällig, da das Ausbleiben der Zahlung, vorausgesetzt nur, daß daraus auf eine allgemeine Nichterfüllung der Schulden zu schließen ist, genügt. Dafür aber, daß diese allgemeine Nichterfüllung vorlag, war das Vorliegen an- derer Verbindlichkeiten (Nr. 2 und 8 der Gläubigerzusammenstel- lung), deren Befriedigung verlangt, wenn auch nicht rücksichtslos durchgesetzt ist, in Betracht zu ziehen. Danach kann die Erwägung der Revision unberücksichtigt bleiben, worin darauf hingewiesen, daß, was den vom Beklagten gewährten Kredit betrifft, bare Vor- schüsse von diesem nur in der Zeit vom 8. bis 22. November ge- leistet worden, bezüglich dieser aber in Betracht komme, daß die Vorschüße nur behufs Abwendung der sofortigen Konkurseröffung geleistet worden, nach welcher, wie vom Beklagten vorausgesehen, die fraglichen, zu seinen Gunsten erfolgten Forderungsabtretungen und die in Streit befangene Pfändung unfehlbar der Anfechtung nach § 30 Ziff. 2 K.O. unterlegen hätten. — Die weiteren Aus- führungen des Urteils betreffen andere nicht interessierende, besonders prozessualische Verstöße.

Nr. 6. Welche Kedeutuug hat die Darlegung, daß die als die Gläubiger benach- teiligend angefochtenr Pfändung nur prozessuale vorteile für Durchführung eines andern in Wahrheit bestehenden Rechtes bieten sollte? Dann bei einem dem Ehrmanue gewährten Darlehen ans der zwischen den Eheleuten

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Einzelne Rechtsfälle.

bestehenden Abrede einer Iweckbestimmnng zu Gunsten der Ehefrau ge- folgert «erden» daß das geliehene Geld der Frau znsteht? Konk.Ordn. §8 30, 31. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenat) vom 8. März 1904 in Sachen der P.schen Konkursverwalter in Bonn, Kläger, wider die Firma H. in Berlin, Beklagte. VII. 488/1903.) Auf die Revision der Kläger ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Cöln aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Tatbestand: Auf Antrag der Beklagten wurde wegen einer Forderung der- selben aus einem rechtskräftigen Urteil in Höhe von 5500 M. gegen den Ehemann der Beklagten vr. P. im Wege der Zwangsvoll- streckung durch Beschluß des Amtsgerichts zu Bonn vom 16. No- vember 1901 eine zur Abwendung der Vollstreckung aus dem ge- nannten Urteil, als dasselbe die Rechtskraft noch nicht beschritten hatte, bestellte Sicherheit gepfändet und der Beklagten zur Einziehung überwiesen. Am 27. November 1901 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen des vr. P. eröffnet. Die Konkursverwalter erhoben Klage mit dem Antrag, unter Aufhebung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses die Beklagte zu verurteilen, darin zu willigen, daß die beim Amtsgericht in Bonn am 12. August 1901 in Sachen H. gegen P. zur Abwendung der Zwangsvollstreckung hinterlegte Sicherheit von 5500 M. an die Kläger herausgezahlt werde. Die Beklagte beantragte, da sie ihren Wohnsitz in Berlin habe, Abweisung der Klage wegen Unzuständig- keit des Gerichts. Durch Urteil des Landgerichts vom 25. Februar 1902 wurde die Klage aus dem genannten Grunde insoweit abge- wiesen, als mit derselben beantragt wird, die Beklagte zu verurteilen, in die Auszahlung der Sicherheit von 5500 M. an die Kläger ein- zuwilligen, im übrigen aber die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts verworfen. In den Gründen wurde ausgeführt, soweit die Kläger den von der Beklagten gegen den Gemeinschuldner erwirkten Pfändungs- und Überweisungsbeschluß als der Konkursmasse gegen- über unwirksam und unzulässig anfechten, sei die Einrede der Un- zuständigkeit des Gerichts nicht begründet, denn insoweit stelle die Klage sich als eine Widerspruchsklage im Sinne des § 771 der Z.P.O. dar, über welche zu entscheiden nach den §§ 771, 802

Anfechtung im Konkurse.

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a. a. O. dasjenige Gericht ausschließlich zuständig sei, in besten Bezirke die Zwangsvollstreckung erfolge; für die weilergehende Klagebitte fehle aber die Zuständigkeit, da Gegenstand der Widerspruchsklage aus § 771 nur der Widerspruch gegen die Zwangsvollstreckung sei, mit dieser Klage zwar eine selbständige Klage auf Herausgabe der den Gegenstand der Vollstreckung bildenden Sachen oder Ein- willigung in deren Herausgabe verbunden werden könne, aber nur unter der hier nicht erfüllten Voraussetzung, daß das Gericht auch für diesen Anspruch örtlich zuständig sei. Das Urteil wurde rechtskräftig. Der Antrag der Kläger ging jetzt nur noch dahin, den Pfän- dungs- und Überweisungsbeschluß aufzuheben. Zur Begründung desselben machten Kläger geltend, der genannte Beschluß sei fünf Tage nach dem Anträge des Gemeinschuldners auf Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen ergangen, ferner, der Gemeinschuldner habe schon weit früher, mindestens im August 1901, seine Zahlungen eingestellt. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem sie bestritt, von dem Anträge des Gemeinschuldners auf Konkurs- eröffnung und von der vorhergegangenen Zahlungseinstellung des- selben Kenntnis gehabt zu haben, namentlich aber ausführte, jede Anfechtung scheitere daran, daß die 5500 M. nicht aus dem Ver- mögen des Gemeinschuldners, sondern aus den Mitteln der Ehefrau desselben herrührten und daß deshalb eine Benachteiligung der Kon- kursgläubiger nicht vorliege. Durch Urteil des ersten Richters wurde die Klage abgewiesen. Angenommen wurde namentlich, die Ehefrau P. habe die Bergisch- Märkische Bank beauftragt, für den Gemeinschuldner 5500 M. zu hinterlegen mit der Zweckanordnung, die Zwangsvollstreckung aus dem gegen den Ehemann ergangenen Urteil abzuwenden. Die Kläger legten Berufung ein. Beide Parteien suchten die in erster Instanz bereits vertretenen Gesichtspunkte näher zu begrün- den. Kläger traten Beweis dafür an, daß nicht Frau Di-. P. die streitigen 5500 M. von der Bergisch-Märkischen Bank erhallen, sondern daß der Gemeinschuldner die genannte Summe sowie ferner 11000 M. von der Bank auf sein Konto erhalten habe, nachdem Frau Dr. P. der Bank eine Kautionshypothek von 16 500 M. be- stellt hatte, sowie daß der Prokurist der Bank beide Beträge für den Di-. P. bei dem Amtsgericht auf dessen Namen, und zwar 5500 M. als Sicherheit für Beklagte und 11000 M. als Sicherheit

120 Einzelne Rechtsfälle. für einen anderen Gläubiger hinterlegt habe. Die Berufung wurde zurückgewiesen. Entsch ei dun gs gründe: Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß war an sich geeig- net, eine Benachteiligung der Gläubiger herbeizuführen. Wenn die den Gegenstand desselben bildende eventuelle Forderung des späteren Gemeinschuldners Dr. P. auf Rückgabe der Sicherheit überhaupt zu Recht bestand, so bildete sie ein Vermögensobjekt, aus welchem die Gläubiger des genannten Schuldners Befriedigung erhallen konnten, wie Beklagte selbst die Befriedigung ihrer Ansprüche aus derselben zu erlangen bestrebt ist. Ob der Anspruch aber etwa nicht zu Recht bestand und seine Pfändung daher gegenstandslos war, kommt für den vorliegenden Rechtsstreit nicht in Betracht, da die Beklagte ihn als existent behandelt und da auf dieser Grundlage die ihrem Vor- gehen gegebene Gestalt beruht. An sich ist mithin der Beschluß der Anfechtung nicht entzogen. Umstände, welche ungeachtet des im Eingänge Bemerkten eine Benachteiligung der Gläubiger ausschließen, sind bisher nur nach der Richtung geltend gemacht, daß zu der Zeit, als der Beschluß erging, bereits ein Recht der Beklagten vorhanden war, durch welches die Befriedigung ihrer Forderung aus der bestellten Sicherheit ma- teriell gewährleistet wurde, und daß, wenn sie, statt dieses in einer seiner rechtlichen Natur entsprechenden Art zu realisieren, dem von ihr tatsächlich eingeschlagenen Wege den Vorzug gegeben hat, ihr hierdurch andere als prozessuale Vorteile nicht entstanden sind und den Gläubigern sachlich nichts entzogen ist. Wenn das bereits vorhandene Recht aber den Pfändungsbeschluß gegen Anfechtung zu schützen geeignet sein soll, so muß erfordert werden, daß es nicht seinerseits einer begründeten Anfechtung wegen Gläubigerbenachteiligung unterliegt. Es beruht auf der zur Ab- wendung der Zwangsvollstreckung bewirkten Hinterlegung. Der Berufungsrichter, welcher dies Recht, wenn auch nur eventuell, zur Begründung der von ihm getroffenen Entscheidung heranzieht, führt aus: Einer Ausdehnung der Anfechtung auf die Hinterlegung stehe das rechtskräftig gewordene Unzuständigkeitsurteil vom 25. Februar 1902 entgegen, und es hätte nach Erlaß desselben die Anfechtung der Sicherheitsbestellung nur noch im Wege einer neuen Klage erfolgen können. Diese Erwägung geht fehl. War der Pfän-

Anfechtung im Konkurse.

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dungsbeschluß an sich der Anfechtung ausgesetzt, und befand die Beklagte sich infolge davon in der Lage, ältere Rechtsgeschäfte und Rechte zum Zwecke seiner Aufrechterhaltung geltend machen zu müffen, so kann es den Klägern nicht versagt sein, diesen Rechts- behelf durch den Nachweis, wie der Ungültigkeit, so auch der An- fechtbarkeit der Rechtsgeschäfte wegen Gläubigerbenachteiligung zu beseitigen. Es bedarf daher eines Eingehens auf die Frage der Anfechtbarkeit dieser Geschäfte, wie der Berufungsrichter dieselbe tatsächlich auch seinerseits, wenngleich in anderem Zusammenhänge, berührt hat. Abweichend vom ersten Richter betrachtet der Berufungsrichter den Gemeinschuldner, nicht deffen Ehefrau, als den Empfänger des von der Bergisch-Märkischen Bank gegen Hypothekbestellung der Ehefrau gegebenen Darlehens. Er nimmt aber als erwiesen an, daß die Ehefrau die Darlehnsaufnahme nur unter dem Beding der Verwendung zum Zwecke der Einstellung der Zwangsvollstreckung habe ermöglichen wollen, daß die Bank diese Zweckbestimmung der Hypothekbestellung für das aufzunehmende Darlehn des Ehemanns gekannt und ebenso wie der Ehemann P. sich zu eigen gemacht habe, also eine stillschweigende Vereinbarung über den angegebenen Zweck der Darlehnsgewährung zustande gekommen sei. Schon diese, von der Revision angegriffenen Feststellungen müssen insofern prozessuale Bedenken Hervorrufen, als sie die Betei- ligung der Bank an der Vereinbarung betreffen. Geht man auch davon aus, daß eine entsprechende Behauptung der Beklagten dem Zusammenhang ihres gesamten Vorbringens entnommen werden kann, so fehlt es der Feststellung doch an einer ausreichenden Be- weisgrundlage. Die Bank hatte kein anderes Jntereffe als das, nachdem ihr für den dem Ehemanne zu gewährenden Kredit von der Ehefrau Hypothek bestellt war, die Hingabe des Geldes in einer Form zu bewirken, vermöge deren ein Rückgabeanspruch gegen den Ehemann und die Haftung der Hypothek für diesen begründet wurde. Einschränkungen, wie sie der vom Berufungsrichter ange- nommenen stillschweigenden Vereinbarung entsprechen würden, konnten das Jntereffe der Bank nur gefährden und es muß als die Nächst- liegende Annahme erscheinen, daß die Bank die Regelung der nur die Eheleute P., nicht sie, berührenden Verwendung der Gelder auch nur den genannten Eheleuten überlaffen hat. Bei dieser Sachlage wäre der Nachweis für das Gegenteil sprechender Momente erfor-

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Einzelne Rechtsfälle.

derlich gewesen, welche aber allein darin, daß der Prokurist der Bank sich dazu verstanden hat, die Auszahlung des Geldes in den Geschäftsräumen des Amtsgerichts vorzunehmen, noch nicht gefunden werden können. Aber auch die aus den Feststellungen vom Berufungsgerichte gezogenen Konsequenzen müssen Bedenken Hervorrufen. Die dem Darlehen gegebene Zweckbestimmung hinderte den Übergang des dargeliehenen Geldes an den Gemeinschuldner nich schlechthin, sondern begründete mit Notwendigkeit nur persönliche Verbindlichkeiten desselben hinsichtlich der Verwendung des Geldes. Wurde er aber Eigentümer, so bildete das Geld in seiner Hand oder in der seiner Bevollmächtigten oder Boten ein Befriedigungs- objekt für seine Gläubiger und würde im Falle eines sofort über sein Vermögen ausgebrochenen Konkurses Teil der Masse geworden sein. Verfügte er über das Geld, so wurde seinen Gläubigern ein Befriedigungsobjekt entzogen. Der auf deni Vertrage beruhende obligatorische Anspruch der Ehefrau stand nicht dergestalt in recht- licher Verbindung mit dem Eigentum am Gelde, daß es dieses ein- geschränkt oder ausgewogen hätte. Im Konkurse des Ehemanns würde der Anspruch der Frau ihr nur das Recht gewährt haben, nach Maßgabe der im ganzen vorhandenen Aktiven und Passiven quotenmäßige Befriedigung zu verlangen. Der dem Urteile des R.G. Entsch. Bd. 48 S. 148 zugrunde liegende Fall ist anders geartet. Im gegenwärtigen Rechtsstreite kann eine rechtlose Berei- cherung der Masse in der Wiedererlangung eines Gegenstandes, welcher Eigentum des Schuldners war, nicht schon deshalb ge- funden werden, weil der Schuldner denselben von dritter Seite erhallen hatte und nicht erhalten haben würde, wenn der Geber nicht einen bestimmten Zweck mit der Hingabe verfolgt hätte. Die Tatsache des bedingungslosen Eigentumöerwerbes muß entschei- dend sein. Möglich bleibt in Fällen der hier vorliegenden Art, daß die Zweckbestimmung durch rechtsgeschäftliche Akte auf dinglichem Gebiete gesichert wird, nur kann ein auf sie gerichteter Parteiwille aus der Zweckbestimmung nicht ohne weiteres gefolgert werden. Es lassen sich zu dem Ende auch dingliche Geschäfte von sehr verschie- dener Gestalt denken. Den Feststellungen des Berufungsrichters kann nun nicht mit Sicherheit entnommen werden, daß hier solche eingegangen wären. Zwar wendet der Berufungsrichter nicht ledig-

Ist ein Vertrag, den die Frau des Gemeinschuldners mit diesem während der Dauer des Konkurses ohne Zustimmung des Konkursverwalters geschlossen hat, wenn nach dem Abschlusse der Konkurs aufgehoben, demnächst aber ein neuer Konkurs über das Vermögen des Mannes eröffnet ist, den Gläubigern dieses zweiten Konkurses gegenüber nichtig? Mit welcher Wirkung ist er anfechtbar? Was begründet in gütergemeinschaftlicher Ehe einen Sonderbesitz der Frau?

Anfechtung im Konkurse.

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lich den Ausdruck „Zweckbestimmung", sondern auch den Ausdruck „Bedingung" an, aber wenn man als Inhalt der Bedingung auch die Hinterlegung oder den Beginn dieses Rechtsgeschäfts auffassen will, so erhellt doch nicht genügend, was als „bedingt" gelten soll. Der Darlehensvertrag war unbedingt geschloffen. Daß aber die Hingabe des Geldes zu Eigentum trotzdem „bedingt" erfolgt wäre und daß der Darlehnsempfänger das Eigentum nur unter einer Suspensivbedingung, nämlich falls er es eben zu dem angegebenen Zwecke benutze, hätte erwerben sollen, kann nicht als festgestellt an- gesehen werden. Weiter ist dem Urteile nicht zu entnehmen, daß kraft Einverständniffes zwischen den Eheleuten P. die Ehefrau, obwohl der Ehemann als Darlehnsempfänger auftrat, doch unmittel- bar Eigentum an dem Gelde hätte erwerben oder daß das Eigentum sofort nach dem Erwerbe durch den Ehemann auf sie hätte übergehen und von ihr wiederum, und zwar unter der angegebenen Suspen- sivbedingung, dem Ehemanne hätte zurückübertragen werden sollen. Auch daß das Eigentum einstweilen bei der Bergisch Märkischen Bank hätte bleiben und daß diese sich desselben erst im Augenblicke der Hinterlegung hätte entäußern sollen, kann nicht als festgestellt gelten. Bei gegenwärtiger Sachlage kann deshalb auch der Frage, inwieweit nach den verschiedenen Richtungen hin der Parteiwille zur rechtlichen Verwirklichung geeignet sein würde, nicht nähergetreten werden. Das angefochtene Urteil mußte daher aufgehoben und die Sache behufs der weiter erforderlichen Feststellungen an das Berufungs- gericht zurückverwiesen werden. Ergibt sich, daß durch das Hinter- legungsgeschäft die Gläubiger benachteiligt sind, so wird dann auf die weiteren Voraussetzungen der Anfechtung nach den §§ 30, 31 der Konk.Ord., speziell bezüglich der Benachteiligungsabsicht und der Kenntnis von derselben, einzugehen sein.

Nr. 7. Ist ein Vertrag, den die «krau des Grmrinschuldners mit diesem mährend der Dauer des Konkurses ohne Zustimmung des Konkursverwalters ge- schlossen hat, wenn nach dem Abschlüsse der Konkurs aufgehoben, dem- nächst aber rin neuer Konkurs über das Vermögen des Mannes eröffnet ist, den Gläubigern dieses zweiten Konkurses gegenüber nichtig? Mit welcher Wirkung ist er anfechtbar? Was begründet in gktergemeinfchast- licher Ehe einen Souderbesttz der Frau? Konk.Ordn. § 31. B.G.B. §§ 929, 930.

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Einzelne Rechtsfälle.

(Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenat) vom 12. Februar 1904 in Sachen der Frau R., Beklagten, wider den R.schen Konkursverwalter, Kläger. VII. 269/1903.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urteil des badischen Oberlandesgerichts zu Karlsruhe aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Tatbestand: Über das Vermögen des Ehemanns der Beklagten wurde am 29. Dezember I960 der Konkurs eröffnet, der infolge bestätigten Zwangsvergleichs durch Beschluß vom 19. Juli 1901 wieder auf- gehoben wurde. Unter dem 3. Juni 1901 Unterzeichneten die Ehe- leute R. einen Vertrag folgenden Inhalts: . . . Frau Emilie R. verpflichtet sich, in dem Konkurs ihres Ehemanns dem angebotenen Zwangsvergleiche mit 30% zuzu- stimmen und der Masse gegenüber auf ihre Dividende zu ver- zichten. Als Gegenleistung verkauft Georg R. seiner Ehefrau bei Annahme des Zwangsvergleichs sein sämtliches Inventar nach dem Anschläge, wie solches vonr Konkursverwalter tariert und ausgenommen ist . . . Das Schriftstück ist nochmals am 16. September 1901 von den Eheleuten R. vollzogen, und ihre Unterschriften sind notariell be- glaubigt. Dann folgt der gleichfalls von ihnen Unterzeichnete Ver- merk: „Dieser Vertrag wird heute bestätigt. Freiburg den 30. Sep- tember 1901". Beigefügt ist ein Verzeichnis der einzelnen veräußerten Gegenstände unter Angabe des Wertes; es ergibt einen Gesamtwert von 17 014,18 M. Am 2. Dezember 1901 wurde zum zweiten Male der Konkurs über das Vermögen des Georg N. eröffnet. Der Verwalter in diesem Konkurse hat das zwischen dem Gemeinschuldner und seiner Ehefrau geschlossene Abkommen ange- fochten und beantragt, es für ungültig der Konkursmasse gegenüber zu erklären und die Beklagte zur Rückgewähr der in dem Verzeich- nis aufgeführten Gegenstände oder zum Ersätze des beigefügten Wertes zu verurteilen. Die Beklagte widersprach dem Verlangen des Klägers und bestritt insbesondere, daß die Konkursgläubiger durch den Verkauf des Inventars benachteiligt seien. Das Land- gericht erkannte nach dem Klagantrage. In der von ihr beschrittenen Berufungsinstanz machte die Beklagte geltend, daß sie im ersten Konkurs eine Forderung von 101000 M. angemeldet habe; der

Anfechtung im Konkurse.

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Entäußerung der Fahrnisse habe sonach eine Befreiung des Schuld- ners zu jenem Betrag entsprochen. Ferner habe sie lange nicht alle Fahrniffe des Verzeichniffes erhalten; ein anderer Teil sei nach dem Vertrag in Zwangsvollstreckungen gegen ihren Ehemann ver- steigert worden. Die Beklagte hat ein Verzeichnis der angeblich nicht in ihren Besitz gelangten Sachen überreicht, das mit einer Schätzungssumme von 7326 M. abschließt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurück- gewiesen; es erachtet den Tatbestand des § 31 Nr. 1 der Konk.O. für gegeben.

Entscheidungsgründe: Der Revision war stattzugeben. 1. Der Berufungsrichter geht ohne weiteres davon aus, daß das Abkommen vom 3. Juni 1901, durch welches der Gemeinschuldner das Inventar an seine Ehefrau, die Beklagte, veräußert hat, für die gegenwärtige Anfechtungsklage nicht in Betracht komme, weil es den Gläubigern des ersten Konkurses gegenüber unwirksam sei. Aus dieser relativen Unwirksamkeit folgt aber nur, daß sie für jene Gläubiger durch den Verwalter im ersten Konkurse geltend gemacht werden konnte, daß also der Verwalter befugt war, die veräußerten Sachen als noch zur Masse gehörig zu behandeln und deren Herausgabe zur Masie zu beanspruchen (§ 7 der Konk.O., Jäger, Komment. 2. Aust. Anm. 10 zu § 7, Sarwey-Bofsert 4. Aust. Anm. 4, 5 zu § 7). Es kann auch vielleicht den Gläu- bigern des ersten Konkurses nach dessen Beendigung das Recht zu- gestanden werden, sich auf die Unwirksamkeit der Veräußerung in- soweit zu berufen, als sie noch Ansprüche aus dem früheren Kon- kurse verfolgen. Dabei ist aber vorausgesetzt, daß nicht der Verwalter das Geschäft genehmigt und damit auch den Konkurs- gläubigern gegenüber wirksam gemacht hat (vergl. die angeführten Kommentare). Keinesfalls ist jedoch der Verwalter im zweiten Konkurs als solcher berechtigt, die Unwirksamkeit des Vertrags vom 3. Juni 1901 auf Grund der §§ 6, 7 der Konk.O. zu rügen, da ja, wie der Berufungsrichter selbst anerkennt, diese Unwirksam- keit keine absolute Richtigkeit ist, sondern nur den Konkursgläubigern (des ersten Konkurses) gegenüber besteht. Selbst wenn daher die Gläubiger des neuen Konkurses zum Teil dieselben wären, wie die- jenigen des früheren — in welcher Beziehung es an näheren Fest-

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Einzelne Rechtsfälle.

stellungen fehlt —, so würde damit die Befugnis des jetzigen Kon- kursverwalters zur Vindikation der angeblich im Widerspruche mit den §§ 6, 7 der Konk.O. durch den Gemeinschuldner weggegebenen Sachen nicht von selbst dargetan sein. Die Klage kann daher nur Erfolg haben, wenn auch das Abkommen vom 3. Juni 1901 im Hinblick auf die Gläubiger des zweiten Konkurses unwirksam ist. Dies ist vom Berufungsrichter bislang lediglich unter Bezugnahme auf den § 6 der Konk.O. angenommen. Deshalb sind die Aus- führungen des Berufungsrichters, die sich auf die Anfechtbarkeit der sogenannten Bestätigung vom 30. September 1901 nach Maß- gabe des § 31 Nr. 1 der Konk.O. beziehen, nicht geeignet, die Entscheidung zu tragen. Wären sie auch nicht zu beanstanden, so würde dadurch nur der neue Vertrag, nicht aber das ursprüng- liche Übereinkommen beseitigt werden. Hat der Kläger dieses gelten zu lassen, so nützt ihm die Ungültigkeit der Bestätigung nichts. Die Nechtswirksamkeit der vollzogenen Veräußerung wird dadurch nicht beeinträchtigt, daß die Parteien hinterher eine Ver- einbarung schließen, die nach ihrer Absicht die Gläubiger benach- teiligen soll, in Wahrheit aber diese Wirkung nicht hat und nicht haben kann. 2. Das Berufungsurteil erregt aber auch in anderer Hinsicht Bedenken. Nach § 37 der Konk.O. muß zur Konkursmasse zurück- gewährt werden, was durch die anfechtbare Handlung aus beni Vermögen des Gemeinschuldners veräußert, weggegeben oder auf- gegeben ist. Indem der Berufungsrichter die erstinstanzliche Ent- scheidung bestätigt und also die Beklagte verurteilt hat, die in bem Verzeichnisse zu dem Vertrag aufgeführten Sachen an die Konkurs- masse auszufolgen oder den beigefügten Wert zu ersetzen, nimmt er an, daß die Beklagte die Gegenstände, die sie ausliefern soll, auch empfangen habe, und stellt sich damit auf den richtigen Standpunkt, daß nur dasjenige zur Konkursmasse zurückzugewähren ist, was wirklich aus dem Vermögen des Gemeinschuldners herausgekonmren und in die Hände des Anfechtungsgegners gelangt ist. Die Beklagte hatte geltend gemacht, daß sie einen beträchtlichen Teil der verzeich- neten Sachen überhaupt nicht erhalten habe. Der Berufungsrichter bemerkt diesem Vorbringen gegenüber: die Eheleute seien bei der Natur der verkauften Gegenstände und bei der — wie anzunehmen — zwischen ihnen bestehenden Gütergemeinschaft des badischen Land- rechts als Mitbesitzer anzusehen, einer Besitzübermittelung hätte

Anfechtung im Konkurse.

127 es nicht bedurft und andererseits genüge das zwischen Veräußerer und Erwerberin bestehende Güterrechtsverhältnis als besitzrecht- fertigendes Rechtsverhältnis im Sinne des § 930 des BGB. Es fällt zunächst auf, daß der Berufungsrichter, obwohl er als den Güterstand der Ehe der Beklagten die gesetzliche Gütergemeinschaft des badischen Landrechts bezeichnet, ohne nähere Begründung die Möglichkeit eines gültigen Kaufvertrags zwischen den Eheleuten bejaht (vergl. Landrechtssatz 1595, Entsch. bes R.G.Bd. 8 S. 320, Bd. 31 S. 344). Wird aber auch davon ausgegangen, so recht- fertigen die Erwägungen des Berufungsrichters nicht die Annahme, daß die zum Inventars gehörigen Sachen Sondergut der Frau geworden und ihr zum All ein besitz übertragen worden seien. Nur wenn sie Alleinbesitzerin geworden ist und damit das Allein- eigentum der an sie veräußerten Sachen erlangt hat (§ 929 des B.G.B.), kann sie zur Rückgemähr nach dem Anträge der Klage verurteilt werden. Es ist nicht ersichtlich, in welcher Weise der Ehemann der Beklagten seinen Mitbesitz auf diese übertragen haben soll. Der Berufungsrichter scheint an das sog. eonstitutum P0886880rium (§ 930 des B G B ) zu denken. Es müßte also ein Rechtsverhältnis vereinbart sein, vermöge dessen die Beklagte den mittelbaren Alleinbesitz erlangt hätte. Der Berufungsrichter kennzeichnet als solches die Gütergemeinschaft, ohne jedoch aufzu- klären, wie vermöge dieses gesetzlich bestehenden Güterrechts der Ehemann nunmehr die Sachen allein für die Beklagte habe besitzen sollen. Die Gütergemeinschaft spricht vielmehr gegen eine solche Auffassung. Sie wäre nur begründet, wenn der Mann nicht mehr als Genosse der Gütergemeinschaft, sondern etwa als Verwalter des Frauenguts im Besitze des Inventars hätte verbleiben sollen. Auch von einer Anwendung des § 854 Abs. 2 des B.G.B. (traditio brevi manu) kann so lange keine Rede sein, als nicht feststeht, daß die Beklagte in der Lage gewesen ist, allein, nicht lediglich als Mit- besitzerin, die Gewalt über das Inventar auszuüben. Wenn schließ- lich der Berufungsrichter von gemeinschaftlichem mittelbaren Besitze der Ehegatten spricht, so ist dies nicht recht verständlich. Es sei noch darauf hingewiesen, daß bei der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz behauptet worden ist, die Beklagte habe mit ihrem Ehemanne Gütertrennung unter dem 12. März 1901 vereinbart, und daß auch nur unter der Voraussetzung der Richtig- keit dieser Behauptung die Anstellung des Prozesses erklärlich wird.

Stempelrechtlich Beurteilung eines Teilungsvertrags. Stempelberechnung beim gegenseitigen Tausche

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Einzelne Rechtsfälle.

In keinem Falle vermögen die Rechtsausführungen des Berufungs- richters die Rückgewährpflicht der Beklagten hinsichtlich der Sachen zu begründen, die sie gar nicht erhalten haben will. Die Beklagte hatte ferner eingewendet, daß ein Teil der Sachen im Wege der Zwangsvollstreckung gegen ihren Ehemann versteigert worden sei. Diesen Einwand beseitigt der Berufungsrichter zunächst mit der Erwägung, daß, soweit die Fahrnisse mit Pfandrechten belastet gewesen seien, das Eigentum mit dieser Beschränkung auf die Be- klagte übergegangen sei. Dabei ist übersehen, daß die Beklagte die Rückgewähr auch nur mit dieser Beschränkung zu leisten braucht, daß sie also, sofern die Sachen kraft des Pfandrechts veräußert sind, höchstens den Überschuß des Erlöses, der ihr zugefloffen ist, herauszugeben hat. Weiter meint der Berufungsrichter, daß hin- sichtlich der versteigerten Fahrniffe die Beklagte „Prästierungspflicht" gegenüber der Konkursmasse treffe. Es ist richtig, daß der An- fechtungsgegner unter Umständen auf Ersatz des Wertes der empfangenen Sachen haftet, wenn er zur Rückgabe in Natur außer- stande ist. Dies gilt aber dann nicht, wenn die Unmöglichkeit der Rückgewähr darauf beruht, daß die Sachen zugunsten von Gläu- bigern des Gemeinschuldners versteigert sind. Damit sind sie dessen Vermögen von dem Anfechtungsgegner, der die Zwangsvollstreckung geduldet hat, wieder zugeführt. Auch ohne die anfechtbare Hand- lung würden die gepfändeten und versteigerten Sachen der Masse entgangen sein (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 16 S. 26). Es kann sich nur fragen, ob etwa die Pfändung den pfändenden Gläu- bigern gegenüber anfechtbar ist. Die Beklagte hat jedenfalls, indem sie die Vollstreckung zuließ, den vor dem angefochtenen Ver- trage bestandenen Zustand wiederhergestellt.

Nr. 8. Stempelrrchtliche Beurteilung eines Teilungsvertrags. Stempel- berechnung beim gegenseitigen Tausche. Tarisstelle 32 und 71 des Stempelgesetzes vom 31. Juli 1895. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenat) vom 8. Juli 1904 in Sachen des Landeshauptmanns a. D. Wilhelm K. und Genossen, Kläger, wider den preußi- schen Zustizfiskus, Beklagten. VII. 73/1904.) Das Reichsgericht hat das Urteil des Oberlandesgerichts in Cöln aufgehoben und die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Stempel (Teilungs-, Tauschvertrag). 129 Tatbestand: Im Jahre 1889 hatten die Kläger K. sowie der Ehemann der Klägerin P. einen Gesellschaftsvertrag zum Zwecke der Verwertung und Veräußerung erworbener und noch zu erwerbender Grundstücke geschlossen. Nach diesem Vertrage sollte jeder Gesellschafter an einer bestimmten, in der Gemarkung Fl. bei Düsseldorf gekauften zu- sammenhängenden Grundstücksmasse zu einem Drittel beteiligt sein. Nachdem ein Teil des gemeinschaftlichen Besitzes veräußert war, löste sich die Gesellschaft auf. Den verbliebenen Restgrundbesitz teilten die drei Gesellschafter, nachdem er in einzelne Parzellen zerlegt war, durch schriftlichen Teilungsvertrag vom 20. Oktober 1900 unter sich dergestalt auf, daß jeder Gesellschafter ein von den Teilenden auf ein Drittel des Gesamtwerts geschätztes Drittel des gesamten Grundbesitzes mit je 1 h 74 a 162/a als Alleineigentum erhielt. Die grundbuchmäßige Gestaltung der Verhältnisse entsprach nun den inneren Beziehungen der Gesellschafter nicht ganz. Von den 19 Grundstücken, welche den Gegenstand der Teilung 'ausmachten waren nämlich nur 12 auf den Namen aller drei Gesellschafter ein- getragen, 7 dagegen auf den Namen nur zweier von ihnen. Die Teilung wurde nun in der Weise bewirkt, 1. daß von den 12 auf den Namen aller drei Gesellschafter ein- getragenen Grundstücken als Alleineigentum erhielt: a) Wilhelm K. sechs (— es folgt nähere Bezeichnung —), b) Karl P. drei, e) Jakob K. ebenfalls drei (— auch zu b und c folgt nähere Bezeichnung —), 2. daß von den 7 auf den Namen nur zweier Gesellschafter ein- getragenen Grundstücken vier einem der bisherigen Miteigen- tümer als Alleineigentum zugewiesen wurden, nämlich a) an Wilhelm K. zwei (ein näher bezeichnetes, bisher auf seinen und P.s Namen stehend) und (ein näher bezeichnetes, bisher auf seinen und Jakob K.s Namen stehend), b) an Karl P. eins (folgt Bezeichnung) (bisher auf seinen und Jakob K.s Namen stehend), c) an Jakob K. ebenfalls eins (folgt Bezeichnung) (bisher auf seinen und P.s Namen stehend); 3. daß endlich 3 von den 7 auf den Namen nur zweier Gesell- schafter eingetragenen Grundstücken dem dritten Gesellschafter, Beiträge, 49. Zahrg. 1. Heft. 9

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der bisher grundbuchmäßig überhaupt nicht daran beteiligt war, als Alleineigentum zugewiesen wurden, nämlich a) an Wilhelm K. Nr. — (bisher auf den Namen von P. und Jakob K. stehend), d) an Karl P. Nr. — (bisher auf den Namen von Wilhelm und Jakob K. stehend), o) an Jakob K. Nr. — (bisher auf den Namen von Wilhelm K. und P. stehend). Auf Grund eines in dieser Angelegenheit erlassenen Beschlusses des Kammergerichts setzte das Landgericht in Düsseldorf den zu dem Teilungsvertrage vom 20. Oktober 1900 erforderlichen Stempel auf 6660 M. fest, der von jedem der drei Beteiligten mit je 2220 M. entrichtet wurde. Dieser Stempelbetrag war in der Weise gefunden worden, daß von dem durch einen Sachverständigen für den Fall des Einzelverkaufs ermittelten Werte der jedem einzelnen Beteiligten als Alleineigentum zugewiesenen Grundstücksmasse der Wert des ihm hieran bereits grundbuchmäßig zustehenden Anteils abgezogen wurde und daß alsdann von dem auf 665 983 M. zusammengerechneten Gesamtbeträge des übrigen Wertes der drei Grundstücksmassen auf Grund der Tarifst. 32 des Stempelgesetzes vom 31. Juli 1895 1% berechnet wurde. Gegen diese Stempelerhebung wendeten sich die Kläger mit der vorliegenden Klage, indem sie geltend machten, daß der Teilungs- vertrag bei richtiger Anwendung des Stempelgesetzes nur dem in Tarifst. 71 vorgesehenen Stempel von 1 M. 50 Pf. unterliegen könne. Sie begehrten deshalb mit der Klage von dem Fiskus den Betrag von 6658 M. 50 Pf. zurück. Eventuelle Erwägungen, welche die Kläger für den Fall anstellten, daß doch die Tarifst. 32 anwendbar sein sollte, und welche dahin gingen, daß auch in diesem Falle der erhobene Stempel herabgesetzt werden müsse, wurden von den Klägern nicht zur Stellung eventueller Klaganträge verwendet. In erster Instanz wurde die Klage gänzlich abgewiesen. In zweiter Instanz hatten die Kläger den Erfolg, daß der Berufungs- richter dem von ihnen vertretenen eventuellen Standpunkte gemäß der Stempelberechnung den im Falle des Gesamtverkaufs der ge- meinschaftlichen Grundstücke anzunehmenden, dem Verkauf im ein- zelnen gegenüber sich um 10 o/o niedriger stellenden Wert der Grund- stücke zugrunde legte. Der Stempel wurde hiernach nur für eine

Stempel (Teilungs-, Tauschvertrag).

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Summe von 599 384 M., also auf 5994 M. berechnet und der Fiskus zur Rückzahlung der hiernach zu viel erhobenen 666 M. und zwar zur Zahlung von je 222 M. an jeden der Kläger verurteilt. Im übrigen wurde die Berufung zurückgewiesen. Gegen diese Ent- dung haben die Kläger Revision eingelegt mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils ihrer Berufung in vollem Um- fange stattzugeben, eventuell die Sache zur anderweilen Verhandlung und Entscheidung in die Berufungsinstanz zurückzuverweisen. Der Beklagte hat Zurückweisung der Revision beantragt. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Den Revisionsklägern kann allerdings nicht beigepflichtet werden, wenn sie die Anwendung der Tarifst. 71 des Stempelgesetzes auf den vorliegenden Fall verteidigen und die Heranziehung der Tarif- stelle 32 für ausgeschlossen erachten, weil es sich in dem Teilungs- vertrage nicht um Überlassung von Miteigentumsanteilen, sondern nur um Verzichtleistungen auf solche handele. Dieser Gesichtspunkt ist bereits von dem Berufungsrichter zutreffend widerlegt worden ebenso wie die weitere unrichtige, aber auch in der gegenwärtigen Instanz noch festgehaltene Ansicht der Revisionskläger, daß durch den Gesellschaftsvertrag vom 10. Juli 1889 auch in Ansehung der bis dahin von je zweien von ihnen erworbenen Grundstücke künftig ein Miteigentum des dritten Gesellschafters begründet sei. Das konnte nicht geschehen, weil der Vertrag vom 10. Juli 1889 der notariellen (oder gerichtlichen) Form entbehrte, die damals nach dem § 1 des Gesetzes vom 20. Mai 1885 im Gebiete des rheinischen Rechtes zur wirksamen Übertragung oder Zuteilung des Eigentums an einem Grundstücke durch Rechtsgeschäft unter Lebenden erforder- lich war. Überdies war aber auch nach der prozesiual einwands- freien und daher in der Nevisionsinstanz nicht angreifbaren Fest- stellung des Berufungsrichters der Wille der Parteien in jenem Ver- trage gar nicht auf Übereignung von Miteigentum, sondern nur auf gleichmäßige persönliche Beteiligung der Gesellschafter an den Er- gebnissen aus der Veräußerung der Grundstücke oder aus deren sonstiger Verwertung gerichtet. Dagegen kann der Auffaffung des Berufungsrichters im übrigen nur teilweise gefolgt werden, nämlich nur insoweit, als er überhaupt 9*

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die Tarifst. 32 für anwendbar erklärt, jedoch nicht in der Art und Weise, wie er sie zur Anwendung bringt. Der Berufungsrichter ist der Ansicht, daß in dem Teilungs- vertrage der Kläger nicht Austausche von Grundstücksanteilen ver- einbart seien, sondern, daß darin vielmehr Veräußerungen von Grundstücksanteilen gegen gewisse Leistungen der Gegenseite beur- kundet worden seien, welche sich gegenseitig bedingten und zum Teil zugleich die Natur der Erfüllung einer obligatorischen Verbindlich- keit hätten. Demgemäß hält er den Vertrag nicht für einen Tausch- vertrag, sondern für einen vom Kauf- und Tauschvertrage verschie- denen, andere lästige Veräußerungsgeschäfte enthaltenden Vertrag, bei dem daher der Stempelberechnung der Gesamtwert der veräußerten Grundstücksanteile zugrunde zu legen sei. Diese Auffassung findet in dem Inhalte des Teilungsvertrags keine Stütze. Im § 1 wird gesagt, die Vertragschließenden seien übereingekommen, den gemein- schaftlichen Restbesitz von 5 da 22 a 50 qm in natura unter sich so zu teilen, daß jeder als Anteil 1 da 74 a 162/3 gm und damit ein Drittel des Gesamtwerts des ganzen Eigentums erhalte. Im § 2 werden die zum Zwecke dieser Teilung gebildeten drei Lose im ein- zelnen näher beschrieben. Im § 3 wird angegeben, wer bei der Losziehung das einzelne Los erhallen hat, und das wechselseitige Anerkenntnis erklärt, daß die dem einzelnen zugewiesenen Grund- stücke sowohl dem Flächeninhalte wie dem Werte nach ein Drittel des Gesamteigentums darstellen. 8 4 betrifft die Auflassung der Grundstücke und Abtretung von Straßenland an die Stadt Düssel- dorf, § 5 die Hypothekenregulierung, § 6 die Nevenüen, die einst- weilen gemeinschaftlich bleiben sollen, und § 7 die Kosten. Hiernach erscheint der Teilungsvertrag vom 20. Oktober 1900, der lediglich nach seinem urkundlichen Inhalte beurteilt werden kann, als ein solcher Vertrag, der allerdings insofern eigenartiger Natur ist und einen besonderen rechtlichen Inhalt hat, als sein wesentlicher Gegen- stand in der Aufhebung des bisherigen Miteigentums besteht. Allein ihn deswegen, wie der Berufungsrichter es tut, in eine besondere Gattung der lästigen Veräußerungsgeschäfte zu stellen, rechtfertigt sich nicht. Die Aufhebung der Gemeinschaft erfolgt nach den Be- stimmungen des Vertrags durch das Mittel der wechselseitigen Über- lassung von Miteigentums-Bruchteilen an bestimmten Teilstücken, also durch den Austausch dieser Bruchteile. Seiner inneren Struktur nach stellt mithin der Vertrag sich dar als eine einheitliche Zn-

Stempel (Teilungs-, Tauschvertrag).

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sammenfaffung mehrerer sich gegenseitig bedingender Tauschgeschäfte über Eigentumsbruchteile. Diese Tauschgeschäfte bilden seine wesent- lichen Bestandteile, und daher erscheint es berechtigt, ihn stempel- rechtlich als einen Gesamtlauschvertrag oder gleich einem solchen zu behandeln und die Bestimmungen der Tarifst. 32 über Tauschver- träge auf ihn zur Anwendung zu bringen. Wird er unter diesem Gesichtspunkte betrachtet, so bleibt das vom Berufungsrichter aus dem Gesellschaftsvertrage vom 10. Juli 1889 hier hineingezogene obligationsrechtliche Moment, nämlich die materielle Anteilnahme des dritten Gesellschafters an den allein auf den Namen der beiden anderen stehenden Grundstücken, ohne alle Bedeutung, und zwar nicht nur deshalb, weil es in dem urkundlichen Inhalte des^Teilungs- vertrags nicht erkennbar in di^Erscheinung getreten ist, sondern vor allem auch deshalb, weil die Natur des Tauschvertrags dadurch, daß ein derartiges obligatorisches Verhältnis in das Rechtsgeschäft nüt hineinspielt, nicht geändert wird. Was den vorhandenenMnter- schied zwischen den urkundlichen Angaben der Kläger und dem Gut- achten des gerichtlichen Sachverständigen über den Wert der drei Lose anlangt, — die Kläger geben in der Teilungsurkunde an, daß die drei Lose völlig gleichwertig seien, während der Sachverständige sie auf 275 725 M., 276 062 und 281 942 M. schätzt und nach Abzug des einem jeden Eigentümer bereits daran zustehenden Bruch- teils den Werlbetrag der Bruchteile usw., welche jeder hinzu erwirbt, auf 211 298 M., 200 378 und 187 708 M. berechnet, — so dürfte es das wahrscheinlichste sein, daß hier lediglich eine verschiedene Wertschätzung zugrunde liegt. Ob das obligatorische Moment (die Leistung größerer oder geringerer Leistungen seitens des einen oder des anderen), hier vielleicht auch von Einfluß ist, entzieht sich nach dem vorliegenden Prozeßstoffe jeder Feststellung. Bezüglich der Art und Weise der hiernach vorzunehmenden Stempelberechnung ist folgendes hervorzuheben: Wenn zwei Personen A und B zwei gleichwertige Grundstücke Nr. I und Nr. II, die zu gleichen Bruchteilen in ihrem Miteigen- tume stehen, so unter sich teilen, daß jeder eines dieser Grundstücke erhält, so bildet die Hälfte des Wertes eines Grundstücks, also ein Viertel des Gesamtwerts beider, das Steuerobjekt des als Tausch- vertrag zu behandelnden Teilungsvertrags, also bei einem Werte des einzelnen Grundstücks von 4000 M. der Betrag von 2000 M. (V4 des Gesamtwerts von 8000 M.). Bei gleicher Teilung von

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Einzelne Rechtsfälle.

drei gleichwertigen, zu gleichen Bruchteilen im Miteigentums dreier Personen stehenden Grundstücke gilt das Entsprechende; hier bildet Vz des Gesamtwerts (3 X V3 des Wertes der einzelnen Grundstücke) das Steuerobjekt des Vertrags. Bei einem Werte eines jeden einzelnen der drei Grundstücke von 3000 M. (zusammen von 9000 M) beziffert sich also der zu verstempelnde Betrag auf 30OO M.

Anders stellt sich die Rechnung, wenn, — um bei dem Beispiele der drei Miteigentümer zu bleiben, — die drei zu gleichen Bruch- teilen im Miteigentume dreier Personen stehenden Grundstücke ver- schiedenwertig sind, und trotzdem ohne Geldausgleichung jedem Miteigentümer eines dieser Grundstücke als Alleineigentum zugewiesen wird. Dann gestaltet sich die Sachlage folgendermaßen, wenn bei- spielsweise angenommen wird, daß das Grundstück Nr. I, welches A als Alleineigentum erhält, einen Wert von 3000 M., das Grund- stück Nr. II, welches 6 als Alleineigentum erhält, einen Wert von 3300 M., und das Grundstück Nr. III, welches 6 als Alleineigen- tum erhält, einen Wert von 3600 M. hat: A erwirbt zu dem ihm an Nr. I (Wert 3000 M.) bereits zu- stehenden Bruchteil im Werte von 1000 M. die beiden B und C gehörenden Bruchteile von je 1000 M. (zus. 2000 M.) hinzu. Da- für gibt er hin: 1. an B seinen Miteigentumsanteil an Nr. II im Werte von.1100 M. 2. an C seinen Miteigentumsanteil an Nr. III im Werte von.. 1 200 „ in Summa 2300 M. Da beim Tauschvertrage der höhere der beiden Tauschwerte zu ver- steuern ist (Tarifst. 82 Abs. 2), so bildet mithin der Betrag von 2300 M., den A hingibt, um dafür zwei Miteigentumsanteile im Werte von 2000 M. zu erlangen, das Steuerobjekt. B erwirbt zu dem ihm an Nr. II (Wert 3300 M.) bereits zu- stehenden Bruchteil im Werte von 1100 M. die beiden übrigen Mit- eigentumsanteile im Werte von je 1100 M (zus. 22V0 M.) hinzu. Dafür gibt er hin: 1. an A seinen Miteigentumsanteil an Nr. I im Werte von

1000 M.

Stempel (Teilungs-, Tauschvertrag). 185 2. an 6 seinen Miteigentumsanteil an Nr. III im Werte von. 1200 M.

Versteuert ist von diesen beiden Tauschgeschäften bereits das- jenige mit A, da bei Tauschgeschäften immer nur eine Seite der Steuer unterliegt; es bleibt also noch zu verstempeln der Tausch mit 0, dessen Objekt in dem Betrage von 1200 M., als dem höheren der beiden Tauschwerte (1100 M. und 1200 M.), besteht. 6 endlich erwirbt zu dem ihm an Nr. II (Wert 3600 M.) be- reits zustehenden Miteigentumsanteil im Werte von 1200 M. noch diejenigen von A und B im Werte von je 1200 M. (zus. 2400 M.) hinzu und gibt dafür hin: 1. an A seinen Miteigentumsanteil an Nr. I im Werte von. 1000 M. 2. an B seinen Miteigentumsanteil an Nr. II im Werte von.1100 „ Allein hierfür ist nichts mehr zu versteuern, da die beiden Tausch- geschäfte des C mit A und B bereits zur Steuer gezogen sind. Der ganze für die Teilung zu erlegende Stempelbetrag beziffert sich hiernach a) für die beiden Tauschgeschäfte zwischen A einerseits und B und 0 andererseits auf je 1100 M. und 1200 M., also zus. auf. 2300 M. b) für das Tauschgeschäft zwischen B und C auf . 1200 „ in Summa auf 3500 M. Das ist auf 500 M. mehr, als wenn die drei Grundstücke gleich- wertig wären. Von selbst ergibt sich die Anwendung dieser Berechnung auf den vorliegenden Fall, in welchem die Teilung des gemeinschaftlichen Besitzes zwischen den Beteiligten so erfolgt ist, daß 1. jeder mehrere der zu gleichen Bruchteilen im Miteigentum aller drei stehenden, jedoch ungleichwertigen Grundstücke er- halten hat; 2. jeder ferner ein oder zwei der zu gleichen Bruchteilen im Mit-> eigentume zweier von ihnen stehenden, ebenfalls ungleich- wertigen Grundstücke erhalten hat und zwar solche Grundstücke, an denen er bereits als Miteigentümer beteiligt war; 3. endlich jeder auch noch ein Grundstück empfangen hat, an dem er bisher Miteigentum nicht besaß.

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Einzelne Rechtsfälle.

Den nach Maßgabe der vorstehenden Darlegungen im gegen- wärtigen Falle zu erhebenden Stempel selbst zu berechnen, ist der erkennende Senat nicht in der Lage, da die hierzu erforderlichen Unterlagen nicht vollständig vorliegen. Es mußte daher unter Auf- hebung der Berufungsentscheidung in ihrem von der Revision er- griffenen Umfange die Sache in die Vorinstanz zurückverwiesen werden, damit dort an der Hand der nötigen vollständigen Fest- stellungen über die Höhe des geschuldeten Stempels anderweitig er- kannt werde. Die Einwendungen der Kläger gegen die Anwendung der stempelrechtlichen Bestimmungen über den Tauschvertrag auf den vorliegenden Fall sind nicht gerechtfertigt. Wenn sie geltend machen, daß sie schon einmal, nämlich bei dem Ankäufe der Parzellen für die Gemeinschaft, den vollen Stempel bezahlt hätten und daher nicht gehalten sein könnten, jetzt, wo sie nichts anderes vorgenommen hätten, als lediglich die ideellen Teile ihres Eigentums in reelle zu verwandeln, den Stempel nochmals, also zweimal, zu entrichten und zwar, obgleich sie durch die vorgenommene Maßnahme nur genau dasselbe an Wert erhielten, was sie schon gehabt hätten, so ist dem folgendes entgegenzuhalten. Erstens haben sie nicht wieder den ganzen Stempel zu entrichten, sondern nur einen Teil, da die den einzelnen Miteigentümern verbleibenden Bruchteile an den einzelnen Grundstücken nicht mit zur Berechnung zu ziehen sind, und zweitens wird von ihnen verkannt, daß der Wechsel von Miteigentum in Alleineigentum eben ein Eigentumswechsel ist und daher als solcher der Besteuerung unterliegen muß. Daß in dem Stande ihres Ver- mögens dadurch nichts geändert ist, ist völlig gleichgültig. Auch sonst ändert der Tausch gleichwertiger Sachen in dem Vermögens- stande der Tauschenden, dieser auf seinen Wert angesehen, nichts. Die weitere Einwendung, daß bei Anwendung der Stempelvorschrift über Tauschgeschäfte auf den Teilungsvertrag der Stempel mit der Zahl der Beteiligten immer kleiner werde und daß ein solches Er- gebnis die Unrichtigkeit jener Anwendung erweise, ist tatsächlich un- zutreffend. Für den einzelnen Miteigentümer wird allerdings selbst- redend der von ihm zu entrichtende Stempel stetig geringer, je kleiner der Miteigentumsanteil ist, mit dem er und gegen den er tauscht, also in anderen Worten mit der Zahl der Beteiligten. Der ganze von einem solchen Teilungsvertrage zu entrichtende Stempel wächst dagegen mit der Zahl der Beteiligten, wie die obige

Stempel (Teilungs-, Tauschvertrag).

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Verechnungsart ergibt; denn bei 2 Miteigentümern beträgt der ganze Stempel (bei Gleichheit der Bruchteile und Gleichwertigkeit der Grundstücke) vom Gesamtwerte der Grundstücke V4 — 3% 20/ bei 3 Miteigentümern V3 = 4%20/ bei 4 Miteigentümern 3/8 — 45/i2o bei 6 Miteigentümern 2/s — 4S/m usw. Hiernach war, wie geschehen, zu erkennen.

Literatur
Planck, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz. Band II Lieferung 1. Band IV Lieferung 2

Literatur.

1. Bürgerliches Gesetzbuch nebstEinführungsgeseh. Erläutert von vr. Planck, Wirklicher Geheimer Rat und ordentlicher Honorarprofessor an der Uni- versität Göttingen, in Verbindung mit vr. A. Achilles, vr. I. Andre, M. Greifs, I. Ritgen, O. Strecker, vr. E. Strohal, vr. K. Unzner. Band II Lieferung I. Zweites Buch: Recht der Schuldverhältnisse (Abschn. 1 bis Abschn. 7 Titel 1). Band IV Lieferung 2. Viertes Buch: Familienrecht (Abschn. 1, Abschn. 2 Tit. 1—3). Dritte vermehrte und verbesserte Auflage. Berlin 1904. I. Guttentag. (M. 10,— und M. 5,—.) Den Fortgang der dritten Auflage dieses Werkes anzeigen zu dürfen, ist eine Freude. Wie es beim ersten Erscheinen den deutschen Juristen den Gedankenreichtum, mit welchem die zweite Kommission das Gesetzeswerk durchberaten hat, in seinen Ergebnissen klarzumachen und dem Gesetzesworte das Wesentlichste der Jurisprudenz seiner letzten Hauptberater klarzulegen hatte, so sind die Herausgeber und an deren Spitze der ehrwürdige Planck mit offenem Auge der Literatur und Rechtsprechung gefolgt, deren Ausführungen in mannigfacher Weise das früher Gesagte vervollständigt, umgestaltet und gebessert haben. Die Einzelheiten solcher Arbeit lassen sich nicht durch einen Bericht verfolgen. Wenn ich eine geringfügige Bemerkung beifüge, zu der eine Ausführung Plancks Anlaß gibt, so möge das nicht als ein kritischer Versuch aufgefaßt werden, sondern der Leser möge annehmen, daß ich der Versuchung, für eine früher von mir ausgesprochene Ansicht gegen Planck einzutreten, auch an unpassender Stelle unterlegen bin. Wird bei einer Wahlschuld von dem Wahlberechtigten, sei er wahl- berechtigt von vornherein, sei das Wahlrecht auf ihn übergegangen, die Wahl ausgeübt, so konzentriert sich die Verbindlichkeit auf den gewählten Gegenstand. Für den Fall, daß die Verurteilung eines Schuldners zu einer von mehreren Leistungen ausgesprochen ist, fehlte es im Rechte vor dem 1. Januar 1900 an jeder Bestimmung. In meiner Bearbeitung des preußischen Privatrechts (Bd. I § 65 Anm. 31) hatte ich unter er- heblichem Widerspruche die Sätze aufgestellt: „Ein vollstreckbarer Titel dieses Inhalts bringt den Gläubiger in die rechtliche Möglichkeit, eine der zu leistenden Alternativen, unter Vollstreckungszwang zu stellen. Das Urteil ist für jede seiner Alternativen ein Vollstreckungstitel, der wirksam ist, wenn der Schuldner nicht Befriedigung des Gläubigers nach dieser

Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes. Erster Halbband

Planck, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz. ] 39 oder einer anderen Alternative einwendet." Diesen Standpunkt hat das B.G.B. im § 265 Abs. 1 ausgenommen. Planck findet nun aber im Anschluß an Stammler und andere in der Bezeichnung des Voll- streckungsgegenstandes durch den Gläubiger, eine Ausübung des Wahl- rechts durch den Gläubiger, der sein Recht auf den „gewählten" Gegen- stand beschränkt, während dem Schuldner das Recht der anderen Leistung bleibt. Ganz abgesehen davon, daß diese Ausübung des Wahlrechts noch dazu dahin ausgestaltet ist, daß schon der Beginn der Zwangs- vollstreckung, der dem Gerichtsvollzieher erteilte Auftrag entscheiden soll, ohne daß dem Schuldner von der Ausübung der Wahl Kenntnis gegeben ist, während doch sonst nach § 263 Erklärung dem andern Teile gegen- über erforderlich ist, — also abgesehen von diesem wohl kaum haltbaren Satze scheint mir die Begründung a potioro unrichtig. Planck meint: es könne schwerlich angenommen werden, daß dem Gläubiger ein weiter- gehendes Recht eingeräumt werden sollte, als er haben würde, wenn ihm von Anfang an das Wahlrecht zugestanden hätte. Der Unter- schied liegt aber darin, daß der Gläubiger, dem das Wahlrecht zusteht, durch seine Wahl für den Schuldner verbindlich die Obligation kon- zentriert, während hier der Schuldner das Recht behält, das andere zu leisten. Was der Gläubiger zur Vollstreckung bringen will, ist der alternative Schuld- titel mit seinem ganzen alternativen Inhalt. Er kann das nicht anders, als daß er einen der Gegenstände bezeichnet und in diesem Sinne „wählt", auf den sich der Zwang richten soll. Aber damit will er an der alternativen Pflicht des Schuldners nichts ändern. Er darf nur unter solcher Bezeichnung den Zwang zur Erfüllung der — Wahlschuld bleibenden — Schuld üben. 2hm ist auch jetzt noch gleich, was er erhält, wenn er nur überhaupt be- friedigt wird. Und das zu erzwingen, gibt er der Tätigkeit des Voll- streckungsorgans die Richtung auf Eines. Beides zugleich beizutreiben, ginge über sein Recht. Hätte das Gesetz hier dem Gläubiger das Wahlrecht, das Recht, die Schuld auf das Gewählte zu konzentrieren, einräumen wollen, so hätte es seine Wahl auch für den Schuldner verbindlich erklären müssen. Indem es dem Schuldner die Möglichkeit läßt, nach seiner Wahl die Befriedigung des Gläubigers nach der anderen Alternative vorzunehmen, sagt es klar: die Wahl ändert nichts in der Wahlschuld als Wahlschuld, sie ist nur vorläufige Direktive der Vollstreckung, von der bis zur Tilgung der Wahlschuld abgegangen werden kann, und die das wirtschaftliche Schicksal die Obligation nicht von den Zufällen ab- hängig macht, die den als Exekutionsgegenstand gewählten Gegenstand treffen. ‘ Eccius.

2. Lehrbuch -es bürgerlichen Nechtes. Von I)r. I. Köhler, ordentl. Profeffor der Universität Berlin. Erster Halbband. Berlin 1804. Carl Heymanns Verlag. (M. 6,—.) Es wird immer außerordentlich schwer sein, einem Lehxbzlche deß Bürgerlichen Rechtes durch Hervorhebung dessen, was süx die wisse«-

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Literatur.

schaftliche Leistung charakteristisch ist, gerecht zu werden. Köhler macht es durch seine Vorrede dem Berichterstatter leicht, wenigstens darüber Mitteilung zu machen, was er mit seinem Werke will. Er spricht es zunächst nur als Zweifel aus, ob wir im Bürgerlichen Gesetzbuche nicht ein Sympton altersgrauen alexandrinischen ausgetüftelten Wesens zu erblicken haben, ein Werk der Spätzeit der Entwickelung, ein Werk einer Periode, die .... in ausgeklügelter kleinlich schwerfälliger Weise eine Entwickelung abschließt, von der aus kein Fortschritt und keine Weiterbildung mehr möglich ist. . . . Am Schlüsse aber bezeichnet er es als seine Zuversicht, trotz „der ausgeklügelten Form eines alexan- drinischen Werkes werde das Gesetzbuch nicht abschließen, sondern neuen Entwickelungen Raum geben". Und nach dieser Richtung habe er zu arbeiten versucht, „unbekümmert um solche, welche einer greisenhaften Fassung gern einen greisenhaften Inhalt geben und mit dem Bürger- lichen Gesetzbuche die Rechtsentwickelung in Deutschland für immer zum Abschlüsse bringen, unseren Werdegang zum Stillstände verurteilen möchten". Ich gestehe, daß ich mich vergeblich bemüht habe, in der bisherigen Literatur des B.G.B. bewußte oder unbewußte Vertreter dieses Still- standsdogma zu finden, wie mir die Behauptung unrichtig scheint, daß das so mannigfach auf Billigkeit, billiges Ermessen, Verkehrssitte ver- weisende Gesetzbuch, dessen Berater so vielfach die erheblichsten Fragen der Wissenschaft anheimgegeben haben, in Verkennung des immer neue Verhältnisse erzeugenden Lebens von dem Wahne diktiert worden sei, es könne das Recht der Weiterbildung entzogen werden. Meinen ganzen Beifall hat, was die Vorrede darüber sagt, daß die wissenschaftliche Behandlung sich nicht in öde Kasuistik ohne ver- tiefende Zergliederung der Rechtsverhältnisse verlieren und daß sie nicht mit Begriffen ohne Rücksicht auf den praktischen Erfolg operieren dürfe. Aber auch diese Sätze scheinen mir nicht neu und nicht im Gegensätze zu der Methode moderner Jurisprudenz zu stehen. Daß dieser erste Halbband uns sichere Ergebnisse einer Weiter- bildung des Rechtes vorführt, habe ich nicht erkennen können. Das Buch soll ja auch ein Lehrbuch des geltenden Rechtes sein, will dies also nur als weiter bildungsfähig behandeln. Unter den Buchüber- schriften: Rechtsnormen, Rechtsleben und Faktoren des subjektiven Rechtes, werden erhebliche Abschnitte aus dem Allgemeinen Teile und dem Ein- führungsgesetze zum BGB. abgehandelt. Bei einem Werke Köhlers ist man immer sicher, einem übersprudelnden Reichtums von Gedanken zu begegnen, die anregend neu oder in neuem Zusammenhang an den Leser herantreten. Aber was so geboten wird, läßt nicht immer den Eindruck sicher gewonnener Bereicherung zurück. Was der Verf. anregt, wird nicht immer durchgeführt, und der Leser, zumal wenn er dem Lehrbuch als lernbegieriger Schüler gegenübertritt, wird manches Mal das gewünschte sichere Ergebnis volltönender Allge- meinheiten, das er sich aneignen möchte, nicht finden. Ob danach ge- rade der junge Jurist in dem Buche eine förderliche Einführung in den zu lehrenden Stoff finden wird, ist mir zweifelhaft. Der Reifere wird

Köhler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes. 141 mehr daraus entnehmen, mag er im einzelnen Falle zur Zustimmung oder zum Widerspruche veranlaßt werden. Dankbar ist hierbei auf die Viel- seitigkeit des Verfassers, die dauernde Betonung der Beziehungen des öffentlichen und Privatrechts und die dem Vers, geläufigen Ver- weisungen auf Erscheinungen auswärtigen Rechtslebens hinzuweisen. Inhalt und Ton der Vorrede lassen mich aus dem letzten Abschnitte des Buches zwei Materien herausgreifen, einmal um zu zeigen, daß der Vers, sich trotz des Zieles der Vorrede hier die Gelegenheit hat entgehen lassen, fortbildend das Recht des B.G.B. auszugestalten, sodann um die Ge- nauigkeit der gebotenen Angaben über den Inhalt des Rechtes nach- zuprüfen. Bezüglich der Gegenstände, die nur zum vorübergehenden Gebrauche von kurzer oder längerer Dauer einem Grundstück eingesügt sind, B.G.B. § 95, beschränkt sich der Vers. S. 469 zwar nicht auf Wiederholung des Satzes, daß sie keine Bestandteile, also auch nicht wesentliche Bestand- teile seien, sondern fügt hinzu, daß sie mit dem Grundstücke nur Zu- sammenhängen, soweit dieses der Gegenstand eines besonderen Rechtes ist. Hieraus dürfen wir ersehen, daß der Verf. wohl auch bei der Miete das Grundstück (nicht die Gebrauchsüberlassung) als „Gegenstand" des Rechtes ansieht Daneben erfahren wir S. 455, daß die verbundenen Gegenstände zwar nicht den Rechtsschicksalen des Grundstücks folgen, aber von ihm die Eigenschaft der unbeweglichen Sache annehmen. Es wird wohl gestattet sein, aus diesen mir nicht sehr klar scheinenden Sätzen zu folgern, daß im Sinne des Verfassers das Eigentum so verbundener Gegenstände nicht dem Grundstückseigentümer, sondern dem zusteht, der sie vor- übergehend mit dem Grundstücke verbunden hat, und daß dieser darüber verfügen kann, aber doch darüber nur als über eine unbeweg- liche Sache zu verfügen in der Lage ist. Run fragt man unwillkürlich, welches find die Grundsätze, nach denen sich der Verkehr über unbeweg- liche Gegenstände regelt, die nicht Grundstücke sind? Oder sind die Röhren einer Wasserleitung, die dem Wasserleilungsberechtigten gehören, Grundstücke? Sind Grundbücher für alle diese unbeweglichen Sachen anzulegen? Der Verf. schweigt. Man fragt weiter: Hat der Erb- bauberechtigte neben dem vom Gesetze wie ein Grundstück behandelten Erbbaurecht in dem Hause, das er gebaut hat, eine davon verschiedene unbewegliche Sache? Gibt es eine rechtliche Möglichkeit, über die ver- bundenen Gegenstände vor der Lösung des Verbandes, losgelöst von dem Rechte, die eigene Sache auf dem fremden Grundstücke zu haben, dinglich zu verfügen? Welche Rechtsstellung haben die Gegenstände, die verbunden geblieben sind, nachdem der vorübergehende Verbindungs- zweck aufgehört hat, das Recht, in dessen Ausübung die Verbindung erfolgte, erloschen ist? Werden sie dann zu Teilen? Hat hier das Wegnahmerecht einen anderen Charakter als bei Wegnahme von Ver- besserungen, die Teil der Sache waren. Wie wirkt ferner eine Be- schlagnahme des Grundstücks auf die verbundenen Gegenstände? Gegen wen ist im Falle solcher Beschlagnahme das Wegnahmerecht geltend zu machen? Ich meine, hier war mannigfacher Anlaß, nicht bloß in

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Literatur.

Klarstellung, sondern auch in Fortbildung des bürgerlichen Rechtes tätig zu werden, ein Anlaß, der vorläufig nicht ausgenutzt ist. Wir dürfen uns ja freilich der Hoffnung hingeben, daß wenigstens das jus tollendi dem Vers, an anderer Stelle wieder begegnen, und er bestrebt sein wird, uns über seine Geheimnisse aufzuklären, auch das Rätsel zu lösen, wie aus der unterlassenen rechtzeitigen Ausübung des Wegnahmerechts für den Grund- stückseigentümer ein Eigentumserwerb entsteht und die verbundene Sache sich in einen wesentlichen Bestandteil des Grundstücks umwandeln kann. In der Lehre vom Zubehör S. 473 ff. finden wir neben dem richtigen Satze, daß es kein gewillkürtes Zubehör gibt, daß Verkehr und Sachbestimmung dafür entscheidend sind, wenn auch die wirt- schaftliche Bestimmung des Zubehörs, der Hauptsache dauernd zu dienen, und die Verwirklichung durch Einfügung von menschlicher Bestimmung abhängt, die Begriffsbestimmung des Zubehörverhältnisses dahin, daß sich dabei mehrere Sachen dinglich beeinflussen, und den Satz: der treibende Gedanke liege nicht in der subjektiven Absicht des einzelnen, welcher mit dem Ganzen auch das Zubehör veräußert, sondern in der objektiven Zweckbestimmung. Dies führt zu der falschen Folgerung S. 476, daß jede dingliche Verfügung über die Sache auch das Zubehör erfasse. Ein genauer Einblick in §$ 926, 1031, 1062, 1093, 1096 hätte den Verf. von der Aufstellung solchen Satzes zurückhalten und zu der Betonung der Sätze führen sollen, daß die Auflassung des Grundstücks, die Nieß- brauchsbestellung, die Bestellung einer persönlichen Dienstbarkeit, die Be- stellung eines dinglichen Vorkaufsrechts nur im Zweifel auch das Zubehör umfassen. Dann wäre wohl auch für den Verkehr mit beweglichen Sachen nicht der Satz aufgestellt worden, daß die Verfügung über bewegliche Sachen das Zubehör ohne Rücksicht auf den Willen des Verfügenden ergreift. Auch dagegen scheint sich der Verf. zu verschließen, daß es auch bei Schuld- verhältnissen, die nicht zu einer Verfügung verpflichten, möglich ist, neben einer Hauptsache auch Zubehörstücke von der gewollten Verpflichtung erfassen zu lassen, nur daß es dabei keine Vermutung gibt, z. B. bei der Miete. Endlich wäre es wünschenswert gewesen, daß der Verf. den § 20 des ZVG. und den § 865 der ZPO. genauer gelesen hätte, dann würde er die Beschlagnahme einer beweglichen Sache nicht auf das nicht in Pfandbesitz genommene Zubehör erstreckt und auch nicht generell die Pfändung von Zubehörstücken als unzulässig bezeichnet, sondern beide Sätze auf das Zubehör von Grundstücken beschränkt haben. Das hätte ihn dann vielleicht zu der freilich auch von manchen anderen Schriftstellern vernachlässigten wichtigen Unterscheidung gebracht zwischen dem Zubehör, das nur nach dem wirklichen oder anzunehmenden Willen des Verfügenden oder sich zu einer Verfügung Verpflichtenden durch den rechtsgeschäftlich erklärten oder nach der Erklärung anzunehmenden Willen erfaßt wird, und dem gesetzlichen Zubehör, das die Hypothek und Grundschuld ohne den Willen des die Belastung begründenden und selbst bei späterer Verbindung mit dem Grundstück erfaßt, und daS von der Zwangs- vollstreckung in das Grundstück ergriffen wird, auch wenn dieser eine rein persönliche Forderung zugrunde liegt.

Meyerhoff, Corpus juris civilis für das Deutsche Reich und Preußen. 3. Bd. 2. Teil.

Meyerhoff, Corpus juris civilis für das Deutsche Reich und Preußen. 143 Es scheint mir, die erste Aufgabe eines Lehrbuchs ist doch nicht die Weiterentwickelung, sondern bleibt die genaue Darstellung geltenden Rechtes. Von allen Jrrtümern in solcher Darstellung wird fteilich niemand frei bleiben, und trotz manchen Irrtums kann ein Buch ein gutes Buch sein. Aber die Möglichkeit solcher Jrrtümer sollte die Schätzung der eigenen Leistung gegenüber den Leistungen Anderer be- einfluffen. Eccius.

3. Corpus juris civilis für das Deutsche Keich und Preußen. Mt Erläute- rungen von Georg Meyerhoff, Rechtsanwalt am Kammergericht. Dritter Band, zweiter Teil. Freiwillige Gerichtsbarkeit. (Freiwillige Gerichtsbarkeit — Grundbuchrecht — Verfahren in Agrarsachen — Kosten- und Stempelwesen.) Berlin 1902. Carl Heymanns Verlag. (M. 10,—.) Die erste Lieferung des ersten Bandes dieses Werkes ist im 47. Jahr- gange S. 171 der „Beiträge" angezeigt worden. Plan und Umfang des Werkes ließ sich damals nicht übersehen. Es besteht aus vier Bänden: Band I Bürgerliches Recht, II. Handelsrecht, III. Verfahren, IV. Ein- und Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche. Der dritte Band zerfällt in 3 Teile: 1. Zivilprozeß, 2. Freiwillige Gerichts- barkeit, 3. Konkurs und Jmmobiliarzwangsvollstreckung. Dem Referenten liegt der zweite Teil des dritten Bandes vor, dessen Inhalt im Titel näher angegeben ist. Zu den abgedruckten Gesetzen gehört, wie hier bemerkt werden mag, auch das Konsulargerichtsbarkeitsgesetz, sowie das Gesetz über die Organisation der Reichskonsulate re. vom 8. November 1867 nebst dem Verzeichnisse der deutschen Konsulate von 1901, ferner u. a. die Hinterlegungsordnung. Außer den sehr kurz gefaßten, aber gut orientierenden, die Rechtsprechung berücksichtigenden Erläuterungen sind den abgedruckten Gesetzen Zusätze eingefügt, die die einschlägigen Bestimmungen der Ausführungs- und anderer Gesetze, Verordnungen und Verfügungen enthalten. Diese Methode hat zu zahlreichen Wieder- holungen geführt. So sind eine Reihe von Artikeln des preußischen Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit zusätzlich mit Erläuterungen zu dem Reichsgesetze über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit abgedruckt, die sich dann in dem Abdrucke des gedachten preu- ßischen Gesetzes mit den gleichen Erläuterungen nochmals finden. Ebenso find die Bestimmungen des preuß. Ausf.Ges. zur Grundbuchordnung zum Teil außer in diesem auch als Zusatz zur Grundbuchordnung abgedruckt. Diese Wiederholungen statt bloßer Verweisungen erleichtern indessen den Gebrauch und dürften daher nicht zu beanstanden sein. Ein sorgfältige- Register schließt den Band ab. Leipzig.

Boethke.

Breit, Die Geschäftsfähigkeit. I. Hälfte

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Literatur.

4. Nie Geschäftsfähigkeit. Von Dr. James Breit, Rechtsanwalt. I. Hälfte. Die Grundlegung. Leipzig 1903. Roßbergsche Verlagsbuchhandlung. (M. 8,-.) Der Verfasser behandelt die Lehre von der Geschäftsfähigkeit nach unserem heutigen Bürgerlichen Rechte. Die vorliegende als „Grund- legung" bezeichnete erste Hälfte des Werkes beginnt mit einer Darlegung des Ursprunges und Zweckes der Geschästsfähigkeitsnormen. Es folgen begriffliche Erörterungen über Geschäftsfähigkeit, Geschäftsunfähigkeit und Beschränkung in der Geschäftsfähigkeit und über deren Verhältnis zur Verfügungsbeschränkung und zum guten Glauben, dem jeder Einfluß auf den Bestand und die Wirksamkeit der Willenserklärungen von Ge- schäftsunfähigen und Geschäftsbeschränkten abgesprochen wird. Weiter wird zu der Kontroverse über die Beweislast bei streitiger Geschäfts- fähigkeit Stellung genommen und die Ansicht begründet, daß stets der Mangel der Geschäftsfähigkeit von dem zu beweisen sei, der daraus einen Einwand herleitet. Den umfänglichsten Teil dieser ersten Hälfte des Werkes bildet das darauf folgende zweite Kapitel: „Das Herrschafts- gebiet der Geschästsfähigkeitsnormen." Da die Rechtsgeschäfte das Gebiet sind, auf dem jene Normen (§§ 105 Abs. 2, 107 B.G.B.) zur Geltung kommen, so ist es das Nechtsgeschäftsproblem, das hier sowohl allgemein, als auch bezüglich der einzelnen in Frage kommenden Rechtshandlungen erörtert wird, woran sich eine Betrachtung über den Einfluß eines Wechsels in der Geschäftsfähigkeit im Verlauf eines rechtsgeschäftlichen Vorganges schließt. In einem Anhänge (§ 13) wird untersucht, ob die fingierte Willenserklärung des § 894 Z.P.O. der Herrschaft der §§ 105 Abs. 2, 107 B.G.B. unterliegt. Eine große Zahl von wichtigen Einzel- fragen hat neben prinzipiellen Erörterungen in dem Buche eine gründ- liche Besprechung gefunden. Mit der Literatur ist der Verfasser völlig vertraut, seine Ergebnisse sind sorgfältig erwogen, und in der Be- kämpfung gegnerischer Meinungen, die einen großen Raum einnimmt, verrät sich eine nicht geringe kritische Schärfe. Nur wenige Punkte find es, in denen wir dem Verfasser nicht zu folgen vermögen. Einer dieser Punkte betrifft das wichtige Kapitel von Treu und Glauben, worüber einige Bemerkungen gestattet sein mögen. Als unbedingter Anhänger des reinen Willensdogmas erachtet der Verfasser eine Willenserklärung, bei der der Erklärende sich insgeheim vorbehält, das Erklärte nicht zu wollen, für nichtig. Eine Willens- erklärung liege hier wegen Mangels des Erfolgwillens überhaupt nicht vor. Wenn gleichwohl nach §116 Satz 1 B.G.B. eine solche Willens- erklärung nicht nichtig sei, so sei dies „nichts als die vornehmste Kon- sequenz des den Verkehr beherrschenden Treu und Glaubens" (S. 150). Es wird also nach der Meinung des Verfassers die Gültigkeit der Er- klärung mit Rücksicht auf Treu und Glauben fingiert. Der Erklärende hat dadurch, daß er den Schein einer gültigen Erklärung erweckte. Treu und Glauben verletzt. Deshalb muß er — nicht etwa den Ge-

Breit, Die Geschäftsfähigkeit.

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täuschten entschädigen, was folgerichtig wäre —, sondern ^ch gefallen lassen, daß der Schein als Wirklichkeit behandelt wird. Eine so weit gehende Wirkung von Treu und Glauben läßt sich weder aus den 157, 242 B.G.B., noch aus den Spezialbestimmungen der §§ 162, 815, die einer Verallgemeinerung nicht fähig sind, herleiten. Der § 116 spricht, im Gegensätze zu diesen letzteren Bestimmungen, nicht von Treu und Glauben. Die Willenserklärung mit Mentalreservation ist auch dann nicht nichtig, wenn dem Getäuschten die Berufung auf Treu und Glauben versagt werden müßte. Daß dergleichen Fälle Vorkommen können, ergibt sich aus Satz 2 § 116. Denn nach dieser Bestimmung ist zwar die empfangsbedürfiige Willenserklärung nichtig, wenn der Em- pfänger die Meotalreservation gekannt hat — in welchem Falle der Borbehalt tür ihn kein geheimer war —, dagegen bleibt es bei der Regel, daß sie gültig ist, auch dann, wenn der Empfänger den Vorbe- halt nicht kannte, obwohl er ihn bei selbst geringer Aufmerksamkeit kennen nuißte. Der Berufung aus Treu und Glauben würde hier die eigene Unachtsamkeit des Empfängers entgegengesetzt werden können. Da das Gesetz hierauf keine Rücksicht nimmt, dürfte es angemessener sein, den $ 11G nicht auf das Gebot von Treu und Glauben, sondern auf eine Konzession an die Erklärungstheorie zurückzuführen. Der Satz, daß Treu und Glauben einen nicht vorhandenen Willen als vorhanden anzusehen gebieten könne, wird vom Verfasser indessen nicht auf die Mentalreservation beschränkt (vergl. S. 166, 167, 300). Tie Annahme einer Dsferte, sagt er, könne nicht bloß durch Erklärung, sondern auch durch Handeln wider Treu und Glauben (beispielsweise durch den Verbrauch der mit Kaufofferte übersandten Waren, unter Um- ständen auch durch bloßes Schweigen) erfolgen. „Der Wille wird hier ersetzt durch Treu und Glauben". Fn dem auf S. 106 angezogenen Urteile hat das Reichsgericht jedoch nicht ausgeführt, daß der Beklagte durch sein Schweigen wider Treu und Glauben gehandelt habe und deshalb trotz fehlender Genehmigung als genehmigend zu behandeln sei, sondern daß er durch sein Schweigen, wenn er das Anerbieten des Klägers nickt genehmigen wollte, wider Treu und Glauben gehandelt haben würde, und das; deshalb das Schweigen als Genehmigung zu gelten habe. Das Reichsgericht nimmt also eine im Schweigen des Beklagten liegende Genehmigung an, weil man sonst zu einer Verletzung von. ,Lreu und Glauben käme, die nicht ohne Rot unterstellt werden dürfe. Das Urteil hält sich in den Grenzen der Auslegung. Zur Willensauslegung mag die Rücksicht auf Treu und Glauben in weitesten Umfange dienen, es mag dabei als Grundsatz gelten, daß die Hand- lungen und Absichten der Parteien nach Möglichkeit mit dem Gebote von Treu und Glauben in Einklang zu bringen seien, aber einen feh- lenden Willen zu ersetzen vermag Treu und Glauben nicht. Schließlich möchten wir ein nicht eben belangreiches Versehen be- richtigen, das sich auf S. 319 findet. Nach §§ 675, 672 B.G.B. ist der Eintritt der Geschäftsunfähigkeit des Bestellers im Zweifel auf den Bestand eines Werkvertrags ohne Einfluß, wenn dieser eine Geschäfts- Beiträge, 49. Zahrg. 1. Heft. in

Münz, Die Voraussetzungen und Wirkungen der Notwehr, des Notstandes und der Nothilfe im B.G.B. und ihre Unterschiede
Wedemeyer, Der Abschluß eines obligatorischen Vertrags durch Erfüllungs- und Aneignungshandlungen

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Literatur.

besorgung zum Gegenstände hat. Der Verfasser ist nun der Meinung, daß jede Herstellung eines Werkes, „wenn sie unentgeltlich versprochen wird", eine Geschäftsbesorgung sei. Der Konditionalsatz kann wohl nur versehentlich hinzugefügt sein. Die Unentgeltlichkeit ist Kriterium des Auftrags, aber nicht der Geschäftsbesorgung. Wäre sie das, so könnte ein Werkvertrag niemals eine Geschäftsbesorgung zum Gegen- stände haben, da es unentgeltliche Werkverträge nicht gibt (§ 631 B.G.B.). Der § 675 wäre dann, was den Werkvertrag betrifft, ohne Sinn. - Im übrigen können wir uns hier auf den Streit darüber, was als Geschäftsbesorgung anzusehen sei, nicht einlassen und beschränken uns auf die Bemerkung, daß beispielsweise eine chirurgische Operation schwerlich eine Geschäftsbesorgung für den Patienten ist, wohl aber Gegenstand eines Werkvertrags sein kann. Daß der Eintritt der Geschäftsunfähigkeit den Vertrag aufhebe, wird man freilich auch in solchen Fällen nicht annehmen können. Aber es wird Satz 2 des § 672 außer Anwendung bleiben müssen. Diese Ausstellungen sollen das Verdienst des Verfassers nicht schmälern. Wir bekennen gern, aus seinem Buche reiche Belehrung ge- schöpft zu haben. Leipzig. H. Boethke.

5. Der Abschluß eines obligatorischen Vertrags durch Lrfüstunys- und An- eignungshandlungen. Habilitationsschrift von Dr. jur. Werner Wedem eyer, Gerichtsaffessor und Privatdozent in Marburg. Göttingen 1904. Vandenhoeck & Ruprecht. (M. 3,60.) Auf eine Darlegung der Stellung des römischen und gemeinen Rechtes über die Fälle, in denen ohne ausdrückliche Erklärung des Annahmewillens gegenüber dem anderen Teile durch eine Ersüllungs- oder Aneignungstätigkeit der obligatorische Vertrag zustande kommt, und auf die verschiedenen Versuche der Theorie, diesen Vorgang zu erklären, läßt der Verfasser eine eingehende Erörterung des Standpunkts des bürgerlichen Rechtes, insbesondere eine Besprechung des § 151 des B.G.B. folgen, die zu den mannigfachen Zweifelfragen über das Wesen der in solchen Fällen erforderlichen Annahme und den Zeitpunkt der Vertragsvollendung Stellung nehmen. Die Ausführungen sind klar und scharfsinnig und lassen die Fähigkeit des Verfassers erkennen, in den praktischen Konsequenzen der einen oder anderen Konstruktion eine Probe auf deren Brauchbarkeit zu machen. Der Lehrtätigkeit des jungen Rechtslehrers darf ein gutes Prognostikon gestellt werden. Eccius. 6. Dir Voraussetzungen und Wirkungen der Notwehr, des Notstandes und der Nothilfe Im L.G.L. und ihre Unterschiede. Mit historischem Rückblick. Von vr. Joses Münz. München 1903. Th. Ackermann. (M. 1,20.)

Hölder, Über das Klagerecht

Holder, Über das Klagerecht.

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Die Schrift, die auch als Erlanger Dissertation erschienen ist, be- handelt ihr Thema in klarer, flüssiger Darstellung, geht auf die zahl- reichen Streitfragen gut ein und gibt, ohne gerade einen besonderen Fortschritt der wissenschaftlichen Erkenntnis auf den behandelten Gebieten zu bedeuten, einen guten Überblick. Rühmend hervorzuheben ist die Be- handlung der Frage, wann bei der Notwehr von einer Rechtswidrigkeit des Angriffs gesprochen werden kann (S. 20), sowie die Erörterungen, wieweit die Verteidigung im Einzelfalle gehen darf (S. 26). Nach einer Darstellung der historischen Entwickelung der Selbst- verteidigung (S. 2 — 16) behandelt der Verfasser die Voraussetzungen der Notwehr, des Notstandes und der Nothilfe (§ 904) und ihre Unter- schiede (S. 17 — 39), dann ihre Wirkungen (S. 39—52) im Verhält- nisse zueinander. Er geht von der Notwehr aus und vergleicht mit den für sie gewonnenen Leitsätzen die Gesichtspunkte, die sich bei dem Notstand und der Nothilfe ergeben. Während dieser Aufbau, sowie die Ausführungen im allgemeinen vollen Beifall verdienen, erscheint der Verfasser nicht immer glücklich in der Wahl seiner Beispiele: so wenn er S. 30, um zu illustrieren, daß nach § 228 die Gefahr nicht „gegenwärtig" zu sein braucht, bemerkt: „wenn z. B. anzunehmen ist, daß während meiner Badereise ein fremder Baum mein kostbares Treibhaus zerschmettern wird, so dürfte ich schon vorher, vor Antritt der Reise den Baum fällen, wenn dies zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist"; oder wenn er S. 52 den Fall setzt, daß der Eigentümer einer Speisekammer sich weigert, den Schlüssel dazu einem Dritten auszuhändigen, der aus den Vorräten ein dem Verhungern nahes Kind speisen will. — Sollten solche Beispiele wirklich dazu beitragen, das Verständnis der Lehrsätze, dem sie dienen sollen, zu erleichtern? Berlin. vr. Heinrici.

7. Aber das Älagerrcht. Dekanatsprogramm von 4>r. E. Holder. Leipzig 1903. Druck von Alexander Edelmann. Hölders Stellung zur Frage nach der Natur des Klagerechts ist aus seinen früheren Arbeiten bekannt. Er bekämpft die Auffassung des Klagerechts als eines besonderen, selbständig neben dem materiellen An- sprüche stehenden Rechtsschutzanspruchs prozessualer Natur, gerichtet gegen den Staat, wie die einen sagen, oder gegen den Prozeßgegner, wie andere wollen. Der sogen. Rechtsschutzanspruch ist nach ihm mit dem materiellen Ansprüche gegeben und in ihm enthalten. Auch bei der Feststellungsklage ist es die materielle Rechtslage, die die Anwartschaft auf staatlichen Schutz gewährt. Holder vertritt die ältere Doktrin, die durch die Einführung der Feststellungsklage bei dem Bestreben, diese zu erklären, ins Wanken gekommen ist. Ob die neue Doktrin einen Fort- schritt oder einen Rückschritt bedeute, muß hier dahingestellt bleiben. Wir möchten aber nicht unterlassen, auf diese neue Schrift Holder- 10*

Leonhard, Die Beweislast
Rabel, Die Haftpflicht des Arztes

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Literatur.

hinzuweisen, in der es an scharfsinnigen Ausführungen zur Begründung seiner Ansicht und bei deren Durchführung auf die verschiedenen Arten der Klagen nicht fehlt. Leipzig. H. Boethke.

8. Die Haftpflicht des Arztes. Ein Gutachten von I)r. ,jur. Ernst Rabet, Professor an der Universität Leipzig. Leipzig 1901. Veit u. Co. (M. 2.50.) Die Schrift will im Anschlitß an einen vom Perf. vor Ärzten ge- haltenen Bortrag, wie es in der Vorrede heißt, gutachtlich darlegen, gemäß welcher privatrechtlichen Grundsätze der Arzt bei Ausübung seines Berufs in Erfatzverbindlichkeiteu verwickelt werden kann und in ivelchem Maße ihn die Haftungsnormen demnach mit Bcrmögensgesahren be- drohen. Sie behandelt also die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes für seine Handlungen und Unterlassungen, wie auch für die Handlungen und Unterlassungen seiner Gehilfen. Wann handelt der Arzt widerrechtlich? Wann ist ein vertretbares Verschulden des Arztes vorhandend «.Mangel der Einwilligung zu einer Operation. Kunstfchler, Bruch des Berufsgeheimnisses.) Diese und anschließende fragen werden mit genauer Kenntnis der einschlägigen Spczialliteratur und Recht- sprechung und unter scharfer Abgrenzung der Berufspflichtcn des Arztes sachkundig erörtert. Da die Schrift für Ärzte bestimmt ist, war eine eingehende Behandlung juristischer Fragen ausgeschlossen. Kausalnextis und Schadensumfang werden deshalb nur kurz berührt Einige juristische Fragen sind im Anhang ausführlicher behandelt. Was hier der Vers, über die Bemessung des Verschuldens nach objektivem Maßstabe sagt, dürfte kaum Anfechtung erfahren, wogegen die Ansicht, daß der Vertrag des Arztes stets Dieustvertrag «nicht Werkvertrag) sei, und daß der § 680 B.G.B. neben § 27(5 überflüssig sei und zu üblen Konsequenzen führe, wohl nicht allgemeine Billigung finden wird. Leipzig. H. Boethke.

9. Die Lcweislast. Von I)r. Franz Leonhard, Professor an der Universität Marburg. Berlin 11)04. Franz Vahlen. (M. 0,—.) Der Gedanke, der in diesem Werke im Anschluß an die römischen Rechtsquellen mit größester Vollständigkeit und Gründlichkeit durchgeführt wird, läßt sich mit den Worten des Verf. kurz dahin wiedergeben: Wenn der Tatbestand unaufgeklärt ist, kann die Rechtswirkung nicht festgestellt werden. Jede verbleibende Ungewißheit über ein Tatbestands- moment trifft denjenigen, welcher die Rechtswirkung fordert. Dies ist der Inhalt der Beweislastregel. Sie läßt eine Teilung des Tatbestandes in innere und äußere Tatsachen, in positive und negative Behauptungen usw., um dadurch zu einer Verteilung der Beweislast zu gelangen, nicht zu. Zu unterscheiden sind dagegen Wirkung und Gegenwirkung, und

Leonhard, Die Beweislast.

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danach ist zu trennen der Tatbestand für die Entstehung der Wirkung l Klagegrund) und der Tatbestand für die nachträgliche Tilgung (Ein- wendung). Durchbrochen kann die Beweislastregel werden durch gesetz- liche Vermutung (ptaesumtioaes juris) und durch Beweisverträge. (So enthält die unter Vorbehalt geleistete Zahlung einen Vertrag, nach welchem der Rücksordernde die Nichtschuld nicht zu beweisen braucht, während ihm ohne den Vorbehalt dieser Beweis obliegen würde). Die Härten und Unbilligkeiten, die scheinbar mit der konsequenten Durch- führung der Beweislastregel verknüpft sind, entstehen in Wirklichkeit erst durch die Aufstellung von Beweisregeln, an die der Richter im Prozesse gebunden ist; bei freier Beweiswürdigung sind sie nicht vorhanden. Ein großer Teil des Buches ist dem Nachweise dieses Satzes ge- widmet. Schon die kurze Einleitung läßt die Grundanschauung des Verf. klar erkennen. Es folgt sodann im ersten Teile eine geschichtliche Dar- stellung, die das römische Recht, älteres deutsches, italienisches und kanonisches, endlich neueres und neuestes Recht zum Gegenstände hat. Der zweite Teil enthält die höchst eingehende Prüfung der verschie- denen, auf eine Verschiebung der Beweislast ausgehenden Theorien, die dadurch erschwert wird, daß diese Theorien meist nicht in klarer Sonde- rung auftreten, sondern ineinander übergehen. Im dritten Teile ent- wickelt der Verf. seine Theorie; im vierten erörtert er auf der ge- wonnenen Grundlage erschöpfend alle Einzelfragen, indem er dabei den Bestimmungen des B.G.B. folgt und so eiste Art Kommentar zu diesem Gesetze gibt. Auch die Hauptfragen der Beweislast im Prozeßrechte werden in diesem Teile behandelt. Ter kurze fünfte Teil handelt von Kiagegrund und Einwendung. Der Gegensatz zwischen beiden ist der- selbe, wie er sich bei der Bestimmung der Beweislast nach der bean- spruchten materiellen Wirkung und Gegenwirkung ergibt. Mit Nach- druck verlangt der Vers., daß schon im Rechtsunterricht auf scharfe Sonderung dessen, was zum Klagegrund uird was zur Eiitwendung ge- hört, gehalten werde. Die Theorie des Verf. ist radikal. Sie läßt sich auf keine Milde- rung der Beweislast durch eine irgendwie geartete Teilung des Tat- bestandes ein, unterscheidet auch nicht zwischen den speziellen Voraus- setzungen des Rechtsgeschäfts und den allgemeinen (wie z. B. Geschäfts- fähigkeit, Ernstlichkeit), oder zwischen gewissen regelmäßig zur Wirkung ausreichenden und anderen Momenten des Tatbestandes. Diese strengere Theorie liegt aber, sozusagen, schon lange in der Luft. Die Praxis neigt zu ihr, und auch in der Doktrin mehren sich die Stimmen für eine Vereinfachung der Lehre in dieser Richtung. Indessen zeigt sich immer noch ein solcher Mangel an Übereinstimmung, ja eine solche Ver- worrenheit, daß das vorliegende Werk, welches die Lehre auf ihre ein- fachen Grundlagen zu stellen sich bestrebt, als höchst zeitgemäß erscheint. Es ist von ihm eine bedeutende Klärung zu erwarten. Über Einzel- heiten wird sich immer noch rechten lassen. Die Grundanschauung aber wird sich, wie wir glauben, überwiegender Zustimmung erfreuen. Auch

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besorgen wir nicht den Einwurf, daß der Vers, sich gewissermaßen selbst widerlege, indem er zugebe, daß die von ihm gegebene Lösung zu den größten Unzuträglichkeiten führe, für die sich im materiellen Rechte — dem die Frage doch angehört — kein Heilmittel finde, weshalb ein prozessuales Mittel, die freie Beweiswürdigung, zu Hilfe gerufen werde. Der Verf. gibt nicht zu, daß jene Unzuträglichkeiten im ma- teriellen Rechte lägen; sie schrieben sich aus der früheren Gestaltung des Prozesses — nämlich aus der Beschränkung der freien richterlichen Überzeugung durch Beweisregeln — her, und der aus diesem Anlaß aufgestellten, danach zwar sehr begreiflichen, aber in sich haltlosen Ver- teilungstheorien bedarf es heute nicht mehr. Immerhin dürften die Ausführungen des Verf. in diesem letzteren Punkte manchem Zweifel begegnen. Vor allem dünkt uns die weit- gehende Aufklärungspflicht, die dem Gegner des Beweisbelasteten zugeschoben wird, in ihrer Begründung nicht unbedenklich. Umfang und Begründung dieser Aufklärungspflicht wird sich zur Genüge aus einigen Sätzen ergeben, die wir hier wörtlich wiedergeben: „Bei der Beweis- führung sprechen auch die Grundsätze der bona fides erheblich mit. . . Gegen eine Partei kann besonders sprechen, daß sie da schweigt, wo sie etwas Vorbringen müßte. Steht ihr das Thema erheblich näher, so ist sie ex bona ficle zur näheren Darlegung, unter Umstünden auch zur Widerlegung verbunden. So spricht es gegen den Beklagten, wenn er über seine eigenen Vermögensverhältnisse alle Angaben verweigert, selbst das, daß er für seine Angaben keine Belege vorbringt. Dft wird der Schwerpunkt der Beweisführung tatsächlich auf dem Gegenbeweise be- ruhen, so daß der Umstand allein, daß keine Gegenbeweismomente vor- gebracht sind, für die Bildung der richterlichen Überzeugung von Be- deutung sein kann" (S. 207/208). „Im allgemeinen darf jeder freilich abwarten, was der beweisbelastete Gegner erweisen wird, und sich also völlig passiv verhalten. Aber dann ist es anders, wenn ihn nach den Umständen eine Aufklärungspflicht trifft. Der Beklagte beruft sich z. B. darauf, daß er in fremdem Namen oder unter einer Bedingung abgeschlossen habe. Hier ist er nach Treu und Glauben verpflichtet, nähere Angaben zu machen. Es bedarf eines substanziierten Leugnens: er muß etwas Positives Vorbringen und zwar in schlüssiger Weise. ... Der Beklagte muß. . sein Leugnen begründen, wenn er sich nicht der Gefahr aussetzen will, daß ein allgemeines Leugnen nach richterlicher Überzeugung als wahrheitswidrig oder als nicht ernstlich gemeint ange- sehen wird . . Schweigt der Gegner, so läßt sich oft schließen, daß er schon reden würde, wenn er etwas vorzubringen hätte" (S. 209/210; vergl. auch S. 283). „Der Kläger trägt die Beweislast dafür, daß daraus (aus dem Geschäftsinhalte) die beanspruchte Wirkung hervorgeht. Aber der Beklagte ist zu näheren Angaben verpflichtet, wenn er eine Bedingung oder Vertretung oder irgendeine Abweichung von dem dis- positiven Inhalte des Geschäfts behauptet" (S. 211). „Handelt es sich um ein Thema, für welches nach der Sachlage ausschließlich der Be- klagte Beweise haben kann, so ist von ihm zu verlangen, daß er sie

Ortlieb, Einigung und dinglicher Vertrag

Ortlieb, Einigung und dinglicher Vertrag.

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vorbringt. So muß er über seine eigenen Vermögensverhältnifse nicht nur Behauptungen aufstellen, sondern sie auch mindestens glaubhaft machen. Denn in derartigen Fällen wird nach freier Überzeugung so- gar das gegen ihn sprechen, daß er keine Beweise erbringt" (S. 212). Endlich: „Wenn beim Unterhaltsanspruche der Beklagte nicht seine Ver- mögensverhältnisse darlegt, so sind nach Treu und Glauben die Angaben des Klägers als erwiesen anzusehen. Auch dies ist erst das Ergebnis eines Beweisakts: nämlich des Schlusses, den der Richter aus dem Schweigen des Beklagten zieht" (S. 221). Es sind nun nicht die Ergebnisse des Vers., gegen die wir Ein- wendungen zu machen hätten. Daß der Richter aus dem Verhalten des Beklagten, namentlich aus seiner Zurückhaltung mit näheren Angaben und Beweisen Schlüsse auf die Richtigkeit der klägerischen Vorbringens ziehen kann, ist nach § 286 Z.P O. wohl nicht zu bestreiten. Aber die Aufstellung einer auf Treu und Glauben begründeten Auf- klärungspflicht des Gegners des Beweisbelasteten scheint uns, um zu diesem Ergebnisse zu gelangen, nicht erforderlich und an sich bedenklich. Der Gegner verletzt keine Pflicht, wenn er schweigt, wo man nach der Sachlage Reden erwarten sollte, und er handelt sicherlich nicht gegen Treu und Glauben, wenn er schweigt, um keine wahrheitswidrigen Angaben zu machen. Die richterliche Schlußfolgerung beruht hier gerade darauf, daß der Beklagte durch sein Schweigen über den Sach- verhalt der Wahrheit die Ehre gegeben haben werde und seinem vor- herigen Leugnen den Boden entzogen habe. Die Annahme einer Pflicht zur Aufklärung würde zudem zu einer gleichmäßigen Behandlung aller, die diese Pflicht verletzen, also zu einer Anweisung an den Richter führen, in den betreffenden Fällen stets die Klagebehauptung für er- wiesen anzusehen. Das wäre eine Beschränkung des Richters in der Beweiswürdigung, die nicht im Sinne des Vers, liegt. Der Richter hat nach den konkreten Umständen zu ermessen, welche Bedeu.ung dem Schweigen des Beklagten beizulegen ist. Leipzig. H. Boethke.

10. Einigung und dinglicher Vertrag. Eine Studie zum Sachenrechte des Bürger- lichen Gesetzbuchs Von Dr. jur. Georg Ortlieb. Berlin 1904. Struppe & Winckler. (SR. 2,—.) Der kleine Aufsatz zeichnet sich durch Klarheit der Gedanken und des Ausdrucks vor anderen aus. Daß ich ihn beifällig betrachte, beruht nicht bloß darauf, daß der Verfasser im wesentlichen auf dieselbe Auf- faffung der Materie hinauskommt, die ich in meinem in diesen Beiträgen B. 47 S. 51 abgedruckten Aufsatze vertreten habe, sondern darauf, daß dies mit selbständiger, Schritt für Schritt vorwärts gehender Beweis- führung geschieht. In Einzelheiten tritt der Verfasser mir entgegen. In einem Punkte jedenfalls mit Recht. Zm Zusammenhänge meiner Erörterung kam es mir darauf an, klarzustellen, was auch unser Ver-

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fasfer nicht bezweifelt, daß die in einem dinglichen Vertrage von dem nicht berechtigten Vertreter eine 3 angeblich Verfügungsberechtigten abge- gebene Erklärung nicht in der Weise wirksam werden könne, wie nach KZ 177 — 179 der obligatorische Vertrag eines nicht berechtigten Vertreters durch Genehmigung des Vertretenen wirksam wird, daß insbesondere eine Verfügung des Vertretenen nicht konvalesziere, wenn der genehmigende Vertretene nur zur Zeit der Verfügung des Vertreters verfügungsbe- rechtigt war, daß vielmehr die Wirksamkeit der im dinglichen Vertrag enthaltenen Verfügung des Vertreters dadurch bedingt iü, daß der den Vertrag Genehmigende zur Zeit der Genehmigung die Macht hat, über die Sache zu verfügen. Hierbei habe ich S. 65 geäußert: Auch der von einem unberechtigten Vertreter geschlossene dingliche Vertrag, durch welchen zum Nachteil des Vertretenen verfügt wird, ist Verfügung eines Nicht- berechtigten Ortlieb macht hiergegen S. 77 mit Recht darauf aufmerksam: Stünde die von einem falschen Vertreter gemachte Verfügung unter den Grundsätzen, welche von der Verfügung eines "Nichtberechtigten gelten, so würde sie dadurch rechtsivirlsam werden, daß der Vertreter den Berech- tigten beerbe. Mein Ausdruck war danach schief. "Nur die Genchnü- gung des Vertretenen kann der Verfügung Kraft geben, und diese nur, wenn er zur Zeit der Genehmigung der Verfügungsberechtigte ist. Einen anderen Differenzpunkt bildet meine Annahme, daß die Vor- schriften über Bindung an eine Einigung beim Iminobilienverkehre dazu führen, daß die Bindung des einen Teiles eintreten könne, während der andere Teil ungebunden bleibe. Als einen der Fälle harte ich erwähnt die Aushändigung der Eintragungsbewilligung. Verfasser meint nun, in der Empfangnahme der forinell beurkundeten Ein- tragungsbewilligung liege die Erklärung, sich an diese zu binden. Woraus soll das folgen. Will der Empfänger einer unvollständigen oder vertragswidrigen Eintragungsbewilligung sich durch deren Ent- gegennahme wirklich bindend Will er es auch, ivenn er sogleich seine Unzufriedenheit ausspricht? Aber der andere ist auch in diesem Falle gebunden. Er muß es sich gefallen lassen, daß der Inhaber der Eintragungsbewilligung sich nachmals damit einverstanden erklärt und daraufhin die Eintragung beantragt, die nun nicht angefochten werden kann mit der Behauptung, daß der Empfänger der Eintragungsbewilli- gung zur Zeit dieses Empfanges mit dem Inhalte des danach zu begrün- denden Rechtszustandes ausdrücklich nicht einverstanden gewesen, eine Vertragsofferte abgelehnt habe. Wie eine einseitig vor dem Grund- buchamt erklärte Eintragungsbewilligung oder die dem Grundbuchamt überreichte Eintragungsbewilligung als Zustimmungserklärung des anderen Teiles soll wirken können, versucht der Verfasser nicht zu erklären. Aber freilich der Verfasser findet sich bei seinem Widerspruche gegen meine Sätze in der allerbesten Gesellschaft, während ich aus meiner splendid isolation hier, wie in manchem anderen Falle, die Mahnung entnehme, immer wieder den Versuch zu machen, die Unrichtigkeit meiner Auf- fassung einzusehen. Aber ich vermag beim besten Willen nicht, in § 873 hineinzulesen, daß die einseitig dem anderen Teile oder dem Gerichte

Müller, Deutsches Bau- und Nachbarrecht unter besonderer Berücksichtigung der preuß. Landesgesetzgebung

Müller, Deutsches Bau- und Nachbarrecht. 153 gegenüber abgegebene oder ausgehändigte Erklärung eine Bindung dieses anderen Teiles herbeiführen könne, oder daß die Bindung des Erklärenden solchenfalls als Nichtbindung gelesen werden könne, bis der andere Teil zustimmt. Mir scheint auch, daß es einen sehr guten Sinn hat, daß die formale einseitige Eintragungsbewilligung so bindend ist, daß, wenn daraufhin zu irgendeiner Zeit nach dem Willen des anderen Teiles das Recht durch Eintragung begründet wird, dies Recht nicht um deshalb in Frage gestellt werden darf, weil eine inzwischen eingetretene Willensändcrung dazwischen getreten ist, und daß ebensowenig die auf Bewilligung und einseitigen Antrag des Eigentümers eingetragene Buch- hypothek für eine Forderung des X., wenn X. darüber zu irgendeiner späteren Zeit verfügt, bezüglich des dinglichen Rechtsbestandes nachträglich in Frage gestellt werden kann, weil X. den Brief, in welchem ihm von der Eintragung Mitteilung gemacht ist, mit der Bitte, fein Einverständnis zu erklären, Monate lang unbeantwortet gelassen hat. Ich glaube, ein Abgehen von der einseitigen Gebundenheit, die der § 873 zum Ausdrucke bringt, wäre eine nicht geringe Gefahr für das Rechtsleben. Eccius.

11. Deutsches 6an- und Nachbarrecht unter besonderer ÄerurKstchtiguny -er preiltz. L rnbezgesehgeban-z von W. Müller, Amtsgerrchtsrat. Zweite, umzearb. Auflage des „Baurechts in den landrechtl. Gebieten Preußens." Berlin 1933. H. W. Müller. <M. 4,—.) Die erste im Jahre 1883 erschienene und in den Beiträgen Jahrgang 28 Seite 868 besprochene Auflage dieses Buches befaßte sich mit dem Baurecht in den landrechtlichen Gebieten Preußens, d. h. mit den privatrechtlichen Beschränkungen der Baufreiheit zum Besten der Nachbarn in den bezeichneten Gebieten. Das BGB. enthält zwar in seinen Bestimmungen über den Inhalt des Eigentums und über Grund- dienstbarkeiten eine Regelung der nachbarrechtlichen Beziehungen, läßt aber daneben und in Abweichung davon im Einführungsgesetze das Landrechl in ziemlich weitem Umfange, teils dauernd, teils vorübergehend, bestehen. Die vorliegende zweite Auflage des Buches stellt den jetzigen, aus Reichsrecht und Landesrecht gemischten Rechtszustand dar. Plan und Methode sind im wesentlichen gegen die erste Auflage unverändert geblieben. Dem preußischen Praktiker wird auch diese Neuausgabe, wie die frühere, sich als recht brauchbar erweisen. Anstoß wird man nehmen dürfen an der Behandlung der Frage, inwieweit die in den §§ 43 — 54 ALR. I. 22 enthaltenen Aufhebungs- gründe bei Grundgerechtigkeiten noch fortwirken. Die Frage kann sich allerdings nur beziehen auf ältere Grunddienstbarkeiten, die zu der Zeit bestanden, zu welcher das Grundbuch als angelegt anzusehen war, und die nach Art. 187 Einf.Ges. zum B.G.B. zur Erhaltung der Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs der Eintragung nicht bedürfen. Der Verfasser bemerkt darüber auf Seite 108 (wo

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übrigens infolge eines offenbaren Druckfehlers die §§ 53 -54 A.L.R. I. 22 statt §§ 43—54 zitiert sind), es blieben bezüglich der Aufhebung dieser älteren Grunddienstbarkeiten nach Art. 128 des Einf.Ges. zum B.G B. die landesgesetzlichen Bestimmungen maßgebend; als solche würden die §§ 43—54 A.L.R. I. 22 in Betracht kommen; sie seien aber durch Art. 89 Nr. I des preuß. AusfGes. zum B.G B. aufgehoben, so daß es an jeder Norm fehle. Hingewiesen wird sodann auf Turnau- Förster I S. 394 (II. Aust. S. 427), die deshalb die Aufhebung jener Bestimmungen nur beschränkt gelten lassen wollten. Mißverständlich ist hier die Heranziehung des Art. 128 statt Art. 189 Abs. 3 des Einf.- Ges. zum B G.B., wo bezüglich der Aufhebung solcher bestehenden Rechte nicht auf die „landesgesetzlichen Vorschriften", wie im Art. 128, sondern auf die „bisherigen Gesetze" verwiesen wird, die so lange maßgebend bleiben sollen, bis das Recht im Grundbuch eingetragen ist. Trotz der Aushebung der §§ 43—54 a. a. O. im preuß. Ausf.Ges. sind und bleiben diese Bestimmungen doch immer die bisherigen, d. h. früher gültig ge- wesenen Gesetze. Der Art. 189 Abs. 3 Emf.Ges. zum B.G.B. dürfte also die Frage unmittelbar entscheiden, und ein widersprechendes Landes- gesetz, wenn im Art. 89 Nr. 1 des preuß. Ausf.Ges. ein solches gesehen werden könnte, müßte dagegen zurücktreten. In Wirklichkeit dürste aber diese Bestimmung nur mit der durch Art. 189 Abs. 3 a. a. O. bedingten Einschränkung zu verstehen sein. Wenn die Sache so steht, hätte es wohl eines näheren Eingehens auf die noch fortwirkenden Aufhebungs- gründe der ZK 43 — 54 a. a. O. bedurft. Von diesen Paragraphen sind die ZZ 43—45 von der Praxis auch auf die nachbarrechtlichen Eigentumsbeschränkungen angewendet worden. Es kann sich daher noch heute im Einzelfalle trotz der Aufhebung der- selben um die Frage handeln, ob nicht der Berechtigte des Rechtes auf Zurückrückung eines Gebäudes (ZZ 139, 140 A.L.R. I. 8) oder auf eine gewisse Beschaffenheit der Fenster des Nachbars (Z 138 das.) u. s. f. schon vor dem 1. Januar 1900 durch stillschweigende Einwilligung nach Maßgabe jener Bestimmungen ganz oder teilweise verlustig gegangen ist. Hierbei kommt aber in Betracht, daß die auf diesem Gebiete sehr reichhaltige Judikatur hinsichtlich der Anwendbarkeit jener Bestimmungen auf die einzelnen Legalservituten doch Ausnahmen gemacht hat. So hat das Obertribunal im Plenarbeschlüsse vom 3. März 1851 (Entsch. Bd. 21 S. 401) angenommen, daß das Recht, der Anlage eines neuen Fensters als vorschriftswidrig zu widersprechen (Z 138 A.L.R. I. 8), nicht durch unterlassenen Widerspruch nach Z 43 a. a. O. verloren gehe, und ebenso ist bezüglich des Rechtes aus § 148 A.L.R. I. 8 entschieden worden (Entsch. des Obertribunals, Bd. 76 S. 108, Striethorst Archiv, Bd. 12 S. 312). Der Verfasser behandelt die Frage der Anwendbar- keit der §§ 43—45 auf die Legalservituten nicht generell, sondern nur bei einigen von ihnen (S. 61 und 62, 67, 73, 76, 80), und zwar, wie uns scheint, nicht einwandsfrei. Es wird nämlich auf Seite 67 referiert, daß die Praxis den § 43 analog auf das Recht aus Z 138 A.L.R. I. 8 angewendet habe; des damit im Widerspruche stehenden

Hecker, Die Adoption im geltenden Rechte

Hecker, Die Adoption im geltenden Rechte rc.

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Plenarbeschlusses geschieht keine Erwähnung. Sodann wird auf Seite 76, was das Recht aus § 148 A.L.R. 1. 8 auf Beseitigung widerrechtlich angelegter Türen betrifft, zwar in Übereinstimmung mit der Praxis angenommen, daß § 43 a. a. O. hier nicht anwendbar sei, allein durch die Begründung, es handle sich hier um eine servitus in non faciendo, setzt sich der Verfasser in Widerspruch mit sich selbst, und wenn er hinzufügt: „es gilt also hier das oben über den § 138 I 8 bei der Fensteranlage Angeführte", so ist das vollends unverständlich, da es wohl richtig ist, daß sich das Recht aus § 138 a. a. O., ebenso wie das Recht aus §§ 139, 140 A.L.R. I. 8, aus §§ 142, 143 und aus § 185 das., als servitus in non faciendo darstellt, der Verfasser in allen diesen Fällen den § 43 a. a. O. gerade für anwendbar erklärt. (Vergl. übrigens über diesen Punkt besonders Entsch. des Reichsgerichts in Zivilsachen Bd. 6 S. 257 und, was die Nichtanwendbarkeit des 43 a. a. O. bei den Rechten aus §§ 138, 148 A.L.R. I. 8 betrifft, Rehbein, Entsch. Bd. l S. 157.) Zm Anhänge sind, wie in der früheren Auflage, die Spezial- Bauobservanzen für Berlin, außerdem aber die einschlägigen Bestim- mungen des B G.B. und des A.L.R. abgedruckt. Unter den letzteren befinden sich die §§ 43 —54 I 22 nicht, obwohl sie als noch fortwirkend wohl hätten mit aufgeführt werden können. Leipzig. H. Boethke.

12. Sir Adoption im geltende» Hechte als Produkt der historischen Ent- wickelung. Von Dt\ jur. Adolf Hecker, Ludwigshütte. Leipzig 1903. Buchhandlung Gustav Fock, G. m b. H. (M. 2,—.) Der Verfasser behandelt in 5 Teilen 1. die Geschichte, die Motive und den Begriff, 2. die Voraussetzungen, 3. die Form, 4. die Wir- kung der Adoption und 5. die Lösung der durch die Adoption begrün- deten Beziehungen, und zwar dergestalt, daß in jedem dieser Teile nach- einander die Adoption nach römischem Rechte, germanischem Rechte, preußischem A.L.R., französischem Rechte, österreichischem B.G.B., säch- sischem B.G.B. und schließlich nach dem Rechte des deutschen B.G.B. zur Darstellung gelangt. Nach dieser Disposition finden sich also z. B. die Bestimmungen über die Annahme an Kindes Statt nach dem deutschen B.G.B. in 5 räumlich weit voneinander getrennten Paragraphen zer- streut. Dadurch leidet die Einheitlichkeit und Geschlossenheit der Dar- stellung, und es ergeben sich mancherlei Wiederholungen, z. B. bei der Frage der Vertretung beim Vertragsabschlüsse (S. 79/81 und S. 96/97) oder des Überganges des Adels auf das Kind (S. 50 — wo in Note 1 wohl infolge Schreib- oder Druckfehlers von „landesherrlicher" statt „landesgesetzlicher" Regelung die Rede ist — und S. 134/135). Doch wird aus dem mit großem Fleiße zusammengetragenen Materiale mannig- fache Anregung und Belehrung, namentlich in historischer Beziehung, auch derjenige schöpfen, welcher den grundsätzlichen Standpunkt des

Strohal, Das deutsche Erbrecht auf Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Bd. II. Dritte Auflage

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Literatur.

Vers., daß „nur aus historischen Gründen die Beibehaltung der An- nahme an Kindes Statt gerechtfertigt werden" könne (S. 1), nicht zu teilen vermag. Harnier.

13. Das deutsche Erbrecht ans Grundlage des LüryerUchen Gesetzbuchs. Von Df. Emil Strohal, Professor der Rechte in Leipzig. Zweiter Band. Dritte, umgearbeitete und vermehrte Auflage. Berlin 1904. Z. (Sutten« tag. (R. i-, geb. M. 10, -.) Das jetzt in zwei Bände zerteilte'Werk liegt nun wieder voll- ständig vor. Es ist von aller Welt schon in der Fassung der zweiten Auslage als ein Musterwerk anerkannt. Die neue Auslage hat alles vertieft. Rechtsprechung und Literatur sind eingehend berücksichtigt. Es sei mir erlaubt, in dieser Anzeige aus eine Frage zurück- zukommen, die ich glaube schon einmal in demselben Sinne besprochen zu haben. Indessen kann ich diese Erörterung nicht auffinden und jedenfalls ist sie wohl auch unserem Vers, entgangen. Es handelt sich um das Recht des Erben, der das Recht auf Haftungsbeschränkung nicht verloreir hat, in den drei ersten Monaten nach der Annahme der Erb- schaft, jedoch nicht über die Errichtung des Inventars hinaus und so- fern er innerhalb eines Jahres nach Annahme der Erbschaft einen zu- gelassenen Antrag auf Aufgebot der Nachlaßgläubiger gestellt hat, bis zur Beendigung des Aufgebotsversahrens die ..Berichtigung" einer Nach- laßverbindlichkelt zu weigern iB.G.B. 2014, 201')!. Strohal erkennt an, das; dieses Recht, das nach Z.P.D. 305, 782 die Verurteilung des Erben nicht ausschließt, regelmäßig erst in der Zwangsvollstreckungs- mstanz geltend zu machen ist. Dennoch behandelt er es nicht als einen nur gegenüber der Ausdehnung der Zwangsvollstreckung geltend zu machenden Einwand, sondern als aufschiebende Einrede gegen die Leistungs pflicht selbst. Er meint, in Übereinstimmung nüt fast allen Bearbeitern der Lehre und im Einklänge mit Äußerungen in der zweiten Kommission, daß infolge dieses Weigerungsrechts der Erbe nicht in Verzug kommen und daß die Folgen des Verzugs gegen ihn nicht eintreten können. Ein eigentümliches Weigerungsrecht, das die Klagerhebung nicht hindert und das auch die Verurteilung nicht hindert! Gewiß spricht die Aufschrift von einer „ausschiebenden" Einrede, aber die Z.P.O. stellt klar, daß nicht die Einforderung und nicht die Verurteilung ausgeschoben wird, sondern nur der zur „Berichtigung" der Schuld führende Gang der sonst ungehemmten Zwangsvollstreckung. So spricht das Gesetz selbst auch nicht von einem Rechte zur Leistungsweigerung, sondern vom Rechte zur Weigerung der Berichtigung der Schuld. Besteht das Recht aus Klage und Verurteilung, so schließt die Verurteilung bei einem Geld- anspruche Prozeßzinsen seit Klagezustellung ein. Aber die Mahnung und der festgesetzte Zahlungstermin sollen Verzug und Verzugzinsen nicht begründen? Der Erbe ist drei Monate nach dem Erbschaftsantritt in Verzug gesetzt. Dann beantragt er das Aufgebot der Nachlaßgläubiger. Sollen die Folgen

Strohal, Das deutsche Erbrecht auf Grundlage des B.G B. 157 des Verzugs ihm gegenüber aufhören? Der Erblasser hat in einem gegenseitigen Vertragsverhältnisse gestanden und ist mit der ihm ob- liegenden Leistung in Verzug geraten. Der andere Teil bestimmt ihm im Sinne des § 326 B.G.B. eine dreiwöchige Nachholungsfrist. An der ersten Woche aber tritt der Tod ein. Da es sich um eine Wir- kung des Verzugs des Erblassers handelt, wird nicht bezweifelt werden, daß der Erbe als Nachlaßschuld nach dem Willen des Gegners trotz des Laufes der Treimonatsfrist die Schadensersatzpflicht zu tragen hat oder sich den Rücktritt vom Vertrage gefallen lassen muß. Tritt aber der Lieferungstag für eine Preisschwankungen unterliegende Ware in einem der Zeitpunkte der 2014, 2015 ein, dann soll der Erbe ruhig ohne Rücksicht auf den eingetretenen Stichtag abwarten dürfen, wie sich die Preiskonjunkturen gestalten. Der andere Teil ist ihm gegenüber machtlos. Er wollte das zu liefernde Getreide zur Aussaat benutzen, aber er kann dem nicht liefernden Erben, der im Sinne des Gesetzes nicht säumig werden kann, nichts tun, muß warten, ob und wann dieser in den um die Amgcbotsfrist verlängerten drei Monaten lange nach Ablauf der Vestellungsmöglichkeit liefert, muß sich bei einer Sukzessiv- lieferung für eine Rate vom Erben in Verzug setzen lassen, kann das aber bei der nächsten dem Erben gegenüber nicht selbst tun. Eine solche Regelung ginge weit über das durch §§ 2014, 2015 verfolgte Be- dürfnis hinaus. Nur zur wirklichen Berichtigung, zu unzweckmäßigen Ver- silberungen des Nachlasses behufs Berichtigung der Schulden soll der Erbe, der seine Lage nicht übersieht, nicht genötigt sein. Aber die Schulden des Erblassers belasten den Nachlaß nüt derjenigen Er- weiterungsfähigkeit, welche bei nicht pünktlicher Leistung aus dem Gesetze folgt. Aedes Recht der Leistungsweigerung muß nach den Gesetzen logischen Denkens zur Abweisung eines trotzdem erhobenen Anspruchs führen. Ein Weigerungsrecht, das die Verurteilung nicht ausschließt, sondern nur gegen den Zwang zur Berichtigung sichert, kann nicht als geeignet anerkannt rverden, Verzug oder Beginn der Verjährung aus- zuschließen. Auch der auf Verzug beruhende Schadensersatzanfpruch muß ohne Rücksicht auf das Einrederecht als den Nachlaßbestand und eventuell den Erben belastend festgestellt werden und nur die Auszahlungspflicht ist vorläufig abzuwenden. Strohal hat selbst das Bedenkliche seiner Auffassung gefühlt. Er fügt feinen Erörterungen hinzu, daß die Mög- lichkeit bestehen müsse, die Berufung auf die aufschiebende Einrede durch die Replik der Schikane abzuwenden. Das ist ein bedenkliches, praktisch wenig verwertbares Mittel. Aber ich denke, die Wissenschaft wird all- inühlich anerkennen: das Recht, die „Berichtigung" einer als klag- bare Schuld jetzt anzuerkennenden Leistung zu weigern, ist etwas wesentlich anderes, als das Recht, die Leistung zu weigern und damit Abweisung des zu Unrecht gegenwärtig erhobenen Anspruchs zu erwirken. Eccius.

Kurtz, Aufnahme von Nottestamenten
Meyer, Praktische Streifzüge auf dem Gebiete der Erbenhaftung

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Literatur.

14. Praktische StreiMye auf dem Gebiete -er Erbrnkaftuug. Von Hermann Meyer, geheimer Justizrat, Oberlandesgerichtsrat in Breslau. Berlin 1904. Franz Wahlen. (M. 1,—.) Diese kleine, nur 47 Seiten zählende Schrift sucht an einigen er- dachten Rechtsfällen die Bestimmungen des B.G.B. und der Z.P.D. über die Erbenhaftung zu veranschaulichen. Der Vers, will keine er- schöpfende Darstellung der verschiedenen möglichen Fälle liefern, auch nicht selbst zweifelhafte Fragen entscheiden, wenn er auch mit den sich gegenüberstehenden Theorien rechnet. Die Rechtsfälle, die er behandelt, sind von der Art, wie sie besonders häufig in der Praxis Vorkommen. Da die Haftung des Erben und des Miterben für die Nachlaßschulden im B.G.B. und in der Z.P.O. nichts weniger als einfach gestaltet ist und der durch ähnliche Arbeiten auf anderen Gebieten vorteilhaft bekannte Berf. es verstanden hat, in ebenso kurz wie treffend begründeten Ent- scheidungen die Verschiedenheiten in der Erbenhaftung deutlich hervor- treten zu lassen, so wird das Schriftchen sowohl zum Studium, als auch in der Praxis von Nutzen sein können. — Bedenklich erscheint aus S. 41 die Fassung des Zahlungsverbots im Beschluß über die Pfändung eines Erbanteils: „Die Miterben dürfen dem Beklagten dessen Erb- anteil nicht zahlen." Dies ist keine genaue Bezeichnung der Dritt- schuldner, die nur dann entbehrlich wäre, wenn der sonstige Inhalt des Pfändungsbeschlusses erkennen ließe, — etwa durch Hinweis auf ein Testament —, welche Personen gemeint sind, was aber hier nicht der Fall ist (vergl. das auch vom Vers, zitierte Urteil vom 28 "November 1898 in den Entsch. des RG. Bd. 42 S. 380). Das fehlende „nicht" auf S. 21 Zeile 13 wird sich der Leser selbst ergänzen. Leipzig. H. Boethke.

15. Guttrntagsche Sammlung prrußischrr Gesetze. Textausgabe mit Anmer- kungen. Nr. 3. Aufnahme von Nottestamenten durch die bestellten besonderen Urkundspersonen. (Anweisung vom 15. März 1904.) Text- ausgabe mit Anmerkungen, erläuterten Musterbeispielen, einem Abrisse des Erbrechts und Sachregister von C. Kurtz, Amtsgerichtsrat. Berlin 1904. I. Guttentag. (M. 1,50.) Das Büchlein bietet den besonderen Urkundspersonen, die auf Grund des Art. 80 Abs. 2 des A.G. z. B.G.B. vom Zustizminister für zahlreiche Gemeinden der Provinzen Posen, Schlesien und Westpreußen neben den Gemeindevorstehern zur Aufnahme von Nottestamenten be- stellt sind, außer einer Erläuterung der für sie erlassenen Anweisung vom 15. März 1904 (Iust.Minist.Bl. S. 9off.) eine gedrängte Übersicht der wichtigsten erbrechtlichen Vorschriften des B.G.B. sowie eine reich- haltige Auswahl von Musterbeispielen und scheint wohl geeignet, den Urkundspersonen ihre verantwortungsvolle und schwierige Aufgabe zu erleichtern. Nicht minder kann die kleine Schrift auch Gemeinde- und

Von der Pfordten, Die Behandlung des Nachlasses von Ausländern. Mit besonderer Rücksicht auf die bayerischen Verhältnisse
Reier, Das Pflichtteilsrecht der Enkel nach Bürgerlichem Gesetzbuch

Reier, Das Pflichtteilsrecht der Enkel nach B.G.B. 159 Gutsvorstehern zur Beachtung bei der Aufnahme von Nottestamenten empfohlen werden. Nur die Angabe über die gesetzlichen Erbteile von voll- und halbbürtigen Geschwistern (S. 14) bedarf der Berichtigung. Greifs.

16. Vas pflichttcilsrrcht -er Enkel nach Lürgerlichem Gesetzbuch. Eine Studie von Dr. Otto Reier, Rechtsanwalt am Königlichen Landgericht in Hirschberg in Schlesien. Berlin 1904. Franz Bahlen. (M. 1,20.) Das Pflichtteilsrecht der Abkömmlinge eines von der Erbfolge durch Erbunwürdigkeit, Erbverzicht, Erbschaftsausschlagung oder letzt- willige Anordnung ausgeschlossenen Sohnes bereitet erhebliche Schwierig- keiten, die sich vorzugsweise an den tz 2309 BGB. anknüpfen. Der Verfasser hat diese Schwierigkeiten unter sorgfältiger Benutzung der gesetzgeberischen Materialien und in bündiger Kritik der verschiedenen zutage getretenen Ansichten, wie uns scheint, mit Erfolg zu lösen ver- sucht. Ungenau ist es, wenn Seite 38 gesagt wird, die Abkömmlinge des für erbunwürdig erklärten Sohnes hätten als Pflichtteilsberechtigte Anspruch auf die Differenz zwischen ihrem gesetzlichen Erbteil und dem ihnen Hinterlassenen, falls dieses geringer sei, als die Hälfte ihres gesetzlichen Erbteils. Es kann nur die Differenz zwischen der Hälfte des gesetzlichen Erbteils und dem ihnen Hinterlassenen gemeint sein. Wir würden dieser Ungenauigkeit nicht Erwähnung tun, wenn sie sich nicht Seite 39 bei Erörterung eines anderen Falles wiederholte. Leipzig. H. Boethke.

17. Air Behandlung -es Nachlasses von Ausländern. Mit besonderer Rück- licht auf die bayerischen Verhältnisse. Bon Theodor von der Pfordten, k. Amtsrichter in München. München l904. Z. Schweitzer Verlag. (M. 1,20.) Gegenüber dem Zustand, in dem sich das Nachlaßwesen in Bayern vor dem Inkrafttreten des B.G.B. unter der vielgestaltigen Herrschaft der verschiedensten und verschiedenartigsten Rechte befunden, erscheint dem, der sich auf einen Zeitraum von mehr als 30 Zähren zurück in seine damalige Lage als Verlassenschaftsrichter in einer großen Stadt Bayerns mit einer aus allen Landesteilen zuströmenden Bevölkerung zurückversetzt, der Zustand, der nun durch das B.G.B., das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das Landes- gericht über das Nachlaßwesen, die Nachlaßordnung und die sonstigen Ausführungsvorschriften geschaffen ist, als etwas Befreiendes und Er- lösendes. Für die internationale Nachlaßbehandlung ist dieser feste Boden nicht gelegt worden. Der Verfasser hat den dankenswerten Versuch unternommen, diesen von der Gesetzgebung und der Literatur gleich wenig erschöpfend be-

Kreisselmeyer, Das Pfandrecht des Vermieters und Verpächters im Konkurse nach geltendem Reichsrechte

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Literatur.

handelten Nechtsstoff wissenschaftlich zu durchdringen und hieraus Leit- sätze für die richtige formelle Behandlung der Aufgaben zu gewinnen, die sich auf diesem Gebiete für den Richter ergeben. Er geht zunächst von einer Untersuchung der Tragweite der Be- stimmung des Art. 25 d. Eins. G. z. B.G.B. aus und leitet als ob ersten Grundsatz für das Nachlaßverfahren aus dem Art. 25 a. a. O. den Satz ab, das auswärtige Recht bestimme, was der Nachlaßrichter zu tun habe, freilich nicht ohne genötigt zu sein, sofort eine Reihe von Ausnahmen zuzugeben. Er erachtet ferner den im Art. 25 d Einf.G. z. B.G.B. aufgestellten Grundsatz auch für die Zuständigkeitssrage in erster Reihe maßgebend und gewinnt hieraus den Leitsatz, daß, wenn das Recht des Staates, das nach Art. 25 zur Anwendung gelange, die Behandlung des Nachlasses der im Auslande verstorbenen Angehörigen des Staates den eigenen Behörden des Staates zuschreibe, die deutschen Gerichte nicht zuständig seien, den Nachlaß eines diesem Staate ange- hörigen Ausländers zu behandeln, auch wenn dieser im Inlaude ge- storben sei und im Inlande seinen Wohnsitz gehabt habe. Aber auch diese Zustündigleitsregcl wird, wie der Verfasser einräumt und aussührt, von zahlreichen Ausnahmen durchbrochen, wobei insbesondere die Staatsverträge über die Behandlung von Berlassenschaften und die in denselben den Konsularbeamten eingeräumten Befugnisse eine hervor- ragende Rolle spielen. Der Verfasser zieht in den Kreis seiner Betrachtungen die Be- stimmungen der Artt. 23, 27, 26, 2!>, 30 u. 31 d. Einf.G. z. B.G.B. und die Bestim'.nungen des B.G.B. über Sicherung des Nachlasses, Eröffnung des Testaments, Erteilung des Erbscheins und die ein- schlägigen Bestimmungen des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarleit, der Nachlaßordnung und der Staaisverträge. Auf die weiteren Auseinandersetzungen des Verfassers und Einzel- heiten kann hier nicht eigegangen werden. Es soll nur noch erwähnt werden, daß der Verfasser den Stofs in drei Hauptabteilungen: l. All- gemeine Grundlagen, II. Nachlaßbehandlung beim Vorhandensein von Staatsverträgen und III Nachlaßbehandlung beim Mangel von Sraats- verträgen behandelt, überall eine grundsätzliche Lösung zu finden sucht und zweifellos für die Behandlung einer Reihe von praktischen Fragen beachtenswerte Fingerzeige gibt. Pr. Lippmann.

18. Das Pfandrecht -cs Vermieters und Verpächters im Konkurse nach gel- tendem Vcichsrechte Von Dr. Konrad Kreisselmeyer. München 1903. Theodor Ackermann. (M. 1,—.) Die Schrift, eine Würzburger Doktordissertation, enthält in fünf Paragraphen (die berechtigte Person, die gesicherten Forderungen, Ge- genstand des Pfandrechts, Entstehung, Rang und Untergang des Pfand- rechts, Geltendmachung des Pfandrechts) eine knappe Darstellung des geltenden Rechtes. Sie berührt nur die wichtigsten Streitfragen und hat,

Jaeckel, Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung. Zweite Auflage

Zaeckel, Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung rc. 161 wie auch das Literaturverzeichnis ergibt, nur auf die wesentlichsten der in Frage kommenden Schriften Rücksicht genommen. In Einzelheiten wird der Verfasser auf Widerspruch stoßen: so wenn er S. 11 ausführt, daß die Erbbauberechtigten, Nießbraucher, Woh- nungsberechtigten Pfandrechte aus § 559 B.G.B. herleiten könnten. Es kommt nicht auf ihre dingliche Rechtsstellung, sondern darauf an, ob sie Vermieter sind. Ast dies aber der Fall, so bedarf es nicht der Hervorhebung, daß sie ein Pfandrecht an der Mietsache haben. — Auf Ungenauigkeit des Ausdrucks ist es wohl nur zurückzuführen, wenn S. 4 als Gegenstand des Miet- und Pachtvertrags der Gebrauch und der Fruchtgenuß der Sache angegeben wird; oder wenn es auf S. 31 heißt: „Zieht der Mieter um, so erwirbt der Vermieter zwar ebenfalls ein Pfandrecht, aber das fortbestehende Pfandrecht des ersten Vermieters geht vor". Der Regel nach erlischt das Pfandrecht mit der Ent- fernung (B.G.B. § 570). Gedacht ist anscheinend an das Pfandrecht des ersten Vermieters, „soweit es fortbesteht". Berlin. I)r. Heinrici.

19. Das Neichsgesrh über die Zwangsversteigerung und die Zrvangsvrrivaltung vom 24. März 1597 (ckaffnng vom 20. Mai 1595) nebst dem Einführungsgeletz und den für Preußen rrganyrnrn Ansfnhruugs- und Kostenbestimmungen. Mit einem ausführlichen Kommentar in Anmerkungen von Ur. Paul Iaeckel, Reichsqerichtsrat. Zweite, neu bearbeitete Auflage. Berlin 1904. Franz Bahlen. (M. 15,—, geb. M. 17,-.) Die erste Auflage dieses Kommentars ist von Eccius in den Bei- trägen Bd. 44 S. 526 ff., 789, Bd. 45 S. 462 besprochen worden. Daß so bald nach dem Erscheinen der ersten Auflage eine zweite er- forderlich war, zeugt für die Anerkennung, die das Buch verdienter- maßen gefunden hat. Die zweite Auflage erscheint in demselben Ge- wände wie die erste, nur ist das Preußische Ausführungsgesetz mit seinen Bestimmungen nicht, wie dort, in den Kommentar des Reichs- gesetzes eingeschaltet, sondern gesonvert kommentiert worden. Der Vers, hat sich aber nicht auf den Wiederabdruck der ersten Auflage mit Zu- sätzen beschränkt; er hat auch eine Nachprüfung der dort aufgestellten Ansichten unter sorgsamer Benutzung des in Literatur und Recht- sprechung inzwischen neu angesammelten Materials vorgenommen und ist einem Wechsel seiner Ansichten nicht aus dem Wege gegangen, wo eine erneute unbefangene Prüfung dazu führte. Auch die von Eccius in den erwähnten Besprechungen und Bd. 45 S. 452, 453 dieser Bei- träge gegebenen Anregungen sind eingehend gewürdigt worden, zum Teile in zustimmendem Sinne. Hervorgehoben mag werden, daß der Vers, seine Ansicht, wonach die Kündigung des Miet- oder Pachtver- hältnisses durch den Ersteher unwirksam wird, wenn der Zuschlag nach- träglich im Beschwerdeweg aufgehoben wird, gegen Eccius und Wolff Beiträge, 49. Zahrg. 1. Heft. 11

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Literatur.

in ausführlicher Begründung aufrecht erhalten hat. Geändert hat der Verf. unter anderem seine Meinung zu § 125 Abs. 2 R.G., daß einer in das geringste Gebot eingeschloffenen, bestehen bleibenden Post nur von denjenigen ausfallenden Gläubigern widersprochen werden könne, welche bei dem Wegfälle der Post zur Hebung kommen würden. Er schließt sich jetzt der Ansicht an, daß alle ausfallenden Gläubiger und der Schuldner zum Widerspruche berechtigt seien, und daß dieser ebenso zu behandeln sei und dieselbe Wirkung habe, wie der Wider- spruch, der sich gegen eine aus dem Bargebote zur Hebung kommende Post richtet. Danach müsse die Eoentualübertragung der Forderung an den Ersteher auf den von diesem event zu leistenden Ersatzbetrag nur auf die Widersprechenden ohne alle Berücksichtigung der Nicht- widersprechenden erfolgen. Uns scheint die Frage noch nicht vollständig geklärt zu sein. Der K 12 > Abs. 2 R.G. faßt die beiden Fälle zu- sammen, daß es ungewiß ist, und daß es streitig ist, ob der weitere Betrag vom Ersteher zu zahlen ist. Einen Unterschied zwischen beiden Fällen macht er anscheinend nicht. Ein solcher besteht aber nach dem Vers., indem bei Ungewißheit der Ersatzforderung an den Ersteher <weil das bestehen bleibende Recht bedingt ist oder noch an einem an- deren Grundstücke besteht, § 50 Abs. 2) die bedingungsweise Zuteilung und Übertragung der Ersatzforderung an die ausfallenden Gläubiger nach der Rangordnung und an letzter Stelle an den Subhastaten zu er- folgen hat, was sich, wie gesagt, ganz anders verhalten solle, wenn es streitig ist, ob Ersatz zu leisten ist. Ein genügender Grund zu dieser Unterscheidung liegt ivohl kaum in dem Hinweis auf den Fall, daß eine aus dem Bargebote zur Hebang kommende Post streitig wird. Der widersprechende Gläubiger bezweckt hier seine Befriedigung in der Sub- hastatio»; in dem Falle hingegen, daß er das Nichtbestehen einer rm geringsten Gebote berücksichtigten Post behauptet, will er sich den Ersatz- anspruch an den Ersteher wahren, wozu es eines Widerspruchs gar nicht bedarf. Das Gesetz hätte den Punkt ganz aus dem Ver- fahren ausscheioen und den beteiligten ausfallenden Gläubigern die spätere Geltendmachung ihres Ersatzanspruchs — als Bereicherungs- anspruch — überlassen können. Wenn es, insoweit schon im Ver- teilungstermine das Bestehen eines Ersatzanspruchs behauptet wird, eine Eventualzuteilung anordnet, so dürfte es sich rechtfertigen, daß diese Zu- teilung immer an die nächst ausfallenden Gläubiger erfolgt, und daß daher auch nur diejenigen Gläubiger, welche bei der Zuteilung in Frage kommen, mit der Behauptung, daß ein Ersatzanspruch bestehe, zu hören sind; die sonst noch ausfallenden Gläubiger sind an dem Bestehen oder Nichtbestehen des Ersatzanspruchs nicht interessiert. Leipzig.

H. Boethke.

Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie. Erster Band. Kritik des Erkenntnisinhaltes
Von der Pfordten, Kommentar zu dem Gesetze über Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung. 1. u. 2. Lfg.

Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie. 163

20. Kommentar zu dem Gesetze über Imangsvrrsteigerung Und Imangsvrr- nmltung vom 24. April 1897 von Theodor von der Pfordten, Amtsrichter in München. München 1904. C. H. Becksche Verlags- buchhandlung. Erste und zweite Lieferung. (Geh. a M. 3,60.) Dieser neueste Kommentar zum Jwangsversteigerungsgesetz ist, wie der Verfasser in der Vorrede bemerkt, vor allem dazu bestimmt, der bayerischen Praxis ein Hilfsmittel zu bieten, das ihr den gegenwärtigen Stand der Auslegung des Gesetzes in ausführlicher und möglichst er- schöpfender Weise, aber doch in gedrängter Kürze veranschaulicht. Da es sich jedoch ausschließlich um die Darstellung von Reichsrecht handelt, so hat jener beschränkte Zweck keinen erkennbaren Einfluß auf den In- halt des Buches gehabt, und die Erwartung des Verfassers, es werde auch außerhalb Bayerns Beachtung finden, erscheint sehr begründet, nicht bloß wegen der Benutzung der gesamten einschlägigen Literatur und Rechtsprechung, sondern mehr noch wegen der inneren Vorzüge des Kommentars, der eine vortreffliche Anordnung des Stoffes mit Voll- ständigkeit und mit lichtvoller Behandlung der bei diesem Gesetze so zahl- reichen zweifelhaften und streitigen Punkte verbindet. Die vorliegenden beiden Lieferungen erstrecken sich bis zum § 127 des Gesetzes. Mit der dritten Lieferung, deren Erscheinen bald zu erwarten ist, wird das Werk abgeschlossen sein. Ein Anhängeband soll bayerisches Landesrecht be- handeln; die Verlagsbuchhandlung verheißt aber, zur Ergänzung noch Bearbeitungen der Ausführungsvorschriften der übrigen größeren Bundes- staaten folgen zu lasten. Das Werk wird, wie schon jetzt ersichtlich ist, eine wesentliche Be- reicherung der Literatur über das schwierige Zwangsversteigerungsgesetz bilden und dem Praktiker ein sicherer Wegweiser bei Handhabung des Gesetzes sein. Leipzig. _ H. Boethke.

21. System der Rechts- und Wirtschastsphttosophlr. Von Or jur. Fritz Berolzheimer. Erster Band (Philosophischer Einleitungsband). Kritik des Erkenntnisinhaltes. München 1904. C. H. Becksche Verlagsbuch- handlung. (M. 8,50, geb. M. 10,—.) Über die Verbindung von Rechtsphilosophie und Wirtschafts- philosophie in diesem Werke, von dem der Einleitungsband vorliegt, bemerkt der Verf. in der Vorrede: Die Rechtsphilosophie habe heute für sich allein ohne Wirtschafts- (und Sozial-) Philosophie keine Existenz- berechtigung, ja keine Existenzmöglichkeil mehr. Es sei an der Zeit, die Rechtsbegriffe mit lebendigem Inhalte zu erfüllen. Diesen realen Kern ergebe die Wirtschaft. Wirtschaft und Recht verhielten sich wie Inhalt und Form, wie Kern und Schale. Objekt der Rechtsphilosophie sei die Idee des Gerechten nach der formellen Seite, Objekt der 11*

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Literatur.

Wirtschaftsphilosophie die Idee des Gerechten nach ihrem Inhalte. „Recht ohne Wirtschaft ist leer, Wirtschaft ohne Recht ist formlos." Der Plan des Werkes umfaßt 5 Bände. An diesen ersten Band wird sich als zweiter die Universalgeschichte der rechts- und wirtschafts- politischen Ideen reihen, wo zugleich die Grundbegriffe der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie sowie der Ethik untersucht und fixiert werden sollen. Der dritte Band wird die Staats- und Sozialphilosophie, der vierte die Philosophie des reinen Privatrechts und der Einzelwirtschaft, der fünfte die Philosophie des Strafrechts behandeln. Der vorliegende erste Band hat es mit der Kritik des Erkenntnis- inhalts zu tun als der metaphysischen Grundlage der Ethik, von welcher Rechts- und Wirtschaftsphilosophie einen Zweig bildet. In selbständiger Untersuchung werden der Inhalt und die Grenzen mensch- licher Erkenntnis bestimmt. Der Verf. wendet sich vornehmlich gegen Kant, dessen Erkenntnislehre ihn nicht befriedigt, weil sie die ethischen Anschauungen jenseits der Grenzen vernunftmäßigen Erkennens stellt (kategorischer Imperativ). An die Stelle der Kantischen Lehre setzt er die „ideologische Weltbetrachtung", deren die Vernunft des Kultur- menschen fähig sei. Diese „erhebt sich über die sinnliche Welt der Realitäten, schafft mit Schöpferkraft . . die Welt der Begriffe und Ideen". Begriffe und Ideen werden in folgender Art unterschieden: „Die Begriffe sind Sammelorgane, welche die Einzelobjekte in sich fassen . . ., die Idee dagegen bezieht sich, indem sie das Objekt in seiner Relation zur Unendlichkeit erfaßt, auf das Einzelobjekt selbst und zwar auf sein innerstes Wesen ohne Vergleichung des Objekts mit anderen Objekten. Durch die Idee betrachten wir das Individuelle sub ^p6«'io aeternitatis, abstrahieren wir aus dem einzelnen seinen Un- endlichkeitskern." (Sonach wären wir imstande, durch die Vernunft Ideen, durch diese aber das wahre Wesen der Dinge, das „Ding an sich" zu erfassen, wie denn der Vers, weiterhin der Annahme entgegen- tritt, daß die durch die Ideen uns erschlossenen „immateriellen Ein- heiten" keine Realität besäßen: sie seien „immaterielle Realitäten".) Die ideologische Weltbetrachtung ergibt nach dem Verf. (§ 24) ohne weiteres Norm und Maßstab für das menschliche Wollen und Handeln. Sie sei eine Wesenssonderheit des Kulturmenschen. Die Kulturmenschheit müsse sich als wollende in den Dienst der Idee stellen, wie sie als er- kennende durch die Auffindung der Ideen sich von anderen Erkenntnis- subjekten scheide. „Die Idee der Ethik kann daher nichts anderes be- sagen als: Lebe als Kulturmensch. Betätige dich als das, als was du erkennst (dich erkennst?)." Und weiterhin: „Die Ethik ist nicht mehr und nicht weniger, als die Lehre vom richtigen Leben, oder präziser: sie ist die Lehre von der richtigen Determinierung des Willens." Dennoch und obwohl die Vernunft uns Aufschluß über das Wesen der Dinge und deshalb auch unserem Handeln Norm und Richtung geben kann, wird eine Unvollkommenheit der vernunftsgemäßen Erkenntnis, die nur „Annäherungswerte" schaffe, und ein sehr maßgeblicher Einfluß des Gefühls auf Erkenntnis und Handeln angenommen (KK 26, 27).

Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie. 165 Das Gefühl wird als Erkenntnismittel bezeichnet. „Was der Instinkt dem Tiere und dem Naturmenschen für das leibliche Wohl leistet, das bedeutet dem Kulturmenschen das Gefühl als Erkenntnismittel für das seelische Wohl." Die „gefühlsmäßigen Erkenntnisse" hätten eine doppelte Eigenart gegenüber den aus Vernunft, Verstand und sinnlicher Wahrnehmung stammenden: der Umkreis jener sei der weitere; „im Gefühle wurzeln insbesondere die Anschauungen, welche den Menschen- glauben über das Verhältnis von Körper und Seele, Mensch und Gott, von Diesseits und Jenseits (Fortleben nach dem Tode) bilden, jener metaphysische Ansichtenkomplex, den man meist als Weltan- schauung bezeichnet, der auch auf die Beurteilung der ethischen Grund- lagen von bestimmendem Einflüsse zu sein pflegt, und den die Vernunft für sich allein nicht oder nicht erschöpfend zu erzeugen vermöchte . . . Die zweite Eigenart der gefühlsmäßigen Erkenntnisse besteht darin, daß man über Gefühlssachen nicht streiten kann." Wir müssen uns hier mit diesen kurzen Andeutungen begnügen, ohne dem Vers, in die Einzelheiten der Aus- und Durchführung seiner Grundgedanken zu folgen. Gründliche philosophische Schulung befähigt ihn zu seiner Arbeit; sie tritt insbesondere auch in dem Eingangskapitel hervor, in welchem er die Geschichte des Erkenntnisproblems in der Philosophie, von den indischen Veden bis zu den Neuesten (Nietzsche) verfolgt. Ob ihm die Widerlegung Kants gelungen ist, möchten wir dahingestellt lassen. Wir glauben aber, daß Kant eine Gegnerschaft nicht zu fürchten hat, die zwar die Grenzen der Vernunfterkenntnis weiter steckt, doch aber neben dem Verstand und der Vernunft des Gefühls als eines dritten Organs des menschlichen Erkennens nicht entraten zu können meint. Das Gefühl als Mittel der Erkenntnis, als Quelle einer Weltanschauung, wird damit nicht, recht betrachtet, an die Stelle des Erkennens das Ahnen gesetzt? Und darum müssen wir auch bezweifeln, ob der Verf., wie er meint, der Ethik (oder der Moral) eine bessere Grundlage gegeben hat als Schopenhauer, der die Moral auf das Mitleid gründet. Fraglich erscheint uns endlich, ob die vom Verf. vielfach verwendeten etymologischen Belege den ihnen beigemessenen Wert haben. Daß es an treffenden und anregenden Ausführungen im einzelnen nicht fehlt, soll nicht verkannt werden. Auch unmittelbar für ihn Ver- wertbares findet der Jurist bereits in diesem Einleitungsbande, zumal in dem vom Inhalte der Kausalurteile handelnden § 22 a, wo der Bindingschen Theorie der Einheitsursache, von welcher die übrigen mit- wirkenden Umstände als bloße der Ursachenqualität ermangelnde Be- dingungen zu unterscheiden sind, eine neue und ansprechende Begründung zuteil wird. Man darf von der Fortsetzung des groß angelegten Werkes noch manchen wertvollen Aufschluß erwarten über Fragen, deren Lösung dem Juristen am Herzen liegen muß, auch wenn sie hinter der Theorie und Praxis des positiven Rechtes liegen.

H. Boethke.

Kluckhuhn, Das Recht der Wirtschaftswege und sonstigen landwirtschaftlichen Zweckgrundstücke sowie das Gesetz vom 2. April 1887

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Literatur.

22. Las Recht der Mrtschastswege und sonstige« landwirtschastlichrn Zmrck- grundstücke sowie das Gesetz vom 2. April l8s7. Von Gerhard Kluckhuhn, Regierungsrat, Mitglied der Kgl. Generalkommission zu Breslau. Berlin 1904. Franz Bahlen. (Geh. M. 7,—, geb. M. 8,—.) Unter den landwirtschaftlichen Zweckgrundstücken, deren Recht der Verfasser behandelt, sind diejenigen gemeinschaftlichen Anlagen in einer Feldmark verstanden, welche, ohne einen selbständigen Ertrag abzuwerfen- der Bewirtschaftung und Benutzung der vorhandenen nutzbaren Grund, stücke dienen. Dergleichen Anlagen, wie sie in jeder ländlichen Ortschaft je nach dem örtlichen Bedürfnisse bestehen, sind die gemeinschaftlichen Wege und Gräben, Triften, Weideplätze, Trankstätten, Aasgruben für die Viehhaltung, Grundstücke zur Unterhaltung des gemeinschaftlichen Samenviehs, Mergelgruben, Flachsrösten und Bleichen, Brunnen, Wasserleitungen, Feuerteiche, Lehm-, Sand- und Kiesgruben, Steinbrüche für den Baubedarf der Gehöfte, Brücken, Hirtenhäuser. Alle diese An- lagen stehen regelmäßig im privatrechtlichen Miteigentums der beteiligten Grundstücksbesitzer, — der Realgemeinde im Gegensätze zur politischen Gemeinde. Allein die für das Miteigentum sonst geltenden Grundsätze können auf sie keine oder doch nur eine höchst beschränkte Anwendung finden. Aus der altdeutschen Markgenossenschaft stammend, sind ihre Rechtsverhältnisse auch von der späteren Gesetzgebung zumeist dem ört- lichen Gewohnheitsrecht überlassen worden; sie sind daher zwar nicht ein- heitlich gestaltet, weisen jedoch, der überall gleichen Zweckbestimmung entsprechend, gemeinsame Grundzüge auf, die von dem Miteigentume des gemeinen Rechtes und der neueren Gesetzbücher in allen wesentlichen Punkten weit abweichen. Der Verfasser schreibt für Preußen, speziell für das Gebiet des preußischen Allgemeinen Landrechts. Die Grundlage seiner Ausführungen bildet indessen eine Darstellung der Rechtsverhältnisse der landwirtschaft- lichen Zweckgrundstücke nach deutschem Privatrecht. Zm zweiten Abschnitte wird untersucht, inwiefern diese Rechtsverhältnisse durch das Allgemeine Landrecht eine Änderung erfahren haben. Da seit der Gemeinheits- Teilungs-Ordnung vom 7. Juni 1821 neben die von alters her be- stehenden Zweckgrundstücke auch solche treten, die im Auseinander- setzungsverfahren durch den Rezeß ausgewiesen sind, so war eine besondere Erörterung der Rechtsverhältnisse dieser rezeßmäßigen Zweck- grundstücke geboten, die im dritten Abschnitt erfolgt ist. Der vierte Abschnitt behandelt die Einwirkung des Gesetzes vom 2. April 1887, durch das der Gesamtheit der beteiligten Grundbesitzer die Möglichkeit gewährt ist, sich ein Organ zur Vertretung nach außen hin und zur Verwaltung der gemeinschaftlichen Anlagen zu schaffen, — jedoch unter Beschränkung auf die rezeßmäßigen Anlagen. Zm fünften Abschnitte wird die Stellung des BGB. und des Reichsrechts überhaupt gegenüber den Realgemeinden und den fraglichen Gemeinschaftsverhältnissen erörtert. Der sechste Abschnitt spricht de lege ferenda und schließt mit dem Vor-

Oertmann, Bayerisches Landesprivatrecht. 2. Abt.

Oertmann, Bayerisches Landesprivatrecht.

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schlag eines Landeskulturgesetzes in artikulierter Form. Hieran schließt sich als zweiter Teil des Buches ein sehr eingehender und sorgfältiger Kommentar des erwähnten Gesetzes vom 2. April 1887. Als Anlagen werden mitgeteilt ein Beschluß des Kammergerichts vom 9. Juni 1902, betreffend die grundbücherliche Behandlung der in einem RentengutS- vertrage den mehreren Rentengutserwerbern zugewiesenen gemeinschaft- lichen Anlagen, und das eine Frage der Anwendung des Ges. vom 2. April 1887 betreffende Schreiben des Ministeriums für Landwirt- schaft rc. vom 12. April 1897. Das angefügte Sachregister erleichtert den Gebrauch des Buches. Der Verfasser hat seinen Gegenstand mit großer Gründlichkeit behandelt, und da ihm auch praktische Erfahrung zur Seite steht, so erscheint das Buch in hohem Maße geeignet, Klarheit auf einem Ge- biete zu schaffen, das bisher von der Gesetzgebung und Wissenschaft wenig beachtet ist. Man wird ihm darin beistimmen müssen, daß „weder das bisherige preußische Recht noch auch das Reichsrecht, insbesondere in den Grundbuchbestimmungen, den eigenartigen Verhältnissen der Realgemeinden jemals gerecht geworden ist". Es bedarf nicht bloß der Festlegung der diesen Verhältnissen Rechnung tragenden Rechtsgrund- sätze, sondern insbesondere auch im Anschluß an das Gesetz vom 2. April 1887 allgemein der Schaffung von Organen zur Vertretung der Realgemeinden und zur Verwaltung ihrer Angelegenheiten. Die sachgemäßen Vorschläge des Verfassers zu einem Landeskulturgesetze, das diesen Bedürfnissen abhilft, dürften sehr beachtenswert sein. Leipzig. H. Boethke.

23. Wernburg, Das bürgerliche Uecht. Ergänzungsband I. bayerisches Landesprivatrecht. Von I)r. Paul Oertmann, a. o. Pro- fessor der Rechte in Erlangen. Zweite Abteilung Familienrecht. Erb- recht. Halle a. S. 1903. Buchhandlung des Waisenhauses (M. 3,—.) Diese nicht einzeln verkäufliche Abteilung schließt das Werk ab, dessen erste Abteilung unter Nr. 70 S. 444—446 des 48. Jahrganges der Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechtes besprochen ist. Diese zweite ca. 7 Bogen Text umfassende Abteilung verbreitet sich über Familien- und Erbrecht und zwar in besonderen Kapiteln über Eherecht, Eltern- und Kindesrecht, Vormundschaftsrecht — Erbfolge, Testa- ment, Sicherung des Nachlasses; Stellung des Erben — und ist mit einem Vorworte, einem Jnhaltverzeichnis, einem Gesetzes- und Sach- register für das ganze Werk ausgestattet. Auch für diese Abteilung waren insbesondere hinsichtlich der Aus- wahl und Begrenzung des Stoffes die vom Verfasser im § 4 der ersten Abteilung erörterten, S. 445 der Anzeige besprochenen Geffchtspunkte maßgebend. Die Enthaltsamkeit des Verfassers wird aber kaum unbedingten Beifall finden.

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Literatur.

Eine kurze Darstellung des bisherigen Rechtszustandes auf dem Gebiete des ehelichen Güterrechts wäre als Einleitung zu der Darstellung der teilweise ohne Kenntnis des bisherigen Rechtes schwer verständlichen Überleitungsbestimmungen wohl willkommen gewesen. Die Begründung zum Entwürfe von Übergangsvorschriften hätte hierzu ein trefflich gesich- tetes und verarbeitetes Material geboten. Auch die Ausscheidung der schwierigen und wichtigen Bestimmungen der Artikel 84—89 des Ge- setzes,. Übergangsvorschriften z. B.G.B. betreffend, vom 9. Juni 1899 S. 578 wird ebenso als Lücke empfunden werden, wie die Umgang- nahme von einer Darstellung der materiellen Bedeutung der durch das pfälzische überleitungsrecht eintretenden Änderungen (S. 585). Freilich wendet der Verfasser gegen den Vorwurf allzu großer Knappheit, auf den er sich hinsichtlich seiner Darstellungen der Grund- buchanlegung, der Überleitung des ehelichen Güterrechts und des Nach- laßwesens gefaßt macht, ein, nicht die, allerdings erhebliche Schwierig- keit habe ihn hier zur größtmöglichen Kürze bestimmt, sondern seine Anschauung, daß Einzelheiten von wesentlich technischer oder vorüber- gehender Bedeutung selbst dann in der systematischen Darstellung tun- lichst knapp zu halten seien, wenn ihre praktische Erheblichkeit außer- gewöhnlich groß sein sollte. Hier habe dafür der Kommentar einzusetzen (S. V u. VI). Bestimmungen über die Gestaltung des ehelichen Güter- rechts und des Erbrechts (Artt. 84- 89 des Übergangsgesetzes) sind wohl nicht als Einzelheiten von wesentlich technischer oder vorüber- gehender Bedeutung zu erachten. In der Ausscheidung materiellen Stoffes dürfte der Unterschied zwischen systematischer und kommentatorischer Darstellung nicht zu finden sein. Der Leser einer systematischen Dar- stellung eines Rechtes, also des bayerischen Landesprivatrechts, wird die Darstellung des ganzen Rechtes erwarten und sich auch in Be- sonderheiten des materiellen Rechtes nicht gern mit der Verweisung auf andere Darstellungen begnügen. Innerhalb der vom Verfasser gewähl- ten Begrenzung des Stoffes teilt auch diese Abteilung mit der ersten die in der Besprechung dieser hervorgehobenen großen Vorzüge der Durchdringung und Bearbeitung des Rechtsstoffes. In dieser Beziehung mögen besonders hervorgehoben werden die Darstellung des bayerischen Sonderrechts der Eheschließung und die eingehenden Ausführungen über die religiöse Kindererziehung. Sehr zutreffend erscheint auch die Ausführung, daß das bayerische Überleitungsrecht auf dem Gebiete des ehelichen Güterrechts sich inner- halb der reichsrechtlich zugewiesenen Zuständigkeitsgrenzen bewegt. Zu Seite 586 ist aber zu bemerken, daß das Königreich Sachsen keine Überleitungsbestimmungen für in seinem Gebiete nicht geltende Rechte erlassen hat, § 34 des sächsischen Gesetzes, die Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 18. August 1896 und des Einführungs- gesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuchs von demselben Tage betreffend, vom 10. Juni 1898 vielmehr nur den durch das Bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen bestimmten ehelichen Güterstand betrifft und somit nur auf Ehegatten Anwendung findet, deren Güterrecht durch das

Oertmann, Bayerisches Landesprivatrecht.

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Sächsische Bürgerliche Gesetzbuch geregelt ist. (Lippmann, Sächsisches Archiv für Bürgerliches Recht u. Prozeß Bd. X S. 273, 279.) Die Anwendbarkeit der bayerischen überleitungsnormen gegenüber aus Sachsen in Bayern einwandernden Ehegatten ist sonach nur aus- geschlossen, wenn sie im Güterstande des Sächsischen Bürgerlichen Gesetzbuchs gelebt haben. Einer Einzelheit (S. 653) möge noch erwähnt werden, da hinsichtlich dieser der Ansicht des Verfassers nicht beigetreten werden kann. Art. 6 bayerischen Nachlaßgesetzes vom 9. August 1902 schreibt vor, das Nachlaßgericht solle, wenn ein Grundstück zu dem Nachlasse gehöre, die Vermittelung der Auseinandersetzung, sofern die Beteiligten die Wahl eines Notars vereinbaren, diesem, andernfalls einem Notar, der im Bezirk oder am Sitze des Nachlaßgerichts angestellt sei, über- weisen. Der Verfasser ist der Meinung, nach dem Wortlaute des Artikels müßte in diesem Falle die gesamte Auseinandersetzung auch in Ansehung des Mobiliarnachlasses dem Notar überlassen werden. Dies Ergebnis wäre aber nach Ansicht des Verfassers so sinnwidrig, — ein Mobiliar- nachlaß, zu dem nur eine kleine Acker- oder Gartenparzelle gehört, würde um deswillen einer anderen Auseinandersetzung unterworfen, — daß man sich wohl oder übel zu der einschränkenden Auslegung ver- stehen müsse, nur in Ansehung des Immobiliarnachlasses wolle Art. 6 die Vermittelung der Auseinandersetzung durch den Notar eintreten lassen. Das Gesetz unterscheidet nicht. Wo sollte die Grenze der Unterscheidung liegen? Das bayerische Nachlaßgesetz hat für den Fall, daß ein Grundstück zum Nachlasse gehört, die Festsetzung der Zuständigkeit der Notare für zweckmäßig erachtet, weil der Veräußerungsvertrag nur von einem No- tar beurkundet werden und die Auflassung nur von einem Notar oder vor dem Grundbuchamt erfolgen kann, vor dem Nachlaßgerichte mithin die Beteiligten, wenn ein Grundstück zum Nachlasse gehört, die Ausein- andersetzung nicht zu Ende führen können. Dabei wurde noch erwogen, daß ohne die Zuweisung dieser Auseinandersetzungen an die Notare die Einführung der amtlichen Vermittelung der Auseinandersetzung eine nicht unerhebliche Vermehrung des Personals bei den Amtsgerichten erforderlich ^machen würde, (v. Haberstumpf, Bayerisches Gesetz vom 9. August 1902 betr. das Nachlaßwesen nebst der Nachlaßordnung vom 20. März 1903.) Im übrigen soll aber noch besonders hervorgehoben werden, daß die Vorzüge der Durchdringung des Stoffes und der Klarheit der Aus- einandersetzung im allgemeinen nur bedauern lassen, daß der Verfasser in der Ausscheidung des Stoffes sich eine u. E. zu große Beschränkung .auferlegt hat. Leipzig.

Dr. Lippmann.

Pollak, System des österreichischen Zivilprozeßrechts mit Einschluß des Exekutionsrechts. Erster Teil
Seng, Grundzüge d. französischen Zivilrechts u. d. badischen Landrechts

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Literatur.

24. Grundzüge des französtschen Zivilrechts und des badischen Landrrchts. Von vr. Alfred Seng, a. o. Professor an der Universität Heidelberg. Halle a. S. 1904. Buchhandlung des Waisenhauses. (M. 3,—.) Der Verfasser bezeichnet in seinem Vorworte das Ziel seiner Arbeit als ein bescheidenes; es sei in erster Linie die Entlastung der Vorlesungen. Um Zeit für ein tieferes Eingehen auf einzelne Materien, für rechtshistorische und rechtsvergleichende Erörterungen zu gewinnen, solle der wichtigste Stoff in gedrängter Kürze geboten werden. Dabei spricht der Verfasser die Erwartung aus, daß das Buch vielleicht auch solchen angehenden Juristen, die nicht seine Zuhörer seien, eine erste Orientierung über ihr bisheriges Landesrecht und eine Erleichterung in der Übergangszeit mit ihrer Überfülle an Lehrstoff gewähre. Bei der Darstellung sei mög- lichste Knappheit angestrebt, Kenntnis des römischen und deutschen Rechtes vorausgesetzt und auf letzteres bei Übereinstimmung verwiesen. Ein ersprießliches Studium des französischen Rechtes sei nur in Verbindung mit dem jener beiden Rechte möglich. Zur Erleichterung dieser Verbindung sei nicht die in Frankreich übliche Legalordnung, sondern das in Deutschland übliche System und der deutsche Sprach- gebrauch befolgt, wo es besonders angezeigt erschienen sei, auf die Ab- weichungen im B.G.B. aufmerksam gemacht. Von dem neben dem B.G.B. geltenden Privatrechte habe nur das badische berücksichtigt werden können. Dem Inhalte des Vorworts ist wenig beizufügen. Der Stoff ist in fünf Büchern „Allgemeiner Teil, Obligationen- recht, Sachenrecht, Familienrecht, Erbrecht" ungefähr nach der Anordnung des B.G.B. verteilt. Außer einigen allgemeinen einleitenden Ausführungen, wie über Entstehung des Code civil, die Liegenschaftspfandrechte und das eheliche Güterrecht enthalten die einzelnen Paragraphen eine knappe Zusammen- stellung der Bestimmungen des französischen Rechtes und des badischen Landrechts einschließlich der einschlägigen badischen Landesgesetze mit Verweisungen auf das B.G.B., das übrigens ziemlich dürftig behandelt ist. Insoweit das Buch zur Entlastung der Vorlesungen dienen soll, wird das Gerippe wohl durch den Vortrag Fleisch und Blut gewinnen. vr. Lippmann.

25. System des österreichischen Zivilprozeßrechts mit Einschluß -es Exekutious- rechts. Von Dr. Rudolf Pollak, Privatdozent an der Universität in Wien, Gerichlsfekretär. Erster Teil. Wien >903. Manzsche k. u. k. Hos-Verlags- und Universitäts-Buchhandlung. (M. 8,—, geb. 9,20) Seit dem 1. Januar 1898 sind in Österreich die neuen Zivil- prozeßgesetze in Geltung, nachdem sich bis dahin das Gesetzgebungswerk Maria Theresias im wesentlichen behauptet hatte. Von modernem Geiste erfüllt, sind die neuen Gesetze auch für den reichsdeutschen Juristen

Scholz, Krieg und Seekabel

Scholz, Krieg und Seekabel.

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ein Gegenstand großen theoretischen und praktischen Interesses, zumal sie bei den Bestrebungen zur Reform des deutschen Zivilprozesses ernsteste Beachtung finden müssen. Zu den vorhandenen Bearbeitungen des österreichischen Zivilprozesses tritt jetzt vie vortreffliche systematische Darstellung Pollaks, deren erste Hälfte dem Referenten vorliegt. Sie zeugt von vollkommener Durchdringung des Stoffes, gewährt all- gemeinen prozessualen Gesichtspunkten und Erörterungen einen großen Raum, benutzt in ausreichendem Maße die Literatur des gemeinen und reichsdeutschen Prozesses und kann nach alledem für das Studium des österreichischen Zivilprozeßrechts warm empfohlen werden. Leipzig. H. Boethke.

26.

Krieg und Seekabel. Eine völkerrechtliche Studie von ve. Franz Scholz, Gerichtsassessor im Reichspostamt. Berlin 1904. Franz Bahlen. l M. 4,—.) Der Verfasser bezeichnet in der Einleitung das Kriegsrecht der Unterseekabel als das akuteste Problem des heutigen Völkerrechts. Gewiß kann kaum noch ein größerer Krieg Vorkommen, in dem nicht die kriegführenden Parteien sich zu Eingriffen in den Seekabelbetrieb gedrängt sehen, um dem Gegner dieses wichtige Instrument zur schleu- nigen Übermittelung von Kriegsdepeschen zu entziehen, unter Ümständen auch das Kabel sich selbst dienstbar zu machen. Die Eingriffe können in Sperrungen des Kabels, — wozu vor allem dessen Zerschneidung gehört —, in bloßer Kontrolle des Kabelbetriebs und in der eigenen Benutzung des Kabels bestehen. Die Frage ist, wie weit gegenüber den neutralen Staaten die Befugnis zu solchen Eingriffen geht. Zu einer festen Übung hat die bisherige Praxis trotz mancher Vorkommniffe, namentlich im amerikanisch-spanischen Kriege von 1898, noch nicht ge- führt, und die Lehrmeinungen gehen auseinander, da eine unmittelbare Anwendung seekriegsrechtlicher Grundsätze (Seebeuterecht, Blokaderecht) auf die Kabel sich von selbst verbietet und bei deren Eigenart auch die Analogie nur ein unsicheres Resultat liefert. Der Verfasser unterscheidet für seine Betrachtung vom Standpunkte des in den Kabelbetrieb eingreifenden Staates aus sechs Arten von Kabeln: das amikale Kabel, das mit beiden Endpunkten in eben diesem Staate landet, das amikal-neutrale und das amikal- hostile Kabel, je nachdem es den eingreifenden Staat mit einem neu- tralen oder mit dem feindlichen Staate verbindet, sodann das hostile und hostil-neutrale Kabel, endlich das internationale Kabel, das mit seinen Endpunkten einem oder mehreren neutralen Staaten angehört. Das Eingriffsrecht der kriegführenden Partei, das sich je nach der Art des Kabels verschieden gestaltet, wird von den bisher in der Theorie eingenommenen Gesichtspunkten aus erörtert; der Verfasser stellt aber auch eine eigene Theorie auf, die für die Abgrenzung der Befugniffe der Kriegführenden nutzbar gemacht wird, und die er als die Theorie des Kabelterritoriums bezeichnet. Sie gipfelt in dem Satze, daß das

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Literatur.

Kabel als Pertinenz des Landes, mit dem es in eine feste, dauernde Verbindung gebracht ist, anzusehen sei, daher die Rechtslage der Haupt- sache teile und in seiner ganzen Strecke unter der Souveränität des Landes stehe, dem es nach seiner örtlichen Lage angehört; das mehrere Länder verbindende Kabel stehe unter gemeinsamem Schutze und gemeinsamer Souveränität der Uferstaaten, es finde ein staats- rechtliches Kondominat statt. Wir können den scharfsinnigen Untersuchungen des Verfassers, die uns die volle Beachtung der Fachkreise zu verdienen scheinen, hier nicht folgen. Nur eine Bemerkung allgemeiner Art, die sich dem Ziviljuristen bei der Lektüre des Buches von selbst aufdrängt, mag Platz finden. Das Recht der Kriegführenden, in den Handel und Verkehr der neu- tralen Staaten einzugreifen, besteht nur kraft der Notwendigkeiten des Krieges, der Kriegsraison. Je weiter man die Grenzen dieses Notrechts steckt, — und der Verfasser steckt sie sehr weit —, desto näher liegt der Gedanke, in einer Schadensersatzpflicht der Kriegführenden gegenüber den Neutralen einen Ausgleich zu schaffen. Der Verfasser schränkt aber die Schadensersatzpflicht außerordentlich ein, von dem Satze ausgehend, daß nur aus widerrechtlichem Handeln eine Schadensersatzpflicht entstehe. „Notstand und Notwehr" — heißt es auf Seite 131 — „sind uni- verselle Rechtsbegriffe, die im Völkerrecht ebenso gelten müssen, wie in anderen Rechtsmaterien; sie schließen die Nechtswidrigkeit des Handelns aus und entbinden im Zivilrechte von der Schadensersatz- pflicht." Demgemäß erkennt der Verfasser regelmäßig eine Ersatzpflicht nur an, wo und soweit sie sich auf die Bereicherung gründen läßt. Nun hat aber der Satz, daß nur widerrechtliches Handeln zum Scha- densersätze verpflichte, im heutigen Zivilrechte keine Geltung. Was speziell den Notstand betrifft, so ist hier auf die §§ 228 und 904 unseres Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verweisen. Die Beschädigung und Zerstörung einer fremden Sache, von der eine erhebliche Gefahr droht, die nicht anders abgewendet werden kann, ist nicht widerrechtlich, auch dann nicht, wenn der Handelnde die Gefahr verschuldet, d. h. sie durch sein Verhalten herbeigeführt und vorausgesehen hat oder hat voraus- sehen müssen; gleichwohl ist er in diesem letzteren Falle zum Schadens- ersätze verpflichtet (§ 228). Wer außer dem Falle einer von der Sache selbst drohenden Gefahr auf eine fremde Sache einwirkt, um eine gegen- wärtige Gefahr abzuwenden, handelt nicht widerrechtlich, wenn die Ein- wirkung dazu notwendig war und der drohende Schaden gegenüber dem aus der Einwirkung dem Eigentümer entstehenden Schaden unverhält- nismäßig groß ist; er muß aber den Eigentümer entschädigen (§ 904). Auf das Zivilrecht darf sich der Verfasser also nicht berufen. Die in diesem herrschenden Rechtsanschauungen führen bei ihrer Anwendung im Völkerrecht eher zur Anerkennung einer Schadensersatzpflicht gegenüber den Neutralen. Das Eingriffsrecht der kriegführenden Parteien wird dadurch nicht illusorisch gemacht, sondern nur auf das Notwendige zurückgeführt. Die heutige Theorie geht, wie der Verfaffer hervorhebt, dahin, die Pflichten der Neutralen noch zu verschärfen und damit die

Blumenthal, Die politischen Einrichtungen der Vereinigten Staaten von Amerika
Schnitzler, Wegweiser für den Rechtsverkehr zwischen Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika. 2. Aufl.

Schnitzler, Wegweiser für Rechtsverkehr rc.

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Belästigungen und Benachteiligungen ihres Handels und Verkehrs zu. vergrößern. Diese Pflichten überkommen die neutralen Staaten ohne eigenes Zutun, lediglich wegen eines zwischen anderen Staaten bestehen- den Kriegszustandes. Daß sie und ihre Angehörigen auch den Schaden davon zu tragen hätten, kann durch keine Kriegsraison gerechtfertigt werden. Leipzig. _ H. Boethke.

27. Wrgwrisrr für den Nrüitsverkrhr zwischen Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika. Zweite, stark erweiterte Auflage, zusammen- gestellt für die Bedürfnisse der deutschen Praxis von vr. zur. Paul C- Schnitzler, Rechtsanwalt (attorney and connsellor at law) in New-Aork. Berlin 1903. Otto Liebmann. (M. 3,20, geb. 3,75.) Das Buch enthält auf 150 Seilen eine Fülle von Mitteilungen über das in den Vereinigten Staaten von Nordamerika geltende Recht — materielles und Prozeßrecht —, die wohl geeignet sind, dem deutschen Anwalt bei der Wahrnehmung von Rechten Deutscher in jenen Staaten als Fingerzeig zu dienen und ihm den Verkehr mit den amerikanischen Anwälten zu erleichtern. Von Wert möchten in dieser Hinsicht besonders die Abschnitte über das Bankeruttgesetz, über Nachlaßverwaltung, über die Intestaterbfolge in den einzelnen Staaten, über Testamente, über Wechsel, Order- und Inhaberpapiere und über Handelsgesellschaften sein. Auch die mitgeteilten Formulare von Vollmachten, Zessionen und Forde- rungsnachweisen in Konkursen werden denen, die in den Vereinigten Staaten Rechte zu verfolgen haben, von Nutzen sein. Das Bnch be- zweckt jedoch nicht, die Hilfe eines amerikanischen Anwalts entbehrlich zu machen. Bei der Fremdartigkeit und oft auch Zweifelhaftigkeit des nordamerikanischen Rechtes ist es, wie der Verfasser wiederholt hervor- hebt, für Rechtsuchende vor allem nötig, sich eines dortigen tüchtigen Anwalts zu bedienen. — Es soll nicht unbemerkt bleiben, daß, von seinem praktischen Zwecke abgesehen, das Buch, wenn es auch wissen- schaftlichen Wert nicht beansprucht, doch einen Einblick in das Recht der Vereinigten Staaten und die Möglichkeit eines vielfach interessanten Vergleichs mit unserem Rechte gewährt. Leipzig. Boethke.

28. Dir politischen Linrichtunyru -er Vereinigten Staaten von Amerika. Staatsrechtliche Gedanken von Dr. jur. Hans Blumenthal. Berlin 1904. Franz Bahlen. (M. 2,50.) Das Land der unbegrenzten Möglichkeiten scheint immer größere Anziehung auf uns Deutsche auszuüben. Nicht nur auf dem Gebiete des Handels und der Industrie, des Maschinenwesens und der Elektrizität suchen wir Bruder Jonathan näher zu treten, wir bemühen uns neuerdings auch, die Lebens- und Anschauungsweise und den allgemeinen Entwickelungsgang der stolzen

Von Rheinbaben, Die preußischen Disziplinargesetze

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Literatur.

amerikanischen Union in nationalökonomischer, politischer und juristischer Beziehung ernst und gründlich kennen zu lernen. Manchem aufsehenerregenden Werke wißbegieriger Amerikafahrer ist jetzt eine kleine, aber sehr lehrreiche und von scharfer Beobachtungs- gabe zeugende Schrift eines jungen preußischen Gerichtsassessors gefolgt, der in der glücklichen Lage war, das politische Bankeetum gewissermaßen in wissenschaftlichen Lokalterminen an Ort und Stelle in Augenschein zu nehmen. Der erstaunlich sprachkundige Herr Vers, hat seinen Auf- enthalt jenseits des großen Teiches nicht ungenutzt gelassen. Mit klarem Blicke und praktischem Verständnisse hat er die staat- lichen Einrichtungen Nordamerikas, die früheren und gegenwärtigen Zustände an der Quelle und in ihrem Werdegange studiert. Es ist ihm gelungen, die Resultate seiner Geistesarbeit dem gebildeten Leser in charakteristisch fesselnder Sprache vorzutragen und in interessanter Gegenüberstellung die Fundamente und den Aufbau der Union mit dem modernen Ausbau unserer deutschen Neichsverfassung zu vergleichen. Die flott geschriebene, nicht an der Oberfläche der Materie haftende Arbeit regt zur weiteren politischen Beschäftigung mit der Achtzigmillionen- Republik an und bereichert unsere Kenntnisse von dem Staatsrechte seiner unter dem Sternenbanner vereinigten Staaten und Territorien in dankenswerter Weise. Es wäre daher lebhaft zu wünschen, daß der Verf. das Ergebnis seiner nur in verhältnismäßiger Kürze mitgeteilten Untersuchungen dem- nächst auf breiterer Unterlage auch weiteren, nicht gerade juristischen Kreisen zugänglich machen würde; für den Fall dürfte es angebracht sein, da nicht jeder Leser in so reichem Maße über englische, französische und nun gar erst griechische und spanische Sprachkenntnisse verfügt, die von ihm in ihrer Ursprache zitierten fremdländischen Gesetzesstellen, Aus- sprüche, Sentiments usw. durch Beifügung einer deutschen Übersetzung unseren Landsleuten leichter zugänglich zu machen. Di'. Freudenthal, Amtsgerichtsrat a. D.

29. Die preußischen Disziplinaryelehe Unter Benutzung des einschlägigen amt- lichen Materials erläutert von Paul von Rheinbaben, Geheimer Re zierung >rat und Bort>-agender Rat beim Königlichen Staatsministerium. Berlin >901. Franz Bahlen. (M. l l,—, geb. 16,-.) Das Buch bietet in seinem ausführlichen Kommentare zu den Gesetzen vom 21 Auli 1852 und 7. Mai 1851, sowie zu dem Gesetze vom 9. April 1879, betreffend die Abänderung von Bestimmungen der Disziplinargesetze, ein vollständiges und klares Bild von dem Rechts- zustande, wie er sich im ganzen Umfange der preußischen Monarchie auf dem Gebiete des Beamtendisziplinarrechts auf der Grundlage jener beiden Gesetze mit ihren Abänderungen und Ergänzungen entwickelt hat. Von dem gesamten einschlägigen Material ist dem Verf. wohl nichts entgangen. Die eigene Stellungnahme eines so gewiegten Kenners des

Von Conta, Die Ausweisung aus dem Deutschen Reich etc.
Schott, Römischer Zivilprozeß und moderne Prozeßwissenschaft

Schott, Römischer Zivilprozeß und moderne Prozeßwissenschast. 175 Disziplinarrechts zu zweifelhaften Fragen, insbesondere wo widersprechende Urteile der Disziplinargerichte vorliegen — was nicht gerade selten ist —, erhöht den Wert des Buches. Den mit der Handhabung der Beamten- disziplin betrauten Behörden wird das Buch ein sicherer und sehr will- kommener Wegweiser sein. Als viertes Gesetz schließt sich an die oben bezeichneten das viel- umstrittene Gesetz, betreffend die Disziplinarverhältnisse der Privat- dozenten rc., vom 17. Juni 1898 an. Auch dieses wird vom Vers, kommentiert. In einem Anhänge wird der Text der Gesetze vom 21. Juli 1852 und 7. Mai 1851 nochmals mit den ergänzenden gesetz- lichen Vorschriften in der jetzt gültigen Fassung abgedruckt. Ein chrono- logisches und ein Sachregister machen den Schluß. Leipzig. H. Boethke.

30. Römischer Iivilprozrß und modern» Prozeßwissenschast. Streitfragen aus dem Formularprozesse von Ilr. Richard Schott, a. o. Professor an der Universität Jena. München 1904. C. H. Becksche Verlagsbuchhand- lung. (M. 3,—.) Die Schrift ist veranlaßt durch die Kritik, welche des Verfassers Abhandlung „Das Gewähren des Rechtsschutzes im römischen Zivil- prozeß" gefunden hat. Den Gegenstand bildet das Wesen der «tene- gatio im römischen Formularprozeffe, der editio formulao, der Litis - kontestation und der aotio. Mit der „modernen Prozeßwissenschaft" im Titel ist nicht die Wissenschaft vom römischen Prozeß in ihrer heutigen Gestalt, sondern die Wissenschaft des modernen Prozeßrechts gemeint, die vom Verfasser für das Verständnis des römischen Prozesses nutzbar zu machen versucht wird. Darin geben wir dem Verfasser unbedenklich recht, daß die Römer den praktischen Zweck des Prozesses ebensowenig aus den Augen verloren haben werden, wie er bei uns hintangesetzt wird. Und vielleicht hat er auch darin recht, daß unsere Zivilisten aus dem römischen Prozeß ein künstliches Gebilde gemacht haben, das dem praktischen Bedürfnisse wenig entspricht und den Prozessualisten daher nicht befriedigen kann. Leipzig. _ H. Boethke.

31. Vir Ausweisung aus dem Deutschen Reich und aus dem Staat und der Gemeinde in Preußen. In systematischer Darstellung für den Gebrauch derBehörden und Privaten bearbeitet vonUr.jur. von Conta, Regierungs- assessor. Berlin 1904. Franz Bahlen. (Geh. M. 4,- geb. M. 4,80.) Die Schrift behandelt in systematischer Darstellung die in Deutsch- land maßgebenden Grundsätze und Vorschriften bezüglich der Ausweisung von Ausländern, wie von Reichsangehörigen. Die Ausweisung ist dabei in weitestem Sinne genommen als Reichsverweisung, Landesverweisung und Ortsverweisung, wozu auch die Aufenthaltsverbote gehören. Den

Groschuff-Eichhorn-Delius, Die Preuß. Strafgesetze. 2. Afl. 2. u. 3. Lf.
Nagler, Die Teilnahme am Sonderverbrechen

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Literatur.

Stoff bieten Reichs- und Landesgesetze, Staatsverträge, Bundesrats- beschlüsse, Verordnungen, Entscheidungen des Reichsgerichts, des Bundes- amts für das Heimatwesen, des preußischen Oberverwaltungsgerichts und anderer Gerichte. Die Literatur ist ausgiebig benutzt. Zweifelhafte Fragen werden kurz erörtert und entschieden. Wenn auch preußische Verhältnisse vorzugsweise zugrunde gelegt sind, so beschränkt sich doch der Verfasser nicht darauf, und insbesondere die hinsichtlich der Reichs- verweisung geltenden Grundsätze sind in allen Bundesstaaten die gleichen. Das Buch dürfte allen Behörden und Interessenten als ein zuverlässiger Wegweiser zu empfehlen sein, wenn es sich um die Zu- lässigkeit der Ausweisung, die Zuständigkeit, das Verfahren und die Kostenfrage handelt. Ein genaues Sachregister ist beigefügt. Leipzig. _ H. Boethke.

32. Die Teilnahme am Sonderarrbrrchrn. Ein Beitrag zur Lehre von der Teil- nahme. Von I)r. Joh. Nagler, Assessor am Landgericht zu Leipzig. Leipzig 1903. Wilhelm Engelmann. (M. 5,—.) Verfasser hat sich zur Aufgabe gestellt, zu untersuchen, ob und wie der Anstifter oder Gehilfe bestraft werden kann, welcher das Sonder- verbrechen aus irgendeinem Grunde selbst nicht begehen könnte. Diese Frage ist im Strafgesetzbuche nicht entschieden — denn § 50 redet nur von den besonderen Tatumständen, welche die Strafbarkeit erhöhen oder vermindern, nicht von denen, die sie begründen. Er kommt zu dem Ergebnisse, daß diese Frage verschieden zu beantworten ist, je nach dem verschiedenen Grunde, aus welchem der Teilnehmer die Tat nicht begehen kann — sei es physische oder rechtliche, konkrete oder abstrakte Unmög- lichkeit — und daß sie vor allem auch bei den einzelnen Delikten je nach ihrer Natur nach allgemeinen logischen Erwägungen im Einzelfall untersucht und entschieden werden muß. Delbrück.

33. Die preußischen Ätrofyrsrhr. Zweite, gänzlich neu bearbeitete und vermehrte Auslage. Erläutert von A. Groschuff, weil. Senatspräsidenten beim Kammergericht, G. Eichhorn, Senatspräsidenten beim Kammcrgericht, und Ur. £\ Delius, Landgerichisrat. Zweite und dritte Lieferung. Berlin 1903. Stto Liebmann. (M. 10,—.) Diese beiden Lieferungen der kürzlich hier angezeigten zweiten Auf- lage des bekannten Werkes enthalten die Gesetze betreffend die Bau-, Berg-, Fischerei-, Feuer- und Iagdpolizei, erläutert von Delius, Feld-, Forst- und Gesundheitspolizei von Eichhorn und betr. die Gesindepolizei von Groschuff. Ein Blättern gerade in dieser Lieferung bringt recht zum Bewußtsein, wie dringend notwendig die neue Auslage nach Erlaß des Bürgerlichen Gesetzbuchs war, man denke z. B. nur an die Gesinde- ordnung. Es fehlen jetzt nur noch die Steuergesetze, so daß zu hoffen steht, daß das treffliche Werk bald abgeschlossen vorliegt. Delbrück.

Zum Andenken an Friedrich Rassow Von Dr. Eccius

Zum Andenken an Friedrich Nalsow. Vom Oberlandesgerichtspräsidenten Or. Ec eins.

Die Aufgabe, dem verstorbenen Freunde ein Wort der Er- innerung zu weihen, fällt mir zu, der ich von den zurückgebliebenen Herausgebern dieser Zeitschrift mit dem Verstorbenen am längsten und innigsten befreundet gewesen. Das Leben führte uns im Jahre 1867 in Greifswald als Richter des damaligen Kreisgerichts zu- sammen. Die bald geschlossene Freundschaft ist nie getrübt, sondern mit den Jahren und durch Familienbande nur inniger geworden. Der am 21. Februar 1826 zu Wolgast geborene Freund ent- stammt einem bürgerlichen Hause alter, einfacher Lebensweise. Ein älterer noch lebender Bruder ist als Gymnasialdirektor und Leiter des Schulwesens im Großherzogtum Weimar weiteren Kreisen be- kannt geworden; ein jüngerer, den der Tod vor wenigen Jahren weggenommen hat, war ein angesehener Kaufmann. Die einfache und schlichte Lebensweise des Elternhauses hatte den Verstorbenen zu einem bedürfnis- und anspruchslosen, bescheidenen Manne von ernster Tüchtigkeit erzogen, besten liebenswürdigste Eigenschaft war, in allen Lebenslagen, auch unter den schwierigsten Verhältnissen, des ihm zuteil gewordenen Guten dankbar sich bewußt zu bleiben. Aus diesem Bewußtsein entnahm er Zufriedenheit und wußte sie um sich zu verbreiten. Auf dem Gymnasium in Stralsund, das der Achtzehnjährige als primus omnium verließ, und auf den Universitäten Tübingen und Berlin mit sicheren Kenntnissen ausgestattet, trat er im Herbste 1847 zu Berlin als Auskultator in den preußischen Justizdienst, wurde dann mit Patent vom 15. November 1852 Gerichtsasteflor und erlangte nach zeitweiliger Beschäftigung in Alt-Landsberg und Stralsund im November 1854 die erste Anstellung als Kreisrichter zu Bergen auf Rügen. Das freundliche Jnselstädtchen wurde in dreifacher Richtung für sein Leben besonders bedeutsam. Er fand dort als Kollegen Berthold Delbrück, dessen juristischer Scharfsinn und Eifer den seinigen erstarken ließ; in einer jungen Schwägerin Beiträge, 49. Jahrg. 2. u. 3. Heft. 12

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Zum Andenken an Friedrich Rassow.

Delbrücks gewann er sich die geliebte Frau; und sein richterliches Wirken erwarb ihm das Vertrauen der neuvorpommerschen Bevölke- rung in solchem Maße, daß er 1862 als Vertreter des Wahlbezirkes Franzburg-Rügen in das Abgeordnetenhaus entsendet wurde. Diesem hat er bis 1866 als Mitglied der Fraktion Bockum-Dolffs angehört. Täglicher persönlicher Verkehr brachte dann Twesten, Stavenhagen und Sybel zu ihm in nächste persönliche Beziehungen. Im Jahre 1866 unterlag er infolge des Umschlags der politischen Strömung bei der Neuwahl dem damaligen Stralsundischen Senator v. Bötticher, dem späteren Minister und derzeitigen Oberpräsidenten. Im Jahre 1867 wurde er an das Kreisgericht zu Greifswald versetzt und 1868 ebenda zum Appellationsgerichtsrat ernannt. Dann hat er von 1875 bis 1879 dem Obertribunal angehört, von dem er am 1. Oktober 1879 an das Reichsgericht überging. Als Mit- glied des Reichsgerichts gehörte er anfangs einem Hilfssenat an und trat dann mit seinen nahen Freunden Dähnhardt, Hullmann und Agricola in den gemeinrechtlichen dritten Senat unter Henrici ein. In den fünften Senat versetzt, erstrebte er zunächst die Rückkehr in den dritten, nahm aber, als der fünfte Senat unter den Vorsitz von Fleischauer gestellt wurde, auf Fleischauers dringenden Wunsch hiervon Abstand. Fleischauer erbat damals von ihm sein Verbleiben mit der beide charakterisierenden Äußerung, er wünsche in ihm für die berechtigte Opposition gegen einen maßgebenden Einfluß des Präsidenten den Wortführer zu behalten. Es wurde Rassow schwer, der geliebten Beschäftigung mit dem gemeinen Rechte, in das er sich wissenschaftlich vertieft hatte, zu entsagen. Um so eingreifender und bedeutungsvoller ward aber seine Einwirkung auf das vom fünften Senate bearbeitete Rechtsgebiet, insbesondere das des Jmmobiliar- sachenrechts. Als Fleischauer, der ihm sehr nahe getreten war, 1891 nach kurzem Leiden starb, fiel Rassow, als dem ältesten Mitglieds des Senats, die Aufgabe zu, zeitweise den Vorsitz des Senats zu über- nehmen; und schon damals erwarteten nicht bloß die Mitglieder des fünften Senats, sondern man erwartete ziemlich allgemein beim Reichs- gerichte, daß Rassow an Fleischauers Stelle treten werde. An maß- gebender Stelle wurde ihm indessen der uni 1 Jahr ältere Wiener vorgezogen, der — ein ausgezeichneter Kenner des Handelsrechts — den besonderen Aufgaben des fünften Senats zunächst ziemlich fremd gegenüberstand. Im Streben, sich hier einzuarbeiten, wurde er bald durch andere ihm gestellte Aufgaben, insbesondere durch seine maß-

Zum Andenken an Friedrich Rassow.

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gebende, lange dauernde Tätigkeit in der Enquetekommission, be- hindert. Hierbei übermäßig angestrengt, trat er mit gebrochener Arbeitskraft in das Reichsgericht zurück, so daß eine Beurlaubung sich an die andere reihte und die Leitung des Senats im wesentlichen bei Rassow verblieb. Als nun 1896 Wiener seinen Abschied erbat, zweifelte niemand in Leipzig, daß nun das Präsidium des Senats auf Rassow übergehen werde. Aber für den Leiter des Kolonial- amts Kayser mußte und sollte damals eine Stellung beim Reichs- gerichte gefunden werden. Er wurde zum Senatspräsidenten beim Reichsgericht ernannt, ein kranker, bis zu seinem im Frühlings 1898 eintretenden Tode kaum vorübergehend arbeitsfähiger Mann. Tat- sächlich blieb also auch jetzt Rassow mit der Geschäftstätigkeit des Senatsvorsitzenden betraut, auch in den Sitzungen, bei denen Kayser anwesend war, hatte er das Korreferat zu übernehmen. Inzwischen hatte Rassow 1896 das siebzigste Lebensjahr und 1897 das Jahr seines Dienstjubiläums erreicht. Rach den bei der Besetzung der Stellen von der Reichsverwaltung festgehaltenen Grund- sätzen war Rassow jetzt zu alt, um beim Tode Kaysers zum Präsi- denten ernannt zu werden. Daß er sieben Jahre tatsächlich zu all- gemeiner Anerkennung der Richter und Rechtsanwälte beim Reichs- gericht und zur Förderung der Rechtspflege den Vorsitz in denk Senate geführt hatte, kam gegenüber dein — wohl innerhalb der Reichsämter zu Papier gebrachten — Grundsätze nicht in Betracht, wie derselbe Grundsatz einem Anderen, der noch jetzt zu den Zierden des Reichsgerichts gehört, die Ernennung zum Präsidenten ver- sagt hat. Ein Jüngerer wurde zum Senatspräsidenten ernannt. So sympathisch dieser von Rassow angesehen wurde, glaubte Rassow nun der Tätigkeit am Reichsgericht entsagen zu sollen, trotz der Arbeits- lust und Arbeitsrüstigkeit, die in ihm lebendig war. Gerade weil er den neu ernannten Präsidenten für durchaus geeignet und arbeits- tüchtig halten durfte, wußte er, daß er im Senate nicht mehr als einer, der auch die von Anderen bearbeiteten Akten kannte, sondern in der Abhängigkeit vom Vortrage wie jedes andere Mitglied mit- zuwirken haben werde; und das war eine solche Umgestaltung des jahrelang geübten Verhältnisses, daß er seinen Abschied er- bitten mußte. Im Jahre 1895 hatte ihn die juristische Fakultät der Universität Leipzig zum Ehrendoktor der Rechte gemacht und damit seiner Be-

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Zum Andenken an Friedrich Raffow.

deutung als wissenschaftlicher und praktischer Jurist ihre hochschätzende Anerkennung ausgesprochen. Die gleiche Anerkennung und Achtung der Mitglieder des Reichsgerichts folgte ihm in den Ruhestand, ins- besondere ließen ihm die Angehörigen des fünften Senats dauernd nachempfinden, daß sie ihn noch immer als zu sich gehörend an- sähen. Beim Ausscheiden aus der richterlichen Tätigkeit blieb Rassow die Aufgabe der Tätigkeit für diese Zeitschrift. Die Herausgabe derselben hatte er 1877 mit Küntzel übernommen, als die Verbreitung der Zeitschrift eine ziemlich geringe war. Durch ihn und seine von Lesern und Mitarbeitern gleich hochgeschätzte Einwirkung haben sich die Beiträge zu einer nicht bloß in Preußen, sondern im ganzen Reiche anerkannten hohen Bedeutung erhoben. Bis zum letzten Tage seines Lebens ist seine Fürsorge für die Zeitschrift lebendig geblieben. Es war für ihn charakteristisch, wie ihn die Sorge be- wegte, daß das Schwinden seiner Kräfte die regelmäßige Ausgabe der Hefte beeinflussen könnte. Wer den Verstorbenen gekannt hat, weiß: in ihm hat uns ein ganzer Mann verlassen, ein Mann, auf den das Wort der an seinem Sarge gehaltenen Rede paßte: Ein treuer Mann wird viel gesegnet.

Abhandlungen
Die Form der kumulativen Schuldübernahme Von Herrn Justizrat Dr. Martinius in Erfurt

Abhandlungen.

6. Die Form der kumulativen Schuldnkernahme. Von Herrn Zustizrat I)r. Martinius in Erfurt.

1. Wenn wir bei unseren Erörterungen von einem Falle der Praxis ausgehen, so geschieht dies in Erkenntnis der Richtigkeit des alten Satzes „exemplis optime docemur“. Der VI. Zivilsenat des Reichsgerichts hat in einem Urteile vom 20. März 1902 (51, 12Off.) die Wahrung der Schriftform als zur Gültigkeit der sogenannten kumulativen Schuldübernahme erforderlich erklärt. Daß die (sogenannte privative) Schuldüber- nahme des § 414 BGB. zweifellos auch in bloß mündlicher Form gültig sei, komme nicht in Betracht, weil es sich bei dieser um Leistung gegen Gegenleistung (zugunsten des bisherigen Schuldners als eines Dritten) handle, indem durch dieselbe der bisherige Schuldner seiner Haftung entledigt werde. Die sogenannte kumulative Schuldübernahme sei ein Geschäft ganz anderer Art, das seiner materiellen Wirkung nach jedenfalls die größte Ähnlichkeit mit der selbstschuldnerischen Bürgschaft habe, so daß die legislativen Erwägungen, welche zur Vorschrift der Schriftform für die Bürg- schaft im § 766 BGB. geführt haben, auch für die sogenannte kumulative Schuldübernahme völlig zuträfen. Wollte man diese auch bei bloß mündlichem Abschluß als bindend anerkennen, so wäre die Umgehung der Vorschrift des § 766 die leichteste Sache von der Welt. Dem Urteile lag folgender Tatbestand zugrunde: Nachdem der Sohn des Beklagten, an den die Klägerin eine erhebliche Forderung für gekaufte und gelieferte Waren zu haben behauptete, verschwunden war, hatte der Beklagte im Herbste I960 einem Vertreter der Klägerin mündlich erklärt, er wünsche nicht, daß die Sache an die Öffentlichkeit komme, und wolle den ganzen Betrag selbst in zwei Raten vor und nach Weihnachten bezahlen; er wolle für die Schuld

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Die Aovm der kumulativen Schuldübernahme.

seines Sohnes aufkommen, die Klägerin solle um keinen Pfennig betrogen werden. Daß der Vertreter der Klägerin sich hiermit aus- drücklich oder stillschweigend einverstanden erklärt habe, war daber ohne weiteres vorausgesetzt und nicht bestritten. Anknüpfend an das erwähnte Urteil ist bald nach dessen Be- kanntwerden eine kleine Literatur über die Frage nach der Form der kumulativen Schuldübernahme entstanden. Wir verweisen auf die Bemerkungen Staubs zu dem Urteil in der DJZ. 1903, 19, die Aufsätze von Birkenbihl, Hellbach und David Recht 1903, 286ff., 335 und 356ff., sowie die von Josef in der DJZ. 1908, 422ff., von Neuburger in den WürttJ. 14, 381 ff. und von Silbermann in SeuffBl. 98, 395 ff. Der Kritiker des reichsgerichtlichen Urteils sind einig in der Richtung, daß die Formvorschrift des § 760 BGB. auf die kumulative Schuldübernahme nicht angewendet werden dürfe. Im übrigen aber ist man geteilter Meinung. Hellbach fordert Schrift- form für die kumulative Schuldübernahme, weil er in ihr ein ab- straktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB. erblickt. Erscheint die Forderung als unbeibringlich, so reicht nach seiner Ansicht sogar die bloße Schriftform nicht aus. Durch die kunmlative Schuldübernahme werde alsdann ein Schenkungsversprechen erteilt, und da bedürfe es der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung. Josef ist für Formfreiheit nur unter der Bedingung, daß gleich- zeitig ein bestimmter Zweck mit der Schuldübernahme vom Schuld- übernehmer verfolgt und als Verpflichtungsgrund vereinbart werde. Eine solche Vereinbarung eines bestimmten Zweckes als Ver- pflichtungsgrund sieht er in unseren! Falle in der Abrede über die Nichtveröffentlichung. In den Augen Davids ist die kumulative Schuldübernahme zwar ein abstrakter Vertrag, aber das Versprechen des Schuldübernehmers gleichwohl kein abstraktes Schuldversprechen desselben im Sinne des § 780 BGB., welches nach diesem Para- graphen der Schriftfornl bedürfte. Birkenbihl ist selbst noch nicht recht schlüssig, ob er sich für Formlosigkeit oder auf Grund des § 780 BGB. für die Notwendigkeit der Schriftform erklären soll. Neuburger zieht den § 780 gar nicht in den Kreis seiner Be- trachtungen und hält es offenbar für selbstverständlich, daß auf ihn nicht zurückgegriffen wird. Er geht von der Konstruktion der kumulativen Schuldübernahme als der nachträglichen vertragsmäßigen Begründung eines Gesamtschuldverhältnisses aus. Silbermann da-

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gegen tritt der Annahme eines abstrakten Schuldversprechens durch den Hinweis auf die Einbeziehung der fremden Verbindlichkeit als des Rechtsgrundes in das Versprechen des Schuldübernehmers nach- drücklich entgegen. Fürwahr ein buntes Bild, das sich uns hier darbietet. Wir wollen nachstehend die Frage nach der Form der kumulativen Schuldübernahme unter dankbarer Benutzung des vom Reichsgericht in den Gründen des erwähnten Urteils gelieferten und des von der Kritik über jenes Urteil zusammengetragenen Materials einer selbständigen, etwas eingehenderen Prüfung unterwerfen. Wenn wir dabei von kumulativer Schuldübernahnie schlechthin reden, statt von sogenannter kumulativer Schuldübernahme, so verschließen wir itns deshalb keineswegs dem Gewichte der Bedenken, welche gegenüber jener Bezeichnung von anderen (namentlich auch vom Reichsgericht a. a. O. 121) erhoben sind. Wir halten die- selben jedoch nicht für wichtig genug, um auf den bequemen terminus zu verzichten und stets den schleppenden Zusatz anzubringen. Es ist ganz gewiß richtig, von Schuld übern ah me sollte eigentlich nur dann geredet werden, wenn ein neuer Schuldner durch Vertrag an Stelle des bisherigen tritt (vgl. § 414 BGB.), im Falle der sog. privativen Schuldübernahme also. Bei der kumulativen Schuld- übernahme handelt es sich um die Begründung der Verbindlichkeit eines anderen neben der Verbindlichkeit des alten Schuldners. Der andere wird durch Vertrag dem Gläubiger zwar zu derselben Leistung verpflichtet, zu welcher ihm schon ein Dritter verpflichtet ist, aber die Verbindlichkeit des ursprünglichen Schuldners bleibt bestehen, sie wird ihm nicht abgenommen, nicht übernommen. Da jeder der beiden Schuldner fortan dem Gläubiger zu derselben Leistung ver- pflichtet ist, dieser sie aber nur einmal fordern darf, so steht die nachträgliche Begründung eines Gesamtschuldverhältnisses in Frage (vgl. §§ 421 ff. BGB.). Man würde deshalb vielleicht genauer von der Form der Verträge, durch welche sich neben dem ursprünglichen Schuldner nachträglich ein anderer als Gesamtschuldner dem Gläu- biger zur Leistung verpflichtet, zu sprechen haben. Ein solches Ver- fahren aber würde die Darstellung entsetzlich erschweren, und einen neuen terminus für die sogenannte kumulative Schuldübernahme zu prägen, fühlen wir uns nicht berufen. Das Geschäft ist überdies zu undankbar. Wir werden also von kumulativer Schuldübernahme stets kurzweg reden, nicht von sogenannter.

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2. Unstreitig wird das BGB. von dem Grundsätze der Form- freiheit der Verträge beherrscht. Wenn für bestimmte Verträge eine besondere Form vorgeschrieben ist, so handelt es sich dabei um Aus- nahmen von jenem Grundsätze. Dieser selbst ist nicht bloß auf gegenseitige Verträge, sondern auch auf einseitige, wir nennen nur den Vertrag über unentgeltliche Leistung von Diensten, Leihe, Ver- wahrung und Auftrag, berechnet. Es interessiert also der vom Reichsgerichte betonte Gegensatz zwischen privativer und kumulativer Schuldübernahme, wonach es sich bei ersterer uni eine Leistung gegen eine Gegenleistung, bei letzterer hingegen mn eine Leistung ohne Gegenleistung handeln soll — denn so kann die oben wiedergegebene, bezügliche Bemerkung in dem angezogenen reichsgerichtlichen Urteile nur verstanden werden, — für die Formfrage keineswegs. Es kann vielmehr nur in Frage kommen, ob eine der Formvorschriften des BGB. auf die kumulative Schuldübernahme anwendbar ist. In dieser Hinsicht dürften allein die §§ 766 Satz 1, 518 Abs. 1 und 780 BGB. in Betracht zu ziehen sein. Wir knüpfen daher wohl auch am besten an diese Paragraphen unsere Untersuchungen an. Bei Erörterung der Anwendbarkeit des § 518 Abs. 1 Satz 1, welcher eine besondere Formvorschrift für Schenkungsversprechen bringt, wird sich Gelegenheit bieten, auch auf die vom Reichsgerichte berührte Frage, ob die kumulative Schuldübernahme ein einseitiger oder gegenseitiger Vertrag ist, zurückzukommen. 3. Es ist zunächst festzustellen, daß der § 766 Satz 1 BGB., welcher für die Bürgschaft die Schriftform vor- schreibt, auf die kumulative Schuldübernahme nicht an- gewendet werden kann. § 766 Satz 1 BGB. sagt: „Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich". Über den Begriff der Bürgschaft kann ein Zweifel nicht auf- kommen. Er ist in voller Klarheit dem § 765 Abs. 1 BGB. zu entnehmen, wo es heißt: „Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegen- über dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbind- lichkeit des Dritten einzustehen". Die kumulative Schuldübernahme kann unter den Begriff der Bürgschaft nicht gebracht werden. Bei beiden handelt es sich aller-

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dings um eine Jnterzession zugunsten eines Dritten. Die Bürg- schaft erzeugt aber eine von dem Bestehen der Schuld des Dritten durchaus, von vornherein und dann fortgesetzt abhängige Ver- pflichtung des Bürgen, die kumulative Schuldübernahme dagegen eine zwar im Momente der Entstehung gleichfalls vom Bestehen der Schuld des Dritten abhängige, sodann aber in wesentlichen Punkten von ihr unabhängige Verpflichtung des Schuldüber- nehmers. Der Bürge, auch der selbstschuldnerische, darf alle dem Hauptschuldner nach Übernahme der Bürgschaft dem Gläubiger gegenüber erwachsenden Einreden geltend machen (§ 768 BGB.). Zugunsten des kumulativen Schuldübernehmers wirkt zwar Er- füllung seitens des Urschuldners, Leistung an Erfüllungsstatt, Hinter- legung ilnd Aufrechnung durch denselben, unter Umständen auch ein zwischen jenem und dem Gläubiger vereinbarter Erlaß, aber im übrigen kann sich der Schuldübernehmer solcher Einreden, welche dem Urschuldner gegenüber dem Gläubiger nach der Schuldüber- nahme erwachsen, nicht bedienen (§§ 422, 423, 425 BGB.). Be- sonders augenfällig tritt der Unterschied zwischen Bürgschaft und kumulativer Schuldübernahme in die Erscheinung, wenn man auf die Verjährungseinrede seine Blicke lenkt. Der Bürge hat die Verjährungseinrede, wenn die Hauptschuld nach Übernahme der Bürgschaft verjährte, und zwar nicht bloß der gemeine Bürge, sondern auch der selbstschuldnerische. Der kumulative Schuldübernehmer kann sich dagegen auf die nach der Schuldübernahme eingetretene Verjährung des Anspruchs gegen den Urschuldner nicht berufen. Da die Verjährung gegen ihn überhaupt erst mit Entstehung des An- spruchs gegen ihn, also mit der Schuldübernahme, ihren Lauf be- ginnen kann (§ 198 BGB.), so wird sogar regelrecht der Anspruch gegen den Urschuldner früher verjähren, als der gegen den Schuld- übernehmer. Bei dem klaren Wortlaute des § 766 BGB. eignet er sich nicht zur Anwendung auf Jnterzessionsgeschäfte anderer Art als die Bürgschaft. Mit Recht hat daher z. B. der III. Zivilsenat des Reichsgerichts die Anwendung auf den Kreditauftrag abgelehnt, ob- schon dieser unter dem Titel „Bürgschaft" im § 788 BGB. seine gesetzliche Regelung erfahren hat (vgl. RG. 50, 160 ff.). Aus der Entstehungsgeschichte des § 766 ergibt sich auch nicht die leiseste Anregung zu einer alle Arten der Jnterzession umfassen- den Auslegung des Paragraphen. Man weiß nur so viel, daß die

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Schriftform für die privative Schuldübernahme unter Bezugnahme auf die Formlosigkeit der Zession seitens der Mehrheit der Reichs- tagskommission abgelehnt wurde, als diese gleichzeitig mit der Schrift- form für die Bürgschaft gefordert wurde. Ob diese Form nicht etwa für die kumulative Schuldübernahme wegen ihres Jnterzessious- charakters und der Ähnlichkeit mit der Bürgschaft angezeigt sei, scheint überhaupt nicht in den .Kreis der Erwägungen der Reichs- tagskommission und der anderen an dem Gesetzgebungswerke des BGB. tätigen Faktoren getreten zu sein (vgl. Bericht der Reichs- lagskommission zu §§ 750—762 des Entw.). Es läßt sich aber auch aus inneren Gründen sehr wohl recht- fertigen, wenn man die Anwendung des § 766, seinem Wortlaut entsprechend, auf Bürgschaften beschränkt wissen will. Die Schrift- form soll gegen die Gefahren leichtsinniger Übereilung bei Über- nahme von Bürgschaften schützen. Die Gefahr leichtsinniger Übereilung ist bei jeder Interzession zugunsten eines Dritten ge- geben. Sie ist aber um so größer, je kleiner das Obligo auf den ersten Blick erscheint. Der Bürge hofft zunächst, daß er auf Grund der Bürgschaft gar nicht in die Lage konimen werde, leisten zu müssen. Mit viel größerer Wahrscheinlichkeit hat der kumulative Schuldübernehmer einen Angriff zu erwarten. Ihn wird deshalb auch weit eher die Kenntnis von der Größe der Gefahr von übereiltein Handeln zurückhalten. Silbermannn ta. a. O. 368) gebührt das Verdienst, auf diesen Punkt zuerst aufmerksam gemacht zu haben. Neuerdings hat die Entsch. des OLG. Eöln vom 19. Februar 1904 (mitgeteilt in der Zeitschrift „Das Recht" 1904, 222) ähnliche Erwägungen zur Sprache gebracht. Daß freilich für den selbstschuldnerischen Bürgen die Gefahr des Leistenmüssens annähernd ebenso bedrohlich ist, als für den kumulativen Schuld- übernehmer, darf nicht in Abrede gestellt werden. Es sollte aber nicht ganz außer acht bleiben, daß erfahrungsmüßig der Gläubiger bei selbstschuldnerischer Bürgschaft im allgemeinen geneigter ist, sich zunächst an den Hauptschuldner zu halten oder doch die Zwangs- vollstreckung in dessen Vermögen zuerst zu betreiben, als bei kumu- lativer Schuldübernahme sich in erster Linie gegen den Urschuldner zu wenden. Der Gedanke an die prinzipiell subsidiäre Natur der Bürgenhaftung wirkt trotz des Verzichts auf die Einrede der Vor- ausklage tatsächlich nach und nimmt eine gewisse moralische Beachtung für sich in Anspruch. In Anbetracht dessen wird immerhin eine

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ein wenig größere Neigung zu voreiliger selbstschuldnerischer Ver- bürgung als zu voreiliger kumulativer Schuldübernahme vorausge- setzt werden dürfen. Es läßt sich aber durchaus nicht leugnen, daß es nützlich ge- wesen wäre, wenn man für die kumulative Schuldübernahme so gut wie für die selbstschuldnerische Bürgschaft die Schriftlichkeit vorge- schrieben hätte. Für letztere konnte man nicht leicht eine Vorschrift geben, welche sie von dem für die Bürgschaft im allgemeinen ge- gebenen Formzwange befreite. Nun ist aber oft genug äußerst schwierig zu ermitteln, ob in einem konkreten Falle kumulative Schuldübernahme oder selbstschuldnerische Bürgschaft gewollt ist. So deutlich der Unterschied in den Wirkungen der beiden Arten von Verträgen zutage tritt, so läßt sich doch der Verkehr nicht zwingen, durch klare Wortfassung bei Abschluß der Verträge die Schwierig- keiten der späteren Kategorisierung von vornherein zu bannen. In einer ganzen Anzahl von Fällen, wo jetzt nur die Prüfung der Jrage, ob die gehörige Form beobachtet sei, die Feststellung der Natur des Vertrags, ob kumulative Schuldübernahme oder selbst- schuldnerische Bürgschaft erfordert, wäre man dieser Mühe über- hoben worden. Jetzt haben wir indessen nun einmal die Vorschrift der Schriftform für die kumulative Schuldübernahme nicht gleich der für die Bürgschaft, darunter die selbstschuldnerische Bürgschaft im Gesetzbuch, und Opportunitätsrücksichten können gegenüber der lex lata keine Beachtung beanspruchen. Infolge des Unterschieds, der grundsätzlich zwischen kumulativer Schuldübernahme und selbstschuldnerischer Bürgschaft besteht, entfällt auch der Gedanke, daß eine kumulative Schuldübernahme mangels Schriftform nichtig sein könne, weil man die für Bürgschaften ge- gebene Formvorschrift des § 766 habe umgehen wollen. Selbst wenn die Beteiligten in der ausgesprochenen Absicht, der Formvor- schrift des § 766 aus dem Wege zu gehen, statt der ursprünglich geplanten selbstschuldnerischen Bürgschaft eine kumulative Schuld- übernahme vereinbaren, so unterliegt natürlich das tatsächlich zu- stande gekommene Geschäft, welches absolut kein Scheingeschäft ist, lediglich den für dieses bestehenden Formvorschriften. Es ist also formlos gültig, wenn für dasselbe keine besondere Form durch das Gesetzbuch vorgezeichnet ist. 4. Die Vorschrift des § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB., wo- nach zur Gültigkeit eines Vertrags, durch welchen eine

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Leistung schenkweise versprochen wird, gerichtliche oder notarielle Beurkundung des Versprechens erforderlich ist, kann auf die kumulative Schuldübernahme nicht an gewandt werden, selbst dann nicht, wenn die Forderung dem Ur- schuldner gegenüber unbeibringlich ist. Dem Gläubiger wird durch die Leistung des ihm Geschuldeten seitens eines anderen niemals etwas geschenkt. Er erhält nur, was ihm gebührt, was er zu fordern hat. „Suum recipit“ sagten die Römer. Der Verlust der Forderung auf seilen des Gläubigers entspricht der Vermögenseinbuße auf seiten des Leistenden. Der Gläubiger wird also nicht unentgeltlich bereichert, sein Vermögen nicht unentgeltlich aus dem des Leistenden vermehrt (vgl. §§ 516, 362, 267 BGB. und 1. 44 Dig. de cond. ind. 12,6 „Repetitio nulla est ab eo, qui suum recepit, tametsi ab alio quam vero debitore solutum est"). Dem Gläubiger wird demgemäß auch kein Schenkungsver- sprechen erteilt, wenn ihm ein anderer zu leisten versprid)t, was ihm ein Dritter bereits schuldet. Der kumulative Schuldübernehmer ver- spricht dem Gläubiger ebensowenig zu schenken wie der Bürge. Nicht einmal alsdann erteilt der Schuldübernehmer durch die kumulative Schuldübernahme ein Schenkungsversprechen, wenn die Schuld, welche kumulativ übernommen wird, selbst auf einem Schenkungsversprechen des Urschuldners beruht. Man darf nur nicht vergessen, daß durch den Schenkungsvertrag zwischen dem Urschuldner und dem Gläubiger letzterem bereits eine Forderung unentgeltlich gewährt wurde, so daß es sich fortan auch im Verhältnisse jener beiden lediglich um Erfüllung bestehender Schuld handeln kann. Die formelle Verbindlichkeit des Schenkungsversprechens setzen wir dabei voraus. Die derzeitige Unbeibringlichkeit einer Schuld aber hebt deren Existenz nicht auf. Derjenige, welcher für einen zahlungsunfähigen Schuldner interzediert, beschenkt daher den Gläubiger nicht mit einer Forderung gegen seine Person. In 1. 19 Dig. si quid in fraudem patroni 38,5 bemerkte bereits Ulpian durchaus zutreffend: „neque enim donavit aliquid mibi, si pro aliquo intervenit, qui non fuit solvendo“. (Vgl. auch noch 1. 8, 1. 9 Dig. de cond. ind. 12,6, 1. 18 Dig. de fidej. 46,1.) Ganz entschieden zu Unrecht fand die Meinung, daß die Be- stellung einer Sicherheit eine Schenkung an den Gläubiger dar-

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stellen könne, z. B. die Bürgschaft oder Pfandbestellung für den Erben einer verinögenslosen Verlassenschaft in der zweiten Kommission zur Beratung des BGB. gelegentlich ihre Vertreter (vgl. Prot. 2, 8). Freilich ist die Versuchung, die Forderung des Gläubigers gleich einer erloschenen zu behandeln, in einem Falle, wie dem als Bei- spiel angeführten, eine besonders große. Man vergegenwärtige sich jedoch bloß die Folgen, wenn sich herausstellt, daß die vermögens- lose Verlassenschaft nur nach der subjektiven Auffassung der Vertrag- schließenden bestand, in Wahrheit aber Erblasser vor seinem Tode eine reiche Erbschaft von dritter Seite her erworben hatte, und man wird mir zugeben, daß der Gedanke an eine Schenkung von der Hand zu weisen ist. Daß der Gläubiger nach Eintritt eines kumulativen Schuld- übernehmers mit Bestimmtheit auf den Empfang der ihm geschul- deten Leistung rechnen darf, ist mit einer Vermehrung seines Ver- mögens, einer Bereicherung auf Kosten des Schuldübernehmers keines- wegs gleichbedeutend. Der Schuldner, welcher dem Gläubiger nach- träglich aus freier Entschließung für seine Forderung ein Pfand bestellt, schenkt diesem gleichfalls nicht. Das Versprechen der Pfand- bestellung ist kein Schenkungsversprechen. Nach römischem Rechte genügte dazu formloses constitutum (vgl. 1. 14 § 1 Dig. de pec. const. 13,5). Der Umstand, daß der Schuldübernehmer bei der kumulativen Schuldübernahme von der Absicht sich leiten läßt, demnächst durch Erfüllung dem Urschuldner zu schenken, ist, selbst wenn diese Absicht dem Gläubiger bekannt gegeben wird, für das Verhältnis des Gläu- bigers zum Schuldübernehmer natürlich zunächst ohne allen Belang. Da die Schuldübernahme nicht dem Urschuldner gegenüber erklärt wird, so kann die Erwähnung jener Schenkungsabsicht auch ein dem Urschuldner abgegebenes Schenkungsversprechen nimmermehr dar- stellen. Ist der Urschuldner zufällig zugegen oder erfährt er sonst von der freundlichen Absicht des Schuldübernehmers, so ist es seine Sache, sich die Tilgung seiner Schuld durch den Schuldübernehmer schenkweise (unentgeltlich oder unter Verzicht auf einen Ersatzanspruch) in gerichtlicher oder notarieller Urkunde zusichern zu laffen. Natür- lich ist das bloß nötig, wenn es sich um eine Leistung an den Gläu- biger handelt, durch welche das Vermögen des Schuldübernehmers anstelle dessen des Urschuldners vermindert wird, denn nur ein solches Versprechen stellt nach den §§ 516—518 BGB. ein Schenkungs-

190 Die Form der kumulativen Schuldübernahme. versprechen dar. Liberalitäten anderer Art, welche ein unentgeltliches Tun oder Unterlassen, ein facere oder non facere, nicht ein dare im Sinne der Römer zum Gegenstände haben, unterliegen dem frag- lichen Formzwange nicht. Eine bezügliche Forderung kann dem Urschuldner vom Schuldübernehmer unentgeltlich durch mündlichen Vertrag gewährt werden. So kann dem Urschuldner die Leistung eines Dienstes, welchem er seinem Gläubiger nicht in Person zu leisten hat, mündlich seitens des Schuldübernehmers in verbindlicher Weise zugesagt werden. Wir sehen bei unserer Schenkung im en- geren Sinne der tztz 516 ff. nicht aus die Bereicherung durch die Forderung aus dem Schenkungsvertrage, welche eine solche ist, gleich- viel ob die Erfüllung durch ein dare, tdcere oder non facere dem- nächst zu leisten sein wird, sondern wir sehen zunäd)st aus die Ver- mögensvermehrung auf feilen des Gläubigers und die Vermögens- verminderung auf seiten des Schuldners bei Erfüllung des im Ver- trage gegebenen Versprechens, bestimmen danach den Begriff der Schenkung und bemessen danaä) auch die Form. Wird in Kenntnis der Nichtigkeit, nicht der bloßen Undei- bringlichkeit einer Forderung eine kumulative Schuldübernahme den: Gläubiger gegenüber erklärt, so liegt in Wahrheit eine Liberalität vor. Man hat es nur mit dem Scheine einer kumulativen Schuld- übernahme zu tun (vgl. §117 Abs. 2 BGB.). Handelt es sich um ein Schenkungsversprechen im Sinne des § 518, so ist zu seiner Gültigkeit gerichtliche oder notarielle Beurkundung erforderlich. Das Geschäft selbst ist für uns ohne Interesse. Nunmehr dürfte es auch angezeigt sein, auf die vom ^Reichs- gericht in der eingangs gedachten Entscheidung angeregte Frage, ob die kumulative Schuldübernahme einseitiger oder gegenseitiger Ver- trag ist, mit ein paar Worten einzugehen. Sie ist eigentlich durch unsere voraufgehende Erörterung, wonach die kumulative Schuld- übernahme kein Schenkungsversprechen sein kann, bereits erledigt. Der Leistung des Schuldübernehmers steht der Verlust der Forde- rung gegen den Urschuldner oder deren Abtretung an den Schuld- übernehmer auf Seite des Gläubigers gegenüber. Kann der Schuld- übernehmer vom Urschuldner Ausgleichung verlangen, so geht die Forderung des Gläubigers gegen den Urschuldner kraft Gesetzes auf ihn über (§ 426 Abs. 2 BGB.). Der Gläubiger muß ihm auf Verlangen ein besonderes Anerkenntnis der erfolgten Übertragung kraft Gesetzes ausstellen (§§ 412, 403, 1055 BGB.). Die Über-

Die Form der kumulativen Schuldübernahme. 191 tragung der Forderung gegen den Urschuldner erscheint als Gegen- leistung des Gläubigers an den erfüllenden kumulativen Schuldüber- nehmer, welche Zug um Zug mit dessen Erfüllungsleistung zu ge- währen ist, wennschon die Übertragung sich ohne aktives Zutun des Gläubigers vollzieht. Das Gesetz fingiert die Abtretung (cessio ex lege). Der Gläubiger kann gewissermaßen als Verkäufer der Forde- rung gegen den Urschuldner, der kumulative Schuldübernehmer als deren Käufer betrachtet werden. Von dem Gläubiger, welcher, vom Bürgen befriedigt, diesem seine actio gegen den Hauptschuldner ab- trat, heißt es in 1. 36 Dig. de fidej. 46,1 bezeichnenderweise: „quo- dammodo nomen debitoris vendidit“. Kann der kumulative Schuldübernehmer vom Urschuldner keine Ausgleichung verlangen, so hat er doch die Befreiung des Ur- schuldners von seiner Schuld seitens des Gläubigers zu beanspruchen. Auf die privative Schuldübernahme vergleichsweise gesehen, muß es offenbar gleichgültig sein, ob diese Befreiung alsbald, Zug um Zug mit denl Leistungsversprechen des Schuldübernehmers, wie bei der privativen Schuldübernahme, oder erst später, Zug um Zug mit der Erfüllungsleistung des Schuldübernehmers, wie bei der kumulativen Schuldübernahme, erfolgt. Daß die solutio auch die liberatio aus der eigenen Schuld bewirkt, können wir auch beim zahlenden Bürgen beobachten. Darauf kommt es nicht an. 5. Auf Grund des § 780 BGB. kann nun aber gleich- falls Wahrung der Schriftform für die kumulative Schuld- übernahme nicht gefordert werden. Um dies darzutun, empfiehlt es sich, zuvörderst einen Rückblick auf das römische eonstitutum debiti alieni und die römische ad- promissio zu werfen. Hieran werden wir passend die Untersuchung knüpfen, ob das eonstitutum debiti alieni als abstrakter Vertrag im Sinne der modernen Theorie gleich der adpromissio bezeichnet zu werden verdient, und sodann festzustellen suchen, ob die heutige kumulative Schuldübernahme den abstrakten Verträgen beizuzählen ist. Schließlich werden wir uns dem § 780 BGB. selbst zuzu- wenden haben. a) Das römische Recht wäre jammervoll unbeholfen gewesen, wenn es nicht von jeher Wege eröffnet hätte, auf denen jeder be- liebige, vernünftige, die irdischen Güter betreffende Zweck erreicht

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werden konnte. Durch Stipulation war alles erreichbar, Unmög- liches, Unsittliches und Verbotswidriges selbstverständlich ausge- nommen. Dem Gläubiger konnte auch ein anderer die Leistung dessen, was jenem ein Dritter bereits schuldete, in Stipulationsform versprechen. Wenn keine Novationsabsicht obwaltete, blieb die Ur- schuld des Dritten bestehen. Die Stipulationsschuld trat neben jene. Der Gläubiger hatte von nun an zwei Schuldner für dieselbe Leistung. Durch die Leistung des einen von beiden wurde auch der andere befreit (vgl. 1. 2, 1. 8 § 5 Dig. de novat. 46, 2, 1. 43 Dig. de solut. 46, 3). Die adpromissio, wie man ein solches Stipulationsversprechen nannte, konnte natürlich auch unter der ausdrücklichen, gewillkürten Bedingung des Bestehens der fremden Schuld erfolgen. Die Stipu- lation gestattete Aufnahme jeder Bedingung, nur daß unmögliche, unsittliche und verbotswidrige Bedingungen sie ohne weiteres als nichtig erscheinen ließen. Den Kläger traf in einem solchen Falle die Behauptungs- und Beweislast für das Bestehen der fremden Schuld, wie für den Eintritt jeder anderen positiven Bedingung. Nach allgemeinen Behauptungs- und Beweislast-Grundsätzen genügte der Gläubiger aber seiner Pflicht vollkommen schon durch die Be- hauptung und den Beweis des Entstehens der fremden Schuld. Er hatte nur Tatsachen darzuiun, welche geeignet waren, die fremde Schuld zur Entstehung zu bringen. Das Nichtvorliegen von Tat- sachen, welche die Entstehung gleichwohl ausnahmsweise zu hindern, die entstandene Schuld zu verändern oder aufzuheben imstande waren, erschien nach dem natürlichen Trägheitsgesetz als selbstver- ständlich. Der Beklagte mußte bezügliche positive Hinderungs-, Veränderungs- oder Aufhebungstatsachen behaupten und beweisen. Für unsere Zwecke darf dahingestellt bleiben, ob dem Kläger, welcher pure geklagt hatte, es gestattet war, wenn das Setzen der Bedingung sich infolge einer bezüglichen Behauptung des Beklagten oder ohne- dies herausstellte, das Bestehen oder Entstehen der fremden Schuld nachträglich zu behaupten und zu beweisen. Um eine Replik gegen- über der Geltendmachung der Bedingung durch Beklagten handelte es sich hierbei zweifellos nicht. Einen ganz sicheren, über jedes Be- denken erhabenen Aufschluß hinsichtlich dieses Punktes liefern meines Wissens uns die römischen Quellen nicht (vgl. § 33 ff. Inst, de aet. 4, 6 und meinen Aufsatz „Zur Lehre von der Behauptungs- und Beweislast" im ArchBürgR. 24, 48 ff., 63 ff.). Mit ziemlicher

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Bestimmtheit darf aber angenommen werden, daß in alten Zeiten die strengere Praxis herrschte, wonach die Bedingung bei Anstrengung der Klage zu erwähnen und das Entstehen der fremden Schuld gleichzeitig zur Vermeidung der Gefahr der Abweisung, sobald sich die fragliche Bedingtheit herausstellte, zu behaupten war, während die spätere Zeit sich der milderen Praxis zuwandte. Halten die Beteiligten die Bedingung des Bestehens der fremden Schuld nicht ausdrücklich in die Adpromisfion selbst mit ausgenommen und der formalen Natur der letzteren nicht teilhaftig gemacht, bestand aber die fremde Schuld gleichwohl nicht, so erwies sich beim Zurück- gehen auf die Vorgänge, welche der Adproniission vorausgegangen waren oder sie begleitet hatten, das Adpromissionsversprechen als zwecklos. Der Adpromissor hatte nicht schenken wollen. Ihm wurde deshalb die Möglichkeit eines Angriffs auf die Adpromisfion durch Kondiktion auf Befreiung von der Schuld oder Exzeption gewährt. Er hatte also geeignetenfalls auch das Nichtentstehen der fremden Schuld zu diesem Behufe darzutun. Die bloße Erwähnung der fremden Schuld in der Stipulations- formel konnte natürlich die Kraft des Setzens einer Bedingung nicht äußern. Es fehlte an dem Ausdrucke des Zweifels. In der Er- lvähnung der fremden Schuld lag nur ein Hinweis auf den Zweck der Leistung (Tilgung jener Schuld), die Erwähnung der eausa lenkte nur den Angriff auf den Bestand der Stipulation wegen Zwecklosigkeit der Bereicherung des Gläubigers durch die Stipu- lationsforderung sogleich in eine bestimmte Bahn. Es brauchte seitens des Adpromissors nicht erst anderweit aufgeklärt zu werden, daß überhaupt die Tilgung einer fremden Schuld mit der ver- sprochenen Leistung bezweckt war, ehe der Nachweis unternommen wurde, daß eine solche nicht bestand. Nachdem der Prätor, von dem Gesichtspunkt ausgehend, grave est fidem fallere (vgl. 1. 1 pr. Dig. de pec. const. 13, 5), die Klagbarkeit aller formlosen eorwtituta ex consensu facta, darunter auch die des constitutum debiti alieni anerkannt hatte, konnte auch ohne Stipulation der Zweck des Eintritts in die Haftung für fremde Schuld neben dem Urschuldner erreicht werden. Das war besonders für den Verkehr unter Abwesenden in Briefform wichtig. Für das eon8tituturn debiti alieni war das Bestehen der fremden Schuld gesetzliche Bedingung. Dies ergab sich aus der Natur des Beiträge, 49. Iahrg. 2. u. 3. Heft. 13

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Vertrags als eines gegenseitigen. Der Konstituent wollte nur leisten, wenn gleichzeitig durch die Leistung der Urschuldner von seiner Schuld befreit wurde. Der Gläubiger war genötigt, bei An- strengung der Klage aus dem constitutum nicht bloß dieses, sondern auch das Bestehen der fremden Schuld, richtiger wenigstens das Entstehen derselben, zu behaupten und sodann im Streitfälle später auch zu beweisen. Wegen der Behauptungs- und Beweislast bei der Adpromission, welche den für die Stipulation gemäß consensus omnium bestehenden Grundsätzen entspricht, bedürfen wir kaum besonderer Belege. Was aber auch unsere grundsätzliche Auffassung von der Verteilung der Behauptungs- und Beweislast bei Klagen aus einenl constitutum debiti alieni anbetrifft, so wird eine besondere Bezugnahme auf 1. 8 § 1, 1. 5 § 2—4, 1. 11 pi'., 1. 18 § 1, 1. 19, 1. 2(4—28, 1. 31 Dig. de P66. const, 13,5 und 1. 2 Cod. de const. pec. 4, 18 nicht schaden. Letztere ist besonders lehrreich, wenn man sich den Unter- schied zwisä)en unbedingter adpromissio und constitutum debiti alieni, der sich natürlich vor allem in der Verteilung der Vehauptungs- und Beweislast bei Prozessen offenbarte, gehörig klar machen will. Vor Justinian hatte siä) für eine Unterart des constitutum eine aetio receptitia mißgebildet (vgl. § 8 Inst, de act. 4, O). Man gab diese actio receptitia aus einem constitutum der Geldwechsler und Kaufleute. Im Streitfall entband man hier ausnahmsweise den Gläubiger, entgegen den allgemeinen für das constitutum maß- gebenden Grundsätzen, vom Beweise der Entstehung der Urschuld. Man gewährte dem Geldwechsler und dem Kaufmanne lediglich eine exceptio doli gegenüber der actio receptitia, wenn er das Nicht- bestehen der Urschuld Nachweisen konnte. Er nmßte auch erforderlichen- falls das Nichtentstehen der Urschuld behaupten und beweisen, wenn er Abweisung der Klage erzielen wollte. Daneben hatte der Geldwechsler oder Kaufmann natürlich auch eine condictio nach Art der condictio indebiti promissi und, wenn sich das Nichtbestehen der Urschuld erst nach Erfüllung des constitutum herausstellte, eine condictio nach Art der condictio indebiti soluti. Die Grundsätze der promissio in Stipulationsform waren also mit anderen Worten auf die gedachte Art des constitutum vollständig übertragen. Die actio receptitia halte die Grenzen zwischen constitutum und Stipulation bedenklich verwischt. Dem trat Justinian energisch entgegen, indem er die actio receptitia einfach ganz beseitigte. Wir geben hier nur die

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hauptsächlich für die Nichtigkeit unseres Vortrags zeugenden Bruch- stücke der I. 2 Cod. a. a. O. wieder: . . . sit pecuniae constitutae actio per nostram constitutionem sibi in omnia sufficiens, ita tamen ut hoc ei inhaereat, ut pro jam debito fiat constitutum . . . quum satis ab- surdum et tam nostris temporibus quam justis legibus contrarium sit, permittere per actionem receptitiam res indebitas consequi, et iterum multas proponere condictiones, quae et pecunias indebitas et promissiones corrumpi et r estitui defi niunt. Nur der Umstand, daß der Gläubiger gezwungen war, das Bestehen oder doch Entstehen der Urschuld zu beweisen, sobald dieses bestritten wurde, macht es auch erklärlich, daß in alten Zeiten dem Beklagten eine besondere sponsio dimidiae partis zugunsten des ob- siegenden Klägers im Prozesse de pecunia constituta angesonnen wurde (vgl. Gajus Inst. IV, 171). Die dimidia pars sollte offenbar den Klüger gerade für jene Last der Beweisführung entschädigen. Denn es lag eine gewisse, einigermaßen der Berücksichtigung werte Härte darin, daß der Eintritt der gesetzlichen Bedingung des con- stitutum vom Gläubiger bewiesen werden mußte, obschon bei Kon- stituierung ein Zweifel an bent Bestehen der Urschuld vom Konsti- tuenten nicht geäußert, letztere vielmehr als feststehend behandelt und anerkannt worden war. Schlechterdings nicht zu begreifen aber wäre es, warum ein so großes Gewicht aus die Feststellung, ob konstituiert oder promittiert worden sei, gelegt wllrde, wie die aus 1. 1 § 4 Gig. de pec. const. 18,5 z. B. erhellt, wenn sich an eine solche Feststellung nicht die von uns geschilderten, durchaus verschiedenen Folgen für die Zuteilung der Behauptungs- und Veweislast geknüpft hätten. Der Unterschied zwischen dem Konstituenten fremder Schuld und dem Adpromissor läßt sich nicht besser charakterisieren als durch die Formel: Der Konstituent fremder Schuld schuldete, wenn der Dritte schuldete, der Adpromissor, weil der Dritte schuldete (vgl. Bähr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund (3) 40, 88 ff.). Die Frage nach dem „weil" war aber vom Standpunkte des aus der Adpromission klagenden Gläubigers zunächst ganz bedeutungs- los. Der Grund, welcher den Adpromissor zur Abgabe des Stipu- lationsversprechens führte, gewann erst Bedeutung, wenn ein Angriff desselben auf die Stipulation aus dem Gesichtspunkte der Zweck- 13*

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196 losigkeit der Bereicherung des Gläubigers durch die StipulatiouS- forderung infolge Nichtbestehens der fremden Schuld erfolgte. Der Adpromissor war genötigt, behufs Ausführung eines solchen Angriffs auf das negotium contractum zurückzugehen, auf das com stitutum debiti alieni, nach dem der Vertrag über Tilgung frembcr Schuld, unbeschadet der Fortdauer der Haftung des Urschuldners, diese technische Bezeichnung erhalten hatte. Pomponius geht in 1. 5 pr. Dig. de V. 0. 4b,1 so weit, von allen stipulationes conventionalem zu sagen: „Et ob ipsam verborum obligationem fiunt, et pendent ex negotio contracto.“ Wenn man die Pendenz nur nicht in dem Sinne versteht, das; der Gläubiger den Nachweis zu liefern hatte, daß die Stipulation der ihr durch das negotium contractum Angewiesenen Aufgabe ge- recht wurde, so läßt sich auch von einer Pendenz der Adpromission vom voraufgängigen oder gleichzeitigen constitutum debiti alieni reden. In solcher Weise pendiert auch die Ersüllungsleistuug vom Vertrage, dessen Erfüllung bezweckt wird. Die Abhängigkeit vom Zwecke bleibt, auch wenn der Zweck nicht durch Setzen einer Be- dingung verfolgt wird oder durch eine gesetzliche Bedingung für Er- reichung des Zweckes gesorgt ist. Selbst wenn übrigens zwischen den Beteiligten nur die Stipulationsfrage, ob Gefragter dieselben 100, welche X. aus dem Kaufe vom pp. an Kaufgeld für ein Pferd schulde, dem Fragenden geben wolle, gestellt und entsprechend formell beantwortet wurde, kam gleichzeitig ein constitutum debiti alieni zustande (vgl. 1. 83 pr. Dig. de V. 0. 45,1: „luter stipulantem et promittentem negotium contrahitur"). Ter Adpromissor wollte nur leisten, wenn der Tritte das fragliche Kaufgeld schuldete, aber er verzichtete gleichzeitig durch Wahl der Stipulationsform daraus, daß ihm der Gläubiger bei Geltendmachung seiner Forderung den Nachweis erbringe, daß jene Kaufgelderschuld entstanden sei. Er behielt sich nur vor, unter Zurückgehen auf das negotium contrac- tum seinerseits selbst darzutun, daß das Stipulationsversprechen seinen Zweck verfehlte. Die generelle conventio behielt neben denk zivilen unbedingten contractus ihren Wert, soweit es auf die For- mierung von Exzeptionen oder Kondiktionen ankam (vgl. 1. 1,1. 7. Dig. de pact. 2,14). Und diese generelle conventio ging nach dem consensus der Beteiligten dahin, daß nur, wenn der Dritte schuldete, geleistet, nicht jedoch geschenkt werden sollte. Wenn freilich der

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Konsiituent fremder Schuld seine ältere gesetzlich bedingte Schuld aus bcm constitutum unbedingt (pure) durch adpromissio oder Stipulation überhaupt ohne jede Erwähnung der fremden Schuld novierte, so war es sonnenklar, um mit Ulpian in 1. 14 § 1 Dig. de novat. 46,2 zu reden: „aliquid egisse videtur“. Oder war es etwa ein Nichts und der Beachtung nicht wert, wenn er die Be- bauptungs- und Beweislast für das Nichtentstehen der fremden Schuld auf sich nahm, während er bis dahin vom Gläubiger er- warten dirrfte, daß dieser ihm ihr Entstehen nachwies (vgl. Eneccerus, Rechtsgeschäft 2,561 ff.)? b) Bisher ist man meines Wissens noch nicht auf den Gedanken verfallen, das constitutum debiti alieni, gleich der Stipulation und der Tradition, den abstrakten Verträgen beizuzählen. In der Tat liegt auch gar kein Grund hierzu vor. Worin sollte denn hier die Abstraktion gesucht werden? Das Wesen des abstrakten Vertrags wird in der Abstraktion von der causa, dem beabsichtigten Erfolge, Zwecke gefunden. Das constitutum debiti alieni ergab deutlich feinen Zweck, die Tilgung fremder Schuld, und dadurch, daß das Bestehen der fremden Schuld zur gesetzlichen Bedingung der Schuld aus dem constitutum gemacht war, war dafür gesorgt, daß durch die Erfüllung der letzteren auch der Zweck des constitutum erreicht wurde. Bestand die fremde Schuld nicht, so war das constitutum debiti alieni wegen Nichteintritts jener gesetzlichen Bedingung, wegen der von Anfang an vorhandenen Unmöglichkeit der Erfüllung der Gegenleistung des Gläubigers gegen den Konstituenten durch Be- freiung des Ursthuldners von seiner Schuld gegen den Gläubiger nichtig. Eine zwecklose Bereicherung des Gläubigers durch das constitutum war daher rein unmöglich. Durch eine nichtige Forde- rung konnte niemand bereichert werden. Dem Gläubiger eines wegen Nichtbestehens der Urschuld nichtigen constitutum debiti alieni war nur der Schein einer Forderung, in Wahrheit ein Nichts in die Hände geliefert. Gerade aber die Möglichkeit einer Kondiktion oder Einrede wegen zweckloser Bereicherung des Gläubigers ist an- erkanntermaßen das untrügliche Merkmal eines abstrakten Vertrags. Daß die Sache bei der Bürgschaft ganz entsprechend liegt, sei nur im Vorübergehen erwähnt. Im Verhältniffe zwischen Urschuldner und Konstituenten wird sich das constitutum debiti alieni häufig als Erfüllungsgeschäft dar- gestellt haben. Es stand dann allerdings im Dienste eines anderen,

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aus ihm selbst nicht erhellenden Zweckes. Aber dieser Zweck be- rührte das Verhältnis zwischen Gläubiger und Konstituenten nicht. Wurde dieser Zweck überhaupt bei Eingehung des constitutum vom Konstituenten erwähnt, so erschien er nur als einseitiger Beweggrund seines Handelns, als hinter dem Hauptzwecke des Geschäfts, der die Vertragschließenden bewegte, völlig zurücktretender, nur den einen Teil angehender Nebenzweck (causa rem ata, Motiv), welcher im Verhältnisse der Vertragschließenden keinen Anspruch auf rechtliche Beachtung hatte, etwa gleich dem von beiden übereinstimmend ver- folgten, aus der Natur des Geschäfts selbst hervorgehenden Haupt- zwecke. Sollte der 'Nebenzweck des Konstituenten Bedeutung für das Verhältnis zwischen ihm und Gläubiger erlangen, so konnte es nur durch das Setzen einer Bedingung geschehen, welche dem Zweifel an der Pflicht des Konstituenten gegenüber dem Urschuldner Aus druck verlieh. Dadilrch wurde die Verfolgung des Hauptzwecks selbst beschränkt. Der Hauptzweck erschien nur bei Erreichung des Nebenzwecks als gewollt. Dieses Setzen einer Bedingung war natürlich auch in der Weise denkbar, daß die den Zweck des Kon- stituenten in seinem Verhältnisse zum Urschuldner ergebende Tatsache, z. B. der Abschluß des zur Konstituierung verpflichtenden Vertrags seitens seines Erblassers mit dem Urschuldner, ausdrücklich zur „Voraussetzung" für die Übernahme der Pflicht aus dem con- stitutum vom Konstituenten erklärt wurde (vergl. NG. 24,169; Prot. 2,690). Nur ganz ausnahmsweise wird einmal auch das constitutum debiti alieni im Dienste eines den Gläubiger sowohl wie den Konstituenten unmittelbar angehenden andermeiten, aus der Natur des constitutum sich nicht ergebenden Zweckes gestanden haben, welcher nicht den Charakter des einseitigen Nebenzwecks hatte, sondern vollberechtigt neben jenem Beachtung forderte. Der Konstituent konnte zur Erfüllung einer eigenen Schuld gegen den Gläubiger konstituieren. Sein Erblasser hatte ihm als Erben das constitutum zugunsten des Gläubigers als Vermächtnisnehmer wegen einer Forderung des letzteren an einen Dritten auferlegt. Gewiß ein seltener Fall! Das constitutum diente hier zur Erfüllung der Ver- mächtnisschuld. Beruhte die Annahme der Verpflichtung zum constitutum auf einem tatsächlichen Jrrtume des Konstituenten und Erben, so hatte er eine exceptio doli und Kondiktion gegenüber dem Gläubiger. Unser Fall ist zwar selbst in den Quellen nicht

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erörtert, wohl aber ein ganz analoger. Der Erbe hatte mit dem vermeintlichen Legatar einen Kaufvertrag auf Grund einer ver- meintlichen Anordnung des Erblassers abgeschlossen. Man gestattete ihm, gegenüber der Klage aus dem Kaufverträge äo1u8 zu exzipieren, und gab ihm eine Kondiktion auf Befreiung von den Pflichten aus dem Kaufverträge (vgl. 1. 5 § 1 Dig. E. V. 19,1). Es ist gar nicht zweifelhaft, daß das, was von einem Kaufverträge galt, auch für alle anderen Verträge zu gelten hatte, das constitutum debiti alieni nicht ausgeschlossen. Außerdem steht die 1. 5 § 1 big. E. Y. 19,1 mit der ganzen Kondiktionenlehre, wie wir bald des näheren ausführen werden, in zu schönem Einklang, als daß es statthaft wäre, an ihrem Inhalte zu mäkeln. Nötigt uns nun aber die gernachte Wahrnehmung nicht etwa, die Kategorie der abstrakten Verträge überhaupt als nutzlos zu verwerfen, wenn auch gegenüber einem Kaufverträge, welcher von den Beteiligten verfolgte Zwecke klar ergibt, eine Kondiktion wegen Nichterreichbarkeit eines aus dem Vertrage selbst nicht ersichtlichen Zweckes zulässig war? So weit dürfen wir nicht gehen. Abstrakte Verträge haben denn doch ihre Besonderheit, insofern sie über den mit ihnen verfolgten Zweck ganz im dunkeln lassen, während andere Verträge wenigstens einen Zweck ersichtlich machen. Aber das wird man ohne weiteres zugeben müsien, daß die Unterscheidung zwischen abstrakten und nicht abstrakten Verträgen gegenüber dem höheren Gesetze, welches die Beseitigung jeder zwecklosen Be- reicherung des einen auf Kosten des anderen als der Natur und Vernunft widersprechend kategorisch forderte, wertlos ist und be- scheiden zurücktreten muß (vgl. 1. 15 xr., 1. 66 big. cke eond. ind. 12,6 u. a.). Selbst die zwecklose Bereicherung, welche zunächst gar nicht als solche erschien und von der erst später infolge veränderter Umstände zutage trat, daß sie dennoch zwecklos war, mußte herausgegeben werden (vgl. 1. 2 big. de eond. sine causa 12,7). Es ist daher denn auch vollkommen begreiflich, warum die Römer bei allem Scharfsinn auf eine besondere Theorie der ab- strakten Verträge überhaupt nicht verfielen. Ihnen genügte eben jener Grundsatz, wonach jede zwecklose Bereicherung schlechthin aus dem Wege zu räumen war. Der Bereicherte mußte unter allen Umständen die Bereicherung an denjenigen herausgeben, auf dessen Kosten er als bereichert erschien. Bei Ermittelung des Sitzes der Bereicherung und der Person des Verlustträgers band man sich

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nicht an besondere, selbstgemachte Formeln. Man fragte nicht danach, ob jemand auf Grund eines Vertrags, welcher nach dem Gesetze den mit ihm verfolgten Zweck erkennen lassen mußte, oder auf Grund eines Vertrags, bei dem das nicht nötig war, be- reichert sei. Man klammerte sich überhaupt nicht sklavisch an den Vertrag, welcher schließlich die Bereicherung herbeigeführt hatte. Der Leistende brauchte ja bei der Bereicherung nicht der Verlust- träger zu sein. Von nicht zu unterschätzendem Werte sind in dieserHinsicht diell. 12, 13, l 9 Dig. de novat. 46,2, 1. 2 §§ 3 und 4 Dig. de donat. 39,5 und die 1. 7 Dig. de doli except. 44,4. Von einer zwecklosen Bereicherung des Gläubigers durch ein Stipulationsversprechen des Delegatars konnte nicht die Rede sein, wenn der Delegant dem Gläubiger die betreffende Leistung schuldete, mochte der Delegatar immerhin von der irrtüm- lichen Annahme ausgegangen sein, er sei Schuldner des Deleganten. „Creditor suum recipita, sobald der Delegatar erfüllt. Nur der Delegant war seitens des Delegatars durch Befreiung von seiner Schuld gegen den Gläubiger infolge der Stipulation zwecklos bereichert. Gegen ihn hatte deshalb der Delegatar seine Kondition auf Be- freiung von der Stipulationsschuld zu richten (vgl. 11. 12, 13, 19 Dig. de novat. 46,2). Wenn nun aber jemand als Delegatar im Dienste des Zweckes einer Schenkung, welche der Delegant einem Dritten machen wollte, letzterem in der irrigen Annahme, er selbst schulde dem Deleganten, promittiert hatte, so hatte nach 1. 2 §§ 3 und 4 Dig. de donat. 39,5 und l. 7 Dig. de doli except. 44,4 der Delegatar eine Kondiktion gegen den Stipulanten. Und ebenso richtete sich die Kondiktion des Delegatars nach diesen beiden Stellen gegen den Stipulanten, wenn der Delegant irrtümlich an das Be- stehen einer Schuld gegenüber diesem, der Delegatar aber seinerseits irrtümlich an das Bestehen einer Schuld gegenüber dem Deleganten geglaubt harte. Tatsächlich erscheint aber auch in beiden erwähnten Fällen lediglich der Stipulant als der Bereicherte, der Delegatar aber als der Verlustträger. Es steht also nicht etwa eine pl^nzip- widrige Abkürzung des Verfahrens behufs Beseitigung zweier zweckloser Bereicherungen mit einem Schlage durch Ausschaltung einer Zwischenperson in Frage. Auch um ein paar vereinzelte Aus- nahmen von der angeblich streng persönlichen Natur des Anfechtungs- rechts durch Einrede oder Kondiktion, wie Bähr (a. a. O. 77) lehrt, handelt es sich nicht. Nein, die Römer fragten auch in den

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beiden erwähnten Fällen, wie immer, lediglich danach, wer ist hier bereichert und auf wessen Kosten ist er es, und gaben demgemäß Kondiktion und Einrede. In unserem Anweisungsverkehre werden gelegentlich ähnliche Fälle richterlicher Entscheidung harren. Sind wir nun auch nicht in der Lage, den Wert der Lehre von den abstrakten Verträgen allzuhoch einzuschätzen, weil bisweilen auch das in einem zweifellos nicht abstrakten Vertrage, wie beispiels- weise einem Kaufe, einem eonstitutum debiti alieni, abgegebene Leistungsversprechen als zwecklose Bereicherung kondiziert, dem An- spruch auf Grund eines solchen Leistungsversprechens mit der exceptio doli begegnet werden konnte, obschon die Möglichkeit zur Verwirklichtlng des aus der Natur und dem Inhalte des Vertrags ersichtlichen Zweckes bestand, so soll doch damit nicht auch geleugnet werden, daß die Lehre von den abstrakten Verträgen unsere juristische Einsicht in das Wesen der früher nur unter bem Gesichtspunkte der formalen Verträge betrachteten Nechtsbildungen erheblich ge- fördert hat. Zur Erfüllung eines zwischen den Beteiligten selbst vorher ver- einbarten Vertrags zu dienen, war nicht Aufgabe eines eonstitutum dediti alieni. Wurde in einem Vertrage mit dem Gläubiger diesem Konstituierung fremder Schuld versprochen, wenn das und das der Fall sein würde, so hatte man in Wirklichkeit bereits Abgabe eines bedingten eonstitutum dediti alieni vor sich. Das bedingte Ver- sprechen künftigen Versprechens ist entweder sinnlos, oder es ist be- reits bedingtes Versprechen der Tilgung fremder Schuld selbst. Da vernünftige Menschen Vernünftiges wenigstens zu wollen pflegen, auch wenn sie in der Wahl des Ausdrucks für ihren Willen nicht sorgfältig verfahren, so mußte im Zweifel die Auslegung zugunsten eines bedingten eonstitutum erfolgen, wenn jemand unter gewiffen Bedingungen fremde Schuld nur zu konstituieren versprochen hatte. Wir wüßten daher überhaupt kein anderes Beispiel, in welchem das eonstitutum dediti alieni dem Erfüllungszweck im Verhältnisse zwischen Gläubiger und Konstituenten zu dienen hatte, anzuführen, als das oben erwähnte, wo der Erbe dem Vermächtnisnehmer behufs Erfüllung einer Vermächtnisschuld ein deditum alienum konstituierte. Am klarsten leuchtet ein, daß das eonstitutum dediti alieni unter keinen Umständen als abstrakter Vertrag bezeichnet werden darf, wenn man die adpromissio zur Vergleichung heranzieht. Die

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adpromissio ist eine Art der Stipulation. Betrachten wir also zu- nächst diese, welche als Muster eines abstrakten Vertrags gilt. Die Stipulation wird mit Recht als abstrakter Vertrag be- zeichnet, weil sie ohne Rücksicht auf ihren Zweck verbindlich und klagbar war, mochte die versprochene Leistung nun ein dare (Ver- schaffen des Eigentums oder eines dinglichen Rechtes), ein facere (darunter natürlich auch ein tradere) oder ein non tacere zum Gegen- stände haben (vgl. pr. § 7 Inst. de V. 0. 3,15, 1. 72 pr. Dig. de V. 0. 45,1). Allerdings ergibt sich, wenn sich kein anderer positiver Zweck der Stipulation Nachweisen läßt, der Liberalitätszweck als selbstverständlich. Die Stipulation erscheint als Schenkung einer Forderung, ohne daß es des Nachweises des Liberalitätszwecks noch besonders bedürfte. Aber die Sache liegt doch nicht so, daß der Liberalitätszweck, wonach ein einseitiger Vorteil des Stipulanten zum Nachteile des Promissors erstrebt wird, nun auch zu vermuten wäre, sonst müßte ja beim Nachweis eines anderen Zweckes die StipulatioK sofort als nichtig über den Haufen fallen, weil sie nur eine Schein-Liberalität enthielte, ohne daß es erst des Beweises, daß jener andere Zweck nicht erreicht worden sei oder nicht erreicht werden könne, erst bedürfte. Insbesondere würde die Nichtigkeit einer Sti- pulation, welche einen ausdrücklichen Hinweis auf einen solchen an- deren Zweck enthielt, von Anfang an offenkundig vor Augen gelegen haben. Nein, die Stipulation trat nicht mit der Prätention auf, Liberalität zu sein, sie ließ vielmehr von vornherein dahingestellt, ob die Beteiligten eine Liberalität oder etwas anderes mit ihr be- zweckt hatten, indem sie weder ausdrücklich die Unentgeltlichkeit des Leistungsversprechens betonte, noch ausdrücklich die Entgeltlichkeit ab- lehnte. Sie abstrahierte in der Tat von der Frage der Entgelt- lichkeit oder Unentgeltlichkeit ganz, und das gab ihr das eigen- tümliche Gepräge, welches sie zur Verfolgung eines Liberalitäts- zwecks wie anderer Zwecke gleichmäßig geeignet vlachte. Der menschliche Wille ist von Natur darauf gerichtet, künftige Leistungen nur unter der Bedingung der Erreichung der damit er- strebten Zwecke oder wenigstens der Erreichbarkeit der erst nach Leistung erstrebten Zwecke in Aussicht zu stellen. Die Leistung des einen Teiles aus einem entgeltlichen Vertrag erscheint als von der Vorleistung oder Zug-um-Zug-Leistung des anderen Teiles natur- gemäß bedingt; es brauchen darüber nicht erst Worte verloren zu werden. Gehören doch auch Vorleistung und Zug-um-Zug-Leistung

Die Form der kumulativen Schuldübernahme. 203 des anderen Teiles vom Standpunkte der Vertragschließenden der Zukunft an, und ist deshalb ihr Eintritt wie der jeder anderen Tat- sache der Zukunft in der Schwebe, Zweifel hinsichtlich des Eintritts also durchaus am Platze, der nicht erst besonderer Hervorhebung bedarf. Handelt es sich aber um eine Vorleistung des einen Teiles, welcher erst später eine Nachleistung des anderen Teiles folgen soll, so wird doch die Vorleistung nur als Mittel zum Zwecke jener Nach- leistung gewollt und zugesagt. Die Vorleistung erscheint deshalb als durch die Möglichkeit der Nachleistung wenigstens naturgemäß bedingt. Sie kann verweigert werden, wenn die Nachleistung un- möglich geworden ist. Freilich muß man von der Besonderheit der Vorschriften über das periculum beim Kaufe absehen. Gegen- wärtige Leistungen dagegen erfolgen zwar auch im Hinblick auf bestimmte Zwecke, weil das Tun vernünftiger Wesen nur ein zweck- volles sein kann. Ihre natürliche Bestimmung aber geht dahin, Schwebezustände zu beseitigen, nicht zu erzeugen. Ihrer ganzen Natur widerstrebt infolgedessen die Bedingtheit. Hier bedarf es dem- gemäß der ausdrücklichen Kundgabe des Zweifels am Eintritte der den Zweck ergebenden Tatsache, des ausdrücklichen Setzens derselben als Bedingung, wenn auch vielleicht unter dem Namen der Voraus- setzung, falls der Zweck für die gegenwärtige Leistung die gleiche Rolle spielen soll, wie beim Versprechen einer künftigen Leistung. Dem entspricht auch die bloße Kondizierbarkeit der Vorleistung bei Unmöglichkeit der Nachleistung (condictio causa data causa non se- cuta), vom Kaufe abgesehen (vgl. z. B. I. 16 Dig. de cond. c. d. c. n. s. 12,4). Durch die Leistung wird die ursprüngliche Bedingung in die Rolle der einfachen Zweckbestimmung gedrängt, weil bei gegenwärtigen Erfüllungsleistungen Bedingungen des Vertrags aus- drücklich wiederholt werden müssen, wenn sie als solche noch in Be- tracht gezogen werden sollen (vgl. l. 126 § 2 in fine Dig. de V. 0. 45,1)* Wenn das Gesetz beim Versprechen künftiger entgeltlicher Leistungen die Gegenleistungen als gesetzliche Bedingungen der Leistungen behandelt, so hält es sich demzufolge nur in Überein- stimmung mit dem natürlichen Willen der Beteiligten. Gleichwohl entsprach die Einführung einer Form, vermittelst deren die Zweck- bestimmung einer künftigen entgeltlichen Leistung aus ihrer natür- lichen Rolle als Bedingung verdrängt werden konnte, einem Bedürf- nisse des Verkehrs. Die Beteiligten waren bisweilen in dem Wunsche

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einig, dem Gläubiger die Verfolgung seines Anspruchs durch Ab- nahme eines Teiles der Behauptungs- und Beweislast zu erleichtern, ihn, wie sich die 1. 1 § 4 Dig. de stipul. praetor. 46,5 ausdrückt, cautior et securior zu machen. Dem Gläubiger sollte die günstige Stellung zugewiesen werden, welche er als Gläubiger eines verbind- lichen angenommenen unentgeltlichen Leistungsversprechens sonst ge- habt hätte, dem Schuldner indessen die Möglichkeit offen bleiben, die Zwecklosigkeit der Bereicherung des Gläubigers durch das ohne Angabe des Zweckes abgegebene Leistungsversprechen geltend zu machen. Die Stipulation trug jenem Bedürfnisse Rechnung. Das pro- missum der Stipulation wurde wie ein datum, wie eine gegen- wärtige Leistung behandelt, bei welcher die zweckergebende Tatsache von Natur nicht als Bedingung erschien (vgl. übrigens auch Mot. zum BGB. 2, 693). Mit Einführung eines umständlichen Beweis- lastvertrags wäre dem Verkehre schwerlich gedient worden. Der Gläubiger wäre genötigt gewesen, das Urgeschäft und den Beweis- lastvertrag bei Anstrengung der Klage vorzutragen. Ein glücklicher Griff führte zu der Erfindung einer Vertragsform, deren Wahl einen besonderen Beweislastvertrag überflüssig machte. Wenn keine Libe- ralität bezweckt wurde, schenkte der Stipulant dem Gläubiger nicht die Stipulationsforderung, sondern er gewährte sie ihm an Stelle der Erfüllung seiner Pflicht aus dem entgeltlichen, also durch die Gegenleistung des Gläubigers bedingten negotium contractum. Die Stipulation ersetzte die Solution durch Erfüllung der geschul- deten Leistung, wenngleich sie auch nur einen Anspruch auf jene Leistung, aber einen nunmehr unbedingten gewährte. Sie konnte deshalb auch recht wohl mit der Tradition in Parallele gestellt werden, und war dementsprechend mit der condictio indebiti promissi ebenso gut kondizierbar wie das indibite solutum mit der condictio inde- biti soluti. Hätten die Römer jedes angenommene formlose Leistungs- versprechen ohne Rücksicht auf seinen Zweck für verbindlich er- klären wollen, so hätten sie gleichzeitig die in derselben formlosen Weise gesetzten Bedingungen ganz beiseite schieben nrüssen. Der Gegenstand der Bedingung hätte, wenn überhaupt, nur durch Ein- rede der Zwecklosigkeit oder Kondiktion zur Geltung gebracht werden können, die Behauptungs- und Beweislast für die Negative, ab- gesehen von der Behauptungs- und Bemeislast für die Positive der

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Abgabe und Annahme des formlosen Leistungsversprechens, wäre Regel geworden, Unnatur entgegen dem natürlichen Willen der Vertragschließenden zu fast unumschränkter Herrschaft gelangt. Es verlohnt sich kaum, die Folgen eines so ungeheuerlichen Prinzips sich im einzelnen auszilmalen. Es wird nie Gestalt gewinnen können, sondern Hirngespinst bleiben, höchstens gut genug für müßige Träu- nrerei (vgl. auch Motive zum BGB. 4, 689). Nun wäre es aber recht wohl denkbar gewesen, daß die Römer jedes angenommene fornrlose, wenn der Ausdruck der Kürze halber erlaubt ist, zweckvolle Leistungsversprechen für verbindlich erklärt hätten, ohne die Bedingung aus ihrer natürlichen Rolle zu ver- drängen. Sie hätten auch Liberalitäten aller Art, darunter auch die durch Begründung einer Forderung auf ein äaro, zulassen können, ohne einen besonderen Ausdruck für den Liberalitätszweck zu ver- langen, der ja beim Fehlen anderer Zwecke selbstverständlich ist. Da- durch wäre jedoch die Stipulation als Mittel zur Verschiebung der Behauptungs- und Beweislast für den Eintritt der Bedingung, für die Erreichung des vor oder mit der Leistung beabsichtigten ander- weiten Zweckes nicht überflüssig geworden. 'Rein, es hätte auch unter der Herrschaft eines solchen Systems völliger Formfreiheit der Ver- trüge im Interesse der Allgemeinheit eine bequeme Handhabe gewährt werden müssen, um dem Schuldner die Behauptung und den Be- weis für den Nichteintritt einer Bedingung aufbürden zu können. Die Möglichkeit, auf die Zweckbestimmung eines solchen formalen Leistungsversprechens, wie cs die Stipulation war, zurückzugreifen, um die Zwecklosigkeit desselben darzutun, mußte unter allen Um- ständen offenbleiben, wenn man nicht zu Schenkungen wider Willen zwingen wollte. Aus diesem Grunde wird man auch nie sich dahin versteigen dürfen, eine abstrakte Obligation schaffen oder anerkennen zu wollen, welche überhaupt nicht wegen Zwecklosigkeit des Leistungs- versprechens angreifbar märe. Man wird höchstens so weit gehen dürfen, daß man den gutgläubigen Zessionär gegen eine Einrede der zwecklosen Bereicherung durch das abstrakte Leistungsversprechen schützt und den Schuldner mit der Kondiktion an den ursprünglichen Gläubiger der abstrakten Obligation und Zedenten verweist, wie es unser Wechselrecht getan hat. In einem Falle, in welchem das angenommene formlose Leistungsversprechen, welches unentgeltlich, das ist unbedingt, erteilt wurde, bereits verpflichtete, hatte die Wahl der Stipulationsform keinen

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Wert. Das war im römischen Rechte beim Aufträge der Fall. Wir finden denn auch meines Wissens keine Beispiele von Stipulationen, welche die Besorgung fremder Geschäfte betreffen, in den Quellen erwähnt. Das Bedürfnis zu einer Verschiebung der Behauptungs- und Beweislast hinsichtlich des Eintritts einer anderen Bedingung, welche keine Gegenleistung betraf, wird sich auch hier kaum je er- geben haben. Der Auftrag wird regelmäßig bedingt formlos erteilt und ebenso angenommen worden sein, so daß er anfänglich bedingt war und auch bedingt blieb. Der Umstand, daß für Liberalitätsversprechen aller Art, mochten sie nun ein tacere oder non kacore oder ein clare zum Gegenstände haben, die Stipulation als ausreichend erachtet wurde, trug wesent- lich dazu bei, das ältere römische Rechtsspstem als überaus klar und durchsichtig erscheinen zu lassen. Das änderte sich durch die spätere Gesetzgebung. Die lex Cincia, eine lex imperfecta, verbot Schenkungen größeren Betrags, ohne die Folgen der Zuwider- handluilg gegen das Verbot festzusetzen (vgl. Ulpian fragm. 1). Man hatte billig Bedenken getragen, Stipulationen größeren Be- trags überhaupt zu verbieterl. Sie leisteten dem Verkehre viel zu gute, kaum entbehrliche Dienste. Auch ließen sich manche sehr ver- nünftige Zwecke, wie der bei adpromissio, ja nur durch die Stipu- lation erreichen. So verfiel man denn darauf, dem Schuldner der Stipulation neben dem Angriff auf den Bestand der Obligation wegen zweckloser Bereicherung des Gläubigers durch dieselbe bei Nichterreichung oder Unerreichbarkeit des nach dem negotium con- tractum verfolgten Zweckes den Angriff wegen des mit der Stipu- lation verbotswidrig verfolgten Schenkungszwecks zu gestatten. Man sprach von Neszission der Stipulation, da die lex Cincia die Übertretung ihres Verbots nicht mit Nichtigkeit bedroht hatte. Das Verbot von größeren Schenkungen überhaupt hinderte zweifellos häufig die Erreichung von Zwecken, welche nach Lage der Umstände vollkommen berechtigt und vernünftig waren. Das wird dann wohl auch der Grund gewesen sein, weshalb der Kaiser Konstantinus Ehlorus es vorzog, für Schenkungen jeden Betrags eine besondere Form, die insertio in actis, vorzuschreiben und an deren Vernachlässigung die Nichtigkeit zu knüpfen (vgl. Coct. Theodos. de sponsal. 3, 5 1.1). Wir wissen, daß Kaiser Justinianus später die besondere Form der gerichtlichen Verlautbarung nur für Schenkungen im Betrage von mehr als 500 solidi beibehielt. Es

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hatte offenbar die allergrößten Unzuträglichkeiten mit sich gebracht, daß für jede minimale Schenkung eine so umständliche Form, wie die insertio in actis, bei Strafe der Nichtigkeit vorgeschrieben war. Uns interessiert aber für unsere Untersuchung weit mehr die Ge- setzgebung des Kaisers Konstantin als die des Kaisers Justinian, weil wir unter jener eine Rechtslage für Schenkungsversprechen hatten, welche derjenigen genau entspricht, in welche uns die §§518 und 780 BGB. versetzt haben. Die Stipulation erschien zu Kon- stantins Zeiten zunächst um der beobachteten Form willen als gültig, obschon man sich nicht verhehlen durfte, daß sie auch einem Schenkungszwecke dienen konnte. Schließlich mußte sie aber dennoch, sobald sich als ihr Zweck der Schenkungszweck wirklich ergab, wegen Unzulänglichkeit der Form für diesen und Nichtbeob- achtung der für Stipulationen mit Schenkungszweck bestehenden be- sonderen weiteren, höheren Form, der insertio in actis, als nichtig angesehen werden. Wenn irgend etwas, so bestätigt die Tatsache, daß für Stipu- lationen mit Schenkungszweck noch eine Zusatzform auf die der Stipulation gepfropft wurde, daß die Stipulation an sich abstrakter Vertrag war, für dessen Klagbarkeit der Zweck des Stipulations- versprechens belanglos war. Dadurch, daß die Stipulation den Zweck des Leistungsver- sprechens erkennen ließ, wie die aäxromissio durch den Hinweis auf fremde Schuld, wurde deren abstrakte Natur nicht beeinträchtigt. Wenn nur keine die Erreichung des Zweckes sichernde Bedingung gesetzt war, so verpflichtete sie ohne Rücksicht auf den Zweck, vor- behaltlich immer des Angriffs auf ihren Bestand im ganzen, ihren Lebensnerv wegen Zwecklosigkeit. Dies zeigte sich vor allem deut- lich, wenn die Angabe des Zweckes eine falsche, vielleicht irrtümliche war. Falsa causa non nocet. Wenn nur der wahre Zweck der Stipulation erreicht werden konnte oder richtiger die Unmöglichkeit seiner Erreichung nicht dargetan war, so hatte der Nachweis der Unmöglichkeit der Erreichung des in der Stipulation selbst an- gegebenen falschen Zweckes gar keinen Wert. Hatte die Bedingung des Bestehens der fremden Schuld als gewillkürte ausdrücklich in der Stipulation Aufnahme gefunden, so war sie nicht anders wie jede andere beliebige Bedingung, z. B. die „si Titius consul factus erit“ zu behandeln. Aus der Stipulation konnte ohne Erwähnung der Bedingung jedenfalls geklagt werden.

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Man wird das häufig genug getan haben, wenn man vor dem Prozesse den Promisior von dem Bestehen der fremden Schuld über- zeugt hatte und nun nicht mehr zu gewärtigen war, daß dieser die Bedingtheit der Stipulation geltend machen werde (vgl. Bähr a. a. O. S. 18 ff.). Aus bem formlosen Leistungsversprechen des oon8tituiuin debiti alieni konnte im Gegensätze hierzu ohne Er- wähnung der fremden Schuld überhaupt nicht geklagt werden, da das Bestehen der fremden Schuld gesetzliche Bedingung der Gültigkeit des Leistungsversprechens war. Es mußte behauptet werden, daß die Leistung zur Tilgung der fremden Schuld ver- sprochen sei und daß diese bestehe oder wenigstens entstanden sei. Der Zweck des Leistungsversprechens mußte offengelegt werden; durch dessen Erreichung war die Forderung des Gläubigers ge- setzlich bedingt. Da konnte an eine Abstraktion vom Zwecke nicht gedacht werdeil. Wir vermeiden es absichtlich, auf die abstrakte Natur der Tradition noch besonders einzugehen und diese neben die Stipu- lation zu stellen. Bei ihr nötigte die Notwendigkeit der Feststellung des animus, Eigentum oder Besitz und nicht bloße Jnnehabung zu verschaffen, denjenigen, welcher sein Eigentum oder seinen Besitz auf Grund der Tradition verteidigen wollte, zum Zurückgehen auf die- jenigen Tatsachen, welche gleichzeitig den Zweck der Tradition über- haupt ergaben. Auf diese Weise erfllhr das Bild von der zweifellos dennoch abstrakten Natur der Traditioir eine Trübung, von der die Stipulation freiblieb. e) Wenngleich das BGB. selbst von abstrakten Vertrügen nicht spricht, so stehen doch die Motive ganz auf dem Boden der modernen Theorie der abstrakten Verträge. Die Motive zählen nun die privative Schuldübernahme ohne Bedenken zu den abstrakten Verträgen (2, 143). Da liegt es nun nahe, auch die kumulative Schuldübernahme einfach dahin zu rechnen. So verfuhr David a. a. O., indeni er aber gleichzeitig sich gegen die Anwendbarkeit des § 780 BGB. wandte und einen Unterschied zwischen einem ab- strakten Vertrag und dem durch Annahme eines abstrakten Schuld- versprechens im Sinne des § 780 BGB. zustande gekommenen Ver- trage sich zurechtlegte. Bei Lichte betrachtet ist jedoch schon die privative Schuldüber- nahme kein abstrakter Vertrag. Worin soll denn die Abstraktion bestehen? Der Zweck, welcher seitens der Beteiligten mit der

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privativen Schuldübernahme verfolgt wird, die Befreiung des ur- sprünglichen Schuldners, tritt im Vertrage selbst unzweideutig zu- tage und die denselben ergebende Tatsache, das Bestehen der fremden Schuld, ist gesetzliche Bedingung des Geschäfts überhaupt. Die Be- freiung des Urschuldners ist die Gegenleistung für das Leistungs- versprechen des Schuldübernehmers vonseiten des Gläubigers, wie auch das Reichsgericht in der eingangs gedachten Entscheidung mit Recht annimmt. Darf sich der Gläubiger, wenn er gegen den Schuld- übernehmer klagt, etwa auf die Schuldübernahme allein stützen, oder muß er nicht etwa das Entstehen der Schuld des Urschuldners und daneben die Schuldübernahme behaupten und erforderlichenfalls beweisen? Im BGB. findet sich jedenfalls keine Bestimmung, welche den Gläubiger davon entbindet, auf die Urschuld zurückzugehen. Da es sich um eine künftige Leistung des Schuldübernehmers handelt, so ist sie nach unseren früheren Erörterungen naturgemäß von der Erreichung oder Erreichbarkeit ihres Zweckes, von der zweckergebenden Tatsache in bedingter Abhängigkeit. Man ist vielleicht geneigt, dem Anerkenntnisse des Bestehens der fremden Schuld, welches in der Erklärung der Schuldübernahme ohne ausdrückliches Setzen der ge- willkürten Bedingung „wenn die fremde Schuld auch wirklich besteht" gefunden werden kann, einigen Wert beizumessen, obwohl es sich mit dem schriftlichen Anerkenntnisse der eigenen Schuld des § 781 BGB. in keiner Weise messen darf. Will man aber allen Ernstes so weit gehen, daß, wenn der Schuldübernehmer das Bestehen der fremden Schuld im Prozesse bestreitet, ihm nun auch den Beweis des Nichtbestehens derselben zuzumuten, und nicht vielmehr dem Gläubiger den Beweis des Bestehens oder wenigstens des Ent- stehens? Zu Unrecht wird die privative Schuldübernahme mit der Ab- tretung im Punkte der abstrakten Natur durch die Motive auf eine Stufe gestellt. Es ist richtig, die Abtretung vermittelt eine Sonder- nachfolge in die Aktivseite, die privative Schuldübernahme eine Sonder- nachfolge in die Passivseite der Obligation. Aber die Abtretung ist ein Geschäft zwischen dem alten und dem neuen Gläubiger, die Schuldübernahme aber nicht entsprechend ein Geschäft zwischen dem alten und dem neuen Schuldner. Die Abtretung gilt wie die Tradition ohne die gesetzliche Bedingung des Bestehens einer Pflicht zu derselben. Ihr Bestand ist von ihrem Zwecke un- abhängig, mag Schenkung mit ihr bezweckt werden oder sonst etwas. Beiträge, 49. Jahrg. 2. u. 3. Heft. 14

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Sie kann daher recht wohl zu einer zwecklosen Bereicherung des neuen Gläubigers im Verhältnisse zwischen ihm und dem alten Gläubiger führen, wenn ein anderer Zweck als der Schenkungszweck von ihnen verfolgt wird und dieser Zweck unerreichbar ist. Die privative Schuldübernahme kann zu einer zwecklosen Bereicherung des Gläubigers im Verhältnisse zwischen ihm und dem Schuldüber- nehmer nicht führen, weil das Bestehen der fremden Schuld gesetz- liche Bedingung und begriffliche Voraussetzung der Schuldübernahme ist, wie das Bestehen der abgetretenen Forderung gesetzliche Bedingung und begriffliche Voraussetzung der Abtretung ist. Die privative Schuldübernahme ist nichtig, wenn die übernommene fremde Schuld nicht besteht, so gut wie die Abtretung nichtig ist, wenn die ab- getretene Forderung nicht besteht. Der Urschuldner kann durch die privative Schuldübernahme seitens des Schuldübernehmers freilich bereichert werden, während der Gläubiger suum recipit. Der Schuldübernehmer kann ja irrtümlich annehmen, er sei dem Ur- schuldner zur Schuldübernahme verpflichtet. Für das Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldübernehmer ist diese zwecklose Be- reicherung des Urschuldners ohne Jntereffe, ebenso wie die Be- reicherung des neuen Gläubigers durch die Abtretung seitens des alten Gläubigers für das Verhältnis zwischen neuem Gläubiger und Schuldner nicht in Betracht kommt. Nur ganz ausnahmsweise kann im Verhältnisse zwischen Gläu- biger und Schuldübernehmer eine zwecklose Bereicherung des ersteren durch die privative Schuldübernahme dennoch stattfinden. Diese zwecklose Bereicherung ergibt sich aber nicht aus der Natur der pri- vativen Schuldübernahme und macht sie nicht zum abstrakten Ver- trage. Wir denken an einen Fall, in welchem der Schuldübernehmer in der irrtümlichen Annahme, es sei ihm ein bezügliches Vermächtnis von seinem Erblasser auferlegt, dem vermeintlichen Vermächtnis- nehmer eine privative Schuldübernahme zugunsten eines Dritten er- klärt, dem die Befreiung vermacht ist. So wenig, wie wir im Hinblick auf 1. 5 § 1 Dig. E. V. 19,1 den Kaufvertrag zu den ab- strakten Verträgen rechnen durften, können wir es jetzt mit unserer privativen Schuldübernahme tun, weil sie gelegentlich neben ihrem eigentlichen Zwecke auch einem anderen, die Beteiligten unmittelbar, und zwar beide angehenden Zwecke, dem Erfüllungszweck in betreff eines zwischen ihnen bestehenden Schuldverhältnisses, dient. Der Erfüllung der Pflicht aus einem zwischen Gläubiger und Schuld-

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Übernehmer bestehenden Vertrage wird die privative Schuldüber- nahme nicht dienen können, weil das Versprechen, zu versprechen, fremde Schuld an Stelle des Urschuldners zu tilgen, wenn das und das geschieht, bereits selbst bedingte privative Schuldübernahme ist. Es braucht nicht erst des breiteren ausgeführt zu werden, daß auch die kumulative Schuldübernahme kein abstrakter Vertrag sein sein kann, wenn es schon die privative Schuldübernahme nicht ist. Bei ihr ist die Befreiung des Urschuldners von seiner Schuld, allerdings erst im Momente der Erfüllungsleistung seitens des Schuld- übernehmers, Zweck des Geschäfts. Das Bestehen der Urschuld ist als zweckergebende Tatsache gesetzliche Bedingung des Geschäfts, dieses ohne jene begrifflich nicht denkbar. Bei Nichtbestehen der Urschuld zur Zeit der kumulativen Schuldübernahme ist diese infolge Nichtvorliegens der gesetzlichen Bedingung nichtig. Der Schuldüber- nehmer will nicht ohne Rücksicht auf die Erreichung oder Erreich- barkeit des Zweckes leisten. Es darf hier an alles dasjenige er- innert werden, was wir früher vorgetragen haben, um festzustellen, daß das eontitntnm debiti alieni kein abstrakter Vertrag sei. Wir haben uns absichtlich bei dem eonstitutura debiti alieni so lange aufgehalten, um das dort gewonnene Ergebnis auf die ganz analoge kunlulative Schuldübernahme einfach für anwendbar später erklären zu können. d) Es ist nachgerade an der Zeit, daß wir uns dem § 780 BGB. selbst zuwenden. Der § 780 BGB. lautet: „Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, daß das Versprechen die Leistung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung des Versprechens er- forderlich". Der Übersichtlichkeit halber empfiehlt es sich, hier den Wortlaut des § 518 Abs. 1 gleichfalls wiederzugeben. Daselbst heißt es: „Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung schenk- weise versprochen wird, ist die gerichtliche oder notarielle Beurkundung des Versprechens erforderlich. Das gleiche gilt, wenn ein Schuld- versprechen oder ein Schuldanerkenntnis der in den §§ 780, 781 bezeichnten Art schenkweise erteilt wird, von dem Versprechen oder der Anerkennungserklärung".

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Der § 781 schreibt bekanntlich die Schriftform für die Aner- kennungserklärung vor, wenn der Vertrag über Anerkennung einer Schuld gültig, d. h. selbständig klagbar sein soll. Letzteres ist wenigstens seine unverkennbare Absicht. Bezüglich des § 780 wird man nicht leicht darüber im Zweifel sein können, daß er die Schriftform an die Stelle der verda der Stipulation setzen will. Ein angenommenes schriftliches Leistungs- versprechen soll eine Verpflichtung selbständig ohne Rücksicht aus den mit der Leistung verfolgten Zweck, also abstrakt begründen, wie cs früher das formale Stipulationsversprechen im römischen Reiche tat. Damit ist aber auch mittelbar ausgesprochen, daß ein angenommenes mündliches Leistungsversprechen nur verpflichtet, wenn sein Zweck erreicht werden kann. Die Erwähnung des Zweckes in der Schrift kann der abstrakten Ratur des schriftlichen Leistungsversprechens ebensowenig Eintrag tun, wie es ein diesbezüglicher Hinweis auf die causa in der Stipu- lation tat (vgl. Prot. 2, 506). Dem Schuldner bietet diese Er- wähnung des Zweckes nur eine bequeme Handhabe zum Einsetzen mit denl Beweise der Zwecklosigkeit. Seine Sache ist es, klarzustellen, daß der angegebene Zweck nicht erreicht wurde oder unerreichbar ist. Der Gläubiger hat nicht die Zweckmäßigkeit zu behaupten und zu beweisen, weder zur Begründung der Klage noch replicando aus die Einwendung der Zwecklosigkeit hin. Die Absicht der Verselbständi- gung ergibt die Wahl der Schriftform für das Leistungsversprechcn des Schuldners, und zwar für dieses allein ohne gleichzeitige schrift- liche Beurkundung der Annahme des Gläubigers, ohne weiteres durch die äußere Form seines Erscheinens. Müßte der Gläubiger die Absicht der Verselbständigung noch besonders dartun, so würde er zu diesem Behuf auf das Zweckgeschäft zurückzugehen haben und der § 780 wäre ein totgeborenes Kind. Dergleichen konnte der Gesetzgeber nicht wollen und hat er nicht gewollt (vgl. Prot. a. a. O.). Das abstrakte Schuldversprechen im Sinne des § 780 soll wie eine Leistung im Verhältnisse zum mündlichen Vertrage, welcher vorher oder gleichzeitig zustande kommt, behandelt werden. Wünschenswert wäre es allerdings gewesen, wenn das nicht bloß in den Materialien zum Gesetzbuche, sondern in diesem selbst wie für die Anerkennung bei Redaktion des § 812 Abs. 2 BGB. zum Ausdrucke gekommen wäre (vgl. Prot. 2, 696 ff., 708, Entw. I § 684). Der beklagte Schuldner darf nun aber seinen Angriff auf das

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schriftliche Leistungsversprechen auch damit begründen, daß eine Schenkung bezweckt worden sei. Beweist er den Schenkungszweck im Sinne des § 518 BGB., so ergibt sich die Nichtigkeit des Ver- sprechens infolge des Mangels der für Schenkungsversprechen ge- forderten gerichtlichen oder notariellen Beurkundung. Wir haben schon darauf aufmerksam gemacht, daß die Rechtslage derjenigen entspricht, welche zur Zeit des römischen Kaisers Constantinus Chlorus in dessen Reiche bestand. Wie die Dinge liegen, hat man sich auf den Standpunkt zu stellen, daß das schriftliche Schuldver- sprechen auch der Abstraktion vom Schenkungszwecke dienen kann, daß aber die Form dennoch als unzulänglich zu behandeln ist, so- bald der Schenkungszweck tatsächlich aufgedeckt wird. Hätte man den Grundsatz aufstellen wollen, daß die Schriftform nur der Ab- straktion von anderen Zwecken außer dem Schenkungszwecke zu dienen bestimmt sein solle, so hätte man den Kläger genötigt, bei Klage aus einem schriftlichen Schuldversprechen zu behaupten und sodann auch zu beweisen, daß jenes dem Schenkungszwecke nicht diente. Dadurch wäre das schriftliche Schuldversprechen verkehrsunfähig geworden. Indessen schon die Wortfassung er- gibt, daß die Absicht der gesetzgebenden Faktoren nicht dahin ging. Die Worte „soweit nicht" in ungetrennter Fassung deuten an, daß der Beweis der Negative „nicht im Dienste eines Schenkungs- zwecks" vom Gläubiger nicht verlangt werden soll. Faktisch und praktisch würde ein bezügliches Verlangen auf die Nötigung zum "Nachweise des anderweiten positiven entgeltlichen Zweckes hinaus- kommen. In Anbetracht des Prinzips der Formfreiheit der Verträge ist die Abstraktion durch Wahl der Schriftform für Liberalitätsver- sprechen, Versprechen unentgeltlicher Leistungen, die nicht Schen- kungsversprechen sind, welche ein Tun oder Unterlassen, wie die Leistung von Diensten, eine Gebrauchsüberlassung, zum Gegenstände haben, ganz belanglos. Auch aus dem bloß mündlichen Versprechen der Leistung von Diensten usw., für welche ein Entgelt nicht ver- einbart wurde, kann, die Annahme selbstredend vorausgesetzt, geklagt werden. Nur wenn das Versprechen mündlich unter einer Bedingung erteilt wurde, bei Erteilung eines schriftlichen Schuldversprechens hinsichtlich derselben Leistung die ursprüngliche Bedingung ausge- schaltet wurde, ohne daß jedoch auf sie ganz verzichtet worden wäre, hat die Abstraktion auch hier Bedeutung. Der Schuldner über-

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nimmt die Behauptungs- und Beweislast für die Zwecklosigkeit des Schuldversprechens infolge Nichteintritts der Bedingung. Eine unverkennbare Schwierigkeit bereitet der Umstand, daß die Schriftform nicht bloß für abstrakte Leistungsversprechen vorge- schrieben ist, sondern auch für zweckvolle Leistungsversprechen, wenn ich mich wieder so ausdrücken darf, d. i. für Leistungsversprechen, welche durch die zweckergebende Tatsache bedingt sind, wie z. B. für die Bürgschaft. M. E. muß Kläger abgewiesen werden, wenn er auf eine schriftliche Bürgschaftsurkunde hin klagte, gleich als ob ihm eine Urkunde im Sinne des § 780 BGB. zur Seite stände, ohne der Tatsache zu gedenken, daß der Aussteller für die Verbindlichkeit eines Dritten einstehen wollte, sobald sich die Natur der Urkunde als Bürgschaftsurkunde ergibt. Es zeigt sich, daß die Verselbständi- gung des Leistungsversprechens in ea8u nicht Aufgabe der Schrift- form war. Die Urkunde enthält die zweckergebende gesetzliche Be- dingung, nicht eine gewillkürte. Die Nachhilfe durch Replik, um die richtige, unerläßliche Klagebegründung zu liefern, sollte wenigstens in einem solchen Falle nicht gestattet werden. Die kumulative Schuldübernahme dagegen anlangend, welche auf Grund des Prinzips der Formfreiheit der Verträge auch mündlich verbindlich ist, so ergibt die Wahl der Schriftform ohne weiteres die Absicht der Verselbständigung des Leistungsversprechens. Die schriftliche kumulative Schuldübernahme muß als der römischen ad- promissio gleichwertig behandelt werden. Die Abstraktion vorn Zwecke erscheint selbst dann als gewollt, wenn in der Schrift der Zweck Erwähnung findet, und daraus folgt dann, daß der Gläu- biger von der Behauptungs- und Beweislast dafür, daß die fremde Schuld entstand und demgemäß das Versprechen zweckvoll war, be- freit ist. Will der Schuldner berechtigt bleiben, vom Gläubiger den Beweis der Entstehung der Urschuld zu fordern, so muß er die Be- dingung des Bestehens der Urschuld in der Schrift setzen. Wenn der Schuldübernehmer auf bezügliche briefliche Anfrage des Gläubigers brieflich die kumulative Schuldübernahme erklärt, so dürfte wohl die Annahme eines Schuldversprechens, welches die Verpflichtung zur Leistung selbständig begründen soll, ausgeschloffen sein. Die Selbständigkeit ist äußerlich da nicht gegeben, wo ein gegenseitiger schriftlicher Vertrag zustande kommt. Eine schriftliche, von Gläubiger und Schuldübernehmer Unterzeichnete Vereinbarung über die kumulative Schuldübernahme entspricht den Anforderungen

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des § 780 sicher nicht. Wir müssen wenigstens eine einseitige und insoweit selbständige Erklärung des Schuldübernehmers in Schrift- form verlangen. Ist das Bestehen der fremden Schuld ausdrücklich als Be- dingung der kumulativen Schuldübernahme in einem schriftlichen Schuldversprechen gesetzt, so wird der Kläger nach unserem Prozeß- recht unbedenklich aus dem letzteren ohne Erwähnung der Bedingung klagen können. Da wir zwischen Einwendung und Einrede nicht unterscheiden, wird Kläger, nachdem die Bedingung geltend gemacht worden ist, Entstehung der Urschuld behaupten und beweisen dürfen. Bei der Klage aus der mündlichen kumulativen Schuldübernahme muß Gläubiger die Entstehung der Urschuld, wie wir schon zeigten, behufs Begründung der Klage in dieser bereits behaupten. Ist ein schriftliches Leistungsversprechen dem Gläubiger ohne Erwähnung der fremden Schuld, oder doch ohne deren Bestehen als Be- dingung in der Schrift zu setzen, vom Schuldübernehmer erteilt, mündlich aber gleichwohl bei Hergabe des Schriftstücks die Bedingung des Bestehens der fremden Schuld gesetzt, so muß natürlich zur Feststellung des Setzens der Bedingung selbst der Gläubiger den Beweis für die Entstehung der fremden Schuld liefern. Die Un- bedingtheit bestand nur scheinbar (vgl. Dernburg, Das bürgerliche Recht 1, 423; 1. 226 § 2 in fine Dig. de V. 0. 45,1). Zweifelhaft bleibt, ob die schriftliche Erklärung: „Ich übernehme die Schuld des B. von 10O an dich, A-, neben diesem," den Erforder- nissen des § 780 genügt. Enthält sie ein Leistungsversprechen im Sinne des § 780 oder nicht? Wer geneigt ist, sich mehr an den Kern als die Schale zu halten, wird nicht umhin können, jene Er- klärung ebenso zu behandeln, wie die andere: „Ich verspreche dir, A., die von B. dir geschuldeten 100 neben diesem zu zahlen." 6. Nach der Fassung des § 518 Abs. 1 in Verbindung mit § 780 müssen wir annehmen, daß als Schenkungsversprechen im Sinne des § 518 Abs. 1 Satz 1 nur ein Versprechen erscheint, welches sich über seine Unentgeltlichkeit ausdrücklich verhält, hinsicht- lich dessen die „schenkweise" Erteilung nicht aus dem Fehlen anderer Entgeltlichkeitszwecke zu entnehmen ist. Da hat es denn auch guten Sinn, wenn das Schenkungsversprechen, welches seine Unentgeltlich- keit nicht selbst besonders betont, im Satz 2 des § 518 Abs. 1 seine eigene Behandlung findet und der § 780 noch wiederholt auf diese hinweist.

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Für unsere Zwecke ist ein näheres Eingehen auf den § 518 Abs. 1 Satz 2 ohne Interesse. Wie wir unter 4 sahen, kann die kumulative Schuldübernahme im Verhältnisse zwischen Schuldüber- nehmer und Gläubiger nie Schenkungsversprechen sein. 7. Zur größeren Klärung des durch die §§ 518 Abs. 1 und 780 geschaffenen Rechtslage dürfte es dagegen nicht unwesentlich beitragen, wenn wir uns einmal die beiden Vorschriften aus dem BGB. hinwegdenken und sodann die §§518 Abs. 1 Satz 2 und 780 allein, und wenn wir uns nun die Wirkungen vergegenwärtigen, welche sich da zeigen müßten. Der Gläubiger könnte beim Fehlen der §§518 Abs. 1 und 780 aus einem angenommenen formlosen Leistungsversprechen klagen. Beim Fehlen anderer Zwecke würde sich als Zweck des Leistungsversprechens eine Liberalität gegen den Gläubiger Herausstellen. Jedes Liberalitätsversprechen aber märe verbindlich, weil keine besondere Formvorschrift für Schenkungsver- sprechen zu Recht bestünde. Hätte der Schuldner einen anderen Zweck des Versprechens nachgewiesen, dargetan, daß es als entgelt- liches erteilt wurde, eine Gegenleistung des Gläubigers ausbedungen wurde, so hätte der Gläubiger den Eintritt der Bedingung des Leistungsversprechens, falls solcher bereits möglich war, beweisen müssen. Handelte es sich um eine Vorleistung, so wäre es aller- dings Sache des Versprechenden gewesen, den Beweis zu erbringen, daß die Nachleistung unmöglich geworden sei (§ 323 BGB.). Andere Bedingungen des Versprechens, welche nicht eine Gegenleistung des Gläubigers zum Gegenstände hatten, wären entsprechend zu behandeln gewesen. Hier hätte es sich herausgestellt, daß die Liberalität oder das ganze entgeltliche, also noch anderweit bedingte Geschäft nur beim Vorliegen einer nicht in einer Leistung der Beteiligten bestehenden Tatsache gewollt war, die Liberalität also z. B. nicht unter allen Umständen bezweckt war. Der Gläubiger hätte den Eintritt der Bedingung, die Erreichung des Zweckes, welche nur beim Eintritte jener möglich war, zu beweisen gehabt. Hätten wir nur den § 518 Abs. 1 Satz 1 und nicht außerdem Satz 2 und § 780, so würde alsbald die Frage aufgeworfen sein, ob ein gerichtliches oder notariell beurkundetes Leistungsversprechen, welches den schenkweisen Charakter nicht an der Stirn trüge, die Annahme vorausgesetzt, klagbar sei. Man würde wohl den Schenkungscharakter nach Lage der Dinge auch alsdann bejaht haben, wenn von Unentgeltlichkeit in der Urkunde selbst nicht die

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Rede war, aber ein anderer, Entgeltlichkeitszweck, nicht nachgewiesen wurde. Würde der Versprechende aber bewiesen haben, daß das Versprechen einen Entgeltlichkeitszweck gehabt habe, daß es mit anderen Worten nur bedingt erteilt sei, so hätte Kläger wohl den Eintritt der Bedingung, falls solcher inzwischen möglich war, im Prozesse dartun müssen. Nur in dem Falle hätte Beklagter den Nichteintritt der Bedingung, die Zwecklosigkeit des Versprechens, zu beweisen gehabt, wenn das Gesetzbuch neben der Vorschrift des § 518 Abs. 1 Satz 1 eine zweite gegeben hätte, wonach das gericht- lich oder notariell beurkundete Leistungsversprechen, welches nach seinem Gegenstände zu einer für den Begriff der Schenkung maß- gebenden Bereicherung des Gläubigers auf Kosten des Schuldners zu führen geeignet wäre, auch alsdann verpflichten solle, wenn es nicht dem Schenkungszwecke zu dienen bestimmt sei. So aber, wie die Dinge zu liegen gekommen wären, würden wir bloß einen gerichtlich oder notariell beurkundeten Teil eines im ganzen ein ganz anderes Bild gewährenden Vertrags vor uns gehabt haben, sonst weiter nichts. Der § 780 bringt uns nun die Vorschrift, wonach ein schrift- liches Leistungsversprechen, die Annahme immer vorausgesetzt, auch alsdann, wenn es dem Gegenstände nach zu einer Bereicherung des Gläubigers im Sinne der Schenkungsvorschriften auf Kosten des Versprechenden führen kann, ohne Rücksicht auf den Zweck, ob ent- geltlich oder unentgeltlich, verpflichten soll. Ohne den § 518 Abs. 1 würde er auch schriftliche Schenkungsversprechen als verbindlich er- scheinen lassen. Der § 518 Abs. 1 gewährt aber die Möglichkeit, neben der Zwecklosigkeit des Leistungsversprechens infolge beab- sichtigten, aber nicht erreichten oder nicht erreichbaren Entgeltlich- keilszwecks, auch das Vorliegen des Schenkungszwecks oder das Fehlen eines Entgeltlichkeitszwecks darzutun und in Verbindung damit das Fehlen der höheren Form gerichtlicher oder notarieller Beurkundung zur Geltung zu bringen, woraus die Nichtigkeit des schriftlichen Leistungsversprechens sich ergibt. 8. Wir können das Ergebnis unserer Untersuchung dahin zu- sammenfaffen: Die kumulative Schuldübernahme bedarf der Schrift- form nicht. Stellt der Schuldübernehmer dem Gläubiger eine Urkunde aus, worin er die Leistung des von einem Dritten Geschuldeten neben diesem verspricht, so hat dies die Wirkung, daß der Gläubiger

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von der Nötigung zur Behauptung und erforderlichenfalls auch zum Beweise der Entstehung der fremden Schuld, welche sonst als Be- dingung seines Anspruchs von ihm zu behaupten und zu beweisen wäre, befreit wird. Um zuguterletzt noch einmal auf den vom Reichsgerichte be- handelten Fall einer kumulativen Schuldübernahme zurückzukommen, so ist dort die Gegenleistung des Gläubigers gegenüber dem Schuld- übernehmer über das Normalmaß erweitert worden. Neben die Pflicht zur Befreiung des Urschuldners bei Erfüllung seitens des Schuldübernehmers trat die Pflicht zur Nichtveröffentlichung der den Sohn des Schuldübernehmers betreffenden, ihn zu kompro- mittieren geeigneten tatsächlichen Vorgänge. Wenn man den Aus- druck nicht auf die Goldwage legen will, suchte der Vater durch die Schuldübernahme die Befreiung des Sohnes und das Schweigen des Gläubigers hinsichtlich jener Vorgänge zu erkaufen. Die Unter- laffungspflicht der Nichtveröffentlichung, an sich unteilbar, erschien doch im Verhältniffe zur Leistung des Schuldübernehmers als Vor- leistung, Zug-um-Zug-Leistung und Nachleistung des Gläubigers zugleich. Hätte der Gläubiger erst nach Zahlung seitens des Schuld- übernehmers die betreffenden Vorgänge veröffentlicht, so konnte die richtige Konstruktion des Vertrags einiges Interesse beanspruchen. Die Vorleistung erscheint uns nicht als auflösend bedingt durch die Nachleistung (§ 320 BGB.). Insoweit eine Bedingung eine Leistung des anderen Vertragsteils betrifft, hebt sie sich vermöge deren Eigenschaft als Gegenleistung aus der gemeinen Kategorie der Be- dingungen heraus und folgt ihren besonderen Regeln. Der Schuld- übernehmer hätte infolge der Veröffentlichung aber das unbestreitbare Recht gehabt, weil er an der teilweisen Vertragserfüllung kein Jntereffe hatte, gemäß § 325 BGB. vom Vertrage zurückzutreten und Rückgewähr einer der gezahlten gleichen Geldsumme zu for- dern. Rücktrittsrecht und Kondiktion bei Unerreichbarkeit der Gegen- leistung infolge Verschuldens des Gläubigers kommen auf eins hinaus.

Der Prozeß des Müllers Arnold unter der Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg im Breisgau

Der Prozeß des Müllers Arnold unter der Geltung des BGB. 219

7. Der Prozeß -es Müllers Arnold unter -er Geltung -es bürgerlichen Gesetzbuchs. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg im Breisgau. Dem bekannten Prozesse des Müllers Arnold liegt, soweit er hier in Betracht kommt, folgender Sachverhalt zugrunde^) Christian Arnold war seit 1762 Besitzer der im Gerichtsbezirke Pommerzig, Kreis Krossen in der Neumark, nahe der Oder an dem Krebsbach belegenen sogenannten Krebsmühle. Diese war eine Erb- pachtmühle, auf der ein an den Erbverpächter, Graf von Schmettau, zu entrichtender jährlicher Erbpachtskanon von Geld- und Getreide- leistungen haftete. Ein Nachbar des Müllers, der Landrat und Rittergutsbesitzer von Gersdorf auf Kay, legte nun im Jahre 1770 auf seinem Gute oberhalb der Mühle, nahe dem Fließe, das die Mühle trieb, drei Karpfenteiche an, die aus dem Mühlenfließe be- wässert wurden; der Bach wurde zu dem Zwecke mit den Teichen durch eine Schleuse verbunden. Arnold lehnte nunmehr die fernere Leistung der erwähnten Abgabe ab unter Hinweis darauf, daß die Mühle nicht mehr regelmäßig wie früher gehe, da infolge der An- legung der Karpfenteiche der Zufluß des Wassers sehr erheblich ver- mindert sei, so daß er nur noch im Frühjahr und im Herbste, wo der Wasserzufluß stark sei, eine kurze Zeit regelmäßig mahlen könne; er sei daher außer stande, die Abgabe zu zahlen, werde dies aber wieder tun, wenn der Erbverpächter dafür sorge, daß er — Arnold — das nötige Wasser wieder erhalte. Sowohl die Regierung zu Küstrin (als Gericht erster Instanz) als auch das Kammergericht verwarfen diese Einwendungen als rechtlich unerheblich, aber auch tat- sächlich unbegründet; behufs Beitreibung der dem Graf von Schmettau zugesprochenen Beträge wurde die Mühle zwangsversteigert. Es ist bekannt, daß Friedrich der Große sodann durch Kabinettsorder auf die wiederholten Vorstellungen des Müllers das Urteil des Kammer- gerichts aufhob, die Richter absetzte und mit Festungshaft bestrafte, sie auch zwang, aus ihren eigenen Mitteln den Müller zu ent- schädigen. 9 Die folgende Darstellung schließt sich an an Dickel, „Beiträge zum Preußischen Recht. Heft I: Friedrich der Große und die Prozesse des Müllers Arnold" (1891). Von anderen Schriftstellern wird der Sachverhalt teilweise etwas anders dargestellt.

220 Der Prozeß des Müllers Arnold unter der Geltung des BGB. Die viel erörterte Frage, ob der König sich hiermit eines „Machtspruchs" schuldig gemacht oder ob er im Rahmen seiner staatsrechtlichen Befugnisse gehandelt, scheidet hier völlig aus. Da- gegen regt die gleichfalls mehrfach erörterte Frage, ob die Ent- scheidung des Königs, durch die er die des Kammergerichts aufhob, auch materiell ungerechtfertigt gewesen sei, zur Untersuchung an, wie jener Rechtsstreit unter der Geltung des Bürgerlichen Gesetz- buchs zu beurteilen wäre. Dabei muß die nach Landesgesetz (Art. 65 EGVGV.) zu entscheidende Frage, inwieweit nach den Grundsätzen des Wasserrechts v. Gersdorf zu der beschriebenen Ein- wirkung auf den Wasserlauf befugt war, völlig ausscheiden. Es handelt sich vielmehr nur unl die Frage: ob der Pächter einer Wassermühle die Zahlung des Pachtzinses verweigern darf, wenn ihm durch Einwirkung eines Dritten das zunl Mahlen erforderliche Wasser entzogen wird. Hierbei wird zweckmäßig von den Vorschriften des früheren preußischen Rechtes auszugehen sein. Nach §§ 534 ff. I. 21 ALR. konnte der Mühlenpächter einen verhältnismäßigen Nachlaß am Pachtzinse (sogenannte Remission) fordern für den durch Wasser- mangel entstehenden Stillstand der Mühle, wofern jener nicht ohnehin in der Gegend gewöhnlich ist und dieser mehr als zwei Wochen dauert, ferner, wenn ein Stillstand veranlaßt wird wegen Ausbesserungen, Mange! an Mahlwerk, lveil die Mahlgäste infolge von Landplagen rmd Unglücksfällen kein Mahlgut bringen, oder wenn eine neu angelegte Mühle Konkurrenz macht. Roch ausführ- licher war die Remission bei landwirtschaftlichen Grundstücken wegen Mißwachs, Viehsterben, Brandschäden und dergl. geordnet. ^Da- gegen bestimmte der Entwurf I BGB. im § 534: „Der Pächter wird durch einen Zufall, welcher die Früchte oder deren Entstehung trifft, nicht von der Verbindlichkeit befreit, den vollen Pachtzins zu entrichten." Die Motive 2, 424 bemerken hierzu: Der Entwurf gehe davon aus, daß der Verpächter vermöge der ihm nach dem (jetzigen) § 581 obliegenden Verpflichtung, dem Pächter den Frucht- genuß des Pachtgegenstandes zu gewähren, nach Maßgabe der all- gemeinen, die Gewährleistungspflicht des Verpächters regelnden Grundsätze (§§ 323 Abs. 1, 537, 538, 542, 543, 581 Abs. 2) zwar die Gefahr solcher Unglücksfälle zu tragen habe, welche den Pacht- gegenstand selbst betreffen und hiermit überhaupt die Möglichkeit der Fruchtziehung ausschließen oder beeinträchtigen, z. B. das Pacht-

Der Prozeß des Müllers Arnold unter der Geltung des BGB. 221 grundstück zur Fruchtbestellung untauglich machen, daß dagegen nach den allgemeinen Grundsätzen der Verpächter nicht auch die Wirk- lichkeit des Fruchtgenusses zu vertreten habe, vielmehr ein Zufall, der die Früchte oder ihre Entstehung trifft, von dem Pächter ge- tragen werden müsse und dieser daher keine Minderung des Pacht- zinses wegen eines solchen Zufalls beanspruchen könne. Der Ent- wurf beseitigte also das nach den früheren Gesetzen dem Pächter zustehende Recht, einen Nachlaß am Pachtzinse zu verlangen, wenn durch außerordentliche Unglücksfälle die Fruchtgewinnung beträchtlich geschmälert wird. Ein in der Kommission gestellter Antrag, diesen sogenannten Remissionsanspruch des Pächters durch Annahme einer besonderen Bestimmung zuzulassen, wurde abgelehnt, andererseits aber auch die Streichung jenes § 534 Entw. I als entbehrlich be- schlossen, da er etwas ausspreche, was aus den allgemeinen Be- stimmungen des Gesetzbuchs sich von selbst ergebe, er ferner den unrichtigen Anschein erwecke, als werde dem Pächter ein nach all- gemeinen Grundsätzen ihm zukommendes Recht positiv entzogen (Protokolle 2, 242, 243). — Danach sind die Bestimmungen früherer Rechte, die den Verpächter aus Billigkeitsgründen in die Mitleiden- schaft der Gefahr des ausbleibenden Fruchtbezugs ziehen, beseitigt, andererseits aber die oben angezogenen Bestimmungen über die Ge- währleistungspflicht des Verpächters und die Unmöglichkeit der Leistung auch für die Zahlungspflicht des Verpächters entscheidend. ?) Damit nähert das Bürgerliche Gesetzbuch sich aber den oben an- gezogenen Vorschriften des preußischen Rechtes; denn von diesen betrifft mindestens der erstgedachte Fall, daß der Stillstand der Mühle durch Mangel an Wasser herbeigeführt wird, die Gewähr- leistung der anschlagmäßigen Nutzung, das uti frui licere; dieser Fall hat also mit der sogenannten Nemmission nichts gemein: der Mühlenpächter wird, soweit ihm nichts gewährt worden, verhältnis- mäßig frei vom Zinse.* * 3) Wendet man die oben angezogenen Grundsätze über Gewähr-

-) Darüber, inwieweit durch die Überschwemmung der Pachtwiese die Verpflichtung zur Pachtzahlung beseitigt wird, siehe des Verfassers Aufsatz im Recht 1904, 477, 478. 3) Daß dem ALR., wie bei der Pacht allgemein, so bei der Mühlenpacht im besonderen der Unterschied zwischen dem Anspruch auf Remission und dem auf Gewährleistung bekannt war, ergibt der § 551 a. a. O. (vgl. das die Mühlen- pacht betreffende Urteil des Reichsgerichts in GruchotsBeitr. 40, 379).

222 Der Prozeß des Müllers Arnold unter der Geltung des BGB.

leistung und Unmöglichkeit auf unseren Fall an, so ergibt sich folgendes: Nach §§ 536, 581 Abs. 2 hat der Verpächter die Pacht- sache in einem zu dem vertragsmäßigen Gebrauche geeigneten Zu- stande zu übergeben und sie während der Pachtzeit in diesem Zu- stande zu erhalten. Wie der Vermieter eines Grundstücks, das er zum Betrieb eines Gewerbes vermietet, dafür haftet, daß es sich dauernd in einem zum Gewerbebetriebe geeigneten Zustande befinde, so haftet der Verpächter der Wassermühle dafür, daß die den Mühlenbetrieb überhaupt ermöglichende Wasserkraft dem Pächter zur Verfügung stehe. Für die Zeit, die der Verpächter dieser Ver- pflichtung nicht nachkommt, ist der Pächter von der Pachtzahlung befreit (§ 537), auch nach Maßgabe des § 538 schadensersatzberechtigt. Nun kann der Waffermangel seinen Grund haben entweder in elementaren Ereignissen oder in menschlichem Zutun, und zwar in Handlungen des Verpächters; in diesen Fällen ist der Fortfall der Pachtzinszahlungspflicht nicht zweifelhaft. Nicht so einfach liegt die Sache, wenn der Wassermangel und hiermit der Stillstand der Mühle herbeigeführt wird durch Handlungen Dritter, wie dies in dem eingangs gedachten Falle des Müllers Arnold zutrifft, wo nicht der Verpächter Graf von Schmettau, sondern der Landrat v. Gers- dorf — ein Nachbar des Müllers — durch Veranstaltungen auf seinem eigenen Gute dem Müller das Wasser entzog.

4) Ob die „Mühlenpacht" wirklich Pacht und nicht vielmehr Miete ist, kann zweifelhaft sein. Bei der Miete wird der Gebrauch der Sache, bei der Pacht der Gebrauch und der Genuß der Früchte gewährt (§§ 535, 581). Die Überlassung von Gebäuden und Einrichtungen, die zum Betrieb eines Gewerbes dienen, ist danach bloße Miete, da die Einnahmen aus dem Gewerbebetrieb ein durch die Tätigkeit des Mieters entstandener Vorteil, keinesfalls „Früchte" (§ 99) der zum Gebrauch überlassenen Gebäude und Einrichtungen sind. So OTrEntsch. 31, 414 für Restaurationsräume und -Gärten. Die Meinung Dernburgs (Bürg.Recht 2, Abt. 2, 150), daß, wenn ein eingerichtetes Erwerbs- geschäft, z. B. das Wirtschaftslokal mit seinen Utensilien, zum Gewerbebetrieb überlassen wird, in der Regel Pacht vorliege, ist danach nicht begründet. Das Reichsgericht (Entsch. 40, 23) hat für gemeines Recht gleichfalls angenommen, daß die Vorteile, die aus dem Mühlenbetriebe gezogen werden, nicht als Früchte des Pachtgrundstücks (der Mühle) angesehen werden können; das hier erwähnte Urteil des preußischen Oberverwaltungsgerichts spricht sogar von Mühlenmiete. Doch sprechen andererseits § 1822 Ziff.2 BGB. und § 22 Abs. 2 HGB. von Pachtverträgen über einen „gewerblichen Betrieb" und über ein „Handels- geschäft". — Für die Zwecke dieser Abhandlung bedarf die Frage keiner näheren Untersuchung.

Der Prozeß des Müllers Arnold unter der Geltung des BGB. 223 Hier fragt sich zunächst, ob der Mühlenpächter verpflichtet ist, seinerseits gerichtliche Schritte gegen den Dritten zu tun, z. B. auf Beseitigung des Stauwerkes zu klagen (vgl. RG. 26, 294). Die Motive 2, 370 verneinen dies unter Hinweis darauf, daß der Vermieter verpflichtet ist, dem Mieter den Gebrauch der Miet- sache während der ganzen Mietzeit zu gewähren und daß, wenn ein Dritter unbefugterweise durch seine Handlung dem Mieter den ver- tragsmäßigen Gebrauch ganz oder teilweise unmöglich macht, die Leistung des Vermieters hiermit wegen zufälliger Unmöglichkeit unterbleibt und danach auch der Anspruch auf den Mietzins fort- fällt; danach sei der Mieter nicht verpflichtet, die ihm etwa gegen den Dritten zustehenden Ansprüche gerichtlich geltend zu machen, er könne dies vielmehr dem Vermieter überlassen (ebenso Dernburg, Bürg. Recht 2, Abt. 2 § 317 unter 5). Dem ist beizustimmen;5) zu beachten ist aber die Vorschrift des § 545, wonach, wenn im Laufe der Miete eine Vorkehrung zum Schutze der Sache gegen eine nicht vorhergesehene Gefahr erforderlich wird, oder wenn sich ein Dritter ein Recht an der Sache anmaßt, der Mieter dem Ver- mieter unverzüglich Anzeige zu machen hat, andernfalls der Mieter das Recht auf Wegfall der Miete, auf Schadensersatz und auf Rücktritt vom Vertrage verliert, soweit der Vermieter infolge der Unterlassung der Anzeige Abhilfe zu verschaffen außerstande war. Zwar maßt sich der Nachbar, der der Mühle das Waffer entzieht, hiermit nicht ein Recht an der Mühle an, gegenteils bestreitet er hiermit nur ein vom Müller beanspruchtes Recht auf Wasserbezug, oder seine Handlung erscheint als eine rein tatsächliche (den Rechts- punkt gar nicht berührende) Störung; auch könnte zweifelhaft sein, ob ein solches Beginnen des Dritten sich als eine „nicht vorher- gesehene Gefahr" im Sinne des § 545 darstellt. Es muß aber die Anzeigepflicht als eine durch die Natur des Verhältnisses bedingte, durch Treu und Glauben gebotene Verpflichtung auch für unseren Fall gelten. Ist hiernach der Mühlenpächter nicht verpflichtet, gerichtliche Schritte seinerseits gegen den Dritten zu tun, so fragt sich anderer- seits weiter, ob er hierzu überhaupt in der Lage ist. *) Die von Eccius in GruchotsBeitr. 46, 574 nebensächlich erwähnte Pflicht des Vermieters, dem Mieter alle Ansprüche abzutreten, durch die unberechtigte Störungen abzuwehren sind, dürfte kaum erhebliche praktische Bedeutung haben.

224 Der Prozeß des Müllers Arnold unter der Geltung des BGB. Soweit der Stillstand der Mühle herbeigeführt ist durch Ent- ziehung des Wassers, stehen dem Pächter die Besitzschutzansprüche nicht zu; denn er hat wohl Besitz an den ihm übergebenen Boden- flächen, auf denen sich die Mühle befindet, aber er hat nicht Besitz an denl Wasser, das auf des Nachbars Land fließt und, wenn es dieses verlassen, dazu dient, die Pachtmühle zu treiben; Besitz an solchem Wasser steht dem Pächter ebensowenig zu, wie dem Ver- pächter. Die auf dem fremden Grundstücke getroffenen Veran- staltungen, die dem Wasser dort einen anderen Lauf geben, ent- halten keinen störenden Eingriff in das Pachtgrundstück; durch die Zurückhaltung des Wassers greift der Dritte nicht unmittelbar in den Besitzstand des Mühlenpächters ein. Nach preußischem Rechte stand dem, der sich im „Besitze des Rechtes" befand, das vom fremden Grundstücke fließende Wasser zu benutzen, gegen eine den Wasserabfluß hindernde Handlung, die ein Dritter auf seinem eigenen Grundstücke vornahm, ein Besitzschutzanspruch zu (Striethorst 9, 220; 90, 218); allein ein solcher Rechts besitzt) erzeugt nach heutigem Rechte keinen Besitzschutz. — Anders, wenn durch die Handlung des Dritten Sandmassen in das Betriebswasser der Mühle gebracht, das Unterwasser hiermit angestaut wird und so hoch steht, daß infolge seines Widerstandes die Mahlgänge ftill- stehen, ein Sachverhalt, der (jedoch infolge von Handlungen des Verpächters) dem in Anm. 3 angeführten Urteile des Reichsgerichts zugrunde liegt. Zur Beseitigung dieser Zuführung steht auch dem Mühlenpächter der Besitzschutzanspruch6 7) (§§ 862, 858) zu; denn jene Zuführung enthält, obwohl die Handlung auf fremdem Boden er- folgt, einen direkten Eingriff in den Besitz des Mühlenpächters am Mühlengrundstücke (vgl. Striethorst 52, 53). — In allen Fällen, wo ein Dritter durch unbefugte Handlungen, mögen sie in der un- berechtigten Entziehung oder Zuführung des Wassers bestehen, dem Pächter den Mühlenbetrieb unmöglich macht, kann der Pächter aus dem Gesichtspunkt unerlaubter Handlung Schadensersatz, also 6) Ist für den Eigentümer eine Grunddienstbarkeit eingetragen und wird der Pächter in der Ausübung dieser gestört, so genießt er unter den Voraus- setzungen des § 1029 Besitzschutz. 7) Der § 906 BGB. (Klagerecht des Eigentümers gegen Immissionen), der sich übrigens nicht auf Zuleitung von Wasser bezieht (Mot. 3, 265, RG. in GruchotsBeitr. 48, 940) kommt hier gar nicht in Betracht; dem Mühlenpächter steht hier vielmehr der reine Besitzschutzanspruch zu (Volkmar in DJZ. 1901, 382).

Der Prozeß des Müllers Arnold rmter der Geltung des BGB. 225 auch Wiederherstellung des früheren Zustandes, danach Unterlassung der Störung (§ 249 BGB., RG. 48, 118)**) verlangen. Denn der Mühlenpächter wird nicht bloß gestört in der freien Erwerbstätig- kcit, in der ungehinderten Verwertung seiner Arbeitskraft — das würde zur Anwendung des § 823 nicht genügen —, sondern die gewerbliche Tätigkeit des Pächters hat bereits ihre „gegenständliche Verkörperung" erfahren; hiermit ist aber die feste Grundlage für die Annahnle eines subjektiven Rechtes an diesem Betriebe gegeben. Mit dem ersten Zivilsenate des Reichsgerichts (Entsch. 58, 29) wird man unter der eben gedachten Voraussetzung Störungen, die sich unmittelbar gegen den Gewerbebetrieb richten, als eine unter § 823 Abs. 19) fallende Rechtsverletzung ansehen müssen. Der Mühlen- pächter kann danach, wenn durch unberechtigte Einwirkungen Dritter der Stillstand der Mühle herbeigeführt wird, gegen diese aus dem Gesichtspunkt unerlaubter Handlung auf Schadensersatz, also auch auf Unterlassung der Störung klagen. In vielen Bundesstaaten bestehen durch Art. 65 EGVGB. auf- rechterhaltene besondere Vorschriften, wonach der Wassermühle das zmn Betriebe erforderliche Wasser nicht entzogen werden darf (vgl. für Preußen Dernburg, Bürg. Recht 3, § 139). Der § 2-16 II. 15 ALR.: „Einer schon vorhandenen Mühle darf ein Nachbar, durch dessen Grundstück das zu ihrem Betrieb erforderliche Master fließt, dasselbe nicht entziehen (I. 22 § 3)" enthält eine gesetzliche Eigen- tumsbeschränkung des oberhalb liegenden Uferbesitzers zum Vorteile des unterhalb liegenden Nachbars (NG. 13, 57, ferner 50, 321); sie steht also den durch Art. 124 EGBGB. aufrecht erhaltenen Vor- schriften des ALR. I. Tit. 8 gleich, wonach der Eigentümer für An- lagen einen gewissen Abstand von der Grenze beobachten, den vor- handenen Fenstern des Nachbars nicht das Licht verbauen darf und dergl. (vgl. Dernburg a. a. O. § 86). Handelt der Eigentümer diesen Verpflichtungen zuwider, so ist das Eigentum des Nachbars beeinträchtigt und die Klage auf Beseitigung der Störung^) steht b) Die Erinnerungen, die Ortmann in DJZ. 1904, 615—623 gegen dieses Urteil erhebt, berühren den hier behandelten Fall der Dauerhandlungen nicht (siehe S. 622 das.). 9) Über die Anwendbarkeit des Abs. 2 des § 823 auf unseren Fall siehe weiter unten. i°) Die Vorschriften über die nachbarlichen Eigentumsbeschränkungen ge- währen in einem gewissen Sinne auch Rechte auf die Benutzung fremder Grund- stücke. Doch nimmt das BGB. bei den Vorschriften über die Eigentums- Beiträge, 49. Zahrg. 2. u. 3. Heft. 15

226 Der Prozeß des Müllers Arnold unter der Geltung des BGB. nach § 1004 dem Eigentümer des beeinträchtigten Grundstücks, nicht aber dem Pächter zu."). Nun ist der oben angezogene § 246 II. 15ALR., wie das Reichsgericht (Entsch. 50, 321) ausführt, eine „gewerbepolizeiliche Schutzbestimmung für Wassermühlen"; der An- spruch des Mühlenpächters gegen den, der ihn durch Entziehung des Masters im Gewerbebetriebe stört, auf Schadensersatz und Unterlassung der Störung läßt sich folglich auch aus Abs. 2 des § 823 begründen; durch die Entziehung des Wassers verstößt der Störende „gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz". Der erste der oben hervorgehobenen Rechtssätze, daß nämlich der Verpächter dem Pächter während der ganzen Pachtzeit den Gebrauch und die Nutzung der Pachtsache gewähren muß^^) und für die Zeit, die er dieser Verpflichtung nicht nachkommt, auch wenn ihn kein Verschulden hierbei trifft, den Anspruch auf den Pachtzins verliert, ist auch im gemeinen Rechte unstreitig (vgl. Windscheid- Kipp Pandekten 2, § 400, Anm. 5 und 8); insbesondere ergibt die lex 33 Dig. locati 19,2 a. E. („quem tu prohibere non poteris“), daß auch nach gemeinem Rechte, das doch für die Entscheidung der Müller Arnoldschen Händel zur Anwendung kam, der Verpächter den Pächter gegen Störungen durch Dritte zu schützen verpflichtet ist. Um so auffallender ist, daß in den zahlreichen, in diesen Rechts- händeln ergangenen Entscheidungen und auf Veranlassung des großen Königs hierüber von den Behörden erstatteten Berichten wiederholt darauf hingewiesen wurde: die Verpflichtung des Müllers, an den Graf von Schmettau den Pachtzins zu zahlen, werde dadurch, daß v. Gersdorf dem Müller das Wasser entziehe, nicht berührt, da Graf von Schmettau an der Handlung des v. Gersdorf nicht be- teiligt sei; es sei Sache des Müllers, gegen v. Gersdorf zu klagen; man müsse unterscheiden, ob die Entziehung des Wassers durch den Verpächter oder durch einen Dritten geschehe, und dergl. (vgl. Dickel 3, 5, 6, II, 12, 63). Nicht mit Unrecht meinte der große König: es sei wider alle gesunde Vernunft, wenn man dem Müller, beschränkungen auf die über Grunddienstbarkeiten nicht Bezug (Mot. 3, 477). Die Klage des beeinträchtigten Nachbars ist, wie auch in Prot. 3, 159 an- genommen, die negatorische Klage des § 1004, nicht die konfessorische des § 1027. u) Vgl. RG. 47, 162 (Klage gegen den Eigentümer, dessen Pächter die Störung verübt). 12) Über die Frage, was der Verkäufer einer Wassermühle bezüglich der Wasserkraft dem Käufer zu leisten habe, siehe v. Rönnes Ergg. Anm. 4 zu § 318 1. 5 ALR.

Der Prozeß des Müllers Arnold unter der Geltung des BGB. 227 dem man das Wasser wegnehme, so daß er nicht mahlen könne, zumute, er solle die Erbpachtsabgabe zahlen; gegenteils müffe er Vergütung erlangen; und ganz mit Recht war Arnold in seiner schlichten Laienauffafsung der Ansicht, daß der Verpächter, Graf von Schmettau, schadensersatzpflichtig sei, weil er verpflichtet gewesen sei, ihn — den Müller — vor v. Gersdorf zu schützen (Dickel a. a. O. 11,12). Erwägt man hierzu, daß die Annahme der Gerichte: dem Müller sei das Wasser durch die Karpfenteiche des v. Gersdorf über- haupt nicht oder doch nicht in erheblichem Umfang entzogen, wie Dickel nachweist, mindestens sehr bedenklich war, so wird man nicht ohne weiteres zugeben können, daß die Entscheidung des großen Königs auch in der Sache selbst ungerechtfertigt war. Das Ergebnis dieser Untersuchung ist hiernach: Bei der Wassermühlenpacht (die richtig übrigens eine Miete ist) haftet der Verpächter auf Grund seiner allgemeinen Verpflichtung, die Mühle während der Vertragszeit in einem zu dem vertrags- mäßigen Gebrauche geeigneten Zustande zu erhalten, dafür, daß dem Pächter das zum Mühlenbetrieb erforderliche Wasser zur Verfügung stehe. Wird dies dem Pächter durch Eingriffe Dritter entzogen, so ist er für die Zeit der Störung zur Zahlung des Pachtzinses nicht verpflichtet (§ 537), auch nach Maßgabe der §§ 538, 542 schadens- ersatz- und rücktrittsberechtigt. Der Pächter hat von der Störung lediglich dem Verpächter Anzeige zu machen, ist dagegen zur Klage gegen den Störer nicht verpflichtet. Doch steht dem Pächter ein Besitzschutzanspruch gegen den Dritten auf Beseitigung der Störung zu, soweit der Stillstand der Mühle durch Zuführung von Stoffen herbeigeführt ist, nicht aber, soweit er durch Entziehung von Waffer verursacht ist; denn an dem auf dem fremden Grundstücke fließenden Wasser hat der Mühlenpächter keinen Besitz. Es steht ihm aber in allen Fällen aus dem Gesichtspunkt unerlaubter Handlung gegen den Störer ein Anspruch auf Schadensersatz, also auch auf Unter- lnsiung der Störung zu, da diese einen Eingriff in den Gewerbe- betrieb, also in ein nach § 823 Abs. 1 geschütztes Recht, für Preußen auch einen Verstoß gegen den § 246 II. 15 ALR., als ein den Schutz des Müllers bezweckendes Gesetz, enthält.

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Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags über ein Grundstück Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Ernst Tauber in Berlin

228 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags.

8. Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags über rin Grundstück?) Von Herrn Rechtsanwalt 1)r. Ernst Tauber in Berlin. Das Bürgerliche Gesetzbuch beruht in Ansehung der Rechts- geschäfte, insbesondere der Verträge auf dem Grundsätze der Form- freiheit. Wenn dieser Grundsatz auch — abweichend von den Ent- würfen I und II — im Gesetze selbst nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, so ergibt sich doch aus § 125 BGB., daß für Rechtsgeschäfte eine besondere Form nur dann erforderlich ist, wenn eine solche durch Gesetz oder Rechtsgeschäft bestimmt ist. Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält für eine Reihe von Rechtsgeschäften Formvor- schriften. Ein Rechtsgeschäft, das der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nach § 125 BGB. nichtig. Die Beteiligten können auch ein Rechtsgeschäft, für welches das Gesetz eine Form nicht vorschreibt, Formvorschriften unterwerfen (gewillkürte Form). Haben sie dies getan, so hat der Mangel einer solchen Form nach § 125 Satz 2 BGB. „im Zweifel" gleichfalls Nichtigkeit zur Folge. Es ist hier vor allem zu unterscheiden, ob der Wille der Beteiligten bei der rechtsgeschäftlichen Bestimmung der Form dahin gegangen ist, die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts überhaupt von der Beob- achtung der Form abhängig zu machen, oder ob ihre Absicht nur darauf gerichtet gewesen ist, durch die Beobachtung der Form ein Beweismittel für das Rechtsgeschäft zu schaffen. Im ersteren Falle ist das Rechtsgeschäft bei mangelnder Fornl in der Regel nichtig: im zweiten ist es ungeachtet des Formmangels wirksam. Zm Zweifel ist, wie gesagt, gemäß § 125 Satz 2 BGB. die Nichtigkeit des Ge- schäfts anzunehmen. Von den. verschiedenen Formen, denen Gesetz oder der Wille

i) Nach Abfassung und Einsendung der nachfolgenden Abhandlung ist in diesen Beiträgen (48, 723 sf.) ein Aufsatz des Herrn Gerichtsassessors Ludwig Buck über folgende Frage erschienen: „Bedarf die nachträgliche Verein- barung einer Herabsetzung des Mietzinses, wenn sie auf länger als ein Jahr gelten soll, der Schriftform des § 566 BGB?" Herr Gerichtsassessor Buck be- handelt in seinem Aufsatz auch einige der in unserer Abhandlung zur Erörterung gestellten Fragen und kommt teilweise auch zu gleichen oder ähnlichen Ergeb- nissen. Die Buckschen Ausführungen konnten jedoch in unserer Abhandlung nicht mehr berücksichtigt werden, da diese bereits vor Erscheinen des Buckschen Aufsatzes fertiggestellt war.

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 229 der Beteiligten ein Rechtsgeschäft unterwerfen können, kommt für diese Abhandlung nur die Schriftform (§§ 126, 127 BGB.) in Frage. Die Erörterung wird sich ferner auf die Bedeutung der Schriftform beim Mietverträge beschränken. Nach beut Bürgerlichen Gesetzbuch ist der Abschluß des Miet- vertrags grundsätzlich formfrei. Eine Ausnahme enthält § 566 BGB., welcher bestimmt, daß ein Mietvertrag über ein Grundstück,2) der für längere Zeit als ein Jahr geschloffen wird, der schriftlichen Form bedarf. Ermangelt ein solcher Mietvertrag der Schriftform, so ist er — entgegen der allgemeinen Vorschrift des § 125 BGB. — nicht nichtig; er ist vielmehr, abgesehen von der Vereinbarung über die Dauer des Mietvertrags, gültig. Der Mangel der Form hat nur zur Folge, daß der Vertrag „als für unbestimmte Zeit ge- schloffen" gilt und daher auch vor Ablauf der vertragsmäßig verein- barten Dauer nach den Vorschriften des § 565 BGB. gekündigt rverdcn kann; jedoch ist die Kündigung nicht für eine frühere Zeit, als für den Schluß des ersten Jahres zulässig (§ 566 Satz 2 BGB.). Wenn das Gesetz hiernach für einen Mietvertrag über ein Grundstück, der nicht für längere Zeit als ein Jahr geschlossen wird, eine besondere Form nicht erfordert, so steht doch nichts im Wege, daß die Vertragschließenden selbst für den Vertrag eine besondere Form, insbesondere die Schriftform vereinbaren, oder auch ohne eine solche Vereinbarung den Mietvertrag schriftlich abschließen, oder endlich einen bereits mündlich abgeschlossenen Mietvertrag nach- träglich schriftlich aufzeichnen. Im folgenden soll untersucht werden, ob mündliche Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags über ein Grundstück wirksam sind, und bejahendenfalls: welche Wirksamkeit sie haben. Hierbei wird einerseits das Verhältnis zwischen dem Mieter und Vermieter, anderer- seits das Verhältnis zwischen Mieter und einem etwaigen Erwerber des vermieteten Grundstücks bzw. zwischen dem Mieter und dritten Personen, die ein dingliches Recht an dem vermieteten Grundstück erwerben, zu unterscheiden sein. I. Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Miet- vertrags über ein Grundstück im Verhältnisse zwischen Mieter und Vermieter.

2) Die gleiche Vorschrift gilt nach § 580 BGB. auch für die Miete von Wohnräumen und anderen Räumen.

230 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. A. Der Mietvertrag ist nicht für längere Zeit als ein Jahr geschloffen. Wenn die Beteiligten einen Mietvertrag über ein Grundstück, der für längstens ein Jahr geschloffen wird, schriftlich vereinbart haben, so bestehen drei Möglichkeiten: 1. Die Schriftform ist nur tatsächlich angewendet worden, ohne daß die Beteiligten die Beurkundung des Vertrags verab- redet haben. 2. Die Schriftform ist von den Beteiligten rechtsgeschäftlich be- stimmt oder in anderer Weise vereinbart worden (§ 125 Satz 2 und § 154 Abs. 2 BGB.). In diesem Falle ist wiederum zu unterscheiden: a) Die Beteiligten haben die schriftliche Form für den Vertrag lediglich zur leichteren Beweisbarkeit desselben gewählt. b) Sie haben die Beurkundung vereinbart, um durch ne den Vertrag erst zustande zu bringen. Im ersteren Falle ist der Vertrag ohne Rücksicht auf nie Beurkundung gültig; im zweiten Falle wird der Vertrag erst durch die Beurkundung geschloffen. Rach § 154 Abs. 2 BGB. ist „im Zweifel der Vertrag nicht geschloffen, bis die Beur- kundung erfolgt ist". 3. Die Beteiligten haben einen bereits mündlich abgeschlossenen Miet- vertrag nachträglich schriftlich ausgezeichnet. 1. Ist bei einem Mietvertrag über ein Grundstück, der nicht für längere Zeit als ein Jahr geschlossen worden ist, die Schrift- form nur tatsächlich angewendet worden, ohne von den Beteiligten verabredet zu sein, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß mündliche Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags — von einer Verlängerung der Vertragsdauer sei hier einstweilen abge- sehen — vollwirksam sind, d. h. die von den Beteiligten gewollte Abänderung des Vertrags herbeiführen.3) Da weder durch Gesetz noch durch Rechtsgeschäft oder andere Vereinbarung der Beteiligten schriftliche Form für den Vertrag vorgeschrieben war, so hätte der Mietvertrag bei mündlichem Abschlüsse die gleiche Gültigkeit gehabt, wie bei schriftlicher Errichtung. Es ist zu berücksichtigen, daß die vertragliche Bindung hier nicht von der Beurkundung der Willens- 3) A. A. Fuld, Mietrecht 51/52, welcher Schriftlichkeit für die Ab- änderungen erfordert, und Frankel, Mietrecht 11, der zur Abänderung wesent- licher Bestimmungen Schriftlichkeit verlangt.

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 231 einigung abhängt, sondern eine unmittelbare Folge der Willens- einigung selbst ist. Dadurch, daß die Beteiligten die schriftliche Form für den Vertrag tatsächlich angewendet haben, wird an der Rechtslage, daß auch mündliche Vertragsvereinbarungen mangels gesetzlicher oder vereinbarter Formvorschrift bindend sind, nichts ge- ändert. Abänderungen schriftlicher Verträge, bei denen die Schrift- form nur tatsächlich — ohne gesetzliche Vorschrift oder vertragliche Vereinbarung — angewendet worden ist, wären nur dann unwirksam, wenn das Gesetz den Satz aufstellte: „Abänderungen schriftlicher Verträge bedürfen der Schriftform". Ein solcher Rechtssatz ist dem Bürgerlichen Gesetzbuch aber unbekannt. 2. a) Wenn die Beteiligten für einen Mietvertrag über ein Grundstück, der für längstens ein Jahr geschloffen ist, die Schrift- form rechtsgeschäftlich bestimmt oder in anderer Weise vereinbart haben, um den Beweis für den Abschluß und Inhalt des Vertrags zu sichern, so sind gleichfalls mündliche Abänderungen eines solchen Mietvertrags, soweit es sich nicht um eine Verlängerung der Ver- tragsdauer handelt, vollwirksam. Die Vertragschließenden haben nicht einmal die Eingehung des Mietvertrags von der Beurkundung abhängig gemacht, sondern die letztere lediglich der leichteren Beweis- barkeit wegen gewählt. Die vertragliche Bindung ist auch hier eine unmittelbare Folge der bloßen Willenseinigung; sie kommt nicht erst infolge der Beurkundung zustande. Für die Annahme, daß die Be- teiligten die Abänderung eines solchen Mietvertrags von schriftlicher Form haben abhängig machen wollen, ist kein Anhalt vorhanden. Da das Bürgerliche Gesetzbuch für die Rechtsgeschäfte, insbesondere die Verträge, den Grundsatz der Formfreiheit aufgestellt hat, muß jeder — auch der formlosen — Abänderung eines solchen Miet- vertrags, wenn sie nur auf fehlerloser Willenseinigung der Be- teiligten beruht, volle Wirksamkeit zuerkannt werden. Der Miet- vertrag gilt also in der abgeänderten Gestalt fort.^) b) Mündliche Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags — von einer Verlängerung der Vertragsdauer sei auch hier einstweilen abgesehen — sind auch dann vollwirksam, wenn die Beteiligten die Beurkundung des Vertrags nicht nur der leichteren Beweisbarkeit 4) A. A. Brühl, Mietrecht 9, welcher für Abänderung wesentlicher Vertrags- bestimmungen Schriftlichkeit erfordert; Brückner. Mietrecht 39, welcher „im Zweifel" Nichtigkeit der Abänderungsabrede annimmt; vgl. aber auch Brückners Aufsatz im „Recht", 4. Jahrgang.

232 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. halber vereinbart haben, wenn vielmehr anzunehmen ist, daß durch die Beurkundung der Vertrag erst geschlossen werden sollte und ge- schloffen worden ist.S) Da die Schriftform hier nicht durch Gesetz, sondern durch den Willen der Beteiligten vorgeschrieben ist, so kann auch allein dieser Wille der Beteiligten für die Frage entscheidend sein, wie weit sich das Erfordernis der Schriftform erstrecken soll. Aus dem Willen der Vertragschließenden, die Eingehung des Mietvertrags von schriftlicher Form abhängig zu machen, kann nicht gefolgert werden, daß dieselben auch die Aufhebung des Vertrags oder einzelner Bestimmungen oder die Abänderung des Vertrags von schriftlicher Form haben abhängig machen wollen. Es ist in der Regel nicht anzunehmen, daß die Beteiligten, welche für den Mietvertrag selbst schriftliche Form vereinbart haben, damit auch haben sagen wollen, daß irgend welche zukünftigen Abänderungen des Mietvertrags nur dann Geltung haben sollten, wenn sie gleichfalls schriftlich vereinbart worden seien. Gerade der Umstand, daß die Beteiligten in bindender Absicht eine Abänderung des schriftlichen Mietvertrags mündlich ver- einbart haben, läßt darauf schließen, daß sie die schriftliche Form, die sie für die Eingehung des Mietvertrags bestimmt hatten, nicht auf spätere Abänderungen haben ausdehnen wollen. Einen RechtS- satz, daß Verträge nur durch „contrarius actus“, also vorliegend durch schriftliche Vereinbarung aufgehoben oder abgeändert werden können, kennt das Bürgerliche Gesetzbuch grundsätzlich nicht. Wenn aber auch int einzelnen Falle die Annahme gerechtfertigt wäre, daß die Vertragschließenden das vereinbarte Erfordernis der Schriftform auf Abänderungen des Vertrags haben ausdehnen wollen, so sind sie doch jederzeit in der Lage, dieses Formerfordernis, das nicht auf Gesetz, sondern lediglich auf ihrem Willensentschluffe beruht, durch entgegengesetzte Vereinbarung formlos — auch still- schweigend — aufzuheben. Eine solche stillschweigende Aufhebung des Formerforderniffes wird stets anzunehmen sein, wenn die Be- teiligten ernstlich und in bindender Absicht mündlich eine Abänderung des Mietvertrags vereinbaren. Sowohl wesentliche als unwesent- liche Bestimmungen des schriftlichen Mietvertrags können daher durch mündliche Abrede wirksam abgeändert werden. Eine mündliche Abänderung ist auch wirksam, wenn die Be-

8) Ebenso Mittelstem, Mietrecht 73; a. A. Borcherdt, Mietrecht 30.

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 233 teiligten in dem schriftlichen Mietverträge für ein späteres Rechts- geschäft die Schriftlichkeit vorgeschrieben haben. Wenn es im Ver- trage heißt: „die Kündigung muß schriftlich erfolgen", so ist eine gleichwohl nur mündlich erfolgte Kündigung allerdings nach § 125 Satz 2 BGB. im Zweifel nichtig. Haben die Beteiligten aber nach Abschluß des Vertrags mündlich vereinbart, daß in Zukunft auch eine mündliche Kündigung des Mietvertrags zulässig sein soll, so ist eine solche Abänderungsvereinbarung vollwirksam: 6) sie hebt die widersprechende Bestimmmig des schriftlichen Mietvertrags auf und tritt an deren Stelle; denn die Beteiligten sind jederzeit in der Lage, eine von ihnen rechtsgeschäftlich bestimmte Form durch ein neues Rechtsgeschäft zu beseitigen. Wenn in dem schriftlichen Mietverträge bestimmt ist, daß Ab- änderungen nur wirksani sein sollen, wenn sie in schriftlicher Form getroffen werden, so sind mündliche Abänderungsvereinbarungen gemäß § 125 Satz 2 BGB. im Zweifel nichtig. Hier kann man nicht ohne weiteres annehmen, daß die Bestimmlmg des schriftlichen Vertrags, wonach Abänderungen nur in schriftlicher Form wirksani sein sollen, durch formlose Vereinbarung aufgehoben worden sei; denn die Aufhebung dieser Bestimmung stellt sich selbst als Ab- änderung des Vertrags dar und bedarf daher zu ihrer Wirksamkeit gleichfalls der schriftlichen Form. § 125 Satz 2 BGB. sagt aber nur, daß der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form „im Zweifel" die Nichtigkeit zur Folge hat; es ist daher im einzelnen Falle jedesmal aus den Umständen zu entnehmen, welche Bedeutung die Vertragschließenden der rechtsgeschäftlich bestimmten Form haben beilegen wollen: ob die Form lediglich der leichteren Beweisbarkeit wegen bestimmt worden ist, oder ob sie derart wesentlich sein sollte, daß der Mangel der Form die Unwirksamkeit der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zur Folge haben sollte. Wäre im schriftlichen Miet- verträge vereinbart: „Abänderungen des Vertrags müssen schriftlich erfolgen", so könnte es zweifelhaft sein, ob die schriftliche Form nur der leichteren Beweisbarkeit halber oder als wesentliches Erfordernis 6) Ebenso Goldmann-Lilienthal, Bürgerliches Recht 1,156; Dernburg, Bürger- liches Recht 2 2, 157; Matthiaß, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts 1,182; Neumann, Handbuch (1) 1, 58; Mittelstem a. a. O. 73; Niendorff, Mietrecht 57. A. A. Fuld a. a. O. 51 f. Borcherdt a. a. O. 33/34 und Fränkel a. a. O. 11; letzterer unterscheidet wiederum, ob die Änderung wesentliche oder unwesentliche Be- stimmungen des Vertrags betrifft.

234 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. bestimmt worden ist. In dem oben gewählten Beispiele haben die Vertragschließenden aber ihre Absicht ganz deutlich und zweifelsfrei zum Ausdrucke gebracht, indem sie sagten: Abänderungen sind nur wirksam, wenn sie in schriftlicher Form getroffen werden. Der Mangel der Form sollte also nach dem Willen der Vertragschließenden die Unwirksamkeit der Abänderungen zur Folge haben. Es kommt aber nicht nur darauf an, welche Absicht die Beteiligten bei der rechtsgeschäftlichen Bestimmung der Formvorschrift gehabt haben, sondern es ist auch ihr Wille bei der formlosen Vornahme des Rechtsgeschäfts, d. h. im vorliegenden Falle bei der formlos verein- barten Abänderung des Mietvertrags, zu erforschen. Wird in zweifelsfreier Weise festgestellt, daß der übereinstimmende und ernst- liche Wille der Beteiligten hierbei darauf gerichtet gewesen ist, daß die Abänderung im einzelnen Falle trotz des Mangels der Schrift- form Geltung haben sollte, so ist für die Bestimmung des § 125 Satz 2 BGB., welche nur eine Auslegungsvorschrift und nicht zwingendes Recht enthält, kein Platz. Wenn der übereinstimmende und ernstliche Wille der Vertragsparteien bei der formlosen Verein- barung der Abänderung dahin gegangen ist, im einzelnen Falle von der Beobachtung der rechtsgeschäftlich bestimmten Schriftform abzusehen und die Abänderung auch mündlich in bindender Weise zu vereinbaren, so ist die mündliche Abänderung wirksam. Wenn man die Willenserklärungen der Vertragschließenden bei der rechts- geschäftlichen Bestimmung der Form gemäß den Vorschriften der §§ 133, 157 BGB. auslegt, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die Beteiligten eine Abänderung des Vertrags nur so lange der Formvorschrift haben unterwerfen wollen, als sie selbst bei dieser Formvorschrift stehen bleiben würden; daß aber die Ab- änderungen auch formlos gültig sein sollten, sobald der überein- stimmende und ernstliche Wille auf Beseitigung der vereinbarten Formvorschrift gerichtet wäre. Es ist nicht anzunehmen, daß die Beteiligten der von ihnen selbst ohne gesetzlichen Zwang, nur im eigenen Jntereffe errichteten Formschranke ein so großes Gewicht haben beilegen wollen, daß es ihrem gemeinschaftlichen ernstlichen Willensentschlusse nicht möglich sein sollte, sich über diese Form- schranke hinwegzusetzen und sie zu beseitigen. Z Wenn also Mieter tz Ebenso Urteil des BayObLG. vom 19. Juni 1903 im Recht 1903, 359; Urteil des OLG. Frankfurt a. M. vom 25. Oktober 1901 in der FrankfRundsch., 1902, 98 ff.

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 235 und Vermieter im Vertrage bestimmt haben, daß Abänderungen nur bei schriftlicher Form wirksam sein sollen, so ist eine bloß mündlich vereinbarte Abänderung nur dann wirksam, wenn festsieht, daß die Parteien bei der formlosen Vereinbarung der Abänderung den ernst- lichen Willen gehabt haben, von der ursprünglich vereinbarten Schriftform abzusehen und sich auch an die mündliche Abänderung zu binden. Den Beweis hierfür muß derjenige Vertragsteil er- bringen, welcher aus der mündlichen Abänderung Rechte herleitet. Wird dieser Beweis nicht geführt, so ist die mündliche Ab- änderungsabrede nichtig. Derjenige Vertragsteil, welcher in diesem Falle die Nichtigkeit der mündlichen Abänderungsvereinbarung in Rücksicht auf die mangelnde Schriftform geltend macht, handelt nicht arglistig und verstößt nicht gegen Treu und.Glauben; es kann ihm daher nicht die exceptio doli generalis entgegengesetzt werden. Wenn die Beteiligten beim Vertragsschluffe vereinbart haben, daß Änderungen nur in schriftlicher Form wirksam sein sollen, so haben sie dazu, wie anzunehmen ist, ihre guten Gründe gehabt: sie wußten, daß man dem Vertragsgegner im Gespräche leicht Zugeständnisse nlacht, die man sich vor der Niederschrift noch reiflich überlegt. Deshalb haben sie in voller Willensübereinstimmung vereinbart, daß mündliche Abänderungen des Vertrags unwirksam seien. Wenn sich nun später ein Vertragsteil gegenüber einer mündlich verein- barten Abänderung auf diese Vertragsbestimmung, die nicht durch übereinstimmenden Willensentschluß aufgehoben ist, beruft und die Unwirksamkeit der Abänderung geltend macht, so fällt ihm kein Verstoß gegen Treu und Glauben zur Last. Er beruft sich nur auf die vertragliche Vereinbarung und die Bestimmung des § 125 BGB. Im einzelnen Falle kann die Geltendmachung der Unwirksam- keit mündlicher Abänderungen sich allerdings auch als Verstoß gegen Redlichkeit und gegen Treu und Glauben darstellen und die An- nahme der exceptio doli zugunsten des Vertragsgegners rechtfertigen. "Nehmen wir z. B. einen schriftlichen Mietvertrag an, welcher folgende Bestimmungen enthält: § 9. Der Mieter ist nicht berechtigt, das Grundstück ohne schrift- liche Erlaubnis des Vermieters an andere Personen weiter- zuvermieten. § 10. Abänderungen dieses Vertrags sind nur wirksam, wenn sie in schriftlicher Form getroffen sind.

236 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. Der Vermieter führt dem Mieter selbst einen Untermieter zu und bemerkt auf den Einwand des Mieters, daß zur Untermiete nach dem Vertrage schriftliche Erlaubnis erforderlich sei; er werde selbstverständlich in diesem Falle die Erlaubnis erteilen, da er ja selbst dem Mieter den Untermieter zugeführt habe; der Mieter solle ruhig an den Untermieter vermieten. In diesem Falle wäre das Verhalten des Vermieters, der aus dem Umstande, daß der Mieter ohne schriftliche Erlaubnis das Grundstück weiter vermietet habe, Rechte gegen den Mieter herleiten wollte, zweifellos ein arglistiges; hier wäre zugunsten des Mieters die exeextio doli generalis ge- geben. Denn „niemand ist berechtigt, für sich rechtliche Vorteile aus einem Vorgänge zu ziehen, zu dessen Vornahme er selbst den Gegner hinterlistig angeregt hat" (Endemann, Lehrbuch des Bügerlichen Rechts I, 593). 3. Wenn die Beteiligten endlich einen bereits mündlich ab- geschlossenen Mietvertrag nachträglich schriftlich ausgezeichnet haben, so sind mündliche Abänderungen gleichfalls wirksam. Denn ent- weder sollte die schriftliche Aufzeichnung nur dazu dienen, den In- halt des mündlichen Vertrags außer Zweifel zu stellen: in diesem Falle bleibt der Mietvertrag ein mündlicher Vertrag, die Auf- zeichnung dient lediglich als Beweisurkunde für diesen; die Ab- änderung des Vertrags bedarf daher keiner Schriftform. Oder aber die Absicht der Beteiligten ging dahin, durch die Aufzeichnung einen neuen Vertrag zu schließen: dann ergibt sich die Wirksamkeit münd- licher Adänderungen aus den bereits oben entwickelten Grundsätzen. Einer besonderen Untersuchung bedarf noch die Frage nach der Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags über ein Grundstück, wenn sich die Abänderung aus die Vertragsdauer bezieht. Hier sind die bisher entwickelten Grundsätze nur insoweit anzuwenden, als es sich um eine Verkürzung der Vertragsdauer oder um eine solche Verlängerung handelt, die sich nicht auf längere Zeit als ein Jahr erstreckt. Wenn die Beteiligten z. B. einen schriftlichen Mietvertrag für acht Monate geschlossen haben und später mündlich Übereinkommen, die Vertragsdauer auf sechs Monate zu verkürzen oder um zwei Monate zu verlängern, so ist diese Abänderung voll- wirksam. Das Gesetz fordert für solche Abänderungen keine Form; auch die Beteiligten haben durch den schriftlichen Abschluß des Ver- trags nicht zum Ausdrucke gebracht, daß eine spätere Abänderung der Vertragsdauer der Schriftform unterworfen sein solle. Eine Ver-

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 237 kürzung der Mietdauer ist jedenfalls schon als teilweise Aufhebung des Vertrags gültig und wirksam. 8) Haben die Beteiligten am I. Januar 1903 schriftlich einen Mietvertrag für 10 Monate d. h. bis 31. Oktober 1903 geschlossen und kommen sie am 31. Oktober 1903 mündlich überein, die Vertragsdauer bis zum 31. März 1904 zu verlängern, so ist diese mündliche.Abrede vollwirksam; sie enthält streng genommen gar keine Abänderung des ursprünglichen Mietver- trags, sondern den mündlichen Abschluß eines neuen Vertrags für die Dauer von fünf Monaten; ein solcher Vertrag bedarf aber nicht der Schriftfornl. Wenn die Beteiligten bei dem gleichen schriftlichen Mietverträge bereits am l. Juli 1903 mündlich übereingekommen sind, die Vertragsdauer bis zum 31. März 1904 zu verlängern, so ist hier gleichfalls Schriftform nicht erforderlich; denn die Parteien schließen am I. Juli 1903 nicht einen Mietvertrag für die Zeit vom 1. Januar 1903 bis 31. März 1904 — wer wird für die Vergangen- heit einen Mietvertrag abschließen? —, sondern sie schließen entweder einen neuen Mietvertrag für die Zeit vom 1. November 1903 bis 31. März 1904, welcher nach Ablauf des alten Vertrags in Kraft treten soll, — oder unter Aufhebung des alten Mietver- trags einen neuen Vertrag für die Zeit vom 1. Juli 1903 bis 31. März 1904. In beiden Fällen reicht der mündliche Abschluß aus, da es sich nicht um einen Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr handelt. Zweifelhaft ist die Entscheidung, wenn die Be- teiligten bei dem gleichen schriftlichen Vertrage am 1. Juli 1903 mündlich vereinbaren, die Mietdauer solle bis zum 30. September 1904 währen. Hier fragt es sich, ob der Wille der Parteien dahin gegangen ist, unter Aufhebung des alten Mietvertrags einen neuen Vertrag für die Zeit vom 1. Juli 1903 bis 30. September 1904 zu schließen, oder ob sie unter Aufrechthaltung des alten Vertrags einen neuen Vertrag für die Zeit vom 1. November 1903 bis 30. Sep- tember 1904 haben schließen wollen. Im ersteren Falle würde der neue Mietvertrag, da er für längere Zeit als ein Jahr geschlossen ist, nach tz 560 BGB. der Schriftfornl bedürfen und in deren Er- mangelung nur beschränkt wirksam ein, d. h. er könnte zum 30. Juni 1904 gekündigt werden. Im anderen Falle würde ein Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht vorliegen; die mündliche „Ab- änderung" der Mietdauer wäre also vollwirksam. Im täglichen 8) Darüber, daß die vollständige oder teilweise Aufhebung eines formellen Vertrags formlos vereinbart werden kann, vgl. weiter unten.

238 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. Leben wird der Wille der Beteiligten in solchen Fällen allerdings schwer zu ermitteln sein, da die Parteien bei der Abrede sich über diesen Unterschied nicht klar sind und lediglich daran denken, die Vertragsdauer zu verlängern. Im Interesse der Aufrechterhaltung geschlossener Verträge möchte ich mich im Zweifel für die zweite Alternative entscheiden und annehmen, daß die Parteien unter Auf- rechterhaltung des alten Vertrags einen neuen Vertrag haben schließen wollen, der nach Ablauf des alten Vertrags in Kraft treten sollte. Wenn die Parteien endlich den ursprünglich für die Zeit vom 1. Januar 1903 bis 31. Oktober 1903 schriftlich abgeschlossenen Mietvertrag am 1. Juli 1903 mündlich dahin „abgeändert" haben, daß die Miet- dauer noch längere Zeit als ein Jahr nach Ablauf der ursprünglich vereinbarten Zeit, also z. B. bis zum 31. Dezenlber 1905 gelten solle, so ist der neue Vertrag natürlich der Vorschrift des § 560 BGB. unterworfen und kann in Ermangelung der Schriftfornr nach den Vorschriften der §§ 566, 565 BGB. vorzeitig gekündigt werden. 6. Der Mietvertrag ist für längere Zeit als ein Jahr geschlossen. Ein für längere Zeit als ein Jahr geschlossener Mietvertrag über ein Grundstück bedarf nach tz 566 BGB. der schriftlichen Form. In Ermangelung dieser Form ist der Vertrag nicht nichtig, sondern gilt als für unbestimmte Zeit geschlossen, kann jedoch nicht für eine frühere Zeit als den Schluß des ersten Jahres gekündigt werdend) Es fragt sich, ob Abänderungen eines für längere Zeit als ein Jahr geschlossenen schriftlichen Vertrags gleichfalls der Schriftform bedürfen, oder ob sie auch bei mündlicher Vereinbarung wirksam sind, und welchen Einfluß sie auf das Fortbestehen des schriftlichen Mietvertrags haben.10) Folgende Möglichkeiten sind gegeben: 0) Wenn die Beteiligten für einen Mietvertrag über ein Grundstück, der längere Zeit als ein Jahr gelten soll, rechtsgeschäftlich die Schriftform bestimmt haben, so ist der mündlich abgeschlossene Vertrag nach § 125 Satz 2 BGB. im Zweifel nichtig. Haben sie die Beurkundung des beabsichtigten Mietvertrags verabredet, so ist der Vertrag nach § 154 Abs. 2 BGB. im Zweifel nicht ge- schlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist. Hier ist also im Zweifel nicht an- zunehmen, daß der mündliche Vertrag als „für unbestimmte Zeit geschlossen" gilt. 10) Staub, HGB. 2, 1091 Anm. 25 sagt ganz allgemein und ohne Be- gründung: „Änderungen von Mietverträgen sind formlos gültig"; ebenso Dern- burg, Bürgerliches Recht 22, 157 (vgl. aber auch seine abweichende Ansicht in 1, 423, wo er für Abänderungen, durch welche die Verbindlichkeit eines der Be- teiligten vermehrt wird, schriftliche Form verlangt). Im Gegensätze dazu erfordern

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 239 1. Die mündliche Abänderungsvereinbarung ist unwirksam: der ursprüngliche Mietvertrag bleibt also unverändert in seiner vollen Dauer bestehen. 2. Die mündliche Abänderungsvereinbarung ist positiv unwirksam; sie hat aber in negativer Beziehung insofern Wirksamkeit, als sie den ursprünglichen Mietvertrag, dessen Inhalt ja dem Willen der Beteiligten nicht mehr vollständig entspricht, aufhebt. 3. Die mündliche Abänderungsvereinbarung ist unbeschränkt wirk- sam: der ursprüngliche Vertrag gilt in der abgeänderten Gestalt während der vereinbarten Vertragsdauer. 4. Die mündliche Abänderungsoereinbarung ist wirksam; der ur- sprüngliche Vertrag gilt aber in der abgeänderten Gestalt nur noch als mündlicher Mietvertrag fort und unterliegt daher hin- sichtlich der Dauer der Vorschrift des § 566 BGB. 5. Die mündliche Abänderungsvereinbarung ist wirksam; ihre Dauer ist aber gemäß der Vorschrift des § 566 eine beschränkte. Ist die Abänderung durch Kündigung beseitigt, so gilt der ursprüng- liche Vertrag in seiner unveränderten Gestalt während der ganzen in ihm vereinbarten Dauer fort. Für die Beantwortung der hier gestellten Frage ist vor allem folgendes zu beachten: § 566 BGB. fordert für einen Mietvertrag über ein Grundstück, der für längere Zeit als ein Jahr geschloffen Frankel a. a. O. 9f., Fuld a. a. O. 50, Borcherdt a. a. O. 33 f. für alle Änderungen eines schriftlichen Mietvertrags, dessen Form auf Gesetz beruht, Schriftlichkeit und halten mündliche Abänderungen, mögen sie sich auf wesentliche oder unwesent- liche Bestimmungen beziehen, für unwirksam; vgl. auch Matthiaß, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts 1, 182 und Mugdan-Falkmann, Rechtsprechung der Ober- landesgerichte 4, 207 f. Brühl a. a. O. 9 erfordert für Abänderung wesentlicher Vertragsbestimmungen schriftliche Form, während er die Abänderung unwesent- licher Punkte auch mündlich für wirksam hält. Niendorf a. a. O. 57 läßt münd- liche Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags zu, wenn der abgeänderte Vertrag nicht länger als ein Jahr währen soll; anderenfalls erfordert er zur Wirksamkeit der Abänderung schriftliche Form. Neumann a. a. O. l, 260 unter- wirft den nur mündlich abgeänderten Vertrag der Vorschrift des § 566. Gold- mann-Lilienthal a. a. O. 1, 162 Anm. 37 und S. 544, ebenso Mittelstein a. a. O. 73f. unterscheiden, ob die Änderung eine so wesentliche ist, daß es sich in Wahr- heit um den Abschluß eines neuen Mietvertrags handelt, — oder nicht; im ersteren Falle ersordern sie Schriftlichkeit gemäß der Vorschrift des § 566 BGB., im anderen Falle halten sie die Abänderungen auch mündlich für wirksam. Enneccerus-Lehmann, Bürgerliches Recht 1, 502 erfordern Schriftlichkeit nur für Abänderung derjenigen „Verpflichtungen, derentwegen die Formvorschrift besteht".

240 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. wird, schriftliche Form. Fehlt diese Form, so müßte der Vertrag nach dem allgemeinen Grundsätze des § 125 BGB. nichtig sein. Das Gesetz (§ 566 Satz 2) bestimmt aber ausdrücklich, daß diese Folge beim Mangel der Schriftlichkeit nicht eintreten soll, daß vielmehr — als Ausnahme von der allgemeinen Regel des § 125 — der Ver- trag, abgesehen von der vereinbarten Dauer, in allen Punkten gültig ist; die einzige Folge des Formmangels soll die Beschränkt- heit der Vertragsdauer sein. Die Frage nach der Wirksamkeit münd- licher Abänderungen eines für längere Zeit als ein Jahr ge- schlossenen schriftlichen Mietvertrags kann daher nicht aus § 125, sondern nur aus § 566 Satz 2 heraus beantwortet werden. Aus dieser Bestimmung des § 566 Satz 2 folgt m. E. mit zwingender Notwendigkeit, daß 1. mündliche Abänderungen des Vertrags nicht nichtig sein können; 2. mündliche Abänderungen nicht die Nichtigkeit des ganzen Ver- trags bewirken können. Denn wenn der Mangel der Schriftform hinsichtlich des ganzen Vertrags, also auch hinsichtlich seiner wesentlichen Bestimmungen nicht die Nichtigkeit zur Folge hat, so kann der Mangel der Schrift- form bei der Abänderung einzelner mehr oder minder wesentlicher Punkte nicht die Nichtigkeit der Abünderungsabrede oder gar des ganzen Mietvertrags bewirken. Die Folge der mangelnden Forni kann vielmehr nur die sein, daß die Abänderungsvereinbarung oder der ganze Mietvertrag hinsichtlich der Dauer gemäß der Vorschrift des § 566 BGB. beschränkt ist. Wenn Fränkel, Fuld und Borcherdt mündliche Abänderungen schriftlicher Mietverträge für nichtig er- klären, so übersehen sie dabei, daß § 125 BGB. auf Mietverträge, bei denen die Schriftform nicht auf gewillkürter, sondern auf gesetz- licher Vorschrift beruht, gar nicht angewendet werden kann. Von den oben auf Seite 239 angeführten Möglichkeiten scheiden hiernach die zu 1 und 2 aus. Aus der obigen Darlegung ergibt sich ferner folgender Grund- satz: Eine Abänderung, welche nicht längere Zeit als ein Jahr gelten soll, bedarf keiner Form; denn wenn das Gesetz für einen Mietvertrag, der nicht für länger als ein Jahr geschlossen wird, keine Form erfordert, so kann auch eine Vertragsänderung, die für längstens ein Jahr vereinbart wird, keiner Form unterworfen sein. Haben die Beteiligten z. B. einen schriftlichen Mietvertrag auf die Dauer von fünf Jahren, also für die Zeit vom 1. Januar 1901 bis

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 241 31. Dezember 1905 geschloffen, und vereinbaren sie am 1. Januar 1905 mündlich eine Abänderung, so ist diese Abänderungsverein- barung, da sie nur auf ein Jahr gelten soll, vollwirksam, d. h. der Mietvertrag gilt mit dem abgeänderten Inhalte bis zum 31. De- zember 1905. Wenn man für eine derartige Abänderung Schrift- lichkeit erfordern wollte, so könnten die Beteiligten diese Form ohne Schwierigkeit dadurch umgehen, daß sie den ursprünglichen Vertrag stillschweigend aufheben n) und für die Restzeit vom 1. Januar 1905 bis 31. Dezember 1905 einen neuen mündlichen Vertrag schließen würden.12) — Das gleiche muß auch gelten, falls das Jahr, für welches die Beteiligten die Abänderung mündlich vereinbaren, nicht mit dem letzten Jahre der vertraglichen Mietzeit zusammenfällt. Wenn die Parteien z. B. einen schriftlichen Mietvertrag für die Zeit vom 1. Januar 1901 bis 31. Dezember 1905 geschlossen haben und am 1. Oktober 1902 mündlich eine Abänderung für die Zeit vom !. Oktober 1902 bis 30. September 1903 vereinbaren,^) so ist diese mündliche Abänderungsvereinbarung vollwirksam: für das Jahr vom 1. Oktober 1902 bis 30. September 1903 gilt der Vertrag in der abgeänderten Gestalt, für die Folgezeit wieder mit dem ursprünglich vereinbarten Inhalt. Auch hier wäre bei Annahme des Form- erfordernisses eine Umgehung leicht; denn die Parteien könnten form- los die teilweise Aufhebung des ursprünglichen Vertrags — nämlich die Aufhebung für die Zeit vom 1. Oktober 1902 bis 30. September 1903 — vereinbaren und für die dadurch frei werdende Zeit münd- lich einen neuen Vertrag schließen.") ") Darüber, daß die Aufhebung eines schriftlichen Mietvertrags formlos und auch stillschweigend erfolgen kann, vgl. weiter unten. Bei dieser Konstruktion würde allerdings nicht mehr der alte Vertrag in abgeänderter Gestalt, sondern ein neuer — am 1. Januar 1905 errichteter — Mietvertrag vorliegen; das könnte unter Umständen, z. B. für eine etwaige An- fechtung des Vertrags, erheblich sein. ' Es ist z. B. im schriftlichen Vertrage die Untervermietung verboten; da der Sohn des Mieters in der Zeit vom 1. Oktober 1902 bis 30. September 1903 seiner Militärpflicht genügt, wird für diese Zeit in Abänderung des ursprüng- lichen Vertrags die Untermiete gestattet. ") Dieser Grundsatz wird jedoch dann keine Anwendung finden können, wenn die Wirkungen einer Abänderung, die an sich nur für ein Jahr vereinbart wird, sich über die Dauer dieses Jahres hinaus erstrecken. Zur Erläuterung diene folgendes Beispiel: A. und B. haben einen schriftlichen Mietvertrag für die Zeit vom 1. Januar 1901 bis 31. Dezember 1905 geschlossen; im Vertrag ist vierteljährliche Kündigung vereinbart mit der Maßgabe, daß ^er Vertrag sich Beiträge, 49. Iahrg. 2. u. 3. Heft.

242 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags.

Es steht natürlich im Belieben der Parteien, in dem schrift- lichen Mietverträge für spätere Änderungen, auch wenn diese nicht für längere Zeit als ein Jahr gelten sollen, die Schriftform vor- zuschreiben. Dann gelten für die Wirksamkeit bloß mündlich verein- barter Abänderungen die gleichen Grundsätze, welche oben für Miet- verträge mit gewillkürter Schriftform aufgestellt sind. Aber auch, so weit es sich um Abänderungen eines Mietvertrags handelt, welche für längere Zeit als ein Jahr gelten sollen, kann der von Fränkel, Fuld und Borcherdt aufgestellte Satz, daß Ab- änderungen stets der schriftlichen Form bedürfen, nicht als unbedingt richtig anerkannt werden. Zunächst ist die Schriftform in allen denjenigen Fällen nicht erforderlich, in denen sich die Abänderung als teilweise Aufhebung des Mietvertrags darstellt. Die Aufhebung eines schriftlichen Miet- vertrags ist formlos gültig; das ergibt der Wortlaut des Gesetzes: § 566 erfordert die Schriftform für einen Mietvertrag, der „für längere Zeit als ein Jahr geschlossen wird", d. h. für die gegen- seitige Bindung, für die Begründung wechselseitiger Verbindlichkeiten auf längere Dauer. Wenn die Beteiligten die Aufhebung eines Ver- trags vereinbaren, so schließen sie zwar auch einen Vertrag (paetum), aber keinen Mietvertrag (eontraetus äo locatione et conäuctiono); sie schließen einen Vertrag über die Aufhebung eines bestehenden Mietvertrags und das Erlöschen der bereits begründeten wechselseitigen Verbindlichkeiten. Was sollte es auch bedeuten, daß der Aufhebungs- vertrag „als für unbestimmte Zeit geschlossen gilt" und gekündigt werden kann? Auch die ratio legis und die Entstehungsgeschichte

stillschweigend um weitere fünf Zahre verlängert, wenn er nicht spätestens am 1. Oktober 1905 zum 31. Dezember 1905 gekündigt wird. Am Anfänge des Jahres 1905 vereinbaren Mieter und Vermieter — in Abänderung des ursprüng- lichen Vertrags — mündlich, daß die Kündigungsfrist für das Jahr 1905 eine sechsmonatliche sein solle, sodaß die Kündigung zum 31. Dezember 1905 spätestens bereits am 1. Juli 1905 zu erfolgen hat- Diese Abänderung, die an sich nur für das Jahr 1905 erfolgt ist, erstreckt ihre Wirkungen weit über die Dauer dieses Jahres hinaus: denn, wenn z. B. das Grundstück vom Vermieter um 1. August 1903 veräußert wird, so wäre der Erwerber, welcher nach dem schrift- lichen Vertrage das Mietverhältnis am I. Oktober 1905 zum 31. Dezember 1905 kündigen zu können glaubte, bei formloser Gültigkeit der Abänderung bis zum 31. Dezember 1910 an den Mietvertrag gebunden. Derartige Abänderungs- vereinbarungen müssen daher denselben Grundsätzen unterworfen sein, wie Ab- änderungen, die für längere Zeit als ein Jahr vereinbart werden.

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 243

des § 566 (vgl. Protokolle 2, 134—156) sprechen dafür, daß die Aufhebung des Mietvertrags formlos vereinbart werden kann. Wenn sich die „Abänderung" eines Mietvertrags als Aufhebung oder teilweise Aufhebung desselben darstellt, so muß sie also formlos wirksam sein. Haben die Beteiligten z. B. einen schriftlichen Miet- vertrag für die Zeit vom 1. Januar 1901 bis 31. Dezember 1906 geschlossen und vereinbaren sie am I. Januar 1903 mündlich eine Abänderung der Vertragsdauer, wonach der Vertrag nur noch bis zum 31. Dezember 1904 währen solle, so ist diese „Abänderung" formlos wirksam; denn sie stellt sich als teilweise Aufhebung des Vertrags dar. Mit einer solchen teilweisen Aufhebung des ganzen Mietvertrags darf nicht die Aufhebung einer einzelnen Vertragsbestimmung ver- wechselt werden. Mieter unb Vermieter vereinbaren z. B. die Auf- hebung der im schriftlichen Vertrag enthaltenen Abrede über After- vermietung oder Kündigungsfrist, damit die gesetzlichen Vorschriften der §§ 549, 565 BGB. an die Stelle der ursprünglichen Verein- barungen treten. Auch die Aufhebung solcher einzelner Vertrags- bestimmungen ist formlos gültig. Wie später darzulegen ist, erstreckt sich das gesetzliche Formerfordernis des § 566 BGB. auf alle die- jenigen Vereinbarungen der Kontrahenten, welche Bestandteile des Mietvertrags werden sollen, — also auch auf diejenigen Abänderungen, durch welche dem Mietverträge neue Bestandteile eingefügt werden oder durch welche alte Bestandteile aufgehoben und durch andere er- setzt werden. Dies ist bei der bloßen Aufhebung einzelner Vertrags- bestimmungen nicht der Fall: hier setzen die Beteiligten nicht neue Bestandteile an die Stelle der aufgehobenen, sondern das Gesetz füllt die durch die Aufhebung entstandene Lücke aus; die gesetzlichen Be- stimmungen treten an die Stelle der ursprünglichen Vertragsverein- barungen; sie treten aber in die entstandene Lücke nicht deswegen ein, weil die Beteiligten es vereinbart haben, sondern weil nach Auf- hebung der ursprünglichen Vertragsbestimmung eine Parteiverein- barung über den fraglichen Punkt nicht mehr vorhanden ist. Da dem Mietverträge keine neuen Bestandteile eingesügt werden, ist die bloße Aufhebung einer einzelnen Vertragsbestimmung, die sich wirt- schaftlich als eine außerordentlich wichtige Abänderung des Vertrags darstellen kann, formlos gültig. Die Erheblichkeit dieser Feststellung wird folgendes Beispiel erweisen: A. und B. haben einen schrift- lichen Mietvertrag für die Zeit vom 1. Januar 1901 bis 31. De- 16*

244 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags.

zember 1910 geschlossen; in dem Vertrag ist vereinbart, daß bei Ver- äußerung des Grundstücks sowohl Mieter als Erwerber auch inner- halb der IO Jahre mit der gesetzlichen Kündigungsfrist kündigen können; im Jahre 1902 kommen die Vertragsparteien mündlich über- ein, die erwähnte Vertragsbestimmung aufzuheben. Bald darauf veräußert A. das Grundstück an C. Dieser hat das Grundstück nur gekauft, um es selbst zu bewohnen; er hatte sich vorher aus dem schriftlichen Mietvertrag überzeugt, daß er dem Mieter mit der gesetz- lichen Frist kündigen könne. Da die vom Mieter und Vermieter vereinbarte Aufhebung der erwähnten Vertragsbestinnnung formlos gültig ist, so ist der Erwerber bis zum 31. Dezember 1910 an den Mietvertrag gebunden. ,5) Wenn sich die Abänderung des Mietvertrags auf die Verlängerung der Vertragsdauer bezieht, so wird darin im Zweifel der Abschluß eines neuen Mietvertrags zu sehen sein, der erst nach Beendigung des ursprünglichen Mietvertrags in Wirksamkeit treten sott. Der neue Vertrag unterliegt dann als solcher der Vorschrift des § 566 BGB. Vereinbaren z. B. die Parteien, welche einen schriftlichen Mietvertrag für die Zeit vom 1. Januar 1901 bis 31. Dezember 1904 geschloffen haben, am 1. Januar 1903 mündlich die Verlängerung des Vertrags bis zum 31. Dezember 1905, so ist diese „Abänderung" des Vertrags mündlich gültig; denn es liegt ein neuer Vertrag vor, der nur für ein Jahr geschloffen ist. Vereinbaren sie in dem gleichen Falle mündliche Verlängerung bis zum 31. Dezember 1906, so ist der neue Mietvertrag auf längere Zeit als ein Jahr geschloffen und kann daher nach den Vorschriften der §$ 566, 565 BGB. gekündigt werden. Zuweilen wird sich die „Abänderung" des Mietvertrags auch als Abschluß eines neuen Vertrags darstellen, der neben dem alten Vertrage bestehen soll. Z. B. A. ist Eigentümer zweier benachbarter Grundstücke, die einander in Größe und Beschaffenheit völlig gleichen; er hat das eine für die Zeit vom 1. Januar 1901 bis 31. Dezember i*) Er kann jedoch den Kaufvertrag wegen Irrtums über eine Eigenschaft des Grundstücks, die im Verkehr als wesentlich angesehen wird, anfechten; denn der Umstand, daß ein Grundstück noch unkündbar auf lange Zeit hinaus ver- mietet ist, muß als wesentliche Eigenschaft des Grundstücks angesehen werden; vgl. RG. 21, 31 i; 52, 2. Auch könnte er vom Verkäufer, wenn die Voraus- setzungen der §8 459ff. BGB. gegeben sind, Wandelung oder Minderung oder Schadensersatz — auch wegen Verletzung des § 444 BGB. — beanspruchen.

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 245

1906 durch schriftlichen Vertrag für einen jährlichen Mietzins von 2000 M. an B. vermietet. Am 1. Januar 1903 vereinbaren A. und B. mündlich folgende Vertragsänderung: B. solle auch das zweite Grundstück als Mieter bis zum 31. Dezember 1906 übernehmen und nunmehr einen Mietzins von insgesamt 4000 M. jährlich entrichten. Hier ist zu untersuchen, ob im einzelnen Falle der Wille der Kon- trahenten darauf gerichtet gewesen ist, beide Grundstücke fortab als Einheit zu betrachten und einen einheitlichen Mietvertrag über beide zu schließen, oder ob in Wirklichkeit ein zweiter selbständiger Vertrag neben dem fortbestehenden alten Vertrage laufen sollte. Im ersten Falle würde nur noch ein mündlicher Mietvertrag vorliegen, der nach § 566 BGB. beschränkte Dauer hätte; im anderen Falle bliebe der ursprüngliche Vertrag unberührt, der zweite Vertrag wäre ein selbständiger Mietvertrag, welcher wegen der fehlenden Schriftform vorzeitig gekündigt werden könnte. Die Abänderung des Mietvertrags kann sich rechtlich auch als völlige Aufhebung desselben nebst gleichzeitiger Begründung» eines neuen Vertrags darstellen. Zur Erläuterung diene folgendes Bei- spiel: A. ist Eigentümer zweier Grundstücke; er hat das eine der- selben durch schriftlichen Vertrag für die Zeit vom 1. Januar 1901 bis 31. Dezember 1905 für einen jährlichen Mietzins von 2000 M. an B. vermietet. Anl 1. Januar 1903 kommen A. und B. münd- lich überein, den Vertrag insofern „abzuändern", als B. von jetzt ab das andere Grundstück nehmen und — da dieses erheblich größer ist, — 3000 M. jährlich zahlen solle. Hier handelt es sich rechtlich nicht um eine Abänderung des ursprünglichen Mietvertrags, sondern um Aufhebung desselben und gleichzeitigen Abschluß eines neuen Vertrags. Der neue Vertrag ist nur mündlich geschlossen und kann daher gemäß den Vorschriften der §§ 566, 565 BGB. gekündigt werden. Die Meinung, daß Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags stets formlos gültig seien, ließe sich wohl nur aufrechterhalten, wenn man folgendes annähme: § 566 BGB. erfordere die Schriftform für einen „Mietvertrag, der für längere Zeit als ein Jahr ge- schloffen wird", d. h. nur für den Abschluß des Mietvertrags; für eine Abänderung eines bereits abgeschloffenen und fortbestehenden Ver- trags sei die Schriftform nicht vorgeschrieben. *6) Diese Konstruktion 16) So etwa Mittelstein a. a. O. 73f.

246 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags.

ist jedoch nicht haltbar: Wenn das Gesetz für einen Vertrag schrift- liche Form erfordert, so unterwirft es nicht nur diejenigen Verein- barungen der Schriftform, welche objektiv für den Abschluß eines solchen Vertrags unbedingt wesentlich sind, sondern alle diejenigen Verein- barungen, aus denen sich im einzelnen Falle „nach dem Willen der Beieiligtender Vertrag zusammensetzen foll";17) denn alle diese Ver- einbarungen sind Bestandteile des Vertrags und machen in ihrer Gesamtheit den „Vertrag" als solchen aus. Wenn nun die Be- teiligten bei einem solchen formgerecht geschlossenen Vertrage nach- träglich eine Abänderung vereinbaren, die sich rechtlich nicht als teilweise Aufhebung des Vertrags oder als Abschluß eines neuen Vertrags darstellt, so heben sie damit einen Bestandteil des Vertrags auf und setzen eine andere Abrede an die Stelle der ursprünglichen Vereinbarung, oder sie fügen dem Vertrag einen neuen Bestandteil ein; die Abänderungsabrede wird Bestandteil des Vertrags und muß infolgedessen derjenigen Form unterliegen, welcher der Vertrag selbst, d. h. die Gesamtheit seiner Bestandteile, unterworfen ist. So RG. 52,4; 51, 181; Mugdan-Falkmann 4, 207, 208; RG. IW. 1903 Beilage 108**"; RG. DI3. 1904 , 71 Nr. 5; PosJMSchr. 1903, 54. Ebenso Goldmann-Lilienthal 1, 544 Anm. 18; Endemann I, 1044 Anm. 24; vgl. auch Motivei, 183; Neumann 1, 111; Eosack 1, 188 ff; Matthiaß 1, 182; Turnau- Förster 1, 320f. A. A. Staudinger 2, 348s. 18) So NG. 51, 181; vgl. auch Matthias; 1, 182; Mugdan-Falkmann 4, 207 f; Neumann Jahrbuch 1, 74; Turnau-Förster 1, 320 f; Rcgelsberger Pan- dekten 1, 502; RG. IW. 1903 Beilage 108**". A. A. Enneccerus-Lehmann 1,502; Goldmann-Lilienthal 1, 162 Anm. 37; Mittelstein 73f; Dernburg 1, 423f. Der letztere, dem sich Schneider „Treu und Glauben im BGB." 178 anschließt, unter- scheidet, ob die Abänderung die Vertragsverbindlichkeiten erhöht oder mindert; im ersteren Falle verlangt er für die Abänderung die Schriftform, während er im zweiten Falle auch die formlose Abänderung für wirksam hält. Dernburg führt zwei Beispiele an: a) Die Vertragsdauer eines auf 10 Jahre geschlossenen Vertrags wird aus drei Jahre eingeschränkt. Hier handelt es sich in Wirklichkeit um eine teilweise Aufhebung des Miet- vertrags, die als solche formlos gültig ist. b) Der Mietzins wird herabgesetzt. Hier wird zwar die Verbindlichkeit des Mieters gemindert, aber gleichzeitig die Verpflichtung des Vermieters erhöht; denn dieser muß das Grundstück nun- mehr gegen einen geringeren Mietzins dem Mieter überlassen. Bei gegenseitigen Verträgen kann die Frage, ob die Verpflichtung eines Vertragsteils erhöht oder vermindert wird, stets nur mit Rücksicht auf die entsprechende Verpflichtung des Vertragsgegners beurteilt werden: eine Verbindlichkeit des Vermieters, die Miet-

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 247 Aber nicht jede Abrede, welche die Parteien im täglichen Ver- kehr als Abänderung des Vertrags bezeichnen, ist auch rechtlich als solche anzusehen. Es wird häufig ein bloß gunstweises (prekaristi- sches) Gestatten des einen Vertragsteils^ vorliegen, ohne daß eine Abänderung des Vertrages beabsichtigt ist. Zur Erläuterung diene folgendes Beispiel: Im schriftlichen Mietvertrag ist, bestimmt, daß der Mieter den Mietzins am Ersten eines jeden Monats zu zahlen hat und daß bei Verletzung dieser Bestimmung der Vermieter be- rechtigt ist, sofortige Räumung zu beanspruchen. Im Laufe der Vertragszeit bittet der Mieter unter Hinweis auf seine derzeitige schlechte Vermögenslage den Vermieter um die Erlaubnis, den Miet- zins bis auf weiteres am Ende eines jeden Monats zahlen zu dürfen; der Vermieter erklärt darauf, er wolle es einstweilen er- lauben. Hieraus ist nicht zu folgern, daß der Vermieter sein ver- tragliches Recht hat aufgeben und eine Änderung des Vertrags hat bewilligen wollen. Er wird vielmehr durch seine Zusage nur in prekaristischer Weise — also auf freien Widerruf — haben zum Ausdrucke bringen wollen, daß er von seinem vertraglichen Rechte, bei verspäteter Mietzahlung sofortige Räumung zu verlangen, bis auf weiteres keinen Gebrauch machen werde. Eine solche gunstweise Erlaubnis stellt sich nicht als Abänderung des Vertrags dar und bedarf daher, da kein Bestandteil des Vertrags verändert wird, nicht der Schriftform. Das Recht des Vermieters, bei verspäteter Zahlung des Mietzinses sofortige Räumung zu verlangen, ist nicht beseitigt worden; der Vermieter hat nicht den Willen gehabt, auf dieses Recht zu verzichten. Der Ausübung dieses Rechtes stände aber die exceptio doli generalis entgegen; denn der Vermieter hat durch seine Zusage die verspätete Mietzahlung selbst herbeigeführt. Wenn der Vermieter — entgegen seiner Zusage — von seinem Rechte, sofortige Räumung zu verlangen, Gebrauch machte, so würde er dem Mieter in einer gegen die guten Sitten und gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügen l9) (§ 826 BGB ). sache für einen jährlichen Mietzins von 1000 M. zu gewähren, ist eine größere, als die Gewährung derselben Mietsache gegen einen jährlichen Mietzins von 2000 M. Soweit aber die Verpflichtungen beider Vertragsteile in entsprechendem Maße vermindert werden, wird es sich in der Regel um eine teilweise Auf- hebung des Vertrags handeln, die als solche formlos gültig ist. *9) Vgl. für das preußische Recht: Entfch. d. Obertribunals 73, 57; 25, 388; Rehbein, Entfch. d. Obertribunals 1 (2), 281, 292; 3, 837 Note; Striet- horstArch. 88, 321; 93, 41.

248 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. Abänderungen des Vertrags im Rechtssinne sind nur dann vorhanden, wenn Bestandteile des Vertrags geändert werden oder wenn dem Vertrag neue Bestandteile eingefügt werden. Nicht jede Vereinbarung aber, welche in die Vertragsurkunde ausgenommen worden ist, ist notwendigerweise als Bestandteil des Vertrags anzu- sehen (vgl. RG 51, 181). Wenn z. B. im schriftlichen Mietver- träge bestimmt ist: „der Mieter hat im Winter bei Glatteis morgens Sand vor dem Grundstücke zu streuen", so wird man hierin nur dann einen Bestandteil des Mietvertrags sehen dürfen, wenn diese Verpflichtung des Mieters nach dem Willen der Vertragsparteien als teilweise Gegenleistung gelten sollte, oder wenn anzunehmen ist, daß der Vertrag ohne diese Bestimmung nicht zu stande gekommen wäre. Andernfalls stellt sich diese Bestimmung nicht als Bestandteil des Mietvertrags dar, sondern als selbständige Abrede neben dem Mietverträge, die während dessen Dauer gelten soll (paetum acl- jeetum). Eine solche selbständige Abrede bedarf, da sie kein Be- standteil des Mietvertrags ist, keiner Form: auch die mündliche Abänderung einer solchen Bestimmung ist infolge dessen formlos wirksam. Soweit sich jedoch eine von den Beteiligten als Abänderung angesehene Vereinbarung auch rechtlich als solche darstellt, d. h. ent- weder einen Bestandteil des ursprünglichen Vertrags aufhebt uno an seine Stelle tritt, oder deni Vertrag einen neuen Bestandteil einfügt, bedarf sie der Schriftform. Es fragt sich, welche Wirksamkeit eine bloß mündlich vereinbarte Abänderung hat. Bereits oben ist ausgesührt worden, daß die mündliche Abänderung nicht nichtig sein und auch nicht die Nichtig- keit des ganzen Mietvertrags bewirken kann. Es kann vielmehr nur die Frage sein, ob der Mietvertrag trotz der mündlichen Ab- änderung noch als schriftlicher Vertrag anzusehen ist, oder ob er infolge der mündlichen Abänderung nur noch als mündlicher Vertrag gellen kann 20) und daher der vorzeitigen Kündigung gemäß den Vorschriften der §§ 566, 565 BGB. unterworfen ist. Wenn das Gesetz für einen Vertrag die Schriftform vorschreibt, so sind „alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Beteiligten der Vertrag zusammensetzen soll", dem Formzwang unter- worfen^). Bei folgerichtiger Durchführung dieses Grundsatzes muß rö)H? RG. 40, 254 ff. 21) So RG. 52, 4; 51, 181; vgl. auch RG. in DIZ. 1004, 71, Nr. 5.

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 249 man sagen, daß nur derjenige Vertrag dem gesetzlichen Erfordernisse der Schriftform entspricht, bei welchem alle diese Vereinbarungen schriftlich getroffen sind; ein Vertrag, bei welchem nur eine Verein- barung — mag sie auch nur einen ganz nebensächlichen Punkt be- treffen — der Schriftform entbehrt, könnte daher in seiner Gesamt- heit nicht mehr als schriftlicher Vertrag angesehen werden. Das gleiche müßte gelten, wenn die Abänderung eines formellen Ver- trages nur mündlich getroffen wird; denn eine Abänderung ist eine nachträgliche Vereinbarung, die an Stelle der ursprünglichen Verein- barung gesetzt wird. Man käme hiernach zu dem Ergebnisse, daß ein schriftlich geschloffener Mietvertrag bei mündlicher Abänderung des nebensächlichsten Punktes nicht mehr als schriftlicher Vertrag gelten könnte und infolgedessen — mag er auch ursprünglich auf viele Jahre geschlossen sein — gemäß §§ 566, 565 BGB. vorzeitig gekündigt werden könnte. Ein solches Ergebnis wäre für den Rechtsverkehr unerträglich; es entspricht auch nicht den allgemeinen Grundsätzen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Man wird vielmehr nach der Bedeutung der Ab- änderungsvereinbarung unterscheiden müssen: 1. Handelt es sich um wesentliche Abänderungen von Essentialien des Vertrags, so kann es nicht zweifelhaft sein, daß infolge der mündlichen Abänderung der Vertrag in seiner Gesamtheit nicht mehr als schriftlicher Vertrag angesehen werden kann. Ein schriftlicher Vertrag, bei welchem ein Essentialie mündlich in wesentlichem Umfang abgeändert ist, kann in seiner Gesamt- heit nur noch als mündlicher Vertrag gellen und unterliegt daher der vorzeitigen Kündigung gemäß den Vorschriften der §§ 566, 565 BGB. ‘2. Die Rechtslage ist die gleiche, wenn die Abänderung zwar nicht objektiv, wohl aber im einzelnen Falle nach dem Willen der Beteiligten als wesentlich anzusehen, d. h. wenn anzunehmen ist, daß Mieter und Vermieter den Vertrag ohne die Ab- änderung nicht aufrechterhalten haben würden. 3. Die Frage, ob eine Abänderung wesentlich oder unwesentlich ist, darf aber nicht ausschließlich nach dem Jntereffe von Mieter und Vermieter beurteilt werden; es wird vielmehr auch zu berücksichtigen sein, ob die Wirkungen der Abänderung für den etwaigen Erwerber des Grundstücks wesentlich sein können. Es ist zu beachten, daß das Formerfordernis des § 566 BGB.

250 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. von der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs bt erster Linie zum Schutze des Grundstückserwerbers aufgestellt ist (vgl. Prot. 2, 134—156). Die Kommission ging davon aus, daß dieser bei mündlichen Mietverträgen in der Regel nicht in der Lage sei, sich über die Mietverhältnisse des Grund- stücks mit Sicherheit zu unterrichten; deswegen sollte er an mündliche Verträge nur auf beschränkte Zeitdauer gebunden sein. Es sind nltn sehr wohl Fälle denkbar, in denen eine Ab- änderung des Mietvertrags, welche für Mieter und Vermieter un- erheblich ist, für den Erwerber des Grundstücks von außerordent- licher Bedeutung ist. Folgendes Beispiel wird dies beweisen: A. hat mit B. einen schriftlichen Mietvertrag über ein Grundstück für die Zeit vom 1. Januar 1901 bis 31. Dezember 1905 geschlossen: die Kündigungsfrist ist im Vertrag auf drei Monate festgesetzt, so daß also am 1. Oktober 1905 zum 31. Dezember 1905 gekündigt werden kann; es ist ferner vereinbart, daß der Vertrag sich still- schweigend um weitere fünf Jahre verlängert, wenn kein Teil zum 31. Dezember 1905 gekündigt hat. Bei einem gelegentlichen Ge- spräch im Januar des Jahres 1902 kommen Mieter und Vermieter mündlich dahin überein, die Kündigungsfrist auf sechs Monate fesi- zusetzen; sie halten das zwar an sich für einen recht unwesentlichen Punkt, treffen die Abrede aber, weil sie meinen, daß es für beide Teile angenehmer ist, wenn sie den Ablauf des Vertrags bereits ein halbes Jahr vor dem Termin erfahren, damit sie sich für ander- weite Vermietung bzw. für die Miete eines anderen Grundstücks rechtzeitig bemühen können. Am 1. August 1905 kauft C. dem A. das Grundstück ab; er tut dies lediglich, weil er das Grundstück selbst bewohnen will und aus dem ihm vorgelegten schriftlichen Miet- vertrag ersehen hat, daß das Mietverhältnis am 1. Oktober 1905 zum 31. Dezember 1905 kündbar ist, so daß er vom 1. Januar 1906 ab das Grundstück selbst bewohnen kann; von der mündlichen Ab- änderung der Kündigungsfrist hat der Verkäufer dem Erwerber nichts gesagt, da er sie für unerheblich hielt und die Absichten des Erwerbers nicht kannte; ein arglistiges Verschweigen liegt nicht vor. Für den Erwerber ist aber die kurze Kündigungsfrist der wesent- lichste Bestandteil des Mietvertrages; denn sie gibt ihm die Mög- lichkeit, den ganzen Vertrag bereits zum 31. Dezember 1905 zum Er- löschen zu bringen. Niemals würde er das Grundstück gekauft haben.

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 25l wenn er gewußt hätte, daß er bis zum 31. Dezember 1910 an den Mietvertrag gebunden wäre. Wollte man in diesem Falle annehmen, die mündliche Ab- änderung beziehe sich auf eine unwesentliche Bestimmung des Ver- trags und der Vertrag bleibe daher ungeachtet der mündlichen Ab- änderung ein schriftlicher Vertrag, so wäre der Zweck des § 566, der in erster Linie den Grundstückserwerber schützen sollte, völlig vereitelt; der Grundstückserwerber könnte in dem obigen Beispiele das Grundstück nicht vor dem 1. Januar 1911 selbst benutzen. Eine Abänderung, deren Wirkung von Erheblichkeit für den Grundstücks- erwerber sein kann, muß daher als wesentlich angesehen werden; ist sie nur mündlich erfolgt, so kann der ganze Vertrag in seiner Ge- samtheit nicht mehr als schriftlicher angesehen werden und unterliegt daher der vorzeitigen Kündigung der §§ 566, 565 BGB. Es ist nicht zu verkennen, daß diese Entscheidung im Jnnen- verhältnisse zwischen Mieter und Vermieter der Billigkeit nicht ent- spricht: beide sind bei der Abänderung davon ausgegangen, daß die Vertragsdauer durch die im Januar 1902 mündlich vereinbarte Ab- änderung der Kündigungsfrist nicht beeinflußt werden sollte; gleich- wohl soll nun eine Kündigung bereits zum 31. März 1903 zulässig sein. Da das Gesetz jedoch keinen Unterschied macht zwischen dem Verhältnisse von Mieter und Vermieter einerseits und demjenigen von Mieter und Grundstückserwerber andererseits, wird dieses Er- gebnis nicht zu umgehen sein. Man kann im Jnnenverhältnisse zwischen Mieter und Vermieter auch demjenigen, welcher bei der ursprünglich vereinbarten Vertrags- dauer beharren will, gegenüber seinem Vertragsgegner, der die vor- zeitige Beendigung des Vertrages herbeiführen will, nicht mit der exceptio dolis generalis helfen. Diese steht allerdings der Aus- übung eines Rechtes nicht bloß dann entgegen, wenn die Ausübung „nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen" (§ 226 BGB.), sondern auch in solchen Fällen, in denen der Ausübende durch die Ausübung des Rechtes „in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt" (§ 826 BGB.). Die Berufung auf Treu und Glauben und auf gute Sitten muß aber gesetzlichen Formvorschriften gegen- über versagen: Wenn man der Ansicht ist, daß das Gesetz für eine Vertragsänderung die schriftliche Form verlangt, so kann man diese gesetzliche Formvorschrift nicht dadurch beseitigen, daß man sagt:

252 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. derjenige, welcher sich auf die Formvorschrift beruft, handelt gegen die guten Sitten und verstößt gegen Treu und Glauben. Mit Recht hat das Reichsgericht wiederholt den Satz ausgesprochen, daß „ge- setzlichen Formvorschriften gegenüber die Berufung auf Treu und Glauben versagen müsse, weil sonst die Formvorschriften bedeutungslos sein würden"22). Im einzelnen Falle ist es allerdings wohl möglich, daß der vorzeitig kündigende Vertragsteil arglistig handelt und daß deni underen Teile daher die exeeptio doli zusteht: Wenn z. B. der Ver- mieter von einem noch mehrere Jahre laufenden Mietverträge loskommen will, weil er das Grundstück selbst bewohnen möchte oder einen anderen Mieter in Aussicht hat, der einen höheren Miet- zins zahlen lvürde, und in Kenntnis der gesetzlichen Folgen den Mieter zu irgendeiner mündlichen Abänderungsvereinbarung arg- listig beredet, um alsdann nach Jahresfrist den ihm lästigen Ver- trag kündigen zu können, so dürfte man dem Mieter gegenüber dem arglistig handelnden Vermieter die oxeoptio doli nicht versagen können; denn hier handelt es sich auf seiten des vorzeitig kündigen- den Vermieters nicht lediglich um die Berufung auf eine gesetzliche Formvorschrift, sondern es kommt hinzu, daß der Vermieter die mündliche Abänderung selbst arglistig herbeigeführt hat. 4. Andererseits kann man unmöglich annehmen, daß die münd- liche Abänderung eines jeden nebensächlichen und unerheblichen Punktes den schriftlichen Mietvertrag zu einem mündlichen macht. Wenn z. B. in einem schriftlichen Mietverträge die Bestimmung enthalten ist: „der Mieter kann drei Schlüffel zu den auf dem Grundstücke stehenden Gebäuden beanspruchen", und diese Bestimmung später mündlich dahin abgeändert wird, daß dem Mieter fünf Schlüssel zustehen sollen, so kann nicht angenommen werden, daß durch diese ganz unwesentliche Abänderung, welche auch die Parteien als voll- kommen unerheblich angesehen haben, aus dem schriftlichen Miet- vertrag ein mündlicher Vertrag geworden ist; daß infolgedeffen nunmehr jeder Vertragsteil berechtigt sein soll, den ursprünglich auf lange Zeit geschloffenen Mietvertrag nach Jahresfrist zu kündigen. Wollte man dies annehmen, so wäre dem Betrüge Tür und Tor geöffnet: der Vermieter, dem von einem Dritten ein höherer Miet-

a2) So RG. 52, 5; 16, 406; vgl. auch Förster-Eccius, Preuß. Privatrecht 1, 164; Schneider a. a. O. 180; Neumann (BGB.) 1, 110.

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 253 zins für das Grundstück geboten wird, würde sofort von seinem Kündigungsrechte Gebrauch machen, obwohl beide Vertragsteile bei der Abänderung gar nicht daran gedacht haben, daß die Dauer des Vertrags in irgendeiner Weise von dieser unerheblichen Änderung betroffen werden sollte. Mit der exceptio doli generalis wäre hier nicht zu helfen; denn wenn der Vertrag infolge der Abänderung wirklich nur noch als mündlicher angesehen werden könnte, so würde der vorzeitig kündigende Vertragsteil sich lediglich auf die gesetz- liche Formvorschrift des § 566 BGB. berufen. Um zu einem für den Verkehr erträglichen Ergebnisse zu ge- langen, wird man hier allgemeine Rechtsgrundsätze des Bürgerlichen Gesetzbuchs hcranziehen müssen: Aus den §§ 136, 154, 155 BGB. ist der allgemeine Grundsatz zu folgern, daß bei einem Vertrage nicht jede einzelne Bestimmung notwendigerweise so wesentlich ist, daß ein formeller oder materieller Mangel in bezug auf diese Be- stimmung ausnahmslos den Bestand und das Wesen des ganzen Vertrags treffen muß. Wenn bei einem, gesetzlicher Formvorschrift unterworfenen Vertrage, bei welchem der Mangel der Form Nichtig- keit zur Folge hat, alle wesentlichen Bestimmungen formgerecht ge- troffen worden sind, und nur in bezug auf eine — nach dem Willen der Beteiligten unerhebliche — Nebenbestimmung die Form außer acht gelassen worden ist, so wird nicht der ganze Vertrag notwendigerweise von diesem Mangel betroffen; der Vertrag ist vielmehr nach den §§ 154, 155, 139 BGB. als geschloffen und rechtswirksam anzusehen, wenn anzunehmen ist, daß die Kontra- henten auch ohne den nichtigen Teil den Vertrag geschloffen haben würden (vgl. RG. 52, 4). Dieser Grundsatz wird analog anzu- wenden sein, wenn bei einem formgerecht geschlossenen Vertrage die nachträgliche Abänderung einer unwesentlichen Bestimmung der Form ermangelt: auch hier wird man sagen müffen, daß die Nichtigkeit der nachträglichen Abänderung die Nichtigkeit des ganzen Vertrags dann nicht zur Folge hat, wenn anzunehmen ist, daß die Beteiligten den Vertrag auch ohne die Abänderung aufrechter- halten haben würden; denn die Abänderung ist hier nichts anderes, als eine Nebenabrede, welche nachträglich dem Vertrag eingefügt oder an die Stelle einer ursprünglich getroffenen Nebenabrede ge- setzt wird. Wenn nun — wie beim Mietverträge - die gesetzliche Form- vorschrift nicht so streng ist, daß der Mangel der Form Nichtigkeit

254 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. bewirkt, wenn vielmehr der Mangel der Form nur die beschränkte Dauer des Vertrags zur Folge haben soll, so wird man noch viel weniger annehmen können, daß das Fehlen der Form in bezug auf eine nebensächliche Bestimmung notwendigerweise den Bestand und das Wesen des ganzen Vertrags treffen muß. Man wird vielmehr — indem man den aus den §§ 139, 154, 155 BGB. abgeleiteten Rechtsgrundsatz analog anwendet — sagen müssen, daß der Mangel der Schriftform bei einer Nebenbestimmung oder einer nachträglichen Abänderung eines unwesentlichen Punktes den Bestand und das Wesen des ganzen Vertrags dann nicht trifft, wenn anzunehmen ist, daß der Vertrag als solcher auch ohne die Nebenbestimmung geschlossen bzw. daß der Vertrag auch ohne die Abänderung aufrechterhalten worden wäre. Handelt es sich also um die Ab- änderung einer unwesentlichen Vertragsbestimmung und ist im ein- zelnen Falle die Annahme gerechtfertigt, daß der schriftliche Vertrag auch ohne die Abänderung aufrechterhalten worden wäre, so bleibt der Mietvertrag trotz der mündlichen Abänderung in seinem Wesen ein schriftlicher Vertrag; er unterliegt daher nicht der vorzeitigen Kündigung aus §§ 566, 565 BGB. Aber auch die mündliche Abänderung ist rechtsbeständig. Ter Mangel der Schriftform hat ja beim Mietverträge nicht die Mch- tigkeit zur Folge, sondern es kann nur die beschränkte Dauer des Vertrags durch Kündigung herbeigeführt werden. Bei einer Ab- änderung kann jedoch von einer solchen Kündigung keine Rede sein-, eine einzelne Abänderungsbestimmung kann nicht gekündigt werden, sondern nach § 566 BGB. kann nur der Mietvertrag als solcher gekündigt werden; die Kündigung des ganzen Vertrags ist aber vor- liegend nicht zulässig, da der Vertrag trotz der mündlichen Abände- rung in seiner Gesamtheit ein schriftlicher Vertrag bleibt.23) Die 2:i) Neumann, BGB. (li 1, 2(50 läßt die vorzeitige Kündigung bei jeder mündlichen Abänderung zu; zur Vermeidung eines unbilligen Ergebnisses will er jedoch unter Umständen den ursprünglichen Mietvertrag wieder in Wirk- samkeit treten lassen, wenn der abgeänderte Vertrag durch vorzeitige Kündigung zum Erlöschen gebracht ist. Er sagt: „Mündliche Nebenabreden, welche zur Änderung des schriftlichen Vertrags dienen, machen den § 566 auf den geän- derten Vertrag anwendbar. Ob der schriftliche Vertrag ohne die mündliche Änderung für den Fall der gemäß § 566 vorzeitig erfolgten Kündigung in Kraft bleiben soll, ist Auslegungsfrage". Zu diesem Ergebnisse könnte man nur gelangen, wenn die vorzeitige Kündigung lediglich die Hinfälligkeit der Ab- änderungsvereinbarung bewirken würde; dann könnte man unter analoger An-

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 255 mündliche Abänderung, die hiernach vollwirksam ist, wird Bestandteil des schriftlichen Vertrags; denn hierauf ist der Wille der Betei- ligten gerichtet. Es handelt sich nicht — wie Goldmann-Lilienthal a. a. O. 1,162 Anm. 37 annehmen — um eine selbständige Abrede, die neben dem Mietvertrag und während dessen Dauer wirksam sein soll, sondern um einen Bestandteil des Vertrags. Das ist z. B. für die Frage wichtig, ob ein Verstoß des Mieters gegen die Abände- rungsvereinbarung sich als „vertragswidriger Gebrauch" im Sinne der §§ 550, 553 BGB. darstellt: Wenn man die Abänderungs- abrede nicht als Bestandteil des Vertrags, sondern als selbständige Abrede neben dem Mietvertrag ansieht, so erscheint es zweifelhaft, ob ein Verstoß des Mieters gegen die Abänderungsvereinbarung — z. B. gegen die Vereinbarung, daß keine Hunde auf dem Grund- stücke gehalten werden dürfen — als vertragswidriger, d. h. gegen den Inhalt des Mietvertrags verstoßender Gebrauch angesehen werden kann. 5. Zweifelhaft ist die Entscheidung, wenn es sich um eine un- erhebliche Abänderung eines Essentiale des Vertrags handelt, wenn z. B. der Mietzins um einen ganz geringfügigen Betrag geändert wird. Streng genommen müßte man hier sagen, daß nunmehr ein wesentlicher Bestandteil des Vertrags nur noch mündlich bestimmt sei, daß infolgedessen der Mietvertrag nicht mehr als schriftlicher Vertrag gelten könne. Das Ergebnis, zu dem man hiernach ge- langen würde, wäre aber für den Rechtsverkehr unerträglich; denn jeder Vertragsteil könnte den Vertrag vorzeitig kündigen, obwohl die Vertragsdauer an sich durch die unerhebliche Abänderung gar nicht berührt werden sollte. Um zu einem für den Verkehr brauch- baren Ergebnisse zu gelangen, wird man auch hier unter analoger Anwendung des § 139 BGB. sagen müssen: Ist ein Teil eines schriftlichen Vertrags, nämlich die Abänderungsabrede, nur mündlich vereinbart, so ist der ganze Vertrag nur noch als mündlicher anzu- sehen, wenn nicht anzunehmen ist, daß der schriftliche Mietvertrag auch ohne die Abänderung aufrechterhalten sein würde. wendung der §§ 139, 154, 155 BGB. sagen, daß der Fortfall der Abänderungs- vereinbarung nicht notwendig den Fortfall des ganzen Vertrags bewirkt. Neu- mann übersieht aber, daß nicht die einzelne Abänderungsvereinbarung, sondern der ganze abgeänderte Mietvertrag gekündigt wird; daß infolgedessen nicht nur ein Teil des Vertrags beseitigt wird, sondern der ganze Mietvertrag, wie er fich infolge der Abänderungsvereinbarung gestaltet hat.

256 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. Soweit hiernach die mündliche Abänderung eines schriftlichen Mietvertrags wirksam ist und die ursprünglich vereinbarte Vertrags- dauer unberührt läßt, erscheint die gesetzliche Vorschrift der Schrift- form, die sich nach den obigen Ausführungen ja auf alle Abände- rungen erstreckt, als lex imperkoeta. II. Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Miet- vertrags über ein Grundstück gegenüber dem Erwerber des Grundstücks und gegenüber dritten Personen, zu deren Gunsten das Grundstück vom Vermieter mit einem dinglichen Rechte belastet wird, dessen Ausübung dem Mieter Eintrag zu tun geeignet ist. A. Wirksamkeit gegenüber dem Erwerber des Grundstücks. Für die Frage, welche Wirksamkeit mündliche Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags über ein Grundstück gegenüber denl Erwerber des Grundstücks haben, sind nach dem BGB. zwei Fälle zu unterscheiden: 1. Das vermietete Grundstück ist nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter an einen Dritten veräußert worden. In diesem Falle tritt nach § 571 BGB. der Erwerber des Grundstücks an Stelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Verpflichtungen ein, d. h. der Erwerber übernimmt die aus dem Mietverhältnisse sich ergebenden liechte und Verpflichtungen in dem- selben Umfang und mit demselben Inhalte, wie sie der Vermieter selbst hat. Die mündlichen Abänderungen des schriftlichen Miet- vertrags sind also dem Grundstückserwerber gegenüber in demselben Umfange wirksam, wie dem Vermieter selbst gegenüber: der Erwerber hat also die Rechte und Pflichten aus dem abgeänderten Miet- vertrag. Ob er bei Erwerb des Grundstücks die Abänderungen gekannt hat, ist für sein Verhältnis zum Mieter unerheblich.^) Soweit der Mietvertrag infolge der mündlichen Abänderung nicht mehr als schriftlicher Vertrag angesehen werden kann, hat demnach 24) Gegen den Vermieter könnte der Erwerber, der die Abänderungen nicht gekannt hat, Schadensersatzansprüche haben, falls der Vermieter, von dem er das Grundstück gekauft hat, seine Verpflichtung aus § 444 BGB. verletzt hätte. Auch könnte der Erwerber unter Umständen das der Veräußerung zugrunde liegende Rechtsgeschäft durch Anfechtung wegen Irrtums oder Betrugs be- seitigen.

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 257 der Erwerber auch das Recht, das Mietverhältnis vorzeitig nach den Vorschriften der §§ 566, 565 BGB. zu kündigen. Zwei Punkte bedürfen hier noch besonderer Erörterung: a) Es ist bereits ausgeführt worden, daß eine von den Betei- ligten als „Abänderung" der Vertragsdauer bezeichnete Vereinbarung sich häufig als Abschluß eines neuen Mietvertrags darstellt, der erst nach Beendigung des ursprünglichen Vertrags in Wirksamkeit treten soll. Wenn z. B. Mieter und Vermieter, die einen schriftlichen Mietvertrag für die Zeit vom 1. Januar 1901 bis 31. Dezember 1905 geschlossen haben, am 1. Januar 1904 mündlich vereinbaren, der Vertrag solle bis zum 31. Dezember 1907 verlängert werden, so liegt in Wahrheit keine Abänderung des ursprünglichen Vertrags, sondern der Abschluß eines neuen mündlichen Mietvertrags vor, der für die Zeit vom 1. Januar 1906 bis zum 31. Dezember 1907 gelten soll. Wird nun das Grundstück am 1. Januar 1905 vom Vermieter veräußert, so fragt es sich, ob der Erwerber auch an diesen neuen Mietvertrag in demselben Umfange gebunden ist, wie der Ver- mieter selbst. Unseres Erachtens kann § 571 BGB. hier keine An- wendung finden; denn die Veräußerung des Grundstücks ist nicht nach der Überlassung an den Mieter erfolgt. Wenn § 571 BGB. sagt: „nach der Überlassung", so kann dies nur bedeuten, daß das Grundstück dem Mieter auf Grund des konkreten Mietvertrags über- lassen worden ist. Das ist aber in dem obigen Beispiele nicht der Fall; die Überlassung ist dort vielmehr auf Grund des ursprüng- lichen Mietvertrags erfolgt; die Überlassung auf Grund des neuen Mietvertrags sollte erst am 1. Januar 1906 erfolgen. Wenn das Grundstück vor diesem Zeitpunkte veräußert wird, so ist der Erwerber an den neuen Vertrag nur unter den Voraussetzungen des § 578 BGB. gebunden.25) Wenn man dies nicht annehmen wollte, so käme man zu folgendem — mit Rücksicht auf den Erwerber höchst unbilligen — Ergebnisse: Es ist ein schriftlicher Mietvertrag für die Zeit vom 1. Januar 1901 bis 31. Dezember 1903 geschloffen; am 1. Januar 1903 vereinbaren Mieter und Vermieter eine Reihe mündlicher Mietverträge über dasselbe Grundstück für je 1 Jahr, d. h. vom 1. Januar 1904 bis 31. Dezember 1904, vom 1. Ja- nuar 1905 bis 31. Dezember 1905 usw. Da diese Verträge nur auf je 1 Jahr geschlossen sind, ist Schriftlichkeit nicht erforderlich. 25) A. A. Urteil des OLG. Hamburg vom 3. 12. 1902 bei Mugdan- Falkmann 7, 21. Beiträge, 49. Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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258 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. Der Erwerber wäre demnach an alle diese Verträge gebunden, — ein Ergebnis, das der Gesetzgeber unmöglich gewollt haben kann. d) Es fragt sich ferner, ob die exooptio doli, welche dem Mieter gegenüber demjenigen Vermieter zusteht, welcher die Abänderung des Vertrags arglistig herbeigeführt hat, auch dem Erwerber des Grund- stücks entgegengesetzt werden kann. Die Frage ist zu verneinen. Die mündliche Abänderungsvereinbarung ist rechtswirksam zustande ge- kommen;-^) aus dem ursprünglich schriftlichen Vertrag ist daher ein mündlicher Vertrag geworden, der von den Beteiligten nach den Vorschriften der §§ 566, 565 BGB. gekündigt werden kann. Würde der Vermieter selbst von diesem Kündigungsrechte Gebrauch machen, so würde der Mieter ihm die exeeptio doli entgegensetzen können: denn durch die Ausübung des Kündigungsrechts würde der Ver- mieter dem Mieter vorsätzlich in einer gegen die guten Sitten und gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise Schaden zufügen. Den Erwerber, der das Kündigungsrecht ausübt, trifft jedoch ein solcher Vorsatz und Verstoß gegen die guten Sitten nicht.27) Wäre der Erwerber als Singularsukzessor des Vermieters anzusehen oder würden ihm die Rechte aus dem Mietverträge kraft gesetzlicher Zession zustehen, so könnten ihm auch die Einwendungen aus der Person seines Rechtsvorgängers, also auch die exeepiio doli generalis, entgegengesetzt werden. Das ist aber nicht der Fall: der Erwerber übt die Rechte aus dem Mietverträge vielmehr kraft eigenen Rechtes in seiner Eigenschaft als Eigentümer des Grundstücks aus. Die Einwendungen aus der Person seines Vormanns können ihm daher nicht entgegengehalten werden. Auch die vom Vermieter arglistig herbeigeführte mündliche Abänderung des schriftlichen Vertrags bewirkt also, daß der Erwerber das Mietverhältnis vorzeitig kündigen kann. Dieses Ergebnis scheint zunächst dem Inhalte des § 571 BGB. zu widersprechen, nach welchem der Erwerber in die sich aus dem 26) Es wird hierbei vorausgesetzt, daß den Erwerber selbst kein Dolus trifft; ferner wird angenommen, daß die Abänderungsvereinbarung nicht wegen arg- listiger Täuschung angefochten ist. Das Recht, die Abänderungsabrede anzu- fechten, geht dem Mieter durch die Veräußerung des Grundstücks natürlich nicht verloren. 27) Es sei denn, daß die Veräußerung des Grundstücks mit Wissen des Erwerbers zu dem Zwecke erfolgt, dem Mieter die ihm gegen den vorzeitig kündigenden Vermieter zustehende Einrede der Arglist abzuschneiden. In diesem Falle würde auch dem vorzeitig kündigenden Erwerber die Einrede der Arglist entgegenstehen.

Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. 259 Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten des Vermieters eintritt und daher auch nicht mehr Rechte gegenüber dem Mieter haben kann, als der Vermieter selbst gehabt hat. Der Widerspruch ist aber nur ein scheinbarer; denn das Recht, den Mietvertrag, der infolge der mündlichen Abänderung nicht mehr als schriftlicher Vertrag gelten kann, vorzeitig zu kündigen, hat auch dem Vermieter zugestanden. Lediglich der Ausübung dieses Kündigungsrechts von seiten des Vermieters hätte die exesptio doli entgegengesetzt werden können. 2. Das vermietete Grundstück ist vor der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter an einen Dritten veräußert worden. In dieseur Falle ist nach § 578 BGB. zu unterscheiden, ob der Erwerber dem Vermieter gegenüber die Erfüllung der sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Verpflichtungen übernommen hat oder nicht. Im ersteren Falle ist die Stellung des Erwerbers die

28) Auch in dem oben behandelten Falle, wo im schriftlichen Mietverträge vereinbart war, der Mietzins sei am Ende jedes Monats zü'zahlen, und wo der Vermieter später mündlich auf Bitten des Mieters gunstweise — ohne daß eine Abänderung des Mietvertrags beabsichtigt war — erklärt hatte, er ivolle bis auf weiteres gegen eine etwas spätere Zahlung des Mietzinses nichts einwenden, hatten wir dem Mieter die exceptio doli generalis gegeben, wenn der^Vermieter entgegen seiner prekaristischen Zusage und vor Widerruf derselben Rechte aus der Vertragsverletzung des Mieters herleiten wollte. Auch in diesem Falle kann die exceptio doli generalis dem Grundstückserwerber nicht entgegengehalten werden; denn eine Abänderung des Mietvertrags ist nicht erfolgt; die preka- ristische Zusage konnte und wollte der Vermieter natürlich nur für seine Person geben. Der Erwerber handelt nicht arglistig, wenn er die Rechte aus dem Miet- vertrag ausübt; die Einwendungen aus der Person seines Rechtsvorgängers braucht er sich nicht entgegensetzen zu lassen. — Das Obertribunal hat in einer Entscheidung vom 21. 3. 1873 (StriethorstArch. 88, 321) unter Bezugnahme auf § 407 ALR. I. 11 und § 358 ALR. I. 21 angenommen, daß demJ Erwerber diejenigen Einwendungen entgegengesetzt werden können, welche seinem Vor- manne gegenüber bereits erwachsen waren, als er in das Rechtsverhältnis ein- trat. Diese Entscheidung ist für das BGB. unseres Erachtens nicht aufrecht- zuerhalten: Zunächst handelt es sich nicht um eine Einwendung, die denüMieter gegenüber dem Vermieter bereits erwachsen war; die exceptio doli generalis wäre ihm vielmehr erst erwachsen, wenn der Vermieter aus der Vertrags- verletzung Rechte hergeleitet hätte. Ferner aber können die Grundsätze von der Zession, auf welche das Obertribunal verweist, für das BGB. nicht angewendet werden, da — wie oben ausgeführt — der Erwerber nicht kraft gesetzlicher Zession, sondern kraft eigenen Rechtes die Rechte des Vermieters ausübt. 17*

260 Wirksamkeit mündlicher Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags. gleiche, als wenn er das Grundstück nach der Überlassung an den Mieter erworben hätte; mündliche Abänderungen eines schriftlichen Mietvertrags sind ihm gegenüber also in demselben Umfange wirk- sam, wie in jenem Falle. Hat der Erwerber dem Vermieter gegen- über die Erfüllung der sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Verpflichtungen nicht übernommen, so ist er an das Mietverhältnis überhaupt nicht gebunden; mündliche Abänderungen des Miet- vertrags haben ihm gegenüber also ebensowenig Wirksamkeit wie der schriftliche Mietvertrag selbst. Handelt es sich nicht um eine freiwillige Veräußerung des Grundstücks durch den Vermieter, sondern um eilte Veräußerung im Wege der Zwangsversteigerung oder durch den Konkursver- walter, so ist der Erwerber, soweit er nach § 57 RZVG. und § 213 KO. überhaupt an den Mietvertrag gebunden ist, an diesen in der abgeänderten Gestalt gebunden; denn die Ab- änderungen sind Bestandteile des Vertrags geworden. Macht er von dem ihm zuftehenden Rechte, das Mietverhältnis unter Ein- haltung der gesetzlichen Frist zu kündigen, keinen Gebrauch, so gilt der schriftliche Mietvertrag, wie er sich infolge der mündlichen Ab- änderungen gestaltet hat, ihm gegenüber in derselben Weise, als hätte er das Grundstück im Wege freiwilliger Veräußerung durch den Vermieter erworben. B. Wirksamkeit gegenüber dritten Personen, zu deren Gunsten das Grundstück vom Vermieter belastet worden ist. Hat der Vermieter das Grundstück mit dem Rechte eines Dritten belastet, durch dessen Ausübung dem Mieter der vertrags- mäßige Gebrauch entzogen wird, so ist der Mietvertrag, soweit er nach den Vorschriften der §§ 577, 578 BGB. dem Dritten gegen- über überhaupt wirksam ist, in derselben Weise wirksam, in der er zwischen Mieter und Grundstückserwerber Geltung hat, d. h. die mündlichen Abänderungen des schriftlichen Mietvertrags sind ihm gegenüber in demselben Umfange bindend, wie dem Grundstücks- erwerber gegenüber. Ob der Dritte den abgeänderten Vertrag nach den Vor- schriften der §§ 566, 565 BGB. vorzeitig zu kündigen befugt ist, hängt von Art und Umfang seines dinglichen Rechtes ab; denn die Vorschriften des § 571 BGB. finden hier nicht gleiche, sondern „entsprechende" Anwendung. Hat der Vermieter sein Grundstück mit dem Rechte eines

Die rechtliche Natur des kollektiven Arbeitsvertrags Von Herrn Dr. Baum, Rechtsanwalt am Kammergericht

Die rechtliche Natur des kollektiven Arbeitsvertrags.

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Dritten belastet, dessen Ausübung nur eine Beschränkung des Mieters in dem vertragsmäßigen Gebrauche zur Folge hat, so ist der Mietvertrag, soweit er nach den Vorschriften der §§ 577, 578 BGB. dem Dritten gegenüber überhaupt wirksam ist, in der durch die mündliche Abänderung erlangten Gestalt wirksam. So- lange nicht der Vermieter von dem ihm etwa zustehenden vorzeitigen Kündigungsrechte Gebrauch macht, muß also der Dritte den ab- geänderten Vertrag während der vollen Vertragsdauer gegen sich gelten lassen und ist verpflichtet, die Ausübung seines Rechtes inso- weit zu unterlassen, als sie dem Mieter den Gebrauch, den dieser gemäß dem abgeänderten Vertrage von dem Grundstücke machen darf, beeinträchtigen würde.

9. Wie rechtliche Natur des kollektiven ArbeitsvertragA. Von Herrn vr. Baum, Rechtsanwalt am Kammergericht. Auf dem Gebiete des Obligationenrechts konnte man fast bis zrlm Ende des XIX. Jahrhunderts mit dem vom römischen Rechte allfgestellten Kontraktensystem auskommen. Erst die allermodernste, auf die Konzentrierung des Kapitals und die Ausdehnung des Großbetriebs gerichtete wirtschaftliche Entwickelung hat hier Ver- hältnisse geschaffen, welche sich nicht mehr ohne weiteres in das überlieferte System einreihen lassen. Bei den Ziviljuristen hat diese moderne Rechtsentwickelung — soweit sie sich auf das Rechts- verhältnis zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern bezieht — bisher noch nicht die Aufmerksamkeit gefunden, welche ihr angesichts ihrer wirtschaftlichen Bedeutung zukommt. Es ist bezeichnend, daß beispielsweise in der gesamten romanistischen Literatur des . XIX. Jahrhunderts nur 2 Arbeiten von einiger Bedeutung über das Recht des Arbeitsvertrags zu finden sind (Dank- wardt, Jherings I. 14 und Pernice, ZRG(R.) 2, 242). Erst ganz neuerdings ist durch die Arbeiten von Lotmar, insbesondere durch sein „Recht des Arbeitsvertrags", die Aufmerksamkeit etwas mehr auf dies Rechtsgebiet gelenkt worden. — Die Pandektenjurisprudenz stellte an die Spitze des Vertragsrechts den Satz „pactum est duorum in idem placitum consensus". Ihr genügte es, die Folgen der Einigung der Parteien zu betrachten, ohlle sich darum zu kümmern, auf welche Weise diese Einigung

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Die rechtliche Natur des kollektiven Arbeitsvertrags.

erzielt war. Dies reichte auch aus, solange die einzelnen Verträge regelmäßig unabhängig voneinander zwischen Einzelpersonen ab- geschlossen wurden. Als aber mit dem Großbetrieb es sich eiu- führte, daß gleichartige Verträge in großen Massen abgeschlosien wurden, bei denen dem einzelnen nur die Wahl blieb, ob er nach dem bestimmten Vertragsformulare kontrahieren oder gar nicht kon- trahieren wollte, da mußte notwendig die Frage aufgeworfen werden, welche Wirkung die Herkunft des Vertragsinhalts für den Vertrag und seine Rechtswirksamkeit hat. Der Massenvertrag gibt dem heutigen Rechte des Arbeitsvertrags sein Charakteristikum. Auch hier war Lotmar der erste, der es versucht hat, den Massenvertrags- schluß im Gebiete des Arbeitsvertrags dogmatisch darzustellen, und er hat auch zuerst die Einigung einer größeren Anzahl Arbeiter und Arbeit- geber über die Arbeitsbedingungen, den sogenannten Tarifvertrag oder kollektiven Arbeitsvertrag systematisch behandelt. („Die Tarifverträge zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer", ArchSozG. 15,— Der Arbeitsvertrag 755 ff.) Seine Ausführungen halten sich leider nicht immer streng im Nahmen des gellenden Rechtes. Es soll daher hier der Versuch gemacht werden, einmal vom Standpunkte des bestehenden deutschen Rechtes aus den kollektiven Arbeitsvertrag zu betrachten. Nach Lotniar ist der kollektive Arbeitsvertrag ein negotium sui generis; kein Arbeitsvertrag, kein Vorvertrag zu einem Arbeits- vertrage, keine Koalition, keine Usance, aber trotzdem ein rechtlich bindender und klagbarer Vertrag. „Er verbindet diejenigen Ar- beiter und Arbeitgeber, welche ihn abgeschlossen oder ihm nach- träglich, sei es ausdrücklich, sei es durch konkludente Handlungen zugestimmt haben. Wenn auf der Arbeiterseite Bevollmächtigte ver- handeln, welche in öffentlichen Versammlungen gewählt sind, so werden durch den Abschluß des Kollektivvertrags nur diejenigen Arbeiter verpflichtet, welche für die Wahl dieser Bevollmächtigten und für ihre Ermächtigung zum Abschlüsse des Vertrags in der Form gestimmt haben, in der der Vertrag zustande gekommen ist. Die überstimmte Minorität wird nicht verpflichtet — eine Kon- struktion, bei der, wie Lotmar anerkennt, die Feststellung der durch den Vertrag gebundenen Parteien sehr schwer ist. — Diejenigen Parteien, welche durch den Kollektivvertrag gebunden sind, können einen entgegenstehenden Einzelarbeitsvertrag nicht abschließen. Ein solcher Einzelvertrag oder eine dem Kollektivvertrage widersprechende Ar-

Die rechtliche Natur des kollektiven Arbeitsvertrags. 263 beitsordnung, ist nicht nur nichtig, sondern der Vertrag kommt ent- gegen dem Willen der Parteien zu den Bedingungen des Kollektiv- vertrags zustande." Lotmar verkennt nicht, daß das von ihm gewonnene Resultat keineswegs den Bedürfnissen der Praxis ent- spricht, und wünscht daher eine Abänderung der Gesetzgebung. Wie jedoch im folgenden gezeigt werden soll, kann man auch zu brauch- baren Resultaten kommen, wenn man sich streng auf den Boden des positiven Rechtes stellt. Allerdings wird sich hierbei ergeben, daß der Abschluß eines Kollektivvertrags keineswegs unter allen Umständen die gleiche rechtliche Bedeutung hat. Gehen wir von einem praktischen Beispiel aus und nehmen an, nach einem Streik werde folgender Vertrag geschlossen: „Den Arbeitern wird ein Minimallohn von 50 Pf. pro. Stunde gezahlt, die tägliche Arbeitszeit soll 9 Stunden betragen; die Arbeiter haben die eingestellte Arbeit sofort wieder aufzunehmen, Maßregelungen infolge des Streikes sollen nicht stattfinden." Wird dieser Vertrag nur zwischen einem oder mehreren Arbeitgebern und den bisher bei ihm beschäftigten Arbeitern geschlossen, so han- delt es sich um einen einfachen Dienstvertrag im Sinne der §§61 Iss. BGB. bzw. um die Abänderung eines solchen Dienst- vertrags, und der Vertrag als solcher bietet keinerlei Besonder- heiten. Anders liegt der Fall schon, wenn der Vertrag etwa in einem kleinen Fabrikorte zwischen den dortigen Arbeitgebern und der Ge- samtheit oder einem namentlich bezeichneten Teile der ortsanwesenden Arbeiter einer Branche geschlossen wird, gleichviel ob diese Arbeiter gegenwärtig bei einem der beteiligten Arbeitgeber im Arbeitsver- hältnisse stehen oder nicht. Hier beabsichtigen die Parteien nicht, einen direkten Arbeitsvertrag miteinander abzuschließen. Sie wollen vielmehr für den Fall, daß ein Arbeitsvertrag zwischen ihnen zu- stande kommen sollte, die Bedingungen dieses Arbeitsvertrags im voraus regeln. Dieser Vertrag, welcher sowohl auf der Arbeitgeber- wie der Arbeiterseite zwischen Personen geschlossen ist, welche beim Abschlüsse des Vertrags namentlich bezeichnet sind und persönlich als Kontrahenten hervortreten, soll in folgendem als begrenzter Kollektivvertrag bezeichnet werden. Zst dieser Vertrag rechtlich wirksam? Rach den Grundsätzen des BGB., das ein beschränktes Kontrakiensystem nicht kennt, muß man es bejahen. Alle Ver- pflichtungen, welche in dem oben angegebenen Beispiele bezeichnet

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sind, sind Leistungen im Sinne des § 241 BGB. Der Vertrag als solcher ist freilich kein Dienstvertrag, denn die Arbeiter ver- pflichten sich durch ihn nicht zur Leistung von Diensten, und der Arbeitgeber nicht zur Gewährung einer Vergütung, sondern erst für den Fall, daß sich der Arbeiter einem bestimmten Arbeitgeber gegenüber zur Leistung von Diensten verpflichten sollte, treten die Bestimmungen des Kollektivvertrags in Kraft. Der Vertrag ist auch kein xaetura äs oontraüenäo, denn die Parteien versprechen einander auch nicht, einen Arbeitsvertrag abzuschließen, sondern sie versprechen nur, falls sie einen Arbeitsvertrag abschließen sollten, in denselben gewisse Bedingungen aufzunehmen. Der Vertrag ist auch — wie Lotmar richtig ausführt — keine Koalition, denn er ist keine Verabredung und Vereinigung zum Behuse der Erlangung von Arbeitsbedingungen, sondern er enthält die Arbeitsbedingungen selbst, und er ist zu unterscheiden von den Vereinigungen, welche sich etwa zum Ab- schlüsse des Kollektivvertrags auf seiten der Arbeitgeber oder Arbeit- nehmer gebildet haben, um den Kollcktivvertrag durchzusetzen, welch letztere allerdings als Koalition im Sinne des § 152 GO. anzusehen sind. Hieraus folgt zugleich, daß aus § 153 GO. kein Bedenken gegen die Nechtsgültigkeit des Kollektivvertrags hergeleitet werden kann. i). Nehmen wir also an, daß der begrenzte Kollektivvertrag ein rechtsgültiger Vertrag ist, so wird weiter zu untersuchen sein, welche Rechtsfolge die Verletzung dieses Vertrags, insbesondere der Ab- schluß eines entgegenstehenden Arbeitsvertrags hat. Ist ein einem Kollektivvertrag entgegenstehender Arbeitsvertrag überhaupt rechts- gültig ? Lotmar, welcher im übrigen die hierbei gestellte Unter-

r) Das Reichsgericht hat allerdings in einer vielbesprochenen Strafent- scheidung vom 30. April 1904 die Revision gegen ein Urteil verworfen, durch das auf Grund des § 153 GO. ein Arbeiter verurteilt war, weil er einen Arbeitgeber zur Einhaltung eines Kollektivvertrags genötigt hatte. In dieser Entscheidung ist jedoch auf das Wesen und die Eigenart des Kollektivertrags in keiner Weise eingegangen. Es wird dort nicht erörtert, in- wiefern der Kollektivvertrag, der die Arbeitsbedingungen selbst enthält, als Vereinbarung zur Erlangung von .... Arbeitsbedingungen angesehen werden kann. Es wird auch nicht erörtert, inwiefern von einer Verabredung zur Er- langung günstigerer Arbeitsbedingungen die Rede sein kann, wenn die im Kollektivvertrage festgestellten Bedingungen von beiden Parteien vereinbart, also von beiden Teilen als angemessen anerkannt sind. Vgl. Baum, Der kollektive Arbeitsvertrag vor dem Reichsgericht, „das Gewerbegericht" 9, 233.

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scheidung zwischen den verschiedenen Arten des kollektiven Arbeits- vertrags nicht kennt, verneint die Rechtsgültigkeit. Er führt aus (Arbeitsvertrag 780): „Gegenüber dem kollektiven, im Tarifverträge fixierten Willen ist der im Arbeitsvertrage geäußerte individuelle nicht bloß über- flüssig, sondern auch ohnmächtig. Ohnmächtig ist er nicht nur insofern, als die Regeln des Tarifvertrags sich nicht durch den Arbeitsvertrag derogieren lassen, was sich in der Nichtigkeit des Arbeitsvertrags äußern könnte, bei dem solche Derogation unter- nommen worden ist — sondern sogar in dem Sinne, daß die Parteien des Arbeitsvertrags nicht verhindern können, daß der Arbeitsvertrag mit denjenigen Bedingungen zustande kommt, welche die Parteien des Tarifvertrags für alle Arbeitsverträge im voraus festgesetzt haben. Die abweichende Abrede ist nicht eigentlich nichtig, und darum nicht der Vertrag für teilweise nichtig zu bezeichnen, sondern es findet die individuelle Abrede, soweit die generelle reicht, keinen Raum, so daß nicht erst ihre Gültigkeit Zu prüfen ist." Vom Standpunkte des geltenden Rechtes aus ist diese Ansicht nicht zu halten. Im Obligationenrechte herrscht — soweit nicht besondere gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen — Vertragsfreiheil. Die Parteien können im Obligationenrechte nicht einer Vertrags- bestimmung absolut bindende Kraft verleihen, und wenn Lotmar auf die Bestimmung des § 399 BGB. verweist, mach welcher eine For- derung nicht abgetreten werden kann, wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist, so ist eben dieser Fall eine gesetzliche Ausnahmebestimmung; man wird im Gegenteil, wie auch Lotmar anerkennt, schon durch die Analogie mit § 137 BGB. schließen können, daß die Befugnis, bestimmte Verträge in bestimmter Art und Weise abzuschließen, nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen werden kann, sondern daß hierzu nur eine obligatorische Verpflichtung übernommen werden kann. Zweifel- hafter kann es schon sein, ob die Nichtigkeit des widersprechenden Einzelvertrags nicht aus § 138 BGB. zu folgern ist. Der Abschluß des widersprechenden Einzelvertrags stellt sowohl auf seiten des Arbeitgebers, als auf seilen des Arbeitnehmers einen Vertragsbruch gegenüber den Genossen des Kollektivvertrags dar, und jeder Teil wirkt dadurch, daß er den Einzelvertrag abschließt, bei dem Ver- tragsbrüche seiner Gegenkontrahenten mit. Es könnte sich fragen,

266 Die rechtliche Natur des kollektiven Arbeitsvertrags. ob ein solcher Vertrag gegen die guten Sitten verstößt. Es dürfte aber doch kaum angezeigt sein, den § 138 BGB. so weit auszu- dehnen, da man ja schließlich dann zu der Konsequenz kommen müßte, daß jeder von den Kontrahenten wiffentlich unter Verletzung eines fremden Zivilrechtsanspruchs geschlossene Vertrag nichtig wäre. — Noch weniger kann davon die Rede sein, daß an Stelle des widersprechenden Einzelvertrags sogar ein Vertrag zu den Bedin- gungen des Kollektivvertrags zustande kommt. Einen solchen Ver- trag haben die Parteien keinesfalls gewollt. Wenn man die Wirk- samkeit des Kollektivvertrags auch noch so weit ausdehnen will, so kann man doch unmöglich einen Einzelvertrag konstruieren, der gegen den Willen der Vertragsparteien zustande kommt. (Ebenso Sigel, Gewerblicher Arbeitsvertrag 34.) Erkennen wir also den dem Kollektivvertrage zuwiderlaufenden Einzelvertrag als an sich rechtsgültig an, so ist weiterhin zu unter- suchen, welche Schutzmittel den Vertragstreuen Kontra- henten des Kollektivvertrags hiergegen gegeben sind. Zunächst besteht ein Anspruch auf Schadensersatz. Das Bestehen eines solchen wegen positiver Vertragsverletzung wird ja allgemein angenommen. Die juristische Ableitung würde hier zu weit führen, und es sei deshalb nur auf die Ausführungen von Staub, „Positive Vertrags- verletzung" und Festschrift für den Deutschen Juristentag 31 ff. ver- wiesen. Die Geltendmachung eines Schadensansprnchs setzt aber immer den Nachweis voraus, daß ein Schaden entstanden ist. Dieser ist beim Kollektivvertrage nur in Ausnahmefällen möglich. Wenn z. B. Einstellen der Arbeiter oder Aufrücken zu höheren Gehalts- stufen nach einer gewissen Reihenfolge ausbedungen war, wird der übergangene Arbeiter seinen Schadensanspruch geltend machen können. Wie aber, wenn statt des vertragsmäßigen Skundenlohns von 50 Pf. in einem Einzelvertrag ein Lohn von 45 Pf. ausbedungen wird, oder wenn statt der neunstündigen Arbeitszeit die zehnstündige ein- geführt wird? Zweifellos sind auch hier die Vertragstreuen Arbeit- geber in ihrer Konkurrenzfähigkeit beeinträchtigt, zweifellos werden infolge der verlängerten Arbeitszeit weniger Arbeiter eingestellt. Aber wie will der geschädigte Konkurrent die Höhe seines Schadens Nachweisen und wie will der einzelne Arbeiter Nachweisen, daß gerade er und kein anderer Arbeiter eingestellt worden wäre, wenn die ver- tragsmäßige Arbeitszeit innegehalten worden wäre? — Es besteht also über den Schadensanspruch hinaus das Bedürfnis, den ver-

Die rechtliche Natur des kollektiven Arbeitsvertrags. 267 tragswidrigen Einzelvertrag direkt anzugreifen. Auch dieser Rechts- behelf ist aber gegeben. Aus jedem Vertrag entspringt der Anspruch auf Erfüllung, d. h. darauf, daß der Gegenkontrahent sich so verhält, wie er es durch den Vertrag versprochen hat. Da die Parteien des Kollektivvertrags versprochen haben, Verträge nur zu den Bedin- gungen des Kollektivvertrags abzuschließen, könnte man also auf den ersten Blick annehmen, daß die Vertragsbrüchigen Einzelkontrahenten im Klagewege gezwungen werden könnten, an die Stelle vertrags- widriger Bestimnlung des Einzelvertrags die Bestimmung des Kollektivvertrags zu setzen, Dies ist aber unzutreffend; der Kollektiv- vertrag enthält nicht die positive Pflicht, Arbeitsverträge zu gewiffen Bedingungen abzuschließen, sondern nur die negative, keine ab- weichenden Bedingungen zu normieren. Er ist also, soweit er überhaupt Normativbedingungen für den Einzelvertrag enthält — von den sog. transitorischen Bestimmungen, Wiederaufnahme der Arbeit, Einstellung und Entlassung bestimmter Arbeiter sehen wir hier ab —, überhaupt nicht Verpflichtung zum Tun, sondern zum Unterlassen, der Anspruch geht also nur dahin, daß die Kontrahenten des Einzelvertrags die vertragswidrige Bestimmung aufheben, und der Klagantrag würde beispielsweise lauten müssen: Die Beklagten (Arbeiter und Arbeitgeber) zu verurteilen, die Vereinbarung eines Stundenlohns von 45 Pf. (oder einer neun- stündigen Arbeitszeit) in ihrem Arbeitsvertrag aufzuheben und eine weitere derartige Vereinbarung nicht mehr anzuschließen. Mit der Rechtskraft des Urteils wäre die tarifwidrige Ver- tragsbestimmung gemäß § 894 ZPO. aufgehoben. Gegen fernere Verletzung des Tarifvertrags würde gemäß § 890 ZPO. mit fis- kalischen Strafen vorgegangen werden können. Die Teile des Einzel- vertrags der Beklagten, welche nicht tarifwidrig sind, werden da- gegen durch das Urteil nicht getroffen. Setzen die Beklagten den Einzelvertrag fort, ohne die aufgehobenen Bestimmungen durch andere zu ersetzen, — tarifwidrige Bestimmungen werden wiederum nicht nichtig sein, sondern nur Strafen aus § 890 ZPO. zur Folge haben — so treten nunmehr die Bestimmungen des Tarifvertrags ein. — Zur Geltendmachung des Anspruchs auf Aufhebung des tarif- widrigen Einzelvertrags erscheint jeder Teilnehmer des Kollektiv- vertrags befugt (§ 432 BGB). Gesamtgläubigerschaft wird nicht anzunehmen sein, da das Recht jedes einzelnen Teilnehmers am Kollektivvertrag ein selbständiges ist. —

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Die rechtliche Natur des kollektiven Arbeitsvertrags.

Der Fall des begrenzten Kollektivvertrags, wie er hier dargestellt ist, ist in der Praxis ziemlich selten, denn der Kreis der in Betracht kommenden Personen ist auf der Arbeiterseite nur selten ein so geschlossener, wie ihn dieser Vertrag voraussetzt. Häufiger kommt es schon vor, daß ein Arbeitgeber- und ein Arbeiter- verband den Kollektivvertrag miteinander abschließen und zwar auf Grund einer Bestimmung der Verbandsstatuten, nach welchen die von dem Verband abgeschlossenen Kollektivverträge für sämtliche Mitglieder während der Dauer der Mitgliedschaft verbindlich sind. — Ein solcher korporativer Kollektivvertrag hat dieselbe Rechtsnatur wie der oben behandelte begrenzte Kollektivvertrag. § 152 GO. greift auch hier nicht hindernd ein. Der einzelne Ver- band ist allerdings eine „Vereinigung zur Erzielung günstiger Ar- beitsbedingungen". Aber die Zugehörigkeit zum Verbände stellt für den Kollektivvertrag nur die Vollmacht zum Vertragsschlusse dar und „Klage und Einrede" im Sinne des § 153 GO. werden nicht aus die Zugehörigkeit zum Verbände, sondern auf den selbständigen — durch den Beitritt zum Vertrage genehmigten — Kollektivvertrag gestützt. — Ein wesentlich anderes Rechtsgebilde stellt der, wohl häufigste, Fall des Kollektivvertrags, der „unbegrenzte Kollektivvertrag", wie wir ihn nennen wollen, dar. Er wird häufig in der Form des Vergleichs vor dem Gewerbegericht als Einigungsamt gemäß §§ 62 ff. GGG. abgeschlossen. In der Regel bildet er den Abschluß einer Lohnbewegung, welche bestimmte Industriezweige eines Bezirkes ganz oder zum großen Teil ergriffen hat. Ist eine Lohnbewegung umfangreich, so können die beteiligten Arbeiter nicht mehr als Einzelpersonen mit den Arbeitgebern verhandeln. Sie können dies nur in der Form der Organisation oder durch gewählte Vertreter. Aber auch auf der Arbeitgeberseite treten vielfach, be- sonders, wenn die Lohnbewegung sehr weit verzweigt ist oder wenn es sich um viele kleine Handwerksbetriebe (Baubranche, Schneiderei) handelt, an Stelle der einzelnen Arbeitgeber Vertreter einer Orga- nisation oder besonders gewählte Vertreter auf. Die Organisation selbst aber ist — und hierin unterscheidet sich dieser Vertrag von dem soeben behandelten korporativen Kollektivvertrage — meist nur eine sehr lose. Sie geht meistens aus Wahlen in öffentlichen Ver- sammlungen hervor und hat vielfach nicht einmal statutarisch (recht- lich steht ja ohnehin 8 153 GO. entgegen) eine Bindung der Mit-

Die rechtliche Natur des kollektiven Arbeitsvertrags. 269 glieder an ihre Beschlüsse vorgesehen. Hat nun der Kollektivvertrag, der zwischen Vertretern zustande kommt, die auf solche Weise ge- wählt sind, noch eine rechtliche Wirkung? Lotmar, der, wie schon be- merkt, zwischen begrenztem und unbegrenztem Kollektivvertrage nicht unterscheidet, aber doch vorwiegend bei seinen Darlegungen den Fall des unbegrenzten Kollektivvertrags vor Augen hat, hält jeden Kollektivvertrag für rechtlich bindend (ArchSozG. 92, Arbeitsvertrag 774, 795 ff.). Er nimmt an, daß bei dem durch Vertreter ge- schlossenen Kollektivvertrage zunächst nur diejenigen Beteiligten ver- treten werden, welche für die betreffenden Vertreter und für deren Ermächtigung zunr Abschlüsse des Tarifvertrags in der Form ge- stimmt haben, in welcher er zustande gekommen ist, aber auch die- jenigen, welche ihn nachträglich genehmigt haben; die nachträgliche Genehmigung findet er schon darin, daß beim Abschlüsse des nächsten Einzelarbeitsvertrags keine abweichenden Bestimmungen getroffen werden. Daß dieser Tarifvertrag ein rechtlich bindender Vertrag sei, schließt Lotmar aus bcnt Verhalten der Kontrahenten des Ver- trags: „Sie legen (Arbeitsvertrag 774), soweit Arbeitgeber oder Arbeitnehmer nicht in Person kontrahieren, großes Gewicht auf die Legitimation des Vertreters. Sie sind um die Beurkundung und Veröffentlichung des Vertrags besorgt, sie treffen Bestimmungen über seinen persönlichen, örtlichen, zeitlichen Geltungsbereich und über Instanzen zu seiner Auslegung, auf daß er anstandslos funktionieren könne. Dies alles hat rechten Sinn nur, wenn man es beim Tarifverträge nicht mit etwas bloß Faktischen zu tun hat, dessen Geltung allein auf der Gewissenhaftigkeit seiner Teilnehmer beruht. Alle diese Vorkehrungen werden vielmehr in dem mehr oder weniger klaren Bewußtsein getroffen, daß man sich mit dem Abschluß eines Tarifvertrags auf den Nechtsboden begibt, daß man die eigene Person, wie die des Gegners, einer über beiden stehenden staatlich geschützten Norm unterwirft, daß also irgend- welche Nechtswirkung mit solchem Vertrage verbunden ist." Diese Ausführungen erscheinen nicht ganz schlüssig. Sie er- geben allerdings — und dies muß ohne weiteres zugegeben werden — daß die Parteien des Tarifvertrags sich durch ihn gebunden fühlen. Ist aber diese Bindung wirklich eine zivilrechtliche? Jede Versammlung von Delegierten, welche sich mit Angelegenheiten be- schäftigt, die einen großen Kreis interessieren — sei es nun die

270 Die rechtliche Natur des kollektiven Arbeitsvertrags. Versammlung einer politischen Partei, sei es der Kongreß irgend- eines Berufsstandes, überhaupt jede Versammlung, die in parla- mentarischen Formen verhandelt —, legt Gewicht darauf, die Legiti- mation der an ihr teilnehmenden Delegierten zu prüfen. Jede solche Versammlung ist auch um die Beurkundung und Veröffentlichung ihrer Beschlüffe besorgt, und sie trifft auch Bestimmungen über deren persönliche, örtliche, zeitliche Geltung und über Instanzen zu ihrer Auslegung. Trotzdem will kaum eine solche Versammlung auch nur die an ihr teilnehmenden Delegierten, geschweige denn die durch die Delegierten vertretenen Personen zivilrechtlich verpstichten, auch die Delegierten wollen nicht ihre Machtgeber persönlich verpflichten. Man will keine subjektiven Rechte begründen, sondern objektive Normen dafür aufstellen, was in den erörterten Fragen als gerecht und angemessen erachtet werden soll. Man ist sich aber bewußt, daß man diese objektiven Normen den beteiligten Streifen nicht mit der rechtlich verbindenden Kraft eines Gesetzgebers auferlegen kann. Man glaubt und hofft aber, daß der moralische Eindruck der betreffenden Versammlung und ihrer Beschlüsse ebenso wie der Ein- fluß der Delegierten auf ihre Machtgeber so stark sein wird, daß die Versammlungsbeschlüsse in der Praxis nicht desavouiert werden. Nicht anders geht es beim Abschlüsse des unbegrenzten Kollektivvertrags zu. Daß hierbei kein zivilrechtlicher Vertrag zu- stande kommt, ergibt sich schon daraus, daß sich die einzelnen Dele- gierten gar nicht als zivilrechtliche Vertreter fühlen. Sie könnten, wie ja Lotmar sehr richtig hervorhebt, nur diejenigen Personen ver- treten, welche in den Versammlungen für ihre Delegierung gestimmt haben; und wenn etwa in der Wahlversammlung auch darüber ab- gestimmt ist, in welcher Weise die Delegierten den Vertrag schließen sollen, so würden sie auch bei jedem einzelnen Punkte des Kollektiv- vertragsschlusses wiederum nur diejenigen.Versammlungsteilnehmer vertreten, welche in entsprechender Weise gestimmt haben. Sie wollen auch nicht etwa ihre Wähler als bevollmächtigte Vertreter und die anderen Beteiligten als „Vertreter ohne Vertretungsrecht" vertreten, dies schon nicht mit Rücksicht aus die ihnen eventuell aus § 179 BGB. entspringenden Konsequenzen. Sie machen vielmehr über- haupt keinen Unterschied, ob ein Beteiligter für oder gegen sie ge- stimmt hat, ja ob er überhaupt in der betreffenden Versammlung zugegen war; sondern wie nach der Verfassung die Abgeordneten „Vertreter des gesamten Volkes" sind, so fühlen sie sich auch als

Die rechtliche Natur des kollektiven Arbeitsvertrags. 271 Vertreter der gesamten beteiligten Arbeiter oder Unternehmerklasse. *) Würden sie dies Gefühl nicht haben und würden sie einzelne be- stimmte Personen vertreten wollen, so würden sicherlich — was fast niemals geschieht — in den Wahlversammlungen diejenigen Per- sonen, welche für die Delegierten gestimmt haben, namentlich fest- gestellt und ebenso auch bei jeder einzelnen Instruktion des Ver- treters festgestellt werden, wer für diese Instruktion gestimmt hat. Die Vertreter wollen also nicht zivilrechtliche Verpflichtungen für be- stimmte Personen begründen. Sie wollen lediglich die Anschauung der Majorität der auf der Seite ihres Standes an der Tarif- bewegung Beteiligten, die sich für sie als Gesamtanschauung der be- treffenden Klasse darstellt, zum Ausdrucke bringen, indem sie hoffen, daß der Wille der Majorität so stark sein werde, daß sich die Mino- rität fügt. Wenn also auf beiden Seiten Delegierte auftreten, und zwischen solchen Delegierten der Kollektivvertrag geschlossen wird, so stellt derselbe weiter nichts dar als den übereinstimmenden Aus- druck des Willens der Majorität der auf beiden Seiten Beteiligten bezüglich der nunmehr zu befolgenden Arbeitsbedin- gungen. So heißt es in der Überschrift zum deutschen Buchdrucker- Tarif: „Der Tarif ist der von Prinzipalen und Gehilfen anerkannte Ausdruck dafür, was für die beiderseitigen Beziehungen und Leistungen im Deutschen Reiche allgemein als gerecht und billig festzuhalten ist". Es liegt mithin kein zivilrechtlicher Vertrag vor, sondern nur ein allerdings mit stark autoritativer Geltung verbundener Aus- spruch der Mehrheit der Beteiligten darüber, was als gerecht und angemessen angesehen werden soll. Der unbegrenzte Tarifvertrag hat also, wie auch schon Lotmar (Arbeitsvertrag S. 772) heroorhebt, eine große Ähnlichkeit mit der Usance des Handelsrechts. Auch im Gebiete des Handels kommt es ja vielfach vor, daß die für später zu befolgenden Usancen von vornherein in gemeinschaftlichen Beratungen der Beteiligten festge- stellt werden. Lotmar sieht allerdings tiefgreifende Unterschiede zwischen Usance und Tarifvertrag darin, daß die Usance im einzelnen Falle nur zum Vertragsinhalte wird, wenn die Parteien sie haben i) Bei größeren Delegiertenwahlen zu umfangreichen Kollektivverträgen ist sogar schon das System der Proportionalwahl zwecks Vertretung der Mino- ritäten angewendet worden. Aber auch die auf diesem Wege gewählten Dele- gierten fühlen sich nicht als Vertreter einer Gruppe, sondern als Vertreter der gesamten Vertragspartei.

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befolgen wollen, während der Tarifvertrag auch schon ohne und so- gar gegen den Willen der Parteien Teil des einzelnen Vertrags werde. Diese Ansicht aber, welche oben schon für das Gebiet des begrenzten Kollektivvertrags widerlegt ist, kann natürlich noch weniger für das Gebiet des unbegrenzten Kollektivvertrags gellen, welcher, wie eben dargelegt, ja überhaupt nicht als zivilrechtlicher Vertrag und somit überhaupt nicht als zivilrechtlich wirksam ange- sehen werden kann. Rechtliche Wirksamkeit erlangt der unbegrenzte Kollektivvertrag also nur dadurch, daß er mit dem Willen der Kontrahenten Be- standteil eines einzelnen Vertrags wird. In dieser Beziehung freilich wird man in den Anforderungen ziemlich liberal sein müssen. Selbstverständlich wird der Kollektivvertrag Bestandteil des einzelnen Arbeitsvertrags, wenn die Parteien beim Abschlüsse des letzteren ausdrücklich auf ihn Bezug genommen haben. Aber auch in anderen Fällen muß man hier von der Jnterpretationsregel des § 157 BGB. den weitestgehenden Gebrauch machen; § 157 BGB. gibt bekanntlich zwei Auslegungsmaßstäbe „Treu und Glauben" und „die Verkehrs- sitte". „Treu und Glauben" fordern nun zunächst, daß alle die- jenigen Arbeiter und Arbeitgeber, welche an der dem Kollektivver- trage vorhergehenden Lohnbewegung oder an dem Tarifverträge selbst sich in irgendeiner Weise beteiligt haben, den Tarifvertrag als stillschweigend in ihren Einzelvertrag ausgenommen anerkennen müssen, wenn sie nicht beim Abschlüsse des Einzelvertrags ausdrück- lich das Gegenteil erklärt haben. Gleichgültig ist es hierbei, ob der einzelne Arbeitgeber bei den dem Tarifverträge vorhergehenden Ver- handlungen für oder gegen den Tarifvertrag gestimmt hat. Denn bei der Natur des Kollektivvertrags muß damit gerechnet werden, daß auch die anfängliche Opposition sich schließlich mit dem zustande gekommenen Vertrag abfindet. Anders ist nur zu entscheiden, wenn der betreffende Kontrahent des Einzelvertrags sich in erkennbarer Weise von den Vertragsverhandlungen vollkommen ferngehalten hat, sei es, daß in den Betrieb des betreffenden Arbeitgebers die Lohn- bewegung überhaupt nicht übergegriffen hat, sei es, daß ein Teil der Arbeiter sich von ihr ausgeschlossen hat, sei es endlich, daß der betreffende Arbeiter oder Arbeitgeber ausdrücklich erklärt hat, daß er sich an den Tarifvertrags-Verhandlungen nicht beteiligen wolle. Aber auch für Arbeiter und Arbeitgeber, welche in dieser Weise dem Tarifverträge ferngestanden haben, ja für solche, welche zur

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Zelt des Abschlusses nicht einmal ortsansässig oder noch nicht ein- mal Arbeiter oder Arbeitgeber waren, kann der Tarifvertrag ver- nröge des zweiten Auslegungsmaßstabs im § 157 BGB. wirksam lverden. „Die Verkehrssitte" geht nämlich beim Abschlüsse von Arbeitsverträgen dahin, daß die Parteien keineswegs alle einzelnen Bedingungen des Arbeitsverhültnisses in ausdrücklicher Abrede fest- stellen, sie begnügen sich vielmehr damit, nur dasjenige ausdrücklich zu bereden, was ihrem Arbeitsvertrage gegenüber anderen gleich- artigen Arbeitsvertrügen eine besondere Charakteristik geben soll, ivährend sie im übrigen stillschweigend davon ausgehen, daß für diesen Vertrag dasselbe gelten soll, wie für die anderen gleichartigen Arbcitsverträge. Der Arbeiter, der in einen großen Betrieb eintritt, weiß von vornherein, daß dort im Verhältnisse zwischen Arbeitgeber und Arbeitern nach gewissen gleichartigen Normen verfahren wird, und es muß angenonlmen lverden, daß er sich diesen Nonnen unter- werfen will, auch wenn er nicht ausdrücklich auf sie hingewiesen ist und lvenn er sie nicht kennt. Dies gilt nicht nur bezüglich der gemäß § 134a GO. erlassenen Arbeitsordnung, sondern auch be- züglich derjenigen Normen, welche im Betriebe tatsächlich bestehen, in die Arbeitsordnung aber gemäß § 134b GO. nicht aufgenommen zu werden brauchen. Auch im Kleingewerbe aber weiß der neu eintretende Arbeiter ganz genau, daß in dem betreffenden Gewerbe eine Reihe von ortsüblichen Normen bestehen, und es nmß auch hier angenommen werden, daß er sich diesen Normen unterwerfen will, wenn er nicht ausdrücklich dagegen protestiert und zwar auch hier gleichviel, ob er die Normen kennt oder nicht. Besteht nun in denl betreffenden Gewerbe ein Tarifvertrag, welcher eine gewisse allgemeine Geltung erlangt hat, so nmß auch angenonlmen werden, daß der Arbeiter und Arbeitgeber, welcher beim Abschlüsse des Tarifvertrags diese Eigenschaft noch nicht besaß, nichts anderes ver- einbaren will als dasjenige, was für gleichartige Arbeitsverträge all- gemein gilt. Der Tarifvertrag wird daher auch in einem solchen Falle Bestandteil des einzelnen Arbeitsvertrags, auch wenn ihn die Parteien gar nicht gekannt haben. Dies muß auch beispielsweise für Abreden bezüglich der Kün- digungsfrist gelten. § 122 GO. fordert zwar eine „Vereinbarung" bezüglich der Kündigungsfrist, falls nicht die 14tägige gesetzliche Kündigungsfrist gelten soll. Diese Vereinbarung kann aber auch, wie gegenüber Sigel (Der gewerbliche Arbeitsvertrag 22) betont Beiträge, 49. Zahrg. 2. u. 3. Heft. 18

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werden muß, in der Weise getroffen werden, daß die Parteien still- schweigend die Vereinbarung treffen, daß bezüglich ihres Arbeits- vertrags dasjenige gelten soll, was üblich ist, und daß die ab- weichende Kündigungsfrist zu den üblichen gehört. (Vgl. Urteil des Gewerbegerichts Breslau vom 3. Oktober 1901, Baum, Handbuch für Gewerbegerichte 159, Urteil des Gewerbegerichts Frankfurt a/M. vom 2. Mai 1901 ebenda 160.) Der Tarifvertrag kann aber sogar auch dann stillschweigend Bestandteil eines Arbeitsvertrags werden, wenn eine Partei zunächst an der Tarifvertragsbewegung gar nicht beteiligt war, oder wenn sie ausdrücklich erklärt hat, daß sie sich dem Tarifverträge keines- falls unterwerfen wolle. Wenn beispielsweise ein Arbeitgeber an dem dem Tarifverträge vorhergehenden Streik nicht beteiligt war, so wird man doch annehmen müssen, daß er mit seinen später ein- tretenden Arbeitern nichts anderes vereinbaren will wie dasjenige, was in der Branche üblich ist. Wenn der Arbeiter wiederum sich an dem Streik und an der Lohnbewegung nicht beteiligt hat, so muß er doch, wenn er in eine neue Stelle eintritt, annehmen, daß der neue Arbeitgeber mit ihm nur die allgemein üblichen Vertrags- bedingungen vereinbaren will, und der Tarifvertrag gilt daher in der neu angenommenen Stellung auch für ihn, wenn er nicht aus- drücklich den neuen Arbeitgeber wiederum darauf hingewiesen hat, daß er sich außerhalb des Tarifvertrags stelle. Wenn endlich ein Arbeitgeber ausdrücklich erklärt hat, daß er dem Tarifvertrag unter keinen Umständen beitrete, so ist es doch möglich, daß er nach- träglich stillschweigend sein Verhalten ändert und seinen Angestellten die Bedingungen des Tarifvertrags gewährt. In diesem Falle er- streckt sich dann trotz der entgegenstehenden früheren Erklärung der Tarifvertrag auch auf seinen Betrieb. Bei einem Arbeiter, der sich ausdrücklich außerhalb des Tarifvertrags gestellt hat, wird man, wenn der Tarifvertrag in dem betreffenden Gewerbe zur Übung geworden ist, sogar noch einen Schritt weitergehen müssen. Der Arbeiter kann dem Arbeitgeber nicht zumuten, daß er das abweichende Verhalten eines einzelnen Arbeiters kennt; er weiß vielmehr genau, daß der Arbeitgeber mit ihm nur das Übliche vereinbaren will; er muß daher den Tarifvertrag gegen sich gelten lassen, wenn er nicht den Arbeitgeber, bei dem er später eintritt, ausdrücklich darauf hin- gewiesen hat, daß er außerhalb des Tarifvertrags stehe, oder wenn er nicht Nachweisen kann, daß der Arbeitgeber seine Stellungnahme

Die rechtliche Natur des kollektiven Arbeitsvertrags. 275 kennt. (Vgl. Urteil des Gewerbegerichts Berlin vom 5. Juni 1901 bei Schulz u. Schalhorn, „Das Gewerbegericht Berlin" 179.) Fasten wir das gewonnene Resultat zusammen, so ergibt sich, daß der begrenzte Kollektivvertrag ein wirklicher zivilrechtlicher Ver- trag ist, während der unbegrenzte Kollektivvertrag als solcher keinerlei zivilrechtliche Wirkung hat, diese vielmehr nur dadurch erlangen kann, daß er — sei es durch ausdrückliche oder durch stillschweigende Willenserklärung, sei es im Wege der Interpretation auf Grund von § 157 BGB. — Bestandteil des Einzelarbeitsvertrags wird. Die wichtigste noch zu erörternde Frage ist nun, wodurch sich in der Praxis der Unterschied zwischen begrenztem und unbegrenztem Kollektivvertrag erkennen läßt. Auch sie ist aber unschwer zu be- antworten: Kontrahieren bestimmte Einzelpersonen oder kontrahieren Vertreter namens und im Aufträge bestimmter Einzelpersonen, so liegt ein begrenzter Kollektivvertrag vor; fungieren die Vertreter dagegen nicht als Beauftragte bestimmter Einzelpersonen, sondern als quasi öffentlich-rechtliche Delegierte ihres Standes, so ist ein unbegrenzter Kollektivvertrag anzunehmen. Der begrenzte Kollektivvertrag kann auch in einen unbegrenzten übergehen. Es ist nämlich möglich, daß die Bestimmungen des zunächst zwischen bestimmten Arbeitgebern und Arbeitern abgeschlossenen Ver- trags allmählich auch gewohnheitsmäßig von ursprünglich nicht daran beteiligten Personen (später zugezogenen Arbeitern, neu eröffnten Betrieben) beobachtet werden, so daß aus dem Vertrag eine Verkehrs- sitte entsteht. Die vorstehenden Ausführungen dürften zugleich auch gezeigt haben, daß sich auf dem Boden des bestehenden Rechtes eine befrie- digende Lösung der Frage des kollektiven Arbeitsvertrags geben läßt, so daß neue gesetzliche Bestimmungen für ihn entbehrlich scheinen. Wünschenswert ist nur, daß das Reichsgericht Gelegenheit nimmt, die Ausführungen des oben zitierten Strafurteils zu modifi- zieren, in welchem es wohl ohne eingehende Prüfung der besonderen Statur dieses Rechtsverhältnisses den kollektiven Arbeitsvertrag (also auch den begrenzten) als Koalition im Sinne des § 152 GO. an- gesehen und deshalb außerhalb des zivilrechtlichen Schutzes ge- stellt hat.

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Zum § 651 BGB. Von Herrn Landrichter Dr. M. Wittich in Hamburg

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10. Iurn § 651 KGK. Von Herrn Landrichter Dr. M. Witt ich in Hamburg. Die Grenze zwischen Kaufvertrag und Werkvertrag ist flüssig und eine Unterscheidung namentlich dann schwierig, wenn der Unter- nehmer zugleich den zu dem Werke erforderlichen Stoff liefert. Die gemeinrechtliche Doktrin und Praxis hat an der Hand einiger Pandektenstellen, insbesondere: § 4 I. de loc. et cond. 3,24: item quaeritur, si cum aurifice Titius convenerit, ut is ex auro suo certi ponderis certaeque formae annulos ei faceret et acce- perit verbi gratia aureos decem, utrum emtio et venditio, an locatio et conductio contrahi videatur. Cassius ait, materiae quidem emtionem et venditionem contrahi, operae autem loca- tionem et conductionem. Sed placuit tantum emtionem et ven- ditionem contrahi. Quod si suum aurum Titius dederit mercede pro opera constituta, dubium non est, quin locatio et conduc- tio sit; ebenso: 1. 2 § 1 D. loc. It),2, 1. 20 D. do cont. cmt. 18,1: Sabinus respondit, si quam rem nobis fieri velimus etiam,*) vel uti statuam, vel vas aliquod, seu vestem, ut nihil aliud quam pecuniam daremus, emtionem videri, nec posse ullam locationem esse, ubi corpus ipsum non datur ab eo, cui id fieret: 1. 65 daselbst: convenit mihi tecum, ut certum numerum tegularum mihi dares certo pretio; quod, ut faceres, utrum emtio sit, an locatio? Respondit, si ex meo fundo tegulas tibi factas, ut darem, con- venit, emtionem puto esse, non conductionem; toties enim con- ductio alicuius rei est, quoties materia, in qua aliquid praesta- tur, in eodem statu eiusdem manet; quoties vero et immutatur et alienatur, emtio magis quam locatio intelligi debet, die in zahlreichen Entscheidungen zum Ausdrucke gekommene Meinung vertreten, daß in allen solchen Fällen präsumtiv ein Kaufgeschäft anzunehmen sei, selbst dann, wenn der Wert der Arbeitsleistung den Wert des gelieferten Materials weit übersteige (NOHG. 13, 135; 19, 77; NG. 1, 29; SeuffA. 42 Nr. 111, HansGZ. 96 Beibl. Nr. 36). *) Muß zweifellos heißen alienam; vgl. Zeitschr. für Zivilr. und Proz. n. F. 4, 233/284.

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Demgegenüber wurde jedoch auch mit beächtlichen Gründen die Ansicht verfochten, daß die aus den obigen Quellenstellen abgeleitete Regel nur den Charakter einer dispositiven Rechtsnorm habe, die angesichts der in der Natur eines solchen Geschäfts liegenden Zweifel- haftigkeit zessiere, wenn die Annahme eines Kaufgeschäfts nach ander- weitigen Rechtsgrundsätzen oder nach dem irgendwie hervortretenden Parteiwillen ausgeschlossen sei (SeuffA. 48 Nr. 254). In wesentlicher Übereinstimmung mit der letzteren Ansicht stand das ALR. I. 11. §§ 926, 956 ff., 973 ff., wonach der auf Herstellung eines Werkes gerichtete Vertrag den Charakter eines Werkvertrags dadurch nicht verlor, daß der Werkmeister den zur Ausführung des Werkes nötigen Stoff zu liefern übernommen hatte. Das frühere HGB. hat endlich in Art. 338 bestimmt: nach den Bestimmungen über den Kauf ist auch ein Handelsgeschäft zu beur- teilen, dessen Gegenstand in der Lieferung vertretbarer Sachen gegen einen bestimmten Preis besteht. Gegenüber dem hiernach bestehenden Rechtszustande (vgl. Mo- tive z. BGB. 2 § 568) hat das BGB. durch den übelberüchtigten $ 651 (vgl. Kuhlenbeck, V. d. Pand. z. BGB. 2 § 42) erwünschte Klarheit nicht gebracht. Dessen Entstehungsgeschichte ist folgende: Entwurf I hatte sich grundsätzlich der von ihm für richtig ge- haltenen gemeinrechtlichen Auffassung angeschlossen, wonach ein Ver- trag, nach welchem ein Werk aus einem von dem Unternehmer selbst zu beschaffenden Stoffe herzustellen war, als ein gewöhnlicher Ver- änßerungsvertrag anzusehen sein sollte, hatte jedoch in seinem § 568 ausdrücklich hervorgehoben, daß diese Vorschrift dispositiv sei, daß also die Parteien eine abweichende Vereinbarung treffen könnten. Bei den Beratungen der Zweiten Kommission hat einer Reihe gestellter Anträge zufolge eine eingehende Erörterung der Frage stattgefunden (vgl. Mugdan 2, 264, 917). Man war darüber einig, daß es nicht angängig sei, durch eine, wenn auch nur dispositive Vorschrift schlechthin die Regeln des Kauf- vertrags für maßgebend zu erklären, konnte sich jedoch auch nicht dazu entschließen, den § 568 ersatzlos zu streichen, obwohl als richtig anerkannt wurde, daß im Einzelfalle zu entscheiden sei, ob ein Kauf- vertrag oder ein Werkvertrag vorliege. Es ist sehr zweifelhaft, ob die hiernach schließlich gefaßten Be- schlüsse der Kommission von der Redaktionskommission in richtiger

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Fassung wiedergegeben worden sind, jedenfalls ist diese ohne weitere Erörterungen im § 651 a. a. O. Gesetz geworden. Derselbe lautet: „Verpflichtet sich der Unternehmer, das Werk aus einem von ihm zu beschaffenden Stoffe herzustellen, so hat er dem Besteller die hergestellte Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Auf einen solchen Vertrag finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung; ist eine nicht vertretbare Sache herzu- stellen, so treten an die Stelle des § 433, des § 446 Abs. 1 Satz 1 und der §§ 447, 459, 460, 462—464, 477—479 die Vorschriften über den Werkvertrag mit Ausnahme der §§ 647, 648." Dieser Satz scheint mir wie Kuhlenbeck a. a. O. unglücklich gefaßt. M. E. ist aber aus ihm — vielleicht der Absicht zuwider, in welcher er geformt ist, — ein richtiger, den praktischen Verhält- nissen und der allgemeinen Rechtsanschauung entsprechender Gedanke zu entnehmen, der sich zugleich in Einklänge mit der rechtverstandenen Auffaffung des gemeinen Rechtes befindet. Um Klarheit hierüber zu gewinnen, ist es zunächst notwendig, auf die Grundbegriffe der beiden Vertragsarten, des Kaufes und des Werkvertrags, zurückzugehen. Gegenstand des Kaufes ist eine Sache, die der Verkäufer dem Käufer gegen einen in Geld berechneten Preis zu Eigentum zu über- tragen Hai (§ 433 BGB.). Gegenstand des Werkvertrags dagegen ist Herstellung eines Werkes oder Herbeiführung eines Erfolges, also eine Arbeits- leistung, und zwar im Gegensätze zum Dienstvertrag eine selb- ständige, nicht rein niechanische Arbeitsleistung, deren im einzelnen nicht kontrollierte Gesamtwirkung sich in einenl Werke oder sonstigen Erfolge verkörpert (§ 631, § 611 BGB.). So scharf und klar diese theoretische Unterscheidung ist, so sehr verschwimmt sie in der Praxis namentlich dann, wenn es sich um eine aus Stoff des Lieferanten herzustellende Sache handelt. Man muß sich dabei vergegenwärtigen, daß fast jede .Kaufsache ein Produkt zu ihrer Gewinnung oder Herstellung aufgewendeter Arbeit ist. Die aufgemendete oder aufzuwendende Arbeit allein kann daher einen begrifflichen Unterschied beider Vertragsarten nicht begründen. Derselbe muß vielmehr, da dieselben objektiven äußeren Momente den Tatbestand sowohl eines Kaufes, wie eines Werkvertrags er-

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füllen können, von der Willensmeinung der Vertragschließenden ab- hängig sein, also davon, ob sie Lieferung einer Sache einschließlich der darin verkörperten Arbeit oder ob sie Leistung einer Arbeit nebst der dadurch hergeftellten Sache, ob sie Bezahlung einer Sache oder Entlohnung einer Arbeitsleistung gewollt haben. Die Feststellung der bezüglichen Willensrichtung der Parteien wird unter Umständen schwierig, aber nie unmöglich sein, und jeden- falls ist die Ansicht v. Ehrenbergs (Jahrb. f. Dogmatik 27, 290 Ziff. 2) unrichtig, wonach „der Jurist keine Ahnung habe, woran er die Absicht der Parteien erkennen könne". Das ist gerade die vornehmste und wichtigste Aufgabe des Ju- risten, bei an sich gleichartig liegenden Tatbeständen die wahre, wenn auch vielfach nicht klar zum Ausdrucke kommende Willens- meinung der Kontrahenten zu ergründen, und er wird hierfür regel- mäßig äußere Anhaltspunkte finden, welche im Zusammenhalte mit dem Geschäftsbetriebe des Lieferanten, mit der Natur der von ihm aufzuwendenden Arbeit und deren Bewertung, sowie mit den all- gemeinen Anschauungen in Handel und Verkehr die Ergründung dieser Absicht ermöglichen werden. Das Recht aber hat nicht die Aufgabe, dem Juristen diese Gedankenarbeit durch Aufstellung leichtfertiger Präsumtionen abzu- nehmen. Tatsächlich beruht die Unklarheit der ganzen Frage auf der irrtümlichen Annahme, daß das gemeine Recht in den obenangeführten Pandektenstellen eine Präsumtion dafür ausgestellt habe, daß eine auf Lieferung einer vom Lieferanten aus seinem Stoffe herzu- stellenden Sache gerichteter Vertrag als ein Kaufvertrag aufzufassen sei, während aus § 65 t a. a. O. eine entgegengesetzte Präsumtion herzuleiten sei. Von dieser Faulbank aus hat man sich der sorgfältigen Er- gründung der gegebenen Einzelsälle vielfach entzogen. Dem in straffer Logik aufgebauten römischen Rechte ist eine Präsumtion dieser Art von vornherein nicht zuzutrauen. Die Quellenstellen geben lediglich an der Hand einzelner prak- tischer Fälle den verschiedenen Ansichten der Juristen Ausdruck und erklären im Einzelfalle die Annahme eines Kaufes für richtig, halten dabei aber an der begrifflichen Unterscheidung zwischen Kauf und Werkvertrag in logischer Konsequenz fest.

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Die nähere Besprechung der obigen Pandektenbeispiele wird dies verdeutlichen: Jemand bestellt bei einem Goldschmied einige goldene Ringe von bestimmter Schwere und Form zu einem bestimmten Preise, für welchen der Goldschmied zugleich das Material zu liefern hat. Streit- frage: Ist das ein Kauf oder ein Werkvertrag oder etwa hin- sichtlich des Materials ein Kauf, hinsichtlich der aufzuwendenden Arbeit ein Werkvertrag? Der römische Jurist entscheidet sich in diesem Falle, sowie iit den gleichliegenden Fallen, in denen es sich um Lieferung einer Statue, eines Bechers, eines Kleidungsstücks oder von Dachziegeln handelt, dafür, daß ein Kauf vorzuliegen scheine, und diese Ent- scheidung ist den gegebenen Beispielsfällen nach durchaus richtig. Denn wenn jemand derartige Sachen zu einem bestimmten Preise bestellt, so trifft regelmäßig das zu, was § 4 ,1. eit. 1. 20 1). eit. ausspricht, daß er eine fremde Sache lediglich gegen Zahlung eines bestimmten Geldpreises haben will, daß es sich also lediglich um Umsatz einer Ware gegen Geld handelt, daß dagegen den Be- steller die aufzumendende Arbeit, falls er daran überhaupt denkt, gar nicht interessiert, diese also nicht Gegenstand des Vertrags bilden kann. Durchaus konsequent exemplifiziert dann die Quellenstelle weiter, daß, wenn der Besteller das Material hergibt und für die aufzu- wendende Arbeit des Goldschmieds eine Entlohnung festgesetzt wird, ein Werkvertrag vorliege, weil dann eben eine Arbeitsleistung den Gegenstand des Vertrags bildet (locat enim artifex operam suam, id est faciendi necessitatem (1. 22 § 2 1). 19,2). Dasselbe kann aber auch der Fall sein, wenn der Goldschmied das Material liefert. Wenn derselbe z. V. nach besonderen An- gaben des Bestellers Ringe von besonderer künstlerischer Qualität oder etwa einen kunstvollen Tafelaufsatz herzustellen hat, dann wird ein Werkvertrag angenommen werden müssen, nicht nur dann, wenn etwa, was in einem solchen Falle häufig geschieht, die Quantität und der Preis des zu verwendenden Edelmetalls und daneben eine Entlohnung für die Ausführung besonders festgesetzt wird, sondern auch, wenn ein Gesamtpreis normiert ist, weil auch solchenfalls, da der Preis des Edelmetalls ungefähr feststeht, der auf die Arbeits- leistung entfallende Betrag leicht herauszurechnen ist. Charakteristisch für den 'Werkvertrag ist hiernach immer, daß der

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Besteller nicht nur einen bestimmten Geldpreis, sondern außerdem noch irgendwelche, wenn auch noch so allgemein gehaltene Anweisung hinsichtlich der Ausführung der Arbeit oder des durch diese herbei- zuführenden Erfolges geben muß, während, wenn nur ein Preis be- stimmt ist (nt nihil aliud quam pecuniam daremus), ein Kauf an- genommen werden muß. An der Hand des an vorstehendem Beispiele gezeigten begriff- lichen Unterschieds und der praktischen Unterscheidbarkeit von Werk- und Kaufvertrag läßt sich auch für alle anderen Fälle der Praxis leicht das Nichtige treffen. Es bestellt jemand eine elektrische Licht- oder Kraftanlage, die den besonderen Verhältnissen seines Grundstücks oder Gewerbe- betriebs angepaßt sein oder besonderen Anforderungen in bezng auf ihre Leistungsfähigkeit genügen soll: dann liegt zweifellos ein Werkvertrag vor, ebenso bei Bestellung einer Kesselanlage auf einem Dampfschiff oder einer Mühleneinrichtung (vgl. SeuffA. 48 Nr. 254; 42 Nr. 111: 11 Nr. 234; NG. 1, 57). Wenn dagegen bei einer Maschinenfabrik ein Motor, den jeder überall aufstellen kann, oder etwa eine Nähmaschine oder ein Fahr- rad bestellt wird, so ist ein Kauf anzunehmen. Wird indessen hinsichtlich der Anfertigung, z. B. des Fahrrads, eine besondere Anweisung gegeben, weil dasselbe von einer Person von besonderem Körperbaue benutzt werden soll, oder soll eine bestellte Segeljacht besonderen sportlichen Anforderungen genügen, so ist ein Werkvertrag anzunehmen. Zu Zweifeln kann wiederurn Anlaß geben, wenn sich jemand eine Gaskrone oder elektrische Beleuchtungskörper kauft und der Ver- käufer diese laut ausdrücklicher oder stillschweigender Übereinkunft durch einen mitgeschickten Mechaniker an das in der Wohnung des Käufers befindliche Gasrohr oder elektrische Kabel anschließen läßt. Diese rein handwerksmäßige und mechanische Anbringung kann den Vertrag nicht zu einem Werkvertrag im Sinne der Schaffung einer Beleuchtungsanlage machen. Vielmehr wird man in der Anschaffung jener Beleuchtungskörper einen reinen Kaufvertrag erblicken und da- neben einen besonderen Vertrag auf entgeltliche oder unentgeltliche Leistung handwerksmäßiger Dienste annehmen müssen, die mit dem vorausgegangenen Kaufverträge nur in einem äußeren Zusammenhänge stehen. Die Bestellung eines Bildes wird regelinäßig einen Kauf dar-

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,3um § 651 BGB.

stellen. Denn wenn auch bei einem Bilde sein Wert fast allein durch die in ihm verkörperte Arbeitsleistung des Künstlers bestimmt wird, so ist doch diese Arbeitsleistung selbst regelmäßig der An- weisung und Kontrolle des Bestellers völlig entzogen und er bezahlt nicht die Arbeit, sondern den dadurch geschaffenen Kunstgegenstand. Anders wiederum, wenn ein Künstler beauftragt wird, nach wenigstens allgemeinen Ideen des Bestellers eine Halle mit Fresken zu schmücken oder wenn einem Architekten ein derartig spezialisierter Auftrag zur Anfertigung von Bauplänen erteilt wird. Dann würde ein Werkvertrag anzunehmen sein. Ganz zweifellos sind dagegen Kaufverträge gegeben, wenn ge- wöhnliche Gegenstände handwerksmäßiger oder fabrikmäßiger Art, etwa eine Quantität gummierten Papiers (HansGZ. 97 Veibl. Nr. 37), ein einzubindendes Buch, ein Dutzend Stühle oder sonstige Mobilien, bestellt werden. In allen solchen Fällen will der Besteller regelmäßig die be- treffenden Sachen kaufweise haben, deren Herstellung selbst interessiert ihn nicht, ihm ist es ganz gleichgültig, ob sie der Lieferant fertig von einem Dritten bezieht, und der Herstellung wird zwischen beiden nur um deswillen Erwähnung getan, weil die zu kaufenden Sachen gerade nicht fertig im Laden oder auf Lager vorhanden sind. Oder sollte man, wenn jemand bei einem Mobilienhändler oder bei einer Fabrik ein Dutzend Stühle bestellt, falls etwa die Hälfte fertig auf Lager ist, die andere Hälfte erst angefertigt werden muß, hinsichtlich jener einen Kauf, hinsichtlich dieser eine Werkverdingung annehmen wollen? Die zweifellose Verneinung des letzteren beweist, daß es der allgemeinen Rechtsanschauung entsprechend dem Wesen des Kauf- vertrags nicht widerspricht, daß die gekauften und gelieferten Sachen erst hergestellt werden sollen, daß aber ein Werkvertrag nur dann vorliegt, wenn gerade diese Herstellung Gegenstand des Vertrags ist. Ein weiteres Beispiel wird dies noch mehr verdeutlichen. Es bestellt jemand bei einem bewährten Meister einen Kranken- fahrstuhl besonderer Konstruktion, der gewissen Erfordernissen der Bequemlichkeit eines bestimmten Kranken oder von Kranken besonderer Art entsprechen soll. Das ist ein Werkvertrag, während die gleiche Bestellung eines katalogmäßig feststehenden Typs eines solchen Stuhles bei einer Spezialfirma einen reinen Kauf darstellen würde. Man wird also einen Unterschied zwischen Sachlieferung und

Zum § 651 BGB.

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Werklieferung statuieren müssen, deren theoretische und praktische Unterscheidung, da jede auf Grund eines Kaufes zu liefernde Sache eine gewisse Arbeitsleistung verkörpert, jede auf Grund eines Werk- vertrags zu prästierende Arbeitsleistung hier in Frage kommender Art sich in einer Sache verkörpert, darin zu finden ist, ob diese in beiden Fällen gleichmäßig aufgewendete Arbeitsleistung als solche nach der Willensmeinung der Kontrahenten Vertragsgegenstand war oder nicht. In einer Hinsicht wird man eine Wandlung der heutigen Rechtsanschauung gegenüber den Beispielen der Quellenstellen an- nehmen müssen, i. 20 a. a. O. meint, daß die Bestellung einer vestis einen Kauf darstelle. Bei der Nebensächlichkeit der Arbeits- leistung bei einer solchen primitiven Gewandung des Altertums ist dies richtig, und dasselbe wird auch in der Neuzeit anzunehmen sein, wenn jemand in einem modernen Kleidermagazin oder Schuh- bazar einen Anzug oder ein Paar Schuhe kaufen will und diese, weil in der gewünschten Größe oder Fasson nicht vorrätig, erst angefertigt werden müssen. Wer dagegen bei einem Schneider- oder Schuh- machermeister zu wesentlich höheren Preisen einen Anzug oder ein Paar Schuhe nach Maß oder etwa bei einem Buchbinder ein be- sonders kunstvoll einzubindendes Buch bestellt, der legt gerade in unserem Zeitalter der Maschinenarbeit erkennbares Gewicht auf die Handarbeitsleistung, und man wird daher in solchen Fällen einen Werkvertrag als vorliegend erachten müsien. Aus den angeführten Beispielen dürfte erhellen, daß die hervor- gehobene Unterscheidung zwischen Kauf- und Werkvertrag auch in den Fällen, in denen es sich um eine aus Stoff des Lieferanten her- zustellende Sache handelt, praktisch durchaus durchführbar ist und daß es dazu der Annahme einer Präsumtion nicht bedarf. Auch dürfte erwiesen sein, daß die Quellen eine solche Präsumtion nicht aufgestellt, vielmehr nur von Fall zu Fall eine Entscheidung getroffen haben, ob ein Kauf oder ob ein Werkvertrag nach da- maliger Rechts- und Verkehrsanschauung anzunehmen sei. Auch § 65 l BGB. stellt keineswegs eine derartige Präsumtion auf. Er bestimmt nicht, daß in allen Fällen, in welchen eine Sache aus vom Lieferanten herzugebendem Stoffe zu liefern ist, ein Werkvertrag anzunehmen sei, sondern besagt nur, daß wenn ein Werk aus solchem Stoffe herzustellen sei, wenn also ein Werk- lieferungsvertrag vorliege, dessen Gegenstand die Arbeitsleistung

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Zum § 651 BGB.

des Unternehmers an diesem Stoffe und die Vergütung für diese bildet, die Vorschriften über den Werkvertrag, nicht etwa in miß- verständlicher Annahme einer gemeinrechtlichen Präsumtion diejenigen über den Kaufvertrag Anwendung zu finden hätten. Auf Kaufverträge, die ans Lieferung von Sachen gerichtet sind, bezieht sich also § 651 a.a. jC. überhaupt nicht. Derselbe normiert nur hinsichtlich der auf Lieferung vertretbarer Sachen gerichteten Werk- verträge die bereits in Art. 338 HGB. in bezug auf Handelsgeschäfte enthaltene, jetzt allgemein gültige Ausnahmebestimmung, daß auch hinsichtlich solcher Werkverträge die Vorschriften über den Kauf An- wendung zu finden hätten. Diese Ausnahmebestimmung ist durchaus berechtigt, weil bei Herstellung vertretbarer Sachen die aufzuwendende Arbeitsleistung so nebensächlich ist, daß im Zweifel nicht angenommen werden kann, daß sie den Gegenstand des Vertrags bilden soll. Tatsächlich wird nach den obigen Allsführungen ein Vertrag, der auf Lieferung vertretbarer Sachen, z. B. gewisser Quantitäten Steinkohlen oder einer bestimmten Zahl von Backsteinen oder Dach- ziegeln, gerichtet ist, regelmäßig als ein reiner Kaufvertrag, ein Sach lieferungsvertrag, aufzufassen sein, weil beut Besteller die aus- zuwendende Arbeit ganz gleichgültig ist und er nicht diese entlohnen, sondern die hergestellten Sachen bezahlen will, wobei es ihn gar nicht interessiert, ob sie der Lieferant selbst herstellt bzw. Herstellen läßt oder ob er sie von einem Dritten bezieht. Nur wenn und inso- weit aus besonderen Utnstünden und der Fassung eines solchen Ver- trags wirklich ein Werkvertrag anzunehmen wäre, wenn es sich z. B. unr Lieferung zu hauender und bis zu einem bcftimmteu Orte zu verflößender Hölzer handelt, dann ivürde tm Zweifel auch auf einen solchen Werkvertrag die Ausnahtnevorschrift des § 651 a. a. O. anzuwenden sein, sofern nicht wiederum mit Rücksicht auf ihre dispositive Natur bei einem einigermaßen klar und sorgfältig ab- gefaßten Vertrage solcher Art angenommen werdet! muß, daß die Kontrahenten die Anwendung der Bestimmungetl über den Werk- vertrag ausschließlich gewollt haben. — Die m. E. unglückliche Fassung des § 651 beruht darauf, daß sich der Gesetzgeber von dem im ersten Entwurf ausgesprochenen, auf der mißverstandenen gemeinrechtlichen Doktrin beruhenden Grundsätze nicht völlig etuanzipiert, ihn vielmehr im Vordersätze beibehalten, aber im Nachsatze derartig eingeschränkt hat, daß sich

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nur folgende brauchbare Rechtsnorm dispositiver Natur ergibt, daß auf einen Werkvertrag, der auf Lieferung von aus Ma- terial des Unternehmers herzustellenden vertretbaren Sachen gerichtet ist, die Vorschriften über den Kauf Anwendung zu finden haben. Damit ist die Ausdehnung der weit einfacher und klarer ge- faßten Bestimmung des Art. 338 HGB. a. F. auf das bürgerliche Recht ausgesprochen. Im übrigen ist § 651 m. E. unbrauchbar und überflüssig. Überflüssig ist er, weil er tatsächlich nichts anderes ausspricht, als daß ein derartiger auf Herstellung und Lieferung nicht vertret- barer Sachen gerichteter Werkvertrag als Werkvertrag zu behan- deln sei. Unbrauchbar ist er, sofern er auch bei einem solchen Vertrage prinzipiell die Anwendung der Vorschriften über den Kauf statuiert, gleichzeitig aber die Vorschriften über den Kauf durch die wesent- lichen Vorschriften über den Werkvertrag ersetzt, wobei es für mich schleierhaft bleibt, wie die nicht ausgenommenen Vorschriften über den Kauf jemals auf einen derartigen Werkvertrag Anwendbarkeit sollen finden können. Ich resümiere: Weder das gemeine Recht noch § 651 BGB. stellt eine Prä- sumtion dafür auf, daß ein auf Lieferung vom Lieferanten aus seinem Materiale herzustellender Sachen als Kaufvertrag bzw. als Werkvertrag zu behandeln sei. Vielmehr ist in jedem einzelnen Falle nach den äußeren Um- ständen, der Verkehrsanschauung und der zu ergründenden Willens- meinung der Kontrahenten festzustellen, ob begrifflich ein Kaufvertrag oder ob ein Werkvertrag vorliegt. Ist ein Werkvertrag anzunehmen, so ist er nach § 651 als solcher zu behandeln. Nur soweit es sich um einen auf Herstellung vertretbarer Sachen gerichteten Werkvertrag handelt, finden auch auf einen solchen die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Den Parteien ist es jedoch unbenommen, auch solchenfalls die Anwendbarkeit der Vorschriften über den Werkvertrag zu vereinbaren. Eine dahingehende Willensmeinung braucht nicht ausdrücklich ausgesprochen zu werden, kann sich vielmehr auch aus Form und Inhalt des Vertrags sowie aus den begleitenden Umständen ergeben.

Findet § 833 BGB. auf Bazillen Anwendung Von Herrn Referendar Dr. jur. Hausmann, Potsdam

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Findet § 833 BGB. auf Bazillen Anwendung?

11. windet § 833 KGÄ. auf ÄaMen Anwendung? Von Referendar vr. Mr. Hausmann, Potsdam.

Das Bürgerliche Gesetzbuch spricht in seinem § 833 (Haftung für Tierschaden) ohne irgendwelche Zusätze von „Tieren". Da hat sich die Streitfrage ergeben, ob auch Bazillen als Tiere im Sinne des § 833 anzusehen sind. Während die einen Rechtslehrer, und so KuhlenbeckZ) Planck- Andre 2) und OertmannZ die Ansicht vertreten, daß der Bazillen- züchter aus § 833 BGB. hafte, wollen einige andere Autoren, wie Enneccerus,^) StaudingerF) Dernburg/') EndemannZ) LohrmannZ und Schumann^) nicht zugeben, daß die Haftung für einen durch Bazillen angerichteten Schaden auf § 833 gestützt werden kann, vielmehr hafte ihr Züchter, wie der Apotheker für seine Giftpräpa- rate nur bei Verschulden. Um diese Streitfrage richtig entscheiden zu können, kommt es zunächst darauf an, ob die Bazillen überhaupt Tiere sind oder nicht. Die Schwierigkeit bei Beantwortung dieser Frage liegt darin, ob man sich hierbei, wie Enneccerus dies tut, nach dem „das Leben beherrschenden Sprachgebrauche" richten darf, oder ob dies, wie Planck meint, nicht ausschlaggebend sein kann. Kommt man dann zu dem Ergebnisse, daß die Bazillen Tiere sind, so ist die zweite Frage, die der ersten gleich wichtig zur Seite steht, die, ob die Ba- zillen auch Tiere im Sinne des § 833 sind. Diese beiden Fragen sind voneinander zu unterscheiden und daher auch getrennt zu be- antworten. Die erste Frage läßt sich nicht behandeln, ohne auf die Natur- wissenschaften einzugehen. Während hier früher die Bazillen zu den Jnfusionstieren gerechnet wurden, werden sie nach dem heutigen Stande der Bakteriologie wohl meistenteils ins Pflanzenreich gestellt, ]) Kuhlenbeck, Kommentar zum BGB. Anm. zu § 833. 2) Planck, Kommentar zum BGB. Anm. 2 zu § 833. 8) Oertmann, Kommentar zum BGB. Anni. 2 a zu § 833. *) Enneccerus-Lehmann, Bürgerliches Recht, 1, 863 § 372. 8) Staudinger, Kommentar zum BGB. Anm. 4 zu § 833. 0) Dernburg, Bürgerliches Recht, 2, 649 Note 2 § 396. 7) Eudemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 1, § 202 - Anm. II. 8) Lohrmann, Die Gefahr des Haltens von Tieren, Rostocker Disf., 28. d) Schumann, Haftung für Tiere, BGB. §§ 833, 834 Leipziger Diss., 16.

Findet § 833 BGB. auf Bazillen Anwendung? 287 in dessen niedrigster, den Pilzen anzureihender, Gruppe der Schizo- myceten sie mit einigen anderen Gattungen vereinigt sind. Schon dieses Schwanken der Ansichten in der Bakteriologie zeigt, wie be- denklich es ist, hieraus zu folgern, daß Bazillen Tiere oder Pflanzen sind. Jedenfalls sind sie, und das ist unbestritten, außerordentlich kleine, einzellige, punkt- oder stabförmige Organismen, die sich durch Zweiteilung sehr lebhaft vermehren. Sie „leben" in Flüssigkeiten, in welchen organische Substanzen in Zersetzung begriffen sind, und ernähren sich von diesen. Der Bazillus, mag er auch noch so klein sein, ist demnach ein Lebewesen, das in der Lage ist, einen neuen Bazillus zu schaffen. Mögen nun auch die Bazillen nach der augen- blicklich herrschenden Lehre, die ja sehr leicht wieder Umschlägen, und nach deren Schwanken sich die Rechtsprechung keinesfalls richten kann, nicht für Tiere angesehen, sondern zu den Pflanzen gerechnet werden, ausschlaggebend kann bei Beantwortung dieser ersten Frage nur sein, daß sie Lebewesen sind. Das sind Pflanzen aber nicht, wenn natürlich auch zugegeben werden muß, daß es in der Pflanze, die vom Samenkorn zur samentragenden Blume wird, keimt und im gewissen Sinne auch lebt, so daß man nicht mit Unrecht, wenn auch tatsächlich unrichtig, von lebenden Blumen spricht. Der Ba- zillus aber „lebt" im wahren Sinne des Wortes. Die Frage, ob der Bazillus ein Tier ist, muß hiernach zweifellos bejaht werden. Ist er nun aber auch ein Tier im Sinne des § 833? Ist das die Eigenart der Tiere, daß sie leben? Der Gedanke des Gesetz- gebers bei den Bestimmungen des § 833 ist die Gefährlichkeit der Tiere, d. h. aber ihre Möglichkeit und Fähigkeit zu schaden, gewesen. Die Gefährlichkeit der Bazillen ist unbestritten. Es wäre jedoch verfehlt, diesen Umstand hier entscheidend wirken zu lassen, denn mit Recht könnte man diesem die Gefährlichkeit von giftigen Pflanzen entgegenhallen, für die doch der eventuell dafür Verantwortliche nur bei Verschulden haftet. Es muß vielmehr noch ein zweites Moment zu dem „leben" hinzukommen, und das ist das Moment der Selb- ständigkeit. Es muß sich im § 833 BGB. um ein selbständiges und willkürliches Tun eines Tieres handeln, denn erst dadurch wird der von einem Tiere angerichtete Schaden zum „Tierschaden". Ge- rade das willkürliche Tun unterscheidet ja das Tier von anderen Sachen, das macht es eben so gefährlich, und deshalb ist die Haf- tung ausnahmsweise eine so große unbedingte. Ist nun aber der Bazillus einer willkürlichen Handlung fähig? Nein! Der Bazillus

Die Vormerkung des neuen Rechts Von Herrn Justizrat Bendix in Breslau

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Die Vormerkung des neuen Rechts.

kann sich zwar vermehren, das ist aber nicht die Folge eines will- kürlichen Tuns seinerseits. Er folgt hierbei nicht, wie jedes andere Tier, seinem Willen, er unterliegt vielmehr gewissen Naturgesetzen und ähnelt hierin allerdings sehr den Pflanzen. Dem Bazillus fehlt der jedem Tiere innewohnende Erhaltungstrieb. Hat er nicht den zu seiner Nahrung geeigneten Boden zufällig gefunden, so geht er unweigerlich zugrunde, er sucht sich nicht etwa einen solchen, denn er ist überhaupt nicht fähig, sich selbständig zu bewegen. Seine Bemegungsfähigkeit ist nur eine scheinbare. Er haftet nur an irgendwelchen beweglichen Sachen und bewegt sich mit diesen. So wird er denn auch mit irgendwelcher Nahrung ohne ein Zutun seinerseits in den menschlichen Körper ausgenommen. Ist nun aber ein solcher Bazillus auf irgendwelche Art in den menschlichen Körper gekommen, entwickelt er da nicht doch ein selbständiges willkürliches Tun? Vinnen ganz kurzer Zeit verniehrt er sich zur Unzahl und kann den ganzen menschlichen Organismus, ein so kräftiges Lebe- wesen, in geraumer Zeit vernichten. Aber auch dieses ist nicht auf irgendwelchen Willen des Bazillus zurückzuführen, vielmehr hat er hier nur zufällig den geeigneten Boden gefunden, sich zu ernähren und zu vermehren, und folgt hierbei wiederum lediglich Naturgesetzen ohne irgendeinen Willen seinerseits, den er überhaupt nicht besitzt. Da der Bazillus hiernach nicht fähig ist, zu „handeln", ein Handeln des Tieres aber nach § 833 BGB. als Voraussetzung für die Haft- barkeit des Tierhalters gelten muß, denn gerade daran ist seine Schadensersatzpflicht geknüpft, ist der Bazillus nicht ein Tier im Sinne des § 833 BGB. Dieser Paragraph kann also auf Bazillen keine Anwendung finden.

12. Die Dormrrlrung drp urnen liechts. Von Herrn Justizrat Bendir in Breslau. Einleitung. Die Geschichte der Entstehung und Entwickelung unseres Rechts- instituts ist eine verhältnismäßig sehr kurze. Ich brauche nicht zu- rückzugehen bis in die Zeiten des altrömischen und des altgermanischen Rechtes; dort sind die Wurzeln seiner Kraft nicht zu finden. Auch in der Doktrin und Praxis des genteinen Rechtes, in seiner reichen und glänzenden Zivilistik, lassen sich die Spuren dieses Rechts-

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gebildes nicht ermitteln. Die Vormerkung ist neueren und echt nationalen Ursprunges, sie entstammt den deutschen Landesrechten; sie ist in erster Reihe eine Schöpfung der Preußischen Gesetzgebung, welche auch hier, wie auf vielen anderen Gebieten, den einheimischen und modernen Verkehrsbedürfnissen Rechnung getragen und sie zu befriedigen sich mit Erfolg bestrebt hat. Noch vor dem Inkrafttreten des PrALR. führte die preußische Hypothekenordnung vom 20. Dezember 1783 in den §§ 289 ff. Tit. II die hypothekarische Protestation pro eonsorvanäo iuro et loeo ein; sie sollte vornehmlich zum Schutze außerhalb des Grundbuchs be- stehender dinglicher Realansprüche im Sinne etwa des heutigen Widerspruchs dienen (Realprotestation), aber auch denjenigen gegen Beeinträchtigung seines künftigen Realrechts sichern, welchem nur ein persönlicher Hypothekentitel zu Gebote stand (Personalprolestation). Insbesondere hat das PrQT- (13, 257; 14, 274) in diesem Falle eine wirklich konstitutive, dem obligatorischen Rechte auf Buchung dingliche Wirksamkeit verleihende Wirkung der Eintragung an- genommen, während es allerdings der von der Praxis geschaffenen Arrestprotestation äo non amplius intabulanäo lediglich den Charakter einer Verfügungsbeschränkung beigelegt und ihre Umschreibung in eine Hypothek abgelehnt hat (8, 57). Der Rechtszustand, den die beiden preußischen Gesetze vom 5. Mai 1872 brachten, ist noch in aller Erinnerung. Der Ausdruck Vormerkung wurde aus anderen Partikularrechten, wo er inzwischen Eingang gefunden hatte, entlehnt. Er umfaßte aber im Gegensätze zum bayrischen, württembergischen und sächsischen Rechte, die unter- einander wiederum in materieller und formeller Hinsicht die größten Abweichungen aufwiesen, die verschiedensten Tatbestände, sowohl die Real- wie die Personalprotestation. Hieraus ergaben sich in Theorie und Praxis manche Dunkelheiten und Widersprüche, die namentlich die Auflaffungs- und Hypotheken- vormerkung, ihren Charakter und ihre Wirkungen betrafen. Der Auffassung, daß sie den obligatorischen Anspruch zum dinglichen Rechte oder bedingt dinglichen Rechte erhebe, stand die Ansicht ent- gegen, daß sie eine solche Wesensänderung nicht herbeiführen könne und nicht herbeiführe. Während der Streit der Meinungen, der auch in der höchst- richterlichen Rechtsprechung) (KGJ. 17, 69; RG. 7,177; 27, 240) ein Echo fand, noch tobte, wurde bereits die Kodifikation des Beiträge, 49. Jahrg. 2. u. 3. Heft. 19

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Deutschen bürgerlichen Rechtes in die Wege geleitet, welche der bunten Mannigfaltigkeit und Verworrenheit der Partikularrechte auch auf diesem Rechtsgebiete das wohlverdiente Ende bereiten sollte. Die erste Kommission lehnte entgegen dem Vorschläge Zohows, des Redaktors des Sachenrechts, die Vormerkung zum Schutze obligatorischer Rechte und demgemäß auch die Hypothekenvormerkung ab, indem sie ein schutzwürdiges Bedürfnis zur Einführung und An- erkennung dieses anormalen Nechtsgebildes bestritt. Dagegen ge- währte sie den Nealberechtigtcn zum Schutze gegen die durch das Prinzip des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs ihnen drohenden Gefahren die Befugnis, der Annahme, daß das Grundbuch die wirk- liche Rechtslage bekunde, durch eine Eintragung vorläufiger Natur, eine Vormerkung des gefährdeten Nealrechts, zu widersprechen und dadurch diesem Rechte die nämliche Publizität zu verschaffen, wie durch die endgültige Eintragung. Gegen die Ausschließung der Personalvormerkung, welche hier- nach der erste Entwurf plante, erklärte sich aus praktischen Er- wägungen nicht bloß der größte Teil der Bundesregierungen, Preußen an der Spitze, sondern auch eine Anzahl namhafter Juristen, wie Gierke, Kindel, von Meibom. Die zweite Kommission, die mehrere preußische Praktiker in ihrer Mitte zählte, verschloß sich dem Gewichte dieser Äußerungen nicht. Überzeugt von der durch die tatsächlichen Verhältnisse des Grundbuchverkehrs in jahrzehntelanger Übung bekräftigten Unent- behrlichkeit des Instituts der Personalvormerkung, erkannte sie zu- gleich seine Wesensverschiedenheit gegenüber der Realprotestation an und suchte die Übelstände und Dunkelheiten, welche der gemeinsame Name wie im alten preußischen Rechte erzeugen mußte, schon im Keime dadurch zu beseitigen, daß sie die Realprotestation als Wider- spruch bezeichnete. So geläutert, liegt das Recht der Vormerkung in den §§ 883 ff. BGB. vor. Und doch wird eine eingehendere Untersuchung immer noch Zweifel und Streitfragen in Fülle ent- decken. Wagen wir den Versuch, auch ihre Lösung zu finden. J)

J) Aus der Spezialliteratur hebe ich als besonders bedeutsame Schriften hervor: Biermann, Widerspruch und Vormerkung nach deutschem Grundbuchrechte in Fischers Abhandlungen. Jena, 1901. Othmer, Die rechtliche Wirkung der Vormerkung in Leonhards Studien. Breslau, 1902. Hans Reichel, Die Vor- merkung im DBGB. in Jherings Jahrbüchern. Jena, 1904. G- Sekler, Die Lehre von der Vormerkung nach dem neuen Reichsrechte München, 1904.

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A. Allgemeines. a) Ihrer äußeren Erscheinung nach ist die Vormerkung wie der Widerspruch eine Eintragung ins Grundbuch. 2) Beide aber, Vormerkung und Widerspruch, sind nur vorläufige Einträge, bezwecken eine spätere endgültige Buchung3), bereiten also die künftige Definitiveintragung nur vor, ihr gegenüber haben sie nur eine provisorische Bedeutung, wie schon aus dem § 18 GBO. erhellt, und verhalten sich zu ihr etwa wie die Sicherung zur Befriedigung, wie die einstweilige Verfügung zum Urteile; dessen ist auch der § 895 ZPO. Zeuge. d) Zweck der Vormerkung ist der Schutz obligatorischer, auf grundbuchmäßige Änderung des dinglichen Nechtszustandes ge- richteter Ansprüche gegen die Gefährdung durch späteres schuldnerisches Unvermögen. Der Widerspruch dagegen soll den außerhalb des Grundbuchs bestehenden wahren (dinglichen) Rechtszustand gegen- über dem materiell unrichtigen Buchinhalte durch Zerstörung der publica fides des Grundbuchs sichern. Erstere dient also der Kon- stituierung, Begründung, neuen, letztere der Erhaltung, Konservation, erworbenen Rechtes. Beide schließen mithin als Sicherungsmittel einander regelmäßig aus. Ihre kumulative Verbindung ist rechtlich unmöglich, eine Verwechselung des Ausdrucks kann keinen Schaden stiften, falsa demonstratio non nocet. c) Die Wirkungen der Vormerkung zeigen sich in einer

-) Diese Eintragung unterliegt aber trotz § 71 Abs. 2 GBO- der An- fechtung mit der Beschwerde (KGJ. 27, 82). 3) Deshalb besteht die Beseitigungspflicht des Verkäufers (§§ 439 Abs. 2, 445) auch bei Kenntnis des Käufers in Ansehung der Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Bestellung einer Hypothek, Grundschuld, Renten- schuld oder eines Pfandrechts in gleicher Weise wie in Ansehung dieser Rechte selbst. *) Biermann 140, 141 hält eine Konkurrenz von Vormerkung und Wider- spruch z. B. im Falle des §1169 insofern für möglich, als der Anspruch des Grundstückseigentümers auf Verzicht des Hypothekengläubigers auf die mit einer peremtorischen Einrede behaftete Hypothek durch Vormerkung, die Geltendmachung der Einrede selbst aber durch Widerspruch gesichert werden könne. Er verkennt indessen meines Erachtens die Bedeutung der §§1138 und 1157, welche für ihr Anwendungsgebiet die Vormerkung ausschließen. Auch der redhibierende Grundstückskäufer wird deshalb nur durch Eintrag des Wider- spruchs gegen die für den Verkäufer gebuchte Restkaufgeldhypothek geschützt. Soll die Eintragung des Widerspruchs auf Grund einstweiliger Verfügung er- folgen, so bedarf es der Vorlegung des Hypothekenbriefs nicht (§ 42 Abs. 2 GBO.). 19*

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qualifizierten dinglichen Verfügungsbeschränkung, welche die Ver- wirklichung des Anspruchs des Berechtigten unter Wahrung des Ranges seines künftigen Rechtes sichert, während der Widerspruch die Annahme beseitigt, daß das Grundbuch die wirkliche Rechtslage bekunde. Gewiß sind beide, Vormerkung und Widerspruch, mit einander verwandt, ja ich möchte sie als gemeinsame Kinder derselben Mutter, der altpreußischen Protestation, Geschwister nennen, aber sie sind doch so wesensverschieden, wie Schwester und Bruder. Diese Er- kenntnis des BGB. bedeutet einen Fortschritt nicht bloß nach der rein technischen Seite hin. Die Fesseln sind zugleich gesprengt, welche der gemeinsame Name auch der Begriffsbestimmung und Charakterisierung auferlegte. Die Gefahr der Verwirrung, welche notwendigerweise Unklarheiten zur Folge hat, scheint damit dauernd beseitigt. Die Vormerkung allein ist es auch, welche den Gegen- stand meiner heutigen Betrachtung bilden soll. B. Kasuistik. I. Voraussetzungen. a) Materielles Recht. Bedeutet der Zweck der Vormerkung Anspruchsschutz, dann must der Vorzumerkende in Gemäßheit des § 194 BGB. berechtigt sein, von einem anderen ein Tun oder ein Unterlassen zu verlangen. Aber nicht jeder Anspruch auf eine Leistung kann durch Vormerkung gesichert werden. Dieser Sicherung ist vielmehr nur der Anspruch teilhast, welcher auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechtes an einem Grundstück oder an eineni das Grundstück belastenden Rechte oder auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts oder auf Löschung der künftigen Eigentümerhypothek (§ l 179) gerichtet ist. 5) 1. Keinen Unterschied macht es zunächst, auf welchem Entstehungs- grunde der Anspruch beruht. Er kann unmittelbar aus dem Gesetz, ex 1eg6, entspringen wie der Hypothekentitel des Bauunternehmers im Falle des § 648, des Sicherheitsberechtigten nach § 232 BGB. Er wird vorzugsweise rechtsgeschäftlicher Natur sein/) namentlich 5) Ein Unterlassungsanspruch kann also, von dem Falle des § 1179 ab- gesehen, regelmäßig nicht durch Vormerkung, sondern nur in anderer Weise z. B. durch eine sonstige Verfügungsbeschränkung gesichert werden. b) Neben der materiellen wird auch die formelle Rechtsbeständigkeit des Rechtsgeschäfts vorausgesetzt. Zn dieser Hinsicht ist insbesondere der § 313 zu

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alls einem Vertrage, z. B. einem Grundstückskaufe, sich herleiten, das pactum in favorem tertii ist nicht ausgeschlossen, aber auch ein ein- seitiges Rechtsgeschäft, ein Vermächtnis, ein Stiftungsgeschäft kann zugrunde liegen. Nicht selten wird der Anspruch aus unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung erwachsen. Man denke z. B. daran, daß der Kridar kurz vor der Konkurseröffnung sein Grundstück in fraudem creditorum aufzulassen oder die Löschung einer für ihn auf fremdem Grundstück eingetragenen Hypothek unentgeltlich bewilligt hat und der Konkursverwalter in Gemäßheit der §§ 31 und 32 KO. die Rückgewähr zur Konkursmaffe, dort die Rückauflassung, 7) hier die Wiedereintragung der Hypothek verlangt. 2. Der Anspruch braucht auch nicht notwendig ein gegen- wärtiger zu sein. Auch einem künftigen oder bedingten Ansprüche, gleichgültig, ob eine aufschiebende oder auflösende Bedingung vor- liegt, wird die Sicherung durch Vormerkung zuteil. a. Wir stehen hier vor der schwierigen, aber nicht uninter- essanten, auch für andere Rechtsverhältnisse8) bedeutsamen Aufgabe, den Begriff des künftigen Anspruchs festzustellen. Daß er sich mit bem des betagten Anspruchs nicht deckt, erhellt wohl ohne weiteres daraus, daß die Redaktionskommission den Ausdruck betagt an dieser Stelle ausgemerzt und durch künftig ersetzt hat, obwohl im BGB. selbst (§ 813 Abs. 2) auch von der „betagten" Verbindlich- keit, von „betagten" Vermächtnissen und Auflagen (§ 2217) die Rede ist. Ist nun hiernach der betagte Anspruch überhaupt ein zukünftiger, etwa eine besondere Unterart? Ich kann der Lehre, der Anspruch entstehe erst mit der Fälligkeit der Leistung, keineswegs beipflichten. Unterzieht man die §§ 198 ff., die von der Verjährung handeln, einer aufmerksamen Betrachtung, so findet man, daß im berücksichtigen, der auch für die Einräumung eines Grundstücks-Vorkaufsrechts gilt (RG. 50, 165; 51, 179; 52, 54). Die dingliche Einigung aus § 873 erzeugt keine obligatorischen Ansprüche, solche erwachsen nur aus dem unter- liegenden Grundgeschäfte (vgl. hierüber Bendix SeuffBl. 1903, 193 ff.). 7) Nach RG. 56, 145 kann allerdings auch der anfechtende Konkursver- walter nur Duldung der Zwangsversteigerung für die Masse, nicht Rückauf- lassung beanspruchen. 8) Die Bürgschaft kann auch für eine „künftige" oder bedingte Ver- bindlichkeit übernommen (§ 765 Abs. 2), die Hypothek und das Pfandrecht auch für eine „künftige" oder bedingte Forderung bestellt werden (§§ 1113 Abs. 2, 1204 Abs. 2, 1209).

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Sinne des Gesetzes die Entstehung des Anspruchs schon vor dem Zeitpunkte liegen kann, der zur Bewirkung der Leistung verpflichtet. Und sollten nicht auch die §§ 257 ff., 323, 751 ZPO. den Beweis liefern, daß die Entstehung des Anspruchs und selbst seine urteils- mäßige Feststellung der Umstand nicht hindert, daß die Leistung erst in Zukunft fällig wird, die Geltendmachung mithin erst später erfolgen kann. Schärfer noch und überzeugender als alles dies spricht für die Richtigkeit unserer Ansicht der Inhalt des in Bezug genommenen § 813 Abs. 2, der bei vorzeitiger Erfüllung einer be- tagten Verbindlichkeit die Rückforderung ausschließt. Diese Vor- schrift gibt nur dann einen vernünftigen Sinn, wenn der getilgte Anspruch wenigstens dem Grunde nach schon bestanden hat. Und daraus ziehen wir zwei Schlußfolgerungen von nicht zu unter- schätzender Bedeutung: au. Der betagte Anspruch ist nicht bloß nicht identisch mit dem künftigen Ansprüche, sondern fällt überhaupt nicht unter diesen Begriff; er ist vielmehr ein gegenwärtiger Anspruch auf eine künftige Leistung stst. Der künftige Anspruch aber ist ein solcher, der erst in der Zukunft zur Entstehung gelangt (RG. 51, 43). Indessen schon höre ich den Einwand: soll das Grundbuch der Vormerkung wegen noch nicht bestehender, nur als möglich voraus- gesetzter Ansprüche eröffnet werdend Das Reichsgericht hat aller- dings (55, 334) die Abtretung solcher Forderungen für statt- haft erachtet^), in einer anderen Entscheidung aber (IW. 04, 365) die Zulässigkeit der Pfändung künftiger Ansprüche davon abhängig gemacht, daß sie in einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis ihre Grundlage haben. Gleichermaßen verlange ich auch hier im Anschluß an die Auffassung des preuß. Obertribunals, z. V. in StriethArch. 59, 28, ein schon gegebenes obligatorisches Verhältnis, aus dem der vorzumerkende Anspruch erwachsen kann, und schließe diejenigen Ansprüche aus, welche lediglich durch Bezeichnung ihres (möglichen) Entstehungsgrundes und der Person des Schuldners individualisiert sind, denen im übrigen aber der Nechtsboden z. Zt. noch gänzlich mangelt. Hiernach wird der Erblasser m. E. nicht berechtigt sein, den Unter die „künftige Entschädigungsforderung" im Sinne des § 559 (Pfandrecht des Vermieters) fällt allerdings auch die nicht fällige (RG. 54, 301). 30) Dagegen Eccius in GruchotsBeitr. 04, 465ff.

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Auflassungsanspruch eines Dritten, dem er sein Wohnhaus zuwenden will, vormerken zu lassen, obwohl er das Vermächtnis selbst noch gar nicht niedergeschrieben hat. Dagegen gewährt die Einräumung des persönlichen Vorkaufsrechts die Befugnis, den künftigen An- spruch auf Auflassung, welcher erst zur Entstehung gelangt, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat (§ 504), durch eine Vormerkung zu sichern.u) ß. Über die bedingten Ansprüche kann ich mich kürzer fassen. Die Auflassung, welche unter einer Bedingung (oder Zeitbestimmung) erfolgt, ist bekanntlich unwirksam, d. d. nidjttg12) (§ 925 Abs. 2), sofern nicht eine bloße eonckioio iuris vorliegt (KGJ. 22, 146; 23 136), da jede Ungewißheit des Eigentums vermieden werden soll. Soll das Recht des Erwerbers inhalts des der Auflassung zu- grunde liegenden Rechtsgeschäfts kein unbedingtes sein, z. B. dem Veräußerer ein Rückfallsrecht zustehen, l3) so wird die Sicherung nicht bloß durch eine Sicherungshypothek (§§ 1184 ff.) und in Ansehung der Früchte auch durch Bestellung eines Nießbrauchs, sondern vor- zugsweise in der Form der Vormerkung möglich sein. Hierbei darf zur Beseitigung von Zweifeln nicht unerwähnt bleiben, daß auch die Auflassung den Vorbehalt verträgt, daß die Eintragung des Eigen- tumsüberganges nicht ohne eine andere gleichzeitig beantragte Buchung, beispielsweise einer Nestkaufgeldhypothek, zu geschehen habe (§ 16 Abs. 2 GBO.). 3. Aber die Vormerkung sichert nur Ansprüche der oben be-

n) Das Wiederkaufsrecht (§ 497) begründet einen gegenwärtigen Anspruch auf eine künftige Leistung, der daraus entspringende Anspruch auf Auflassung des Grundstücks ist deshalb vormerkbar. Bendix, IW. 04, 601; dagegen Kretzfch- mar, SächsArch. 11, 193 ff. 13) Unwirksamkeit bedeutet hier Nichtigkeit. Der Ausdruck wird im BGB. durchaus nicht immer, wie Reichel 111 behauptet, im Gegensätze zur absoluten Nichtigkeit gebraucht. Vgl. Bendix, Bürgerl. Recht 160. i:i) Das mit rückwirkender Kraft ausgestattete Rückfallsrecht des rhein. Rechtes in Ansehung des Grundstückseigentums verwandelt sich zu der Zeit, zu welcher das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, in einen Anspruch auf Rück- übertragung des Eigentums und Befreiung des Grundstücks von den dem Rückfallsberechtigten gegenüber nicht wirksamen Belastungen. Diejenigen, gegen welche sich der Anspruch richtet, sind verpflichtet, die Eintragung einer Vormer- kung zur Sicherung des Anspruchs zu bewilligen. Die vor der vorerwähnten Zeit erfolgte Eintragung des Rückfallsrechts gilt als Eintragung einer Vormer- kung (Art. 25 AG.).

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zeichneten Art, also nur obligatorische Ansprüche, welche die Belastung und Übertragung, sowie die Aufhebung oder Modifikation eines bereits bestehenden Jmmobiliarrechts zum Gegenstände haben. Damit scheiden zunächst die dinglichen, aus den dinglichen Rechten fließenden, sogenannten Realansprüche, aber auch die persönlichen Ansprüche, welche auf eine fungible, nicht auf eine individuell bestimmte Leistung gerichtet sind, von vornherein aus. In Frage kommen hiernach lediglich privatrechtliche Ansprüche, denen die Verpflichtung gegenübersteht, eine Änderung des ding- lichen Rechtszustandes auf Verlangen des Berechtigten zu bewil- ligen. ") „Nur da, wo nach bürgerlichem Rechte eine solche Ver- pflichtung und damit der Anspruch auf deren Erfüllung besteht, kann die Erfüllung durch Vormerkung gesichert werden. Dies trifft bei dem Pfändungs-Pfandrechte nicht zu". Deshalb kann der Anspruch auf Pfändung einer Hypothek, etwa der Eigentümer- hypothek des Subhastaten, nicht vorgemerkt werden (RG. 56, 14). Ebensowenig ist die Vormerkung einer Zwangshypothek aus einem auf Geldzahlung lautenden vollstreckbaren Titel zuzulassen (KGJ. 21, 825). Hier besteht eine materielle Verpflichtung trotz der Mög- lichkeit der Rechtsänderung nicht. An einem Ansprüche fehlt es aber auch dann, wenn die erstrebte Leistung, die Rechtsänderung selbst, nicht möglich ist. Stockwerkseigentum beispielsweise kann jetzt nicht neu begritnbet 15> (§ 1014), ein Nutzungspfandrecht (Antichrese) als dingliches Grundstücksrecht nicht mehr bestellt (NG. 48, 61; KGJ. 25, 290), die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht, z. B. das Grundstückseigentum, laut § 137 nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt, eine solche rechtsgeschäftliche Ver- fügungsbeschränkung mit dinglicher Wirksamkeit Dritten gegenüber nicht konstituiert werden (KGJ. 21, 133). Damit entfällt auch die Zulässigkeit der Eintragung einer be- züglichen Vormerkung.1(!) ") Der Anteil eines Miterben an einer Erbengemeinschaft kann verpfändet und gepfändet, trotzdem aber eine Vormerkung im Grundbuche der Nachlaß- grundstücke zur Sicherung des Gläubigers nicht eingetragen werden. Die Ein- tragung einer anderweiten Verfügungsbeschränkung wird statthaft sein. Vgl. Hamburger, GruchotsBeitr. 03 (48), 58. 15) Vgl. Art. 182 EG.; wegen Ersatz Art. 131 das. 16) Die bewilligte Vormerkung selbst bildet aber insofern eine Ausnahme von der Regel des § 137, als sie auf rechtsgeschäftlicher Verfügung beruht und eine dingliche Verfügungsbeschränkung enthält. Reichel 147, 154, 156 ff.

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4. Der Kreis der vormerkbaren Ansprüche verengert sich noch weiter. Die Vormerkung soll eine Definitiveintragung sichern, die Rechtsänderung, die sie herbeizuführen bezweckt, muß also eintragbar, das Grundbuch darf ihr nicht verschlossen sein. Schon um des- willen wird der vorbehaltene Anspruch des Grundstücksveräußerers auf einen in dem Grundstück etwa zu findenden Schatz des Schutzes entraten müssen (KGJ. 24, 244). Ebensowenig kann der Anspruch des eingetragenen Hypothekengläubigers im Falle des § 1163 Abs. 2 durch Vormerkung gesichert werden; anders KG. ROL. 7, 368. Dieser Anspruch zielt ja nicht auf Änderung des Inhalts der Hypo- thek, sondern nur auf Übergabe des Hypothekenbriefs. Mit dieser Übergabe aber geht die Post ohne weiteres, insbesondere ohne neue Übertragung auf den Gläubiger, den das Grundbuch bereits als solchen ausweist, über.17) Die Verpflichtung des Grundstückseigen- tümers, die veräußerten Parzellen von den darauf haftenden Schulden und Lasten zu befreien, oder den Ausbau einer Straße und die Her- stellung der Kanalisation und Wasierleitung zu bewirken, eignet sich als eine rein persönliche nicht zu einer endgültigen Eintragung, sie kann deshalb auch nicht den Gegenstand einer Vormerkung bilden (RG. 55, 273; 57, 333). Das gleiche gilt von der Verpflichtung, im Interesse des Bergbaus für die zeitweise Räumung und Ab- sperrung des Grundstücks zu sorgen und von der Entsagung auf künftige Bergschadenvergütung (KGJ. 22, 152). Die Eintragungsfähigkeit der Rechtsänderung, auf die der An- spruch abzielt, involviert nicht notwendig auch ihre Eintragungs- bedürftigkeit Der Übergang der Briefhypothek vollzieht sich be- kanntlich mit der Erteilung der Abtretungserklärung in schriftlicher Form und Übergabe des Hypothekenbriefs ohne Buchung. Gleich- wohl erachte ich es für unzweifelhaft, daß die Verwirklichung des Ab- tretungsanspruchs durch eine Vormerkung gesichert werden kann. Das- selbe gilt beispielsweise für den Anspruch auf Aufhebung des Nießbrauchs oder Pfandrechts an einer Hypothek oder Grundschuld oder an einer Neallast, obwohl die Aufhebung den Grundbucheintrag nicht erfordert. 5. Die Rechtsänderung, auf die der Anspruch abzielt, kann nur ein bereits bestehendes 18) Jmmobiliarrecht betreffen, nur das - 17) Bendix, Bürger!. Recht 672 u. SeuffBl. 1902, 535 ff. 18) Für eine Vormerkung des Inhalts, daß der Grundstückseigentümer alle Hypotheken zur Löschung zu bringen habe, welche mit besserem oder gleichem Range in Zukunft eingetragen werden sollten, ist kein Raum. Sekler 46.

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Recht (Eigentum oder begrenztes Recht) an einem Grundstück oder an einem das Grundstück belastenden Rechte. Halten wir daran fest, daß im Sachenrechte des BGB. das Prinzip der Vertragsfreiheit nicht gilt/o) dann kommen neben dem Grundstückseigentume nur noch die begrenzten jura in re,20) Erbbaurecht, Vorkaufsrecht, Dienstbar- keiten, Reallasten, Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, sowie das Pfandrecht in Betracht. Nur sofern die Befugnis, die Vornahme dieser oder jener dinglichen Nechtsänderung im Grundbuche betreffs eines solchen Rechtes zu verlangen, wirksam besteht, findet zum Schutze die Eintragung einer Vormerkung statt. Deshalb kann der auf Einräumung des Grundslückseigentums oder einzelner Parzellen21) durch Auflassung ebenso wie der auf Be- lastung des Grundstücks durch Bestellung eines begrenzten dinglichen Rechtes gerichtete Anspruch vorgemerkt werden. Hierunter fallen auch die in den §§ 755, 756 bestimmten Ansprüche, wenn sie gegen den Sondernachfolger eines Grundstücksmiteigentümers gellend ge- macht werden sollen. Dagegen dient die Vormerkung nicht zum Schutze desjenigen, welcher eine Grmldstücksveräußerung gemäß § 3 RG. v. 21. 7. 79 an ficht, 22> da hier nicht ein Anspruch auf Ein- räumung eines dinglichen Rechtes am Grundstücke, sondern nur auf Duldung der Zwangsvollstreckung (RG. 50, 124) in Frage steht. Soweit die begrenzten Grundstücksrechte übertragbar find,2Z z. B. die subjektiv persönlichen Reallasten, die Hypothek und Grundschuld, erzeugt die Übertragungspflicht zugleich den Anspruch auf Einräu- mung des Rechtes an den Nachfolger. Unter die Ansprüche auf Aufhebung eines begrenzten Jmmo- biliarrechts haben wir den Anspruch auf Entlassung eines Grund- stücksteils aus der Milhaft für eine Hypothek (KGJ. 23, 152), dann aber auch den Anspruch aus § 1179 auf Löschung 2Z der Hypothek ]9) Vgl. jedoch Artt. 63, 67, 68 EG. -°) Wegen Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf ein Schiffs- pfandrecht vgl. § 1-260; §8 103, 123 RFGG.; § 938 ZPO. -1) Die Abschreibung ist nicht geboten <KGJ- 20, 80; 25, 147). -2) Bendix, Recht 02, 505. Dasselbe würde nach RG. 56, 145 auch für die Anfechtung der Auflassung durch den Konkursverwalter gelten. 23) Für die Übertragung des Erbbaurechts find die Vorschriften über den Erwerb des Eigentums entsprechend anwendbar (§ 1017 Abs. 2). 24) Der Hypothekengläubiger wird durch diese Vormerkung nicht berührt, leine Verfügungen werden dadurch nicht betroffen. Der sachenrechtliche Ver- zicht auf die Eigentümerhypothek ist ausgeschlossen; nur zugunsten der land-

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(KGJ. 23, 154) einzureihen. Der Grundstückseigentümer kann sich zu dieser Löschung z. B. dem Hypothekengläubiger selbst, aber auch einem Nachhypothekar oder einem Dritten gegenüber für den Fall der Vereinigung der Hypothek mit dem Eigentume verpflichten.25) Die Eintragung der Vormerkung, welche die Bewilligung des Hypo- thekengläubigers nicht erfordert (KGJ. 26, 161), schützt alsdann den Berechtigten gegen jede andere Verfügung des Eigentümers,^) auch gegen einen Rangrücktritt der Hypothek, der ja die Zustimmung des Eigentümers voraussetzt (§ 880 Abs. 2). Auf Änderung des Inhalts^) gerichtet ist der Anspruch auf Umwandlung einer Grundschuld in eine Hypothek wie einer Siche- rungshypothek in eine gewöhnliche Hypothek, einer Brief- in eine Buchhypothek und umgekehrt, deshalb beispielsweise auch auf Um- wandlung einer Eigentümerhypothek in eine Sicherungshypothek für andere Forderungen gemäß § 1180 (KGJ. 25, 168). Tritt die Jnhaltsänderung ipso iure ein, wie z. B. die Entstehung der Eigen- tümerhypothek in den Fällen der §§ 1163 Abs. 1 und 1168, dann ist sie der Vormerkung nicht zugänglich, zur Wahrung des Berich- tigungsanspruchs nur der Widerspruch am Platze, wie der § 1139 erweist. Mit dem Anspruch auf Rangänderung, also auf Prioritäts- einräumung, schließt der Kreis die vormerkbaren Rechte. schaftlichen und ritterschaftlichen Kreditbanken ist er nach Art. 167 EG. statthaft (KGJ. 20, 206; 23, 146). Ausnahmsweise ist auch die Eingehung der bezüg- lichen obligatorischen Verpflichtung im § 21 Abs. 2 HypBankG. verboten. -5) Das Recht auf Löschung kann auch abgetreten werden (RG. 52, 8). -6) Die Entstehung der Eigentümergrundschuld wird durch die Vormerkung nicht gehindert; der Eigentümer kann aber über sie ohne Zustimmung des Vor- merkungsgläubigers rechtswirksam nur durch Löschung verfügen (RG. 57, 209). 27) Der Gläubiger, für den eine Gesamthypothek besteht, ist berechtigt, die korreale Belastung dadurch zu beseitigen, daß die Haftsumme auf die einzelnen Grundstücke in der Weise verteilt wird, daß jedes Grundstück nicht mehr aufs ganze, sondern nur noch für den zugeteilten Betrag haftet (§1132 Abs. 2). Diese Verteilung stellt sich als eine Aufhebung der hypothekarischen Belastung über diesen Betrag hinaus dar. Bendix, Bürgerl. Recht 697. Sekler 26 sieht darin eine Jnhaltsänderung; eine solche tritt aber nur infolge der Aufhebung von selbst ein. Liegt dem Gläubiger eine Verteilungspflicht ob, so ist die Buchung einer Vormerkung wegen des Anspruchs aus Aufhebung, nicht wegen des auf Änderung des Inhalts zulässig. Durch die Unterwerfungsklausel aus § 8OO ZPO. wird keine Jnhaltsänderung in Ansehung der Hypothek begründet; eine Vormerkung wegen des Anspruchs auf die Unterwerfung läßt sich nicht recht- fertigen. Sekler 27.

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Deshalb wende ich mich jetzt von der materiellen Voraussetzung der Zulässigkeit einer Vormerkung der formellen, der Eintragung, zu. b) Formelles Verfahren. Eine Verfügungsbeschränkung im Sinne des § 892 ist dem Rechtserwerber gegenüber wirksam, wenn sie ihm bekannt oder aus dem Grundbuch ersichtlich ist. Aber nur die im Grundbuch ein- getragene Vormerkung gemährt dem Berechtigten Schutz. Die Eintragung der Vormerkung bildet mithin die unerläßliche formelle Voraussetzung seiner Sicherung. Auf 2 verschiedenen Wegen kann er sein Ziel, die Buchung,^) erreichen. 1. Sehen mir uns zunächst einmal den schwierigeren Weg an, der in der Praxis am häufigsten gewählt wird. Der Anspruchsgläubiger erwirkt eine einstweilige Verfügung gegen den Anspruchsschuldner, gegen den der durch die Vormerkung zu sichernde Anspruch sich richtet. Um nicht Bekanntes zu wieder- holen, werde ich den Gang des Verfahrens, das in den §§ 935 ff. ZPO. seine Regelung gefunden hat, nur andeuten und mich auf die Hervorkehrung derjenigen Punkte beschränken, welche besonderes Interesse erheischen. ot) Der Gläubiger hat auch in nicht dringlichen Fällen die Be- fugnis, statt des Gerichts der Hauptsache, vor das die Klage wegen des zu sichernden Anspruchs gehört (NG. 30, 352), das Amtsgericht anzurufen, in dessen Bezirke das Grundstück belegen ist (§§ 937, 942 ZPO.). Die Zuständigkeit dieses Gerichts hängt nicht von der Art des Anspruchs ab, sie ist auch dann begründet, wenn es sich nur um die Änderung des Inhalts oder des Ranges eines begrenzten Jmmobiliarrechts handelt. Der Antrag und die Anordnung ist auch vor der Anhängigkeit des Hauptprozesses statthaft (RG. 4, 405).

Bei der Eintragung kann entsprechend der Vorschrift des § 874, der aber nur für die das Grundstück belastenden Rechte gilt, zur näheren Bezeichnung des zu sichernden Anspruchs auf die einstweilige Verfügung oder die Eintragungs- bewilligung Bezug genommen werden (§ 885 Abs. 2). Bei Fassung des Ein- tragungsvermerkes bestimmt das Grundbuchamt nach seinem Ermessen, was in den Vermerk selbst aufzunehmen, soweit nicht die Ausnahme, z. B. im § 1115, gesetzlich vorgeschrieben ist, und was durch die Bezugnahme auf die Eintragungs- bewilligung mittelbar zur Eintragung zu bringen sei (RG- 50, 153, IW. Beil. 03, 61). Erfolgt die Abtretung, Verpfändung oder Pfändung des Anspruchs, so kann, da hiervon die Vormerkung selbst betroffen wird, die Verlautbarung im Grund- buche stattfinden. Reichel 174 ff., Kretzschmar, SächsArch. I l, 201 ff.

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,3) Erforderlich ist neben der Bezeichnung die Glaubhaftmachung des Anspruchs nach Maßgabe des § 294 ZPO.; der Bescheinigung einer besonderen Gefährdung bedarf es ebensowenig, wie nach früherem preuß. Rechte (RG. 11, 280; 20, 244; 27, 426), da die Besorgnis einer Erschwerung oder gar Vereitelung der Anspruchs- verwirklichung in dem Publizitätsprinzipe prima kaoio ihre Begrün- dung findet. Sollte solche Gefahr ausnahmsweise ausgeschlossen oder der Anspruch nicht glaubhaft gemacht sein, so wird das Gericht die einstweilige Verfügung doch anordnen können, sofern wegen der dem Gegrker drohenden Nachteile eine nach freiem Ermessen zu bestim- nrende Sicherheit geleistet wird. Vgl. hierzu RG. 12, 366 ff. Da- neben besteht die Befugnis, auch bei Glaubhaftmachung des An- spruchs Sicherheitsleistung zu verlangen. Für unzulässig erachte ich die Ablehnung der einstweiligen Verfügung wegen eines bedingten Anspruchs, wenn dieser wegen der entfernten Möglichkeit des Ein- tritts der Bedingung einen gegenwärtigen Vermögenswert nicht hat. Hierauf kann es in Ansehung der Vormerkung nicht ankommen, da deren Eintragung auch zur Sicherung eines künftigen (nicht bloß betagten) Anspruchs neben dem bedingten ohne jegliche Einschränkung für statthaft erklärt ist. 7. Die Entscheidung über das Gesuch erfolgt im Falle einer vorgängigen mündlichen Verhandlung durch Endurteil, andernfalls durch Beschluß. Aber die Vollziehung ist unstatthaft, wenn seit der Verkündung oder der Zustellung der Verfügung an den Gläubiger zwei Wochen verstrichen sind. Deshalb muß dieser die Verfügung innerhalb der Frist dem Jmpetraten zustellen29) und hierdurch die 29) Biermann 107 und Reichel 169 sehen unter Hinweis auf § 932 Abs. 3 ZPO. in der Stellung des Antrags auf Buchung und nur darin die Voll- ziehung der einstweiligen Verfügung. Dem kann ich nicht beipflichten. Der § 936 das. verordnet nur die „entsprechende" Anwendung der Vorschriften über die Anordnung von Arresten und über das Arrestverfahren. Aber gerade be- treffs der Vollziehung von Arresten besteht keine Wesensgleichheit. Der Arrest kann nur in ganz bestimmter Weise, durch Vornahme der in den §§ 930 bis 934 vorgesehenen Vollstreckungs-Maßregeln vollzogen werden. Dagegen wird die Vollziehung der einstweiligen Verfügung sich je nach den zur Erreichung des Zweckes getroffenen Anordnungen verschieden gestalten. Sie ist deshalb auch nicht als eine die Verjährung unterbrechende Vollstreckungshandlung im Sinne des § 209 Abs. 2 und 5 zu erachten. — Die Analogie des § 932 Abs. 3 würde aber ferner nur für die Hypothekenvormerkung in Frage kommen und auch nur dann, wenn ein Antrag aus Buchung erforderlich wäre. Schon daß hier das gerichtliche Ersuchen genügt (§ 941), für die Verwirklichung mithin auch das

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Gebundenheit seines Willens herbeiführen. Die trotz Fristversäumnis eingetragene Vormerkung würde der Gültigkeit ermangeln, auch die spätere Umschreibung den Mangel nicht heilen, insbesondere den Rang des Rechtes gegenüber zwischenzeitlichen Einträgen nicht wahren (NG. 26, 399). Die tatsächliche Durchführung, die Ver- wirklichung der in der Verfügung enthaltenen Anordnungen, in unserem Falle also die Eintragung der Vormerkung im Grundbuche kann daher nachträglich, nach Ablauf der erwähnten Frist, geschehen (NG. 21, 418; 51,129). Das Gericht hat hierbei die Wahl, selbst das Grundbuchamt um die Eintragung zu ersuchen (§ 941 ZPO.) oder das Weitere dem Parieibetriebe zu überlassen. Auf Grund des Ersuchens erfolgt die Eintragung (§ 39 GVO.), sofern sein Inhalt den gesetzlichen Vorschriften der §§ 16, 28, 48 daselbst (Vorbehalt, Bezeichnung, Gemeinschaftsverhältnis) nicht widerspricht. Dieses Ersuchen ersetzt den Antrag, die Be- willigung sowie die sonst etwa zur Eintragung erforderlichen Er- klärungen Dritter, nicht aber die übrigen allgemeinen Voraus- setzungen der Buchung (KGJ. 26, 120; NOL. 7, 367), insbesondere nicht das Erfordernis der zuvorigen Eintragung -'") desjenigen, beffeit Recht von der Vormerkung betroffen wird (tztz 40, 41 GBO.), ebensowenig das der Vorlegung des Hypotheken-, Grundschuld- oder Nentenschuldbriefs (§§ 42, 43 das.) und der im tz 44 ebendort be- zeichneten Inhaber- und Orderpapiere. Zur Nachprüfung des In- halts der dem Ersuchen zugrunde liegenden Entscheidung ist der Grundbuchrichter nicht befugt; er hat vielmehr nur grundbuchrecht- liche Bedenken zu berücksichtigen (KG. ROL. 8, 150). ßß) Überläßt das Gericht dem Gläubiger die Verwirklichung der Anordnung, dann hat er sich direkt an das Grundbuchamt zu wenden und auf Grund der ihm zugestellten Ausfertigung — der

Offizialprinzip offen steht, beweist die Unanwendbarkeit der erwähnten, auf den» Grundsätze des reinen Parteibetriebs beruhenden Vorschriften. ''") Die Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung eines Berechtigten darf auch von demjenigen beantragt werden, welcher auf Grund eines gegen den Berechtigten vollstreckbaren Titels, also auch einer einstweiligen Verfügung, eine Eintragung in das Grundbuch verlangen kann, sofern die Zulässigkeit dieser Eintragung von der vorgängigen Berichtigung des Grundbuchs abhängt (§ 14 GBO.). Vgl. § 792 ZPO. Die Eintragung einer Hypothekenvormerkung auf den Anteil eines Miterben vor der Erbauseinandersetzung ist unzulässig (KGZ. 28, 111).

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Vollstreckungsklausel bedarf es regelmäßig nicht — die Eintragung zu beantragen. Für diesen Antrag gelten Besonderheiten nicht. 31) Ihm muß stattgegeben werden, wenn auch die Zustellung an den Schuldner noch nicht stattgefunden hat, sofern nur die zweiwöchige Frist noch nicht verstrichen ist. Der Gläubiger wird aber in solchem Falle für rechtzeitige nachträgliche Zustellung Sorge tragen müssen, soll der Eintrag nicht seine Wirkung wieder einbüßen. 2. Außer der einstweiligen Verfügung bildet die Bewilligung des Anspruchsschuldners eine ausreichende Grundlage für die Ein- tragung der Vormerkung. Der Eintritt der Rechtsünderung in Ansehung eines Jmmo- biliarrechts erfordert grundsätzlich neben der Eintragung die Einigung des Berechtigten (Passivbeteiligten) und des anderen Teiles, gerichtet auf die Schaffung des dinglichen Nechtszustandes. Dieser sogenannte materielle Konsens der Beteiligten ist feinem Begriffe nach ein abstraktes, von der materiellen oausa, einem Titel, unabhängiges Rechtsgeschäft, ein dinglicher, unmittelbar auf den Eintritt der beabsichtigten Rechtsänderung gerichteter (RG. 48, 135) Vertrag, mit selbständiger Bedeutung und dinglicher Wirkung (materielles Konsensprinzip), er verpflichtet nicht und erzeugt keinen Anspruch,^) er schafft in Verbindung mit der Eintragung (RG. 46, 228) das Recht. Der Verpflichtungsgrund hierzu kann auf einem abstrakten oder materiellen Schuldverhältniffe beruhen, in einem ein- seitigen oder zweiseitigen Rechtsgeschäfte bestehen, beispielsweise in einem Kaufe, einer Schenkung, einem Vermächtnis, einer Auslobung, einem Stiftungsgeschäft, er ist in dem nur den Willen ergreifenden obligatorischen Grundgeschäft enthalten. Aber auch die formelle Eintragsbewilligung^) ersetzt die Einigung nicht. Allerdings soll der Grundbuchrichter ebensowenig wie in eine M) Die allgemeinen Voraussetzungen der Buchung müssen natürlich auch hier gegeben sein. Der Vorlegung des Hypothekenbriefs bedarf es stets; § 42 Abs. 2 GBO. bezieht sich nur auf den Widerspruch. 3l) Daraus erhellt die Unstatthaftigkeit eines Vormerkungseintrags zum Schutze der beabsichtigten Rechtsänderung auf Grund der bloßen dinglichen Einigung. 33) Eine ausdrückliche Bewilligung der Eintragung ist nicht erforderlich (KGJ. 24, 231).

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Prüfung der Legalität des zugrunde liegenden obligatorischen Rechtsgeschäfts in eine Prüfung der Frage einzutreten gezwungen sein, ob die Einigung erzielt und ob sie rechtsgültig ist. Die Buchung erfolgt vielmehr behufs Erleichterung der Buchführung und des Verkehrs nach dem formellen Konsensprinzipe regelmäßig schon dann, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr be- troffen wird. Diese Bewilligung des Passivbeteiligten muß für den Grundbuchrichter um so mehr genügen, als das Einverständnis des anderen Teiles der Eintragung auch Nachfolgen kann. Rur im Falle der Auflassung, sowie im Falle der Bestellung oder Über- tragung eines Erbbaurechts darf der Grundbuchrichter die Ein- tragung erst bewirken, wenn die auch hier erforderliche Einigung des Berechtigten und des anderen Teiles schon erklärt ist. In der Einigung liegt also implicite die Einwilligungserklärung,^) nicht aber vermag letztere die erstere zu ersetzen. Auch der Abs. 2 des § 873 läßt erkennen, daß die Eintragungsbewilligung mit der Einigung nicht identisch ist. Er setzt eine solche in Erklärungen der Beteiligten voraus und erachtet zu ihrer Bindung an die bereits vorliegende Einigung vor der Eintragung die Aushändigung der Eintragsbewilligung für ausreichend. In dieser liegt lediglich die Zustimmung oder die nochmalige Zustimmung des Berechtigten zu der Rechtsänderung, die Zustimmung des anderen Teiles muß hinzu- treten, um die Einigung zu bewirken.^) Der Grundbuchrichter hat jedoch regelmäßig den Eintrag schon auf die bloße Einwilligung des Passivbeteiligten hin vorzunehmen, ohne das Vorhandensein der Einigung, des materiellen Erfordernisses der Rechtsänderung, zu prüfen. Die Einigung zielt auf den grundbuchmäßigen Vollzug der Rechtsänderung ab, die Eintragungsbewilligung berührt nicht das Verhältnis der Parteien zu einander, überhebt vielmehr den Grund- buchrichter nur der Prüfung dieses Verhältnisses und auch dies nicht immer, da in den erwähnten Ausnahmefällen auch die Grundbuch- ordnung von dem Nachweise der materiellen Einigung nicht absieht. Bildet somit die von dem obligatorischen Grundgeschäfte sowohl

M) Bendix, Bürger!. Recht 582 und SeuffBl. 1903, 193 ff. -^) Die Bewilligung in Verbindung mit dem entsprechenden Eintragungs- antrage stellt sich als die zur Rechtsänderung erforderliche Einigung, insbesondere auch im Falle der Übertragung des Grundstückseigentums (Auflassung) dar (RG. 54, 385). 36) Turnau-Förster, Liegenschaftsrecht 2, 109, 110; Mot. 3, 186 ff.

Nachweis des Gläubigerrechts einer Hypothek bei mehrfacher einen Erbfall in sich schließender Übertragung Von Herrn Amtsgerichtsrat Brachvogel in Bromberg

Gläubigerrechtsnachweis nach § 1155 BGB.

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wie von der formellen Eintragungsbewilligung im Wesen ver- schiedene Einigung die regelmäßige Voraussetzung für den Eintritt der dinglichen Rechtsänderung in Ansehung der Jmmobiliarrechte,^) so erleidet diese Regel, wie in einzelnen anderen Fällen, z. B. bei Bestellung einer Jnhaberhypothek (§ 1188), hier bei der Begründung der Vormerkung eine bedeutungsvolle Ausnahme. (Fortsetzung folgt.)

13. Nachweis de? Gliinlngerrechts einer Hypothek bei mehrfacher einen Erbfalt in stch schließender Übertragung.* *) Von Herrn Amtsgerichtsrat Brachvogel in Bromberg. I. Verweisungen von einem Paragraphen auf andere erschweren das Verständnis. § 40 Abs. 2 GBO. lautet: „Bei einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld, über die ein Brief erteilt ist, steht es der Eintragung des Gläubigers gleich, wenn dieser sich im Besitze des Briefes befindet und sein Gläubigerrecht nach § 1155 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach- weist." Wäre hier der — wieder weiter auf die §§ 894 ff. verweisende — § 1155 BGB. nicht in Bezug genommen, so würde § 40 Abs. 2 etwa haben lauten können: Bei einer Briefhypothek steht es der Eintragung des Gläubigers gleich, wenn er im Besitze des Briefes ist und sein Gläubigerrecht durch eine zusammenhängende, auf einen eingetragenen Gläubiger zurückführende Reihe von öffentlich beglaubigten Abtretungser- klärungen, Überweisungsbeschlüssen oder öffentlich beglaubigten An- erkenntniffen eines gesetzlichen Überganges nachweist. Das würde mit anderen Worten heißen: Zur Eintragung einer Veränderung bei einer Briefhypothek bedarf es in solchem Falle weder der Eintragung des gegenwärtigen Gläubigers, noch sonst eines Rechtsvorgängers. Damit wäre eine Vorschrift gegeben, die (für den Fall der Übertragung der Briefhypothek) sich im wesent- lichen deckte mit dem alten § 81 PrGBO. vom 5. Mai 1872, welcher lautete: 37) Bendix, SeuffBl. 1903, 193 ff. *) Ein weiterer, sich an Schweitzer in Gruchot 45 S. 558 ff. anschließender Beitrag zur Erläuterung des § 1155 BGB. Beiträge, 49. Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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Gläubigerrechtsnachweis nach § 1155 BGB.

„Bei der Eintragung einer Abtretung bedarf es nicht der Erwähnung der Zwischeninhaber *) der Hypothek oder Grundschuld, dem Grundbuchamte müssen aber die Zwischenabtretungen in un- unterbrochener Reihenfolge vorgelegt werden." Die Motive zu diesem § 81 (bei Werner 2, 257) sagen, es könne nur darauf ankommen, „daß das GBA. sich von der Legiti- mation dessen überzeuge, der als Erwerber der Hypothek eingetragen werden solle. Zu diesem Zwecke müßten dem GBA. alle Legiti- matio ns urkunden zur Einsicht und Prüfung vorgelegt werden, also nicht bloß die" (im Gesetze allein erwähnten) „Abtretungs- urkunden, sondern auch die Testamente, Erbbescheinigungen, wenn die Hypothek durch Erbfälle durchgehe." Denselben Standpunkt nahm die Begründung zum Entw. 1 GBO. ein, wenn sie sagt (zu § 21 S. 57): „Aus § 21 Abs. 2 ergibt sich auch, daß, wenn die Person des Berechtigten ohne Mitleidenschaft des Buches wechseln, und der zeitige Berechtigte, ohne vorher seine Eintragung erlangt zu haben, ver- fügen kann, bei der Eintragung desjenigen, der von dem zeitigen Berechtigten erwirbt, die Eintragung der Zwischeninhaber des Rechtes nicht zu erfolgen braucht. Der Zusammenhang der in den beiden aufeinanderfolgenden Eintragungen bezeichneten Berechtigten ergibt sich aus den zur Begründung der letzten Eintragung dienenden Ur- kunden. In dem Zwecke des Grundbuchs, welches nur die er- worbenen Rechte Nachweisen soll, liegt es nicht, auch diesen Zu- sammenhang klarzustellen, und ferner (zu § 36 S. 70): „Bei der Vriefhypothek ist der Brief in Verbindung mit den erforderlichen Übertragungsurkunden ein Mittel, den zeitigen Berechtigten erkennen zu lassen; dieser . . . kann ... sich selbst ein- tragen lassen" usw. Hiermit übereinstimmend* 2) ist auch § 40 Abs. 2 GBO. be- gründet. Die Denkschrift sagt dazu ganz kurz: *) Anders also, wie nach § 13 Hyp.Nov. v. 24. Mai 1853 und Art. Nr. 3 der Znstr. v. 3. August 1853, wonach die Zwischenübergänge der Hypothek im Eintragungsvermerke historisch zu erwähnen waren. 2) Diese Übereinstimmung ist ganz natürlich. Denn, soweit das Liegen- schaftsrecht des BGB. nicht von dem bis dahin geltenden Rechte abweicht, haben auch die früheren Vorschriften über das Verfahren in Grundbuchsachen dem Entwürfe der RGBO. zum Vorbilde gedient (Denkschr. S. 24). Ganz be-

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Gläubigerrechtsnachweis nach § 1155 BGB. „Diese Ausnahme von der Regel des Abs. 1 rechtfertigt sich durch die Erwägungen, auf denen die Vorschrift des § 1155 BGB. beruht." Die Motive zu §1114 Entw. I (jetzt § 1155 BGB.) aber, — obwohl auch in diesem Paragraph nur von Abtretungs- erklärungen und Überweisungsbeschlüssen die Rede ist —, heben ausdrücklich hervor (S. 752, bei Mugdan 3, 420): „Vorausgesetzt wird, daß die Abtretungserklärungen und Überweisungsbeschlüsse oder, wenn ein gesetzlicher Übergang vorgekommen ist, die diesen beweisenden Urkunden in zusammenhängender Reihenfolge auf den eingetragenen Gläubiger zurückführen." In diesem Punkte — daß einen gesetzlichen Übergang be- weisende Urkunden die zusammenhängende Reihe des §1155 nicht unterbrechen — scheint auch die zweite Kommission nicht anderer Meinung gewesen zu sein, wenigstens findet sich in den bei Mugdan wiedergegebenen Protokollen für eine engere Auslegung des §1155 keine Spur. Daß eine solche auch nicht zu finden ist in der Ein- fügung des „öffentlich beglaubigten Anerkenntnisses einer kraft Ge- setzes erfolgten Übertragung", darüber siehe das unter VIII Gesagte. Im übrigen ist zwar der § 1114 (jetzt § 1155) inhaltlich und redaktionell mehrfach geändert und ergänzt worden, damit ist aber nur Rechnung getragen worden den Umgestaltungen, welche die §§ 824 (jetzt 873) und 1112 (jetzt 1154) erfahren hatten. Deshalb sagt Fuchs (Grundbuchrecht Anm. 3 zu § 1155 S. 494) mit Recht: Liegen zwei Übergangsurkunden der im § 1155 be- zeichneten Art vor, so wird die Anwendung des §1155 nicht da- durch ausgeschlossen, daß ein anderer Zwischenmann sein Recht auf eine gesetzliche, durch Anerkenntnis nicht festgestellte Erwerbsart (Testament, Erbschein usw.) stützt. Dieselbe Ansicht hat schon vor ihm zuerst und in vortrefflicher Weise begründet Schweitzer in GruchotsBeitr. 45, 558 ff.

sonders gilt das von den Vorschriften über die Briefhypothek und deren Über- tragung (Denkschr. S. 42 zu § 26 GBO). Die materiell-rechtlichen Vorschriften über den Übergang der Briefhypothek aber stimmen — trotz der bekannten Ver- schiedenheiten und trotz der im § 1155 BGB. liegenden Neuerung — in dem hier allein wesentlichen Punkte überein: nach früherem preußischen Rechte, wie nach jetzigem Rechte vollzog und vollzieht sich der Übergang der Briefhypothek, insbesondere auch der mittels Abtretung, außerhalb des Grundbuchs. 20*

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Gläubigerrechtsnachweis nach § 1155 BGB.

II. Während Turnau-Förster, Liegenschaftsrecht, 1. Aufl., die Frage überhaupt nicht berühren, ^) nimmt Planck — trotz Schweitzer — den entgegengesetzten Standpunkt ein und erklärt durch einen Erbschein die Reihe der Abtretungserklärungen für unterbrochen, obwohl er Schweitzer darin beitritt, daß dies dem Verkehrsbedürf- niffe widerspreche (s. 3, 537 a. E. Anm. 2b7 zu § 1155, und noch entschiedener Anm. 5 ä zu § 1160). Das Kammergericht hat sich in demselben Sinne entschieden, ft Es hat - ein Zeichen, wie wichtig diese naturgemäß täglich an den Grundbuchrichter herantretende Frage für den Briefhypothekenverkehr ist — in nicht weniger als acht veröffentlichten Entscheidungen 51t $40 Abs. 2 GBO. den Satz ausgestellt und festgehalten: Wird die zusammenhängende Reihe der Urkunden ans $ 1155 BGB durch einen Erbfall unterbrochen, so müssen die Erben (in einem Falle ist sogar gefordert: der Erblasser) zuvor als die Be- rechtigten eingetragen sein, ehe ein neuer Gläubiger (oder eine sonstige Veränderung) eingetragen werden kann, gleichviel ob die Erben einen nach §1155 legitimierten Zwischenmann oder ob sie den letzten Zessionär beerbt haben. Haben sie den eingetragenen Gläubiger beerbt, dann seien zwar die Erben wegen §41 GBO. nicht einzutragen, es müsse dann aber zuvor derjenige als der Be- rechtigte eingetragen werden, der von den Erben erworben habe. Zum besseren Verständnisse der später folgenden Erörterungen ist es notwendig, in Kürze den Tatbestand und die wesentlichsten Begründungssätze der Beschlüsse des Kammergerichts wiederzugeben: 1. Beschluß vom 1. Oktober 1900 (KGJ. 20 A 300; RIA l/l73): Für Anna Sch. ist eine Briefhypothek von 600 Talern einge- tragen, sie ist beerbt worden von ihrem Manne H., dieser laut Testament von seiner Schwester P., die P. hat im Jahre 1888 ihr Vermögen dem G. übertragen. G. hat überreicht: a) den Hypo- thekenbrief, b) die Erbbescheinigung nach Anna Sch., das Testament des H., den Vermögensübertragungsvertrag der P. mit G., und

3) Wenigstens nicht bei § 1155; in Band II S. 246 wird unrichtig ge- sagt: nur der Erbe des eingetragenen Gläubigers könne die Hypothek über- tragen, ohne sie vorher eintragen zu lassen. 4) Das RG. hat die Frage anscheinend weder zu § 40 GBO., noch zu $ 1155 oder § 1160 BGB. zu entscheiden gehabt, und auch Entscheidungen der anderen Oberlandesgerichte sind über die Frage, soweit ersichtlich, noch nicht veröffentlicht.

Gläubigerrechtsnachweis nach § 1155 BGB. 309 c) eine Parzellenenlpfändungserklärung des G., mit dem Anträge des Eigentümers auf Eintragung der Entpfändung. Die Eintragung ist abgelehnt worden mit folgender Be- gründung: A. Es handle sich nicht darum, ob die Hypothek auf G. über- gegangen sei, sondern um die Frage des formalen Grundbuchrechts, ob die Eintragung abhängig gemacht werden dürfe davon, daß G- sich zuvor eintragen lasse. B. §41, wie §40 Abs. 2 GBO. seien Ausnahmevorschriften, daher strikte zu interpretieren, eine analoge Anwendung des §41 auf Erbeserben 5) und eine Verbindung der beiden Ausnahmen aus Zweckmäßigkeitsgründen sei nicht zulässig. C. Nach denl klaren Wortlaute verlange § 40 Abs. 2 aus- drücklich eine auf den eingetragenen Gläubiger zurückführende Reihe von öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen, und §41 lasse die Unterlassung der Eintragung nur zugunsten des Erben des eingetragenen Berechtigten zu. Danach sei der Erbe des nicht eingetragenen Zessionärs einer Hypothek ebensowenig von der für den Grundbuchverkehr als Regel vorgesehenen Eintragungsver- pflichtung befreit, wie derjenige, der die Hypothek durch Zession von einem nicht eingetragenen Erben des ursprünglichen Gläubigers er- worben habe. Diese strenge Auslegung entspreche auch der Absicht des Ge- setzes. Die Eintragung des Berechtigten solle die Regel sein, um a) die Prüfung der Legitimation zu erleichtern, b) für jeden Beteiligten ein richtiges Bild des gegenwärtigen Standes der Realrechte zu geben, und e) zu verhindern, daß von anderen — trotz der Vermutung aus § 891 BGB. — unbefugterweise über das Recht verfügt werde. 2. Beschluß vom 21. Januar 1901 (Rspr. 2, 275; KGJ. 21 A. 283): Eine Hypothek 'ist eingetragen für die Geschwister A., B., C. E. ist 1892 gestorben, beerbt von der Mutter; diese ist 1895 ge- storben, beerbt von A. und B. Diese haben erklärt, die Hypothek sei bei der Erbteilung auf A. übergegangen. A. hat die Hypothek an D. abgetreten. D. soll jetzt eingetragm werden. Wer es — •r’) Diese Ansicht ist hinsichtlich der Erbeserben inzwischen vom RG. repro- biert (Beschl. v. 17. Januar 1903, IW. 106) und auch vom KG. aufgegeben (Beschl. v. 23. Mär; 1903, JMBl. S. 116).

310 Gläubigerrechtsnachweis nach § 1155 BGB. unter Vorlegung des Briefes und der Übergangsurkunden — bean- tragt hat (ob D. oder A. und B.), ist nicht ersichtlich. Die Ab- lehnung der Eintragung des D. ist, wie folgt, begründet: A. § 41 GBO. finde nicht auf Erbeserben Anwendung. B. Wäre dagegen die Umschreibung des E.schen Urteils auf A. und B. mitbeantragt, dann würde der Umschreibung der Post auf D. nichts entgegengestanden haben. 3. Beschluß vom 15. April 1901 (Rspr. 3, 307): Für die A. ist eine Hypothek eingetragen. Sie ist 1891 ge- storben, beerbt von Geschwistern und Geschwisterkindern, darunter von der Witwe S. Dieser haben die Erben im Jahre 1891 die Hypothek überwiesen, und sie hat sie abgetreten an de. Hypotheken- brief und Übergangsurkunden scheinen von X. überreicht zu sein mit dem darin enthaltenen Anträge der S. auf Umschreibung. Die Umschreibung auf de. ist abgelehnt, denn a) derjenige, dessen Recht betroffen werde, sei die S., da ihr die Hypothek von den Miterben überwiesen sei; sie aber sei nicht eingetragen: b) von den beiden Ausnahmen aus § 40 Abs. 2 und § 41 GBO. liege keine für sich allein vor, sondern eine Kombination beider: «. „de. befinde sich wohl im Besitze des Brieses", könne aber „seine Legitimation nicht durch Abtretungserklärungen allein" Nachweisen; ß. der Fall des § 41 aber liege nicht vor, weil die S. zwar Miterbin, nicht aber alleinige Erbin geworden sei, und sie deshalb vor der Überweisung nicht allein über die Hypothek habe verfügen können. Nur für einen solchen Fall aber sei die gesetzliche Vor- schrift, die zur Vereinfachung der Buchführung dienen solle (vgl. Denkschr. S. 50), gegeben, da dem Grundbuchamte die Legitimations- prüfung habe erleichtert werden sollen (das. S. 48), und diese Ab- sicht vereitelt wäre, wenn dem Grundbuchrichter bei der Eintragung einer Abtretung die Prüfung auferlegt würde, wem von den mehreren Erben die Hypothek übereignet sei (?). 4. Beschluß vom 13. Mai 1901 (Rspr. 3,112,113): Für dl. ist eine (Brief)-GrundschuW eingetragen, er hat sie 1894 an A. abgetreten: A. ist 1899 gestorben und hat zwei Nichten als Erbinnen hinterlassen. Diese haben die Grundschuld 1901 an P. abgetreten, dieser an Z. Wer den Brief und die Übertragungs- urkunden überreicht hat, ist nicht ersichtlich. Die Eintragung der Z.

Gläubigerrechtsnachweis nach § 1155 BGB.

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ist abgelehnt aus einem hier nicht interessierenden Grunde, welchem hinzugefügt ist: „Auch das weitere Verlangen, daß zunächst der Erblasser (A) und 2) einzutragen seien, ist im Hinblick auf die §§ 40, 41 (KGJ. 20, A. 300) nicht zu beanstanden." 5. Beschluß vom 16. Juni 1902 (RIA. 3,146 — Rspr. 5, 389 —; KGJ. 25 A 160): Für F. ist eine Hypothek eingetragen, er hat sie an A. ab- getreten, dieser ist gestorben. Seine Testamentsvollstrecker haben die Hypothek an B. abgetreten. Dessen Eintragung ist abgelehnt worden, weil die Erben des A. zwar im Besitze des Briefes seien, ihr Gläubigerrecht aber nicht nachgewiesen hätten durch eine zu- sammenhängende Reihe beglaubigter Abtretungserklärungen, denen im § 1155 nur Überweisungsbeschlüsse und öffentlich beglaubigte Anerkenntnisse kraft Gesetzes erfolgter Übertragungen gleichgestellt seien. Dieser strenge (?) Nachweis der Berechtigung sei erfordert, weil der Schutz des Glaubens des Grundbuchs, der grundsätzlich nur den Eintragungen beigemessen sei, auf den nicht eingetragenen, aber in der angegebenen Weise legitimierten Besitzer des Briefes ausgedehnt werde. Es müsse also — um dem § 40 Abs. 2 GBO. zu genügen — eine ununterbrochene Reihe jener drei Ur- kunden arten beigebracht werden; andere Urkunden seien zum Legitimationsnachweise nicht geeignet, wenn auch an sich durch sie die Übertragung der Hypothek von dem einen auf den anderen Gläubiger hinsichtlich sonstiger Rechtsverhältnisse (?) dargetan werden könnte. Es seien sonach die Erfordernisse des § 40 Abs. 2 nicht er- füllt, da sich aus den Urkunden nicht ergebe, daß die Hypothek von A. auf dessen Erben übertragen worden sei (?). 6. Beschluß vom 3. November 1902 (Rspr. 6, 327; KGJ. 25, A 303): Auch in dieser Entscheidung — deren etwas verwickeltes tat- sächliches Material hier nicht wiedergegeben werden soll — ist der Satz zur Begründung mitverwertet, nur Abtretungserklärungen in ununterbrochener Reihe vermöchten den Nachweis aus § 1155 BGB. zu erbringen. 7. Beschluß vom 28. September 1903 (Rspr. 7, 371; KGJ. 27, A 125): Für A. ist eine Hypothek eingetragen, er ist gestorben und hat hinterlafsen eine Vorerbin und Nacherben. Die Vorerbin hat den Brief und will neue Bedingungen bei der Hypothek eintragen

312 Gläubigerrechtsnachiveis nach § 1155 BGB. lassen, die sie mit dem Eigentümer vereinbart hat. Dies ist ab- gelehnt a) mit Recht, weil §41 nicht Platz greife (keine Übertragung oder Aufhebung des Rechtes), d) weil weder Testament noch Erbschein ein Anerkenntnis im Sinne des §1155 sei. Hier wird hinzugefügt: „Auch trifft der Grund, aus dem der Nachweis des Gläubigerrechts durch eine zu- sammenhängende Reihe von Urkunden der genannten drei Arten dem Eingetragensein gleichgestellt worden ist, auf den Erwerb der Forderung durch Erbfolge nicht zu: es soll der also legitimierte Besitzer des Briefes denselben Schutz des Glaubens des Grund- buchs genießen, wie wenn er als Berechtigter im Grundbuch ein- getragen wäre. Der Erbe des eingetragenen Gläubigers aber genießt keine weiteren Rechte hinsichtlich des Glaubens des Grund- buchs, als sein Nechtsurheber, da er in dessen gesamte Rechte und Pflichten eintritt." 8. Beschluß vom 23. März 1903 (Rspr. 8, 224): Für A. ist eine Hypothek eingetragen, er hat sie abgetreten an B-, dieser ist gestorben, seine Erben überlassen die Hypotheken- forderung dem einen von ihnen, £. Das KG. verlangt, daß — ehe X. eingetragen werden könne — sich die Erbengesamtheit zuvor als Gläubigerin eintragen laffe. Denn a) der Erbe des Zessionärs sei nicht Erbe des eingetragenen Berechtigten. d) Der strikte Nachweis der Legitimation nach §1155 sei er- fordert als Gegengewicht gegen die ausnahmsweise Ausdehnung des guten Glaubens des Grundbuchs. e) Der Erbe des Zessionärs des eingetragenen Gläubigers habe die Hypothek nicht auf Grund einer der drei im §1155 ge- nannten Urkundenarten erworben, sondern mit dem gesamten Nach- laß auch die Hypothek. Die Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 GBO. seien also nicht gegeben. Der Erwerb durch Erbgang laffe sich deni durch Übertragung auf Grund einer jener drei Urkunden nicht gleich- ftellen. Denn der Schutz des Glaubens des Grundbuchs sei im §1155 auf die ... Abtretungserklärungen beschränkt, nicht auch auf die Erbeseigenschaft eines abtretenden Gläubigers ausgedehnt. Dem Eintragungszwang unterliege hiernach auch der, der die

Gläubigerrechtsnachiveis nach § 1155 BGB. 813 Hypothek vom Erben des eingetragenen Gläubigers übertragen er- halten habe und sie weiter übertragen wolle. III. Man wird — ohne nähere Prüfung der §§ 40 GBO. und 1155 BGB. — sagen dürfen, daß diese Entscheidungen insoweit nicht richtig sein können, als sie für gerechtfertigt erklären, daß zu- nächst ein anderer als der gegenwärtige Berechtigte im Grund- buch eingetragen werde. Denn damit würde das Grundbuch unrichtig gemacht. Das Grundbuch ist dazu bestimmt, die Rechte am Grundstück und an den eingetragenen Rechten zu ergeben, wie sie sind, nicht, wie sie einmal gewesen sind: das Buch hat „die rechtlichen Beziehungen der Grundstücke möglichst im Einklänge mit der Wirklichkeit nachzumeisen" (Mot. 707, 708 bei Mugdan 3, 395; vgl. auch Mot. 160 bei Mugdan 3, 89 und Mot. 234, ebenda 3, 130). Daß mit den vom KG. verlangten vorgängigen Eintragungen das Grundbuch zunächst unrichtig würde, ist besonders klar in dem Falle unter 4.: die Eintragung eines Verstorbenen (des Erblassers A.) macht das Grundbuch unrichtig. Es ist aber nicht minder klar in dem Falle unter 3., wenn dort verlangt wird, daß zunächst die S. als Berechtigte eingetragen werde, obwohl berechtigt nicht mehr sie ist, sondern 3t‘., der den Erbschein, die Überweisungsurkunde, die Abtretungserklärung und den Hypothekenbrief in Händen hat und vorlegt. Die Eintragung eines solchen Zwischenberechtigten kann sich auch geradezu als unmöglich Herausstellen. Gesetzt den Fall, die S. sei, nachdem sie die Hypothek an X. abgetreten und ihm der Hypo- thekenbrief samt den Übertragungsurkunden ausgehändigt hat, ge- storben. Wer soll nun vor 3£. noch eingetragen werden? Die S. kann es nicht, denn sie ist tot. Ihre Erben aber können es auch nicht, denn sie sind nicht nur jetzt nicht die Berechtigten, sondern sie sind es auch nie gewesen. Es handelt sich bei der Eintragung einer außerhalb des Grund- buchs erfolgten Übertragung einer Briefhypothek um einen Fall der Grundbuchberichtigung, und es können deshalb bei ihr nur zwei Personen als Betroffene in Betracht kommen: der Buch- berechtigte und der gegenwärtig materiell Berechtigte. Soll das Recht dieses letzteren im Grundbuch eingetragen werden, dann ist nur jener — der Buch berechtigte — der Betroffene im Sinne des § 40 GBO., nicht außer ihm noch sonst irgend einer ker

314 Gläubigerrechtsnachweis nach § 1155 BGB. Zwischenmänner.6) Soll eine andere Veränderung bei der Hypothek eingetragen werden (Nießbrauch, Pfandrecht, Rangänderung, Änderung der Zins- rc. Bestimmungen u. ä.), dann sind beide be- troffen, der Buch- und der materiell Berechtigte. Die Denkschrift sagt zu § 13 GBO. (S. 54) ausdrücklich: „Derjenige, dessen Recht von der Eintragung betroffen wird, ist je nach der Verschiedenheit der Fälle der wirklich Be- rechtigte oder, wie bei Anträgen auf Berichtigung des Grundbuchs, nur der buchmäßig Berechtigte." Daran ändert sich für unseren Fall auch dadurch nichts, daß § 1155 auch den § 894 für entsprechend anwendbar erklärt, denn damit ist ein Berichtigungsanspruch nur gegen den titulierten Briefbesitzer (Fuchs, Grundbuchrecht I, 494) als den ebenfalls von der Berichtigung Betroffenen gegeben. Hier aber wird die Vorher- eintragung von Personen als Betroffenen verlangt, die den Brief nicht mehr besitzen. IV. Ein Teil der Ausführungen des KG. gibt als Begrülldung Sätze der Denkschrift zur GBO. wieder. Gerade die Sätze der Denkschrift zu tz 40 GBO. scheinen aber teils ungenau, teils nicht recht schlüssig zu sein. Die Vorschrift des § 40 Abs. 1, wonach eine Eintragung nur erfolgen soll, wenn derjenige, der durch sie betroffen wird, als der Berechtigte eingetragen ist, — wird darin nämlich, wie folgt, be- gründet: а) Sie sei dazu bestimmt, „dem GBA. die Legitimations- prüfung zu erleichtern" (D. 48). Nun muß doch das GBA. die Legitimation desjenigen, der die Eintragung einer Nechtsänderung oder einer Grundbuchberichtigung bewilligt, in jedem Falle prüfen, gleichviel ob die GBO. seine vorgängige Eintragung vorschreibt oder nicht. Gemeint kann also mit jenem Satze nur sein, es solle dem GBA. die Legitimationsprüfung erleichtert werden für die Zukunft. Bewilligt der nicht eingetragene Eigentümer die Ein- tragung einer Belastung, so muß er sich zunächst als Eigentümer eintragen lassen. Mit der hierbei vorzunehmenden Legitimations- prüfung ist, wenn sie zur Eigentumseintragung geführt hat, die Frage nach dem Eigentumserwerb abgetan, und insofern für alle б) Vgl. KGJ. 27, A 86, wo — wie sich eben von selbst versteht — aus- geführt wird, daß der alte Gläubiger ein Recht an der Hypothek nicht mehr habe.

Gläubigerrechtsnachweis nach § 1155 BGB. 315 künftigen Fälle —soweit dieses Grundstück in Betracht kommt — eine erneute Legitimationsprüfung überflüssig gemacht und aus- geschloffen. b) Der § 40 Abs. 1 — so sagt die Denkschrift weiter — sei ferner dazu bestimmt, „den eingetragenen Berechtigten dagegen zu sichern, daß, ungeachtet der nach § 891 BGB. mit der Eintragung verbundenen Vermutung, ein anderer unbefugterweise über das Recht verfügt". Dieser Satz scheint nicht schlüssig. Der Buchberechtigte wird durchs 40 Abs. 1 nicht gesichert, sondern gefährdet. Denn die Eintragung jeder beliebigen anderen Änderung seines Rechtes ist ihm weniger nachteilig, als die Eintragung derjenigen Rechts- änderung, deren Eintragung der § 40 Abs. 1 verlangt und die einen anderen an seine Stelle ins Grundbuch bringt. Die Eintragung einer von B. unbefugt bewilligten Hypothek schädigt den wahren eingetragenen Eigentümer A. weniger, als wenn zunächst B. an seiner Statt als Eigentümer im Grundbuch eingetragen, A. also ganz aus dem Grundbuche verdrängt werden muß. Vielleicht hätte § 40 Abs. 1 sich besser begründen lassen, nicht vom Standpunkte des Verlierenden, sondern vom Standpunkte des Erwerbenden aus: um dem Erwerbenden die Berufung auf den § 892 BGB. zu ermöglichen, ist es wichtig und notwendig, daß sein Auktor zunächst eingetragen werde. So begründet, würde auch Abs. 2 des § 40 eine gute Recht- fertigung finden: denn, wer von einem nach §1155 BGB. titu- lierten Briefbesitzer erworben hat, der genießt den Schutz des § 892 BGB., auch ohne daß sein Auktor eingetragen ist. Deshalb ist es im Interesse deffen, der sich von ihm einen Vorrang ein- räumen, ein Pfandrecht oder einen Nießbrauch an der Hypothek be- stellen läßt, nicht notwendig, daß der titulierte Briefbesitzer, sein Auktor, zunächst im Grundbuch als der Berechtigte eingetragen werde. Und deshalb gibt hier die GBO. das Prinzip der „Legi- timationserleichterung für die Zukunft" auf, so daß das GBA. in jedem neuen Falle (z. B. wenn demnächst jener titulierte Brief- besitzer im Vereine mit dem Pfandgläubiger die Löschung der Hypo- thek bewilligt) die Legitimation jenes Briefbesitzers von neuem prüfen muß. Und ebenso gibt hier die GBO. das angebliche Prinzip des Schutzes des Buch berechtigten vollständig auf: er bleibt nach wie vor im Grundbuch, und doch sind ohne seine Bewilligung alle Verfügungen des titulierten Briefbesitzers zu buchen.

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Gläubigerrechtsnachweis nach § 1155 BGB.

V. Wenn § 41 GBO. in gewissen Fällen den Erben „des ein- getragenen Berechtigten" von der vorgängigen Eintragung seines Rechtes entbindet, so ist darunter zu verstehen — im Gegensätze zu der Ansicht des Kammergerichts — der Erbe sowohl des wirklich eingetragenen (§ 40 Abs. 1 GBO ), wie des kraft gesetzlicher Fiktion als eingetragen geltenden Berechtigten (§ 40 Abs. 2). Es ergibt sich dies aus der Art, wie die im § 41 statuierte Ausnahme sich an den jene beiden Fälle behandelnden § 40 anschließt, von selbst, und es wäre, wenn auch deutlicher, doch schleppend gewesen, wenn §41 den als eingetragen geltenden Berechtigten noch be- sonders erwähnt hätte. Vielleicht wäre die Miteinbeziehung des als eingetragen Fingierten noch deutlicher gewesen, wenn § 40 Abs. 2 als besonderer Paragraph dem § 41 folgte, die GBO. also folgende Vorschriftenfolge hätte: a) Der Betroffene muß in der Regel eingetragen sein, d) Der Erbe des Eingetragenen braucht ausnahmsweise in ge- wissen Fällen nicht eingetragen zu sein. <?) Als eingetragen (nämlich im Sinne von a und b) gilt der nach §1155 BGB. titulierte Briefbesitzer. Aber auch so, wie diese Vorschriften im Gesetze stehen, werden sie nicht anders auszulegen sein. Man bräche sonst — abgesehen von der schon erwähnten Unrichtigmachung des Grundbuchs — voll- ständig mit dem dem § 41 zugrunde liegenden Gedanken. Unnötige Eintragungen und unnötige Kosten sollen vermieden werden. Kann auf die Bewilligung des titulierten Briefbesitzers D. sein Zessionär E. eingetragen werden ohne vorgängige Eintragung des D., so hieße es unnütz das Grundbuch füllen und unnütze Kosten verursachen, — wenn man — nachdem D., ohne zediert zu haben, gestorben ist, und seine Erben die Hypothek auf den E. übertragen haben — nun die vorgängige Eintragung der Erben des D. für erforderlich erklären wollte. In der GBO. kommt — soweit ersichtlich — der Ausdruck „eingetragener Berechtigter" nur an dieser einen Stelle vor, so daß sich zur Aufklärung der Bedeutung des Ausdrucks eine zweite Stelle nicht heranziehen läßt. Aber in den durch die Novelle zur RKO. neu eingefügten §§ 14 Abs. 2, 24 und 113 Nr. 2 werden „für den Gemeinschuldner eingetragene Rechte" erwähnt und hier sind ganz sicher auch solche darunter zu verstehen, die nach der gesetzlichen Fiktion des § 40 Abs. 2 GBO. als für ihn eingetragen gelten. Es

Gläubigerrechtsnachweis nach § 1155 BGB.

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ist kein zwingender Grund ersichtlich, den eingetragenen Berechtigten des § 41 GBO. enger zu fasten. 7) Man setze nur den Fall: A. ist eingetragener Briefhypothekar, er hat an B. abgetreten, B.'s Erben haben die Löschung bewilligt, der Eigentümer hat (Brief, Abtretungs- erklärung, Erbschein und Löschungsbewilligung überreichend) die Löschung beantragt. Hier sollten in der Tat trotz § 41 die Erben erst eingetragen werden wüsten, ehe die Hypothek gelöscht werden könnte? Dem vom Kammergericht aufgestellten Satze: eine Kom- bination der beiden Ausnahmen im § 40 Abs. 2 und im § 41 GBO. sei nicht zulässig, — fehlt es an einer überzeugenden Begründung, schon deshalb, weil eine Ausnahme von § 40 Abs. 1 überhaupt nur der §41 enthält; § 40 Abs. 2 enthält nicht eine Ausnahme von Abs. 1, sondern eine eine gesetzliche Fiktion enthaltende Erläuterung des Abs. 1. VI. Da es sich um eine Grundbuchberichtigung handelt, wenn bei einer Briefhypothek (die im Wege rechtsgeschäftlicher Über- tragungen in Verbindung mit Übergängen, die im Wege Erb- ganges oder sonst kraft Gesetzes stattgefunden haben, durch mehrere Hände gegangen ist), der materiell Berechtigte unter Vorlegung der Übergangsurkunden und des Hypothekenbriefs ihn selbst als Gläu- biger einzutragen beantragt, so ist für die Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO. überhaupt kein Raum, weil der allein betroffene Buch- berechtigte im Grundbuche steht und die Zwischenmänner kein Recht mehr haben, das betroffen werden könnte (s. oben unter III). In

7) Man darf überhaupt gerade die Vorschriften der GBO. nicht pressen, sondern muß sich an den Sinn und den Zweck der Bestimmung halten. Ein Beispiel dafür, wohin das Gegenteil führt, bietet §37 GBO.: „Soll bei einer zu einem Nachlasse gehörenden Hypothek.einer von mehreren Erben als neuer Gläubiger eingetragen werden", dann soll das dort vorgesehene Zeugnis genügen. Wer sich hier an den Wortlaut klammert, der wird verlangen, daß ein so legi- timierter Gläubiger durchaus nur eingetragen werden könne, daß dagegen, wenn gleich die Löschung erfolgen soll, das Zeugnis nebst Löschungsbewilltgung nicht genüge, er vielmehr Erbschein und Rezeß beibringen müsse. Es liegt aber zutage, daß das vom Gesetzgeber nicht gemeint ist. § 37 GBO. schließt sich an den § 40 PGBO. an (D. 47). Dieser hatte ziemlich denselben Wortlaut und doch sagen die Motive zu ihm: „Nach § 40 GBO. bedarf es lediglich eines solchen Attestes .... damit der Miterbe ... zu Operationen beim Grundbuche, namentlich zur Um- schreibung der Forderung auf seinen Namen berechtigt ist." Werner 2, 154.

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Gläubigerrechtsnachweis nach tz 1155 BGB.

Betracht kommen in solchem Falle also nur noch die §§ 19 und 22 GBO., so daß nur zu prüfen ist: a) ob der, dessen Recht betroffen wird — hier der Buchberech- tigte —, die Eintragung (nämlich dieses neuen Gläubigers) bewilligt hat, oder b) ob die Unrichtigkeit des Grundbuchs nachgewiesen ist. Es sei zunächst von diesem letzteren Falle hier die Rede: Haben die rechtsgeschäftlichen Übertragungen sämtlich vor dem 1. Januar 1900 stattgefunden, dann ist durch die bloßen Abtretungs- erklärungen (da deren Annahme in der Weiterabtretung zu finden ist, Briefübergabe aber zur Übertragung der Forderung nicht er- forderlich war, § 394 I. 11 ALN.) in Verbindung mit den Testa- menten oder Erbscheinen (§ 36 RGO.) der Nachweis der Unrichtig- keit des Grundbuchs geführt, und der Gläubiger ohne weiteres einzutragen. Haben hingegen die Abtretungen nach dem 1. Januar 1900 stallgefunden, dann würden zum Nachweise der Unrichtigkeit des Grundbuchs und zum Nachweise des Überganges der Hypothek auf den Antragsteller die Abtretungserklärungen nicht genügen, dann müßte der neue Gläubiger vielmehr überall die Abtretungs- verträge (§ 398 BGB.) oder neben den Abtretungserklärungen notarielle oder gerichtliche Protokolle über die Erteilung dieser Abtretungserklärungen an den jeweiligen neuen Gläubiger (tz 1154 BGB.) und weiter notarielle oder gerichtliche Protokolle vorlegen, in denen die Tatsache der Briefübergabe an den jeweiligen neuen Gläubiger beurkundet wäre (Art. 31 Satz 2 PrFG.): durch diese Urkunden erst in Verbindung mit den Erbausweisurkunden würde der Übergang der Hypothek auf den briefbesitzenden Antragsteller nachgewiesen. Aber ein solch strikter Nachweis kommt in der Praxis nicht vor; er soll nach der in den Motiven zu § 1155 zum Ausdrucke ge- brachten Absicht des Gesetzgebers auch nicht geführt zu werden brauchen, der Gesetzgeber hat in solchen Fällen mit der im § 40 Abs. 2 GBO. — verbunden mit § 1155 BGB. — liegenden Fiktion des Eingetragenseins (auch wenn Erbfälle dazwischen liegen) helfen wollen. Nimmt man — mit dem Kammergericht und Planck — dies nicht an, dann bliebe dem Hypothekengläubiger nur der andere Weg, vom Buchberechtigten die Umschreibungsbewilligung zu beschaffen

Gläubigerrechtsnachwets nach § 1155 BGB. 319 (§ 19 GBO., § 894 BGB.). Daß der Hypothekengläubiger auf diesen Weg nicht hat gewiesen sein sollen, ergeben die Motive zu dem (in dieser Form allerdings nicht Gesetz gewordenen) § 1115 BGB. Sie sagen: „Vom Standpunkte des Entwurfes kann, wenn der Rechtsüber- gang sich außerhalb des Grundbuchs vollzogen hat, eine Eintra- gungsbewilligung des gewesenen Berechtigten als Voraussetzung der Eintragung des Überganges nicht verlangt werden. Beantragt der Erwerber einer Hypothekenforderung die Umschrei- bung auf seinen Namen, so muß er sich als solcher durch Vor- legung des Briefes und der nach den §§1112—1114 (jetzt §§ 1154, 1155) erforderlichen Übertragungsurkunden ausweisen. Es erscheint nicht bedenklich, die dem Grundbuch obliegende Sach- prüfung darauf zu erstrecken, ob die vorgelegten Urkunden die Übertragung begründen. Führt die Prüfung zur Bejahung der Frage, so muß dem Eintragungsantrage stattgegeben werden." VII. Überdies ist auch dieser Weg für den Hypothekengläubiger in unserem Falle nicht einmal gangbar. Man sieht vielmehr, daß man, bei der vom Kammergericht und Planck gebilligten engen Auslegung des § 1155, mit den §§ 1155, 1160 BGB. und § 40 Abs. 2 GBO. in einen oirenlus vitio8U8 gerät. Denn, klagt der Hypothekengläubiger, um ins Grundbuch zu kommen, gegen den Buchberichtigten auf Bewilligung der Grundbuchberichtigung, dann macht er damit die Hypothek gegen jenen geltend im Sinne des § 1160. Geltendmachung (prozesiuale) ist nicht bloß die Klage gegen den Eigentümer auf Befriedigung aus dem Grundstücke, sondern auch die Klage gegen den Dritten auf Bewilligung der Grundbuch- berichtigung. Unterbräche also wirklich ein Erbübergang die „zu- sammenhängende Reihe" des § 1155, dann wäre in unserem Falle der Hypothekengläubiger eben nicht imstande, „die im § 1155 be- zeichneten Urkunden vorzulegen" (§ 1160), der Buchberechtigte würde mit Erfolg der Klage widersprechen, und die Klage würde ab- gewiesen werden müssen. Ja, der Hypothekengläubiger würde in unserem Falle außer- stande sein, die Hypothek überhaupt geltend zu machen. Denn seine gegen den Eigentümer gerichtete Hypothekenklage würde demselben Widerspruche begegnen, und die Befolgung des Rates, der für diesen Fall von Planck gegeben wird (3, 548 Anm. 5ä zu § 1160), der Hypothekengläubiger möge, wenn er sich die im § 1155 erwähnten

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Gläubigerrechtsnachweis nach § 1155 BGB.

Urkunden nicht verschaffen könne, seine Eintragung erwirken, scheitert an der oben nachgewiesenen Unmöglichkeit, ins Grundbuch zu kommen, solange man den § 1155 BGB. und mit ihm den § 40 Abs. 2 GBO. so enge auslegt. VIII. Entspricht also die freiere Auslegung des § 1155 den zu berücksichtigenden (vgl. D. 42 zu § 25 GBO.) Bedürfnissen und Gewohnheiten des Hypothekenverkehrs, wie den Anforderungen des praktischen Lebens, so müßte man — wenn der Wortlaut des § 1155 in dem gewöhnlichen Wortverstand es nur irgend zuläßt — ihn in dieser Weise selbst dann auslegen, wenn die Motive einer solchen Auslegung entgegenständen. Hier aber weisen die Materia- lien gerade auf diese Auslegung allenthalben hin, und, daß der Wortlaut des Paragraphen entgegenstehe, wird man bestreiten dürfen. Nicht einmal eine ununterbrochene Reihe von Abtretungserklä- rungen (Überweisungsbeschlüssen, Anerkenntnissen), sondern nur eine zusammenhängende Reihe (richtiger wäre: eine Reihe zusammen- hängender Abtretungserklärungen rc.) wird gefordert in diesem stilistisch mangelhaften, wie inhaltlich die Gedanken des Gesetzgebers in mehr als dieser einen Richtung ungenau wiedergebenden Para- graphen. Jener Zusammenhang kann ein unmittelbarer sein oder ein mittelbarer: ein unmittelbarer dann, wenn immer der in dem einen Übertragungsfall Erwerbende der im folgenden Falle Weiter- übertragende ist; ein mittelbarer, „wenn ein gesetzlicher Übergang vorgekommen ist" und die diesen beweisenden, formgerechten (d. h. zur Eintragung des neuen Gläubigers beim GBA. genügenden) Urkunden — vgl. Schweitzer in GruchotsBeitr. 45, 564 — vorliegen und hierdurch das Bindeglied hergestellt wird zwischen dem im einen Falle Erwerbenden und dem im nächsten Falle übertragenden. Das Kammergericht spricht in der Entscheidung vom 16. Juni 1902 — oben unter II. 5 — von einem strengen Nachweise der Berechtigung, der durch § 1155 gefordert werde. Nun ist es klar, daß bloße Abtretungserklärungen für sich allein überhaupt nicht geeignet sind, den Nachweis des Überganges zu erbringen. Aus ihm allein würde sich das Gläubigerrecht des Briefbesitzers niemals ergeben (s. oben unter VI). § 1155 BGB. kann also nur so ver- standen werden, als wenn er sagte: Ergibt sich das Gläubigerrecht des Briefbesitzers: a) soweit eine rechtsgeschäftliche Übertragung in Frage kommt, auch nur durch Abtretungserklärungen (öffentlich beglaubigte), —

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also ohne Nachweis des Abtretungsvertrags, der Erteilung der Abtretungserklärung an den neuen Gläubiger und der Briefüber- gabe —, b) soweit eine richterliche Übertragung in Frage kommt, auch nur durch den Überweisungsbeschluß, — also ohne Nachweis der Briefwegnahme (§ 830 ZPO.), e) soweit ein gesetzlicher Übergang in Frage ist, auch nur durch ein Anerkenntnis (öffentlich beglaubigtes) des gesetzlichen Überganges — also selbst, wenn ein gesetzlicher Übergang tat- sächlich gar nicht stattgefunden hat, sondern entweder irrtümlich oder bewußt der Wahrheit zuwider s) anerkannt worden ist, so sollen doch schon diese Urkunden, wenn sie in zusammenhängender Reihe auf den eingetragenen Gläubiger zurückführen, zugunsten dessen, der vom so legitimierten Briefbesitzer erwirbt oder an ihn leistet oder zu dessen Gunsten der Briefbesitzer eine andere Ver- fügung über sein Hypothekenrecht trifft, so angesehen werden, als wenn sie das Gläubigerrecht nachwiesen. Man vergleiche den ana- logen Gedankengang im § 408 Abs. 2 (Entw. I § 305) BGB. Anders verstanden, würde der § 1155 zu kaum verständlichen Ergebnissen führen. Man setze den Fall: Eingetragene Gläubigerin einer Briefhypothek sei die unverheiratete A., die sich dann in güter- gemeinschaftlicher Ehe verheiratet hat. Ein von ihr abgegebenes (öffentlich beglaubigtes) Anerkenntnis, daß kraft vertragsmäßiger allgemeiner Gütergemeinschaft (also kraft Gesetzes) die Hypothek in das Gesamtgut übergegangen sei, soll genügen, die Reihe des § 1155 zu beginnen, in deren weiterem Verlaufe der Ehemann der A. allein (§ 1443) die Hypothek weiter abgetreten hat. Dagegen soll sich der Briefbesitzer auf §1155 nicht berufen dürfen, wenn ihm zum Nach- weise, daß der Mann über die Hypothek zu verfügen berechtigt war, der Ehevertrag vorgelegt worden ist, also die gerichtlich oder notariell beurkundete (§ 1434) Erklärung beider Eheleute nebst Güterrechts- registerzeugnis oder auch letzteres Zeugnis allein. IX. Die vom Hypothekengläubiger dem Eigentümer erteilte Quittung (öffentlich beglaubigte) weist zugunsten des zahlenden b) Etwa in der Absicht, durch ein solches Anerkenntnis — ohne daß die Voraussetzungen eines gesetzlichen Überganges vorliegen — die Hypothek zu übertragen. Man wird das sür möglich ansehen dürfen. Vgl. Prot. 2565 bet Mugdan 2, 1036 und Motive zu §§ 780, 781 (§ 683 Entw. I), 667 bei Mugdan 2, 384. Beiträge, 49. Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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Gläubigerrechtsnachweis nach § 1155 BGB.

Eigentümers die Unrichtigkeit des Grundbuchs nach (D. 40 zu § 21 — jetzt 22 — GBO.), und zwar gleichviel, ob sie erteilt ist vom eingetragenen oder von einem durch eine Reihe von Abtretungs- erklärungen legitimierten späteren Gläubiger. Für einen solchen Fall hat das Kammergericht es für unnötig erklärt (Beschl. v. 11. Juli 1900, Rspr. 1, 303), daß der Eigen- tümer, der die Hypothek löschen laßen will, zuvor als Berechtigter der Hypothek eingetragen werde. Das wäre, sagt es, „eine dem bisherigen Rechte gegenüber völlige Neuerung", eine so weit gehende Absicht des Gesetzgebers sei nicht anzunehmen, es sei anzunehmen, daß der § 40 GBO. diesen Fall nicht habe mitbegreifen wollen. Der eingetragene Eigentümer, auf dessen Grundstücke Hypotheken haften, habe bereits „als eventuell eingetragener Inhaber der gemäß §1163 BGB. ihm zufallenden Hypotheken zu gelten". So sehr das Ergebnis dieser Entscheidung'->) befriedigt, so wenig überzeugt die Begründung.^) Eingetragen als Berechtigter der Hypothek (Abt. III) ist nur der Gläubiger. Dazu, daß ein anderer daneben als eingetragen gelten könnte, wäre eine ausdrückliche gesetzliche Fiktion notwendig. Nirgends ist aber im Gesetze gesagt, daß der Eigentümer bei den Hypotheken seines Grundstücks als eventuell eingetragen gelte. Die Schwierigkeit löst sich von selbst, wenn man mit den Motiven und mit Schweitzer a. a. ö.n) gegen Planck 3, 537 und gegen Fuchs 495 Anm. 3 e zu § 1155 und gegen 9) Das OLG. Jena hat ohne neue Begründung sich dieser Entscheidung angeschlossen (Beschl. v. 3 . Juli 1901; Rspr. 3, 198). 10) Während des Druckes ist ein Beschl. des KG.'s vom 9. Mai 1904 ver- öffentlicht worden (KG I. 28 A 336), wonach der Eigentümer, dem eine Hypothek nach § 1163 BGB. zugefallen ist, auch noch nach der Veräußerung des Grund- stücks, wiewohl er nicht mehr Eigentümer ist, doch auch ferner als ein- getragener Hypothekar anzusehen sein soll. Damit hätte man also drei ein- getragene Hypothekare: einen wirklich eingetragenen, einen als eingetragen geltenden (den früheren Eigentümer), und einen eventuell als eingetragen geltenden (den jetzigen Eigentümer)! n) Freilich wird man — ohne mit der Wahrheit in Widerspruch zu ge- raten, nur in den seltensten Fällen -, wie es Schweitzer allgemein zu wollen scheint, — im Wege der Auslegung in der Quittung ein Anerkenntnis des gesetzlichen Überganges finden können. Denn auszulegen ist nur der Wille des Erklärenden, im gewöhnlichen Leben hat aber unter 100 Fällen noch nicht einer der quittierenden Gläubiger auch nur eine Vorstellung davon, daß die Hypothek auf den Eigentümer übergehe, geschweige den Willen zu erklären, daß ein solcher Übergang stattgefunden habe.

Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Katzenstein in Bielefeld

Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. 323 das Kammergericht annimmt, ein durch formgerechte (öffentlich be- glaubigte) Quittung nachgewiesener gesetzlicher Übergang unterbricht die Reihe des § 1155 nicht. Denn ist dies richtig, dann ist eben auch der Eigentümer, der die Quittung und den Hypothekenbrief hat, ein gemäß § 1155 titulierter Briefbesitzer, und dann, aber auch nur dann, gilt auch von ihm die Fiktion des § 40 Abs. 2 GBO., daß er dem eingetragenen Gläubiger gleichstehe. Es wäre nicht zu verstehen, weshalb der Gesetzgeber dem Erwerber einer Hypothek, der sich auf ein bloßes Anerkenntnis gesetzlichen Überganges — also, wie es sich zunächst darbietet, auf ein bloßes Urteil über die recht- liche Wirkung eines tatsächlichen (nicht einmal angegebenen, und möglicherweise überhaupt nicht stattgehabten) Vorganges — verlassen hat, einen erhöhteren Schutz hätte sollen haben gewähren wollen, als demjenigen, welcher auf eine formgerechte Quittung vertraut hat, von der der Gesetzgeber selbst sagt, daß sie den Übergang nachweist.

14. Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. Von Herrn Rechtsanwalt vr. Katzen st ein in Bielefeld. In den folgenden Ausführungen soll der Versuch gewagt werden, die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem in der Überschrift be- zeichneten Gebiet und die vorwiegend auf die reichsgerichtliche Judi- katur sich gründende, gegenwärtig in der Praxis herrschende Ansicht einer kritischen Erörterung zu unterziehen. Da in allen Abhandlungen und Entscheidungen, welche sich mit der Sicherungsübereignung beschäftigen, die Begriffe des Schein- geschäfts, des fiduziarischen Geschäfts und der Gesetzesumgehung eine wichtige Rolle spielen, so dürfte es zweckmäßig sein, zunächst eine kurze Besprechung dieser Begriffe vorauszuschicken. *) Die mannigfachen Beziehungen, in welche das Leben die Men- schen zueinander bringt, haben im Rechte ihren Niederschlag in einer 0 Vgl. zu den folgenden Ausführungen: Vähr, Urteile des Reichsgerichts mit Besprechungen. München und Leipzig 1883. — Regelsberger, Zwei Bei- träge zur Lehre v. d. Zession, ArchCivPrax. 63, 157 ff. — Hellwia, Eigentums- übertragung zur Sicherung einer Forderung, ArchCivPrax. 64, 369 ff. — Goltz, Das fiduziarische Rechtsgeschäft. Marburg 1901.

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324 Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. Reihe von Gebilden oder Institutionen gefunden, die zwar dem Wandel der Zeiten und Dinge unterworfen sind, zu einer gegebenen Zeit aber jedem Bedürfnisse des Verkehrs die Form zu seiner Be- friedigung anweisen, welche nach der geltenden Rechtsanschauung seiner Eigenart am besten entspricht. Wie die monogame Ehe bei uns die normale Form für die dauernde Gemeinschaft zwischen Mann und Weib darstellt, so erblicken wir in dem Kaufe die Insti- tution, die in erster Linie dazu bestimmt ist, dem Güteraustausch unter den Zeitgenossen zu dienen. Und wo sich im entwickelteren Verkehre die Sicherung der Gläubiger als notwendig erweist, da tauchen wiederum verschiedene Rechtsgebilde auf, denen die Erfüllung dieser Aufgabe obliegt. Unter diesen hat nun schon seit langer Zeit die Pfandbestelluilg eine solche Vorherrschaft erlangt, daß man be- rechtigt ist, in ihr die Normalform der Gläubigersicherung zir er- blicken. — Wer nun irgendein Rechtsgeschäft abschließt, kann es tun mit Rücksicht darauf, daß der Zweck, der ihn bestimmt, in der rechtlichen Stellung der von ihm gewählten Rechtsform seinen adäquaten Ausdruck findet, mit anderen Worten: er will die recht- lichen Folgen der von ihm abzugebenden Erklärung sowohl nach ihrer formellen, als auch nach ihrer materiellen, wirtschaft- lichen Seite für sich wirken lasten. Der Verkäufer will sich einer Sache entäußern, deren er nicht mehr bedarf, um dafür bares Geld einzutauschen; der Käufer will eine Sache erwerben, weil er sie braucht zur Befriedigung irgendeines Bedürfnisses. Das ist der Normalfall. Völlig entgegengesetzt ist ihm nun der andere Fall, wo zwar übereinstimmende Erklärungen der Kontrahenten vorliegen, die nach außen hin das Geschäft als perfekt erscheinen lassen, wo aber der übereinstimmende Wille der Parteien dahin geht, daß die rechtlichen und wirtschaftlichen Wirkungen, auf welche die Erklärungen sich richten, nicht eintreten sollen. Dies ist der Fall des Scheingeschäfts. Der Zwiespalt zwischen Willen und Erklärung hat zur Folge, daß das erklärte Geschäft nichtig ist. Gewissermaßen zwischen den beiden entgegengesetzten Polen des mit allen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen gewollten Rechtsgeschäfts auf der einen, und des „rechtlich und wirtschaftlich simulierten" Scheingeschäfts (vgl. Goltz a. a. O. 21) auf der anderen Seite steht nun eine eigentümliche Kategorie von Rechtsgeschäften, die als fiduziarische Geschäfte bezeichnet werden. Formell stellen sie sich als ernstliche, unbedingte, dingliche Verträge

Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. 325 zwecks Übereignung einer Sache oder eines Rechtes dar, die jedoch von einem bedingten, obligatorischen Rückgewähranspruche des Ver- äußerers gegen seinen Kontrahenten begleitet sind. Die besondere Eigentümlichkeit der fiduziarischen Geschäfte beruht darin, daß die Parteien bewußt einen Weg wählen, den die Rechtsordnung zur Erreichung anderer wirtschaftlicher Ziele Vorbehalten hat. Zwar decken sich Wille und Erklärung in bezug auf die rechtliche Wirkung vollständig, dagegen fehlt es an der Kongruenz zwischen dem mate- riellen Parteiwillen und der gewählten Rechtsform. Diese Beob- achtung hat irrigerweise vielfach Anlaß gegeben, auch derartige Geschäfte als Scheingeschäfte zu bezeichnen. Aber wer, z. B. um seinen Gläubiger wegen einer Schuld zu sichern, diesem eine Sache zu Eigentum überträgt und sich dabei den Anspruch auf Rückgabe bei Zahlung der Schuld vorbehält, kann und wird auch meist den Übergang des Eigentums zunächst ganz ernstlich wollen, nur — und das ist eben das Wesen der üäueia — denkt er durchaus nicht daran, definitiv die Herrschaft über die Sache aufzugeben, hofft diese vielmehr durch Bezahlung seiner Schuld zurückzuerlangen. Endgültig ist die Sache nach der Absicht der Parteien dem Gläubiger erst zur Befriedigung anheimgefallen, wenn die Zahlung der Schuld inner- halb gewisser Frist nicht erfolgt. Aber diese Befugnis des Gläu- bigers, sich wegen einer Forderung aus einer Sache des Schuldners zu befriedigen, findet ihren normalen Ausdruck im Pfandrecht und wirtschaftlich verfolgt der Schuldner auch keinen anderen Zweck als den, auf welchem sich das ganze Pfandrecht aufbaut, nämlich Sicherung des Gläubigers. Es würde doch gewiß niemand daran denken, seinen Gläubiger durch Übereignung einer Sache, statt auf dem normalen Wege, zu sichern, wenn nicht gewisse Vorschriften des Pfandrechts dazu Anlaß gäben. So sieht das fiduziarische Geschäft immer in einem gewissen Widerstreite mit den gegebenen Rechts- normen, es hat aber oft seinen guten Platz da, wo diese zur Be- friedigung wirtschaftlicher Bedürfnisse nicht mehr völlig ausreichen. Da die Parteien ihrem materiellen Bestreben nicht den konformen rechtlichen Ausdruck geben, so ist man wohl berechtigt, mit Bahr (a. a. O. 63) hier von einer „Diffimulation im wirtschaftlichen Sinne" zu reden. Wie nun aber das fiduziarische Geschäft von dem Scheingeschäfte grundverschieden ist, so muß auch nach einer anderen Richtung hin zwischen ihm und dem Geschäft in fraudem legis, der Gesetzes-

326 Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. umgehung, eine Schranke gezogen werden. Gemeinsam ist beiden Arten von Geschäften allerdings die „Dissimulation im wirtschaft- lichen Sinne" und die Ernstlichkeit, aber der große Unterschied zwischen der ückucia und der Gesetzesumgehung liegt darin, daß der erstrebte wirtschaftliche Erfolg bei dem fiduziarischen Geschäft er- laubt, bei dem Umgehungsgeschäfte, dem „rechtsgeschäftlichen Schleich- wege" (Regelsberger a. a. O. 173), verboten ist. Die Feststellung, ob ein loyales fiduziarisches Geschäft oder ein Schleichweg vorliegt, ist zwar oft recht schwierig und kann nur durch eine gründliche Untersuchung der Zwecke des Gesetzes getroffen werden (vgl. Goltz a. a. O. 31). Denn indem das Gesetz gewisse Vorschriften für eine Rechtsform gibt, kann dies lediglich den Sinn haben, daß ein Außer- achtlassen der Vorschriften nur das Zustandekommen des betreffenden Geschäfts hindert. Dann bleibt die Erreichung des erstrebten Er- folges auf jedem anderen geeigneten Wege möglich. Es kann aber auch die viel weitergehende Bedeutung haben, daß ein bestimmtes wirtschaftliches Resultat gänzlich ausgeschlossen sein soll (vgl. Hellwig a. a. O. 370 f.) Nur im letzteren Falle ist ein agere in fraudem legis möglich. Die festgestellte Gesetzesumgehung hat natürlich in allen Fällen Nichtigkeit des Geschäfts zur Folge. Der typische Fall, an welchem alle die eben erörterten Begriffe nun schon seit langer Zeit und immer wieder aufs neue entwickelt werden, ist der folgende: A., der dem B- eine Summe Geldes, sagen wir 500, schuldet, verkauft ihm gehörige Gegenstände an B. zu einem vereinbarten Kaufpreise von 500. Auf Grund dieses Kaufgeschäfts überträgt A. das Eigentum an den verkauften Sachen auf B., aber nicht im Wege der Besitzübergabe, sondern mittels constitutum possessorium. Die alte Schuld und der Kaufpreis werden gegeneinander auf- gerechnet, und es wird dem A. das Rückkaufsrecht an den über- eigneten Sachen zu einem Preise Vorbehalten, der seiner früheren Schuld entspricht. Was die Parteien mit diesem Geschäfte bezwecken, ist klar. Es kommt darauf an, den B. wegen seiner Forderung zu sichern, da aber eine Besitzübertragung an den zur Sicherung bestimmten Sachen auf B. nicht in den Wünschen der Parteien liegt, so wählen sie, an Stelle der Pfandbestellung, den oben beschriebenen Weg, um dem

Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. 327 B. ohne Tradition das denkbar beste dingliche Recht an den Sachen geben zu können. Aber diese Form, der unleugbar etwas Gekünsteltes anhaftet, hat auch seit ihrem Aufkommen zu einer großen Anzahl von Streitig- keiten, sowohl unter den Parteien selbst, als auch besonders mit Dritten Anlaß gegeben. So hat denn auch das Reichsgericht häufig genug Gelegenheit gehabt, sich mit der für den Verkehr höchst wich- tigen Frage der Gültigkeit dieser Geschäfte zu befassen. Bei der autoritativen Stellung, welche das Reichsgericht mit Recht behauptet, ist es wohl angebracht, hier zunächst einmal an einer Reihe von Ent- scheidungen zu prüfen, in welcher Weise dies geschehen ist. Das erste Urteil, vom 9. Oktober 1880, finden wir in 2, 168 ff. der Entscheidungen. In ihm ist der Standpunkt, den das Reichs- gericht noch heute mit Entschiedenheit vertritt, schon deutlich fest- gelegt. Es handelt sich da um einen Anspruch des Klägers auf Herausgabe der ihm sicherungshalber durch eonstitutum x>0886880- rium übertragenen Sachen. Der Beklagte wendet Scheingeschäft ein. Das Reichsgericht erkennt zwar die Erheblichkeit dieses Ein- wandes und damit die Notwendigkeit eines Beweisverfahrens hier- über an, sagt aber weiter, aus dem zugestandenen Sicherungs- zwecke folge jedenfalls nicht, daß das Geschäft simuliert sei. Es sei nicht nur rechtlich zulässig, sondern auch in häufiger Übung, Vermögensstücke zum Zwecke der Sicherung an den Gläubiger zu verkaufen und zu übereignen; der wirtschaftliche Zweck der Sicherstellung werde dann durch die Nebenabrede des Rückkaufs- rechts erreicht. In einer anderen Entscheidung 173 ff. desselben Bandes, eben- falls aus dem Jahre 1880, nimmt jedoch das Reichsgericht, wenn auch unter ausdrücklicher Wahrung des im obigen Urteil ausge- sprochenen Prinzips, Simulation an, die es aus verschiedenen Be- sonderheiten des betreffenden Kaufgeschäfts folgert. Es sieht in dem beurteilten Vertrag eine „verschleierte Verpfändung", und läßt nun weder das „vorgespiegelte" noch das „wirklich beabsichtigte" Ge- schäft gellen, letzteres nicht, weil ein gesetzliches Verbot des Pfand- rechts entgegenstehe. Aber auch die Eigentumsübertragung wird wegen der Ungültigkeit des Kaufgeschäfts gleichfalls für nichtig erklärt. Einen bemerkenswerten Gegensatz zu dieser Entscheidung bildet die, welche wir in 13, 200 ff. finden. (Urteil des I. Zivilsenats vom

328 Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. 10. Januar 1885.) Einmal scheint das Reichsgericht sich hier der Ansicht zuzuneigen, daß der Kaufvertrag dann als simuliert zu be- trachten sei, wenn nur Sicherstellung wegen eines Darlehens beab- sichtigt ist. Sodann aber — und das ist die Hauptsache — trennt das Reichsgericht den dinglichen Vertrag vollständig von dem obli- gatorischen und spricht aus, daß die Frage nach Gültigkeit oder Ungültigkeit des Kaufes gar keiner Entscheidung bedürfe, da es nur auf die Ernstlichkeit der Eigentumsübertragung ankomme; und diese erachtet es für festgestellt. Nun aber kommt das Reichsgericht auf die Frage zu sprechen, ob nicht die Parteien mit der Eigentums- übertragung durch eonstituturn possessorium — da das hier in Betracht kommende Mecklenburgische Recht die Mobiliarhppothek verbot — in fraudem legis gehandelt haben. Dies wird mit der Begründung verneint, daß das Verbot des oonstituturn pos- sessorium nach Mecklenburgischem Rechte nur das Pfandrecht, nicht aber die Eigentumsübertragung betreffe. Es sei nicht anzunehmen, daß die Absicht des Gesetzgebers über den Wortlaut des Gesetzes hinaus dahin gegangen sei, eine Über- tragung des Eigentums zu Sicherungszwecken der Verpfändung in Ansehung des constitutum possessorium gleichzustellen. Eine solche Absicht würde der Gesetzgeber um so eher zum deutlichen Ausdrucke gebracht haben, als die Sicherung durch Eigentumsübertragung gerade in Mecklenburg sehr häufig vorkomme. Und in einer weiteren Entscheidung vom 2. Juli 1890 (26, 182 ff.) wird die Ablehnung der Ansicht, daß eine Umgehung vor- liege, wie folgt begründet: Von einer Umgehung könne man über- haupt nur in Beziehung auf verbietende oder gebietende Gesetze, d. h. auf solche Gesetze, welche eine Unterlassung oder unter be- stimmten Voraussetzungen eine Handlung vorschreiben, sprechen. Solche Gesetze seien aber die hier in Rede stehenden nicht. Auch eine ganz allgemeine Bestimmung, daß ohne Übergabe überhaupt kein Pfandrecht an beweglichen Sachen entstehe, sei kein Verbot, es werde nur einfach ein allgemeiner Satz über die Voraussetzungen der Entstehung von Pfandrechten aufgestellt. Mit dieser Entscheidung hat das Reichsgericht die Annahme eines Umgehungsgeschäfts anscheinend ein für allemal ablehnen wollen. Wenigstens ist in den mir zugänglichen späteren Entschei- dungen die Frage der Umgehung nie wieder erörtert worden. Alle diese späteren Urteile beschäftigen sich in der Hauptsache mit der

Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. 329

Gültigkeit des abgeschloffenen Kaufvertrags. Diese Feststellung liege — wie ein Urteil vom 11. März 1896 (GruchotsBeitr. 40, 946) ausführt — lediglich auf tatsächlichem Gebiet, und daher komme es, daß das eine Urteil strengere, das andere leichtere Anforderungen stelle. Der Kaufvertrag sei gültig, wenn nur ernstlich Eigentums- übertragung beabsichtigt sei, der Vorbehalt des Nückkaufsrechts könne die Ernstlichkeil nicht in Frage stellen. Unmittelbar darauf, am 16. Januar 1897, zieht derselbe (V.) Zivilsenat aus verschiedenen Momenten den Schluß, daß es sich bei dem zur Beurteilung kommenden Kaufgeschäft um ein Scheingeschäft handle. Als solche verdächtigen Momente werden angeführt: 1. Der Mieter (Verkäufer) behalte die Gefahr des Zufalls, er habe nach dem Vertrage für verloren gegangene Stücke auf- zukommen. 2. Der vereinbarte Mietzins für Belastung der Sachen entspreche gerade den Zinsen des Kaufgeldes zu 50/g. 3. Der Mieter habe sich das Rückkaufsrecht Vorbehalten. Aus alledem zieht dann das Urteil den Schluß, die Parteien hätten nicht die Absicht gehabt, Eigentum zu übertragen. Am 28. März 1899 erkennt der II. Zivilsenat (RG. 43,393ff.) zwar an, daß ein ernstlicher Kaufvertrag nicht durch den damit verfolgten Sicherungszweck ausgeschlossen sei, „allein", fährt er fort, „in Fällen dieser Art, wo sich mit Rücksicht auf den ausgesprochenen Zweck der Sicherung des Gläubigers im Sinne der Vertragschließen- den bloße Pfandbestellung und Kaufvertrag nahe berühren, ist be- sonders scharf zu prüfen, ob auch objektiv die Erforderniffe eines Kaufvertrags vorhanden sind". Es wird nun aus dem Umstande, daß für die Forderung noch eine besondere Hypothekenbestellung erfolgt war, geschloffen, daß der Kaufvertrag simuliert sei. Denn wäre dieser ernst gemeint, so würden sich Kaufpreis und Schuld kompensieren; die Hypothekenbestel- lung lasse also erkennen, daß ein bestimmter Kaufpreis nicht ver- einbart sei und mithin auch ein ernstlicher Kauf nicht vorliege. Vielmehr sei nur, unter Umgehung der Vorschriften der AM. 2074, 2076 Cocte civil, eine Faustpfandbestellung gewollt. Man konnte gespannt sein, wie sich das Reichsgericht unter der Herrschaft des Bürgerlichen Gesetzbuchs, welches ein so scharfes Ver- bot des cov8titutuni xo886830rium beim Mobiliarpfandrecht aufstellt,

330 Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. zu der beregten Frage stellen würde. Soweit bisher ersichtlich, hält das oberste Gericht mit aller Energie daran fest, nur die Ernstlichkeit des Kaufvertrags zu untersuchen — und diese, wenn eben möglich, zu bejahen. So in dem Urteile des VII. Zivil- senats vom 22. April 1904 (vgl. IW. 33, 355). Das Berufungs- gericht hatte Scheingeschäft angenommen und dafür folgendes gellend gemacht: 1. Die Käuferin könne die Gegenstände in ihrer eigenen Wirt- schaft nicht verwenden, dem Verkäufer aber seien sie unent- behrlich. 2. Die verkauften Sachen seien zum Teile nur ungenau bezeichnet, z. B. „sämtliche Gardinen". 3. Die Abmachung, daß der Verkäufer zwölf Wechsel über 200 M. akzeptieren solle, beweise, daß er Schuldner ge- blieben sei, während bei einem ernstlichen Verkaufe seine Schuld getilgt worden wäre. 4. Der Verkäufer habe auch die vereinbarte Miete nicht gezahlt. Diesen Gründen hält das Reichsgericht entgegen: Zu 1. Der Mangel der eigenen Verwendbarkeit der verkauften Sachen sei gerade beim Sicherungskaufe so häufig, daß man daraus nahezu einen allgemeinen Grund gegen ihn entnehmen könne. Es sei aber in Wissenschaft und Praxis anerkannt, daß der Siche- rungskauf eine zulässige Rechtsform darstelle, mittelst deren die Parteien den wirtschaftlichen Erfolg erreichen könnten, den im Wege der Verpfändung herbeizuführen, ihnen das Gesetz verwehre. Der Zweck des Sicherungskaufs sei aber überhaupt nicht, dem Käufer dauernd Eigentum zu verschaffen; erst wenn der Verkäufer nicht zum Rückkauf in der Lage sei, zeige sich die Wirk- samkeit des Sicherungskaufs als eines endgültig das Eigentum über- tragenden Rechtsgeschäfts. Zu 2. Die Bezeichnung der Gegenstände sei für die Wirksam- keit des Kaufes ausreichend. Zu 3. Die Ausstellung der Wechsel bedeute nicht, daß der Ver- käufer Wechselschuldner geblieben sei. Es handle sich vielmehr um die beim Sicherungskaufe regelmäßige Abmachung des Rück- kaufspreises. Hier sei dem Verkäufer eine Rückkaufspflicht auf- erlegt. Zu 4. Die Nichtzahlung der vereinbarten Miete sei allerdings

Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. 331 bedenklich, aber sie lasse sich „unverfänglich erklären" durch das Verhältnis (der Parteien) von Mutter und Sohn, vielleicht auch durch die Zahlungsunfähigkeit des Sohnes, endlich liege sie nach dem Verkauf und gestatte daher keinen Schluß auf die Ernftlichkeit des Vertrags.- Ich glaube, man kann die auf diesem Gebiete herrschende Rechtsunsicherheit nicht besser kennzeichnen, als durch Aneinander- reihung aller dieser Entscheidungen des höchsten Gerichtshofs. So viele Urteile, so viele Widersprüche — und auch in sich gibt wohl jede Entscheidung zu Bedenken Anlaß. Es kann nicht unsere Auf- gabe sein, alle die Kritik herausfordernden Ausführungen der einzelnen Urteile einer Besprechung zu unterziehen. Dazu würde auch die hier für genügend erachtete kurze Wiedergabe der wichtigsten Gedanken nicht immer eine ausreichende Grundlage abgeben. Nur von weiteren Gesichtspunkten aus, im Nahmen einer allgemeinen theoretischen Erörterung der vorliegenden Frage, sollen auch die Reichsgerichtsurteile behandelt werden. Wenn ein Schuldner seinen! Gläubiger Sachen zu einem der Schuld entsprechenden Preise verkauft, die Sachen übereignet und sich das Rückkaufsrecht vorbehält, so steht das eine fest und wird auch vom Reichsgericht anerkannt, daß die Eigentumsübertragung lediglich eine Sicherstellung des Gläubigers bezweckt. Sicherung des Gläubigers setzt aber das Bestehen einer Forderung voraus. Läge der Fall einfach so, daß dem Gläubiger eine Sache zu Eigentum übertragen wird, mit der obligatorischen Verpflichtung, sie bei Rück- zahlung der Schuld zurückzugeben, so wäre darin ein fiduziarisches Geschäft zu erblicken, dessen Ernftlichkeit niemand in Zweifel ziehen würde. Anders hier. Durch die Verrechnung zwischen Kaufpreis und Schuld ist die letztere getilgt, und der Schuldner erfüllt mit der Übereignung der Sache einfach eine Verbindlichkeit. Während es zum Wesen der eigentlichen fiduziarischen Sicherstellung gehört, daß immer ein Schuldverhältnis bestehen bleibt, ist, wenigstens im rechtlichen Sinne, hier alles ausgeglichen (vgl. Goltz a. a. O. 19). Die nur auf Sicherstellung gerichtete Absicht der Parteien schließt m. E. den Willen ein, die Schuld nicht zum Erlöschen zu bringen, und dieser Wille steht zu der Erklärung des Kaufvertrags in un- lösbarem Widerspruche. Der Richter ist aber nicht sklavisch an die Parteierklärungen gebunden, es ist seine Pflicht und sein gutes

332 Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. Recht, unter Würdigung aller Umstände den eigentlichen Willen der Parteien zu erforschen, und es ist m. E. immer eine richtige Aus- legung des Rechsgeschäfts, wenn aus der festgestellten Sicherungs- absicht die Simulation des Kaufgeschäfts geschlossen wird. Daß das Reichsgericht sich auch mehrmals dieser Ansicht zugeneigt hat, beweisen die Urteile Entsch. 13, 200 und 43, 392 (oben S. 327 und 329). Nur würde ich, nachdem einmal das Kaufgeschäft als „innerlich krank" erkannt ist, nicht erst wie das Reichsgericht in letzterem Er- kenntnis immer noch die Feststellung besonderer Symptome, wie Hypothekenbestellung, verlangen, da die Parteien derartige deutliche Kennzeichen vermeiden können, ohne an dem Wesen der Sache etwas zu ändern (vgl. auch Hellwig a. a. O. 388 f.). Entschiedenen Widerspruch nluß es aber herausfordern, wenn das Reichsgericht sich in dem Urteile vom 22. April 1904 selbst durch die vom Verkäufer gegebenen Wechsel nicht vom Fortbestehen der zu sichernden Forderung überzeugen läßt. Von einer Rückkaufs- pflicht hat man bei der üäueia nie etwas gehört, in den Wechseln lebt ganz offensichtlich die alte Schuld weiter (ebenso Leist a. a. O. ©! 99). i) Dieses letzte Urteil zeigt überhaupt, daß das Reichsgericht be- strebt ist, an der ernstlichen Natur des Sicherungskaufs wie an einem Dogma festzuhalten und der freien Auslegungstätigkeit nicht die gewohnten Rechte zuzuerkennen. Ich habe dies alles absichtlich vorausgeschickt, obwohl ich, wie unten näher auszuführen, die ganze Frage nach der Natur des Kaufvertrags als für die Entscheidung unerheblich ansehe. Aber einmal hielt ich es für richtig, da doch einmal das Reichsgericht sich auf die Beurteilung des Kaufvertrags beschränkt, dem Resultate dieser Beurteilung grundsätzlich zu widersprechen, andererseits kann ich nun noch um so nachdrücklicher betonen, daß auch mit Fest- stellung der Simulation nach der hier vertretenen Auf- fassung die Sache noch lange nicht spruchreif ist. In Wirk- lichkeit kommt es nämlich auf die Gültigkeit oder Ungültigkeit des Kaufvertrags für die Entscheidung gar nicht an. Schon Bähr (a- a. O. 62) wundert sich, daß das Reichsgericht ein Beweisver- fahren über die Ernstlichkeit des Kaufgeschäfts einleitet, wo doch die

0 Leist, Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien.

Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. ZZZ Parteien die Eigen tumsübertragung unzweifelhaft beabsichtigen. Und daß die Einigung der Parteien über den Eigentumsübergang auch bei Nichtigkeit des obligatorischen Kausalgeschäfts wirksam ist (vgl. Hellwig a. a. O. 389), ist nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht zu bezweifeln. Das Kausalgeschäft hat mit dem Wesen der Sache gar nichts zu tun, die Parteien könnten ihren Zweck vollkommen ebenso gut erreichen, wenn sie sich lediglich auf den dinglichen Vertrag der Eigentumsübertragung beschränkten; der — ausdrücklich ausgesprochene oder stillschweigend vorhandene — Sicherungszweck würde eine eonäietio des Schuldners bis zur Rück- zahlung der Schuld ausschließen. Die Entscheidung, daß das Kaufgeschäft wegen Simulation nichtig sei (oder gültig), ist also für die Frage, ob die Parteien den Eigentumsübergang gewollt haben, unerheblich. Diese Feststellung kann richtig nicht durch eine Untersuchung des Kaufvertrags, sondern des dinglichen Vertrags unter Berücksichtigung des von den Parteien verfolgten Zweckes getroffen werden. Es ist nun zur Zeit in Wissenschaft und Praxis wohl allgemein anerkannt, daß eine Sicherung auch durch Eigentumsübertragung bestellt werden kann, es liegt da ein durchaus gültiges fiduziarisches Geschäft vor. In- sofern stimmen auch wir mit dem Reichsgericht überein. Mit der Feststellung der ernstlichen Eigentumsübertragung be- trachtet jedoch das Reichsgericht neuerdings jedesmal die Sache als erledigt — und hier bin ich bei dem Punkte angelangt, wo der grundsätzliche Unterschied zwischen der hier vertretenen Auffassung und der des Reichsgerichts sich entschieden geltend macht. Allerdings kann Eigentum gültig zu Sicherungszwecken übertragen werden. Daß die Pfandbestellung die normale Form der Sicherung bildet, steht einem solchen fiduziarischen Geschäfte nicht im Wege. Damit ist aber durchaus noch nicht entschieden, daß auch jede Form der Eigentumsübertragung zu diesem Sicherungszwecke verwendet werden kann. Die Frage lautet vielmehr: Ist die Eigentumsübertragung zum Zwecke der Sicherung zulässig, wenn die Übereignung mittels oon- 8titutum possessorium erfolgt? Die Beantwortung der Frage wird davon abhängig sein, ob man in dem bezeichneten Geschäft eine Umgehung des in den §§ 1205, 1206, 1253 BGB. enthaltenen Ausschluffes der Mobiliar-

334 Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien.

Hypothek sieht. Das Reichsgericht verneint die Frage, indem es geltend macht, eine Umgehung sei nur bei Verbotsgesetzen möglich, und die gesetzliche Bestimmung, nach welcher eine Verpfändung be- weglicher Sachen durch Übergabe zu erfolgen habe, sei kein Verbots- gesetz, sondern regele nur die Entstehung des Pfandrechts (vgl. RG. Entsch. 13, 200; 26, 182). Der Sinn dieser Ausführung kann jedenfalls nicht sein, daß eine gesetzliche Vorschrift, welche für die Mobiliarverpfändung die Übergabe zwingend anordnet, überhaupt kein Verbot enthalte. Denn damit würde die ganze Sache auf einen Streit um Worte hinaus- laufen. Die Wissenschaft ist vollauf berechtigt, solche Gesetze, welche eine bestimmte Form zur Begründung von liechten und Verbind- lichkeiten zwingend anordnen, um gewisse andere Form auszuschließen, mit Rücksicht auf eben diesen Ausschluß als Verbotsgesetze zu be- zeichnen. Das ist auch von jeher geschehen. Die Meinung des Reichsgerichts wird vielmehr die sein, daß es sich in unserem Falle nicht um ein Beispiel aus jener Kategorie von Gesetzen handle, die gewisse wirtschaftliche Resultate völlig ausschließen wollen (vgl. oben S. 326). Rur bei Gesetzen dieser Art ist, wie oben gezeigt, eine Um- gehung möglich. Liegt dem Verbote des eonsiitutum possessorium beim Pfand- recht ein wirtschaftliches Motiv zugrunde, so bedeutet jedes Ge- schäft, welches eine Sicherstellung des Gläubigers mittels constitutum possessorium herbeizuführen sucht, eine Gesetzesumgehung; denn, wie schon Ulpian I. 30 de legibus I 3 sagt: frans legi fit, ubi quod fieri noluit, fieri autem non vetuit, id fit. Es handelt sich also hier überall nicht um Auslegung eines Rechtsgeschäfts, sondern des Gesetzes, und diese Auslegung hat uns zunächst zu be- schäftigen. Nachdem die dem justinianischen Rechte angehörende Mobiliar- hypothek mit der Rezeption gemeines deutschen Recht geworden war, hat das Verlangen nach Spezialität und Publizität des Pfand- rechts in neuerer Zeit dahin geführt, daß, mit dem Preußischen Allgemeinen Landrechte beginnend, eine ganze Reihe von Gesetz- gebungen für die Verpfändung beweglicher Sachen nur die Form des Faustpfandes zuließ. Zur Zeit der Einführung der Reichs- Konkursordnung galt im Gebiete des Deutschen Reichs die Mobiliar-

Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. ZZ5

Hypothek nur noch für etwa 2 Millionen Einwohner (vgl. Mot. z. NKO. S. 196). Der § 14 EGRKO. schloß dann allgemein die Mobiliarhypothek für die Konkursberücksichtigung aus. Dieser Vorschrift lag das Prinzip zugrunde, daß im Interesse des Kredits das Pfandrecht für jedermann erkennbar sein solle, und die Sache der Herrschaft des Pfandgläubigers und nicht mehr des Eigentümers oder eines Dritten unterworfen sein solle (vgl. Mot. z. RKO. S. 196 ff., Wilmowski, Deutsche Reichs-Konkurs- ordnung S. 529). Zur vollständigen Durchführung gelangte dies Prinzip aber erst durch das Bürgerliche Gesetzbuch, welches ganz allgemein, auch außerhalb des Konkursrechts, die Übergabe der zu verpfändenden Sache an den Gläubiger vorschreibt und sogar, im § 1253, an die Rückgabe des Pfandes das Erlöschen des Pfandrechts knüpft und zwar, wie es in den Mot. III, S. 801 heißt: um einer Umgehung des Gesetzes vorzubeugen. Die Motive erkennen also hier an, daß ein wirtschaftliches Resultat bezweckt wird, und nicht bloß die Entstehung des Pfandrechts geregelt ist. Die zweite Kommission verwickelt sich in dieser Sache aller- dings in einen seltsamen Widerspruch. Sie rechtfertigt das Verbot des 60N8titutum P0886880Iiuni beim Pfandrecht ausdrücklich und entschieden damit, daß die Sicherheit des Verkehrs eine äußere Erkennbarkeit bestehender Pfandrechte erheische (vgl. Prot. 3, 445). Gleichwohl tritt sie, d. h. ihre damalige Mehrheit, der Ansicht des Reichsgerichts, daß die Sicherungsübereignung mittels eon8i.itut.una P0886880rium keine Gesetzesumgehung sei, bei. Dies ist bedenklich schon insofern, als das Reichsgericht in der angezogenen Entscheidung (26, 182) annimmt, das Verbot der Mobiliar- hypothek betreffe nur die Entstehung des Pfandrechts, während, wie wir gesehen haben, das BGB. für die ganze Dauer des Pfand- rechts einen bestimmten Zustand anordnet. Ganz fehlerhaft ist aber die in den Protokollen gegebene Begründung der dort vertretenen Ansicht, welche darauf hinausläuft, eine Unrgehung durch das oon- 8titutuna possessorium selbst dann nicht anzuerkennen, wenn dem Verbote der Mobiliarhypothek wirklich ein wirtschaftliches Motiv zugrunde liegt. Daß die Sicherstellung eines Gläubigers ebenso wohl durch fiduziarische Übereignung von Sachen wie durch Pfand- bestellung geschehen kann, wird heutzutage wohl allgemein anerkannt. Die Übereignung kann ja auch einem Bedürfnis oder einem be-

336 Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien.

sonderen Wunsche der Parteien entsprechen, etwa um einer weiteren Verpfändung der Sache durch den Schuldner, die doch nach § 1206 BGB. beim gewöhnlichen Faustpfand immer noch möglich ist, vor- zubeugen. Beim Pfandrecht erkennen die Protokolle selbst an, daß die Erkennbarkeit der Sicherung ein wirtschaftliches Bedürfnis ist. Nimmt man nun auch an, daß die Belastung der Sachen im Besitze des Schuldners gleichfalls oft ein wirtschaftliches Bedürfnis ist (vgl. jetzt wieder Hachenburg in der DJZ. 1904, S.881), so ergibt der Inhalt des Gesetzes doch klar, daß dieses letztere Bedürfnis hinter dem ersteren nach dem Willen des Gesetzes zurücktreten muß. Und das ist auch einleuchtend, da es sich im einen Falle nur um das Interesse des Schuldners, im anderen aber um die Sicher- heit des Verkehrs handelt. Das Gesetz stellt das Jntereste aller Personen, die mit dem Schuldner im Vertrauen auf die denr äußeren Anscheine nach ihm gehörigen Vermögensstücke in Verkehr treten, über das Jntereste des Schuldners, dem an dem Besitz der Sachen gelegen ist. Diesen ganz offenbaren und auch von der zweiten Kommission für das Pfandrecht anerkannten Tatsachen gegenüber stellen nun die Protokolle bei der Sicherung durch Übereignung den Satz auf, die Gläubiger seien im allgemeinen nicht berechtigt, sich darauf zu verlassen, daß alle im Besitze des Schuldners befindlichen Sachen diesem auch gehören (Prot. 3, S. 201). Also die Gläubiger, die nach der Absicht des Gesetzes davor bewahrt werden sollen, über die Kreditfähigkeit des Schuldners infolge unerkennbarer Pfand- rechte getäuscht zu werden, verdienen keinen Schutz, wenn es sich, statt um Pfandrechte, um Eigentumsrechte Dritter handelt!? Das hieße in Wahrheit, wie Hellwig (a. a. O. 381) treffend sagt, „mit der einen Hand geben, was man mit der anderen wieder nimmt". Wenn die Absicht des Gesetzes nicht soweit gehen sollte, das Verbot des ooiwtitutuin possessorium für Sicherungsgeschäfte allge- mein auszusprechen, also auch auf die Übereignung von Sachen zur Sicherung auszudehnen, so müßten hiernach neben dem Bedüfniffe des Schuldners noch andere, schwerwiegende Gründe wirtschaftlicher Art vorliegen, die eine solche ganz verschiedene Behandlung recht- fertigen. Die Protokolle meinen auch einen solchen Grund gefunden zu haben. Es heißt dort, an der schon erwähnten Stelle, zwischen der Mobiliarhypothek und der Übereignung von Sachen durch 6ov8ti-

Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. ZZ7 tutum possessorium besteht der wesentliche Unterschied, daß die letztere die Begründung konkurrierender Rechte für mehrere Gläubiger nicht zulasse. Die Richtigkeit dieser Behauptung vorausgesetzt, könnte dieser Grund doch nur dann durchschlagend sein, wenn das Gesetz mit dem Verbote der Mobiliarhypothek nur den Zweck verfolgte, die Begründung mehrerer konkurrierender Pfandrechte durch den Schuldner selbst zu verhindern, wenn es aber an und für sich gar nicht in der Absicht des Gesetzes gelegen hätte, diejenigen Gläubiger zu schützen, welche im Vertrauen auf das scheinbar freie Eigentum des Schuldners diesem Kredit gewährt haben. Das würde also heißen: wenn das Gesetz, welches die Mobiliarhypothek verbietet, damit auch die Pfändungspfandgläubiger vor der Existenz unbe- kannter Pfandrechte schützt, so ist dies bloß eine zufällige, eigentlich nicht gewollte und dem Verkehrsbedürfnisse widerstreitende Folge der gesetzlichen Bestimmung. Wem es gefällt, dem Gesetz einen so kümmerlichen Willen zuzuschreiben, der mag sich ja hiermit be- gnügen; wer aber das Gesetz richtig dahin interpretiert, daß es den Zweck verfolgt, pfändende Gläubiger davor zu schützen, daß Dritte auf Grund nicht erkennbarer Rechte intervenieren, der kann hierbei auch für unerkennbare Eigentumsrechte keine Ausnahme zulassen. Aber die oben wiedergegebene Behauptung der Protokolle ist nicht einmal in sich richtig; denn die Eigentumsübertragung durch constitutum possessorium läßt ebensowohl die Begründung kon- kurrierender Rechte zu, wie die Verpfändung auf dem bezeichneten Wege. So, wie der im Besitze der Sache bleibende Schuldner mehrere Pfandrechte an ihr begründen könnte, ebenso kann der im Besitze bleibende Veräußerer mehrere konkurrierende Eigentums- rechte begründen. Hiernach bin ich nicht imstande, der Ansicht der Protokolle, daß eine verschiedene Behandlung der Pfandbestellung und der Über- eignung zur Sicherung hinsichtlich des constitutum possessorium gerechtfertigt sei, beizutreten. Wenn wir das Gesetz, welches die Mobiliarhypothek ausschließt, nach seinem Wortlaute, seiner Ent- stehungsgeschichte, insbesondere nach den bei seiner Schaffung maß- geblichen wirtschaftlichen Gesichtspunkten ungezwungen auslegen, so können wir zu keinem anderen Resultate kommen als dem, welches man so formulieren kann: das Gesetz will nicht, daß der, welcher Beiträge, 49. Zahrg. 2. u. 3. Heft. 22

338 Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. einem Gläubiger zur Sicherung wegen einer Forderung ein ding- liches Recht an einer Sache einräumt, im Besitze dieser Sache ver- bleibt. Zur Wirksamkeit des Sicherungsvertrags ist vielmehr immer erforderlich, daß der Gläubiger den Besitz der Sache erlangt und behält. Da aber das Gesetz diesen seinen Willen ausdrücklich nur für das Pfandrecht ausspricht, so ist jedes Geschäft, welches das verbotene Resultat auf einem anderen Wege zu er- reichen sucht, eine Umgehung des Gesetzes. In dieser Beurteilung der Sachlage stinime ich überein mit den Ansichten von Bähr, Hellwig, Regelsberger, Goltz, um nur solche zu nennen, die sich speziell mit unserer Frage beschäftigt haben. Interessant ist der Versuch von Leist („Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien", Jena 1889), die Unwirksamkeit der Sicherungsübereignung mittels ooiwtitutum P0886880rium unter geflissentlicher Vermeidung des Umgehungs- begriffs in der Weise festzustellen, daß er sagt, die Übereignung von Sachen an den Gläubiger zum Zwecke der Sicherung verlange eine analoge Anwendung der pfandrechtlichen Bestimmungen. Interessant für uns hauptsächlich deshalb, weil Leist von einem anderen Gesichtspunkt aus zu genau demselben Resultate kommt, wie wir es gefunden haben. Wir haben hier sozusagen die Gegen- probe, die von der Richtigkeit unseres Ergebniffes nur noch mehr überzeugt. Die Gründe, weshalb ich der Umgehungstheorie den Vorzug gebe, brauchen uns hier, wo es sich um eine Auseinander- setzung mit den gemeinsamen Gegnern handelt, nicht zu be- schäftigen. Die gegnerische Auffassung legt immer ganz besonderes Ge- wicht auf die Behauptung, die Möglichkeit, den Schuldner im Besitze der zur Sicherung bestimmten Sachen zu belassen, sei ein Bedürfnis der modernen Wirtschaft, dem die Praxis Rechnung tragen müsse. Nun erfreut sich diese Ansicht aber doch nicht einer so un- bedingten Anerkennung, wie ihre Anhänger ihr gern zuschreiben möchten, und insbesondere steht auch die Praxis durchaus nicht all- gemein auf dem Standpunkt, ein solches „Verkehrsbedürfnis" vor allen anderen berücksichtigen zu müssen. Wenn das Kammergericht (vgl. Rspr. der OLG. 5, Nr. 9) konsequent daran festhält, die Kosten des Jnterventionsprozesses, falls der pfändende Gläubiger den An-

Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. 339 spruch sofort anerkennt, dem intervenierenden Eigentümer auf- znerlegen, so dürfte diese Stellungnahme aus dem Wunsche hervor- gehen, „dem sozialen Übel der Jnterventionsprozesse, bei dem nur allzu oft verborgener Betrug zugrunde liegt" (so Brückmann, DJZ. 1904, S. 689), zu steuern. Das Kammergericht selbst spricht von der Unzuträglichkeit eines Zustandes, „dessen täuschender Schein dem wahren Sachverhalte widerspricht". Man wird hier lebhaft an den dem englischen Rechte bekannten Begriff des „repnteä ownersbip" erinnert, worunter die bancrupty act von 1869 dasjenige fremde Eigentum versteht, welches der Schuldner bei Eröffnung des Konkurses mit Bewilligung des wirklichen Eigen- tümers unter dem Anscheine besitzt, als sei er Eigentümer. Ist der repnteä owner ein Kaufmann, so wird alles, was er so besitzt, zu seiner Konkursmasse gezogen. Mag nun aber auch der mit unserer Frage befaßte Richter das wirtschaftliche Erfordernis, den Schuldner im Besitze der Sachen zu lassen, noch so hoch einschätzen, so ist er doch niemals berufen, die Rolle des Gesetzgebers zu übernehmen und dem vermeintlichen Mangel durch eine Rechtsprechung abzuhelfen, die dem gegebenen Rechte stracks zuwiderläuft. Entspricht das absolute Verbot des oonstitutnrn possessorium wirklich nicht den Bedürfnissen des heutigen Verkehrs, so kann die Lücke nur durch einen Akt der Gesetzgebung ausgefüllt werden. Ganz gewiß widerstrebt dem modernen Rechtsbewußtsein ein Zustand, bei welchem ein Geldbedürftiger sich Kredit verschaffen kann auf Grund des Besitzes von Sachen, die dem Anscheine nach ihm, in Wirklichkeit aber einem anderen gehören. Auf der anderen Seite läßt sich nun wohl allerdings nicht in Abrede stellen, daß die radi- kale Durchführung der Form des Faustpfandes, wie sie dem BGB. eigen ist, oftmals eine arge Härte gegen den Schuldner bedeuten mag. Für eine künftige Gesetzgebung wird es sich darum handeln, diese schroffen Gegensätze auszugleichen und ohne Benachteiligung der Sicherheit des Verkehrs auch die berechtigten Jntereffen der Schuldner in weitergehendem Maße, als es jetzt geschieht, zu schützen. Man wird dies um so eher aussprechen dürfen, je energischer man daran festhült, daß nach dem heutigen Stande der Gesetzgebung die Sicherungsübereignung mittels constitutum posses- sorium unzweifelhaft in fraudem legis geschieht und die Verkehrs- sicherheit gefährdet. In welcher Weise da eine Befferung mög- 22*

340 Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien. lich ist, das zeigt uns das Beispiel Englands, wo doch gewiß ein hochentwickelter Verkehr herrscht. Nach der dort geltenden bill of Sale Akts sind — unter teil- weiser Abänderung oder Ergänzung der oben erwähnten konkurs- rechtlichen Bestimmung — Mobiliarveräußerungen eines Schuldners, der im Besitze der veräußerten Sache geblieben ist, den Gläubigern gegenüber im Falle einer Zwangsvollstreckung oder eines Konkurses unwirksam, wenn der Vertrag nicht binnen sieben Tagen nach Ab- schluß in ein öffentliches Register eingetragen ist (vgl. Hellwig a. a. O. 387 Anm. 19, auch Goltz a. a. O. 93). Hierdurch ist die Spezialität und Publizität des Mobiliarpfandrechts mit der Mög- lichkeit weiterer Benutzung der verpfändeten Mobilien durch den Schuldner geschickt und glücklich vereint.

Aus der Praxis
Einzelne Rechtsfälle
Wodurch werden Maschinen zu wesentlichen Bestandteilen des Grundstücks, auf dem sie sich befinden? Veränderung der wirtschaftlichen Bestimmung des Grundstücks, Wie muß die Verbindung mit dem Grundstück beschaffen sein? Feststellungsklage des die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubigers darüber, welche Gegenstände seinem Hypothekenrecht unterworfen sind

Aus der Praxis.

Einzelne Rechtsfälle. Nr. 9. Wodurch werden Maschinen zu wesentlichen Bestandteilen des Grund- stücks, auf dem sie sich befinden? Veränderung der wirtschaftlichen Bestimmung des Grundstücks. Wir muß die Verbindung mit dem Grund- stücke beschaffen fein? Feststellungslrlage des die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubigers darüber, welche Gegenstände feinem Hypothekenrecht unterworfen find. BGB. §8 93 bis 95; ALR. I. 2 § 4; ZPO. § 256. (Uvteil des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 24. September 1904 in Sachen des Kaufmanns Ai, Beklagten, und der Firma P. R., Nebenintervenientin, wider U-, Kläger. V. 80/1904.) Die Revision der Nebenintervenientin gegen das Urteil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Tatbestand: Der Tischlermeister B. hat im Jahre 1898 auf der ihm ge- hörigen Besitzung in H., auf der bis dahin die Tischlerei betrieben wurde, eine Zentrale für elektrische Beleuchtung und Kraftüber- tragung errichtet und für deren Betrieb von der Gemeinde H. das /liecht auf ausschließliche Benutzung ihrer öffentlichen Straßen und Plätze vertragsmäßig zugesichert erhalten. Die zur Zentrale er- forderlichen Maschinen und Apparate erhielt er von der Firma P. N. (der Revisionsklägerin) geliefert, die sich indes bis zur völligen Begleichung des Kaufpreises an ihnen das Eigentum und für den Fall nicht pünktlicher Zahlung der vereinbarten Kaufpreis- raten ein Rücktrittsrecht vom Lieferungsvertrage vorbehielt. Da B. nach einer Zahlung von 5000 M. weitere Zahlungen nicht leistete, machte die Firma von ihren vorbehaltenen Rechten Gebrauch und veräußerte unter Zustimmung des B. die von ihr gelieferten Maschinen und Apparate im April 1899 an den Beklagten, der auch von B. kurz vorher das zur Zentrale gehörige Leitungs- netz (Ständer, Masten und Drähte) käuflich erworben und auf den

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Einzelne Rechtsfälle.

B. die ihm gegen die Gemeinde zustehenden Rechte übertragen hatte. Der Beklagte wollte die Zentrale zunächst auf dem B.schen Grundstücke weiter betreiben und sie dann unter Verwendung der Maschinen, Apparate und des Leitungsnetzes auf ein ihm gehöriges Grundstück verlegen. Inzwischen hatte aber der Kläger, der die Mittel zur Errichtung der Zentrale an B. hergegeben hatte und für den dafür Hypotheken im Gesamtbeträge von 44 950 M. ein- getragen waren, wegen nicht bezahlter Hypothekenzinsen die Zwangs- versteigerung der B.schen Besitzung beantragt, die durch Beschluß des Vollstreckungsgerichts vom l9. Juni 1899 angeordnet wurde. Als daher der Beklagte kurz vor dem auf den 22. August 1899 anberaumten Versteigerungstermine daran ging, die Maschinen. Akkumulatoren und Schalttafeln aus ihrer Verbindung mit dem Pfandgrundstücke zu lösen, um sie auf sein eigenes Grundstück zu bringen, wurde er hieran durch einstweilige Verfügungen, die aus Antrag des Klägers erlassen worden waren, gehindert. Im gegenwärtigen Prozesse verlangt nun der Klüger mit Rücksicht auf das schwebende Zwangsversteigerungsverfahren eine Feststellung darüber, wie weit sich sein Hypothekenrecht auch auf die Zentrale und den zu ihr gehörigen Betrieb erstreckt. Er ist gegen den Beklagten mit den: Anträge klagbar geworden: festzustellen, daß dem Hypothekenrechte des Klägers wegen seiner auf der Grundbesitzung des Tischlermeisters B. in H. eingetragenen Forderungen auch die auf der Grundbesitzung befindliche Zentrale nebst den dazu gehörigen Maschinen und Apparaten, ferner das Leitungsnetz nebst den dazu gehörigen superfiziarischen Rechten an fremdem Grund und Boden als Subhastationsobjekte unter- worfen seien. Der Beklagte hat der Firma R. den Streit verkündet, und letztere ist ihm, obwohl sie einen Gewährleistungsanspruch nicht an- erkennt, ohne Widerspruch des Klägers zur Unterstützung im Pro- zesse beigetreten. Sie verlangen beide Abweisung der Klage. Der erste Richter hat der Klage dahin stattgegeben, daß er dem Hypothekenrechte des Klägers die auf der B.schen Besitzung „ein- gerichtete elektrische Zentrale nebst den dazu gehörigen Maschinen und Apparaten" für verhaftet erklärt; den weitergehenden Antrag des Klägers hat er abgewiesen. Gegen dieses Urteil legten Kläger und die Nebenintervenientin Berufung ein; der Beklagte schloß sich ihr an. Der Berufungsrichter wies das Rechtsmittel der Neben-

Wesentliche Bestandteile. Feststellungsklage. 343 intervenientin und die Anschlußberufung des Beklagten zurück, änderte aber auf die Berufung des Klägers das erste Urteil dahin ab, daß er auch „das Leitungsnetz mit Stangen und Masten" dem Hypothekenrechte des Klägers für unterworfen erklärte und zur Fest- stellung darüber, welchen Umfang und Wert das Leitungswerk am 20. August 1899 gehabt habe, die Sache an das Gericht I. In- stanz zurückverwies. Die weilergehenden Berufungsanträge des Klagers hat auch der zweite Richter zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Nebenintervenientin Revision ein- gelegt. Entscheidungsgründe: Der Revision war der Erfolg zu versagen. Der Kläger betreibt die Zwangsversteigerung des ihm hypo- thekarisch verhafteten B.schen Grundstücks. Daß er in seiner Eigen- schaft als betreibender Gläubiger ein rechtliches Interesse daran hat, durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt zu sehen, ob die mit dem Grundstücke verbundenen Maschinen und Apparate, die der Beklagte versucht hatte, aus ihrer Verbindung zu lösen und von dem Grundstücke wegzuschaffen, seinem Hypothekenrecht unter- worfen seien, so daß sie mit dem Grundstücke zusammen als Gegen- stand der Zwangsversteigerung zu gelten haben, ist von den Vor- instanzen mit Recht angenommen worden. Die gesetzlichen Vor- aussetzungen der Feststellungsklage (§ 256 ZPO.) liegen also vor. Richtig gehen beide Vorderrichter ferner davon aus, daß das B.sche Grundstück, auf welchem früher nur die Tischlerei betrieben wurde, im Jahre 1898 dadurch, daß auf ihm eine Zentrale für elektrische Beleuchtung uud Kraftübertragung errichtet und in Be- trieb gesetzt wurde, eine Umwandlung erfahren hat, eine Um- wandlung freilich, die nur seine Bestimmung und seinen wirt- schaftlichen Zweck betraf, die aber rechtlich nicht bedeutungslos ist. Denn wie das ALR., unter dessen Herrschaft sich die Umwandlung vollzog, in § 4 Tit. 2 Teil I „alle Teile und Eigenschaften einer Sache, ohne welche dieselbe nicht das sein kann, was sie vorstellen soll oder wozu sie bestimmt ist", als zur Substanz gehörig be- zeichnet, so versteht auch das jetzt geltende Recht (§ 93 BGB.) unter wesentlichen Bestandteilen einer Sache diejenigen, „welche von einander nicht getrennt werden können, ohne daß der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird". War

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Einzelne Rechtsfälle.

das Grundstück, wie von den Vorinstanzen bedenkenfrei festgestellt worden ist, seit dem Jahre 1898 eine Erzeugungsstätte für Elektri- zität geworden und als solche eingerichtet, so gehörten zu ihm (zu seiner neugeschaffenen Wesenheit) auch diejenigen mit ihm ver- bundenen Maschinen und Apparate, ohne welche es eine solche Er- zeugungsstätte (die neue Wesenheit) nicht sein konnte. Sie ge- hörten nach dem ALR. zu seiner „Substanz" und sie sind nach bem BGB. seine „wesentlichen Bestandteile". Der erkennende Senat hat diesen Standpunkt bereits in dem Urteile vom 5. März 1902 (RG. 50, 241) und seitdem wiederholt vertreten und er muß an ihm festhalten trotz der Bedenken, die dagegen — namentlich unter Hervorkehrung der wirtschaftlichen Interessen aus industriellen Kreisen — erhoben worden sind. Freilich setzt die Bestandteilseigenschast eine Verbindung, und zwar eine dauernde Verbindung mit dem Grundstücke voraus (§ 95 BGB.), und im vorliegenden Falle ist darüber, wie eine solche Verbindung hergestellt war, nichts Näheres festgestellt. Aber darüber, daß sie bestand, war in den Vorinstanzen auch kein Streit, und dadurch mochte sich der Berufungsrichter einer Feststellung darüber, worin sie bestand, für überhoben erachten. Wenn jetzt die Revision die Verbindung überhaupt leugnet und die in Frage stehenden Maschinen und Apparate als solche behandelt, die, ohne mit dem Gebäude verbunden zu sein, in diesem nur aufgestellt worden wären, so daß sie aus ihm beliebig herausgeschafft werden könnten, so verrückt sie in tatsächlicher Beziehung das Sachverhältnis, auf Grund dessen die Parteien bisher verhandelt haben. Auch ihre Bezug- nahme auf das vom VII. Zivilsenat des Reichsgerichts erlassene Urteil vom 2. Januar 1904 (Rep. VII. 351/03) trifft nicht zu; es handelte sich damals nicht um die Feststellung der Bestandteils- eigenschaft nach § 93 BGB., für die es darauf ankommt, daß eine Sache nicht in ihrer Wesenheit zerstört werden darf, sondern um eine Entscheidung darüber, ob eine Sache dadurch, daß sie mit bent Grund und Boden fest verbunden war, nach § 94 Abs. 1 BGB. Bestandteil des Grundstücks geworden sei. Daß es für die Ent- scheidung hierüber wesentlich ist, festzustellen, wie die Verbindung hergestellt worden war oder worin sie bestand, läßt sich nicht ver- kennen; für die Fälle des § 93 kommt es aber auf die größere oder geringere Festigkeit der Verbindung, wofern eine solche nur überhaupt besteht und dadurch der Zubehörbegriff ausgeschlossen

Fiduziarische Veräußerungen des Schuldners. Können sie als Scheingeschäfte angefochten werden, unter welchen Voraussetzungen und mit welchem Antrage? Unterschied zwischen Scheingeschäften und solchen Rechtsgeschäften, durch die das Vermögen des Schuldners nur verschleiert werden soll. Wie können letztere angefochten werden? Sind sie als gegen die guten Sitten verstoßend richtig? Begründen sie Schadensersatzansprüche?

Fiduziarische Veräußerungen des Schuldners.

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wird, nicht an. Hiernach ist die mit dem ersten Richter überein- stimmende Annahme des Berufungsgerichts, daß die auf der B.schen Besitzung eingerichtete Zentrale nebst den zu ihr gehörenden Maschinen und Apparaten wesentlicher Bestandteil dieses Grund- stücks sei, rechtlich nicht zu beanstanden. Ist dies aber der Fall, so kann sie nach § 93 BGB. nicht Gegenstand besonderer Rechte sein; sie teilt rechtlich das Schicksal des Grundstücks, dessen Be- standteil sie ist, und unterliegt daher mit ihm dem Hypothekenrechte des Klägers. Hieran vermochte auch der Eigentumsvorbehalt, den die Revisionsklägerin bei Lieferung der Maschinen an B. aus- gesprochen hat, nichts zu ändern (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 3. Februar 1904 in Sachen P. wider R.; Rep. V. 325/03), und es erweist sich somit die Verurteilung des Beklagten und der jetzt als Revisionsklägerin auftretenden Nebenintervenientin zur Anerkennung des klägerischen Hypothekenrechts an der in Rede stehenden Zentrale nebst den dazu gehörenden Maschinen und Apparaten als begründet. Ob diese Verurteilung vom Berufungsrichter mit Recht auch auf das Leitungsnetz ausgedehnt worden ist, kann dahingestellt bleiben. (Die weiteren Gründe interessieren nicht.)

Nr. 10. Lldnzrarlsche Veräußerungen -es Schuldners. Können ste als Ächrin- geschäfte angefochten werden, unter welchen Voraussetzungen und mit welchem Anträge? Unterschied zwischen Scheingeschäften und solchen Rechtsgeschäften, durch die das Vermögen des Schuldners nur ver- schleiert werden soll. Wie können letztere angefochten werden? Sind ste als gegen die guten Sitten verstoßend nichtig? Legrnnden fie Schadensersahansprüche? AnfG. v. 21. Juli 1879; ZPO. §§ 829 ff., 840, 845; BGB. §§ 138, 826. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 23. Juni 1904 in Sachen K. u. T., Beklagten, wider 1)r. S., Kläger. VI. 440/1903.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg a. S. aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs- gericht zurückverwiesen. Tatbestand: Der Kläger hat dem Mitbeklagten T. im Herbste 1899 die Summe von 4000 M. als Darlehn gegeben. Er behauptet, daß dieser das Darlehn betrügerisch von ihm erlangt habe, indem er

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Einzelne Rechtsfälle.

von vornherein die Absicht gehabt habe, den Kläger um die Rück- gewähr zu bringen, und diese Absicht verschwiegen habe. T. besaß zur Zeit der Hingabe des Darlehns zwei Grundstücke, von denen er eines bald nachher veräußerte; mit dem anderen hat er dem Kläger wegen seiner Forderung auf dessen Andringen eine Hypothek bestellt, die bei der Zwangsversteigerung nlit 2942,85 M. ausgefallen ist. Dieser Ausfall ist der Gegenstand des gegenwärtigen Rechtsstreits. Der Mitbeklagte T. ist wegen Betrugs zum Nachteile des Klägers in bezug auf dessen Darlehnsforderung von 4000 M. straf- rechtlich zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt worden. Die Klage behauptet, daß der Mitbeklagte K. Mitschul- diger dieses Betruges sei. Der Beklagte T. soll von dem Gelde, das er von dem Kläger darlehnsweise erhalten hatte, zwei Darlehne auf Hypotheken ausgeliehen haben, 20OO M. an die Eheleute R., 1200 M. an die Eheleute L. Um diese Hypothekenforderungen aber vor einem Angriffe des Klägers oder anderer Gläubiger zu sichern — anderes Vermögen besitze T. nicht —, sollen die Hypotheken auf den Namen des Mitbeklagten K., des Schwiegervaters des T., be^ stellt sein, der in betrügerischer Kollusion seinen Schwiegersohn bei dessen Manipulationen unterstützt habe und nach außen als Dar- lehnsgeber aufgetreten sei, während in der Tat das ausgeliehene Geld von T. herrührte. Diese behauptete betrügerische Kollusion gibt die Grundlage für die erhobene Klage ab, deren Antrag ur- sprünglich gegen beide Beklagten auf Zahlung der ausgefallenen 2942,85 M. gerichtet war; während der Kläger alsdann die Klage gegen den nicht vertretenen Beklagten T. zunächst unverfolgt ge- lassen hat, hat er anfänglich eventuell, später allein den Antrag gegen den Beklagten K. gestellt, daß dieser verurteilt werde, „sich die Zwangsvollstreckung wegen der eingeklagten 2942,85 M. und Zinsen in die für ihn im Grundbuche von G. Bd. 1 Bl. 42 und von D. Bd. 2 Bl. 68 eingetragenen Hypotheken von 2000 M. und 1200 M. gefallen zu lassen". In beiden Vorinstanzen ist der Beklagte K. auf Grund der stattgehabten Beweisaufnahme nach diesem Klagantrage verurteilt worden. Gegen das Berufungsurteil hat der Beklagte Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Verurteilung des Beklagten ist in den Entscheidungen der Vorinstanzen erfolgt auf der rechtlichen Grundlage der §§ 823, 826

Fiduziarische Veräußerungen des Schuldners.

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BGB. — richtiger allein § 826 —, da § 823 einen Schadensersatz- anspruch wegen bloßen Vermögensschadens nicht anerkennt. Den Schaden des Klägers sieht das Berufungsgericht als dar- getan an; der Kläger sei um die 2942,85 M. geschädigt, da er sie von seinem Schuldner T. nicht beitreiben könne. Dieser Schaden sei dem Kläger dadurch entstanden, daß T. Gelder, die den Betrag jenes Ausfalls überstiegen, auf den Namen des Beklagten K. aus- geliehen habe, um sie dadurch dem Zugriffe des Klägers zu ent- ziehen. Die damit gegebene Scheingläubigerschaft des K. und die dahinter verborgene wahre Gläubigerschaft T.s bezwecke die Klage, soweit sie gegen K. gerichtet sei, aufzudecken und zugleich dem Kläger das zu verschaffen, was er zur Deckung für seinen Darlehnsanspruch haben würde, wenn der Scheinempfang des Geldes durch K. und dessen Vorschiebung als Gläubiger nicht eingetreten wäre. Damit mache der Kläger den Anspruch eines Dritten gegen denjenigen geltend, welcher in einem Geschäfte mit dem Schuldner als Schein- einpfänger von Mitteln, die sonst dem Zugriffe der Gläubiger offen- ftehen würden, und als vorgeschobener Gläubiger aufgetreten sei. Der Beklagte T. habe, führt das Berufungsurteil weiter aus, nach dem Ergebnisse der Beweisaufnahme und den Feststellungen des gegen ihn ergangenen Strafurteils planmäßig den Zweck verfolgt, den Kläger zu schädigen. Ob er bereits bei der Entlehnung der 4000 M. die Absicht gehabt habe, den Kläger um die Befriedigung durch Rückzahlung git bringen, oder ob er diese Absicht erst später ausgenommen habe, als er sich aus seinen Vermögensschwierigkeiten nicht anders retten zu können vermeinte, könne dahingestellt bleiben. Der Beklagte K. sei von T. über die Sachlage unterrichtet gewesen und habe deshalb auch von dem schädlichen Erfolge der vorgenom- menen Geschäfte für den Kläger gewußt, in diesem Bewußtsein gehandelt und also an dem Vorsatze des Beklagten T. teilgenommen. Für diese Wissenschaft verweist das Berufungsurteil des näheren nuf die Feststellungen des ersten Urteils, denen gegenüber nur die Einwürfe und Beweisanträge der Berufungsinstanz erörtert und zurückgewiesen werden. Von diesen rechtlichen Gesichtspunkten und tatsächlichen Fest- stellungen aus erachtet das Berufungsgericht den Klagantrag in seiner jetzigen Gestalt für gerechtfertigt: „Denn hätte K. nicht im Einverständnisse mit T. sich als den Scheingläubiger vorschieben und eintragen lassen, so wären die Hypotheken auf T.s Ramm ein-

348 Einzelne Rechtsfälle. getragen worden, aus dessen Hand die Geldmittel kamen (§ 249 BGB.)". Die Revision macht geltend, einmal, daß der Antrag, die Zwangsvollstreckung in Hypotheken- sorderungen des Beklagten wegen einer Forderung des Klägers gegen T. zu gestatten, einen vollstreckbaren Titel für die letztere voraussetze, weiter, daß für eine Anfechtungs- oder Schadensklage vor der Pfändung des Anspruchs, der dem T. gegen K. auf Zession der Hypothekenforderungen zustehen möchte, kein Raum sei. Von einem Scheingeschäfte könne keine Rede sein, K. sei der Darlehnsgeber für die Hypothekendarlehen, möge er auch das Geld von T. empfangen haben; sodann, daß bem Beklagten nicht nachgewiesen sei, daß er nicht die Mittel besessen habe, aus seinem Vermögen Darlehen, wie die an R. und L., hinzugeben', die Bemeislast dafür treffe den Kläger! endlich, daß die Beweisanträge des Beklagten in der zweiten In- stanz unzulässigerweise übergangen oder zu Unrecht abgelehnt worden seien. Die Entscheidung des Berufungsgerichts unterliegt schweren rechtlichen Bedenken. I. Das Berufungsgericht sieht den Beklagten K. als Sch ein- empfänger der von ihm ausgeliehenen Gelder an, die in Wahrheit Eigentum des Beklagten T. gewesen und aus dessen Vermögen au die Darlehnsnehmer gegeben seien; auch der wahre Gläubiger der scheinbar für K. bestellten Hypotheken sei nicht dieser, sondern der Beklagte T. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht aus- führt, daß, sofern ein Schuldner Scheinmanipulationen vorgenom- men hat, um Vermögensstücke, die einem Gläubiger zur Befriedi- gung dienen könnten, ihm zu entziehen, und der Scheinempfünger der Vermögensstücke mit ihm in der betrügerischen Absicht zusamen- menwirkte, der Gläubiger nicht nur die nach § 117 BGB. ein- tretende Nichtigkeit des Scheingeschäfts gegen den Schuldner wie gegen den Scheinempfänger durchführen, sondern auch aus dem Rechtsgrunde der unerlaubten Handlung nach § 826 BGB. beide für den ihm entstandenen Schaden haftbar machen kann (Staudinger, Komm. z. BGB. N. 2; Rehbein N. 9 zu § 117 BGB.).

Fiduziarische Veräußerungen des Schuldners. Z49 Allein der Klagantrag, nach welchem die Verurteilung des Be- klagten K. erfolgt ist, entspricht dem Verlangen eines Schadens- ersatzes nicht. Das Wesen des Schadensersatzes ist, daß der hierzu Verpflichtete aus seinem Vermögen eine durch seine Schuld ver- ursachte Verletzung eines Rechtes des Beschädigten oder Verschlech- terung des Vermögens desselben wieder ausgleichen soll. Im ge- gebenen Falle kann der in der Klage gestellte Antrag auf Zahlung der Summe, um welche der Kläger durch das betrügerische Ver- halten der beiden Beklagten geschädigt zu sein behauptet, aus dem Gesichtspunkte des Schadensersatzanspruchs für schlüssig erachtet werden; nicht aber der Antrag, wie er in der späteren Verhandlung allein gestellt, und nach welchem der Beklagte K. verurteilt worden ist. Wenn der Kläger behauptet, daß der Beklagte K. nur Schein- gläubiger der Hypotheken sei, und diese in Wahrheit zum Vermögen des Beklagten T. gehörten, dann ist mit dem Anträge, daß der Be- klagte K. gestatten soll, daß die Hypotheken wegen der Forderung des Klägers gegen T. der Zwangsvollstreckung unterworfen werden, überhaupt keine Leistung aus dem Vermögen des Beklagten K. verlangt, sondern lediglich die Hergabe der zum Schein von ihm empfangenen Vermögensobjekte des T. Dieser Antrag hat nichts mit einem Schadensersätze zu tun, er bezweckt lediglich, das Schein- geschäft zu -beseitigen und die Vermögensobjekte des Schuldners dem klagenden Gläubiger so zu unterwerfen, als wenn der Schein- gläubiger nicht zwischen ihn und seinen Schuldner geschoben wäre. Aus dem rechtlichen Gesichtspunkte der Aufrufung des nichtigen Scheingeschäfts würde der gestellte Antrag deshalb an sich, seinem Inhalte nach zulässig erscheinen und mit dem Zwecke der Klage sich decken. Allein, wie der Gläubiger die Vermögensobjekte seines Schuldners erst dann zum Zwecke seiner Befriedigung der Zwangs- vollstreckung unterwerfen kann, wenn er einen zur Zwangsvoll- streckung geeigneten Titel erwirkt hat, so kann er auch von einem Dritten an Stelle des Schuldners, der auf Grund eines Schein- geschäfts im Besitze der Vermögensobjekte des Schuldners sich be- findet, deren Herausgabe zum Zwecke der Zwangsvollstreckung wegen seiner Forderung nur verlangen, wenn er vorher seine For- derung gegen den Schuldner gerichtlich durchgeführt und einen voll- streckbaren Titel gegen diesen erlangt hat. Ohne diesen kann nur von. einer Feststellungsklage die Rede sein, die das Nichtbestehen des scheinbar erklärten Rechtsgeschäfts zum Gegenstände hat (vgl. RG.

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Einzelne Rechtsfälle.

4, 2-18 [253]; 32, 230 [231]; 50, 121 [122]; IW. 1891, 14912; BolzePr. 11 Nr. 240; 17 Nr. 267; jetzt Dernburg, Bürg. Recht l, 427; Rehbein Anm. 10 zu § 117 BGB.). Würde der Kläger, der die gegenwärtige Klage gegen T. und K. erhoben hatte, mit dem Antrag auf Zahlung gegen den in den Verhandlungen aus- gebliebenen Beklagten T. im Wege des Versäumnisverfahrens einen vollstreckbaren Titel erwirkt haben, so würde damit dem gegen den Beklagten K. gestellten jetzigen Anträge die rechtliche Unterlage ge- geben sein; gegenwärtig fehlt sie; denn zwischen dem Kläger und dem Beklagten K. kann die Forderung des Klägers an T. nicht in einer zur Zwangsvollstreckung geeigneten Weise sestgestellt werden. II. Es muß aber ferner gefragt werden, ob die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte 51. habe als Scheinempfänger das Geld des T. entgegengenommen, und er sei Scheingläubiger der auf seinen Namen bestellten Hypotheken geworden, rechtlich zutreffend ist. Wenn der Schuldner T. dem Beklagten K. Geldsummen aus feinem Vermögen mit dem Auftrag übergab, diese auf seinen, des Empfängers, Namen auszuleihen dergestalt, daß er nach außen den Darlehnsnehmern gegenüber die volle Legitimation als Gläubiger erhalten, während er dem Auftraggeber T. gegenüber Rechte daraus nicht gellend zu machen befugt fein sollte, die Vorteile aus den einzugehenden Darlehnsgeschästen vielmehr an T. ausliefern sollte, dann kann eine solche Handlungsweise mit einem Scheingeschäfte den bei dem einen wie dem anderen möglichen Zweck gemeinsam haben, das Vermögen des Auftraggebers vor den Augen der Gläubiger zu verschleiern. Aber inhaltlich liegt in der Hingabe der Gelder und dem Aufträge der Verleihung zum 'Nutzen des Auf- traggebers eine Scheinhandlung, ein Gegensatz zwischen einem aus- gesprochenen und einem nicht ausgesprochenen Willen, nicht; der Auftrag war ernstlich gemeint, so wie er erklärt ist. K. sollte wirk- lich Gläubiger der R.schen und L.schen Eheleute werden, nur sollte er nicht berechtigt sein, im inneren Verhältnisse zu dem Auftrag- geber T. von diesem Gläubigerrechte Gebrauch zu machen. Nicht ein Scheinwille wird vorgespiegelt, sondern eine Scheintatsache, die Vermögensverhältnisse von T. und K. sollen verschleiert werden, das Vermögen des ersteren soll kleiner, das des letzteren größer er- scheinen, als es in Wahrheit ist (vgl. IW. Beil. 1903 Nr. 170). Das Verhältnis zwischen den Beklagten T. und K. erscheint dann als ein fiduziarisches, wie dieses im modernen Verkehrsleben in

Fiduziarische Veräußerungen des Schuldners. 351 vielfachen Erscheinungsformen, bald zu erlaubten, bald zu uner- laubten Zwecken auftritt, und dem danach der Rechtsschutz bald zu gewähren, bald zu versagen ist. Ein ernstlich gemeintes Veräußerungsgeschäft, durch welches ein Schuldner Vermögensstücke dem Zugriffe seiner Gläubiger entzieht, unterliegt in erster Linie der Anfechtung durch die Gläubiger nach Maßgabe des Neichsgesetzes, betreffend die Anfechtung von Rechts- handlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens vom 21. Juli 1879, und insofern lediglich einer der Tatbestände vor- liegt, die nach diesem Gesetze den Gläubiger zur Anfechtung von Rechtshandlungen seines Schuldners berechtigen, ist auch zur Be- seitigung des Veräußerungsgeschäfts nur der Weg dieses Gesetzes gegeben. Insoweit ein neben dem BGB. in Kraft gebliebenes Reicbsgesetz (Art. 32 EGBGB.) an ein von ihm mißbilligtes Ge- schäft nur die Anfechtbarkeit knüpft, kann für dasselbe Geschäft nicht die Nichtigkeit auf Grund der §§ 134, 138 BGB. geltend gemacht werden, weil der gesetzliche Tatbestand des anfechtbaren Geschäfts ein solcher sei, der auch gegen die guten Sitten verstoße (vgl. Reh- bein BGB. 1, 166). Ob die Voraussetzungen der Anfechtung nach Maßgabe der materiellen Bestimmungen des Gesetzes vom 21. Juli 1879 im § 3 desselben für den Kläger im gegenwärtigen Falle durch den vom Berufungsgerichte festgestellten Tatbestand gegeben sind, kann dahingestellt bleiben, da auch sie nach § 2 des Gesetzes einen vollstreckbaren Schuldtitel gegen den Schuldner erfordert, und vor dessen Erwirkung nur gemäß § 4 vorgegangen werden kann. Unter die Anfechtung nach Maßgabe des Anfechtungsgesetzes fallen an sich auch fiduziarische Vermögensentäußerungen, sofern sie im Sinne des Gesetzes als fraudulös sich darstellen. Ob der Gläu- biger auf diesen Weg der Beseitigung des fiduziarischen Geschäfts seines Schuldners beschränkt ist, muß sich nach dem Charakter des im einzelnen Falle vorliegenden fiduziarischen Geschäfts entscheiden. Setzt das Anfechtungsgesetz, wie die in §§ 3, 3 a vorgesehenen Tat- bestände ergeben, ein an sich normales Veräußerungsgeschäft vor- aus, das zwar von der Absicht diktiert ist, die Gläubiger zu benach- teiligen und die zur Zeit seiner Vornahme vorhandenen Vermögens- objekte des Schuldners ihrem Zugriffe zu entziehen, das aber doch das Vermögen des Schuldners nicht nach außen nur versteckt, son- dern tatsächlich mindert, so ist nicht zu verkennen, daß ein fidu- ziarisches Geschäft wie das nach dem Vortrage der Klage und den

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Einzelne Nechtsfälle.

Feststellungen des Berufungsurteils vorliegende, das dem Empfänger des Vermögensgegenstandes diesen nicht wirtschaftlich zuwendet, sondern seine Person lediglich nach außen hin unerkennbar als Zwischenperson zwischen die Gläubiger und den Schuldner und andererseits zwischen den letzteren als Auftraggeber und seine Schuldner schiebt, um das Vermögen des Auftraggebers vor seinen Gläubigern zu verschleiern, über diesen Tatbestand hinausgeht. Die Verschleierung, das Versteckensspiel, fügt den Tatbeständen des Anfechtungsgesetzes ein ihnen fremdes Moment hinzu. Wo das fiduziarische Geschäft sich in dieser Weise als Winkelgeschäft, als gefährliche Waffe eines unreellen Geschäftsverkehrs erweist, muß ihm der rechtliche Schutz überhaupt versagt bleiben. Demgemäß ist mit Dernburg (Bürg. Recht I, 503: „Eine wahre Pest für den allgemeinen Kredit ist das fiduziarische Geschäft, durch welches ein Schuldner seine Habe einem Vertreter übereignet und übergibt, um dieselbe dem Zugriffe seiner Gläubiger zu entziehen. Solches Ge- schäft ist nach § 138 als nichtig, weil unsittlich, anzusehen,") und Staudinger (Komm. z. BGB. (2) 1, 303 unter X., vgl. auch Reh- bein BGB. 1, 127—128) das lediglich dem Zwecke der Schädi- gung der Gläubiger dienende fiduziarische Geschäft, weil gegen die guten Sitten verstoßend, als nichtig zu erachten. Für die Geltendmachung dieser Nichtigkeit durch den Gläubiger gegen den Fiduziar muß aber das zu I über die Aufrufung des Scheingeschäfts Gesagte gelten. Beschränkt sich der Klageantrag nicht auf eine Feststellung, daß die fiduziarische Hingabe von Vermögens- stücken des Schuldners für nichtig erklärt werde, verlangt er, daß die letzteren direkt der Zwangsvollstreckung wegen der Forderung des Klägers gegen den Auftraggeber des Fiduziars unterworfen werden, so ist die Vollstreckbarkeit der Forderung gegen diesen die unerläßliche Vorbedingung dieses Klagebegehrens. Es ist offensichtlich, daß das bezügliche Zusammenwirken des Fiduziars und seines Auftraggebers wie dasjenige bei der Ab- schließung von Scheingeschäften den Tatbestand des § 826 BGB. zu erfüllen und eine Schadensersatzklage des Gläubigers gegen den Fiduziar zu begründen geeignet sein kann. Diese Klage kann aber wie dort nur auf Ersatz des zugefügten Schadens aus dem Ver- mögen des Schädigers gerichtet werden. Die Verfügungen, die der Fiduziar auftraggemäß über die Vermögensstücke des Schuldners getroffen hat, bilden ein Moment zur Begründung der Schadens-

Fiduziarische Veräußerungen des Schuldners.

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ersatzklage; deren Ziel kann aber nicht auf die Rückgängigmachung des fiduziarischen Geschäfts und Unterwerfung der entzogenen Ver- mögensstücke des Schuldners unter die Zwangsvollstreckung gehen, sondern selbständig auf Rückgängigmachung und Ausgleichung des Schadens des Klägers durch Ersatz des Wertes der ihm entzogenen Leistung. III. Dem Gläubiger, der sich bei der Rechtsverfolgung seiner Forderung gegen den Schuldner vor eine fiduziarische Veräußerung von Vermögensteilen des letzteren gestellt sieht, stehen für ein Vor- gehen gegen den fiduziarischen Vertreter des Schuldners nach alledem vier verschiedene Wege zu Gebote: a) die Anfechtung der ihm nachteiligen Veräußerung in Gemäß- heit des Anfechtungsgesetzes vom 21. Juli 1879, die jedoch nur in dem Nahmen der dort festgelegten Tatbestände (§§ 3, 3 a) und unter den gesetzlich bestimmten Voraussetzungen (§§ 2, 4, 7, 9, 12) er- folgen kann, b) auf der Grundlage der Gültigkeit der fiduziarischen Über- eignung die Geltendmachung der Rechte des Schuldners gegen seinen fiduziarischen Vertreter aus dem Auftragsverhältnisse. Ihre Vor- aussetzung ist die Durchführung der Forderung gegen den Schuldner und auf Grund des erlangten vollstreckbaren Titels gegen diesen die Pfändung und Überweisung der dem Schuldner gegen den Fiduziar zustehenden Ansprüche nach Maßgabe der Zivilprozeßordnung (§§ 829 ff., 840, 841, 845 ZPO.), c) die Verfolgung der Nichtigkeit der zum Zwecke der Ver- schleierung des Vermögens des Schuldners und Schädigung der Gläubiger vorgenommenen, nach § 138 BGB. nichtigen fiduziarischen Übereignung. Sie bedarf, sofern sie nicht nur auf Feststellung ge- richtet ist, vielmehr die fiduziarisch für den Schuldner begründeten Rechte und Forderungen der Zwangsvollstreckung unterwerfen will, der Unterlage eines zur Vollstreckung geeigneten Titels, ä) falls eine vorsätzliche Vermögensbeschädigung durch den be- trügerisch mit dem Schuldner kolludierenden Fiduziar zu erweisen ist, die Schadensersatzklage auf Grund des § 826 BGB., die unab- hängig von der Vernichtung der fiduziarischen Geschäfte und Zurück- rufung der dem Gläubiger entzogenen Vermögensobjekte des Schuldner- lediglich den vorsätzlich gegen die guten Sitten zugefügten Vermögens- schaden, den Effekt der fiduziarischen Entziehung zum Gegenstewdy Beiträge, 49. Zahrg. 2. u. 3. Heft. 23

Übernahme von Hypotheken in Anrechnung auf den Kaufpreis. 1. Welche Folgen treten ein, wenn bei Mitteilung der Schuldübernahme an den Gläubiger der im § 416 Abs. 2 BGB. vorgeschriebene "Hinweis" unterblieben ist? 2. Genehmigung der Schuldübernahme oder Eintritt des neuen Schuldners an Stelle des bisherigen durch Vertrag mit dem Gläubiger nach § 414 BGB

354 Einzelne Rechtsfälle. und dessen Ersatz durch Leistung des Wertes aus dem Vermögen des Fiduziars zum Ziele hat. Der Klagevortrag gestattet die Annahme eines jeden der an- gegebenen Wege, der ursprüngliche Klageantrag weist auf den Weg zu d, der zunächst eventuell, später allein gestellte Antrag auf die- jenigen zu a bis c hin; das Berufungsgericht nimmt eine Verbindung der Wege zu o und d an, die jedoch eine verschiedene Richtung ein- schlagen und nicht mit demselben Anträge verfolgt werden können. Aus diesem Grunde ergibt sich die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur Klarstellung des Klageverlangens und dessen Würdigung nach den aufgestellten Grundsätzen als notwendig.

Nr. 11. Übernahme von Hypotheken in Anrechnung auf den Kaufpreis. 1. Welche Dolgen treten rin, wenn bei Mitteilung der Schuldübernahme M den Gläubiger der im tz 4l6 Abs. 2 KG6. vorgeschriebene „Hin- weis" unterblieben ist? 2. Genehmigung der Schuldübernahme oder Eintritt des neuen Schuld- ners an Stelle des bisherigen durch Vertrag mit dem Gläubiger nach tz 414 6G6. BGB. §§ 414 bis 418. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 6. Juni 1904 in Sachen des Kausm. F., Beklagten, wider die Aktiengesellschaft K. R., Klägerin. IV. 64/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben und die Sache zur ander- weiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu- rückverwiesen. Aus den Entscheidungs gründen: Die Klageforderung von 2000 M. nebst Zinsen bildet einen Teilbetrag der Darlehnsschuld des Beklagten von 20000 M. aus dem Schuldscheine vom 4. November 1899, für die er mit dem ihm gehörenden Grundstücke Nr. 434 B.-Vorstadt Hypothek bestellte. Er wendet in erster Linie ein, daß er für die Schuld nicht mehr hafte infolge deren Übernahme seitens des Bergverwalters W. bei dem Erwerbe des Grundstücks durch den Kaufvertrag vom 25. Mai 1900 unter Anrechnung auf den Kaufpreis. Die Klägerin bestreitet die Rechtswirksamkeit der Schuldübernahme ihr gegenüber, und diese ist, obwohl für die übernommene, bereits vor dem am 1. Januar 1900

Übernahme von Hypotheken auf den Kaufpreis.

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erfolgten Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs entstandene Darlehnsschuld selbst, gemäß Art. 170 EGBGB., das bisherige Recht maßgebend bleibt, nach neuem Rechte zu beurteilen. Denn es handelt sich dabei allein um die erst durch die Übernahme zwischen den Beteiligten in Ansehung der übernommenen Schuld, die selbst fortbesteht, erwachsenen rechtlichen Beziehungen. Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus. Die befreiende — private, translative — Schuldübernahme, wie sie ihre Regelung in den §§ 414—418 BGB. erfahren hat, bezweckt, vorzugsweise im wirtschaftlichen Interesse, die Ermöglichung der Sondernachfolge in die Schuld durch Eintritt eines Dritten als neuen Schuldners an Stelle des bisherigen — ausscheidenden — Schuldners mittels Vertrags, entweder zwischen dem Dritten und dem Gläubiger oder zwischen dem Dritten und dem Schuldner. Die Schuldübernahme durch Vertrag zwischen dem Dritten und dem Gläubiger behandelt der § 414. Die Schuldübernahme durch Ver- trag zwischen dem Dritten und dem Schuldner wird zunächst im § 415 allgemein und sodann im § 416 des näheren für einen Sonderfall geregelt. Beiderlei Verträge, sowohl der zwischen dem Dritten und dem Gläubiger — § 414 — wie der zwischen dem Dritten und dem Schuldner — §§415, 416 —, sind abstrakter Natur mit dinglicher Wirkung, die sich im Falle des § 414 mit dem Abschlüsse des Ver- trags vollzieht, ohne daß die Zustimmung des bisherigen Schuldners erforderlich wäre, während sie im Falle der §§ 415, 416 dem Gläu- biger gegenüber von dessen Zustimmung abhängt, da selbstverständlich ihm wider seinen Willen bei der Beeinflussung des wirtschaftlichen Wertes der Forderung durch die Persönlichkeit des Schuldners, an Stelle des ursprünglichen ein anderer Schuldner nicht aufgedrungen werden kann. Weiter kommt ausschlaggebend in Betracht, daß der zwischen dem Dritten und dem Schuldner zum Abschlüsse gelangte Schuldübernahmevertrag zunächst nur unter diesen selbst rechtliche Beziehungen schafft und daß insolgedeffen auch der Gläubiger zur Erteilung seiner zur vollen Rechtswirksamkeit des Vertrags erforder- lichen Genehmigung erst befugt wird, nachdem er dazu nach Maß- gabe der §§ 415, 416 aufgefordert worden ist. Dies vorausgeschickt, ist, da der Beklagte nicht zu behaupten vermocht hat, daß die von ihm der Klägerin nach der Auflassung" des mit der Hypothek für das Darlehn der 20000 M. belasteten 23*

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Einzelne Rechtsfälle.

Grundstücks Nr. 434 B.-Vorstadt an den W. gemachte schriftliche Mitteilung der Schuldübernahme den im § 416 Abs. 2 Satz 2 vor- gesehenen Hinweis enthielt, die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, daß Beklagter die Einwendung, von seiner persön- lichen Verpflichtung durch Schuldübernahme befreit zu sein, auf den §416 nicht stützen kann. Die gegenteilige, im Anschluß an Planck, BGB. zu § 416 unter Io, vom Landgerichte vertretene Allffassung, es stehe ein solcher Mangel in der Mitteilung der Rechtswirksamkeit der gleichwohl erklärten Genehmigung des Gläubigers nicht entgegen, erscheint, worauf später noch zurückzukommen ist, nicht begründet. Auch von der Revision ist nach dieser Richtung ein besonderer An- griff nicht erhoben. „Es kann aber — so führt das Berufungsgericht weiter aus — eine private Schuldübernahme auch nach §414 oder §415 BGB. erfolgen. § 414 a. a. O. ist nicht anwendbar, da ein Vertrag zwischen W. und der Klägerin nicht vorliegt. Wohl aber ist, wie unstreitig, zwischen dem Beklagten und W. ein Schuldübernahme- vertrag geschlossen worden, zu welchem gemäß § 415 BGB. die Genehmigung der Klägerin hätte treten niüssen, um den Beklagten von seiner Schuld zu befreien." — Die mit Bezug hierauf in Würdi- gung des Parteivorbringens und des Inhalts der vorgelegten Korrespondenz der Klägerin mit ihrem Rechtsanwalt, dem Beklagten und dem W. getroffene Feststellung: daß die Genehmigung nicht er- folgt sei, — wird von der Revision als unzureichend begründet und, als von Rechtsirrtum beeinflußt, angegriffen. Eines weiteren Ein- gehens auf die Rüge und ihre Begründung bedarf es jedoch nicht, weil, auch wenn sie gerechtfertigt wäre, dadurch doch die Aufhebung des Berufungsurteils nicht herbeigeführt werden könnte. Denn, wie die Revisionsbeklagte zutreffend geltend macht, ist die der Entscheidung des Berufungsgerichts hier zugrunde liegende Auffassung rechts- irrtümlich, daß, falls der Erwerber eines Grundstücks durch Vertrag mit dem Veräußerer eine Schuld des Veräußerers übernimmt, für die eine Hypothek an dem Grundstücke besteht, die Rechtswirksamkeit der Schuldübernahme auch eintritt, wenn zwar nicht den Voraus- setzungen des §416, wohl aber denen des §415 genügt ist. Eine solche Auffassung ist schon mit dem Wortsinne der §§ 415 und 416 unvereinbar. Auszugehen ist hier von dem inneren Zusammenhänge dieser Gesetzesbestimmungen, die beide von der Schuldübernahme durch

Übernahme von Hypotheken auf den Kaufpreis.

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Vertrag zwischen dem Dritten und dem Schuldner handeln, und zwar gibt § 415 die allgemeine Regelung, § 416 daneben die Sonder- ordnung für den Fall, daß der Erwerber eines Grundstücks eine darauf als Hypothek eingetragene Schuld des Veräußerers über- nimmt. Den Vorschriften des §415 unterstehen daher an sich auch die Fälle des § 416, nur mit der Maßgabe, daß jene Vorschriften durch § 416 im einzelnen geändert und ergänzt werden. Der Grund- satz des § 415, daß die Rechtswirksamkeit der zwischen dem Dritten und dem Schuldner vereinbarten Schuldübernahme von der Ge- nehmigung des Gläubigers abhängt, gilt auch für die Fälle des § 416, ebenso der, daß die Genehmigung erst nach der Mitteilung der Schuldübernahme erfolgen kann. Wesentliche Verschiedenheit besteht zwischen der allgemeinen Regelung und der Sonderordnung, sowohl was die Befugnis der Mitteilung als was Form, Inhalt und Folgen der Mitteilung betrifft, wie dies alles aus dem Texte der §§ 415 und 416 zu entnehmen ist. Wenn nun in den Fällen des § 416, gemäß Abs. 2, die dem Veräußerer obliegende Mitteilung der Schuld- übernahme an den Gläubiger den dort bezeichneten Hinweis enthalten „muß", so folgt daraus, daß eine Mitteilung ohne diesen Hinweis nicht als Mitteilung im Sinne des Gesetzes gelten kann, sowie daß nach einer mit einem solchen Mangel behafteten Mitteilung rechtlich die Sachlage die gleiche ist, als wenn überhaupt eine Mitteilung nicht erfolgt wäre. Daraus ergibt sich aber, da gemäß Abs. 1 § 416 der Gläubiger die Schuldübernahme „nur" genehmigen kann, wenn der Veräußerer sie ihm mitteilt, weiter, daß eine auf die als nicht geschehen anzusehende Mitteilung etwa erfolgte Genehmigung wieder- um der Rechtswirksamkeit entbehrt; denn die Sache liegt dann genau so, wie in dem Falle, daß eine Mitteilung der Schuldübernahme noch gar nicht geschehen ist. Dem Wortsinn entspricht auch der gesetzgeberische Grund und Zweck der Sondervorschrift des § 416: sie will einerseits im Interesse des Realkredits, der vorzugsweise sich in hypothekarischer Kapitalanlage betätigt, die Vereinigung der per- sönlichen Haftung aus der Schuld mit der durch Grundstückserwerb notwendig vermittelten dinglichen Haftung aus der Hypothek fördern, wie solche Vereinigung für die Abtretung der Hypothek durch § 1153 Abs. 2 BGB. ausdrücklich vorgesehen ist, und sie will andererseits den zugleich persönlich haftenden Veräußerer eines mit einer Hypo- thek belasteten Grundstücks, indem sie ihm die Möglichkeit einer Mitteilung der Schuldübernahme an dm Gläubiger mit der Rechts-

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Einzelne Rechtsfälle.

folge eröffnet, daß nach Ablauf einer Frist von 6 Monaten das Schweigen des Gläubigers als Erteilung der Genehmigung gilt, tunlichst gegen die Gefahr schützen, den Betrag der von dem Er- werber übernommenen Schuld, welchen er durch Anrechnung auf deffen Gegenleistung bereits aus seinem Vermögen gedeckt hat, viel- leicht nach Jahren noch einmal zahlen zu müssen. Mit Rücksicht auf die an die Mitteilung vom Gesetze geknüpfte Rechtsfolge er- scheint es auch nicht angängig, von den in Abs. 1 und 2 des tz 416 bestimmten Erfordernissen der Mitteilung eine Abweichung, wie sie das landgerichtliche Urteil für unschädlich erachtet, zuzulassen. Gegen diese Auslegung des § 416, der auf einem Beschlüsse der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfes des Bürgerlichen Gesetzbuchs beruht, ist aus dessen Entstehungsgeschichte (vgl. Protokolle der Kommission von Achilles, Gebhard und Spahn 1, 413 ff., 2, 473 ff., Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs — erster Lesung - 2 zu § 318 Abs. 2, 148-150, Denkschrift zu dem Ent- wurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs — in der Fassung der dem Reichstage gemachten Vorlage — unter X) nichts zu entnehmen: die gleiche Auffassung wird auch von Rehbein, BGB. 2 zu §§ 414 bis 419 unter IV, Turnau und Förster vertreten. Eine andere Frage ist es, ob die Beteiligten — der Erwerber als Schuldübernehmer und der Veräußerer als Schuldner — rechtlich in der Lage sind, entweder vertragsmäßig die Anwendbarkeit des § 416 überhaupt auszuschließen und die Übernahme der Hypothekenschuld einfach nach Maßgabe des § 415 zu ordnen (vgl. Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes 1 § 153 unter 3 6, Crome, System des deutschen Bürgerlichen Rechtes 2, 1. Hälfte, § 204, 362, Schollmeyer, Kommentar zum BGB. von Hölder, zu § 416 Anm. 4; Oberneck, Das Reichsgrundbuchrecht 599 unter I) oder doch, sei es ausdrücklich, sei es stillschweigend, Vereinbarungen über die Herbeiführung der Genehmigung des Gläu- bigers, wenigstens insoweit zu treffen, als nicht die Rechtsfolge des Ablaufs der sechsmonatigen Frist in Frage kommt. Eine Erörte- rung nach dieser Richtung erübrigt sich, da seitens der Parteien selbst Abmachungen nicht geltend gemacht sind, in deren Ermangelung aber für Fälle der vorliegenden Art der § 416 schlechthin maßgebend ist und bleibt. Die von dem Beklagten behauptete Genehmigung der zwischen ihm und W. vereinbarten Schuldübernahme durch die Klägerin wäre also, falls sie erfolgt sein sollte, nicht geeignet, ihn von der persönlichen Haftung für die Darlehnsschuld der 20000 M.

Übernahme von Hypotheken auf den Kaufpreis.

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zu befreien, und es kann deshalb auch, wie schon bemerkt, dahin- gestellt bleiben, ob das Berufungsgericht zu Unrecht den Nachweis der Genehmigung vermißt hat und ob die hiergegen gerichtete Rüge der Revision begründet ist. Mit einem weiteren Angriffe macht die Revision geltend, daß die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen dem Berufungsgerichte hätten zu der Prüfung Anlaß geben müffen, ob nicht zwischen der Klägerin und dem W. ein Schuldübernahmevertrag im Sinne des §414 BGB. abgeschloffen sei. Der Zulässigkeit eines solchen Ver- trags steht die Tatsache, daß die Schuldübernahme zwischen dem Veräußerer und Erwerber des Grundstücks vereinbart ist, nicht ent- gegen. Denn wie § 415 läßt der § 416 die im § 414 geordnete Schuldübernahme durch Vertrag zwischen dem Dritten und dem Gläubiger völlig unberührt. Dem Erwerber des Grundstücks bleibt es deshalb unbenommen, seiner Verpflichtung gegenüber dem Veräußerer in der Weise zu genügen, daß er ihn durch Vertrag mit dem Gläubiger von der Schuld endgültig befreit. Auch wird durch den Schuldübernahmevertrag zwischen dem Erwerber und dem Gläu- biger, welcher den Schuldübernahmevertrag zwischen dem Erwerber und Veräußerer gegenstandslos macht, der gesetzgeberische Zweck des §416 nicht nur nicht gehemmt, sondern geradezu gefördert, da sie sowohl den Veräußerer gegen jede fernere Inanspruchnahme aus der übernommenen Schuld sichert, als andererseits die Vereinigung der persönlichen und dinglichen Haftung für die Schuld in einer Person, der Person des Erwerbers, herbeiführt. Als Vertrag im Sinne des § 414 erscheint aber insbesondere jedes Abkommen zwischen dem Gläubiger und dem Erwerber, durch welches die von dem letzteren mit dem Veräußerer vereinbarte Schuldübernahme bestätigt wird. Ein solches Abkommen liegt vor, wenn der Erwerber von dem mit dem Veräußerer geschlossenen Vertrage dem Gläubiger Mitteilung macht und dieser hierauf dem Erwerber erwidert, daß er ihn als Schuldner annehme (zu vgl. Crome a. a. O. § 202, 354 Abs. 1). Das Abkommen kann sich andererseits auch so vollziehen, daß der Gläubiger, der von dem Vertrage Kenntnis erhalten hat, dem Er- werber eine entsprechende Erklärung zugehen läßt und daß der Er- werber der Erklärung zustimmt. Daß die Klägerin und W. sich in solcher Weise hinsichtlich der Schuldübernahme geeinigt haben, ist allerdings in den Vorinstanzen von dem Beklagten nicht besonders behauptet. Die Revision ver-

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Einzelne Rechtsfälle.

kennt das auch keineswegs, sie macht aber gellend, schon die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen hätten das Berufungsgericht zu der Prüfung veranlassen müssen, ob nicht zwischen W. und der Klägerin ein Vertrag nach § 414 BGB. abgeschlossen worden sei. Sie hebt in dieser Hinsicht namentlich hervor, daß inhaltlich des Tatbestandes des Berufungsurteils und namentlich der dort aufgeführten Briefe die Klägerin mit W- über alle Punkte sich verständigt und daß zu den gedachten Punkten auch die Übernahme der Darlehnsschuld von 20000 M. gehört habe. Der bezeichnete Angriff der Revision erscheint begründet. In Betracht kommt hier vor allem die mit Eideszuschiebung verbundene Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe nach dem 4. Juli 1900 dem W. erklärt, „daß sie ihn an Stelle des Beklagten als persönlichen Schuldner des Darlehns der 20000 M. annehme", wo- rauf sie dann auch die Geschäftsverbindung mit W. bis zu deffen Tode fortgesetzt habe. Daß die angebliche Erklärung der Klägerin an W. geeignet war, die Grundlage eines Schuldübernahmevertrags im Sinne des § 414 BGB. zu bilden, erhellt aus ihrem Wortlaute mit völliger Sicherheit. Alsdann aber war es Pflicht des Berufungs- gerichts, die ihm behufs Anwendung des Gesetzes obliegende Prüfung nötigenfalls unter Ausübung der durch § 139 ZPO. gewährten Be- fugnis auf die Frage zu erstrecken, ob nicht die Erklärung der Klägerin, ihre Richtigkeit vorausgesetzt, in Verbindung mit der sonstigen Sachlage, namentlich mit dem weiteren Verhalten des an- geblichen Empfängers der Erklärung, zu der Feststellung führe, daß zwischen der Klägerin und W. hinsichtlich des Darlehns von 20000 M. ein Schuldübernahmevertrag gemäß § 414 zustande gekommen sei. Das Berufungsgericht hat eine Würdigung des Parteivorbringens nach dieser Richtung unterlassen und sich, wie die Revision mit Recht bemängelt, ohne jede Angabe von Gründen auf die Bemerkung be- schränkt, § 414 sei nicht anwendbar, da ein Vertrag zwischen W. und der Klägerin nicht vorliege. Indem hiernach ein Verstoß gegen § 414 BGB. gegeben ist, auch die Vorschrift des § 551 Nr. 7 ZPO. zutrifft, unterliegt das auf den genannten Nechtsnormverletzungen beruhende Berufungsurieil der Aufhebung.

In welchem Umfange muß sich der aus einem Dienstvertrage Verpflichtete nach § 615 Satz 2 BGB. den Erwerb anrechnen lassen, den er aus anderweiter Verwendung seiner Dienste gezogen hat?

Anwendung des § 615 S. 2 BGB.

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Nr. 12. In welchem Umfange muß sich -er aus einem Llirnstvrrtragr Verpflichtete nach tz 615 Sah 2 ÄGV. den Erwerb anrechnen taffen, den er ans anderwriter Verwendung seiner Dienste gezogen hat? (Urteil des Reichsgerichts (III. Zivilsenats) vom 12. Juli 1904 in Sachen der Frau N. B. u. Gen., Beklagten, wider B., Kläger. III. 146/1904.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urteil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil I. Instanz zurückgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Der Kläger hat mit den Beklagten zu 1 und 3 den Anstellungs- vertrag vom 28. Februar 1901 abgeschlossen. Er sollte hiernach in der Zeit vom 1. September 1901 bis I. Februar 1902 und vom 21. August 1902 bis I. Februar 1903 in dem von den Be- klagten zu 1 und 3 damals geleiteten Neuen Theater zu Berlin als Schauspieler auftreten und für jedes Auftreten ein Spiel- honorar von 150 M. erhalten, wobei ihm 20 Spielabende im Monat garantiert waren. Durch Schreiben der Beklagten zu 1 und 3 vom 14. November 1901 wurde er ohne Kündigung ent- lassen. Er hat darauf zunächst wegen seiner Gehaltsbezüge und wegen einer Vertragsstrafe von 3000 M. bei dem Schiedsgerichte des Deutschen Bühnenvereins Klage erhoben. Das Schiedsgericht erließ 'am 10. Juni 1902 den Schiedsspruch, in welchem die Ent- scheidung gegen den Beklagten zu 3 abgelehnt, die von der Direktion des Neuen Theaters ausgesprochene Entlassung des Klägers für ungerechtfertigt erklärt und die Beklagte zu 1 verurteilt wurde, an den Kläger diejenigen Zahlungen zu leisten, welche er für die Zeit vom 15. November 1901 bis zum 1. Februar 1902 und vom 1. September 1902 bis zum 1. Februar 1903 beim Fortbestände des Vertrags empfangen haben würde. Ferner wurde aus- gesprochen, daß sich der Kläger auf seine Ansprüche unter anderem diejenigen Beträge in Anrechnung bringen zu lassen habe, welche er in den angegebenen Zeiträumen durch anderweite Verwertung seiner Arbeitskraft erworben habe oder noch erwerbe. Der Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 3000 M. wurde zurückgewiesen. Das Schiedsgericht lehnte auf nochmaliges Anrufen des Klägers eine Ergänzung des Spruches ab und verwies die Parteien an das Gericht. Es steht fest, daß der Kläger im Januar 1903 durch 25 Gastspielvorstellungen im

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Einzelne Rechtsfälle.

Jrving-Place Theater zu Rew-Iork 21 250 M. verdient hat. Er ist der Ansicht, daß er sich nach richtiger Auslegung des § 615 BGB. diesen Betrag nur auf das Gehalt für Januar 1903 in Anrechnung zu bringen habe, und beansprucht für die im Schieds- spruch angegebenen Zeiträume, jedoch mit Ausschluß des Monats Januar 1903, sein Gehalt mit 15 350 M. Die Beklagten sind da- gegen der Meinung, daß der Kläger sich die 21 250 M. auf die ge- samte Gehallsforderung anrechnen lassen müsse und deshalb nichts mehr zu fordern habe. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Entlassung des Klägers unberechtigt war, der Gehalts- anspruch des Klägers an sich berechtigt sei und das Einkommen von 21 250 M. nicht auf die ganze Vertragsdauer, sondern nur auf die Zeit, in welcher es verdient wurde, angerechnet werden könne; jedoch sei hierbei nicht nur die Zeit zu berücksichtigen, in welcher der Kläger öffentlich in Amerika aufgetreten sei, sondern auch die zur Reise nach Amerika und zu den Proben gebrauchte Zeit, da tatsächlich auch für diese das Honorar gezahlt werde. Das Be- rufungsgericht hat hiernach für die Zeit vom 15. bis 31. Dezember 1902 weitere 1000 M. und ferner einen vom Kläger zugestandenen Betrag von 600 M. aus seiner Tätigkeit als Rezitator in Abzug gebracht und die Beklagten zu 1 und 3 als Gesamtschuldner zur Zahlung von 13 750 M. nebst Zinsen und dem größeren Teile der Kosten verurteilt. Bezüglich der Mehrforderung und der Vertrags- strafe von 3000 M. sowie eines Teiles der Kosten ist zugunsten der Beklagten erkannt. Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision ist für be- gründet zu erachten. Nach § 615 BGB. kann der Verpflichtete bei Annahmeverzug des Dienstberechtigten für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen; er muß sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er in- folge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt. Für die Annahme des Berufungsgerichts, daß das Einkommen des Klägers aus dem Gastspiel in New-Pork nicht auf die ganze Vertragsdauer, sondern nur auf die Zeit, in welcher es verdient wurde, angerechnet werden könne, bietet zunächst der Wortlaut des § 615 BGB. keinen An- halt; vielmehr kann die Bestimmung dem Wortsinne nach nur dahin verstanden werden, daß die ganze Zeit, für welche die Dienste

Anwendung des § 615 S. 2 BGB.

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noch zu leisten waren und nicht angenommen sind, in Betracht zu ziehen, und daß dem Ansprüche des Verpflichteten auf die vereinbarte Vergütung für diese Zeit gegenüberzustellen ist, was er in dieser Zeit in der angegebenen Weise erspart oder anderweitig erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt. Von einer Anrechnung nach einzelnen Zeitabschnitten ist im Gesetze keine Rede. Der § 615 BGB. hat in dieser Beziehung keinen anderen Inhalt als die §§ 324 Abs. 1, 552, 649 BGB. Der Grund der gesetzlichen Bestimmung besteht darin, daß der zur Leistung der Dienste Ver- pflichtete nicht mehr, als ihm nach dem Vertrage gebührt, erhalten und nicht auf Kosten des Dienstberechtigten einen Ge- winn machen soll. Aus Gründen der Billigkeit soll dem Dienst- berechtigten gestattet sein, die Anrechnung vorzunehmen (vgl. Motive 2, 400 (zum Entw. I 518) 2, 208 u. 463; Planck, Bürger- liches Gesetzbuch § 324 Anm. 2; Schollmeyer § 324 Anm. 3; Crome, System 2, § 170 Anm. 32; SeuffA. 29 Nr. 22; 46 Nr. 256). Der Entscheidungsgrund des Berufungsgerichts, daß der Verpflichtete, wenn er seine Dienste anderweitig verwende, hier- bei nicht für Rechnung des Dienstberechtigten, sondern für eigene Rechnung handle, ist nur in dem Sinne richtig, daß der Ver- pflichtete sich nicht alles anrechnen zu lassen hat, was er über- haupt mittels seiner Arbeitskraft erwirbt, sondern nur, was er durch anderweitige Verwendung desjenigen Teiles seiner Arbeitskraft erwirbt, welche er dem Dienstherrn zur Ver- fügung zu stellen verpflichtet war (vgl. Planck Anm. 2b zu § 615 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Urteil des Reichsgerichts III. Zivilsenats vom 12. Juni 1903, IW. Beil. 11 S. 99), und daß die Anrechnung nur bis zu dem Betrage der Vergütung stattfindet, welche der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu verlangen berechtigt ist. Im vor- liegenden Falle hat der Kläger den Erwerb von 21 250 M. durch das Gastspiel in New-Pork im Januar 1903 nur infolge der Tat- sache machen können, daß er die Dienste, welche er nach dem mit den Beklagten 1 und 3 geschlossenen Anstellungsvertrage während dieses Monats zu leisten gehabt hätte, infolge des Verzugs der Beklagten nicht geleistet hat und nicht zu leisten brauchte. Daß die Arbeitszeit während jenes Gastspiels im Januar 1903 eine größere gewesen sei als im Dienste der Beklagten, ist nicht be- hauptet worden. Das Berufungsgericht erwägt aber, daß der

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Einzelne Rechtsfälle.

Kläger sich auf der überseeischen Gastspielreise körperlichen und geistigen Anstrengungen in einem unvergleichlich höheren Maße habe unterwerfen müssen, als wenn er in Berlin geblieben wäre, und daß die Beklagten auf diese Mehrleistung, wodurch nur der Verdienst des hohen Gastspielhonorars möglich gewesen, überhaupt kein Recht gehabt hätten. Der Kläger selbst hat dies nicht geltend gemacht, und es fehlt an jeder tatsächlichen Unterlage für die An- nahme des Berufungsgerichts. Es kann deshalb unerörtert bleiben, ob es bei der durch den § 615 BGB. vorgeschriebenen Anrechnung des durch anderweitige Verwendung der Dienste erzielten Erwerbes auf das Maß der Arbeit bei gleicher Arbeitszeit überhaupt ankommen könnte, und nicht vielmehr lediglich die Tatsache entscheidend ist, daß der ander- weite Erwerb in demjenigen Zeiträume gemacht worden ist, während dessen der Verpflichtete seine Arbeitskraft dem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen hatte. Der Kläger hat auch nicht behauptet, daß aus der Rew-Horker Einnahme von 21 250 M. erheblich höhere Ausgaben zu bestreiten gewesen seien als aus der Einnahme, die er im Dienste der Beklagten gehabt haben würde. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ferner ausgeführt: Würden die Beklagten die vor der Gastspielreise des Klägers nach Amerika fälligen Beträge an den Fälligkeitstagen rechtzeitig gezahlt haben, so würde von der Möglichkeit, gegen diese Beträge den späteren Verdienst des Klägers aufzurechnen, nicht ge- sprochen werden können; die Beklagten könnten aber nicht dadurch einen Vorteil haben, daß sie in der Erfüllung ihrer Vertrags- pflichten säumig gewesen seien. Diese Ausführung ist nicht zutreffend. In dem unterstellten Falle hätten zwar die Beklagten den späteren Verdienst des Klägers nicht mehr in Anrechnung bringen können; aber der Kläger wäre mit Rücksicht auf die Bestintmung des § 615 BGB. auf ihre Kosten bereichert und sie würden wegen des späteren Wegfalls des recht- lichen Grundes ihrer Leistung nach § 812 BGB. zur Rückforderung berechtigt sein (vgl. Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetz- buchs 2, 208; Staudinger, Kommentar zu § 324 Anm. 6). Dieses Rückforderungsrecht würde nur dann nicht eintreten, wenn der Dienstberechtigte bei der unterstellten Zahlung von der Existenz des Anspruchs auf den späteren Verdienst Kenntnis gehabt hätte (vgl. § 814 BGB ). In solchem Falle würde anzunehmen sein, daß der

Verpfändung eines Hypothekenbriefs. Bewirkt sie ein Pfandrecht an der Hypothekenforderung oder - wenn nicht dies - hat sie wenigstens Pfandwirkung hinsichtlich des Hypothekenbriefs?

Verpfändung eines Hypothekenbriefs.

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Dienstberechtigte auf das Recht der Anrechnung verzichtet habe. Dieser Gesichtspunkt greift aber hier nicht Platz, da feststeht, daß die Beklagten Zahlung nicht geleistet haben. Unerheblich ist auch, ob der Vertrag mit dem Direktor C. in New-A)ork schon im Juli 1900 geschloffen ist, und ob das Gastspiel in New-Pork ursprünglich auf die Monate März und April 1903 verabredet war. Hätte der Kläger dieser Verabredung gemäß das Gastspiel erst im März angetreten, so würde er sich die Einnahmen aus demselben nicht anrechnen zu lassen haben, da die mit den Be- klagten 1 und 3 vereinbarte Vertragszeit Ende Januar 1903 ab- gelaufen war. Da er sich aber mit der Verlegung des Gastspiels auf die Monate Januar und Februar 1903 einverstanden erklärt hat, so fällt die im Monat Januar von ihm erzielte Einnahme in die vorerwähnte Vertragszeit und ist gemäß § 615 BGB. auf die eingeklagte Gehaltsforderung in Anrechnung zu bringen. Hiernach war die im Urteile des Landgerichts ausgesprochene Klagabweisung gerechtfertigt.

Nr. 13. Verpfändung eines Hypothekenbriefs. Lervirkt sie rin Pfandrecht an der Hypothekrnfordrrung oder — wenn nicht dies — hat sie Wenig- stens Pfandwirknng hinsichtlich des Hypothekenbriefs? BGB. §§ 1154, 1274. (Urteil des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 28. September 1904 in Sachen der Konkursmasse S. u. G., Klägerin, wider Fabrikant P., Beklagten. V. 138/1904.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urteil des preußischen Oberlandesgerichts zu Cöln aufgehoben und in der Sache selbst die Berufung des Beklagten gegen das Urteil erster Instanz zurück- gewiesen. Tatbestand: Die Gemeinschuldnerin schuldete dem Beklagten 3082,80 M. Zur Zahlung gedrängt, schrieb sie dem Beklagten am 5. Mai 1902 bei Übersendung eines Briefes über eine Hypothek von 9500 M.: „Damit Sie sehen, daß wir hinreichend Mittel besitzen und nur momentan knapp an barem Gelde sind, übersenden wir Ihnen ein Hypothekendokument, welches Sie bis zur baren Regulierung unseres Kontos .... in Depot nehmen wollen". Der Beklagte äußerte zwar Bedenken über die Berechtigung der Gemeinschuldnerin zur

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Einzelne Rechtsfälle.

Verpfändung der Hypothek, behielt aber den Hypothekenbrief. Die Gemeinschuldnerin zahlte demnächst HXX) M. ab, so daß das Gut- haben des Beklagten mit Zinsen und Kosten noch 2333,55 M. be- trägt. Nach Eröffnung des Konkurses forderte der Verwalter den Hypothekenbrief zur Konkursmasse heraus. Beklagter weigerte sich dessen, weil ihm an der Hypothek infolge der Verpfändung ein Ab- sonderungsrecht zustehe. Im Einverständnisse beider Teile wurde die Hypothek versilbert und der Betrag von 2333,55 M. hinterlegt. Die Klägerin verlangt im vorliegenden Rechtsstreite, daß der Be- klagte verurteilt werde, darin zu willigen, daß die hinterlegte Summe an sie ausgezahlt werde. Der Beklagte begehrt Abweisung der Klage, weil eine Verpfändung der Hypothek nicht erfolgt sei. Der erste Richter erkannte nach dem Klagantrage, dagegen hat der Berufungsrichter die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat Re- vision eingelegt mit dem Antrag auf Wiederherstellung des ersten Urteils. Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Zur Bestellung des Pfandrechts an einer Briefhypotheken- forderung ist nach 1274, 1154 BGB. die schriftliche Erklärung, daß die Forderung verpfändet werde, und die Übergabe des Hypothekenbriefs erforderlich. In dem Briefe der Gemeinschuldnerin vom 5. Mai 1902, in dem der Beklagte die Verpfändungserklärung erblickt, ist von der Forderung überhaupt nicht die Rede, sondern nur von dem übersendeten Hypothekendokumente. Dieses sollte der Beklagte bis zur baren Regulierung des Kontos der Gemeinschuldnerin in Depot nehmen. Der Berufungsrichter stellt in Auslegung des gedachten Briefes fest, daß die Gemeinschuldnerin darin die Ver- pfändung des Hypothekenbriefs habe erklären wollen und erklärt habe. Ob diese Feststellung ohne Rechtsnormenverletzung getroffen worden ist, kann dahingestellt bleiben; denn jedenfalls liegt ein zur Aufhebung des Berufungsurteils führender Rechtsirrtum in der Annahme, daß eine Verpfändung des Hypothekenbriefs ein Pfand- recht an der Hypothekenforderung bewirke. Diese Annahme steht im direkten Widerspruche zu den §§ 1274, 1154 BGB. Aber die Ver- pfändung eines Hypothekenbriefs ergreift nicht nur nicht die Hypotheken- forderung, sondern sie hat überhaupt keine Pfandwirkung, auch nicht hinsichtlich des Hypothekenbriefs; denn dieser kann infolge seiner

Liegt darin, daß der Berufungsrichter die vom ersten Richter aus anderen Gründen (wegen Verfehlungen des Beklagten gegen § 1568 BGB.) ausgesprochene Ehescheidung wegen Ehebruchs des Beklagten aufrechterhält, eine reformatio in pejus?

Ehescheidung.

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Abhängigkeit von der Hypothek nicht Gegenstand besonderer ding- licher Rechte sein (Protokolle 3, 645). Unter der Herrschaft des preußischen Rechtes wurde freilich in der höchstrichterlichen Recht- sprechung die Möglichkeit eines dinglichen Retentionsrechts an Hypo- thekenbriefen angenommen, aber dem Bürgerlichen Gesetzbuch ist das dingliche Retentionsrecht fremd. Abgesehen davon verlieh auch nach früherem Rechte das Retentionsrecht an Hypothekenbriefen dem Be- rechtigten nicht ein Absonderungsrecht im Konkurse (vgl. RG. 20, 133; 29, 301; 51, 86). Steht nach alledem dem Beklagten ein Absonderungsrecht nicht zu, so erscheint die Klage begründet und die Wiederherstellung des ersten Urteils durch Zurückweisung der Berufung geboten.

Nr. 14. Liegt darin, daß der Äerufungsrichter die nom ersten Richter aus an- deren Gründen (wegen Verfehlungen des Geklagten gegen § 1563 ÄGG.) ausgesprochene Ehescheidung wegen Ehebruchs des Geklagte» aufrechterhält, eine reformatio in pejus? BGB. §§ 1565, 1568. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 20. Oktober 1904 in Sachen vr. R., Beklagten, wider Ehefrau, Klägerin. IV. 347/1904.) Die Revision des Beklagten ist zurückgewiesen. Aus den Entsch eidun gs gründen: Die Revision macht geltend: Von dem Berufungsgerichte sei die Scheidung der Ehe wegen Ehebruchs des Beklagten ausgesprochen, ohne daß die Klägerin ihrerseits ein Rechtsmittel eingelegt habe. Hierin liege eine unstatthafte Änderung des ersten Urteils zum Nach- teile des Beklagten. Die reformatio in pejus ergebe sich daraus, daß die Rechtsverhältnisse der geschiedenen Ehegatten sich bei der Schei- dung wegen Ehebruchs beschwerender für den schuldigen Teil gestalten, als wie bei der Scheidung wegen Zerrüttung (§ 172 StGB.; § 624 ZPO.). Die Rüge geht fehl. Gegenüber der Entscheidung des ersten Richters, der die Scheidung der Ehe aus § 1568 BGB. ausge- sprochen hat, enthält die Entscheidung des Berufungsgerichts, das die ausgesprochene Ehescheidung auf Grund des § 1565 BGB. aufrecht- erhält, keine Änderung zum Nachteile des Beklagten. Eine solche würde nur dann gegeben sein, wenn der Beklagte in Beziehung auf das in den Streit gebrachte Rechtsverhältnis durch die zweite

Haftung des Vormundes. kann sie dadurch in Frage gestellt werden, daß der Vormund mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gehandelt zu haben behauptet?

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidung ungünstiger gestellt wäre. Auszutragen ist im Scheidungs- prozesse nur das privatrechtliche Verhältnis der Parteien. Die privatrechtlichen Folgen aber gestalten sich nach keiner Richtung anders, mag die Scheidung aus § 1568 oder § 1565 BGB. erfolgt sein. Ob sich an den im Scheidungsprozeß erfolgten Ausspruch der Schei- dung der Ehe wegen Ehebruchs außerhalb der privatrechtlichen Be- ziehungen der Parteien nachteiligere Folgen anknüpfen, als an die Scheidung der Ehe aus § 1568 BGB., ist für die hier zu erledigende Frage unerheblich. Insbesondere ist es dabei ohne Belang, ob in weiterer Folge der Entscheidung des Berufungsgerichts nunmehr ein Strafantragsrecht gegen den Beklagten wegen Ehebruchs gemäß § 172 StGB, erwächst (vgl. RG. 42, 412 ff.). Dieser Sachlage entspricht es, wenn in RG. 55, 244 ff. demjenigen Ehegatten, welcher eine Scheidung der Ehe aus § 1568 BGB. in erster Instanz erwirkt hat, das Rechtsmittel der Berufung zu dem Zwecke, noch die Scheidung aus § 1565 BGB. durchzusetzen, versagt wird.

Nr. 15. Haftung -es Vormundes. Kann ste dadurch in ckrage gestellt werde«, daß der Vormund mit Genehmigung des Vormnndfchastsgrrichts ge- handelt zn haben behauptet? BGB. §§ 1803, 1833; PrBormO. §§ 32, 36, 49. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 27. Juni 1904 in Sachen des Kaufmanns H. u. Gen., Beklagten, wider den Pfleger Dr. E., Kläger. IV. 506/1904.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts in Naumburg a. S. aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Tatbestand: Der ehemalige Fleischermeister K. in M., welcher dort am 16. Juni 1891 gestorben ist, hatte am 4. Februar 1867 mit seiner Gattin ein gemeinschaftliches wechselseitiges Testament errichtet. Nach dem Tode derselben errichtete er sodann am 10. Dezember 1880 allein ein anderes Testament, das er in den folgenden Jahren durch eine Reihe von Nachträgen ergänzte. In diesen letziwilligen Ver- fügungen traf er in Ansehung des Erbteils eines seiner Söhne, des Wilhelm K., Bestimmungen, die von ihm noch mehrfach geändert wurden und zuletzt dahin gingen, daß von dem diesem Sohne zu-

Haftung des Vormundes.

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fallenden Erbteile der Betrag von 18 000 M. ausgesondert und hypothekarisch sichergestellt, dem Wilhelm K. aber nur der Zinsgenuß für seine Lebenszeit zustehen, dagegen das Kapital nach seinem Tode seinen Kindern oder in Ermangelung von Nachkommenschaft seinen Geschwistern zufallen solle. Nach dem Tode des Erblassers einigten sich dessen Kinder in einer Verhandlung vom 7. Oktober 1891 über seinen Nachlaß und zwar u. a. dahin, daß, behufs Ausführung der Bestimmung desselben hinsichtlich des Wilhelm K., von einer zum Nachlasse gehörenden größeren Hypothek der Teilbetrag von 18 000 M. der Nachkommenschaft des Wilhelm K. überwiesen und auf sie mit dem Vorrechte vor dem Überreste, sowie mit der Bemerkung umgeschrieben werden solle, daß dem Wilhelm K. der lebenslängliche Nießbrauch zustehe. Zn einer Verhandlung vor dem Amtsgericht in M. wurde sodann der Beklagte H. zum Pfleger, der Beklagte R. zum Gegen- vormunde der noch minderjährigen Nachkommenschaft des Wilhelm K. bestellt und der Erbvergleich von beiden genehmigt, worauf die Be- stätigung des Vormundschaftsgerichts erfolgte, die Umschreibung des erwähnten Teilbetrags vorgenommen und der hierüber gebildete Hypothekenbrief dem Pfleger ausgehändigt wurde. Zm Jahre 1896 gelangte das Pfandgrundstück zur Zwangsversteigerung und die Hypothek fiel aus bis auf 3500 M., dieser Betrag ward dem Pfleger H. ausgehändigt und von ihm in mündelsicheren Wertpapieren an- gelegt. Unter dem 24. April 1899 wandte sich Wilhelm K. an das Vormundschaftsgericht mit der Bitte, ihm aus dem Vermögen seiner Kinder einen Vorschuß von 2000 M. zu gewähren und zwar behufs Gründung eines neuen Geschäfts. Vor dem Amtsgerichte fand hier- über am 12. Mai 1899 eine Verhandlung mit dem Pfleger, dem Gegenvormund und dem Antragsteller statt, in welcher letzterer sich bereit erklärte, seinen Kindern zu deren Sicherheit von einer ihm gegen den Hotelwirt B. in H. zustehenden Forderung einen ent- sprechenden Teilbetrag abzutreten. Der Pfleger und der Gegen- vormund erklärten sich daraufhin zur Gewährung eines Darlehns von 1000 M. bereit, der Antragsteller versprach, dasselbe, sobald er in den Besitz ausreichender Barmittel gelangt sein werde, zurück- zuzahlen, und seitens des Gerichts wurde ein den Kindern gehöriges Papier über 1000 M., welches der Pfleger vorlegte, in Kurs gesetzt, worauf letzterer dem Antragsteller einen gleichen Betrag auszahlte. Einige Monate später, am 29. Dezember 1899, bat Wilhelm K. aus dem Amtsgericht, ihm auch den Rest des Großvatererbes seiner Beiträge, 49. Jahrg. 2. u. 3. Heft. 24

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Einzelne Rechtsfülle.

Kinder als Darlehn zu gewähren, da er die Pachtung einer Rind- und Schweineschlächterei in B. übernommen habe. Das Amtsgericht hörte den Pfleger am 30. Dezember 1899, den Gegenvormund am 3. Januar 1900. Beide erklärten sich einverstanden, und das Amts- gericht genehmigte unter dem 3. Januar I960 die Aushändigung der noch vorhandenen 2500 M. an Wilhelm K. unter der Bedingung, daß dieser auf den Zinsgenuß der Forderung an V. verzichte. Wil- helm K. geriet in Vermögensverfall, mußte sein Geschäft in B. auf- geben und leistete im November 1900 den Offenbarungseid. Es stellte sich heraus, daß auch B. zahlungsunfähig sei; letzterer hat ebenfalls den Offenbarungseid geleistet. Das Vormundschaftsgericht bestellte nunmehr im Juni 1902 den Di'. E. zum Pfleger für die K.schen Kinder behufs Wahrnehmung ihrer Rechte gegen die Be- klagten, und von dem neu ernannten Pfleger wurde gegen die letzteren Klage auf Zahlung von 3500 M. erhoben. Sie hatte den Erfolg, daß beide als Gesamtschuldner zur Zahlung nach dem Klagantrage verurteilt wurden. Die Berufung des Pflegers H. wurde zurück- gewiesen. Nunmehr hat dieser Beklagte Revision eingelegt. Aus den Entscheidungs gründen: — — — Dagegen hat der andere Einwand, daß Beklagter nicht pflichtwidrig gehandelt habe, bisher keine genügende Beurteilung erfahren. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß Beklagter sich schon dadurch schadensersatzpflichlig gemacht habe, daß er von einer Verfügung des Erblassers abgewichen sei. Es meint sodann, daß Beklagter seine Verpflichtung zum Ersätze nur dann ablehnen könne, wenn er nachzuweisen vermöge, daß bei Hingabe der 1000 M. die Voraussetzungen des § 36 PrVormO., bei Hingabe der 2500 M. die Voraussetzungen des § 1803, BGB. Vorgelegen hätten, daß jedoch dies von dem Beklagten selbst nicht behauptet worden sei. Die hiernach zugrunde liegende Ansicht über das maßgebende Recht ist nicht zu beanstanden. Ferner ist dem Berufungsgerichte darin beizustimmen, daß Beklagter die Anordnung des Erblassers be- folgen mußte und hiervon nicht schon dann abweichen durfte, wenn die Abweichung zweckmäßig schien oder einen Gewinn für die Kinder erwarten ließ, sondern nur dann, wenn die Befolgung ihnen Gefahr drohte. Das ist der Sinn, sowohl des § 36 PrVormO., als des § 1803 BGB. (vgl. Motive zum 1. Entw. des BGB.

Haftung des Vormundes.

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4, 1105; Planck BGB. 4 § 1803 Anm. 6d). Nicht zutreffend ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, daß Beklagter das Vor- handensein dieser Voraussetzung nicht behauptet habe. Nach dem Tatbestände des angefochtenen Urteils hat er, abweichend von den Vorträgen in 1. Instanz, behauptet: 1. Vor Auszahlung der 1000 M. habe er dem Vormundschafts- richter gesagt, daß er die Forderung an B. nicht für sicher halte. Der Vormundschaftsrichter habe ihm aber erwidert, daß er trotzdem die 1OO0 M. dem Vater geben dürfe, da dieser sich in einer Notlage befinde; in solchem Falle gestalte das Gesetz die Hingabe. 2. Vor Auszahlung der 2500 M. habe er sich über das Geschäft in B. eingehend bei einem Bruder des Wilhelm K., dem Fleischer- meister Daniel K., erkundigt. Letzterer habe ihm die beste Auskunft gegeben und das Geschäft namentlich im Interesse der Kläger dringend empfohlen. Für beide Behauptungen hat Beklagter Zeugen benannt. Das Berufungsgericht hat jedoch keinen Beweis erhoben, sondern diese Behauptungen, selbst wenn'sie wahr sein sollten, für unerheblich er- achtet, weil Beklagter durch die Abweichung von den Anordnungen des Erblassers eine Pflichtwidrigkeit begangen habe und die Geneh- migung des Vormundschaftsgerichts ihn nicht schütze. Diese Erwägungen sind nicht ausreichend. Der Vormund haftet zwar nach tz 32 PrVormO. wie nach § 1833 BGB. nicht nur für die Sorgfalt, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, sondern für die im Verkehr erforderliche Sorgfalt und die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts befreit ihn nicht. Letzteres war im § 49 Pr. VorrnO. ausgesprochen und ist im BGB. nur deshalb fortgelassen, weil es sich von selbst versteht (vgl. Motive zum 1. Entw. 4,1177). Aber das gilt doch nur dann, wenn eine Pflichtwidrigkeit des Vormundes nach- gewiesen ist. Eine solche ist, wenn dem Vormunde rechtswidriger Vorsatz zur Last fällt, ohne weiteres anzunehmen, so daß dann die Genehnrigung des Vormundschaftsgerichts ohne Bedeutung ist. Anders verhält es sich jedoch, wenn bloß Fahrlässigkeit in Frage kommt und Zweifel darüber, ob die in Rede stehende Handlung statthaft gewesen sei oder nicht, möglich sind. Zn solchem Falle kann und darf, wenn das Vormundschaftsgericht seine Genehmigung er- teilt hat, diese Tatsache nicht außer Betracht bleiben, da dem Vor- munde, wenn er haften soll, vor allen Dingen ein Verschulden nach- zuweisen ist (vgl. Dernburg, Preuß. Vormundschaftsrecht (3) § 37 24*

1. Sind mit dem Inkrafttreten des bürgerlichen Gesetzbuchs Verträge, die nach früherem Rechte gültig zwischen Eheleuten für den Fall der Scheidung über den Verkehr mit den Kindern aus der geschiedenen Ehe geschlossen worden sind, ungültig geworden? 2. Konnten nach preußischem Rechte (A.L.R.) die Ehegatten für den Fall der Scheidung den Verkehr desjenigen Gatten, welchem die Sorge für die Person der Kinder nicht zustehen soll, vertragsmäßig regeln?

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Einzelne Rechtsfälle.

auf 56; Planck BGB. 4 tz 1833 Anm. 3). Danach muß es auch im vorliegenden Falle verhalten werden. Hat Beklagter, als Wilheln: K. die 2500 M. für das Geschäft in B. haben wollte, sich wirklich eingehend erkundigt und die beste Auskunft erhalten, ist ihm die Er- möglichung der Pacht im Interesse der Kinder dringend empfohlen und hat das Vormundschaftsgericht seine Genehmigung erteilt, so kommt in Frage, ob nicht Beklagter glauben durfte, die Kinder seien gefährdet, wenn er ihrem Vater die Möglichkeit, sich eine neue Lebensstellung zu gründen, abschneide. Ebenso kann Beklagter die Hingabe der 1000 M. für erlaubt gehalten haben, wenn er das Vormundschaftsgericht auf die Zweifelhaftigkeit der gebotenen Sicher- heit aufmerksam gemacht hat, ihm aber eröffnet worden ist, daß eine Notlage vorhanden und deshalb die Hingabe gestattet sei. Das an- gefochtene Urteil war deshalb aufzuheben, damit die Sache durch Erhebung der zu Gebote stehenden Beweismittel aufgeklärt und als- dann die Frage, ob dem Beklagten ein Verschulden zur Lust fällt, anderweitig geprüft wird.

Nr. 10. 1. Sind mit dem Inkrafttreten der- Bürgerlichen Gesetzbuchs Vertrage, die nach früherem Rechte gültig zwischen Eheleuten für den «fall der Scheidung über den Verkehr mit den Kindern aus der geschiedenen Ehe geschlossen worden sind, ungültig geworden? 2. Konnten nach preußischem Rechte (ALU.) die Ehegatten für den ^all der Scheidung den Verkehr drsjenigen Gatten, welchem die Sorge für die Person der Kinder nicht zustehen soll, vertragsmäßig regeln? ET. z. BGB. Artt. 203, 206; BGB. §8 163'i, 1636; ALR. II. 2 §§ 92 ff. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 20. Juni 1904 in Sachen des .«aufm. T., Klägers, wider seine geschiedene Ehefrau, Beklagte. IV. 37/1904.) Auf die Revision des Klägers ist das Urteil des preußischen Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück- verwiesen. Tatbestand: Parteien waren früher miteinander verheiratet, bis ihre Ehe im Jahre 1898 geschieden und Kläger für den schuldigen Teil erklärt wurde. Aus ihrer Ehe sind zwei noch gegenwärtig minderjährige Kinder entsprossen. Bevor das Scheidungsurieil gesprochen wurde, schlossen Parteien am 2. April 1898 vor dem Amtsgericht in B. einen Vertrag, durch den die Pflege und Erziehung der Kinder von

Ehescheidung; Vertrag über den Verkehr mit den Kindern.

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dem Kläger der Beklagten überlassen und, neben anderen Verein- barungen, Bestimmung darüber getroffen wurde, wann, wie oft und auf wie lange die Kinder den Vater besuchen sollten. Und zwar wurde dies sowohl für den Fall geregelt, daß Beklagte ihren Wohn- sitz in B. oder dessen Vororten behalte, als für den Fall, daß sie von dort verzöge. Kläger behauptete, daß Beklagte den hierdurch übernommenen Vertragspflichten nicht nachgekommen sei, da sie ihm im letzten Quartale des Jahres 1900, als sie nach Br. verzogen sei, die Kinder von dort aus nicht gesandt habe. Er schritt deshalb zur Klage und beantragte in erster Linie: die Beklagte bei Vermeidung einer Strafe von 500 M. für jeden Übertretungsfall zu verurteilen, a) solange sie in B. oder den Vororten wohne, die Kinder dem Kläger an jedem zweiten Sonntag, und zwar im Winter für die Zeit von 2 bis 6 Uhr, im Sommer für die Zeit von 2 bis 7 Uhr nach- mittags, und des ferneren an einem von dem Kläger zu bestimmenden Wochentag auf 2 bis 3 Stunden zum Besuche zuzuschicken; d) fi'tr den Fall, daß sie ihren Wohnsitz aus B. oder den Vor- orten verlege, den: Kläger die Kinder viermal im Jahre, jedesmal auf wenigstens 10 Tage, zuzusenden. Beklagte erhob zunächst die Einrede des unzuständigen Gerichts. Nachdem diese in zweiter Instanz verworfen worden war, wurde vom Landgerichte dem mitgeteilten Klagantrag entsprochen, mit der ein- zigen Abweichung, daß für jeden Übertretungsfall eine Strafe nur bis zur Höhe von 500 M. angedroht ward. Das Landgericht fand in dem Vertrage vom 2. April 1898 eine Vereinbarung der Par- teien, daß Beklagte dem Kläger die Kinder zu den bestimmten Zeiten zusenden solle, und zwar auf ihre, der Beklagten, Kosten; es gelangte deshalb zur Verurteilung, da Beklagte solcher Verpflichtung nicht nach- gekommen sei. Auf die Berufung der Beklagten wurde jedoch vom Kammergericht abändernd erkannt und die Klage abgewiesen. Nunmehr hat Kläger Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil es den Vertrag vom 2. April 1898 für ungültig erachtet. Auf die Sache selbst ist deshalb gegenwärtig nicht einzugehen, sondern es ist nur zu erörtern, ob Kläger aus jenem Vertrag überhaupt Rechte herleitm kann, deren Verfolgung im Prozeßwege zulässig ist. Stände nur zur Frage, ob Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger

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Einzelne Rechtsfälle.

die Reisekosten für die Zusendung der Kinder zu erstatten, so würde hierüber zweifellos vom Gerichte zu entscheiden sein; denn darüber, wer die Kosten der Zusendung tragen solle, konnten Parteien gewist einen gültigen Vertrag schließen. Aus demselben Grunde würde eine Klage auf Feststellilng, welche Partei jene Kosten überhaupt §u tragen habe, unbedenklich sein. Allein im vorliegenden Falle ist zwar der Anlaß zur Erhebung der Klage anscheinend lediglich ein Streit der Parteien über die Kosten gewesen; Gegenstand des Rechtsstreits ist jedoch nicht die Kostenpflicht allein. In der früheren Verhandlung war dies zweifelsfrei, da Kläger damals noch einen Hilfsantrag stellte, der dahin ging, daß Beklagte dulden folle, daß die Kinder den Kläger an bestimmten Tagen besuchten. Dieser Hilfsaulrag ist zwar in den auf die Entscheidung iiber die Zuständigkeit folgenden Verhandlungen nicht wiederholt, aber auch der allein noch gestellte Hauptantrag läßt erkennen, daß der Vertrag im ganzen, d. h. die Frage, ob Beklagte tiberhaupt verpflichtet sei, die Kinder dein Kläger auf Grund und nach Maßgabe des Vertrags vom 2. April 1898 zu schicken, den Gegen- stand des Rechtsstreits bildet. Die gegenwärtig zu treffende Ent- scheidung bängt deshalb davon ab, ob iiber den Umfang des Verkehrs der Kinder aus einer geschiedenen Ehe mit demjenigen Galten, welchen: das Erziehungsrecht nicht zusteht, durch die in Rede stehende Verein- barung vom 2. April l8ü8 nach dem damals maßgebenden Rechte, dein Preußischen Allgeineinen Landrecht, ein Vertrag wirksam ge- schlossen iverden konnte und ob solcher Vertrag auch jetzt noch, nach- dem das Bürgerliche Gesetzbuch in Kraft getreten ist, Gültigkeit zu beanspruchen hat. Zufolge Art. 203 EGBGB. bestimint sich freilich das Rechts- verhältnis zwischen den Eltern und einem vor den: Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs geborenen ehelichen Kinde von dem Inkraft- treten des Bürgerlichen Gesetzbuchs an iiach dessen Vorschriften. Von diesem Grundsätze werden jedoch in Art. 206 Ausnahmen gemacht. Danach ist in einem Falle der vorliegenden Art, d. h. in denr Falle, daß eine Ehe aus Grund der früheren Gesetze geschieden wurde, das frühere Recht entscheidend für die Frage, wer von den Eltern für die Person der gemeinschaftlichen Kinder zu sorgen habe. Das Vormund- schaftsgericht kann jedoch abweichende Anordnungen treffen und auch diese wieder abändern, wenn und soweit solches im Intereffe der Kinder geboten ist und zwar auf Grund des auch hier anwendbaren § 1635 Abs. 1 Satz 2 BGB.; ferner behält der Ehegatte, dem die

Ehescheidung; Vertrag über den Verkehr mit den Kindern.

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Sorge für die Person des Kindes nicht zusteht, nach Maßgabe des § 1636 BGB. die Befugnis, mit dem Kinde persönlich zu verkehren. Soweit hiernach das frühere Recht eingreift, ist dasselbe maßgebend für die Fragen: wen: von den Eltern die Fürsorge zusteht und in welchem Umfang. Und deshalb kommt es darauf an, ob, wenn unter früheren: Rechte eine Regelung durch Vertrag stattgefunden hatte, dieser Vertrag nach dem damaligen Rechte gültig geschlossen werden konnte. Hiervon ist offenbar auch das Berufungsgericht aus- gegangen. Dasselbe hat jedoch die Rechtsgültigkeit des hier in Rede stehenden Vertrags verneint, weil ein Vertrag über seinen Gegen- stand weder nach dem Preußischen Allgemeinen Landrechte noch nach dem jetzigen Rechte zulässig fei, und hat hierfür auf ein Urteil des erkennenden Senats vom 7. Mai 1903 (nritgeteilt in ZW. 1903, Beil. S. 82, vollständiger in GruchotsBeitr. 47, 978) Bezug ge- nommen. Dies Urteil erörtert jedoch nur I. ob während bestehen bleibender Ehe ein Vertrag der Gatten über die Erziehung der Kinder zulässig sei, und ob der Vater auf das Erziehungsrecht gemäß § 1627 BGB. verzichten könne; 2. ob das Prozeßgericht ent- scheiden könne, daß ein Mißbrauch des Fürsorgerechts im Sinne des tz 1666 BGB. vorliege. Beide Fragen werden in jenem Urteile ver- neint. Gegenwärtig kommt jedoch weder die eine noch die andere in Betracht; es handelt sich vielmehr darum, ob die Gatten für den Fall der Scheidung den Verkehr desjenigen Gatten, welchem die Sorge für die Person der Kinder nicht zustehen soll, vertragsinäßig regeln können. Die Frage ist für das hier in Betracht kommende frühere Recht zu bejahen. Das Allgemeine Landrecht enthält die Bestimmungen über die Kinder aus geschiedenen Ehen in §§ 92 ff. Teil II Titel 2. Zn Ansehung desselben war, was die Erziehung der Kinder anlangt, streitig, welche Behörde hierüber zu entscheiden habe. Nach einem Präjudiz des Obertribunals vom 15. Zanuar 1838 (Präjudiz Nr. 404 Samml. I, 164) sollte dies nicht der Prozeßrichter, sondern der Vor- mundschaftsrichter sein, und demgemäß hat das Obertribunal auch später erkannt (vgl. E. 37, 233). Es galt dies jedoch nur für den Fall, daß die früheren Gatten sich nicht geeinigt halten, dagegen wurde anerkannt, daß sie sich einigen könnten, ja sogar vorausgesetzt, daß solches geschehe (vgl. Bornemann, Preuß. Zivilrecht (2) 5, 282; Arndts und Leonhardt, Darstellung des Preuß. VormundschaftS- rechts 81 Note 217; Dernburg, Lehrbuch des Preuß. PrivatrechlS (4)

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Einzelne Rechtsfälle.

3 §51, 169). Hiermit im Einklang ist auch vom Reichsgericht er- kannt worden (vgl. GruchotsBeitr. 25, 465). Wegen des Verkehrs des von der Erziehung ausgeschlossenen Elternteils treffen §§ 101, 102 a. a. O. Bestimmung. Hierzu ist in Anlaß einer Beschwerde eine Entscheidung des preußischen Iustizministers durch Reskript vom 26. Juni 1820 ergangen (mitgeteilt in dem Jahrbuch für die Preuß. Gesetzgebung 15, 247, auszligsweise bei Rönne, Ergänz, des Allg. Landrechts zu §§ 101, 102 Teil II Titel 2), wonach in erster Linie die Vereinbarung der Eltern maßgebend ist und ein Klagerecht auf Grund der Vereinbarung stallfindet, das Vormundschaftsgericht sich aber nur einzumischen hat, wenn das Wohl der Kinder dies erfordert. Daß diese Entscheidung zutreffend sei, wird in der Literatur nicht be- zweifelt (vgl. Arndts und Lconhardt a. a. O. 81 Note 219; Dern- burg a. a. Ö. § 51, 170 Note 10). Die Nechtsgültigkeit des in Rede stehenden Vertrags zur Zeit seines Abschlusses ist daher nicht zu be- anstanden. Hierin ist durch das Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine Änderung nicht bewirkt worden. Beklagte macht zwar geltend, daß eine die Eltern bindende Übereinkunft über die Sorge für die Person der Kinder im Falle der Scheidung nach § 1635 BGB. unzulässig sei, und beruft sich auf die Begründung zu dem ent- sprechenden § 1456 des ersten Entwurfes (Mot. 4, 627), wo aller- dings ausgesprochen wird, daß eine solche Übereinkunft nicht zu billigen sei. Allein hierauf ist nicht einzugehen. Denn selbst dann, wenn die Ansicht der Beklagten über die Tragweite des § 1635 BGB., was dahingestellt bleiben kann, zutreffend wäre und sogar dann, wenn deswegen, was ebenfalls durchaus unentschieden bleiben soll, angenommen werden müßte, daß nicht einmal über den im § 1636 BGB. bezeichneten Verkehr mit den Kindern eine bindende Vereinbarung zwischen den Ellern getroffen werden könnte, so würde hieraus noch keineswegs folgen, daß nun auch früher geschloffene, bisher durchaus zulässige und gültige Vereinbarungen solcher Art ihre Wirksamkeit verlieren müßten. Letzteres würde vielmehr nur dann eintreten, wenn in dem Bürgerlichen Gesetzbuch oder dessen Einführungsgesetz eine Bestimmung enthalten wäre, mit der die fernere Gültigkeit solcher Verträge nicht vereint werden könnte. Allein dies ist nicht der Fall. Aus der Bemerkung in den Motiven (a. a. O. 628), daß eine Vereinbarung der Eltern über die Erziehung der Kinder auch deshalb nicht zu billigen, weil ihre Zulassung geeignet

Wechselprotest. Ist er ungültig, wenn in der im Proteste befindlichen Abschrift des Wechsels das Indossament des Remittenten, welches zugleich die Stempelmarke kassieren sollte, keine Aufnahme gefunden hat?

Wechselprotest.

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sei, die Scheidungen zu befördern, würde für schon früher geschlossene Verträge nichts zu entnehmen sein. Eine ausdrückliche Bestimmung über solche früheren Verträge ist nicht gegeben, dagegen ist von Erheblichkeit, daß in Art. 206 EG. gesagt ist, es solle sich in dem hier in Frage stehenden Falle das Recht und die Pflicht der Eltern, für die Person der gemeinschaftlichen Kinder zu sorgen, nach den bisherigen Gesetzen bestimmen. Ob hieraus zu folgern ist, daß deshalb eine Vereinbarung der Eltern, wenn solche nach früherem Rechte zulässig war, auch nach Inkrafttreten des Bürger- lichen Gesetzbuchs getroffen werden könnte (vgl. Planck, EGBGB. Art. 206 Anm. 1), steht nicht zur Frage und kann daher unent- schieden bleiben; dagegen folgt aus jener Bestimmung des Art. 206, daß Verträge, die gültig geschloffen waren, ihre Kraft behalten müssen, weil auch sie das Recht und die Pflicht der Ellern „nach bcu bis- herigen Gesetzen" bestimmen. Der in Rede stehende Vertrag ist daher noch gültig. Von selbst versteht es sich und folgt jetzt auch aus der in Art. 206 angezogenen Bestimmung des § 1635 Abs. l Satz 2, daß der Vertrag nur für die Rechte der Parteien untereinander maßgebend ist und daß bei einem Streite der früheren Gatten nur über die ihnen selbst zustehenden Besuchsrechte im Prozeßweg entschieden werden kann und darf. Le- diglich um einen solchen Streit handelt es sich aber im vorliegenden Falle; das Interesse der Kinder kommt gar nicht in Frage. Nr. 17. Wechselprotest. Äst er ungültig, wenn in der im Proteste befindlichen Abschrift des Wechsels das Indossament des Remittenten, welches zu- gleich die Stemprlmarke kassieren sollte, keine Aufnahme gefunden hat? WO. Art. 88 Nr. 1. «Urteil des Reichsgerichts (I. Zivilsenats) vom 8. Oktober 1904 in Sachen des Kaufmanns de ©., Klägers, und Notars W., Nebenintervenienten, wider offene Handelsgesellschaft D. u. Comp., Beklagte. I. 438/1904.) Die Revision des Nebenintervenienten gegen das Urteil des hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Das Oberlandesgericht hat den Regreßanspruch des Klägers, des Remittenten des bei Verfall nicht bezahlten gezogenen Wechsels vom 19. Mai 1902 gegen die Beklagte, die Ausstellerin desselben, aus dem Grunde zurückgewiesen, weil der vom Notar W., dem

Steht einer Klage auf Entschädigung wegen erlittenen Unfalls (Kurkosten und Rente wegen verminderter Arbeitsfähigkeit) der Umstand entgegen - und event. mit welcher Wirkung -, daß Kläger wegen desselben Unfalls bereits von einer Berufsgenossenschaft Entschädigung erhalten hat?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nebenintervenienten, aufgenommene Wechselprotest entgegen der Vorschrift des Art. 88 Nr. 1 der WO. nicht eine wörtliche Abschrift des Wechsels und aller darauf befindlichen Indossamente enthält. Das Indossament des Remittenten selbst, welches auf der Rückseite des Wechsels auf eine holländische Stempelmarke geschrieben ist, um den Stempel zu kassieren und gleichzeitig ein Blankogiro zu vollziehen, ist in der im Proteste befindlichen Abschrift des Wechsels nicht angegeben. Die Zulässigkeit des Wechselregresses ist von der Gültigkeit des ausgenommenen Protestes bedingt; die Gültigkeit des letzteren ist von der Beobachtung der vorgeschriebenen Formvorschriften abhängig. Mit Recht hat das Oberlandesgericht angenounnen. das; diesen Vor- schriften im vorliegenden Falle nicht genügt ist. Das Oberlandes- gericht befindet sich hierbei durchaus in Übereinstimmung mit der Auffassung des VI. Zivilsenats des Reichsgerichts in dem Urteil vom 30. Oktober 1890 Rep. VI. '29,'>,99, Entfeh. 41, 121 ff. Allerdings bat nicht jede Inkongruenz zwischen Wecbstl und Ab- schrift die Ungültigkeit des Protestes zur Folge: unwesentliche Ungenauigkeiten konnnen dann nicht in Betracht, wenn gleichwohl über die Identität des Wechsels und feine Beschaffen beit zur Zeit der Aufnab me des Protestes kein Zweifel be- steht. Um eine solche unwesentliche Abweichung bandelt cs sich jedoch hier nicht. Ohne das in der Abschrift fehlende Indossament des Remittenten war die Legitimation der folgenden Indossatare nicht bergestellt. Alles, was die Revision des Nebenintervenienten gegen die Auffassung des Oberlandesgerichts vortrügt, erscheint nicht stich- haltig. Insbesondere kann der Umstand, daß Notar W. die Zeichnung aus der holländischen Stempelmarke in ihrer Bedeutung als Blanko- giro nicht erkannte, für die hier zu entscheidende Frage nicht in Be- tracht kommen. Nr. 18. Steht einer Klage auf Entschädigung wegen erlittenen Unfalls (Äur- trosten und Nente wegen verminderter Arbeitsfähigkeit) der Umstand entgegen — und event. mit welcher Wirkung —, daß Kläger wegen desselben Unfalls bereits von einer Kernfsgrnostenschast Entschädigung erhalten hat? UVersG. vom 30. Juni 1900 § 8; ZPO. § 265 Abs. 2 Satz 1. < Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 24. Oktober 1904 in Sachen der Aktiengesellschaft Kontinentale Eisenbahnbaugesellschaft, Beklagten, wider den Landwirt St., Kläger. VI. 597/1903.)

Entschädigung wegen Unfalls.

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Auf die Revision der Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm, durch welches der Anspruch des Klägers dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt worden war, aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Aus den E n ts ch ei dungs gründen: Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz geltend gemacht: Der Klüger sei von der rheinischen landwirtschaftlichen Berufsgenossen- schaft wegen des Unfalls in Gemäßheit von § 8 des Gesetzes vom 30. Juni 1900 entschädigt worden, habe die Kosten des Heilverfahrens erstattet und eine Rente von jährlich 180 M., die später auf 135 M. herabgesetzt worden, zugebilligt erhalten; sein Anspruch sei damit ge- setzlich auf die Berufsgenossenschaft übergegangen und er daher nicht mehr klagberechtigt. Gegen die Erwägungen, mit denen das Be- rufungsgericht diesen Einwand im jetzigen Verfahren zurückgewiesen bat, macht die Revision geltend: Voraussetzung für den Erlaß eines Zwischen Urteils nach § 304 ZPO. sei die Feststellung, daß irgend- ein Anspruch wirklich bestehe; das sei hier nur dann der Fall, wenn dein Klüger ein Schaden in einein höheren Betrag entstanden sei, als ihn die Berufsgenossenschaft vergüte; das habe der Kläger zwar behauptet, festgestellt habe es aber das Berufungsgericht nicht. Es ließe sich fragen, ob dieseur Angriffe nicht die Erwägung entgegen- steht, daß nach tz 8 des angezogenen Gesetzes durch die von der Be- rufsgenossenschaft zu gewährende Rente nur ein Teil des dem Ver- letzten durch den Unfall entzogenen Arbeitsverdienstes vergütet wird, und daß mit der Möglichkeit, die festgestellte Rente könnte gleichwohl diesem Arbeitsverdienste gleichkommen oder ihn sogar übersteigen, bei der Frage, ob die von der Revision vermißte Voraussetzung zum Erlaß eines Zwischenurteils gegeben sei, nicht gerechnet werden könne. Dem Ausspruche, daß der Klaganspruch dem Grunde nach gerechtfertigt sei, steht, was die im Klagantrag unter 1 a geforderten Heilungskosten anlangt, schon die noch nicht erledigte Behauptung der Beklagten entgegen, daß der Kläger die Heilungskosten von der Berufsgenoffenschaft erstattet erhalten habe. Es kommt aber auch, was die im Klagantrag unter Io geforderte Zahresrente anlangl, folgendes in Betracht. Wie der erkennende Senat wiederholt aus» gesprochen hat, geht der Entschädigungsanspruch des Versicherten auf die Berufsgenossenschaft dann über, wenn ihre Entschädigungspflicht

Wird nach gemeinem Rechte die Zwangsvollstreckung aus einem rechtskräftigen Urteil durch dreißigjährige oder erst durch vierzigjährige Verjährung ausgeschlossen?

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Einzelne Rechtsfälle.

dem Versicherten gegenüber festgestellt ist, und zwar in dem Umfange dieser festgestellten Entschädigungspflicht. Die Frage, ob dieser Über- gang erfolgt ist, betrifft nicht, ime das Berufungsgericht annimmt, den Betrag des Schadenanspruchs, sondern dessen Grund. Über den von der Beklagten erhobenen Einmand hätte daher schon jetzt materiell entschieden werden sollen, und für diese Entscheidung würde es von Bedeutung sein, ob - - was das Berufungsgericht offen ge- lassen hat - jene Feststellung vor oder nach der Klagerhebung er- folgt ist. War ersteres der Fall, so war der Kläger, der gegen- wärtig Ersatz des vollen, ihm entstandenen Schadens verlangt, über- haupt nicht klagberechtigt, soweit er von der Berufsgenossenschaft seinen Schaden vergütet erhallen hat bzw. erhält; insoweit hätte daher die Klage abgewiesen werden müssen. Zst aber die Feststellung erst nach der Klagerhebung erfolgt, so ist zwar, worauf sich das Berufungsgericht stützt, eine spätere Abtretung nach § 265 Abs. 2 Satz l ZPO. auf den Prozeß einflußlos; indessen ist sie — wie auch ein gesetzlicher Übergang der Forderung — dies nur in pro- zessualer Beziehung (vgl. das Urteil des erkennenden Senats in RG. 56, 307 ff.). Der Kläger ist verpflichtet, sobald der Gegner den Einwand des Überganges des Klaganspruchs auf einen Dritten erhebt, den Klagantrag dahin zu ändern, daß der Beklagte zur Leistung an den Dritten verurteilt werde; tut er dies nicht, so muß die Klage abgewiesen werden. Das Berufungsgericht hätte daher den Kläger in diesen! Falle §u einer entsprechenden Änderung des Klagantrags veranlassen sollen. Deshalb und da überhaupt nicht festgestellt ist, was die Berufsgenossenschaft dem Kläger geleistet hat und zu leisten verpflichtet ist, nruß das angesochtene Urteil auf- gehoben und die Sache zur anderweilen Verhandlung und Entschei- dung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Nr. 10. Wird nach gemeinem Rechte die Zwangs Vollstreckung ans einem rechts- kräftigen Urteile durch dreißigjährige oder erst durch vierzigjährige Verjährung ausgeschlossen? 1. 9 cod. de praescr. VII. 39. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom II. Juli 1904. VI. 568/1903.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg ist zurückgewiesen. Aus den

Verjährung der actio judicati. 381 Entscheid un gs gründen: — — — Es kommt also auf die Frage an, ob nach ge- meinem Rechte die Zwangsvollstreckung aus einem rechtskräftigen Urteile schon durch dreißigjährige oder erst durch vierzigjährige Verjährung (Verjährung der Litispendenz) ausgeschlossen wurde. Im Justinianischen Rechte findet sich keine ausdrückliche Ent- scheidung derselben, auch nicht etwa in Form einer ausdrücklichen Entscheidung über die Verjährungsfrist der actio judicati. Von dieser actio heißt es in 1. 6 § 3 I). de re jud. 42,t nur, daß sie „perpetua" sei, d. h. im Sinne des Justinianischen Rechtes: daß sie keiner kurzen Verjährung unterliege: aber ob einer dreißig- oder vierzigjährigen, darüber ist damit nichts gesagt. Vor- herrschend ist in der Lehre und der Praxis des genreinen Rechtes immer die Ansicht gewesen, daß der Anspruch aus dem rechts- kräftigen Urteile wieder schon in 30 Jahren verjähre. Vereinzelt ist doch aber stets auch die Ausdehnung der vierzigjährigen Verjährung der Litispendenz auf die actio judicati verfochten worden; so in neuerer Zeit insbesondere Unterholzner, Verjährungslehre (2), 1 § 125, 445, und 2 § 267, 323. Dem sind aber entgegengetreten v. Savigm) (heut. Rom. Recht 5, 325), Buchka (Einfluß des Prozesses usw. Tl. 2, 80) und Schirmer (Anm. zu Unter- holzner a. a. O. I, 445); vgl. auch das Urteil des Oberappellations- gerichts zu Kiel vom Jahre 1843 bei SeuffA. 6 Nr. 5. Sodann ist von einigen eine Unterscheidung zwischen actio judicati und Voll- streckung für sachgemäß gehalten worden, in der Weise, daß zwar nicht jene, wohl aber diese noch zu dem anhängigen Prozeße gehören sollte, während dessen nur vierzigjährige Verjährung wirke fvgl. Heffter, Zivil-Prozeßrecht (2) § 517 Anm. 62, 630; Linde, in der Zeitschr. f. Zivilrecht und Prozeß 2, 180f., und Zivilprozeß (7> §371 Anm. 2, 463; Nenaud, Zivilprozeßrecht (2) § 73, 184 und § 159, 465 f.j. Diese Ansicht ist jedoch widerlegt worden vor allen von Wächter, Erörterungen, Heft 3, 50f. Anm. 47 (vgl. auch dessen „Pandekten" 1 § 106, 549); so auch Dunker im ArchPraktRw. 5, 51 f; v. Bayer, Vorträge (10), 1121; Wetzell, Zivilprozeß (3), § 47 Anm. 113, 599; Sintenis, Gem. Zivilrecht (3) 1 § 31 Anm. 9, 281; v. Keller, Pandekten (2) 1 § 85, 205; Dernburg, Pandekten (7) 1 § 148, 348; Regelsberger, Pandekten 1 § 184, 664; Kipp, zu Windscheid, Pandektenrecht (8) 1 § 110 Anm. 2, 493.

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Einzelne Rechtsfälle.

Zn der Tat läßt es sich am wenigsten rechtfertigen, in An- sehung der Verjährungsfrist zwischen der Anstellung einer neuen Klage aus deul Urteil und der Zwangsvollstreckung aus demselben zu unterscheiden. Es ist freilich zuzugeben, daß in einem weiteren Sinne der „Prozeß" auch die Zwangsvollstreckung mitumfaßt, während mit der Erhebung einer wirklichen actio judicati zweifellos ein neuer Prozeß eröffnet werden würde; aber dies koimnt nicht in Betracht gegenüber der Erwägung, daß es sich bei der Ver- jährung unr ein Institut des materiellen Rechtes handelt, das nur einheitlich geregelt sein kann, und daß logischerweise ein Anspruch nur entweder noch bestehen, oder durch Verjährung erloschen sein kann, so daß die an die Art der formellen Geltendmachung an- knüpfende Unterscheidung einen inneren Widerspruch enthält. Wenn man also davon ausgeht, daß die actio judicati schon in 30 Zähren verjähre, so ist es unabweislich, für die Abgrenzung der besonderen Verjährung der Litispendenz an dein engeren Begriffe des Pro- zesies, wonach dieser mit dem Urteile schließt, sestzuhalten. Eher noch köilnte es als zweifelhaft erscheinen, ob nicht auch auf die actio judicati die vierzigjährige Verjährung der Litispendenz anzuwenden sein möchte; denn man kann es für seltsanr halten, daß durch das günstige Urteil die Lage des Berechtigten in der Be- ziehung materiell verschlechtert sein soll, daß nun die Verjährung gegen ihn sich wieder schneller vollendete. Überwiegende Gründe sprechen aber doch für die Annahme, daß die positive Regelung dieser Materie im Zustinianischen Rechte nun einural dahin aufzufassen ist, daß mit der Rechtskraft des Urteils wieder die allgemeine, dreißig- jährige Verjährung einsetze. Einesteils enthalten die Gesetze, durch welche die vierzigjährige Verjährung der Litispendenz angeordnet ist, mehr oder weniger deutlich die hervorgehobene Beschränkung. Wenn nach 1. 1 § 1 0. de ann. exc. 7,40 die vierzigjährige Verjährung nur bei denjenigen „actiones" stattsindet, welche, nachdem sie „in judicium deductae" waren, „silentio traditae sunt", so könnten zwar diese Wendungen wörtlich allenfalls auch noch auf bereits rechtskräftig abgeurteilte Ansprüche zu passen scheinen; aber wenn das eigentlich maßgebende Gesetz, die I. 9 E. de praesci'. XXX ann. 7,39, als diejenigen, denen statt der dreißigjährigen nunmehr die vierzigjährige Verjährung zugute kommen soll, nur die nennt, welche „non ad certum finem lites perducebant", so können hierunter unmöglich solche mit verstanden werden, die ihre Sache bis

Unvordenkliche Verjährung nach gemeinem Rechte. Erwerb des Mitbenutzungsrechts (Begräbnisrecht) an einem Kirchhofe

Unvordenkliche Berjährung.

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zur rechtskräftigen Entscheidung durchgeführt haben, welche doch ge- wiß ein „certus finis“ ist. Andernteils unterscheidet sich die actio judicati, welche im Zustinianischen Rechte an zahlreichen Stellen, ja durchaus vorwiegend als der zur Durchsetzung des zuerkannten An- spruchs dienliche Rechtsbehelf genannt wird, formell nicht von irgend- einer andern persönlichen Klage. Daher kann man, in Ermangelung einer ausdrücklichen abweichenden Bestimmung, nicht wohl umhin, die allgemeinen Vorschrift der 1. 3 0. de praescr. XXX nun. 7,39 wegen der dreißigjährigen Verjährung auch auf die actio judicati anzuwenden, und zwar um so weniger, als in der Zustinianischen 1. 3 pr. 0. de U8ur. rei jud. 7,54 gesagt ist: „novatur judicati actione prior contractus“; wonach also in dem rechtskrästigen Urteil ein ganz neuer Rechtsgrund statt des ursprünglichen für den Anspruch gewonnen sein würde.

Nr. 20. Unvordenkliche Arrjährung nach gemeinem Rechte. Ermerb des Mitkrnutznngsrechts (ürgräknisrechts) an einem Kirchhofe. 1. 56 Dig. 7, 1; EGBGB. Artt. 133, 184. (Urteil des Reichsgerichts (III. Zivilsenats) vom 17. Juni 1904 in Sachen der reformierten Kirchengemeinde in F., Beklagten, wider die kathol. Kirchengemeinde das., Klägerin. III. 13/1904.) Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel ist zurückgewiesen. Aus den En tscheidungs gründen: Wenn in der mündlichen Verhandlung die Nevisionsklügerin Verletzung der Rechtsgrundsätze über unvordenkliche Verjährung und Nichtbeachtung der 1. 56 Dig. de usufructu et quemadmodum quis utatur fruatur 7, 1 gerügt hat, so sind beide Angriffe unbegründet. Die unvordenkliche Verjährung setzt lediglich hinsichtlich der Art der Aus- übungshandlungen voraus, daß diese an sich geeignet zu einer Rechts- ausübung sein müssen (RG. 24 Nr. 31, 165). Dies ist aber vor- liegend der Fall. Wenn das Berufungsgericht es als möglich hin- stellt, daß die erste Veranlassung zur Eingehung des Verhältnisses prekaristischer Natur gewesen sein möge, so hindert dieser Ent- stehungsgrund nicht die Verwandlung des Verhältnisses in ein recht- lich erzwingbares durch die über zwei Jahrhunderte betätigte unvor- denkliche Verjährung. — Die 1. 56 a. a. O. steht nicht entgegen — jedenfalls nach heutigem gemeinem Rechte —, die Erstreckung de»

Ist gemeinschaftlich die condictio indebiti bei Rechtsirrtum zugelassen, wenn dieser entschuldbar ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nießbrauchs einer juristischen Person über 100 Jahre hinaus durck besondere Willensbestimmung als zulässig anzusehen (Dernburg-Bier- mann, Pandekten (7) 1 § 254 lit.. b; Windscheid-Kipp, Pandekten (8) 1 § 216 Nr. 2 und Anm. 8). Insbesondere gilt dies von den deutsch-rechtlichen irregulären Servituten, für welche die römisch-recht- lichen Beschränkungen nicht anwendbar sind (RG. 4 Nr. 38; 7 Nr. 53: 14 Nr. 54). So kann namentlich eine Gemeinde oder sonstige Kor- poration eine Servitut zugunsten der zeitlich unbeschränkten Aus- übung durch ihre Mitglieder erwerben. — Ebenso unrichtig ist die Rüge, daß die Annahme über die Eigenschaft des beklagtischen Kirch- hofs als einer öffentlichen Begräbnisstätte im Sinne des Art. 133 EGBGB. der Begründung entbehre, um so rnehr als eine entgegen- gesetzte Behauptung in den Vorinstanzen gar nicht aufgestellt worden ist. Läge aber auch eine solche öffentliche Begräbnisstätte nicht vor und wäre also an sich (vorbehaltlich des 4. Abschn. EGBGB.) seit I960 das BGB. anzuwenden, so würde (vgl. Art. 184 EGBGB.) die Sache nicht anders werden. Denn es kann feinem Zweifel unter- liegen, daß am l. Januar 1900 das von der Klägerin in Anspruch genommene Recht bereits durch unvordenkliche Verjährung für dieselbe zugunsten der Ausübung durch deren Mitglieder begründet gewesen mar. — Es bestehen nach gemeinem Rechte auch keine Bedenken, daß an Kirchhöfen privatrechtliche Befugnisse entstehen können (Stobbe, Deutsches Privatrecht (3) 1 § 64 Nr. I. 2; Glück, Pandekten 11, 400; SeuffA. 6 Nr. 140: 31 Nr. 180; 32 Nr. 7; vgl. NG. 12 Nr. 69, 288); insbesondere steht ein rechtliches Hindernis nicht ent- gegen, daß eine Kirchengemeinde an dem Kirchhof einer anderen Kirchengenreinde (auch wenn solche verschiedenen Bekenntnissen ange- hören) ein dingliches Recht auf Begräbnisse für ihre Mitglieder erwirbt.

Nr. 21. Äst gemeinrechtlich die condictio indebiti bei Uechtsirrtum zngriastrri. mrnn dieser entschnldbar ist? (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 24. Juni 1904 in Sachen Stadt Sch., Beklagten, wider Molkereigenossenschaft Sch., Klägerin. VII. 47/1904.) Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Großherzogl. Mecklenb. Oberlandesgerichts zu Rostock ist zurückgewiesen.

Condictio indebiti (Rechtsirrtum).

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Tatbestand: Der vom Magistrate zu Sch. erlaffene „Abgabentarif für die Wochenmärkte" vom 1. Zanuar 1874 bestimmte u. a.: „Es wird erhoben: 12. von Holländern und Milchhändlern, welche Milch und Butter in den Straßen zu Wagen verkaufen ... 25 Pf." An Stelle dieses Tarifs trat unter dem 8. August 1898 ein neuer Ab- gabentarif für die Wochen- und Jahrmärkte, nach deffen Nr. 9 von Händlern mit Milch und Butter oder mit Backwaren, welche ihre Waren auf dem Markte vom Wagen aus oder in den Straßen im Umherfahren feilbieten, für den Tag 30 Pf. erhoben werden sollten. Diese Abgaben sind von der Klägerin, die ihre Molkereierzeugnisse von ihren die Straßen durchziehenden Wagen verkauft, bis zum März des Jahres 1900 erhoben worden. Die Klägerin forderte die von ihr für die Zeit vom 8. bis 13. Mai 1899 gezahlten Be- träge mit 16,20 M. zurück, indem sie insbesondere die Rechtsgültigkeit der Abgabentarife unter Hinweis auf den § 68 der GewO, bestritt. Sie erzielte auch in erster Instanz ein obsiegliches Urteil, wurde aber in zweiter Instanz mit ihrer Klage abgewiesen. Durch das Urteil des Reichsgerichts vom 16. Mai 1902 wurde das Urteil des Oberlandes- gerichts aufgehoben und nunmehr erkannte dieses unter dem 9. Dezember 1902 auf Zurückweisung der Berufung, d. i. nach dem Klagantrage. Das Urteil ist rechtskräftig geworden. Die Beklagte hat die nach dem 24. Mai 1899 als dem Tage der Zustellung einer früheren Klage erhobenen Beträge zurückgezahlt. Mit der jetzigen Klage begehrte die Klägerin die Erstattung der sonstigen, nach Maßgabe der Tarife entrichteten Abgaben mit 12 932,70 M. nebst 4pCt. Zinsen seit dem 14. April 1900, dem Tage der erfolglosen Zahlungsaufforderung. Die Beklagte widersprach diesem Verlangen, dem indessen durch die gleichlautenden Urteile der Vorinstanzen entsprochen ist. Die Beklagte hat gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs ist durch das — in der MecklZ. 20, 341 abgedruckte — Urteil des Mecklenburgischen Kompetenzgerichtshofs vom 1. November 1901 erledigt. Es ist nach dem von dem erkennenden Senat im Vorprozeß unter dem 16. Mai 1902 erlassenen Urteile ferner nicht zu beanstanden und wird anch von der Revision nicht beanstandet, daß das OberlandeSgericht im Anschluß an das frühere Urteil vom 9. Dezember 1902 dm Ad- Beiträge, 49. Jahrg. 2. u. S. Heft. 25

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Einzelne Rechtsfälle.

gabenlarif von 1898 wie auch denjenigen von 1874 für ungültig erachtet hat, weil sie im Widerspruch mit § 68 der RGewO. eine Marktabgabe eingeführt haben. Nur die Frage kommt für die Revisionsinstanz in Betracht, ob bei der Rückforderung der hiernach nicht geschuldeten und irrtümlich gezahlten Beträge der Irrtum der Klägerin über die Gültigkeit der Tarife als Rechts- irrtum berücksichtigt werden darf. Die Frage ist mit dem Be- rufungsrichter zu bejahen. Sie wäre nur zu verneinen, wenn der Rechtsirrtum unter allen Umständen als unentschuldbar zu gelten hätte, da ein unentschuldbarer Irrtum die condictio indebiti aus- schließt (RG. 44, 141). Indessen ergibt sich ein solcher Satz weder aus der Natur der Sache noch aus den positiven Normen des ge- meinen Rechtes. Nach diesem bildet die Unentschuldbarkeit des Rechts- irrtums nur die Regel, welche Ausnahmen in subjektiver wie in objektiver Beziehung zuläßt (vgl. 1. 9 § 3 D. 22, 6; 1. 10 D. 37, 1; 1. 2 §51). 38, 15; Windscheid-Kipp, Pandekten § 79a Anm. 5, 6; RG. 39, 98). Daß die Regel für die condictio indebiti unbe- schränkt und ohne die sonst zugelassenen Ausnahmen gelte, könnte nur angenommen werden, wenn eine andere Auslegung mit den Quellen schlechterdings unvereinbar wäre. Allein es finden sich Aussprüche, nach denen anscheinend die condictio indebiti bei Nechts- irrtum überhaupt nicht gegeben ist (z. B. I. 9 § 5 I). 22, 6), während an anderer Stelle das Gegenteil gesagt ist (1. 1 pr. 1). 36, 4). Die herrschende Meinung in Theorie und Praxis geht deshalb dahin, daß auch bei der Rückforderung einer Nichtschuld der Rechtsirrtum regelmäßig keinen Anspruch auf Beachtung verdiene, daß die Regel aber dann nicht Platz greife, wenn der Rechtsirrtum ausnahmsweise entschuldbar sei (Windscheid-Kipp § 426 Anm. 14, 25; Dernburg, Pandekten 2 § 141 Anm. 17, 18; Vangerow 3 § 625 Ziff. II Nr. 3; SeuffA. 5 Nr. 291; 7 Nr. 53; 13 Nr. 254; 31 Nr. 40; 33 Nr. 134; 37 Nr. 121). Der Senat trägt kein Bedenken, sich dieser Meinung anzuschließen. Daß nun in vorliegendem Falle der Irrtum über die verbindliche Kraft der Abgabentarife als verzeihlich anzusehen ist, kann nicht zweifelhaft sein. Den Ausführungen des Berufungs- richters und des von ihm in Bezug genommenen landgerichtlichen Urteils ist beizutreten. Die Klägerin konnte unmöglich erkennen, daß die von der höchsten Verwaltungsinstanz gebilligten Tarife wegen Verletzung des § 68 der GewO, ungültig seien. Sie hatte keinen Anlaß, an deren Rechtsbeständigkeit zu zweifeln und sich etwa

Schulstiftungen aus der vorlandrechtlichen Zeit. Wer repräsentiert sie heute in vermögensrechtlicher Beziehung, namentlich wenn der Stifter über ihre Organisation und Vertretung nichts vorgeschrieben hat?

Vorlandrechtliche Stiftungen.

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bei Rechtsverständigen Rats zu erholen. Es ist völlig entschuldbar, wenn sie das zahlte, was ihr auf Grund der gehörig publizierten Steuervorschriften abgefordert wurde. Geklärt wurde die Rechtslage erst durch das reichsgerichtliche Urteil und das sich daran anschließende Urteil des Oberlandesgerichts vom 9. Dezember 1902.

Nr. 22. Schulstlftnngen aus der vorlandrrchtiichen Zeit. Wer repräsentiert sie heute in vermögensrechtlicher Äeztehung, namentlich menn der Stifter über ihre Organisation und Vertretung nichts vorgeschriebe« hat? (Urteil des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 8. Oktober 1904 in Sachen des Grafen v. 301., Beklagten, wider kathol. Schulgemeinde zu A., Klägerin. V. 105/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandes- gerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Aus den Entsch ei dun gs gründen: Der erste Richter führt aus, daß das Eigentum an den hier fraglichen Grundstücken von der Schulstiftung auf die jetzt klagende Schulgemeinde übergegangen sei, er saßt also beide (die Schulstiftung und die Schulgemeiirde) als voneinander verschiedene Rechtssubjekte auf und vermittelt den Übergang des Eigentums von dem einen auf das andere durch eine Sukzession. Der Berufungsrichter hält dies für unrichtig; er vermißt mit dem Beklagten einen Rechtsakt, der eine solche Sukzession zur Folge gehabt haben könnte. Seine Auf- fassung geht vielmehr dahin, daß die Schulstiftung selbst, weil sie nur mit einem bestimmten Zwecke und einem bestiinmten Vermögen be- gründet, ihr aber vom Stifter eine besondere Organisation nicht ge- geben worden sei, diejenigen Umwandlungen durchgemacht habe, welche sich aus dem Gange der Gesetzgebung über die Organisation des Schulwesens ergaben. Zuerst sei sie als Stiftung ins Leben getreten und habe als solche die öffentliche gemeine Schule (Elementarschule) für A. gebildet. Als dann später das Allgemeine Landrecht in Kraft trat, welches die Errichtung neuer Schulen nicht vorschrieb, sondern die vorhandenen Schulen und die ihnen zugrunde liegenden Susten- tationen fortbestehen ließ und nur subsidiär die Schulunterhaltungs- pflicht den bürgerlichen Gemeinden übertrug, sei die Schulstiftung, weil ihr eine besondere Organisation, vermöge deren sie ihre'eigene Rechtspersönlichkeit hätte bewahren können, fehlte, auf die politische 25*

Den politischen Gemeinden (Stadt- und Dorfgemeinden) der Mark Brandenburg wird durch die Visitations- und Konsistorialordnung von 1573 eine Verpflichtung, die Kirchenbaulast mitzutragen und namentlich zur Erbauung neuer Kirchen Beiträge zu leisten, nicht auferlegt. Eine solche besteht, wenn sie nicht durch Observanz nachweisbar ist, auch heute nicht. Unter welchen Voraussetzungen kann sich eine derartige Observanz auch auf Grund gleichmäßiger Rechtssprechung der Gerichte bilden? - Verhältnis des § 286 Z.P.O. zur Feststellung objektiver Rechtsnormen

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Einzelne Rechtsfälle.

Gemeinde über- und in letztere, allerdings unter Festhaltung des vorn Stifter bestimmten Zweckvermögens für den Schulzweck, aufgegangen. Dieselbe Umwandlung habe sich dann abermals vollzogen, als die Gesetzgebung dazu schritt, besondere von den politischen Gemeinden verschiedene Schulverbände, die Schulgemeinden, zu gründen, und so komme man zu dem Ergebnisse, daß zwar die Schulstiftung als Zweck- vermögen noch fortbestehe, daß sie aber als Rechtssubjekt in der Schul- gemeinde aufgegangen sei und daher jetzt von letzterer repräsentiert werde. Diesen Gang zeige denn auch, worüber der Berufungsrichter eine Reihe von Einzelheiten aus den Verwaltungsakten feststellt, die tatsächliche Entwickelung. Rechtlich ist eine solche Auffassung, wie sie der Berufungsrichter vertritt, möglich. Sie wird von ihm auch keines- wegs als diejenige hingestellt, welche in allen Fällen und als gesetzliche Regel Platz greifen müßte. Der Berufungsrichter erkennt vielmehr an und meist selbst darauf hin, daß es auch anders sein könnte und vielleicht anders sein würde, wenn die Stiftung mit einer besonderen Organisation ausgestattet wäre, die ihren Fortbestand als ein von der Schulgemeinde verschiedenes Rechtssubjekt ermöglichte. Er be- findet sich hier in Übereinstimmung sowohl mit der Audikatur des Ober-Tribunals (25, 304), wie mit der des Reichsgerichts (19, 259; GruchotsBeitr. 32, 1057 ff.); in ihr wird zwar einerseits darauf hin- gewiesen, daß sich über den Fortbestand der in der vorlandrechtlichen Zeit begründeten milden Stiftungen als noch heute bestehender beson- derer Rechtspersönlichkeiten allgemeine Grundsätze nicht aufstellen lassen, weil es dabei auf den einzelnen Fall und die für ihn maßgebenden Umstände ankomme, es wird aber andererseits auch anerkannt, daß solche Stiftungen noch als Zweckvermögen fortbestehen können, dessen Rechte dann von denjenigen Behörden oder denjenigen Verbänden oder Instituten wahrzunehmen sind, welche verfassungsmäßig dazu berufen sind, die Zwecke der Stiftung zu verwirklichen. Daß dies hier die Schulgemeinde ist, kann nicht zweifelhaft sein.

Nr. 23. Neu politischen Gemeinden (Stadt- und Dorfgemeinde«) der Mark Brandenburg wird durch dir Nisttations- und Konststorialordnung von 1573 eine Verpflichtung, dir Kirchenbaulast mitzutragen und namentlich zur Erbauung neuer Kirchen Leitrage zu leisten, nicht auferlrgt. Eine solche besteht, wenn ste nicht durch Observanz nachweisbar ist, auch heute nicht. Unter welchen Voraussetzungen kann stch eine derartige Ob-

Kirchenbaulast (Visit- «. Konsist.O. v. 1573). 389 fervanz auch auf Grund gleichmäßiger tiechtfprechuug der Gerichte bilden? — Verhältnis des § 286 JPG. zur ^eststelluug objektiver Rechtsnormen. Visitations- und Konsistorialordnung von 1573 Kap. 13; ALR. II. 11 § 710; ZPO. § 286. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 13. Juni 1904 in Sachen der Kirchengemeinde St. Markus, Beklagten, wider Stadtgemeinde Berlin, Klägerin. IV. 302/1903.) Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des preußischen Kamlnergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Organe der beklagten Kirchengemeinde beschloffen am 15. März 1892 den Bau einer neuen Kirche: der „Samariterkirche" auf einem von der Aktiengesellschaft Berliner Neustadt dazu unentgeltlich her- gegebenen Grundstücke. Der Magistrat der klagenden Stadtgemeinde, der seit 1855 Patron der Kirche St. Markus ist, zahlte zu den auf 275000 M. veranschlagten Baukosten an die Beklagte einen Beitrag von 50000 M. Auf die Anzeige des Gemeindekirchenrats der Be- klagten, daß der geschäftsführende Ausschuß der vereinigten Kreis- synoden die Zahlung eines Zuschusses abgelehnt und die Beklagte wegen Zahlung des ungedeckten Restes an die Klägerin gewiesen habe, lehnte letztere weitere Zahlung ab. Es erging darauf am 9. August 1893 ein Resolut des Königlichen Polizeipräsidiums, Inhalts deffen es bezüglich der Notwendigkeit und der Art der Bauausführung beim Einverständniffe der Beteiligten sein Bewenden zu behalten und Klägerin den fehlenden Betrag an Baukosten zu tragen habe, der demnächst am 25. September 1895 vom Polizeipräsidium auf 73860 M. 83 Pf. festgesetzt wurde. Dieser Betrag wurde von der Klägerin am 25. Februar 1896 im Wege der Zwangsvollstreckung an die Beklagte gezahlt. Die erbaute Samariterkirche wurde später von der Markuskirche abgetrennt und mit ihr eine selbständige Parochie begründet. Im vorliegenden Rechtsstreite fordert die Klägerin Rück- zahlung des ihr nach ihrer Meinung zu Unrecht abgenötigten Betrag» von 73860 M. 38 Pf. nebst 5o/g Zinsen vom 25. Februar 1896, und es wurde dementsprechend unter Aufhebung des Resolut» vom 9. August 1893 die Beklagte durch das erstinstanzliche Erkenntnis verurteilt. Zn den Entfcheidungsgründen nimmt das Landgericht an, daß die Beklagte von vornherein beabsichtigt habe, mit der Samariter? kirche ein neues Kirchensystem zu gründen. Die von der Beklagten

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Einzelne Rechtsfälle.

dagegen eingelegte Berufung wurde durch das Urteil des Königlichen Kammergerichts zu Berlin vom 12. März 1903 zurückgewiesen. Das Berufungsgericht geht bei Begründung seines Urteils von der Bestimmung des § 710 Teil II Titel 11 ALR. aus, wonach die Kirchenbaupflicht in erster Reihe sich nach Verträgen, rechtskräftigen Erkenntnissen, ununterbrochenen Gewohnheiten oder besonderen Pro- vinzialgesetzen bestimme. Da Verträge und Judikate als Nechtstitel im vorliegenden Falle nicht gegeben seien, komme es — führt das Berufungsgericht aus — zunächst darauf an, ob ein Provinzialgesetz die Frage regele. Die Beklagte habe sich zur Begründung ihrer Rechtsansicht, daß die Klägerin als politische Gemeinde baupflichtigsei, in erster Linie, und nach ihren in der Schluß - Verhandlung der Berufungsinstanz abgegebenen Erklärungen lediglich auf die Visitations- und Konsistorialordnung aus dem Jahre 1573 gestützt. Letztere sei jedoch nicht geeignet, der beklag- tischen Meinung als Grundlage zu dienen. Allerdings sei diese Ord- nung in Abschluß der märkischen Kirchenverfassung durch den Kur- fürsten Johann Georg als Landesherrn für den damaligen Umfang des Staates — die Kur- und Neumark, sowie die drei Stifter Brandenburg, Havelberg, Lebus, also den Hauptkern der heutigen Provinz Brandenburg — rechtswirksam erlassen. Der Zustimmung der Landstände — der Jmmediatstädte und des Adels — habe es nicht bedurft. Kraft des Augsburger Religionssrieden^ seien die Rechte der Bischöfe in den evangelischen Territorien aus die Landesherren übergegangen. Kurfürst Johann Georg habe somit, nachdem in der Mark die Landesbischöse von Brandenburg, Havel- berg und Lebus in Wegfall gekommen, als summus opiseopus alle aus der bischöflichen Gerichtsbarkeit entspringenden Rechte in sich ver- einigt. Die Einleitungsworte der Visitationsordnung, in welchen die Visitation als althergebrachte christliche Ordnung bezeichnet werde, bestätige, daß der Kurfürst seine Befugnisse aus den: bischöflichen Aus- sichtsrecht ableite. Immerhin sei der Kurfürst staatsrechtlich nicht in der Lage gewesen, kraft des landesherrlichen Kirchenregünents ohne Zustimmung der Stände in rechtlich begründete Verhältnisse und be- sonders in zugesicherte städtische Privilegien einzugreifen. Eine ein- seitige Auferlegung einer früher noch nicht begründeten Kirchenbaulast auf die märkischen Städte sei hiernach, und zumal wenn in Betracht gezogen werde, daß nach damaliger finanzieller Lage in der Mark die Landstände nicht leicht zu umgehen waren, von vornherein nicht an-

Kirchenbaulast (Visit- u. Konsist.O. v. 1573). 391 zunehmen. Unter allen Umständen dürfe man den streitigen in Kapitel 13 der Konsistorialordnung unter der Überschrift „Von der Kirche, iren Einkommen und Gebewden" enthaltenen Bestimmung: „Die Kirchen sollen zu Gottes Ehren wol gezieret, und dergestalt in Bewlichen wirden gehalten und zugericht werden, das man Gottes wort füglich darinne predigen könne und nicht dermaßen Dach- oder Bawloß liegen, daß beide Kirchendiener und Zuhörer darein zu gehen scher tragen. Und wo im Gotteshaus oder Kasten soviel, davon es geschehen köndte an vorrathe nicht vorhanden, soll der Rath und Obrigkeit sampt der Gemeine in Städten und Dörffern dazu hülffe zuthun und die Kirche bawen zulasten, schuldig sein", keine aus- dehnende Auslegung geben. Bei einer sich an den Wortlaut haltenden Auslegung dieser Be- stimmung sei es nicht angängig, den objektiven Umfang der Bau- pflicht soweit zu erstrecken, daß darunter auch die Anlegung neuer Kirchen begriffen sei. Nach dem klaren Wortlaute sei vielmehr nur die Rede von der Instandhaltung der vorhandenen Kirchen und bei ihrer vollständigen Zerstörung von Wiederherstellung in den früheren Zustand. Anlangend die Person der Verpflichteten, so sei es ebenso unzutreffend, daß unter „Rath und Obrigkeit" lediglich der Patron, wie daß unter „Rath und Obrigkeit sampt der Gemeine in Städten und Dörffern" die politische Gemeinde zu verstehen sei. „Rath und Obrigkeit" bezeichne die Inhaber der Polizeigewalt — in den Städten den Rat, auf den Dörfern den Dorfherrn —, welchen es obgelegen habe, dem Verfalle öffentlicher Anlagen vorzubeugen. Es habe aber die Bedeutung von Rat und Obrigkeit noch weiter gereicht. Allerdings sei es unrichtig, daß das volle Patronatsrecht schon 1573 allgemein der Ortsobrigkeit zugefallen sei. Zedoch sei dieses Recht teilweise vermöge innerer Umgestaltung des landes- herrlichen Patronaisrechts vielfach in der Folgezeit der Ortsobrigkeit übertragen worden. Auch sonst seien seit der Reformation gesteigerte Rechte gegenüber der Kirche insbesondere auf die Räte der Städte übergegangen. So sei denselben das Recht der Berufung der Pre- diger seitdem unbeschränkt zugefallen, auch seien sie durchweg mit' der Verwaltung des Vermögens der Stadtkirche betraut worden. Durch diese Entwickelung sei die Bedeutung der Ortsobrigkeit gehoben worden, und habe die Mahnung des Kapitel 13 sich solchergestalt an die Ortsobrigkeit gewandt, nicht bloß weil derselben die polizeiliche Für- sorge obgelegen, sondern besonders auch, weil ihr in Ausfluß ihrer

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besonderen Stellung gegenüber der Kirche eine erhöhte Bedeutung als Schutzherrin der Kirche zugefallen sei. Über die aus dem Patronat als solchem sich ergebenden Pflichten habe dagegen die Konsistorialordnung Bestimmungen nicht getroffen, es vielmehr in dieser Beziehung beim früheren Rechtszustande belassen. Unter „Gemeine" sei in Kapitel 13 die Kirchengemeinde verstanden. Zn gleicher Weise sei dieser Ausdruck an weiteren Stellen der Kon- sistorialordnung, wie in anderen gleichzeitig errichteten Urkunden ge- braucht. Bei den damaligen öffentlich-rechtlichen Verhältnissen in der Mark könne nran von einer politischen Dorfgemeinde überhaupt nicht sprechen. Die Summe der Dorfbewohner habe in jener Zeit keine kommunale Einheit, sondern nur einen Verwaltungsbezirk gebildet. Endlich sei es nicht angängig, anzunehmen, daß die Konsistorialordnung von einer Gemeine als politischem Verband und nicht von einer Mehrzahl von Gemeinen rede, obwohl die Ordnung selbst anerkenne, daß nicht jedes Dorf eine eigene Kirche habe, daß vielmehr häufig zwei oder mehr Dörfer sich einer Kirche bedienen. Die neben die Obrigkeit tretende Kirchengemeinde sei nach damaliger Rechtslage durch die Summe der Eingepfarrten gebildet worden. Die märkische Kirchengemeinde habe sich im Gegensätze zur kalvinistischen Gemeinde- verfassung nicht als organisches Glied der märkischen Kirche einge- fügt. Wohl aber seien die zu einer Pfarre Eingepfarrten als solche neben Pflichten auch mit einigen Rechten ausgestattet und so als An- gehörige eines Pfarrsystems zu einer Einheit zusammengefaßt. Die Behauptung, daß damals Kirchengemeinde und politische Gemeinde identisch gewesen seien, sei unrichtig. Geschichtskundig hätten oft mehrere Dörfer ein Pfarrsystem gebildet. Zn Städten seien überall Exemte in größerer oder geringerer Zahl vorhanden gewesen. Endlich handle es sich, was die Natur der in Kapitel 13 geordneten Verpflichtung betreffe, keineswegs um eine rechtlich erzwingbare Pflicht. Vielmehr sei dort, besonders wenn man erwäge, daß nirgends feste Regeln über eine Ouotenteilung gegeben seien, nur die Mahnung an die Leistung einer Ehrenpflicht ergangen. Das Ergebnis, daß die Konsistorialordnung lediglich eine juristisch unverbindliche Mahnung an Rat und Obrigkeit als Schutzherren der Kirche und an die Eingepfarrten enthalte, bei unzureichendem Kirchenärar für Wiederherstellung der verfallenden Kirchen zu sorgen, entspreche dem vorreformatorischen gemeinen Kirchenrechte, wie das- selbe schließlich insbesondere im Tridentinum seine Fixierung erhalten

Kirchenbaulast (Visit- u. Konsist O. v. 1573). 393 habe. Darin sei eine besondere Bestätigung des gewonnenen Resul- tats zu sehen, da der märkischen Reformation in hervorragendem Maße ein konservativer Grundzug innegewohnt habe. Die Bestimmungen der Konsistorialordnung seien mindesten», soweit sie die märkischen Städte betreffen, von der späteren Ge- setzgebung unberührt geblieben. Die Flecken-, Dorf- und Ackerordnung vom 16. Dezember 1702 sei für die Domänen des Staatsgebiets erlaffen. Die Verordnungen vom 11. Dezember 1710, 11. Zanuar und 7. Februar 1711 hätten sich unmittelbar auf ländliche Verhältniffe bezogen. Auch das Allgemeine Landrecht habe die Konsistorialordnung bestehen lassen, da neben demselben und ihm vorangehend die Provinzialgesetze in Kraft geblieben seien. Freilich sei die Ordnung von 1573 als allgemeines Landesgesetz für den damaligen Umfang des Staates erlaffen worden. Die späteren Landes- erwerbungen seien aber nicht in die Mark einverleibt worden, sondern neben diese mit eigenen Ständen und Gesetzen getreten. Als dann durch Friedrich I., mehr noch durch Friedrich Wilhelm I. alle diese vorher mehr oder weniger selbständigen Staaten in den neugestalteten einheitlichen Staat eingefügt worden, seien sie daher gleichmäßig Provinzen des Staates und die milgebrachten Gesetze zu Provinzial- gesetzen herabgedrückt worden. Unter allen Umständen hätten die §§ II bis IV des Publikationspatents vom 5. Februar 1794 die Konsistorialordnung nur als ein Provinzialgesetz auffassen können, denn sie sei keinesfalls eines der im § II gedachten Gesetze, das bis- her „in allen anderen Provinzen als gemeines Landesgesetz" gegolten habe. Eine Kodifikation endlich des märkischen Provinzial- rechts, insbesondere des Kirchenrechts, welche gesetzlich das provinzielle Recht bezüglich der Kirchenbaupflicht festgelegt hätte, sei nicht zustande gekommen. Insbesondere seien die Arbeiten von Wilke, Busch und Scholtz Entwürfe ohne Gesetzescharakter geblieben. Theorie und Praxis hätten sich gleichmäßig seit 1573 be- züglich der Auslegung der Konsistorialordnung auf den gekennzeichneten Boden gestellt. Zn ersterer Beziehung komme insbesondere in Betracht die von dem Kanzler Lampert Distelmeier entworfene und von Scheplitz weilergeführte Zusammenstellung des märkischen Provinzial- rechts. Obgleich die Konsistorialordnung aus der Kanzlei des ge- nannten Kanzlers hervorgegangen, sei doch in jener Zusammenstellung nichts von dem enthalten, was die Beklagte als Neuerung der Konsistorialordnung anspreche. Der Aufbau aus den Obrigkeiten,

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Einzelne Rechtsfälle.

die Herabminderung des Patronats, die Auflage der Kirchenbaulast kommen nirgends zum Vorschein. In der Praxis der Verwaltungs- behörden und der Judikatur der Gerichte sei ständig insbesondere auch für Berlin daran festgehalten worden, daß bei Neparatur- bedürftigkeit der vorhandenen Kirchen im Falle der Insuffizienz des Kirchenvermögens der Patron einzutreten habe, wo aber der Stadt das Patronat nicht zustehe, eine Hilfeleistung von ihr nicht gefordert worden sei; daß sodann bei Neugründung von Kirchen derjenige die Leistungen des Patronats übernommen habe, welcher das Patronat über die neue Kirche demnächst erwerben wollte. Erst mit der Entscheidung des Preußischen Obertribunals vom 4. Januar 1865 habe sich eine abweichende Auffassung geltend gemacht. Hier sei in dem Frankfurter Kirchenstreit unter Berufung auf den Entwurf des kur- märkischen Provinzialrechts von Scholtz davon ausgegangen, es sei in der Kurmark als Landesobservanz bei Stadtkirchen nachgewiesen, daß als sonstige Bauverpflichtete außer dem Patron, sofern nicht nach Ortsobservanz die Kämmerei bei Kirchen städtischen Patronat^ sämtliche Kosten trage, die Orts- oder die Stadtgemeinde, in deren Bereiche die Kirche liege, bzw. die zu städtischen Diensten und Lasten Beitragspflichtigen und neben diesen nur solche Eingepfarrte anzusehen seien, welche zu den dem städtischen Kirchspiele zugeschlagenen Land- gemeinden gehörten. An dem Prinzipe, daß die politische Gemeinde zur Kirchenbaulast beizutragen habe, sei, wenn auch teilweise in anderer Gestaltung und abweichender Begründung, seitdem in der Rechtsprechung festgehalten worden. Eine Observanz dahin, daß die politische Gemeinde baupflichtig sei, habe sich aber durch diese seit 1865 geschehene Rechtsübung nicht mehr gebildet. Es fehle der Nachweis, daß diese Übung auf der allgemeinen Überzeugung von der Nechtsnotwendigkeit derselben beruht habe. Auch habe seit 1865 die Zeit zur Bildung einer neuen Observanz gemangelt, nachdem 150 Jahre vorher ein entgegengesetzter fester Brauch be- standen habe. Wollte man aber auch annehmen, daß die Konsistorialordnung beim Unvermögen der Kirchenkasse in der Tat, wie die Beklagte geltend macht, der Stadt eine erzwingbare Kirchenbaupflicht auferlegt habe, so müßte die letztere einmal durch eine derogierende Berliner Observanz, in zweiter Linie durch die neuen Kirchengesetze und das den vereinigten Kreissynoden von Berlin verliehene Recht, Anleihen zur Errichtung neuer kirchlicher Gebäude aufzunehmen, als aus-

Kirchenbaulast (Visit- u. Konsist.O. v. 1573). 395 gehoben gellen. Dies wird des näheren vom Berufungsgericht ausgeführt. Der Revision war der Erfolg zu versagen. Der Geltungsbereich der Konsistorialordnung von 1573 erstreckt sich nicht über den ganzen Umfang zweier Provinzen Preußens. Er umfaßt den Hauptbestandteil der Provinz Brandenburg, im übrigen gilt, wie das Berufungsgericht feststellt, die Ordnung in einzelnen Teilen der Provinzen Sachsen, Pommern, Posen, Westpreußen und Schlesien. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Inhalt der Konsistorialordnung ist hiernach in Gemäßheit der §§ 562, 549 ZPO., § 6 EGZPO.; § 1 der Kaiserl. V. v. 28. September 1879 für das Nevisionsgericht maßgebend. Die Revision rügt die Ver- letzung des § 286 ZPO. bei Ausmittelung des Inhalts der provinzialrechtlichen Bestimmungen. Dem Beweisantritte der Be- klagten durch Berufung auf die Praxis in anderen märkischen Städten und auf amtliche Auskunft des Konsistorimns sei nicht stattgegeben. Auch seien nicht die zum Beweis angebotenen Urkunden berücksichtigt, aus denen sich ergeben solle, daß im 16. Jahrhundert auch mit „Rath und Gemeinde" die politische Gemeinde bezeichnet werde. Die Gründe, aus denen das Berufungsgericht die Erhebung dieser Be- weise abgelehnt habe, feien nicht durchgreifend. Namentlich lasse sich vor Erhebung der Beweise gar nicht beurteilen, ob in den betreffenden Fällen nur abweichende Lokalobservanz Vorgelegen, oder sich, wie geltend gemacht, damit die Auffassung ausgesprochen habe, daß die Kirchenbaulast in der Konsistorialordnung als Kommunallast be- handelt sei. Übergangen endlich sei auch der Antrag der Beklagten auf Vorlegung der Rechnungen über die Bürgerkasse zur Feststellung dessen, was diese etwa für kirchliche Zwecke aufgewendet habe. Die Verletzung des § 286 ZPO. bleibe immer Verletzung eines Reichs- gesetzes, auch wenn die Erhebung des Beweises nur behufs Erforschung einer an sich irrevisiblen Norm beantragt werde. Die Rüge ist nicht begründet. Grundsätzlich ist allerdings dieser Angriff statthaft, da er sich nicht lediglich auf dem Boden des Provinzialrechts bewegt. § 286 ZPO. bezieht sich aber nur auf die Ermittelung des tat- sächlichen Prozeßmaterials und ist schlechthin unanwendbar, wo es sich um die Ermittelung einheimischer objektiver Rechtsnormen handelt. Dies gilt sowohl für revisibles wie für irrevisibles einheimisches Recht. Hiernach bleibt maßgebend vom Berufungsgerichte festgestellt, daß die Konsistorialordnung eine rechtliche Verpflichtung der politischen Ge-

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Einzelne Rechtfälle.

meinden zur Kirchenbaulast nicht anerkennt. Bedenkenfrei ist weiter auch vom Berufungsgericht ausgeführt, daß die spätere Gesetzgebung daran nichts geändert hat. Als verletzt bezeichnet jedoch weiterhin die Revision den § 710, Teil II Titel 11 des Allgemeinen Landrechts. Seit dem Urteile des Obertribunals von 1865 sei, auch für Berlin, durch eine Reihe von rechtskräftigen Erkenntnissen, unter welchen auch zwischen anderen Parteien ergangene Urteile zu verstehen seien, die Baupflicht der politischen Gemeinde festgelegt. Hierbei müsse es sein Bewenden haben. Zum mindesten habe diese Judikatur seit 1865 eine ununter- brochene Gewohnheit geschaffen. Der erhobene Vorwurf ist nicht gerechtfertigt. Rechtskräftige Urteile im Sinne des § 710 Teil II Titel 11 des Allgemeinen Landrechts sind nur unter den Parteien selbst ergangene Erkenntnisse. Der Hinweis der Revision, daß bei dieser Einschränkung des Begriffs die landrechtliche Bestimmung über- flüssig wäre, weil sie insoweit selbstverständlich sei, ist nicht zutreffend. Das gleiche müßte dann für Verträge gelten. Dennoch haben auch diese im § 710 spezielle Erwähnung gefunden. Rechtskräftige Urteile in dem angegebenen Sinne sind über die hier geltend gemachten Ansprüche unter den Parteien, wie das Berufungsgericht im Eingänge feststellt, nicht ergangen. Rechtlich bedenkenfrei ist aber auch verneint, daß sich seit 1865 ein Gewohnheitsrecht, wie es § 710 unter un- unterbrochener Gewohnheit versteht, gebildet habe. Das Urteil des Obertribunals vom 4. Januar 1865 (Entsch. 52, 261 ff.), welches sich in Gegensatz zur früheren Rechtsprechung stellt, gründet seine abweichende Rechtsansicht auf eine im Entwürfe des Provinzialrechts für die Kurmark von Scholtz angenommene märkische Landesobservanz, wo- bei Kapitel 13 der Konsistorialordnung herangezogen wird, um die Ausdehnung der Pflicht auf neu erforderlich werdende Kirchen zu begründen. In seiner Entscheidung vom 29. September 1871 (Entsch. 66, 153 ff.) stützt das Obertribunal die abweichende Rechts- ansicht unmittelbar auf die Bestimmungen der Konsistorialordnung von 1573. Eine lediglich unter solcher Begründung angebahnte Rechtsprechung vermochte nicht Unterlage einer selbständigen ge- wohnheitsrechtlichen Bildung zu werden. Allerdings konnte eine derartige Bildung nicht bloß erwachsen auf Grund einer unter den Beteiligten selbst betätigten Überzeugung, es konnte an sich auch das Gericht Träger einer Rechtsüberzeugung des Volkes werden und als Gerichtsgebrauch ein wahres Gewohnheitsrecht zum Ausdrucke bringen.

Ist der erkennende Senat eines Oberlandesgerichts nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn an der Entscheidung Landrichter oder Amtsrichter als Mitglieder des Senats teilgenommen haben, die als Hilfsrichter an das Oberlandesgericht einberufen sind?

Zusammensetzung der Senate des OLG.

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Immer aber bliebe Voraussetzung der Entstehung des Gewohnheits- rechts, daß sich das Verhalten der maßgebenden Teile nicht lediglich als Anwendung bestehenden objektiven Rechtes darstellt; die Übung muß sich vielmehr in jedem Falle unabhängig von solchem Rechte kraft innerer selbständiger Überzeugung von der Rechtsnotwendigkeit entwickeln. An diesen Voraussetzungen gebricht es nach den Fest- stellungen des Berufungsgerichts. Auch die weitere Ausführung des Berufungsgerichts, daß seit 1865 die Zeit zur Bildung einer neuen Observanz gemangelt habe, enthält keinen Rechtsirrtum. Eine be- stimmte Zeitdauer ist zur Entstehung der Observanz nicht erfordert, wie es überhaupt keinen einheitlichen Maßstab für die Bemeffung dieser Zeitdauer gibt. Im wesentlichen ist es Sache der konkreten Würdigung, ob die durch einen gewissen Zeitraum betätigte gleich- förmige Übung die" Annahme gestaltet, daß die neue Rechtsüber- zeugung sich auf stetiger Grundlage zum Gewohnheitsrecht entwickelt hat. Aus tatsächlichen und damit der Nachprüfung entzogenen Gründen ist dies vom Berufungsgerichte verneint.

Nr. 24. Ist der erkennende Senat eines Oberland es gerichts nicht vorschrifts- mäßig beseht, menn an -er Entscheidnng Landrichter oder Amtsrichter als Mitglieder des Senats teilgrnommen haben, die als Hilfsrichtrr an das Oberlandesgericht rinbernfen sind? GVG. §8 119, 122; ZPO. 8 551 Ziff. I. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 3. Juni 1904 in Sachen N., Klägers, wider K., Beklagten. VII. 14/1904.) Die Revision des Klägers gegen das Urteil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Es ist von dem Revisionskläger zunächst ein prozessualer Angriff aus § 551 Ziff. 1 ZPO. erhoben worden und zwar mit folgender Begründung: Die Berufungsentscheidung ist von dem XV. Zivilsenate des Kammergerichts unter dem 24. November 1903 gefällt worden. Dieser Senat ist mit Einverständnis des Zustizministers durch Be- schluß des Präsidiums des Kammergerichts vom 2. Juli 1903 neu gebildet worden und am 1. Oktober 1903 in Tätigkeit getreten. Unter Ziff. III des vorbezeichneten Präsidialbeschluffes heißt eS:

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Einzelne Rechtsfälle.

„Dem XV. Zivilsenat werden vom 1. Oktober 1903 ab als Mitglieder überwiesen 1. als Vorsitzender der Senatspräsident W., 2. der Kammergerichtsrat Z., 3. der Kammergerichtsrat I)r. F., 4. der Kammergerichtsrat W., 5. der Landgerichtsrat vr. D., 6. der Landrichter O., 7. der Landrichter St. Bei dem angefochtenen Berufungsurteile haben mitgewirkt die vor- stehend unter Nr. 2 und 4—7 genannten Richter. Der Nevisions- kläger hat nun ausgeführt: Nach § 119 GVG. würden die Ober- landesgerichte mit einem Präsidenten und der erforderlichen Anzahl von Senatspräsidenten und Räten besitzt; hieraus ergebe sich in Zu- famnlenhang mit § 122 GVG., daß Mitglieder der anderen Gerichte zwar als Hilfsrichter bei dem Senat eines Oberlandesgerichts tätig fein, diesen: aber nicht als Mitglieder, und jedenfalls nicht als ständige Mitglieder, eingereiht werden dürften; das fei im vorliegenden Falle geschehen, da dem erkennenden Senate des Berufungsgerichts drei Richter als Mitglieder überwiesen seien, die nicht Kammer- gerichtsräte seien; der erkennende Senat des Berufungsgerichts sei daher nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. Diese Bedenken können nicht geteilt werden. Wenn gemäß § 122 GVG. Landrichter oder Amtsrichter als Hilfsrichter an ein Oberlandesgericht berufen werden, so ist es selbstverständlich, daß sie als „Mitglieder" einem oder mehreren (vgl. § 62 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 121 GVG.) Senaten des Oberlandesgerichts zugewiesen werden; denn in ihrer Stellung als mitwirkende Richter des Oberlandesgerichts sind sie nichts anderes und können bcgriffsnotmendig nichts anderes sein als eben „Mitglieder" des Senats oder der Senate, an deren Tätigkeit sie teilnehmen. Was aber den von dem Vertreter des Nevisions- klägers in der Verhandlung vor dem Nevisionsgerichte besonders be- tonten Punkt betrifft, daß Hilfsrichter den Senaten der Oberlandes- gerichte nicht als „ständige" Mitglieder eingereiht werden dürften, so ist darauf zu erwidern, daß im gegenwärtigen Falle der in Frage stehende Präsidialbeschluß den Ausdruck „ständige" Mitglieder gar nicht enthält. Im übrigen versteht es sich von selbst, daß Hilfsrichter nur in dieser ihrem Wesen nach vorübergehenden Eigenschaft einem Senate des Oberlandesgerichts als Mitglieder zugewiesen

Bestimmtheit des Klagantrages. Ist eine Klage dahin zulässig, den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, den dieser bei einem (näher bezeichneten) Unfall erlitten hat?

Schadensklage (Klageantrag).

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werden können. Daher kann es nicht für notwendig erachtet werden, daß dies in dem mehrerwähnten Präsidialbeschlusse besonders zum Ausdrucke gebracht wurde. Auch nach sonstiger Richtung gibt Inhalt und Fassung der in Bezug genommenen Bestimmung des Präsidial- beschlusses zu gerechtfertigten, durchgreifenden Bedenken keinen Anlaß.

Nr. 25. Lestimmtheit des ÄlayantragN. Äst eine Klage -ahln zulWg, den Keklagten zu verurteilen, dem Kläger allen Schaden zu ersehen» den dieser bei einem (näher bezeichnetrn) Anfall erlitten hat? ZPO. § 253 Abs. 2 Nr. 2. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 4. Zuli 1904 in Sachen des Kaufmanns H., Beklagten, wider B., Kläger. VI. 102/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des Badischen Oberlandesgerichts zu Karlsruhe aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Tatbestand: Nachdenr durch Urteil des Landgerichts zu M. die Klage, unter Verurteilung des Klägers in die Prozeßkosten, abgewiesen worden war, ist durch das Berufungsurteil der Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen der am 4. Mai 1902 durch das Fuhrwerk des Beklagten ihm zugefügten Körperverletzung, unter Aufhebung des Urteils erster Instanz insoweit, in Ansehung von drei Vierteilen des Schadens dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, in Ansehung des weitergehenden Anspruchs die Berufung des Klägers zurück- gewiesen, und wegen Festsetzung des Betrags, sowie zur Entscheidung über die Kosten die Sache in die erste Instanz zurückverwiesen worden. Hiergegen hat der Beklagte Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Der Gegenstand der Klage ist in hohem Grade unbestimmt. In erster Instanz ist die Feststellung begehrt worden, daß der Be- klagte dem Kläger „allen Schaden aus dem Unfälle vom 4. Mai" zu ersetzen babe. Über die Art und Größe dieses Schadens wurde da- bei nur gesagt, daß der Kläger so erheblich verletzt worden sei, daß er immer noch arbeitsunfähig sei und sich in ärztlicher Behandlung befinde. In der Berufungsinstanz ist der Kläger von der Fest- stellungs- zur Leistungsklage übergegangen, aber nur mit dem An-

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Einzelne Rechtsfälle.

trage, daß sein Anspruch (also der Anspruch auf Ersatz „alles Schadens- aus dem Unfälle vom 4. Mai") dem Grunde nach für berechtigt er- klärt, und wegen des Betrags die Sache an das Landgericht zurück- verwiesen werde. (Es folgt eine Ausführung, daß der Wert des Beschwerdegegenftandes 1500 M. übersteigt; dann heißt es weiter): Jedenfalls also hat die Revision als zulässig zu gelten. Sie ist aber auch eben deshalb begründet, weil ein Zwischenurteil im Sinne des § 304 ZPO. auf einer so unbestimmten Grundlage pro- zessualisch unstatthaft ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Feststellungsklage von solcher Unbestimmtheit, wie sie in erster Instanz angebracht war, im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. zulässig ist; keinesfalls darf nach dieser Gesetzesvorschrift eine solche Leistungsklage zugelassen werden. Allerdings hat das Reichsgericht wiederholt anerkannt, daß die Klage nicht gerade immer von vorn- herein auf eine bestimmte Geldsumme gerichtet sein müsse, sondern daß es insbesondere bei Schadensersatzklagen und anderen Ansprüchen, bei denen das richterliche Ermessen Spielraum habe, genüge, wenn zunächst nur die Art der geforderten Leistung deutlich bezeichnet, und die endgültige Festsetzung des Betrags der richterlichen Würdigung Vorbehalten sei; vgl. NG. 10, 175 f., 353 ff. und 414 f.; 12, 391; 21, 386 f.; aber andererseits ist dabei doch immer eine solche Indi- vidualisierung des erhobenen Anspruchs in qualitativer und quanti- tativer Beziehung für erforderlich erklärt worden, daß der Betrag durch richterliches Ermessen, nötigenfalls mit Hilfe von Sachver- ständigen, festgestellt werden könne. Dergleichen nähere Angaben sind aber in der vorliegenden Sache vom Kläger bisher nicht gemacht worden; es ist nur der „Ersatz alles Schadens" begehrt. Man weiß nicht, ob der Kläger Erstattung von Kurkosten, Ersatz für verlorene oder verminderte Erwerbsfähigkeit, Schmerzensgeld, oder was sonst, inwieweit er Kapital- oder Rentenzahlungen verlangt. Es hat keinen Sinn, den Klaganspruch für „dem Grunde nach berechtigt" zu er- klären, solange man das alles nicht weiß; denn die erwähnten Unter- schiede betreffen nicht bloß den Betrag, sondern den Grund des Anspruchs. Deshalb mußte das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache in die vorige Instanz zurückverwiesen werden. Wenn der Kläger dort seine Ansprüche nicht näher spezialisiert, so wird er noch jetzt mit seiner Leistungsklage abgewiesen werden müffen.

Literatur
Enneccerus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechtes. I. Bd. 1. Lfg. 3. Afl.
Landsberg, Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 18. August 1896

Literatur.

34. Lehrbuch -es bürgerlichen Rechtes. Erster Band. Einleitung. Allgemeiner Teil. Schuldverhältnisse. Erste Lieferung. Von Dr. Ludwig Ennec- cerus, Geheimem Zustizrat, Professor an der Universität Marburg. Dritte, völlig umgearbeitete und stark vermehrte Auslage. Marburg 1904. N. G. Elwertsche Verlagsbuchhandlung. (M. 6,—.) Die dritte Auflage des trefflichen Werkes kann in der Tat nach dem vorliegenden Anfang als eine neue Durcharbeitung des Stoffes auf der Grundlage der früheren Auflage bezeichnet werden. Ein wissen- schaftlich sehr erheblicher Abschnitt ist dem Buche neu eingefügt, aber auch sonst ist die Darstellung nach Inhalt und Form neu gestaltet worden. Schon die vorige Auflage durfte von mir als eine hervorragende wissen- schaftliche Leistung bezeichnet werden. Mit großer Aufmerksamkeit ist der Vers, seitdem allen Äußerungen der Wissenschaft und Praxis gefolgt, er ist sich selbst gegenüber ein scharfer Kritiker gewesen. Der Vorzug der Kürze und Knappheit des Ausdrucks bei einleuchtender Klarheit des Gedankens ist in derselben Weise anzuerkennen, wie bei der zweiten Auflage. Auch durch die systematischen Änderungen hat das Werk nur gewonnen. Es ist noch mehr als die früheren Auflagen ein Lehr- buch geworden. Der in das Werk neu eingeschaltete Abschnitt erörtert die geschicht- liche Rechtsentwickelung bis zum Bürgerlichen Gesetzbuch und bringt eine Anzahl tiefgehender Ausführungen über das objektive Recht und die Rechte. Er ist der bisherigen Darstellung des Allgemeinen Teiles vor- angeschickt. Die ausgegebene Lieferung schneidet ab innerhalb der Lehre vom Nechtsobjekte. Baldiger Fortgang ist zu wünschen. Der zweite, früher von Lehmann bearbeitete Teil wird, wie ich höre, von Ernst Jäger in Würzburg, dem bekannten Kommentator der Konkursordnung herausgegeben werden, wobei eine völlig neue Dar- stellung, gelöst von dem Lehmannschen Werke, beabsichtigt wird. Eccius.

35. Das Recht -es Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 13. August 1896. Ein dog- matisches Lehrbuch von I)r. Ernst Landsberg, ordentl. Professor der Rechte in Bonn. 2 Bände. Berlin 1904. I. Guttentag. (Geb. M. 28,—.) Nach dem beigegebenen Vorworte bezweckt das Werk eine mög- lichst kurze und dogmatische Darstellung des durch das Bürgerliche Beiträge, 49. Jahrg. 2. u. 3. Heft. 26

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Literatur.

Gesetzbuch gegebenen Rechtsstoffs. Es umfaßt nicht das ganze sonstige bürgerliche Recht, sondern berücksichtigt es nur durch gelegentliche Aus- blicke und Verweisungen. Es will zwischen einer bloßen Einführung und einem breiteren Lehrbuch oder gar System die Mitte halten. Der Zweck, den der Vers, sich gesetzt hat, ist m. E. voll er- reicht. Das Werk gibt eine kurze, durchaus klare und faßliche, dog- matisch aufgebaute Darstellung des Stoffes. Überall tritt das Be- streben hervor, die gegenseitigen Beziehungen zwischen den verschiedenen Rechtsteilen klarzulegen, die allgemeinen Lehren tunlichst auf die beson- deren Rechtsverhältnisse anzuwenden, schon im allgemeinen Teile bei den einzelnen Begriffen eine das gesamte Nechtsgebiet umfassende Übersicht zu geben. In letzterer Beziehung sei z. B. auf die Abschnitte über Teilbarkeit und Übertragbarkeit der Rechte und über Surrogation ver- wiesen. Besonderes Gewicht ist aus das möglichst feine Herausarbeiten der grundlegenden Begriffe gelegt. Die Abschnitte der Darstellung, welche sich mit diesen beschäftigen, sind besonders eingehend und an- regend gehalten, z. B. der mit dem Wesen der Willenserklärung sich beschäftigende Paragraph und die auf der Unterscheidung des Vers, zwischen Körperverhaltungs-, Erklärungs- und Erfolgswillen sich auf- bauende Darstellung der Vorschriften der §§116 bis 124 BGB. Ein- fachere Dinge sind dagegen in knapper Zusammenstellung erledigt. Für den Anfänger, für den das Werk in erster Linie bestimmt ist, erscheint auch die Zerlegung des Stoffes der einzelnen Paragraphen in Ab- teilungen und Unterabteilungen, diesen untergeordnete Rubriken und Unterrubriken durchaus angemessen, weil sie die Übersichtlichkeit fördert, das Allgemeine von: Besonderen, die Regel von der Ausnahme auch äußerlich scharf scheidet. Dem Verständnisse förderlich sind die zahl- reichen, wenn auch kurz gehaltenen Beispiele, die meistens in den An- merkungen, oft aber auch im Texte selbst gegeben werden. Die haupt- sächlich in Betracht kommende Literatur ist bei den einzelnen Paragraphen angegeben, gerichtliche Entscheidungen sind nicht angeführt. Beizustimmen ist dem Vers, darin, daß er rechtsgeschichtliche Bemerkungen weggelassen hat. Er sagt mit Recht im Vorworte, daß solche Bemerkungen, die mit Rücksicht auf die durch den Zweck des Buches gebotene Kürze nur die Bedeutung von hingeworfenen Geschichtsbrocken gehabt haben würden, den Sinn für geschichtlichen Zusammenhang verderben. Die jungen Juristen sehen zum großen Teile heutzutage, wie die erste juristische Prüfung häufig genug zeigt, rechtsgeschichtliche Kenntnisse als unnützen Ballast an, mit dem sie sich nur in äußerst beschränktem Maße be- schweren. Die Aufnahme einzelner geschichtlicher Anknüpfungen in ein Lehrbuch des bürgerlichen Rechtes wäre geeignet, dem Studierenden den Glauben zu stärken, er habe sich auf rechtsgeschichtlichem Gebiete ge- nügend ausgebildet, wenn er den Inhalt dieser kurzen Hinweisungen sich angeeignet habe. Ein ausführliches Sachregister erleichtert die Benutzung des Buches. Daß das Werk durchaus geeignet ist, das Verständnis für unser Recht als für ein Ganzes zu fördern, kann für denjenigen, welcher sich ein-

Eltzbacher, Die Handlungsfähigkeit nach deutschem bürgerl. Rechte. I. Band

Landsberg, Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 403 gehender mit diesem Lehrbuche beschäftigt hat, nicht zweifelhaft sein. Es wird auch gerade deshalb, weil es zwischen einer kurz gehaltenen Einführung und einer breiteren systemaüschen Darstellung die Mitte hält, den Studierenden willkommen sein. Aber auch dem in der Praxis stehenden Juristen wird es als Nachschlagebuch gute Dienste leisten, da es rasch und gut orientiert. Bei einer Neuauflage könnte die Darstellung vielleicht hier und da um ein geringes ausführlicher werden, ohne daß dadurch gegen das Gebot der Kürze verstoßen würde. Es würde z. B. angemessen sein, eine Definition der Leibrente zu geben. Die bloße Verweisung auf die Literatur, aus der sich der Leser unterrichten kann, dürfte wohl nicht genügen. Zu knapp erscheint es auch, wenn in der Lehre von der Briefhypothek § 205 ll 4 lediglich unter Verweisung auf § 1160 Abs. 1 gesagt wird: „Zur Geltendmachung der Hypothek bedarf es der Vorlegung des Briefes und der dazu gehörigen Urkunden." Dieser Satz kann in seiner Kürze auch leicht irreführen, namentlich im Hinblick auf die sich anschließende Be- merkung, daß bei Kündigung und Mahnung der sie Vornehmende ähnlich wie ein Bevollmächtigter, der namens eines Dritten ein solches ein- seitiges Rechtsgeschäft vornehme, abwarten könne, ob man von ihm Vorlage seiner Legitimation verlangen werde; werde nichts von ihm ver- langt, so genüge die Tatsache, daß er legitimiert sei; werde ihm ab- verlangt, so sei seine Handlung unwirksam, falls er den Brief nicht vor- legen könne und falls der Eigentümer dann deshalb die Kündigung oder Mahnung unverzüglich zurückweise. Der Leser kann dadurch zu der An- nahme verleitet werden, im Falle einer Geltendmachung der Hypothek in anderer Weise als durch Kündigung oder Mahnung, z. B. im Falle der Erhebung der hypothekarischen Klage, sei diese unwirksam, wenn der Hypothekenbrief bei der Geltendmachung (der Erhebung der Klage) nicht mit vorgelegt werde, während in Wirklichkeit § 1160 Äbs. 1 Satz 1 doch nur ein Widerspruchsrecht für den Gegner gewährt, nicht aber etwa die Vorlegung der Urkunden als eine zur Begründung des Anspruchs des Gläubigers erforderliche Tatsache bezeichnet. Das Besondere im Falle der Mahnung oder Kündigung ist doch nur, daß diese Rechtsakte bei Nichtvorlegung der Urkunden und unverzüglicher Zurückweisung aus diesem Grunde unwirksam sind. Das ist aber im Falle anderweiter Geltendmachung nicht der Fall, die Vorlegung kann nachgeholt werden. Derartige verhältnismäßig geringfügige Ausstellungen können natürlich das Urteil über den Wert des Werkes im ganzen nicht be- einflussen. Kassel. Fuchs.

36. Die Handlungsfähigkeit nach deutschem bürgerlichen Rechte. Von vr.Paul Eltzbacher, Privatdozenten und Gerichtsassessor in Halle a. S. Erster Band: Das rechtswirksame Verhalten. Berlin 1903. Franz Vahlen. (M. 7,50.)

26*

Rosenberg, Verjährung und gesetzliche Befristung nach dem bürgerlichen Rechte des Deutschen Reichs

404

Literatur.

Der Vers, geht davon aus, daß die Frage der Handlungsfähigkeit nur ein Teil einer weiter greifenden Frage sei, der Frage nach der Fähigkeit zu rechtswirksamem Verhalten. Unter Voranschickung von Bei- spielen eines solchen, nicht als Rechtsgeschäft und nicht als Delikt zu bezeichnenden, mit gesetzlichen Folgen ausgestatteten Verhaltens und unter Hinweis darauf, daß im Gesetz eine ausdrückliche Regelung be- züglich der Fähigkeit zu solchem Verhalten nicht enthalten sei, bezeichnet der Vers, als wissenschaftliche Aufgabe zunächst das rechtswirksame Ver- halten, soweit es nach bürgerlichem Rechte mit Rechtsfolgen ausgestattet ist, systematisch zusammenzufassen, um dann den Grundgedanken über die Fähigkeit zu solchem Verhalten aufzusuchen und von diesem aus die Einzelfragen zu lösen. Der vorliegende Band ist zunächst der ersteren Aufgabe gewidmet und betont, daß die Rechtswissenschaft als solche es nicht mit den einzelnen Erscheinungen des Rechtslebens, den Rechts- verhältnissen, den subjektiven Rechten, sondern nur mit den Rechtsnormen zu tun habe, aus deren Zerlegen die Rechtsverhältnisse als etwas Ge- dachtes zu gewinnen seien. Der Verf. will also das rechtswirksame Verhalten als Bestandteil der Rechtsnorm erfassen und zergliedern. Von dem Wesen der Rechtsnorm als durch den von ihr bestimmten Tatbestand bedingter Vorschrift ausgehend, betrachtet er die einzelne Tatsache, insbesondere das zum Tatbestände der Norm gehörige rechts- wirksame Verhalten mit dem Gegensätze des rechtmäßigen und des rechts- widrigen Verhaltens. Hiermit beschäftigt sich das erste Buch bis S. 120. Das zweite Buch (121—261) ist dann dem rechtmäßigen, das dritte (262 — 355) dem rechtswidrigen Verhalten gewidmet. Zn die Einzelheiten des überall anregenden, scharfes und selb- ständiges Denken zeigenden Buches kann in dieser Anzeige nicht einge- gungen werden. Das Buch darf als eine sehr beachtenswerte Erschei- nung bezeichnet werden. Literatur und Rechtsprechung kann es nicht bei- seite lassen, wird vielmehr vielfach auf den vom Verf. gegebenen Grundlagen weiter bauen. Dem zweiten Teile >vird man erwartungs- voll entgegensehen. Eccius.

37. Verjährung und gesetzliche Ärfristnng nach dem bürgerlichen Krchte des Deutschen Deichs. Von Dr. jur. Reinh ard Rosenberg. München 1904. I. Schweitzer. (Geh. M. 3,20.) Verf. bestimmt zunächst die Begriffe der Verjährung und der gesetz- lichen Befristung, beschäftigt sich dann im zweiten Kapitel mit dem Gegenstand und im dritten Kapitel mit den Voraussetzungen beider Institute. Anfangstermin der Verjährung und Beginn der gesetzlichen Befristung, die Dauer der Fristen, deren Hemmung und Erstreckung, endlich die Unterbrechung der Verjährung und die Wahrung der Frist bei der gesetzlichen Befristung werden gegenübergestellt. Zm vierten Ka- pitel wird die Wirkung der beiden Institute erörtert und schließlich die Beweislast bei beiden besprochen.

Von Schwerin, Über den Begriff der Rechtsnachfolge im geltenden Zivilrechte

Schwerin, Über den Begriff der Rechtsnachfolge im geltenden Zivilrecht. 405 Verf. kommt zu dem Ergebnisse, daß ein begrifflicher Gegensatz zwischen Verjährung und gesetzlicher Befristung nicht bestehe, daß beide vielmehr nur verschiedene Wege zur Erreichung desselben Zieles und zur Verwirklichung der gleichen Absichten darstellen. Durch die Verschieden- heit des Gegenstandes beider Institute (bei der Verjährung nur An- sprüche, bei der gesetzlichen Befristung Rechte) werde ein begrifflicher Gegensatz nicht begründet. Hinsichtlich des Beginns des Fristenlaufs fänden für beide Institute nach dem BGB. dieselben Grundsätze An- wendung: solange das Gesetz nichts anderes bestimme, beginne der Lauf der Frist mit der Entstehung des Objekts (des Anspruchs — des Rechtes). Der Begriff der Befristung schließe die Möglichkeit der Hemmbarkeit ihres Laufes so wenig aus, wie dies bei der Verjährung der Fall sei, so daß also auch in dieser Beziehung von einem begrifflichen Gegensätze zwischen beiden Instituten nicht die Rede sein könne, bei beiden folge die Hemmung des Fristenlaufs nicht aus ihrem Begriffe, sondern sie beruhe allein auf der Anordnung durch das Gesetz. Auch hinsichtlich der Unterbrechbarkeit bestehe eine begriffliche Abweichung von Verjährung und gesetzlicher Befristung nicht; die Ausübungsmöglichkeit, d. h. die Verhinderung ihrer Wirkung, sei allerdings der Verjährung wesentlich, dies treffe aber in gleicher Weise für die gesetzliche Befristung zu; bei der qualitativen Übereinstimmung von Hemmung und Unterbrechung könne die Unterbrechbarkeit nicht dem Begriffe der gesetzlichen Befristung wider- sprechen, da die Hemmbarkeit als mit ihr wohl vereinbar erkannt sei; daß nun die Unterbrechungsgrundsätze tatsächlich auf die gesetzliche Be- fristung nicht in Anwendung kommen, beruhe allein auf dem Still- schweigen des BGB., wie andererseits ihre Anwendbarkeit auf die Ver- jährung allein aus der Anordnung durch das BGB. beruhe. Endlich sei die Wirkung beider Institute die gleiche, nämlich der Untergang des Gegenstandes, bei der Verjährung des Anspruchs, bei der gesetzlichen Befristung des Rechtes; die in einzelnen Fällen hinsichtlich der richter- lichen Berücksichtigung sich ergebende Abweichung von Verjährung und Befristung könne nicht zugunsten eines begrifflichen Unterschieds beider Institute geltend gemacht werden. Die Schrift, welche sich insbesondere gegen den von Grawein in seiner Schrift „Verjährung und gesetzliche Befristung" 1880 unter- nommenen Nachweis, daß beide Begriffe gar nichts miteinander zu schaffen haben, richtet, bietet eine gründliche Erörterung des Stoffes unter eingehender Berücksichtigung der einschlagenden Literatur und Rechtsprechung. Kassel. - Fuchs.

38. Über den Begriff der Rechtsnachfolge im geltenden Zivilrecht. Von Claudius Freiherrn von Schwerin, Doktor der Rechte. München 1905. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung. (M. 2,50.) Der Verf. sagt selbst, daß er eine erschöpfende Darstellung des Rechtsnachfolgebegriffs nicht geben, sondern durch Herausgreifen

Fischer, Die nicht auf dem Parteiwillen gegründete Zurechnung fremden Verschuldens nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche

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Literatur.

einzelner Materien Gelegenheit finden will, die jetzt herrschende Meinung zu besprechen und zu den Fundamentalsätzen der Lehre von der Rechts- nachfolge Stellung zu nehmen. Dies ist denn auch der Inhalt seiner Abhandlung. Er schickt vorweg eine etwas allgemein gehaltene Fest- legung der Grundbegriffe und des Unterschieds zwischen Gesamt- und Sondernachfolge, geht dann auf die hauptsächlichsten Fälle der Sonder- nachfolge und der Gesamtnachfolge ein, die er in materieller und prozeß- rechtlicher Beziehung bespricht, und stellt am Schluffe die Ergebnisse seiner Ausführungen zusammen. Sie gipfeln in folgenden drei Sätzen: 1. Rechtsnachfolge ist der Erwerb von Rechten und die Übernahme von Pflichten, welche bereits bei einem anderen Subjekte bestanden haben. 2. Der Begriff der Rechtsnachfolge deckt sich nicht mit dem Begriffe des abgeleiteten Erwerbes. 3. Der Begriff der Rechtsnachfolge ist kein ein- heitlicher. Sollte das nicht ein etwas dürftiges Ergebnis fein? Die Literatur ist genügend berücksichtigt; die Judikatur — insbesondere die des Reichsgerichts — hätte wohl eingehender berücksichtigt werden können. Zaeckel.

39. Dir nicht auf dem D artet willen gegründete Zurechnung fremden Ver- schuldens nach dem üürgerlicheu Gcfchkniche. Eine privatrechtliche Studie von Karl Fischer, Doktor der Rechts- und Staatswissenschaften. München l!io4. F. Schweitzers Verlag <M. 2,80.) Rach einleitenden und das Thema abgrenzenden Bemerkungen be- handelt der Vers, im l. Abschnitte „die Zurechnung in Form der Entstehung einer Pflicht insbesondere einer Schadensersatzpflicht". Hier- bei beantwortet er die sehr bestrittene Frage, ob die Haftung aus § 278 für das bei Gelegenheit der Erfüllung der geschuldeten Leistung oder nur für das in Ausführung der Erfüllung zutage getretene Ver- schulden des anderen eintritt, gegen die herrschende Meinung im evftereu Sinne. Er folgert dies aus der Entstehungsgeschichte des § 278, aus dem Satz 2 desselben und weiter aus den Worten des § 5492 „bei dem Ge- brauche", da dieser Paragraph nur einen Anwendungsfall des Prinzips enthalte. Während so der Verf. im Falle des § 278 Haftung für Vorsatz des Erfüllungsmittlers annimmt, verwirft er eine solche Haf- tung im Falle des § 831, weil eine vorsätzliche Schädigung nie in Ausführung der Verrichtung erfolge. Bei der Geschäftsführung ohne Auftrag haftet der Geschäftsherr dann nicht für das Verschulden des Geschäftsführers, wenn die Geschäfts- führung nicht genehmigt ist. Wenn der Verfasser hiervon für die Fälle des § 679 eine Ausnahme macht, so kann ich das nicht für richtig halten. Das öffentliche Interesse oder die Erfüllung einer gesetzlichen Unterhalts- pflicht des Geschäftsherrn rechtfertigen, daß trotz des der Geschäfts- führung entgegenstehenden Willens der Geschäftsführer Ersatz seiner Auslagen verlangen kann und nicht ohne sonstiges Verschulden dem Geschäftsherrn auf Schadensersatz haftet, sie rechtfertigen aber nicht, daß

Fischer, Auf dem Parteiwilleu gegründete Zurechnung fremd. Verschuldens. 407

letzterer für das Verschulden eines beliebigen Dritten, den er sich nicht ausgesucht, dessen Handeln er auch nicht genehmigt hat, haftbar gemacht wird. Von einem „Bedienen" zur Erfüllung kann hier keine Rede sein. Im §701 findet der Verf. eine Erweiterung des Prinzips des § 278 dahin, daß zwischen dem Verantwortlichen und dem Täter ein irgendwie geartetes Rechtsverhältnis nicht zu bestehen brauche; er meint: der Wirt hafte für jeden, der sich für einen Angestellten des Gasthofs ausgibt und das Gepäck des Reisenden am Bahnhof in Empfang nimmt, um es zu unterschlagen. Das geht viel zu weit. Um ihn haftbar zu machen, erfordert das Gesetz i. daß der Täter „zu den Leuten des Gastwirts" gehört und 2. daß er den Umständen nach als zur Em- pfangnahme der Sachen bestellt anzusehen ist. Das erste Erfordernis liegt nicht vor, wenn irgendein Schwindler dem Fremden gegenüber srch als Angestellter des Gastwirts aufspielt. Welches sollte der Rechts- grund für die Haftung des Wirtes in einem solchen Falle sein? Im II. Abschnitte bespricht der Verf. die Fälle, in denen fremdes Verschulden den Verlust eines Rechtes zur Folge hat. Hierher rechnet er unter anderen die Fälle der §§ 892 und 932. Wenn dabei gesagt wird, das Recht des Berechtigten gehe wegen des Verschuldens des gut- gläubigen Erwerbers unter, so dürfte das doch etwas schief ausgedrückt sein — nicht weil, sondern obgleich vielleicht im einzelnen Falle der gute Glaube des Erwerbers die Folge seiner Fahrlässigkeit ist, tritt der Rechtsverlust ein. Gleich bedenklich erscheint mir die im Falle des s 123 Abs. 2 gegebene Begründung, daß der von dem Dritten Ge- täuschte deshalb die Leistung machen müsse, weil der Dritte schuldhaft gehandelt habe. An diesen: Abschnitte kommt der Verf. auch auf die Bedeutung des letzten Satzes des § 254 Abs. 2 zu sprechen und gelangt zu dem wohl zutreffenden Ergebnisse, daß der Beschädigte, der kraft des Gesetzes verbunden war, den Schaden z. B. zu mindern, sich das Verschulden dessen, der an seiner Stelle stand, immer anrechnen lassen muß. Am IH. Abschnitte behandelt der Verf. „die Zurechnung in Form der Verschlechterung der Rechtsstellung" und zwar insbesondere die 8s.831 und 832, die er deshalb in den Kreis seiner Betrachtungen zieht, weil im Falle daß „den anderen" ein Verschulden treffen sollte, die Vertretungspflicht vom Standpunkte des Pflichtigen aus als Zurechnung des fremden Verschuldens erscheine. Da diese Fälle aber nicht not- wendig, nicht ständig sich als Vertretung fremden Verschuldens dar- stellen, nennt er sie Fälle der „zeitweiligen Zurechnung" — eine Be- zeichnung, die das Wesentliche m. E. nicht hervorhebt und leicht miß- verstanden werden kann. Verf. nimmt an, daß in den Fällen der §§ 831 und 832 aus eigenem Verschulden gehaftet werde und nur die Beweislast umgekehrt sei zum Nachteile des Geschäftsherrn. Hierbei spricht der Verf. fortgesetzt von „Geschäftsherrlichkeit" und im Falle de« §831 Abs. 2 vom „Geschäftsoberherrn"; in diesen von den bisher üblichen abweichenden Ausdrücken kann ich einen Fortschritt nicht er- blicken; folgerichtig würde man auch von „Geschästsoberherrlichkeit"

Krahmer, Gegenseitige Verträge

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Literatur.

reden können. Bedenklich erscheint mir, daß (97) Verwandte, die ein Kind als Besuch ausgenommen haben, ohne weiteres infolge eines still- schweigend zwischen ihnen und den Eltern abgeschlossenen Vertrags aus § 832 Abs. 2 haften sollen. Bei seiner Darstellung hat der Vers, die einschlägige Literatur und Rechtsprechung auch, soweit sie das französische und schweizerische Recht betreffen, in ausgiebiger Weise berücksichtigt; auch ist er bestrebt gewesen, seine Ausführungen durch Beispiele zu belegen. Kassel. Ungewitter.

40. Gegenseitige Verträge. Studien zur Systematik des Reichsrechts von vr. Horst Kr ahm er, Gerichtsassessor und Privatdozent der Rechtswissenschaft an der Universität Halle a. S. Halle 1904. Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses. (M. 3,60.) Der Vers, will nicht so sehr eine Monographie über ein einzelnes Rechtsgebiet als einen Beitrag zur Methode der Jurisprudenz geben, indem er in erster Linie zu untersuchen unternimmt, ob und inwieweit die allgemeinen Vorschriften der ZK 320—327 BGB. nicht nur mit den bei den einzelnen Schuldverhältnissen gegebenen Vorschriften, sondern auch mit den noch allgemeineren, schon im I. Abschnitt und im I Titel des II. Abschnitts des II. Buches hinsichtlich der Nichterfüllung von Ver- tragspflichten, Unmöglichkeit und Verzug sich findenden Vorschriften zu- sammenstimmen. Bei seinen Untersuchungen geht der Vers, überall von dem Satze aus, daß eine schlüssig vorgehende Rechtsordnung eine einmal festgestellte Rechtsfolge nur insoweit abändern darf, als dieses gerade durch die Abänderung des Tatbestandes begründet wird. Er kommt zu dem Er- gebnisse, daß die Vorausstellung der allgemeinen Sätze im wesentlichen systematisch gerechtfertigt ist. Nach einer Einleitung behandelt der Vers, im I. Teile die allgemeinen Vorschriften über gegenseitige Verträge (Rechtsfolgen der Nichterfüllung, der Unmöglichkeit, des Verzugs und der positiven Vertragsverletzungen) und in den folgenden II., III. und IV. Teilen deren Anwendbarkeit auf die einzelnen gegenseitigen Schuldverhältnisse, nachdem er zu Beginn des II. Teiles die einzelnen Schuldverhältnisse und die aus ihnen entspringen- den Verpflichtungen auf ihre Gegenseitigkeit geprüft hat. Übrigens geht der Vers, trotz der seiner Arbeit gegebenen Überschrift: Gegenseitige Verträge, auch auf die Frage ein, ob nicht die ZZ 320 ff. auch bei ge- setzlichen gegenseitigen Schuldverhältnissen, z. B. bei der Gemeinschaft, anzuwenden seien, und er bejaht diese Frage m. E. zutreffend. Weiter sei hervorgehoben, daß der Verf. nicht nur die im BGB. geordneten einzelnen Schuldverhältniffe berücksichtigt, sondern auch auf die Bestim- mungen anderer Reichsgesetze, z. B. des HGB., der GewO., des PostG., des VerlG. usw., eingeht. Besondere Schwierigkeiten findet der Verf. mit Recht bei der An-

Dniestrzan'ski, Die Aufträge zugunsten Dritter. I. Band

Dniestrzanski, Die Aufträge zugunsten Dritter.

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Wendung der allgemeinen Vorschriften des II. Titels auf das Gesell- schaftsverhältnis, sobald mehr als 2 Gesellschafter vorhanden sind; ihre Lösung sucht er aus Grund der Auffassung zu finden, daß jedesmal zwischen je zwei Gesellschaftern ein gegenseitiges Schuldverhältnis bestehe. Infolgedessen gibt er z. B. die Einrede des nicht erfüllten Vertrags nur in dem Falle, daß gerade der Kläger seinerseits noch nicht geleistet hat. An Einzelheiten sei nur noch erwähnt, daß der Verf. das Recht auf Wandelung und das Rücktrittsrecht aus § 325 nebeneinander gibt, da sowohl die Tatbestände als auch die Rechtsfolgen beider Rechte ver- schieden seien. Dasselbe nimmt er hinsichtlich des bei der Miete, dem Dienstvertrag und der Gesellschaft gegebenen Kündigungsrechts an. Wenn es (53) heißt, daß das Recht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung eum grano salis als Anspruch auf das positive, das Recht auf Rücktritt vom Vertrag als Anspruch auf das negative Ver- tragsinteresse aufzufassen sei, so ist das trotz des einschränkenden Zu- satzes nicht zutreffend, jedenfalls mißverständlich, denn der Anspruch auf das negative Vertragsinteresse geht auf etwas anderes als auf Rück- erstattung der gemachten Leistungen. Nicht überzeugend ist m. E. auch die Ausführung (58), daß beim Mangel einer positiven, einen Wechsel verbietenden Bestimmung auch noch nach Erklärung des Rücktritts auf Grund des § 325 auf das positive Vertragsinteresse zurückgegriffen werden könne, weil durch die Ausübung des Rücktrittsrechts der ursprüngliche Vertrag keineswegs schlechthin beseitigt werde, sondern nur neue obligatorische Verpflich- tungen entständen, die gerade erst auf die Beseitigung hinstrebten. Die den gewählten Stoff mit weitgehender Benutzung der neuesten Literatur behandelnde Arbeit darf als ein wertvoller Beitrag zur Lehre von den gegenseitigen Verträgen bezeichnet und empfohlen werden. Dassel. Ungewitter.

41. Die Aufträge zugunsten Dritter. Eine zivilistische Untersuchung mit beson- derer Berücksichtigung des österreichischen und deutschen bürgerlichen Ge- setzbuchs. Von l)r. Stanislaus Dniestrzanski,«. o. ö Professor an der Universität zu Lemberg. I. Band: Grundlegung. Leipzig 1904. A. Deichert- sche Verlagsbuchhandlung. (M. 7,50.) Der Verf. bezeichnet in der Einleitung als Aufgabe des vor- liegenden Werkes die richtige Erfassung des ganzen Problems der Ver- träge zugunsten Dritter, in denen er nicht ein juristisches Kunstgebilde, sondern ein aus reellen Bedürfnissen hervorgegangenes, in den Lebens- verhältnissen tief wurzelndes Institut erblickt. Im I. Abschnitte behandelt er zunächst zur Abgrenzung der Ver- träge zugunsten Dritter von anderen Rechtsinstituten insbesondere von der mit ihnen in enger Verbindung stehenden Stellvertretung, „Die Theorie der Stellvertretung und der Verträge zugunsten Dritter". Hier- bei gelangt er zu dem Ergebnisse, daß die letzteren nicht ein allgemeine»

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Literatur.

Rechtsinstitut, sondern ein Institut des speziellen Obligationenrechts, eine Unterart der Aufträge sind, deren Grundlage eine Vermögenszuwendung des Promissars an den Promitienten bildet. Er bezeichnet es als einen entschiedenen Fehlgriff, daß „die herrschende Lehre die ganze Grundlage der modernen Stellvertretung, den Auftrag, fallen lasse und in An- sehung des Begriffs desselben bei dem Normalfalle des römischen Rechtes bleibe", ja daß sogar das BGB. die Unentgeltlichkeit des Auftrags fest- lege, „um auf dem verkümmerten Begriffe des Auftrags eine abstrakte Theorie der Vollmacht aufzubauen". Der II. Abschnitt handelt von dem „ursprünglichen Mandat". Unter eingehender Berücksichtigung des Nechts- und Wirtschaftslebens in der ältesten Periode des römischen Rechtes sucht der Verf. darzulegen, daß der ursprüngliche Charakter des Mandats der eines Realvertrags gewesen sei, und er weist sodann auf die Spuren dieses Realmandats in den Pandekten hin. Nachdem er die Entwickelung des Modus, auf dessen Grundlage das Mandat des klassischen Rechtes erwachsen sei, dargelegt hat, geht er im III. Abschnitt auf das „Mandat mit Dritten zu handeln" ein, und zwar behandelt er zuerst „das "Man- dat — und die direkte Stellvertretung des römischen Rechtes", sodann „das Mandat und die Verträge zugunsten Dritter". Als Ergebnis stellt er auf: „Die direkte Stellvertretung des römischen Rechtes gründet sich stets auf ein Realmandat. Ter Rormal- fall ist der, daß zunächst der Vertretene dem Vertreter, dann der Ver- treter einem Dritten eine Sache gibt, woraus nun der Tritte dem Ver- tretenen unmittelbar haftet. Anstatt der reellen Eingabe von seiten des Vertretenen genügt aber auch der Umstand, daß der Vertreter für seine Rechnung eine Sache dem Dritten übergibt. In solchen Fällen kann nun der Vertreter für den Vertretenen unmittelbar Rechtsansprüche er- werben. So wird es möglich, daß jemand erwirbt, der nicht selbst handelt". In der direkten Stellvertretung des römischen Rechtes erblickt der Verf. nicht einen Vertrag zugunsten Dritter, wohl aber eine Brücke zu einem solchen. Dieser Vertrag hat sich nach Ansicht des Verf. un- abhängig von dem Kontraktensystem des römischen Rechtes auf Grund des alten Realmandats entwickelt, in dem er in Anlehnung an die Realkontrakte und an den Modus, zugleich aber in weiterer Verfolgung der bei der reellen Hingabe anerkannten Stellvertretung entstand. Gegen- stand des IV. Abschnitts bildet „der moderne Auftrag". In der Un- entgeltlichkeit des Mandats erblickt der Verf. nicht dessen wesentliches Merkmal, sondern nur eine zufällige Folge der Zurücksetzung des Arbeits- vertrags im römischen Rechte, die mit dem Aufkommen des modernen Arbeitssystems fallen müsse. Das Wesen des modernen Auftrags sei in der Rechtsbeziehung zu Dritten zu suchen, so daß in erster Linie alle Arbeitsverrichtungen auszuscheiden seien, die bloß in faktischen Dienst- leistungen beständen, ohne daß ein Dritter in den rechtlichen Nexus mit hineinbezogen werde. Der Inhalt des Auftrags gehe nicht auf Über- lassung wirtschaftlicher Güter, sondern auf Schaffung des Subjekts der Wirtschaft, auf Organisation des wirtschaftlichen Subjekts. Daß das BGB. den Auftrag lediglich auf das interne Verhältnis der Kontra-

Dniestrzcwski, Die Aufträge zugunsten Dritter. 411 heulen zueinander beschränkt und die Grundlage der Stellvertretung in der vom Aufträge grundsätzlich zu scheidenden Vollmacht erblickt und dementsprechend im „Allgemeinen Teil" die Lehre von der Vertretung und der Vollmacht, im Rechte der Schuldverhältnisse den Auftrag be- handelt, bezeichnet Vers, nicht nur als unmodern, sondern auch als einen entschiedenen Fehlgriff, der zugleich die aus § 675 BGB. sich ergebenden Schwierigkeiten verschuldet habe. Der Vers, schlägt bei der seiner An- sicht nach bestehenden Aussichtslosigkeit aller Versuche, für das BGB. einen brauchbaren Gegensatz zwischen Dienstleistung und Geschäftsbesorgung zu finden, vor, „durch einen operativen Eingriff zu helfen" und durch Betonung der Rechtsbeziehungen zu Dritten im Aufträge, Dienst- und Werkverträge klar voneinander abgegrenzte Rechtsinstitute zu schaffen. Es sei mir gestaltet, auf einen (95) gegebenen Fall kurz einzu- gehen, mit dem der Vers. Nachweisen will, daß die Theorie, welche die Vollmacht zu einem streng einseitigen Alte erhebt, zu unhaltbaren Kon- sequenzen führt. A. sagt zum B., er werde den C. schicken, der von B. für ihn, A., ein bestimmtes Pferd kaufen solle. C. lehnt aber den ihm von A. angebotenen Auftrag, das Pferd für ihn zu kaufen, ab, da er schon vorher entschlossen gewesen sei, das Pferd für sich selbst zu kaufen. C. begibt sich zu B. und kauft von ihm das Pferd. Bei den Verhandlungen hat einerseits C. nicht ausdrücklich betont, daß er im eigenen Namen handle, andererseits hat B. in keiner Weise zu erkennen gegeben, daß er im Glauben war, C. wolle für A. auftreten. Hier meint der Verf., sei C. wider seinen Willen Bevollmächtigter des A., so daß dieser auf Leistung des Pferdes gegen B. klagen könne, da ja für die Bevollmächtigung die Annahme des Auftrags nicht erforderlich sei". Ob C. überhaupt Kenntnis von der Vollmachtserteilung dem B. gegenüber hatte oder nicht, ist in dem Beispiele nicht gesagt, ist auch vom Standpunkte des Verf. unerheblich. Daß eine solche Entscheidung dem gesunden Rechtsgefühle nicht entspricht, gebe ich dem Verf. zu, nicht aber, daß sie aus der einseitigen, vom Aufträge losgelösten Natur der Vollmacht zu folgern ist. Aus dieser folgt nur, daß A., falls C. für den A. tatsächlich aufgetreten wäre, berechtigt und verpflichtet worden wäre, obgleich C. den Auftrag abgelehnt und vielleicht von der Vollmachtserteilung dem B. gegenüber keine Kenntnis hatte. Die erste Voraussetzung dafür, daß die Wirkungen eines Rechtsgeschäfts nicht den Handelnden, sondern einen Dritten treffen, ist doch, daß der Handelnde für den Dritten auftritt, seinen Willen, für den Dritten zu handeln, zll erkennen gibt. Tut er dies nicht, so kann nur in Frage kommen, ob der Handelnde aus dem Vertrage für sich Rechte erworben hat, oder ob in unserem Falle B. den Vertrag auf Grund des § 119 BGB. an- fechten kann, so daß dem C. nur der Anspruch aus § 122 gegeben sein würde. Nach § 1642 muß derjenige, welcher im fremden Namen auf- treten will, falls dieses nicht erkennbar wird, sich so behandeln lasten, als habe er im eigenen Namen gehandelt; im Interesse der Verkehrs-, sicherheit ist ihm, wie die herrschende Meinung lehrt, die Anfechtung aus § 119 genommen. Ist es aber nicht in gleichem Maße ein Er-

Sepp, Der Leibrentenvertrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche

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Literatur.

fordernis der Verkehrssicherheit, daß derjenige, welcher im eigenen Namen handeln will, falls sein Vertragsgegner bei der Verhandlung in keiner Weise erkennbar macht, daß er nicht mit ihm persönlich, sondern nur als Vertreter eines beliebigen Dritten abschließen will, die Vertragsrechte für sich unanfechtbar erwirbt? Ich möchte diese Frage bejahen, muß aber zugeben, daß bei dem Wortlaute des § 164 das Anfechtungsrecht in einem solchen Falle nicht zu versagen sein wird. Kassel. Ungewitter.

42. Der Ketbrentenvertrag nach dem bürgerlichen Gesehlmche. Eine zivilistische Studie von vr jur. Karl Sepp. München 1905. (5. H. Becksche Ver- lagsbuchhandlung. (M. 3,—.) Der Vers, meint, daß das Bürgerliche Gesetzbuch, weil es dem Leibrentenvertrage nur drei kurze Paragraphen <§§ 759 — 761) widme, auf diesem Gebiete die Kontroversen „heraufbeschworen" habe. Es übergehe eine Reihe wichtiger Fragen mit Stillschweigen und überlasse ihre Lösung, wie die Motive besagen, der Wissenschaft und Praxis. Zu dieser Lösung will der Vers, beilragen, indem er sie „aus den all- gemeinen Bestiinmungen und den diesen zugrunde liegenden Rechts- gedanken unseres gegenwärtigen Zivilrechts heraus unter Berücksichtigung des Zweckes und der Geschichte des ganzen Instituts" zu finden sucht. Er erörtert zuerst den Begriff und die Arten des Leibrentenvertrags, geht dann ausführlich auf den entgeltlichen Leibrentenvertrag ein und schließt init der Leibrentenschenkung. Den Hauptstock bildet die Besprechung der entgeltlichen Leibrente, wobei der Vers, auch auf die der landes- gesetzlichen Regelung in Art. 96 EGBGB. vorbehaltenen Auszugs- verträge zu reden kommt. Sie stehen in Verbindung mit der Über- lassung eines Grundstücks, und der Altenteil ist wohl immer ein Teil der Gegenleistung. Auf diesem Wege gelangt der Vers, auch zu der Formvorschrift des §313 BGB. Er faßt aber die heilende Kraft der Auflassung und Eintragung (§ 313 Satz 2) viel zu eng auf; er meint, die vermöge dieser Heilung eintretende Konvaleszenz des forinlos ge- schlossenen Grundstücksveräußerungsvertrags erstrecke sich nicht auf das im Vertrag enthaltene, bloß mündlich abgegebene Leibrentenversprechen (36). Ein solches wäre vielmehr wegen Formmangels (§761 BGB.» ungültig und würde sogar in den meisten Fällen nach § 139 BGB. die Ungültigkeit des ganzen Vertrags trotz erfolgter Auflassung und Ein- tragung des Grundstücks zur Folge haben. Anders soll es sein, wenn der Vertrag und in ihm das Leibrentenversprechen wenigstens schriftlich fixiert ist. Alle diese Sätze sind zu beanstanden; sie lassen sich gegen- über der Vorschrift, daß der Vertrag, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen, „seinem ganzen Inhalte nach gültig wird", nicht aufrecht erhalten. Übrigens ist auch nicht klar, welche Stellung der Vers, zu der Frage einnimmt, ob die Vorschrift des § 761 auch dann Platz greift, wenn sich das Leibrentenversprechen

Hagelberg, Der Begriff des Tierhalters in §§ 833, 834 BGB.
Schwarz, Die Haftung des Tierhalters nach § 833 BGB.

Hagelberg, Der Begriff des Tierhalters in §§ 833, 834 BGB. 413 als Bestandteil eines anderen, formfreien Vertrags, z. B. eines Dienst- vertrags, darstellt, der dahin geschlossen ist, daß nach Beendigung der Dienstzeit eine lebenslängliche Pension eintreten soll. Die Frage hätte, da sie nicht zweifelsfrei ist, wohl der Besprechung bedurft. Jaeckel.

43. Der Lirgriff des Tierhalters in tztz 833, 834 ß©0. Zugleich eine Grund- legung der Lehre von der Tierhaftung. Von 0r. jur. Ernst Hagel- berg. Berlin 1905. Franz Vahlen. (M. 2,60.) Die Literatur des unglücklichen § 833 ist eine übermäßig reiche. Die mannigfachen Rätsel des unglücklichen Gesetzes mußten zu neuen Lösungsversuchen reizen, solange das einzelne Rätsel nicht zur Befrie- digung gelöst ist. Der vorliegende Versuch der Feststellung des Begriffs Tierhalter ist jedenfalls eine gründliche wissenschaftliche Arbeit. Das gilt namentlich von den gewonnenen negativen Ergebnissen, daß der Aus- druck Tierhalter nicht ein außerhalb der Rechtswissenschaft gebrauchter technischer Ausdruck ist, und daß man in ihm ebensowenig einen aus der Rechtswissenschaft oder früheren Gesetzen entnommenen technischen Begriff zu finden hat. Ebenso gelungen ist der Nachweis, daß aus dem wissenschaftlich ermittelten Sprachgebrauch eine sichere Bedeutung nicht zu entnehmen ist, und daß sich Rechtsgeschichte und Gesetzesentstehungs- geschichte für Auslegung des Wortes unfruchtbar erweisen. Der Verf. sucht dann nach den der Vorschrift zugrunde liegenden Rechtsprinzipien und danach, ob aus anderen Normen des BGB. für die Begriffs- bestimmung ein Anhalt zu gewinnen ist, und kommt so dazu, den Be- griff dahin zu bestimmen, daß als Tierhalter der Unternehmer zu be- trachten ist, auf dessen Rechnung der Wirtschaftsbetrieb geht, zu dem das Tier gehört, und bei solchen Tieren, die zu keinem Wirtschafts- betriebe gehören, derjenige, in dessen Vermögen die Nutzungen fallen und welcher die Kosten der Erhaltung und Verwaltung trägt. Ob sich dieses positive Ergebnis als haltbar erweisen wird, wage ich nicht mit derselben Bestimmtheit zu sagen, die ich für die obigen negativen Er- gebnisse^ angewendet habe. Jedenfalls ist der Versuch, zu bestimmten Ergebnissen zu gelangen, ein sehr achtungswerter, und die Praxis wird wohltun, das kleine Buch zurate zu ziehen, zumal sich der Verf. nicht auf die gewonnene Begriffsbestimmung beschränkt, sondern sie auszu- bauen und praktisch nutzbar zu machen bestrebt gewesen ist. Eecius.

44. Die Haftung des Tierhalters nach § 833 ßGß. Von Dr. Otto Georg Schwarz, Gerichtsaffeffor am Königl. Landgericht in Königsberg i. Pr. Berlin 1905. Carl Heymanns Verlag. (M. 2,—.) Wiewohl Verf. glaubt, zum Teile zu völlig neuen Ansichten ge- kommen zu sein (2), enthält seine Schrift in Wahrheit keinerlei neue

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Literatur.

Gesichtspunkte, die zur Klärung der fast schon bis zum Übermaß erör- terten Frage der Tierhaftung beitragen könnten. Neu hingegen, aber in unerfreulichem Sinne, ist die Art der Behandlung gegenüber dem bei ernsthaften wissenschaftlichen Darstellungen üblichen Verfahren, ins- besondere die Form, in der die benutzte Literatur verarbeitet ist. Die Literaturnachweise erscheinen nämlich, unter völligem Verzicht auf Fuß- noten, als wörtliche Wiedergabe der einzelnen Belegstellen, und diese wörtlichen Zitate nehmen für sich allein einen Raum von mehr als 26 Seiten ein, während das ganze Buch nur 85 Seiten umfaßt! Sehr bezeichnend ist auch, daß Vers., wie (5) ersichtlich ist, Grimms Deutsches Wörterbuch nicht selbst benutzt, sondern lediglich als Zitat aus Kuhlenbeck entnommen hat. Vers, teilt seine Ausführungen in 6 Abschnitte ein: 1. der Tier- halter, 2. die Beschädigung durch das Tier, und 3. der Begriff „Schaden" im § 833. Tierhalter ist nach ihm (5), wer ein Tier mit dem Willen, es im eigenen Interesse nicht bloß vorübergehend zu benutzen, besitzt. Diese Definition kann weder als neu, noch als richtig anerkannt werden. Aus die Frage, was unter „eigenem Interesse" zu denken sei, ob nur Ver- mögensinteresse oder was sonst, gibt auch Vers, keine bestimmte Ant- wort. Der Sprachgebrauch des täglichen Lebens (14) kann eine sichere Grundlage hierfür ebensowenig abgeben, wie der „richterliche Takt" (39). Die Unhaltbarkeit der Ausführungen, die „einen nicht bloß vorüber- gehenden Besitz" als erforderlich dartun sollen (14 ff.), zeigt sich schon aus den eigenen Beispielen des Vers. So soll die Hausfrau, die um '/212 Uhr Hühner kauft, um sie 3/412 Uhr zu schlachten, nicht einen nur vorübergehenden Besitz bezwecken! Offenbar soll damit nur die sonst notwendige Konsequenz vermieden werden, daß die Hühner über- haupt nicht gehalten würden. Zu besonders befremdlichen Ergebnissen gelangt Vers, aber durch das Erfordernis des „besonderen Tierhaller- willens" (24). Danach sollen z. B. die Erben, solange sie keine Kenntnis vom Erbfalle haben, die zum Nachlasse gehörenden Tiere nicht halten, sondern „man müsse sich das Tierhalten des Erblassers als fortwirkend denken!" (19). Ferner soll zum Erwerbe der Tier- haltereigenschaft Deliktsfähigkeit erforderlich und auf den Tierhalter ins- besondere § 828 anwendbar sein (25 f.). Die Vorschrift des § 828 über das Verschulden kann sich aber doch, wie schon aus der Reihenfolge der Paragraphen hervorgeht, unmöglich auf die Fälle der schuldlosen Haftung (§§ 833, 835) beziehen. Die im 2. Abschnitt enthaltenen Ausführungen über das Kausal- problem sind ebenso unklar, wie unzutreffend. Insbesondere beweist die Nebeneinanderstellung von Liepmann, M, Rümelin und Endemann (56) als Vertreter einer und derselben adäquaten Theorie (!) zur Genüge, daß Vers, sich mit den Fragen der Verursachungslehre in un- zureichender Weise bekannt gemacht hat. Das Ergebnis ist schließlich, daß der Tierhalter nur hafte, wenn der Schaden in adäquater Weise

Riedinger, Der Besitz an gepfändeten Sachen

Riedinger, Der Besitz an gepfändeten Sachen.

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durch die eigene Willkür des Tieres verursacht sei (55, 60, 64 ff.), also lediglich die Auffassung des Reichsgerichts. Die Frage läßt aber auch Vers, offen, nach welchen Gesichtspunkten denn beurteilt werden soll, ob ein Tier überhaupt einen Willen hat und wann es dem eigenen Willen folgt, wann einem fremden. Lenkung und Dressur sollen zwar die eigene Willkür ausschließen (64 ff.), aber die Dressur versagt nur zu oft, und auch dem gelenkten Tiere verbleibt stets eine gewisse Bewegungs- freiheit. Von dem gehetzten Tiere sagt Verf. (61) zuerst, daß es seinen Willen dem des hetzenden Menschen hinzufügt, verneint aber doch sofort die Haftung aus § 833, weil es an der willkürlichen Hand- lung des Tieres fehle! Also ein offensichtlicher Widerspruch. Diese Proben dürften den Wert des Buches hinreichend erkennen lassen. Halle a. S. Gerichtsaffessor Dr. Wilhelm Müller.

45. 8er Kesih an gepfändeten Sachen. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der rechtlichen Stellung des Gerichtsvollziehers. Von Or. Paul Riedinger. Breslau 1903. Wilh. Köbner. (M. 2,—.) Die ersten 40 Seiten der Abhandlung sind als Breslauer In- auguraldissertation unter dem Titel: „Die rechtliche Stellung des Ge- richtsvollziehers" erschienen und enthalten eine gründliche Untersuchung dieser schivierigen Frage. Der Verf. verficht mit stichhaltigen Gründen in klarer und flüssiger Darstellung gegen das Reichsgericht die Auf- fassung, daß der Gerichtsvollzieher nur Beamter, nicht zugleich Beauf- tragter der Partei ist, und daß die Pfändungen, welche er in seiner dienstlichen Eigenschaft vornimmt, nur in Ausübung eines staatlichen Hoheitsrechts, nicht im Auftrag oder in Vertretung des Gläubigers erfolgen. Der zweite Teil der Arbeit (41 — 95) ist dem eigentlichen Thema gewidmet. In ihm wird der Besitz an den gepfändeten Sachen abge- handelt, dabei zwischen den im Abs. 1 und Abs. 2 des § 808 ZPO. geregelten Füllen unterschieden, und untersucht, welche Besitzstellung dem Gläubiger, dem Schuldner, dem Gerichtsvollzieher und dem Staate zu- kommt. Der Verf. gelangt zu dem Ergebnisse, daß bei der Pfändung nach § 808 Abs. 1 der Staat unmittelbaren Besitz erwirbt, während der Gerichtsvollzieher Besitzdiener, der Schuldner mittelbarer Besitzer ist und dem Gläubiger kein Besitz zukommt. Bei der Pfändung durch Signie- rung bleibt der Schuldner alleiniger unmittelbarer Besitzer. Der Ge- richtsvollzieher, der Staat und der Gläubiger haben keinen Besitz. Zn dem dritten Teile (95—103) gibt der Verf. einen kurzen Über- blick über die gesetzlichen Bestimmungen, für welche die gewonnenen Ergebnisse von Bedeutung sind. Danach kommen in Betracht die §§ 854 ff., 8*9, 929 ff., 940 f., 985, 443 Abs. I Satz 2 in Verbindung mit §§ 451, 446, 450, 590, 851, 955, 992, 1006, 2027, 2189 BGB., §§ 76, 325 ZPO.

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Die Ausführungen des zweiten Teiles sind stellenweise etwas lang- atmig, behandeln aber sehr gründlich die streitigen Fragen. Verschiedenen Einzelausführungen glaube ich widersprechen zu sollen. Bedenklich er- scheint insbesondere, was der Vers, dafür geltend macht, daß bei einer Pfändung nach § 808 Abs. l ZPO. der Gerichtsvollzieher Besitzdiener, der Staat unmittelbarer Besitzer sein soll (43 ff.). Er meint, daß das Verhältnis des Gerichtsvollziehers zu der Sache demjenigen ähnele, in welchem der Angestellte in einem Erwerbsgeschäfte zu den Waren des Geschäfts stehe, und sieht die Ähnlichkeit darin, „daß der Gerichtsvoll- zieher in der Ausübung des Besitzes nur Werkzeug eines anderen ist, dem allein der Besitz zusteht, und dessen Weisungen er Folge zu leisten hat Das Abhängigkeitsverhältnis scheint er daraus herleiten zu wollen, daß der Staat den Beamten jederzeit vom Amte suspendieren und da- mit zwingen kann, die gepfändeten Sachen herauszugeben. Aus der Möglichkeit disziplinarischen Einschreitens gegen den Gerichtsvollzieher wird gefolgert, daß der Gerichtsvollzieher „bezüglich der Fnnehabung gepfändeter Sachen schlechthin abhängig vom Willen seiner Vorgesetzten" sei. Diese Folgerung geht m. E. viel zu weit und wird durch die dienstliche Stellung, die dem Gerichtsvollzieher eingerüumt ist (vgl. z. B. §§ 39 f. der preuß. Gerichtsvollzieherordnung vom 31. März 1900), nicht gerechtfertigt. Niedinger bemerkt auch selbst, daß viele Gründe gegen die Annahme sprechen, daß der Gerichtsvollzieher bloß Besitzdiener des Staates sei (43). Diese Gründe schlagen m. E. durch. Von neueren erkennt auch Mothes (Die Beschlagnahme nach Wesen, Arten und Wir- kungen, 1903, 103) dem Gerichtsvollzieher unmittelbaren Besitz zu. Die Berufung Niedingers auf Strohals Abhandlung in Zherings A. 38, 6 scheint auf einem Irrtums zu beruhen. Niedinger verficht weiter die Ansicht, daß der Staat Besitzmittler für den Schuldner sei (63), und sieht die Ähnlichkeit zwischen den in § 808 erwähnten Verhältnissen und den rechtlichen Beziehungen zwischen Schuldner und Staat darin, „daß der Staat sein Recht zum Besitze vom Schuldner ableitet, daß er durch seinen Besitz den des Schuldners auf Zeit lahm legt. Wäre der Schuldner nicht Besitzer gewesen, so hätte auch der Staat kein Recht zum Besitze". Dies erscheint wenig einleuchtend. Auf das Recht zum Besitze kommt es nicht an. Auch treffen die Ausführungen des Vers, kaum auf die Fälle zu, in welchen zu Unrecht angenommen wurde, daß der Schuldner Besitzer der bei ihm gepfändeten Sachen war; ebensowenig da, wo nach § 809 bei einem zur Herausgabe bereiten Dritten gepfändet ist und der Schuldner nicht mittelbarer Besitzer der Sachen war. Eine ziemlich umfangreiche Erörterung widmet der Verf. der Frage, ob durch bloßes Signieren Besitz erworben werden kann (70 ff.). Er verneint sie im allgemeinen, scheint aber schließlich (79) doch Fälle an- erkennen zu wollen, in welchen die Signierung „die Verkehrsanschauung bestimmt, tatsächliche Gewalt anzunehmen". Auf S. 85 wird dargelegt, daß bei einer Pfändung nach § 858 Abs. 2 der Schuldner nicht Besitzdiener des Gerichtsvollziehers sei, und dafür

Seckler, Die Lehre von der Vormerkung nach dem neuen Reichsrechte

Zeckler, Die Lehre von der Vormerkung nach dem neuen Reichsrechte. 417

geltend gemacht, daß es an einer den im ß 858 aufgeführten Verhält- nissen ähnlichen Beziehung zwischen ihnen fehle. Dabei scheint mir zu wenig berücksichtigt zu sein, daß das Gesetz dem Gerichtsvollzieher die Befugnis erteilt, sich bei Gefährdung der Zwecke der Zwangsvollstreckung — er soll die Sachen nur dann dem Schuldner belassen, sofern nicht hierdurch die Befriedigung des Gläubigers gefährdet wird — in Besitz der Sachen zu setzen. Die Gewalt über die Sachen, die der Gerichts- vollzieher hiernach hat, dürste mindestens so tatsächlich sein, wie die- jenige, welche der Staat gegenüber dem Gerichtsvollzieher in Ansehung der gepfändeten Sachen besitzt, und welche nach Ansicht des Verf. hin- reicht, den Gerichtsvollzieher in die Rolle eines Besitzdieners herab- zudrücken. Dr. Heinrici.

46. Die Lehre von -er Vormerkung nach dem neuen Ueichsrechte. Von Di\ jur. ($. Seckler. München 1904. C. H. Becksche Verlagsbuch- handlung. (M. 7,—.) Das Institut der grundbücherlichen Vormerkung, wie es durch das neue Reichsrecht eingeführt und gestaltet ist, besitzt für die Praxis eine weittragende Bedeutung, seine Anwendung aber wird dadurch er- schwert, daß das Gesetz vielen Zweifeln Raum läßt. Schon die recht- liche Natur der Vormerkung ist bestritten, und auch über die Wirkungen der Vormerkung gehen im einzelnen die Ansichten vielfach auseinander. Der Verf. hat die Lehre gründlich durchforscht und gibt eine völlig er- schöpfende theoretische Darstellung derselben. Wir können nur den Wunsch aussprechen, daß die aphoristische Form der lose aneinander gereihten Sätze, deren Sinn und innerer Zusammenhang sich dem Verständnis oft nicht leicht erschließt, der Verbreitung des Buches und seiner Be- achtung bei den Praktikern nicht hinderlich sein möge. Den verschiedenen in der Literatur und Rechtsprechung aufgestellten Ansichten gegenüber nimmt der Verf. eine durchaus selbständige Stellung ein. Seiner Kritik fehlt es nicht an eindringlicher Schärfe. Daß die Begründung der eigenen Ansichten des Verf. überall einwandfrei sei, möchten wir freilich nicht behaupten. Manche Frage dürfte trotz der Ausführungen des Verf. noch der Klärung harren. Dies gilt vor allen: von der Frage nach dem Wesen der Vor- merkung. Nach dem Verf. gewährt sie ein dingliches Recht, das sich der Sicherungshypothek nähert. Sie soll sein „ein eigenartiges akzessorisches Recht an Grundstücken und Grundstücksrechten", „ein Recht, das die Be- friedigung des gesicherten Anspruchs aus dem belasteten Gegenstände ge- währleistet" (124). Daran werden mannigfache Folgerungen geknüpft: die KZ 891—899 BGB. sind anwendbar, die Vormerkung nimmt also am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teil (135, 136). Der An- spruch aus § 888 Abs. 1 BGB. gegen den Erwerber des mit der Vormerkung belasteten Rechtes auf Zustimmung zu der Eintragung oder Löschung, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Beiträge, 49. Jahrg. 2. u. 3. Heft. 27

Meyer, der Spediteur und seine Pflichten

418

Literatur.

Anspruchs erforderlich ist, beruht auf dem Vormerkungsrecht; er „löst stch aus diesem ab, wie die aotio hypothecaria aus dem Pfandrechte" (199). Aus der dinglichen Natur dieses „Vormerkungsanspruchs" folgt, daß sich der Erbe des dritten Erwerbers nicht auf seine beschränkte Haftung berufen darf (218). Über andere Folgerungen stehe S. 227, 247, 260, 273. Gegen die Konstruktion des Vers, wird sich manches einwenden lassen, nicht bloß aus den Materialien, wie der Verf. zugibt, sondern auch aus dem Gesetze selbst. Eigentümlich ist, wie der Verf. sich in dieser Hinsicht mit § 895 ZPO. in Verbindung mit § 898 das. abfindet (138, 139). Daß die Vormerkung des § 895 nicht unter dem Schutze des Publizitätsprinzips steht, wird eingeräumt; es soll dies aber nur eine Ausnahme sein, veranlaßt durch die nur vorläufige Vollstreck- barkeit des Urteils. Allein als Ausnahme hätte die Nichtanwendung des Publizitätsprinzips in diesem Falle vom Gesetz ausdrücklich bestimmt werden müssen, was nicht geschehen ist, und zu einer solchen Ausnahme lag auch kein Grund vor, wenn die im Wege der einstweiligen Verfügung oder der einstweiligen Anordnung (§76 GBO.) eingetragenen Vor- merkungen, deren Bestand nicht minder ungewiß ist, den Schutz des öffentlichen Glaubens genießen, wie der Verf. meint. Andererseits will der Verf. sogar aus K 898 ZPO. in Verbindung mit § 894 das. ein Argument für seine Konstruktion herleiten. Die Willenserklärungen nämlich, die nach § 894 als abgegeben gelten, könnten auch in der Be- willigung einer Vormerkung bestehen. Dann finde auf die eingetragene Vormerkung der § 898 Anwendung. Das ist durchaus unschlüssig. Der § 898 spricht von einem Rechtserwerbe, der sich nach §§ 894, 897 voll- zieht; er läßt aber die Frage, wann ein Rechtserwerb vorliegt, offen und geht nicht davon aus, daß in allen Fällen des § 894 ein Rechtserwerb in Frage komme. Leipzig. H. Boethke.

47. Der Spediteur und srtnr Pflichten. Eine Abhandlung von I)r. Kurt Meyer. Berlin 1903. Struppe & Winckler. (Mk. 3,—.) Der Verf. sieht die Aufgabe des Spediteurs „in der Erleichterung des Handelsverkehrs" und will untersuchen, „welcherlei Pflichten dem Spediteur obliegen, um dieser Aufgabe gerecht zu werden, und wie diese gesetzlich zum Ausdrucke gebracht sind" (3). Nach einein kurzen Über- blick über die geschichtliche Entwickelung des Speditionshandels (§ 1) geht er auf den Begriff des Spediteurs ein (§ 2), behandelt dann „die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns in Rücksicht auf den Spediteur, Haftungsgrad des Spediteurs, Kenntnisse, der Schadens- ersatz" (§ 3), weiter den „Abschluß des Speditionsvertrags — Maß- gebendes Gesetz — Verhältnis des Spediteurs zum Auftraggeber" (§4). In den §§ 5—11 wird gehandelt von der Endigung des Speditio ns Vertrags (§ 5), der Stellung des Spediteurs zum Empfänger des Gutes (§ G), der Empfangnahme (§ 7), der Aufbewahrung des

Poeschl, Die Praxis des Gesetzes zur Bekämpfung d. unlaut. Wettbewerbes

Poeschl. Die Praxis des Ges. zur Bekämpfung d. unlaut. Wettbewerbes. 419 Speditionsguts (§ 8), der Versendung des Frachtguts (§ 9) und der Versicherung des Speditionsguts (§10), § 11 spricht über „Einzelne Sonderfälle des Speditionsgeschäfts, Selbsteintritt des Spediteurs, die Spedition zu fixen Spesen, die Sammelladung, den Eisenbahnspediteur". Das behandelte Thema ermangelt m. E. der Geschlossenheit. Der Vers, will eine Monographie des Speditionsrechts schreiben, muß aber allerorten über sein Thema hinausgreifen, wie schon die mit- geteilten Überschriften zeigen. Die Lehre vom Speditionsrechte wird durch die Abhandlung kaum gefördert. Allerdings ist einzelnes, z. B. die Frage, für welche Kenntnisse der Spediteur einzustehen hat (13), übersichtlich und klar behandelt, doch kommt der Verfasser selten über die Ergebnisse der Burchardschen Monographie aus dem Zahre 1894 hinaus. Die Rechtsprechung der Zwischenzeit ist wenig benutzt. Die Frage, ob der Spediteur bei einer ausländischen Gesellschaft versichern darf, wird im Anschluß an die Burchardschen Ausführungen behandelt, als ob das Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen vom 12. Mai 1901 noch nicht vorhanden wäre. — Auf ein Versehen ist wohl zurückzuführen, wenn der Verf. auf S. 4. Anm. 1 die Ansicht Staubs über das Wesen der Spedition dahin wiedergibt: „die Spe- dition ist eine Unterart der Kommission", während Staub Anm. 5 zu § 407 HGB. das Gegenteil verficht. vr. Heinrici.

48. Die Praxis des Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes. Dargestellt auf Grund von 310 Entscheidungen nebst Vorschlägen zur Abänderung des Gesetzes von Heinrich Poeschl Zm Aufträge des „Bundes der Handel- und Gewerbetreibenden" bearbeitet. Berlin 1903. Otto Liebmann. (M. 3,50, geb. M. 4,50.) Die Schrift will die Unzulänglichkeit des Wettbewerbsgesetzes an der Hand der Rechtsprechung dartun und gipfelt in einer Reihe von Vor- schlägen zur Verschärfung des gesetzlichen Schutzes in zivil- und straf- rechtlicher Beziehung. Die Vorschläge gehen von der Anschauung aus, daß „die Merkmale des unlauteren Wettbewerbes nicht ebenso sehr in der Täuschung des Publikums, als in der durch unehrliche und un- moralische Mittel bewirkten oder versuchten Schädigung des reellen Gewerbetreibenden zu suchen" sind. Den Hauptteil der Denkschrift (18—140), welche auch kurz die ausländischen Bestimmungen über den unlauteren Wettbewerb streift, macht die Zusammenstellung und Beurteilung der Rechtsprechung aus. Der juristisch gebildete Leser wird bei der Anordnung der Entscheidungen, wie bei der Wiedergabe ihres Inhalts vieles vermissen. Die Abschnitte über das Gutschein- oder Hydrasystem, das Ausverkaufs-, VersteigerungS- und Lockartikelunwesen (141—183) dagegen werden auch ihm mancherlei Anregung geben können. vr. Heinrici,

27*

Herzfelder, Das Problem der Kreditversicherung
Manes, Veröffentlichungen des Deutschen Vereins für Versicherungs-Wissenschaft. Heft II

420

Literatur.

49. Veröffentlichungen -es Deutsche« Vereins für Versicherungs-Wissenschaft Herausgegeben von vr. ph.il. et jur. Alfred Manes, General-Sekretär des Vereins. Heft II (ausgegeben Januar 1804). Kritik des Gesetz- entwurfes über den Uersscherungs-Vertrag. Berichte und Debatten auf der Mitgliederversammlung des Deutschen Vereins für Versicherungs- Wissenschaft am 10., 11.. 12. Dezember 1903. Berlin 1904. E. S. Mittler und Sohn. (M. 8,—.) Das Buch enthält wortgetreu die Verhandlungen — Referate und Reden —, die auf der zweiten allgemeinen Mitgliederversammlung des Deutschen Vereins für Versicherungs-Wissenschaft in den Tagen vom 10. bis 12. Dezember 1903 zur Kritik des vom RIA. im Mai 1903 ver- öffentlichten Entwurfes eines Gesetzes über den Versicherungs-Vertrag statt- gefunden haben. Die Berichterstattung war an 29 Referenten verteilt, deren Sachkunde eine allseitige und eingehende Behandlung der schwierigen Materie verbürgte. Die Bedenken und Vorschläge der Referenten - Beschlüsse wurden nicht gefaßt — werden bei den gesetzgeberischen Faktoren die verdiente Würdigung finden. Von einigen Rednern wurde allerdings die Behauptung aufgestellt, daß in den Referaten die Jnter- effen der Versicherungsnehmer nicht gebührend berücksichtigt seien, und diese Behauptung gewinnt einen äußeren Anhalt dadurch, daß die Referenten in weitaus überwiegender Zahl Direktoren von Versicherungs- gesellschaften waren. Indessen lassen die Referate das Bestreben erkennen, unter Vermeidung des einseitigen Jnteressenstandpunkts eine für den Ge- setzgeber unmittelbar verwertbare Arbeit zu liefern. Leipzig. Y>. Bvethte.

:>0. Das Problem -er Kreditversicherung mit besonderer Verttcksichtigung -er brrufsmößigen Ausknnstsertettung und -es autzergrrichMchen Ver- gleichs. Von vr. Emil Herz selber. Leipzig 1904. A. Deichert's Nachf. (M. 4,80.) Die Schrift gehört zu den von Prof.Dr. Georg Schanz herausgegebenen Wirtschafts- und Verwaltungsstudien. Mit ihr beschreitet der Verf. ein Gebiet, das bisher wenig angebaut ist, dessen sich aber in jüngster Zeit die Tagesliteratur bemächtigt hat. Eine wissenschaftliche Grundlage fehlt noch, und der Versuch des Verf., dem Problem eine solche zu geben, ist dankbar zu begrüßen. Dies gilt namentlich von dem im Anhänge zusammen getragenen statistischen Material. — Es handelt sich um die Frage, ob und wie es möglich fein möchte, eine Versicherung einzu- richten, durch welche die Folgen der Kreditverluste an zahlungsunfähig werdenden Schuldnern wenn auch nicht völlig ausgeglichen, so doch insoweit eingedämmt werden können, daß allzu schwere Erschütterungen der aufs Kreditgeben angewiesenen Kreise vermieden würden. Ein heikles Thema, bei dem natürlich die mannigfachen Ursachen, die den Schuldner zahlungsunfähig machen, ebenso ihre Rolle spielen, wie sich

v. Rohrscheidt, Nachtrag zum Kommentar der Reichsgewerbeordnung
Warneyer, Jahrbuch der Entscheidungen auf dem Gebiete des Zivil-, Handels- und Prozeßrechts. Jahrg. 1 und 2

Nobrscheidt, Nachtrag zum Kommentar der Reichsgewerbeordnung. 421 ein gewisses Maß von Vorsicht und Sorgfalt auf seiten der Kreditgeber als notwendige Voraussetzung erweist. Die Schwierigkeiten, die sich nach beiden Richtungen hin der Ausführbarkeit des Problems entgegen- stellen, haben manche dahin geführt, die Ausführbarkeit ganz zu leugnen, eine derartige Versicherung sogar für unverträglich mit der öffentlichen Ordnung und für unmoralisch zu halten; zu ihnen gehört der Verf. nicht. Er hält aber das Problem zur Zeit noch nicht für derartig reif, daß es jetzt schon einer gesetzlichen Regelung entgegengeführt werden könnte. Dazu bedürfe es noch gewisser Kautelen, die erst geschaffen werden müßten und unter denen ein besserer Ausbau der Auskunfts- erteilung (Auskunfteien) und eine gesetzliche Regelung des außergericht- lichen Vergleichs an der Spitze ständen. Was nach dieser Richtung hin vorerst zu geschehen habe, um für eine lebensfähige Kreditversicherung die Grundlagen zu schaffen, erörtert der Verf. im letzten Teile seiner Arbeit; vorher bespricht er -- mehr kritisch — die Grundzüge der zu lösenden Aufgabe und gibt einen Überblick über die mehr oder weniger mißglückten Anläufe, die man bisher im In- und Auslande gemacht hat, um eine Kreditversicherung ins Leben zu rufen. Jaeckel.

51. Nachtrag jmn üommentar der Neichsgewerbeordnung. Von Rohrscheidt. Umfassend die seit dein Juli 1901 ergangenen Gesetze, Ausführungs- bestimmungen, Erlasse und Entscheidungen. Leipzig 1904. C. L. Hirsch- seld. (M. 4,40, geb. M. 6,-.) In dem Nachtrage zu dem 1901 erschienenen Kommentar sind nach Angabe der Vorrede an 200 Gesetze, Ausführungsbestimmungen und Verwaltungsverordnungen und an 800 meist höchstinstanzliche Entschei- dungen mitgeteilt. Während die Ausführungsgesetze usw. in dem Kom- mentar als Anhang abgedruckt sind, folgen sie in dem Nachtrage den Anmerkungen zu den einzelnen Paragraphen, zu denen sie inhaltlich ge- hören Der Überblick über das Entscheidungsmaterial wird durch die Voranstellung von Stichworten erleichtert, die mit den Stichworten des Kommentars zum Teil wörtlich, zum anderen Teil wenigstens inhaltlich übereinstimmen. Eigene Ausführungen des Verf. sinden sich entsprechend dem Zwecke Nachtrags, der keine Neubearbeitung, sondern lediglich eine Ergänzung bieten will, nur wenig. Die Anschaffung des Nachtrags ist allen Besitzern des Kommentars aufs dringendste zu empfehlen; durch ihn erlangt das Werk von neuem den Vorzug, der es bei seinem ersten Erscheinen auszeichnete, das einschlägige Material in großer Vollständigkeit z" bieten. _ 1 Dr. Heinrici.

52. Jahrbuch brr Entscheidungen auf dem Gebiete des IlvU-. Handels- m» Prozeßrechts. Herausgegeben von Dr. Otto Warneyer, Amtsrichter in Dresden. Jahrgang 1 und 2. Leipzig 1903/04. Roßbergsche Verlags- buchhandlung. (Beide Jahrgänge M. 15,—, gebunden M. 16,—.)

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Literatur.

Eine mühselige, aber verdienstvolle Arbeit, die jeder begrüßen wird, der nicht in der Flut der in den verschiedensten Zeitschriften gebotenen Urteile untergehen will. Der erste Jahrgang erschien bereits 1903; er umfaßte die Rechtsprechung der Jahre 1900, 1901 und 1902 zum Bürgerlichen Gesetzbuche, dem Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit, dem Zwangsversteigerungsgesetz und der Grundbuchordnung. Für den zweiten Jahrgang (erschienen 1904), der die Rechtsprechung des Jahres 1903 zu den vorgenannten Gesetzen enthält, hat der Vers, sein Ge- biet erweitert. Er hat einbezogen das Handelsgesetzbuch, die Wechsel- ordnung, die Zivilprozeßordnung, die Konkursordnung und das An fechtungsgesetz, und zwar in der Weise, daß er zu diesen neu hinzu- gekommenen Gesetzen die Judikatur und Literatur der Jahre 1900 bis 1903 zusammen gibt. Der zweite Jahrgang schließt also mit einein Gesamtresultate von Ende 1903 für alle vorerwähnten Gesetze ab. In haltlich bietet das Buch eine nach der Legalordnung geordnete Zusammen- stellung der in den Zeitschriften verstreuten Spruchpraxis; ausgenommen sind in der Regel nur Entscheidungen der Oberlandesgerichte und des Reichsgerichts, ausnahmsweise auch solche der Landgerichte, namentlich in den Fällen, wo letztere nach § 23 Nr. 2 GVG. ohne Rücksicht aus den Wert des Streitgegenstandes in letzter Instanz zu entscheiden haben. Der zweite Jahrgang berücksichtigt auch die Spruchpraxis der obersten Verwaltungsgerichtshöfe der größeren deutschen Bundesstaaten, soweit sie zu den obenerwähnten Gesetzen ergangen ist oder Stellung zu ihnen nimmt. Der Inhalt jedes Urteils ist in kurzer, von dem Tatsächlichen des einzelnen Falles losgelöster Form also in Gestalt eines Rechts- satzes — wiedergegeben. Darin und in der mit richtigem Blicke ge- troffenen Ausscheidung unwesentlicher Entscheidungen liegt der Haupt- wert der Arbeit. Beides ist nicht so einfach, wie es scheint, und namentlich die Ausprägung umfangreich begründeter Entscheidungen zu einem kurzen Nechtssatz oft eine recht mühsame Arbeit. Ich habe hier unb da Entscheidungen, die mir bekannt waren, mit dem ausgezogenen Rechtssatze verglichen und nichts wesentliches zu erinnern gefunden. Daß der Verf. auch im zweiten Jahrgang es abgelehnt hat, die Auszüge ausführlicher zu bringen, ist nur zu billigen. Denn das Nachlesen der Originalentscheidungen darf und soll durch derartige Sammelwerke nicht ersetzt werden, und für den Zweck, über den Stand der Rechtsprechung zu orientieren, genügt es durchaus, wie bereits von anderer Seite hervorgehoben worden ist, wenn man sofort feststellen kann, ob und nach welcher Richtung hin zu den einzelnen Fragen Entscheidungen schon ergangen sind. Überdies ist die Ausprägung des Nechtssatzes, so vor- sichtig und sorgsam man dabei auch zu Werke gehen mag, doch niemals derartig, daß sie der nachprüfenden Kontrolle und der Vergleichung des tatsächlichen Falles entbehren könnte. Selbst wo es möglich war (und der Verf. hat darin viel Geschick bewiesen; man vgl. z. B. seine Nachweisungen zu § 1163 und 1177 BGB. im 2. Jahrgange) die Rechts- sätze mit den Worten der Entscheidung selbst wiederzugeben, ist diese Kontrolle und Vergleichung notwendig. — Für die Übersichtlichkeit ist

Warneyer, Jahrbuch der Entsch. auf dem Gebiete des Zivilrechts re. 423 in mehrfacher Weise gesorgt. Zunächst dadurch, daß die Entscheidungen zu jedem Paragraphen nach ihrem Inhalt — vom Allgemeinen zum Besonderen fortschreitend — geordnet sind; sodann dadurch, daß in vielen Fällen durch eine gesperrt gedruckte Spitzmarke auf den speziellen Fall, den die Entscheidung betrifft, hingewiesen wird (z. B. zu § 823 BGB. unter den Spitzmarken: „Schnee, Glatteis", „Radfahrer", „Kontraktbruch" usw.); weiter dadurch, daß auf Entscheidungen, die zu mehreren Paragraphen einschlagen, an beiden Stellen verwiesen, der Rechtssatz aber nur einmal mitgeteilt wird, und endlich dadurch, daß der zweite Jahrgang auch über den Inhalt des ersten eine kurze, aber genügende Auskunft gibt. Er verweist entweder auf den ersten Jahr- gang unter Angabe der Seite und Nummer, wo sich der gleiche oder ein im wesentlichen ähnlicher Rechtssatz aufgestellt findet, oder er gibt durch entsprechende Schlagworte den Inhalt der im ersten Bande exzerpierten Entscheidung wiederum unter Angabe der Seite und Nummer an, so daß, wer den zweiten Band zur Hand nimmt, sich auch sofort darüber informieren kann, ob und nach welcher Richtung hin zu dem betreffenden Paragraphen bereits im ersten Bande eine Entscheidung zu finden ist. Der Wert einer derartigen Einrichtung, durch die die prak- tische Brauchbarkeit des Buches wesentlich erhöht wird, liegt auf der Hand. Im zweiten Jahrgang ist in den Fällen, in denen das Reichs- gericht eine Rechtsfrage bereits entschieden hat, auf übereinstimmende oder abweichende Entscheidungen der Oberlandesgerichte nur kurz ver- wiesen worden. Auch dies ist zu billigen; es soll damit dem Koma loeata ast nicht das Wort geredet werden, aber nachdem eimnal eine Rechtsfrage in letzter Instanz entschieden ist, muß es für die Zwecke, die ein derartiges Werk verfolgt, genügen, die maßgebende Entscheidung hervorzuheben und für diejenigen, welche sich mit der Frage eingehender beschäftigen wollen, kurz das Material zu bezeichnen, wo näherer Auf- schluß zu finden ist (vgl. z. B. Jahrgang II zu § 925 BGB. unter I). Neben der Spruchpraxis ist auch die Literatur berücksichtigt. Hier war natürlich eine Auswahl geboten und sie ist sachgemäß erfolgt. Jedem Gesetz sind die zu ihm erschienenen Kommentare oder Lehrbücher, die sich in der Praxis oder Wissenschaft Anerkennung errungen haben, in einer Kopfnote vorangestellt, und ebenso zu den einzelnen Gesetzes- abschnitten diejenigen, welche sich auf sie beschränken. Mit verständiger Auswahl sind ferner auch zu einzelnen Paragraphen Abhandlungen be- zogen, die seinen Inhalt besprechen oder sonst Material zu seinem Ver- ständnisse beibringen. Aus diese Weise ist der Weg gewiesen, wie weiterer Aufschluß zu erlangen ist, und doch die Übersichtlichkeit gewahrt. Daß inhaltlich aus die bezogene Literatur nicht eingegangen werden konnte, versteht sich von selbst. Fügen wir nun noch hinzu, daß die Zahl der berücksichtigten Zeitschriften und Sammlungen im zweiten Bande auf 114 gestiegen ist, so darf man wohl von einem erschöpfenden Repertorium der Rechtsprechung verbunden mit ausreichendem Literaturnachweise sprechen, und als solches das Buch jedem, der sich über den Stand der Rechtsprechung zu einer Frage schnell und sicher informieren will, bestens empfehlen. Jae ckel.

Oertmann, Bernhard Windscheid
Riemann, Das Wasserrecht der Provinz Schlesien

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Literatur.

53. Bernhard Windscheid Gesammelte Reden und Abhandlungen. Herausgegeben von Paul Oertmann, o. ö. Professor der Rechte in Erlangen. Mit Porträt. Leipzig 1904. Duncker & Humblot. (M. 9,60.) Daß Bernhard Windscheids Bedeutung für Rechtswissenschaft und Rechtspflege mit der Neugestaltung des Privatrechts im Bürgerlichen Gesetzbuche nicht ihr Ende erreicht hat, wie in diesem ja sein Einfluß auf allen Seiten zu erkennen ist, steht für jederinann fest. So ist es sehr dankenswert, daß der -Herausgeber in den in seine Sammlung aufgenommenen Vorträgen und Abhandlungen vieles zusammengestellt hat, was bleibenden Wert hat und uns neben dem Juristen zugleich den Menschen Windscheid näher führt. Dem letzteren Zwecke ist auch die Einleitung des Herausgebers gewidmet; die größere Mehrheit der Aufsätze enthält den Wiederabdruck von Bekanntem, ein Teil des Ge^ botenen aber ist neu, oder wenigstens für weitere Kreise neu. Für- alles gebührt dem Herausgeber Dank. Eccius. 54. Das Wasserrrcht der Provinz Schielten. Bon l>r. Ernst Riemann, Rechtsanwalt. Breslau 1903. Wilh. Gottl. Korn. «Kart. M. 2,- Der Überblick über die geschichtliche Entwickelung des Schlesischen Wasserrechts und den jetzigen RechtSzustand, den der Vers, auf den ersten zehn Seiten seiner Schrift gibt, läßt von vornherein den Ber- such, die Grundzüge des Schlesischen Wasserrechts kurz darzustellen, als äußerst dankenswert erscheinen. Außer dem ALR. und den zahlreichen nachlandrechtlichen Gesetzen für die Monarchie gelten in Schlesien Sonderbestiminungen aus vor-- und nachlandrechtlicher Zeit, deren Gültig keit, soweit sie aus dem 16. Jahrhunderte stammen, in vielen Punkten zweifelhaft ist. Aus der Fülle der Bestimmungen hat der Vers, in dem Anhänge zu seiner Schrift (83ff.) die nachstehenden Gesetze abgedruckt, von denen die drei ersten in der Oberlausitz nicht gelten. Das Schlesische Vorflutedikt vom 20. Dezember 174 6, das Vorflutedikt vom 15. November 1811, den Ersten Abschnitt der Schlesischen Mühlen - ordnung vom 28. August 1777, das Ouellengebietsschutzgesetz vom 16. September 1899 und das Hochwasserschutzgesetz vom 3. Juli 1900. Im Texte behandelt der Vers, kurz die Arten der Gewässer (10—12), das Eigentum am Flusse (12—17), das Recht der Vorslut bei dem wilden Wasser (17 — 18) und die Nutzung des Wassers der Privat- flüsse (44—46 und spricht ausführlicher über das Recht der Vorflut in Gräben und Privatflüssen (18—44), das Schlesische Mühlenrecht (46—55), sowie die beiden neuerdings erlassenen Gesetze (55—83). Bei den Erörterungen über das Recht der Vorflut und das Mühlenrecht ist die Frage eingehend behandelt, inwieweit die schlesischen Sonderbestimmungen gegenüber den später für ganz Preußen erlassenen Gesetzen (Vorflutedikt von 1811, Gesetz über die Benutzung der Privat- flüsse vom 28. Februar 1843) noch Geltung haben. Dabei kommt der

Niemann, Das Wasserrecht der Provinz Schlesien.

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Vers, teilweise zu anderen Ergebnissen, wie das Oberverwaltungs- gericht. So nimmt er, anders wie dieses Gericht, an, daß das Schle- sische Vorflutedikt von 1746 durch das Edikt von 1811 außer Kraft gesetzt sei, soweit es von der Verschaffung der Vorflut handelt. Im übrigen hat es auch nach seiner Ansicht die Gültigkeit behalten. Weiter nimmt das Oberverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung an, daß die Rittergutsbesitzer, welche nach Äuenrecht Eigentümer der Privatflüsse sind, die Verpflichtung haben, die in ihrer Feldmark befindlichen Gräben und Flüsse zu reinigen (nach § 7 des Gesetzes von 1843). Niemann glaubt, m. E. zu Unrecht, aus den §§ 3—5 des Schlesischen Edikts von 1746 folgern zu können, daß die Anlieger jene Verpflichtung zu tragen haben (3 Iss.). Die Ausführungen zu dein Ouellgebietschutz- und Hochwasserschutz- gesetz geben kurz Aufschluß über die Ziele der Gesetze und die Mittel zu ihrer Durchführung; sie verweilen dann länger bei den Einwirkungen, welche die neuen Vorschriften auf die Privatrechte ansüben. Dabei lvird in dankenswerter Weise der Versuch gemacht, manchen Schwierig- keiten der Auslegung beizukommen. Im $ 7 Abs. 2 des erstgenannten Gesetzes heißt es z. B., daß Grundbesitzer „oder" Nutzungsberechtigte zu entschädigen sind. Der Vers, meint mit guten Gründen, daß der Entschädigungsanspruch, dem Wortlaut entgegen, von beiden geltend ge- macht werden kann (60), und bemerkt, daß jeder ihn selbständig erheben kann. Hier wäre es sehr erwünscht gewesen, wenn er sich etwas näher über die Beziehungen der beiderseitigen Ansprüche zueinander aus- gelassen hätte. Zu beachten sind auch die Bemerkungen zu §§ 30, 31, 41 des Hochwassersch utzgesetz es (80ff.). Nach dem Gesetze hat es den Anschein, als könne der Provinzialverband wählen, ob er die Vorteile, welche sich für einen zur Unterhaltung eines Flusses Verpflichteten aus dem Wegfalle seiner Verpflichtung aus Anlaß des neuen Gesetzes er- geben, bei der Einschätzung zum Kataster anrechnen (§§ 30 f.) oder aber zur Grundlage eines Entschädigungsanspruchs (§41) machen will. Der Verf. ist der Ansicht, daß § 41 nur dann angewendet werden kann, wenn der bisherige Unterhaltsverpflichtete nicht Interessent der Wasserlaufs- regulierung im Sinne des Hochwasserschutzgesetzes ist. ^ Die Schrift zeigt von neuem die großen Unzuträglichkeiten des Wasserrechts, die in vielen Punkten durch eine einheitliche Neuregelung behoben werden könnten, und bestärkt den Wunsch nach einem solchen gesetz- geberischen Vorgehen, wie er neuerdings auch wieder in Nr. 8 des Juri- stischen Literaturblatts 16 näher begründet worden ist. Die handliche Dar- stellung Niemanns wird, bis jene Wünsche der Erfüllung entgegengereift sein werden, allen, die mit dem preußischen Wasserrecht, insbesondere dem Schlesiens, zu tun haben, ein willkommener Leitfaden sein. Der Verf. würde die Brauchbarkeit seiner handlichen Schrift noch erhöhen, wenn er bei einer etwaigen Neuausgabe die statutarischen Festsetzungen zum Abdrucke brächte, deren Erlaß die Gesetze vom 16. September 1899 und 3. Juli 1900 Vorbehalten haben. vr. Heinrici.

Kluckhuhn, Das Recht der Wirtschaftswege und sonstigen landwirtschaftlichen Zweckgrundstücke

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Literatur.

55. Sas Recht -er Wirtschaftswege und sonstigen lan-wirtfchaftUchen Zweck- grundstkcke sowie das Gesetz vom 2. April 1887. Von Gerhard Kluckhuhn, Regierungsrat, Mitglied der Kgl. Generalkommission zu Breslau. Berlin 190t. Franz Vahlen. (M. 7,—, geb. M. 8,—.) Der erste Teil des Buches (3 bis 188) behandelt das Recht der Wirtschaftswege und sonstigen landwirtschaftlichen Zweckgrundstücke. Unter letzteren werden gewisse, für eine gemeinschaftliche Benutzung einer größeren Anzahl benachbarter Grundbesitzer zur Verfügung stehende wirtschaftliche Anlagen verstanden, welche nicht die Bestimnmng haben, einen selbständigen Reinertrag abzuwerfen, sondern zugunsten der Bewirt- schaftung einer nutzbaren Feldmark einem bestimmten gemeinschaftlichen Zwecke dienen sollen, also im Gegensatz einmal zu den nutzbaren Grundstücken der Feldmark überhaupt und dann insbesondere zu den nutzbaren Almenden stehen. Im ersten Abschnitt ist von den gemein- schaftlichen Zweckgrundstücken im allgemeinen unv nach deutschem Privat- rechte die Rede. Es wird die Untrenubarkeit dieser Grundstücke von der nutzbaren Mark, ihre Unteilbarkeit, das an ihnen bestehende Be nutzungs- und Anteilsrecht, die Pflicht zu ihrer Unterhaltung, die Un- trennbarkeit des Anteilsrechts an den Zweckgrundstücken und der Unter- haltungspflicht von dem berechtigten nutzbaren Grundstück und von jeder Teilfläche des letzteren eingehend besprochen, dann das an den Zweckgrundstücken bestehende Gemeinschaftsverhältnis seinem Begriffe nach sowohl nach innen als nach außen erörtert und schließlich auf die Sonderstellung der Wasserläufe unter den Zweckgrundstücken eingegangen. Bon denselben Gesichtspunkten aus beschäftigt sich der zweite Abschnitt mit den althergebrachten Zweckgrundstücken im Gebiete des Preußischen Allgemeinen Landrechts und der dritte Abschnitt mit den rezeßmüßigen Zweckgrundstücken im Gebiete der preußischen Gemeinheits-Teilungs- Ordnung vom 7. Juni 1821. Der vierte Abschnitt bespricht die Ein- wirkung des Gesetzes vom 2. April 1887, betreffend die durch ein Aus- einandersetzungsverfahren begründeten gemeinschaftlichen Angelegenheiten. Im fünften Abschnitte wird der Rechtszustand der gemeinschaftlichen Zweckgrundstücke unter der Herrschaft des BGB. dargestellt. Berf. zeigt hier, daß der bisherige Rechtszustand im wesentlichen keine Änderung erfahren hat, weil das Recht des BGB. nur in ganz vereinzelten Be- ziehungen eingreifen kann. Nur ist für die rechtliche Stellung der Nealgemeinden, insbesondere der auf gemeinschaftliche Zweckgrundstücke gerichteten, nach außen zu berücksichtigen, daß sie im Sinne des BGB. als nicht rechtsfähige Vereine anzusehen sind. Besonderes juristisches Interesse zu erwecken geeignet ist der Teil der Darstellung, welcher sich mit der Grundbuchberichtigung hinsichtlich der gemeinschaftlichen Zweck- grundstücke beschäftigt. Zunächst wird die Eintragung der Zweckgrund- stücke selbst besprochen, der Buchungszwang und sodann die Form sowie weiter die Wirkung der Eintragung erörtert. Verf. kommt hier auf Grund der Tatsache, daß die gemeinschaftlichen, auch die rezeßmäßigen

Kluckhuhn, Das Recht der Wirtschaftswege rc. 427 Zweckgrundstücke ein untrennbarer Bestandteil der nutzbaren Feldmark sind und daß das Anteilsrecht an ihnen wiederum für jedes nutzbare Grundstück und für jede Teilfläche eines solchen einen untrennbaren Bestandteil bildet, in Verbindung mit dem Umstande, daß die rein formelle Tatsache der Eintragung der Zweckgrundstücke auf ein beson- deres Grundbuchblatt außerstande ist, ihren engen Zusammenhang mit den nutzbaren Grundstücken und ihre Mitverhaftung für deren Schulden zu zerstören, zu folgenden Sätzen: „Diese Unselbständigkeit, welche die Zweckgrundslücke auch trotz ihrer Buchung mit innerer Notwendigkeit stets behalten werden, ist nicht verträglich mit der Natur eines selbständigen Grundstücks, wie sie die Reichsgrundbuchordnung sich bei jedem gebuchten Grundstücke denkt. Dem Verhältnis aber, daß ein gebuchtes Grundstück zugleich ein un- trennbarer Bestandteil vieler anderer selbständiger Grundstücke ist, ist in der Gesetzgebung noch niemals Rechnung getragen. Hieraus er- gibt sich denn, daß die Nichteintragung der Zweckgrundstücke die beste Lösung der Frage bedeutet." Bei der Besprechung der Frage der Eintragung aus den Blättern der berechtigten nutzbaren Grundstücke hebt Verf. zunächst hervor, daß ein Eintragungszwang für das Anteilsrecht auf den Blättern der nutzbaren Grundstücke nicht besteht, und zeigt dann, daß es schwer ist, für die Eintragung der Anteilsrechte an den Zweckgrundstücken einen geeigneten Platz in unserem heutigen Grundbuche zu finden. Denn bei dem Be- stände der einzelnen berechtigten Grundstücke je einen realen Teil von den gemeinschaftlichen Zweckgrundstücken nachzuweisen, wäre unvereinbar mit den: gesamten Rechtsverhältnis. Auch in der ersten Abteilung als Miteigentumsanteil läßt sich das Verhältnis auf den Blättern der be- rechtigten nutzbaren Grundstücke nicht kenntlich machen; denn dem ein- zelnen Beteiligten steht bei richtiger Auffassung des Verhältnisses das Recht zu, die gemeinschaftlichen Zweckgrundstücke nach dem jeweiligen landwirtschaftlichen Bedürfnisse feines nutzbaren Grundbesitzes, nicht aber zu einem bestimmten Bruchteile zu benutzen. Endlich ist die Eintragnng des Rechtsverhältnisses in Nr. II des Bestandsverzeichnisses, wo die- jenigen Rechte Platz finden, welche dem Grundstückseigentümer im Sinne des § 876 BGB. und § 8 NGBO. zustehen, nicht zulässig, weil den Eigentümern der nutzbaren Grundstücke nicht nur ein Nutzungsrecht an fremder Sache, sondern ein deutschrechtliches, im § 876 BGB. nicht mitberücksichtigtes Miteigentum zusteht und weil die Eintragung eines Rechtes an dieser Stelle die gleichzeitige Eintragung einer entsprechenden Last auf dem dienenden Grundstück im Sinne des § 873 BGB. vor- aussetzen würde; von einer Belastung des Eigentums mit dem Rechte eines fremden Rechtssubjekts ist aber keine Rede, weil das Recht der Beteiligten zur Benutzung unmittelbar aus ihrem Miteigentum an den gemeinschaftlichen Zweckgrundstücken folgt. Verf. hält es hiernach für richtig, das nach heutigem Grundbuchrecht überhaupt nicht darstellbare Anteilsrecht auf den Blättern der berechtigten Grundstücke niemals zu vermerken und so jeder sinnwidrigen Trennung von vornherein tfotgu«

Lambert, Études de droit commun législatif ou de droit civil comparé

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beugen. Im Verlaufe der weiteren Darstellung spricht er sich für die Erhebung des Grundsatzes, daß bei jeder Abzweigung eines Trennstücks mit zwingender Notwendigkeit ein entsprechender Anteil an den Zweck- grundstücken nrit übergehen muß, zur ausdrücklichen Gesetzesregel und für die Ausschließung jeder zu Jrrtümern führenden Buchung des An- teilsrechts ebenso wie der Zweckgrundstücke selbst aus. Nachdem der Vers, noch die Grundbuchberichtigung hinsichtlich des Rechtes der Benutzung und der Pflicht zur Unterhaltung der Zweck- grundstücke erörtert hat, wendet er sich im sechsten Abschnitte den Zielen künftiger Landeskulturgesetzgebung zu, spricht sich für die Notwendigkeit eines geschriebenen Rechtes, insbesondere für die Hauptgrundsätze, also namentlich bezüglich der Unveräußerlichkeit und Unteilbarkeit, der Be- nutzung und Unterhaltung der landwirtschaftlichen Zweckgrundstücke, der Untrennbarkeit des Benutzungs- und Anteilsrechts an den Zweckgrund- stücken und der Unterhaltungspflicht von dein berechtigten Grundstück und von jeder Teilfläche eines solchen, aus und erklärt eine Regelung der rechtlichen Stellung der Realgemeinden, eine Neuordnung der Grund- buch- und Katasterverhältnifse, eine Neuregelung des Wasserrechts, eine Regelung der Rechtsverhältnisse der nutzbaren Allmenden sowie eine Erweiterung der Zuständigkeit der Generalkommission für erforderlich. Daran schließt sich der formulierte Vorschlag zu einein Landeskultur- gesetze bezüglich der gemeinschaftlichen Zweckgrundstücke. Der zweite Teil des Buches enthält eine eingehende Erläuterung des Gesetzes vom 2. April 1887, betreffend die durch ein Anseinander- setzungsverfahren begründeten gemeinschaftlichen Angelegenheiten. Ein Sachregister bildet den Schluß. Das Buch gibt eine klare, gründliche, von Verständnis getragene Erörterung des Stoffes unter Berücksichtigung der einschlagenden Lite- ratur und der Rechtsprechung und ist als eine zusaminenfassende, gut orientierende Darstellung der Materie zu begrüßen. Durch die etwas näher eingehende Berichterstattung über den die Grundbuchberichtigung betreffenden Teil sollte darauf hingewiesen werden, daß das Buch auch bei Fachjuristen unmittelbares Interesse beanspruchen kann. Kassel. Fuchs.

56. tätudes de droit conmiun legislatif ou de droit civil compare. Premiere s6rie. Le regime successoral. Introduction, La fonction du droit civil compare. I. Les conceptions etroites ou unilaterales. Par iEdouard Lambert, professeur d’histoire du droit Charge de l’enseignement du droit civil compare ä l’universite de Lyon. Paris 1903. V. Girard et E. Briere. (Frcs. 15,—.) In einem an den Pariser Congräs de droit compare erstatteten Bericht (DJZ. 1900, 329), in welchem sich Zitelmann über die Be- deutung der Rechtsvergleichung, die uns die Kenntnis der fremden Rechte vermittelt, ausgesprochen hat, findet sich der Satz, daß die Masse des

Lambert, Etudes de droit commun legislatif ou de droit civil compare. 429

Rechtes, dessen Ungleichheit sich durch die Verschiedenheit der Verhältnisse rechtfertigt, viel geringer sei, als es zunächst erscheine. Wenn dies zu- trifft und wenn, wie kaum jemand bestreiten wird, unter den romanischen und germanischen Nationen die Rechtsannäherung durch den zwischen ihnen bestehenden regen Verkehr, den gleichen Kulturzustand und die ähnlichen sozialen und wirtschaftlichen Anschauungen und Bedürfnisse in hohem Grade begünstigt wird, so lassen sich diese Nationen als eine, wenn auch noch unvollkommene, Nechtsgemeinschaft betrachten, und es erscheint die Aufstellung eines gemeinen europäischen Rechtes wohl möglich, in ähnlicher Weise, wie die Wissenschaft des deutschen Privatrechts aus den mannigfachen örtlichen Rechten ein gemeines deutsches Privatrecht entwickelt hat. Die Schaffung eines solchen .,droit commun legislatif“ — nämlich der romanischen und germanischen Völker hat sich der Professor Lambert in Lyon zum Ziel gesetzt. Der erste Band soll das Erbrecht behandeln als dasjenige Rechtsgebiet^ welches sich zu allen Zeiten partikulären Bildungen am günstigsten erwiesen hat. „J’ai pense“ — sagt er, um diese Anordnung zu erklären — „que ma demonstration de l’existonce effective d’un droit commun legislatif scrait plus probante aux jeux du lecteur si je choisissais d’abord, pour y procedor, le terrain qui semblait s’y preter le moinsr le regime successoral.“ Es ist eine gewaltige Aufgabe, die Professor Lambert sich gestellt hat. Eine neue Disziplin soll im Wege der Rechtsvergleichung ge- schaffen werden, die eine vollkommene Durchdringung der Rechte einer nicht geringen Zahl von Ländern und Völkern zu ihrer Voraussetzung hat — nicht etwa nur der Gesetze dieser Länder, sondern des gesamten Rechtszustandes, wie er sich durch die Gesetzgebung, die Rechtsprechung und die außergerichtliche Praxis gebildet hat. Aber über den Wert der neuen Disziplin kann kein Zweifel sein. Sie wird vor allem dem Gesetzgeber des einzelnen Staates die Wege weisen. Das Studium der ausländischen Rechte, um die relativ besten Lösungen zu stnden, ist schon jetzt eine unerläßliche Vorarbeit bei allen gesetzgeberischen Akten. Diese Vorarbeit wird das gemeine europäische Recht dem Gesetzgeber in weit vollkommnerer Art liefern. Es wird ihn erkennen lassen, auf welchen Gebieten der Rechtszustand seines Landes mehr als anderwärts hinter den modernen Anforderungen zurückgeblieben ist, und es wird ihm dadurch den Anstoß zu Verbesserungen geben. Man wird von einem gesetzgeberischen Wetteifer reden können, der eine fortschreitende Verminderung der noch bestehenden Ungleichheiten zur Folge haben wird. Und diese Folgen werden umso gewisser eintreten, wenn, wie Professor Lambert meint, jenes gemeine europäische Recht in der juristischen Schulung die Stelle einnehmen sollte, die jetzt dem Römischen Rechte eingeräumt ist. ,,Le droit commun de la communaute international resprendra et achevera . . . l’emaneipation de la pens6e juridique moderne de la tyrannie de l’education romaine“ (866). Der Vers, geht in der Schätzung des Römischen Rechtes seine eigenen Wege. Er hält die Rezeption des Römischen Rechtes für ein Unheil

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und spricht vom corpus juris nur ironisch als dem lilwe äe sagesse. Wir erwähnen dies, ohne uns die Anschauungen des Vers, in diesem Punkte anzueignen. Ehe indessen der Vers, an seine Aufgabe selbst herantrat, hatte er den Boden für die neue Disziplin zu ebnen, ihre Bedeutung ins Licht zu setzen, den Stoff, mit dem sie es zu tun hat, und die anzuwendende Methode zu beschreiben. Dazu ist die Einleitung bestimmt, von der der erste Band vorliegt. Er gestaltet sich unter den Händen des Verf. zu einer Erörterung der Grundprobleme des Rechtes. Die Geschichte des hebräischen, muselmännischen, römischen Rechtes und nicht minder die neueren Rechte werden herangezogen zur Aufhellung der Fragen, was das Recht sei, wie es entstehe und sich fortbilde. Das Recht als eine einheitliche Kulturerscheinung, als welche es nach dem Ausspruche Zitelmanns in dem eingangs erwähnten Bericht erst durch die Rechts- vergleichung begriffen und wissenschaftlich erfaßt werden kann, wie auch die inneren Gesetze, nach denen sich das nationale Recht entwickelt und differenziert, bilden den Inhalt der Untersuchungen des Verf. Ohne auf einzelnes einzugehen, mag hier nur aus die hervorragende Bedeutung hingewiesen werden, die der Verf. bei der Entstehung und Fortbildung des Rechtes der Rechtsprechung zuweist. Und zwar soll sich nach ihm diese Bedeutung nach zwei Richtungen äußern. Erstens im Verhältnisse zur Gesetzgebung, neben welcher der Rechtsprechung die Funktion eines selbständigen Faktors der Rechtsbildung zukominen soll. Die Gesetzgebung nämlich vermöge nicht, den Änderungen und Wande- lungen des sozialen und wirtschastlichen Zustandes auf Tritt und Schritt zu folgen. Die Rechtsprechung trete hier ergänzend und selbst ändernd ein. Der Verf. spricht von der Unmöglichkeit, das Recht durch die Kodifikation zu „immobilisieren". Das Recht sei in einer fortwährenden Um- und Neubildung begriffen, und der Richter habe den geänderten Bedürfnissen durch die Anerkennung neuer Rechtsnormen Rechnung zu tragen. Damit wird dem Richter eine Stellung über dem Gesetze zuerkannt — eine Auffassung, deren Eindringen in unsere Gerichtshöfe wir nicht wünschen möchten; die Fortbildung des Rechtes durch die Ge- richte darf nicht zu einer Lossagung vom Gesetze führen, und der Richter darf nicht mehr sein wollen, als der Interpret des Gesetzes, das er, so- lange es besteht, auch auf neue, im Gesetze nicht vorgesehene Fälle nach seinem Geiste anzuwenden hat. Zweitens spielt die Rechtsprechung nach dem Verf. bei der Entstehung gewohnheitsrechtlicher Normen die entscheidende Rolle. Er ist ein entschiedener Gegner der römisch- kanonischen Theorie vom Gewohnheitsrechte. Die „voluntas omnium, persuasio omnium, communis consensus, s’affirmant par la pratique universelle ou par la sournission spontanee de tous ä la norme coutu- miäre“ sei nichts weiter, als eine Spekulation der Rhetoren und Sophisten, die in die Schriften der Juristen eingedrungen sei, weil man die verbindliche Kraft des Gesetzes aus einem Vertrage zwischen den Gliedern der ihm unterworfenen sozialen Gruppe herleitete und nun nach einem ähnlichen Grunde für die verbindliche Kraft der gewohnheits-

Lambert, fitudes de droit commun ISgislatif ou de droit civil compari. 431 rechtlichen Normen suchte (vgl. 715, 716). Zn Wirklichkeit sei es der Richter, der durch seinen Spruch das Recht schaffe. Die Existenz spezieller Organe der Rechtsprechung, deren sakraler Charakter dem Richterspruche das Ansehen einer göttlichen Offenbarung gab, stehe im Widerspruche mit jener Theorie eines unbewußt in der Volksseele ent- stehenden und im Richterspruche nur zutage tretenden Rechtes (vgl. 777). Die Sanktion durch den Volkswillen folge dem Richterspruche nach; sie bestehe in „addösion sntbousiasto des vaingeurs, rösignation forc6e et sentiment d’impuissance des vaincus“ (vgl. 801), was übrigens einen Zustand des Schwankens bis zu wiederholter gleichförmiger Ent- scheidung derselben Frage nicht ausschließe. Zur Begründung seiner Thesen verwendet der Vers, ein überaus reiches rechtsgeschichtliches Material, nicht ohne die Ergebnisse der bis- herigen Forschungen einer selbständigen eingehenden Kritik zu unter- ziehen. Vor allem erstreckt sich diese Kritik auf die römische Rechts- geschichte; sie führt den Vers, hier weit über die Resultate der deutschen Forschung hinaus, so sehr er auch deren Verdienste anerkennt. Der legendäre Zeitraum bei den Römern reicht nach ihm bis in das zweite Zahrhundert v. Ehr. Legendär sei auch die Zwölftafelgesetzgebung. Er stellt die Hypothese auf, daß die sogen. Tripertita, das in der ersten Hälfte des zweiten Jahrhunderts entstandene Werk des 8. Aelius Paetus, dessen Pomponius erwähnt (1. 2 I). I, 2), eine Sammlung gewohn- heitsrechtlicher, durch mündliche Überlieferung sortgepflanzter Sätze ge- wesen sei, die sodann sehr rasch durch die „Imagination populaire“ zu einem offiziellen Gesetzeswerke gemacht und — als Zwölftafelgesetz — in das fünfte Jahrhundert v. Ehr. zurückversetzt sei (vgl. 596, 613, 614.) Wir müssen den berufenen Rechtshistorikern i?ie Prüfung dieser und anderer Meinungen des Verf. überlassen. Sie mögen entscheiden, ob noch im zweiten Jahrhundert v. Ehr. eine solche Legendenbildung möglich war. Sicherlich wird der Vers, in nicht wenigen Punkten Widerspruch finden. Aber dies kann der Bewunderung keinen Eintrag tun, die seine höchst umfassende Kenntnis und Verwertung der Rechtsentwickelung bei den in Betracht kommenden Völkern und der Rechtsliteraturen — vor- nehmlich auch der deutschen — erregt. Auch werden selbst die strengsten Kritiker neben der Kühnheit der Konzeption nicht die Besonnenheit des Forschers vermissen, zu geschweige» von der bei einem französischen Schriftsteller kaum auffälligen Klarheit und Eleganz der Darstellung. Der zu erwartende zweite Band der Einleitung wird sich mit den Hilfswissenschaften der neuen Lehre beschäftigen. Dazu rechnet der Verf. die Volkswirtschaftslehre und die Soziologie. Er ist der Ansicht, daß diese Wissenschaften in dem Zustand, in dem sie sich befinden, bei Aufstellung des droit commun legislatif keine unmittelbare Verwendung finden können, teils weil ihre Vertreter sie unter anderen Gesichtspunkten behandeln, teils wegen ihrer Mängel und Unvollkommenheiten. Wir haben daher eine eingehende Kritik der volkswirtschaftlichen und sozio- logischen Lehren zu erwarten, um sie d».m angegebenen Zwecke anzupaffen. Leipzig. __ Boethke.

Schirrmeister, Das bürgerliche Recht Englands. Band I. 1. Buch. Allgemeiner Teil. 1. Lieferung
Zeumer, Quellensammlung zur Geschichte der deutschen Reichsverfassung in Mittelalter und Neuzeit

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57. Das bürgerliche Recht Englands. Herausgcgeben von der Internationalen Vereinigung für vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre ui Berlin. Auf der Grundlage einer Kodifikation von Edward Ienks, W. M. Geedart, R. W. Lee, W. S. Holdsworth, I. E. Miles, Barristers at law. Kommentar von Di\ jnr. Gustav Schirrmeister. Band I. Erstes Buch. Allgemeiner Teil. 1. Lieferung. Berlin 1905. Carl HeymannS Verlag. (M. 5,—) Es ist ein hochinteressantes Unternehinen, daß sich fünf englische Barristers zusammengetan haben, ein System des englischen Privatrechts zusammenzustellen unter Zugrundelegung des Systems des deutschen BGB. Die Grundlage, auf der sie gebaut haben, ist die englische Rechtsprechung. Die Zusainmenfassung ihres weiten Materials unter der Richtschnur des deutsch-rechtlichen Systems wird sich voraussichtlich für England selbst belohnen. Für uns Deutsche aber ist es von ganz be- sonderem Werte, weil das uns vielfach fremd anmutende Recht, er- wachsen aus der Grundlage eigentümlicher Entwickelung vielfach deutsch- rechtlicher Einrichtungen unter der Einwirkung des römischen Rechtes und heimischer Verhältnisse, durch das System uns erheblich näher gerückt wird. Dennoch würde uns vieles unverständlich bleiben ohne den ein- gehenden Kommentar, den der deutsche Herausgeber hinzugefügt hat. Die vorliegende Lieferung handelt in 42 Paragraphen von den Per sonen, natürlichen wie juristischen, unb von den Rechten. Sie bietet außerordentlich viel Interessantes. Eccius.

58. Gnrllensammlnng zur Geschichte der deutschen Neichsuerfassung in Mittel- alter und Neuzeit. 2. Band der von Professor Dr. Triepel in Tübingen heransgegebenen Duellenscimmlunge» mm Staats-, Verwaltungs- und Völkerrechte. Von Nr. Karl Zeumer, Professor in Berlin. Leipzig 1901. C. L. Hirschseld. (M. 9,—.) Roch sind es nicht 100 Fahre, daß das alte deutsche Reich sein offizielles Ende gefunden hat - - eine „Leichenrede" hatte ihm allerdings schon ein Jahrzehnt zuvor der junge Görres gehalten, und das lag im Zuge der Zeit, nimmt doch z. B. das Allgemeine Landrecht des Reichs so wenig acht, daß nur ganz vereinzelt'» die Bezeichnung „Reich" in ihm auftaucht. Der staatsrechtliche Glanz des neuen Reichs wirft zudem schärfere Schatten auf die Vergangenheit, so daß uns das alte Reich nur als das Zerrbild eines Staates erscheint. Das erklärt zur Genüge das geringe Znteresse, das man heute dein Staatsrechte des heiligen römischen Reichs deutscher Nation noch entgegenbringt. Und doch ist diese Geringschätzung nicht in jeder Hinsicht berechtigt, sie ist — und das ist bedenklich — zumeist überkommen, in verschwindend wenigen Z So $ 1026 I. 11 ALR. Nicht ganz zutreffend also ist es, wenn Bornhak, Preußische Staats- und Rechtsgeschichte 276 sagt: Das Reich findet mit keinem Worte Erwähnung.

v. Rönne, Verfassung des Deutschen Reichs. 9. Auflage

Rönne, Verfassung des Deutschen Reichs.

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Fällen durch eigene Prüfung gewonnen. Die urkundlichen Quellen waren auch schwer zu erlangen, man begnügte sich deshalb mit ihren Titeln, die jedes Kompendium wiederholt. Diese Quellen in sorgsamer Auswahl und in handlicher, übersichtlicher Form übermittelt zu haben, ist ein hoch anzuschlagendes Verdienst des vorliegendes Werkes; seine Nutzbarkeit geht weit über den „akademischen Gebrauch" hinaus. Frei- lich läßt sich über die Auswahl hier und da streiten: ich bedauere es, daß die prozessualen Bestimmungen der Kammergerichtsordnung und des jüngsten Neichsabschieds keine Aufnahme finden konnten, so daß man hier doch wieder auf den alten Schmauß zurückgreifen muß (oder das Nachschlagen unterläßt), hätte mich gefreut, wenn der Herausgeber auch beim Sachsenspiegel und Schwabenspiegel reichlicher gespendet hätte (nicht gar zu viele besitzen wohl eine vollständige Ausgabe der Rechts- bücher), ich vermisse die Reichspolizeiordnung. Hiermit wären aber die wesentlichen Wünsche erschöpft — und das sind ihrer wenig bei 190 Nummern. Noch ein Wort für das Positive. Der erste Teil bringt u. a. das privilegium minus für Österreich, die conkoeäeratio 6um principibus ecclesiasticis, das statutum in favoreum principium, die aurea bulla. Im zweiten Teile, in der Neuzeit, überwiegt schon der deutsche Text: der ewige Landfriede von 1495, die Neichskammer- gerichtsordnung, die instrumenta des westfälischen Friedens, der jüngste Reichsabschied, die sorgfältige Ausgabe des Reichsdeputationshauptschlusses von 1803, die Rheinbundsakte und — im Anhänge mit Recht beige- geben — die deutsche Bundesakte und die Wiener Schlußakte von 1820. Nicht immer nur betreffen die Urkunden unmittelbar die Reichs- verfassung, mehrfach geben sie Beispiele für die Handhabung des Reichs- rechts, wie die Ernennungen zum Notar, oder entziehen interessante Vorfälle der Vergessenheit, wie der Reichsschluß über den Ausschluß der französischen Sprache beim Reichstage vom Jahre 1717. Halle a. S. I)r. Fleischmann.

59. Verfassung des Deutschen Reichs. Textausgabe mit Ergänzungen, Anmer- kungen und Sachregister. Von L. v. Rönne. 9. neubearbeitete Auflage von Paul ». Rönne, Landrat. Berlin 1904. Nr. 1 der Guttentag- schen Sammlung deutscher Reichsgesetze. (M. 2,40.) Das Buch hat durch alle Auflagen, seinen Charakter bewahrt: es ist frei von dem Ehrgeiz, eine Erläuterung der Reichsverfassung geben zu wollen, bietet dafür aber eine mit Sorgsamkeit ergänzte Zusammen- stellung der innerhalb der Zuständigkeit des Reichs erlassenen Normen. Der Reichtum dieser Entwickelung spiegelt sich gewissermaßen in dem Umfange des Buches. Die neue Ausgabe hat dem wachsenden Ver- langen nach größerer Übersichtlichkeit durch mancherlei Hilfen Rechnung getragen; besonders unterstützend wirkt der vorangeschickte Abdruck des bloßen Textes der Reichsverfassung. In dieser Richtung ließe sich indes mehr tun, sowohl durch Entlastung des erläuternden Teiles (die Ein- BeUräge, 49. Jahrg. 2. u. 3. Heft. 28

Von Liszt, Das Völkerrecht. 3. Auflage

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Literatur

schachtelung der elsaß-lothringischen Gesetzgebung könnte aus Art. 1 in den Anhang verwiesen werden) als durch Zusammendrängen und Sich- tung des Stoffes; von zweifelhaftem Werte erscheint mir z. B. die aus- führliche Wiedergabe auch aller bereits aufgehobenen Bestimmungen (vgl. 132 für die Schutzgebiete, 352 für die Reblauskonvention usw.) von nur vorübergehender Geltung. Wenig am Platze dürften auch die pietätvoll belassenen Verweise auf v. Rönnes Staatsrecht des Deutschen Reichs (1876!) sein —in einem Buche, das sonst nur amtliche Erlaffe berücksichtigt. Vielleicht erwägt der Herausgeber anderseits, ob nicht die Militärkonventionen, die in handlicher Ausgabe nicht zugänglich sind, künftig einen Platz im Anhänge finden könnten. Halle a. S. vr. Fleischmann.

60. DaS Völkerrecht. Systematisch dargestellt von JDr. Franz von Liszt, o. ö. Professor der Rechte an der Universität Berlin. Dritte durchgearbeitete Auflage. Berlin 1904. O. Häring. (M. 10,— geb. M. 12,-.) Der im Fahre 1902 erschienenen 2. Auflage seines „Völkerrechts" hat der Verf. erfreulicherweise bereits die 3. Auflage folgen lassen, deren Erscheinen gerade bei einer Disziplin, wie das Völkerrecht, bei der die Entwickelung beständig im Flusse ist, zweifellos einem dringenden Bedürfnis entspricht. Das; in dem Werke, welches im Vergleiche zur 2. Auflage nicht unerheblich erweitert ist, die für das Völkerrecht bedeut- samen, politischen Ereignisse der Zwischenzeit eingehendste Berücksichtigung gefunden haben, braucht kaum besonders hervorgehoben zu werden, und es kann nur dem Wunsche Ausdruck gegeben werden, daß die für die Gestaltung des Völkerrechts wichtigen, mit dem russisch-japanischen Kriege zusammenhängenden Vorgänge des letzten Jahres dem Verf. den Anlaß geben, recht bald wieder eine neue Auflage erscheinen zu lassen. Bei dem reichen Inhalte des Werkes mag hier nur hingewiesen werden auf die für den praktischen Juristen besonderes Interesse bietenden Ausführungen des Verf. hinsichtlich der völkerrechtlichen Verein- barungen über Gesetzgebung und Rechtspflege, insbesondere hinsichtlich der den Zivilprozeß und das Privatrecht betreffenden beiden Haager Abkommen vom 14. November 1896 und vom 12. Zuni 1902, sowie auf die Erörterung der Frage, ob ausländische Staaten und Souveräne von der inländischen Gerichtsbarkeit eximiert sind. Im Gegensätze zu der neuerdings noch von Hellwig, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts I, 118, 119, vertretenen Ansicht, welche diese Frage im allgemeinen verneinend beant- wortet, spricht sich Verf. dahin aus, daß kein Staat oder Souverän vor die Gerichte eines anderen Staates gezogen werden kann, soweit es sich nicht um dingliche Klagen in bezug auf unbewegliches Gut handelt oder der Staat bzw. das Staatshaupt sich freiwillig dieser Gerichts- barkeit unterwirft. Dr. Fürstenau.

Sägmüller, Lehrbuch des katholischen Kirchenrechts

Sägmüller, Lehrbuch des katholischen Kirchenrechts.

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61. Lehrbuch des katholischen ÄirchrnrechtK. Von vr. I. 33- Sägmüller, Professor der Theologie an der Universität Tübingen. Freiburg i. Br. 1904. Herdersche Verlagsbuchhandlung. (M. 11,50, geb. M. 14,—.) Vers, gibt in dem vorliegenden Werke eine klar und anregend geschriebene Darstellung des gesamten katholischen Kirchenrechts. Dabei haben auch die für die katholische Kirche wichtigen, staatsgesetzlichen Vor- schriften ausreichende Berücksichtigung gefunden, wenngleich zum Teil viel- leicht eine etwas ausführlichere Behandlung wünschenswert gewesen wäre. Besonderes Interesse bietet das Werk des Vers, dadurch, daß nicht nur das strenge Recht der katholischen Kirche dargestellt, sondern auch die für Deutschland gerade überaus wichtige „vigens ecclesiae dis- ciplina" eingehend berücksichtigt ist. Besonders tritt dies hervor in denjenigen Abschnitten, welche von dem Verhältnisse von Staat und Kirche und von den gemischten Ehen handeln. Hinsichtlich der Gestaltung des Verhältnisses von Staat und Kirche steht Vers, durchaus auf dem Standpunkte des in Deutschland namentlich seit den Schriften von Görres von katholischer Seite immer wieder vertretenen Koordinationssystems. Nach seiner Auffassung stammen die geistliche und die weltliche Gewalt, die Kirche und der Staat von Gott; „beide sind innerhalb ihrer Sphäre durchaus selbständig; beide stehen gleichberechtigt nebeneinander, sind sich koordiniert;" Verhältniffe, die „sowohl vor das staatliche als das kirchliche Forum gehören, werden am besten durch friedliches Übereinkommen zwischen den beiden höchsten Gewalten geordnet;" sollte „eine Vereinbarung nicht möglich sein, so verfügt jeder Teil in seinem Gebiete selbständig". Der Kirche erkennt der Verf. gegenüber dem Staate eine potestas directiva zu, dagegen ist die im Mittelalter von kurialistischer Seite mit größter Entschiedenheit behauptete potestas ecclesiae directa in temporalia nach seiner Ansicht „nicht im Wesen der Kirche begründet und nicht mehr als eine historische Erscheinung," und auch die „in der Neuzeit namentlich durch Bellarmin genauer formulierte und verteidigte potestas eeelesiae indirecta in tem- poralia" erscheint ihm „praktisch nicht durchführbar, soviel sie prinzipiell für sich" habe „und soviel Anklang sie heute noch" finde. Der Verf. ver- kennt dabei nicht, daß sich gegen seine Auffassung für das katholische Kirchenrecht ein erhebliches Bedenken daraus ergeben muß, daß der Syllabus in Nr. 24 den Satz verwirft: „Eccle8ia vis iüferendae potes- tatem non habet neque potestatem ullam directam vel indirectam.“ Er sucht dieses Bedenken aber dadurch zu beseitigen, daß er jenen Satz des Syllabus dahin auslegt, es handle sich hier „um die potestas tem- poralis der Kirche überhaupt, nicht um die potestas spiritualis gerade gegenüber dem Staate". Wie diese ganze Auffaffung freilich mit der Tatsache in Einklang zu bringen ist, daß Papst Pius IX. durch die Enzyklika „Quod numquam" vom 5. Februar 1875 die preußischen „Kulturkampfgesetze" für nichtig erklärt hat („leges illas irritas esse“), darüber äußert sich der Verf. nicht.

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In noch erheblicherem Maße zeigt sich die Berücksichtigung der durch die „vigens ecclesiae disciplina“ herbeigeführten Milderung des strengen Rechtes in den Ausführungen des Vers. über die gemischten Ehen. Vers, führt zwar aus, es dürfe „trotz der durch die Dispens eingetretenen kirchenrechtlichen Erlaubtheit der Ehe" der Pfarrer bei der Eingehung der gemischten Ehe „doch nur die passive Assistenz leisten," und es dürfe daher „keine Proklamation, keine Brautmesse, keine Benediktion und keine rituelle Zeremonie stattsinden," vielmehr habe der Pfarrer „außer- halb der Kirche, aber an ehrbarem Orte, ohne liturgische Gewandung und Betätigung, in Gegenwart der Zeugen den Ehekonsens der Nup- turienten entgegenzunehmen und den Eheabschluß in das Eheregister einzutragen". Er fügt jedoch hinzu: „Indessen hat sich für Deutschland, Österreich und die Schweiz, um größere Nachteile zu vermeiden, die auch vom apostolischen Stuhle anerkannte Gewohnheit gebildet, daß in solchen Fällen die aktive Assistenz geleistet wird. Es wird also prokla- miert, aber ohne Erwähnung der Konfession, und die Ehe nach dem Diözesanrituale eingesegnet." „Wo die Kautionen" sinsbesondere das Versprechen der Erziehung sämtlicher Kinder in der katholischen Kon- fessions „nicht gegeben werden und eine Dispensation daher nicht statt- finden kann, da darf der Pfarrer auch die passive Assistenz nicht leisten. Doch haben die Päpste, um größere Übelstände zu vermeiden, auch für solche Fälle und für bestimmte Gegenden die passive Assistenz gestattet " Nicht minder bemerkenswert sind die Darlegungen des Verf. über die Frage, ob der katholische Pfarrer beim Abschluß einer gemischten Ehe assistieren dürfe, wenn die Trauung auch noch von einem „minister aeatholicus“ vorgenommen werden soll. Verf. verneint diese Frage zwar grundsätzlich für den Fall, daß der Pfarrer weiß, daß ein ge- mischtes Brautpaar sich von dem „akatholischen Religionsdiener" trauen lassen will; er bemerkt aber dazu: „Hat der Pfarrer aber keine Ge- wißheit hierüber, wird er auch nicht befragt, sieht er aber voraus, daß «katholische Trauung werde nachgesucht werden und daß seine Belehrung hierüber nichts fruchten, daß er vielmehr nur die materielle Sünde zu einer formellen machen würde, so wird er, vorausgesetzt, daß die er- forderlichen Kautelen geleistet sind, schweigen und die erforderliche Assi- stenz leisten, falls es ohne Ärgernis geschehen kann." Hervorzuheben sind endlich noch die Äusführungen des Verf. über die viel umstrittene Frage, wer der Eigentümer des kirchlichen Vermögens ist. In dieser Beziehung schließt sich der Vers., unter Würdigung der abweichenden Ansichten, mit Recht der insbesondere von Schulte ver- tretenen Auffassung an, daß nach gemeinem, katholischem Kirchenrechte die einzelne Kirche oder das einzelne kirchliche Institut „als Eigentümer des bei ihm befindlichen kirchlichen Vermögens" anzusehen ist. Dr. Fürstenau.

Kleinfeller, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts
Skonietzki und Gelpcke, Zivilprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz für das Deutsche Reich. 1. Lieferung
Raydt, Die vorläufige Vollstreckbarkeit

Kleinfeller, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts.

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62. Lehrbuch des deutschen ZivilprozeßrechtK. Für das akademische Studium. Von Dr. Georg Kleinfeller, o. ö. Professor an der Universität Kiel. Berlin 1905. Franz Wahlen. (M. 12,—, geb. M. 13,—.) Der Verf. betont in seiner Vorrede, daß der akademische Unter- richt im Zivilprozeßrechte nicht danach zu streben habe, den Stoff zu erschöpfen, und daß der Lernende dabei auf die selbsttätige Erfassung des Gesetzesinhalts hinzuweisen sei, daß die Hauptaufgabe des akade- mischen Lehrbuchs in Zusammenfassung und Anordnung des Stoffes bestehe, mit dem Ziele, die Lernenden an der Hand der geschichtlichen Entwickelung im römischen, romanischen und deutschen Prozeßrecht in das innere Wesen der Materie einzuführen. Diese Gesichtspunkte verdienen m. E. volle Zustimmung. Dem Verf. ist es auch gelungen, ihnen in seinem Buche gerecht zu werden. Das Buch empfiehlt sich durch ein leicht übersichtliches System, durch klare Sprache, die auch von dem ungeschulten Leser leicht zu erfassen ist. Dabei wird prinzipiellen Fragen nicht aus dem Wege gegangen, aber sie werden ohne übermäßigen literarischen Ballast behandelt. Das Buch wird also seinen Zweck gut erfüllen. Eccius.

63. Zivilprozeßordnung nud Gerichtsverfassungsgeseh für das Deutsche Reich nebst den Einführungsgesrhen und den preußischen Ausführungs- gesehen auf Grund der Rechtsprechung erläutert von Richard Skonietzki, Reichsgerichtsrat, und I)r. Max Gelpcke, Rechtsanwalt und Notar. 1. Lieferung. Berlin 1905. Franz Bahlen. (M. 3,—.) Ein Ersatzwerk für den Kommentar v. Wilmowski-Levy ist, wie ich überzeugt bin, von vielen ersehnt worden. Jetzt wird es uns in der vorliegenden ersten Lieferung geboten. Geschrieben im Geiste des älteren Werkes, — aus der Praxis für die Praxis; aber ein neues Werk, gelöst vom Wortlaute des früheren, selbständig gearbeitet; gerichtet auf genaue Exegese des Gesetzestextes mit erschöpfender Berücksichtigung der Judikatur, namentlich des Reichsgerichts und kurzer Hindeutung auf abweichende Ansichten. Bei aller Wertschätzung der vorhandenen Kom- mentare der ZPO. in ihrer gegenwärtigen Fassung kann dem Werke in seiner klaren Fassung und geschickten Anordnung vorhergesagt werden, daß es die Beliebtheit des Wilmowski-Levy erreichen wird. Wünschens- wert ist nur baldige Vollendung. Die erste Lieferung — bis § 64 der ZPO. gehend — enthält 10 Druckbogen; berechnet ist das Werk auf 80 bis 90. Eccius.

64. Die vorläufige Vollstreckbarkeit Von Dr. jur. Ernst Raydt. Leipzig. 1904. Veit u. Comp. (M. 3,—.) Der Verf. hebt in der Einleitung hervor, daß das Gebiet der vor- läufigen Vollstreckbarkeit trotz wiederholter, mehr oder minder aus-

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Literatur.

führlicher Behandlung in der wissenschaftlichen Literatur immer noch von erheblichen Meinungsverschiedenheiten und Unklarheiten beherrscht werde, und setzt sich zum Ziel, mitzuwirken an der Aufgabe: „die Stellen in unseren Gesetzen, über deren Sinn noch der Schleier der Unklarheit liegt, und über deren richtige Auslegung man streitet, ans Helle Tageslicht zu ziehen". Die Schrift zerfällt in 4 Abschnitte: 1. Begriff der vor- läufigen Vollstreckbarkeit, 2. Gestaltung der Zwangsvollstreckung auf Grund eines für vorläusig vollstreckbar erklärten Urteils, 3. Voraus- setzungen für die Erteilung der Vollstreckbarkeitserklärung, insbesondere die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung und von Urteilen, die einen zur Zwangsvollstreckung geeigneten Inhalt nicht haben, 4. die übrigen Bestimmungen aus der Lehre von der vorläufigen Vollstreck- barkeit. Im allgemeinen werden die einschlägigen Bestimmungen der ZPO. einer die bisherige Literatur und Judikatur mit ziemlicher Voll- ständigkeit berücksichtigenden Erörterung unterzogen. Nur einige in der Juristischen Wochenschrift abgedruckte, allerdings recht wichtige, Entschei- dungen des Reichsgerichts sind leider nicht berücksichtigt. Der Vers, bemüht sich, zu allen Fragen selbständig Stellung zu nehmen, er wandelt aber doch nur auf ausgetretenen Pfaden. Seine Aufgabe, zu vertiefen, neue Probleme zu finden und zu lösen, ist ihm nicht gelungen. Den breitesten Raum in der Abhandlung nehmen naturgemäß die bekannteren Streitfragen aus diesem Gebiete, nämlich im 3. Abschnitte die Auslegung der beiden Absätze des § 717 ZPO., im 4. Abschnitte die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung, ein. Die erste vom Vers, eingehender behandelte Frage ist diejenige, in welcher Weise die Vollstreckung eines unbedingten, für vorläufig voll- streckbar erklärten Urteils durch ein nachfolgendes, auf Berufung oder Einspruch erlassenes bedingtes Endurteil beeinflußt wird. Nay dt kommt zu dem Ergebnisse, daß das bedingte Endurteil jedenfalls die vorläufige Vollstreckbarkeit des Vorderurteils aufhebe, weil es an seine Stelle eine Entscheidung setze, die selbst ihrem Wesen nach nicht vorläufig vollstreckbar sein könne. Hierbei ist übersehen, daß eine die vorläufige Vollstreckbarkeit des ersten Urteils für sich allein, ohne gleich- zeitige Entscheidung in der Hauptsache, aufhebende oder abändernde Ent- scheidung auf einen Einspruch überhaupt niemals und auf eine Berufung nur im Falle des § 718 ergehen kann, d. h. als Vorabentscheidung über die Frage, ob die Entscheidung des ersten Richters über die vorläufige Vollstreckbarkeit dem Gesetz entspricht. Für das bedingte Endurteil bleibt nur zu fragen, ob dasselbe schon als solches eine das unbedingte Vorder- urteil in der Hauptsache aufhebende Entscheidung ist. Dieser vom Reichs- gerichte bisher bejahten Frage ist Ray dt leider nicht näher getreten; er begnügt sich damit, Zweifel an der Richtigkeit der reichsgerichtlichen Judi- katur zum Ausdrucke zu bringen, ohne jedoch eine selbständige Lösung der Frage zu unternehmen. Dagegen bekämpft er in m. E. zutreffender Weise den in allen Kommentaren verfochtenen Satz, daß für das auf Ein- spruch ergehende bedingte Urteil etwas anderes zu gelten habe, als für

Raydt, Die vorläufige Vollstreckbarkeit.

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das bedingte Berufungsurteil, und führt folgerichtig aus, daß zwischen beiden Fällen ein Unterschied nicht bestehe. Bei der Behandlung des Schadensersatzanspruchs aus § 717 Abs. 2 hat der Vers, die praktisch wichtigste, eigentlich am nächsten liegende Frage, ob schon jede Aufhebung des Vorderurteils oder erst eine defi- nitive abweichende Entscheidung in der Hauptsache den Schadensersatz- anspruch zur Entstehung bringt, kaum gestreift. Wäre er nicht der Frage, ob bereits ein bedingtes Berufungsurteil eine die verurteilende Vorentscheidung in der Hauptsache abändernde Entscheidung ist, absicht- lich ausgewichen, so würde er auf die schon von Barkhausen (Gruchots Beitr. 27, 724) angeregte, vom Reichsgerichte für den Erstattungs- anspruch aus § 655 Abs. 2 a. F. bejahte Frage (IW. 98, 4815), ob im Falle der Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils durch be- dingtes Endurteil bereits unbedingt über den Schadensersatzanspruch zu erkennen ist, von selbst hingefuhrt worden sein. Im Zusammenhänge damit hätte die weitere Frage eine Erörterung verdient, wie es zu halten ist, wenn eine Aufhebung des bereits vollstreckten Urteils und eine Zurückverweisung des Rechtsstreits in die Vorinstanz stattfindet. Hier fragt es sich: ist in diesen Fällen, in denen eine abweichende Sachentscheidung zunächst nicht erfolgt, vielmehr die Möglichkeit einer mit dem ersten Urteil übereinstimmenden Endentscheidung bleibt, dennoch stets über den Schadensersatzanspruch in der Weise zu erkennen, daß die Entscheidung über denselben für sich Rechtskraft erlangt und von der späteren, endgültigen Sachentscheidung nicht berührt wird? Oder ist im Falle bedingten Endurteils auch über den Schadensersatzanspruch eben- falls nur bedingt zu erkennen, und hat im Falle der Zurückverweisung des Rechtsstreits in die Vorinstanz auch die Entscheidung über den Schadensersatzanspruch an der Zurückverweisung teilzunehmen? Auf alle diese Fragen gibt Raydt keine Antwort. Nur bei Erörterung des Falles, daß der Schadensersatzanspruch durch selbständige Klage geltend gemacht wird, führt er aus, daß allein die Aufhebung oder Abänderung des Urteils, auf Grund dessen vollstreckt war, den Klagegrund bilde, und daß die Rechtskraft dieses Urteils nicht vorausgesetzt werde. Er verweist demgegenüber den Kläger im Vor- und Beklagten im Schadensersatzprozesse darauf, wenn das aufhebende Urteil noch nicht rechtskräftig sei, den Anspruch, auf Grund dessen er voll- streckt habe, mittels Aufrechnungseinrede geltend zu machen. Dieser Auffassung gegenüber mag hier auf eine Entscheidung des I. Zivilsenats des Reichsgerichts (IW. 1902, 254 19) hingewiesen werden, welche eine bedeutsame Abweichung von der bisherigen Praxis dieses Gerichtshofs (vgl. außer ZW. 1898, 48 15 auch SeuffA. 49, 243) enthält, indem sie mit richtigem Gefühle für die Anforderungen der Praxis der Vorschrift des § 655 a. F. für den Fall der späterem rechtskräftigen Wiederherstellung der aufgehobenen Entscheidung nur provisorische Bedeutung beimißt und die Rückgabepflicht aufhören läßt, wenn durch rechtskräftige Entscheidung in der Sache selbst festgestellt ist, daß der vollstreckte Anspruch tatsächlich bestand. Hierbei wird zu-

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Literatur.

gleich bemerkt, daß in solchem Falle auch der Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 n. F. wegfallen müsse, weil eben der Beklagte keinen Schaden erlitten habe. Der Gedanke, daß der Gläubiger nur mit seiner Forderung gegen den Schadensersatzanspruch aufrechnen könne, wird ausdrücklich zurückgewiesen. Damit ist der richtige Grundsatz an- erkannt, daß der Schadensersatzanspruch doch immer von der schließlich in der Hauptsache ergehenden Entscheidung abhängig ist. Es wäre eine dankbare Aufgabe gewesen, deren Lösung Raydt sich leider hat entgehen lassen, diese Gedanken weiter zu verfolgen. Bei Behandlung der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kosten- entscheidung unterzieht Raydt die einzelnen Bestimmungen der §§ 708 und 709 ZPO. einer eingehenden Prüfung auf ihre Verwertbarkeit für die eine oder die andere Ansicht und gelangt hier zu dem Ergebnisse, daß der Wortlaut des Gesetzes keine sicheren Schlüsse nach der einen oder anderen Richtung zulasse. Wenn er sich schließlich für die in der Praxis wohl überwiegend angenommene Ansicht entscheidet, daß im Falle der Abweisung der Klage die Kostenentscheidung nicht auf Grund des § 709 Nr. 4 für vorläufig vollstreckbar erklärt werden könne, so wird man dem wohl beistimmen können. Neue Gesichtspunkte für die Lösung dieser Frage sind nicht beigebracht, wohl auch kaum mehr zu gewinnen. Die Frage der vorläufigen Vollstreckbarkeit von Urteilen, welche lediglich die Kosten betreffen, hält Raydt für das gegen- wärtige Recht dadurch für erledigt, daß solche Urteile jetzt nach § 99 Abs. 3 mit sofortiger Beschwerde anfechtbar sind. Allerdings hat er für seine Meinung, daß diese Entscheidungen jetzt unter § 794 Abs. 3 fallen und deshalb ohne weiteres definitiv vollstreckbar sind, also keiner vorläufigen Vollstreckbarkeitserklärung bedürfen, Vorgänger an den Kommentaren von Struckmann-Koch und Gaupp-Stein. Diese Ansicht berücksichtigt aber m. E. doch nicht genügend den Zusammen- hang der gesetzlichen Bestimmungen. Wenn § 794, nachdem die Voraus- setzungen der Vollstreckbarkeit von Endurteilen bereits im § 704 geregelt sind, diejenigen Entscheidungen aufzählt, aus welchen die Zwangsvoll- streckung ferner ftattsindet, kann dies nur dahin verstanden werden, daß das Gesetz hier im Gegensätze zu den Endurteilen solche Entscheidungen behandeln will, welche nicht Endurteile sind. Da nun kein Zweifel darüber sein kann, daß auch eine allein über den Kostenpunkt ergehende Entscheidung ein Endurteil ist, so kann aus einer solchen nach der Regel des § 704 die Zwangsvollstreckung auch nur stattfinden, wenn sie ent- weder rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt ist. Wenn man auch hiernach im ganzen nicht sagen kann, daß der Verf. das in der Einleitung gesteckte Ziel erreicht hat, so kann doch die Schrift allen denen, welche über den Stand einer Spezialfrage 'orientiert zu sein wünschen, nur bestens empfohlen werden. I)r. Gelpcke.

Meyerhoff, Corpus juris civilis für das Deutsche Reich und Preußen. III. Bd. 3. Teil

Meyerhoff, Corpus juris civilis für das Deutsche Reich und Preußen. 441

65. Corpus .juris eivilis für das Deutsche Neich und Preußen. Mit Erläute- rungen von Georg Meyerhoff, Rechtsanwalt am Kammergericht. III. Band, 3. Teil. Konkurs und Jmmobiliar-Zwangsvollstreckung. Berlin 1904. Carl Heymanns Verlag. (M. 7,—.) Der vorliegende Teil des bereits S. 143 des diesjährigen Jahrganges der „Beiträge" nach Plan und Umfang angezeigten Werkes bringt nicht nur die das Konkursrecht und die Zwangsversteigerung und Zwangs- verwaltung betreffenden Gesetze des Reiches und Preußens nebst den zu diesen ergangenen allgemeinen Bestimmungen der preuß. Justizverwaltung, sondern auch das Gesetz betr. Anfechtung von Rechtshandlungen außer- halb des Konkursverfahrens, das Gesetz betr. die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen, das Gesetz über die Bahnein- heiten und das betr. die Zwangsvollstreckung aus Forderungen land- wirtschaftlicher Kreditanstalten. Die beigefügten Erläuterungen sind ihrem Zwecke entsprechend kurz gefaßt und dürften bei streitigen Fragen regelmäßig ausreichen, um einen Überblick über die einschlagende Literatur und Rechtsprechung zu ge- währen. Als Anhang gibt der Verf. auf fast 200 Seiten „eine An- leitung zur Absetzung des richterlichen Dezernats" nebst „Formularen und Schemata", um besonders dem Anfänger über die ihm bei der formellen Bearbeitung der Konkurs- und Zwangsvollstreckungssachen entgegentretenden Schwierigkeiten hinwegzuhelfen. Zu den Einzelheiten dieser Entwürfe weist er in zahlreichen Anmerkungen auf die ihnen zu- grunde liegenden Bestimmungen hin, um einer gedankenlosen Benutzung entgegenzuarbeiten. Wie der Verf. mit Recht bemerkt, werden solche Anleitungen vor allem von Anfängern zu Rate gezogen, und deshalb müssen sie mit größter Sorgfalt auch in sprachlicher Hinsicht aufgestellt werden. Wer „Muster" (nicht „Schemata") geben will, muß ein mustergültiges Deutsch schreiben. In richterliche Verfügungen gehören keine unnötigen Fremd- wörter und überhaupt keine unnötigen Worte. Ausdrücke wie „Provo- kat“, praccludirt“, „prompt“, .,Ret.“ usw. mögen althergebracht sein, mustergültig sind sie nicht. Rach dem Verfügungsentwürfe (576) soll eine Sicherungshypothek eingetragen werden: „für den Judikatsanspruch aus dem Urteile warum genügt nicht: „für den Anspruch" oder „für die Forderung aus dem Urteile. . . .?" Daselbst heißt es unter 2: „Nachricht von der Eintragung erhält a) der Antragsteller z. H. seines Anwalts". „Nach- richt dem Antragsteller" dürfte genügen. Der Zusatz: „z. H. seines Anwalts" ist irreführend. Der angezogene § 176 ZPO. ist für die vom Grundbuchrichter nach § 55 GBO. zu erteilende Nachricht nicht maß- gebend und außerdem kann auch ein Nichtanwalt als Prozeßbevollmäch- tigter einen vollstreckbaren Titel über 300 M. im Prozeßweg er- wirken. Wenn unter 5 daselbst weiter vorverfügt ist: „beglaubigte Ab-

Altmann, Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung. Ausgabe für Preußen

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Literatur.

schrift des Urteils nebst der ... . Zustellungsurkunde ist zu den Akten zu fertigen", so glaube ich, daß man zur Vermeidung unnötiger Schreibarbeit und des allzustarken Anschwellens der Grundakten die Zu- stellungsurkunde wird weglassen können. Daß das Urteil zugestellt sein muß, ist zwar Voraussetzung des Beginns der Zwangsvollstreckung, macht aber die Zustellungsurkunde noch nicht zu einer Urkunde im Sinne des § 9 der GBO. Dagegen vermisse ich in dem mehrerwähnten Verfügungs- entwurf eine Angabe darüber, was mit der Urschrift des Urteils ge- schehen soll. S. 597 ist ein Beschluß entworfen: „Der Zuschlag wird versagt, weil — folgen die Tatsachen — mithin nach § 83 Ziff. .. ein gesetzlicher Versagungsgrund gegeben ist". Selbstverständlich versagt der Richter den Zuschlag, weil nach seiner Ansicht „ein gesetzlicher Versagungsgrund" gegeben ist. Das braucht er nicht besonders hervorzuheben. Es genügt, zum Ausdrucke zu bringen, daß er auf Grund des § 83 Ziff. . . versagt, weil — folgen die Tat- sachen. Auf Ungenauigkeiten bei anveren Entwürfen will ich nicht ein- gehen, ich wollte nur darauf Hinweisen, daß derartige Muster nicht sorg- fältig genug ausgearbeitet werden können. Daß das Buch häufige Wiederholungen enthält -- so gibt es den Art. 8 des preuß. Ausführungsgesetzes zum Zwangsversteigerungsgesetze dreimal (259, 310, 389) mit teilweise ganz denselben Anmerkungen—, hängt mit seiner Methode zusammen. Ein eingehendes Register erleichtert die Benutzung des für den Handgebrauch wohl manchem Praktiker erwünschten Buches. Cassel. Ungewitter.

66. Las Nelchsgrseh über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 24. März 1807 in der Rastung vom 20. März 1898 nebst dem Einführungsgeleh. Mit Erläuterungen von Dr. Paul Altmann, Amtsrichter. Ausgabe für Preußen. Berlin 1904. H. W. Müller. (Geb. M. 7,-.) Wenn die umfangreichen und freilich auch mit Stoff stark belasteten Kommentare erschienen sind, dann kommen die „kurz gefaßten". Sie stellen sich zwischen jene und den vielbeschäftigten Richter in die Mitte und bieten ihm fertige Resultate an. Das soll kein Vorwurf sein. Wer selbst auf dem Gebiete der Zwangsversteigerung in der Praxis gearbeitet und Subhastationen geleitet hat, der weiß, wie oft eine schnelle Entschließung nottut und wie wertvoll dann ein Kommentar ist, der „schnell orientiert." Wenn ein derartiger Kommentar alle für die Praxis wesentlichen Fragen kurz beantwortet, an geeigneter Stelle eine knappe Begründung beifügt, auf die streitigen Punkte aufmerksam macht und für sie unter Hervorhebung der überwiegend vertretenen Meinung das Material nachweist, durch dessen Heranziehung man sich eingehender unterrichten kann, wenn er ferner übersichtlich und klar geschrieben ist,

Von Schubert-Soldern, Die Zwangsverwaltung u. die Verwahrung u. Verwaltung nach Exekutionsrecht

Schubert-Soldern, Die Zwangsverwaltung rc.

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so wüßte ich nicht, welche weiteren Anforderungen man an ihn stellen wollte. Der hier vorliegende Kommentar erfüllt diese Anforderungen durchweg. Er ist in zwei Ausgaben erschienen, die eine für Preußen, die andere für die nicht preußischen Bundesstaaten und Elsaß-Lothringen. In der Ausgabe für Preußen sind alle in Betracht kommenden Aus- führungsbestimmungen (das preußische Ausführungsgesetz mit Kommentar) in einem Anhänge zusammengestellt und auch die einschlagenden Vor- schriften aus dem preußischen Gerichtskostengesetz und aus dem Gesetz über die Gebühren der Rechtsanwälte beigefügt. Auf Einzelheiten ein- zugehen und etwa die Stellen hervorzuheben, an denen sich mit dem Vers, rechten ließe (z. B. wegen der Kautionshypotheken, Note 1 zu § 14, Note 2 zu § 120), hat keinen Zweck und würde den guten Gesamt- eindruck des Buches nur trüben. Aber gegen einen Punkt muß ich Einspruch erheben, weil mein Kommentar als Belag für eine offenbar unrichtige Meinung herangezogen wird. Es betrifft dies die Note 3 zu Art. 2 PrAG., in der gesagt wird, das dort gedachte Vorrecht stehe jetzt auch den staatlich genehmigten Privatgesellschaften (Feuerversicherungs- gesellschaften usw.) zu. Das Gegenteil ist richtig, und die Bezugnahme auf meinen Kommentar (1. Aust. 49) wohl nur irrtümlich; denn tat- sächlich steht dort das Gegenteil. Jaeckel.

67. Die Iwangsverwaltung und die Verwahrung und Vermattung nach Ere- kutionsrecht. Ein Spezialkommentar zur österreichischen Exekutions- Ordnung vom 27. Mai 1896 mit Berücksichtigung der deutschen Gesetz- gebung, insbesondere des Reichsgesetzes vom 24. März 1897. Von vr. Egon Ritter von Schubert-Soldern. Mit Unterstützung der Gesellschaft zur Förderung deutscher Wissenschaft, Kunst und Literatur in Böhmen. Leipzig 1903. Duncker <fc Humblot. (M. 15,—.) Das vorliegende Werk gehört zu den bedeutenden literarischen Er- scheinungen, die sich die wissenschaftliche Durchdringung des neuen öster- reichischen Zivilprozeßrechts zur Aufgabe gemacht haben. Es behandelt die Sequestration in ihrer verschiedenen Gestaltung als Exekutionsmittel bei unbeweglichen Sachen und Rechten (Zwangsverwaltung), als einst- weilige Verwaltung der versteigerten Liegenschaft, als Verwahrung der gepfändeten beweglichen Sachen, des bei der Pfändung Vorgefundenen baren Geldes und des für eine gepfändete Forderung bestellten Hand- pfandes, als Verwaltung der den Gegenstand eines dem Gläubiger über- wiesenen Anspruchs bildenden unbeweglichen Sache, als Verwahrung der bei zwangsweiser Räumung eines Grundstücks aus diesem wegzuschaffenden Sachen des Schuldners, endlich als Verwahrung oder Verwaltung oder als beides zur vorläufigen Sicherung eines Anspruchs (einstweilige Ver- fügung). Der Vers, hat die Form eines Kommentars der bezüglichen Bestimmungen der österreichischen Exekutionsordnung gewählt, bei Er- örterung der einzelnen Paragraphen aber den Stoff in systematischer Anordnung behandelt. Hierbei zieht der Vers, auch Fragen allgemeinerer

Bett, Der Konkurs der Aktiengesellschaft und ihre Erneuerung

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Literatur.

Natur in sein Bereich. Wir verweisen beispielsweise auf die Aus- führungen zu § 259 EO. über die Stellung des Verwahrers nach Zivil- recht, seine Ersatzansprüche rc.; ferner auf die Erörterungen über die Natur der Gewahrsams zu § 262, auf die Exkurse über die sog. Exszindierungs- klage (300 N. 22) und über die Frage, ob mit der Zession einer Forderung das Pfandrecht von selbst mit übergeht (327 N. 7). Überall ist die reichsdeutsche Gesetzgebung zum Vergleiche herangezogen, und die dazu erschienene Literatur ist ausgiebig mit benutzt. Wenn auch in erster Linie die österreichische Praxis aus dem Buche Gewinn ziehen wird, so gibt ihm doch die Weite des Gesichtsfeldes, die Tiefgründigkeit der Exegese und die kritische Schärfe eine darüber weit hinausgehende Bedeutung. Leipzig. H. Boethke.

68. Oer Konkurs der Aktiengesellschaft und ihre Erneuerung. Von Bett. Rostocker rechtswissenschaftliche Studien, herausgegeben von I>r. B. Mat- thias und I)r. ft. Geffcken. III. Band, 2. Heft. Leipzig 1904. A. Deichertsche Verlagsbuchhandlung. (M. 3,00 ) Der Vers, hat sein Interesse der notleidenden Aktiengesellschaft zu- gewandt und schildert in dem ersten umfangreicheren Teile seiner Schrift (6—100) ihre Rechtsverhältnisse im Konkurs, und in dem zweiten sechzehn Seiten umfassenden Teile die Wege, auf welchen eine in Konkurs verfallene, oder doch konkursreife Gesellschaft neuem Leben entgegengeführt werden kann (101 —116). Er weist in dem einleiten- den Paragraphen über die „allgemeinen Schutzbestimmungen gegen den Verfall der Aktiengesellschaft" in. E. zutreffend darauf hin, daß die Eigenart der Aktiengesellschaft eine besondere Behandlung bei ihrem Ver- falle verlangt und seine ganze Abhandlung stellt sich in gewisser Be- ziehung als eine Untersuchung der Frage dar, ob das geltende Recht dieser Eigenart genügend Rechnung trägt. Diese Frage verneint er am Schluffe seiner Erörterungen über die „Erneuerung" der Aktiengesell- schaft und hält gesetzliche Bestimmungen dahingehend für wünschens- wert (116), daß die Entscheidung über die Konkurseröffnung, „dem Er- messen des Gerichts oder einer besonderen Behörde überlassen" und „diese mit ausgedehnten Vollmachten zur Rettung der notleidenden Ge- sellschaft ausgestattet" werde (einen Anfang in dieser Richtung bedeuten die §§ 68 f. des PrivVUntG.); „auf diese Weise werden große Unter- nehmungen der Wirtschaft erhalten, Aktionäre nach Möglichkeit vor Ver- lusten geschützt, und die Gläubiger können vertrauen, eine sachkundige unparteiische Wahrnehmung ihrer Interessen zu finden". Innerhalb dieses Rahmens liegt das Schwergewicht in der Dar- stellung des Konkurses der Aktiengesellschaft. Es wird in drei Ab- schnitten gezeigt, wie die Rechtsverhältnisse sich vor (6—31), in (31 bis 99) und nach dem Konkurse (99—100) gestalten. In dem ersten Ab- schnitte verbreitet sich der Vers, über die Konkursfähigkeit, die Konkurs- mäßigkeit und die Konkurseröffnung. Hervorzuheben sind hieraus die

Geffken, Der Konkurs der Aktiengesellschaft und ihre Erneuerung. 445 klaren Ausführungen im § 4 (Konkurseinheit und Territorialitätsprinzip) darüber, inwieweit die Konkurseröffnung über die Haupt- oder eine Zweigniederlassung im Ausland auf die Verhältnisse der Zweig- oder Hauptniederlassung im Znlande rückwirkt und umgekehrt. Der Aus- druck „Konkursmäßigkeit" ist, soweit mir bekannt, nur wenig gebräuch- lich und scheint mir sprachlich unschön und wenig bezeichnend zu sein. Interesse bieten die ziemlich eingehenden Bemerkungen über das Ver- hältnis zwischen Bilanz und Feststellung der Überschuldung (§ 6). Die Ergebnisse, zu denen der Vers, dabei kommt, sind allerdings nicht in allen Fällen so brauchbar, wie es auf den ersten Blick scheint. So meint er, mit Simon, Bilanzen 469, daß die nicht zur Veräußerung bestimmten Betriebsanlagen in die Vermögensbilanz mit dem Buchwerte nach § 203 Ziff. 3 einzusetzen sind. Gleich hinterher betont er aber, m. E. mit Recht, daß ein höherer Betrag eingesetzt werden muß, wenn die Buchwerte zur Erzielung stiller Reserven unverhältnismäßig stark abgeschrieben sind. Damit wird für einen großen Teil der Fälle der eben gegebene Maßstab wieder genommen. Der zweite Abschnitt beschäftigt sich mit dem Fortleben der Ge- sellschaft während des Konkurses, den Konkursaktiven und Konkurs- passiven. Ziemlich eingehend wird die Stellung der Gesellschaftsorgane im Konkurse behandelt (32 — 45), insbesondere auch die Frage, inwie- weit Rechtsfolgen aus solchen Handlungen des Vorstandes für die Ge- sellschaft entstehen, welche, wenn der Vorstand der Gemeinschuldner wäre, die Entziehung gewisser Konkursvorteile zur Folge haben würden. Der Vers, schließt sich bezüglich des Zwangsvergleichs der herrschenden Mei- nung an, daß nur die Verweigerung des Offenbarungseids durch die Vorstandsmitglieder den Zwangsvergleich unzulässig macht (35 ff.). Unter dem Abschnitte „Konkursaktiva" spricht der Vers. u. a. von den rückständigen Einlagen der Aktionäre. Sind die Aktien zu ver- schiedener Zeit ausgegeben, und sind die Einzahlungen auf sie verschieden hoch (so häufig bei den Versicherungsgesellschaften), so hat der Konkurs- verwalter die Rückstände derart einzufordern, „daß die alsdann noch verbleibenden Restbeträge bei allen Aktionären prozentual gleich werden": es sind also die Aktionäre, welche bisher weniger eingezahlt haben, stärker heranzuziehen. Diese Auffassung wird (57 f.) mit guten Grün- den verteidigt und entspricht m. E. dem Grundsätze der Gleichberechtigung der Aktionäre mehr, als die u. a. von Goldstein in HirthsAnn. 34, 744 vertretene Ansicht, daß die Rückstände auf alle Aktionäre gleich- mäßig ohne Rücksicht auf die Höhe ihrer bisherigen Einzahlungen zu verteilen sind. Für die Ansicht Betts dürfte auch sprechen, daß eine ungleiche Verteilung nötig wird, sobald der Betrag, welcher bei gleich- mäßiger Verteilung des einzuziehenden Betrags auf alle Aktionäre jeder einzelne zu zahlen haben würde, die Summe übersteigt, welche die Aktionäre, welche bereits am meisten auf ihre Aktien eingezahlt haben, noch einzuzahlen verpflichtet sind. Wenn also z. B. die eine Gruppe der Aktionäre bereits 90 pCt., die andere erst 40 pCt. auf die zu pari

Apt, Reichsgesetz, betreffend Kaufmannsgerichte, vom 6. Juli 1904. 3. Aufl.
Haas, Kommentar zum Kaufmannsgerichtsgesetze vom 6. Juli 1904

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Literatur.

begebenen Aktiva gezahlt haben, und nunmehr bei gleichmäßiger Ver- teilung auf alle Aktionäre 12 pCt. eingefordert werden müssen. In dem Abschnitte „Konkurspassiva" wendet sich der Vers, ent- schieden gegen die neuerdings von Burkas vertretene Auffassung, daß die Aktionäre hinsichtlich ihrer Mitgliedschaftsrechte Gläubiger der Aktien- gesellschaft seien (65); behandelt weiter die Ansprüche, welche der Aktionär im Konkurs als Gläubiger erheben kann (67), die Streitfrage nach dem Rückzahlungsanspruche bei Herabsetzung des Grundkapitals ausführlich erörternd (69); führt aus, daß die Inhaber von Genußscheinen nicht berechtigt sind, als Gläubiger an dem Konkurse teilzunehmen, weil ihr Anspruch dadurch bedingt sei, daß es zu einer Liquidation komme und ein Rest in ihr verbleibe (73), und kommt dann auf einzelne Forde- rungen zu sprechen (Prioritätsobligationen, Pfandbriesgläubiger der Hypothekenbanken, Gläubiger der fusionierten Gesellschaft, Obligationen, Lebensversicherungen, Schuldverschreibungen auf den Inhaber). Hervor- zuheben sind die klaren und m. E. beifallswürdigen Ausführungen über die Verwertung von Lospapieren und Prämienanleihen (83 ff.). Die Schrift ist klar geschrieben, unterrichtet gut über die in Frage kommenden Verhältnisse und bietet durch die ziemlich umfassende Heran- ziehung des ausländischen Rechtes ein wertvolles Vergleichsmaterial zur Beurteilung unseres Rechtes. In manchen Ausführungen wird sie auf Widerspruch stoßen: so außer dem bereits Bemerkten, wenn auf S. 49 ge- sagt wird, daß die Aktionäre, welche statutenmäßig der Einforderung rückständiger Einzahlungen zuzustimmen haben, hiermit kein unent- ziehbares Sonderrecht erworben haben, weil sie das Recht „nicht als Einlagepflichtige, sondern als Mitwirkende der Generalversammlung" haben. An manchen anderen Stellen wäre ferner m. E. etwas mehr Ausführlichkeit geboten gewesen: so bei Erörterung der in der Literatur und Rechtsprechung der jüngsten Zeit so oft berührten Frage, inwieweit die Aktiengesellschaften einen Zwang auf Zuzahlungen ausüben dürfen. Aber diese Ausstellungen sollen den günstigen Gesamteindruck von der fleißigen Schrift nicht beeinträchtigen. Dr. Heinrici.

69. Neichpgesrh betreffend Äaufmannygerichtr vom 6. 3uli 1904 nebst dr« preußischen Ausführungsbrstiuimungrn. Von Dr. Max Apt, Syn- dikus der Ältesten der Kaufmannschaft zu Berlin. Textausgabe mit An- merkungen und Sachregister. (Nr. 74 der Sammlung deutscher Reichs- gesetze.) 3. Aufl. Berlin 1904. Z. Guttentag. (M. 2,—.) Kommentar zum Laufmannsgerichtsgesrhr vom 6. 3uli 1904 nebst drei Anlagen, enthaltend dir einschlägigen Abschnitte den HandelK- gesetzbuchs, des Gerichtsverfaffungsgesetzes und der Gebührenord- nung für Zeugen und Sachverständige. Von Haas, Oberlandes- - gerichtsrat in Celle. Göttingen 1904. Vandenhoeck u. Ruprecht. (M. 1,40, geb. M. 2,—.)

Hirsekorn, Gesetz, betreffend die Kaufmannsgerichte vom 6. Juli 1904
Von Meyeren, Reichsgesetz betr. die Kaufmannsgerichte v. 6. Juli 1904
Kulka, Das Kaufmannsgerichtsgesetz vom 6. Juli 1904

Kommentare zum Reichsgesetze betreffend Kaufmannsgerichte. 447 Gesetz betreffend die Kaufmannsgrrichte vom 8. Juli 1904. Von vr. S. Hirsekorn, Justizrat in Berlin. (Nr. 23 von Hirschfelds Taschen- gesetzsammlung für Justiz und Verwaltung.) Leipzig 1904. C. L. Hirschfeld. (Kart. M. 1,80) Das Kaufmannsgerichtsgrseh vom 6. 3u1i 1904 nebst den entsprechend anznwrndendrn Krstimmungen des Gewerbegerichtsgrsetzes- Hand- ausgabe mit Einleitung, Erläuterungen und Sachregister. Von Kulka, Amtsrichter. (Nr. 166 der Juristischen Handbibliothek.) Leipzig 1904. Roßbergsche Verlagsbuchhandlung. (Geb. M. 2,40.) Das Neichsgrsetz betreffend die Kaufmannsgrrichte vom 6. 3nli 1904 mit den preußischen Ausführungsbestimmnngen. Von von Meyeren, Geheimer Regierungsrat und Vortragender Rat im Ministerium für Handel und Gewerbe. (Taschengesetzsammlung 62.) Berlin 1904. Carl Hey- manns Verlag. (Geb. M. 2,—.) Die vielfache Bearbeitung des Reichsgesetzes betreffend die Kauf- mannsgerichte erklärt sich einmal daraus, daß für alle Gemeinden über 20000 Einwohner, d. h. nach der Volkszählung von 1900 für insge- samt 227 Gemeinden, Kaufmannsgerichte errichtet werden müssen und daher die Zahl derer, welche zur Durchführung des Gesetzes berufen sind, sehr groß ist. Dazu kommt aber, daß das Gesetz mit seinen Ver- weisungen auf andere Gesetze und seinen „entsprechenden Anwendungen" für jeden nicht juristisch Ausgebildeten ohne Erläuterung ein Buch mit sieben Siegeln bleiben muß. Wer da glaubt, aus dem Gesetzestext allein sich über die Kaufmannsgerichte unterrichten zu können, geht ge- waltig fehl: er muß das Gewerbegerichtsgesetz und die Zivilprozeß- ordnung, das Bürgerliche Gesetzbuch und das Handelsgesetzbuch, das Gerichtsverfassungs- und das Gerichtskostengesetz heranziehen, und die Ministerialerlasse zum Kaufmannsgerichtsgesetze, wie auch die zur ent- sprechenden Anwendung bestimmten Erlasse zum Gewerbegerichtsgesetze beachten. Dazu kommen die besonderen Anordnungen des jeweiligen Statuts. Bei dieser Fülle der Gesichte bedarf nicht nur der Laie, sondern auch der Jurist einen zuverlässigen Führer. Bei der Vorbereitung des Gesetzes waren große Fragen zu ent- scheiden; sollten die neuen Gerichte den Amtsgerichten oder den Gewerbe- gerichten angegliedert werden, sollte man den Frauen das Wahlrecht zubilligen, u. a. m. Nachdem die Gesetzgebung diese Fragen entschieden, die Gerichte den Gewerbegerichten angegliedert, und die Frauen von dem Wahlrecht ausgeschlossen hat, gilt es, sich mit dem neuen Rechte ein- zurichten; demgemäß enthalten sich die Kommentare im allgemeineu der Kritik; und nur gelegentlich begegnet man zwischen den Zeilen dem Bedauern über die Losreißung der neuen Gerichte von den Amts- gerichten. Über die Nachteile dieser Maßnahme für die ordentlichen Gerichte herrscht wohl Einstimmigkeit; vielleicht könnte man der Schä- digung dadurch etwas begegnen, daß man, nach dem Vorschläge Hirsekorns (3), die Aufsicht über die Sondergerichte überall den Land- gerichtspräsidenten übertrüge.

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Literatur.

Die vorliegenden Kommentare werden, ein jeder in seiner Weise, ihrer Aufgabe, den Nechtsstoff zu erläutern und seinen oft versteckten Inhalt für die Anwendung klarzulegen, gerecht. Ihnen allen gemein ist eine orientierende Einleitung und ein Sachregister, sowie das Be- streben, die entsprechend anzuwendenden Gesetzesvorschriften möglichst vollständig zum Abdrucke zu bringen. Im einzelnen berücksichtigen Apt und von Mcyeren besonders die preußischen Verhältnisse. Sie lassen auf die Erläuterung des Gesetzestextes, in Anhang I die preußischen Ausführungsbestimmungen zum Raufmannsgerichtsgesetze mit dem Muster- statut, in Anhang II die preußischen Ministerialerlasse zum Gewerbe- gerichtsgesetze folgen, welche auf die Kaufmannsgerichte entsprechende Anwendung finden, von Mcyeren, welcher als Negierungskommissar an den Vorarbeiten des Gesetzes teilgenommen hat, gibt klare und zuver- lässige Auskunft darüber, welche Verwaltungsbehörde in den verschie- denen, vom Gesetze vorgesehenen Füllen zur Mitwirkung berufen ist, und fördert das Verständnis der einzelnen Bestimmungen durch er- schöpfende Darlegung ihrer Entstehungsgeschichte. Dagegen enthält er sich in seinen Anmerkungen, welche an einzelne Worte der Paragraphen anknüpfen, des näheren Eingehens auf die Einzelheiten der Auslegung. Apts Kommentar liegt bereits in dritter Auslage vor. Er bringt seine Anmerkungen in systematischer Folge und gibt in ihnen ein außer- ordentlich reichhaltiges Material juristischer, wie volkswirtschaftlicher Art. Als ein Vorzug ist zu rühmen, das; bei jeder Bestimmung angegeben ist, wo die Vorarbeiten zu ihr zu finden sind. Die der Einzelauslegung vorangeschickte Darstellung der Grundzüge des Gesetzes ist besonders sorgfältig, und das Sachregister, soweit nach Stichproben beurteilt werden kann, äußerst vollständig. Bei einer Neuauflage würde sich, nebenbei bemerkt, die Ausmerzung einiger sinnentstellender Druckfehler, so S. 35 c: § 3 Abs. 2 statt § 2 Abs. 3, S. 45 Nr. 3 und S. 47 „Ungebühr" statt „Ungefähr" empfehlen. Auch Hirsekorn stellt seine Erläuterungen im wesentlichen auf die preußischen Verhältnisse ab. Die Anmerkungen enthalten alles Wesent- liche und gehen an vielen Stellen in dankenswerter Weise auf Schwierig- keiten juristischer Natur ein. Rühmend hervorzuheben sind die Bemer- kungen zu dem Verfahren vor den Kaufmannsgerichten. Kulkas Kommentar ist im wesentlichen auf sächsische Verhältnisse zugeschnitten; seine Reichhaltigkeit und sein gründliches Eingehen auf Einzelheiten werden ihm aber auch außerhalb Sachsens Freunde zu- führen. Er weicht von der in den vorgenannten Kommentaren beliebten Anordnung des Stoffes insofern ab, als er die Bestimmungen des Ge- werbegerichtsgesetzes nicht da einordnet und erläutert, wo das Kaufmanns- gerichtsgesetz auf sie Bezug nimmt, sondern sie im Zusammenhänge Nach- folgen läßt. Die Nachteile und Vorzüge beider Methoden — hier größere Übersichtlichkeit, aber Notwendigkeit häufigerer Verweisungen, als dort, — dürften sich ziemlich die Wage halten. Haas zieht bei seinen gründlichen Erläuterungen nicht die Verhält- nisse eines bestimmten Bundesstaats heran, sondern behandelt mehr die

Kommentar zum Reichsgesetze betreffend Kaufmannsgerichte. 449 alle gleichermaßen angehenden Vorschriften, über die Zuständigkeits- Verhältnisse der Verwaltungsbehörden gibt er kurz für die hauptsächlichsten Staaten Auskunft, ohne länger bei ihnen zu verweilen, und ist besonders bemüht, den Zusammenhang zwischen dem Kaufmannsgerichtsgesetz und dem übrigen Rechte klarzustellen und herauszuarbeiten. Etwas störend wirken die häufigen, durch das Bestreben nach Kürze bedingten Ver- weisungen auf den Kommentar des Vers, zu dem Gewerbegerichts- gesetze; dagegen ist rühmend hervorzuheben, daß er die Vorschriften dieses Gesetzes nicht wortgetreu, sondern derart zum Abdrucke gebracht hat, daß er die Worte „Gewerbegericht" usw. durch „Kaufmannsgericht" ersetzt hat; die Übersichtlichkeit ist weiter dadurch gefördert, daß die Be- stimmungen, auf welche die §§15, 16 des Kaufmannsgerichtsgesetzes Bezug nehmen, hintereinander abgedruckt sind und die Bemerkungen zu ihnen nicht zwischen die einzelnen Bestimmungen eingefügt, sondern an ihren Schluß verwiesen sind. — Von den zahlreichen Schwierigkeiten, zu denen die Auslegung des Gesetzes Anlaß gibt, mögen einige hier kurz unter Mitteilung der Stellungnahme der Kommentare hervorgehoben werden. Da ist zunächst die obligatorische Anordnung der Verhältniswahl, über die in Deutschland noch ziemlich geringe Erfahrungen vorliegen (seit dieses Wahlsystem 1901 durch die Gewerbegerichtsnovelle fakultativ ein- geführt wurde, haben 18 Gewerbegerichte die Beifitzerwahlen nach seinen Grundsätzen geregelt). Die Grundgedanken des Systems werden von allen Kommentatoren klargelegt, dagegen gelingt es trotz der Erläuterungen nur schwer, sich von den Einzelheiten eine Vorstellung zu machen. Hirsekorn und Kulka begnügen sich mit einer ganz allgemein gehaltenen Darstellung, Apt und von Meyeren verweisen im wesentlichen auf die eingehenden, aber ziemlich komplizierten Vorschläge des preußischen Nor- malstatuts. Haas gibt einen kurzen Überblick über die verschiedenen Möglichkeiten der Regelung. Man wird aber auch durch ihn des Rück- griffs auf die Schriften über die Verhältniswahl nicht enthoben. Für die Rechtsprechung der Kaufmannsgerichte sind übrigens die Wahlvor- schriften von geringer Bedeutung, weil ein Erkenntnis des Gerichts nach §16 FGG. i. V. mit § 56 GewGG. wegen ihrer Verletzung nicht an- gefochten werden kann. Mit großer Sorgfalt behandeln Apt, Hirsekorn und Kulka, be- sonders aber Haas die Frage, für welche Entscheidungen die Kaufmanns- gerichte sachlich zuständig sind. Haas bemerkt dabei (Anm. g, L zu § 1), daß die Klage auf Herausgabe von zu viel gezahltem Gehalt nicht vor den Kaufmannsgerichten zum Austrage gebracht werden könne, weil der Anspruch hier nicht auf das Anstellungsverhältnis, sondern auf ungerecht- fertigte Bereicherung gestützt werde, und ebensowenig die hypothekarische Klage, wenn für eine Schuld aus einem Anstellungsverhältnis ein Pfand bestellt sei. Demgegenüber dürste sich doch auch die Ansicht vertreten lassen, daß der enge Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis es rechtfertigt, auch hier von einer „Streitigkeit aus dem Dienst- und Beiträge, 49. Zahrg. 2. u. 3. Heft. 29

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Lehrverhältnisse" zu sprechen, wenn auch streng genommen der Rechts- grund nicht in ihm zu finden ist. Ebenso kann man m. E. gegen seine Ansicht 11 Anm. 4, daß für Streitigkeiten desjenigen, welcher sich wie ein Kaufmann geriert, ohne es zu sein, mit seinen Angestellten die ordentlichen Gerichte zuständig sind, anführen, daß kein Grund vor- liegt, den Genannten, welcher im allgemeinen die Vorschriften über Kaufleute gegen sich selbst gelten lassen muß, hinsichtlich des Gerichts- standes anders zu behandeln, als bezüglich seiner sonstigen Rechtsver- verhältnisse. In engem Zusammenhänge mit dem Vorgesagten steht die Frage nach dem Verhältnisse der ordentlichen, der Kaufmanns- und der Gewerbegerichte untereinander. Maßgebend dafür sind die §§ 6 des Kaufmannsgerichts- und 28 des Gewerbegerichtsgesetzes. Diese Vor- schriften lassen einmal die Frage offen, ob eine vor das Kaufmanns- gericht gehörige Klage durch Vereinbarung der Parteien vor das Ge- werbegericht gebracht werden kann, oder umgekehrt, eine Frage, die Hirsekorn (I I) aufwirft und m. E. mit Recht verneint. Weiter fragt sich, ob das ordentliche Gericht gemäß §§ 276 ,505 ZPO. eine Klage mit der Wirkung vor das Kaufmannsgericht verweisen kann, daß sie dort anhängig ist. Haas S. 50 und Kulka S. 74 Nr. 3 verneinen die Frage, letzterer mit der Begründung, daß, wenn man selbst die Verweisung von dem Sondergericht an die ordentlichen Gerichte nach § 26 GewGG. für zulässig erachten wollte, es doch für den umgekehrten Fall an eine Be- stimmung der ZPO. fehle. Apt S. 77 bejaht die Frage, m. E. zu Recht, weil die §§ 276, 505 ZPO. lediglich ein Ausfluß des im §11 das. enthaltenen Prinzips seien, § 11 aber auf die Kaufmannsgerichte An- wendung finde. Ähnlich Hirsekorn S. 447, der noch als weiteren Grund für die Anwendbarkeit hinzufügt, daß der Gesetzgeber in dem Verhält- nisse der Kaufmannsgerichte zu den Gewerbegerichten die analoge An- wendung getroffen habe. Nicht ohne weiteres verständlich ist die Tragweite des § 4, in in welchem es heißt, daß das Gesetz auf Handlungsgehilfen, deren Iahresverdienst 5000 M. übersteigt, sowie auf die in Apotheken be- schäftigten Gehilfen und Lehrlinge keine Anwendung findet. Haas 17 präzisiert sie dahin, daß die Streitigkeiten dieser Personen nicht vor die Kaufmannsgerichte gehören, und daß die Genannten weder aktiv noch passiv wahlberechtigt sind. Dabei wirft er die Frage auf, ob die ge- nannten Personen zu Vorsitzenden der Kaufmannsgerichte gewählt werden können, obwohl an sich Handlungsgehilfen von diesem Amte nach § 11 Abs. 1 ausgeschlossen sind, sowie ob Kaufleute, welche nur Hand- lungsgehilfen mit über 5000 M. Gehalt haben, zu Beisitzern gewählt werden dürfen (§12 Abs. 1), und verneint die erste, bejaht dagegen die zweite Frage. Die erste Frage wird im gleichen Sinne von Apt S. 41, Kulka S. 36 und v. Meyeren S. 21 entschieden. § 11 ordnet an, daß zum Vorsitzenden solche Personen gewählt werden sollen, welche die Fähigkeit zum Richteramt erlangt haben, auch solche Personen gewählt werden können, welche die Fähigkeit zum höheren Verwaltungsdienste besitzen. Ausnahmen kann die höhere Ver-

Schad, Gesetz, betreffend das Nachlaßwesen, vom 9. August 1902

Schab, Gesetz betreffend das Nachlaßwesen.

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waltungsbehörde zulassen. Haas 29 regt an, ob solche Ausnahmen ein für allemal im Statut oder nur von Fall zu Fall bei der einzelnen Wahl zugelassen werden können, und beantwortet die Frage m. E. richtig in letzterem Sinne. — Dabei sei die Bemerkung gestattet, daß der Ministerialerlaß vom 20. September 1904 betr. die Ausführung Kaufmannsgerichtsgesetzes den Inhalt des zitierten ParagraphenO. nicht ganz richtig wiedergeben dürfte, wenn er sagt: „Gemäß §11 Abs. 1 sollen der Vorsitzende und sein Stellvertreter in der Regel die Fähig- keit zum Richteramt oder höheren Verwaltungsdienste besitzen. Nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes sollen die an zweiter Stelle ge- nannten Beamten erst dann zum Vorsitze berufen werden, wenn geeignete Personen mit der Befähigung zum Richteramte nicht vorhanden sind. Die Kommentare können nach dem Gesagten bestens empfohlen werden: sie wollen verschiedenen Bedürfnissen dienen — Apt und v. Meyeren in erster Linie den zur Anwendung des Gesetzes berufenen Praktikern, Hirsekorn, Haas und Kulka weiter auch einer wissenschaft- lichen Durchdringung des Stoffes — sie ergänzen einander aufs beste. Da die Erfahrungen mit dem Verfahren vor den Gewerbe- und Kauf- mannsgerichten bei der einstigen Verbesserung des Verfahrens vor den ordentlichen Gerichten aller Wahrscheinlichkeit nach eine große Rolle spielen werden, werden die Kommentare auch allen denen, welche an dieser Frage Anteil nehmen, von Wert sein. vr. Heinrici.

70. Gesetz, betreffen- das Nachlaßwesen, vom 9. August 1902 nebst den §§ 86 bis 99 des Neichsgrsetzes über die Angelegenheiten -er freiwillige« Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898. Erläutert von vr. Karl Schab, Kgl. Notar in Memmingen. München 1904. I. Schweitzers Verlag. (Geb. M. 6,—.) Das Buch hat es sich zur Aufgabe gestellt, das Vermittelungs- verfahren in Nachlaß- und Teilungssachen an der Hand der Gesetzes- bestimmungen, der zu ihnen ergangenen Ausführungsvorschriften un- sonstiger das Vermittelungsverfahren betreffender Bestimmungen unter Berücksichtigung der Literatur und der Rechtsprechung eingehend zu erläutern, um sowohl den Gerichten als auch den Notariaten in Bayern einen Behelf bei Anwendung des Nachlaßgesetzes zu bieten. Die Erläuterung ist gründlich und zeugt von der vollständigen Beherr- schung des Stoffes durch den Verf. Sie zieht die Gesetzesmaterialien heran, enthält überall zahlreiche Literaturnachweise und bespricht die hervorgetretenen Kontroversen. Einbezogen sind in die Erörterung einzelne das Erbrecht betreffende, durch das Vermittelungsverfahren berührte Fragen des materiellen Rechtes. Im Anhänge (205 bis 345) sind die zum Nachlaßgesetz erlassenen Ausführungsbestimmungen, das Gebührengesetz für Bayern im Auszug (Artt. 94 bis 115, 116 neue Fassung), das Erbschaftssteuergesetz mit Vollzugsbekanntmachung, .letztere gleichfalls in der neuen Fassung, und die Kgl. Verordnung 29*

Kurze Anzeigen

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Literatur.

über die Revision der Notariatsgebührenordnung und die Bekannt- machung über die Änderung der Geschäftsordnung für die Notariate mit abgedruckt. Die Übersicht über den Stoff wird dadurch erleichtert, daß die Anmerkungen mit Überschriften in Fettdruck versehen sind. Das beigegebene alphabetische Sachregister ist sehr sorgfältig bearbeitet. Der Druck, namentlich auch in den Anmerkungen, ist gut. Mit Rücksicht auf alle diese Vorzüge des Buches darf man er- warten, daß es sich unter den Notaren und denjenigen Amtsrichtern in Bayern, welche mit der Bearbeitung der Nachlaßsachen befaßt sind, viele Freunde erwerben wird. Der Teil des Buches, welcher die Erläute- rung der §§ 86 bis 98 des Neichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zum Gegenstände hat (69 bis 188), darf auch außerhalb Bayerns Interesse beanspruchen. Jedenfalls sei das Buch warm empfohlen. Cassel. _ Fuchs.

71. Kurze Anzeigen. Bei der Redaktion eingegangene Bücher, auf welche hiermit ohne eingehendere Besprechung aufmerksam gemacht wird: 1. Das Reichsgericht über de« Gesetzes- und verordnnngsbegriff nach lleichsrecht. Von Professor Or. Eduard Hubrich. Berlin 1905. Struppe & Winckler. (M. 2,50.) 2. Der Gegenstand und die Tragweite der vier europäischen Staats- Konferenzen über internationales privatrecht. Rede, gehalten vor dem Weltkongresse der Advokaten und Juristen an der Weltausstellung in St. Louis am 29. September 1901, von I)r. zur. F. Meili, o. ö. Professor des internationalen Privatrechts an der Universität in Zürich. Berlin 1905. Julius Springer. (M. 1,—.) 3. Systematische Sammlung der für das gegenwärtige liecht von Be- deutung gebliebenen Entscheidungen des lleichsgerichts in Zivil- sachen, nach der Gesetzesordnung zusammengestellt aus den Entscheidungen des Reichsgerichts, Blums Annalen, Gruchots Beiträgen, der Juristischen Wochenschrift und Seufferts Archiv. Von Otto Rudorfs. Oberlandes- gerichtsrat in Hamburg. Zweiter Band. Handelsgesetzbuch; Börsen-, Binnenschiffahrts-, Genossenschafts-, Gesellschafts-Gesetz; Wechselordnung; Warenzeichen-, Patent-, Musterschutz-, Wettbewerbs-Gesetz; Gewerbeord- nung; Haftpflichtgesetz. Berlin 1904. I. Guttentag. (M. 20,—.) Es wird auf die Anzeige des I. Bandes im Jahrgang 48 S. 180 Bezug genommen. 4. Vorschläge des Deutschen Änristentags für die Art der Anführung von Rechtsquellen, Entscheidungen und wissenschaftlichen Werken. Beschlossen von dem 27. Deutschen Juristentag am 13. September 1904. Erste Ausgabe. Berlin 1905. I. Guttentag. (M. —,40.)

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5. Nie Annahme an Erfüllungsstatt. Von vr. zur. Wilhelm Bern- dorff, Kammergerichtsreferendar. Berlin 1904. Struppe & Winckler. (M. 3-.) Der Verf. geht, nachdem er die rechtliche Natur der Annahme an Erfüllungsstatt erörtert und die Grenzlinien zur Annahme erfüllungshalber gezogen hat, zur Leistung an Erfüllungsstatt durch Übernahme einer neuen Verbindlichkeit über, bespricht ihre haupt- sächlichsten Fälle und erörtert dabei den § 364 Abs. 2 BGB. Er wendet sich dann zur Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Annahme an Erfüllungsstatt, zur Leistung an Erfüllungsstatt ohne gültiges Schuldverhältnis und zur Gewährleistungspflicht des Schuldners für den an Erfüllungsstatt geleisteten Gegenstand. Den Schluß bildet eine prozessuale Erörterung; sie betrifft die Intervention des Schuldners im Prozesse des Gläubigers mit einem Dritten über den an Er- füllungsstatt geleisteten Gegenstand. — Literatur und Rechtsprechung sind eingehend berücksichtigt. Z. 0. Das Recht -er einzelnen Schul-oerhältnisse im bürgerlichen Gefetzdnchr. Eine Darstellung und Erläuterung der Hauptbestimmungen von vr. Friedrich Schollmeyer, Geheimer Juftizrat, Professor an der Uni- versität Berlin. Zweite völlig neubearbeitete Auflage. Berlin 1904. I. Guttentag. (M. 5,—, geb. M. 6 —.) Die erste Ausgabe dieses Buches ist zahlreichen Juristen bei der Handhabung der für das tägliche Rechtsleben wichtigsten und am häu- figsten zur Anwendung zu bringenden Normen des Rechtes der einzelnen Verträge ein willkommener Wegweiser gewesen. Auch die neue Aus- gabe, obgleich sie die reiche Literatur der Zwischenzeit in Betracht zieht, will keine erschöpfende Darstellung geben, sondern nur orientieren. Es ist aber der gesamte Stoff einer neuen Durcharbeitung unterzogen. E. 7. Dir Stellung -es Arztes im bürgerlichen Rechtslebe«. Die zivilrecht- liche Äe-eutung der Geschlechtskrankheiten. Ein Vortrag und ein Gutachten von Dr. Hellwig, ordentlicher Professor der Rechte an der Universität Berlin, Geheimer Justizrat. Leipzig 1905. A. Deichert Nachf. (M. 1,60.) 8. Anfechtung, Wan-rlnng uu- Schadensersatz beim Niehkauf. Von vr. P. Krückmann, o. ö. Prof, der Rechte in Münster i. W. Nebst Anhang: Wesen, Erkennung, wirtschaftliche Bedeutung und Entwickelungsdauer einzelner Haupt- und Vertragsmängel. Von Regierungsrat vr. A. Strafe, Mitglied des Kaiserlichen Gesundheitsamts. Neudamm 1904. I. Neu- mann. (M. 4,—.) 9. Guttrntagsche Sammlung deutscher Reichsgesetze. Nr. 50. Viehkauf (Viehgewährschaft) nach dem Bürgerlichen Gesetzbuchs unter Berücksichtigung des ausländischen Rechtes. Mit Einleitung, Erläuterungen und Sachregister von vr. Hans Stölzle, Rechtsanwalt in Kempten (Bayern). Kaiserliche Veror-nnng vom 27. Mürz 1899, betreffend die Hauptmängel und Gewährftisten beim Viehhandel, erläutert von Heinrich Weiskopf, Kgl. Kreistierarzt d. k. Reg. von Schwaben und

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Literatur.

Neubura in Augsburg. — Dritte, wesentlich verbesserte Auflage. Berlin 1904. I. Guttentag. (M. 3,—.) 10. Die Teilnahme an unerlaubten HanLlnngrn nach dem KGS. Von I)r. jur. Max Rumpf. Oldenburg 1904. G. Stalling. (M. 3,—.) An die Teilnahme mehrerer an einer unerlaubten Handlung knüpfen sich zwei Probleme, über die man — sogar bezüglich mancher Grundfragen — in Rechtsprechung und Theorie noch nicht zur Einigkeit gekommen ist: die Haftung der Teilnehmer gegenüber dem Beschädigten (ihr Außenverhältnis, § 830 BGB.) und die Verteilung des Schadens unter sie (ihr Jnnenverhältnis zueinander; bes. §§ 426, 840 BGB.). Nach diesen beiden Problemen hat der Vers, unter Vorausschickung eines geschichtlichen Überblicks seine Arbeit gegliedert. Er ist überall bemüht, mit wissenschaftlicher Begründung zu einer prinzipiellen Auf- fassung durchzudringen; seine Ausführungen sind eingehend und mit praktischem Blicke geschrieben. Literatur und Rechtsprechung sind sorg- fältig benutzt. I. 11. Der Kegriff -es Tierhalters sowie Grundlage und Umfang -er Haftung aus § 833 KGK. Beiträge zur Auslegung des § 833 BGB. Von vr. für. Kurt Kleefeld, Gerichtsreferendar. Berlin 1904. Struppe & Winckler. (M. 2,—.) Die Schrift zerfällt, wie schon ihr Titel besagt, in zwei Teile; im ersten wird die Frage erörtert, wer Tierhalter im Sinne des § 833 BGB. ist. Sie wird (25) dahin beantwortet, daß Tierhalter in allen Fällen derjenige sei, welcher im eigenen Interesse auf gewisse Dauer ein Tier besitzt. Auf das Besitzen legt der Vers, besonderen Wert, und deshalb genügt ihm die Entscheidung des Reichsgerichts vom 3. Juli 1902 (Entsch. 52, 117) nicht. Der zweite Teil behandelt die Grundlage und den Umfang der Haftung, wobei unter Abweisung der Meinung, daß eine unerlaubte Handlung den Grund der Haftung bilde, im § 833 eine Durchbrechung des Verschuldungsprinzips erkannt und eine Haftung als rein objektiv konstituiert angenommen wird. — An- zuerkennen ist die sorgfältige Berücksichtigung der Literatur. I. 12. Dir Verfügungen in Orun-bnchsachen. Leitfaden für Grundbuchbeamte, No- tare und Referendare von Mar Löwenherz, Amtsgerichtsrat und Grundbuchrichter in Cöln. Berlin 1901. I. Guttentag. (M. 2,—.) Das Buch will „ein kurz gefaßter Leitfaden" sein und als solcher den Grundbuchbeamten bei der Erledigung der gewöhnlichen Fälle, wie sie der tägliche Geschäftsverkehr mit sich bringt, dienen. Diesen Zweck wird es erfüllen. Es schickt in praktischer Weise den ausgeworfenen Eintragungsformeln und Verfügungsmustern eine kurze theoretische Aus- einandersetzung voraus, die auf Vollständigkeit keinen Anspruch macht, aber soweit informiert, daß die Eintragungsformel ihre Begründung findet. Auffallend ist die Nichtberücksichtigung der reichsgerichtlichen Judikatur; so fehlt z. B. (62) bei Beantwortung der Frage, ob die Beträge mehrerer Schuldtitel zur Erreichung des im § 866 Abs. 3 ZPO. vorgeschriebenen Betrags von mehr als 300 M. zusammen-

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gerechnet werden dürfen, die Bezugnahme auf den Beschluß des Reichs- gerichts vom 17. Juni 1900 (Entsch. 48, 242), obwohl durch ihn die Frage endgültig entschieden ist. Z. 13. Die Eigentumsverhältnisse im ehelichen Gktrrrecht des Sachsenspiegels und Magdeburger Rechts. Von Ernst Behre, Referendar. Weimar 1904. Hermann Böhlaus Nachf. (M. 3,—.) Eine fleißige historische Studie, durch die als leitender Faden die Interpretation von Quellenbelegen läuft. Der erste Teil behandelt das gesetzliche, der zweite das vertragsmäßige eheliche Güterrecht. I. 14. Das Vormundschaftsrecht von Dr. jur. Thiesing. Berlin und Leipzig 1905. Schweizer & Co. (M. 0,75.) 15. Der Fiskus als gesetzlicher Erbe. Von Dr. jur. Martin Pfützner. Dresden 1905. Holze & Pahl. (M. 1,-.) 16. Die Stellung des Aniversalfideikommissars im Vergleich mit der Stellung des Miterben. Von Walther Grosse. Leipzig 1905. A. Deichert Nachf. (M. 1,60.) 17. Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 nebst dem Einführungsgesetze vom 10. Mai 1897. Unter Ausschluß des Seerechts. Handausgabe mit Ein- leitung, erläuternden Bemerkungen und Sachregister herausgegeben von Dr. K. Gareis, Geh. Justizrat und ord. Professor der Rechte in München. 3. Auflage. München 1905. C. H. Becksche Verlagsbuchhand- lung. (Geb. M. 4,—.) über die Brauchbarkeit dieser „Handausgabe", welche seit ihrem Erscheinen (1897) sich so schnell in der Praxis eingebürgert hat, daß sie jetzt schon die 3. Auflage erlebt (die zweite erschien 1900), ist kein Wort zu verlieren. Sie ist ähnlich gearbeitet — auch in der äußeren Einrichtung durch Beifügung eines den Inhalt jedes einzelnen Para- graphen angebenden Schlagworts — wie die bekannte Handausgabe des BGB. von Fischer-Henle, zu der sie ein Seitenstück sein soll. Die Judikatur, welche sich seit dem Inkrafttreten des BGB. und des neuen HGB. entwickelt hat, ist eingehend, die neuere Literatur soweit berück- sichtigt, als es im Rahmen einer Handausgabe möglich war. Die neue Auflage wird Studierenden wie Praktikern gleich willkommen sein. I. 18. Praktische Streifzüge auf dem Gebiete der Erbrnhaftung. Von Her- mann Meyer, Geheimer Justizrat, Oberlandesgerichtsrat in Breslau. Berlin 1904. Franz Vahlen. (M. 1,-.) 19. Rechtsphilosophie und Rechtswissenschaft. Von Dr. jur. Jacques Stern, Gerichtsassessor in Berlin. Berlin 1904. I. Guttentag. (M. 1,20.) Der Vers, sucht nachzuweisen, daß es ein Vernunft- oder Natur- recht gibt, zwar nicht in dem Sinne, daß es ein a priori konstruiertes, in allen seinen Normen absolutes vollständiges Rechtssystem sei, wie man bis zur historischen Schule (Savigny) vielfach annahm, aber doch so, daß es als ein besonderes Recht neben dem positiven Rechte auftaucht und als ein von letzterem verschiedenes Recht angesehen werden muß.

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Er erörtert die Frage nach dem Ursprung und Wesen dieses Rechtes und wie sich zu ihm das positive Recht stellt. Zum Schlüsse wird die Notwendigkeit einer philosophischen Betrachtung des Rechtes neben der rein positiven Rechtswissenschaft betont und ihr Verhältnis zueinander besprochen. I. 20. Jastus nn- seine Stellung in der Rechtswissenschaft. Rede, gehalten zur Übergabe des Prorektorats an der Albert-Ludwigs-Universität zu Freiburg am 13. Mai 1903 von Richard Schmidt. Leipzig 1904. Duncker & Humblot. (301. 1,80.) Der Rede sind (von S. 48 ab) wertvolle Bemerkungen beigefügt; sie enthalten die Belegstellen und nähere wissenschaftliche Begründung, die nach der Natur der Sache in der Rede nicht gegeben werden konnte. Zusammengesaßt bieten sie eine interessante Kritik und ein anschauliches Bild der von Zasius auf den verschiedensten Rechtsgebieten geübten Wirksamkeit. A. 21. Juristische Enzyklopädie. Non 1)r. Adolf Menzel, zuletzt Professor in Straßburg i. E. Dritte, neu durchgesehene Auflage. Herausgegeben von Dr. Rudolf Merkel, Professor in Freiburg i. B. Berlin 1904. I. Guttentag. (M. 5,—.) Das Buch bietet alles, was man von einer guten Enzyklopädie verlangen kann: ein durchdachtes System, Klarheit im Ausdruck und knappe Hervorhebung der die Rechtsinstitute beherrschenden Grund- gedanken. Nicht bloß der Studierende, der den Überblick über den Ausbau des Rechtes erst gewinnen und seinen Zusammenhang erfassen, sondern auch der Kundige, der ihn nicht verlieren will, wird das Buch mit Erfolg benutzen. Die eingestreuten Literaturnotizen geben atls der Fülle der Erscheinungen das Wesentliche. I. 22. Die Jivilprozeßordnung. In Frage und Antwortform dargestellt von W. Ernst und M. Krohne, Gerichtsreferendaren. Berlin 1904. H. W. Müller. (Kart. M. 7,—.) Das Buch wendet sich an die Studierenden und Referendare. Es will nicht die vorhandenen Eselsbrücken um noch eine vermehren, sondern zu ernster Arbeit anregen, diese aber „dem Suchenden erleichtern". Die Verf. glauben dies dadurch zu erreichen, daß sie — der Legal- ordnung des Gesetzes folgend — den Stoff in Frage und Antwort zerlegen, dabei aber diejenigen Gesetzesparagraphen beifügen, aus denen Frage und Antwort entnommen ist. So haben sie über 1300 Fragen mit entsprechenden Antworten zusammen gestellt. Dabei ist freilich das Wesentliche vom Unwesentlichen nicht unterschieden und manches Schiefe mit untergelaufen. So z. B. bei Frage Nr. 559, wo § 399 ZPO. in eine Verbindung mit der Zeugnisverweigerung gebracht wird, bei der seine allgemeine Bedeutung verloren geht. Dienste mag das Buch allenfalls demjenigen leisten, welcher das Gesetz an der Hand eines Lehr- buchs durchgearbeitet hat; wer aber mehr als eine oberflächliche Kontrolle des eigenen Wissens in ihm finden will, wird sich enttäuscht sehen. Z.

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23. Gerichts- und Prozeß-Praxis. Handbuch des Zivil- und Straf-Prozefses für gerichtliche Beamte und Rechtsanwälte, Wegweiser für jedermann im Verkehr mit Gerichten. Von Hans Meyer, Landgerichtssekretär in Nürnberg. München 1904. Max Bickel. Lfrg. 1/8. (ä Lsrg. M. 0,65.) 24. Gnttentag'sche Sammlung deutscher Reichsgesrtze. Nr. 55. Das Recht der beschlagnahme von Lohn- und Gehaltsfordr- rungen. Auf Grund der Reichsgefetze vom 21. Juni 1869 und 29. März 1897 und der Zivilprozeßordnung, mit Einleitung, Anmerkungen und Sachregister dargestellt von Georg Meyer, Rechtsanwalt beim Kgl. Landgericht I Berlin. Zweite vermehrte Auflage. Berlin 1904. I. Gutten- tag. (M. 2,—.) 25. prozeßbeschleunignng ohne Gesehesänderung. Ein Vorschlag aus der Praxis für die Praxis von Celerius. Hannover 1904. Helwingsche Verlagsbuchhandlung. (M. 1,—.) Im Rahmen der bestehenden Gesetze glaubt der Vers, das ge- eignete Mittel gegen schuldhafte Prozeßverzögerung für die Anwälte in einem eventuellen Einschreiten der Anwaltskammer und für die Gerichte in der Anwendung von Verwaltungsverordnungen gefunden zu haben. Im übrigen verweist er das rechtsuchende Publikum auf Selbsthilfe, d. h. auf bessere Kontrolle der beauftragten Anwälte. I. 26. Der deutsche Richter. Ein Wort zur Abwehr und zur Förderung von Carl Kade, Landgerichtsrat. Berlin 1904. Carl Heymanns Verlag. iM. 1,20.) Betrachtungen und Vorschläge, wie das Ansehen des deutschen Richterstandes zu befestigen und zu heben sein möchte. In einem An- hänge kommen die Vorbereitungs-, Anstellungs-, Dienst-, Rang-, Ge- halts-, Pensionsverhältnisse usw. der Richter in Anhalt, Baden, Bayern, Hamburg, Preußen, Sachsen und Württemberg mehr oder weniger aus- führlich zur Darstellung. I. 27. Die Vorschriften über die Ausbildung der Juristen in Preußen. Mit Anmerkungen. Dritte Auflage. Unter Berücksichtigung der Allgem. Ver- fügung vom 12. Juli 1904. Berlin 1904. Franz Wahlen. (M. —,80.) 28. Die Ächnldverschrelbungsgläubiger im Konkurse der Hypothekenbank. Von Bruno Stern, Dr. jur. et rer. pol. Berlin 1904. I. Guttentag. (M. 2,-.) Berücksichtigt man, daß zirka 7 Milliarden Hypotheken-Pfandbriefe in Deutschland im Umlaufe sind, so wird deutlich, wie aktuell die Fragen sind, mit denen sich die Abhandlung beschäftigt. Sie ist klar geschrieben. Nach einer Einleitung über Begriff und Wesen der Hypo- thekenbank und ihren Konkurs im allgemeinen geht der Verf., um das Wesen der Hypothekenbankobligationen festzustellen, zur Darstellung der Rechte der Obligationäre außerhalb des Konkurses über. Ihr folgt dann die Rechtsstellung der Obligationäre im Konkurse der Bank und zwar in der Weise, daß zuerst der materielle Inhalt ihres Vorrechts nach objektiver und subjektiver Beziehung abgegrenzt und erörtert wird,

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Literatur.

wobei namentlich die eigenen, von der Bank ihrem Bestand an Wert- papieren zugeschriebenen, zur Konkursmasse gehörigen Schuldverschrei- bungen (§ 35 HGB.) interessieren, worauf dann zum Schlüsse die mehr prozessuale Seite folgt: Recht und Pflicht zur Wahrnehmung der Inter- essen der Obligationäre im Konkurs und ihre Beteiligung am Konkurs- verfahren. Z. 29. Der Schuldnachiaß. Ein Versuch zur Regelung eines Zwangsvergleichs außerhalb des Konkursverfahrens von Fr. Wagner, Justizrat, Ehren- syndikus des Vereins Berliner Kaufleute und Industrieller. Berlin 1904. Carl Heymanns Verlag. (M. 0,80.) Der Verf. will, einem in der Geschäftswelt verbreiteten Wunsche folgend, dem außergerichtlichen Akkorde — zur Vermeidung der mannig- fachen Übelstände eines Konkursverfahrens — eine gesetzlich geregelte Grundlage gegeben wissen und dazu insbesondere einen Weg finden, auf dem der Widerstand einer Minderzahl von Gläubigern gegenüber dem Willen ihrer großen Mehrzahl überwunden werden kann. Die Grundzüge für eine diesbezügliche gesetzliche Regelung sind am Schlüsse zusammengestellt. Z. 30. Strafrechtliche Abhandlungen» begründet von Professor Dr. Hans Ben- necke, herausgegeben von Dr. Ernst Beling, ord. Professor an der Universität Tübingen. Breslau 1904/5. Schlettersche Buchhandlung. Heft 57. Der Leweis der Notwehr. Eine rechtshistorische Studie aus dem Sachsenspiegel. Von Dr. jur. et phil. Siegmund Keller, Privatdozent in Bonn. (M. 1,50.) Heft 58. Vrknndenunterdrücknng und Grenzfrevrl im § 274 des Straf- gesetzbuchs Von Dr. jur. Hans Zint, Referendar. (M. 2,80.) Heft 59. Das Nechtsgut der elektrischen Arbeit im geltenden Strafrecht und sein Schutz. Von Dr.jur. Reinhold Kulenkampff. (M. 1,40.) 31. Grundriß ;nr Vorlesung über das deutsche Strafrecht. Von Dr. Karl Birkmeyer, o. ö. Professor an der Universität München. Sechste Auf- lage. München 1905. Theodor Ackermann. (M. 1,60.) 32. Duell und Ehre. Ein Vortrag von Dr. M. Liepmann, Professor des Strafrechts an der Universität Kiel. Berlin 1904. Otto Liebmann. (M. 0,75.) über den Standpunkt, von welchem aus der Vortrag geschrieben ist, sagt der Verf. im Vorwort, es helfe nichts, die Vorschläge zur Bekämpfung des Duells lediglich vom Standpunkte des Duellgegners auszuarbeiten. Der Versuch müsse gemacht ^werden, sie so zu fassen, daß sich auch der Anhänger des Duellkomments auf sie einlassen kann. Diesem Gedanken soll der Vortrag Ausdruck geben. I. 33. Ethische Werte im Strafrecht. VonDr. FritzvanCalker, ord. Professor der Rechte an der Kaiser Wilhelms-Universität Straßburg. Berlin 1904. Otto Liebmann. (M. 1,20.) 34. Strafrecht und freie Lirbestätigkeit. Vortrag von D. Dr. Wilhelm Kahl, Professor der Rechte an der Universität Berlin, gehalten in der

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7. Hauptversamlung des Freiwilligen Erziehungsbeirats für schulentlassene Waisen zu Berlin am 1. März 1904. Berlin 1904. Otto Liebmann. (M. —,50.) 35. Strafrecht und Strafprozeß. Eine Sammlung der wichtigsten, das Strafrecht und das Strafverfahren betreffenden Gesetze. Zum Handgebrauche für den preußischen Praktiker erläutert und herausgegeben von vr. A. Dalcke, weiland Oberstaatsanwalt, Oberjustizrat. Neunte ver- mehrte und verbesserte Auflage besorgt von P. Dalcke, Amtsrichter. Berlin 1905. H. W. Müller. (M. 8,50.) Wer „den Dalcke" in der ersten Auflage (1879) gekannt hat, wird vielleicht über die Wohlbeleibtheit etwas verwundert sein (jetzt 901 Seiten), zu der er inzwischen herangewachsen ist. Aber Überflüssiges enthält auch die neue Auflage nicht; sie gibt nur das für den täglichen Gebrauch Notwendige, aber sie gibt es vollständig und in den Noten mit der wünschenswerten Knappheit und Klarheit. Einer Empfehlung bedarf das Buch nicht mehr; es gehört längst zum unentbehrlichen Rüst- zeuge jedes Praktikers. In der jetzt vorliegenden 9. Auflage sind neu ausgenommen: das Gesetz, betr. die Entschädigung für unschuldig er- littene Untersuchungshaft, vom 14. Juli 1904; das Gesetz, betr. das Spiel in außerpreußischen Lotterien, vom 29. August 1904; das Wildschongesetz vom 14. Juli 1904 und das Gesetz, betr. die Kinder- arbeit in gewerblichen Betrieben, vom 30. März 1903. Auch diese neu aufgenommenen Gesetze sind kommentiert. Dagegen ist das Ge- setz, betr. die Bekämpfung gemeingefährlicher Krankheiten, vom 30. Juni 1900 als für die gerichtliche Praxis nicht von erheblicher Bedeutung weggelassen. — Die Judikatur ist in der bisherigen Weise berücksichtigt und ergänzt. I. 36. Das Crimen Falsi in der altitalienifchen Doktrin. Von Franz Heine- mann, Kammcrgerichtsreferendar. Berlin 1904. R. v. Decker. (M. 2,—.) 37. Die Damkergische Halsgerichtsordnnng in nirdrrdrutscher Übersetzung Hermann Larkhusens 1510 zusammen mit einer Auswahl der straf- rechtlichen Artikel des Kubischen Rechts Herausgegeben von Köhler, Professor der Rechte in Berlin, und Willy Scheel, Oberlehrer am Gymnasium zu Steglitz. Halle 1904. Buchhandlung des Waisenhauses. (M. 3,80; geb. M. 5,—.) Beigegeben ist ein Wörterverzeichnis zum Verständniffe der Artikel des Lübischen Rechtes. Die ganze Publikation bildet den 3. Band des von Köhler herausgegebenen Werkes: Die Carolina und ihre Vor- gängerinnen. I. 33. Drr Strafprozeß der Carolina. Von vr. zur. August Schoetensack, Leipzig 1904. Wilhelm Engelmann. (M. 5,—.) Der Vers, hat seine Jnauguraldisiertation auf Aufforderung der juristischen Fakultät, der er sie eingereicht hatte, im Buchhandel er- scheinen lassen. Er schildert, nachdem er die von der Carolina geordnete Verfassung der peinlichen Gerichte besprochen, zuerst ausführlich den Akkusationsprozeß, wie er sich nach diesem Gesetze bis zur Urteils-

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Literatur.

Vollstreckung abwickelte, und im Anschluß an ihn den Znquisitions- prozeß, den die Carolina ebenfalls zugelassen, wenn auch nicht weiter entwickelt hat. I. 39. Fahnenflucht und unerlaubte Entfernung. Eine psychologische, psychia- trische und militärrechtliche Studie. Juristisch-psychiatrische Grenzfragen, II. Band Heft 3—5. Von I)r. Ewald Stier, Oberarzt im 2. Garde- Rgt. z. F. Halle a. S. 1905. Carl Marhold. (M. 3,—.) 40. Die Handhabung der Disziplinar-Ätrafgewalt. Von Freiherr von Meerscheidt-Hüllessem, General der Infanterie z. D. Berlin 1905. E. S. Mittler & Sohn. (M. 1,25.) 41. Gutteutagsche Sammlung deutscher Veichsgrsetze. Nr. 72. Llnfallurrsichrrungsgesetz für Land- nnd Forstwirtschaft vom 30. Juli 1900. Mit Vorwort, Text und Sachregister von A. Radtke, Kaiser!. Geh. Regierungsrat, Senatsvorsitzenderim Reichsversicherungsamt. Zweite (der neuen Bearbeitung erste) Auflage. Berlin 1905. I. Guttentag. (M. 4,50.) 42. Gutteutagsche Sammlung deutscher Neichsyrsetze. Nr. 23. Gewerbe-Llnfallvrrstchernngsgrsetz. Tertausgabe mit Anmerkungen und Sachregister von weiland I>r. E. v. Woedke, Direktor im Reichs- amt des Innern. Achte neu bearbeitete Auflage von Franz Caspar, Di- rektor im Reichsamte des Innern. Berlin 1901. I. Guttentag. IM. 2,50.) 43. JnvalidenvrrsicheruugNgrseh vom 19. Juli 1899 nebst Ausnihrungsbestim- mungen. Erläutert von l)r. F. Hoffmann, Geheimem Ober-Regierungsrat und Vortragendem Rat im Ministerium für Handel und Gewerbe. Dritte Auflage. Taschengesetzsammlung Nr. 42. Berlin 1905. Carl Hcymann. (Geb. M. 3,-.) 44. Das Veichsgefeh, betreffend Kinderarbeit in gewerblichen Äetriebcn, vom 30. März >903 systematisch dargestellt nebst Ausführungsbestimmungen aus dem Reiche, den Königreichen Preußen, Bayern und Sachsen, sowie den Thüringischen Staaten. Von H. Findeisen, Rechtsanwalt Leipzig 1901. Duncker & Humblot. (Kart. M. 2,40.) Das Buch will das neue Gesetz in den Kreisen der Fachgenossen und Gewerbetreibenden einbürgern helfen. Es gibt nach einer Einleitung (geschichtliche Entwickelung und Entstehungsgeschichte des Gesetzes) den Text des Gesetzes und eine systematische Darstellung, in der sein Inhalt unter einheitlichen Gesichtspunkten zusammengefaßt und erläutert wird. Den Anhang bilden die im Titel bezeichneten Ausführungsbestimmungen. Ein kurzes Sachregister ist beigegeben. I. 49. Beiträge zur Lehre von der Patentfähigkeit. Eine kritische Materialien- sammlung vonOskarSchanze. Erweiterter Sonderabdruck aus Glasers Annalen für Gewerbe und Bauwesen Bd. 49 (1901) bis Bd. 54 (1904). Zweites Heft. Berlin 1904. Georg Siemens. (M. 3,—.) 46. Veröffentlichungen des Deutschen Vereins für Verstcherungs-Wiffenfchaft. Herausgegeben von vr. phil. et jur. Alfred Manes.

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Heft II (Januar 1904): Kritik des Gesetzentwurfs über den Verficherungs- vrrtrag. Berichte und Debatten auf der Mitglieder-Verfammlung des Vereins am 10., 11., 12. Dezember 1903. — Berlin 1904. E. S. Mittler & Sohn. (M. 8,—.) Heft III. Vorschläge zur Förderung der Versicherungs-Wissenschaft. Mate- rialien zur Besteuerung der Versicherung. Berlin 1904. E. S. Mittler & Sohn. (M. 3,-.) Die Referate beruhen, wie in der Einleitung mitgeteilt wird, teils auf stenographischer Aufzeichnung, teils sind sie nach den eingereichten Manuskripten gedruckt. Die Debatten sind vollständig nach steno- graphischer, von den einzelnen Rednern durchgesehener Nachschrift wieder- gegeben. I. 47. Terminologie und üegriffsbildung im Gesetzentwurf über den 8er- stchernngsvertrag. Von I)r. zur. Ludwig Bendix (Berlin). Berlin 1904. I. Guttentag. (M. 3,—.) Das Buch (126 Seiten) gibt mehr, als der Titel besagt. Es be- handelt zugleich die wichtigsten Probleme des Versicherungsrechts und stellt sie den Vorschriften des Entwurfes mit der Prüfung gegenüber, inwieweit sie im Entwurf ihre Lösung und letztere einen zutreffenden gesetzlichen Ausdruck gefunden hat. Folgt man dem Vers., so bleibt am Entwürfe nicht viel Gutes bestehen. I. 48. Handwerks Art, Handwerks Recht. Von Gustav Koepper, Sekretär der Handwerkskammer zu Coblenz. Gotha 1904. F. E. Perthes. (M. 2,40.) Die Abhandlung (156 Seiten) bespricht die Reformen unserer Gesetzgebung, namentlich der Gewerbeordnung, die der Vers, im Interesse und nach der Eigenart des Handwerkes für geboten erachtet. I. 49. Die Körsengesrtznovellr. Kritische Bemerkungen und Vorschläge von Or. Albert Wulff, Rechtsanwalt in Hamburg. Hamburg 190). Otto Meißner. (M. 1,—.) 39. Allgemeines Kerggrfetz für die preußischen Staaten in seiner jetzige« Fassung nebst kurz gefaßtem vollständigen Kommentar. Dritte verbesserte und vermehrte Auflage von I)r. Adolf Arndt, Geh. Berg- rat u. o. ö. Professor in Königsberg i. Pr. Leipzig 1904. C. E. M. Pfeffer. (Geb. M. 3,80.) Daß der Kommentar, jetzt übrigens in erheblich erweiterter Gestalt (die Anmerkungen sind um fast zwei Druckbogen vermehrt), so kurze Zeit nach dem Erscheinen der zweiten schon in dritter Auflage verlegt werden konnte, beweist, daß der Vers, das Bedürfnis der Praxis richtig erkannt und es durchaus befriedigt hat. Drei Eigenschaften machen das Buch wertvoll: es ist kurz, vollständig und zuverlässig. Außer dem Berggesetz von 1865, welchem mit den es abändernden oder ergänzenden Gesetzen (149 ff.) der Hauptteil des Kommentars zufällt, bringt es auch eine kurze Erläuterung der einschlagenden Bestimmungen der GewO, für das Deutsche Reich (186 bis 205), sowie das Erdölgesetz vom 6. Zuni 1904. Ein ausreichendes Sachregister ist beigefügt. Z.

462 Literatur. 51. Lergbtm und Grundbesth nach preußischem Rechte unter Serückstchti- gung der übrigen deutschen Kergyesrhe. Von Wilhelm West hoff, Rechtsanwalt und Notar zu Dortmund. Band 1: Der Bergschaden. Berlin 1904. I. Guttentag. (Geb. M. 9,—.) Eine eingehende und gründliche Arbeit. Sie erläutert die §§148 bis 152 des preußischen Berggesetzes vom 24. Juni 1865, nicht in Form eines Kommentars, sondern in der Weise, daß sie den Stoff unter gewissen einheitlichen Gesichtspunkten gruppiert und ihn so mit Erläuterungen verabschiedet. Es ist also eine Mittelform zwischen System und Kommentar, indem die Erläuterungen sich zwar an einen Paragraphen anschließen, aber in sich systematisch geordnet sind. So behandeln z. B. die Erläuterungen zu § 148 Abs. 1 zuerst den Gläubiger, dann den Schuldner, dann das durch § 148 geschützte Objekt, dann die Schadensursache, dann den Schaden usw. Literatur und Rechtsprechung sind sorgsam berücksichtigt. Das Buch kann allen, die mit Fragen über den Bergschädenanspruch befaßt sind, bestens empfohlen werden. I. 52. Vrrwaltnngsordnung für das kirchliche Vermögen in den östlichen Provinzen der preußischen Landeskirche- Unter Berücksichtigung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze herausgegeben von vr. N. Crisolli und M. Schultz, Konsistorialräten in Berlin. — Berlin 1904. I. Guttentag. (M. 5,—.) Ein übersichtliches, mit Klarheit und Sachkunde geschriebenes Buch, das seine Aufgabe in vollem Umfang erfüllen wird. Es will die VerwO. für das kirchliche Vermögen vom 15. Dezember 1886 den bei der kirchlichen Vermögensverwaltung beteiligten Behörden und Gemeinde- körperschaften mit einer Übersicht über die für die kirchlichen Vermögens- angelegenheiten allgemein wichtigen Bestimmungen des seit dem 1. Januar 1900 in Kraft getretenen bürgerlichen Rechtes geben, beschränkt sich aber hierauf nicht, sondern erläutert auch die sonstigen Vorschriften der VerwO. nach den neueren Gesetzes- und Verwaltungsbestimmungen. Man erhält damit ein abgerundetes Ergebnis und sieht überall die kundige Hand, die nicht zu viel und nicht zu wenig gibt. Das Buch kann als zuverlässiger Ratgeber allen, die sich mit der kirchlichen Ver- mögensverwaltung zu befassen oder sie betreffende Fragen zu entscheiden haben, bestens empfohlen werden. I. 53. Gesamtverzeichnis zu den ersten zehn Jahrgängen (1894- 1903) des Preußischen Archivs- Sammlung der Gesetze und der das Rechtswesen betreffenden Verordnungen und Verfügungen Preußens und des Reichs. Herausgegeben von Adolf Weißler, Rechtsanwalt und Notar zu Halle a. S. Leipzig 1905. C. E. M. Pfeffer (M. 5,-, geb. M. 6,—.) Eine mühevolle A.rbeit, für die das „Hauptregister zur Gesetz- sammlung für die Königlich Preußischen Staaten" vorbildlich gewesen ist. Die Besitzer des Preußischen Archivs, denen das Gesamtverzeichnis (mit Hilfe einer übersichtlichen Gruppierung bei längeren Nachweisungen; man vgl. z. B. die Worte: Grundbuch, Stempel) eine schnelle Orien- tierung ermöglicht, werden dem Vers. Dank wissen. I.

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54. Harnburgische Gesetze und Verordnungen. Systematisch geordnete Zu- sammenstellung mit Anmerkungen herausgegeben von vr. Albert Wulff. Zweite Auflage bearbeitet von Ed. Kannengießer, Ober- landesgerichtsrat, Or. A. Nöldecke, Landrichter, vr. Martin Leo, Rechtsanwalt, l)r. Albert Wulff, Rechtsanwalt. 3. Band. Hamburg 1904. Otto Meißners Verlag. (M. 14,—.) Der vorliegende 3. Band enthält die hamburgischen Ergänzungs- und Ausführungsvorschriften zum Privatrechte (bürgerliches Recht, ins- besondere BGB., Handelsrecht, Binnenschiffahrtsrecht, Wechselrecht), zum Gerichtsverfassungsgesetze, zur freiwilligen Gerichtsbarkeit und Notariat, zur streitigen Gerichtsbarkeit und zum Kirchenrechte. Ein chronologisches Register aller im Band I—III enthaltenen Gesetze und Verordnungen, sowie ein sehr ausführliches, ebenfalls alle drei Bände zusammen- sassendes alphabetisches Sachregister ist beigegeben. Damit schließt das Werk vorläufig ab. Die während seiner Herstellung veröffentlichten Gesetze, welche nicht mehr an der durch die systematische Anordnung ge- gebenen Stelle eingeschoben werden konnten, sollen in einem Ergänzungs- bande Nachfolgen. I. 55. Dir schrveizrrische Kundrsgesehgrbung. Nach Materien geordnete Samm- lung der Gesetze, Beschlüsse, Verordnungen und Staatsverträge der Schweizerischen Eidgenossenschaft, sowie der Konkordate. Herausgegeben und mit Anmerkungen versehen von P. Wolf, vr. zur. u. lüesnelo en droit. Zweite ergänzte Auflage. Erste Lieferung. Basel 1904. Basler Buchhandlung vorm. A. Geering. (M. 17,—.) 56. Der Ligentumserwerb am Wilde durch Okkupation nach dem privat- recht Liv-, Esth- und Kurlands, verglichen mit ausländifchrn Gesetz- gebungen. Von cand. zur. H. von Lutzau. Riga. Alexander Grosset, in Firma F. Deutsch. (M. 2,40.) 57. Das in Deutschland geltende Recht, rrvierrnde Hunde und Katzen r« töten. Bearbeitet und mit zahlreichen ausführlichen Erläuterungen und Entscheidungen versehen von Syndikus Josef Bauer, Verfasser der „Jagdgesetze Preußens". Dritte, verbesserte Auflage. Neudamm 1904. I. Neumann. (Kart. M. 2,—.) 58. Nie Kechtsgrschichtr der Insel Helgoland. Von vr. Ernst v. Moeller, Privatdozent in Berlin. Weimar 1904. Hermann Bühlaus Nachf. (M. 6,-.) Die Insel Helgoland, die früher den Herzögen von Schleswig- Holstein-Gottorp gehörte, ist im Anfang des 18. Jahrhunderts (1714) in dänischen und etwa hundert Jahre später (1807) in englischen Besitz übergegangen. Aus letzterem gelangte sie durch den Vertrag vom Jahre 1890 an Deutschland. Der Vers, folgt in seiner Darstellung diesem Wechsel in der politischen Zugehörigkeit und zeigt die verschiedenen Einwirkungen auf, die sich an ihn für die Rechtsentwickelung der Insel knüpften. I.

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Literatur.

59. Die Praxis des bayerischen Hndgetrechts Studie über die Hand- habung der Rechte des bayerischen Landtags zur Festsetzung der Staats- ausgaben und Staatseinnahmen sowie gegenüber der Vorlage der Rech- nungsnachweisungen. Von Eugen v. Ziegler. München 1905. Theodor Ackermann. (M. 3,60.) 60. Die Thronfolgeberrchtigung des aus der im 3ahre 1875 abgeschlosse- nen Ehe weiland Seiner Hoheit des Herzogs Anton Friedrich Günther Elimar von Oldenburg mit dem hochwohlgeborenrn Fräu- lein Natalie Nogel Freiin von Frirsenhof am 29. August 1878 ent- sprossenen Sohnes Alexander und dessen Zugehörigkeit zum Groß- herzoglich Oldenburgischen Hause. Denkschrift, erstattet von Dr. Maximilian Saxl, Hof- und Gerichtsadvokat in Wien. Wien 1901. Gerlach & Wiedling. 61. Atters- und SterblichKeitsverhältnisse der preußischen Richter und Staatsanwälte. Von Prof. l)r. Max Klatt, Provinzialschulrat zu Berlin. Berlin 1904. Otto Liebmann. (M. 4,—.) 62. Gewerbegerichtsgrsetz in der Fassung vom 20. September 1901. Text- ausgabe mit Einleitung, Anmerkungen und Sachregister von Dr. Leopold Menzinger und Dr. I. B. Prenn er. Zweite umgearbeitete und ergänzte Auflage. München 1905. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung. (M. 2,20.) 63. Gesetz betreffend Äaufmannsgerichtr. Textausgabe mit Erläuterungen, einem Auszug aus dem Gewerbegerichtsgesetze nebst Erläuterungen, sowie einem Abdrucke der §§ 59—83 des Handelsgesetzbuchs (Rechtsverhältnisse der Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge). Herausgegeben von Dr. Leopold Menzinger und Dr. I. B. Prenner. München 1904. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung. (M. 1,80.) Beide vorstehend bezeichneten Textausgaben gehören zu der im ge- nannten Verlag erscheinenden Sammlung deutscher Reichsgesetze in Textausgaben mit Anmerkungen und Register. Damit ist zugleich ihr Inhalt charakterisiert, da diese Sammlung genügend bekannt ist. Er zielt darauf ab, das für die praktische Handhabung Notwendige kurz, aber möglichst vollständig zu geben. I. 64. Nie gerichtliche Taxation nach preußischem Rechte. Von Dr. Max Keller, Amtsgerichtsrat in Salzwedel. Zweite Auflage. Berlin 1904. Carl Heymanns Verlag. (M. 2,—.) 65. Populäre Rechtskatechismen. Herausgegeben von Dr. zur. Marie Raschle. 66. Ernst Nemelins, Sein Leben und Wirken 1859—1904. Von Prof. Dr. Alfred R. v. Wretschko. Innsbruck 1905. Wagnersche Universitäts- Buchhandlung. (M. 0,40.) 67. La Pregiudiciale nel processo oivüe. Von Dr. Fr. Menestrina, Dozent an der Universität Innsbruck. Wien 1904. Manzsche .Hofbuch- handlung. (5 Kr.)

Abhandlungen
Kurze Erörterungen Vom Präsidenten Eccius

Abhandlungen

15. Kurze Erörterungen. Vom Präsidenten Ec eins. 1. Die Pflicht des Verkäufers beim Verkaufe von beweg- lichem Grundstückszubehör. Der Verkäufer einer Sache hat nach § 439 des BGB. ein darauf lastendes Pfandrecht einschließlich der Hypothek oder Grund- schuld zu beseitigen, auch wenn dem Käufer beim Vertragschluß die Belastung bekannt war; diese Verbindlichkeit entspringt ohne weiteres dem Vertragschlusse. Bewegliche Gegenstände, auf welche sich die ein Grundstück belastende Hypothek erstreckt, insbesondere die einmal in das Eigen- tum des Grundstückeigentümers gelangten Zubehörstücke sind Gegen- stand einer Hypothek. Also muß der Verkäufer eines solchen Gegenstandes dem Käufer die Freiheit dieses Gegenstandes von der das Grundstück be- lastenden Hypothek verschaffen. Es kommt nicht darauf an, daß das Hypothekenrecht an der beweglichen Sache vom Gläubiger bereits geltend gemacht ist, daß bereits Entwehrung stattgefunden hat oder droht. Diese Ausführung, die das Reichsgericht (Entsch. 57,1) in Über- einstimmung mit einem Urteile des Kammergerichts zum Ausdrucke gebracht hat, scheint mir von außerordentlich großer Tragweite. Das Reichsgericht erkennt in dem Schlußsätze zugleich etwas, was die Rechtslogik notwendig erfordert habe. Ohne den Satz würde „eine empfindliche, den Käufer auf Kosten des Verkäufers schädigende Lücke im BGB. vorhanden sein". Werden im Rechtsleben die Beteiligten diese Auffassung teilen? Der Käufer eines Pferdes, der als Pferdehändler dies Pferd auf einem nach Monatsfrist stattfindenden Pferdemarkte besser zu verkaufen hofft, lehnt das Verlangen der Zahlung des Kaufgeldes und der Abnahme des Pferdes ab, wenn ihm nicht der verkaufende Guts- Beiträge, 49. Iahrg. 4. u. 5. Heft. 30

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besitzer zugleich mit der Übergabe auf dem Gute Freiheit des zum Zubehör des Gutes gehörigen Pferdes von einer auf dem Gute lastenden Hypothek beschaffe. Er wird zur Zeit des Pferdemarkts dann gegen Zahlung des Kaufgeldes ohne Zinsen Übergabe des bis dahin durchgefutterten Pferdes verlangen unter gütiger Abstandnahme von dem Verlangen der Hypothekenfreiheit im Augenblicke der Über- gabe. Dem Gutsbesitzer wird das verwunderlich Vorkommen, noch verwunderlicher, wenn er bei der Frage an seinen rechtlichen Be- rater, was er zu tun habe, um die Hypothekenfreiheit zu beschaffen, sich einem Achselzucken gegenüber sieht. In der Tat, die Sache ist von großer praktischer Tragweite. Wunderbar, daß die Praxis des Allgemeinen Landrechts und der Preußischen Jmmobiliengesetzgebung auf den wichtigen Satz nicht gekommen ist. Vielleicht auch nicht wunderbar, wenn meine Zweifel an der Richtigkeit des Satzes begründet sind. Diese Zweifel an der Nichtigkeit des Satzes schließen sich an das an, was ich im vorigen Bande der Beiträge auf S. 470 aus- geführt habe. Die beweglichen Bestandteile der Jmmobiliarmaffe eines für eine Hypothek haftenden oder zum Gegenstand einer Zwangsvollstreckung gemachten Grundstücks sind nicht als selbständig neben dem Grundstück existierende Sachen Gegenstand einer dinglichen Haftung, Gegenstand eines selbständigen Vollstreckungsverfahrens; es besteht nicht neben der Grundstückshypothek eine jeden dieser ein- zelnen Gegenstände belastende Gesamthypothek; das Gesetz sagt nur: die Haftung des Grundstücks erstreckt sich auf jene Bestandteile, die Beschlagnahme des Grundstücks ergreift sie. Danach ist der Mittelsatz des oben an die Spitze gestellten Schlusses in Frage zu stellen. Die verkaufte bewegliche Sache kann nicht als Gegenstand einer sie belastenden Hypothek oder eines sie belastenden Pfandrechts angesehen werden. Sie ist nur, solange gewiffe tatsächliche Verhältnisse dauern, in einem Abhängigkeitsver- hältniffe vom Grundstücke, vermöge dessen die Grundstückshypothek sich darauf erstreckt und vermöge dessen sie von einer das Grundstück treffenden Beschlagnahme ergriffen wird. Die bloße Veräußerung eines solchen Gegenstandes durch den Eigentümer des für eine Hypothek haftenden Grundstücks entzieht den Gegenstand nicht der Gefahr, durch Beschlagnahme des Grund- stücks in dem Verhältnisse zu dem haftenden Grundstücke festgehalten zu werden (BGB. § 1121). Aber der Käufer, dem der Gegenstand

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übergeben worden, ist dadurch und schon dadurch allein von dem Verkäufer in die Lage gesetzt, den gekauften Gegenstand von dem Grundstücke zu entfernen und damit das Erstrecken der Hypotheken- haftung auf diesen Gegenstand aufzuheben. Die am Grundstücke bestehende Hypothek oder Grundschuld hindert ihn daran nicht. Der Hypothekengläubiger als solcher hat kraft seiner Hypothek gegen ihn nicht das Recht, zu verlangen, daß der Gegenstand im Grundstücke belasten werde. Erst wenn für ihn die Beschlagnahme des Grund- stücks erfolgt ist, hindert das die Wegnahme und damit die Befreiung des veräußerten Zubehörstücks von der auf dem Grundstücke lastenden Hypothek; aber ebenso macht eine das Grundstück erfastende Beschlag- nahme zugunsten eines nur persönlichen Gläubigers des Grundstück- eigentümers die Wegnahme des verkauften Zubehörstücks von der Zustimmung des Vollstreckungsgläubigers abhängig.^ Ist der Käufer, dem der Zubehörgegenstand auf dem Grund- stück übergeben worden, in der rechtlichen Möglichkeit, durch eigene Tätigkeit das Ergriffensein von der Hypothek zu beseitigen, so bedarf er keiner weiteren Mitwirkung des Verkäufers. Dieser hat — wenigstens zunächst — durch die Übergabe feinen Pflichten völlig genügt. Der Verkauf kann den Verkäufer nicht dazu verpflichten, den Käufer gegen die Folgen zu schützen, die es hat, wenn er frei- willig den früher dem Grundstückseigentümer gehörigen Zubehör- , gegenständ auf dem Grundstücke läßt, bis das Grundstück mit Beschlag belegt wird. Darin ändert sich auch nichts dadurch, daß der Verkäufer sich damit einverstanden erklärt, daß die Sachen zunächst auf dem Grundstücke bleiben. Ja wenn er sich gleichzeitig eine Rechtsstellung einräumen läßt, vermöge deren er das Belassen der Sachen auf dem Grundstücke verlangen kann, übernimmt er damit keine weiter- gehende Verpflichtung gegen den Käufer. Der Verkäufer, welcher y Ist ein Gegenstand der Jmmobiliarmasse, ohne Lösung der Beziehung zum Grundstücke, von dem Grundstück entfernt, so erstreckt sich rechtlich die Be- schlagnahme des Grundstücks auch auf diesen Gegenstand. Wie die Beschlag- nahme hier dem Drittbesitzer gegenüber geltend zu machen, liegt außerhalb des hier besprochenen Themas. Einen Zwang, den vom Eigentümer anderswohin gebrachten Gegenstand auf das Grundstück zurückzubringen, kann der Hypotheken- gläubiger als solcher nicht üben. Auch gegen den Drittinhaber einer solchen Sache hat er keine Klage auf Zurückbringung der Sache, er kann nur beim Bor- liegen sonstiger Voraussetzungen einer Feststellungsklage vielleicht Feststellung verlangen, daß bei Beschlagnahme des Grundstücks der Gegenstand als von der Beschlagnahme zugunsten des Hypothekengläubigers ergriffen anzusehen sein wird. 30*

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Kauf von Grundstückszubehör.

die Pertinenzen seines Grundstücks verkauft und übergibt und zu- gleich einen Vertrag schließt, durch den er dem Käufer die Räum- lichkeiten vermietet, in welchen die übergebenen Pertinenzstücke stehen, wird der Wegnahme kraft seines Vermieterpfandrechts widersprechen können. Aber daß ihm dies Recht zusteht, beruht auf dem freien Willensentschlufse des Käufers, der damit freilich die Möglichkeit, die erworbenen Sachen der Gefahr der Einwirkung einer Grund- stücksbeschlagnahme zu befreien, davon abhängig gemacht hat, daß er die Zustimmung des Verkäufers in seiner Eigenschaft als Ver- mieter erlangt. Diese Abhängigkeit entspringt aber dem freiwillig eingegangenen Rechtsverhältnisse der Miete. Eine ganz neue Pflicht des Verkäufers aus dem Kaufverträge kann sich nur unter Umständen dann ergeben, wenn der Käufer durch Beschlagnahme des Grundstücks gehindert wird, die ihm gehörigen Sachen aus dem Grundstücke zu entfernen. Auch dann folgt solche Pflicht nicht aus der Vorschrift des § 439. Aber sie kann sich aus dem nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu bemessenden rechtsgeschäftlichen Willen des Vertragsbeteiligten ergeben. Die Pflicht, die sich solchenfalls für den Verkäufer ergeben kann, wird dahin gehen, die Entfernungsmöglichkeit dem Käufer zu beschaffen. Nur nähere Prüfung der Umstände kann hier ergeben, ob die Rücksicht auf Treu und Glauben zur Annahme einer solchen Verbindlichkeit führt. Gewiß Haftel der Verkäufer z. B. nicht, wenn der Käufer^ die Sachen über einen Eigentumswechsel am Grundstücke hinaus auf dem Grundstücke belassen hat, und wenn nun ein persönlicher Gläu- biger des Erwerbers oder jemand, dem erst der Erwerber eine Hypothek bestellt hat, das Grundstück mit Beschlag belegt. Um- gekehrt wird man die Haftung sicher bejahen müssen, wenn der Käufer unverzüglich nach der Übergabe der Sachen sie aus dem Grundstück entfernen will, nun aber durch schleunigst bewirkte, oder gar durch schon vor dem Vertrage bestehende Beschlagnahme des Grundstücks gehindert wird. Die dazwischen liegenden Fälle lassen sich nicht; erschöpfen. Aber niemals kann von einer Verbindlichkeit aus dem 'Kaufe die Rede sein, die beweglichen Gegenstände zur Erfüllung des Kaufgeschäfts von einer darauf lastenden Hypothek zu befreien. Es gäbe auch bezüglich der einzelnen Hypothek am Grundstücke keine andere Möglichkeit solche Befreiung herbeizuführen, als die, im Grundbuche die Löschung der Hypothek zu veranlassen. Aber trotz

Teilzahlungen.

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der Löschung aller beim Kaufe vorhandenen Hypotheken würde das nicht vom Grundstück entfernte Pertinenzstück bei jeder Beschlagnahme des Grundstücks, mag diese eine später errichtete Hypothek, oder mag sie eine einfache Schuldforderung gegen den derzeitigen Eigen- tümer zur Grundlage haben, mit dem Grundstücke von der Beschlag- nahme ergriffen werden. Die rechtsgeschäftliche Freigabeerklärung des einzelnen Gläubigers ohne Entfernung der veräußerten Pertinenz- stücke vom Grundstücke wäre ebenso wirkungslos, wie es dem Wesen der Hypothek oder Grundschuld widerspräche, daß bei Bestellung der Hypothek oder Grundschuld rechtsgeschäftlich der Wille erklärt wird, die Hypothek auf das Grundstück ohne die Pertinenzstücke zu beschränken. Eine Hypothek oder Grundschuld, die sich nicht auf die im § 1120 bezeichneten Gegenstände erstrecken soll, gibt es nicht, und ebenso öffentlich-rechtlich und unabänderlich durch Willkür des Antragstellers ist die Regel darüber, was die Beschlagnahme des Grundstücks um- faßt (ZVG. §§ 20, 148). Die Freigabe nach erfolgter Beschlag- nahme wirkt nur, daß der Dritteigentümer der von solcher Beschlag- nahme ergriffenen beweglichen Sache sie nunmehr ungestraft vom Grundstück entfernen und damit zu einer Sache machen kann, auf die sich die Beschlagnahme (zur Zeit des Grundstückzuschlags) nicht mehr erstreckt. Es will mir scheinen, als ob bei der dargelegten Auffaffung der gesetzlichen Vorschriften niemand, auch nicht der Hypothekengläu- biger, Verkäufer oder Käufer, Ursache haben dürfte, eine abweichende und dem Sinne der besprochenen Reichsgerichtsentscheidung entspre- chende Rechtsnorm sehnend zu vermiffen. Ich vermag dabei eine Lücke im Zusammenhänge der Rechtsnormen nicht zu erkennen. 2. Zur Lehre von der Zurückweisung von Teilzahlungen. Reben dem Satze des § 266 BGB., daß der Schuldner zu Teil- zahlungen nicht berechtigt ist, steht die Bestimmung des § 367 Abs. 2, wonach der Gläubiger, dem außer einer Hauptleistung Zinsen und Kosten zu entrichten sind, eine zur vollen Tilgung nicht ausreichende Leistung zurückweisen kann, wenn der Schuldner deren Anrechnung in anderer Weise beansprucht, als hier vom Gesetze be- stimmt wird. Danach haben in solchem Falle zunächst die Kosten als bezahlt zu gelten, dann die Zinsen und erst zuletzt das Kapital. Soweit das Recht auf die Nebenleistungen aus derselben Grund» läge entspringt wie das Recht auf das Kapital, so daß die Neben-

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Teilzahlungen.

leistung die fällige Kapitalschuld vergrößert, ohne eine selbständige Fälligkeit zu haben, wie bei den Verzugszinsen, bedurfte es des § 367 nicht. Es handelt sich dann immer um eine nach § 266 zurückweisbare Teilleistung einer einheitlichen Gesamtforderung. Die Vorschrift des § 367 hat Fälle im Auge, in denen das Recht auf Nebenleistung auf besonderer Grundlage beruht und die Neben- leistung ihre an sich selbständige Natur und Fälligkeit hat. Hier führt § 367 zu dem Ergebnisse, daß, wenn bei einer Kapital- und Nebenleistungsbetrag nicht deckenden Leistung der Schuldner mit der gesetzlichen Verrechnung einverstanden ist, der Gläubiger die Leistung, soweit sie die Nebenleistung deckt, anzunehmen verpflichtet ist, daneben aber den auf das Kapital fallenden Teil der Leistung doch noch als Teilleistung zurückweisen kann. In den Worten „wenn außer einer Hauptleistung Zinsen und Kosten zu entrichten sind", tritt zutage, daß die Bestimmung nur dann anwendbar ist, wenn die Zinsen oder Kosten als fällige Leistung gefordert werden können. In zwei mir bekannt gewordenen Fällen hat die gerichtliche Entscheidung mir zu Bedenken Anlaß ge- geben. Das ist der Anlaß dieser kurzen Erörterung. A. klagte gegen B. ein Darlehn als durch Kündigung fällig geworden mit Prozeßzinsen ein. B. hatte dann während des Prozeffes Zahlung des Kapitals mit Zinsen bis zum Tage des Zahlungsversuchs an- geboten, aber die Zahlung war zurückgewiesen, weil nicht auch die dem Gläubiger erwachsenen außergerichtlichen Kosten der Einklagung angeboten wurden, deren Betrag übrigens nicht angegeben war, die aber der Gläubiger glaubte fordern zu dürfen, weil rechtzeitig vor der Klagerhebung gekündigt sei, was wieder Beklagter bestritt. In dem anderen Falle wurde die Annahme eines Kapitals mit hohen laufenden Zinsen verweigert, wegen dessen ein Grundstück zur Zwangsversteigerung gestellt war, weil nicht gleichzeitig die außer- gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits angeboten wurden, in die der Schuldner verurteilt, zu deren Feststellung es aber noch nicht ge- kommen war. Bei den Kosten, die neben einer Hauptleistung gefordert werden können, ist zwischen außerprozeffualischen und Prozeßkosten zu unter- scheiden. Wenn andere Kosten als die eines Verfahrens neben einem Kapital beansprucht werden können, z. B. die Kosten einer Kündigung, so wird jedenfalls nicht eher davon geredet werden können, daß sie außer der Hauptleistung „zu entrichten sind", als

Teilzahlungen.

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wenn ihr Entstehen und ihre Höhe dem Schuldner bekannt geworden. Für die Kosten eines gerichtlichen Verfahrens aber ist der Satz auf- zustellen, daß die Verbindlichkeit eines Schuldners zum Kostenersatze die Verurteilung des Schuldners in die Kosten zur Voraussetzung hat. Ohne solche Verurteilung besteht eine Kostenschuld nicht. Der Schuldner kann dem Gläubiger zur Streiterhebung Anlaß gegeben haben, und der Gläubiger wird dann auch, ohne daß es zu einer Verurteilung des Schuldners im Rechtsstreite kommt, Ersatz in Höhe der ihm erwachsenen außergerichtlichen Kosten beanspruchen können, weil ihm Schadensersatz für nicht rechtzeitige Lösung der Verbind- lichkeit zu leisten ist. Aber was der Gläubiger so zu fordern hat, — z. B. was der Gläubiger bei einem durch Konkurseröffnung unter- brochenen Prozeß an außergerichtlichen Kosten zu fordern hat, — schuldet der Schuldner nicht kraft einer Kostenpflicht, sondern kraft der Pflicht zum Schadensersätze. Die Bestimmung des § 367 Abs. 2 be- zieht sich aber nicht auf alle Nebenleistungen, sondern nur auf Zinsen und Kosten. Der Schaden, den der Schuldner dem Gläubiger durch nicht rechtzeitige Erfüllung einer Verbindlichkeit zufügt, fällt unter § 367 nur, soweit er als Verzugzinsforderung geltend zu machen ist, sonstiger Schaden kommt nicht in Betracht. Wird der durch Konkurseröffnung unterbrochene Prozeß nach der Konkurseröffnung gegen den den Konkursanspruch bestreitenden Konkursverwalter sieg- reich durchgeführt, so wird der Konkursverwalter in die dann als Masseschuld anzusetzenden Kosten verurteilt. Gelangt der Anspruch, ohne im Konkurse streitig zu werden, zur Feststellung, so beruht die Feststellung der außergerichtlichen Kosten als Konkursforderung auf einer Schadensersatzpflicht, nicht auf einer Kostenverbindlichkeit des Gemeinschuldners. Hiernach war in dem ersten der beiden Fälle die Weigerung der Zahlungsannahme unberechtigt. In dem zweiten Falle bestand die Kostenerstattungspflicht. Hier kam es nicht darauf an, ob auch die Feststellung der Kostenhöhe erfolgt war. Wohl aber war Vor- aussetzung für Weigerung der Zahlungsannahme, daß der Gläubiger eine bestimmte Forderung aufgestellt hatte. War dies geschehen, so durfte der Schuldner die gleichzeitige Berichtigung nur verweigern, soweit der Anspruch unbegründet, nicht aber weil er noch nicht fest- gestellt war. Hier kam aber noch ein anderer Gesichtspunkt in Be- tracht. Wenn bei einer Forderung von 1000 M. ein Teil von 100 M- eingeklagt wird, hat der Gläubiger diesen Teil der Forderung

Die Bedingung des reinen Wollens des Verpflichtungen bei dem Kaufe auf Probe und bei anderen Verträgen Von Herrn Amtsgerichtsrat Dr. Muskat in Waldenburg i./Schl.

472 Die Bedingung des reinen Wollens des Verpflichteten rc. selbständig gemacht. Der Schuldner, der ihn zahlen will, kann nicht zurückgewiesen werden, weil er die ganzen 1000 M. zahlen müsse. Ob dasselbe anzunehmen ist, wenn ein Teilurteil ergeht, läßt sich bestreiten, wird aber ebenfalls anzunehmen sein. Jedenfalls muß dasselbe aber gelten, wenn eine Zwangsvollstreckungsmaßregel wegen einer Kapitalforderung herbeigeführt ist; dann wird es unzulässig sein, die Zahlung abzuweisen, weil ein nicht zur Vollstreckung ge- stellter Kostenanspruch wegen der.Kapitalforderung besteht. Nur die Kosten des Vollstreckungsverfahrens selbst kommen dann neben der Kapitalforderung in Betracht.

16. Dir Äedingnng drs reinen Wollens des Verpflichteten bei dem Laufe anf Probe und bei anderen Verträgen. Von Herrn Amtsgerichtsrat 1)r. Muskat in Waldenburg i./Schl. Einleitung. Der alte Streit um die rechtliche Natur des Kaufes auf Probe ging von dem Dogma aus, daß man seine Verpflichtung nicht von der Bedingung des eigenen bloßen Wollens abhängig machen könne. Wie ist, so fragte man, mit diesem Grundsätze die Geltung eines Kaufes vereinbar, bei welchem die Verpflichtung des Käufers durch dessen bloßes Wollen bedingt erscheint? Das Problem ist trotz der tiefgründigen Untersuchungen von Goldschmidt, Unger, Fitting, Förster und anderer bedeutender Rechtslehrer *) ungelöst geblieben. Bei der Neugestaltung des deutschen bürgerlichen Rechtes mußte man diese wie so manche andere vergilbte Kontroverse, für die jahrzehnte- lang das bekannte „guieta non movero^ gegolten hatte, wieder an das Tageslicht hervorziehen. Die Kommission für den ersten Ent- wurf eines BGB. versuchte eine neue Lösung,?) die aber gleichfalls mißlang, und die Kommission für die zweite Lesung sah sich ge- nötigt, von der gesetzlichen Festlegung einer bestimmten Theorie Ab- stand zu nehmen, um nicht der weiteren wissenschaftlichen Forschung *) Vgl. vornehmlich die in der Zeitschr. f. Handelsrecht erschienenen Ab- handlungen von Goldschmidt 1, 68 ff., 262 ff., 386 ff. (1858), Fitting 2, 203 ff., (1859), Unger 3, 386 ff. (1860), Fitting 5, 79 ff. (1862) und die Fittingsche Zu- sammenstellung des Inhalts dieser vier Abhandlungen im ArchZivPrax. 46,11 ff. (1863), ferner Förster, Theorie und Praxis (3) 2, 69 ff. 2) Mot. z. Entw. I § 471 Abs. 2, 2, 333 f.

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vorzugreifen. So ist die Bahn frei, und es verlohnt sich wohl, fetzt gleichsam aus der Vogelperspektive des neuen Rechtes auf die vielverschlungenen und dornenvollen Pfade herabzublicken, auf denen Wissenschaft und Praxis bisher dem nicht erreichbaren Ziele zu- strebten. Von diesem neuen Standpunkt aus hoffe ich einen noch wenig betretenen Weg zeigen zu können, der direkt zum Ziele führt, einen Weg, der, wie ich bald verraten möchte, das morsch gewordene Dogma von der Unwirksamkeit der auf das eigene nackte Wollen gestellten Verpflichtung durchbricht. Die Haltlosigkeit dieses in Theorie und Praxis noch immer als allgemeine Rechtswahrheit an- erkannten Grundsatzes nachzuweisen, ist der Hauptzweck dieser Ab- handlung. A. Die rechtliche Natur des Kaufes auf Probe. Übersicht und Kritik der bisherigen Theorien. Eine erschöpfende Darlegung der zahlreichen einander be- fehdenden Theorien erscheint hier weder angängig noch notwendig. Es genügt, den Kern jeder einzelnen herauszuschälen und seine krank- haften Stellen bloßzulegen. Gänzlich auszuscheiden ist hier der römische Kauf auf Probe, da bei ihm die Verpflichtung des Käufers nicht, wie heutzutage, vom eigenen bloßen Wollen (worum arbitrium), sondern vom eigenen redlichen Ermessen (boni viri ardi- trium) abhängt. 4) Wohl aber sind die Theorien derjenigen Schrift- steller mit heranzuziehen, welche schon beim römisch rechtlichen Kaufe auf Probe die nackte Willkür des Käufers entscheiden laffen. I. Bequem, aber durchaus nicht angängig ist es, mitSavigny^) den Kauf auf Probe als eine vereinzelte Ausnahme von dem hier bekämpften Axiom anzusehen; denn dieses soll, wie schon erwähnt, nicht bloß eine positive Rechtsnorm, sondern eine allgemein gültige Rechtswahrheit sein und kann daher unmöglich eine so weittragende Ausnahme zulaffen. Überdies wäre der Kauf auf Probe, wie wir später sehen werden, nicht die einzige Ausnahme. II. Fittings geht davon aus, daß man seine Verpflichtung zwar dem Sinne, der Sache, dem Erfolge nach, aber nur nicht 3) Prot, der zweiten Kommission (Achilles u. a.) 2, 78; 1, 75. 4) Vgl. meinen Aufsatz über den Kauf auf Probe in diesen Beiträgen 48,205 ff. *) System 3, 131 Note 1. Hiergegen Goldschmidt a. a. O. 1, 267 und Fitting 5, 82 ff. 6) S. unten 490 ff. ') Zeitschr. f. HR. 2. 232, 239, 275; 5, 83, 140.

474 Die Bedingung des reinen Wollens des Verpflichteten rc. ausdrücklich, nur nicht dem Wortlaute nach an die Bedingung des eigenen Wollens knüpfen könne. Bei dem Kaufe auf Probe laute die Bedingung nicht „si voluerit", sondern „8i res placuerit“, mithin widerspreche er nicht dem eben erwähnten Axiom. Wir werden später auf die irrige Grundanschauung Fittings, die Windscheid8 9) treffend als „Kultus des Wortes" kennzeichnet, zurückkommen.'') Hier genüge der Hinweis, daß die Fittingsche Unterscheidung, auch wenn sie richtig wäre, zum mindesten auf den heutigen Kauf auf Probe keine Anwendung finden könnte. Denn heutzutage ist es sicher ganz gleichgültig, ob der Käufer erklärt: „Ich kaufe, falls ich wollen werde", oder „falls es mir belieben wird", oder „falls die Sache mir gefallen wird". III. Einem „Kultus des Wortes" huldigt m. E. auch Planck, wenn er in seinem Kommentare zum § 495 BGB. Note 2 bemerkt: „Obwohl die Billigung im Belieben des Käufers steht, handelt es sich hier nicht um eine auf das bloße Wollen des Verpflichteten gestellte Bedingung; denn der Kauf ist dadurch bedingt, daß der Käufer sich über die Billigung innerhalb einer bestimmten Frist (§ 496) erklärt." Die befristete Erklärung über Billigung oder Mißbilligung ist doch nichts anderes als die Erklärung des bloßen Wollens; denn nach § 395 Abs. l Satz l BGB. steht die Billigung im Belieben des Käufers. Will Planck etwa zwischen dem „bloßen Wollen" und der „Erklärun g, des bloßen Wollens" unterscheiden und das erstere als Bedingung ausschließen, die letztere als Be- dingung zulassen? Das wäre völlig unannehmbar, zumal da nur das irgendwie erklärte Wollen, nicht schon das Wollen an sich als ein der Außenwelt verborgen bleibender und daher rechtlich be- deutungsloser Vorgang, zur Bedingung gesetzt werden kann. IV. Förster'") betrachtete den Kauf auf Probe lediglich als eine dem Käufer mit dessen Zustimmung vom Verkäufer gemachte, letzteren bindende Vertragsofferte, die für den Käufer erst durch die nochmalige Erklärung gebunden sein zu wollen, als An- nahme verbindlich werde. Man fragt zunächst, welche Bedeutung denn die erste Erklärung des Käufers haben solle. Förster legt ihr die Bedeutung bei, „daß der Offerent bis zur vorbehaltenen Erklärung der Zufriedenheit gebunden sein soll". Allein dazu be-

8) Pand. 1, 93 Note 4 a. E. 9) S. unten S. 478. '0) Theorie und Praxis 2, 69 ff.

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darf es nicht erst der Annahme, da der Offerent doch schon kraft seiner einseitigen Erklärung bis zum Ablaufe der von ihm selbst für die Annahme bestimmten Frist an den Antrag gebunden ist. (Vgl. jetzt §§ 145, 148 BGB.). Überdies bezieht sich die Vereinbarung doch nicht bloß auf die Dauer der Gebundenheit des Offerenten, sondern auf den Inhalt des Kaufgeschäfts selbst, insbesondere auf Ware und Preis. X. erklärt, daß, wenn er die Sache überhaupt kaufe, er sie zu den schon jetzt vereinbarten Bedingungen kaufe. — Und wie steht es denn, wenn die Initiative zum Kaufe auf Probe nicht vom Verkäufer, sondern vom Käufer ausgeht? Z. B.: „Senden Sie mir umgehend eine Nähmaschine Nr. 5 Ihres Katalogs zum Preise von 60 M. aus Besicht. Ich behalte mir achttägige Ge- nehmigungsfrist vor". Es wäre sicher verkehrt, in diesem Schreiben eine bloße Aufforderung zum Offerieren, in der demnächstigen Übersendung der Nähmaschine eine Verkaufsofferte, und in dem stillschweigenden Verstreichenlassen der Frist die Annahme der Offerte zu finden. Vielmehr stellt sich die erste inhaltlich völlig be- stimmte Erklärung des Kauflustigen als Kauf offerte, die Über- sendung der Maschine als deren Annahme dar; es liegt also ein durch die Genehmigung des Käufers bedingter Kaufvertrag vor.") V. Arndts/?) Bruns^) und andere wollen den Kauf auf Probe einfach durch die Natur der zweiseitigen Verträge er- klären, die die Möglichkeit zulaffe, „daß zwar der eine Kontrahent sofort bedingt gebunden, der Bestand des Geschäfts aber doch von der Willkür des anderen abhängig sein soll". Diese Möglichkeit mag im römischen Rechte bestanden haben, („exuno latere eorwtat eontraetus", I. 13 § 29 D. 19, 1), und es mag dahingestellt bleiben, wie sie dort zu erklären, — im heutigen Rechte ist sie aus- geschlossen. Allerdings erwächst nach § 322 BGB-, wie nach römischem Rechte, jeder Partei aus dem gegenseitigen Vertrag ein selbständiger unbedingter Anspruch auf einseitige Leistung, nicht bloß ein Anspruch auf „Leistung gegen Gegenleistung" oder, wie nach dem bisherigen preußischen Rechte, ein durch Vorleistung oder Anerbieten der Zug-um-Zugleistung bedingter Anspruch;^) dieser ") Weitere Einwendungen gegen die Offertentheorie f. unten. 12) Pandekten § 301 Nr 5; vgl. auch § 234 Nr. 5. 13) „Das heutige römische Recht" in v. Holtzendorffs Encyklopädie (2) 391. ") Prot. 1, 626, 632—533; Eck, Vorträge über das Recht des BEB., 1, 298.

476 Die Bedingung des reinen Wollens des Verpflichteten rc. Gegensatz hat aber nur für den Prozeß praktische Bedeutung.^) Materiell betrachtet, bildet der gegenseitige Vertrag, wie nach preußischem Rechte,^) so nach heutigem deutschen Rechte ein Ganzes. „Keiner der Vertragschließenden soll die durch den Ver- trag bestimmten Rechte haben, wenn nicht auch der andere Teil die für ihn bedungenen Rechte erhält."17) Eine Folge hiervon ist, daß ein auf der einen Seite vorliegender Nichtigkeitsgrund den ganzen gegenseitigen Vertrag ergreift, mithin dessen Entstehung hindert. 18) Für den Kauf auf Probe ergibt sich hieraus, daß, wenn die Verpflichtung des Käufers wegen der ihr anhaftenden Willkür- bedingung unwirksam wäre, der ganze Kaufvertrag hinfällig sein müßte. VI. So kam dann Goldschmidt19) dahin, den suspensiv bedingten Kauf auf Probe nicht als einen zweiseitigen Vertrag, sondern als einseitigen Verkaufsvertrag, als ein puetuw de vendendo anzusehen. 20) Der Verkäufer verspreche zu einem ge- wissen Preise zu verkaufen, sofern der Gegenteil zu diesem Preise kaufen wolle; der Gegenteil verspreche niästs, aber er akzeptiere das Versprechen. Dieser einseitige Verkaufsvertrag lasse sich nun als ein Kauf unter einer Potestativbedingung für den Käufer fassen, mit anderen Worten: Verkäufer sei unter der eondieio iuris ver- pflichtet, daß der Käufer sein Recht üben wolle. In dem Augen- blick aber, wo der Käufer seinerseits das Versprechen zu kaufen ab- lege, sei aus dem einseitigen Vertrag ein zweiseitiger geworden, da das Versprechen des Käufers vom Verkäufer im voraus eventuell akzeptiert sei. Die eondieio iuris, daß der Käufer werde be- rechtigt sein wollen, sei zugleich als wirkliche Bedingung für das Entstehen der eigenen Verpflichtung des Käufers verabredet. Auch Winds cheib21) und die Motive zum ersten Entwurf eines BGB-22) gehen davon aus, daß vom nackten Wollen des 15) Dies betont Windscheid, Pand. 2 § 321 Note 2. 16) Vgl. Dernburg, Preußisches Privatrecht 2 § 45. G Mot. z. E. I 1, 134; § 320 BGB. ») § 139 BGB.; vgl. Mot. z. E. I 2, 200. 19) ZHR. 1, 262, 270—279, 282. — Goldschmidts Auffassung teilt u. a. auch Eccius, Theorie und Praxis 1, 169. 20) Den resolutio bedingten Kauf auf Probe sieht Goldschmidt als einen perfekten Kauf mit einem pactum de retroemendo zugunsten des Käufers an. -’1) Pand. 2 § 387.

ä*) Mot. z. § 471 Abs. 2 E. 1, 2, 333 f.

Die Bedingung des reinen Wollens des Verpflichteten rc. 477 Probekäufers zunächst nicht besten eigene Verpflichtung, sondern diejenige des Verkäufers abhänge. Nach Windscheid ist — bei aufschiebender Bedingung — der Käufer einstweilen gar nicht, der Verkäufer unter der Be- dingung, daß Käufer dies wollen werde, verpflichtet. Ein „Vertrag komme erst zustande durch die Billigung des Käufers. Durch diese (die Erfüllung der Bedingung) werde auch für den Käufer eine Verpflichtung „erzeugt"; Käufer bringe „durch die Er- füllung der Bedingung, unter welcher der andere Kontrahent ver- pflichtet sei, — die Erklärung seines Willens, daß derselbe ver- pflichtet sein solle, — da er nur das ganze Geschäft wollen und nicht wollen könne, auch für sich eine Verbindlichkeit zustande". Nach den Motiven endlich steht nach § 471 Abs. 2 E. I „nicht der gegenseitige Vertrag, sondern nur die Verpflichtung des Verkäufers unter einer Suspensivbedingung (wenn der andere Teil will), während der Käufer noch in keiner Weise, auch nicht suspensiv gebunden ist. Bis zur Entscheidung über die Bedingung (§ 473) ist der Verkäufer allein an den Vertrag ge- bunden. Mit der Erfüllung der Bedingung, der Erklärung des Wollens des Käufers, wird auch dieser gebunden. Mit dem Aus- fälle der Bedingung (mit der Mißbilligung des Käufers) hört der Verkäufer auf, gebunden zu sein (tz 79 Abs. 2)." Alle diese Argumentationen scheitern m. E. an zwei Klippen. Zunächst entspricht die Unterstellung, der Verkäufer mache seine Verpflichtung prinzipaliter von dem späteren Berechtigtseinwollen des Käufers abhängig, nicht der wahren Sachlage. Wie bei allen gegenseitigen Verträgen, so ist auch hier der Parteiwille darauf gerichtet, daß der Leistungspflicht die Pflicht zur Gegenleistung ent- sprechen soll. Der Verkäufer bindet sich unter der Bedingung, daß der Käufer erklären werde, nicht bloß berechtigt, sondern auch selbst verpflichtet sein zu wollen. Windscheids Bemerkung, der Käufer könne nur das ganze Geschäft wollen oder nicht wollen, trifft nicht nur auf das spätere „ich will", sondern auch schon auf das ur- sprüngliche „ich will, wenn ich wollen werde", zu; diese bedingte Erklärung besagt also: „Ich will berechtigt und verpflichtet sein, falls ich diesen Willen später nochmals erklären werde". Ist diese bedingte Erklärung auch nur zum Teil ungültig, so ist sie es, als Einheit aufgefaßt, ganz und gar (§ 139 BGB.).2Z 23) Ein auffallender Widerspruch liegt übrigens darin, daß Windscheid die

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Es kommt hinzu, daß auch schon die Bedingung des Berech- tig tseinwollens für sich allein als Bedingung des reinen Wollens des sich verpflichtenden Käufers geschäftsvernichtend wirken müßte.24) Ferner: Mit der einfachen formlosen Erklärung des Käufers „ich will" sollen ohne weiteres die gegenseitigen Rechte und Ver- bindlichkeiten zur Perfektion gelangen, und zwar, wenn nicht ein anderes vereinbart ist, mit rückwirkender Kraft. Dies entspricht auch durchaus den Vorschriften der §§ 495 Abs. 1, 158 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB. Unklar bleibt aber, — und dieser Einwurf gilt nicht bloß den letztgedachten Theorien, sondern auch der Offerten- theorie Försters,26) — inwiefern die formlose Billigung des Käufers seine eigene Verbindlichkeit hervorzubringen vermag. Diese kann doch unmöglich, wie der Phönix aus der Asche, aus der ursprünglichen unwirksamen Erklärung erstehen; aus der neuen Erklärung des .Käufers aber könnte sie nur dann erwachsen, wenn letztere allen Erfordernissen einer Neuerrichtung des Kaufes, namentlich auch in Ansehung einer etwa vorgeschriebenen Form, entspräche (§ 141 Abs. 1 BGB.), und auch in diesem Falle könnte von einer Rück- wirkung nur im Verhältnisse der Parteien zueinander, also nur in persönlicher, nicht in sachlicher Hinsicht die Rede sein. Nach allen diesen vergeblichen Lösungsversuchen wird man das Problem, wie die Gültigkeit des Kaufes auf Probe mit der Un- gültigkeit der auf die Willkür des Prominenten gestellten Verpflich- tung zu vereinbaren sei, füglich als unlösbar bezeichnen dürfen. Aber der Kampf des Kaufes auf Probe gegen jenes Dogma ist m. E. rin Kampf gegen Windmühlen; denn das Dogma ist, wie im fol- genden gezeigt werden soll, nur ein Schemen, keine Rechtswahrheit. Das ganze Problem ist also gegenstandslos. Indem wir uns nunmehr der Betrachtung des Dogmas zu- wenden, haben wir zunächst festzustellen, daß sich dasselbe nur auf Rechtsgeschäfte unter Lebenden bezieht. Bei Verfügungen von Todes wegen ist die Erklärung „volo si voluerim“ undenkbar. Die

Billigung des Käufers bald als „Erfüllung der Bedingung", bald als die den „Vertrag" zustande bringende Willenserklärung bezeichnet. 24) Vgl. Mot. zum § 138 Entw. I. „An sich gilt dies nicht nur, wenn der Erklärende verpflichtet, sondern auch, wenn derselbe berechtigt werden soll." 25) S. meine Abhandlung über den Kauf auf Probe in GruchotsBeitr. 48, 205 ff. 2«) S. oben S. 474.

Die Bedingung des reinen Wollens des Verpflichteten rc. 479 Frage, ob der Erblasser dem Erben oder einem Dritten eine von dessen Belieben abhängige Verpflichtung auferlegen kann, hängt nicht sowohl mit obigem Dogma als mit der Unzulässigkeit der Stellvertretung des Erblassers zusammen.2?) B. Die Unwirksamkeit der von der Willkür des Ver- pflichteten abhängigen Verpflichtung. I. Geschichte des Dogmas. 1. Römisches Recht. Wie zahlreiche Fragmente bezeugen, läßt die Bedingung „si volam“, „si voluerim“ eine Verpflichtung des Promittenten nicht zu- stande kommen.2^) Wohl aber ist es zulässig, die Verpflichtung an die Bedingung zu knüpfen, daß der Verpflichtete etwas, was in seiner Willkür liegt, tue oder unterlasse. So erkennt z. B. Papinian die Wirk- samkeit der Stipulationen „si in Capitolium non ascenderis“, oder „si Alexandriam non ieris“, centum dari spondes? ausdrücklich an.29) Die Auslegung dieser Fragmente hat eine lebhafte Kontro- verse darüber hervorgerufen, wie der Gegensatz von reiner Willkür und Willkürhandlungen als Rechtssatz zu fassen und innerlich zu begründen sei. Zum Teile hat dieser Streit aber nur noch ein historisches Interesse. a) Überwunden ist längst die Meinung von Sintenis,^) welcher — in offenbarem Widerspruche mit den Quellen — jeden Gegensatz leugnete und auch die von einer Willkür Handlung des Promittenten abhängige Verpflichtung für unverbindlich erklärte. d) Als überwunden darf ferner der Standpunkt Fittings^) 2T) Vgl. Mot. zum 8 1765 Entw. I 5, 30, Prot, der zweiten Kommission 5, 15 ff.. § 2065 Abs. 1 BGB. 28) Vgl. 1. 8 D. 44,7 (Pomponius). Sub hac condicione „si volam“ nulla fit obligatio: pro non dicto enim est, quod dari nisi velis cogi non possis; — 1. 17 D. 45,1 (Ulpianus). Stipulatio non valet in rei promittendi arbitrium collata condicione; — 1. 46 §3 eod., 1. 108 §1 eod., 1. 7 pr. D. 18,1 — 1. 6 Cod. 4,38. 29) Vgl. 1. 115 §§ 1 und 2 D. 45,1, ferner 1. 27 § 1 D. eod., 1. 99 § 1 D. eod. 30) Das praktische gemeine Zivilrecht I §20 Note 45; vgl. auch Wendt, Reuverträge 64 ff. 31) Zeitschr. f. Handelst. 2, 229, 237; 5, 139 Note 72.

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angesehen werden, der die Verpflichtung nur dann, wenn der Pro- mittent sie ausdrücklich (z. B. durch die Worte „si volam“, „si voluerim“), nicht auch dann, wenn er sie der Sache, dem Er- folge nach vom eigenen Wollen abhängig machte, für unwirksam erklärte und diesen „Kultus des Wertes" innerlich mit folgendem wunderlichen Argumente zu rechtfertigen suchte: Der Mangel eines Verpflichtungswillens schade an sich nicht, nur dürfe dieser Mangel nicht, wie bei ausdrücklicher Verstellung auf das nackte Wollen, schon durch die äußere Fassung der Bedingung „geradezu und plump" erkennbar gemacht, müsse vielmehr, wie bei der Verstellung auf eine Willkür Handlung, verdeckt werden. Am gründlichsten ist diese Theorie von Unger^) widergelegt worden. o) Regelsberger^) und Windscheid?4) unterscheiden, ob der Urheber der Willenserklärung das zur Bedingung gestellte Handeln als ein von selbständigen Erwägungen abhängiges oder als eine bloße Verkleidung des nackten Wollens (nämlich des Wollens der rechtlichen Wirkung der Willenserklärung) ansah. Letzterensalls soll die Willenserklärung nichtig, ersterenfalls gültig sein. Es wird also nackte oder durch Handlungen verschleierte Willkür solchen Will- kürhandlungen gegenübergestellt, welche nicht zur Verschleierung der nackten Willkür bestimmt sind, und dies wird darauf gestützt, daß für die rechtliche Beurteilung einer Bedingung in erster Reihe die Intention dessen, der sie setzt, entscheidend fei.3r>) Mit Recht bat aber schon Fittings) hiergegen eingewendet, daß die Absicht des Bedingungsetzenden nur für die Auslegung, nicht für die Rechts- wirksamkeit der Bedingung entscheide. Überdies ist die Unter- scheidung praktisch ganz undurchführbar. Denn wie will man es einer Bedingung ansehen, ob sie nur zur Verkleidung des nackten Willens des Verpflichteten oder zur Erreichung eines selbständigen Zweckes vereinbart ist? Gerade die Behandlung der stereotypen Bedingung „8i in Capitolium ascenderit“ oder ,,si non ascenderit“ beweist, daß die Römer auch da, wo die Bedingung offenbar keinen selbständigen Zweck verfolgte, die Verpflichtung als wirksam ansahen. d) Nach der herrschenden und m. E. richtigen Ansicht legen die :«) Zeitschr. f. Handelsr. 3, 386 ff. 33) Zur Lehre vom Altersvorzuge der Pfandrechte 53 ff. Ä4) Pandekten 1 § 93. 36j arg. I. 19 pr., 1. 101 pr. D. de cond. 35,1. 36) Zeitschr. f. Handelsr. 5, 124.

Die Bedingung des reinen Wollens des Verpflichteten rc. 481 Quellen das entscheidende Gewicht nicht auf die Form oder den Zweck, sondern auf den Inhalt der Bedingung. Es soll darauf ankommen, ob die Bedingung (sei es ausdrücklich oder dem Sinne nach) auf die bloße Willkür oderaufeine bestimmte materielle Handlung bzw. das sachverständige Ermessen des Verpflichteten gestellt ist. Nur im ersteren Falle schließt die Bedingung das Zu- standekommen einer Verpflichtung aus. Auch dieser Gegensatz ist aber, wie gezeigt werden soll, innerlich unhaltbar. Dernburgs Hypothese,^) daß er nur historisch zu erklären sei, hat viel für sich. Ihr entspricht auch die — allerdings nur auf letztwillige Verfü- gungen bezügliche — Bemerkung eines Mitglieds der zweiten Kom- mission für das BGB.,„das römische Recht habe .... eine geschichtliche Entwickelung durchgemacht, die wohl nicht zum Ab- schlüsse gelangt sei, deren Konsequenz aber dahin ziele, die im nackten Wollen, im vernünftigen Ermeffen und in reinen Willkürhandlungen bestehenden Bedingungen einander völlig gleichzustellen und sie sämtlich für zulässig zu erklären". Wie dem auch sei, — jene Unterscheidung hat sich noch in die deutschen Partikularrechte und selbst in den ersten Entwurf eines BGB. hinübergerettet. 2. Deutsches Partikular- und Reichsrecht. In Ansehung der Rechtsgeschäfte unter Lebenden bestimmt § 108 I. 4 ALR.: „Ist die aufschiebende Bedingung so beschaffen, daß sie von einer ganz unbestimmten Willkür des Erklärenden oder dessen, welcher durch die Erklärung verpflichtet werden soll, abhängt, so hat die Erklärung selbst gar keine rechtliche Wirkung". Demgegenüber setzt § 109 das. in dem Falle, daß „zwar ein bestimmtes Ereignis, aber nur ein solches, dessen Eintreffen oder Nichteintreffen an sich von dem freien Willen des Erklärenden oder Verpflichteten abhängt, zur Bedingung gesetzt ist", die Wirksamkeit der Erklärung voraus. Der Entwurf I BGB. brachte im § 138 die bisher herrschende Ansicht zur Geltung: „Die Bedingung kann in einer Handlung bestehen, deren Vornahme von der Willkür des Verpflichteten abhängt. Besteht die aufschiebende Bedingung in 37) Preuß. Privatrecht 1 § 92. 38) Protokolle 5, 17. 39) Vgl. ferner sächs. Gesetzbuch § 876 Satz 1, § 2124 Satz 1 und Mot. z. Entw. I BGB. 1, 266 Anm. Beiträge, 49. Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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dem bloßen Wollen des Verpflichteten, so ist die Verpflichtung unwirksam". Dementsprechend bestimmte § 79 Entw. I: „Ein gegenseitiger Vertrag, welcher mit der Bestimmung geschlossen wird, daß der eine Vertragschließende an denselben nur dann gebunden sei, wenn er wolle, ist für den anderen Vertragschließenden bindend. Erklärt der erstere, daß er nicht wolle, so hört der andere auf, gebunden zu sein". Als der Hauptfall eines solchen gegenseitigen Vertrags war im § 471 Entw. I der Kauf auf Besicht oder auf Probe behandelt.^) Die zweite Kommission strich aber die §§79 und 138 und änderte dementsprechend die Fassung des § 471 Entw. I, weil sie — abgesehen von anderen Gründen — die darin entschiedene theo- retische Streitfrage für noch nicht spruchreif fjielt.41) Das BGB. enthält daher keine die Willkürbedingung betreffende allgemeine Vorschrift. II. Die bisherige innere Begründung des Dogmas. 1. In den römischen Quellen sucht man vergebens nach einer inneren Begründung der verschiedenartigen Behandlung jener beiden Arten von Willkürbedingungen. Nur die eine Seite des Arioms, daß nämlich „volo si voluerim“ keine Verpflichtung erzeuge, wird begründet, und zwar damit, daß der Erfüllungszwang feljte. 42> Wenn es aber unzulässig ist, die Bedingung ausdrücklich oder still- schweigend auf die reine Willkür des Verpflichteten zu stellen, wie sollte es dann zulässig sein, sie auf eine materielle (äußere) Hand- lung oder Unterlassung des Verpflichteten, die doch in seiner reinen Willkür liegt, zu stellen? Hören wir, was die neueren Schriftsteller hierauf erwidern: 2. Unger^) führt aus, daß „eine Einwilligung unter der Bedingung der Einwilligung in der Tat gar keine Einwilligung ist. Durch eine in solcher Weise bedingte Willenserklärung bindet der Promittent seinen Willen gar nicht, ohne Willen aber gibt 40) Vgl. Mot. zu § 79 Entw. I 1. 163. ") Prot. 1, 75 und 185; 2, 78. 42) „quod dare, nisi velis, cogi non possis“ oder ,,quia non adstringit necessitate contrahentes“. — 43) Zeitschr. für Handelsr. 3, 396.

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es keine obligatio. — Ganz anders steht es, wenn der Verpflichtete unter der Bedingung verspricht, daß er eine materielle (äußere) Handlung vornehmen würde. Hier hat er bereits versprochen und ist durch dieses Versprechen gebunden, nur daß die Existenz und Wirksamkeit seiner Verpflichtung noch von der Vornahme jener Handlung abhängt. Er kann die Entstehung der Verpflichtung hindern, nimmt er aber die Handlung vor, so wird er ver- pflichtet, auch ohne diese Wirkung zu wollen oder vielleicht gar zu kennen^). 3. In gleichem Sinne, aber mit noch schärferer Dialektik, äußert sich Windscheid45). „Wenn als Bedingung gesetzt wird, daß derjenige, deffen Wille durch die Willenserklärung unterworfen werden soll, die Unter- werfung wollen sollte, so wird sein Wille gar nicht unterworfen, — die Willenserklärung ist nichtig. Anders ist es, wenn als Bedingung eine Handlung desjenigen gesetzt wird, dessen Wille unterworfen werden soll, mag diese Handlung auch ganz in seinem Belieben stehen. Das Resultat ist zwar auch hier, daß die durch die Willenserklärung zu begründende Willensunterworfenheit nur dann eintritt, wenn er will; aber immerhin ist das Eintreten dieser Wirkung nicht davon abhängig gemacht, daß er dieses Eintreten, sondern davon, daß er etwas anderes wollen sollte. Das Wollen dieses anderen muß er unterlassen, wenn er nicht will, daß die recht- liche Wirkung eintreten soll; er ist nicht ungebunden. Die Willens- erklärung ist in diesem Falle nicht nichtig; wenn hinterher das als Bedingung gesetzte Wollen eintritt, ist sie es, auf welcher die nun entstandene Wirkung beruht, und die Folgen der Willensgebunden- heit treten sofort ein wie bei jeder anderen bedingten Willens- erklärung." 4. Die Motive zum § 138 E. I BGB. endlich führen aus, daß zwar die einer Verpflichtungserklärung hinzugefügte auf- schiebende Bedingung des nackten Wollens, nicht aber auch die Bedingung einer Willkürhandlung des sich Verpflichtenden „das Vorhandensein eines gegenwärtigen und selbständigen bedingten Ver- ") Mit Recht stützt Fitting a. a. O. 5, 171 ff. auf I. 11 § 1 D. 35, 1, 1. 2 eod. und 1. 29 eod. die Gegenansicht, daß die Willkürhandlung in der Absicht der Erfüllung der Bedingung vorgenommen werden müsse, um die Verpflichtung zu begründen. *5) Pand. 1, § 93.

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pflichtungswillens ausschließe". Zur Beanstandung einer auflösen- den Bedingung der erstgedachten Art soll dagegen nach den Motiven kein Grund vorliegen. III. Kritik des Dogmas. 1. Meines Wissens vertrat bisher nur Dernburg den Stand- punkt, daß der Gültigkeit eines durch die Willkür des Erklären- den bedingten Rechtsgeschäfts keinerlei theoretische Bedenken ent- gegenftehen. In den Pandekten 4fi) begnügt er sich mit der kurzen Bemerkung, es liege in einem so bedingten Geschäfte nichts Wider- sinniges; denn der Wille, einen Kontrakt zu schließen, sei ein anderer als der zur Bedingung erhobene Wille, das Geschäft zu bestärken. Ersterer habe nur Bedeutung, wenn er akzeptiert werde, letzterer wirke einseitig mit seiner Abgabe. Im preußischen Privatrechte ferner47) kennzeichnet er das römische Prinzip der Unwirksamkeit des volo si voluerim als auf „einem falschen logischen Scheine" be- ruhend und ebenda^) bestreitet er mit Bezug auf den Kauf aus Probe entschieden jeden inneren Grund, einen solchen durch die künftige Willenserklärung des Käufers bedingten Vertrag für un- gültig zu erklären; er sei „nichts Jrrationelles, weil, sich eben an den in solcher Weise bedingten Vertragsschluß juristische Folgen knüpfen".* *) Seltsam, daß diese Bemerkungen Dernburgs, die m. E. den Nagel auf den Kopf treffen, bisher unbeachtet blieben. Sie sollen mir bei der folgenden Kritik der herrschenden Lehre als Leitsterne dienen. 2. Es ist zunächst nicht einzusehen, inwiefern hier ein Unter- schied zwischen aufschiebender und auflösender Bedingung besteht.^) In beiden Fällen ist die Erklärende noch unschlüssig, ob er bei dem Geschäfte stehen bleiben soll oder nicht. Macht diese Unschlüssigkeit das suspensiv bedingte Rechtsgeschäft unwirksam, so muß folgerichtig auch das resolntiv bedingte wirkungslos bleiben; es trifft dann wörtlich zu, was die Motive zum § 139 des ersten Entwurfs in Ansehung der unverständlichen und der widersinnigen Bedingungen hervorheben, daß nämlich „in dem einen wie in dem «) Bd. 1 § 108. 47) Bd. 1 § 92. *8) Bd. 2 § 153 Note 8. *) Vgl. neuerdings Dernburg Bürgerliches Recht 1, 451 f. und die dort angegebene Literatur, die ich hier leider nicht mehr berücksichtigen konnte. 49) So auch Eccius, Theorie und Praxis 1,169 Note 5.

Die Bedingung des reinen Wollens des Verpflichteten rc. 485 anderen Falle die Bedingung einen wesentlichen und untrennbaren Bestandteil des Gesamtinhalts der Willenserklärung bildet". 3. Im übrigen scheinen mir, was den Gegensatz von reiner (erklärter) Willkür und Willkürhandlungen an- langt, alle vorstehenden Rechtfertigungsversuche a) auf die Über- schätzung des Ausdrucks gegenüber dem wahren Willen der Parteien hinauszulaufen, die man Fitting gegenüber mit Recht so entschieden mißbilligt. Die Umschreibung der Worte „wenn ich wollen werde" durch die Worte „wenn ich dich telephonisch anrufen werde" oder „wenn ich in dieser Woche ins Theater gehen werde" ändert doch wahrlich nicht den Sinn der Verabredung. Oft ist, wie in dem ersten Beispiele, die als Bedingung gesetzte Handlung lediglich als die Form aufzufassen, in der der Wille erklärt werden soll. Je weniger die als Bedingung gesetzte Willkürhandlung vernünftigen Zwecken dient, — vgl. gerade die in den Quellen immer wiederkehrende Bedingung: „falls ich das Kapitol besteigen (oder nicht besteigen) werde", — um so deutlicher erhellt, daß die Parteien mit jener Bedingung nur ein anderes Gewand für die Bedingung des reinen Wollens gewühlt haben. Sollen diese beiden rechtlich verschieden behandelt werden, so ist der Gesetzesumgehung Tür und Tor ge- öffnet; denn es steht den Kontrahenten ja immer frei, an Stelle des nackten Wollens eine beliebige, wenn auch noch so sinn- und zwecklose Willkürhandlung des Prominenten zu setzen. Das erkennt auch Windscheid an; darum unterscheidet er eben zwischen solchen Willkürhandlungen, die bloß zur Verkleidung des nackten Wollens bestimmt, und anderen, die von selbständigen Erwägungen abhängig lind, — eine Unterscheidung, die, wie ich schon erwähnte, m. E. praktisch gar nicht durchführbar ist. d) Der Grundirrtum der Gegner wurzelt, wie ich glaube, in der Verkennung des Begriffs „Vertragswillensgebundenheit". Was heißt denn: ein Kontrahent ist an den Vertrag gebunden? Doch wohl, wie das Wortbild veranschaulicht: er darf von dem Vertrage nicht mehr abgehen, die Erfülluna des Vertrags hängt nicht mehr von seinem Belieben ab. Reben dieser primären besteht regelmäßig noch eine sekundäre Bindung des Vertragschließenden, nämlich die an den Vertragsgegenstand, über den er nicht mehr frei verfügen kann. Wir haben es hier nur mit der primären Ge- bundenheit zu tun. Diese tritt — im obigen Sinne — auch bei der an eine Zufallsbedingung geknüpften Verpflichtung ein: der

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zufällige Eintritt oder Ausfall der Bedingung ist es, der über Ein- tritt oder Ausfall der Verpflichtung des Promittenten entscheidet; derselbe unterliegt dem eventuellen Erfüllungszwange. Worin besteht nun die Gebundenheit bei der auf eine Will- kürhandlung des Promittenten gestellten Bedingung? Nach Wind- scheids Auffassung in der Beschränkung des Willens des Promittenten, jene Handlung vorzunehmen. Allein diese Beschränkung der Bewegungsfreiheit, — mag man sie auch immerhin Willensgebunden- heit nennen, — ist doch durchaus verschieden von der Gebundenheit des Vertragswillens, d. h. von dem eventuellen Erfüllungszwange. Ein Beispiel möge dies klarstellen: £. kauft einen Tiroler 2oden- anzug unter der Bedingung, daß er binnen 8 Tagen in die Alpen reisen werde. Inwiefern ist sein Wille beschränkt? Er muß zahlen, wenn er in die Alpen reist, er darf also nicht reisen, wenn er nicht zahlen will. Aber Inhalt seiner Verpflichtung ist immer nur die eventuelle Zahlung des Kaufpreises, nicht das Reisen oder Nicht- reisen; rechtlich gezwungen werden kann er eventuell nur, zu zahlen, nicht zu reisen oder die Reise zu unterlassen. Nur vermöge des Zahlungszwanges ist er an den Kaufvertrag gebunden. Zwar ist feine Willensfreiheit auch in Ansehung der Reise beschränkt, insofern er die Rechtsfolgen des Reifens tragen, das heißt eben den Kaufvertrag erfüllen muß. Aber Vertragswillensgebunden- heit ist das nicht. Jeder Mensch muß die rechtlichen Folgen seines Handelns auf sich nehmen und ist insofern mittelbar in seiner Be- wegungsfreiheit beengt. Und nun prüfen wir, ob das Bild sich bei der Bedingung des reinen (nämlich erklärten) Wollens wesentlich ändert. Ich glaube die Frage verneinen zu dürfen. Zwischen den Formeln „er muß erfüllen, falls er reist", und „er muß erfüllen, falls er den Kauf genehmigt", besteht juristisch gar kein Unterschied. Mit demselben Rechte wie hinsichtlich des Reifens könnte Windscheid den Käufer hinsichtlich der als Bedingung gesetzten bloßen Genehmigung, — die doch auch eine Handlung ist, — für gebunden erklären: die Genehmigung „muß er Unterlasten, wenn er nicht will, daß die rechtliche Wirkung eintreten soll". Die Gebundenheit an den Vertrag besteht hier wie dort in derselben Stärke. Er muß eventuell (nämlich im ersten Falle, wenn zx. reist, im zweiten, wenn er genehmigt) den Kauf- vertrag erfüllen. Das ist die Hauptsache. Daß er in Ansehung der Bedingung hier minder beschränkt ist wie dort, daß das Nicht-

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genehmigendürfen sich ihm überhaupt kaum als eine Beschränkung seiner Willensfreiheit fühlbar macht, darf nicht dazu führen, die Gebundenheit an den Kaufvertrag dort zu bejahen und hier zu verneinen. 50) c) Die althergebrachte Unterscheidung zwischen reiner Willkür und Willkürhandlungen entspricht auch nicht dem Wesen der auf- schiebenden Bedingung. Das BGB. hat im § 158 die Streit- frage, ob bei der aufschiebenden Bedingung die Existenz des Willens oder die gewollte rechtlicheWirkung ungewiß und in der Schwebe sei, zutreffend im letzteren Sinne entschieden. Die Formel „ich will nur, wenn, — also nicht, wenn nicht", ist unrichtig. Auch das Nichtwollen ist ein inhaltlich bestimmtes, wenn auch nur auf eine Negative gerichtetes. Wollen. Die Zukunft kann nicht darüber entscheiden, ob ich jetzt will oder nicht will. Ich habe schon jetzt den bestimmten Willen, später verpflichtet zu sein, wenn später das Ereignis eintreten sollte, und ich will schon jetzt das Gegenteil, falls das Ereignis nicht eintreten sollte. Den Gegensatz zu dem positiven Willen bildet nicht das Fehlen jeglichen Willens, sondern ein Wille mit negativem Inhalte. Die richtige Formel lautet: „Ich will, daß . . . ., wenn .... und „ich will, daß nicht wenn nicht". Wenn aber auch hiernach an der Existenz des Ver- pflichtungs- und des Nichtverpflichtungswillens nicht zu zweifeln ist, so ist doch ungewiß, welcher von beiden zur Geltung gelangen

bv) Der Vollständigkeit halber sei hier die Frage erörtert, ob bei einer Willkürbedingung der einen oder anderen Art die obenerwähnte sekundäre Gebundenheit (Dispositionsbeschränkung in Ansehung des Vertragsgegen- standes) eintritt. Nach § 109 I. 4 AM. kann, wenn eine Willkürhandlung des Verpflichteten als Bedingung gesetzt ist, „der Begünstigte den Verpflichteten nicht hindern, über den Gegenstand der Erklärung, solange dies Ereignis noch nicht eingetroffen ist, nach Gutbestnden zu verfügen". Der Verpflichtete wird nur nach § 110 das. eventuell schadensersatzpflichtig. — Dagegen reprobieren die Motive zum 8 138 E. I die — auch in der gemeinrechtlichen Wissenschaft vertretene — Ansicht, „daß eine derartige Bedingung den Verpflichteten nicht wie eine gewöhnliche Bedingung binde". M. E. wird man selbst bei der reinen Willkürbedingung mit der Möglichkeit ihres Eintritts zu rechnen und demgemäß für den Fall des Eintritts die inzwischen vom bedingt Verpflichteten getroffenen Verfügungen nicht anders wie bei kasuellen Bedingungen zu beurteilen haben. Jedenfalls erscheint mir eine verschiedene Behandlung beider Arten von Willkürbedingungen auch in Ansehung der Dispositionsbeschränkung unzulässig. 51) Vgl. Bruns, Das heutige römische Recht in den älteren Ausgaben der v. Holtzendorffschen Encyklopädie § 20.

488 Die Bedingung des reinen Wollens des Verpflichteten rc. wird. Beide schweben gleichsam an der Bedingung und halten sich so lange das Gleichgewicht, bis der Eintritt oder Ausfall der Be- dingung die eine oder die andere Wagschale zum Sinken bringt. Ungewiß ist also die Wirkung des Rechtsgeschäfts, der Eintritt oder Nichteintritt der Verpflichtung bzw. der ihr korrespondierenden Berechtigung; dagegen steht der Inhalt des Rechtsgeschäft (z. B. beim suspensiv bedingten Kaufe die Bestimmung von Ware und Preis) unverrückbar fest, mag der positive oder negative Verpflich- tungswille zur Geltung kommen. Ist dies nun bei der Bedingung des bloßen Wollens anders als bei Zufallsbedingungen? Gewiß nicht. Selbstverständlich kommen hier solche Erklärungen nicht in Betracht, denen der Erklärende selbst keinerlei rechtliche Bedeutung beimessen will. Wer aus eine Kaufofferte erklärt: „Falls ich künftig Zeit und Lust dazu finde, kaufe ich dir die Sache ab", schließt keinen Kaufvertrag ab.''-) Will aber der Erklärende ein durch seine spätere Zustimmung bedingtes Rechtsgeschäft vornehmen, so unterscheidet sich dieses seinem Wesen nach in nichts von einem durch eine beliebige andere Willkür- handlung oder durch ein zufälliges Ereignis bedingten Geschäfte. Immer ist der Inhalt der künftigen Verpflichtung von vornherein genau fixiert, immer ruht schwebend der Wille zur Verpflichtung in der einen, der Wille zur Nichterfüllung in der anderen Wagschale. Nur das movens dieser beiden Willen ist je nach der Art der Be- dingung verschieden. Das Zünglein der Wage wird in dem einen Falle durch einen Zufall, in anderen Fällen durch ein Gemisch von Zufall und Willkürhandlungen, wiederum in anderen durch reine Willkürhandlungen oder gar nur durch Willkürerklärungen in Be- wegung gesetzt. Gleichviel, — jeder Anstoß genügt, um eine Ent- scheidung darüber herbeizuführen, ob das Rechtsgeschäft in Wirk- samkeit tritt oder nicht. 4. Diese Ausführungen erinnern vielleicht an die von Jhering verspottete „Vegriffsjurisprudenz". Aber was ist es anders als Begriffsjurisprudenz, was jenes Dogma, jenen „falschen logischen Schein" ins Dasein rief? Sie muß es sich gefallen lasten, zunächst mit ihren eigenen Waffen bekämpft zu werden. Aber es bedarf gar nicht dieses theoretischen Geschützes; schon die Praxis des täglichen Lebens wirft das Dogma über den Haufen. Der

Sl>) So Dernburg, Pand. 1, § 108, Bürgerl. Recht 1, 402.

Die Bedingung des reinen Wollens des Verpflichteten rc. 489 Rechtsverkehr findet durchaus nichts Widersinniges darin, daß zwei Personen derart miteinander kontrahieren, daß sie alsbald den In- halt des Vertrags bis in die kleinsten Einzelheiten bestimmen, während die Perfektion des ganzen Vertrags bis zu einem ge- wissen Zeitpunkte noch der freien Entschließung des einen Teiles Vorbehalten bleibt. Der eklatanteste Beweis für die Vernunft- gemäßheit und Unentbehrlichkeit eines solchen Vertrags ist eben der Kauf auf Probe. Vergegenwärtigen wir uns, daß die Billigung des Käufers formfrei ist, auch wenn der Abschluß des Kaufes (z. B. über ein Grundstück) eine besondere Form erfordert, daß ferner bei dem aufschiebend bedingten Kaufe auf Probe die Billigung im Verhältnisse der Parteien zueinander grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückbezogen wird, und daß die in der Zwischenzeit gezogenen Früchte grundsätzlich dem Käufer zufallen,53) so tritt der wirtschaftliche Nutzen des Kaufes auf Probe für den Käufer klar zutage. Der Käufer kann sich eben schon beizeiten die Vorteile des Vertrags sichern und die Förmlich- keiten, die ihm später vielleicht Schwierigkeiten bereiten würden, erledigen. Andererseits hat der Verkäufer, insbespndere den Groß- händler, der mit dem Kleinhändler kontrahiert, ein Jnterefie daran, den verkauften Gegenstand alsbald dem Käufer zu übergeben.^) Die Existenzberechtigung eines kasuell bedingten Kaufes wie über- haupt eines jeden kasuell bedingten Vertrags beruht ja ebenfalls darauf, daß der eine oder andere Teil ein wirtschaftliches Jnterefie daran hat, den Vertrag alsbald zu schließen und nicht erst den Ein- tritt oder Ausfall des für ihn erheblichen Ereignisses abzuwarten. Vor einem solchen Kaufe hat aber der Kauf auf Probe noch das voraus, daß er den Käufer nicht nötigt, die ihn zum Vertrags- schlufie bestimmenden Gründe zu offenbaren. Zum Beispiel: A. will seinem Sohne eine Robe schenken, falls er die in den nächsten Tagen stattfindende Referendariatsprüfung bestehen sollte. Diese kasuelle Bedingung mit dem Verkäufer zu vereinbaren und ihren etwaigen Ausfall demselben milzuteilen, ist ihm peinlich. Was tut er also? Er kauft die Robe mit Erklärungsfrist von einer Woche auf Besicht. Er hat dann, wenn der Sohn durchfällt, nicht nötig, Rede und Antwort zu stehen; sein bloßes „ich will nicht", ja sein *») Vgl. hierüber meine Abhandlung „Zur Lehre vom Kaufe auf Probe" in diesen Beiträgen 48, 205 ff. **) Vgl. Prot. 1, 793.

490 Die Bedingung des reinen Wollens des Verpflichteten rc. bloßes Schweigen — wenn die Robe noch nicht übergeben ist — genügt. Aus denselben oder ähnlichen Gründen wie der Kauf auf Probe ist auch eine ganze Reihe anderer Verträge, deren Bestand vom bloßen Wollen des Verpflichteten abhängt, im Verkehr unent- behrlich. So der Dienst-, der Lehr-, der Mietvertrag auf Probe, der Vertrag, durch welchen der Erwerber eines Grundstücks den Erwerb weiteren Areals von dem Veräußerer für den Bedarfs- fall sich sichert, die Verträge, welche die Militärverwaltung über Kriegslieferungen schließt usw?5). Der erste Entwurf e. BGB. hatte im § 79 alle diese Verträge — gegenüber der im § 138 nor- mierten Unwirksamkeit der auf das eigene Wollen des Verpflichteten gestellten Verpflichtung — als für den anderen Teil bindend erklärt und durch diese positive Vorschrift einem unabweisbaren Verkehrsbedürfnisse Rechnung getragen, — allerdings, wie wir sahen, mittels einer theoretisch unhaltbaren Konstruktion. Nunmehr, da mit dem § 138 auch der § 79 des ersten Entwurfes gefallen ist, müßten alle jene Verträge mit Ausnahme des im § 495 BGB. anerkannten Kaufes auf Probe dem Dogma, wenn dieses fortbestände, zum Opfer fallen. Die Vereinbarung einer Bedenkzeit für den einen oder anderen Teil wäre ausgeschlossen, soweit nicht lediglich die Annahme einer befristeten Offerte in Frage käme. — X. will nächsten Sonntag mit mehreren auswärtigen Gästen, die er für Sonnabendvormittag erwartet, spazieren fahren und sich zwei Wagen sichern. Da jedoch die Gäste möglicherweise noch abschreiben könnten, mietet er die beiden Wagen unter dem Vorbehalte, daß er dem Besitzer bis Sonnabend mittag Bescheid geben werde, ob er sie bestimmt nehme oder nicht. Die Gäste erscheinen und X. benach- richtigt pünktlich den Fuhrwerksbesitzer, daß die Wagen Sonntag Vorfahren sollen. Da hat er sich aber gründlich verrechnet. Der Besitzer hat die Wagen anderweitig vorteilhafter vermieten können, und der entrüstete X. muß sich den Einwand gefallen lassen, daß der Vertrag nichtig sei. Er hätte ihn unter der Bedingung „falls meine Gäste A, B u. C bis Sonnabend mittag bei mir eintreffen werden," aber beileibe nicht unter der Bedingung „falls ich bis da- hin wollen werde" schließen müssen. Oder: Für einen Sänger bietet sich am 1. Juli ein glänzendes Bühnenengagement zum 1. Oktober; er kann sich aber, da er sich

«ö) Vgl. Mot. zum § 79 Entw. I, 1, 164.

Die Bedingung des reinen Wollens des Verpflichteten rc. 491 schon anderweitig gebunden hat, nur unter der Bedingung darum bewerben, daß es ihm gelingen sollte, von dieser anderen kontrakt- lichen Verpflichtung befreit zu werden. Nun will oder kann er aber — z. B., weil er dem anderen Kontrahenten Diskretion zugesichert hat, — dieses ungewisse zukünftige Ereignis nicht als Bedingung setzen. Darum verschweigt er es weise und behält sich in dem En- gagementsvertrage lediglich eine Bedenkzeit bis zum 1. August vor. Schließlich interessiert ja den Theaterdirektor der Grund dieses Vorbehalts nicht. Aber weit gefehlt. Am 15. Juli engagiert der Direktor an Stelle unseres Künstlers einen anderen, und jener, dem inzwischen die Lösung des anderen Vertragsverhältnisses glückte, hat das Nachsehen. Seine durch das spätere Wollen bedingte Ver- pflichtung war ja nach dem Dogma unwirksam, mithin nach § 139 BGB. der ganze Engagementsvertrag hinfällig. 5. Solche Ergebnisse widersprechen nicht nur der Verkehrsan- schauung, sondern auch der Absicht des Gesetzgebers. Die zweite Kommission hat, als sie den § 79 des ersten Enwurfes eines BGB. fallen ließ, damit gerechnet, es werde sich aus der den Kauf auf Probe regelnden Vorschrift des § 471 „das ihr zugrunde liegende höhere Prinzip auch für andere gleichgeartete Fälle entnehmen lassen^')." Dieses höhere Prinzip bestand nach § 471 Abs. 2 Entw. I in der rechtlichen Möglichkeit, daß bei gegenseitigen Verträgen der eine Teil überhaupt nicht, der andere unter der aufschiebenden Be- dingung der Genehmigung des ersten gebunden ist. Man hat aber später auch den § 471 Abs. 2 Entw. I, soweit er dieses Prinzip aussprach, fallen lassen^) und damit die Norm, nach der jene dem Kaufe auf Probe analogen Fälle beurteilt werden sollten, beseitigt. Nachdem aber das BGB. auch den das Dogma sanktionierenden § 138 Entw. I abgelehnt hat, werden wir jetzt aus der Vorschrift des § 495 BGB. (betreffend den Kauf auf Probe) „das ihr zu- grunde liegende höhere Prinzip auch für andere gleichgeartete Fälle entnehmen" können. Es ist das Prinzip, daß die Bedingung des bloßen Wollens des Verpflichteten rechtlich nicht anders zu be- handeln ist wie jede andere Bedingung. 6. Auch in anderen Rechtsgebilden des BGB. 58) offenbart sich die Wirksamkeit des „volo si voluerim". s°) Prot. 1, 75. 5T) Prot. 2, 78. 5a) Wie diese schon dem römischen Rechte bekannten Rechtsgebilde dort zu erklären sind, kann hier nicht näher untersucht werden.

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a) Hierhin rechne ich zunächst den Rücktritt vom Vertrage (§§ 346 ff. BGB.), der zwar im Zweifel nur eine obligatorische Verpflichtung auf Rückgängigmachung der Vertragswirkungen be- gründet, aber doch auch, wie die Motive zum § 427 Entw. I aus- drücklich hervorheben, 59) als Resolutivbedingung vereinbart sein kann. In diesem Falle — den Windscheid für das gemeine Recht als den Normalfall aufstellt — lautet die Bedingung „falls eine Partei die Wiederaufhebung des Vertrags wollen sollte" oder „falls ein gewiffer Umstand eintreten und dann die Partei die Wiederaufhebung wollen sollte". 6°) d) Hierher gehört ferner der Vorbehalt des Wiederkaufs- rechts (§§ 497 ff. BGB.), dessen rechtliche Natur allerdings ebenso bestritten ist wie die des .Kaufes auf Probe. Tie Motive zu den entsprechenden §§ 476, 477 des ersten Entwurfes^) lassen insbe- sondere dahingestellt, ob nicht ein paetum äo eontradeucio vorliege „mit der positiven Bestimmung, daß der Vorvertrag sich durch die fragliche Erklärung des Berechtigten unmittelbar in den Haupt- vertrag verwandle". Aus einem Vorverträge kann aber immer nur ein Anspruch auf Abschluß des Hauptvertrags entspringen, nicht, — wie Pallas Athene aus dem Haupte des Zeus — der Hauptvertrag selbst. Eck 62) und Planck^) finden im ersten Vertrage zugleich eine Offerte zum Rückverkaufe, die der Verkäufer dann durch einseitige Erklärung akzeptiere, und hierfür scheint die Vor- schrift im § 497 Abs. 1 Satz 1 BGB. zu sprechen, nach der der Wiederkauf mit der Erklärung des Verkäufers gegenüber dem Käufer, daß er das Wiederkaufsrecht ausübe, zustande kommt. Allein im Widerspruche mit der Offertentheorie bestimmt Satz 2: „Die Er- klärung bedarf nicht der für den Kaufvertrag bestimmten Form", also z. B. bei Grundstücken nicht der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung. Wäre die Erklärung des Wiederkaufs nichts anderes als Annahme der Rückverkaufsofferte, so könnte sie nicht unbedingt formfrei sein. Trotz der Verschiedenheit der Ausdrucksweise in den §§ 495 Abs. 1 und § 497 Abs. 1 BGB. dürfte daher auch die

69) Bd. 2 S. 281. Vgl. über die Konstruktion des Rücktrittsrechts nach BGB. noch Prot, der zweiten Kommission 1, 788 ff. Eck-Leonhard, Vorträge 1, 839 Note 1. *°) So Windscheid, Pandekten 2, § 323. «9 Bd. 2 S. 340. «9 Vorträge 1, 460. 6S) Kommentar z. BGB. 2, 271 Abs. 3.

Die Bedingung des reinen Wollens des Verpflichteten rc. 493 Wiederkaufsabrede als ein bedingter Vertrag aufzufafsen sein, nämlich als ein unter der aufschiebenden Bedingung, daß der Ver- käufer den Rückkauf verlangen werde, geschlossener Rückkauf; 64) nur hat der Eintritt der Bedingung hier die besondere Folge, daß der Vertrag erst von diesem Zeitpunkt ab als geschlossen gilt. Will man aber dieser Auffasiung nicht beipflichten, so wird man doch nicht leugnen können, daß die Parteien jedenfalls, wenn sie wollen, den Wiederkauf auch als aufschiebend bedingtes Geschäft verab- reden können. 6Z e) Auch der Vorbehalt des Vorkaufsrechts (§§ 504 ff. BGB.) ist — analog dem des Wiederkaufs — ohne die verbindliche Kraft der reinen Willkürbedingung nicht zu erklären. 6«) d) Schließlich kommen noch die Verträge Minderjähriger in Betracht. Nach § 108 Abs. 1 BGB. hängt die Wirksamkeit eines Vertrags, den ein Minderjähriger ohne die erforderliche Ein- willigung des gesetzlichen Vertreters schließt, von der Geneh- migung des Vertreters ab. Ist der Minderjährige volljährig ge- worden, so tritt seine Genehmigung an die Stelle der Genehmigung des Vertreters (§ 108 Abs. 3) und, soweit auch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist, an die Stelle der letz- teren (§ 1829 Abs. 3 BGB ). Leitend ist dabei, wie die Motive zu dem dem § 108 BGB. entsprechenden § 65 des ersten Entwurfes hervorheben, der Gedanke, „daß die hinzutretende Genehmigung sich nicht als die den Vertrag erst zustande bringende Willenserklärung des einen Vertragschließenden darstellt,67) diese Willenserklärung viel- mehr schon in dem Vertragsabschlüsse durch den Minderjährigen liegt, und die Genehmigung nur die mit rückwirkender Kraft aus- gestattete Gesetzesbedingung für die Wirksamkeit des Vertrags bildet".68) Der Minderjährige kontrahiert also mit dem Dritten unter der aufschiebenden Bedingung „falls mein gesetzlicher Ver- treter wollen wird, oder falls ich selbst nach erlangter Volljährig- es Dies war auch die Auffassung des Dresd. Entw. Artt. 487, 489. Val. Mot. z. Entw. I 2, 340 Note 3. 65) Dies hebt Leonhard in Ecks Vorträgen 1 465 Note 4 besonders hervor. Ebenso für das gemeine Recht Windscheid, Pandekten 2 § 388 Note 7. ««) Vgl. Mot. zu §§ 481, 482 Entw. I 2, 346 s. Eck-Leonhard, Vor- ' träge I, 467 f. «0 Wie dies nach dem preußischen Gesetz über die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger vom 12. Juli 1875 der Fall war. *«) Mot. 1, 135; vgl. auch 241.

Bemerkung zu der Abhandlung "Der Prozeß des Müllers Arnold unter der Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs" S. 219 dieser Zeitschrift Von Herrn Justizrat Dr. Fleischauer in Magdeburg

494

Der Prozeß des Müllers Arnold.

keit wollen werde". Der Eintritt dieser Bedingung — die nach § 182 Abs. 2 BGB. formfreie Genehmigung — bringt den Ver- trag zur vollen Wirksamkeit.

Schluß. Als Ergebnis dieser Abhandlung ist festzustellen: 1. Alle bisherigen Versuche, die Geltung des Kaufes auf Probe mit der geschäftsvernichtenden Kraft der Willkürbedingung in Ein- klang zu bringen, scheiterten. 2. Sie mußten scheitern, weil das Dogma falsch ist. Das- selbe läßt sich weder innerlich noch nach dem heutigen positiven Rechte des BGB. rechtfertigen; es widerspricht vielmehr der aus zahlreichen Einzelvorschriften zu entnehmenden Absicht dieses Gesetzes, sowie dringenden Verkehrsbedürfnisscn. 3. Fällt das Dogma, so erklärt sich die Geltung des Kaufes auf Probe und aller ihm gleichgearteten Verträge von selbst. Die Bedingung des bloßen Wollens wirkt wie jede andere Bedingung; mit ihrem Eintritte, d. h. mit der formlosen Erklärung „ich will", wird also der Vertrag vollwirksam.

17. Bemerkung zu der Abhandlung „Der Prozeß des Müllers Arnold unter der Geltung des Lnrgerlichen Gesetzbuchs" 2. 219 dieser Zeitschrift. Von Herrn Justizrat I)r. Fl eischauer in Magdeburg. Weder unter die §§ 534 ff. I. 21 ALR. über Mühlenpacht noch unter die Vorschriften des BGB. über Miete fiel das Rechtsver- hältnis des Müllers Arnold! Dasselbe war — wie der nach der Dickelschen Darstellung referierte Tatbestand ergibt — nicht eine Pacht oder Miete, sondern eine Erbpacht! Solche wurde gemeinrechtlich vielfach als Emphyteuse und nicht als Miete, landrechtlich aber nicht als Mühlenpacht, sondern eben als „Erbpacht" — vgl. § 187 I. 21 — behandelt. Hiernach bestimmten die §§ 207—210 I. 21 ALR.: „Heruntersetzung des Zinses. § 207. Hat das Erbpachtstück in seinem Ertrage, durch un- vermeidlichen Zufall, eine solche fortwährende Verringerung er- litten, daß die bestimmte Erbpacht daraus nicht mehr genommen

Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung Von Herrn Amtsrichter Metzges in Elberfeld

Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung. 495 werden kann, so muß dieselbe bis auf den wirklichen reinen Er- trag des Pachtstücks heruntergesetzt werden. § 208. Bei Berechnung dieses reinen Ertrags ist der not- wendige Unterhalt des Erbpächters und seiner Familie nur so- weit, als dieselben bei der Bewirtschaftung des Gutes Dienste leisten, von den Nutzungen unter den Wirtschaftsausgaben in Abzug zu bringen. § 209. Der Nachlaß am Zinse dauert nur so lange, als das Gut in den zum Abtrage der vorigen Erbpacht erforderlichen Stand noch nicht hat wiederhergestellt werden können. § 210. Wegen bloßer die Früchte uud Nutzungen des Pacht- stücks betreffenden Unglücksfälle kann der Erbpächter, im Mangel einer ausdrücklichen Verabredung, keinen Nachlaß, sondern nur unter eben den Umständen, wie der Erbzinsmann, Nachsicht for- dern (Tit. 18 §§ 759, 760)." Durch G. v. 2. März 1850 § 2 Nr. 2 ist das Eigentum des Erbverpächters aufgehoben worden. Ein Rechtsstreit zwischen Erbverpächter und Erbpächter gehört also seit dem Jahre 1850 nicht mehr zu den Gegenständen des Rechtslebens. Wäre der Müller Arnoldsche Prozeß ein Mietstreit gewesen, so hätte er füglich mit der Räumungsklage geendigt, nicht, wie ge- schehen, mit der Zwangsversteigerung der Mühle.

18. Das Vermieterpfandrecht gegenüber -er Zwangsvollstreckung. Von Herrn Amtsrichter Metzges in Elberfeld. Wenn ein Dritter als Gläubiger des Mieters die in die Miet- wohnung eingebrachten Sachen pfänden lassen will, so ergeben sich, da der Vermieter kraft seines Vermieterpfandrechts an sich nicht Be- sitzer der eingebrachten Sachen ist,*) aber nach § 561 BGB. unter gewissen Umständen sich in den Besitz derselben setzen kann, zwei Möglichkeiten: der Gerichtsvollzieher betrifft die Sachen entweder im Besitze des Mieters, was der regelmäßige Fall sein wird, oder aber des Vermieters. Ist der Vermieter im Besitze, so braucht er nach § 809 ZPO. eine Pfändung nicht zu dulden, ist er dagegen nicht Besitzer, so kann er nach § 805 ZPO. auf Grund seines Vor-

0 Vgl. Hellwig in Das Recht 03, 169.

496 Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung.

zugsrechts der Pfändung nicht widersprechen, aber seinen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse im Wege der Klage gellend machen. Er muß also in diesem Falle die Wegnahme der Sachen durch den Gerichtsvollzieher dulden und ist lediglich auf den Erlös angewiesen. Es wird nun behauptet, daß nach § 560 BGB- infolge der Fortschaffung der eingebrachten Sachen durch den Gerichtsvollzieher das Vermieterpfandrecht schlechthin oder doch unter gewissen Um- ständen erlösche, und daß der Anspruch des Vermieters auf vorzugs- weise Befriedigung aus dem Erlöse an die in § 561 II BGB. ge- setzte Frist von einem Monat gebunden sei. So hat das OLG. Kiel 2) die Aufhebung des Vermieterpfandrechts infolge der Fort- schaffung der Sachen durch den Gerichtsvollzieher für den Fall aus- gesprochen, daß die zurückbleibenden Sachen zur Sicherung des Ver- mieters offenbar ausreichen, während das OLG. Hamburgs) einen Widerspruch des Vermieters gegen die Fortschaffung bei Verlust des Pfandrechts für erforderlich erachtet, und zwar auch in dem Falle, daß der Vermieter selbst gegen den Mieter hat pfänden lassen und damit mittelbaren Besitz an den Sachen erlangt hat. Das OLG. Dresden^) dagegen legt dem Unterlassen des Widerspruchs seitens des Vermieters nur dann die Wirkung der Psanderlöschung bei, wenn darin ein stillschweigender Verzicht auf Geltendmachung des Pfandrechts zu erblicken ist. Demgegenüber vertreten Kiese, °) Sieber^) und das LG. Darmstadt7) den Standpunkt, daß die durch den Gerichtsvollzieher gemäß § 808 ZPO. vorgenommene Ent- fernung dem § 560 BGB. überhaupt nicht unterfällt und das Pfandrecht des Vermieters in keinem Falle aufhebt. Über die zweite Frage, ob der Vermieter nach der Fortschaffung der Jllaten durch den pfändenden Gerichtsvollzieher seinen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlös innerhalb der ein- monatigen Frist des § 561II BGB. zu verfolgen habe, sind die Meinungen ebenso geteilt. Auf dem bejahenden Standpunkte stehen Scherer b) und Mittelstem sowie in verschiedenen Entscheidungen

y Entsch. v. 28. April 1903, OLGRspr. 7, 463. Auf demselben Stand- punkte steht auch Mittelstein, Die Miete 201. 3) HansGZ. 24, Beibl. 193 ff. 4) SächsArch. 13, 572 ff. -) DZZ. 03, 175. b) Das gesetzl. Pfandr. des Vermieters 80 f. 7) Das Recht 01, 408. ») BGB. 2, 755.

9) Die Miete 201 f.

Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung. 497 das Kammergericht10), während in entgegengesetztem Sinne sich aus- sprechen: Kiese,* 11) Grünbaum,13) «Siebet:,13) Brückner,") Nien- dorfs, 15) Liepmann") und Jaeger n), ferner die OLG. Hamburg,") Stettin13) und Köln. 30) Um in unseren für die Praxis überaus wichtigen Fragen zu einem klaren Ergebnisse zu gelangen, wird es erforderlich sein, zu- nächst den Rechtszustand darzustellen, den das BGB. bei seiner Ent- stehung vorfand, alsdann die in den Vorarbeiten zutage getretenen Ansichten zu erörtern und schließlich den im Gesetzbuchs selbst zum Ausdrucke gebrachten Willen zu erforschen. I. Der Einfluß der Fortschaffung der eingebrachten Sachen auf das Vermieterpfandrecht im allgemeinen und im Falle des § 808 ZPO. Nach gemeinem Rechte31) erlosch das Pfandrecht des Vermieters mit der bloßen Wegschaffung nicht; doch nahm die gemeinrechtliche Praxis vielfach an, daß die mit Wissen und ohne Einspruch des Vermieters fortgeschafften Jllaten von dem Pfandnexus frei würden. Auf demselben Boden standen auch Theorie und Praxis des preußi- schen Rechts:33) Das Pfandrecht wurde trotz Entfernung der Sachen bezüglich derjenigen Sachen als fortdauernd angesehen, welche der Mieter „heimlich oder gegen den Widerspruch des Vermieters" oder wie andere sich ausdrückten, „ohne ausdrückliche oder stillschweigende Einwilligung des Vermieters" fortgeschafft hatte. Ebenso erlosch im Gebiete des rheinischen Rechtes33) das Vorzugsrecht des Ver- mieters nur in Ansehung derjenigen Sachen, welche mit seiner Ein- willigung aus den gemieteten Räumen entfernt wurden (Art. 21026.6.). Dagegen machten andere Rechte31) die Fortdauer des Rechtes des Ver- mieters an den eingebrachten Sachen von dem Verbleiben derselben 10) Vgl. OLGRspr. 5, 370 und Karsten in Das Recht 04, 440. u) a. a. O. 175. In Das Recht 02, 35. «) a. a. SD. 81. u) Die Miete § 30 und in Das Recht 05, 180. 15) Mietrecht 261. »*) In DZZ. 05, 299. n) Kommentar zur KO. Anm. 22 zu § 49. 18) Siehe OLGRspr. 9, 298. Siehe Das Recht 04 Nr. 1393. 20) Siehe Das Recht 03 Nr. 2794. 11) Siehe Mot. zu § 521 d. Entw. I in Mugdan 2, 227. 22) Siehe Mot. a. a. O. Siehe Mot. a. a. O. **) Siehe Mot. a. a. O. Beiträge, 49. Zahrg. 4. u. 6. Heft.

32

498 Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung. auf dem Grundstück abhängig (österr. GB. § 1101; sächs. GB. § 1228; braunschw. Ges. v. 8. März 1879; anhalt. Ges. v. 13. April 1870; oldenb. Ges. v. 3. April 1876, v. 28. Januar 1879 und 19. März 1879; schweiz. OblR. 294; bay. Entw. 423). Mil dem Inkrafttreten der KO. v. 10. Februar 1877 änderte sich der Rechtsstand insofern, als § 44 Nr. 4 KO. das Vermieter- pfandrecht für den Konkurs auf die Sachen, die sich noch auf dem Grundstücke befanden, beschränkte, und verschiedene Landes- gesetze, insbesondere das PrAGKO-, diese Bestimmung auch außer- halb des Konkurses entsprechende Anwendung finden liefen. Die Mot. zum BGB. ->') fassen den § 44 Nr. 4 der KO. unter Berufung auf RG. 8 Nr. 25 dahin auf, daß das Vermieterpfandrecht schlecht- hin von dem Verbleiben der Sachen auf dem Grundstück abhängig sei. In der Praxis wurde jedoch die Fortschaffung durch den Ge- richtsvollzieher fast durchweg als einflußlos auf den Fortbestand des Vermieterpfandrechts behandelt.2C) Dieser Rechtslage gegenüber präzisierten die Mot. den Stand- punkt des Entw. I zum BGB. dahin:27) An die Entfernung der Sachen vom Grundstück unbedingt das Erlöschen des Pfandrechts zu knüpfen, sei als bedenklich erachtet. Durch eine solche Regelung würde nicht allein das Pfandrecht eine seinen Zweck erheblich be- einträchtigende Abschwächung erleiden, sondern zugleich die Gefahr der Förderung des mit den größten Übelständen verbundenen sog. Ausrückens entstehen. Der Entwurf bestimme deshalb zunächst, daß mit der Entfernung der Sachen das Pfandrecht nicht erlösche, wenn sie heimlich oder gegen den (berechtigten) Widerspruch des Vermieters erfolgt sei. Dabei sei die Fassung so gewählt, daß sie erkennen laffe, daß den Vermieter in dieser Beziehung die Beweislast treffe. Um aber die Übelstände, welche mit der Fortdauer des Pfandrechts an den vom Grundstück entfernten Sachen verbunden seien, tunlichst zu beseitigen, so sei die weitere Beschränkung hinzugefügt, daß der Vermieter der Entfernung derjenigen Sachen nicht widersprechen könne, zu deren Entfernung der Mieter im regelmäßigen Betriebe

r») Mugdan 2, 227. 2«) Vgl. OLG. Köln v. 21. März und 25. April 1883, RheinArch. 73 I. 112, 114; OLG. Kiel v. 18. September 1884, SeuffA. 40 Nr. 186 i; OLG. Zelle v. 23. Dezember 1884, daselbst 40 Nr. 186 H; OLG. Frankfurt v. 18. Sep- tember 1895 daselbst 52 Nr. 67. 2') Mugdan 2, 227.

Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung. 499

seines Geschäfts oder dadurch veranlaßt werde, daß die gewöhn- lichen Lebensverhältnisse die Entfernung mit sich brächten. Der Entw. I bestimmte danach im § 521: „Es (das Pfandrecht) erlischt mit der Entfernung der Sachen von dem Grundstück, auf welches das Mietverhältnis sich bezieht, es sei denn, daß die Entfernung heimlich oder gegen den Wider- spruch des Vermieters erfolgt ist. Der Vermieter kann der Entfernung derjenigen Sachen nicht widersprechen, zu deren Entfernung der Mieter im regelmäßigen Betriebe seines Geschäfts oder dadurch veranlaßt wird, daß die gewöhnlichen Lebensverhältnisie die Entfernung mit sich bringen/ Die Kommission zum Entw. II28) änderte den Entw. I zunächst darin ab, daß das Pfandrecht nicht nur bei „heimlicher" oder gegen den Widerspruch des Vermieters stattfindender Entfernung bestehen bleiben solle, sondern allgemein dann, wenn die Entfernung „ohne Wiffen" oder gegen den Widerspruch des Vermieters erfolge, da auch die offenkundige, aber ohne Wissen des Vermieters stattgehabte Entfernung das Pfandrecht bestehen laffen müsse. Dagegen wurde ein anderer Abänderungsvorschlag, der dahin ging, nicht die Entfernung von dem Grundstücke, sondern die Entfernung aus den gemieteten Räumen entscheiden zu laffen, abgelehnt. Erwogen wurde dabei: der Auffaffung des Lebens ent- spreche es, das Pfandrecht des Vermieters so lange bestehen zu laffen, als die eingebrachten Sachen sich noch im Machtbereiche des Ver- mieters befänden. Endlich wurde ein Zusatz dahin beantragt und angenommen, daß der Vermieter der Entfernung der Sachen auch soweit zu widersprechen nicht berechtigt sei, als sie die Sicherheit der Pfand- forderung offensichtlich nicht beeinträchtige. Man hielt diese den Grundsatz der Unteilbarkeit des Pfandrechts durchbrechende Be- stimmung im wirtschaftlichen Interesse des Mieters für geboten, da sonst der Mieter ohne den Willen des Vermieters keinen der eingebrachten Gegenstände aus den Räumen entfernen dürfe, selbst wenn der Wert der zurückgelaffenen Sachen zur Sicherheit des Ver- mieters offenbar ausreiche. Im übrigen wurde der Entw. I gebilligt und hiernach im § 502 bestimmt:

28) Mugdan 2, 859 f.

32*

500 Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung.

„Das Pfandrecht des Vermieters erlischt mit der Entfernung der Sachen vom Grundstück, es sei denn, daß die Entfernung ohne Wissen oder unter Widerspruch des Vermieters erfolgt. Der Vermieter kann der Entfernung nicht widersprechen, wenn sie im regelmäßigen Betriebe des Geschäfts des Mieters oder den ge- wöhnlichen Lebensverhältnissen entsprechend erfolgt, oder wenn die zurückbleibenden Sachen zur Sicherung des Vermieters offen- sichtlich ausreichen." Was das BGB. selbst angeht, so entspricht sein Wortlaut im § 560, abgesehen von zwei unwesentlichen redaktionellen Änderungen, dem Entw. II. Aus seiner Entstehungsgeschichte dürfen wir hier- nach folgendes ableiten: In Übereinstimmung mit der überwiegenden früheren Rechts- entwickelung und in bewußtem Gegensätze zur KO. § 44 sollte die Entfernung der Jllaten das Pfandrecht grundsätzlich nicht aufheben. Die Fälle, welche eine Aufhebung zur Folge haben sollten, waren als Ausnahmefälle gedacht. Wenn zwar die Kommission erwog, es entspreche der Auffaffung des Lebens, das Pfandrecht des Ver- mieters so lange bestehen zu lassen, als die eingebrachten Sachen sich noch im Machtbereiche des Vermieters befänden, so bezog sich das lediglich auf die damals zur Entscheidung gestellte Frage, ob die Fortschaffung aus den Mielräumen oder vom Grundstücke das Entscheidende sein sollte; dagegen läßt sich diese Ausführung nicht gegen die Ansicht verwerten, daß nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes die Fortschaffung nur in Ausnahmefällen zur Aufhebung des Pfandrechts führen sollte. Es ist klar, daß diese Frage von grundsätzlicher Bedeutung und auch für die Beantwortung unserer Frage entscheidend ist, da sich hiernach die Tragweite des § 560 BGB. bemißt. Faßt man nach dieser Richtung hin den § 560 BGB. ins Auge, so kann allerdings der an die Spitze gestellte Satz: „Das Pfandrecht erlischt mit der Entfernung .... es sei denn, daß ... Bedenken erregen, ob wirklich das Gesetz selbst jenen Grundsatz ent- hält. Erwägt man jedoch, daß die Wortfassung vielfach im Gesetze so, wie hier, nur deshalb gewählt ist, um damit die Beweislast zu kennzeichnen; bedenkt man ferner, daß die frühere Rechtsentwickelung überwiegend ebenfalls jenen Grundsatz vertrat, und daß derselbe bei der Entstehung des Gesetzes jedenfalls keinen Widerspruch fand, daß auch das Vermieterpfandrecht ein wirkliches Pfandrecht ist, auf

Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung. 501 welches, wie § 1257 BGB. ausdrücklich bestimmt, die Vorschriften über das durch Rechtsgeschäft bestellte Pfandrecht entsprechende An- wendung finden, und daß bei diesem ein Erlöschen nur bei Rückgabe der Sache an den Verpfänder oder Eigentümer beziehungsweise in- folge Erwerbes in gutem Glauben seitens eines Dritten, nicht aber schlechthin durch die Fortschaffung erlischt, daß es endlich auch im Wesen des Pfandrechts liegt, daß es der Sache nachfolgt, so kann es nicht zweiselhaft sein, daß auch das Gesetz auf dem Standpunkte steht, daß die Fälle, in denen eine Aufhebung des Pfandrechts in- folge der Entfernung eintritt, Ausnahmefälle sind. Daraus ergibt sich, daß die Fortschaffung durch den Gerichtsvollzieher nur dann dem § 560 BGB. unterstellt werden kann, wenn sie nach der ratio des Gesetzes einem der Ausnahmefälle zugerechnet werden muß. Da- gegen ist von vornherein die Annahme unhaltbar,29) daß, wenn § 560 BGB. auch nur für einige Fälle den Widerspruch gegen die Fortschaffung ausschließe und damit das Pfandrecht erlöschen laffe, darin doch allgemein der Gedanke enthalten sei, daß in jedem Falle, in welchem ein Widerspruch gegen die Fortschaffung ausgeschloffen sei, also auch im Falle des § 805 ZPO., das Pfandrecht mit der Entfernung endige. Diese Auslegung würde den Grundsätzen über die Interpretation von Ausnahmebestimmungen widersprechen und eine unzulässige Ausdehnung enthalten. Es kann also nur darauf ankommen, zu prüfen, ob die Fortschaffung durch den Gerichtsvoll- zieher eine Fortschaffung im Sinne der Ausnahmefälle des § 560 BGB. ist. Das ist aber zu verneinen. Der Grundgedanke des § 560 ist folgender: dem Vermieter- pfandrecht unterfallen, abgesehen von den der Pfändung nicht unter- worfenen Sachen (§ 559 BGB.), grundsätzlich alle eingebrachten Sachen des Mieters, gleichgültig, welcher Bestimmung sie dienen, insbesondere ohne Rücksicht darauf, ob sie zur Veräußerung bestimmt sind, mag ferner auch ihr Wert die Sicherheit, welche der Vermieter verlangen kann, noch so sehr übersteigen. Da hierin aber eine Härte für den Mieter liegt, so ist dem Vermieter untersagt, der Fort- schaffung in dem Falle zu widersprechen, daß die Entfernung im regelmäßigen Betriebe des Geschäfts des Mieters bzw. seinm ge- wöhnlichen Lebensverhältniffen entsprechend erfolgt, oder daß die zurückbleibenden Sachen zur Sicherung des Vermieters offenbar aus-

29) Vgl. OLGRspr. 5, 370.

502 Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung.

reichen. Im übrigen erlischt das Pfandrecht infolge der Entfernung der Sachen vom Grundstücke nur dann, wenn sie mit Wissen des Vermieters, aber ohne seinen Widerspruch erfolgt. Der gesetz- geberische Grund hierfür war der, daß beim Stillschweigen des Vermieters dem Interesse des Verkehrs an dem Untergange des äußerlich nicht erkennbaren Pfandrechts nachzugeben sei. Die Ausnahmen, die das Gesetz zuläßt, beruhen also auf dem Bestreben, das wirtschaftliche Fortkommen des Mieters nicht zu er- schweren und beziehungsweise den Verkehr nicht unnötig mit einem unsichtbaren Pfandrechte zu belasten. Wenn nun behauptet wird,^o) die Fortschaffung durch den Ge- richtsvollzieher hebe das Pfandrecht wenigstens bezüglich der zur Sicherung des Vermieters offenbar nicht erforderlichen Sachen auf, und wenn dies einerseits damit begründet wird, daß der Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung nur so weit und nur so lange be- stehen könne, als ein Pfandrecht gegeben sei, und wenn andererseits ausgeführt wird, daß auch hier das wirtschaftliche Fortkommen des Mieters die Annahme des Unterganges des Pfandrechts erfordere, da der Mieter keinen Kredit bekommen werde, wenn die Gläubiger sich sagen müßten, daß sie bei Durchführung ihres Anspruchs stets vom guten Willen des Vermieters abhängig seien, so wird in erster Linie übersehen, daß das Gesetz die Aufhebung des Pfandrechts nicht direkt an die Fortschaffung dieser Gegenstände geknüpft, son- dern daß es dem Vermieter das Widerspruchsrecht bezüglich ihrer Fortschaffung versagt hat und damit nur indirekt das Pfandrecht erlöschen läßt, so daß es sich lediglich fragt, ob das wirtschaft- liche Interesse des Mieters das Verbot des Widerspruchs auch dann verlangt, wenn die Fortschaffung als Folge der Pfändung durch den Gerichtsvollzieher erfolgt. Nun hat aber im Grunde genommen schon die Pfändung den Mieter wirtschaftlich gebunden, es stehen bezüglich der Pfandsache jetzt nur noch die Interessen des Vermieters und des Pfandgläu- bigers in Frage, und handelt es sich lediglich darum, wer von ihnen den Erlös ganz oder in erster Linie erhalten soll. Ein Interesse des Mieters, das ein Verbot des Widerspruchs gegen die Fort- schaffung und damit die Beendigung des Vermieterpfandrechts recht-

30) OLG. Kiel a. a. O. und Mittelstein a. a. O. 201. Siehe ferner Gold- stein u. Götte, DJZ. 03, 401 u. 472.

Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung. 503 fertigen könnte, liegt also gar nicht vor. Durch das Verbot würde lediglich der Pfandgläubiger auf Kosten des Vermieters begünstigt, nicht aber der Mieter in einem berechtigten Jnteresie geschützt. Jenes aus dem Kreditbedürfniffe des Mieters entnommene Argument könnte wohl im Interesse des Personalkredits zu einer Beseitigung des Ver- mieterpfandrechts bezüglich der für die Sicherheit des Vermieters entbehrlichen Sachen führen. Diesen Standpunkt hat aber der Gesetznehmer nicht eingenommen, er hat vielmehr im Interesse des Fortkommens des Mieters dem Vermieter lediglich den Widerspruch gegen die Fortschaffung dieser Sachen versagt. Wenn aber, wie wir sahen, im vorliegenden Falle die Entfernung der Sache als solche den Mieter nicht schlechter stellt, so entfällt der für jenes Verbot maßgebend gewesene gesetzgeberische Grund, und kann daher 66883nt6 ratione legis die Fortschaffung durch den Gerichtsvollzieher diesem ersten Ausnahmefalle des § 560 BGB. nicht unterstellt werden. Zwar läßt sich nicht verkennen, daß den Pfandgläubigern auf diese Weise der Erlös vom Vermieter entzogen werden kann, wiewohl er durch den Wert der übrigen nicht gepfändeten Sachen gedeckt war. Diesem Übelstande, welcher aus der Unteilbarkeit des Pfand- rechts resultiert, kann u. E. nur dadurch entgegengetreten werden, daß der Gerichtsvollzieher nach § 803 ZPO. den Höchstbetrag der gesicherten Mietforderung in Anschlag bringt und demnach so viel pfändet, „als zur Befriedigung des Gläubigers erforderlich ist". — Was die zweite Ausnahme angeht, daß es sich um eine Entfer- nung im gewöhnlichen Geschäftsbetriebe des Mieters oder um eine den gewöhnlichen Lebensverhältnissen des Mieters entsprechende Ent- fernung handelt, so kann es kaum zweifelhaft sein, daß die Fort- schaffung durch den Gerichtsvollzieher hierunter nicht gerechnet werden kann. Dagegen soll, wie die eingangs erwähnte Entscheidung des OLG. Hamburg annimmt, der dritte Ausnahmefall zutreffen, daß nämlich das Pfandrecht des Vermieters dann erlischt, wenn dieser gegen die Fortschaffung keinen Widerspruch erhebt. 31) Indes auch dies erscheint unzutreffend. Wie wir oben sahen, war es lediglich das Jnteresie des Verkehrs - vor allem wird hier ein späterer Vermieter in Betracht kommen —, welches für eine Durchbrechung des Prinzips des Fortbestandes des Pfandrechts maßgebend war.

So auch Scherer a. a. O. 752.

504 Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung.

Nun wird aber die Sache dadurch, daß der Gerichtsvollzieher sie fort- und in seinen Besitz nimmt, geradezu dem Verkehr entzogen; sie tritt erst mit der öffentlichen Versteigerung wieder in den Ver- kehr zurück, wobei sie nach § 1242 BGB. von jeglichem Pfandrechte frei wird. Welches Interesse nun der Verkehr daran haben könnte, daß das Pfandrecht schon mit der Fortschaffung durch den Gerichts- vollzieher erlöschen solle, ist schlechterdings nicht einzusehen, und sind wir vielmehr der Ansicht, daß auch in diesem Falle das Pfandrecht erst mit der öffentlichen Versteigerung endigt. Die drei Ausnahmen des § 560 BGB. treffen also nach der ratio des Gesetzes auf unseren Fall nicht zu, die Fortschaffung durch den Gerichtsvollzieher ist keine Fortschaffung im Sinne des § 560 BGB., sie läßt das Pfandrecht des Vermieters an der Sache fort- bestehen. Daraus folgt einmal, daß der Vermieter zur Erhaltung seines Pfandrechts der Fortschaffung durch den Gerichtsvollzieher nicht zu widersprechen braucht, sodann, daß aus seinem Stillschweigen ein Verzicht auf das Pfandrecht nicht hergeleitet werden kann, und endlich, daß, wenn die Pfandsache nach der Fortschaffung wieder in die Mietwohnung zurückkehrt, etwa weil der Pfandgläubiger in- zwischen befriedigt oder sonst weggefallen ist, kein neues Vermieter- Pfandrecht entsteht, sondern das alte Pfandrecht mit dem ursprüng- lichen Range fortdauert. II. Die Fristsetzung des §56111 BGB. Nach § 561 Abs. 1 BGB. darf der Vermieter die Entfernung der seinem Pfandrecht unterliegenden Sachen, soweit er ihr zu wider- sprechen berechtigt ist, auch ohne Anrufung des Gerichts verhindern und, wenn der Mieter auszieht, die Sachen in seinen Besitz nehmen. Sodann heißt es in Abs. 2 weiter: „Sind die Sachen ohne Wiffen oder unter Widerspruch des Vermieters entfernt worden, so kann er die Herausgabe zum Zwecke der Zurückschaffung in das Grundstück und, wenn der Mieter ausgezogen ist, die Überlassung des Besitzes verlangen. Das Pfandrecht erlischt mit dem Ablauf eines- Monats, nachdem der Vermieter von der Entfernung der Sachen Kenntnis erlangt hat, wenn nicht der Vermieter diesen Anspruch vorher gerichtlich geltend gemacht hat." Diese Fristsetzung, welche dem Entw. I unbekannt war, findet sich in den vor dem Inkrafttreten des BGB. in Geltung gewesenen

Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung. 505 Rechten nur in ooäo civil Art. 2102, welcher bestimmte, daß das Recht des Vermieters, die Zurückschaffung der widerrechtlich ent- fernten Sachen zu verlangen, erlösche, wenn es nicht innerhalb einer bestimmten Frist gerichtlich geltend gemacht war. In der Praxis des rheinischen Rechtes wurde nach dem Vorgänge des OLG. Köln (vgl. Entsch. v. 21. März und 25. April 1883 in RheinArch. 1, 112, 114) angenommen, daß die Frist auf den Anspruch des Vermieters auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse der durch den Ge- richtsvollzieher für einen Dritten gepfändeten Sache keine Anwen- dung finde. Rach den Mot. 22) lehnte der Entw. I eine Frist für die Rück- schaffung der entfernten Jllaten deshalb ab, weil es an einem ge- nügenden Grunde dafür fehle, in dieser Hinsicht für den vorliegen- den Fall von den allgemeinen Vorschriften über die Verfolgbarkeit des Pfandrechts an beweglichen Sachen abzuweichen und dadurch das Pfandrecht des Vermieters an den eingebrachten Sachen nicht unerheblich zu beschränken. Der Kommission zum Entw. II lagen zwei Anträge, die Unter- anträge 11 und 12 vor,^) welche übereinstimmend die Rechte des Vermieters an den bereits weggeschafften Sachen einer zeitlichen Grenze unterwerfen wollten, und zwar wollte Unterantrag 12 das Pfandrecht binnen vier Wochen erlöschen lassen, wenn die weg- geschafften Sachen sich im Besitze des Mieters oder eines Dritten befinden, während Unterantrag 11 schlechthin bestimmte: „Dieses Recht (auf Zurückschaffung) erlischt, wenn es nicht innerhalb einer Frist von vier Wochen nach erlangter Kenntnis von der Entfernung gerichtlich geltend gemacht worden ist." Gegen diese Anträge wurde gellend gemacht:^) Das Recht des Vermieters sei vom Entwürfe nicht als Retentionsrecht, sondern als Pfandrecht aufgefaßt worden; es müffe deswegen auch den vom Entw. für das Faustpfandrecht aufgestellten Grundsätzen unterworfen werden. Rach diesem bleibe das Pfandrecht, wenn der Gläubiger ohne sein Wissen den Besitz des Pfandes verloren habe, selbst einem gutgläubigen Erwerber gegenüber bestehen. Die in den Anträgen liegende Abweichung von diesen Grundsätzen sei eine Anomalie, die zu einer schweren Benachteiligung des Vermieters namentlich dann führen könne, wenn er zwar von der Wegschaffung Kenntnis habe,

Mugdan 2, 228.

»->) Mugdan 2. 854.

84) Mugdan 2, 860

506 Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung.

aber nicht wisse, wohin die Sachen gebracht seien, und deswegen seinen Rückschaffungsanspruch binnen der vierwöchigen Frist nicht geltend machen könne. Die Mehrheit nahm den Unterantrag 11 an und lehnte den Unterantrag 12 ab. Erwogen wurde: Es entspreche dem Volks- bewußtsein und der Sicherheit des Verkehrs, die Rechte des Ver- mieters an den eingebrachten Sachen nach deren Wegschaffung einer zeitlichen Schranke zu unterwerfen. Es liege hierin allerdings eine Abweichung von den sonstigen für das Pfandrecht aufgestellten Grundsätzen; die immerhin etwas abnorme Natur des Vermieter- Pfandrechts und die Verstärkung, die es der Rechtsstellung des Ver- mieters gewähre, ließen aber eine solche Einschränkung als gerecht- fertigt erscheinen, ohne letztere könne besonders dann, wenn der Mieter mit den jfortgeschafften Sachen eine andere Wohnung be- zogen habe, der neue Vermieter auf ungemessene Zeit hinaus der Gefahr einer schweren Schädigung ausgesetzt sein. — Den Unter- antrag 11 bevorzugte die Kommission vor dem Unterantrag 12 des- halb, weil die streitige Frage, ob die Vorschrift des § 879 Satz 2 des Entw. sich auf das gesetzliche Pfandrecht beziehe, an dieser Stelle nicht zu entscheiden sei. Der Entw. II lautete danach in Satz 3 des § 503: „Macht der Vermieter diesen Anspruch (auf Rückschaffung bzw. Überlassung des Besitzes) nicht innerhalb eines Monats, nachdem er von der Entfernung der Sachen Kenntnis erlangt hat, gerichtlich geltend, so erlischt das Pfandrecht." Das Ergebnis dieses Rückblicks dürfte sein, daß die in Frage stehende einmonatige Frist eine von den allgemeinen Grundsätzen über die Verfolgbarkeit des Vermieterpfandrechts abweichende Prä- klusivfrist für den Anspruch auf Rückschaffung bzw. Besitzüberlassung betreffs der eingebrachten Sachen sein sollte, und daß der legis- latorische Zweck der war, den Verkehr vor den Gefahren eines un- sichtbaren Pfandrechts durch Beschränkung seiner Dauer zu sichern. Es wird nun gellend gemachtes) Daraus, daß der erste Satz des Abs. 2 des § 651 BGB. nur die beiden Alternativen erwähne, daß die Sachen „ohne Wissen", oder daß sie „unter Widerspruch" des Vermieters entfernt worden sind (daß dieser also das Selbst- hilferecht aus Abs. ! entweder aus Unkenntnis von der Entfernung

3S) OLGRspr. 5, 370, vgl. auch Karsten in Das Recht 04, 440.

Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung. 507 der Sacherr oder, weil er es nicht hat durchsetzen können, nicht aus- geübt hat) folge nicht, daß unter die Bestimmung des zweiten Satzes des Abs. 2 nicht auch der dritte mögliche Fall der Vereitelung des Selbsthilferechts zu subsumieren wäre, derjenige nämlich, daß ein Widerspruch des Vermieters gesetzlich nicht zugelaffen ist, d. h. der im § 805 ZPO. behandelte Fall. Das Gegenteil sei vielmehr an- zunehmen. Wenn nämlich der § 805 ZPO. den Pfand- oder Vor- zugsberechtigten, der sich nicht im Besitze der Sache befindet, das Widerspruchsrecht gegen die Pfändung der Sache entziehe und ihn auf den im Wege der Klage geltend zu machenden Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse verweise, so laffe das letztere erkennen, daß in einem solchen Falle das Pfandrecht trotz der im Falle der Durchführung des Pfändungsverfahrens notwendig eintretenden Entfernung der Sachen nicht schlechthin erlöschen solle (was an sich die Rechtsfolge aus § 560 BGB. sein würde), sondern daß es sich in ein seinem Wesen nach von ihm rechtlich nicht ver- schiedenes Vorzugsrecht am Erlöse verwandle. Diesem so ver- wandelten Pfandrecht aber eine stärkere Kraft und eine größere Lebensdauer zu vindizieren, als dem unverwandelten desjenigen Ver- mieters, der sein Selbsthilferecht aus einem der beiden anderen Gründe nicht habe ausüben können, könne nicht wohl die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein. Wenn derselbe im Falle der Ent- fernung der Sachen das Recht zur gerichtlichen Geltendmachung des dem Vermieter deshalb zustehenden Anspruchs an die Frist eines Monats seit der Kenntnis des Vermieters von der Entfernung habe knüpfen wollen, so habe er dies für alle Fälle gewollt, in welchen das Selbsthilferecht des Vermieters vereitelt werde, gleichgültig aus welchem Grunde die Entfernung der Sachen nicht habe verhindert werden können. Dabei könne es auch keinen Unterschied machen, daß im Falle des § 805 ZPO. der Anspruch nicht mehr auf Zurück- schaffung der Sachen oder auf Überlassung des Besitzes, sondern auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse der Sachen gehe, und daß er sich nicht nur gegen den Mieter, sondern gegen dritte Personen richte, die ebenfalls ein Pfandrecht an den Sachen (durch Pfändung) erlangt haben. Endlich sei es auch ein Gebot der Billig- keit und deshalb dem vermutlichen Willen des Gesetzgebers ent- sprechend, wenn derjenige Vermieter, welcher der Entfernung der Sachen bloß deshalb nicht widersprochen habe, weil das Gesetz ihn daran hinderte, in dieselbe Rechtslage gebracht werde, wie derjenige, welcher

508 Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung.

zwar widersprochen habe, dessen Widerspruch aber tatsächlich er- folglos geblieben sei. Diese Beweisführung erscheint nach jeder Richtung hin unzu- treffend. Zunächst beruht die Annahme, daß der Gesetzgeber die Frist für alle Fälle gewollt habe, in denen das Selbsthilferecht des Vermieters vereitelt wird, auf einer unrichtigen Auslegung des Ge- setzes. Die Fristsetzung ist augenscheinlich eine Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen über die Verfolgbarkeit des Pfandrechts. Wenn nun jene Ausführungen zugeben, was auch nicht zweifelhaft sein kann, daß nach dem Wortlaute des § 561 die Frist lediglich für den Anspruch auf Rückschaffung der Jllaten, bzw. auf Besitzüber- lassung gesetzt ist, so kann eine Ausdehnung nur auf solche Fälle erfolgen, auf die auch die ratio des Gesetzes zutrifft. Der gesetz- geberische Grund für die Fristsetzung war aber der, zur Sicherheit des Verkehrs, insbesondere eines neuen Vermieters, das Pfandrecht zeitlich zu beschränken. Für den Verkehr kommt aber das Pfand- recht nur insoweit in Betracht, als es die Sache selbst erfaßt. Ver- wandelt sich, wie die obigen Ausführungen annehmen, das Pfand- recht in einen Anspruch auf den Erlös,:i6) so hat der Verkehr an diesem „so verwandelten Pfandrechte" gar kein Interesse. Mag man überhaupt den Anspruch rechtlich qualifizieren, wie man will, er berührt jedenfalls nur die Interessen des Vermieters, des Pfand- gläubigers und allenfalls des Mieters, für den Verkehr dagegen, insbesondere für einen neuen Vermieter des letzteren, ist er be- deutungslos. Es kann daher auf ihn jene lediglich im Verkehrs- interesie geschaffene Ausnahmefrist nicht analog angewandt werden, und beruht danach die Annahme, die Frist sei für alle Fälle der Vereitelung des Selbsthilferechts des Vermieters gewollt, auf einer unzulässigen Ausdehnung des Gesetzes. Weiterhin geht aber auch die Berufung auf die Billigkeit fehl. Es erscheint uns im Gegenteil unbillig, den Anspruch auf den Erlös der Pfandsache durch eine Frist zu beschränken, die schon vor dem Verkaufe der Sache, ja sogar schon vor Anberaumung eines Ver- kaufstermins abgelaufen sein kann. Es ist aber auch überhaupt nicht einzusehen, inwiefern die Billigkeit eine besondere Fristsetzung für den Anspruch, der sowieso schon, wie allgemein anerkannt ist,^) 36) Über die verschiedenen Auffassungen der rechtlichen Natur des Anspruchs aus § 805 ZPO. siehe Hellwig, Anspruch und Klagrecht 511. 37) Vgl. Brückner in Das Recht 05, 181.

Das Vermieterpfandrecht gegenüber der Zwangsvollstreckung. 509 mit der Auszahlung des Erlöses an den Pfandgläubiger entfällt, verlangt. Jene vergleichende Gegenüberstellung des „verwandelten" und „unverwandelten" Pfandrechts des Vermieters ist ein Wortspiel, welches den Kern der Sache nicht trifft. Wenn es im Jntereffe Dritter billig erscheinen mag, den Anspruch auf Rückschaffung der Jllaten bzw. Besitzüberlassung an eine Frist zu knüpfen, so folgt daraus noch nicht, daß es auch billig ist, den an die Stelle des Pfandrechts getretenen Anspruch auf den Erlös der Pfandsache an dieselbe Frist zu binden. Wir gelangen hiernach zu dem Ergebnisse, daß die Fristsetzung des § 561 Abs. 2 BGB. nur für solche Fälle zutrifft, in denen die Verfolgbarkeit des Vermieterpfandrechts an den eingebrachten Sachen im Interesse des Verkehrs einer zeitlichen Schranke bedarf, in denen es sich also darum handelt, die Sache selbst im Interesse des Ver- kehrs von dem Pfandrechte nach Ablauf einer gewissen Frist zu be- freien. Es fällt also unter die Frist nicht nur nicht der Anspruch aus § 805 ZPO., sondern weiterhin auch nicht der Anspruch des Ver- mieters gegen den durch Auszahlung des Erlöses befriedigten Pfand- gläubiger aus der Bereicherung bzw. auf Schadensersatz.^) — Fassen wir das Resultat unserer Untersuchung kurz zusammen, so kommen wir zu dem Schluffe, daß das Vermieterpfandrecht an den ihm unterworfenen Sachen infolge der Pfändung seitens eines Dritten und der Fortschaffung seitens des Gerichtsvollziehers nicht untergeht, vielmehr erst mit dem öffentlichen Verkaufe sein Ende er- reicht, selbst wenn der Vermieter der Fortschaffung nicht wider- sprochen hat, und daß die Ansprüche des Vermieters an den Pfand- gläubiger, insbesondere der Anspruch auf den Erlös aus § 805 ZPO. an die einmonatige Frist des § 561 Abs. 2 BGB. nicht gebunden sind. 38) Die Zulässigkeit dieser Klagen ist streitig, aber nach §§ 812, 823 BGB. zu bejahen. Vgl. auch Brückner a. a. O. 181.

Die Vormerkung des neuen Rechts : (Schluß von Nr. 12 dieses Bandes.) Von Herrn Justizrat Bendix in Breslau

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Die Vormerkung des neuen Rechts.

IS. Die Vormerkung des neuen Rechts. Von Herrn Justizrat Bendix in Breslau. (Schluß von Nr. 12 dieses Bandes.)

Die Eintragung der Vormerkung setzt auch materiell nichts anderes voraus, als die streng einseitige Bewilligung^) desjenigen?») besten Recht von der Vormerkung betroffen wird. Die Vormerkung besteht alsdann zu Recht?») wenn auch eine Einigung mit dem Berechtigten überhaupt nicht vorliegt, oder wenn dessen Zustimmnng beispiels- weise wegen Geschäftsunfähigkeit rechtlich nicht in Betracht kommt, und wenn die Bewilligung dem anderen Teile nicht zugegangen ist. Entbehrt also die Hypothek trotz regelmäßiger Eintragung auf Grund der Eintragungsbewilligung des Grundstückseigentümers der Wirk- samkeit, falls die Zustimmung des Gläubigers nicht oder nicht rechts- gültig erlangt ist oder wird, so besteht eine Hypothekenvormerkung in gleichem Falles zu Recht;41) sie geht also z. B. auf denjenigen über, der den unterliegenden Anspruch im Wege der Zwangsvoll- streckung an Zahlungsstall überwiesen erhält, während solche Über-

"'*) Wegen Inhalt und Form vgl. §§ 28, 29 GBO. Die Sollvorschriften der §§40 ff. das. sind natürlich auch hier zu berücksichtigen. Die Vormerkung wird somit gegen die Erben des eingetragenen Berechtigten zu buchen sein, wenn die Bewilligung des Erblassers oder eines Nachlaßpflegers oder ein diese er- setzender, gegen den Erblasser oder den Nachlaßpfleger vollstreckbarer Titel vor- liegt, endlich auch, wenn die Eintragung auf Grund der Bewilligung eines Testamentsvollstreckers oder auf Grund eines gegen diesen vollstreckbaren Titels verlangt wird, sofern die Bewilligung oder der Titel gegen die Erben wirksam ist (§ 327 ZPO.; §§ 2212, 2213 BGB.). Vgl. noch §§ 896, 792 ZPO. 49) Unzulässig ist hiernach die Eintragung einer von einem Miterben be- willigten Hypothekenvormerkung auf den Anteil des Miterben vor erfolgter Aus- einandersetzung (KGJ. 28, 111; R. 1904, 641). 40) Anders Sekler 54, welcher zur materiellen Gültigkeit der Vormerkung Einigung erfordert. ") Hieraus erhellt, daß die Bewilligungserklärung des Passivbeteiligten, obwohl sie meines Erachtens als eine rechtsgeschäftliche Verfügung zu gelten hat, doch keineswegs als ein zwischen ihm und dem anderen Teile vorgenommenes Rechtsgeschäft im Sinne des § 893 sich darftellt Der Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs kommt deshalb auch der bewilligten Vormerkung nicht zustatten (Bendix, IW. 1904, 601, Anm. 6). Die Vormerkungsbewilligung des Berechtigten genießt auch nicht den Schutz des § 878; arg. e contrario § 1188 Abs. 1 in fine.

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Die Vormerkung des neuen Rechts. Weisung in Ansehung einer mangels Einigung ungültigen Hypothek den Übergang nicht vermittelt. Die Bewilligungserklärung des Passivbeteiligten gilt gemäß § 894 ZPO. als abgegeben, sobald die ihn hierzu verurteilende Entscheidung die Rechtskraft beschulten hat. 42) Richtet sich hier das Urteil auf Bewilligung des Vormerkungseintrags, so greift die Fiktion des § 895 das. noch weiter. Ist der Schuldner durch ein vorläufig vollstreckbares Urteil zur Abgabe einer Willenserklärung, auf Grund deren eine definitive Eintragung in das Grundbuch er- folgen soll, z. B. zur Auslastung verurteilt, so kann der Gläubiger die Eintragung einer bezüglichen Vormerkung verlangen; solch ein vorläufig vollstreckbares, auf eine Definitiveintragung gerichtetes Urteil ersetzt hiernach die Bewilligung der diese sichernden Vor- merkung. In aller Kürze sei hier noch der Fälle gedacht, in denen das Grundbuchamt von Amts wegen oder auf behördliche Anordnung die Eintragung einer Vormerkung bewirkt. 1. Wird vor Erledigung eines mangelhaften Buchungsantrags, also vor Ablauf der zur Hebung des Hindernisses bestimmten an- gemessenen Frist eine andere Eintragung beantragt, durch die das- selbe Recht betroffen wird, so ist zugunsten des früher gestellten Antrags eine Vormerkung einzutragen, sofern ein Anspruch der im § 883 bezeichneten Art, also ein der Dringlichkeit noch entbehrender Anspruch (RG. 55 S. 343) in Frage steht^) (§ 18 GBO.). 2. Behördliche Anordnungen von interimistischer Bedeutung, die aber nicht den Charakter der einstweiligen Verfügung tragen, insbesondere auch nicht den Vorschriften über fristgemäße Voll- ziehung unterliegen, kommen im Konkurse, Beschwerde- und Zwangs- vollstreckungsverfahren vielfach vor (§ 106 KO.; § 572 Abs. 3

i2) Der Prozeßvergleich steht dem Urteil nicht gleich (Förster I, Recht 1903, 260). *3) Ist durch einstweilige Verfügung die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Rechtes auf Umschreibung einer Hypothek angeordnet und der auf Eintragung gerichtete Antrag unter Fristsetzung wegen Nichtbeifügung des Briefes beanstandet, so ist bei Eingang eines Löfchungsantrags in Ansehung der Hypothekenpost zugunsten des früheren Antrags von Amts wegen eine Vormerkung zu buchen, auch wenn sich ergibt, daß dieser Antrag nach dem sachlichen Inhalte des Löschungsantrags unbegründet ist (KG. Recht 04, 642).

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ZPO., § 24 Abs. 3 RGFG.; §§ 732 Abs. 2, 766 Abs. 1 ZPO.). Demgemäß kann auch das Beschwerdegericht, das über die Ent- scheidungen des Grundbuchamts zu befinden hat, vor seiner Ent- scheidung diesem durch einstweilige Anordnung die Eintragung einer Vormerkung zum Schutze eines Anspruchs, wie ihn der § 883 vor- aussetzt, aufgeben (vgl. noch § 123 RFGG.). II. Wirkungen der Eintragung. Die Vormerkung ist eingetragen wegen eines Anspruchs, der die Buchung rechtfertigt.^) Welche Wirkungen knüpfen sich hieran? 1. Der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch erfährt keine Mesensänderung, er bleibt nach wie vor ein persönlicher und duldet mithin in Gemäßheit der allgemeinen Vorschriften auch die Über- tragung auf einen Dritten; die Vormerkungssicherung geht alsdann von selbst mit über, woraus ich mit Kretzschmar SächsArch. 11, 201 und Reichel 174 die Zulässigkeit der Verlautbarung der Abtretung (Pfändung, Verpfändung) des Anspruchs im Grundbuch folgere. Der Zessionär muß aber die Einwendungen gegen den Anspruch gegen sich gelten lassen (§§ 399 ff.); er kann sich nicht auf die pubi, fides des Grundbuchs berufen, da dieser Schutz sich auf persönliche Ansprüche grundsätzlich nicht erstreckt (KGI. 21, 286). Gleichermaßen muß im Falle der Veräußerung des von der Vormerkung betroffenen Grund- stücks oder Rechtes die Feststellung des Anspruchs gegenüber dem ursprünglich Verpflichteten oder dessen Erben erfolgen. Der zur Ein- räumung oder Aufhebung des Rechtes persönlich obligierte Schuldner hat sie zu leisten, also beispielsweise die Auflassung oder die Bestellung der Grundgerechtigkeit oder Abtretung der Hypothek zu bewirken. Dem Erwerber des Grundstücks oder Rechtes liegt nur die Pflicht ob, die zur Verwirklichung des Anspruchs erforderliche grundbuchmäßige Zustimmung zu erteilen. Diese zu verschaffen, liegt ebenfalls dem Schuldner ob.^) Wird der Erwerber auf Erteilung der Zu- ") Entspricht den Anspruch den oben entwickelten Anforderungen nicht, betrifft er z. B. die nicht eintragungsfähige Verpflichtung des Verkäufers, die verkauften Parzellen von Lasten und Schulden zu befreien, fo ist die Vor- merkung gegenstandslos und löschungsreif. Dies gilt auch dann, wenn sie unter der Herrschaft des früheren Rechtes, z. B. zum Schutze eines Nutzungs- pfandrechts, in gültiger Weise eingetragen war (RG. 48, 61; 55, 278). 4S) Der persönliche Schuldner wird seine Verpflichtung auch dadurch er- füllen können, daß der Erwerber mit seiner Einwilligung leistet, also z. B. die Auflassung erklärt, die Grundgerechtigkeit bestellt, die Hypothek abtritt (§§ 185,267).

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stimmung belangt, so stehen ihm auch die Einwendungen^) aus dem persönlichen, der Vormerkung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse selbst nach rechtskräftiger Verurteilung des persönlichen Schuldners zu; die Inanspruchnahme des Erwerbers ist mithin auch nicht von der zuvorigen Einwilligung des ursprünglich Verpflichteten ab- hängig (RG. 53, 32). ‘ 2. Büßt der Anspruch trotz der Buchung der Vormerkung seinen obligatorischen Charakter nicht ein, so führt die Eintragung dennoch eine dingliche Verfügungsbeschränkung des verpflichteten Schuldners herbei. Nicht etwa, daß eine Verfügungsunmöglichkeit für ihn ein trete. Aber seine Verfügung über das betroffene Grundstück oder Recht^) ist insoweit unwirksam, als sie den Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde. Dies gilt auch, wenn die Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung, z. B. der Zwangsversteigerung oder der Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter erfolgt (RG. 7, 177; 15, 269; 27, 238). Eine der Vormerkung zuwider- laufende Verfügung ist hiernach nicht schlechthin ausgeschloffen. Der Hypothekengläubiger A. kann mithin trotz einer Abtretungsvormerkung für B. die Hypothek dem X. käuflich übertragen, er wäre dem X. nur zur Beseitigung dieses Rechtsmangels verpflichtet (§ 439). Die Existenzberechtigung der Vormerkung hängt von dem Anspruch ab, deffen Verwirklichung sie dient. Die Vormerkung selbst beseitigt den problematischen Charakter des Anspruchs nicht, begründet nicht einmal die Vermutung aus § 891, die für die Hypothek (actio hypothecaria), nicht für das ihr unterliegende persönliche Schuld- 46) Hierunter sind auch die peremtorischen Einreden zu verstehen, z. B. die der Verjährung (§ 222), die aus den §§ 821 und 853, also diejenigen bestände, welche den Anspruch nicht entkräften, aber seine Geltendmachung dauernd ausschließen ivgl. Bendir, Bürgerl. Recht, 232). Steht dem Drttter- werber des von der Vormerkung betroffenen Grundstücks oder Rechtes eine der- artige Einrede zu. so kann er von dem Gläubiger auch die Beseitigung der Vormerkung verlangen (§ 886). Dieser Beseitigungsanspruch ist schon um des- willen kein Berichtigungsanspruch im Sinne des § 894, weil der Grundbuch- inhalt der wirklichen Rechtslage entspricht; er ist aber dinglicher Natur. 41) Willensinterpretation (§ 133) ergibt, ob die Verfügungsbeschränkung sich auch auf Zubehörstücke, von dem Grundstücke getrennte Erzeugnisse und sonstige Bestandteile erstreckt. Daß § 133 auch für Willenserklärungen in Angelegenheiten des Liegenschaftsrechts gilt, vgl. RG. 52, 416 und KGJ. 21, 283. Der Erwerber beweglicher Sachen, die von der Beschränkung mitumsaßt sind, wird aber nach den allgemeinen Vorschriften durch seinen guten Glauben gegen Rückgewähr geschützt. Beiträge, 49. Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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Verhältnis (RG. 49, 363) auch in Ansehung der Forderung gilt <§ 1138). Deshalb bleibt auch das Grundbuch den der Vor- merkung zuwiderlaufenden Verfügungen nicht verschlossen, ein Sperr- vermerk liegt nicht vor. Der Grundbuchrichter hat sie einzutragen, schon die Prüfung der Frage, ob der Anspruch besteht, ob er über- haupt ins Leben getreten und ob er, wenn er existent geworden, erloschen ist, entzieht sich seinem Rechte und seiner Pflicht. Nur die Löschung des Rechtes, dessen Übertragung, Belastung, Rang- oder Jnhaltsänderung die Vormerkung sichern soll, halte ich nicht für zulässig.^) Die Vormerkung hat zur rechtlichen Voraus- setzung, daß dieses Recht eingetragen ist, sie steht und fällt mit ihm. Ohne das Recht hat die Verfügungsbeschränkung keinen Bestand, keinen Boden. Die Löschung des Rechtes schafft mit Notwendigkeit auch die darin wurzelnde Vormerkung aus der Welt, und dazu kann die Löschungsbewilligung des durch die Vormerkung beschränkten Berechtigten allein nicht genügen. Die Unwirksamkeit der Verfügungen des Vormerkungsschuldners ist aber auch eine sachlich beschränkte. Nur relativ, nur soweit die Verfügung das Recht des Vormerkungsgläubigers gefährdet, nicht schlechthin, ist sie kraftlos. Deshalb kann die Übertragung des Grundstückseigentums in ihrem rechtlichen Bestände durch eine Hypothekenvormerkung nicht in Frage gestellt werden, da sie die mit der Vormerkung bezweckte Wirkung nicht vereitelt und nicht beeinträchtigt. Vereitelung in diesem Sinne bedeutet den Eingriff, der die Verwirklichung des Anspruchs vollständig ausschließt, während die Beeinträchtigung nur die Verwirklichung unter ungünstigeren Be- dingungen ermöglicht. Tritt der Grundstückseigentümer trotz Löschungsvormerkung aus § 1179 die Eigentümerhypothek ab, so würde ohne die Unwirksamkeit dieser Abtretung der vorgemerkte Anspruch vereitelt. Wird nach Buchung einer Abtretungsvormerkung der Inhalt der Hypothek zum Nachteile des Gläubigers geändert, z. B. durch Herabsetzung des Zinsfußes, so beeinträchtigt diese Verfügung an sich den zu verwirklichenden Anspruch, ohne ihn aus- zuschließen. Bei der streng formalen Bedeutung und Wirkung des Grundbuchrechts wird eine ausdehnende Auslegung einer Vormerkung über ihren Wortlaut hinaus unzulässig sein (RG. GruchotsBeitr. 04, Ebenso Achilles-Strecker 135ff. und Turnau 157 Bern. 4d zu § 883, aber mit abweichender Begründung. Dagegen Planck 103 Bem. 11 e zu $ 888: Biermann 208; Reichel 121.

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937). Deshalb wird es sich empfehlen, die Auflaffungsvormerkung und die Vormerkung auf Übertragung der begrenzten Grundstücks- rechte in der Weise zu konstituieren, daß sie auch die zwischenzeitliche Belastung ausschließt und dem Vorgemerkten den status yuo nach jeder Richtung hin sichert. Ablehnen muß ich es, die Unwirksamkeit der Verfügung nicht bloß sachlich, sondern auch in Ansehung der Person als eine bloß relative zu bezeichnen. Gerade darin offenbart sich meines Er- achtens der Gegensatz zu dem gesetzlichen und behördlichen Ver- äußerungsverbote der §§ 135, 136, das auch durch die Eintragung in dem Grundbuch inhaltlich nicht geändert, namentlich nicht in der Richtung erweitert wird, daß es auch zugunsten anderer Per- sonen wirksam wird als derjenigen, deren Schutz es bezweckt (R.G. GruchotsBeitr. 03, 904; IW. Beil. 03, 75). Der Rechtsakt, der gegen das Verbot verstößt, besitzt mithin für diejenigen Personen, zwischen welchen er vorgenommen wird, und für jeden Dritten verbindliche Kraft mit Ausnahme der geschützten Interessenten. Eine derartige relative Unwirksamkeit findet sich auch im § 1984 und in den §§ 7 und 15 KO. (KGJ. 22, 129). Dagegen kann die Unwirksamkeit der von dem bedingt Verpflichteten während des Schwebezustandes der Bedingung vorgenommenen rechtlichen Verfügungen nicht bloß von dem bedingt Berechtigten und dessen Erben, sondern von jedem, der ein Interesse daran hat, geltend gemacht werden. So bestimmt der § 161, eine ebensolche Bestimmung enthält der § 2115 für den Fall der Nacherbfolge, und gleiches gilt für die Vormerkung, da schon der Wortlaut übereinstimmt.49) Das Verfügungsrecht des Vormerkungsschuldners ist dinglich gebunden. Der Verfügung, die er nach der Eintragung der Vor- merkung ohne Einwilligung des Gläubigers trifft, haftet von vorn- herein für den Fall der Feststellung des Anspruchs dieses Gläubigers in ihrem die Verwirklichung des Anspruchs gefährdenden Inhalt ein Mangel an, der allerdings erst nach und zufolge dieser Feststellung geltend gemacht werden kann, aber auch von Amts wegen Beachtung finden muß, wenn die ihn begründenden Tatsachen dem Gerichte vorgetragen sind. Die Verfügung kann indessen nach Maßgabe des § 185 Abs. 2 Wirksamkeit erlangen.

") 2» allen diesen Fällen im Gegensätze zu den §§ 135, 13« trifft die Unwirksamkeit auch die Verfügungen des Konkursverwalters. 33*

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Ich will mich durch ein Beispiel verständlich machen. Nehmen wir einmal an, daß der Grundstückseigentümer A. nach Buchung einer Auflassungsvormerkung behufs Sicherung der Übertragung des unbelasteten Grundstückseigentums eine Grundschuld für B. be- stellt, später #. nach erfolgter Eintragung seines Eigentums das Grundstück mit einer Hypothek für C. belastet, ohne die Grund- schuldbestellung zu genehmigen. Sollte hier nicht auch C. die Un- wirksamkeit der Grundschuld geltend zu machen, beispielsweise bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks ihren Vorrang zu be- kämpfen in der Lage sein? Der § 888 steht meiner Annahme nicht entgegen. Er gewährt dem Anspruchs- und Vormerkungsgläubiger nur die besondere Be- fugnis, auf Grund der Unwirksamkeit der Verfügung seines Schuldners von dem Erwerber, soweit erforderlich, sogar die positive Mitwirkung zur Verwirklichung seines Anspruchs zu verlangen. Damit komme ich zu dem Anspruch des geschützten Gläubigers gegen den Dritten, dessen Erwerb sich von dem Anspruchsschuldner herleitet, dessen Rechtsposition also auf der unwirksamen Verfügung dieses Schuldners beruht. In dieser Hinsicht sichert ein Ver- äußerungsverbot den Anspruch in gleicher Weise wie eine Vor- merkung. Die rechtliche Gebundenheit und Verfügungsbeschrünkung des Rechtsurhebers äußert hier wie dort dem unwirksamen Rechts- erwerbe des Dritten gegenüber die nämliche Kraft. Die Unwirksam- keit beseitigt, zerstört den Rechtserwerb nicht in seinem ganzen Um- fange, sondern nur in den Grenzen der Beeinträchtigung des An- spruchs und verpflichtet demgemäß den Erwerber 50) dem geschützten Gläubiger gegenüber, die Zustimmung zu der Eintragung oder Löschung zu erteilen, die zur Verwirklichung des durch die Vor- merkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist. Der Gläubiger, der infolge des bloß obligatorischen Eharakters seines Anspruchs eine Berichtigung des Grundbuchs nicht herbeizuführen vermag (tz 894), ist hiernach kraft der gebuchten Vormerkung befugt, die Zustimmung zu der gebotenen Eintragung, die auch in einer Umschreibung oder Jnhaltsänderung bestehen kann, oder zu der erforderlichen Löschung von dem Erwerber, und zwar auch im Klagewege, zu verlangen.

80) Der Erwerb ist insoweit resolutio bedingt; deshalb hastet, auch jeder Rechtsnachfolger des Erwerbers, sein Erbe selbst dann, wenn dessen Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten beschränkt ist.

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Nehmen wir einmal an: A., auf dessen Grundstück für 3E. zur Sicherung seines Anspruchs auf Übereignung des Grundstücks in seinem gegenwärtigen unbelasteten Zustand eine Auflafsungsvor- merkung haftet, bestellt für B. eine Hypothek und läßt das Grund- stück demnächst an C. auf. Hier wird L. von B. die Zustimmung zur Löschung der Hypothek und von C. die zur Auflassung des Grundstücks an ihn und Eintragung seines Eigentums zu bean- spruchen haben. Dieser Konsensanspruch des Vorgemerkten ist kein persönlicher. 51) Er ergibt sich aus der Unwirksamkeit der Verfügung, die gegen die Versügungsbeschränkung oder das Veräußerungsverbot verstößt, und gründet sich auf die eingetragene Vormerkung, die für den Dritten die Fiktion des öffentlichen Glaubens des Grundbuches zerstört, nicht auf den ihr zugrunde liegenden Anspruch,^) dessen Bestand nur seine selbstverständliche Voraussetzung bildet (RG. 53, 32). Dadurch, daß das dingliche Vorkaufsrecht dem Dritten gegen- über die gleiche Wirkung (§ 1098 Abs. 2) hat, wird ein vollgiltiger Beweis dafür erbracht, daß dem Ansprüche gegen den Dritten der dingliche Charakter beizulegen ist. Insoweit wird der Grundsatz des 8 137 durchbrochen, wie ich schon oben hervorgehoben habe. Gleichwohl erachte ich den Gerichtsstand des § 24 ZPO. für die Klagen auf Unwirksamkeit der anspruchgefährdenden Verfügungen nicht als begründet, da die Vormerkung eine dingliche Belastung nicht darstellt, und auch soweit die Klage auf Zustimmung zur Löschung sich richtet, dieser allein maßgebende Inhalt des Klagantrags (RG. 51, 233) die Anwendung der in Rede stehenden Vorschrift nicht rechtfertigt, weil dadurch die Freiheit von einer dinglichen Be- lastung nicht geltend gemacht wird. — Dagegen erzeugt die gegen den Dritten auf seinen Konsens gerichtete Klage aus der Vor- merkung 53) die Streitbefangenheit des von ihr betroffenen Grund- stücks oder Rechtes (§§ 265, 266 ZPO.); ist die Rechtshängigkeit dem späteren Erwerber bekannt oder aus dem Grundbuch ersichtlich, dann wirkt das rechtskräftige Urteil nach Maßgabe des § 325 das. für und gegen ihn.

51) Anders: Reichel, 119. 52) Von den Rechten des Gläubigers aus der eingetragenen Vormerkung spricht auch der § 193 KO. 53) Wird aus dem persönlichen Schuldverhältnisse gegen den ursprünglichen Schuldner auf Einräumung des dinglichen Rechtes geklagt, so wird dadurch das Grundstück nicht litigiös. Eccius, GruchotsBeitr. 00, 765.

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Für X. ist beispielsweise bei der Hypothek des A. eine Vor- merkung wegen des Anspruchs auf Abtretung eingetragen, A. tritt trotzdem die Hypothek an B. ab, der von X. demnächst aus der Vor- merkung auf Zustimmung zur Abtretung an ihn belangt wird, nach Rechtshängigkeit aber die Forderung an C. weilerzediert. Erlangt X. ein rechtskräftiges Urteil gegen B-, so kann es unmittelbar gegen C. vollstreckt werden, wenn diesem bei seinem Erwerbe die Rechts- hängigkeit bekannt war (§§ 325, 727 ZPO.). Die Unwirksamkeit der der Vormerkung zuwiderlaufenden Ver- fügung hat zur gesetzlichen Folge, daß der Rang des Rechtes, aus dessen Einräumung der gesicherte Anspruch gerichtet ist, sich nach der Eintragung der Vormerkung, nicht nach der des Rechtes bestimmt.54) Für das Rangverhältnis unter mehreren in derselben Abteilung des Grundbuchs eingetragenen Rechten entscheidet ausschließlich die Reihenfolge, in welcher die Rechte tatsächlich zur Eintragung ge- langt sind, nicht die Reihenfolge, in welcher sie nach § 46 GBO. hätten eingetragen werden müssen (RG. 57, 280). Dagegen ist für die Rangordnung der in verschiedenen Abteilungen eingetragenen Rechte das Datum der Eintragung dergestalt maßgebend, daß das unter Angabe eines früheren Tages eingetragene Recht den Vor- rang hat, die unter Angabe desselben Tages inskribierten Rechte aber gleichen Rang genießen. Diese Grundsätze eignen sich auch zur entsprechenden Anwendung, wenn nicht der Rang von Grund- stücksrechten, sondern von Rechten an solchen zu bestimmen ist. Ter Rang solcher Rechte hinwider, die ohne Eintragung wirksam ent- stehen, wird sich nach dem Zeitpunkte der Entstehung bemessen. In diese Rangordnung greift die Vormerkung etn; sie sichert dem Rechte, das später aus ihr hervorgeht, dem künftigen De- finitiveintrag den Rang vor den zwischenzeitlichen, auf Grund der anspruchsgefährdenden Verfügungen zur Eintragung gelangenden Rechten; ersterem wird dadurch ipso iure die Priorität eingeräumt. Diese Bestimmung erwies sich als notwendig, sie überhebt den Gläu- biger insoweit der Geltendmachung des Anspruchs auf den Verwirk- lichungskonsens, auf den Rangrücktritt des Dritten; in Ansehung des Ranges, aber auch nur insoweit, tritt mithin eine Rückbeziehung ein. 54) Daraus schließe ich, daß auch eine kraft Gesetzes sich vollziehende, vor- merkungswidrige dingliche Rechtsänderung, selbst wenn sie nicht als mittelbare Folge an ein Rechtsgeschäft geknüpft ist, dem künstigen Rechte gegenüber nicht in Betracht kommt, obwohl hier eine Verfügung nicht vorliegt.

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Diese Wirkung ex tuno ist auch für den Fall anzuerkennen, daß wegen eines künftigen Anspruchs die Vormerkung gebucht war. Deshalb geht die auf Grund einer früheren Hypothekenvor- merkung nach Bestellung einer anderweiten Hypothek entstandene Hypothek dieser im Range ohne weiteres vor. Zulässig ist es aber, daß der vorgemerkte Hypothekengläubiger dem nacheintragenen Hypothekar den Vorrang abtritt (KGJ. 22, 311), obwohl die Vormerkung nur eine dingliche Verfügungs- beschränkung, kein Realrecht schafft. Diese Prioritätseinräumung bedeutet den Verzicht auf den gesetzlichen Vorrang des künftigen Definitiveintrags und bedarf der Zustimmung des Grundstückseigen- tümers um so weniger, als aus der Vormerkung eine Eigentümer- hypothek nicht entstehen kann (KGJ. 25, 173). 3. Aber die Vormerkung soll nicht bloß gegen die Gefahren schützen, welche aus Verfügungen des Anspruchsschuldners drohen, sondern gegen das schuldnerische Unvermögen auch nach anderer Richtung hin. Die Verwirklichung des Anspruchs wird nicht allein durch Rechtshandlungen des Schuldners gefährdet, sie kann gleicher- maßen auch durch zufällige Ereignisse in seiner Person, durch seinen Tod, durch Konkurseröffnung, durch Zwangsversteigerung in Frage gestellt werden. Die Vormerkung entzieht deshalb diesen Tatsachen den nachteiligen Einfluß, der ihnen sonst den Ansprüchen der Gläu- biger gegenüber eingeräumt ist. «. Hierauf beruht es, daß der Erbe des Verpflichteten, soweit der Anspruch durch Vormerkung gesichert ist, nicht auf die Be- schränkung^) seiner Haftung sich berufen (§ 884), insoweit also auch den Urteilsvorbehalt gemäß § 780 ZPO. nicht verlangen kann. Dies gilt auch dann, wenn die Vormerkung erst nach dem Eintritte des Erbfalls gebucht ist, sofern nur der Anspruch schon gegen den Erblasser bestanden hat.rs) Der §221 Abs. 2 KO., der die Un- wirksamkeit einer derartigen, im Wege der einstweiligen Verfügung erlangten Vormerkung anordnet, hat nur bei Ausbruch des Nachlaß-

85) Durch die Eintragung der Vormerkung ist die Verfügungsbeschränkung des Erblassers in Ansehung des von der Vormerkung betroffenen Gegenstandes verlautbart und der künftige Definitiveintrag vorbereitet. Der Erbe hat deshalb diese dingliche Gebundenheit zu respektieren, mag er im übrigen wegen der Nachlaßverbindlichkeiten nur beschränkt haften. 8«) Beruht die Vormerkung erst aus einem Vermächtnisse, so wird die Vor- schrift des § 1992 zur 'Anwendung kommen. Ebenso Biermann 163.

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konkurses Bedeutung. Doch schließt eine auf diesem Wege erlangte Vormerkung das Recht des Erben bei Unzulänglichkeit des Nach- lasses im Falle des § 1990 und das Vorbringen der aufschiebenden Einreden des Erben gemäß §§ 2014, 2015 nicht aus. Hat ein einzelner Konkursgläubiger auf diesem Wege während des Konkurses des Erblassers eine Vormerkung in Ansehung eines zur Konkurs- masse gehörenden Gegenstandes für sich erwirkt (§ 14 KO.), so ist sie nichtig, sie hat auch nach Beendigung des Verfahrens keinen Bestand und vermag die Einrede der beschränkten Haftung des Erben nicht zu brechen (RG. 28, 283). Die bekannte Streitfrage, ob die Erbenhaftung grundsätzlich eine beschränkte oder unbe- schränkte ist, kommt im übrigen hier wenigstens nicht in Frage. Der Vormerkungsgläubiger wird deurgemäß in Ansehung des Gegen- standes seines Rechtes durch das Aufgebot der Nachlaßgläubiger nickt betroffen (§ 1971), auch eine im Sinne des § 1974 Abs. 1 ver- spätete Geltendmachung seiner Forderung (später als 5 Jahre nach dem Erbfalle) bringt ihn nicht in die Rechtslage eines im Aufgebots- verfahren ausgeschlossenen Gläubigers. Soweit hiernach sein An- spruch von dem Aufgebote nicht betroffen wird, versagen ihm gegen- über grundsätzlich auch die aufschiebenden Einreden aus den §§ 2014, 2015 (§ 2016 Abs. 2). Von der beschränkten Haftung des Mit- erben nach der Erbteilung auf Grund des § 2060 kann hier um so weniger die Rede sein. st. Auch im Konkursverfahren des Schuldners beweist die Vormerkung ihre das schuldnerische Unvermögen überwindende Kraft. Der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch würde an sich nur eine Konkursforderung begründen (§ 12 KO.). Bestände zu seinem Schutze ein Veräußerungsverbot der in den §§ 135, 136 BGB. be- zeichneten Art, so würde es den Konkursgläubigern gegenüber der Wirksamkeit entbehren (§ 13 KO.).; die pur eonäieio ereäitorum wäre trotzdem gewahrt. Aber der Vormerkung steht die Einrede der beschränkten Haftung der Masse nicht entgegen; der Vormerkungs- gläubiger kann von dem Konkursverwalter die volle Befriedigung seines Anspruchs verlangen (§24 KO.).; seine Rechte aus der Vor- merkung werden durch einen Zwangsvergleich nicht berührt (§ 193 das.). Die Rechtsstellung des Gläubigers erfährt somit durch die Konkurseröffnung über das Vermögen des Schuldners keinerlei Änderung, weder Einbuße noch Besserung, weder Nachteil noch Vorteil. Der Konkursverwalter hat den Anspruch in dem Umfang und den

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Grenzen der Vormerkung so zu erfüllen, als ob das schuldnerische Unvermögen nicht eingetreten wäre. Um ein Aussonderungsrecht handelt es sich hierbei nicht,57) wie schon die Unterscheidung im § 1971 zwischen den durch Vormerkung gesicherten und den aus- sonderungsberechtigten Gläubigern erweist. Der Anspruch geht ja nicht aus Ausfolgung eines dem Gemeinschuldner nicht gehörigen Gegenstandes aus der Konkursmasse, setzt vielmehr diese Zugehörig- keit gerade voraus, mag er die Auflassung eines Grundstücks, die Abtretung einer Hypothek, die Aufhebung einer Reallast erstreben. Reichel a. a. O. nimmt deshalb an, daß der Vorgemerkte als Absonderungsgläubiger die Verwirklichung seines Anspruchs fordern kann. Auch dieser Annahme muß ich widersprechen. Wer durch eine Allflassungs- oder Löschungsvormerkung geschützt ist, wer sich die Bestellung oder Abtretung einer Hypothek, die Übertragung einer Reallast durch Vormerkung gesichert hat, verlangt nicht abgesonderte Befriedigung aus einem Gegenstand im Sinne des § 4 KO., son- dern begehrt den Gegenstand selbst. Um. etwas ganz anderes als um Absonderung handelt es sich hier. Die Konkurseröffnung hat nicht schlechthin die Aufhebung der Rechtsverhältniffe des Gemein- schuldners zur Folge. Steht bei einem zweiseitigen Vertrag auf beiden Seiten noch die ganze Leistung oder ein Teil aus, schuldet mithin jeder Kontrahent seine Leistung noch ganz oder teilweise, hat der Verkäufer z. B. die Ware überhaupt nicht oder nicht vollständig übergeben, der Käufer sie noch nicht ganz oder gar nicht bezahlt, dann gebührt dem Konkursverwalter das Recht, an Stelle des Ge- meinschuldners den Vertrag zu erfüllen und dagegen die Erfüllung von der anderen Seite zu verlangen (RG. 11, 52; 39, 58ff.; 41, 134). Der Konkursverwalter kann in einem derartigen Falle aber auch nach seiner Wahl, ohne den Rechtsbestand des Vertrags zu beseitigen, die Befriedigung des Anspruchs mit der Wirkung ver- weigern, daß die weitere Naturalerfüllung unterbleibt; der Rücktritt des Gläubigers ist hierbei selbst dann ausgeschloffen, wenn er nach allgemeinen Nechtsgrundsätzen gegeben sein sollte (RG. 26, 94 ff.; 56, 328). Der § 24 KO. bezieht sich vorzugsweise, wenn nicht aus- schließlich,^) auf Ansprüche aus zweiseitigen Verträgen und enthält 57) Ebenso Biermann 200; Reichel 133. 58) Für die Ausschließlichkeit spricht die äußere Stellung, dagegen der In- halt und der Zweck der Vorschrift, die weder in Ansehung der Vormerkungen

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insoweit, aber auch nur insoweit eine Ausnahme von der Regel des K 17, als er dem Konkursverwalter die Befugnis entzieht, die Er- füllung des Gläubigeranspruchs in den Schranken der Vormerkung abzulehnen und diesen Anspruch zu einer bloßen Konkursforderung herabzudrücken. Aus der Fassung des Gesetzes erhellt auch, daß nur eine z. Z. der Konkurseröffnung bereits eingetragene Vormerkung, nicht eine solche, die nachträglich zur Eintragung gelangt,'''-') von dem durch die Konkurseröffnung herbeigeführten schuldnerischen Un- vermögen nicht betroffen wird. Im übrigen besteht die auf Grund früherer Bewilligung nachträglich gebuchte Vormerkung zu Recht, weder der § 15 KO. noch der § 878 greifen hier Platz, da sich diese Vorschriften lediglich auf Rechte beziehen, unter die die Vormer- kungen nicht zu subsumieren sind. Die Verwirklichung des Anspruchs des Vormerkungsgläubigers konnte nur dem Konkursverwalter anvertraut werden, dem ja die Ausübung des Verwaltungs- und Verfügungsrechts in Ansehung des zur Konkursmaffe gehörigen Vermögens gebührt (§ 6 KO.). Man könnte diesen Anspruch am ehesten als Masseschuld im Sinne des § 59 Nr. 2 das. bezeichnen und zwar auch dann, wenn er nicht aus einem zweiseitigen Vertrag, überhaupt nicht aus einem Rechts- geschäfte, sondern aus einem anderen Schuldverhältnis erwachsen ist. Vgl. § 224 ebendort. 7. Die Vormerkung .schützt den Vormerkungsgläubiger auch gegen die Gefahren des Zwangsversteigerungs- und Zwangs- verwaltungsverfahrens. Schon erwähnt habe ich, daß auch die im Wege der Zwangs- vollstreckung gegen den Schuldner vorgenommenen anspruchswidrigen Verfügungen der rechtlichen Wirksamkeit entbehren. Hiernach würde z. B. die Auflassungsvormerkung dem Zuschläge gegenüber ohne Rücksicht auf ihren Rang schlechthin ihre Kraft be- noch der unterliegenden Ansprüche einen Unterschied kennt. Weshalb sollte auch der Konkursverwalter im Konkurse des Gläubigers A, dessen Grundstücksver- äußerung an B. er unter Eintragung einer Auflassungsvormerkung angefochten hat, wenn später über B. Konkurs ausbricht, den Erfüllungsanspruch nicht in gleicher Weise geltend machen dürfen, wie ein durch eine Auflasfungsvormerkung geschützter Grundstückskäufer. 59) Die Bewilligung des Gemeinschuldners vor der Konkurseröffnung reicht zur nachträglichen Buchung aus; § 14 Abs. 2 als arZ. 6 contrario; dieser ergibt nur die Nichtigkeit der im Wege einstweiliger Verfügung nach Konkurs- eröffnung eingetragenen Vormerkung (RG. 28, 283).

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wahren und der Ersteher gegebenenfalls seine Zustimmung zur Aus- lassung an den Vorgemerkten erteilen müssen (RG. 7,177; 18, 297). Aber die Interessen der anderen Beteiligten, der nachstehenden Real- gläubiger und des Subhastaten wie der Bieter und des Erstehers, erforderten eine andere Regelung, die zugleich den späteren Wegfall der Vormerkung ins Auge fassen mußte. Daraus rechtfertigt sich die, eine Klarstellung des Verhältnisses nach jeder Richtung hin ermöglichende positive Bestimmung (§ 48 RZVG.), daß die durch Eintragung einer Vormerkung gesicherten Rechte wie definitiv eingetragene berücksichtigt werden. Deshalb besteht für sie im Konkurs ein Recht auf abge- sonderte Befriedigung (§§ 47, 4 KO.), mag der Konkursverwalter selbst oder ein Gläubiger die Versteigerung betreiben. Dem Vor- gemerkten ist dadurch im Zwangsversteigerungs- und Zwangsver- waltungsverfahren die Rechtsstellung eines Beteiligten mit den Be- fugnissen aus den §§ 59 ff. RZVG. (Verlangen einer abweichenden Feststellung des geringsten Gebots und der Versteigerungsbedin- gungen, des Ausgebots mit und ohne Zahlungsfristen usw.) einge- räumt. Die Vormerkung bleibt im Falle des Zuschlags des Grund- stücks nur insoweit bestehen, als sie nach dem Deckungsprinzipe bei der Feststellung des geringsten Gebots berücksichtigt und nicht durch Zahlung zu decken ist; sie erlischt also, soweit sie aus dem Bargebote berichtigt werden soll. Soweit sie berücksichtigt ist, aber nicht zu Recht besteht, kommen die §§ 50, 51 über Zahlung eines weiteren Betrags zugunsten der Eventualberechtigten und wegen Ausführung der Teilung die §§ 125 und 132 zur Anwendung. Man beachte aber, daß die durch Vormerkung gesicherten Rechte nicht als einge- tragene gelten, sondern nur wie solche Berücksichtigung finden. Der provisorische Charakter des Eintrags mit der daraus entstandenen Ungewißheit, ob der Anspruch zur Durchführung gelangt oder in Wegfall kommt, erfährt keine Änderung; die Ungewißheit bleibt be- stehen, das Recht muß auch von Amts wegen, nicht bloß im Falle des Widerspruchs als ungewiß behandelt werden. Die eingetragenen iura in re werden bei Feststellung des ge- ringsten Gebots gemäß §§ 44 ff. RZVG. berücksichtigt. Daneben kann nicht auch noch die auf Übertragung eines solches Rechtes ge- richtete Vormerkung ihre besondere Berücksichtigung erfahren, da Identität der Ansprüche vorliegl.60)

bo) Ebenso Reichel 128.

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III. Wesen. a) Das Wesen der Vormerkung zu ergründen, muß uns jetzt gelingen. Ich verkenne die Konstruktionsschwierigkeiten nicht, da sich in der Vormerkung mit dem obligatorischen Schuldverhältnisse ein sachenrechtliches Element verbindet. Aber ich hoffe, bei näherer kritischer Beleuchtung der verschiedenen Theorien der Schwierigkeiten Herr zu werden. Dreierlei kann in Frage kommen, wenn ich Neben- sächliches beiseite lasse: Ist der vorgemerkte Anspruch ein dingliches Recht?, wandelt er sich in ein iu8 ad rem?, bewahrt er seinen rein obligatorischen Charakter? 1. In scharfsinniger Weise führt Othmer''') aus: „Die Vor- merkung habe, abgesehen von den Vermutungen aus §SU1, dieselben Wirkungen, wie die definitive Eintragung." Die Vormerkung selbst sei überhaupt kein Recht, auch kein begrenztes Riecht an fremder Sache, sondern nur ein formeller Vermerk im Grund buche wie auch die definitive Eintragung. Aber durch ihre Eintragung würden, so drückt er sich aus, die den im § 888 Abs. 1 bezeichneten Ansprüchen entsprechenden Änderungen der materiellen 'Rechtslage in unbedingter Weise herbeigeführt. Auch Fuchs 62) nimmt an, daß die Vormerkung eine dingliche Belastung schaffe, aber seiner Auffassung nach wird durch ihren Ein- trag die dingliche Rechtsänderung nicht in unbedingter, sondern nur in bedingter Weise bewirkt. Er gibt der Vormerkung den Charakter des bedingten iu8 in re, der bedingten Belastung, er behauptet ihre Wesensgleichheil mit den begrenzten Rechten an der Sache. Die Auflassungsvormerkung gewährt deshalb dem Vorgemerkten nach Othmer die Stellung des Grundstückseigentümers, während sie nach der Theorie von Fuchs eine bedingte Belastung des Grund- stücks begründet, ein bedingtes, auf Eigentumsübertragung gerichtetes dingliches Recht analog dem Vorkaufsrecht ist. Othmer lehrt, daß die Hypothekenvormerkung das Hypothekenrecht schlechthin erzeuge, nach Fuchs schafft sie die Hypothek nur als bedingte. 63) 61) S. 67, 80, 81. fl2) Zu § 883, 113 ff. und GruchotsBeitr. 1902, 561 ff. 63j Den Unterschied der Hypothek (auch der bedingten) und der Hypotheken- vormerkung charakterisieren treffend die Vorschriften der §§ 1169 und 886. Steht dem Eigentümer gegen die actio hypothecaria ein peremtorischer Einwand, z. B. auch auf Grund des § 1137, zu, dann kann er verlangen, daß der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet. Mit dem Verzichte des Gläubigers erwirbt der Eigentümer die Hypothek (§ 1168). Eine geremtorische Einrede gegen den

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Ich kann mich weder dem einen, noch dem anderen von beiden anschließen. Biermann und Reichel haben viele treffende Argumente gegen sie beigebracht. Sollte in der Tat in Ansehung des vorgemerkten Rechtes der § 889 Platz greifen und sein Erlöschen trotz Vereinigung mit dem Grundstückseigentume nicht eintreten? Sollte gemäß § 902 Abs. 1 der vorgemerkte Anspruch der Verjährung nicht unterliegen, während nach Abs. 2 doch nur die durch Widerspruch geschützten Rechte den eingetragenen gleichstehen? Von größerer Bedeutung noch erscheint mir die Terminologie des Gesetzes, das die durch Vor- merkung gesicherten Ansprüche von den dinglichen Rechten selbst dort absondert, wo es ihnen den gleichen Schutz angedeihen läßt. Othmer übersieht auch, daß nicht diese Ansprüche selbst zur Eintragung ge- langen, daß vielmehr nur ihretwegen zum Zwecke ihrer Verlaut- barung und Sicherung die Buchung der Vormerkung stattfindet, die Ansprüche selbst mithin keine Verwandlung erfahren. Ganz be- sonderes Gewicht aber lege ich auf die oben besprochene Vorschrift des § 24 KO., die im Falle der Dinglichkeit der Ansprüche nicht bloß überflüssig, sondern widersinnig wäre; verpflichtet sie doch den Konkursverwalter, den Zustand erst herzustellen, das Recht erst zu schaffen, dessen Existenz bereits mit dem Eintrag der Vormerkung vorhanden gewesen sein soll. Mit Unrecht behauptet Fuchs, daß zwischen ihm und Biermann, der ihn bekämpft, im wesentlichen kaum ein Streit bestehe. Biermann erkennt die Vormerkung nicht als ein dingliches Recht an"), er lehnt diese Auffaffung vielmehr schlechthin ab, er bezeichnet sie als einen bloßen Grundbuchvermerk, der die Verwirklichung der Ansprüche in dinglicher Weise sichere, behandelt sie aber als etwas durchaus Positives und dabei etwas durchaus Eigenartiges, das weder unter einen höheren Begriff zu stellen, noch durch Analogien zu erklären fei65). Das Unzulängliche dieser Definition wird wohl ihren; um die Förderung der Lehre von der Vormerkung hochver- dienten Urheber selbst nicht entgangen sein. Sie übersieht die kon- stitutive Natur des Eintrags und gibt statt des Wesens den Zweck.

durch die Hypothekenvormerkung gesicherten Anspruch gibt dem Grundstücks- eigentümer nur die Befugnis, die Beseitigung der Vormerkung von dem Gläubiger zu verlangen. •») S. 179. °») S. 184.

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2. Mit Entschiedenheit lehnte die zweite Kommission, obwohl sie die Lösung der Konstruktionsfrage der Wissenschaft überließ, die Annahme ab, die Vormerkung sei als ins ad rem anzusehen. Gleichwohl haben namhafte Theoretiker wie Gierke und Lehmann für diese Auffassung eine Lanze gebrochen. 6«) Danach soll durch die Eintragung einer Vormerkung dem persönlichen Anspruch auf Herstellung eines sachenrechtlichen Verhältnisses Wirksamkeit gegen Dritte verliehen werden/") Die Praxis wird, gestützt auf Art. 179 EG., den erneuten Versuch einer Grenzverwirrung zwischen Obli- gationen- und Sachenrecht zurückweisen und den iura ad rem die Anerkennung um so mehr versagen, als ihre Zwitternatur die Zweifel vermehrt, anstatt sie zu mindern. Aber auch die Obernecksche^) obligatio in rem scripta ist zu verwerfen, weil die Verpflichtung aus dem persönlichen Schuldverhältnisse nur gegen den ursprünglichen Schuldner besteht, die Vorschrift des § 888 nur den Realisations- konsens, mithin ein aliud zum Gegenstände hat. 3. Das persönliche Schuldverhältnis erfährt durch den Vor- merkungseintrag keinerlei Umgestaltung; es bleibt in seiner Reinheit erhalten, es wird nicht verdinglicht und nicht mit dinglicher Wirkung bekleidet. Die Vormerkung tritt der obligatorischen Forderung, sie ver- lautbarend und schirmend, zur Seite. Dieses Akzessorium wird von Enneceerus6!’) als eine sogenannte Erwerbsberechtigung, welche die Anwartschaft auf Rechtserwerb gewährtZO) vvn Jaeger^) und von Sekler^) als ein neues dingliches Sicherungsrecht eigener Art ähnlich der Arresthypothek, welches die Befriedigung des gesicherten Anspruchs aus dem belasteten Gegenstände gewährleistet, bezeichnet. Wenn ich auch Enneceerus gern zugebe, daß sich der Vormerkungs- gläubiger in einer ähnlichen Rechtsposition befindet wie der bedingt 66) Auch Reichel in seiner oft erwähnten glänzenden Abhandlung (147- gibt die Ähnlichkeit zu. 67) Trotz der Vormerkung kann aber der Anspruch nicht gegen den dritten Erwerber geltend gemacht werden; diese Besonderheit des ins ad rem liegt also gar nicht vor. **) Grundbuchrecht § 48, 254. 60) Bürgerl. Recht § 147. 70) Ebenso Reichel 150 ff 71) KO. Anm. 3 zu § 24; Joh. Reumann, ZW. 02, 455 erkennt diese An- sicht ohne weitere Begründung als richtig an. 7Y S. 124 ff.

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Berechtigte während der Pendenz der Bedingung und wie der Nach- erbe bis zum Eintritte der Nacherbfolge, so rechtfertigt die Analogie wohl die Art der durch die Vormerkung eintretenden Verfügungs- beschrünkung, ihre sonstigen Wirkungen bei Vermögensinsuffizienz des Schuldners im Konkurs- und Todesfälle bleiben unaufgeklärt. Ganz und gar aber versagt der Hinweis auf die Erwerbsberechtigung in Ansehung der Löschungsvormerkung, er zerstört mithin nur den einheitlichen Charakter des Rechtsgebildes. Das eigentümliche dingliche Vormerkungsrecht, das Jaeger und Sekler lehren, widerspricht nicht bloß der Systematik des BGB. und dem Inhalte wie der Fassung des § 48 RZVG. Es bringt über- haupt keine Lösung; duldet es doch kraft seiner Selbständigkeit nicht die Übertragung der für die dinglichen Rechte des BGB. geltenden Vorschriften. Der Gläubiger kann sich auf die Vermutung aus § 891 nicht berufen, den öffentlichen Glauben des Grundbuchs zu seinen Gunsten nicht vorschützen (KGJ. 21, 286), ihm kommt der das Erlöschen des Rechtes trotz Konsolidation ausschließende § 889 im Falle der Vereinigung von Anspruch und Verbindlichkeit nicht zustatten. Entstehung und Untergang sind anders geregelt als bei den dinglichen Rechten. Der Vormerkungsgläubiger verlangt nicht die Befriedigung aus dem belasteten Gegenstände von deffen Erwerber, dieser hat nur den Realisationskonsens zu erteilen; die Leistung selbst wird nur auf Grund des persönlichen Anspruchs gegen den persön- lichen Schuldner in den Grenzen der Vormerkung gefordert. 4. Die Vormerkung ist hiernach kein selbständiges dingliches Recht, aber sie ist eine dingliche, den obligatorischen Anspruch verlautbarende und sichernde, den Definitiveintrag vorbereitende, also eine qualifizierte Verfügungsbeschränkung, die, dem Veräußerungsverbote der §§ 135 ff. verwandt, ihm gegenüber eine Reihe von Besonderheiten aufweist. a. Die Vormerkung steht und fällt mit der Eintragung, die Verfügungsbeschränkung bedarf der Eintragung nur zum Schutze gegen die Gefahren aus dem öffentlichen Glauben des Grund- buchs. ß. Die Vormerkung bereitet eine Definitiveintragung an ihrer Stelle vor. Die Umschreibung einer Verfügungsbeschränkung in ein dingliches Recht ist ausgeschlossen. 7. Eine Verfügungsbeschränkung des Rechtsurhebers z. B. in- folge Konkurseröffnung hindert trotz ihres Eintrags unter den Vor- aussetzungen des § 878 den Rechtserwerb nicht, die Vormerkung

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geht der Rechtsänderung in solchem Falle schlechthin vor, wenn sie vorher, ist ihr gegenüber belanglos, wenn sie nachher zur Eintragung gelangt.^) Hat also A. die Eintragung einer Hypothek für B. be- willigt und beantragt, vor der Buchung aber die Eintragung einer Hypothekenvormerkung für ($. im Wege einstweiliger Verfügung statt- gefunden, so geht die Hypothek des C. der des V. vor. 5. Die pur oonäieio eroäitoruni wird durch eine gegen den Gemeinschuldner bestehende Verfügungsbeschränkung nicht aufgehoben (§ 13 KO.); die Interessenten, deren Schutz sie bezweckt, können sich den Konkursgläubigern gegenüber nicht darauf berufen; nur eine bei der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen erfolgte Beschlagnahme bleibt wirksam. Dagegen kann der durch Vormer- kung gesicherte Gläubiger die Befriedigung seines Anspruchs von denr Konkursverwalter verlangen, der Anspruch behält mithin der Kon- kursmasse gegenüber Wirksamkeit.") s. Die Verfügungsbeschrünkung kann auch ein dingliches Recht zum Gegenstände haben, während die Vormerkung nur wegen obli- gatorischer, auf eine eintragungsfähige Rechtsänderung abzielender Ansprüche statthaft ist. c. Solange ein Veräußerungsverbot der in den 135, 136 bezeichnten Art besteht, soll der Gegenstand, auf welchen es sich be- zieht, wegen eines persönlichen Anspruchs oder auf Grund eines infolge des Verbots unwirksamen Rechtes75) nicht im Wege der Zwangsvollstreckung veräußert oder überwiesen werden; den ge- schützten Interessenten ist die Jnterventionsklage gewährt (§ 772 ZPO.); dazu §§ 28, 37 Nr. 5 RZVG. Die Auflassungsvormerkung dagegegen hindert die Zwangsversteigerung nicht, auch wenn sie dem Rechte des betreibenden Gläubigers vorgeht.7ü) Sie hat auch gegen-

73) Ebenso Biermann 183, dagegen Reichel 154. 74) Daß hierdurch der obligatorische Charakter des Anspruchs nicht berührt wird, beweist auch § 21 Abs. 1 KO., wonach ein Miet- oder Pachtvertrag der Konkursmasse gegenüber wirksam ist, sofern ver Gemeinschuldner den vermieteten oder verpachteten Gegenstand dem Mieter oder Pächter vor Konkurseröffnung überlassen hatte. Ebensowenig wie hier die Überlassung, ändert dort die Vor- merkung den obligatorischen Charakter des Anspruchs, die Buchung wie die Über- lassung schaffen nur die Erkennbarkeit. 7") Die Vorschrift greift mithin nicht Platz, wenn dds Recht schon vor dem Veräußerungsverbot entstanden oder trotz desselben infolge des guten Glaubens des Erwerbers wirksam ist. 73) Bendix, Bürgerl. Recht 121 Anm. 1.

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über den Verfügungen im Zwangsversteigerungsverfahren, insbe- sondere gegenüber dem Zuschläge nur resolvierende Kraft, keinen Suspensiveffekt. Dies erhellt gerade aus dem § 48 RZVG., der sich nicht bloß, wie Reichel 127 irrtümlich annimmt, auf. die durch Vormerkung gesicherten begrenzten Grundstücksrechte bezieht. o) Ist die Vormerkung kein dingliches Recht, schafft sie auch ein solches weder in unbedingter noch bedingter Weise (RG. 52, 43), so enthält sie keine Belastung des Grundstücks oder Rechtes, sie be- reitet aber eine solche, soweit sie auf Bestellung eines 1u8 in re ge- richtet ist, mit gleichem Range vor. Die Rechtsvermutungen aus tz 891 bleiben hier ebenso außer Betracht, wie die Vorschriften des § 892 über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs.77) Der Gläu- biger hat mithin trotz Buchung der Vormerkung ihre Rechtsbeständig- keit durch den Nachweis des obligatorischen Schuldverhältniffes dar- zutun. Die Vormerkung entbehrt der Wirksamkeit, wenn dem ein- getragenen Besteller in Wahrheit das Verfügungsrecht nicht gebührt, sein Eintrag mit der materiellen Rechtslage zur Zeit der Bestellung in Widerspruch steht. Deshalb muß der Gläubiger, für den der Bucheigentümer eine Hypothekenvormerkung eintragen ließ, trotz der pubi, tides des Grundbuchs dem wahren Eigentümer weichen; Kon- valeszenz ist auch hier nicht ausgeschlossen (§ 185). Aber auch der Zessionär des durch Vormerkung geschützten Anspruchs kann beim Mangel ihrer Rechtsbeständigkeit auf die pubi. fides des Grund- buchs sich nicht berufen; er muß die gegen den Anspruch begründeten Einwendungen gemäß §§ 399 ff. gegen sich gelten lassen. Trotz § 889 bewirkt ein Zusammentreffen von Forderung und Verpflichtung in einer Person das Erlöschen der Vormerkung. Ist sie zur Sicherung des Anspruchs auf eine Hypothek bestellt, so entsteht eine Eigen- tümerhypothek nicht,78) mag die Forderung nicht zur Entstehung gelangen oder wieder erlöschen (KGJ. 25, 173). Deshalb bedarf die Löschung der Hypothekenvormerkung nicht der Zustimmung des Grundstückseigentümers. Die bloß vorgemerkten Ansprüche sind nicht wie Ansprüche aus eingetragenen Rechten durch § 902 der Verjährung entzogen.78) Die Bewilligung des Vormerkungseintrags

77) Wegen Unanwendbarkeit des tz 893 vgl. Bendix, IW. 1904,601 Anm. 6. 78) Ebenso Oberneck, GruchotsBeitr. 1903, 323 ff.; dagegen Othmer, Arch. BürgR. 1903, 169 ff. Nach früherem preuß. Rechte (Obertr. 13, 257; 14, 274; 76, 103) konnte eine vorgemerkte Forderung Eigentümerhypothek werden. 79) Ebenso Kretzschmar, SächsArch. 11,197. Dagegen wurde Unterbrechung Beitrüge, 4L. Jahrg. 4. u. 5. Heft. 34

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bewirkt infolge ihres streng einseitigen Charakters nicht einmal die Unterbrechung der Verjährung; nur wenn sie dem Gläubiger gegen- über abgegeben wird, kann darin unter Umständen ein Anerkenntnis (§ 208) liegen. Erweist sich die Vormerkung nur als eine dinglich wirksame Verfügungsbeschränkung, so kann sie, wenn sie sich auf Auflassung eines Grundstücksteils richtet, ungeachtet des § 6 GBD. auch ohne Abschreibung dieses Teiles eingetragen werden; sie muß, wenn sie der Sicherung der Löschung der künftigen Eigentümer- hypothek gemäß tz 1179 dient, auch auf dem Hypothekenbriefe ver- merkt werden (KGJ. 21, 176). Die Vormerkungsbewilligung schließt deshalb auch die Bewilligung der definitiven Eintragung nicht ein. Dieser aber bedarf es, wenn der Vorgemerkte nach endgültiger Fest- stellung seines obligatorischen Anspruchs das daraus hergeleitete dingliche Recht geltend machen, bei der Auflassungsvormerkung z. B. die Rechte des Grundstückseigentümers, bei der Hypothekenvormerkung die des Hypothengläubigersbv) verfolgen will. Gleichwohl stellt sich schon die Bewilligung der Vormerkung als eine rechtsgeschäftliche Verfügung^) dar. Durch den Eintrag der Vormerkung wird das Eigentum (Grundstück) oder sonstige Recht, gegen das sie sich richtet, unmittelbar betroffen, der jedesmalige Träger dieses Rechtes ohne Rücksicht auf seinen Willen in der Verfügungsbefugnis rechtlich ge- bunden, mithin eine Änderung seiner dinglichen Rechtslage herhei- geführt. Deshalb setzt die zur Verwirklichung des gesicherten obli- gatorischen Anspruchs erforderliche Definitiveintragung (Löschung) neben der Bewilligung^) des ursprünglichen Schuldners auch die Zustimmung des dritten Erwerbers notwendig voraus; hierauf be- ruht seine Verpflichtung zum Realisationskonsens. Richtet sich die Vormerkung gegen eingebrachtes Gut, so bedarf die Ehefrau zu ihrer Bewilligung der Zustimmung des Mannes (§ 1398), in An- sehung des Mündelvermögens greift § 1821 Platz. und Ausschluß der Verjährung durch Eintragung der Vormerkung in Strieth. Arch. 27, 174 und Obertr. 37, 39 nach altem Rechte angenommen. 8°) Zn StriethArch. 16,69; Obertr. 14, 274 ist entschieden, daß die Vor- merkung ohne Umschreibung den Gläubiger zur hypothekarischen Klage er- mächtigt. ^9 Ebenso Reichel 154 und Strohal, Dekanatsprogramm, Leipzig 1904, 24 ff.; dagegen Stintzing, „Recht" 1904, 321 ff. Die allgemeinen Vorschriften über Geschäfts- und Verfügungsfähigkeit sind deshalb anwendbar. 82) Die Bezugnahme auf die Vormerkung wird schon zum Zwecke der Rangwahrung erforderlich sein.

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Nach alledem ist die Vormerkung ein konstitutiver, durch eine dinglich wirksame Verfügungsbeschränkung eine Definitiveintragung sichernder, vorläufiger Grundbuch- eintrag. 6. Wegfall der Vormerkung.^) Die Vormerkung ist ein bloß provisorischer Eintrag; sie kommt deshalb mit dem Definitiveintrag von selbst in Wegfall. Sie wird aber auch gelöscht^) auf die Löschungsbewilligung^5) des Vorge- merkten (§ 19 GBO.); die Bewilligungserklärung kann auch hier durch ein rechtskräftiges Urteil (§ 894 ZPO.) ersetzt werden. Der Bewilligung des Berechtigten bedarf es nicht, wenn die Vormerkung auf Grund einstweiliger Verfügung oder vorläufig vollstreckbaren Urteils eingetragen und die Verfügung durch eine vollstreckbare Ent- scheidung, das Urteil aber durch ein rechtskräftiges Urteil aufgehoben ist (§ 25 GBO., § 103 RFGG.). Schon des öfteren habe ich be- tont, daß die Vormerkung nicht bloß bei ihrer Begründung, sondern auch in ihrem Fortbestände von der Existenz des durch sie gesicherten obligatorischen Anspruchs abhängt. Gelangt dieser Anspruch nicht zur Entstehung oder findet er seine Tilung, dann ist auch die Vor- merkung gegenstandslos und löschungsreif. Der durch diese Ver- fügungsbeschränkung beeinträchtigte Grundstückseigentümer oder Be- rechtigte kann deshalb von dem Vorgemerkten die Zustimmung zur Grundbuchberichtigung durch Löschung verlangen; § 894 wird hier zur entsprechenden Anwendung kommen.86) Steht dem Ansprüche nur eine peremtorische Einrede entgegen, so kann von einer Berichti- gung des Grundbuchs nicht die Rede sein; der Beseitigungsanspruch aus § 886 fällt also keineswegs unter den § 894. Die Wirkung der Vormerkung erlischt endlich auch mit der Erlasiung des Aus- schlußurteils. Ist der durch die Vormerkung geschützte Anspruchs- Die Beseitigung der Vormerkung hat die des gesicherten Anspruchs nicht zur Folge. Vgl. noch §§ 18 Abs. 2, 76 Abs. 2; GBO. §§ 100 und 123 RFGG. 88) Auch diese ist eine dingliche Verfügung. Reichel 154. 86) Die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Vormerkung ist aber in jedem Falle unstatthaft (§ 899), da der Widerspruch nur dem Zwecke dient, die mit dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs verknüpften Gefahren zu be- seitigen, die publ. üäss des Grundbuchs aber sich nicht auf die Vormerkung er- streckt und irgendwelche Gefährdung des materiellen Rechtes durch ihren Eintrag nicht begründet ist (KGJ. 21, 289). Deshalb ist auch die Eintragung des Widerspruchs gegen den Zwangsversteigerungsvermerk abgelehnt (KGJ. 26, 77). 34*

Das Erbbaurecht als moderne Form der Erbleihe Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Wilutzky in Breslau

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gläubiger seiner Person, nicht bloß seinem Ausenthalte nach unbe- kannt, so kann er im Wege des Aufgebotsverfahrens mit feinem Rechte^) ausgeschlossen werden, wenn die im § 1170 für die Aus- schließung eines Hypothekengläubigers bestimmten Voraussetzungen vorliegen. Ist die Wirkung der Vormerkung beseitigt, dann besteht sie, auch wenn ihre Löschung nicht stattgefunden hat, nicht mehr zu Recht. Nachträgliche, dem vordem geschützten Ansprüche nachteilige Verfügungen sind rechtsbeständig, der Rang der Vormerkung kann für den Rang des später inskribierten Rechtes nicht mehr maß- gebend sein.

20. Das Erbbaurecht als moderne Form der Erbleihe. Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Wilutzky in Breslau. Es ist eine eigentümliche Erscheinung unserer Zeit, daß Rechts- einrichtungen, die man Jahrzehnte hindurch für völlig unpraktisch und abgestorben erachtete, plötzlich wieder aufleben und frische Schöß- linge treiben. So ist es mit der Antichrese und mit der fiducia zu allgemeinem Erstaunen ergangen, und Gleiches ist uns neuer- dings mit der Superfizies und mit Instituten beschieden, die eine auffallende Ähnlichkeit mit Erbpacht und freier Zinsleihe längst ver- gangener Zeiten haben. Sollte dies darauf hindeuten, daß sich große Umgestaltungen der Rechtsgedanken vorbereiten, oder ist es nur eine Zweckmäßigkeitsauslese, die zu gegenwärtigen Zwecken auf Formen älterer Rechtsftufen zurückgreift? Aber auch gelegentliche Bildungen sind nur die Oberfläche tieferer Bestrebungen, und nichts kehrt lediglich als Spiegelbild der Vergangenheit zurück, sondern wird aus den Bedürfnissen der Zeit wiedergeboren. Wir haben so oft gehört, daß das in unserem BGB. §§ 1012 bis 1017 behandelte „Erbbaurecht" ein unpraktisches und nicht lebensfähiges Überbleibsel vergangener Institutionen sei, daß wir es schließlich geglaubt haben. Denn auch die angesehensten Rechts- lehrer wußten es nicht anders. Und wieder, wie in unserer Zeit so manches Mal, werden wir eines anderen belehrt. Wir erfahren 87) Hieraus folgt nicht, daß die Vormerkung ein dingliches Recht geschaffen hat. Der Ausdruck „Recht" bedeutet offenbar nur im Gegensätze zu dem persönlichen Ansprüche die mit der Vormerkung verknüpfte Rechtsstellung.

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aus den Zeitungen, daß in diesem Jahre — als bemerkenswerte Etappe auf dem Wege der Wohnungsfürsorge für die unbemittelten Klassen der Großstädte — von einem Bauverein in Dresden-Löbtau ein Komplex von 20 Häusern mit 298 Kleinwohnungen zum Preise von je 150 bis höchstens 360 M. fertig zum Einzuge hergerichtet ist; und zwar auf einem dem Vereine vom Reiche durch Erbbauver- trag überlassenen Grundstücke. Man kann wohl ohne weiteres davon ausgehen, daß dieser Vorgang, falls der Versuch sich praktisch be- währen sollte, bald Nachfolge finden wird.i) Denn es handelt sich hier um ein Unternehmen, das leicht einen größeren Maßstab an- nehmen kann und jedenfalls geeignet erscheint, der immer drückender empfundenen Bodenspekulation zu wehren, die rings um unsere auf- blühenden Städte den Grund und Boden aufgekauft hat und als Kartoffelland brach liegen läßt, um ihn im gegebenen Augenblicke mit hohem Gewinne zu verkaufen — just wie der Kornwucherer von ehedem auf seinen Speichern das Korn liegen ließ, um es in Zeiten der Getreidenot für den teuersten Preis loszuschlagen. Die prak- tische Bedeutung der Sache — auch für die Arbeiterkolonien der Jndustriewerke liegt die Nutzanwendung nicht fern — läßt es wohl gerechtfertigt erscheinen, einige Betrachtungen über das Rechtsver- hältnis selbst und die Art, in welcher es sich nach den gesetzlichen Vorschriften ausgestalten kann, anzuknüpfen. Zunächst mag darauf hingewiesen werden, daß das Auskunfts- mittel nicht neu ist. So hat man den Ursprung auch der römi- schen 8up6rüel63 darin finden wollen, daß auf Staats- und Ge- meindeland, das als solches unveräußerlich war und daher dem Baulustigen nicht verkauft werden konnte, Gebäude errichtet wurden (Degenkolb, Platzrecht und Miete 106 ff.), und es ist sicher, daß dies einem wirtschaftlichen Bedürfnisse, wegen dessen man allerdings auf Vermutungen angewiesen ist, entgegenkam. Während man es aber hier mehr oder weniger mit Hypothesen unserer Wissenschaft zu tun hat, steht man mit dem ähnlichen Ursprünge der „freien y Aus einer mir vorliegenden Flugschrift des Deutschen Mieterverbandes entnehme ich, daß Erbbauverträge schon abgeschlossen sind: 1900 in Frankfurt a. M. vom St. Katharinen- und Weißfrauenstift mit einer Aktienbaugesellschaft für kleine Wohnungen, 1901 bis 1904 daselbst vom Magistrat mit 35 Privaten und 5 Bauvereinen (zusammen etwa 1000 Wohnungen), in Leipzig 1902 vom Magistrat mit einer gemeinnützigen Baugesellschaft, sowie vom Reichsfiskus mit einem Bauverein, 1903 in Berlin (Domäne Dahlem) von dem preußischen Fiskus mit dem Beamtenwohnungsverein. Der Typus scheint also eine Zukunft zu haben.

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Erbleihe" auf festem geschichtlichen Boden. Zu beachten ist, daß der Rechtstitel des Zinsmanns hier und bei der Erbpacht, als völlig verwandten Instituten, der älteste aller Titel, die Arbeit am Grund und Boden, hier die Schaffung des Hauses, dort die Urbar- machung des Ackers, in beiden Fällen die „Besserung" des Grund- stücks war. Es ist bekannt, daß sich in diesen Formen vorwiegend die Kolonisation unseres Nordostens vollzogen hat, und die Glosse zum Sachsenspiegel (III, 79) besagt: „Nu merk hie auch, das Zins- gut ist zweierlei. Das ein ist, das man nicht verkeusfen mag: das haben die lassen, die sind darzu geboren ... die anderen, die Zins- gut haben, das sind alle gebawer: die erben das gut, das über ihren zins ist, auf ihren nechsten und verkeuffen es, wenn sie wöllen, also daß sie es iren Herren von erste zu kauffe anbieten. Das si an dem gut haben, das heisst Besserung, davon sich das gut von ihrer Arbeit gebessert hat." Diese Parallele ist doppelt interessant: einmal zeigt sie in der alten Erbleihe und namentlich in ihrem begrifflichen Merkmal der freien Vererblichkeit und Veräußerlichkeit ein Urbild des Erbbaurechts, und 2. zeigt sie ein praktisches Mittel, um die hieraus möglicherweise dem Institut entstehenden Gefahren zu beseitigen, durch Konstituierung eines Vorkaufsrechts oder obli- gatorische Festsetzung der Bedingungen der Weiterveräußerung. Endlich 3. aber trug die alte Rechtseinrichtung mit Recht den Namen der „Besserung"; sie hat nicht nur ein einzelnes Grundstück, sondern auch einen guten Teil unseres ganzen Ostens „gebessert". Möge auch das Erbbaurecht auf dem Wege sein, eine „Besserung" der bösen Wohnungsverhältnisse unserer Großstädte zu werden! Auch darauf ist hinzuweisen, daß die „freie Erbleihe", wie uns vielfach bezeugt ist, in dem deutsch-slavischen Kolonisationsgebiet aus genossenschaftlicher Grundlage beruhte — also auch hier hat eine ferne Vergangenheit schon den Weg gewiesen, den unsere modernen Baugenossenschaften, hoffentlich mit erfreulichem Erfolge, beschreiten wollen. Unser Erbbaurecht ist eine Erbleihe mit durchaus städtischem Charakter. Auf die Landwirtschaft ist seine Anwendung ausge- schlossen, da es auf anderes als Bauterrain nur in Verbindung mit den Erfordernissen des Gebäudes selbst (Hof, Hausgarten usw.) er- streckt werden kann (§ 1013 BGB.). Aber es sei daran erinnert, daß auch in dieser Richtung unser neuestes Recht alte Wege wandelt, da — abgesehen von Art. 63 EG., deffen Anwendungsgebiet nicht

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beträchtlich ist — die alte ländliche Erbpacht wieder aufgelebt ist in den neueren Rentengutsbildungen desselben ostdeutsch-slavischen Be- reichs (PrRentengutsG. v. 27. Juni 90, EGBGB. Art. 62), wo sie in alter Zeit eine wesentliche Rechtsgrundlage der Kolonisations- tätigkeit war. Auch diese Rechtseinrichtung verrichtet also alte Arbeit, da sie, ganz wie ehedem, der deutschen Ansiedelung die Wege bahnen soll. Auch darauf sei aufmerksam gemacht, daß die praktische Aus- gestaltung des Erbbaurechts zur Steuerung der Wohnungsnot manche Winke aus dem sog. building lease des englischen Rechtes entnehmen kann. Hier vermietet der Eigentümer eines städtischen Bauterrains dieses an einen Bauunternehmer auf eine lange Frist — gewöhnlich 80 bis 99 Jahre — und der Unternehmer verpflichtet sich, nach Maßgabe der oft ins einzelne gehenden Vertragsbestimmungen Ge- bäude zu errichten, die nach Ablauf der Frist an den Vermieter des Bodens zu Eigentum heimfallen. Wichtig als Warnung ist, daß dies Heimfallrecht in England als großer Übelstand betrachtet wird, da der Bauunternehmer, der das Haus nicht endgültig zu eigen be- hält, den Bau vielfach nicht sorgfältig aufführt, sondern es von vornherein auf eine Art von Raubbau während der ihm vertrags- mäßig eingeräumten Periode absieht (Pollock, Recht des Grund- besitzes in England, übersetzt von Schuster, 207). Wenn dies auch bei unseren Bauvereinen schwerlich zu befürchten ist, wird ihnen doch auch die pekuniäre Gefahr und Versuchung wesentlich erhöht, wenn das Eigentum der Häuser ihnen nicht auf die Dauer verbleibt. Zweckmäßig wird es von diesem Gesichtspunkt aus jedenfalls sein, den Heimfall der Gebäude an den Fiskus von Erstattung ihres dann sich ergebenden Schätzungswerts abhängig zu machen; aus § 997 Abs. 2 ist ein solches Recht nicht herzuleiten, da hier nur von wesentlichen Bestandteilen des Grundstücks die Rede ist. Die römische superficies, die gemeiniglich als das Vorbild unseres Erbbaurechts aufgeführt wird, hat in Wahrheit einen ganz anderen Ausgangspunkt, nämlich den Grundsatz der notwendigen Rechtseinheit zwischen Boden und Gebäude. Der Wille des Super- siziars, ein ihm selbst gehöriges Gebäude auf fremdem Boden zu errichten, war daher, wie Wächter (Superfiziar- oder Platzrecht 1, 5) richtig bemerkt, auf eine juristische Unmöglichkeit gerichtet, und die Erteilung eines dinglichen Schutzes durch den Prätor (1.1 pr. v. 43,18) war lediglich ein Behelf gegenüber der strengen Rechtskon-

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sequenz. Dieser Ausgangspunkt ist beim Erbbaurechte völlig ver- kästen. Denn die Möglichkeit eines verschiedenen Eigentums an Boden und Gebäude ist bekanntlich im § 95 BGB. mit ausdrück- lichen Worten zugelasien, und das Erbbaurecht ist hiernach ein Be- nutzungsrecht an der einem anderen gehörigen Oberfläche, braucht aber nicht ein fremdes Gebäude zum Gegenstände zu haben (§ 1012). Man hat hieraus auch bereits die für die Bauvereine nicht un- wichtige Folge gezogen, daß, da es sich nicht um Eigentumsüber- tragung, sondern lediglich um Grundstücksbelastung handle, in dev östlichen Provinzen Preußens die Städte hierzu nicht der Geneh- migung der Regierung bedürfen (KGJ. 21, A 127 und OLG. 4, 66). Die Ähnlichkeit mit der Miete und Pacht liegt auf der Hand — nur daß, ähnlich wie bei der Erbpacht, durch das Erfordernis der freien Veräußerlichkeit und Vererblichkeit (§ 1012) das Recbt des Erbbauberechtigten wesentlich darüber hinaus gesteigert ist. Hier wie dort ist es vor allem die eigentümliche Durchdringung obliga- torischer und dinglicher Rechtsvorschriften, die beiden Instituten gemeinsam ist, wenn sie auch bei beiden eine verschiedene Ausge- staltung findet. Ihr Hauptunterschied liegt darin, daß das Erb- baurecht dinglich unkündbar und regelmäßig mit dem Eigentum an: Gebäude verknüpft ist. Durch diese Grundständigkeit ist das Erb- baurecht dicht an das Eigentum herangerückt, wenn auch von ihm in der Wesenheit verschieden. Daher finden auch die für den Er- werb des Eigentums und die Ansprüche aus dem Eigentume gel- tenden Vorschriften auf das Erbbaurecht entsprechende Anwendung (§ 1017 Abs. 2). Danach besteht ein doppelter Eigentumsschutz an dem überbauten Grund und Boden, zugunsten des Grundeigen- tümers wie des Erbbauberechtigten, aber für den letzteren nur „ent- sprechend", als eine Art aetio utilis gedacht. Auch die Bestellung des Erbbaurechts ist in einer der Auf- lassung des Eigentums durchaus ähnlichen Weise durch § 1015 ge- ordnet. Wenn wir der Kürze wegen den Ausdruck „Auflassung" wählen, so muß also in unserm Falle der Fiskus oder die Komnmne dem Bauverein auflassen und muß das Recht im Grundbuch ein- getragen werden (§ 873). Eine obligatorische Verpflichtung zur Be- stellung kann, wie aus § 1017 Abs. 2 zu folgern ist, nur durch einen gerichtlich oder notariell beurkundeten Vertrag nach § 313 er- reicht werden (a. M.: Kretzschmar, ZBlFG. 3, 440). Also zur Entstehung des Erbbaurechts ist erforderlich die Ein-

Das Erbbaurecht als moderne Form der Erbleihe. 537 tragung auf dem Grundbuchblatte des belasteten Grundstücks. Nun haben aber die Grundstücke des Fiskus in der Regel kein Grund- buchblatt. Die Vorschrift des § 90 GBO. in Verbindung mit den hierzu erlassenen landesherrlichen Verordnungen regelt indessen nur eine grundbuchtechnische Frage und enthält keinen Eingriff in das materielle Recht. Es bleibt daher nichts übrig, als zur Begrün- dung des dinglichen Rechtes zunächst für den mit dem Erbbaurechte zu belastenden realen Teil des fiskalischen Grundstücks ein beson- deres Grundbuchblatt anzulegen, was nach der PrVO. v. 13. No- vember 99 Art. 1 auch auf Antrag des Berechtigten geschehen muß. Zu beachten ist, daß das Erbbaurecht bei seiner Bestellung näher bestimmt werden kann, so daß der Fiskus in der Lage ist, durch Eintragung, auch Dritten gegenüber, die Herstellung und Er- haltung der Gebäude in ganz bestimmter Beschaffenheit, z. B. für kleine Wohnungen von gewisser Größe, dinglich zu sichern, damit nicht etwaige Rechtsnachfolger des Vereins Villen oder hochherr- schaftliche Häuser Herstellen oder an die Stelle setzen können. Noch wichtiger würde dies in dem Falle sein, wenn ein Jndustriewerk seinen Arbeitern Erbbaurechte zur Aufführung von Arbeiterhäusern bestellen wollte. Auch hier ist der Industrielle in der Lage, sich gegen einen Mißbrauch des Rechtes dinglich zu schützen. Überhaupt ist von besonderer Bedeutung die Frage, wie der Staat oder die Kommune die Gefahr, die in der freien Veräußer- lichkeil des Erbbaurechts (§ 1012) liegt, abzuwehren vermag. Wenn auch ein Bauverein nach dem gewöhnlichen Gange der Dinge schwer- lich an eine Veräußerung des ihm verliehenen Erbbaurechts denken wird, so ist ein solcher Gedanke doch auch nicht völlig ausgeschloffen und kann z. B. im Konkurse des Vereins sehr wohl zur Verwirk- lichung führen. Daß aber der Fiskus das Erbbaurecht lieber in der Verfügung einer von sozialen Motiven geleiteten Vereinigung, als eines eigensüchtigen Privatspekulanten wissen mag, ist selbstver- ständlich. Dinglich kann hier nicht unmittelbar geholfen werden; denn die freie Veräußerlichkeit ist ein gesetzliches Effentiale des dinglichen Erbbaurechts und kann daher insoweit nicht durch ent- gegenstehende Eintragung beseitigt werden (§ 137 Satz 1). Auf einen Ausweg ist vorhin schon in der Geschichte der „freien Erb- leihe" hingewiesen, daß nämlich ein Vorkaufsrecht für den Fiskus bestimmt und eingetragen werden kann (§§ 1094, 1098 Abs. 1 Satz 2), ebenso aber auch ein bei Eigentumswechsel zu erlegendes

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laudemium (Reallast nach § 1105), welches in derartiger Höhe vor- gesehen werden könnte, daß es einen wirksamen Riegel für dem Fiskus ungenehme Weiterveräußerungen zu bilden vermag. Auch kann es nicht unzulässig erscheinen, wenn in dem der Be- stellung zugrunde liegenden obligatorischen Vertrage die Vernußer- lichkeit ausgeschlossen wird. Denn es ist davon auszugehen, daß die §§ 1012 ff., wie ihre Stellung im dritten Buche des BGB. deutlich zeigt, das Erbbaurecht lediglich nach seiner dinglichen Seite hin ordnen und es daher keineswegs gesetzlich vermehrt ist, das; dem Bauverein obligatorisch die Verpflichtung auferlegt wird, Ver- äußerungen nur mit Zustimmung des bestellenden Fiskus vorzu- nehmen (§ 137 Satz 2). Freilich Dritten gegenüber wäre dies wirkungslos. Nicht dem dinglichen Erbbaurechte wesentlich ist ein zeitlich un- begrenzter oder auch nur ein langandauernder Bestand. Denn die für die Eigentumsübertragung gegebene Bestimmung, daß die Aus- lassung nicht befristet erfolgen kann (§ 025 Abs. 2), ist für die Be- stellung des Erbbaurechts nicht wiederholt. Doch wird in dem uns hier beschäftigenden Falle eine solche zeitliche Beschränkung schwerlich praktisch sein, da der bestellende Fiskus durchweg mit der Befriedi- gung eines dauernden Bedürfnisses durch Schaffung von Straßen oder Stadtteilen rechnen wird. Eine Wortklauberei aber in es, wenn manche eine auslösende Bedingung dahin, daß bei Veräuße- rungen das Erbbaurecht erlöschen solle, für dinglich zulässig halten; denn eine solche dingliche Abrede wäre in lrauäem legis (§ 1012) und daher nichtig (vgl. z. B. die Ausführungen in RG. 51, 150). Dagegen erscheint es unbedenklich, als solche Bedingung die Er- richtung der Gebäude in bestimmter Zeitfrist aufzustellen, so daß, wenn der Vauverein den von ihm übernommenen Zwecken aus irgendwelchen Gründen nicht nachkommt, das Erbbaurecht hinfällig wird. Ebenso wird es möglich sein, sich auf gleiche Weise zu schützen, daß der Verein die Gebäude nicht wieder verfallen läßt. Zum Begriffe des Erbbaurechts gehört nicht die Auflegung eines Erbzinses, -) wenn sie auch gewöhnlich sein mag. Wird er aufge- legt, so muß er, um dinglich zu wirken, als Reallast eingetragen werden; auch ist Bestellung unter der auflösenden Bedingung, daß ') A. M. die Glosse zum Sachsenspiegel (III, 79): Zinsgut ist aber da- rumb kein Eigen, das der Herr darauf einen zins hat . . . denn eigen hat man on allen zins.

Das Erbbaurecht als moderne Form der Erbleihe. 53£> der Zins nicht pünklich entrichtet wird, denkbar. Die unentgeltliche Bestellung eines Erbbaurechts ist gerade in unserem Falle, wo es sich um Unterstützung sozialer und altruistischer Zwecke handelt, keines- wegs ausgeschlossen. Die Frage, ob das Erbbaurecht für die Belastungen des Grundes und Bodens haftet, ist zu verneinen, da die errichteten Gebäude nach $ 95 nicht wesentliche Bestandteile der Oberfläche sind — interessiert aber vorliegend nicht, als bei fiskalischen Grundstücken schwerlich praktisch. Umgekehrt gehen die Belastungen des Erbbaurechts den Eigentümer des Oberflächengrundstücks nichts an. Die dingliche Belastung erfolgt in gleicher Weise wie beim Grundstückseigentum, also innerhalb des im numerus clausus des BGB. vorgesehenen Rahmens der dinglichen Rechte. Daß auf diese Weise der Fiskus seine Ansprüche gegen den Bauverein sichern kann, ist bereits vorhin berührt. Diese Belastungen des Erbbaurechts ergreifen auch bte von dem Bauverein errichteten Gebäude als wesentliche Bestandteile des Rechtes (tz 1017 Abs. 1, § 94; Örtmann im ArchBürgR- 20, 190), wenn auch die Fassung des Gesetzes gerade hier sehr wenig glücklich ist und erheblichen Zweifeln Raum läßt.3) Die Beschaffung der Geldmittel zur Aufführung der Gebäude wird in der Regel durch hpyothekarische Beleihung geschehen. Hier ist nun vor allem für die Bauvereine von Vorteil, daß das Gesetz ausdrücklich die Beleihung durch die Hypothekenbanken zuläßt (HypBankG. — RGBl. 375 — § 12 Abs. 3 in den Worten: „Hypotheken ... an Berechtigungen, für welche die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften An- wendung finden.. ., sind ausgeschlossen, sofern die Berechtigungen einen dauernden Ertrag nicht gewähren", welche letztere Vorschrift in der Positive zutrifft). Viel zweifelhafter ist die Frage, ob eine Beleihung des Erbbaurechts mit Mündelgeldern und aus den Mitteln solcher Verwaltungen, die ihre Gelder nach den Bestim- mungen über Mündelvermögen anzulegen haben, vorschriftsmäßig ist. Die lebhaften Angriffe, welche Wittmaack (ArchZivPrax 93, 323 ff.) gegen die diese Frage bejahenden Ausführungen im Pr. JMBl. 02, 6 ff. richtet, erscheinen mir zum Teil als zu weitgehend. Weshalb soll nicht § 1807 Ziff. 1 in Verbindung mit § 1017 Abs. 1 dahin ausgelegt werden, daß auch sichere Hypotheken an inländischen Erbbaurechten gemeint sind? Aber es bleibt die große Schwierig- 'Y Vgl. die Kritik des großen österreichischen Juristen Klein in seinen „Rechtsformen der Gebrauchsleihe im BGB." S. 33.

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keil, die auch der Verfasser jener Ausführungen nicht verkennt, daß der Vormund — da die Tarvorschriften der AGerO. (II. 6 § 17) schwerlich auf das Erbbaurecht zur Anwendung gebracht werden können — durch keine gesetzliche Vorschrift über die Bemessung der Sicherheit gedeckt ist. Und darin ist Wittmaack unzweifelhaft Recht zu geben, daß auch die Verwalter von Geldern öffentlicher An- stalten in keiner sichereren Lage als der Vormund sind. Es wird daher, falls die Bestellung von Erbbaurechten in größerem Umfange zur Behebung der Wohnungsnot betätigt wird, zunächst des Er- lasses landesgesetzlicher Vorschriften bedürfen, damit die Bauvereine auch mit der Heranziehung derartiger Kapitalien rechnen können. Die hypothekarische Belastung des Erbbaurechts hat aber die Anlegung eines besonderen Grundbuchblatts für das Recht zur notwendigen Voraussetzung; sie muß daher in diesem Falle von Amts wegen erfolgen (GBO. § 7). Und dies hat, wie ich schon vorhin erwähnte, weiter die Folge, daß, wenn das fiskalische Grund- stück noch kein Grundbuchblatt hat, zunächst wenigstens für den mit dem Erbbaurechte belasteten realen Teil desselben die Anlegung erfolgt und das Erbbaurecht darauf vermerkt wird (ebenda in den Worten: „ist auf dem Blatte eines Grundstücks ein Erbbaurecht eingetragen"). Die Eintragung der Hypothek hat aber, da sie die Oberfläche gar nicht betrifft, nur auf dem Grundbuchblatte des Erbbaurechts zu geschehen. Ob dies Blatt bei Aufhebung des Erbbaurechts von Amts wegen zu schließen ist, erscheint zweifelhaft; jedenfalls aber wird der Fiskus als Eigentümer der Oberfläche wohl tun, die Schließung zu betreiben, damit Täuschungen Dritter vermieden werden. Schließlich sei noch erwähnt, daß, falls der Bauverein seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, die Zwangsvollstreckung und die Vollziehung des Arrestes in das Erbbaurecht nach den für Grund- stücke gegebenen Vorschriften stattfindet (ZPO. §§ 864, 870 Abs. 1, 932). Hiernach erfolgt die Zwangsvollstreckung durch Eintragung einer Sicherungshypothek für die Forderung, durch Zwangsverstei- gerung und durch Zwangsverwaltung (ebenda § 866). Verhaftet ist auch hier mit dem Rechte das vom Berechtigten errichtete Ge- bäude als wesentlicher Bestandteil des Rechtes. Dies ist wohl die größte Gefahr für den das Recht bestellenden Fiskus, daß auf diese Weise die Bauwerke im Wege des Zwangsverkaufs aus dem Ver- mögen des Vereins heraus geraten und seinen Zwecken entzogen

Die Hypothekenhaftung der Grundstückserzeugnisse, welche mit der Trennung einem Nutzungsberechtigten zufallen : (Ein Beitrag zur Auslegung des § 1120 BGB.) Von Herrn Rechtsanwalt Roeder in Frankfurt a. O.

Die Hypothekenhaftung der Grundstückserzeugnisse.

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werden. Hiergegen gibt es, da auch das Vorkaufsrecht versagt <§ 512), nur das eine Hilfsmittel, daß diese Zwecke selbst bei Be- stellung des Erbbaurechts als Bedingung desselben ausgenommen und durch Eintragung dinglich gemacht werden, was nach dem oben Gesagten unbedenklich zulässig ist. Nimmt man dies alles zusammen, so ergibt sich daraus, daß die Ziele, welche bei der neuen Bewegung, die in die Bauvereine gekommen ist, ihnen vorschweben, durch Bestellung von Erbbaurechten sehr wohl zweckentsprechend erreicht werden können. Diese Zeilen haben ihre Aufgabe erfüllt, wenn sie die Möglichkeit der praktischen Ausgestaltung gezeigt haben.

21. Oie Hypotheken Haftung -er Grnndstückserzengnihe. welche mit der Trennung einem Nutzungsberechtigten Zufällen. (Ein Beitrag zur Auslegung des § 1120 BGB.) Von Herrn Rechtsanwalt Roeder in Frankfurt <x. O. Grundsätzlich haften die Erzeugnisse eines Grundstücks auch nach ihrer Trennung vom Boden der Hypothek, welche bereits vor der Trennung auf dem Grundstücke lastete; hierüber herrscht kein Zweifel. Nun bestimmt § 1120 BGB.: „Die Hypothek erstreckt sich auf die vom Grundstücke getrennten Erzeugnisse . . ., soweit sie nicht mit der Trennung nach den §§ 954 bis 957 in das Eigen- tum eines anderen als des Grundstückseigentümers oder des Eigenbesitzers des Grundstücks gelangt sind." Letzteres ist — gemäß § 954 — insbesondere der Fall, wenn ein dingliches Fruchtnutzungsrecht auf dem Grundstücke ruht, also ein Nießbrauch, ein Erbbaurecht (unter den im § 1013 aufgestellten Voraussetzungen), eine Grunddienstbarkeit oder eine beschränkte persönliche Dienstbar- keit, soweit deren Inhalt auf Aneignung von Erzeugnissen geht (§§ 1018, 1090). Es ist ferner der Fall, wenn der Eigentümer (bei gutem Glauben des Dritten auch ein anderer hierzu nicht Be- rechtigter, § 957) einem Dritten gestattet, sich Erzeugnisse der Sache anzueignen, sofern dem Dritten der Besitz der Sache überlassen ist (§ 956). Hier kommt in erster Linie in Frage die Pacht, dann aber auch ein auf bloßer Gestattung des Eigentümers beruhendes Fruchtbezugsrecht, — auch z. B. wenn die Gestattung unentgeltlich erfolgt.

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Irgendwelcher Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Fruchtbezugsrechten ist im § 1120 nicht gemacht; es scheint nach seinem Wortlaut, als wolle der Paragraph bestimmen: Soweit Er- zeugnisse auf Grund eines Rechtes der gedachten Art mit der Tren- nung in das Eigentum eines Dritten übergegangen sind, unterliegen sie einer Hypothekenhaftung überhaupt nicht mehr. Die herrschende, fast allgemeine Ansicht legt jedoch dem § 1120 keine so weitgehende Bedeutung bei. Schon die Denkschrift^) zum zweiten Entwurf eines Gesetzes über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, verfaßt im Jahre 1896, erklärt: „Für dasjenige Recht an einem Grundstücke, vermöge dessen die Erzeugnisse und sonstigen Bestandteile mit der Trennung in das Eigentum eines anderen als des Eigentümers oder des Eigenbesitzers des Grundstücks gelangen, versteht es sich schon gegenüber dem tz 1120 von selbst, daß eine Hypothek, die dem Rechte im Range vorgeht (§ 879 BGB.), sich auf die be- treffenden Erzeugnisse und sonstigen Bestandteile ungeachtet der er- folgten Trennung erstreckt." — Die Denkschrift spricht hier nur von dem Verhältnisse zwischen dinglichen Fruchtnutzungsrechten (Rechten an einem Grundstück) und Hypothek. — Ebenfalls nur hinsichtlich dinglicher Nutzungsrechte äußern sich im Sinne der Denk- schrift Köhler, Fischer-Schaefer, Turnau-Förster, Neumann;'-) andere Schriftsteller dagegen sprechen es ausdrücklich aus: „das Verhält- nis, auf Grund dessen der Eigentumserwerb für den Dritten vor sich geht, muß der Hypothek im Range vorgehen, oder (bei persönlichen Rechten) vor der Hypothek begründet sein," so Maenner, Biermann und, nicht ohne Bedenken Fuchs. :f) — Auf dem entgegengesetzten Standpunkte steht nur Planck,* 2 3 4) ohne jedoch seiner Ansicht eine überzeugende Begründung beizufügen. Läßt nun der § 1120 eine so verschiedenartige Behandlung der einem Nutzungsrecht unterliegenden Erzeugnisse zu, oder stellt er ganz allgemein den Grundsatz auf, daß solche Erzeugnisse einer y D. bei Hahn, Materialien 5, 40. 2) Kohler-Staudinger, Sachenrecht 379; Fischer-Schaefer, Zwangsvoll- streckung 02, 123; Turnau-Förster, Liegenschaftsrecht, 1902, 1, 23; Neumann, BGB. 1, 724—725. 3) Maenner, Recht der Grundstücke 99, 285; Biermann, Sachenrecht 03, 315; Fuchs, Grundbuchrecht 1902, 1, 412. Vgl. auch Endemann, Sachenrecht 482; Hachenburg, GruchotsBeitr. 95, 70—71. y Planck, BGB. 3 zu 8 1120.

Die Hypothekenhaftung der Grundstückserzeugnisse.

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Hypothekenhaftung überhaupt niemals unterliegen können, ohne Rücksicht auf Rang oder Alter des Nutzungsrechts? Die Frage ist von erheblicher praktischer Bedeutung, — bietet doch, zumal bei landwirtschaftlichen Grundstücken, gerade die ge- wonnene Ernte den Hypothekengläubigern oft besondere Sicherheit. Die Frage hat auch theoretisches Interesse, da der § 1120, wenn man sich nicht der herrschenden Meinung anschließt, eine wichtige Durchbrechung des das ganze Liegenschaftsrecht beherrschenden Prioritätsprinzips enthalten würde, — da ferner auch schon vor Inkrafttreten des neuen Rechtes gerade über diesen Punkt sich mancherlei Streitfragen ergeben haben. ') I. Was zunächst die persönlichen Fruchtnutzungsrechte anlangt, so läßt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 1120 BGB. die Unrichtigkeit der herrschenden Meinung Nachweisen. § 1120 ist hervorgegangen aus § 1067 des Entw. I; § 1067 bestimmte hinsichtlich des wichtigsten persönlichen Fruchtnutzungs- rechts, der Pacht, folgendes: „Kraft der Hypothek hasten dem Gläubiger (Nr. 1 interessiert hier nicht, weil es sich dort nur um die dem Pächter gebührenden stehenden Erzeugnisse handelt, vgl. Mot. 653d). 2 Die von dem Grundstücke . . . getrennten Erzeugnisse, soweit nicht diese Gegenstände in Gemäßheit der §§ 899—902 mit der Trennung in das Eigentum eines Dritten übergegangen sind. H 4. Die Forderungen wegen Pachtzinsen aus der Verpachtung des Grundstücks. Nach Nr. 4 haftet die Pachtzinsforderung immer, wenn das Grundstück überhaupt verpachtet ist, — es ist in Nr. 4 keinerlei Einschränkung gemacht; hinsichtlich dieser Haftung also kann schon jetzt festgestellt werden, daß es völlig unerheblich ist, ob die Pacht vor oder nach Bestellung der Hypothek begründet worden ist. — Nun bemerken die Motive zu § 1067 Nr. 4: „In dieser Hinsicht schließt sich der Entwurf dem Preußischen Gesetz an, indem er davon ausgeht, daß die unter Ziff. 1 und 2 8) Vgl. die Literatur bei Turnau, GBO. 726, insbesondere Oppenheim, GruchotsBeitr. 26, 770ff.; Koblitz ebenda 35, 553ff. 6) Dazu gehören auch die einem Pächter zugefallenen Erzeugnisse, vgl. § 901 Abs. 1 u. 2 d. Entw.

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Die Hypothekenhaftung der Grundstückserzeugniffe.

zugunsten des Pächters getroffene Entscheidung dazu nötigt. Wenn die dem Pächter zufallenden Früchte von der Hypothek nicht ergriffen werden, so muß die Pachtzinsforderung an die Stelle der Früchte treten, da sonst die Sicherheit, welche die Hypothek den Gläubigern gewähren soll, erheblich ge- fährdet werden, hierunter aber der Realkredit des Eigentümers leiden würde. Von diesem Standpunkte haftet die Pachtzinsforde- rung geradeso, wie die Früchte haften, wenn das Grundstück nicht verpachtet ist." Die Worte „wenn die dem Pächter zufallenden Früchte von der Hypothek nicht ergriffen werden" bedeuten, wie der Zusammen- hang klar ergibt, „da sie nicht ergriffen werden;" die Haftung der Pachtzinsforderung sollte also, wie hiernach nicht zweifelhaft sein kann, ein Ersatz dafür sein, oaß die dem Pächter zufallenden Früchte gemäß § 1067 Nr. 2 nicht haften. Hätte nun der Gesetzgeber, wie an sich ja möglich gewesen wäre, im § 1067 Nr. 2 beabsichtigt, nur die Erzeugnisse von der Haftung auszunehmen, welche einem im Rechte älteren Pächter zugefallen sind, so hätte er auch in Nr. 4 eine Einschränkung dahin machen müssen, daß die Pachtzinsforderung nur hafte, wenn die Pacht älter, nicht aber, wenn sie jünger ist als die Hypothek. Denn sonst hätte im letzteren Falle der Hypothekengläubiger eine doppelte Sicherheit gehabt, die dem Pächter zugefallenen Früchte und die Pachtzinsforderung. Das aber war, da nach dem oben Gesagten die Haftung der Pachtzinsforderung ein Ersatz für die Nichthastung der Früchte sein sollte, eben gerade nicht die Absicht des Gesetzgebers. Deshalb beweist das Fehlen jeder Einschränkung im § 1067 Nr. 4, daß auch § 1067 Nr. 2 uneingeschränkt gelten sollte, daß also die einem Pächter zugefallenen Früchte niemals einer Hypothekenhaftung unterliegen können, mag nun die Pacht älter oder jünger als die Hypothek sein. Das gleiche gilt auch von allen anderen persönlichen Frucht- bezugsrechten, auch den unentgeltlichen — § 1067 Nr. 2 nimmt ganz allgemein den § 901 d. Entw. in Bezug, und dieser umfaßt auch unentgeltliche Fruchtbezugsrechte. Zwar stellen einige7) das Verhältnis so dar, als seien die dem Pächter zugefallenen Er- zeugnisse deshalb nicht für haftbar erklärt, weil der Hypotheken-

Vgl. Biermann 315.

Die Hypothekenhaftung der Grundstückserzeugnisse.

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gläubiger ja ein Äquivalent in der Haftung der Pachtzinsforderung habe. Wäre diese Darstellung zutreffend, so müßten allerdings die einem unentgeltlich Berechtigten zugefallenen Erzeugnisse der älteren Hypothek haften, — da ja in solchem Falle der Hypothekengläubiger kein Äquivalent für die Nichthaftung der Erzeugnisse haben würde. — Die Darstellung ist aber unzutreffend. Nicht die Haftbarkeit der Pachtzinsforderung, sondern die Nichthaftbarkeit der getrennten Erzeugniffe ist das Primäre, wie die oben zitierten Worte der Mo- tive klar ergeben; deshalb kann auch bei unentgeltlichen persönlichen Fruchtbezugsrechten aus der Nichthaftbarkeit eines Äquivalents nicht rückwärts auf die Haftbarkeit der getrennten Erzeugnisse geschlossen werden. Der Umstand andererseits, daß im § 1067 Nr. 2 keinerlei Unterschied zwischen Pacht und sonstigen persönlichen Nutzungsrechten gemacht ist, beweist, daß alle solchen Rechten unterliegenden Erzeug- nisse gleich bedandelt werden sollten, das heißt nach dem oben Ge- sagten, daß sie einer Hypothekenhaftung niemals unterliegen sollten, auch dann nicht, wenn die Hypothek älter als das Be- zugsrecht ist. § 1123 BGB. wiederholt nun wörtlich die Vorschrift des § 1067 Nr. 4 d. Entw., § 1120 BGB. — soweit er hier in Be- tracht kommt, — wörtlich die des § 1067 Nr. 2 d. Entw. Was daher im vorstehenden für § 1067 Nr. 2 d. Entw. als Absicht des Gesetzgebers festgestellt ist, muß auch für § 1120 BGB. gelten. Ein Einwand könnte noch erhoben werden: Das RZVG. be- stimmt im § 21 Abs. 3: „Das Recht eines Pächters auf den Frucht- genuß wird von der Beschlagnahme nicht berührt." — Aus diesem Paragraphen folgt also für die Pacht ebenfalls die Nichthaftbarkeit aller ihr unterliegenden Erzeugnisse; und man könnte nun sagen: da diese Folge sich aus dem RZVG. ergibt, bezieht sich § 1120 BGB. überhaupt nicht auf die Pacht. Damit würde die oben ge- zogene Schlußfolgerung, — die ja gerade darauf beruht, daß § 1067 Nr. 2 d. Entw. bzw. § 1120 BGB. das Pachtverhältnis treffen wollten, — natürlich hinfällig werden. Der Einwand ist aber nicht stichhaltig. Denn erstens bezieht sich diese Bestimmung überhaupt nur auf ungetrennte Erzeugnisse, wie die Denkschrift 8) ergibt. Zweitens 8) Bei Hahn, Mat. 5, 40. Beiträge, 49. Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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aber, selbst wenn man § 21 Abs. 3 RZVG. auch auf getrennte Er- zeugnisse bezieht, — dem Wortlaute nach erscheint dies wohl zu- lässig —, so würde zwar für die heutige Rechtslage die Nichthaft- barkeit der dem Pächter zugefallenen Erzeugnisse aus dem Zwangs- versteigerungsgesetze folgen. Dies Gesetz ist aber erst nach Ver- abschiedung des Bürgerlichen Gesetzbuchs entstanden; deshalb mußte der Gesetzgeber des letzteren selber eine Bestimmung über diesen Punkt treffen. Wenn sie durch ein späteres Gesetz ihre praktische Bedeutung verloren hat, so ändert das selbstverständlich nichts an ihrer ursprünglichen Bedeutung. Das Gesamtergebnis des bisher Gesagten ist: Die Hypothek erstreckt sich niemals auf getrennte Erzeugniffe, welche einem Dritten auf Grund eines persönlichen Nutzungsrechts zugefallen sind. II. Das gleiche gilt von dinglichen Nutzungsrechten. Den Grund, weshalb die einem dinglichen Nutzungsrecht unter- liegenden Erzeugnisse der älteren Hypothek trotz der Vorschrift des § 1120 haften sollen, sieht die herrschende Meinung ausschließlich im Prioritätsprinzipe, nach welchem die Sicherheit eines dinglichen Rechtes durch ein im Range nachstehendes Recht niemals beeinträchtigt werden darf. Angenommen, diese Ansicht wäre zutreffend, z. B. die einem Nießbraucher zugefallenen Erzeugnisse unterlägen wirklich der Haf- tung für eine Hypothek, welche dem Nießbrauch im Range vorgeht: werden sie nun durch den Nießbraucher veräußert und vom Grund- stück entfernt, so werden sie — darüber besteht kein Zweifel — auf Grund des § 1121 von der Haftung für die Hypothek frei. Liegt denn nicht auch hierin eine gewisse Durchbrechung des Prioritäts- prinzips? Eine solche — und hierin würde die ratio des § 1120 zu suchen sein — war eben erforderlich, um einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen des Grundstückseigentümers einer- seits und denen der Hypothekengläubiger andererseits zu treffen. Um eine ordentliche Wirtschaftsführung zu ermöglichen und „um mit den Bedürfniffen des Lebens nicht in Widerspruch zu treten," traf das Gesetz „Bestimmungen, welche darauf abzielen, das Jnter- effe des Eigentümers an der pfandfreien Verfügung der mit dem Grundstücke hastenden Gegenstände zu wahren." 2) Diese Bestim- mungen sind enthalten in den §§ 1121 und 1122. Genau ebenso

9) Mot. 661.

Die Hypothekenhaftung der Grundstückserzeugnisse.

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-groß nun als sein Interesse, über solche bereits getrennten Er- zeugnisse ohne Zustimmung der Hypothekengläubiger pfandfrei zu verfügen, ist das Interesse des Eigentümers, auch schon vor der Trennung Verfügungen mit der Wirkung treffen zu dürfen, daß die Erzeugnisse im Augenblicke der Trennung pfandfrei in das Eigentum des Bezugsberechtigten übergehen; w) diese seine Befugnis widerstreitet dem Interesse der Hypothekengläubiger nicht in höherem Maße als sein Recht zur Verfügung über bereits getrennte Er- zeugnisse. Steht also die ratio des § 1120 mit der hier vertretenen An- sicht im Einklänge, so lassen sich ferner auch direkte Gründe dafür beibringen, daß diese Ansicht mit dem Willen des Gesetzgebers im Einklänge steht. Oben ist nachgewiesen, daß die einem persönlichen Nutzungs- recht unterliegenden Erzeugnisse auch einer älteren Hypothek nicht haften; das jüngere persönliche Recht überwindet also die Hypothek. Das jüngere dingliche Recht sollte diese Kraft nicht haben, ob- gleich ein dingliches Recht doch stets eine viel größere Wirkung aus- übt, als jedes persönliche? — Das kann das Gesetz nicht gewollt haben. Jedenfalls aber hätte es im Gesetz unzweideutig hervor- gehoben werden müssen. Daß dies nicht geschehen, beweist, daß dingliche und persönliche Rechte in dieser Hinsicht völlig gleich be- handelt werden sollten. Schließlich sei noch auf einen Punkt hingewiesen, auf welchen schon Fuchs aufmerksam macht: Ist das dingliche Nutzungsrecht älter als die Hypothek, so folgt die Nichthaftung der dem Nieß- braucher zugefallenen getrennten Erzeugnisse bereits aus dem Prioritätsprinzip und bedurfte keiner besonderen Hervorhebung im Gesetze. Wenn § 1120 trotzdem den § 954 in Bezug nimmt, so kann dies, da § 954 ausschließlich von dinglichen Rechten handelt, nur so verstanden werden, daß der Gesetzgeber eben gerade die einem jüngeren dinglich Berechtigten nach § 954 zugefallenen Erzeugnisse von der Hypothekenhaftung ausnehmen wollte, — daß also § 1120 eine bewußte und gewollte Ausnahme vom Prioritätsprinzipe bilden 'sollte. 10) Vgl. hier Planck Anm. 2 b Abf. 2.

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Kann der Eigentümer auf das Recht, der Geltendmachung der Hypothek zu widersprechen, wenn der Gläubiger den Hypothekenbrief und die sein Gläubigerrecht nachweisenden Übertragungsurkunden nicht vorlegt, wirksam verzichten? Von dem Reichsgerichtsrat Dr. Jaeckel in Leipzig

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Hypothekenbrief bei Geltendmachung des Anspruchs.

22. Kann -er Eigentümer auf das Recht, -er Gelten-machung -er Hypothek zu nü-erfprechen, wenn -er Gländiger -en Hypothekenbrief und die fein Gläubigerrrcht nachweisenden Hbrrtragungpurkunden nicht vorlegt, wirksam verzichten? Von dem Reichsgerichtsrat I)r. Jaeckel in Leipzig.

Für die Briefhypothek schreibt §1160 BGB. vor: in Abs. 1, daß ihrer Geltendmachung widersprochen werden kann, wenn der Gläubiger den Brief und, wofern der Gläubiger im Grundbuche nicht eingetragen ist, auch die im § 1155 bezeichnten Urkunden nicht vorlegt, und in Abs. 2, daß eine dem Eigentümer gegenüber erfolgte Kündigung oder Mahnung unwirksam ist, wenn der Gläubiger die nach Abs. 1 erforderlichen Urkunden nicht vorlegt und der Eigentümer die Kündigung oder Mahnung aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Beiden Absätzen ist gemeinsam, daß der Gläubiger die Urkunden nur vorzulegen braucht, wenn es der Eigentümer verlangt; es ist aber streitig, ob der Eigentümer auf diese Befugnis wirksam ver- zichten kann. Das Reichsgericht (V. Zivilsenat, Beschluß vom 27. April 1904, Entsch. 57, 342) hat die Frage für den Abs. 2 (Kündigung und Mahnung) bejaht, und zwar mit der Maßgabe, daß ein solcher Verzicht auch mit Wirksamkeit für die Rechtsnach- folger erklärt und in das Grundbuch eingetragen werden darf; die dem Beschlüsse gegebene Begründung ist aber so verstanden worden (Kretzschmar in Lobes ZBl. 5, 12), daß das Reichsgericht die Frage auch für den Abs. 1, also namentlich für den Fall der Geltend- machung der Hypothek durch Klage, in bejahendem Sinne entschieden habe. Auch in der Literatur (sie ist in dem angezogenen Beschlüsse S. 346 zusammengestellt) wird von der Mehrzahl der Bearbeiter des Sachenrechts hinsichtlich der Zulässigkeit des Verzichts und seiner Eintragungsfähigkeit zwischen den beiden Absätzen des § 1 l 60 nicht unterschieden. So scheint sich als herrschende Meinung herauszubilden, daß in der gedachten Beziehung beide Absätze des §1160 gleich zu be- handeln seien. Ich halte dies nicht für richtig und kann auch nicht zugeben, daß aus der Begründung des reichsgerichtlichen Beschlusses eine solche Gleichstellung mit Notwendigkeit zu folgern sei. Dev

Hypothekenbrief bei Geltendmachung des Anspruchs.

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Kürze halber soll im nachstehenden nur vom Hypothekenbriefe ge- sprochen werden; was von ihm gilt, gilt auch von den übrigen zum Nachweise des Gläubigerrechts erforderlichen Urkunden. Zunächst ist für die behauptete Gleichstellung darauf kein Ge- wicht zu legen, daß das Gesetz die beiden Fälle in demselben Para- graphen abhandelt. Dies ergibt die Entstehungsgeschichte des Ge- setzes, auf die zur Klarstellung zurückgegangen werden muß. Der erste Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs hielt beide Vorschriften auseinander und hatte sie auch inhaltlich zueinander in Gegensatz gestellt. Die erste (§ 1117) lautete: „Zur Geltendmachung des Rechtes aus der Briefhypothek ist nur derjenige berechtigt, welcher den Hypothekenbrief vorlegt und, wenn er nicht in das Grundbuch als Gläubiger eingetragen ist, als solcher sich nach Maßgabe der §§1112 bis 1114 ausweist." Zu ihr bemerken die Motive (3, 757), es handle sich darum, wie der Gläubiger, der sein dingliches Recht verfolgt, sich zu legitimieren habe. Dazu genüge es nicht, die Vorlegung der Urkunden als Voraussetzung des gerichtlichen Urteils vorzuschreiben, vielmehr müsse das Prinzip, daß die Geltendmachung der Hypothek nur unter Vorlegung des Hypothekenbriefs erfolgen dürfe, zur Klar- stellung der rechtlichen Natur des Hypothekenbriefs mit voller Deut- lichkeit ausgesprochen werden. — Die zweite Vorschrift (§ 1118) lautete dahin: „Eine von dem Gläubiger gegenüber dem Eigentümer des be- lasteten Grundstücks ohne Vorlegung der im Falle des § 1117 vorzulegenden Urkunden vorgenommene Mahnung oder Kündigung ist unwirksam, wenn der Eigentümer die Mahnung oder Kündi- gung bei oder unverzüglich nach der Vornahme wegen Mangels der Vorlegung jener Urkunden zurückweist." Sie wurde in den Motiven (a. a. O. 758) damit gerechtfertigt, daß, wenn man die Mahnung und Kündigung des Gläubigers ohne Einschränkung unter das Prinzip des § 1117 stellen wolle, dem Eigentümer eine Handhabe geboten würde, die Erklärung des Gläubigers, an deren Rechtsgültigkeit zu zweifeln er keine Ver- anlassung hatte, hinterher als unwirksam zu rügen und hierdurch die Rechtsverfolgung des Gläubigers zu erschweren. Das berechtigte Jnteresie des Eigentümers erheische nur, daß er die ohne Urkunde erklärte Kündigung oder Mahnung bei oder unverzüglich nach der Vornahme des Geschäfts zurückweisen könne.

550 Hypothekenbrief bei Geltendmachung des Anspruchs. In der zweiten Kommission war man mif dieser zweiten Bestim- mung einverstanden. Die erste wurde bei der zweiten Lesung beanstandet (Prot. 664). Sie enthalte, weil nach ihr die Vorlegung des Hypo- thekenbriefs zur Begründung des Klaganspruchs erforderlich sein solle, eine große Gefahr und Belästigung fänden Gläubiger. Er würde jedenfalls im Urkundenprozesse mit seiner Klage abgewiesen werden, wenn er die Vorlegung des Hppothekenbriefs nicht nach- zuweisen vermöge, und es sei selbst zweifelhaft, ob er nach Umleitung des Urkundenprozesses in das ordentliche Verfahren die Vorlegung nachholen könne. Zum Schutze des Schuldners sei nur erforderliche die Leistungspflicht desselben von der Vorlegung des Hypotheken- briefs abhängig zu machen und dementsprechend den Urteils- tenor zu fassen. Aus diesen Gründen rechtfertige es sich, die Vorschrift abzuschwächen und ihr folgende Fassung zu geben: „Derjenige, gegen welchen der Gläubigers sein Recht gellend macht, kann der Geltendmachung widersprechen, bis der Gläubiger den Hypothekenbrief vorlegt und, wenn er nicht im Grundbuch als Gläubiger eingetragen ist, sich nach den §§ 111*2, 1114 als Gläubiger ausweist." Später sind dann beide Bestimmungen, ohne daß an ihnen materiell noch etwas geändert werden sollte, in demselben Paragraphen als Abs. 1 und 2 untergebracht. So ist § 1160 BGB. entstanden. Man sieht, daß es sich um zwei verschiedene Dinge handelt: einmal um die Frage, wie sich der Gläubiger im Prozesse behufs Geltendmachung der Hypothek zu legitimieren habe oder — genauer gesagt — ob es Amtspflicht des Richters sei, die Vorlegung des Hypothekenbriefs zu verlangen; und zweitens um dn Frage, ob bei der Kündigung und Mahnung, also bei rechtsgeschäftlichen Akten, der Hypothekenbrief vorzulegen ist. Ist ein wirksamer Verzicht im zweiten Falle zulässig, so folgt daraus noch nicht, daß er auch im ersten Falle zulässig sein müffe. Dazu sind auch die Folgen, die sich in beiden Fällen an den Verzicht knüpfen, zu verschieden. Verzichtet der Eigentümer für Kündigung und Mahnung auf die Vorlegung des Hypothekenbriefs, so kann es freilich kommen, daß er sich unnötig und vielleicht mit erheblichen Opfern das Kapital beschafft; denn der wirkliche Gläu- biger braucht selbstverständlich die von einem Richtberechtigten aus- gegangene Kündigung nicht gelten zu laffen und kann die Annahme der Zahlung ablehnen. Aber wenn sich der Schuldner diesem

Hypothekenbrief bei Geltendmachung des Anspruchs. 551 Risiko aussetzen will, so ist kein rechter Grund zu sehen, weshalb das Gesetz dies nicht zulaffen sollte. Die Gegner meinen freilich (und Kretzschmar hebt dies a. a. O. als ausschlaggebend hervor), daß mit Übernahme eines solchen Risikos der Inhalt des Hypotheken- rechts ein anderer werde und daß, weil Vertragsfreiheit auf dem Gebiete des Sachenrechts nicht herrsche, es hierzu einer ausdrück- lichen Bestimmung im Gesetze bedurft hätte. Aber damit werden wohl Akte, die die Geltendmachung der Hypothek nur vorbereiten, schon zu ihrem Inhalte gerechnet. Das dingliche Recht und sein Inhalt bleibt unverändert, mag es einer Kündigung bedürfen oder nicht. Deshalb hat auch das Gesetz im § 1160 die Geltendmachung der Hypothek von der Kündigung und Mahnung unterschieden und im § 1141 BGB. den Grundsatz, daß zugunsten des Gläubigers derjenige, welcher im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist, als Eigentümer gilt, für die Kündigung besonders wiederholt. Das Reichsgericht hat daher in dem eingangs erwähnten Beschluffe wohl mit Recht angenommen, daß die Kündigung nicht zu dem vom Gesetze festgelegten Inhalte des dinglichen Rechtes gehört, der einer Abänderung durch die Beteiligten unzugänglich ist. Dasselbe gilt von der Mahnung. Anders steht dies, wenn die Hypothek gerichtlich durch Klage geltend gemacht wird. Hier mag es angängig sein, dem beklagten Eigentümer zu überlassen, ob er die Vorlegung des Hypotheken- briefs verlangen will. Verlangt er sie nicht, so darf angenommen werden, daß er keinen Grund hat, daran zu zweifeln, daß der Kläger den Hypothekenbrief besitzt. Aber daraus folgt nicht, daß er auf die Befugnis, die Vorlegung zu verlangen, auch wirksam verzichten kann. Die Tatsache, daß Kläger im Besitze des Hypothekenbriefs sei, gehört zur Begründung der Klage, und der Grundsatz, daß Kläger die zur Begründung der Klage erforderlichen Tatsachen beweisen muß, wenn sie vom Beklagten bestritten werden, ist so fundamental, daß er durch keinen Verzicht aus der Welt ge- schafft werden kann. Ausdrücklich vorgeschrieben ist dies freilich nicht; aber es folgt daraus, daß ein solcher Verzicht sich nicht auf die rechtsgeschäftlichen Beziehungen der Parteien zueinander beschränkt, sondern in den Prozeß eingreift und Prozeßgrundsätze, also öffent- liches Recht, ändern will. Der Richter soll genötigt werden, einen Beklagten, obwohl dieser bestreitet, daß dem Kläger der erhobene Anspruch zustehe, nach dem Klagantrage zu verurteilen, ohne die

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Hypothekenbrief bei Geltendmachung des Anspruchs.

bestrittene Behauptung festzustellen. Daß dies nicht zulässig sein kann, leuchtet ein. Auch die Kommission war, wie kaum gesagt zu werden braucht, hiervon weit entfernt. Sie wollte, wenn der Hypothekenbrief nicht vorgelegt wurde, zwar eine Verurteilung des Beklagten zulassen, aber mit der Maßgabe, daß seine Leistungspflicht im Urteile von der Vorlegung des Briefes abhängig gemacht und dementsprechend der Urteilstenor gefaßt werden sollte. Dies ist nun freilich, wie jetzt fast allgemein anerkannt wird (Nachweisungen bei Turnau-Förster (2) 1, 739 und bei Biermann, Sachenrecht (2) 367) und wofür sich auch das Reichsgericht ausgesprochen hat (Urteil vom 27. Juni 1903, Entsch. 55, 224), ein verunglückter Gedanke ge- blieben; denn wenn der Hypothekenbrief nicht vorgelegt wird und der Beklagte deshalb der Klage widerspricht, so kann überhaupt keine Verurteilung erfolgen, sondern die Klage muß abgewiesen werden. Aber jene Auffassung der Kommission zeigt doch, wie weit die Kommission davon entfernt war, mit der Abschwächung, die sie am Entwürfe vornahm und die oben dargestellt worden ist, einen Ver- zicht auf die Vorlegung des .Hypothekenbriefs für zulässig zu erklären. Das Reichsgericht hat diesen Punkt in dem angezogenen Be- schlüsse vom 27. April 1904 nur nebenher berührt, ohne ihn ein- gehend zu erörtern; es hatte dazu wohl auch keine Veranlassung, weil es sich damals um einen Verzicht für die Fälle des Abs. 2 des § 1160 handelte. Wenn aber das Reichsgericht, um zu zeigen, daß der Verzicht den Eigentümer nicht gefährde, anscheinend für beide Absätze des §1160 darauf hinweist, daß trotz des Ver- zichts dem Eigentümer der Schutz des § 1144 BGB. zur Seite stehe, wonach er den Gläubiger nur Zug um Zug gegen Aus- händigung des Hypothekenbriefs und der sonstigen zur Berichtigung des Grundbuchs oder zur Löschung der Hypothek erforderlichen Urkunden zu befriedigen habe, so daß er gegen ihn benachteiligende Verfügungen, die der Gläubiger nach seiner Befriedigung vornehmen könnte, vollständig gesichert sei, so erledigt dieser Hinweis die Sache freilich nicht, jedenfalls nicht für den Abs. 1. Denn bei diesem handelt es sich darum, ob der Verzicht im Prozesse Geltung haben soll, so zwar, daß eine Verurteilung ergehen muß, ohne daß sich der Gläubiger als solcher auszuweisen braucht, und damit hat die Frage, wie das Gesetz den Schuldner nach seiner Verurteilung gegen Verfügungen, die der Gläubiger zu seinem Nachteile vornehmen könnte, gesichert hat, nichts zu tun.

Schenkungen des Ehemanns während der Gütergemeinschaft Von Herrn Gerichtsassessor Dr. P. Krug in Mainz

Schenkungen des Ehemanns während der Gütergemeinschaft. 553 Das Hauptgewicht ist aber auf die Verbindung zu legen, die das Gesetz zwischen der Hypothek und dem Hypothekenbriefe her- gestellt hat und die gerade bei der Geltendmachung der Hypothek nach verschiedenen Richtungen hin in Wirksamkeit tritt. Die Über- tragung der Briefhypothek (§ 1154 BGB.), ihre Belastung mit einem Nießbrauch oder Pfandrechte (§§ 1069, 1274 BGB ), sowie die Pfändung und Überweisung im Wege der Zwangsvollstreckung (§§ 830, 837 ZPO.) können sich ohne Eintragung in das Grund- buch vollziehen, wenn die Übergabe des Hypothekenbriefs erfolgt ist; nach § 1155 BGB. steht, wenn seine Voraussetzungen erfüllt sind, dem nicht eingetragenen Erwerber der Hypothek, der sich im Besitze des Hypothekenbriefs befindet, der Schutz der §§ 891—899 BGB. in gleicher Weise zur Seite, wie einem eingetragenen Gläubiger; andererseits wird durch § 1140 BGB. die Berufung auf die Vor- schriften der §§ 892, 893 ausgeschlossen, soweit die Unrichtigkeit des Grundbuchs aus dem Hypothekenbrief oder einem Vermerk auf dem Briefe hervorgeht, und wird ferner ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs, der aus dem Briefe oder einem Ver- merk auf dem Briefe hervorgeht, einem im Grundbuch eingetragenen Widerspruche gleichgestellt. Dies sind Vorschriften, die zugleich den Inhalt des dinglichen Rechtes durch die Verbindung ausgestalten, die sie zwischen ihm und dem Hypothekenbriefe Herstellen. Ist dies aber der Fall, so steht es den Parteien nicht frei, diese Verbindung zu lösen; sie sind an die vom Gesetze den dinglichen Rechten gegebene Ausgestaltung gebunden. Hiernach wird man — abweichend von der Mehrzahl der Schriftsteller, aber in Übereinstimmung mit dem Kammergerichte (Beschluß vom 2. April 1900, RIA. 1, 34) — die Zulässig- keit des Verzichts auf die Fälle des Abs. 2 des § 1160 BGB. zu beschränken haben. Für die Fälle des Abs. 1 ist ein Verzicht unwirksam, und zwar schon zwischen den ursprünglichen Parteien. Damit ist zugleich seine Eintragungsfähigkeit verneint.

23. Schenkungen -es Ehemanns wahren- -er Güter- gemeinschaft. Von Herrn Gerichtsaffessor vr. P. Krug in Mainz. Der in Gütergemeinschaft lebende Ehemann kann im allgemeinen das Gesamtgut verpflichten und frei über dasselbe verfügen. Aus-

554 Schenkungen des Ehemanns während der Gütergemeinschaft.

nahmen von dieser Regel enthalten die §§ 1444—1446 BGB., in denen für eine Reihe von Rechtsgeschäften die Einwilligung der Frau erfordert wird. Sie setzen für Verpflichtungs- und Ver- fügungsakte durchweg die gleichen Grenzen (Gesamtgut im ganzen, Grundstücke, Schenkungen); nur der § 1446 enthält bezüglich der Beschränkung der Verpflichtungsmacht eine auffällige Erweiterung. Der Paragraph lautet in seinem Abs. 1: „Der Mann bedarf der Einwilligung der Frau zu einer Schenkung aus dem Gesammtgute sowie zu einer Verfügung über Gesammtgut, durch welche das ohne Zustimmung der Frau erteilte Versprechen einer solchen Schenkung erfüllt werden soll. Das Gleiche gilt von einem Schenkungsversprechen, das sich nicht auf das Gesammtgut bezieht." Die Vorschrift findet entsprechende Anwendung auf das Ge- samtgut bei der Fahrnis- (§ 1549) und Errungenschaftsgemeinschaft (§ 1519II) und gilt für den überlebenden Ehegatten bei der fort- gesetzten Gütergemeinschaft (§ 1487). Vorausgesetzt, daß die Verweigerung der Zustimmung der Frau zu dem betreffenden Rechtsakte des Mannes feststeht/) sinv demnach als unwirksam anzusehen: 1. ein Schenkungsversprechen, das sich auf Gesamtgut bezieht; 2. die Erfüllung eines solchen ohne die Zustimmung der Frau erteilten Versprechens; 3. eine Verfügung aus dem Gesamtgute zu Schenkungszwecken (Realschenkung); 4. ein Schenkungsversprechen, das sich auf das Sonder-2) oder Vorbehaltsgut des Mannes, oder auf fremdes Vermögen bezieht.

i) Diese Voraussetzung ist, wenn im folgenden von Unwirksamkeit nach § 1446 die Rede ist, stets zu unterstellen. Ebenso wird der Kürze halber schlecht- weg von Wirksamkeit gesprochen im Sinne von unbedingter, auch ohne Ein- willigung der Frau bestehender Wirksamkeit. -) Zu denken ist hier zunächst an Sondergut des Mannes bei der Fahrnis- und der Errungenschaftsgemeinschaft. Ein Schenkungsversprechen, das sich aus Sondergut bei der allgemeinen Gütergemeinschaft bezieht, wird wegen der Un- übertragbarkeit schon im Hinblick auf § 306 ungültig sein. § 308 kommt nicht in Frage, da mit Wegfall der Unübertragbarkeit der Gegenstand sofort Gesamt- gut wird. Dagegen dürste aus § 1446 zu folgern sein, daß in diesem Falle die Schadensersatzpflicht des § 307 entfällt.

Schenkungen des Ehemanns während der Gütergemeinschaft. 555

Auch ohne Einwilligung wirksam sind dagegen, wie arx. e contr. geschloffen werden muß: 1. die Verfügung des Mannes zu Schenkungszwecken (Realschen- kung) aus seinem Sonder- oder Vorbehaltsgute/) 2. die Erfüllung eines Schenkungsversprechens, das sich auf sein Sonder- oder Vorbehaltsgut bezieht. Als auffällig kann die Vorschrift des § 1446 I) sowohl nach der tatsächlichen, wie nach der rechtlichen Seite hin erscheinen: 1. Nach der tatsächlichen Seite hin bedeutet sie eine abnorme Einengung der Geschäftsfähigkeit des Mannes. Er ist ihr zufolge ohne Einwilligung der Frau schlechtweg zu jeglichem obligatorischen Schenkungsakt ft unfähig. In ihrem vollen Lichte tritt die Eigen- art der Regelung hervor, wenn man erwägt, daß im Gegensätze hierzu die Frau bei sämtlichen Güterständen zu allen verpflichten- den Rechtsgeschäften befähigt bleibt (§§ 1399, 1460). Ganz be- sonders seltsam muß die Vorschrift bei der Errungenschaftsgemein- schaft wirken, wenn wegen des Vorhandenseins eines vielleicht ganz geringfügigen Gesamtguts der Mann diese Beschränkung auf sich nehmen muß. ft Die Mot. 2, 357 wissen zur Rechtfertigung der Vorschrift nur anzuführen, daß alle gültigen Schuldverpflichtungen des Mannes auch das Gesamtgut belasten. Wie unzureichend diese Begründung ist, wird ohne weiteres klar, wenn man beachtet, daß der Mann durch unerlaubte Handlungen und unwirtschaftliche Geschäfte jeg- licher sonstiger Art das Gesamtgut ungehindert belasten kann. Der Zweck des Gesetzes hätte sich leicht erreichen lassen, wenn man in ft Als wirksam wird wohl auch anzusehen sein bei der Fahrnis- und der Errungenschaftsgemeinschaft eine Realschenkung aus dem Sondergute der Frau im Rahmen der §§ 13761, 1525II, 1550II, bzw. die Erfüllung eines Schenkungsversprechens, das sich hierauf bezieht. ft Der Gegensatz in § 14461: „Versprechen einer Schenkung aus dem Ge- samtgut" und „Schenkungsversprechen, das sich nicht auf das Gesamtgut be- zieht" ist ein kontradiktorischer und umschließt daher alle denkbaren Schenkungs- versprechen (Versprechen einer Gattungsache, eines Gegenstandes des Gesamt- guts, des Eigenvermögens des Mannes, fremden Vermögens, eines zukünftigen Gegenstandes). Ob ein Schenkungsversprechen des Mannes wirksam wäre, wenn nach ausdrücklicher Vertragsabrede die Haftung des Mannes auf sein Eigenvermögen beschränkt sein soll, kann zweifelhaft, dürfte aber zu bejahen sein. Das meint wohl auch Dernburg, Das bürgerl. Recht 4, § 58, IV, 3. ft Ja dies müßte sogar gelten, wenn im einzelnen Falle gar kein Gesamt- gut vorhanden wäre.

556 Schenkungen des Ehemanns während der Gütergemeinschaft.

Anlehnung an die §§ 1461 f. die betreffenden Rechtsgeschäfte des Mannes als für das Gesamtgut unverbindlich erklärt hätte. Berücksichtigt man noch die Unbestimmtheit des Schenkungs- begriffs (RG. 48, 135; 54, 284 u. Literatur zu § 516), so muß die Regelung nicht nur als auffällig, sondern auch als nicht unbe- denklich bezeichnet werden. 2. Auch nach der juristischen Seite hin erscheint die Bestim- mung merkwürdig. Tenn indem sie nur das Schenkungsver- sprechen, das sich nicht auf Gesamtgut bezieht, für unwirksam er- klärt, erzeugt sie das regelwidrige Gebilde einer ohne wirksamen Kausalvertrag bestehenden dinglichen Verfügung. Dies muß zu folgenden Bedenken Anlaß geben: а) Wsnn auch die zur Erfüllung dienende dingliche Verfügung über Sonder- oder Vorbehaltsgut als abstraktes Rechtsgeschäft zu- nächst unabhängig von dem Kausalvertrage besteht, so muß doch die Frage auftauchen, ob nicht auf Grund der Unwirksamkeit des obli- gatorischen Schenkungsvertrags das Geleistete mit der Bereicherungs- klage zurückbegehrt werden kann. Gegen diesen Anspruch wird sich nicht einwenden lassen, daß die Erfüllung selbst wieder als nach § 1446 gültige Verfügung zu Schenkungszwecken «Realschenkung) er- scheine;^) denn das zur Erfüllung eiues Schenkungsversprechens Ge- leistete wird solvendi, nicht donandi causa gegeben. Auch auf § 814 BGB. wird man sich nicht berufen können, da der Leistende über die Gültigkeit des Versprechens sehr wohl im Jrrtume sein kann, und wenn er erfüllt, häufig sein wird. Daß aber die Rückforderbarkeil nicht dem Sinne des Gesetzes entspricht, dürfte außer Frage sein; sie stünde in einem logischen Widerspruche zu der unbezweifelten Vollwirksamkeit der Real- schenkung aus Vorbehaltsgut. k>) Wenn dem Schenkungsversprechen als Bestandteil des obli- gatorischen Kausalvertrags die Wirksamkeit ermangelt, so ist damit auch allen in ihm wurzelnden obligatorischen Verpflichtungen zwischen Schenker und Beschenktem der Boden entzogen; aus dem abstrakten dinglichen Erfüllungsgeschäfte lassen sie sich auf keinen Fall ableiten. б) Die Mot. 2, 357 lassen die Frage ausdrücklich dahingestellt; sie ist zweifellos wie im Texte zu beantworten (s. a. Crome, System 2, 504), anderen- falls wäre die Erfüllung eines vor dem Eintritte der Gütergemeinschaft von dem Manne gegebenen Schenkungsversprechens aus dem Gesamtgute gleichfalls an die Einwilligung der Frau gebunden, was doch sicher nicht der Fall ist.

Schenkungen des Ehemanns während der Gütergemeinschaft. 557

Es gilt dies sowohl von den gesetzlich durch den Vertrag erzeugten gegenseitigen Rechten und Pflichten wie etwaigen von den Parteien besonders eingefügten Nebenabreden. Der Beschenkte hat daher keinen Anspruch wegen Arglist des Schenkers (§§ 5231, 5241) (— er ist evtl, auf den Deliktsanspruch angewiesen —); der Schenker kann nicht die Schenkung wegen Undanks oder Verarmung (§§ 528, 530) widerrufen. Ist dem Beschenkten eine Auflage gemacht, so fehlt dem Schenker der Anspruch auf ihre Vollziehung (§ 525), dem Beschenkten der Anspruch auf Erstattung übermäßiger Aufwendungen (§ 526 Satz 2). Enthält der Schenkungsvertrag eine aufschiebende oder auflösende Bedingung oder Befristung, so kann der Schenker ihre Wirksamkeit nicht erzwingen, wenn sie nicht auch in den ding- lichen Erfüllungsvertrag ausgenommen ist, letzteres ist durch die Natur der Sache ausgeschlossen, wenn etwa ein Vorbehaltsgrundstück den Gegenstand der Schenkung bildet (§ 925 II). Ein mit dem Schenkungsvertrage verbundener Nebenvertrag wird meist nach § 139 gleichfalls der Ungültigkeit verfallen, so daß Ansprüche aus ihm nicht geltend gemacht werden können. Z Ich glaube, daß man der Schwierigkeiten nur Herr werden kann, wenn man den Satz annimmt, daß das Schenkungsversprechen durch die nachfolgende gültige Erfüllung in seinem ganzen Umfange Gültigkeit erlange. Zu diesem im Gesetze nicht ausgesprochenen Satze drängt die logische Konsequenz; man wird sich zu seiner Stütze berufen können a) auf die parallelen Bestimmungen in §§ 313 Satz 2, 518II.8) Die Rechtslage ist insofern ähnlich, als infolge eines äußeren Mangels, der den obligatorischen, aber nicht den dinglichen Vertrag ergreift, dem ersteren — und nur ihm — eine Voraussetzung der Rechtsgültigkeit entzogen wird. d) Ist der Satz auch nicht ausdrücklich im Gesetz ausgesprochen, so scheint er doch implizite darin enthalten. Wie bereits oben er- wähnt, ist eine unmittelbar vollzogene Schenkung, eine sog. Real- 7) Beispiel: Der Beschenkte hat versprochen, dem Schenker die zu schenkende Sache im Bedarfsfälle zu leihen, oder an dem zu schenkenden Grundstück eine Servitut zu bestellen. b) Mit Recht darf wohl in diesen Paragraphen der Ausfluß eines allge- mein gültigen Prinzips gesehen werden (s. a. Strohal, Erbrecht II § 64. II. 2. S. 96/7), das wohl im Verhältnisse des dinglichen zum obligatorischen Vertrage seine Wurzel hat, und welches seinem ganzen Inhalte nach klarzustellen eine dankenswerte Aufgabe wäre.

Zur Frage der Mitwirkung des Gegenvormundes und des Vormundschaftsgerichts bei Quittierung einer Mündelforderung Von Herrn Gerichtsassessor Dr. Felix Glatzer in Frankenstein (Schlesien)

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Quittierung einer Mündelforderung.

schenkung aus dem Sonder- oder Vorbehaltsgute nach § 1446 zweifellos gültig. Richtiger Ansicht nach zerfällt aber auch sie in einen obligatorischen Kausal- und einen dinglichen Leistungsvertrag, die nur äußerlich in einem Akte verschmolzen erscheinen. Soll nun nach dem Gesetze — wie nicht zu bezweifeln ist — der Gesamtakt unbedingte Wirksamkeit haben, so kann dies gegenüber den übrigen Bestimmungen des § 1446 nur darauf beruhen, daß der gültig zu- standegekommene dingliche Effekt den obligatorischen Gehalt des Schenkungsgeschäfts milträgt und ihm gleichfalls Wirksamkeit ver- leiht. Die Zusammengehörigkeit des Kausalgeschäfts und des Leistungsakts mag bei der Realschenkung eine engere sein, sie ist aber wesentlich keine andere, als wenn beide zeitlich auseinander- fallen; es ist daher nicht einzusehen, warum nicht in diesem Falle der gültigen Erfüllung die gleiche Kraft innewohnen könnte. Es wäre demnach m. E. der § 14461 BGB. durch den Satz zu ergänzen, daß das ohne Einwilligung der Frau gegebene Schen- kungsversprechen, das sich nicht auf Gesamtgut bezieht, durch gültige Erfüllung seitens des Mannes aus Mitteln, die nicht zum Gesamt- gute gehören,'') seinem ganzen Inhalte nach Wirksamkeit erlangt.

24. Jur Frage der Mitwirkung des GegenvormnudeS und des NormundschastsgerichtK bei Guittiernng einer Mündel- forderung. Von Herrn Gerichtsassessor I)r. Felix Gl atz er in Frankenstein (Schlesien). Herr Rechtsanwalt Vonschott-Marienwerder erörtert auf S. 9 dieses Bandes der Zeitschrift die Frage, ob der Gegenvormund (oder in den gesetzlich vorgesehenen Sonderfällen das Vormundschafts- gericht) bei Ausstellung der Quittung über eine berichtigte Mündel- sorderung mitzuwirken habe. Er bemerkt zutreffend, daß diese Frage trotz ihrer erheblichen Bedeutung bisher noch keine Bearbeitung ge- funden habe. Diese Erscheinung beruht wohl darauf, daß im all- gemeinen nur die für den Grundbuchverkehr notwendigen Quittungen über Mündelforderungen zur Kognition der Gerichte kommen und von diesen nach ihrer formellen Seite hin nachgeprüft werden, hier 9) Dazu würde auch eine Verfügung aus Mitteln des Sonderguts der Frau im Falle der §§ 13761, 1525II, 1550II (s. a. oben) sowie eine Ver- fügung über fremdes Vermögen im Falle des § 185 zählen.

Quittierung einer Mündelforderung.

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aber unbestrittenermaßen die Zustimmung des vormundschaftlichen Aufsichtsorgans (Gegenvormund, Vormundschaftsgericht) zum Aus- drucke gebracht sein muß. Den einleitenden Ausführungen Vonschotts, daß der Gegen- vormund ein obrigkeitliches Hilfsorgan zur Unterstützung des Vor- mundschaftsgerichts in der Überwachung des Vormundes bei der Ver- waltung des Mündelvermögens sei, und daß sich seine Genehmigung als ein auf gesetzlicher Übertragung beruhendes öffentlich-rechtliches — im übrigen natürlich privatrechtlichen Zwecken dienendes — Attri- but seines Amtes kennzeichne, wird ebenso beizupflichten sein, wie den weiteren Vorerörterungen über die Notwendigkeit jener Ge- nehmigung zur „Annahme" geschuldeter Leistungen (soweit nicht § 1813 BGB. Erleichterungen gewährt). Mit Recht wird auch die subsidiäre Heranziehung der allge- meinen Grundsätze des BGB. über Rechtsgeschäfte zur Ergänzung seiner Bestimmungen über die Form der Genehmigung des Gegen- vormundes (§§ 1832, 1828 ff.) und daher die formlose, still- schweigende Erklärung dieser Genehmigung zugelassen. In dieser Beziehung wird man ohne weiteres einen Gegenvormund als zu- stimmend anzusehen haben, wenn er in seiner Gegenwart die Rück- zahlung einer Mündelforderung an den Vormund — unter aus- drücklicher Hervorhebung dieser Tatsache durch den zahlenden Schuld- ner — widerspruchslos geschehen läfjt1) Dagegen kann dem Ergebnisse der Untersuchungen Vonschotts über das eigentliche Thema der Abhandlung, die Mitwirkung des Gegenvormunds bei der Quittungsleistung, nicht zugestimmt werden. Vonschott hält diese Mitwirkung nicht für notwendig, da die Quittung lediglich Beweismittel sei, in ihrer Ausstellung also eine „Verfügung" über die — durch Tilgung bereits erloschene — Forderung nicht gefunden werden könne. Man wird ihm, wie es die herrschende Meinung tut, in der Karakterisierung der Quittung als (für den Regelfall) bloßen Be- weismittels folgen können, ohne darum die hier zu betrachtende Frage in seinem Sinne beantworten zu müffen. I. Eine Vorbemerkung über die rechtliche Natur der Quittungs- leistung ist voranzuschicken. Die Quittung dient wie jede Schriftur-' künde dem praktischen Zwecke, durch Aufzeichnung einen Vorgang

i) Vgl. auch das Beispiel Vonschotts S. 20.

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„kündbar" zu machen, ihn für die Zukunft dem „Bezweifelt- und Vergessenwerden" 2) zu entreißen. Dieser festzulegende Vorgang ist hier die Tatsache des „Empfanges" der Leistung, zu dem sich der Gläubiger durch Ausstellung und Hingabe des Scheines „bekennt". Des so erhaltenen förmlichen außergerichtlichen Geständnisses kann sich der Schuldner bedienen, wenn er etwa später nochmals aus der Schuld in Anspruch genommen werden sollte und im Prozesse den ihm obliegenden Beweis der Zahlung führen müßte. Der Umstand, daß im Verkehr einerseits oft Quittungen schon in der bloßen Erwartung der Leistung dem Schuldner übermittelt werden, anderseits der abstrakte Erlaßvertrag (BGB. § 397 Abs. 2) sowie andere Arten der Schuldbefreiung, sich in die Form der Quittung kleiden, hat seit etwa der Mitte des l9. Jahrhunderts-') dazu geführt, daß der Karakter der Quittung als eines bloßen Be- weismittels wissenschaftlich bekämpft wurde. Die radikalste Ansicht U stellt als notwendigen, einzigen Inhalt und Zweck der Quittung das formell abstrakte Anerkenntnis der Schuldtilgung hin, während andere-Z in ihr eine Beweisabrede, d. h. die vertragsmäßige Ver- pflichtung des Gläubigers, in einem etwaigen künftigen Prozesse den Leistungsempfang nicht zu bestreiten, sehen. Die Mitlelmeinung, wie sie auch das Reichsgericht 6) bisher vertreten hat, faßt die Quittung für den Regelfall als bloßes Beweismittel auf; nur wenn sich aus den Umständen ein anderer Wille des Gläubigers, z. B. der Erlaßwille, ergebe, könne die Quittungsausstellung die Ein- gehung eines besonderen Vertrags darstellen. Das BGB. legt im § 368 dem Gläubiger die Pflicht auf, dem Schuldner gegen Empfang der Leistung auf Verlangen ein schriftliches Empfangsbekenntnis zu erteilen. Diese Wortfassung, die schlechthin vom Bekenntnisse des Empfanges redet, dürfte dafür zu verwerten sein, daß sich das neue Recht auf den Boden jener -) Dilloo: Die Quittung im Recht und Verkehr. (1895) Berlin 101. 3) Dilloo a. a. O. 16; Endemann, Einführung in das Studium des BGB. I S. 630'°. 4) U. a. Bähr, Collatz an den von Vonschott 21 -s) angeführten Stellen, ferner Dilloo a. a. O. S. 83, Ende mann I S. 630*" und dort Genannte. 8) U. a. Bruns in der Zeitfchr. f. Rechtsgeschichte Bd. I S. 126fg.; Planck, BGB. 11 S. 150fg. b) Entschd. in Zivils. 14 S. 235 fg. und in Seufferts Archiv 36 S. 150; Windscheid-Kipp, Lehrb. des Pand.-R. II (1900) S. 489.

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letztbezeichneten Mittelmeinung stellen will. In diesem Sinne äußern sich auch außer der Mehrzahl der Schriftsteller?) die Gesetzesvor- arbeiten/) wiewohl aus ihnen hervorgeht, daß eine bestimmte Lösung der Frage vermieden werden sollte. Daß jedenfalls der Gläubiger durch § 368 nicht stets und ausschließlich zum abstrakten Anerkenntnisse verpflichtet wird, ergibt sich aus der vergleichenden Heranziehung des § 371, der in Satz 2 das „Anerkenntnis", also das abstrakte Anerkenntnis im Sinne des § 397 Abs. 2, ausdrück- lich der in Satz 1 genannten Quittung als Gegenstand des An- spruchs des Schuldners für den besonderen Fall gegenüberstellt, daß der Gläubiger, dem ein Schuldschein ausgestellt worden war, nach Tilgung der Forderung erklärt, zur Rückgabe des Scheines außer- stande zu sein.-') Folgt man für das bürgerliche Recht der „Beweismittels- Theorie, so ist zu untersuchen, als was sich nach dieser Auffassung der Vorgang der Quittungserteilung juristisch darstellt. Inhalt der als Beweismittel dienenden Urkunde ist das förmliche Annahme- zugeständnis des Gläubigers: der körperliche Vorgang der Annahme wird in der Schriftform niedergelegt, der konstitutive Annahmeakl in deklaratorische Form gekleidet. Demnach bildet bei nachträglicher Ausstellung die Urkunde die Reproduktion jenes Aktes. 10) Die Quittung wird wirksam, für den Beweiszweck verwendbar, wenn der Gläubiger sie dem leistenden Schuldner „erteilt", d. h. bewußt und gewollt ausgehändigt hat. Er muß den Willen haben, sich eines Zeugnisses gegen sich zu entäußern und dem Gegner die Benutzung zu überlassen. Die Erteilung der Quittung bedeutet demnach ihre „rechtsverbindliche Übergabe an den gewollten Em- pfänger". u) Sie hat rechtsgeschäftlichen Karakter, allerdings nicht vertraglichen, wie Bähr u. s. f. lehren; denn wenn auch § 368 den Gläubiger nur „auf Verlangen" des Leistenden zur Ausstellung ver- pflichtet, so ist doch zu ihrer Vornahme lediglich die Willenser- ^) Außer den von Vonschott S. 2335 Genannten auch Dryander: Die recht!. Bedeutung der Quittung (Greifswald) 1899 S. 61; dagegen verteidigt Planck a. a. O. S. 150e auch für das BGB. die Beweisvertragstheorie. 8) Mot. z. Entw. I. Lesung S. 116, Prot. II. Lesung I S. 337, 338. «) Vgl. Planck a. a. O., Dernburg BGB. II (1899) S. 262, dagegen Endemann a. a. O. I S. 630. w) Nicht des ganzen Tilgungsvertrags, wie Dillo o — von seinem Stand- punkte zutreffend — annimmt (a. a. O. S. 83). u) Endemann a. a. O. I S. 27313. Beiträge, 49. Zahrg. 4. u. 5. Heft.

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klärung des Gläubigers erforderlich. Einer Zustimmung oder Mit- wirkung des Gegners bedarf es nicht: die Quittungserteilung ist ein einseitiges'?) Rechtsgeschäft und zwar ein empfangsbedürf- tiges, dem Leistenden gegenüber erfolgendes. II. Wenn auch die Hauptbedeutung der drei Theorien über das Wesen der Quittung darin liegt, inwieweit ein Gegenbeweis gegen eine bereits vorliegende Urkunde dieser Art zugelassen ist, so ist doch auch für die hier zur Erörterung stehende Frage die Unterscheidung von Belang. Endemann 13) bezeichnet die Quittungsleistung als Verfügung über die Forderung, hält demnach Geschäfts- und Verfügungsfähig- keit für erforderlich und legt nur dem Gläubiger oder seinem be- vollmächtigten Vertreter die Befugnis zu wirksamer Ausstellung bei; somit muß er naturgemäß hier auch die Mitwirkung des Gegen- vormundes für notwendig erachten gemäß § 1812 BGB. Dies er- scheint durchaus folgerichtig vom Standpunkte der „Anerkenntnis" - Theorie aus, wie auch Vonschott S. 24 hervorhebt, und muß über- haupt für alle diejenigen gelten, welche in der Quittungsleistung einen Vertragsschluß sehen. Soll dies aber auch für diejenige Ansicht gefordert werden, welche die Quittung nur als Beweisniittel betrachtet — eine Ansicht, die nach obigen Bemerkungen als die des BGB. anzusprechen ist? Kann man sagen: ist die Quittungserteilung weiter nichts als die einseitig rechtsgeschäftliche Übermittelung eines schriftlichen außer- gerichtlichen Geständnisses über die Tatsache der Schuldtilgung, so müßte es genügen, wenn darin der Vormund allein diese Tatsache bekundet, sei es mit oder ohne Erwähnung der bei der Leistungsan- nahme erfolgten Mitwirkung des Gegenvormundes?14) Meines Dafürhaltens ist die Abgabe dieses außergerichtlichen Geständnisses durch den Vormund nicht ausreichend, es muß viel- mehr der Gegenvormund dabei Mitwirken. Nach § 368 soll der ,Gläubiger' den Empfang bekennen. Gläu- biger ist der Mündel. Dessen Vertreter ist unbestrittenermaßen

12) So lediglich Böhm: Vorm.-Recht des BGB. Hannover (1899) S. 124, allerdings ohne nähere Begründung, i») a. a. O. I S. 630". ") Mit Recht weist Vonschott 23 3« Endemanns Ansicht zurück, daß nach der Beweismitteltheorie jeder beliebige Dritte das Empfangsbekennt- nis nach § 368 ausstellen könnte.

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allein der Vormund, nicht auch der Gegenvormund. Aber in den- jenigen Fällen, in welchen die Genehmigung des Gegenvormundes (oder des Vormundschaftsgerichts) zu einer Maßnahme des Vor- mundes vorgeschrieben ist, wird der Wille des Mündels kraft ge- setzlicher Anordnung durch den Willen des Vormundes und eines vormundschaftlichen Aufsichtsorgans ersetzt. Damit wird insoweit das Aufsichtsorgan Mitträger des vormundschaftlichen Gesamtwillens. Und wie bei der Annahme der Leistung dieser Gesamtwille nur einheitlich in die Erscheinung treten kann, so auch der Wille, sich eines Beweismittels des Annahmeakts zugunsten des Schuldners einseitig zu entäußern, den Annahmeakt in Schriftform zu repro- duzieren. ,Bekennen' können die beiden vormundschaftlichen Organe, um dem Schuldner ein wirksames Beweismittel gegen den Gläu- biger an die Hand zu geben, nur je ihre eigene Mitbeteiligungs- handlung an der Empfangnahme. Was könnte auch in dem oben Seite 560 angeführten Beispiele der Vormund über die Genehmigung des Gegenvormundes in die Quittung ft^reiben?15) doch nur: daß der Gegenvormund der Rückzahlung des Geldes, das vom Schuldner ausdrücklich als die dem Mündel geschuldete Summe bezeichnet worden sei, nicht widersprochen habe, — etwa noch, falls der Vormund auch dies bekunden zu können glaubt, mit dem Zusatze: daß dem Gegenvormunde die ganze Sachlage bekannt gewesen sei, — oder zusammenfassend und folgernd höchstens: daß nach dem Dafürhalten des Vormundes der Gegenvor- mund die Genehmigung zur Geldannahme erteilt habe. Jedenfalls keine scharfe, unumwundene Äußerung, kein Be- kenntnis' dahin, daß eine Genehmigung vorliege. Dahingegen wird der Gegenvormund gerade durch Mitausstellung der Quittung ge- zwungen, selbst sein damaliges Verhalten zu erläutern, zu der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Erklärung des Vormundes ent- scheidend und zweifelsfrei Stellung zu nehmen. Es darf also der Vormund den einseitig rechtsgeschäftlichen Akt der Quittungserteilung nur mit Genehmigung des Gegenvormundes vornehmen — einer Genehmigung, die in der Urkunde selbst zum Dryander a. a. O. 14: „Der Wille des Ausstellers geht lediglich dahin, etwas Gewußtes auszusagen, die von ihm wahrgenommene Tatsache der Leistung zu bezeugen" (vgl. Dilloo 189}.

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Ausdrucke kommen muß. Die Urkunde muß die ausdrückliche Annahme- genehmigung des Gegenvormundes und (bei nachträglicher Quittungs- ausstellung) Wiederholung der Annahmegenehmigung darstellen. Insofern kann man den Quittierungsakt unter die einseitigen Rechtsgeschäfte des §1831 BGB. rechnen.^') Nur ist zu bemerken, daß eben hier § 368 eine Ergänzung zu § 1831 dahin normiert, daß die Genehmigung des Gegenvormundes als formelles Erforder- nis der Quittung stets in schriftlicher Form niitausgesprochen sein muß, nicht nur dann, wenn der Schuldner wegen Mangels dieses Genehmigungsvermerkes den Schein unverzüglich zurückgewiesen hat (§ 1831 a. E.). Es ergibt sich hieraus: der Schuldner hat nicht nur ein Recht, die Quittung — wie sie inhaltlich umfassend'<) sein muß — so auch formell vollständig, also vom Vormund ausgestellt und mit der eigenhändigen Genehmigungserklärung des Gegenvormundes versehen zu verlangen; die Quittung selbst bedarf zu ihrer Rechtsgültigkeit dieser Genehmigungserklärung. In welche Fassung diese Erklärung ge- kleidet ist, ob in die Form einer allgemeinen Genehmigung der Er- klärung des Vormundes oder der Genehmigung zur Annahme der geschuldeten Leistung oder zur Ausstellung der Quittung, dürste un- erheblich sein. III. Als der einfachste und naturgemäßeste Weg, der dem Schuldner es ermöglicht, zu einer formgültigen Quittung zu ge- langen, falls deren Ausstellung wegen der verweigerten Mitwirkung des Gegenvormundes vom Vormund abgelehnt wird, erscheint von vornherein der durch § 1812 Abs. 2 BGB. gewiesene: Angehung der vormundschaftlichen Aufsichts- und Kontrollbehörde, des Vor- mundschaftsgerichts, zum Zwecke der Einholung der Ersatzgenehmigung. Steht dieses Recht, eine Entscheidung nach § 1812 Abs. 2 herbeizu- führen, aber dem Schuldner zu? Die Verneinung dieser Frage läßt sich jedenfalls mit dem bloßen Hinweise auf die — allerdings zutreffende — Erwägung, daß der Schuldner ein Beschwerderecht gegen die ablehnende Verfügung des Gerichts nicht haben würde, 18) nicht begründen. ie) wie es Böhm a. a. Q. 124 tut, — soweit ersichtlich, der einzige Schriftsteller, der die hier zu erörternde Frage vor Vonschott berührt hat. 17) Dernburg a. a. O. II 258; Qrtmann, Recht der Schuldverhält- nisfe (1899) 102^; Vonschott 28, 29. 18) so Vonschott S. 31.

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Wohl aber kommt man zu demselben Ergebnisse, wenn man den Charakter der ,Genehmigung^ auf der Grundlage der Bestim- mungen des BGB. betrachtet. Aus §§ 1828, 1829 Abs. 1 S. 2 ergibt sich, daß das Vormundschaftsgericht lediglich durch den Vor- mund als Mittelsperson mit dem Vertragsgenossen des Mündels verkehrt. Damit ist aber die vormundschaftsgerichtliche Tätigkeit als lediglich im Interesse des Mündels geschehend und die Frage der Ge- nehmigungserteilung als durchaus innere vormundschaftliche Angelegen- heit gekennzeichnet. Dies bedeutet natürlich nicht, daß das Gericht eine Eingabe des Schuldners jener Art sachlich 19) unbeachtet lassen müßte; vielmehr kann es kraft seines allgemeinen Aufsichtsrechts (§ 1837 Abs. I BGB.), wie auf jede, auch die zufälligste und von ganz unbeteiligter Seite kommende Anregung, 20) so auch auf das Gesuch des Schuldners, in die Quittungsangelegenheit Einsicht zu nehmen, eingehen. Nicht anders stünde es, wenn der Schuldner seinen Versuch, zum Genehmigungsvermerke für die Quittung zu ge- langen, in das Gewand einer ,Beschwerde'^) gegen den Gegenvor- mund oder gegen den (die Quittung unter diesen Verhältnissen mit Recht verweigernden) Vorniund kleidet. In formeller Beziehung ist hier zu bemerken, daß nach dem für das Verfahren in Vormund- schaftssachen maßgeblichen Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit das Rechtsmittel der Beschwerde nur gegen Verfügungen des Gerichts gegeben ist (vgl. Gesetz §§ 20, 57, 60, 64). Als Anregung oder Vorstellung hat jene Eingabe aber dieselbe Bedeutung, wie die unmittelbare Übermittelung der Sache durch den Schuldner; bei Verdacht der Pflichtwidrigkeit des Gegen- vormundes wird natürlich das Gericht nicht leicht einer derartigen Mitteilung die Beachtung versagen. Im Regelfälle des § 1812 Abs. 2 BGB. tritt das Vormund- schaftsgericht auf Veranlassung des Vormundes in Tätigkeit; dann muß es aber auch eine sachliche Entscheidung fällen. Zst hier im Falle der Quittungsausstellung aber das Gericht zur Erteilung der Ersatzge- nehmigung gemäß § 1812 Abs. 2 befugt? Der Einwand, den man

1U) Wieweit das Gericht auf diese Eingabe eine Antwort erteilen muß und gegen deren Verweigerung die sog. Aufsichtsbeschwerde zulässig ist, bestimmt das Landesrecht; vgl. D. z. FGG. 39. 20) vgl. Breit im ZBlFG. IV 476. *9 so anscheinend Spahn: Verwandtschaft und Vormundschaft. Berlin (1901) 252.

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gegen diese Annahme erheben könnte,22) daß die gerichtliche Ge- nehmigung als Ersatz da nicht eintreten dürfe, wo bereits diejenige des Gegenvormundes, wenn auch nicht in der geeigneten Form, vor- liege, und daß nur der Gegenvormund seine (wenn auch formlose, stillschweigende)^) konstitutive Annahmegenehmigung in der Quittung zu wiederholen berechtigt sei, erscheint unziltreffend. Für die wich- tigsten Rechtsakte schreibt das Gesetz im Interesse wirksamer Für- sorge für den Mündel die staatliche Mitwirkung24) in Gestalt der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung vor; für diejenigen von geringerer Bedeutung überträgt es zur Entlastung des Gerichts und zur bequemeren Führung der Vormundschaft dem anderen vormund- schaftlichen Aufsichtsorgane, dem Gegenvormunde, die Genehmigungs- befugnis, jedoch mit der Maßgabe, daß bei seinem Richtvorhanden- sein oder seiner Weigerung es wiederum bei der gerichtlichen Genehmigung selbst verbleibt. Also der gleiche Karakter und dieselbe Zweckbestimmung der öffentlich-rechtlichen Mitwirkung im Mündel interesse — nur in zwei verschiedenen Ausübungsformen. Wenn aber das Gesetz im § 1812 Abs. 2 die gerichtliche Ersatzgenehmigung sogar bei Weigerung des Gegenvormundes zu einer Verfügung, also einem konstitutiven Akte, normiert, so muß es erst recht die bloß deklaratorische Kundgabe der Genehmigung des Gegenvormundes durch das Gericht selbst zulassen. Es steht daher nichts im Wege, daß das Vormundschaftsgericht den Genehmigungsvermerk erteilt. Im beschränkten Rahmen dieser Erörterung soll von dem vor dem Vormundschaftsgerichte sich abspielenden Verfahren nur die Frage der Beteiligung des Quittung begehrenden Schuldners, insbesondere sein Beschwerderecht bei Versagung der nachgesuchten Ersatzgenehmigung, gestreift werden. Vorauszuschicken ist, daß das ganze Vorgehen des Gerichts, das durch das Quittungsverlangen des Schuldners und durch Weigerung des Gegenvormundes, bei der Quittierung mitzuwirken, veranlaßt worden ist, durch die Sinnesänderung einer dieser beiden Personen seine Erledigung findet: dort macht Verzicht auf das Empfangs- bekenntnis, hier nachträgliche Bereitwilligkeit zur Mitwirkung das 2r) Vgl. Jastrow in BufchsZ. 25, 144 für den Fall der Ersatzgenehmigung der Ehefrau durch das Vormundschafsgericht. 2T) Vgl. das Beispiel oben S. 563. 24) Vgl. Glässing im ArchÖffR. 16, 440; Rausnitz in der BufchsZ. 25, 188.

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gerichtliche Einschreiten gegenstandslos. Die Stellung des Schuldners und des Gegenvormundes zueinander entspricht also annähernd der- jenigen der Parteien im Zivilprozesse. In der Tat geht eine von namhaften Vertretern der Theorie und Praxis der freiwilligen Ge- richtsbarkeit verfochtene Ansicht dahin, daß für Fälle dieser Art das Gesetz selbst den streitenden Teilen die prozessuale Parteistellung in größerem oder geringerem Umfange zuweise und in diesem Sinne dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterstehende bürger- liche Rechtsstreitigkeiten kenne.25) Mindestens für die Frage, wer als Zeuge vernommen werden darf,26) und wieweit Zeugnispflicht und Zeugeneidespflicht besteht (§§ 15, 12 RFGG-), wird man den Begriff der Parteistellung in das Verfahren der freiwilligen Gerichts- barkeit hereinziehen müssen.^) Wenn man sagt: Partei sei der- jenige, dessen Sache materiell behandelt,'^) oder dessen Recht durch die sachliche Endverfügung betroffen, d. h. unmittelbar gefördert oder beeinträchtigt wird, 29) so ist diese Stellung einerseits dem Mündel und andererseits dem Quittung begehrenden Schuldner beizulegen. Hiernach ist die Frage nach der Zeugenqualität des Schuldners zu verneinen; selbstredend steht aber nichts im Wege — und es wird sich dies vielleicht empfehlen —, ihn schriftlich oder mündlich im Verfahren zu Worte kommen zu lassen. Hier ist aber zu erwähnen, daß er trotz seiner Parteistellung kein Recht auf Heranziehung zum Verfahren hat, ebensowenig wie darauf, die Ersatzgenehmigung zu beantragen. Ob er andererseits verpflichtet ist, der Anordnung des persönlichen Erscheinens vor dem Vormundschaftsgerichte bei Gefahr der Ordnungsstrafe (§ 13 a. a. O.) Folge zu leisten, dürfte

2S) Vgl. u. a. Jastrow a. a. O. 155ff.; Schneider in BuschsZ. 29, 110ff.; 2)orner, RFGG. (Karlsruhe 1899) 93; Josef, Lehrb. d. Verf. d. freiw. Gerichtsb. (Berlin 1902) 100ff.; Schultzenstein in VerwArch. 12, 120ff., während Raus- nitz, RFGG. (Berlin 1900) 78 und Monich im Recht 03, 493ff. und in BuschsZ. 33, 61 ff. jenen Begriff grundsätzlich beanstanden, Busch in der Festg. f. Koch (1903) 191 ihn als unnötig und verwirrend verwirft. *) Vgl. KGJ. 22, A 208. 27) Meißler, Komm. z. RFGG- (Berlin 1900) 13 sieht gerade im Falle des § 1812 Abs. 2 BGB. ein „echtes Streitverfahren". Josef a. a. O. 100 be- zeichnet die Fälle des § 53 FGG- als „echtes Streitverfahren", ohne zu er- wähnen, ob er auch § 1812 Abs. 2 BGB hierzu zählt; ebenso Schneider a. a. O. 111 ff. und Dorner a. a. O. 93 (vgl. 102). 28) Me ißler a. a. O. 29) Rausnitz a. a. O. 37.

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mit Rücksicht auf das Genehmigungsverfahren als innere vormund- schaftliche Angelegenheit zu verneinen fein.30) Die Beteiligung des Vormundes am Verfahren erscheint dessen ganzer Anlage entsprechend notwendig; seine Vernehmung als Zeuge ist aber, da er gesetzlicher Vertreter der einen Partei, des Mündels, ist, ausgeschlossen.3') Der Gegenvormund endlich wird nach § 1826 BGB. in amtlicher Eigenschaft „gehört",") also ebenfalls nicht als Zeuge vernommen. Der Offizialtätigkeit des Gerichts (§12 RFGG.) entspricht es, daß es innerhalb des Rahmens der ihm unterbreitete'.! Frage der Ersatzgenehmigung unabhängig von den besonderen Wünschen und Anträgen der Parteien und selbständig vorgeht. Dementsprechend gibt es in diesem Verfahren keine Beweislast- regeln,33) keinen Parteieid,-") keine dem prozessualen Versüumnis- urteil entsprechende Entscheidung.33) Die vormundschaftsgerichtliche Entscheidung ist nach § 1828 BGB. dem Vormund und zwar nur ihm gegenüber zu erklären. Das bedeutet hier, daß die mit dem Genehmigungsvermerke versehene Quittung oder die selbständige, die Genehmigung erteilende, als Anlage zur Quittung demnächst dem Schuldner zu übergebende Be- scheinigung (Beschlußausfertigung) dem Vormund auszuhündigen ist. Auch die Verweigerung der Ersatzgenehmigung wäre nur an den Vormund zu richten. In diesem Falle ist, wie jetzt wohl die gesamte Literatur und Rechtsprechung30) annimmt, nicht der Ver-

So M onich tut Recht 03, 494ß; Dorner a. a. O. 79; Jastrow a a. O. 422; Schultze-Görlitz, Die Angel. d. srw. Gerichtsb. 1 (Berlin 1900- 36. Rausnitz a. a. Q. 91. 8'-) So Schröder-Mugdan, Deutsch. VormR. «Berlin 1901) 315, 316; dagegen hält Schultzenstein-Köhne, Deutsch. VormR. (Berlin 1901) 182 dies nicht für vorgeschrieben, wenn das Gericht die verweigerte Genehmigung des Gegenvormundes ersetze; — m. E. ist dies nicht zutreffend, da das Gesetz für diesen Fall keine Ausnahme macht. 33) Monich a. a. O.; Schultze-Görlitz a. a Q. 43; KG. in OLGRspr. 7, 49 und in RIA. 4, 1. Für das Antragsverfahren der FG. erkennt Meißler a. a. O. 37 die Beweislast in gewissen Grenzen an. So wohl die gesamte Literatur, auch der richterliche Eid wird allgemein verworfen außer von Dorner a. a. O. 91; Schultze-Görlitz a. a. O. 35; Schröder-Mugdan a. a. O. 75. °3) Josef a. a.0.102. 36) Im Gegensätze zu Schultzenftein in BuschsZ. 25, 219; Dern- burg, BürgR. 4 (1903) 383 und dent OLG. Braunschweig v. 28. 9. 01 in OLG. Rspr. 4, 97; unentschieden läßt die Frage Schultzenstein-Köhne a. a. O. 370.

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tragsgegner des Mündels, hier also der Quittung verlangende Schuldner, sondern nur der Vormund zur Beschwerde befugt. Die einfachste Begründung hierfür dürfte nicht dem allgemeinen § 20, der hier gewöhnlich heranzogen wird, sondern dem § 55 RFGG. in Verbindung mit § 1828 BGB. zu entnehmen sein.3?) Sobald der Schuldner auf dem einzig möglichen Wege der Mitteilung durch den Vormundes) die Ablehnung der Ersatzgenehmigung erfährt, die Entscheidung also aufhört, lediglich innerer vormundschaftlicher Akt zu sein, ist die Verfügung des Gerichts dem Schuldner gegenüber wirksam und damit wie für den Vormund, so auch für ihn unan- fechtbar geworden, da das Beschwerdegericht dann durch §§ 62, 55 RFGG. an einem abändernden Beschlüsse gehindert ist. Ausge- schlossen erscheint es aber, daß der Schuldner ein Rechtsmittel haben könne gegen eine Verfügung, die ihm gegenüber noch gar nicht wirksam geworden ist; er weiß ja noch nicht, ob sich der Vormund ihrer bedienen wird. Eine Form der Eventualbeschwerde in diesem Sinne dürfte nicht anzuerkennen sein. IV. § 368 BGB. gibt dem Schuldner das Recht, im Klage- wege seinen Anspruch auf Quittungsleistung geltend zu machen, ohne Rücksicht darauf, ob der Gläubiger bevormundet ist oder nicht — ein vollwertiger Ersatz für die Versagung des selbständigen Ein- greifens des Schuldners in das vormundschaftsrechtlich vorgesehene Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Nur zwei Punkte sollen hier herausgegriffen werden: der Klagantrag und die Art der Urteils- vollstreckung. Vonschott (27) schlägt als Form des Antrags vor: „den Beklagten zu verurteilen, ein Empfangsbekenntnis zu er- teilen des Inhalts, die Schuld des Klägers an den Beklagten sei am . . . bezahlt worden," und will (29) für die Urteilsvollstreckung — entgegen dem Reichs- gericht (48, 399) — § 888, nicht § 894 ZPO. herangezogen wissen,39) weil Gegenstand der Verurteilung nicht oder wenigstens nicht allein

»') So jetzt auch das RG. v. 12. 11. 03 in RIA. 5, 14; ähnlich Breit in ZBIFG. 4, 490. 38) Zu der Streitsrage über den Karakter dieser Mitteilung, insbesondere ihre Abänderlichkeit, braucht in diesem Zusammenhangs nicht Stellung genommen zu werden; vgl. Zosef in ZBIFG. 5. 203ff.; Schultheis, daselbst 361 ff 39) In dem Vonschottschen Aufsatze 29 Zeile 21 v. o. fehlt offensichtlich ein „nicht" vor: „aus § 894 ZPO.".

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die Abgabe einer Willenserklärung, die Erklärung über die Schuld- tilgung sei, sondern es auf die Beschaffung und Aushändigung des eigenhändig vollzogenen Schriftstücks als solchen ankomme, also das Urteil neben der Willenserklärung ein positives Tun verlange. Es wird nicht von Belang sein, wie man den Klagantrag faffen will, sei es in der vorbezeichneten Weise, oder:^) „den Beklagten zu verurteilen, zu bekennen, vom Kläger x Mark am . . . gezahlt erhalten zu haben." Vielleicht könnte man daran denken, das Begehren sofort auf den der vom Beklagten abzugebenden Erklärung, also auf die (richterliche) Feststellung zu richten, daß der Kläger dem Be- klagten am ... x Mark gezahlt habe, oder sogar als weitere Folgerung: daß die Forderung des Beklagten an den Kläger von x Mark am ... durch Zahlung erloschen sei. Natürlich würde durch die letzterwähnten Fassungen des Antrags die Klage nicht zur Fest- stellungsklage im Sinne des § 256 ZPO. Dem Wortlaut und der Zweckbestimmung des § 368 BGB. dürfte es am meisten entsprechen, den Antrag auf das ausdrückliche „Bekenntnis" des Empfanges, also auf Erklärung, Leistung, abzustellen.42) Nicht aber ist Vonschott darin zuzustimmen, daß nur die Zwangs- vollstreckung aus § 888 ZPO. in Frage komme. Zumal aus der Wortfassung des § 368 BGB. läßt sich wohl nichts für letztere Ansicht entnehmen. Wenn das Gesetz als Quittung das schriftliche Emfangsbe- kenntnis bezeichnet, so sieht es hierbei als das Wesentliche die urkundliche Form des Bekenntnisses, die dem Schuldner die künftige Beweisführung der Leistung erleichtern soll. Jene Form wird aber durch das den Gläubiger zum Bekenntnisse des Empfanges gemäß § 894 ZPO.^o) verurteilende Erkenntnis vollständig ersetzt, wie es denn auch für diejenigen Fälle genügt, in welchen gerichtliche oder *0) Gaupp-Stein, ZPO.b 2, 710, der ebenfalls die Ouittungserteilung dem § 894 unterstellt, bemerkt, daß der Klagantrag auf Errichtung einer Urkunde über die Erklärung oder auf die Erklärung selbst gerichtet werden könne. «) So Wilmowski-Levy, ZPO. (1895) 2, 1192*. «) Vgl. Hellwig, Anspruch und Klagrecht (Zena 1900) 432447. 43) Die Anwendung des § 894 im Falle der Klage auf Quittungsleistung als auf Vornahme eines Dispositivakts (im Sinne der „Vertrags"theorien, wird allgemein angenommen und erscheint völlig berechtigt. Aber auch für die „Beweismittel"theorie greift jener § 894 Platz, vgl. Kipp in der Kieler Festgabe für Jhering (1892) 89.

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notarielle Beurkundung oder Beglaubigung vorgeschriebe« ist.") Der Wille des Gläubigers, sich des urkundlichen Zeugnisses gegen sich zugunsten des Schuldners zu entäußern, wird in völlig aus- reichender Weise durch das Urteil selbst gebrochen: indem sich der obsiegende Kläger eine Ausfertigung des rechtskräftigen Erkenntnisses erteilen läßt, hat er vollen Ersatz für die freiwillige Vornahme des einseitig rechtsgeschüftlichen Aktes der Übergabe einer vom Vormund eigenhändig unterschriebenen und vom Gegenvormunde45) mit eigen- händigem Genehmigungsvermerke versehenen Quittung. Wozu die Weiterungen des § 888 ZPO., wenn das durch die Zwangsvoll- streckung zu Erreichende genau nur denjenigen Inhalt haben könnte, wie der Urteilstenor — vorausgesetzt, daß letzterer dem Klagantrag entsprechend den Quittungswortlaut enthält? V. Anhangsweise ist noch kurz die Frage zu berühren, ob dem Schuldner nach Ablehnung der vom Vormunde nachgesuchten vormundschaftsgerichtlichen Ersatzgenehmigung (§1812 Abs. 2 BGB.) noch der Klageweg, wie er vorstehend unter IV angedeutet worden ist, offensteht. Die Unterordnung des hier behandelten Anwendungs- falls des § 1812 BGB. unter § 55 RFGG. hat ergeben, daß mit Bekanntmachung der abweisenden gerichtlichen Verfügung durch den Vormund an den Schuldner diese Verfügung unabänderlich ge- worden ist. Ist sie aber auch unabänderlich in dem Sinne, daß der Schuldner jetzt nicht mehr die Quittungsklage erheben kann? Josefs) und Schneider^) haben in lichtvollen Ausführungen unter Heranziehung der Rechtsprechung, auch der straf- und ver- waltungsrechtlichen, den Satz entwickelt, daß eine Verfügung der freiwilligen Gerichtsbarkeit wie für jedes andere, so auch für das

") Auch das Reichsgericht ordnet in der oben genannten Entscheidung (RGZ. 48, 399) das Urteil auf Ausstellung einer löschungsfähigen Quittung dem § 894 unter; vgl. Kipp a. a. O. 88 und das. 87 angegebene Literatur. Nicht ganz deutlich Schmidt, Lehrb. d. Z. Proz. (1898) 5903. 45) Vgl. Breit a. a. O. 597, der ausführt: In § 894 werde angenommen nicht nur, der Schuldner habe die ihm auferlegte Erklärung in der vorge- fchriebenen Form abgegeben, sondern auch weiter, die Erklärung sei von einem unbeschränkt geschäftsfähigen Schuldner abgegeben worden; es werde also die Wirksamkeit der gesetzlichen Annahme nicht dadurch in Frage gestellt, daß es sich um eine der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedürftige Er- klärung handle. 4«) A. a. O. 138. 35 und in BuschsZ. 30. 113; 31, 84 ff. 4;) OLGR. Schneider in BuschsZ. 29, 157.

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Prozeßgericht bindend sei. Josef sieht darin den Ausdruck des allgemeinen, auch dem § 32 NFGG. innewohnenden Rechtsgedankens, Schneider eine „öffentlichrechtliche, weit über die Grenzen des Zivil- Prozesses gültige" Norm. Es wird nicht darauf ankommen, welche Bezeichnung man dieser Wirkung beilegen will. M. E. trifft der von Schneider gewählte Ausdruck „materielle Rechtskraft" zu>Z Sie ließe sich etiva er- läutern als die — für den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Betracht kommende — Wirkung bindender Schaffung eines Rechtszustandes oder bindender Regelung eines Rechtsverhältnisses. Diese materielle Rechtskraft hängt nicht von der formellen Rechts- kraft ab. Non der letzteren, im § 31 NFGG. gemeinten, spricht inan gemeinhin 4'-') in der freiwilligen Gerichtsbarkeit nur, wenn eine der sofortigen Beschwerde unterliegende Verfügung durch Fristablauf oder Jnstanzenerschöpfung oder Rechtsmittelverzicht unanfechtbar ge- worden ist: jene materielle Rechtskraft wohnt begriffsmäßig dagegen auch denjenigen Entscheidungen inne, welche nur mit einfacher Be- schwerde angreifbar sind, also „formell rechtskräftig" mcht werden, und nicht minder den in der Mitte liegenden Verfügungen des § 55 NFGG., die, wiewohl nur einfacher Beschwerde unterliegend, doch schon mit ihrer Kundgabe an den Dritten der Abänderung entzogen sind. Also hat die Frage, ob und wie lange das Gericht der frei- willigen Gerichtsbarkeit seine Entscheidung selbst ändern darf, mit jener materiellen Rechtskraft nichts zu tun. Die Tatsache des Vor- liegens einer wirksam gewordenen, bisher nicht abgeänderten, wenn auch abänderlichen Verfügung der freiwilligen Gerichtsbarkeit hat dem Prozeßgerichte gegenüber Anspruch auf unbedingte Anerkennung. Wieweit ist dieser Satz von der materiellen Rechtskraft im vor- liegenden Falle anzuwenden? Sicher soweit, daß die Erteilung ^)

48) Rausnitz a. a. O. 138 und Monich a. a. O. 494 lassen ihn nicht gelten. Josef in BuschsZ. 31, 86ff. will ihn für den Ausschluß der Abänderungs- möglichkeit durch das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit verwendet wissen; m. E. führt dies zur Verwirrung, da man diesen Ausschluß, wenigstens für den Fall sofortiger Beschwerde, formelle Rechtskraft nennt. U. a. Jastrow, R.-u PrFGG.» (1902) 60; Busch a. a. O. 184; Spahn a. a. O. 167; Schröder-Mugdan a. a. O. 89; Rausnitz a. a. O. 137 ff.; Monich a. a. 494. Nur diese selbst; eine andere Frage ist, ob das genehmigte Geschäft nicht gleichwohl, z. B. wegen Irrtums, angefochten werden kann, vgl. RG. 25,

Klauseln im Handelsverkehr Von Herrn Rechtsanwalt Zander in Danzig

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der vormundschaftsgerichtlichen Ersatzgenehmigung für ein etwaiges späteres Prozeßverfahren maßgeblich ist. Fraglich aber ist es, ob dies auch von der gegenteiligen Entscheidung, der Versagung der Genehmigung, zu gelten hat. Josef52) macht für die vorbezeichnete Wirkung der Verfügungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit die be- deutsame Einschränkung, daß dabei nur rechtserzeugende, d. h. rechts- begründende, -ändernde oder -aufhebende Anordnungen in Frage ständen, während jene Kraft der bloß ablehnenden nicht innewohne und deren Rechtsauffassung für das Prozeßgericht nicht maßgeblich sei. Man wird dem zustimmen können, insofern nur in diesem von Josef angedeuteten Umfange von einer dem Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausschließlich zugewiesenen Tätigkeit die Rede sein dürfte. Würde doch sonst auch das Recht des Dritten, des Quittung begehrenden Schuldners, durch die Fruchtlosigkeit des vormundschafts- gerichtlichen Verfahrens unbilligerweise geschmälert werden. Es bleibt also auch bei Ablehnung der Ersatzgenehmigung durch das Vormundschaftsgericht dem Schuldner der Klageweg zur Er- langung der Quittung gewahrt. Selbstredend steht das Prozeß- gericht dem Vorverfahren vor dem Vormundschaftsgerichte völlig unbefangen gegenüber; es braucht sich weder von der Beweiswürdigung noch der Rechtsansicht des Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit beeinflussen zu lassen. Es hat ein neues, in sich geschlossenes Ver- fahren stattzufinden, das denselben Gang nimmt, wie ihn der vom Schuldner vor dem Einschreiten des Vormundschaftsgerichts ange- strengte Prozeß genommen haben würde.

25. Klauseln im Handelsverkehr. Von Herrn Rechtsanwalt Zander in Danzig. Im Großhandel pflegt der überwiegende Teil der Handels- geschäfte auf telegraphischem Wege abgeschlossen zu werden. Diesem Umstand ist es zuzuschreiben, daß die Vertragschließenden die wesent- lichsten Vertragsbedingungen in kurze knappe Sätze oder kurze Schlag- wörter fassen, denen infolge langer gleichmäßiger Anwendung die Handelsgewohnheit einen bestimmten, oft vom Ausdruck abweichen- 282; IW 02, 44; Josef in BuschsZ. 30, 119; Rausnitz, das. 25, 187ff.; Weißler a. a. O. 97; Glässing a. a. O. 460. 51) BuschsZ. 30, 113.

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den Sinn beilegt. Die Auslegung derartiger Abreden, Klauseln genannt, bildet häufig den Gegenstand des Streites zwischen den Vertragschließenden. Dafür zeugt die große Zahl von Erkennt- nisien und von gutachtlichen Äußerungen der berufenen Vertretungs- organe des Handelsstandes, die die Auslegung von Klauseln zum Gegenstände haben. An der Hand dieser Entscheidungen und der Gutachten soll zugleich im Anschluß an die Arbeit des Reg.-Rats Schultz (in GruchotsBeitr. 40, 243 ff.) der Sinn und der juristische Inhalt der im Handelsverkehr üblichen Klauseln (einstweilen unter Ausschluß der Konnossementsklauseln) behandelt werden. I. Klauseln bei Offerte» und Annahmeerklärungeu. Der bindende Antrag pflegt in die Formeln „ich offeriere Ihnen", „ich stelle Ihnen fest an", „lasse Ihnen an der Hand"/) „ich bitte für mich in Nota zu nehmen'") usw. ge- kleidet zu werden. Soll die Gebundenheit ausgeschlossen sein, so wird der Offerte eine der Klauseln „freibleibend", „ohne Verbindlichkeit", „ohne Obligo" hinzugefügt. Der Antragende will „freie Hand behalten", um gleichzeitig noch anderen Personen den gleichen Antrag machen und gegebenenfalls in der Zwischenzeit mit einem anderen abschließen zu können. ^) Die Gebundenheit des Antragenden bleibt auch ausgeschlossen, wenn er der Klausel den Grund für die gewünschte Freiheit des Handelns zufügt, z. B. „weil unter Anstellung freibleibend". Die Angabe des Grundes ist lediglich eine kaufmännische Höflich- keitsformel, durch die der Antragende erklärt, daß er voraussichtlich, falls die anderweitige Anstellung nicht zum Geschäfte führen sollte, ein Gebot des notierten Preises annehmen werdet) Freibleibende

0 ROHG. 7, 178. 2) HansGZ. 72 Hptbl. Nr. 99. 3) ROHG. 14, 81. — Staub Anm. 12 im Exkurs zu § 361 und Anrn. 17 zu § 346. — Gutachten der Handelskammer in Oppeln v. 4. April 1902 in deren Mitteilungen 25. 4) Riesenfeld, Breslauer Handelsgebräuche Nr. 222 S. 81. — Zander und Dr. Fehrmann, Danziger Handelsgebräuche Nr. 23 S. 15. — Stettiner Gut- achten v. 28. September 1892 (herausgegeben von Dr. Meister und Zander, er- scheinen demnächst).

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Offerten sind danach keine Offerten im Rechtssinne, sondern ledig- lich unverbindliche Preisnotierungen. 5) 2. Die Annahme des Antrags erfolgt nach den Regeln der §§ 146 ff. BGB. In telegraphischen Annahmeerklärungen findet sich oft die Klausel „brieflich näheres". Die Klausel ist rechtlich bedeutungslos, wenn das Telegramm be- reits alle Bestandteile einer ordnungsmäßigen Annahme enthält. Sie enthält für diesen Fall nur die Ankündigung solcher brieflicher Anordnungen, die jeder Kontrahent auch nach Abschluß des Ver- trags noch wirksam geben kann. Enthält das Telegramm mit der Klausel „brieflich näheres" nicht alle Bestandteile der Annahme, dann stellt es sich als ein noch unverbindliches Stück einer Willens- erklärung dar, die erst mit dem Eingänge des Briefes vollwirksam wird. 6) Häufig wird den Anträgen eine kurze Annahmefrist in Form von Klauseln beigefügt; z. B.: „heutige Drahtantwort", „morgige Drahtzusage", „Depesche bis morgen Abend." Es fragt sich, bis zu welchem Zeitpunkte bei diesen Klauseln die Annahme rechtswirksam erklärt werden kann (§ 148 BGB.), ins- besondere, ob das „heutig", „morgig" vom Standpunkte des An- tragenden oder des Annehmenden zu berechnen ist. Nach allge- meinem Handelsgebrauche gelten diese Fristbestimmungen stets vom Standpunkte des Antragenden aus.?) So ist auch nach einem im Magdeburger Handelsverkehre geltenden Ge- brauche die Klausel: „bitte um Drahtbescheid morgen früh" dahin auszulegen, daß das Telegramm am Vormittage des der Absendung des Telegramms folgenden Tages bis spätestens um I I Uhr aufgegeben sein muß.s)

6) Rehbein, BGB. 1, 210. — Staub Anm. 12 im Exkurs zu § 361. — Endemann, Handbuch 2, 425. — A. A. Planck, BGB. Anm. 3 zu § 145 S. 197. Endemann, BGB. 1 §69*. — Goldmann u. Lilienthal; vgl. auch Hauser in GoldschmidtsZ. 12 Nr. 96 S. 290. °) Endemann, Handbuch 2, 425 u. 446. — ROHG. 12, 289. 7) Zander I Ergänzungsheft Nr. 22 a S. 4. 8) Magdeburger Gutachten von 1901, S. 2.

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Der Auslegung bedarf des weiteren noch die einem Anträge beigefügte Klausel: „bis zur Vörsenzeit". Die Annahme einer solchen Offerte kann bis zum Schluffe der Börsenzeit erfolgen. Der Antragende muß aber an und während der Börse zur Entgegennahme der Erklärung bereit sein. War weder er noch ein legitimierter Vertreter an der Börse, so muß er die Annahmeerklärung gegen sich gelten lassen, wenn sie ihm wäh- rend der Börsenzeit schriftlich zugesandt'ff oder unmittelbar nach Schluß der Vörsenzeit im Kontor mündlich erklärt wird, "ff Handelsgebräuche entscheiden, ob in dem stillschweigenden Be- halten von Waren, die vom Verkäufer (mit oder ohne Bestellung des Käufers) mit der Klausel „zur Auswahl", „zur Ansicht" überreicht sind, eine Annahme zu erblicken ist. Die Zuschickung solcher Auswahl- oder Ansichtssendungen enthält die Offerte des Verkäufers, die zur Auswahl überreichten Waren ganz oder teil- weise zu behalten, oder nach Maßgabe derselben Bestellungen zu machen. Die naheliegende Annahme, daß es sich bei derartigen Aus- wahlsendungen um einen „Kauf auf Probe" handle, trifft für den Regelfall nicht zu, da es in den weitaus meisten Fällen an der Bestimmtheit der zu behaltenden, also bedingt gekauften Ware fehlen wird.") Nach einem allgemeinen, für viele Branchen be- kundeten Handelsgebrauche gelten „die zur Ansicht oder zur Aus- wahl" überreichten Waren dann als fest verkauft, wenn sie nicht innerhalb acht Tagen nach Empfang zurückgesandt werden.'?) Der Handelsverkehr macht dabei noch einen Unterschied zwischen An- sichts- oder Auswahlsendungen und Mustersendungen. Bei letzteren gilt das stillschweigende Behalten erst dann als Annahme, wenn der Verkäufer sie vergeblich vom Käufer zurückgefordert Ijat-13) Eine Annahme mit Vorbehalt enthält die unter die Kom- missionsnote gesetzte Klausel „limit“. ff HanfGZ. 93 Hptbl. Nr. 97. 'ff HanfGZ. 86 Hptbl. Nr. 97. — Vgl. RG. v. 29. April 1904, IW. 04, 337 u. 481 (DJZ. 04, 1091). ") BolzePr. 21 Nr. 469. 'ff Breslauer Gutachten v. 16. Mai 1889; Berliner GA. v. 31. Mai 1902 (für die Konfektionsbranche) bei Apt 23. 'ff Riefenfeld Nr. 234-237 S. 86, 87.

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Sie pflegt von Geschäftsreisenden dann verabredet zu werden, wenn der Käufer entweder im Preise oder in der Qualität besondere Be- dingungen stellt, die der Reisende aus eigener Machtvollkommenheit zu bewilligen nicht befugt ist. Er macht durch die Klausel die Gültigkeit des Vertragsschluffes von der Genehmigung seines Chefs abhängig.") Jnteresiante Rechtswirkungen treten ein, wenn eine Partei eine Schlußnote annimmt, die die Klausel enthält: „Aufgabe Vorbehalten" oder „an (auf) Aufgabe". Der Streit um den materiellen Inhalt dieser Klauseln und um die juristische Konstruktion der durch sie geschaffenen Rechtsverhältniffe bildet den Inhalt einer Reihe oberstrichterlicher Erkenntnisse, deren Niederschlag im § 95 HGB. zum Gesetze verdichtet worden ist. 15) a) Zn der Zusendung der Schlußnote an den Adreffaten liegt die Offerte des Handelsmäklers, mit ihm einen Handelsmäklerver- trag des in der Urkunde bezeichneten Inhalts dergestalt einzugehen, daß mit der Annahme der Note der Vertrag zwischen dem Empfänger und dem noch vom Mäkler aufzugebenden Dritten perfekt sein soll. Die Annahme kann stillschweigend oder ausdrücklich erfolgen. Sie kann der Übersendung der Note Nachfolgen oder auch im voraus erklärt werden. Das letztere ist z. B. der Fall, wenn der Adressat die Note dem Mäkler zusendet. *6) Im übrigen richtet sich die Annahme nach §§ 146 ff., nur muß der Adreffat bei Ablehnung der Offerte die Note unverzüglich dem Mäkler zurücksenden „Der Handelsverkehr duldet kein Spekulieren auf Kosten des anderen."^) b) Durch die Annahme der Schlußnote entstehen zwei Ver- träge; ein Vertrag zwischen Mäkler und Adreffaten und ein Ver- trag zwischen dem Adreffaten und dem noch unbenannten Dritten. Der erste Vertrag ist mit der Annahme der Note perfekt; der zweite dagegen so lange in der Schwebe, bis die Benennung des 14) GA. der Handelskammer in Oppeln v. 20. November 1902, in derm Mitteilungen 91. ") RG. 20, 37; 24, 64; 33, 131; 35, 105 ; 38, 185. SeuffA. 43, 267; 45, 179. IW. 89. 452«. HansGZ. 73 Hptbl. Nr. 131; 74 Nr. 161; 84 Nr. 95; 89 Nr. 62 u. 118; 96 Nr. 25; 97 Nr. 39. OLGRspr. 7, 150. Literatur: Düringer u. Hachenburg, HGB. 1, 292 ff.; Staub 340ff.; Lehmann u. Ring 1, 159, Goldmann 445 ff. u. a.; Behrend in DIZ. 04, 371. '«) RG. 24, 64. 17) Düringer und Hachenburg 293. Beiträge, 49. Zahrg. 4. u. 5. Heft.

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Dritten erfolgt ist.18) Nach erfolgter Benennung wirkt das Geschäft auf den Zeitpunkt der Annahme zurück. 6) Die Benennung des Dritten muß nach § 95 Abs. 2 HGB. rechtzeitig erfolgen. Der Lauf der Frist beginnt mit der Annahme der Schlußnote. Einer Mahnung an den Mäkler bedarf es nicht, um die Frist in Lauf zu setzen. 19) Die Benennung des Dritten gehört noch zur Erfüllung des zwischen dem Mäkler und dem Adressaten geschlossenen Vertrags. Sie ist deshalb eine rechts- geschäftliche Willenserklärung, auf die § 130 BGB. Anwendung findet.20) Der Mäkler darf nur einen solchen Dritten benennen, der ihn hierzu ermächtigt hat. Fehlt ihm die Ermächtigung und wird des- halb von dem Dritten die Erfüllung abgelehnt, so ist die Benennung wirkungslos. Es treten die Folgen des § 95 Abs. 3 ein. Bezeichnet der Mäkler rechtzeitig den Dritten, so ist der Adressat an das Geschäft mit dem Dritten gebunden, es sei denn, daß gegen den Dritten begründete Einwendungen zu erheben sind (z. B. schlechter Zahler, bekannter Schikaneur).2') d) Die Rechtsfolgen der unterlassenen Benennung des Dritten oder der rechtswirksamen Ablehnung des benannten Dritten sind im § 95 Abs. 3 HGB. erschöpfend geregelt. Einen Anspruch auf Be- nennung des Dritten oder auf Schadensersatz wegen unterlassener Benennung des Dritten hat der Adressat gegen den Mäkler nicht. 22> Eine Schadensersatzpflicht des Mäklers ist nur bei verzögerter Er- füllung (§ 326 BGB.) oder bei Fahrlässigkeit bei Benennung des Dritten nach § 98 HGB. gegeben. II. Qualitütsklauseln. 1. Der Einschränkung oder Erweiterung der Gewährleistungs- pflicht der §§ 459 ff. BGB. dienen folgende Klauseln: „Wie zu besehen", „wie besehen". *8) Düringer und Hachenburg a. a. O.; Staub a. a. O. Anm. 2; Behrend a. a. O.; andere Konstruktionen: RG. 28, 185; HansGZ. 97 Hptbl. Nr. 39; Lehmann und Ring 207. i») a. A. Makower Note III zu § 95, 160; RG. 38, 185. w) a. A. Düringer und Hachenburg 295. 21) Wegen der erleichterten Beweisführung siehe RG- 33, 131; HansGZ. 89 Hptbl. Nr. 118; 90 Nr. 86; SeufiA. 45. 179. Für die Abrede, der Dritte müsse „Prima Ablader« sein, vgl. RG. 33, 131; 35, 105; 38, 185; HansGZ. 94 Hptbl. Nr. 79. n) a. A. Makower Note III, 160.

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Die Klausel „wie zu besehen" pflegt bei öffentlichen Auktionen als Kaufbedingung verabredet zu werden. Sie enthält dann die Auf- forderung des Auktionators an die Kauflustigen, die Ware mit der rechtlichen Wirkung in Augenschein zu nehmen, daß sie mit dem Augenblicke des Zuschlags mit allen erkannten und nicht erkannten Mängeln als genehmigt gilt. Dabei ist es gleichgültig, ob der Käufer die Ware besichtigt hat oder nicht; gleichgültig ist es auch, ob eine Besichtigung möglich war oder nichts (z. B. Versteigerung von Konnoffementen über schwimmende Waren). Mit gleichem rechtlichen Erfolge wird bei den anderen Geschäfts- schlüffen, bei denen die Gewährleistungspflicht in der geschilderten Art beschränkt werden soll, die Klausel „wie besehen" angewandt.24) Die Beschränkung der Gewährleistungspflicht hat zur Folge, daß die Klausel „wie besehen" einen „Kauf nach Probe" regelmäßig aus- schließt. Entnimmt demnach der Käufer der besichtigten Ware eine Probe und fällt die Ware nicht so aus wie die Probe, so ist dies für die rechtliche Bedeutung des Geschäfts unerhebliches) Dagegen ist es zulässig, trotz der Klausel bestimmte Eigenschaften der Ware dem Käufer rechtswirksam zuzusichern. Für diesen Fall ist zu unter- stellen, daß die Klausel sich auf alle Eigenschaften mit Ausnahme der zugesicherten beziehen sollte. 26) Die Klauseln verlieren indeffen ihre Wirkung ganz, wenn der Verkäufer arglistig handelte (§ 476 BGB.). 2. Weitere Beispiele für die vertragsmäßige Beschränkung der Gewährleistungspflicht sind die Klauseln: „Empfang erklärt", „Besicht erklärt", „besehen und akzeptiert", „vu et agree“. Sie enthalten die Erklärung des Käufers, daß es so angesehen werden solle, als habe er die Ware nach wirklicher Untersuchung und Empfangnahme gebilligt und auf jede Mängelrüge verzichtet. ?<) Auch bei diesen Klauseln ist es gleichgültig, ob eine Untersuchung ^ Noback, Die Handelsusancen (Chemnitz); Schultz 245; Staub Anm. 150 zu § 377; Heitz, Die Klausel tel quel (Diss.) 2; Thöl, §5t.6 1, 906; Endemann, Handbuch 2, 660, 677; Dernburg, Das Bürgerl. Recht II ä, 54; Gareis und Fuchsberger 731 Anm. 100, 739 Anm. 132; Abraham, Die Hanseat. Rechtspr. 1, 192; HansGZ. 69, Nr. 50 und 86. *) RG. 31, 162; HansGZ. 01, Hptbl. 296; 03, 167; Abraham 1, 192. 25) Abraham a. a. O. 2«) RG. 9, 111. 27) Abraham 1. 192; Schultz 246; SeuffA. 55. Nr. 24.

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stattfand oder nicht. Auch hier ist ein „Kauf nach Probe" regel- mäßig ausgeschlossen und auch hier findet § 476 BGB. Anwendung. Diese Klauseln sowohl, wie die zu 1. erörterten enthalten in- dessen insofern keinen völligen Ausschluß der Gewährleistungspflicht, als sie die Gewährleistung nur für erkennbare Mängel aus- schließen. Ergeben sich hinterher „verborgene" Mängel, die bei ordnungsmäßiger Untersuchung so wie so nicht erkannt werden konnten, so bleiben dem Käufer bei rechtzeitig erstatteter Mängel- rüge die Rechte auf Gewährleistung erhalten.28) 3. Für den überseeischen Verkehr sind mit ähnlicher Wirkung folgende Klauseln handelsüblich: „tel quelu, „qualite teile quelle“, tel quel pour la qualite“, „die Ware falle wie sie falle".2ft) Die Klauseln geben dem Geschäft einen „aleatorischen Cha- rakter". „Wie die Ware fällt, so fällt sie." Das gilt aber nicht schrankenlos. a) Die Abrede ist nichtig, wenn der Verkäufer arglistig Mängel der Sache verschwiegen hat (§ 476 BGB.). Nichtig ist die Abrede ferner dann, wenn der Verkäufer die Ware hinterher (z. B. durch Vermischung) verschlechtert oder willkürlich Mängel hervor- ruft. 30) Aber nur die eigene Arglist, nicht auch die seiner Lieferanten und Kommittenten braucht der Verkäufer zu vertreten.-^) b) Inwieweit durch die Klauseln die Gewährleistungspflicht be- schränkt ist, ob insbesondere die Ware als „ordentliches Kaufmanns- gut" abgeladen sein muß, oder ob auch die schlechteste Qualität ge- liefert werden kann, darüber herrscht sowohl in der Rechtsprechung wie in der Literatur Streit. Nach Boden und Heitz wird durch die Klausel jede Minderwertigkeit der Ware gedeckt, unabhängig davon, ob sie in schlechter Qualität oder in Beschädigungen des Gutes be- stehen. Dies nach Boden aber nur dann, wenn die Ursachen der 2«) SeuffA. 40, Nr. 299; HansGZ. 85, Hptbl. Nr. 54; 93, Nr. 32; 94, Nr. 38. -») Literatur: Noback a. a. O.; Voigt. Neues Archiv f. HR. 2, 297 (auch 1, 272); Schlodtmann in GoldschmidtsZ. 38, 353; Boden das. 51, 339ff.; Heitz a. a. O.; Schultz 247; Staub Anm. 3 zu § 360; Düringer und Hachenburg 2, 404 Note 5; Hanausek, Haftung des Verkäufers (83) 88, 89; Cosack, Lehrbuchs 190; Abraham 1, 193; Lehmann und Ring Note 6 zu § 360, 60. Aus- ländische Literatur bei Boden und Heitz. 3<>) HansGZ. 95 Hptbl. Nr. 80; 81 Nr. 45; 86 Nr. 84; BolzePr. 19 Nr. 540; IW. 02. 398; Hanausek 88, 89. 3i) HansGZ. 94 Hptbl. Nr. 92; 95 Nr. 96; RG. 27, 125; ZW. 02, 398».

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Minderwertigkeit auf die Produktionsländer zurückzuführen, für sie typisch sind. Heitz geht noch weiter. Er hält den Käufer stets für annahmepflichtig, wenn irgendwelcher Mangel oder irgendwelche Verschlechterung der Ware auf rein zufällige, von der Willkür des Verkäufers unabhängige Ursachen zurückzuführen sind. Das Reichsgericht vertritt einen vermittelnden Standpunkt. Es geht davon aus, daß die Ware als ordentliche Kaufmannsware (marchandise loyale et marchand) abgeladen worden sein muß. Alsdann schließt die tel quel-Klausel eine Beanstandung der Ware wegen Mängel aus, selbst wenn Ware geringster Qualität geliefert sein sollte. Ausdrücklich zugesicherte Eigenschaften hat auch der tel guel-Verkäufer zu vertreten. 22) Beschädigungen des Gutes und innerer Verderb sind wie Qualitätsmängel zu behandeln. Das hat auch das Reichsgericht in dem berühmt gewordenen Prozesse Wilnik ea. Cohen anerkannt. Um jeden Zweifel darüber auszuschließen, daß auch Beschädigung des Gutes durch die tel quel-Klausel gedeckt werden soll, wird die Klausel „tel quel inklusive Beschädigung" angewandt. Und umgekehrt, um die Tragung der Gefahr während des Transports in Fällen, in denen sie sonst mit dem Kaufabschluß auf den Käufer übergeht, dem Verkäufer zu übertragen, bedient man sich der Klausel „tel quel exklusive Seebeschädigung". Die Haftung des Verkäufers für die Qualität zur Zeit der Verladung der Ware wird durch diese Klausel nicht berührt.^) 4. Eine Qualitätsabrede enthält ferner die einer Bestellung zugefügte Klausel „wie gehabt". Indem durch die Klausel auf einen früheren Kauf Bezug ge- nommen wird, macht sie das Geschäft zu einem „Kaufe nach Probe". Durch die Annahme einer solchen Bestellung verpflichtet sich der Ver- käufer, dafür einzustehen, daß die gesandte Ware der früher ge- lieferten entsprechen und die auf diese Weise zugesicherten Eigen- schaften haben soll.35) Ob die Klausel sich auch auf den für die ”) RG. 19, 30 f.; ZW. 02, 398; BolzePr. 5 Nr. 442; 19 Nr. 540. Weitere Judikatur bei Abraham 1, 193; Staub 1132; Hanausek 88, 89. 3S) Näheres über diesen Prozeß bei Schlodtmann, Boden, Heitz und Schulz. — HansGZ. 87 Hptbl. Nr. 119; 88 Nr. 43. M) HansGZ 94 Hptbl. Nr. 83; Samml. der Lübecker Entsch. 4, 187. 35) ROHG. 13, 214; RG. 11, 39.

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frühere Ware verabredeten Preis bezieht, ist nach Lage des Falles zu entscheiden. Hat die Ware einen Markt- oder Börsenpreis, dann ist im Zweifel anzunehmen, daß die Abrede „wie gehabt" sich nicht auf den Preis beziehen soll. 36) 6. Die in einem Kaufverträge vereinbarte Klausel „genau nach Muster" bewahrt dem Vertrage die Rechtsnatur des „Kaufes nach Probe", ohne die Haftung des Verkäufers für die Probemäßigkeit der ge- lieferten Ware zu steigern.^) 7. Eine Qualitätsabrede enthalten des weiteren die Klauseln „auf Nachziehen", „auf Nachftechen". Sie machen den Kaufvertrag zu einer Unterart des „Kaufes auf Probe". Der Käufer eines bedingt gekauften Quantums Ware be- hält sich seine Genehmigung vor, bis aus dem gekauften Quantum eine Probe für ihn „nachgestochen" oder „nachgezogen", von ihm untersucht und genehmigt worden ist. 8. Als Qualitätsklausel kommt noch die sogenannte „Ver- schiffungsklausel" in Betracht. Z. B. „Verschiffung von Japan". Dabei ist, wenn nicht ein anderer Vertragswille zu erkennen ist, davon auszugehen, daß die Parteien die in jenem Produktionslande geerntete Ware zum Gegenstand ihres Vertrags machen wollten. Die Klausel enthält danach im Zweifel zugleich die Ursprungs- bestimmung der Ware.38) III. Quantilätsklauseln. 1. „Zirka", „etwa", „ungefähr". Durch die Klauseln soll angedeutet werden, daß das zu liefernde Quantum weder nach oben, noch nach unten in nicht zu bedeutendem Umfang überschritten werden darf. 39) Ihr hauptsächlichstes An- wendungsgebiet haben die Klauseln bei Verkäufen in Kahnladungen und bei Verkäufen unabgewogener oder unabgemeffener Warenmengen. Bei Verkäufen in Kahnladungen läßt sich bei der Verschiedenheit 36) Magdeburger Gutachten von 02 23. 37) LGRspr. 3, 206; RG, 20, 32; 21, 88; 47, 129; BolzePr. 10 Nr. 471; 15 Nr. 362; ROHG. 19, 189; IW. 89, 101. 38) OAG. Rechtspr. 2, 280. 39) ROHG. 1, 56, 144; 8, 209; 11, 285; 13, 75; 15, 334; Fuchsberger 702; SeuffA. 50 Nr. 256; Abraham 1, 86 und 173 ff.

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des Fafsungsinhalts der Schiffsgefäße, der größeren oder geringeren Tragfähigkeit infolge wechselnder Wafferstände eine auf den Zmtner genaue Anlieferung des verkauften Quantums fast niemals ermöglichen. Faßt der vollbeladene Kahn etwas mehr als das vereinbarte Quantum, so muß es der Käufer abnehmen und bezahlen. Faßt er etwas weniger, so muß sich der Käufer mit dieser Leistung begnügen.^) Wieviel der Verkäufer bei „Zirka-Verkäufen" höchstens oder mindestens liefern muß, läßt sich einheitlich für alle Rechtsverhältniffe nicht entscheiden. Bei mehreren Geschäftszweigen ist durch Handels- gebrauch die Grenze in Prozenten festgestellt. Wo derartige Handels- gebräuche nicht bestehen, muß der Richter die Grenze nach eigenem Ermeffen nötigenfalls nach Anhörung von Sachverständigen durch Urteil feststellen.") Liefert der Verkäufer überhaupt nicht, so ist beim „Zirka-Ver- kauf" das volle vereinbarte Quantum der Differenzberechnung zugrunde zu legen. Überschreitet der Verkäufer die zulässige Grenze, so kann der Käufer das zuviel gelieferte Quantum ablehnen. Nimmt er es unter Vorbehalt an, so braucht er, falls der Ver- käufer es nicht zurücknehmen will, für das Mehrquantum nur den Tagespreis zur Zeit der Lieferung zu entrichten.^) Die still- schweigende Annahme verpflichtet den Käufer zur Bezahlung des Vertragspreises. Liefert der Verkäufer zu wenig, so steht dem Käufer bei ordnungsmäßiger Rüge außer den Gewährleistungsan- sprüchen der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Nachlieferung zu. Bei den weitaus meisten Warengattungen ist bei „Zirka-Ver- käufen" die Grenze auf 5o/g handelsgebräuchlich festgesetzt.^) Dies gilt insbesondere auch für das „Zirka"-Geschäft mit Getreide, Saaten, Dünge- und Futtermitteln für Berlin, Danzig, Dresden, Erfurt, Halle, Königsberg, Leipzig und Magdeburg.^) Für Stettin ist die Grenze durch Handelsgebrauch bei Loko-Geschäften auf 2 %, bei Verladungen flußwärts auf 3 %, bei Verladungen 40) Dove und Apt 229; Zander und Fehrmann Nr. 44, 22. 41) oben Note 39. *-) 3nt Dresdener und Leipziger Produktenhandel hat der Käufer das Recht, die mehr gelieferte Menge zum Tagespreise zu behalten. Waage, Handels- gebräuche. 43) Magdeburger Gutachten von 1901, 11; Danziger Gutachten für Fastagenhandel; Zander, Erg. 1, 10 I Nr. 45. 44) Waage, Handelsgebräuche im Getreide re. Handel.

584 Klauseln im Handelsverkehr. seewärts auf 5 % bei Teilladungen, und 10 o/o bei ganzen Ladungen bestimmt.45) Im Holzhandel hat die Zirka-Klausel wenigstens nach Ber- liner, Danziger, Magdeburger und Stettiner Handelsgebrauch die Bedeutung, daß der Verkäufer berechtigt ist, bis zu 10 o/o über oder unter der angegebenen Menge zum festgesetzten Einheitspreise zu liefern.^) Für den Kohlenhandel hat sich ein einheitlicher Handels- gebrauch nicht gebildet. Nach Berliner, Bromberger und Oppelner Handelsgebrauch soll die Grenze 5 %, nach Danziger und Stettiner dagegen 10o/o betragen.^) 2. Ist der Kauf mit der Klausel „bahnamtliches Gewicht" geschlossen, so gilt das Quantum als verkauft, das sich aus der Verwiegung des beladenen Waggons auf der Zentesimalwage der Bahnverwaltung unter Abrechnung des Eigengelvichts des Waggons ergibt. Das so festgestellte Gewicht ist der Berechnung des Kauf- preises zugrunde zu legen. Wenn die Verwiegung auf der Ver- sandstation stattgefunden hat, so muß der Empfänger dieses Gewicht unter Ausschluß des Gegenbeweises als richtig gegen sich gelten lassen, es sei denn, daß er auf der Ankunftsstation eine nochmalige Verwiegung hat vornehmen lassen. Die Klausel findet naturgemäß nur Anwendung bei Waren, die nach Gewicht gehandelt werden. Sie findet aber auch in dem beschriebenen Sinne nur Anwendung auf lose in Waggons geschüttete Waren geringeren Wertes (z. B. Kohlen, Kartoffeln). Bei Waren von höherem Werte (Ge- treide, Schafwolle) sowie bei Waren, die in Säcken verladen werden, wird unter der Klausel „bahnamtliches Gewicht" das auf der Dezimalwage der Eisenbahnverwaltung ermittelte Gewicht ver- standen.^)

45) Ebenso Hamburg, für Loko-Geschäste 2 °/0, für per Eisenbahn oder fiußwärts eingehende Mengen 3 °/0. 46) § 8 der Gebräuche im Berliner Holzhandel vom 10. 3. 02; Gutsche und vr. Behrend, Handelsgebräuche im Großhandel rc. Magdeburgs § 1, 55; Zander und Fehrmann 23 Nr. 45; § 9 der Stettiner Handelsgebräuche für den Holzhandel. 4T) Dove und Apt 229; Zander und Fuhrmann 23 Nr. 45; Bromberger Gutachten im Jahresbericht von 1900; Oppelner Gutachten vom 24.1.01 in den Mitteilungen 25. 48) Apt 35 Nr. 27; Dove und Apt 156 ff.; Riesenfeld 75 ff.; Zander und

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3. Einen abweichenden Inhalt hat die Klausel „ausgeliefertes Gewicht garantiert". Bei dieser Abrede ist für die Bezahlung des Kaufpreises die Berechnung des Gewichts maßgebend, das am Bestimmungsorte vom Käufer festzustellen ist. Pflicht des Käufers ist es danach, für amtliche Feststellung des ausgelieferten Gewichts zu sorgen. Unter- läßt er dies, so muß er bis zu dem von ihm zu führenden Beweis eines anderweitigen Gewichts das vom Verkäufer aufgegebene Ge- wicht gegen sich gelten lassen und bezahlen. An dem gesetzlichen Erfüllungsorte wird durch diese Klausel nichts geändert, dies selbst dann nicht, wenn der Käufer ein Aus- länder ist und der Bestimmungsort im Auslande liegt. IV. Klauseln als Abreden über de» Erfüllungsort. Die Abreden über einen vom gesetzlichen abweichenden Erfüllungs- ort („Erfüllungsort für Lieferung und Zahlung Berlin", Er- füllungsort Fabrik des Verkäufers", „Erfüllungsort Bahnstation N. N-" usw.) müssen, um rechtswirksam zu sein, zum Gegenstände des Vertrags gemacht werden. Einseitige diesbezügliche Vermerke auf Fakturen oder Kommissionskopien sind rechtsunwirksam. 5v) Die Klausel muß zuverlässig die Abrede eines abweichenden Erfüllungs- orts ergeben. Enthält sie lediglich eine Abrede über die Kosten der Versendung bis zu einem bestimmten Orte, so ist hieraus allein nicht der Schluß gerechtfertigt, daß die Parteien damit einen vom Gesetz abweichenden Erfüllungsort vereinbaren wollten. Deshalb enthalten die folgenden Klauseln für sich allein nicht die Abrede eines vom gesetzlichen abweichenden Erfüllungsorts:51)

Fehrmann 23; Breslauer Gutachten vom 28. 12. 03 in den Mitteilungen von 1904 24. ") OLGRspr. 7, 154. 50) ROHG. 5, 32; 22, 144; RG. 5, 394; BolzePr. 5 Nr. 560; 12 Nr. 272; 18 Nr. 447; IW. 86, 231; 88, 292; 91, 336; 98, 292; Beilage 02, 252; 03, 15; RG. 52, 133; HoldheimsMSchr. 03, 165; SächsArch. 6, 647; 8, 312; Recht 03, 152. — Über den Erfüllungsort in Preislisten und Zirku- laren: HoldheimsMSchr. 03, 278; 04, 105; 04, 224; IW. 02 Beilage 252; ZAktG. 11, 115. — Staub Anm. 28 im Exkurs zu § 372 und Anm. 9 im Exkurs zu § 361. — Über den Erfüllungsort im Bestätigungsschreiben: Holdheims MSchr. 04, 28; DZZ. 03, 456; 04, 605; ZW- Beilage 02, 232 usw. 51) Der Handelsverkehr will diese Entscheidungen nicht gegen sich gelten lassen. Sein Streben geht dahin, durch die obigen Klauseln einen Erfüllungsort

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„franko N.N." (ROHG. 6, 106; 8, 284; 10, 176; 11, 312); „franko Waggon N.N." (ROHG. 8, 284; 11, 312); „franko Bahnhof des Bestimmungsorts" (ROHG. 16,16); „franko Bahnhof des Versendungsorts" (Zander und Fehrmann 35 Nr. 87); .,franko N.N. und franko Zoll" (HansGZ. 78 Hptbl. Nr. 29); „frei Bahn N.N." (HansGZ. 01 Hptbl. 153); „frei N.N." (ROHG- 14, 168); „kahnfrei N.N." (HansGZ. 01, H. 153); „ab N.N." HoldheimsMSchr. 00, 285); „netto ab hier" (ROHG. 8, 120); „alles ab und zahlbar hier" (Breslauer GA. vom 13. Febr. 1904 in den Mitteilungen von 1904, 23); „et. (608t, freight) N.N." (ROHG. 13, 438); „cif N.N." (cost, insurauce freight) (ROHG. 13, 438; BolzePr. 1, Nr. 1076; RG. 14, 114; IW. 02, 609; GruchotsBeitr. 48, 1014); „fob N.N." (free on bord) (OLGRspr. 3, 92); „frei Waggon N.N. netto Kassa bei Abgang" (DJZ. 02, 56); „bahnfrei N.N. netto Kassa" (HessRspr. 3, 69); „Ausgeliefertes Gewicht garantiert" (oben zu III3). Wohl aber kann aus diesen Klauseln in Verbindung mit anderen Vertragsabreden auf die Vereinbarung eines besonderen Erfüllungsorts geschlossen werden. Aus der Praxis sind folgende Fälle hervorzuheben: a) Wenn „franko N.N." mit der Bestimmung zu liefern ist, daß in N.N. der Käufer die Ware Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises zu empfangen hat, 52) und ferner b) wenn die zu liefernden Gegenstände vom Verkäufer am Be- stimmungsorte aufzustellen oder einzufügen sind (Kamine, Maschinen), dann ist Erfüllungsort der Bestimmungsort.^) c) Wenn Kohlen zu einem einheitlichen festen Preise „ab Grube" verkauft sind, und es dem Käufer überlassen ist, zu be- in N.N. zu begründen, vgl. die Korrespondenz von Berliner Ältesten von 1904 Nr. 1. — Riesenfeld 63. *'') HansGZ. 80 Hptbl. Nr. 91. S3) ROHG. 11, 312; RG. 41, 361 a. E.

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stimmen, wohin die einzelnen Partien Kohlen zu transportieren sind, so ist (nicht der Ort der Niederlassung des Verkäufers, sondern) die Grube als Erfüllungsort anzusehen.54) d) Beim Verkauf einer „schwimmenden Ladung" gilt der Ort, an dem das Konnossement ausgestellt worden ist, als Erfüllungs- ort.^) Der gleiche Grundsatz ist auch dann anzuwenden, wenn es sich um Waren handelt, die auf dem Lande unterwegs sind.bs) V. Klauseln als Abreden für die Erfüllungszeit. Ist eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger die Leistung so- fort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken (§ 271 Abs. 1 BGB.). Als solche Umstände kommen in erster Linie die Handels- gebräuche in Frage und zwar sowohl als stillschweigend vereinbarte Norm für die Erfüllungszeit, als auch als Auslegungsmittel für die über die Erfüllungszeit getroffenen Abreden.^) Derartige Aus- legungsvorschriften enthalten die §§ 187 ff. BGB. Sie kommen nur zur Anwendung, wenn sich aus dem Vertrage nichts anderes ergibt. Da Handelsgebräuche den in den §§ 187 ff. erörterten Zeit- Klauseln häufig eine andere Bedeutung beilegen, so sind vor den gesetzlichen Auslegungsvorschriften die Handelsgebräuche zur An- wendung zu bringen. Handelsgebräuchlich wird z. B. unter der Klausel „Lieferung Anfang eines Monats" die Zeit bis zum 10. des betr. Monats, 5«) unter „Mitte des Monats" die Zeit vom 1. bis 20. des Monats und „Ende des Monats" die Zeit vom 2l. bis zum letzten des Monats verstanden.59) Liefe- rungen bis zum 15. eines Monats werden stets als „per erste Hälfte des Monats" bezeichnet. Auch sonst sind durch Handelsgebräuche eine Reihe von Klauseln gezeitigt worden, die als Abrede für die Erfüllungszeit dienen.

-) RG. 10, 93. öö) RG. 16, 3. »«) OLGRspr. 2, 476. 57) Staub Anm. 3 im Exkurs zu § 359, 1126. ®8) Anders für Berlin (erstwöchentliche Frist) Dove und Apt 128, Nr. 4. 59) Riesenfeld Nr. 188, 69; Gutsche und Dr. Behrend, Magdeb. HG. 3, § 11.

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1. Klauseln, die als Erfüllungszeit die Eröffnung oder den Schluß der Schiffahrt feststellen. Der Zeitpunkt der Eröffnung oder des Schlusses der Schiffahrt wechselt in jedem Jahre. Die Schiffahrt wird eröffnet, sobald der Strom eisfrei ist, sie wird geschlossen, wenn Wassermangel oder Eisgang die Fortsetzung des Schiffahrtsbetriebs verhindert. Der Zeitpunkt der Eröffnung oder des Schlusses der Schiffahrt wird bei den meisten Vorsteherämtern der Kaufmannschaft handelsüblich durch Anschlag im Börsenlokale bekannt gemacht. Dadurch wird der Zeitpunkt zu einem feststehenden. In Betracht kommen folgende Klauseln: a) „abzuladen im Frühjahr nach Eröffnung der Schiffahrt." Sie enthält die Abrede, daß spätestens vier Wochen nach der er- wähnten Bekanntmachung von der Eröffnung der Schiffahrt die Abladung erfolgen muß. Wird die Schiffahrt vor dem kalender- mäßigen Beginne des Frühjahrs eröffnet, so erfüllt der Ablader rechtzeitig, wenn er innerhalb vier Wochen nach dem kalendermäßigen Frühjahrsbeginn ablädt.60) Diese Frist wird dem Ablader handels- üblich zum Chartern des Schiffes und zur ordnungsmäßigen Vor- bereitung der Abladung gewährt. b) Ist dagegen das Geschäft mit einer der Klauseln geschloffen: „Sofort nach Eröffnung der Schiffahrt", „Sogleich nach offenem Wasser", „Bei (erster) offener Schiffahrt", „Ladefertig bei Wiedereröffnung der Schiffahrt", „Disponibel bei Wiedereröffnung der Schiffahrt", „Bei offenem Wasser", „Per Eröffnung der Schiffahrt", dann ist eine Frist von 8—14 Tagen je nach der besonderen Lage des Falles für angemessen erachtet worden. 61) c) „Lieferung bis zum Schluffe der Schiffahrt." Durch diese Klausel verpflichtet sich der Verkäufer, die Waren so rechtzeitig abzusenden, daß der Käufer unter Berücksichtigung der Entfernungen bei nicht ungewöhnlichen Verhältniffen voraussetzen 60) Zander und Fehrmann Nr. 30, 19. 61) HansGZ. 71, Nr. 14; 72, Nr. 118; Riesenfeld Nr. 667, 209; Zander und Fehrmann 18, Nr. 29; Waage 99.

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kann, noch vor Schluß der Schiffahrt auf vorgeschriebenem Wege in den Besitz der Waren zu kommen.62) 2. Klauseln, bei denen die Erfüllungszeit durch eine Erklärung einer Partei zu bestimmen ist. a) „Abzurufen (oder abzufordern) bis ultimo eines Monats." Die Klausel ist dahin aufzufaffen, daß der Käufer das Recht hat, über die Absendung der Ware bis Ende des Vertragsmonats zu bestimmen. Dem Verkäufer steht nicht das Recht zu, die Ware früher zu liefern (Ausnahme von § 271 Abs. 2 BGB.). Die Klausel gilt hinsichtlich der Lieferungszeit ausschließlich zugunsten des Käufers. Hat der Käufer die Ware nicht bis zum Ablaufe des Vertrags- monats abgerufen, dann ist der Verkäufer berechtigt, sie dem Käufer zu fakturieren und Abnahme zu verlangen. Unterläßt er dies, so ist der Käufer zur beliebigen späteren Abnahme nicht mehr ver- pflichtet. b) „Auf Abforderung", „auf Abruf" (ohne Frist- bestimmung). Ein allgemeiner Handelsgebrauch, nach dem bei Verträgen mit dieser Klausel innerhalb bestimmter Fristen abzurufen wäre, hat sich nicht gebildet, wohl aber besteht ein solcher Handelsgebrauch für einzelne Geschäftszweige. So müssen z. B. Schuhwaren, die auf Abruf gekauft sind, innerhalb eines Jahres, Gummischuhe bis zum Schluffe der auf die Bestellung folgenden Saison, die von Anfang Oktober bis Mitte März zu rechnen ist, abgerufen werden.^) Verzögert der Käufer ungebührlich den Abruf, so hat der Ver- käufer ihm eine den Umständen nach angemeffene Frist zum Abrufe zu stellen. Nach vergeblichem Ablaufe der Frist kann er die Ab- nahme der Ware verlangen oder die Rechte aus § 326 BGB. geltend machen (Entscheidungen bei Kaufmann 5, 220 ff.). #2) Magdeburger GA. von 1893. Anders Stettiner GA. vom 18. Juli 1898, das sich gegen eine (in der Sammlung nicht abgedruckte) Entsch. des RG. vom 24. November 1897 wendet und darlegt, daß bei dieser Klausel „die Parteien hinsichtlich des Schlusses der Schiffahrt auf nichts anderes rechne» können, als daß sie den Vertrag bis zum 31. Dezember zu erfüllen haben, falls die Schiffahrt bis dahin offen ist." es) Dove und Apt 127; Zander und Fehrmann 17, Nr. 25; Zander 1. Erg. Nr. 27, 5. 6i) Mitteilungen der Handelskammer zu Leipzig 04, I 7.

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c) „Auf Abruf nach Bedarf des Käufers." Die Klausel hat bei den verschiedenen Warengattungen einen ver- schiedenen Inhalt: Im Kaffeehandel bedeutet die Klausel nach einem Breslauer Gutachten vom 30. April 1902: „Der Käufer ist verpflichtet, die gekaufte Lieferungsmenge hinter- einander in der Weise abzunehmen, daß er unmittelbar nach Verbrauch eines bereits abgenommenen Teilquantums ein weiteres von dem Schluffe abnehmen muß. Er ist ferner verpflichtet, seinen ganzen Bedarf in der geschlossenen Qualität innerhalb der Grenzen des Schlusses vom Verkäufer zu beziehen, so daß er vor Erledigung des Schlusses anderweitig die gleiche Qualität nicht abnehmen darf. Dagegen ist es ihm unbenommen, in anderen Qualitäten jederzeit seinen Bedarf anderweitig zu decken." Diese Ausführungen treffen auch auf alle anderen Warengattungen, für die ein abweichender Handelsgebrauch nicht besteht, zu. Ab- weichend ist von der Breslauer Handelskammer z. B. für den Handel mit Zündhölzern und Drucksachen (Papierbeutelni auf Ab- ruf nach Bedarf eine handelsgebräuchliche Frist von 12 Monaten festgestellt, oö) ä) „Lieferbar per September/Oktober" oder „Auf Lieferung September/Oktober. Die Klausel hat die Bedeutung, daß die engere Wahl des Zeitpunkts der Lieferung innerhalb der Grenzen der vereinbarten Erfüllungszeit (1. September bis 31. Oktober) dem Verkäufer zustehen soll. Soll die Bestimmung der Lieferzeit bei dieser Klausel dem Käufer zustehen, so pflegt dies durch den Zusatz „nach Käufers Wahl" zum Ausdrucke gebracht zu werden.^) e) „Oktober—November Dampfer Abladung von Amerika". Die Klausel bedeutet nach allgemeinem Handelsgebrauche, daß der Ablader den Dampfer bis zum 30. November beladen haben muß. Zum Beweise hierfür genügt die Vorlegung eines vom 30. November datierten und gezeichneten Konnossements. Daß der

65) Breslauer GA. vom 17. Februar 1904 in den Mitteilungen von 1904, 68 und vom 16. Januar 1903 daselbst von 1903, 14. Dagegen Berliner GA. Apt 32, Nr. 20—21. 66) Breslauer GA. v. 9. Juli 1901 in den Mitteilungen von 01, 179. — Stettiner GA. v. 8. März 1902 und 14. Juni 1896.

Klauseln im Handelsverkehr.

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Dampfer am 30. November abgeschwommen sein muß, wird nicht erfordert. Der Schiffer kann durch Sturm oder andere Gründe an der Abfahrt verhindert worden sein. Die Lieferung ge- schieht gleichwohl rechtzeitig, wenn der Dampfer am 30. November abgangsfertig war.67) 3. Klauseln, die eine schnelle Lieferung bezwecken. Dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechend, werden hierfür die Ausdrücke „sofort", „umgehend", „unverzüglich", „schleu- nigst", „prompt", „promptmöglichst" u. a. m. gebraucht. Alle diese Ausdrücke bedeuten kein absolutes, sondern nur ein relatives Zeitmaß. Sie besagen lediglich, daß der Käufer eine nach der Ge- schäftslage des Verkäufers möglichst schnelle Lieferung verlange, wo- bei dem Verkäufer soviel Zeit zu lasten ist, daß er die zur Leistung erforderlichen Vorbereitungen treffen und die Leistung im ordnungs- mäßigen Geschäftsgänge bewirken kann. 6s) Außergewöhnliche An- strengungen behufs Beschleunigung braucht der Verkäufer nicht zu machen.69) Demgemäß wird das Geschäft durch diese Abreden allein nicht zu einem Fixgeschäfte.79) Das gilt auch von den folgenden Klauseln, trotzdem sie eine annähernd bestimmte Zeitangabe ent- halten: „Täglich 100 Ztr. zu liefern" (ROHG. 13, 436), „In nächster Woche" (ROHG. 9, 83), „Ultimo September" (ROHG. 6, 21; a. A. Lehmann und Ring 2 Note 83 S. 138), „Sukzessive von Woche zu Woche" (ROHG. 2, 273), „Bis spätestens Ende Juni" (ROHG. 6, 22), „Lieferungstermin November" (BolzePr. 11, 408), „Spezifikation nach Gebrauch, jedoch in regelmäßi- gen Zwischenräumen zu liefern" (ROHG. 13, 303), „Im Frühling", „im Herbst", „Bei offener Schiffahrt" (ROHG. 11, 433), „Innerhalb drei Tagen zu empfangen" (HansGZ. 69, Hptbl. Nr. 322),

67) Magdeburger GA. von 97 im Jahresberichte 83. «») ROHG. 4, 353. 69) HansGZ. 72 Hptbl. Nr. 170 und 337 ; 75 Nr. 151: 92 Nr. 44; 96 Nr. 55; Gutachten der Handelsk. zu Franks, a. O. von 1900 im Jahresberichte. 7°) ROHG. 20. 236.

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„Binnen 5, höchstens 6 Wochen" (ROHG. 5, 437), „Pro zweite Hälfte Juli" (ROHG. 4, 166), „Dieswöchentliche Abladung (Stettiner GA. v. 21. Fe- bruar 1903). (Schluß folgt.)

26. Die Heuernota. Von Herrn Landrichter Dr. M. Wittich in Hamburg. Der Heuervertrag, durch den sich ein Schiffsmann einem Schiffs- eigner oder einer Reederei gegenüber zur Leistung von Schiffsdiensten verpflichtet, ist als ein Dienstmietevertrag anzusehen (HansGZ. 85 Beibl. Rr. 169 Nr. 56). Nach den für diesen gellenden allgemeinen Grundsätzen, ins- besondere nach § 614 BGB., sowie nach der ausdrücklichen Vor- schrift des § 45 der neuen SeemO. (mit Gesetzeskraft vom 1. April 1903) ist die als Vergütung für die Dienste vereinbarte Heuer erst nach Leistung der Dienste, also nach Beendigung der Reise oder des Dienstverhältnisses zu zahlen. Nach § 45 a. a. O. Abs. 2 und 3 kann jedoch der Schiffsmann in einem Hafen, in welchem das Schiff ganz oder zum größeren Teil entlöscht wird, die Hälfte der bis dahin verdienten Heuer (§ 80 das.) verlangen, sofern bereits 3 Monate seit der Anmusterung verflossen sind. In gleicher Weise ist der Schiffsmann bei Ablauf je weiterer 3 Monate nach der früheren Auszahlung wiederum die Auszahlung der Hälfte der seit der letzten Auszahlung verdienten Heuer zu fordern berechtigt. Ist endlich die Anheuerung auf Zeit (im Gegen- sätze zu der Anheuerung für eine Reise) erfolgt, so kann der Schiffs- mann bei Rückkehr in den Hafen der Ausreise die bis dahin ver- diente Heuer beanspruchen. Im übrigen bestimmt in Ermangelung einer besonderen Ver- einbarung nach § 47 SeemO. der Ortsgebrauch des Anmusterungs- hafens, inwieweit vor dem Antritte der Reise Vorschußzahlungen auf die Heuer zu leisten oder Handgelder zu zahlen seien. Die besonderen Verhältnisse, die beim Heuervertrag obwalten, haben es nämlich zu einem fast unabweisbaren, wirtschaftlichen Be- dürfnisse gemacht, daß der Schiffsmann wenigstens einen Teil der Heuer, sei es in bar, sei es in Form einer verwertbaren Anweisung

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im voraus erhält, um so in den Stand gesetzt zu sein, entweder sich selbst für die bevorstehende Reise auszurüsten und etwa während des der Abreise vorausgehenden Landaufenthalts gewirkte Schulden zu berichtigen oder für seine zurückbleibende Familie durch Zurück- lassung einiger Barmittel zu sorgen. Von jeher sind daher in den Hafenstädten, insbesondere in Hamburg, den angemusterten Seeleuten Heuernoien in mannigfalti- gen, juristisch oft schwer zu präzisierenden Formen, zumeist jedoch in Form einer von dem Schiffsmann auf die Reederei oder auf den die Anmusterung vermittelnden Heuerbas ausgestellten, von der Reederei angenommenen Anweisung oder in der Form eines von der Reederei Unterzeichneten Verpflichtungsscheins gegeben worden. Diese Heuernoten wurden von dem Schiffsmanne bei Ausrüstungs- händlern, Schlafbasen oder Wirten in Zahlung gegeben. Dabei liefen mancherlei Mißbräuche unter. Da nach der alten SeemO. auf diesem Gebiete völlige Vertragsfreiheil herrschte, so pflegten die Reedereien den Heueranspruch des Schiffsmanns aus der Heuernota derartig zu bedingen oder zu befristen, daß das Risiko, welches sie durch Annahme der Anweisung oder durch Aus- stellung eines Verpflichtungsscheins liefen, auf die dritten Personen abgewälzt wurde, welche die Nota in Zahlung nahmen. Denn es pflegte bestimmt zu werden, daß der Anspruch aus der Heuernota dadurch bedingt sein sollte, daß der Schiffsmann den betreffenden Heuerbetrag abverdient habe, oder daß er bis zu einem bestimmten Zeitpunkte der Reise an Bord des Schiffes gewesen sei. Wenn also der Schiffsmann seinen Dienst nicht antrat, daraus entlief oder starb, so hatten die dritten Empfänger der Nota das Nachsehen, konnten jedenfalls aus ihr einen Rechtsanspruch nicht erheben, sondern sich höchstens an den Schiffsmann selbst oder dessen Nachlaß halten. Je mehr aber eine Heuernota solchergestalt im Interesse der Reederei verklausuliert war, um so weniger konnte sie als ein voll- wertiges Zahlungsmittel gelten und um so größer waren die Ab- züge, die sich der Schiffsmann bei ihrer Diskontierung gefallen lassen mußte. Dies führte namentlich für den redlichen Schiffsmann zu großen Härten und unverdienten wirtschaftlichen Nachteilen, die noch dadurch verschärft wurden, daß sich der mittellose, oft nicht einmal der Landes- sprache kundige Schiffsmann regelmäßig in einer Zwangslage befand Beiträge, 49. Jahrg. 4. u. 5. Heft. Zg

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und daß die Abnehmer solcher Noten vielfach Personen waren, die gewerbsmäßig von der Ausbeutung der Seeleute lebten. Insbesondere kam es häufig vor, daß der vermittelnde Heuer- bas, dem von der Reederei die Heuer voll ausbezahlt wurde, die Zahlungsanweisung der Heuernota zu einem geringeren Betrag auf sich stellen ließ. Auf diese Weise sicherte er sich von vornherein einen mehr oder weniger erheblichen Verdienst, der Schiffsmann aber mußte sich von dem auf diese Weise verringerten Betrage der Heuernota doch noch weitere Abzüge von seiten seiner Abnehmer ge- fallen lassen. Diese Mißstände sind vor Erlaß der neuen SeemO. eingehend erörtert worden. Man hat insbesondere erwogen, ob nicht die Zahlung von Vorschüssen an die Schiffsleute unter Streichung des § 37 der alten SeemO. sich gänzlich beseitigen lasie, hat sich jedoch der Erkenntnis nicht verschließen können, daß diese wirtschaftliche Einrichtung im Interesse gerade des ordentlichen, aber mittellosen Seemanns nicht zu entbehren sei und daß sie ohne gesetzliche Regelung nur noch schlimmere Formen annehmen würde. Andererseits ist es jedoch auch nicht angängig erschienen, auf die Reedereien mittelbar oder unmittelbar einen gesetzlichen Zwang auszuüben, nur bare Vorschüsse zu geben. In dieser Hinsicht wurde insbesondere bemerkt, daß der in Hamburg nach dem Hafen- streik gemachte Versuch, die Heuernoten durch Barvorschüsse zu er- setzen, sich infolge der zunehmenden Entweichungen der Schiffsleute mit der empfangenen Vorschußsumme als undurchführbar heraus- gestellt habe. Wenn dann die Englische Nercliant Shipping Act von 1894 die bisher auch in England übliche Vorschußnote (advance note) für nichtig erklärt habe, so sei der dadurch beabsichtigte Zwang zur baren Auszahlung der Heuervorschüsse von den Reedereien dadurch umgangen worden, daß im Heuervertrage für den ersten Monat nur eine nominelle Heuer — etwa ein Schilling — vereinbart, der Restbetrag der dem Schiffsmanne für diesen Monat tatsächlich zu- gedachten Heuer aber einbehalten worden sei, bis die Bedingungen, welche die Heuernoten zu enthalten pflegten, erfüllt gewesen seien. Dadurch sei der Schiffsmaun genötigt worden, selbst An- weisungen auf die Reederei auszustellen, wobei der Erfolg derselbe gewesen sei, wie bei den früheren Vorschußnoten. Auf Grund dieser Erörterungen sind die gesetzgeberischen Faktoren dazu gelangt.

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Vorschußnoten zuzulassen, deren aleatorischen Charakter und das dadurch veranlaßte Trucksystem aber dadurch möglichst zu beseitigen, daß nur die einzige Bedingung, daß der Schiffsmann seinen Dienst angetreten haben müsse, für statthaft erachtet wurde (vgl. RT. Drucks, l898/1900, Anlagebd. 5, 3904, zweite Session 1900/02 Anlagebd. 1, 45; 3, 1913; StenB. dazu 4, 2864 und 6, 5087). Die neue Seemannsordnung hat hiernach in der ausgesprochenen Absicht, den in der Praxis hervorgetretenen Mißständen zu steuern, unter Abwägung der beiderseitigen Interessen, aus sozialpolitischen Beweggründen jedoch überwiegend in fürsorglicher Wahrnehmung des Schutzes des Schiffsmanns, als des wirtschaftlich schwächeren Teiles in ihrem § 48 folgendes bestimmt: „Alle Zahlungen an Schiffsleute müssen nach Wahl derselben, Vorschußzahlungen jedoch nach Wahl des Kapitäns, entweder in bar oder mittels einer auf den Reeder gestellten Anweisung geleistet werden. Die Zahlbarkeit der Anweisungen darf bei Vor- schußzahlungen an die Bedingung geknüpft werden, daß der Schiffsmann sich bei der Abfahrt des Schiffes an Bord beffndet. Im übrigen muß die Anweisung unbedingt und auf Sicht ge- stellt sein." Die Nichtbefolgung dieser ohnedies nach § 1 Abs. 2 des Gesetzes zwingenden Vorschriften ist nach § 114 Ziff. 7 des Gesetzes mit Strafe von 150 M. oder von Haft bedroht. Zum Verständnisse des § 48, dessen Faffung gewiß als eine juristisch klare und glückliche nicht bezeichnet werden kann, ist die Kenntnis der oben dargelegten Verhältnisse und der wirtschaftlichen Funktion der Heuernote unerläßlich, da ganz offenbar die gesetz- gebenden Faktoren diese Kenntnis gehabt und für die Auslegung ihres Gesetzes als selbstverständlich vorausgesetzt haben. Der Ausdruck des Gesetzes „Vorschußzahlung" durch „An- weisung" muß daher dahin verstanden werden, daß damit die Begebung einer Heuernote an den Schiffsmann gemeint ist. Denn streng juristisch ist eine Anweisung keine Zahlung und andererseits wird die Heuernoie keineswegs nur in Form einer Anweisung ausgestellt. Eine Vorschußzahlung durch Anweisung im Sinne des Gesetzes ist daher jede in ortsgebräuchlicher Form vor gesetzlicher oder ver- tragsmäßiger Fälligkeit der Heuerforderung des Schiffsmanns diesem ausgehändigte schriftliche Urkunde, durch welche die Reederei eine 38*

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Verpflichtung zur Auszahlung der künftig fällig werdenden Heuer übernimmt. Da eine solche Urkunde dem Schiffsmanne die Möglichkeit ge- währt, jene in Zahlung zu geben, sich also auf sie bares Geld zu verschaffen, so erscheint es durchaus ungezwungen, in der Begebung einer solchen Urkunde an den Schiffsmann die Gewährung eines Vorschusses an ihn, also eine Vorschußzahlung im Sinne des Gesetzes zu erblicken, und es muß daneben als gleichgültig angesehen werden, ob die zu dem beiderseitig gewollten oder jedenfalls zu dem orts- gebräuchlich verstatteten Zwecke vorgängiger Geldbeschaffung gewährte Urkunde gerade die Form einer Anweisung im juristisch-technischen Sinne, insbesondere nach § 783, 784 ff. BGB. hat. Offenbar ist man bei den Vorberatungen davon ausgegangen, daß die Heuernoten in Form einer von dem Schiffsmann auf die Reederei ausgestellten und von dieser angenommenen Anweisung ausgegeben wurden, hat dabei jedoch von keiner Seite auf Ein- haltung gerade dieser Form irgendwelchen Wert gelegt. Juristisch und wirtschaftlich muß es auch als völlig gleichgültig bezeichnet werden, ob in einer Heuernote die Anweisung der Reederei von seiten des Schiffsmanns und die Annahme der Anweisung von seilen der Reederei formell zum Ausdrucke kommt oder ob in Er- strebung desselben Zweckes und auf Grund derselben rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältniffe die Reederei die sich für sie bei Jnne- haltung jener Form ergebende rechtliche Verpflichtung ohne Kennt- lichmachung des juristischen, der Sachlage nach ohnedies klaren Werdeganges in Gestalt eines von ihr ausgestellten Verpflichtungs- scheins übernimmt. Das hanseatische Oberlandesgericht Hamburg hat sich auch in seinem Urteile vom 15. Januar 1904 (Bf. V. 151/03) in diesem Sinne ausgesprochen. Nach der bereits erörterten Absicht des Gesetzes muß also die dem Schiffsmanne vor Fälligkeit seiner Heuerforderung gegebene Heuernote, einerlei in welcher Form, auf den Reeder, darf nicht auf den Heuerbas oder eine dritte Person gestellt sein. Sie muß ferner unbedingt und auf Sicht gestellt sein. Nur die einzige Bedingung ist statthaft, daß sich der Schiffs- mann bei der Abfahrt des Schiffes an Bord befinde. Besonderer Hervorhebung bedarf es kaum, daß darunter die Abfahrt des Schiffes aus dem Anmusterungshafen zu verstehen ist.

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Der Schiffsmann muß also die Reise, für welche er angeheuert ist, angetreten haben. Zur Zeit werden nun von der Mehrzahl der Hamburger Reedereien Heuernoten folgenden Inhalts ausgegeben: „Anweisung auf verdiente Heuer. Fünfzehn Tage nach Ausstellung dieser Anweisung zahlt das Heuerbureau der Reederei X. gegen Einlieferung dieser Anweisung von der verdienten Heuer des Matrosen N.N. den Betrag von . . . M. vorausgesetzt, daß dieser obigen Betrag tatsächlich ab- verdient hat oder vorausgesetzt, daß der Matrose N.N. sich zur Zeit der Fälligkeit noch an Bord befindet oder vorausgesetzt, daß erwähnter Mann sich beim Abgänge des Schiffes aus dem letzten europäischen Hafen, den das Schiff an- läuft, z. B. in Port Talbot, noch an Bord befindet." Sehr häufig findet sich dabei die ausdrückliche Angabe, daß die Zahlung erfolgen solle „an Order des Matrosen N.N." oder „an den Vorzeiger dieser Anweisung." Es fragt sich zunächst, welchen juristischen Charakter diese Ur- kunden haben, und ferner, ob ihr Inhalt insbesondere die zugefügten Befristungen und Voraussetzungen mit den gesetzlichen Vorschriften des § 48 SeemO. in Einklang stehen. In ersterer Hinsicht ist es unmöglich, für alle Fälle allgemein- verbindliche Grundsätze aufzustellen, vielmehr wird man bei der Vielgestaltigkeit der praktischen Faffung dieser Urkunden dieselben von Fall zu Fall zu prüfen und danach die erforderliche Quali- fizierung zu treffen haben. Nur so viel wird man sagen können, daß solche Urkunden regelmäßig nicht als Jnhaberpapiere im Sinne des § 793 BGB. aufzufaffen sein werden. Es wird regelmäßig nicht die Absicht des Ausstellers sein, ein abstraktes, von dem Verpflichtungsgrunde losgelöstes Summenver- sprechen zu geben, auf Grund dessen er jedem Inhaber der Urkunde zu bezahlen verpflichtet sein will. Der Inhaber der Heuernote aber macht nicht ein durch die Urkunde verkörpertes selbständiges Recht,

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sondern ein von dem ursprünglich Forderungsberechtigten abgeleitetes Recht geltend. Tatsächlich hat wohl auch noch niemand daran ge- dacht, bei ausgegebenen Heuernoten dem für Schuldverschreibungen auf den Inhaber im § 795 BGB. aufgestellten Erfordernisse der Einholung der staatlichen Genehmigung zu genügen. Auch als qualifizierte Legitimationspapiere im Sinne des § 808 BGB. sind die Heuernoten regelmäßig nicht anzusehen; denn man muß den „Vorzeiger", „Inhaber", „Indossatar" für berechtigt erachten, die in der Urkunde zugesicherte Leistung zu verlangen. Die Heuernoten obiger Fassung sind auch keine Anweisungen im juristisch technischen Sinne des § 783 BGB., selbst wenn sie sich als Anweisung bezeichnen. Man könnte sie Selbstanmeisungen nennen, die sich zur wirklichen Anweisung verhalten, wie der eigene Wechsel zum ge- zogenen Wechsel. Die Reederei meist durch sie sich selbst bzw. ihre Zahlstelle an, den in ihnen angegebenen Betrag auszuzahlen, indem sie sich zugleich zu dieser Auszahlung auf Grund des angegebenen Heuervertrags verpflichtet. Regelmäßig wird die Heuernote einen kaufmännischen Ver- pflichtungsschein darstellen (vgl. darüber Staub, Kommentar zum HGB. § 363 Anm. 16 II). Ein solcher Verpflichtungsschein ist eine nicht notwendig abstrakt verpflichtende, im Betrieb eines kaufmännischen Geschäfts, als welches der Betrieb einer Reederei nach § 1 Ziff. 5 HGB. zweifels- ohne anzusehen ist, ausgestellte indossable Urkunde. Tatsächlich sind die Heuernoten regelmäßig an Order gestellt und selbst wenn dies unterlassen sein sollte, so wird ihre Jndossi- bilität der allgemeinen Gebräuchlichkeit entsprechend als stillschweigend gewollt angenommen, eventuell wird ein auf sie gesetztes Indosso als eine Zession angesehen werden können. Die zweite Frage, ob die in solcher oder ähnlicher Fassung aus- gegebenen Heuernoten, insbesondere die in sie aufgenommenen Be- fristungen oder Voraussetzungen mit den gesetzlichen Vorschriften des § 48 SeemO. im Einklänge stehen, ist bestimmt zu verneinen. Dieser Paragraph hat mit der bisher auf diesem Gebiete bestehenden Ver- tragsfreiheit gebrochen und läßt eben nur auf Sicht gestellte oder an die allein zulässige Bedingung, daß der Schiffsmann sich bei der Abfahrt des Schiffes an Bord beftitbe, geknüpfte Heuernoten statthaft erscheinen.

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Die sämtlichen in obigen Beispielen enthaltenen Verklausulie- rungen: Anweisung auf verdiente Heuer, 15 Tage nach Ausstellung zahlbar, vorausgesetzt, daß der Betrag tatsächlich abverdient ist, vorausgesetzt, daß der Matrose N. N. sich zur Zeit der Fällig- keit oder im letzten europäischen Hafen, den das Schiff an- läuft, oder in Port Talbot noch an Bord befindet, sind gesetzlich unstatthaft. Als gegen das Gesetz verstoßend bzw. dessen Umgehung be- zweckend, sind sie daher nach § 134 BGB. nichtig. Zweifelhaft und äußerst bestritten ist aber, welchen Einfluß diese Nichtigkeit der ge- setzten Bedingungen, Befristungen und Voraussetzungen auf die recht- liche Gültigkeit der ausgegebenen Heuernote als solcher hat, ein Fall, der namentlich dann praktisch wird, wenn jene vom Schiffsmann einem Dritten in Zahlung gegeben ist, dieser auf Grund der Note die Reederei auf Zahlung in Anspruch nimmt und jene solche ver- weigert, weil deren Voraussetzungen nicht erfüllt seien, da z. B. der Schiffsmann nach Antritt der Reise, aber vor oder in dem letzten europäischen Hafen, den das Schiff anlief, desertiert sei. Diese Weigerung würde solchenfalls nicht sowohl auf den Nicht- eintritt der gesetzlich unstatthaften Bedingung, als vielmehr darauf gestützt werden müssen, daß die Nichtigkeit der beigefügten Bedingung Nichtigkeit der ganzen Heuernote zur Folge hätte. In dieser Hinsicht kommt § 139 BGB. in Betracht, wonach, falls ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig ist, das ganze Rechts- geschäft nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, daß es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Der hierin ausgesprochenen gesetzlichen Regel nach muß also grundsätzlich die Nichtigkeit der mit einer nichtigen Bedingung be- hafteten Heuernote angenommen werden und demgegenüber hat der- jenige, welcher die Anwendbarkeit der gesetzlichen Regel bestreitet, den Beweis zu führen, daß ausnahmsweise anzunehmen sei, daß die Heuernote auch ohne die nichtige Bedingung würde ausgestellt worden sein. Dieser Beweis wird regelmäßig nicht im Wege der üblichen Beweisführung durch Zeugen oder Sachverständige, sondern durch Darlegung der besonderen Umstände und Verhältnisse, unter denen die Ausgabe der Heuernote erfolgt ist, erbracht werden können, in»

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dem das Gericht zu prüfen hat, ob aus jenen die Absicht der Kon- trahenten, insbesondere der Aussteller der Note erhellt, daß sie das Rechtsgeschäft auch ohne die nichtige Bestimmung geschlossen haben würden. In dieser Hinsicht dürfte zunächst in tatsächlicher Hinsicht zu unterscheiden sein zwischen Heuernoten, welche gleichzeitig mit und bei Abschluß des Heuervertrags selbst gegeben worden sind, und solchen, welche nach dessen Abschluß auf nachträgliches Verlangen des Schiffsmanns ailsgestellt werden. In einenr Falle der ersteren Art hat das Hanseatische Ober- landesgericht i. S. Küsel 6/a Verein Hamburger Reeder (Bf. 818/03) dahin erkannt, daß es nach dem im Hamburger Hafen bestehenden Ortsgebrauch und nach der Erfahrung des täglichen Lebens als ausgeschlossen zu gelten habe, daß die Anmusterung des Schiffsmanns unterblieben sein würde, wenn dieser eine dem Gesetze gemäß nur durch die daselbst zugelaffene Bedingung beschränkte Vorschußanweisung verlangt haben würde. Die Begründung dieser in nautischen Kreisen heftig beanstan- deten Entscheidung trifft jedenfalls in dem zweiten Falle nicht zu. Bei einer nach Perfektion des Heuervertrags ohne bestehende Rechts- verbindlichkeil freiwillig ausgestellten Heuernote fehlt jeder Grund für die Annahme, daß die Reederei jene auch ohne die von ihr mit Vorbedacht eingefügte schwerere Bedingung ausgestellt haben würde. Insbesondere wird man nicht etwa sagen können, daß von den Reedereien präsumtiv zu erwarten sei, daß sie mit ungesetzlichen Be- dingungen belastete Heuernoten nicht ausgeben wollten und daß sie jedenfalls danrit einverstanden sein würden, daß jene auf das gesetz- lich zulässige Maß reduziert würden. Die Loyalität der Reedereien wird von ihrem wirtschaftlichen Jntereffe überwogen, welches ihnen die sie mit einem vermehrten Risiko belastende Bestimmung der neuen Seemannsordnung unbe- quem erscheinen läßt und sie zu deren vorsätzlicher Umgehung drängt. Gerade dieser Gesichtspunkt läßt aber auch die Entscheidung des HansOLG. in dem ersteren Falle unrichtig erscheinen. Unzutreffend ist zunächst in tatsächlicher Beziehung die Annahme eines allgemein verbindlichen Ortsgebrauchs, wonach beim Abschluß eines Heuervertrags regelmäßig Heuernoten ausgegeben würden. Bedeutende Reedereien, z. B. die Woermannlinie, stellen solche grund- sätzlich überhaupt nicht aus.

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Wenn also die Erfahrung des täglichen Lebens keineswegs zu der Annahme zwingt, daß die Reederei mit Rücksicht auf das Zu- standekommen des Heuervertrags unter allen Umständen auch eine Heuernote ohne die nichtigen Bedingungen ausgegeben haben würde, so sprechen sogar mancherlei Umstände dagegen. Dabei kommt vor allem die dominierende Stellung der Reede- reien gegenüber dem wirtschaftlich schwachen Schiffsmann in Betracht. Jene können diesem regelmäßig ihre Bedingungen aufzwingen und wollen dies in den vorliegenden Fällen mit Vorbedacht gerade ent- gegen einem Gesetze, das sich ausgesprochenermaßen den Schutz der wirtschaftlich schwachen Seeleute zum Ziele gesetzt hat. Wenn man dann auch zugunsten der Reedereien annehmen kann, daß sie die Versuche, die Heuernoten in ihrem Interesse zu ver- klausulieren, zunächst nur machen, um obergerichtliche Entscheidungen über den Sinn und die Tragweite des Gesetzes herbeizuführen, so wird durch diese zielbewußte Handlungsweise doch immer die An- nahme ausgeschlossen, daß sie das Rechtsgeschäft des Heuervertrags bzw. der Begebung der Heuernote auch ohne den nichtigen Teil der ihr beigefügten, gesetzlich unstatthaften Bedingung gewollt haben würden. Endlich ist es auch theoretisch äußerst zweifelhaft, ob man die Begebung der Heuernote derartig als einen Bestandteil des Heuer- vertrags ansehen kann, daß infolge der in jener enthaltenen nich- tigen Bedingung der ganze Heuervertrag nichtig sein sollte. Das wird allerdings regelmäßig die Absicht der Vertragschließenden präsumtiv nicht sein, würde auch zu praktisch ganz unhaltbaren Konsequenzen führen. Man wird vielmehr die Begebung der Heuer- note als ein selbständiges Rechtsgeschäft ansehen müssen, auch wenn sie gleichzeitig mit dem Abschlüsse des Heuervertrags erfolgt. Sie wird immer zur rechtlichen Grundlage und Voraussetzung den Abschluß des Heuervertrags haben und wird, auch wenn sie sich unmittelbar an diesen anschließt, in Ermangelung ganz besonderer Vereinbarung ein selbständiges Erfüllungsgeschäft darstellen, indem durch sie der Arbeitgeber die ihm nach dem Heuervertrag obliegende Leistung in Form einer besonders gestalteten Vorschußzahlung teil- weise im voraus erfüllt. Wenn der zu diesem Zwecke gegebenen Anweisung im oben erörterten Sinne gesetzwidrige Bedingungen hinzugefügt werden, so kann dies juristisch regelmäßig nur die Nichtigkeit der gegebenm

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Anweisung, nicht die Nichtigkeit des ganzen zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts, des Heuervertrags, zur Folge haben. Wenn man hiernach zu dem Schlüsse gelangt, daß die gesetz- widrig verklausulierte Heuernote regelmäßig nichtig sein wird, so ist doch die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, daß auf Grund derselben von der Ausstellerin geleistet wird, sei es, weil die darin gesetzten Bedingungen erfüllt sind, sei es, um prozessuale Weiterungen zu vermeiden. In solcher Erfüllung wäre eine Bestätigung des an sich nichtigen Geschäfts im Sinne des § 141 BGB. zu erblicken. Wird dagegen auf Grund der Nichtigkeit der Note Leistung des darin versprochenen Betrags verweigert, so fragt es sich weiter, ob dadurch deren Inhaber der ausstellenden Reederei gegenüber völlig rechtlos ist, oder ob ihm zwar nicht aus der nichtigen Heuer- noie, aber aus anderen Rechtsgründen Rechtsbehelfe gegeben sind. Dabei wird zunächst zu unterscheiden sein, ob auf Grund der Heuer- note der angemusterte Seemann selbst oder ein Dritter, der jene in Zahlung genommen hat, Ansprüche erhebt. Ist es der Schiffsmann selbst, so werden diese nach dem zu- grunde liegenden Heuervertrag und den diesbezüglichen besonderen Vorschriften der SeemO. zu beurteilen sein. Hat er also seinerseits schuldhafterweise den Vertrag nicht erfüllt, ist er vor oder während der Reise desertiert, so kann er seinerseits nicht Erfüllung verlangen und geht nach § 94 SeemO. auch des Anspruchs auf die verdiente Heuer verlustig. Dasselbe gilt selbstverständlich von dem bösgläubigen Dritten, der in Kenntnis solcher Umstände oder einer dahingehenden Absicht des Schiffsmanns dessen Heuernote in Zahlung genommen hat. Den Beweis der Bösglüubigkeit hat die in Anspruch genommene Reederei zu führen. Anders liegt es dagegen bei dem gutgläubigen Dritten, der die Note in Zahlung genommen hat und aus ihr Ansprüche gegen die ausstellende Reederei erhebt. Es würde Treu und Glauben im Verkehr, in welchem Heuer- noten anstandslos in Zahlung genommen zu werden pflegen, aufs äußerste widersprechen, wenn ein solcher gutgläubiger Dritter der Reederei gegenüber rechtlos wäre. Es würde dies zur Folge haben, daß die von den Reedereien ausgegebenen Heuernoten überhaupt als wertlos oder mit einem solchen Risiko belastet angesehen werden müßten, daß sie von den Schiffsleuten überhaupt nicht oder nur

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unter schweren Verlusten in Zahlung gegeben werden könnten, es wäre also derselbe wirtschaftlich verderbliche Zustand herbeigeführt, der gerade durch das wohlmeinende Gesetz hat vermieden werden sollen. Es wird nun davon auszugehen sein, daß der dritte Empfänger erwarten kann, daß von den Reedereien gültige, jedenfalls dem Ge- setz entsprechende Heuernoien ausgegeben werden. Wenn daher im einzelnen Falle die ausgegebene Heuernote als ein Jnhaberpapier anzusehen ist, so haftet der Aussteller, der es verabsäumt hat, die erforderliche staatliche Genehmigung einzuholen, nach § 795 Abs. 2 BGB. dem Inhaber für den durch die Ausgabe des nichtigen Papiers verursachten Schaden. — Werden sonst den üblichen, als Jnhaberpapiere nicht anzusehenden Heuernoten von den Reedereien, wie im Zweifel anzunehmen ist, bewußt, oder auch in nicht genügm- der Beachtung des ihnen an sich bekannten Gesetzes unbewußt ge- setzwidrige Bedingungen beigefügt, so ist darin ein vorsätzliches oder fahrlässiges Verschulden zu erblicken. Wegen solchen Verschuldens haftet aber die ausstellende Reederei nach § 276 BGB. nicht nur dem empfangenden Schiffsmanne, son- dern auch dem gutgläubigen Dritten. Letzteres ist bei den an Order gestellten Anweisungen ohne weiteres anzunehmen, dürfte aber auch dann zutreffen, wenn eine ausdrückliche Stellung an Order unter- blieben ist, weil auch solchenfalls die Reederei weiß, daß die aus- gegebene Heuernote regelmäßig dazu bestimmt ist, an Dritte in Zahlung gegeben zu werden, daß sie also diesen gegenüber die über- nommene Verbindlichkeit zu erfüllen haben wird. Damit treten die- selben neben dem in erster Linie genannten Anweisungsempfänger in den Kreis derjenigen Personen ein, denen gegenüber die Reederei in Erfüllung der übernommenen Verbindlichkeit, eine Heuernoie aus- zustellen, die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zu wahren, jedenfalls also diesbezügliche gesetzliche Vorschriften zu beachten hat. Sie haftet also wegen kontraktlichen Verschuldens dem gutgläubigen Dritten wegen des diesem aus der Nichtigkeit der Heuernota erwachsenden Schadens. Dieser wird regelmäßig dem in der Heuernote zugesicherten Betrage gleichzusetzen, eventuell danach zu bemessen sein, was der Dritte für die Heuernote dem Schiffsmann an Geld oder Geldes- wert zuzüglich des gebräuchlichen Verdienstes gewährt hat. Sollte man aber auch die vorstehend angenommene Haftung

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der Reederei dem Dritten gegenüber wegen kontraktlichen Ver- schuldens in Zweifel ziehen können, so haftet sie ihm jedenfalls wegen außerkontraktlichen Verschuldens nach § 823 Abs. 2, eventuell aus § 826 BGB. Unzweifelhaft ist § 48 SeemO. ein den wirtschaftlichen Schutz des Seemanns und zugleich dritter Abnehmer der Heuernote be- zweckendes Gesetz, dessen Nichtbefolgung sogar nach § 114 Ziff. 7 SeemO. unter Strafe gestellt ist. Wer daher gegen dieses Gesetz vorsätzlich oder schuldhaft fahr- lässigerweise dadurch verstößt, daß er seinen zwingenden Bestimmungen zuwider mit gesetzwidrigen Bedingungen belastete und deshalb nich- tige Heuernoten ausstellt, haftet auch dem dritten Empfänger für den diesem aus solcher Nichtigkeit entstehenden Vermögensschaden. Denn wenn auch das Vermögen als solches kein Recht im Sinne des § 823 a. a. O. darstellt, so handelt es sich in Fällen der in Rede stehenden Art auch nicht ganz allgemein um eine Schädigung des Vermögens, sondern daruni, daß ein bestimmter Anspruch, den der Dritte durch die Heuernote erwirbt, also ein Vermögensrecht durch deren gesetzwidrige Nichtigkeit illusorisch ge- macht wird. Auf die Verletzung eines solchen besonderen Rechtes findet § 823 BGB. zweifellos Anwendung. Der ganzen Sach- und Rechtslage nach wird man endlich auch aus § 826 das. eine Haftung der Reedereien herleiten können. Die Absicht der SeemO. ist klar und in den beteiligten Schiff- fahrtskreisen genugsam bekannt. Wenn daher die Reedereien, wie nicht zu bezweifeln ist, bewußt und vorsätzlich die den Schutz der wirtschaftlich Schwachen bezweckende Wohltat des Gesetzes paraly- sieren, in dessen Ignorierung dem in schwächerer wirtschaftlicher Position befindlichen Schiffsmanne sowie dessen Abnehmern gesetz- widrige Heuernoten ausstellen und dadurch letzteren das Risiko auf- halsen, welches sie selbst nach bem Gesetze zu tragen haben, so muß darin eine illoyale, den guten Sitten widersprechende Handlungs- weise im Sinne des § 826 a. a. O. erblickt werden. Wenn sie daher mit dem Bewußtsein möglicher Schädigung der dritten Abnehmer diese in die Unmöglichkeit versetzen, auf die von ihnen gutgläubig in Empfang genommenen Heuernoten einen Anspruch zu gründen, so sind sie ihnen schadensersatzpflichtig. In allen Fällen der sich hiernach ergebenden Schadensersatz-

Zum Gerichtsstande des Vermögens, ZPO. § 23. Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Rudorff in Hamburg

Zum Gerichtsstände des Vermögens, ZPO. § 23. 605 pflicht wäre schließlich zu erwägen, ob diese nicht durch ein kon- kurrierendes Verschulden der dritten Abnehmer in Gemäßheil des § 254 BGB. ganz oder teilweise beseitigt wird. Regelmäßig dürfte dies zu verneinen sein. Wie schon hervor- gehoben, wird das ganze Institut der Heuernoten, ihrer Begebung und Annahme an Zahlungsstatt in hervorragendem Maße von Treu und Glauben beherrscht und jeder dritte Abnehmer wird erwarten können, daß von den Reedereien, denen juristische Berater zur Seite stehen, ausgegebene Heuernoten den gesetzlichen Vorschriften ent- sprechen. Dem Dritten wird auch im Verkehre häufig die Zeit, in den meisten Fällen aber die Fähigkeit fehlen, die ihm angebotene Heuernote auf ihre Rechtsgültigkeit hin zu prüfen. In der An- nahme einer mit gesetzwidrigen Bedingungen verklausulierten Heuer- note wird daher weder ein Verschulden seinerseits noch ein unbe- dingtes Einverständnis mit ihrem Inhalt erblickt werden können, es sei denn, daß ihm nachgewiesen werden kann, daß er sie in Kennt- nis ihrer eventuellen Nichtigkeit entgegengenommen und wegen des ihn hiernach treffenden vermehrten Risikos den Schiffsmann mit einem erhöhten Abzüge belastet hat. In Ermangelung eines solchen Nachweises würde selbst die in allgemeiner Kenntnis der vorerörterten juristischen Streitfrage ge- schehende Annahme einer solchen nichtigen Heuernote von seiten eines Dritten in Berücksichtigung der ganzen Rechts- und Sachlage höchstens eine derartig geringfügige Fahrlässigkeit darstellen, daß diese gegenüber der vorsätzlichen oder grobfahrlässigen Handlungs- weise der ausstellenden Reederei nicht in Betracht kommen und deren Haftung nicht vermindern könnte.

27. Inm Gerichtsstände des Vermögens» JPG. § 23. Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Rudorfs in Hamburg. Anerkannten Rechtens konkurriert der Gerichtsstand des Ver- mögens aus ZPO. § 23 nicht mit dem allgemeinen Gerichtsstände des Sitzes oder Wohnsitzes, sondern er wird durch denselben aus- geschloffen. Es ist dies eine prägnante Folge der Allgemeinheit dieses letzteren Gerichtsstandes, welche nur durch den Wohnsitz oder Sitz als Mittelpunkt der Rechtspersönlichkeit eines Menschen oder anderen Rechtssubjekts, keineswegs aber etwa durch das Vorhanden-

ßOÖ Zum Gerichtsstände des Vermögens, ZPO. § 23. sein eines andren besonderen Gerichtsstandes, z. B. der Nieder- lassung (ZPO. § 21), begründet wird; vgl. NG. VI 50/91 v. 21. 5. 91, 27, 421 Nr. 114; IW. 91, 439 Nr. 1. Dieser allgemeine Gesichtspunkt ist nicht ohne Bedeutung für die Tragweite des § 23 a. a. O. und für die Ausdehnung deutscher Gerichtsbarkeit über solche Personen, die im Deutschen Reiche keinen Wohnsitz haben, insbesondere über Ausländer. In einem erstinstanzlichen Urteil ist kürzlich der Grundsatz ausgesprochen und angewandt, daß der von einem verklagten Aus- länder demnächst in Gemäßheit des § 84 RAGebO. seinem Anwalt auf Erfordern geleistete Gebührenvorschuß den Gerichtsstand des Vermögens mts § 23 ZPO. begründe, insofern dem Beklagten ein Anspruch auf Rückforderung des nicht durch die Gebührenforderung des Anwalts verbrauchten Vorschusses zustehe. Dieses Urteil des sich hiernach für zuständig erklärenden Landgerichts ist ausgehoben worden, weil eine solche Auffassung mit der Absicht des Gesetzes nicht vereinbar sei, da sie die Unterscheidung von Gerichtsständen für Ausländer überhaupt wie die eines allgemeinen Gerichtsstandes auf Grund des Wohnsitzes oder Sitzes und eines besonderen Ge- richtsstandes des Vernrögens von nicht allgemein unter deutsche Gerichtsbarkeit fallenden Personen praktisch illusorisch und das Prozeßgericht tatsächlich zum allgemeinen Gerichtsstände für solche Personen machen würde. Denn nach wohlbegründeter Erfahrung machen Rechtsanwälte von der ihnen durch die GebO. gegebenen Be- fugnis, einen Kostenvorschuß zu fordern, gegenüber solchen Personen, die im Deutschen Reiche keinen Sitz oder Wohnsitz haben, selbstver- ständlich allgemein Gebrauch. Diese Entscheidung erscheint durchaus zutreffend. Die gegenteilige Auffassung verkennt, daß sie eine durch irgendwelchen außerhalb des Prozesses liegenden Umstand nicht be- gründete deutsche Gerichtszuständigkeit lediglich daraus herleitet, daß der vordem deutschen Gerichte gegen dessen Zuständigkeit sich wehrende Ausländer durch eine nur von der deutschen Rechts- ordnung zur Ermöglichung gerade dieser Abwehr ihm auferlegte Leistung möglicherweise einen Rückforderungsanspruch gegen seinen eigenen Anwalt aus ebendemselben Prozeß erwirbt. Mit anderen Worten: weil der Ausländer, um nicht in eontumueiava verurteilt zu werden, vor einem deutschen Gerichte dessen Zuständigkeit wider- spricht, soll das deutsche Gericht auf Grund der dabei nach deutschen Gesetzen notwendig eintretenden Begleiterscheinungen zuständig

Zum Gerichtsstände des Vermögens, ZPO. § 23. 607 werden. Das kann nicht die Absicht des Gesetzes sein, und würde aus einem anderen Gesichtspunkt in der Tat notwendig zur Be- gründung deutscher Gerichtszuständigkeit über verklagte Ausländer führen, sobald sie die Einrede der Unzuständigkeit vorschützen. Denn mit dem Augenblicke, wo sie mit dieser Einrede in den Prozeß ein- treten, erwerben sie nach §91 notwendig einen nur durch ihren Obsieg bedingten Anspruch auf Kostenerstattung gegen ihren Prozeß- gegner. Ohne einen solchen Anspruch zu erwerben, ist hier nach dem Gesetze, wie in dem entschiedenen Falle nach der gesetzlich sank- tionierten Praxis, eine Prozeßführung vor deutschen Gerichten nach der ZPO. grundsätzlich unmöglich. Man darf auch nicht etwa folgendermaßen rösonnieren. An und für sich haben die Staatsgerichte keine Gerichtsbarkeit über Ausländer, heute so wenig wie früher über Peregrinen, welche weder mit ihrer Person (ZPO. § 16) noch mit ihrem Vermögen (§ 23) unter dem Gerichtsbanne des Staates stehen, dem sie nicht angehören (§ 919). Wer der deutschen Gerichtsbarkeit uicht in der einen oder anderen Weise unterworfen ist, dürfe die Ladung vor ein deutsches Gericht ruhig hinter den Spiegel stecken; ein deutscher Beamter hat keine Gewalt über ihn und kann ihn nicht zwingen, seiner Ladung zu folgen. Dieses alte Territorialitütsprinzip hat eine wesentliche Einschränkung durch den internationalen Verkehr und das allgemeine Staatsbestreben erfahren, dem Unrecht zu steuern, wo immer es auch begangen werde. Diesen Grundsätzen des internationalen Ausgleichs dient die Rechtshilfe. Mittels der Rechtshilfe kann der Staat seiner Ladung vor seine Gerichte und den Urteilen seiner Gerichte Folge und Anerkennung verschaffen, soweit der fremde Staat eben willens ist, in seine Rechtssphäre eingreifen zu lassen. Wie weit die internationale Konnivenz in dieser Hinsicht geht, ergibt sich im wesentlichen aus § 328 ZPO., deren Grundsätze man gleicher- maßen in den Prozeßgesetzen fremder Rechtsstaaten, mit denen die Gegenseitigkeit verbürgt ist, voraussetzen darf. Aus § 324 ZPO. folgt aber für den hier in Frage stehenden Fall nach deutscher Rechtsauffassung, daß ein von einem unzuständigen deutschen Gericht erlaffenes Urteil im Auslande nicht anzuerkennen ist (Nr. 1). War also in unserem Falle das deutsche Gericht nicht zuständig zur Zeit der Klagerhebung, so konnte es gegen den nicht er- schienenen Ausländer ein Versäumnisurteil nicht erlaffen. Hier- für kam es aber ganz allein darauf an, ob nach der Klageschrift

608 Zum Gerichtsstände des Vermögens, ZPO. § 23. das deutsche Gericht das des Erfüllungsorts war. War es das, so war es zuständig, weil nach § 331 das Klagevorbringen als zu- gestanden angenommen werden mußte; ergab sich dagegen nicht aus- der Klageschrift der Gerichtsstand des Erfüllungsorts für das deutsche Gericht, so brauchte der Ausländer sich auf nichts einzu- lassen, das Gericht mußte die Klage als unbegründet (hierorts) ab- weisen. Wie wäre es möglich, daß dieses zweifellose Ergebnis dadurch geändert würde, daß der Beklagte erscheint und ausdrücklich gegen die Zuständigkeit des Gerichts protestiert? Wie kann ein unzustän- diges Gericht durch den ausdrücklichen prozessualischen Hinweis auf seine Unzuständigkeit zuständig werden? Das Reichsgericht hat sich einmal eingehend mit der Frage beschäftigt, ob durch den Anspruch auf die Handakten des Anwalts die Zuständigkeit aus § 23 ZPO. begründet werde, und es hat diese Frage deswegen verneint, weil im konkreten Falle die Hand- akten nicht als Vermögen im Sinne des § 23 anzusehen seien. Allein damals handelte es sich um einen derartigen Anspruch auf die Handakten aus einem frühe ren Prozesse, welcher am Sitze des Prozeßgerichts begründet war, als diejenige Klage eingeleitet wurde, für welche es sich um die Zuständigkeit aus § 23 handelte. Daß der aus dem zu führenden Prozesse selbst sich entwickelnde Anspruch einer Partei auf Herausgabe der Handakten gegen ihren Anwalt eine Zuständigkeit des Prozeßgerichts für ebendenselben Prozeß be- gründe, hat das Reichsgericht nie ausgesprochen oder angedeutet und müßte aus den hervorgehobenen Gesichtspunkten grundsätzlich ver- neint werden. Andererseits hat das RG. 1 121/86 v. 26. 5. 86, IW. 86, 293 Nr. 2 einmal als Voraussetzung der Anwendbarkeit des § 23 auf- gestellt, daß sich zur Zeit der Klagerhebung im Bezirke des ange- gangenen Gerichts Vermögen des Beklagten befinde. Das RG. hat dies dort allerdings lediglich unter Aufzählung der Voraussetzungen des Gerichtsstandes aus § 23 im Gegensätze zu der Meinung ausge- sprochen, daß in das fragliche Vermögen die Zwangsvollstreckung zu- lässig sein müffe. Allein das hindert nicht, in jener Entscheidung die Anerkennung des im § 263 2 ausgesprochenen allgemeinen Grund- satzes, daß „die Zuständigkeit des Prozeßgerichts durch eine Ver- änderung der sie begründenden Umstände nicht berührt" werde, auch in Hinsicht des § 23 zu finden. War also z. Z. der Klagerhebung

Zum Gerichtsstände des Vermögens, ZPO. § 23. 609 Vermögen des Beklagten im Bezirke des Prozeßgerichts vorhanden, so bleibt es zuständig, auch wenn dies Vorhandensein später auf- hört; war z. Z. der Klagerhebung Vermögen des Beklagten im Be- zirke des Prozeßgerichts nicht vorhanden, so wird es auch nicht dadurch zuständig, daß er dort später solches erwirbt. In diesem Falle muß sich das Prozeßgericht also für unzuständig erklären. Das hat aber immer zur Voraussetzung, 1. daß der erschienene Be- klagte die Einrede der Unzuständigkeit vorschützt; sonst tritt nach § 40 Zuständigkeit des Prozeßgerichts auf Grund stillschweigender Vereinbarung ein; 2. daß, wenn der Beklagte nicht erscheint, die Klageschrift diejenigen Tatsachen in Hinsicht der Zuständigkeit des Gerichts, also um § 23 anwenden zu können, die Behauptung des Vorhandenseins von Vermögen im Gerichtsbezirke nicht enthält, welche, im Versäumnisfalle als zugestanden angesehen, die Zuständig- keit des Prozeßgerichts ergeben. Ob diese Behauptungen triftig und begründet sind, ob also die Handakten aus einem anderen Prozesse so wertlos sino, daß sie nur als Makulatur in Betracht kommen und nach Abzug der Kosten keinen Erlös übrig lasten, ist für die Zuständigkeitsfrage ebenso un- erheblich, wie wenn sich herausstellt, daß die Forderung, die der Be- klagte gegen eine im Gerichtsbezirke wohnenden Schuldner hat, nichts taugt, weil der Schuldner insolvent ist oder mit Aussicht auf Erfolg Einwendungen machen kann. Was RG. IV 106/90, 6.10.90, IW. 90 402 Nr. 2 mit Rücksicht auf das forum delicti (§ 32) ausgeführt hat: „Die Zuständigkeitsfrage wird durch etwaige Mängel des Beweisantritts oder der Schlüssigkeit der Behauptungen, aus denen die Deliktsnatur sdort: die rechtswidrige Absicht) der Hand- lungsweise gefolgert werden soll, nicht berührt", gilt mit ent- sprechender Maßgabe auch für die anderen Gerichtsstände. Insbesondere im Verhältnisse zu Ausländern muß mit Rücksicht auf den auch in der ZPO. aufgestellten Grundsatz der Gegenseitig- keit (§ 328 5) betont werden, daß auch nach § 23 der für die Zu- ständigkeit allein maßgebende Zeitpunkt — von der prorogatio fori abgesehen — die Klagezustellung ist; ebenso wie nach ZPO. § 328^ „der Zeitpunkt der Einleitung des Prozesses bei dem ausländischen Gerichte der maßgebende ist" (I 183/86 v. 30. 6. 86, IW. 86, 271 Nr. 17). Nun versteht sich aber von selbst, daß der Kläger in der Klage- schrift noch gar nicht behaupten kann, Beklagter habe seinem An- Beiträge, 49. Jahrg. 4. u. 5. Heft. 39

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Zum Gerichtsstände des Vermögens, ZPO. § 23.

wall einen Kostenvorschuß geleistet, es seien Handakten erwachsen usw. Zur Zeit der Klagerhebung kann also aus diesen Gründen nach § 23 das Prozeßgericht nicht zuständig sein; durch Vorschützung der Einrede der Unzuständigkeit erscheint aber eine stillschweigende Vereinbarung der Zuständigkeit ausgeschlossen. Auch von diesen Gesichtspunkten aus erscheint daher die Entscheidung des OLG. ge- rechtfertigt.

Aus der Praxis
Einzelne Rechtsfälle
Beschränkt sich die Störung der Geistestätigkeit auf einzelne oder auf einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten, ohne den Betroffenen zur Besorgung aller Angelegenheiten unfähig zu machen, so kann nur eine Pflegschaft eingeleitet, nicht aber Entmündigung ausgesprochen werden. 2. Das Verfahren über die Anfechtungsklage gegen einen Entmündigungsbeschluß leidet an einem unheilbaren Mangel, wenn die persönliche Vernehmung des Entmündigten unter Zuziehung Sachverständiger unterblieben ist. 3. Unterschied dieser Vernehmung zu bloß persönlicher Wahrnehmung seiner Rechte seitens des Entmündigten vor dem Prozeßgericht

Aus der Praxis.

Einzelne Rechtsfälle. Nr. 26. 1. Lirschränkt sich die Störung -er Geistestätlgkelt auf einzelne oder auf einen bestimmten Ärrls von Angelegenheiten, ohne den krtroffenrn zur Leforgung aller Angelegenheiten unfähig zu machen, so kann nur eine Pflegschaft eingrlritrt, nicht aber Entmündigung ausgesprochen werden. 2. Das Verfahren über die Anfechtungsklage gege« einen Entmündigungs- befchluß leidet an einem «»heilbaren Mangel, wenn dir persönliche Ver- nehmung des Entmündigten unter Anziehung Sachverständiger unter- blieben ist. 3. Unterschied dieser Vernehmung zn bloß persönlicher Wahrnehmung seiner Vrchte seitens des Entmündigten vor dem Prozeßgerlcht. BGB. 8 6 Ziff. 1, § 1910; ZPO. 88 654, 671, 295 Abs. 2, 8 137 Abs. 4. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 17. Oktober 1904 in Sachen des Ersten Staatsanwalts zu B., Beklagten, wider den Haussohn T-, Kläger. IV. 113/1904.) Auf die Revision des Oberreichsanwalts ist das Urteil des preuß. Oberlandesgerichts zu Celle aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Tatbestand: Der am 21. November 1861 geborene Kläger, Haussohn Hein- rich T., ist durch Beschluß des König!. Amtsgerichts zu V. vom 26. November 1901 wegen Geisteskrankheit entmündigt worden. Er hat die Anfechtungsklage erhoben. Das Landgericht hat, indem es der Klage stattgibt, auf Aufhebung des Entmündigungsbeschlusses erkannt. Die Berufung der Staatsanwaltschaft ist zurückgewiesen. Gegen das Berufungsurteil hat der Oberreichsanwalt Revision ein- gelegt. Entscheidungsgründe: Der erste Richter hält den Kläger zwar für geisteskrank, da er an religiösem Wahnsinn leide. Er sieht jedoch für erwiesen an, daß Kläger trotzdem imstande sei, seine Vermögensangelegenheiten selbst 39*

612 Einzelne Rechtsfälle. zu besorgen und gelangt dadurch zur Aufhebung des Entmündigungs- beschlusses. Der Berufungsrichter geht auf die Frage der Geisteskrankheit überhaupt nicht ein, tritt aber, gestützt auf den Gesamtinhall der Verhandlungen und auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, dem ersten Richter in der Annahme bei, daß Kläger imstande sei, zum mindesten seine Vermögensangelegenheiten zu besorgen. Unter diesen Umständen hält er in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung des ersten Richers die Entmündigung nicht für zulässig, da sie voraussetze, daß die etwa vorhandene Störung der Geistestätigkeit den zu Entmündigenden unfähig mache, seine Angelegenheiten in ihrer Gesamtheit zu besorgen, während bei einer auf einzelne oder auf einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten beschränkten Unfähig- keit nur die Einleitung einer Pflegschaft gemäß § 1910 BGB., nicht aber auch die Entmündigung gemäß § 0 Ziffer 1 erfolgen dürfe. Die Znstanzgerichte befinden sich hierbei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts — vgl. Entsch. 50, 205 —, von welcher abzuweichcn die besondere Lage des gegenwärtigen Rechts- falls keine Veranlassung gab. Mit Bezug auf die materielle Ent- scheidung des Berufungsrichters macht denn auch die Revision nur geltend: es seien bei der Feststellung, daß der Klüger ungeachtet etwa vorhandener Geisteskrankheit seine Vermögensangelegenheiten zu besorgen imstande sei, Tatsachen außer acht gelassen worden, ob- wohl sie sich nach dem Inhalte der die Entmündigung des Klägers betreffenden amtsgerichtlichen Akten der Kenntnisnahme des Berufungs- richters dargeboten hätten. (Dies wird als nicht zutreffend wider- legt. Dann heißt es weiter:) Was^ dagegen das Verfahren der Berufungsinstanz anlangt, so hat die Revision im Zusammenhänge mit anderen Ausführungen auch darauf hingewiesen, daß Kläger vor dem Berufungsgerichte nicht persönlich unter Zuziehung von Sachverständigen vernommen ist. Diese Rüge durfte nicht unbeachtet bleiben. Zwar findet sich in dem Tatbestände des Berufungsurteils die Bemerkung, daß nicht nur der klägerische Anwalt, sondern auch der Kläger selbst, welcher in der inündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgerichte gleichfalls er- schienen war, und zwar ^der Kläger im Anschluß an seine Darle- gungen in einem zu den Gerichtsakten gebrachten Schriftstücke, den An- und Ausführungen der Gegenseite widersprochen habe. Hierbei kann es sich jedoch nur darum gehandelt^haben, daß in Beachtung

Entmündigungsverfahren.

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des § 137 Abs. 4 ZPO. neben dem Prozeßbevollmächtigten auch dem Kläger selbst das Wort erteilt worden ist. Den Anforderungen, welche die §§ 654 und 671 ZPO. sowie § 172 Abs. 1 GVG. an die vorgeschriebene Vernehmung des Entmündigten stellen, ist damit nicht genügt. Denn unter dieser Vernehmung hat man nicht eine von dem Entmündigten in seiner Eigenschaft als Anfechtungskläger übernommene eigene Begründung der gestellten Sachanträge zu ver- stehen, wobei es dem Kläger freistände, seine Erklärungen nach eigenen: Ermessen so zu gestalten, wie es der Wahrnehmung seiner Parteirechte entspricht, sondern es kommt darauf an, nach richter- lichen: Ermessen durch eine Befragung des Entmündigten Anhalts- punkte für eine auf richterlicher Anschauung beruhende Beurteilung seines Geisteszustandes zu gewinnen. Und damit diesem Zwecke ent- sprechend die auf den: Gebiete des Irrenwesens gesammelten Er- fahrungen hierbei eine geeignete Verwendung finden, hat sich das Gericht der Beihilfe Sachverständiger zu bedienen, deren Aufgabe insoweit nicht darin besteht, den Geisteszustand des Entmündigten zu begutachten, sondern ihn den: Richter umnittelbar erkennbar werden zu lassen. Das Gesetzesgebot, daß in dieser Weise verfahren werde, ist ein zwingendes. Es bezweckt nicht allein, wie in der Begründung zu § 598 des Entw. der Prozeßnov. hervorgehoben wird, dem zu Entnüindigenden einen erhöhten Schutz zu gewähren, sondern es dient nach beiden Seiten hin dein öffentlichen Interesse, diesem daher auch insoweit, als es in: geeigneten Falle einer Aufrechterhaltung der an- gefochtenen Entmündigung bedarf. Die Gesetzesverletzung wird also im vorliegenden Falle weder dadurch ausgeglichen, daß das Be- rufungsgericht zu einer dem Anfechtungskläger günstigen Entscheidung gelangt ist, noch auch kann, wie sich aus § 295 Abs. 2 ZPO. ergibt, der Umstand von Bedeutung sein, daß die Nichtbeobachtung der Gesetzesvorschriften in: weiteren Verlaufe des Verfahrens der Vorin- stanz ungerügt geblieben ist. Daß das Berufungsurteil auf der Ge- setzesverletzung beruht, muß deshalb angenommen werden, weil es nicht von vornherein für ausgeschlossen gehalten werden kann, daß aus Grund der vorgeschriebenen persönlichen Vernehmung des Klägers in nicht öffentlicher Sitzung das Ergebnis der richterlichen Beurteilung ein anderes geworden wäre. Übrigens gilt das Erfordernis der ge- hörigen persönlichen Vernehmung nicht nur für die erste, sondern ebenso für die Berufungsinstanz (vgl. Urteil des Reichsgerichts vom 7. April 1904, Entsch. 57, 330 ff.). Eine Verlesung des Protokolls

Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt ist gewahrt, wenn man ein besonnenes Handeln anderer voraussetzt; auf Möglichkeiten, die sich aus außergewöhnlichen Verhältnissen, namentlich aus unbesonnenem Handeln anderer ergeben, braucht keine Rücksicht genommen zu werden

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Einzelne Rechtfälle.

über die in erster Instanz vorgenommene Vernehmung würde daher nicht genügt haben, um so weniger, als bei ihr die Ausschließung der Öffentlichkeit unter Verletzung des § 172 Abs. 1 GVG. unterblieben war (vgl. Urteil des Reichsgerichts vom 14. März 1904, Gruchots Beitr. 48, 644 ff.).

Nr. 27. Vie im Verkehr erforderliche Sorgfalt ist gewahrt, wenn man ein beson- nenes Handeln anderer voraussetzt; auf Möglichkeiten, die sich ans außer- gewöhnlichen Verhältnissen, namentlich aus unbesonnenem Handeln anderer ergeben» braucht keine Rücksicht genommen zn werden. BGB. § 276. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 10. Oktober 1904 in Sachen des Kaufmanns S, Beklagten, wider den Gesellen K., Kläger. VI. 120/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Cöln aufgehoben und das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts wiederhergestellt worden. Tatbestand: Der Kläger kam am 9. Januar 1901, nachmittags nach 5 Uhr, als er über eine Treppe im Grundstücke des Beklagten, zwei Stufen auf einmal nehmend, hinaufeilte, auf dem Treppenpodeste zu Falle, geriet mit der linken Hand in an der Wand aufgestellte Fenster und verletzte sich an den Glasscheiben derart, daß zwei Finger der linken Hand steif und krumm geblieben sind. Er macht den Beklagten hierfür verantwortlich und erhob gegen denselben Klage mit dem Anträge, den Beklagten zur Zahlung einer jährlichen Rente an den Kläger zu verurteilen und zwar seit dem Tage des Unfalls, diese Rente auf wöchentlich 12 M. festzufetzen und dem Beklagten die Kosten aufzuerlegen. Durch Urteil des Landgerichts wurde die Klage abgewiesen, auf die Berufung des Klägers jedoch durch Urteil des Oberlandes- gerichts der Klaganspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt er- klärt und die Sache zur weiteren Verhandlung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht nimmt an, daß an dem Falle des Klägers weder den Beklagten, noch den Kläger ein Verschulden treffe.

„Erforderliche" Sorgfalt. 615 Es stellt insbesondere fest, daß der Mangel der Beleuchtung den Fall nicht verursacht habe. Dagegen sieht das Berufungsgericht in dem Hinstellen der Fenster auf dem Podeste der viel begangenen Treppe eine Fahrlässig- keit des Beklagten, denn dieser hätte sich sagen müssen, daß auf dem Podeste das Fallen einer vorübergehenden Person und deren Ver- letzung durch die Fenster mit den zerbrochenen Scheiben sehr wohl möglich sei. Eine initwirkende Fahrlässigkeit des Klägers bei der Verletzung sei nicht anzunehmen. Eine solche würde nach Ansicht des Berufungs- gerichts vorliegen, wenn er so nahe an dem linken Rande der Treppe gegangen wäre, daß er gegen die dort stehenden Fenster geraten oder dagegen beim Weitergehen gestoßen wäre. Nach der nicht widerlegten Behauptung des Klägers habe er sich beim Fallen in der Nähe der Fenster befunden, er habe also nahe dabei Vorbeigehen wollen. Die Revision macht geltend, die Begründung des Berufungs- gerichts sei rechtsirrig, weil sie den Kausalzusammenhang verkenne. Um solchen zu ermitteln, hätten die beiden Faktoren, die denselben hergestellt hätten, nicht auseinandergerissen werden dürfen. Nur durch das Wirken beider Faktoren sei der Schaden entstanden. Sei der eine Faktor — das Fallen des Klägers — als auf Zufall be- ruhend, mithin dem Beklagten nicht zurechenbar verneint worden, so sei die Klage abzuweisen gewesen, weil der andere Faktor allein den Schaden nicht herbeigeführt habe. Die von Seite des Berufungs- urteils geforderte Achtsamkeit gehe über das Maß der im § 276 BGB. normierten Sorgfalt hinaus. Die Sorgfalt des § 276 BGB. sei die in dem gesunden und normalen Verkehre für erforderlich und genügend gehaltene, wenn sie auch im einzelnen Falle vielleicht auch nicht genüge, einen Schaden abzuwenden, während eine noch größere Sorgfalt dazu genügt hätte. Der Beklagte habe seine Sorgfalt darauf richten müssen, daß der gesunde und normale Verkehr auf der fraglichen Treppe durch das Hinstellen der Fenster nicht beein- trächtigt, bzw. gefährdet werde. Diese Sorgfalt habe er beobachtet; mit dem Anormalen, hier mit dem Springen und Fallen auf der Treppe, habe er demnach bei dem Hinstellen der Fenster nicht zu rechnen brauchen. Auch §§ 254 und 276 BGB. seien vom Berufungsgerichte nicht, bzw. nicht richtig gewürdigt; wer eine Treppe so schnell hinauf- laufe, daß er wie Kläger mit jedem Schritte zwei Stufen unter die

616 Einzelne Rechtsfälle. Füße nehme, also je eine Stufe überspringe, begehe sicherlich eine Fahrlässigkeit. Die Revision mußte für begründet erachtet werden. Zwischen dem Falle des Klägers und dessen Verletzung durch die Glasscheiben der Fenster, somit auch dem Hinstellen der Fenster be- steht zwar objektiv ein Kausalzusammenhang. Zu der Begründung der Verantwortlichkeit des Klägers würde auch genügen, daß er der Urheber auch nur einer dieser mitwirkenden Ursachen wäre. Das Hinstellen der Fenster allein würde also eine Schadensersatzpflicht be- gründen, wenn es ihm als Fahrlässigkeit im Sinne des § 276 BGB. anzurechnen wäre. Das Berufungsgericht sieht nun hierin eine Fahrlässigkei des Beklagten; denn der Beklagte hätte sich nach der Meinung des Berufungsgerichts sagen müssen, daß auf dem Podeste das Fallen einer vorübergehenden Person und deren Ver- letzung durch die Fenster mit den zerbrochenen Scheiben sehr wohl möglich sei. Die Anforderung an die im Verkehr erforderliche Sorgfalt darf aber nicht so hoch gespannt werden, daß auch jede entfernte Möglich- keit in Betracht gezogen werden müßte und die Nichtberücksichtigung einer solchen Möglichkeit eine Verantwortlichkeit begründen würde. Man wird, wie nicht mit dem Zufalle, so auch nicht mit jeder Ungeschicklichkeit und Unbesonnenheit zu rechnen haben. Wie jeder dem anderen gegenüber verpflichtet ist, mit der Be- sonnenheit zu handeln, daß das, was er tut und vornimmt, nicht zu der Schädigung eines anderen führt, so wird, soweit nicht der unbeaufsichtigte Verkehr von Kindern oder Unzurechnungsfähigen in Frage kommt, jeder von dern anderen erwarten dürfen, daß er auch als besonnener Mensch handelt, und auch nicht damit rechnen müssen, daß dem anderen etwas ganz Besonderes zustoßen und dieser da- durch in eine Gefahr kommen werde, die unter normalen Ver- hältnissen nicht besteht. So wird inan nicht damit zu rechnen haben, daß jemand eine Treppe hinauf oder ohne besonderen Anlaß auf ebenem Boden fällt und dabei in seitwärts stehende Fenster greift, trotzdem daß er weiß, daß Fenster seitwärts aufgestellt sind. Zur Verantwortlichkeit des die Fenster Aufstellenden würde freilich schon genügen, daß nach dem Orte und der Art und Weise der Aufstellung der Fenster und dem Verkehr am Standplatze der- selben nach gemeiner Erfahrung die Möglichkeit der Verletzung eines Menschen bei besonnener Erwägung sich einem Vorsichtigen als

Haftung des Gastwirts nach § 278 B.G.B. für ein Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfüllung der ihm als Gastwirt seinen Gästen gegenüber obliegenden Verbindlichkeiten bedient

Vertrag des Restaurationswirts mit dem Gast.

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drohende Gefahr aufdrängen mußte. Da aber ausreichender Raum für den Verkehr auf dem Podeste geblieben war, die hingestelllen Fenster kein Hindernis gebildet haben, auf das der auf der Treppe und dem Podeste Verkehrende etwa unversehens gestoßen wäre, viel- mehr auch dem Kläger die Aufstellung bekannt war, so konnte unter den obwaltenden Umständen in dem Hinstellen der Fenster und den: Belassen derselben an diesem Standorte, eine Fahr- lässigkeit nicht erblickt werden.

Nr. 28. Haftung des Gastwirts nach 8 278 HGK. für rin Verschulden der Per- sonen, deren er stch zur Erfüllung der ihm als Gastwirt seinen Gästen gegenüber obliegenden Verbindlichkeiten bedient. (Urteil des Reichsgerichts (III. Zivilsenats) vom 29. November 1904 in Sachen des Wirtes P. I., Beklagten und Revisionsklägers, wider den Reisenden L. R., Kläger und Revisionsbeklagten. III. 452/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Aus den Entsch eidun gs gründen: Unstreitig ist der Kläger am 17. Juli 1902 gegen Mittag, als er bei Gelegenheit eines Besuchs der von dem Beklagten betriebenen Restauration zur Verrichtung eines natürlichen Bedürfnisses das zur Restauration gehörige, auf dem Hofe befindliche Pissoir betrat, in die dort befindliche Senkgrubenöffnung gefallen, von welcher der regelmäßige Deckelverschluß zum Zwecke der Reinigung der Grube zeitweilig entfernt worden war. Unter der Behauptung, daß er sich hierbei an seiner Kleidung beschmutzt, namentlich aber eine erhebliche Verletzung am Arme davongetragen und der Beklagte, von welchem die bei Entfernung des Grubendeckels zur Sicherung der Gäste er- forderlichen Vorsichtsmaßregeln unterlassen worden seien, hierfür ein- zustehen habe, hat der Kläger den Beklagten auf Ersatz des in der angegebenen Weise entstandenen Schadens in Anspruch genommen. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem ersten Richter diesen Anspruch dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Es geht davon aus, der Gastwirt oder Restaurateur sei auf Grund des zwischen ihm und dem Gaste bestehenden Vertrags verbunden, die dem letzteren zum Gebrauch überlassenen Räume, wozu auch die Bedürfnisanstalt gehöre, in ordnungsmäßigem und gefahrlosem Zu- stande zu erhallen und hafte, sofern ihm hierbei ein Verschulden zur

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Einzelne Rechtsfälle.

Last falle. Er hafte aber auch nach § 278 BGB. für das Ver- schulden freinder Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner er- wähnten Verbindlichkeit bediene. So habe auch der Beklagte für das Verschulden des von ihm ein für allemal mit der Reinigung der Grube im Pissoir beauftragten Arbeiters M. einzustehen, der bei dem erwähnten Vorgänge die Grubenöffnung fahrlässigerweise unverdeckt und unbeaufsichtigt gelassen habe. Auch ein mitwirkendes Verschulden des Verletzten könne nach Lage der Sache nicht angenommen werden. Ein Rechtsverstoß ist in diesen Erwägungen nicht zu finden und auch von der Revision nicht dargetan worden. Dieselbe macht zunächst geltend, der Gastwirt hafte für die Ge- fahrlosigkeit des Verkehrs in den zur Wirtschaft gehörigen Räunren nicht vertragsmäßig, sondern außerkontraktlich nach § 823 BGB. Es fei daher die Anwendung des § 278 BGB-, wie sie das Be- rufungsgericht vertrete, ausgeschlossen, vielmehr dem Gastwirte der im vorliegenden Falle angetretene Entlastungsbeweis nachgelassen, daß er bei Auswahl eines Dritten zur Besorgung der Reinigungs- arbeit die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet habe. Allein die Erwägung des Berufungsgerichts steht durchaus mit dem vom Reichsgerichte schon wiederholt ausgesprochenen Grundsatz im Ein- klänge, daß zwischen dem Gastwirt und dem sein Lokal besuchenden Gaste ein Vertragsverhältnis gemischter Natur (insbesondere Kauf und Miete) begründet werde, wonach unter anderem der Gastwirt (wie ein Vermieter) dem Gaste die von letzterem besuchten oder be- nutzten Räume in gebrauchsfähigem und verkehrssicherem Zustande zu gewähren habe und für ein etwaiges, ihm hierbei zur Last fal- lendes Verschulden hafte. Demgemäß hat aber auch der Gastwirt nach § 278 BGB. für das Verschulden eines Dritten einzustehen, dessen er sich zur Erfüllung der ihm dem Gaste gegenüber obliegenden Verbindlichkeiten bedient und zu diesen Verbindlichkeiten gehört mittel- bar auch die Instandhaltung und Reinigung der zur Benutzung des Gastes bestimmten Räume, so daß im vorliegenden Falle der beklagte Restaurateur auch für das von seinem Arbeiter M. bei der Reinigung des Pissoirs nach Entfernung des Grubendeckels zur Last fallende fahrlässige Verhallen verantwortlich ist. Ohne Grund beruft sich die Revision hiergegen auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom 24. Zuni 1904 in Sachen Sch. gegen S. Rop. III 528/1903. Denn jene, die Anwendbarkeit des § 278 verneinende Entscheidung betraf einen Unfall, den der Gast beün Verlassen des von ihm be-

Mäklervertrag oder Gesellschaftsvertrag? Zur Unterscheidung beider, wenn nach dem Vertrage Grundstücke des Beklagten durch den Kläger veräußert werden sollen und Kläger am Gewinne mitbeteiligt ist. Würde, wenn Gesellschaftsvertrag vorliegt, die Formvorschrift des § 313 BGB. eingreifen? Welche Merkmale sind für den Mäklervertrag entscheidend? Vertragliche Beschränkung der Veräußerungsbefugnis und Schadensersatz, wenn trotzdem veräußert wird

Mäklervertrag oder Gesellschaft?

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suchten Lokals zur Winterszeit durch das Ausgleiten in dem nicht gehörig bestreuten Vorgarten erlitten hatte, und stützte sich auf die Erwägung, daß dem Gastwirte wegen des von ihm in diesem Vor- garten eröffneten Verkehrs schon eine außerkontraktliche Haft- pflicht dem Publikum gegenüber nach § 823 BGB. obliege und des- halb kein Anhalt gegeben sei, diese Haftpflicht als Inhalt des durch Aufnahme des Gastes zwischen ihm und dem Wirte geschloffenen Ver- tragsverhältnisses aufzufassen. Gegenwärtig aber handelt es sich um den wesentlich verschiedenen Unfall auf dem vom Gaste benutzten Piffoir, auf welches sich die, grundsätzlich auch in jener früheren Ent- scheidung anerkannte Vertragspflicht des Gastwirts zweifellos mit erstreckt, so daß auch die Anwendbarkeit des § 278 BGB. keinem Zweifel unterliegt.

Nr. 29. Mäklervertrag oder Gesellschastsvertrag? Jur Unterscheidung beider, wenn nach dem Vertrage Grundstücke des Beklagten durch den Kläger veräußert werden sollen und Kläger am Gewinne mitbeteiligt ist. Würde, wenn Gesellschastsvertrag vorliegt, die Formvorschrift des § 313 ft®ö. ringreifen? Welche Merkmale sind für den Mäktervertrag entscheidend? Vertragliche Beschränkung der Veräußerungsbefugnis und Schadensersatz, wenn trotzdem veräußert wird. BGB. §8 137, 241, 280, 313, 652. (Urteil des Reichsgerichts (I. Zivilsenats) vom 19. November 1904 in Sachen des Baumeisters K., Beklagten, wider Kaufmann G-, Kläger. I. 306/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache zur anderweilen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Tatbestand: Mitte Oktober 1901 ist zwischen den Parteien ein Vertrag ab- geschlossen, der durch gewechselte Briefe beurkundet worden ist. Da- nach übertrug der Beklagte dem Kläger „den Alleinverkauf" seiner in W. belegenen Grundstücke, die in 6 Baustellen zerlegt werden sollten. Im Briefe des Beklagten heißt es: „Der Mindestverkaufspreis beträgt 650 M. pro Quadratrute inkl. Vorgarten. Die Verkäufe sollen nur an solvente Unternehmer ftattfinden und bedarf jeder Verkauf meiner Genehmigung . . .

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Die Kosten für die Aufteilung des Grundstücks und die An- fertigung der Bauzeichnungen trage ich . . . Sie übernehmen die Beschaffung von Baugeldern für die Käufer in Höhe von 230 bis 240 M. pro gm bebaute Fläche.. Sie übernehmen ferner auch in meinem Interesse die Über- wachung der Bauausführung der Unternehmer . . . Nach Fertigstellung der Häuser beschaffen Sie die 1. Hypothek.. Als Entgelt für Zhre Tätigkeit erhalten Sie 2/. des erzielten Mehrpreises über 550 M. pro Quadratrute, zahlbar in bar und in Hypotheken, d. h. in denselben Werten, wie ich die restlichen 3/.-, des Mehrpreises erhalte. Die Unkosten des Geschäfts tragen Sie zu 2/s. Falls ich aus irgendeiner Veronlassung zu einem billigeren Verkaufspreise kommen sollte, so sind Sie verpflichtet, dies zu ge- nehmigen. Dieser Vertrag soll bis zum 1. Oktober 1902 Gültigkeit haben." Der Kläger hat die Vorbereitungsarbeiten für die Parzellierung der Grundstücke albald in Angriff genommen und sich um deren Ver- kauf bemüht. Der Beklagte hat indes ohne Zuziehung des Klägers durch notariellen Vertrag vorn 13. März 1902 die Grundstücke im ganzen an die Allgemeine Häuserbau-Aktiengesellschaft zu B. gegen andere in der Villeukolonie G. belegene Grundstücke in Tausch gegeben und dem Kläger hiervon am 18. März mit dem Hinzufügen Mitteilung gemacht, der Klüger möge nunmehr seine weiteren Bemühungen um den Verkauf einstellen. Der Tauschvertrag ist inzwischen durch Auf- lassung der Grundstücke erledigt. Der Kläger macht geltend, der Beklagte habe durch den Ab- schluß des Tauschgeschäfts den mit ihm abgeschlossenen Vertrag ver- letzt. Er hat Klage erhoben I. auf Ersatz von 3/s der von ihm für Parzellierungspläne und für Verkaufreklame verauslagten 304,30 M. und 2. auf Zahlung' von 2/5 desjenigen Betrags, den der Beklagte dadurch, daß seine Grundstücke in dem Tauschvertrag auf 273 056 M. bewertet worden seien, über 550 M. für die Luadratrute erlöst habe. Ter Kläger berechnet diesen Mehrerlös auf 9,50 M. für die Quadrat- rute oder im ganzen auf 4637 M., wovon er 2/5 mit 1854,80 M. nebst Prozeßzinsen fordert. Der Beklagte hat die erste Forderung anerkannt und mit 182,58 M. bezahlt, den zweiten Anspruch aber bestritten.

Mäklervertrag oder Gesellschaft?

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Das Landgericht hat den Kläger mit der Klage abgewiesen. Auf seine Berufung aber hat das Kammergericht abändernd erkannt und den Anspruch des Klägers dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Zur Verhandlung und Entscheidung über den Betrag des Anspruchs ist die Sache in die Vorinstanz zurückverwiesen. Der Beklagte hat Revision eingelegt. Entsche i dun gs gründe: Das Berufungsgericht nimmt an, daß der Vertrag der Parteien kein Mäklervertrag, sondern ein Gesellschaftsvertrag sei. Der Kläger sei verpflichtet gewesen, bestimmte Dienste zu leisten, die Grundstücke baureif zu machen, für Beschaffung von Zeichnungen und Vorbereitung der Vaukonsense zu sorgen, die Beschaffung von Baugeldern für die Käufer zu übernehmen und die Ausführung der Bauten zu über- wachen. Von den Unkosten des Geschäfts habe er einen Teil zu tragen gehabt, dafür aber Anspruch auf 2/s des Gewinns, der sich durch Erzielung eines den Betrag von 550 M. für die Ouadratrute übersteigenden Mehrpreises ergeben würde. Das seien Abreden, die über den Nahmen eines Mäklervertrags weit hinausgingen, vielmehr den Tatbestand eines Gesellschaftsvertrags erfüllten. Die Parteien hätten sich gegenseitig verpflichtet, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes, nämlich die Aufteilung und gewinnbringende Verwertung des dem Beklagten gehörigen Baulandes in der durch den Vertrag bestinunten Weise zu fördern. Die Beiträge des Klägers beständen in der Aufwendung von Arbeit unter Verwertung seiner geschäftlichen Erfahrungen und Beziehungen, sowie in der Führung der Gesell- schaftsgeschäfte, die Beiträge des Beklagten in der Hergabe seines Terrains und der ihm obliegenden Mitwirkung bei den vorbereiten- den Geschäften. Sodann wird dargelegt, daß der Beklagte unter Mißachtung seiner vertraglichen Pflichten hinter dem Rücken des Klägers in einer dem Gesellschastszwecke zuwiderlaufenden Weise das Bauland im ganzen veräußert habe. Durch dies vertragswidrige Verhalten habe er die Erfüllung des Gesellschaftszwecks vereitelt und hafte daher dem Kläger auf Ersatz des diesem durch die schuld- hafte Vertragsverletzung entstandenen Schadens. Die Revision erhebt den Angriff, daß der Beklagte die Pflicht, sein Terrain in die Gesellschaft einzubringen, nach § 313 BGB. rechts- wirksam nur in der Form der gerichtlichen oder notariellen Beur- kundung habe übernehmen können. Da diese Form nicht gewahrt

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sei, habe eine Verbindlichkeit des Beklagten, sein Terrain einzuwerfen, nicht bestanden; der Vertrag sei, wenn er als Gesellschaftsvertrag aufgefaßt werde, nichtig und es entfalle damit jeder Schadensersatz- anspruch wegen Nichterfüllung. Die Formvorschrift des § 313 BGB. würde zweifellos ein- greifen, wenn der Gesellschaftsvertrag den Inhalt hätte, daß der Beklagte sein Grundstück in W. in der Weise in die Gesellschaft ein- bringen sollte, daß dies Grundstück „Gesellschaftsvermögen" im Sinne des § 718 BGB. werden sollte. Der Vertrag würde dann der ge- richtlichen oder notariellen Beurkundung bedurft haben und würde, da er dieser Form ermangelt, nichtig sein. Es ist aber nicht die Meinung des Berufungsgerichts, daß dies der Inhalt des Gesellschaftsvertrags sei. Allerdings spricht das Gericht an einer Stelle davon, daß der gesellschaftliche Beitrag des Beklagten „in der Hergabe seines Terrains" bestehen sollte. An einer andern Stelle aber ist von der „Hergabe seiner Grundstücke zum Zwecke der Verwertung" die Rede. Und aus dem Zu- sammenhänge der Gründe ergibt sich, daß nach der Auffassung des Vorderrichters die gesellschaftliche Pflicht des Beklagten nur dahin gehen sollte, die Grundstücke nach der Parzellierung an die Käufer, die der Kläger ausgemittelt haben würde, aufzulassen und so zur Erreichung des gesellschaftlichen Zweckes der gewinnbringenden Ver- wertung des Baulandes mitzuwirken. Es bedarf keiner Ausführung, daß nach den Bestimmungen der §§ 705 ff. BGB. auch eine solche Pflicht als gesellschaftliche Leistung übernommen werden kann. Die Vorschrift des § 718, wonach „die Beiträge der Gesellschafter" Gesellschaftsvermögen werden, hat nicht die Bedeutung, als wenn das Gesetz nur Beiträge anerkännte, die geeignet sind, Eigentum der Ge- sellschaft zu werden. Der Beitrag eines Gesellschafters kann nach § 706 Abs. 3 auch in der Leistung von Diensten bestehen und nach Abs. 2 können Sachen auch nur zum Gebrauch in die Gesellschaft eingebracht werden, also auch zu einem Gebrauche, der sich in ihrer Veräußerung erschöpft. In Betracht kommt aber, daß auch die Übernahme einer Ver- pflichtung der gekennzeichneten Art unter die Formvorschrift des § 313 BGB. fällt. Wie der 5. Zivilsenat des Reichsgerichts in der Ent- scheidung 50, 165 näher darlegt, betrifft die Vorschrift nicht nur Verträge, wodurch sich der eine Teil unmittelbar denl andern gegen- über verpflichtet, ihm das Eigentum an einem Grundstücke zu über-

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kragen (Verträge zwischen Veräußerer und Erwerber), sondern auch solche Verträge, wodurch der eine Teil sich gegenüber dem andern verpflichtet, die von diesem durch Beschaffung der Käufer und Ver- einbarung der Kaufbedingungen vorbereiteten Verträge über die Über- tragung des Eigentums an Grundstücken mit den Käufern formgültig abzuschließen. Demgemäß hat auch der erkennende Senat in der vor kurzem entschiedenen Sache Krefft gegen Kalb (Rep. 1, 230/04 Ur- teil vom 12. Oktober 1904) angenommen, daß ein von den Parteien ausdrücklich als Geseüschaftsvertrag bezeichnetes Abkommen auf ge- meinschaftliche Ausnützung eines dem einen Gesellschafter gehörigen Geländes zu Villenbauten mangels Beobachtung der im § 313 vor- geschriebenen Form ungültig sei. Der Eigentümer hatte sich in jenem Falle zur Ausstellung einer den Abschluß von Veräußerungsverträgen mit umfassenden Vollmacht an den andern Gesellschafter verpflichtet, und wenn auch bestimmt war, daß jeder einzelne Vertrag erst durch die Zustimmung des Eigentümers perfekt werden sollte, so wurde doch erwogen, daß aus der Natur des Vertrags als Gesellschafts- vertrag folge, daß er seine Zustimmung nicht willkürlich habe ver- sagen dürfen, sondern zu deren Erteilung selbst durch Klage habe nngehalten werden können, wenn der gemeinsame Zweck und das Interesse der Gesellschaft es erforderte und die ablehnende Haltung des Eigentümers gegen Treu und Glauben verstieß. Weil also da- mals eine Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums an Grund- stücken übernommen war, wurde der Gesellschaftsvertrag für nichtig erklärt. Auch im vorliegenden Falle würde die gleiche Folgerung nicht abzuweisen sein, wenn die rechtliche Beurteilung, die das Berufungs- gericht dem Vertrage der Parteien hat zuteil werden lasten, als richtig anzuerkennen wäre. Das ist aber nicht der Fall. Die Parteien selbst haben das Abkommen vom Oktober 1901 nicht als Gesellschaftsvertrag bezeichnet. Eine Vollmacht, die den Kläger zur Veräußerung der Grundstücke ermächtigt hätte, hatte der Beklagte nicht auszustellen. Vor allem aber hatte sich der Beklagte ausdrücklich Vorbehalten, daß jeder Verkauf seiner Genehmigung be- dürfe. Eine rechtliche Verpflichtung des Beklagten zur Übertragung seines Grundeigentums läßt sich daher aus dem vorliegenden Ver- trage nicht ableiten. Insbesondere auch nicht daraus, daß im einzelnen für den zu erzielenden Mindestpreis und für die den Käufern aufzuerlegenden Lasten nähere Bestimmungen getroffen waren. Diese

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Bestimmungen finden ihre Erklärung in dem Interesse beider Teile, daß der Kläger für eine erfolgreiche Anbahnung von Einzelverträgen wissen mußte, welche Bedingungen der Beklagte zu erzielen wünschte, enthalten aber keine Bindung des Beklagten, Verträge zu genehmigen, die sich innerhalb dieser Grenzen hielten. Damit entfällt jede Möglichkeit, den vorliegenden Vertrag — einerlei unter welchen rechtlichen Begriff er sonst unterzuordnen sein möchte — als einen solchen zu kennzeichnen, „durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstücke zu übertragen," so daß die Formvorschrist des § 313 BGB. jedenfalls auszuscheiden hat. Und es ergibt sich daraus weiter, daß das Berufungsgericht zu Unrecht einen Gesellschaftsvertrag im Sinne des § 705 BGB. unterstellt hat. Es fehlt an dem Erfordernisse, daß beide Teile gegen- seitig verpflichtet waren, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in bestimmter Weife zu fördern. Mag sich auch die vom Berufungs- gerichte näher gekennzeichnete Tätigkeit, die der Kläger entfalten sollte, an und für sich wohl als gesellschaftlicher Beitrag begreifen lassen, so fehlt es doch an jeder Bestimmung darüber, daß sich der Kläger in bezug auf den wichtigsten Teil dieser Tätigkeit, die Heranziehung von Kaufliebhabern, in einem weitergehenden Sinne gebunden hätte, als es jeder Mäkler tut, der einen Auftrag zur Verkaufsvermittelung annimmt, wobei in der Regel nur vorausgesetzt wird, daß der Mäkler im eigenen Interesse, um die Vermittlergebühr zu verdienen, Kauf- liebhaber suchen wird. Jedenfalls fehlt es aber völlig an einem ge- sellschaftlichen Beitrage des Beklagten. Die Hergabe des Grund- stücks für den Verkauf war für ihn keine Rechtspflicht. Er konnte auch nach Anbahnung von Verkäufen seine Genehmigung erteilen oder verweigern. Eben dies nötigt dazu, den Vertrag der Parteien feinem Haupt- inhalte nach allerdings als Mäklervertrag im Sinne des § 652 BGB. aufzufassen. Er ist Mäklervertrag, weil für die Vermittelung gewisser Verträge die Entrichtung eines Lohnes zugesagt ist. Daß der Lohn von vornherein nur für den Fall der Erreichung eines bestimmten Mindestpreises zugesagt ist und in einer Quote des Überpreises be- steht, ist mit dem Begriffe des Mäklervertrags wohl vereinbar Ebenso, daß die „Vermittelung des Vertrags" (§ 652) zugleich ge- wisse vorbereitende, auf die Parzellierung des Grundstücks sich be- ziehende Handlungen umfaßt. Und wenn bestimmt ist, daß der Kläger einen Teil der durch die Vorbereitungen erwachsenden Un-

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kosten auf eigenes Risiko zu übernehmen hatte, der andere Teil aber unbedingt vom Beklagten zu tragen war, so genügt ein Hinweis auf § 652 Abs. 2, um klarzustellen, daß auch dies der Annahme eines Mäklervertrags nicht entgegensteht. Was aber die Beschaffung unb Kontrolle der Baugelder anlangt, die der Kläger neben und nach der Vermittelung der Kaufverträge für denselben Lohn über- nommen hatte, so mag hierin zugleich der Abschluß eines bedingten Dienstvertrags im Sinne des § 611 BGB. liegen, der mit dem Mäklervertrage verknüpft wurde. Hierauf näher einzugehen, ist für den vorliegenden Rechtsstreit nicht erforderlich. Worauf es aber für den Prozeß entscheidend ankommt, ist eine andere bestimmte Zusage, die der Beklagte mit dem Versprechen des Mäklerlohns verknüpft hat, eine Zusage, der das Berufungsgericht die ihr gebührende Bedeutung nicht beigelegt hat. Mit der Zeitbe- fchränkung eines Jahres hat der Beklagte dem Kläger den „Allein- verkauf" der Grundstücke übertragen. Dies muß dahin aufgefaßt werden, daß der Beklagte versprach, innerhalb der normierten Frist von einem andern Verkauf, als einem solchen, der ihm vom Kläger vorgeschlagen wurde, Abstand zu nehmen. Um dem Kläger den nötigen Spielraum zur Entfaltung einer erfolgreichen Vermittler- tätigkeit zu gewähren, verzichtete der Beklagte für ein Jahr auf eine anderweitige Veräußerung seines Baulandes. In dieser Zusage liegt offensichtlich die Gegenleistung des Beklagten dafür, daß der Kläger die Gefahr übernahm, unter Umständen ohne Entgelt zu arbeiten und einen Teil der Unkosten der Vorbereitungsarbeiten auf seine Schultern zu nehmen. Auch unterliegt die Gültigkeit und Wirksam- keit einer derartigen Verpflichtung unter den Parteien nach § 137 Satz 2 BGB. keinem Bedenken, und auf die Übernahme der Ver- pflichtung, ein Grundstück nicht verkaufen zu wollen, kann die Form- vorschrift des § 313 nicht in Anwendung kommen. Der Zusatz, den der Beklagte am Schluffe seines den Vertrag wiedergebenden Briefes gemacht hat: „Falls ich aus irgend einem Grunde zu einem billigeren Ver- kaufspreise kommen sollte, so sind Sie verpflichtet, dies zu ge- nehmigen —" enthält insofern eine Bestätigung des „Alleinverkaufs-"Rechts, als er ohne die Einräumung dieses Rechtes nur etwas Selbstverständliches besagen würde. Andererseits hebt dieser Zusatz das Recht zum „Alleinverkauf" aber auch nicht auf, da er mit dem Berufungsge- Beiträge, 49. Iahrg. 4. u. 5. Heft. 40

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richte dahin auszulegen ist, daß der Beklagte, wenn er von dieser Befugnis Gebrauch machen wollte, dem Kläger zuvor Mitteilung machen und Gelegenheit geben mußte, einen besseren Preis zu erlangen. Aus den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, gegen die Bedenken nicht vorliegen, ergibt sich, daß der Beklagte diesem dem Mäklervertrage hinzugefügten besonderen Versprechen zumider- gehandelt hat, indem er bereits nach 5 Monaten das gesamte Bau- land, auf das sich der Verzug bezog, hinter dem Rücken des Klägers auf Grund eines Tauschvertrags im ganzen veräußert hat. Die vom Berufungsgericht angenommene Schadensersatzpflicht des Be- klagten bleibt demnach bestehen, wenn auch auf anderer rechtlicher Grundlage. Die Leistung, zu der sich der Beklagte anheischig ge- macht hatte, ging auf ein Unterlassen s§ 241 BGB.): Nichtabschluß anderweitiger Veräußerungsverträge. Durch den Abschluß des Tausch- vertrags vom l3. März und die Auflassung des Baulandes an die Häuserbaugesellschaft ist diese Leistung infolge eines Umstandes un- möglich geworden, den der Beklagte nach § 276 BGB. zu vertreten hat. Die Verpflichtung des Beklagten zum Schadensersatz ergibt sich demnach aus §§ 280, 325 BGB. Für die Feststellung des Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach ist die Sache aber zur Zeit noch nicht spruchreif. Denn hierzu gehört die Entscheidung der Frage, ob dem Kläger durch das ver- tragswidrige Verhalten des Beklagten überhaupt ein Schaden zuge- gangen ist. Das Berufungsgericht hat dies zwar bejaht, aber auf Grund der Unterstellung einer gesellschaftlichen Pflicht des Beklagten zur Hergabe seiner Grundstücke. Da eine solche Pflicht nach dem vorhin Ausgeführten nicht besteht, der Beklagte vielmehr rechtlich frei war, seine Genehmigung zu Verkäufen, die der Kläger angebahnt hatte, zu erteilen oder zu versagen, wird die Frage einer erneuten Prüfung bedürfen. Bei dieser Prüfung kann es selbstverständlich auf Launen des Beklagten nicht ankommen. Vielmehr ist nur zu fragen, ob und wie ein verständiger Geschäftsmann, der eine baldige gewinnbringende Verwertung seines Besitzes erreichen will, gehandelt haben würde. Gelangt das Berufungsgericht zu der Überzeugung, daß dem Kläger ohne die vertragswidrige Störung innerhalb der bedungenen Frist die Anbahnung günstiger Verkäufe gelungen sein würde und daß der Beklagte diese Verträge auf Grund seines eigenen Interesses genehmigt haben würde, so würde der Wieder- herstellung des angefochtenen Urteils nichts im Wege stehen.

Bedarf ein Gesellschaftsvertrag, der zum Gegenstande hat, Grundbesitz, nachdem er als Villenkolonie eingerichtet sein wird, parzellenweise zu veräußern und den erzielten Gewinn unter die Gesellschafter zu verteilen, der gerichtlichen oder notariellen Form?

Grundstücksveräußerung an Dritte als Pflicht aus Gesellschaftsvertrag. 627 Nr. 30. Ledarf rin GeseUschastsvertrag, der ;um Gegenstände hat, Grundbrsttz, nachdem er als Villenkolonie eingerichtet sei» wird, parzellrnmeise ;« veräußern «nd den erzielten Gewinn unter dir Gesellschafter zu ver- teilen, der gerichtlichen oder notariellen Form? BGB. §§ 313, 705 ff. (Urteil des Reichsgerichts (I. Zivilsenats) vom 12. Oktober 1904 in Sachen des Architekten K., Beklagten, wider den Gutsbesitzer K., Kläger. I. 230/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des bayerischen Oberlandesgerichts zu München ist zurückgewiesen. Tatbestand: Der Kläger war Eigentümer eines Grundstücks in Bayern, das er zur Errichtung einer Villenkolonie bestiminte. Zur Ausführung dieses Unternehmens schloß er mit dem Beklagten am 13. Zanuar I960 zu München einen Gesellschaftsvertrag. Als Gegenstand des- selben wurde die rationelle Ausnutzung des Terrains zu Villenbauten nebst den erforderlichen Straßenzügen, Wasserleitung und Kanalisation nach den Plänen des Beklagten bezeichnet. Der Kläger sollte den bezeichneten Grundbesitz, der Beklagte seine technischen Kenntnisse und Arbeitskraft nebst 15000 Wl bar einlegen, der Kläger einen Teil des Erlöses der von dem Villenterrain veräußerten Grundstücke vorweg erhalten, der Überschuß aus dem Gesamterlöse des Bauterrains nach Abzug der Unkosten als Gewinn gleich geteilt werden. Der Beklagte übernahm unentgeltlich die Ausführung aller technischen Arbeiten, die zur Veräußerung der Bauplätze erforderlich, die Leitung der Be- und Entwässerungsarbeiten, der Straßenherstellung, die Unterhandlungen, die Buchführung usw. Die Ausführung der Bauten auf den ver- äußerten Bauplätzen sollte möglichst in den Verträgen mit den Käufern dem Beklagten gesichert werden und der Kläger 10 Prozent des Rein- gewinns davon durch den Beklagten erhalten, ebenso wenn der Be- klagte selbst auf eigene Rechnung Bauten auf dem Villenterrain zum Zwecke der Veräußerung aufführte. Den zu den Straßen nötigen Grund und Boden sollte der Kläger stellen, den Käufern Abgabe von Terrain dazu nicht obliegen. Nach § 20 des Vertrags hatte der Kläger dem Beklagten zur Durchführung des Unternehmens eine um- fassende notarielle Vollmacht zu erteilen. Vor der Verbriefung der Verträge vor dem Notar sollte der Kläger über die Person des Käufers und die wichtigsten Vertragsbestimmungen informiert werden, der definitive Geschäftsabschluß von seiner Zustimmung abhängig sein. 40*

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Nachdem drei Terrainparzellen verkauft, entzog der Kläger dem Beklagten am 22. August 1902 die ihm erteilte notarielle Generalvoll- macht und wurde mit Klage vom 28. Mai 1903 gegen ihn mit dem Anträge klagbar, den Vertrag vom 13. Januar 1900 als rechts- unwirksam und nichtig zu erklären und aufzuheben oder als aufgehoben zu erklären. Die Klage ist darauf gestützt, daß der Vertrag 1. nichtig, weil er gegen die §§ 718, 873, 875 BGB. und Art. 14 des Bayerischen Notariatsgesetzes nur in privatschriftlicher Form geschlossen, 2. gegen die guten Sitten verstoße, 3. aufgehoben sei, weil er durch die Ent- ziehung der Vollmacht gekündigt sei, jedenfalls durch die Erhebung der Klage gekündigt werde. Der Beklagte hat dem widersprochen und Abweisung der Klage beantragt, die Kündigung als unzeilig zurückgewiesen. Der erste Richter hat den Vertrag für nichtig erklärt und dem Beklagten die Kosten auferlegt. Die Berufung des Beklagten ist zurückgewiesen. Er hat Revision eingelegt. Entsch ei dungs gründe: Der Berufungsrichter erklärt den Vertrag vom 13. Januar 1900 für nichtig, weil der Vertrag die Zllation des Grundbesitzes des Klägers in die Gesellschaft oder doch die obligatorische Verpflich- tung dazu oder die obligatorische Verpflichtung des Klägers zur Ver- äußerung des Grundbesitzes an Dritte zum Gegenstände habe, für alle diese Fälle aber die durch § 313 BGB. gebotene gerichtliche oder notarielle Form fehle (§ 125 BGB.). Zm Ergebnis ist dem Berufungsgerichte zuzustimmen. Es liegt ein Gesellschaftsvertrag vor, durch den die Parteien sich zur Ausbeutung des in dem Vertrage bestimmt bezeichneten Areals des Klägers durch Anlegung einer Villenkolonie unter Beteiligung eines jeden an Gewinn und Verlust zur Hälfte verbanden (§§ 705 ff. BGB.). Der Kläger gab das Terrain her, der Beklagte 15O0O M. und seine technische Arbeit, die zur Vorbereitung und Ausführung des gemeinsamen Zweckes durch Parzellierung, Kanalisation, Anlegung von Straßen und die dazu nötigen Zeichnungen und Baupläne er- forderlich war. Gewinn brachte das Unternehmen oder konnte es nur bringen durch die Veräußerung der Villenparzellen, bebaut oder unbebaut. Vorgesehen war, daß der Beklagte selbst für seine Rech- nung Villen baute und die so bebauten Parzellen veräußert wurden.

Grundstücksveräußerung an Dritte als Pflicht aus Gesellschaftsvertrag. 623 An dem dadurch erzielten Gewinne hatte der Kläger seinen Anteil nach § 10 des Vertrags. Daß der Kläger das Eigentum an seinem Areal aufgab, es der Gesellschaft überließ, war zu dem gemeinsamen Zwecke nicht er- forderlich und hat in dem Vertrag auch keinen unzweideutigen Aus- druck gefunden. Taxiert wurde das Areal nicht. Die im § 706 BGB. für inserierte vertretbare oder verbrauchbare und nach einer Schätzung beizutragenden nicht vertretbaren und nicht verbrauch- baren Sachen ausgestellte Vermutung kann deshalb nicht herangezogen werden. Der Ausdruck im § 2 des Vertrags, daß der Kläger seinen im § 1 bezeichnten Grundbesitz „in die Gesellschaft einlege", ist nicht entscheidend; er bestimmt den Beitrag des Klägers, aber nichts darüber, ob der Beitrag gemeinschaftliches Eigentum der Gesellschafter werden soll (§ 706). Das ist aus dem sonstigen Vertragsinhalte zu entscheiden, und dieser ergibt darüber, daß das Areal gemeinschaft- liches Eigentum der Gesellschafter werden sollte, nichts. Vielmehr spricht gegen eine solche Absicht die Bestimmung im § 14, daß der Kläger verpflichtet, den zu den Straßen nötigen Grund und Boden herzu- geben, und die Bestimmung im tz 20, wonach der Kläger dem Be- klagten umfassende Vollmacht zur Durchführung des Unternehmens, insbesondere für die Veräußerungen zu erteilen hatte, und sich seine Zustimmung zu den Veräußerungsverträgen nach Information über die Person des Käufers und die wichtigsten Vertragsbedingungen vor- behielt. Danach kann der Auffassung des Berufungsrichters, daß der Vertrag selbst die Eigentumsübertragung an dem Grundbesitze vom Kläger an den Beklagten oder die Gesellschafter enthalte, nicht bei- getreten werden. Beizutreten ist dem Berufungsrichter dagegen jeden- falls insoweit, als er annimmt, daß durch den Vertrag eine obliga- torische Verpflichtung, Eigentum an dem Grundstücksareal, das in dem Vertrage bezeichnet ist, zwar nicht an den Beklagten oder die Gesell- schaft, aber an die Villenliebhaber, die Parzellen, bebaut oder unbe- baut, gekauft hatten, zu übertragen, seitens des Klägers übernommen ist. Daß die Vorschrift des § 313 BGB. nicht bloß den Fall trifft, wo durch den Vertrag die Verpflichtung übernommen, das Eigentum an einem Grundstücke dem Mitkontrahenten zu übertragen, son- dern auch den, wo der Vertrag die Verpflichtung begründen soll, das Eigentum an einem Grundstück einem Dritten zu übertragen, ist vom Reichsgerichte bereits in den Entscheidungen 50, 163 ausge- sprochen und festzuhalten.

Ist es eine zugesicherte Eigenschaft der Kaufsache, für die der Verkäufer nach § 459 BGB. Gewähr zu leisten hat, wenn er beim Verkaufe von Stammaktien eines Bergwerkes versichert, daß in letzterem ein abbaufähiges Erzlager vorhanden sei?

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Nun spricht der Vertrag im vorliegenden Falle die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums an den bebauten oder unbebauten Villenparzellen seitens des Klägers an die Kausliebhaber nicht aus- drücklich aus. Aber diese Verpflichtung ergibt sich unmittelbar aus der Natur und dem Zwecke des Vertrags. Der Vertrag ist, wie oben bereits hervorgehoben, zum Zwecke der Ausbeutung des Grund und Bodens des Klägers durch Anlegung einer Villenkolonie abgeschlossen. Der Gewinn der Ausbeutung sollte geteilt werden. Der gemeinsame Zweck konnte nur durch Veräußerung von Villenterrain, bebaut oder unbebaut, erzielt werden. Nach der rechtlichen Natur der Gesellschaft und § 705 BGB. war der Kläger verpflichtet, zur Erreichung des gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise tätig zu sein. Dazu gehörte vor allem seine Mitwirkung zur Ver- äußerung der Villenparzellen. Darum gebot der Vertrag ihn: im § 20 Abs. 1 die Erteilung einer umfassenden Vollmacht an den Be- klagten unter anderem zum Abschluffe der Veräußerungsverträge. Der einzelne Vertrag sollte zwar nach § 20 Abs. 3 erst durch die Zustimmung des Klägers perfekt werden. Aber gerade aus der Ita- tur der Gesellschaft und § 705 BGB. folgt wieder, daß der Kläger seine Zustimmung nicht willkürlich versagen durfte, sondern zur Er- teilung der Zustimmung selbst durch Klage angehalten werden konnte, wenn der gemeinsame Zweck und das Interesse der Gesellschaft es erforderte und die ablehnende Haltung des Klägers gegen Treu und Glauben verstieß (§ 242 BGB.). Begründete aber hiernach der Gesellschaftsvertrag die Verpflichtung des Klägers, Eigentum an einem Grundstücke zu übertragen, so ge- nügte nach § 313 BGB. die einfache schriftliche Form, in der der Vertrag geschloffen, zu seiner Gültigkeit nicht.

Nr. 31. Ist es eine zugesichertr Eigenschaft -er Kaufsache, für die der Ver- käufer nach § 459 ß(Bß. Gewähr zu leisten hat, wenn er beim ver- kaufe von Stammaktien eines ßrrgrverkes versichert, daß in letzterem rin abbairfähigrs Erzlager vorhanden fei? BGB. §§ 459, 462. (Urteil des Reichsgerichts (I. Zivilsenats) vom 8. Oktober 1904 in Sachen der Aktiengesellschaft B. D., Klägerin, wider die Kommanditgesellschaft E. M. u. Gen., Beklagte. I. 221/1904.)

Erzlager als zugesicherte Eigenschaft einer Bergwerksaktie. 631 Tatbestand: Die Klägerin hat im Zuli 1899 von den Beklagten eine An- zahl Stammaktien der in der Klage bezeichneten Bergwerksgesellschaft käuflich geliefert erhalten und den Kaufpreis dafür gezahlt. Sie be- hauptet, zum Abschlüsse des Geschäfts durch die Zusicherung der Be- klagten, daß in dem betreffenden Bergwerke sich ein Erzlager befinde, welches lohnenden Abbau verspreche, bestimmt worden zu sein. Für diese Zusicherung, die sich als unrichtig herausgestellt habe, macht sie die Beklagten haftbar; sie verlangt Zurückbezahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe der Aktien. Diesen Anspruch gründet sie in erster Reihe auf die Behauptung, daß die fragliche Zusicherung von den Beklagten gegen besseres Wissen abgegeben worden sei; eventuell erhebt sie, gestützt auf § 462 BGB., den Wandelungs- anspruch, da die Beklagten nach § 459 BGB. für die von ihnen zu- gesicherte Eigenschaft Gewähr zu leisten hätten. Die Klage ist im Zanuar 1902 erhoben. Die Beklagten bestreiten die ihnen zur Last gelegte arglistige Täuschung und setzen dem Wandelungsanspruche den Einwand der Verjährung entgegen. Der erste und zweite Richter haben die Klage abgewiesen; sie sehen den behaupteten Betrug nicht als erwiesen an und halten dem Wandelungsanspruch gegenüber den Einwand der Verjährung für begründet. Das Berufungsurteil ist aus prozessualen Gründen, welche die Beweisaufnahme betreffen, auf- gehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden. Über den Verjährungseinwand sagen die Entscheidungs gründe: Den Anspruch auf Wandelung haben beide Vorinstanzen wegen eingetretener Verjährung abgewiesen. Dieses würde nicht zu bean- standen sein, wenn es sich in Wirklichkeit um den Wandelungsanspruch handelte. Die Aktien sind am 7. Zuli 1899 geliefert. Nach Art. 169 EGBGB. in Verbindung mit § 477 BGB. und Art. 349 Abs. 2 ADHGB. würde daher der Anspruch auf Wandelung bei der Erhebung der Klage im Dezember 1901, wie die Vor- instanzen mit Recht annehmen, längst verjährt gewesen sein. Allein es ist nicht zuzugeben, daß hier überhaupt von einem Wandelungs- anspruche die Rede sein könne. Die Klägerin hat die Wandelung darauf gestützt, daß die von ihr gekauften und ihr gelieferten Aktien minderwertig oder ganz wertlos seien, weil die Unterlagen des Aktien- unternehmens, die vom Senator W. herstammenden Bergwerke, nicht

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das in dem Expose und bei der Verhandlung vom April 1899 mündlich angepriesene vortreffliche Erz enthielten, sondern das Erz und die Grubenfelder mit den in der Klagschrift näher dargelegteu Mängeln behaftet seien, wodurch die Baufähigkeit ausgeschlossen werde. Auf diese Weise läßt sich der redhibitorische Anspruch nidit begründen, weder nach den Grundsätzen des gemeinen Rechtes, die hier in erster Linie zur Anwendung kommen, noch nach den Be- stimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die, im Falle der Be- jahung der Frage nach dem früheren Rechte, mit Rücksicht auf den Endpunkt der Verjährungsfrist zu beachten sein würden. Auf Wandelung kann nach gemeinem Rechte der Käufer klagen wegen Mängel der Kaufsache, wenn der Verkäufer deren Abwesenheit zu- gesagt hat oder wenn sie heimlich sind und den Gebrauch beein- trächtigen. Es sind immer Mängel der Kaufsache, Sachmängel. Um solche Mängel handelt es sich hier nicht. Gegenstand des Kauf- geschäfts waren Wertpapiere, Inhaberaktien der Bergmerksgesellschaft. Bei Kauf und Verkauf von Wertpapieren ist ein Doppeltes zu unter- scheiden: das Papier als Sache, welches den Erwerb des darin ver- brieften Rechtes vermittelt, und das im Papier verbriefte Recht, welches den materiellen Inhalt des Erwerbsgeschästs darstellt. Haf- tungen des Verkäufers können gegebenenfalls eintreten, weil das dem Käufer an dem verkauften Papier verschaffte Recht mangelhaft ist oder weil das Papier selbst, als Sache, mit Mängeln behaftet ist. Aber ebenso auch, weil das im Papier verbriefte Recht ganz oder zum Teil nicht zu Recht besteht oder weil es zwar rechtlich ohne Mängel, aber in seinem tatsächlichen Bestände mangelhaft ist. Eine Gewährleistungspflicht des Verkäufers nach den Grundsätzen des ädilizischen Edikts kommt nur in Frage, wenn das Papier selbst, als Sache, an sachlichen Mängeln leidet. Von den Mängeln, welche die Klägerin behauptet hat, muß nun zunächst jedenfalls soviel gelten, daß sie sich nicht unmittelbar auf die Aktien, als Sachen, beziehen; sie lassen die körperliche Integrität der verkauften und der gelieferten Aktien vollkommen unberührt. Diese Mängel betreffen andererseits auch nicht den rechtlichen Bestand der Aktiengesellschaft und der in den Aktien verbrieften Aktionärrechte. Es sind nur Mängel tat- sächlicher Art in dem Gegenstände des Aktienunlernehmens, schlechte Beschaffenheit der Erze, geringe Ergiebigkeit der Grubenfelder, welche für den ökonomischen Erfolg allerdings entscheidend sind. Es läßt sich nun nicht bestreiten, daß solche tatsächliche Verhältnisse, von denen

Erzlager als zugesicherte Eigenschaft einer Bergwerksaktie.

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der Ertrag des verbrieften Rechtes abhängt, insbesondere also, wie hier, die tatsächlichen Grundlagen der Prosperität einer Aktiengesell- schaft, wesentliche Faktoren für die Bewertung des Papiers, hier der Aktien, sind, da niemals das Papier als solches, sondern stets nur als Vermittler des verbrieften Rechtes gehandelt wird. Es fragt sich, ob dies genüge, um solche tatsächliche Mängel des Unter- nehmens im Sinne der Gewährleistungspflicht des Verkäufers den Sachmängeln des Papiers, seien es positive Fehler, sei es Abwesen- heit zugesagter Eigenschaften, gleichzustellen. Dies muß verneint werden. Allerdings hat man gemeinrechtlich den Kreis der ädilizischen Mängel nicht so eng gezogen, daß es unbedingt nur körperliche, physische Mängel der Kaufsache sein können, und nicht durchaus daran sestgehalten, daß sich die Mängel schon allein aus oder an der Sache selbst müßten erkennen lassen. Insbesondere gerade in betreff der den Wert der Kaufsache bestimmenden Verhältnisse ist die Praxis über diesen Standpunkt hinausgegangen. Während der Wert selbst nicht als eine Eigenschaft der Kaufsache im Sinne der ädilizischen Gewährleistungspflicht anzusehen ist — Urteil des Reichs- oberhandelsgerichts vom 8. Juni 1877 (Entsch. 22, 392) —, sind die Faktoren, welche für die Wertbildung maßgebend sind, in ge- wissem Umfange für solche Eigenschaften erklärt worden. So hat das Oberappellationsgericht Rostock im Urteile vom 27. Oktober 1856 (SeuffA. 17 Nr. 129) die Angaben über den Durchschnittsbetrag der Jahreseinnahmen aus der verkauften Apotheke als eine Zu- sicherung behandelt, für welche nach dem ädilizischen Edikte ge- haftet werde. Dieselbe Auffaffung kehrt in vielen Entscheidungen anderer Ge- richtshöfe, namentlich auch des Reichsgerichts, wieder, z. B. Urteil des III. Zivilsenats vom 5. Dezember 1884 (SeuffA. 40 Nr. 102): Angaben über die Höhe der vom Kaufobjekte bisher entrichteten Steuern und Abgaben. Den gleichen Standpunkt vertreten, auch für das neue Recht, die Urteile des V. Zivilsenats vom 7. Juni 1902 und des III. Zivilsenats vom 19. September 1902 (IW. Beil. 270). Das Urteil des V. Zivilsenats — abgedruckt in RGZ. 52, 1 ff. — wiederholt es als einen vom Reichsgericht in feststehender Recht- sprechung festgehaltenen und von der Rechtslehre nicht angezweifelten Rechtssatz, der auch für § 459 BGB. maßgebend sei, „daß unter den Begriff der Eigenschaften nicht nur die natürlichen, der Sache an sich zukommenden Eigenschaften, sondern auch solche

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Einzelne Rechtsfälle.

tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse fallen, welche zufolge ihrer Beschaffenheit und vorausgesetzten Dauer nach den Verkehrsanschauungen einen Einfluß auf die Wertschätzung der Sache zu üben pflegen." Von dieser Auffassung abzuweichen, hat der Senat keine Veran- lassung. Aber auch wenn man hiernach den Begriff der Eigenschaft und dementsprechend der Mängel, wofür nach dem ädilizischen Edikte Gewähr zu leisten ist, in diesem weiteren Sinne faßt, so weist doch im vorliegenden Falle das Verhältnis der gerügten Mängel zu der Kaufsache, den Aktien, eine so wesentliche Verschiedenheit auf, daß es nicht angängig ist, sie noch unter die Sachmängel, wenn auch in der weiteren Bedeutung, zu begreifen. Vom Verkaufe von Wertpapieren sprechen die früheren Entscheidungen nicht. Sie behandeln nicht das Verhältnis des Papiers zu dem rechtlichen und tatsächlichen Bestände des darin verbrieften Rechtes. Gegenstand ihrer Beurteilung und Kaufsachen, die an sich einen Wert haben, und es werden den Sach- eigenschaften gleichgestellt, als diesen eigenen Wert bedingende Fak- toren, Verhältnisse tatsächlicher oder rechtlicher Art, die sich un- mittelbar auf die Kaufsachen beziehen, in denen die Kaussachen stehen oder stehen sollten: Die im Betriebe der verkauften Apotheke er- zielten Einnahmen, die von dem verkauften Grundstücke bisher ent- richteten Steuern und Abgaben, die von dem verkauften Hause bisher gebrachten Mieterträgnisse, die Höhe des Bierumsatzes in der ver- kauften Wirtschaft u. dgl. Von solcher unmittelbaren Beziehung zur Kaufsache kann im vorliegenden Falle nicht die Rede sein. Die mangelhafte Beschaffenheit der Grubenfelder und der Erze ist auch in dem Sinne niemals ein Sachmangel der Aktien, wie es in den angeführten Beispielen die geringeren Erträgnisse, die höheren Ab- gaben usw. der Kaufsache sein können. Eine Beziehung zwischen jenen Mängeln und den Aktien wird erst in zweiter Linie, erst da- durch hergestellt, daß mit dem Papier auch das Recht ge- kauft wird, also erst durch die Bedeutung, welche das Recht für das Papier hat. Hier gibt den Ausschlag, daß der Kauf eines Werl- papiers zugleich Rechtskauf ist und daß es sich in erster Linie um Mängel in dem tatsächlichen Bestände des Rechtes handelt. Wollte man trotzdem einen Sachmangel der Aktien annehmen, weil die tat- sächlichen Verhältnisse des Aktienunternehmens den Wert der Aktien bedingen, so würde die Konsequenz dahin führen, auch rechtliche Mängel in gleicher Weise zu beurteilen. Denn auch die Mängel im

Haftung des Justizfiskus für gefährliche Beschaffenheit der Treppe im Gerichtsgebäude, auch wenn ihm letzteres nur zum Gebrauch - entgeltlich oder unentgeltlich - überlassen ist. Bedarf es stets des Nachweises, welchen bestimmten Vertreter des Fiskus ein Verschulden trifft? Der Kausalzusammenhang zwischen Unfall und mangelhafter Beschaffenheit

Haftung des Fiskus für gefährliche Beschaffenheit der Gerichtstreppen. 635 rechtlichen Bestände der Aktien oder der Aktiengesellschaft werden regel- mäßig, und nicht anders als jene tatsächlichen Verhältnisse, auf den Wert der Aktien Einfluß üben. Davon kann aber keine Rede sein. Die Haftung des Verkäufers eines Wertpapiers für das Recht, dessen Träger das Wertpapier ist, bestimmt sich nicht nach den Regeln über die Gewährleistung für Sachmängel. Zm Gegensätze hierzu hat das Reichsoberhandelsgericht in dem Urteile vom 7. Oktober 1875 (Entsch. 18, 180 ff.) die Pflicht zur Gewährleistung in einem Falle angenommen, wo der Prospekt, auf Grund deffen die Aktien gekauft waren, die unrichtige Angabe ent- hielt, daß sich unter dem Areal der Fabrik umfängliche Ton- und Lehmlager befänden. Die Entscheidung ist zwar auf Bestimmungen des sächsischen Bürgerlichen Gesetzbuchs gestützt, allein insoweit läßt das sächsische Recht eine Abweichung vom gemeinen Rechte nicht er- kennen. Der Senat kann diese Auffassung nicht für richtig halten, ist vielmehr aus den angegebenen Griinden der Ansicht, daß in solchen Fällen die Rechtsbehelfe aus dem ädilizischen Edikte versagen.

Nr. 32. Haftung des IustizfisKus für gefährliche Beschaffenheit der Treppen im GerichtsgeKKudr, auch wenn ihm letzteres nur zum Gebrauch — entgeltlich oder unentgeltlich — überlassen ist. Äedarf es stets des Nachweises, welchen bestimmten Vertreter des Fiskus ein Verschulden trifft? Ner Kausal- zusammenhang zwischen Anfall und mangelhafter Beschaffenheit. BGB. § 823 Abs. 1; ZPO. 8 287. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 13. Oktober 1904 in Sachen Justizfiskus, Beklagten, und Amtsrichter V., Nebenintervenienten, wider Han- delsfrau M., Klägerin. VI. 141/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preußischen Oberlandesgerichts zu Celle ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungs gründen: -Mit Recht hat das Berufungsgericht zunächst die Frage, wer im Verhältnisse zwischen dem Beklagten und der Stadtgemeinde S. zur Instandhaltung der Treppe verpflichtet sei, als unerheblich für die Entscheidung des Rechtsstreits bezeichnet. Es handelt sich hier um die Pflichten, die der Beklagte dem in den Räumen des Amts- gerichts verkehrenden Personen gegenüber zu erfüllen hat (vgl. das Urteil des erkennenden Senats in RG. 54, 56 ff.). Mag auch, wie die Revision geltend macht, die Stadlgemeinde dadurch, daß sie dem

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Einzelne Rechtsfälle.

Beklagten dauernd Räume für Zwecke des Gerichts zur Verfügung gestellt hat, dem bei dem Amtsgerichte verkehrenden Publikum die Benutzung der Zugänge zu diesen Räumen mittelbar gestattet haben, fo ist es doch nicht sie, sondern lediglich der Beklagte, der den Ver- kehr in die nur von der Treppe aus zugänglichen Räume eröffnet und deshalb auch für dessen Sicherheit einzustehen hat. Völlig un- erheblich ist, daß die Treppe zugleich den ausschließlichen Zugang zum Boden und zur Nathausuhr bildet; auf diese ganz untergeordnete Mitbenutzung der Treppe durch einen städtischen Beamten kann sich der Beklagte schon deswegen nicht berufen, weil es sich nicht um Räume handelt, die die Stadtgemeinde für den Verkehr einzurichten hatte. Aber auch wenn es sich um solche Räume handelte, kommt in Betracht, daß, worauf schon die Vorinstanzen zutreffend hinge- wiesen haben, die Justizbehörde, da das rechtsuchende Publikum aus- schließlich auf sie angewiesen ist, auch in besonderem Maße dafür zu sorgen hat, daß eine Gefährdung der die Diensträume notgedrungener- weise aufsuchenden oder sogar bei Venneidung von Strafen vorge- ladenen Personen durch die zu den Diensträumen führenden Anlagen ausgeschlossen ist, gleichviel ob das Gebäude im Eigentume des Justiz- ftskus steht oder diesem, sei es ganz, sei es in einzelnen Teilen, ent- geltlich oder unentgeltlich von dritter Seite zur Benutzung über- lassen worden ist. Wenn sie diesfalls die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht läßt, handelt sie fahrlässig und wird, wenn dadurch ein Mensch am Körper verletzt wird, nach § 823 Abs. l BGB. schadensersatzpflichtig. Das Berufungsgericht hat weiter in zutreffender, von der Re- vision auch nicht bemängelter Weise dargelegt, daß die Treppe schon in ihrer Anlage, aber auch infolge ihrer starken Abnutzung und der völlig unzulänglichen Helligkeit in hohem Maße gefahrbringend war. Auf diesen gefahrbringenden Zustand hat es den Unfall der Klägerin zurückgeführt. Die Revision rügt, der Kausalzusammenhang zwischen jenem Zustand und diesem Unfälle sei nicht genügend festgestellt; das Berufungsgericht nehme zu Unrecht an, daß die Klägerin in dieser Beziehung nicht die Beweislast treffe; der Beweis des Kausalzu- sammenhanges könne nicht durch den Nachweis ersetzt werden, daß die Beschaffenheit der Treppe ein Herunterstürzen ermögliche. Auch diese Rüge geht fehl. Das Berufungsgericht verkennt keineswegs, daß die Klägerin jenen Zusammenhang nachzuweisen hat; es folgert ihn aber aus der Art des Unfalls und der Beschaffenheit der Treppe; diese

Haftung des Fiskus für gefährliche Beschaffenheit der Gerichtstreppen. 637 Folgerung hält sich im Rahmen des § 287 ZPO., und es ist durch- aus nicht rechtsirrtümlich, daß das Berufungsgericht die Möglichkeit, die Klägerin könne nicht infolge des mangelhaften Zustandes der Treppe, sondern aus einer anderen, von dem Beklagten nicht zu vertretenden Ursache gefallen sein, in das Gebiet des Gegenbeweises verweist. Im angefochtenen Urteile wird dargelegt, daß der Neben- intervenient, der als aufsichtsführender Amtsrichter als verfaffungs- mäßiger Vertreter des Beklagten anzusehen sei, schuldhast unterlaffen babe, im Aussichtswege für die gehörige Sicherheit der Treppe zu sorgen. Die Ausführungen werden sowohl von der Revision, wie von dem Nebenintervenienten bekämpft. Es kommt aber nach Lage der Sache überhaupt nicht darauf an, ob gerade den Nebenintervenienten ein Verschulden trifft; es braucht daher auf jene Ausführungen und die dagegen erhobenen Angriffe nicht eingegangen zu werden. Der gefährliche Zustand der Treppe, durch den der Unfall der Klägerin verursacht worden ist, hat, was die Steilheit der Treppe und die inangelnde Helligkeit betrifft, von Anfang an, also jedenfalls schon viele Jahre bestanden, seitdem der Beklagte den Verkehr zu den Räumen der Justizbehörde eröffnet hat, auch folgt aus der vom Be- rufungsgerichte festgestellten starken Abnutzung der Stufen, daß ein Mangel in dieser Beziehung mindestens einige Jahre bestanden haben muß. Schon mit diefern langandauernden gefahrvollen Zustande der Treppe ist die Grundlage der Haftung des Beklagten gegeben. Denn daraus ergibt sich ohne weiteres der Schluß, daß dieser Zustand von den verfassungsmäßig berufenen Vertretern des Beklagten hätte wahr- genommen und beseitigt werden müffen, wenn sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet hätten. Bei dieser Sachlage kann von der Klägerin nicht verlangt werden, daß sie das Verschulden eines bestimmten verfaffungsmäßigen Vertreters des Beklagten nach- weist, das Verschulden irgendeines solchen Vertreters, sei es des jetzigen, fei es eines früheren, sei es des aufsichtsführenden Amts- richters oder eines diesem Vorgesetzten Beamten, liegt vor; wer dieser verfassungsmäßige Vertreter ist, ist für die Begründung des Klag- anspruchs ohne jede Bedeutung. Es ist unter diesen Umständen Sache des Beklagten, darzulegen, daß trotz der langen Dauer des- gefahrbringenden Zustandes seine verfassungsmäßigen Vertreter kein Verschulden trifft.-

Unter welchen Voraussetzungen können die Kosten eines von der Ehefrau erfolglos angestellten Ehescheidungsprozesses vom Ehemann erfordert werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 33. Unter welchen Voraussetzungen können die Kosten eines von der Ehe- frau erfolglos angestellten Ehefchei-ungsprozeffes vom Ehemann erfor- dert werden? GKG. § 92; BGB. §§ 1443, 1460, 1549. (Beschluß des Reichsgerichts (III. Zivilsenats) vom 20. September 1904. III. 249/1903.) Die Erinnerung des Ehemanns gegen die ihm zugegangene Kostenrechnung ist als unbegründet zurückgewiesen. Gründe: Die klägerische Ehefrau ist mit ihrer Ehescheidungsklage in allen drei Instanzen kostenpflichtig abgewiesen. Es sind von ihr darauf noch 288,70 M. reichsgerichtliche Kosten erfordert. Nachdem sie un- pfündbar befunden, ist von der Gcrichtsschreiberei des Reichsgerichts die fragliche Kostenrechnung auf ihren Ehemann umgeschrieben, und sind die fraglichen Kosten von diesem erfordert. Dagegen hat jetzt der Ehemann Erinnerung erhoben mit der Begründung, daß er weder als Extrahent noch als unterliegender Teil zur Kostentragung verpflichtet sei. Die Erinnerung ist nicht begründet. Der Ehemann übersieht, daß neben den §§ 86—91 GKG. als Ergänzung derselben auch noch der § 92 über die Verpflichtung zur Zahlung der Kosten Bestimmungen enthält, nämlich die, daß neben den vorgenannten Paragraphen auch die Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes für die Verpflichtung zur Zahlung der Kosten bestehen geblieben sind. Danach fragt sich, ob nicht nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes der Ehemann zur Auszahlung des fraglichen Kostenbetrags verpflichtet ist, und diese Frage ist nach dem zwischen Parteien be- stehenden Güterrechte zu bejahen. Nach Inhalt der Akten hatten die Eheleute ihr erstes Ehedomizil in Bonn, lebten daher, wie auch die Ehefrau zu den Akten angezeigt hat, nach rheinischem Güterrechte. Die Eheleute leben jetzt in Wiesbaden; es ist also das preußische Aus- sührungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche für sie maßgebend, wo- nach bei der gesetzlichen Gütergemeinschaft des rheinischen Rechtes an Stelle der bisherigen Bestimmungen die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die FachrnisMjMnjchaft getreten sind. Nach diesen (vgl. §§ 1549, 1460 BGB.) haftet für die Kosten eines Rechtsstreits der Frau das Gesamtgut unbedingt, und da das Gesamtgut der Ver- waltung des Mannes unterstellt ist (§ 1443 BGB.), so ist auch die Kostenschuld mit Recht von ihm erfordert.

Kann sich der Prinzipal eines Handelsgeschäfts rücksichtlich der ihm nach § 62 HGB. obliegenden Haftung des Einwandes bedienen, daß er einen tüchtigen Betriebsleiter für das Geschäft angestellt habe?

Sicherung des Handlungsgehilfen gegen Gefährdung nach HGB. § 62. 639 Nr. 34. Kann sich -rr Prinzipal eines Handelsgeschäfts rückstchtlich drr ihm nach § 62 HGL. obliegenden Haftung des Einwandrs bediene«, daß er einen tüchtigen Ketriebsleiter für das Geschäft angestellt habe? HGB. tz 62; GewO. § 120 a. (Urteil des Reichsgerichts (III. Zivilsenats) vom 16. September 1904 in Sachen des Kaufmanns R., Beklagten, wider T., Klägerin. III. 64/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preuß. Kammer- gerichts in Berlin ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Nach der ohne Prozeßverstoß getroffenen Feststellung des Be- rufungsgerichts ist die Klägerin, die seit dem I. März 1898 in dem vom Beklagten im eigenen Namen geführten Handelsgeschäft als Verkäuferin in Dienst stand, Ende Mai selbigen Jahres dadurch zu Schaden gekommen, daß eine im mangelhaften Zustande befindliche Leiter, die sie, um Waren aus einem Fache herunterzuholen, bestiegen hatte, zusammenbrach und sie zu Boden fiel. Das Berufungsgericht hat den von ihr erhobenen Schadensersatzanspruch unter Verwerfung der vom Beklagten vorgeschützten Einwände ohne Rechtsirrtum dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Der Revisionskläger, welcher sich darauf berufen hatte, daß er dem Geschäftsführer K. die völlig selb- ständige und unabhängige Leitung des Geschäfts mit allen Pflichten übertragen habe, daß K. während der langjährigen Geschäftsführung sich als durchaus zuverlässig bewiesen habe, und daß er selbst niemals in das Geschäft gekommen sei, rügt die Zurückweisung dieses Ein- wandes mit der Ausführung, daß zur Ergänzung des seit dem Jahre 1898 geltenden § 62 HGB. nicht die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, sondern die zur Zeit des Unfalls noch in Geltung befindlichen Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts in Anwendung zu bringen seien, und daß nach diesen der Geschäfts- herr für ein Verschulden eines Angestellten nur dann haftbar sei, wenn ihm in Obhut und Auswahl ein Versehen zur Last falle. Die Rüge ist abzuweisen, ohne daß es einer Entscheidung, ob die Be- stimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Anwendung zu bringen sind, überall bedarf. Der Inhalt des § 62 HGB. schließt den Ein- wand an sich aus. Die Verpflichtung, welche durch diese Gesetzes- vorschrift dem Prinzipal in Ansehung der Sicherung seiner Hand- lungsgehilfen gegen Gefahr für Leben und Gesundheit auferlegt ist, deckt sich mit der Verpflichtung, welche nach § 120 a GewO, dem

Rübenlieferungspflicht der Aktionäre einer Zuckerfabrik. Die sie festsetzenden Bestimmungen des bisherigen Gesellschaftsstatuts bleiben ungültig, bis sie gemäß §§ 216, 276 des jetzt geltenden Handelsgesetzbuchs abgeändert sind

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Einzelne Rechtsfälle.

Gewerbeunternehmer in Ansehung der Sicherstellung seiner Ge- werbsarbeiter obliegt. Der Umfang dieser letzteren Verpflichtung aber ist im angefochtenen Urteil in Übereinstimmung mit der Recht- sprechung des Reichsgerichts zutreffend dargelegt. Die gleiche Ver- pflichtung zur Sicherung bedingt die gleiche Haftung für den durch den Mangel der Sicherung verursachten Schaden; soweit der Gewerbe- unternehmer aus § 120a GewO, haftet, soweit haftet aus § 62 HGB. der Prinzipal, und so wenig nach jener Vorschrift ersterer dem Anspruch auf Schadensersatz mit dem Einwande begegnen kann, daß ein tüch- tiger Betriebsleiter von ihm bestellt gewesen, so wenig vermag nach dieser Vorschrift es letzterer.

Nr. 35. Nübrnlieferungspflicht der Aktionäre einer Zuckerfabrik. Nie ste fest- srhenben Bestimmungen des bisherigen Grsellschastsstatnts bleiben un- gültig, bis ste gemäß §§ 216, 276 des jetzt geltenden Handelsgesetz- buchs abgrändert stnd. SGB. (bisheriges) Art. 219; HEB. (von 1897) §§ ‘216, 276. (Urteil des Reichsgerichts (I. Zivilsenats) vom 2. November 1904 in Sachen der Aktien-Zuckerfabrik M., Beklagten, wider den Landwirt B., Kläger, l. 276/1904.) Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des herzogl. Oberlandesgerichts zu Braunschweig ist zurückgewiesen. Tatbestand: Kläger war bis in den April 1901 mit zwei Aktien Aktionär der Beklagten. Unbestritten steht ihm gegen die Beklagte für ge- lieferte Rüben und an Dividende unter gewissen Abzügen eine For- derung von 1096,39 M. zu, auf deren Zahlung nebst 4% Mahnungs- zinsen seit dem 20. Mai 1902 die gegenwärtige Klage gerichtet ist. Beklagte hat jedoch Klagabweisung und widerklagend Verurteilung des Klägers zur Zahlung von 703,61 M. nebst 4% Zinsen seit dem 14. August 1901 beantragt, weil Kläger ihr eine Vertragsstrafe in Höhe von 1800 M. schuldig geworden sei. Dieser vom Kläger bestrittene Anspruch bildet den Gegenstand des Rechtsstreits. Für denselben kommen folgende Bestimmungen der Satzungen der Beklagten (Fassung von 1900) in Betracht: „§ 12. Der Aktionär hat für die Aktie 300 Kz. (Kilozentner) Rüben zu liefern und zu deren Gewinnung 5 Morgen seiner Länderei, d. h. derjenigen, welche er selbst und mit eigenen Wirt- schaftskräften bearbeitet, mit Zuckerrüben zu bestellen. . . .

Rübenlieferungspflicht von Aktionären.

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§ 13 Nr. 5. Zeder Aktionär ist verpflichtet, diejenigen Rüben, welche er auch über die im § 12 bestimmte Menge hinaus erntet, von allen von ihm bestellten Rübenäckern an die Fabrik zu liefern, und erhält dafür den für die satzungsgemäß zu liefernden Rüben be- stimmten Preis. Der Aktionär, welcher dieser Bestimmung zuwider Rüben ver- kauft, verfällt in eine Vertragsstrafe von 3 M. für den Kj. (Kilo- zentner). § 43. ... Der nach dem Zahresabschlusse sich ergebende Rein- ertrag der Fabrik wird folgendermaßen verwendet: Von demselben werden vorab entnommen: a) die satzungsmäßigen Abschreibungen (§ 42 vorletzter Absatz); b) die Erhöhung der Rücklagen (§ 43 Abs. 1); c) der den Beamten zugesicherte Gewinnanteil; ä) 100 M. im voraus für jede Aktie. Von dem dann noch verbleibenden Reste des Reinertrags wird vorbehaltlich der Befugnis der Generalversammlung im § 41 Nr. 6 — wonach die Generalversammlung über die Verwendung des Rein- ertrags zum Zwecke der Schuldentilgung entscheidet — den Aktio- nären für jeden Kz. (Kilozentner) gelieferter Rüben (§ 12 Abs. 1 und § 13 Nr. 5) eine Vergütung bis zu höchstens 2,40 M. ge- währt, der dann aber etwa noch verbleibende Überschuß als Gewinn- anteil auf alle Aktien gleichmäßig verteilt. ..." Inhaltlich waren diese Bestimmungen bereits in dem alten Statute der Beklagten von 1885 enthalten. Durch die Beschlüsse der Generalversammlung vom 28. März 1900, auf denen die jetzige Fassung beruht, werden sie nur insoweit berührt, als danach ein- stimmig beschloffen ist, „überall an Stelle der Fremdwörter deutsche Wörter und an Stelle der betreffenden Paragraphen des Gesetzes vom 18. Zuli 1884 zu setzen die betreffenden Paragraphen des Handelsgesetzbuchs". An dieser Generalversammlung hatten etwa 2/z der Aktionäre, darunter der Kläger, teilgenommen. Beklagte behauptet nun, Kläger habe (wann? ist nicht ausdrück- lich gesagt, gemeint ist aber anscheinend: im Zahre 1900) entgegen dem § 13 Nr. 5 der Satzungen 600 Doppelzentner von ihm ge- bauter Rüben an die Zuckeraktienfabrik H., deren Aktionär er im Zahre 1899 geworden war, geliefert nnd dadurch die dort bestimmte Vertragsstrafe von 3 M. für den Doppelzentner verwirkt. Beiträge, 49. Jahrg. 4. u. 5. Heft. 41

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Einzelne Rechtsfälle.

Kläger hat, abgesehen von anderen Einwendungen, die Rechts- gültigkeit der fraglichen statutarischen Bestimmung bestritten und Ab- weisung der Widerklage beantragt. Die erste Instanz hat sämtliche Einwendungen des Klägers für unbegründet erachtet und nach den Anträgen der Beklagten unter Belastung des Klägers mit den Prozeßkosten erkannt. Dagegen hat auf die klägerische Berufung das Oberlandesgericht dies Urteil aufgehoben und den Anträgen des Klägers unter Belastung der Beklagten mit den Prozeßkosten entsprochen. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten. Entscheidungsgründe: Daß es sich bei der Rübenlieferungspflicht nach den Satzungen der Beklagten um eine den Aktionären als solchen auferlegte, also um eine gesellschaftliche Verpflichtung handelt, ist vom Vorderrichter im Gegensätze zum Landgerichte mit Recht angenommen. Gegen diese rechtliche Auffassung des Oberlandesgerichts, die im Einklänge steht mit den vom Reichsgericht in Entsch. 48, 102 ff. aufgestellten und seither (vgl. insbesondere IW. 03, 342 ff. Rr. 4 und 5) festge- haltenen Grundsätzen ist auch von der Revision ein Angriff nicht er- hoben worden. Danach entbehrten aber die fraglichen statutarischen Bestimmungen nach Art. 219 a. HGB. der Rechtsgültigkeit. Auch dies wird von der Revision unter der Voraussetzung nicht bestritten, daß an derjenigen Auslegung, welche dieses Gesetz in der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. RG- 48, 206) gesunden hat, festzuhallen ist. Von dieser Rechtsprechung jetzt abzugehen, liegt aber um so weniger Veranlassung vor, als dieselbe inzwischen durch die Gesetzgebung indirekt als zutreffend dadurch anerkannt ist, daß man, um der Rechtsentwickelung eine freiere Bahn zu eröffnen, abweichende gesetzliche Vorschriften für notwendig erklärt hat. Die neuen Be- stimmungen in §§ 212, 276 HGB. als eine authentische Inter- pretation der bisherigen Vorschriften zu behandeln, ist sowohl nach den ausdrücklich erklärten Motiven des Gesetzgebers (D. zum Entwurf eines HGB. 131 ff.), wie auch um deswillen ausge- schlossen, weil jenen keine rückwirkende Kraft zuerkannt ist. Aus den- selben Gründen aber ist es geboten, hinsichtlich der Auslegung des § 276 auf dem Standpunkte zu beharren, den der Senat in Entsch. 48, 107 eingenommen hat. Es handelt sich dabei nicht um eine Übergangsbestimmung mit dem Zwecke, für bereits bestehende Gesell-

Rübenlieferungspflicht von Aktionären. 643 schäften die Überleitung in das neue Recht zu erleichtern, sondern um einen Bestandteil dieses Rechtes selbst, dessen Anwendung auf bestehende Gesellschaften sich nach den allgemeinen zeitlichen Kollisionsnormen regelt. Die am 1. Januar 1900 vorhandenen Gesellschaften, deren Satzungen keine gültigen Bestimmungen über die Nübenlieferungs- pflicht der Aktionäre enthielten, sind daher solchen Gesellschaften gleich- zuachten, deren Satzungen derartige Bestimmungen überhaupt nicht enthielten, und es bedarf bei ihnen zur Einführung der gesellschaft- lichen Rübenlieferungspflicht der Zustinunung sämtlicher von der Ver- pflichtung betroffener Aktionäre. Im vorliegenden Falle kann nun nicht einmal zugegeben werden, daß die Beklagte es unternommen hat, von der ihr nach §§ 212, 276 HGB. eröffnten Möglichkeit, ihren Aktionären jene Verpflichtung aufzuerlegen, Gebrauch zu machen. Nach der Tagesordnung wurden, abgesehen von einem hier nicht in Betracht kommenden Anträge von materieller Bedeutung, lediglich redaktionelle Änderungen des Gesamtstatuts, nämlich Ausmerzung der Fremdwörter und Ersetzung der Zitate aus dem alten Handels- gefetzbuche durch solche aus dem neuen vorgeschlagen, ohne daß dabei die in Rede stehenden Bestimmungen (§§ 12 und 13 des Statuts) auch nur besonders erwähnt wurden. Wenn die Generalversamm- lung diesen Vorschlägen, denen eine erkennbare materielle Tragweite nicht zukam, ohne Widerspruch zustimmte, so kann daraus nicht her- geleitet werden, daß damit den bisher ungültigen Bestimmungen, auch wenn sie von den redaktionellen Änderungen betroffen wurden, Rechtsgültigkeit zuerkannt und damit eine bisher nicht bestehende, tief einschneidende gesellschaftliche Verpflichtung neu eingeführt werden sollte. Noch weniger aber kann angenommen werden, daß der Kläger durch seine Zuftiinmung die Rübenlieferungspflicht für seine Person, ohne Rücksicht darauf, ob auch die anderen, insbesondere die nichtan- wesenden Aktionäre dieser Pflicht mitunterlagen, hätte übernehmen wollen. Wäre es tatsächlich die Meinung der Versammlung gewesen, den §§ 12 und 13 des Statuts in Gemäßheit der neuen gesetzlichen Bestimmungen Rechtsgültigkeit zuzusprechen, so hätte es sich doch nach dem Inhalte jener Paragraphen um eine allgemeine gesellschaftliche Verpflichtung, nicht um eine solche gehandelt, die die Zustimmenden für ihre Person, ohne Rücksicht auf die gleichzeitige Bindung auch der übrigen Aktionäre hätten übernehmen wollen. Da indes eine allgemeine Verpflichtung nach § 276 HGB. nur mit Zustimmung sämtlicher Beteiligter entstehen konnte, und es hieran fehlte, so würde 41*

Preußisches Fischereirecht. - Teilnahme an der von einer Fischerinnung zur Nutzung durch ihre Mitglieder gepachteten Fischerei als Mitgliedschaftsrecht. Ist der Rechtsweg über seine Entziehung durch die Innung zulässig? Gegensatz zu den auf Vertrag mit der Innung beruhenden Sonderrechten ihrer Mitglieder

644 Einzelne Rechtsfälle. der Beschluß auch für die Zustimmenden der Rechtswirkung entbehrt haben. Da hiernach dem Kläger eine Verpflichtung zur Rübenlieferung überhaupt nicht oblag, so konnte auch nicht die streitige Vertrags- strafe wegen Nichterfüllung dieser Verpflichtung gegen ihn festgesetzt werden.

Nr. 36. Preußisches Fischereirecht. — Teilnahme an -er von einer Fischer- innung zur Nutzung durch ihre Mitglieder gepachteten Fischerei als Mitgliedschaftsrecht. Äst der Nechtsmeg über seine Entziehung durch dir Innung zulässig? Gegensatz zu den auf Vertrag mit der Innung beruhenden Sonderrechten ihrer Mitglieder. GewO. §4; PrGewO. vom 17. Januar 184') §§ 95, 104, 122; GVG. § 13. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 14. November 1904 in Sachen Fischermeister Sch., Klägers, wider die Fischerinnung zu B., Beklagte. IV. 168/1904.) Die Revision des Klägers gegen das Urteil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die verklagte Innung hatte von dem Magistrate zu B. bis zum 31. März 1907 die Fischereiberechtigung in bestimmten Grenzen der Oder gepachtet. Am 18. Mai 1901 beschloß die Beklagte, daß allen denjenigen Znnungsgenossen, welche die auf ne entfallende Pacht zu zahlen weigerten oder damit im Rückstände blieben, die Fischerei- berechtigung verweigert bzw. wieder entzogen werden solle; sie be- schloß ferner unter dem 8. Juni 1901 bezüglich des Klägers, der die restliche Pacht noch nicht bezahlt habe, die Aufsichtsorgane davon zu benachrichtigen, daß er eine Fischereilegitimation nicht besitze, und die Behörden zu ersuchen, den Kläger entsprechend zu behandeln. Kläger machte geltend, daß er zur Zahlung der verlangten Pacht nicht ver- pflichtet gewesen sei, und daß neben anderen Nachteilen ihm durch jene Maßregeln die Ausübung der Oderfischerei in der Frist vom 10. Juli bis 2. November 1901 unmöglich geworden und hierdurch ein Gewinn zum Betrage von 480 M. entgangen sei, dessen Er- stattung er klagend beanspruchte. Die erste Instanz verurteilte die Beklagte unter Annahme eines wöchentlichen Gewinns von nur 25 M. zur Zahlung von 400 M. nebst Zinsen. Gegen dieses Urteil legte die Beklagte Berufung ein und erhob in erster Linie die Einrede der

Fischereinutzung. Mitgliedschaftsrecht der Fischerinnung. 645 Unzulässigkeit des Rechtswegs. Das Berufungsgericht gab der Ein- rede statt und wies die Klage ab. Die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits, führt das Berufungsgericht des näheren aus, sei durch § 122 der allgemeinen preuß. Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 der Verwaltungsbehörde überwiesen und demzufolge nach § 13 GVG. der Rechtsweg nicht zulässig. Das Gesetz vom 17. Januar 1845, das gemäß seinem § 94 auf die bereits vor seinem Inkraft- treten bestehende verklagte Innung Anwendung gefunden, sei kraft § 6 der Neichsgewerbeordnung durch letztere nicht berührt worden. Es bestimme aber § 122 des Gesetzes vom 17. Januar 1845, daß Streitigkeiten über die Rechte und Pflichten der Jnnungs- mitglieder und der Vorstände von der Kommunalbehörde zu entscheiden seien, womit § 52 der Statuten der verklagten Innung wörtlich übereinstimme. Um eine solche Streitigkeit handle es sich im vorliegenden Falle. Maßgebend für die rechtliche Natur derselben sei lediglich die der Klage gegebene Begründung. Diese aber bestehe im wesentlichen in der Behauptung, daß das dem Kläger angeblich zustehende Mitgliedsrecht, nämlich die Teilnahme an der Fischerei, von der Beklagten verletzt sei. Wenn der Kläger nicht Gewährung des jener Mitgliedschaft entsprechenden Rechtes zu fischen, sondern Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung verlange, weil er für die Vergangenheit sein Recht nicht mehr ausüben könne, so seien allerdings die Voraus- setzungen für den Übergang des Erfüllungsanspruchs in den Anspruch auf Schadensersatz privatrechtlicher Natur. Doch könne dieser Um- stand nicht dazu führen, dem umgewandelten Anspruch ein anderes Gepräge zu verleihen. Der Anspruch bleibe vielmehr, obwohl auf Schadensersatz gerichtet, seinem Wesen nach die Geltendmachung des klägerischen angeblichen Milgliedsrechts. Es handle sich auch nicht um ein Recht, welches Kläger aus einem anderen Vertragsverhältnis ableite, als welches durch seine Zugehörigkeit zur Innung begründet sei. Denn der Kläger selbst leite sein Recht prinzipiell aus § 7 des Statuts her, der bestimmt: „Der Eintritt in die Innung be- gründet die Teilnahme an denjenigen Rechten und Befugniffen, welche nach den Gesetzen und nach diesem Statute den Genoffen zustehen, insbesondere die Teilnahme an dem Vermögen der Innung und an ihren wohltätigen Einrichtungen, sowie die Mitbenutzung ihrer ge- meinsamen Anstalten unter den dafür festgesetzten Bedingungen." Aber auch soweit der Kläger sein Recht auf die Behauptung stütze, daß er den auf ihn entfallenden Pachtzinsbeilrag bezahlt habe, und

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ausführe, daß er durch diese Zahlung das Recht auf Teilnahme an der Fischerei erworben habe, könne von einem anderweiten selbständigen Vertragsverhältniffe zwischen den Parteien nicht die Rede sein: in der Zahlung des Beitrags zum Pachtzinse könne lediglich die Erfüllung einer Bedingung gesehen werden, von deren Eintritte die Ausübung des Mit- gliedrechts — falls es bestanden — abhängig gewesen sei (§7 des Statuts). Die Revision rügt Verletzung des § 122 der preuß. Gewerbe- ordnung vom 17. Januar 1845. Gemäß § 104 des angeführten Gesetzes sei der Zweck neu zu gründender Innungen die Förderung der gemeinsamen gewerblichen Interessen und nach § 95 daselbst sollen auch die Statuten älterer Innungen dieser Vorschrift gemäß geändert werden. Den gleichen Zweck setze auch das Statut der Beklagten für deren Aufgabe fest (§ I des Statuts). Wenn aber eine Fischerinnung ein Fischrevier zur Nutzung durch ihre Mitglieder (nicht etwa um es im Interesse der Jnnungskasse befischen zu lassen) anpachte, so gehe sie insoweit über die Förderung der gemeinsamen Interessen hinaus und unternehme es, die besonderen Interessen ihrer Mitglieder zu fördern. Sie handle damit als Beauftragte ihrer Mitglieder. Soweit also Teilnahmerechte an derartigen Vertrags- rechten in Betracht kämen, handle es sich nicht um Streitigkeiten der im § 122 gedachten Art. Der Revision war der Erfolg zu versagen. Allerdings würde der Vorschrift des § 122 der allgemeinen Ge- werbeordnung vom 17. Januar 1845 und der damit übereinstim- menden Anordnung im § 52 des Jnnungsstatuts jede Anwendbarkeit auf den vorliegenden Fall von vornherein versagt sein, wenn die von der verklagten Innung übernommene Pachtung der Fischerei gesetzlich und statutenmäßig gar nicht zu den Aufgaben der Innung gehören würde. Für solchen Fall würden alle hier in Betracht kommenden Rechtsbeziehungeu außerhalb des Bereichs der Innung liegen. Recht- lich bedenkenfrei geht jedoch das Berufungsgericht davon aus, daß die Pachtung der Oderfischerei im Rahmen der Zwecke der Fischer- innung liegt. Zu Unrecht verneint die Revision das Vorliegen ge- meinsamer gewerblicher Interessen im Sinne der §§ 104, 95 des Gesetzes vom 17. Januar 1845 und des § 1 des Statuts bei der Annahme, daß die Fischerei von der Innung zum Zwecke der Nutzung durch ihre Mitglieder und nicht etwa dazu angepachtet worden sei, um das Revier im Interesse der Jnnungskasse befischen zu lassen. Indem seitens der Innung durch Schaffung gemeinsamer Fischreviere

Fischereinutzung. Mitgliedschaftsrecht der Fischerinnung. 647 dem gewerblichen Interesse aller einzelnen Znnungsgenoffen als solcher vorgesorgt wird, können recht wohl damit zugleich die gewerblichen Interessen der Innung als Gesamtheit gefördert sein. Davon ausgehend, daß die Pachtung der Fischerei gesetzlich und statutenmäßig im Bereiche der Znnungsaufgaben liegt, gelangt das Berufungsgericht weiterhin rechtlich bedenkenfrei zu der Annahme, daß der gegenwärtige Anspruch nach der ihm klaggemäß gewordenen Begründung in dem Verlangen des Schadensersatzes ein Recht aus der Mitgliedschaft im Sinne des § 122 verfolge. Denn der Kläger macht gellend, daß ihm das Recht zum Fischen, sei es gegen die Leistung eines Beitrags zur Pachtsumme, sei es ohne solche, kraft seiner Zugehörigkeit zur Innung zustehe. Vermöge dieser Ab- leitung des Klaganspruchs ist zum Ausdrucke gebracht, daß es sich nicht um ein außerkörperschaftliches Verhältnis handelt, das zwischen jedem Dritten und der Korporation begründet werden kann. Freilich kann auch ein Mitglied auf Grund dieser seiner Eigenschaft mit der Korporation Rechtsgeschäfte mit dem Erfolg eingehen, daß Mitgliedschaftsrechte dennoch hieraus nicht erwachsen, daß vielmehr das Rechtsgeschäft völlig wie ein Geschäft zwischen einem Dritten und der Korporation gilt. Es wird dies angenommen, wenn bei Kreditgenossenschaften auf Gegenseitigkeit ein Mitglied ein einzelnes Darlehnsgeschäft mit der Genossenschaft abschließt, oder wenn das Mitglied eines Konsumvereins ein einzelnes Kaufgeschäft mit dem Verein eingeht (vgl. RG. 26, 114; Gierke, Deutsches Privatrecht 1, 542). Der eigentliche Grund des hierdurch entstehenden Rechtes des Mitglieds ist in solchen Fällen nicht im Mitgliedsschafts- rechte, sondern in einem selbständigen privatrechtlichen Titel zu sehen. Ein solches selbständiges Vertragsverhältnis ist aber hier nicht ge- geben. Nach der rechtlich bedenkenfreien Feststellung des Berufungs- gerichts ist vielmehr im Sinne der Jnnungsbeschlüsse in der Zahlung des Beitrags zum Pachtzinse lediglich die Erfüllung einer Be- dingung zu sehen, von deren Eintritt die Ausübung des Mitglied rechts abhängt. Hiernach mag wohl, wie auch sonst bei mitgliedschaftlichen Sonderrechten, ein besonderer individual- rechtlicher Tatbestand hinzutreten müssen, um das mitgliedschaftliche Recht an der Fischerei zur Ausübung gelangen zu lassen. Nicht aber liegt ein besonderes Rechtsgeschäft des Klägers mit der beklagten Innung vor, kraft dessen das Recht des Klägers im Wege speziellen privatrechtlichen Titels zur Entstehung gelangt.

Höhere Gewalt im Sinne des Haftpflichtgesetzes. Ist sie anzunehmen, wenn ein Eisenbahnunglück durch verbrecherische Handlungen eines Dritten (Sperrung des Geleises durch eine darauf gebrachte Walze) herbeigeführt worden ist?

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Nr. 37. Höhere Gewalt im Sinne -es Haftpstichtgrfehes. Äst ste anzunrhmen, wenn ein Eisenbahnunglück durch verbrecherische Handlungen eines Drit- ten (Sperrung des Geleises durch eine darauf gebrachte Walze) herbei- geführt worden ist? RHaftpflG. vom 7. Juni 1871 § 1. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 13. Oktober 1904 in Sachen der Süddeutschen Eisenbahngesellschaft, Beklagten, wider die ledige Maria G., Klägerin. VI. 7/1904.) Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des badischen Oberlandesgerichts zu Karlsruhe ist zurückgewiesen. Tatbestand: Am 7. März 1902 wurde die Klägerin infolge der Entgleisung des um 7 Uhr 21 Minuten abends von Mannheim abgefahrenen Zuges Nr. 28 der von der Beklagten als Unternehmerin betriebenen Mannheim-Heidelberger Nebenbahn schwer verletzt. Die Entgleisung wurde dadurch verursacht, daß eine 4—5 Zentner schwere Straßen- walze durch verbrecherische Hand auf das Geleise gebracht worden war. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz und erhob Klage mit dem Antrag auf Verurteilung der Beklagten, vor- behaltlich des richterlichen Ermeffens entweder eine jährliche Rente von 500 M. oder eine einmalige Abfindungssumme von 15 000 M., sowie den ihr entgangenen Arbeitsverdienst von 126 M. zu bezahlen. Durch Urteil des Landgerichts wurde die Klage abgewiesen, auf die Berufung der Klägerin jedoch durch Urteil des Oberlandes- gerichts der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und zur Verhandlung und Entscheidung wegen des Betrags die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht erachtet die Haftbarkeit der Beklagten als Betriebsunternehmerin für begründet, vorausgesetzt, daß sie nicht be- weise, daß der Unfall durch höhere Gewalt oder eigenes Verschulden der Klägerin verursacht sei. Im Anschluß an eine Entscheidung des zweiten Zivilsenats des Reichsgerichts vom 23. März 1888, 21, 13 ff. der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, versteht es unter höherer Gewalt ein von außen kommendes, auf den Be- trieb schädlich einwirkendes Ereignis, das auch durch äußerste, nach

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"den gegebenen Umständen gebotene Vorsicht des Unternehmers und durch alle diesem vernünftigerweise zuzumutenden Schutzvorkehrungen weder abzuwenden, noch in seinen Folgen unschädlich zu machen ge- wesen sei, anerkennt jedoch hierbei, daß den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens in der Hauptsache aufhebende Vorsichtsmaßregeln diesem nicht zugemutet werden können. Hiernach wird insbesondere anerkannt, daß höhere Gewalt nicht bloß durch Naturereigniffe, sondern auch durch Handlungen Dritter, insbesondere verbrecherische Handlungen begründet werden könne, die Annahme höherer Gewalt aber bei Unfällen ausgeschlossen sei, die ihren Grund in der eigen- tümlichen gefährdenden Natur des Eisenbahnbetriebs oder ein Ver- sehen der bei dem Betriebe beschäftigten Bediensteten haben. Von dieser Auslegung ausgehend, hält das Berufungsgericht den Beweis höherer Gewalt nicht für erbracht. Es erachtet zwar für festgestellt, daß in Beziehung auf die Aus- rüstung und Belastung des Zuges, die Bremsbedienung, die Fahr- geschwindigkeit und die Bauart der Lokomotive und der Wagen der Unternehmerin keine Versäumnis zur Last falle und auch eine Ab- sperrung des Geleises nach der Pfalzgrafenstraße durch einen Schutz- damm nicht zulässig gewesen wäre und dies überdies von den Tätern hätte durchbrochen werden können. Dagegen erachtet es die An- wendung äußerster Vorsicht nicht für erwiesen hinsichtlich der Ver- bringung der Walze auf das Geleise, die rechtzeitige Wahrnehmung derselben von seiten des Lokomotivführers und des Aufenthalts der Klägerin auf der Plattform des Wagens. Darin, daß die Klägerin sich auf der Plattform aufgehalten, findet das Berufungsgericht aber kein Verschulden derselben. Die Revision macht geltend, im Unterschiede von dem in 50, 92 der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen mitgeteilten Falle handle es sich vorliegend um ein infolge eines Verbrechens her- beigeführtes Eisenbahnunglück. Daß die Gefährdung des Eisenbahn- transports durch Verbrechen an sich außerhalb der vom Unternehmer in den Kreis seiner Sicherungsmaßnahmen zu ziehenden Ereignisse gehört, werde nicht zu bestreiten sein, zumal da festgestellt sei, daß die Walze in der kurzen Zeit zwischen 64<> und 723 abends auf den Bahnkörper verbracht worden sei. Fehle somit hier jede Vorherseh- barkeit, so entfalle auch die Pflicht besonderer Vorkehrungen zur An- wendung aller möglichen Vorsichtsmaßregeln gegen derartige Angriffe auf die Sicherheit des Verkehrs. Auch bei Anwendung aller vom

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Oberlandesgerichte verlangten Vorsichtsmaßregeln hätte das Verbrechen mit Erfolg verübt werden können; keinesfalls könne die Beklagte mit dem Beweise belastet werden, daß das Verbrechen auch dann verübt worden und in seinen Folgen ebenso verlaufen wäre, wenn sie die Maßregeln getroffen hätte. Daß die Gefährdung des Eisenbahntransports durch Ver- brechen an sich außerhalb der vom Unternehmer in den Kreis seiner Sicherungsmaßnahmen zu ziehende Ereignisse gehöre, ist keineswegs anzuerkennen. Kann die Handlung eines Dritten als ein schädigender Eingriff vorausgesehen werden, so muß sie auch in den Bereich der Vorsichtsmaßregeln gezogen werden, gleichviel welcher Wille einer solchen Handlung zugrunde gelegen sein kann. Freilich gibt es verbrecherische Angriffe, wie das Werfen einer Dynamitbombe, gegen die auch nicht durch Überwachung von Personen ausreichende Vorsorge getroffen werden kann. Wer für die Sicherheit von Personen einzutreten hat, muß aber gerade auch mit der Möglichkeit verbrecherischer Angriffe rechnen. So hat ein Bahnunternehmer zweifellos auch von diesem Gesichtspunkt aus die Freihaltung des Bahnkörpers und der Geleise zu überwachen und von ihren Ein- und Vorrichtungen, wie den Wechsel-, Stellungen-, Signalapparaten, Unbefugte abzuhalten. Soweit aber die Möglichkeit von Vorsichtsmaßregeln, die An- wendung der äußersten Sorgfalt, in Betracht kommt, ist die Unter- lassung solcher nicht dadurch entschuldigt, daß die konkrete Folge der Außerachtlassung nicht vorhergesehen worden wäre. Beruft sich der Unternehmer auf höhere Gewalt, so muß er dartun, daß dem Eintritt und den Folgen des außerhalb des Betriebs von außen in denselben eingreifenden Ereignisses auch durch Anwendung äußerster Vorsicht nicht hätte vorgebeugt oder abgeholfen werden können. Wird nachgewiesen, daß durch die Anwendung äußerster Vorsicht innerhalb der Grenzen wirtschaftlicher Existenzmöglichkeit Unfälle der Art ver- mieden oder unschädlich gemacht werden können, dann obliegt aller- dings dem Unternehmer, zu beweisen, daß in dem konkreten Falle auch die Maßregeln äußerster Vorsicht versagt hätten. Das Be- rufungsgericht hat nun den vom Reichsgericht in mehrfachen Entscheidungen (RGZ. 21, 18 ff.; 50, 92) ausgesprochenen Grundsätzen über den Begriff der höheren Gewalt entsprechend die der Beklagten zur Last gelegten Versäumnisse geprüft, einen Teil ausgeschieden, Versäumnisse aber vom Gesichtspunkte der Anwendung

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der äußersten Sorgfalt aus bezüglich des Verbringens der Walze auf das Geleise, der Wahrnehmung von Seite des Lokomotivführers und des Aufenthalts der Klägerin auf der Plattform für begründet erachtet. Hiervon betreffen letztere die Abwendung der Folgen, während es sich bezüglich des ersteren Punktes um die Verhütung des Ereignisses handelt. Selbst vom Standpunkte des die wirtschaftliche Existenzfähigkeit des Unternehmens berücksichtigenden Begriffs der relativen Unab- wendbarkeit aus sind die Feststellungen und Ausführungen des Be- rufungsgerichts darüber, daß gegen die Verbringung der Walze auf das Geleise bessere Vorsichtsmaßregeln hätten getroffen werden können, nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht führt aus, daß bei dem Verkehr am Orte der Tat zweimaliges Begehen durch einen Bahn- wart nicht genügend habe erscheinen können, daß es ferner eine nicht übertriebene und die Kräfte des Unternehmers nicht übersteigende Anforderung gewesen wäre, daß die Beklagte die betreffende Stelle durch Anbringung einer Laterne erleuchtet und außerdem mit einer ständigen Aufsicht durch einen Bahnwart bedacht hätte. Es erachtet für wahrscheinlich, daß man bei Anwendung dieser Vorsichtsmaßregeln es nicht gewagt hätte, die schwere, 1 Meter vom Geleise entfernt ge- legene Straßenwalze auf das Geleise zu schaffen, deren Verbringung auf das Geleise innerhalb des Zeitraums von abends etwa 6^0 bis T28 habe erfolgt sein müssen, nur mit vereinten Kräften habe ge- schehen können und einige Zeit erfordert habe. Liegt die Möglichkeit der Verhinderung der Tat durch Vorsichts- maßregeln vor, deren Anwendung von dem Unternehmer unter Be- rücksichtigung seiner Existenzbedingungen gefordert werden kann, so kann der Tatbestand der höheren Gewalt nicht dadurch beseitigt werden, daß die Möglichkeit besteht, daß trotz der Vorkehrungen etwa in einem unbeachteten Zeitpunkte das Verbrechen doch verübt worden wäre. Dieser Möglichkeit steht nicht bloß die Möglichkeit, sondern sogar die Wahrscheinlichkeit der Verhütung oder rechtzeitiger Ent- deckung gegenüber. Das Berufungsgericht hält ferner den Beweis nicht für erbracht, daß der Lokomotivführer auch bei größtmöglicher Aufmerksamkeit die Walze nicht so frühzeitig hätte wahrnehmen können, um noch die Entgleisung oder mindestens durch Mäßigung der Fahrgeschwindigkeit die für die Klägerin schädlichen Folgen der Entgleisung zu verhindern. Es erachtet es für wahrscheinlich, daß bei Erhöhung der Beleuchtung

1. Ist höhere Gewalt anzunehmen, wenn Kinder unter 7 Jahren infolge mangelnder Aufsicht und eigenen unvorsichtigen Verhaltens von einer elektrischen Straßenbahn im Stadtverkehr überfahren werden? 2. Wird durch ein Verschulden des Vaters dessen Anspruch auf Erstattung der Heilungskosten ausgeschlossen?

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durch Lalernenlicht die Walze frühzeitig genug hätte wahrgenommen werden können. Die Abwendbarkeit des schädigenden Ereignisses oder deffen Folgen, die keinen die Existenz des Unternehmens bedrohenden Auf- wand und keine außerhalb des Bereichs vernünftiger Erwägung liegende Aufmerksamkeit erfordert hätte, genügt, um die Annahme höherer Gewalt auszuschließen.

Nr. 38. 1. Ist höhere Gewalt anzunrhmrn, wenn Kinder unter 7 Jahren in- folge mangelnder Aufsicht und eigenen unvorstchtigrn Verhaltens von einer elektrischen Straßenbahn im Stadtverkehr überfahren werden? 2. Wird durch rin Verschulden des Vaters dessen Anspruch auf Er- stattung der Heilungskosten ausgeschlossen? HaftpslG. § 1; BGB. § 828. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 10. November 1904 in Sachen des minderjährigen Karl G. u. seines Vaters, Kläger, wider die Stadtgemeinde SR., Beklagte. VI. 8/1904.) Auf die Revision der Kläger ist das Urteil des Großherzoglich badischen Oberlandesgerichts zu Karlsruhe aufgehoben und in der Sache selbst die Berufung der Beklagten gegen das Urteil erster Instanz zurückgewiesen worden. Tatbestand: Am 18. Oktober 1902 wurde der am 1l. Juli 1896 geborene Karl G., Sohn des Schuhmachers Karl G., in der Heidelberger Straße zu M. von einem Wagen der elektrischen Straßenbahn, deren Betriebsunternehmerin die Beklagte ist, überfahren und so schwer am linken Fuße verletzt, daß er abgenommen werden mußte. Der Vater des Verletzten erhob daher als gesetzlicher Vertreter seines Sohnes und für sich Klage gegen die Stadtgemeinde M. mit dem Anträge, die Beklagte zu verurteilen, 1. an den Sohn Karl G. vom 18. Oktober 1902 an eine in vierteljährlichen Raten vorauszahlbare Rente von 75 M. für den Monat, fürsorglich eine nach richterlichem Ermeffen festzustellende Rente; 2. an den Vater Karl G. den Be- trag von 200 M., eventuell einen nach richterlichem Ermeffen fest- zustellenden Betrag zu bezahlen und die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Nachdem in der mündlichen Verhandlung beschloffen worden, daß über den Grund des Anspruchs vorab zu entscheiden sei, wurde

Höhere Gewalt des .Haftpflichtgesetzes.

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durch Urteil des Landgerichts in M. 1. der Anspruch des minder- jährigen Karl G. auf Ersatz des ihm durch den Unfall vom 18. Oktober 1902 erwachsenen Schadens, 2. der Anspruch des Schuh- machers Karl G. auf Ersatz der von ihm infolge des Unfalls vom 18. Oktober 1902 gemachten Aufwendungen dem Grunde nach fest- gestellt und die Entscheidung über die Kosten dem Endurteile Vor- behalten. Auf die Berufung der Beklagten wurde jedoch durch Urteil des Oberlandesgerichts das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Kläger mit ihrer Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Kläger Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Das Berufungsgericht stellt fest, daß der Knabe Karl G. von einem Gehwege, von dessen Rande die zunächst liegende Schiene des Geleises der Straßenbahn nur 91 em entfernt liegt, plötzlich auf die Fahrbahn heruntertrat, von einem von entgegengesetzter Richtung herankommenden Wagen der elektrischen Bahn einen Stoß an die rechte Schulter erhielt, zu Boden fiel und überfahren wurde. Im Gegensätze zum Landgerichte nimmt das Berufungsgericht höhere Gewalt als vorliegend an. Bon der Ansicht ausgehend, daß, wenn ein für sein Tun nicht verantwortliches Kind unter 7 Jahren infolge seines sorglosen, unvorsichtigen Verhallens beim Straßen- bahnbetrieb überfahren werde, höhere Gewalt anzunehmen sei, sofern nur die Unmöglichkeit der Abwendung dieses von außen auf den Bahnbetrieb einwirkenden Ereignisses und seiner schädlichen Folgen auch bei Anwendung äußerster Vorsicht durch den Betriebsunter- nehmer, bzw. seine Bediensteten dargetan sei, erachtet es dies im vorliegenden Falle für zutreffend, denn nach den tatsächlichen Fest- stellungen habe sich der Knabe in einer Weise in den Bereich des Straßenbahnwagens begeben, daß Überfahren desselben trotz des vor- sichtigen Verhaltens des Wagenführers nicht abzuwenden gewesen sei. Das Berufungsgericht verkennt zwar nicht, daß das Reichs- gericht die Ansicht vertreten habe, das Überfahren von Kindern durch die Straßenbahn in größeren verkehrsreichen Straßen sei ein mit den eigentümlichen Gefahren des Bahnbetriebs im Zusammenhänge stehendes Ereignis, das in der gefährlichen Natur des Unternehmens oder in der durch das Unternehmen geschaffenen gefährlichen Lage seinen Grund habe, so daß demnach die Annahme höherer Gewalt

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ausgeschlossen erscheine. Das Berufungsgericht erklärt aber, der Meinung zu sein, daß das Reichsgericht so eigenartig gelagerte Fälle, rote den vorliegenden, die keineswegs häufig vorkämen, unter die in den betreffenden Entscheidungen gemeinten nicht habe einziehen wollen. Wenn der vorliegende Fall etwas Eigentümliches oder Eigen- artiges hat, so besteht es darin, daß gerade die Anlage der Bahn in einer engen Straße und die äußerst geringe Entfernung des Randes des Gehwegs von der äußeren Schiene einen besonders ge- fährdenden, in der Natur des Unternehmens begründeten Zustand dartun und dadurch veranlaßte Unfälle erst recht nicht die Grund- lage für die Annahme einer höheren Gewalt begründen könne (RGZ. 54, 404, 406, 407). Die Annahme höherer Gemalt steht somit im Widerspruche mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts. Hiernach war das Bcrufungsurteil aufzuheben. In der Sache selbst war aber zu entscheiden, da nach dem festgestellten Sachverhältnisse die Sache zur Entscheidung reif erschien. Das Berufungsgericht erörtert nämlich weiter, da die Haftbarkeit der Beklagten ausgefchloffen sei, weil der Unfall durch höhere Ge- walt verursacht worden sei, bedürfe es nicht des Eingehens auf die weiteren Einwendungen der Beklagten, nänüich des Selbstverschuldens, der Verletzung der Aufsichtspflicht und des Nichtvorliegens einer Ge- schäftsführung seitens des klagenden Vaters, die übrigens das Landgericht mit zutreffenden Gründen widerlegt habe. Das Berufungsgericht billigt somit in dieser Beziehung die Ent- scheidung des Landgerichts und damit auch die dieser zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen. Soweit sich das Berufungs- gericht aber der Entscheidung des Landgerichts angeschlossen hat, liegt ein Rechtsverstoß nicht vor. Ein Verschulden des Knaben G., der zur Zeit des Unfalls das 7. Lebensjahr noch nicht erreicht hatte, ist durch § 828 BGB. ausgeschlossen. Ein Verschulden des Vaters kann der Klage des Sohnes nicht entgegengestellt werden, da der Haftung des Unternehmers gegen- über nur das eigene Verschulden des Beschädigten in Frage kommt. Daß die Erstattung der vom Vater für ein durch ein Eisenbahn- unternehmen beschädigtes Kind aufgewendeten Heilungskosten nicht deshalb abgelehnt werden kann, weil der Vater durch Vernachlässigung feiner Aufsichtspflicht den Unfall verschuldet habe, hat der erkennende

Wert des Streitgegenstandes in einem Rechtstreite, der über Entziehung des ehemännlichen Verwaltungs- und Nutznießungsrechts geführt wird

Streitgegenstand im Streit über Nutznieß. u. Verw. des Ehemanns. 655 Senat in seiner Entscheidung vom 19. Januar 1903 Rep. VI 300/02 (RGZ. 53, 312) ausgesprochen. Übrigens nimmt das Landgericht mit Recht an, es könne auch darin keine Verletzung der Aufsichtspflicht gefunden werden, daß man einen normal entwickelten Knaben dieses Alters in einer Stadt wie M. allein aus die Straße gehen läßt. Demgemäß war das Berufungsurteil auszuheben und in der Sache selbst die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Land- gerichts zurückzuweisen.

Nr. 39. Wert des Streitgegenstandes in einem Rechtsstreite, der über Entziehung -es rhemanniichen Nerwaltungs- und Autznießungsrechts geführt wird. BGB. §§ 1363, 13!» 1, 1418 Ziff. 1; ZPO. §§ 3, 6. (Beschluß des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 7. November 1904 in Sachen Ehefrau B-, Klägerin, wider Ehemann, Beklagten. IV. B. 404/1904.) Aus den Gründen: Der Beklagte und die Klägerin haben am 5. April 1900 die Ehe miteinander geschlossen und leben nach dem gesetzlichen Güter- rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs, so daß das eingebrachte Gut der Klägerin der Verwaltung und Nutznießung des Beklagten unterworfen gewesen ist. Bestanden hat dasselbe aus einer Aussteuer im Werte von 25000 Ai. und einem Hypothekenbrief über 100000 M. Zm Herbste 1903 schritt Klägerin zur Klage und beantragte, die Ver- waltung und Nutznießung des Beklagten an ihrem Vermögen auf- zuheben, weil ihre Rechte durch sein Verhalten etheblich gefährdet würden. Durch Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts II in Berlin vom 3. Dezember 1903 wurde unter Anwendung der §§ 1391, 1418 Ziff. 1 BGB. nach diesem Antrag erkannt, die Berufung des Beklagten ward durch Urteil des III. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 22. März 1904 zurückgewiesen. Der Wert des Streitgegenstandes war von dem Landgerichte durch Beschluß vom 7. Dezember 1903 auf 100000 M. festgesetzt worden. Infolge Beschwerde des Beklagten, der in die Kosten ver- urteilt worden war, wurde diese Festsetzung vom Kammergerichte durch den jetzt angefochtenen Beschluß vom 3. Juni 1904 geändert und es wurde der Wert des Streitgegenstandes für die 1. Instanz, gleich- zeitig aber auch für die Berufungsinstanz auf 5000 M. festgesetzt.

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Hiergegen ist von dem Oberstaatsanwälte bei dem Kammergerichte weitere Beschwerde eingelegt und gellend gemacht worden, es sei Gegenstand des Streites 1. der Besitz der von Klägerin in die Ehe eingebrachten, ihr nach Beendigung der Verwaltung und Nutznießung des Beklagten von diesem herauszugebenden Sachen ihrer Aussteuer im Werte von 25000 M.; 2. das Recht des Zinsgenusses an dem nach 4 v. H. zu ver- zinsenden Hypothekenkapital von 100000 M. Der Wert des Streitgegenstandes sei danach für die Aussteuer zufolge § 6 ZPO. auf den Wert der zu ihr gehörigen Sachen, also 25000 M.; hinsichtlich des Zinsgenußrechts zufolge § 9 ebendaselbst aus 12V2 mal 4000 M., also 50000 M. zu beziffern. Beantragt wurde demnach eine anderweitige Festsetzung des Wertes auf 75000 M. Die Zulässigkeit dieser Beschwerde ist nicht zu beanstanden (§16 Abs. 2 GKG., § 567 Abs. 2 ZPO.). Ihre Begründung ist nicht zutreffend. Allerdings ist nach den Bestimmungen des BGB. über das gesetzliche eheliche Güterrecht der Mann zufolge § 1373 berech- tigt, die zum eingebrachten Gute gehörenden Sachen in Besitz zu nehmen und nötigenfalls auf die Einräumung des Besitzes zu klagen. Für einen solchen Streit mag die Wertbestimmung zufolge § 6 ZPO. erfolgen müssen. Ferner ist es richtig, daß bei gesetzlichem Güter- rechte der Mann zufolge § 1383 BGB. die Nutzungen des einge- brachten Gutes in derselben Weise sowie in demselben Umfange wie ein Nießbraucher erwirbt, und es ist deshalb möglich, daß in einem Rechtsstreit, in dein der Mann ein zum eingebrachten Gute seiner Gattin gehörendes Zinsgenußrecht einem Dritten, als dem Schuldner, gegenüber zur Geltung bringt, die Wertbestimmung nach Maßgabe des § 9 ZPO. vorzunehmen ist. Aber um alles dies handelt es sich in dem vorliegenden Falle nicht. Gegenstand des Streites zwischen den Parteien ist vielmehr die Frage, ob dem Beklagten die nach § 1363 BGB. gebührende Verwaltung und Nutznießung auch ferner- hin verbleiben, oder ob sie ihm, weil er die Rechte der Klägerin ge- fährdet habe, entzogen werden soll. In Ansehung dieses Streites können die Wertziffern der einzelnen zu dem in Rede stehenden Ver- mögen gehörenden Bestandteile nicht maßgebend sein. Denn der Mann erhält bei gesetzlichem Güterrechte den Genuß des eingebrachten Gutes nicht wie ein Rechtsnachfolger, welcher der Frau fremd gegen-

Zum Begriffe des "rechtlichen Interesses" bei der Feststellungsklage. Kann auch ein wirtschaftliches Interesse genügen?

Rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung. 657 übersteht, sondern deshalb, weil er die Lasten der Ehe allein tragen, die Frau aber hierzu dadurch beitragen soll, daß ihr Vermögen seiner Verwaltung und Nutznießung unterworfen wird. Für den Wert eines Rechtsstreits über die Aufhebung dieser Verwaltung kann daher, wie das Kammergericht völlig zutreffend ausgesprochen hat, nur das In- teresse maßgebend sein, das die Frau an der von ihr beantragten Maßregel hat, und dies Intereffe ist zufolge § 3 ZPO. nach freiem Ermessen zu schätzen. Der Grundsatz, der für das Kammergericht leitend gewesen ist, kann demnach nur gebilligt werden. (Die weiteren Gründe inte- ressieren nicht.) _

Nr. 40. Zirm Begriffe des „rechtlichen Interesses" bei der Feststellungsblagr. kann auch ein wirtschasttiches Intereffe genügen? ZPO. § 256. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 24. November 1904 in Sachen der minderjährigen E. B-, Klägerin und Revisionsklägerin, wider den Gastwirt H. S., Beklagten und Revisionsbeklagten. IV. 233/1904.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urteil des preußischen Oberlandesgerichts zu Celle aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Tatbestand: Der Beklagte wurde im Jahre 1901 als Vormund der am 13. Februar 1901 außerehelich geborenen Klägerin bestellt. Als deren Vormund erhob der Beklagte gegen Hermann H., den angeblichen Vater der Klägerin, eine Klage auf Zahlung von Unterhalt von jährlich 200 M. Da der Beklagte im Verhandlungstermine nicht erschien, wurde die Klage auf Antrag des H. durch Versäumnisurteil vom 19. November 1901 abgewiesen. Dieses Urteil ist rechtskräftig geworden. Eine neue auf Zahlung des Unterhalts gerichtete Klage des Beklagten ist auf Grund der Einrede der rechtskräftig entschie- denen Sache abgewiesen worden. Nachdem der Beklagte als Vormund entlasten war, erhob die durch den jetzigen Vormund vertretene Klägerin im Jahre 1903 gegen den Beklagten eine Klage auf Schadensersatz, die damit begründet wurde, Beklagter habe durch Pflichtverletzung bei Führung des im Jahre 1901 gegen H. an- hängig gemachten Rechtsstreits der Klägerin die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gegen H. zunichte gemacht. Der Beklagte be- Beiträge, 49. Jahrg. 4. u. 5. Heft. 42

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stritt, daß ihm eine Pflichtverletzung zur Last falle, daß H. als Vater der Klägerin im Sinne der §§ 1708—1716 BGB. zu gelten habe und daß der Klägerin bis jetzt ein Schaden entstanden sei, da H. mittellos und unpfändbar sei. Das Landgericht erhob zunächst Beweis und wies sodann durch Urteil vom 16. Dezember 1903 die Klage ab, soweit sie auf Ersatz des der Klägerin entgangenen Unterhalts gerichtet ist, weil mit Rück- sicht auf die erwiesene bisherige Mittellosigkeit des H. der Klägerin zur Zeit ein Schaden noch nicht erwachsen sei. Gegen dieses Urteil legte Klägerin Berufung ein. Sie wieder- holte zunächst den Antrag erster Instanz, den Beklagten zu verur- teilen, ihr von ihrer am 13. Februar 1901 erfolgten Geburt an bis zum vollendeten 16. Lebensjahre jährlich 2OO M., und zwar die rück- ständigen Beträge sofort, die künftig fällig werdenden in viertel- jährlichen im voraus zu entrichtenden Raten, zu zahlen. Daneben beantragte sie eventuell, den Beklagten zur Zahlung dieser Beträge unter der Bedingung und insoweit zu verurteilen, daß eine ent- sprechende Besserung der Vermögensverhältnisse des jetzt 21—22 Jahre alten Hermann H. eintritt, und höchst eventuell, festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, diese Betrüge der Klägerin unter ver soeben erwähnten Bedingung zu zahlen. Der Beklagte beantragte Zurück- weisung der Berufung. Das Oberlandesgericht wies die Berufung mit der Maßgabe zurück, daß die Schadensersatzklage der Klägerin als zur Zeit unbegründet abgewiesen wird. Tie Klägerin hat Re- vision eingelegt. En 1s cheidungs gründe: Soweit die in der Berufungsinstanz von der Klägerin in erster und zweiter Linie gestellten Anträge als zur Zeit unbegründet zurück- gewiesen worden sind, ist die Verletzung einer Rechtsnorm nicht er- kennbar; die Revision richtet sich denn auch lediglich gegen diejenige Entscheidung des Berufungsgerichts, welche die Abweisung des in dritter Linie gestellten Feststellungsantrags der Klägerin betrifft. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Übergang von der Leistungs- klage auf die in der Berufungsinstanz erhobene Feststellungsklage zu- lässig gewesen sei, verletzt dann aber durch eine zu enge Auffassung des Begriffs des „rechtlichen Interesses" an der alsbaldigen Fest- stellung eines Rechtsverhältnisses den § 256 ZPO. Wie von dem Reichsgerichte wiederholt ausgesprochen ist (RGZ. 35, 392; ZW. 1896, 71 u, 1899, 827«), fällt unter das rechtliche Interesse im

1. Ist eine Feststellung dahin, daß zwischen den Parteien bestimmte Willenserklärungen abgegeben und dadurch ein Vertrag zwischen den Parteien zum Abschlusse gekommen sei, zulässig? 2. Kann durch preuß. Rechte ein Gesindedienstvertrag, der auf die Lebenszeit des Dienstherrn abgeschlossen ist, auch seitens der Dienstherrschaft durch Kündigung gelöst werden?

Gesindedienstvertrag auf Lebenszeit.

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Sinne des § 256 ZPO. jedes Interesse, welches sich in irgendeiner Weise auf die Rechtsverhältnisse der die Feststellungsklage erhebenden Partei bezieht; schon das ökonomische Interesse dieser Partei, zu wissen, woran sie in Ansehung eines bestimmten Rechtsverhältnisses ist, um hiernach ihr Verhallen einzurichten, kann als „rechtliches" im Sinne der bezeichneten Vorschrift in Betracht kommen. In dem vorliegenden Falle hat sich der Beklagte nicht darauf beschränkt, eine Ersatzpflicht als zur Zeit unbegründet mit Rücksicht auf die jetzige Zahlungsunfähigkeit des Hermann H. zu bestreiten, er hat vielmehr jede — auch eine bedingte — Ersatzpflicht bestritten, indem er leugnet, daß ihm als früheren Vormund der Klägerin eine Pflichtverletzung zur Last falle und daß H. als Vater der Klägerin im Sinne der §§ 1708, 1717 BGB. anzusehen sei. Bei dieser Sachlage hat die Klägerin ein der Voraussetzung des § 256 ZPO. genügendes wirt- schaftliches Interesse, schon jetzt die von dem späteren Eintritte besserer Erwerbs- und Verinögensverhältnisse des H. bedingte Verpflichtung des Beklagten feststellen zu lassen. Der Hinweis des Berufungs- gerichts daraus, daß die Klägerin durch das beantragte Feststellungs- urteil weder materiell noä, prozessual etwas erreiche, ist nicht zu- treffend; denn selbst wenn die Klägerin später noch einen neuen Prozeß gegen den Beklagten zu führen hätte, so gestaltet sich nach Erwirkung des begehrten Feststellungsurteils die Beweispflicht der Klägerin er- heblich einfacher, auch wird der Gefahr des Verlustes von Beweis- mitteln vorgebeugt.

Nr. 41. 1. Äst eine Feststellungsklage dahin, Laß zwischen Leu Parteien de- stimmte Willenserklärungen abgegeben und dadurch ein Vertrag zwischen den Parteien zum Abschlüsse gekommen sei, zulässig? 2. Äann nach preuß. Rechte ein Grstndedirnstvertrag, der auf die Lebens- zeit des Virnstherrn abgeschlossen ist, auch seitens der Dienstherrschaft durch Kündigung gelöst werden? ZPO. § 256; Pr. GesindeO. v. 8. November 1810 § 40. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 2. Juni 1904 in Sachen des Knechtes V.. Klägers, wider Kolonen G., Beklagten. VI. 472/1903.) Die Revision des Klägers gegen das Urteil des preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger, der als Knecht bei dem Beklagten, seinem Großonkel, im Dienste gestanden hat, behauptet, daß der Beklagte im Jahre 1899 42*

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Einzelne Rechtsfälle.

mit ihm, da er ihn gern als Knecht behalten wollte, einen münd- lichen Vertrag dahin abgeschlossen habe, dass das Dienstverhältnis auf des Beklagten Lebenszeit dauern sollte, wogegen der letztere sich ver- pflichtet habe, dem Kläger neben dem Lohne von jährlich 300 M. „kurz vor seinem Tode" soviel von seinem Vermögen zu geben oder zu vermachen, als irgendeiner von des Beklagten Verwandten er- halte. Da der damals schon 76 jährige Beklagte die eingegangene Verpssichtung zu erfüllen sich weigere und sie sogar in Abrede gestellt habe, hat der Kläger eine Feststellungsklage gegen ihn er- hoben, deren Antrag nach dem Tatbestände des ersten Urteils dabin geht: „festzustellen, der Wiedereintritt des Klägers bei dem Beklagten als dessen Knecht im Jahre 1899 ist unter der Bedingung erfolgt, der Kläger solle lOO Taler Lohn jährlich erhalten, das Pertrags- verhältnis solle auf die Lebensdauer des Beklagten bestehen und dieser kurz vor seinem Tode dem Kläger soviel von seinem Ver- mögen geben oder fest vermachen, als einer seiner, des Beklagten, Verwandten, erhalle". Die Klage ist in beiden Vorinstanzen abgewiesen worden; die gegen das Berufungsurieil von dem Kläger eingelegte Revision konnte keinen Erfolg haben. Die Feststellungsklage ist nach § 256 ZPO. gegeben zur Fest- stellung „des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses", einer Beziehung einer Person zu einer anderen oder zu einer Sache, aus der nach den Rechtsnormen Rechte und Pflichten sich ergeben. Der wiedergegebene Antrag der gegenwärtigen Klage geht aber gar nicht auf die Feststellung einer solchen rechtlichen Beziehung, sondern lediglich auf Feststellung einer in der Vergangenheit liegenden Tatsache, daß nämlich der Kläger im Jahre 1899 unter bestimmten Abmachungen in den Dienst des Beklagten wieder eingetreten sei, einer Tatsache, die an sich ohne rechtliche Bedeutung ist. Wird der Klagantrag als auf Feststellung der Abmachung selbst gerichtet angesehen, so ist auch diese noch kein Rechtsverhältnis, sie kann nur als dessen Grundlage, als rechtsbegründende Tatsache in Betracht kommen; auch mit diesem Inhalte würde der Klagantrag daher der Vorschrift des § 256 ZPO. noch nickt entsprechen. Indessen wird eine auf Feststellung, daß eine Willenserklärung abgegeben, ein Vertrag geschlossen worden sei, er- hobene Klage unter Umständen trotz der unrichtigen Formulierung des Antrags als Klage auf Feststellung des Rechtsverhältnisses selbst^

Gesindedienstvertrag auf Lebenszeit.

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das durch die abgegebene Willenserklärung, den geschloffenen Vertrag nach der Behauptung des Klägers begründet worden sein soll, aus- gefaßt und behandelt werden können, dann nämlich, wenn die recht- liche Folge aus der festzustellenden Tatsache ohne weiteres sich ergibt. Wird aus diesem Gesichtspunkte die gegenwärtige Klage betrachtet, so kann als ihr Ziel die Feststellung gellen, daß auf Grund der be- haupteten Abmachung einerseits der Kläger verpflichtet sei, dem Beklagten auf dessen Lebenszeit als Knecht zu dienen, der Beklagte anderseits gehalten sei, den Kläger auf Lebenszeit als Knecht zu be- halten und ihm ferner als Gegenleistung für die von diesem einge- gangene Verpflichtung außer dem Lohne die vorgetragene Zuwendung zu machen. Allein solche Verpflichtungen zu begründen, ist die be- hauptete Abmachung, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nicht geeignet. Es kann dahingestellt bleiben, ob nicht die Ver- pflichtung, die der Beklagte übernommen haben soll, in sich gegen- standslos ist. Denn die Stunde seines Todes kennt der Beklagte so wenig wie ein anderer Mensch, und eine Leistung, die er kurz vor seinem Tode zu erfüllen verpflichtet sein soll, möchte demgemäß als überhaupt nicht ernstlich geschuldet angesehen werden können. Jeden- falls steht aber tz 40 PrGestndeO. der Rechtsgültigkeit der ein- gegangenen Verpflichtung entgegen. Ein Gesindedienstverhältnis kann nach dieser gesetzlichen Bestimmung in Preußen nur in der Weise eingegangen werden, daß jedem Teile eine Kündigung freisteht. Die Revision meint zwar, daß die angezogene Bestimmung nur bestimmt sei, den Dienstboten zu schützen, der Dienstherr dagegen eine Ver- pflichtung aus Lebenszeit einzugehen rechtlich nicht gehindert sei. Allein dies ist nicht der Standpunkt des preußischen Gesetzes, das bei der fraglichen Vorschrift zwar von dein Gedanken ausgegangen sein mag, der Dienstbote bedürfe gegen lebenslängliche Bindungen eines gesetz- lichen Schutzes, das aber in der von diesem Gedanken eingegebenen Bestimmung selbst Dienstboten und Dienstherrschaft in gleicher Weise behandelt. Der Gesindedienstvertrag auf Lebenszeit ist auf seiten des Dienstboten wie auf seiten der Dienstherrschaft unzulässig; ist ein solcher Vertrag dennoch geschloffen worden, so kann er nach der Be- stimmung des Gesetzes auf einjährige Kündigung gelöst werden. Er- wähnt der § 40 dieser Kündigung auch nur für den Dienstboten, so liegt es doch in dem Sinne des Gesetzes als notwendige Folge des vorher ausgesprochenen Satzes, daß jedem Teile die Kündigung frei- stehen müsse, daß dieselbe Kündigungsfrist wie dem Dienstboten auch

Eintritt eines Dritten in den Rechtsstreit. 1. Ist gegen ein Urteil, durch welches der Anspruch des Dritten, an Stelle des Klägers einen schwebenden Rechtsstreit als Hauptpartei zu übernehmen, abgewiesen wird, Revision zulässig? 2. Kann ein solcher Eintritt von dem Ersteher eines Grundstücks verlangt werden, dem mit letzterem auch die den Gegenstand des schwebenden Rechtsstreits bildenden Brandentschädingungsgelder zugeschlagen sind?

662 Einzelne Rechtsfälle. der Dienstherrschaft zustehen muß (vgl. Rehbein, Entsch. des Ober- Tribunals 4, 719). Hat die behauptete Abmachung daher ein Rechtsverhältnis in dem Sinne, daß der Beklagte auf Lebenszeit die Gesindedienste des Klägers annehmen und nach der Verabredung entlohnen müsse, nicht erzeugt, so kann auch auf dessen Feststellung nicht geklagt werden, und es muß unerörtert bleiben, ob ein Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung anzuerkennen gewesen wäre. Nr. 42. Eintritt eines Dritten in den Rechtsstreit. 1. Ist gegen ein Urteil, durch welches der Anspruch des Dritten, an Stelle des Klägers einen schwebenden Rechtsstreit als Hanptpartei zu übernehmen, abgewiesen wird, Reviston zulässig? 2. Kann rin solcher Eintritt von dem Erstrher eines Grundstücks ver- langt werden, dem mit letzterem auch die den Gegenstand des schwe- benden Rechtsstreits bildenden Lrandentschädiguugsgelder zugeschlagrn stad? ZPO. §§ 266, 045. iUrteil, des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 14. Oktober 1904 in Sachen des Bäckers W., Klägers, wider die Städtefeuersozietät der Provinz Branden- burg, Beklagte. VII. 194/1904.) Die Revision des Intervenienten, Ziegeleibesitzers H., gegen das Zwischenurteil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Durch dieses Urteil war der in der Berufungsinstanz von H. ge- stellte Antrag „auf seinerseilige Übernahme des Rechtsstreits an Stelle des Klägers" zurückgewiesen worden. Er hat hiergegen Revision eingelegt. Entscheidung s gründe: Der Kläger hat im gegenwärtigen Rechtsstreit auf Grund eines zwischen ihm und der Beklagten abgeschlossenen, ein dem Kläger ge- höriges, in der Nacht zum 15. Dezember 1901 abgebranntes Ge- bäude betreffenden Feuerversicherungsvertrags Zahlung der Brand- entschädigung verlangt. Während des Schwedens dieses Prozesses in der Berufungsinstanz ist das betreffende Grundstück zwangsweise versteigert und dem Ziegeleibesitzer H. zugleich mit dem Anspruch auf die Brandentschädigungsgelder zugeschlagen. Bon dem H. ist nun bei dem Prozeßgericht unter Berufung auf § 266 ZPO. und unter Bezugnahme auf § 107 des revidierten Reglements der Beklagten, wonach die Brandentschädigungsgelder an den jeweiligen

Ablehnung des Eintritts eines Dritten in einen Rechtsstreit. 663 Eigentümer des Grundstücks zu zahlen seien, Antrag dahin gestellt, zu erkennen, daß der Rechtsstreit von ihm, dem Antragsteller, über- nommen sei, und daß die Beklagte schuldig erachtet werde, an ihn die fragliche Summe zu zahlen. Die Vorinstanz hat diesen Antrag, um dessen Zurückweisung von der Beklagten gebeten ist, während vom Kläger kein Widerspruch erhoben, verworfen mit der Be- gründung, daß es sich bezüglich der Forderung auf die Auszahlung der Brandentschädigungsgelder auch unter Berücksichtigung des zitierten § 107 nicht um eine Berechtigung handle, welche für ein Grundstück in Anspruch genommen werde, und daß beim Mangel dieser in dem § 266 ZPO. statuierten Voraussetzung dem Antragsteller die Befugnis, in den Prozeß einzutreten, mangle. Wegen der gegen diese Entscheidung von dem Antragsteller zur Hand genommenen Revision steht zunächst die formelle Zulässigkeit des Rechtsmittels in Frage. Diese ist als vorliegend zu erachten. Es handelt sich bei dem angefochtenen Urteile darum, daß ein Element der Hauptentscheidung, nämlich die Aktivlegitimation bezüglich des materiellen Anspruchs, bei erfolgter Abweisung dieser Be- rechtigung zur definitiven Erledigung gekommen ist. Demnach liegt ein Endurteil vor, gegen welches nach § 545 ZPO. die Revision Platz greift. Die Zulässigkeit der letzteren, für welche sich die Doktrin fast ausnahmslos ausspricht, ist auch von dem Reichs- gericht (40, 333) angenommen, indem hier über einen gleichfalls in der Berufungsinstanz gestellten, auf § 266 der ZPO. gestützten An- trag, der in jener Instanz durch das mit der Revision angefochtene, nur diesen Punkt erledigende Urteil zurückgewiesen ist, materiell ent- schieden worden, wonach, wenn auch nur stillschweigend, die in Rede stehende Frage eine bejahende Antwort gefunden hat. Zu ver- gleichen ist auch die in IW. 00, 181 abgedruckte Entscheidung. Bei der sodann vorzunehmenden Prüfung, ob der durch das ange- griffene Erkenntnis abgewiesene Antrag Beachtung hätte finden müssen, ist mit der angezogenen Reichsgerichtsentscheidung davon auszugehen, daß der § 266 nur dann zur Anwendung gelangt, wenn es sich, bildlich gesprochen, darum handelt, ob ein Grundstück als das be- rechtigte Subjekt, und der jeweilige Eigentümer nur als dessen Ver- treter erscheint. Es fragt sich, ob dem in Rede stehenden Anspruch auf Auszahlung der Brandentschädigungsgelder dieser Charakter zu- folge des § 107 des Reglements der verklagten Sozietät beiwohnt. Hier heißt es: „Die Zahlung der Brandentschädigungsgelder erfolgt

Steht dem Beklagten die Einrede, daß die Kosten des Vorprozesses noch nicht erstattet seien, auch dann zu, wenn im Vorprozesse die Klage ein nicht legitimierten Vertreter erhoben hatte?

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an den jedesmaligen Eigentümer des versicherten Gebäudes. Geht das Eigentum des Grundstücks, auf welchem das versicherte Gebäude steht oder gestanden hat, durch Veräußerung, Vererbung usw. auf einen anderen über, so gelten damit zugleich alle aus dem Ver- sicherungsvertrag entspringenden Rechte und Pflichten für übertragen, soweit nicht gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen". Danach ist weiter nichts bestinimt, als daß im Falle der Veräußerung des Grundstücks die fragliche Forderung als zediert gilt. Daß aber letztere dadurch, wie erforderlich, in eine unmittelbare, namentlich untrennbare Verbindung mit dem Immobile gesetzt ist, liegt nicht vor. Eine solche kann auch nicht, wie die Revision meint, durch die §§ 1127ff. BGB. als hervorgerufen erachtet werden, wonach sich eine Hypothek, welcher das betreffende Grundstück unterliegt, auf die Forderung gegen den Versicherer erstreckt. Es bedarf dies keiner weiteren Auseinandersetzung.

Nr. 43. Steht dem üctrlagten die Einrede, daß die Losten des Lorprozcstes noch nicht erstattet seien, auch dann zu, wenn im Lorprozcsse die Llage rin nicht legitimierter Vertreter erhoben hatte? stPO. § 271 Abs. 4, § 274 Abs. 2 M. «i. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom g. Oktober 1904 in Sachen der minderjährigen Gertrud K., vertreten durch ihren Vormund, Klägerin, wider B. in Konstantinopel, Beklagten. IV. 29«!-1904. j Auf die Berufung der Klägerin ist unter Verwerfung der prozeß- hindernden Einrede aus § 274 Abs. 2 Zisf. 6 ZPO. das Urteil des kaiserlich deutschen Konsuls in Konstantiuopel aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an den ge- nannten Konsul zurückverwiesen. Tatbestand: Die unverehelichte Alice K. hat am 21. September 1903 in Berlin außer der Ehe ein Kind geboren, die jetzige Klägerin. Letztere nimmt, vertreten durch ihren Vormund, den Beklagten als Vater in Anspruch und bittet, diesen zu verurteilen, an sie bis zu ihrem vollendeten 16. Lebensjahr Unterhaltsbeiträge zu zahlen. Der kaiserlich deutsche Konsul in Konstantinopel hat die Klägerin mit ihrer Klage abgewiesen und zwar lediglich aus Grund der vom Beklagten aus § 274 Abs. 2 Ziff. 6 ZPO. und § 271 Abs. 4 ZPO. unter Verweigerung der Einlassung zur Hauptsache erhobenen, vom

Einrede aus ZPO. § 271 Abs. 3.

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Vorderrichter für begründet erachteten prozeßhindernden Einrede, daß die zur Erneuerung des Rechtsstreits erforderliche Erstattung der Kosten des früheren Verfahrens noch nicht erfolgt fei. Die Klägerin hat Berufung eingelegt. Entsch eid un gs gründe: Richtig ist zwar, daß es sich im gegenwärtigen Rechtsstreit um denselben Streitgegenstand handelt, um den es sich in dem früheren Rechtsstreite K. wider B. Nr. 34 gehandelt hat, nämlich Zahlung von Unterhaltsbeitrügen für die Gertrud K. als ein von dem Beklagten außerehelich erzeugtes Kind. Richtig ist auch, daß dieselbe Klage, die gegenwärtig von dem Kinde Gertrud K. erhoben wird, im früheren Verfahren auf den Namen derselben Gertrud K. schon einmal erhoben worden war. Zwar ist der frühere Rechtsstreit nicht wie der gegenwärtige von dem Vormunde, sondern von der Mutter der Gertrud K. für letztere geführt worden und die Mutter war nach tz 1707 BGB. zur Vertretung ihres unehelichen Kindes nicht berechtigt, allein dieser Mangel der Vertretungsmacht war nicht geeignet, die Parieistellung der Gertrud K. als Klägerin in Frage zu stellen. Die Mutter Alice K. hatte die Klage als vermeint- liche gesetzliche Vertreterin ihres Kindes anhängig gemacht. Ihr lag es mithin fern, eine Parteirolle zu übernehmen. Sie wollte die Klage nur für ihr Kind erheben und dieses im Prozeß als klagende Partei vertreten. Gegen ihren Willen konnte die Mutter Alice K. nicht Partei werden. Daraus folgt mit Not- wendigkeit, daß ihr Kind Gertrud K. im Vorprozeß als klagende Partei anzusehen war. Dennoch ist nicht letztere, sondern deren Mutter dem Beklagten zur Erstattung der Kosten des früheren Verfahrens verpflichtet. Da die Mutter Alice K., nachdem der Beklagte den Mangel ihrer Ver- tretungsmacht gerügt hatte, die Klage zurücknahm, so wurde die klagende Partei nach § 271 Abs. 3 ZPO. verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Dieser Regel entsprechend müßte die minderjährige Gertrud K., da sie als klagende Partei anzusehen war, Kostenschuldnerin geworden sein. Diese Folge muß jedoch ab- gelehnt werden. Trat die Mutter Alice K. im früheren Verfahren als gesetzliche Vertreterin ihres Kindes Gertrud auf, ohne zu dessen gesetzlicher Vertretung berechtigt zu sein, so konnte sie durch ihre Handlungen ihr Kind nicht verpflichten. Dem Kinde konnten, wenn

1. Findet die Vorschrift, daß prozeßhindernde Einrede vor der Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache vorzubringen sind, auch dann Anwendung, wenn auf Grund der Einrede die Verhandlungen zur Hauptsache nicht verweigert wird? 2. Gehen prozeßhindernde Einreden, auf die der Beklagte wirksam verzichten kann und die er, obwohl dazu imstande, in erster Instanz nicht vorgebracht hat, endgültig verloren?

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es auch als klagende Partei von der Mutter vor Gericht eingeführt wurde, Verpflichtungen aus der Prozeßführung nicht erwachsen, es fei denn — was aber hier nicht behauptet worden ist — daß der Vormund des Kindes die Prozeßführung genehmigt hätte. Schuldnerin der Kosten des früheren Verfahrens ist vielmehr die Mutier Alice K. Ist aber nicht die jetzige Klägerin Schitldnerin jener Kosten, so kann ihr gegenüber auch nicht die vom Beklagten aus § 274 Abs. 2 Ziff. 6 und § 271 Abs. 4 ZPO. erhobene prozeßhindernde Einrede durchgreifen, daß die zur Erneuerung des Rechtsstreits erforderliche Erstattung der Kosten des früheren Verfahrens noch nicht erfolgt fei, denn diese Einrede setzt voraus, daß die Partei, der gegenüber sie erhoben wird, dieselbe ist, welche die Kosten des früheren Ver- fahrens schuldet. Hiernach ist die prozeßhindernde Einreve unbegründet. Da das angefochtene Urteil nur über diese Einrede entschieden hat, mußte die Sache unter Aufhebung des Urteils erster Instanz nach $ f>38 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO. an die vorige Instanz zurückverwiefen werden. Rr. 44. 1. Fin-rt die Vorschrift, daß prozrßhindernde Einreden vor der Ver- handlung des Geklagten zur Hauptsache vorzubringrn find, auch dann Anwendung, wenn auf Grund der Einrede die Verhandlung zur Haupt- sache nicht verweigert wird? 2. Gehen prozeßhinderndc Einreden, auf die der Geklagte wirksam verzichten kann und die er, obwohl dazu imstande, in erster Instanz nicht vorgebracht hat, endgültig verloren? ZPO. §§ 274, 528. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 3. Mai 1904 in Sachen Klägers, wider ©., Beklagten.. VII. 354/1903.) Auf die Revision des Klägers ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache zur anderweilen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück- verwiesen. Tatbestand: Auf die Klage, mit welcher der Kläger Zahlung eines Betrags von 3019,18 M. vom Beklagten begehrt hatte, hatte der erste Richter den Beklagten zur Zahlung von 2389,68 M. verurteilt, während der Kläger mit der Mehrforderung abgewiesen worden war. In der von ihm befchrittenen Berufungsinstanz schlitzte der Beklagte im Schlußverhandlungstermine, nachdem schon zur Sache verhandelt und

Begriff der prozeßhindernden Einrede.

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Beweis erhoben war, den Einwand der Rechtshängigkeit vor. Der Berufungsrichter erachtete diesen Einwand für zulässig und begründet und wies daher die Klage gänzlich ab. Gegen diese Entscheidung hat der Kläger Revision eingelegt. En tscheidungs gründe: Der Berufungsrichter hat den erst in der Berufungsinstanz und zwar auch hier erst im Schlußverhandlungstermine vorgebrachten Einwand der Rechtshängigkeit mit folgender Ausführung für zulässig erklärt: Allerdings habe der Beklagte den Einwand erst im Schluß- verhandlungstermin erhoben, und es liege somit die Voraussetzung des Abs. 1 § 274 ZPO. nicht vor. Allein diese Gesetzesbestimmung finde nicht Anwendung, da Beklagter den Einwand als einen prozeß- hindernden nicht erhoben habe. Der in der Literatur ebenfalls ver- tretenen Ansicht, daß die besonderen Vorschriften des § 274 auch in dem Falle zur Geltung kämen, wenn die Partei von dem Rechte, die Verhandlung zur Hauptsache zu verweigern, feinen Gebrauch mache, schließe das erkennende Gericht sich nicht an. Diese Auffassung des Berufungsrichters ist rechtsirrtümlich und verstößt in mehrfacher Beziehung gegen den Inhalt und die Be- stimmungen der Zivilprozeßordnung. Zunächst ist es irrig, wenn der Berufungsrichter annimmt, die prozeßhindernden Einreden würden als solche nur erhoben, wenn der Beklagte von dem Rechte, auf Grund ihrer die Verhandlung zur Hauptsache zu verweigern, Ge- brauch mache. Dieses Recht bildet keinen Teil des Wesens der prozeßhindernden Einreden, wie daraus hervorgeht, daß im amts- gerichtlichen Verfahren, im Urkunden- und Wechselprozeß und in der Berusungs- und Revisionsinstanz der Beklagte ein solches Recht gar nicht besitzt (vgl. §§504 Abs. 3; 594; 528 Abs. 2; 566 ZPO.). Jenes Recht des Beklagten stellt lediglich eine nicht notwendige Folge aus dem Wesen der prozeßhindernden Einreden dar, welche der Gesetzgeber ziehen kann oder nicht ziehen kann, und welche in der deutschen Zivilprozeßordnung nur für das gewöhnliche erstinstanz- liche landgerichtliche Verfahren gezogen ist. Ganz abgesehen von diesem Rechte des Beklagten, die Einlaffung auf die Hauptsache zu verweigern, ist es aber überhaupt nicht wesentlich für die prozeß- hindernden Einreden, daß sie die Verhandlung der Parteien zur Hauptsache hindern. Der Richter kann, aber muß nicht, soweit

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jenes Recht des Beklagten nicht besteht oder zwar besteht, aber nicht zur Anwendung gebracht wird, die abgesonderte Verhandlung über die erhobene Einrede anordnen. Entscheidend für den prozeßhindernden Charakter des Vorbringens des Beklagten, welches die Zivilprozeß- ordnung, ohne zwischen den notwendigen Prozeßvoraussetzungen und wirklichen Prozeßhindernissen zu scheiden, sowie ohne Rücksicht aus den eigentlichen Begriff der Einrede als „prozeßhindernde Einreden" bezeichnet, ist die Wirkung, daß sie den Richter hindern, sobald sie vorgebracht sind, entweder in der Sache selbst überhaupt zu er- kennen, närnlich dann, wenn sie begründet sind, oder wenn sie un- begründet sind, wenigstens eher in der Sache selbst zu entscheiden, als bis vorher der Einwand sei es durch abgesondertes Urteil oder an erster Stelle in dein die Lache betreffenden Urteile verworfen ist. Jene Einreden sind daher stets prozeßhindernd, mögen sie in zulässiger Weise erhoben werden, wann sie wollen, und können daher ihrer Natur nach auch stets nur als prozeßyindernde erhoben werden. Der Berufungsrichter hat infolge dieser Verkennung des Be- griffs der prozeßhindernden Einrede gegen den § 274 Abs. 3 ZPV. verstoßen, welcher besagt, daß verzichtbare prozeßhindernde Einreden bei Vermeidung ihres endgültigen Verlustes vor der Verhandlung zur Hauptsache vorgebracht werden müssen, und der hierin nur für den Fall eine Ausnahme inacht, daß der Beklagte glaubhaft macht, er sei ohne sein Verschulden nicht imstande gewesen, sie zu jenem Zeit- punkte geltend zu inachen. Daß es sich hier um einen endgültigen Verlust für das ganze Verfahren einschließlich der Rechtsmittelinstanzen handelt, erhellt nicht nur aus dem Wortlaut und Sinne und Zwecke jener Bestimmung, sondern wird auch durch § 528 Abs. I ZPD. erwiesen, welcher in notwendiger Konsequenz des Abs. 3 des tz 274 bestimmt, daß prozeßhindernde Einreden in der Berufungsinstanz nur erhoben werden diirfen, wenn glaubhaft gemacht wird, daß die Partei ohne ihr Verschulden außerstande gewesen sei, sie in erster Instanz zu erheben. Die Ansicht, daß bei den verzichtbaren prozeß- hindernden Einreden der Verlust mangels rechtzeitigen Vorbringens ein endgültiger, auch für die weiteren Instanzen wirksamer sei, ist manchen Kommentatoren der Zivilprozeßordnung nach dem Wortlaute der Bestimtnung offenbar so selbstverständlich, daß sie sich gar nicht hierüber erklären. Diejenigen, welche sich über diese Frage äußern, beantworten sie im vorstehenden Sinne (vgl. u. a. Gaupp-Stein (6 u. 7) 1, 615 Rote IV u. V; Petersen (jetzt Remele-Anger) (5)

Ist es für eine tatsächliche Feststellung genügend, wenn der Richter ausspricht, er habe die Überzeugung gewonnen, daß die Beklagte mit Handlungen, die ihr Ehemann für sie vorgenommen hat, einverstanden gewesen sei oder sie genehmigt habe? Oder müssen die Tatsachen, in denen das Einverständnis oder die Genehmigung gefunden wird, konkret bezeichnet und festgestellt werden? Bedurfte nach preuß. ALR. die nachträgliche Genehmigung einer Vollmachtsüberschreitung der Schriftform?

Tatsächliche Feststellung von Einverständnis oder Genehmigung. 669 1, 550 Note 13; Seuffert (8) 415; Reincke (5) 256; Planck, Lehr- buch des Zivilprozesses 1, 502). Da hier eine verzichtbare Einrede erhoben ist, nämlich die der Rechtshängigkeit, und die Ausnahme des Abs. 3 des § 274 nicht dargetan ist, so war das Berufungsurteil schon aus diesem Grunde unhaltbar. Der Berufungsrichter hat aber überdies auch den milgeteilten, von ihm ganz unbeachtet gelassenen § 528 ZPO. verletzt. Es liegt bisher nichts dafür vor, daß der Beklagte den erhobenen Einwand der Rechtshängigkeit nicht schon in erster Instanz geltend machen konnte, und es hätte deshalb schon allein aus diesem Grunde der Einwand verworfen werden müssen. Außerdem findet auch, soweit § 528 die Einrede zuläßt, gemäß § 523 ZPO. aus die hiernach an sich in der Berufungsinstanz statthafte Einrede $ 274 wiederum An- wendung. Sie hätte also auch in der Berufungsinstanz jedenfalls vor der Verhandlung zur Hauptsache geltend gemacht werden müssen, was nicht geschehen ist.

Nr. 45. 31t cs für eine tatsächliche Feststellung genügend, wen« der Richter aus- spricht, er stabe die Überzeugung gewonnen, daß die OeKlagte mit Hand- lungen, die ihr Estemann für ste vorgenommen hat, einverstanden gewesen sei oder ste genehmigt habe? Gder müssen die Tatsachen, in denen das Einverständnis oder die Genehmigung gefunden wird, konkret bezeichnet und festgestestt werden? üedurfte nach preuß. ALN. die nachträgliche Genehmigung einer Noll- machtsüberfchreitung der Schriftform? ZPO. tz 286; ALR. I. 13 88 8, 142. (Urteil des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 5. Oktober 1004 in Sachen der Frau R., Beklagten, wider Brauereibesitzer B., Kläger. V. 102/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Kammer- gerichts in Berlin aufgehoben und die Sache zur anderweiten Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Tatbestand: Der Eheinann der Beklagten schuldete dem Kläger bedeutende Summen. Am 22. Mai 1894 trat er im eigenen Namen und als General- bevollmächtigter feiner Frau eine für diese eingetragene Hypotheken- forderung von 30000 M. nebst Zinsen unter Übernahme der Gewähr für Richtigkeit und Sicherheit an den Kläger ab. Diese Abtretung ge- schah nur zur Sicherheit des Klägers. Im Juni 1894 wurden die Schulden des Mannes der Beklagten durch seinen Bruder reguliert

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Einzelne Rechtsfälle.

und bei dieser Gelegenheit wurde jene Hypothek dem Kläger an Zahlungs Statt überwiesen, so daß nun das volle Recht der Hypothek aus ihn überging. Im Jahre 1897 kamen die verhafteten Grund- stücke zur Zwangsversteigerung, wobei die Hypothek ganz ausfiel. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Grund ihrer Gewährleistungs- pflicht zunächst wegen 3000 M. rückständiger Hypothekenzinsen in Anspruch. Die Beklagte verlangt Abweisung der Klage. Sie wendet ein, daß der Klüger bei Annahme der Hypothek an Zahlungs Statt ihrem Manne gegenüber erklärt habe, nunmehr habe er keinerlei Ansprüche mehr an ihn und die Beklagte. Über das Vermögen des Mannes der Beklagten ist im Jahre 1902 der Konkurs eröffnet worden. Der Klüger hat in diesem Konkurse die Hypothek nebst den hier eingeklagten Zinsen angemeldet. Der erste Richter verurteilte die Beklagte, als Gesamtschuldnerin mit ihrem Manne an den Kläger 3000 M., abzüglich des Betrags, der im Konkurs ihres Mannes berichtigt wird, zu zahlen. Der Be- rusuugsrichter hat die Entscheidung von der Leistung eines dem Klüger über jene von der Beklagten behauptete Erklärung auserlegten Eides abhängig gemacht. Die Beklagte hat Revision eingelegt. Entsch ei dun gs gründe: Die Revision erweist sich als begründet. Die Beklagte hat in der Berusungsinftanz folgenden Einwand erhoben: Nicht sie, sondern nur ihr Mann sei Schuldner des Klägers gewesen. Durch die Generalvollmacht sei ihr Mann nur ermächtigt worden, über ihr Vermögen in ihrem Interesse zu verfügen. Dem- nach sei die Abtretung der Hypothek unter Gewährleistung für Nichtigkeit und Sicherheit, von der sie keine Kenntnis gehabt habe, ungültig. Demgegenüber hat der Kläger behauptet, daß die Be- klagte in die Zession und Übernahme der Gewährleistung eingewilligt und auch nachträglich das von ihrem Manne Erklärte genehmigt habe. Der Berufungsrichter hat den Einwand der Beklagten mit folgenden Ausführungen verworfen: Es sei die Überzeugung erlangt worden, daß die Beklagte mit den von ihrem Manne zur Regelung seiner Schulden vorgenommenen Transaktionen einverstanden gewesen ist und daß sie, was ihr Mann getan, genehmigt hat. Aus einem Briefe, den sie im Juni 1894 an den Bruder ihres Mannes gerichtet hat, gehe hervor, daß das Verhältnis der Ehegatten zueinander

Tatsächliche Feststellung von Einverständnis oder Genehmigung. 671 rin sehr gutes gewesen sei. Unter diesen Umständen sei die An- nahme ausgeschlossen, daß die Beklagte nicht gewußt habe, in welcher Weise und durch welche rechtsgeschäftlichen Akte die Regelung der sie in gleicher Weise bedrückenden Schulden ihres Mannes erfolgt sei. In einem Schreiben ihres Mannes aus dem Jahre 1897 lasse sie sich dem Kläger empfehlen und ein Brief des Klägers an ihren Mann enthalte eine Empfehlung an sie. Endlich habe die Beklagte den jetzt geltend gemachten Einwand in der ersten Instanz, die fast ein Jahr gedauert habe, nicht erhoben. Das Zusammenwirken dieser Umstände rechtfertige die tatsächliche Annahme, daß die Beklagte, auch wenn sie rechtlich dem Kläger für seine Forderungen an ihren Mann nicht haftete, im Interesse der auch von ihr dringend gewünschten Ordnung der Verhältnisse ihres Mannes damit einverstanden gewesen sei, daß ihr Mann auch durch Übernahme von Verpflichtungen für sie die Ordnung seiner Schulden herbeiführte. Selbst wenn die Übernahme der Gewährleistung für die Hypothek nicht in dem Rahmen der dem Manne in der General- vollmacht erteilten Befugnisse liegen sollte, müsse nach Lage der Sache angenommen werden, daß die Beklagte, die nach Berichtigung der Schulden ebenfalls wieder in geordneten Verhältnissen zu leben ge- hofft habe, die Überschreitung der Vollmacht stillschweigend ge- nehnügt habe. Mit Recht rügt die Revision, daß diese Feststellungen nicht schlüssig und daher nicht prozeßordnungsgemäß seien. Schon die Schlüssigkeit der aus den erwähnten Briefen gezogenen Folgerung, daß die Beklagte gewußt habe, welche Vereinbarungen hinsichtlich der Hypothek getroffen worden waren, erregt Bedenken. Aber selbst wenn man davon absieht, so bleibt es völlig unklar, in welchen Handlungen oder Erklärungen der Berufungsrichter das Ein- verständnis oder die Genehmigung der Beklagten erblickt. Ja selbst das ist nicht klar, ob der Berufungsrichter eine vorher erteilte Ein- willigung und nachträgliche Genehmigung oder die Genehmigung einer unbefugten Verfügung des Mannes annimmt. Es ist auch nicht ersichtlich, wem gegenüber die Einwilligung oder Genehmigung erteilt sein soll. Aller dieser Aufklärungen bedarf es aber, ehe in der Sache selbst endgültig entschieden werden kann. Nach den (unter Eidesbeweis gestellten) Behauptungen des Klägers hat die Beklagte in die Zession und Gewährleistungsübernahme gewilligt und sie auch nachträglich genehmigt. Die Einwilligung (vorherige Zustimmung)

672

Einzelne Rechtsfälle.

würde, da sie eine neben und außer der Generalvollmacht erteilte Vollmacht enthalten würde, dem bevollmächtigten Manne gegenüber erklärt oder sonst konkludent zum Ausdrucke gebracht sein müffen. Diese Vollmacht würde nach § 8 ALR. I. 13 sogar der schriftlichen Form bedürfen, während sie bei Anwendbarkeit der Artt. 277, 317 HGB. a. F. an keine Form gebunden sein würde. Es kommt aber auf die Entscheidung der Frage, welches dieser Rechte anzuwenden sei, nicht wesentlich an, wenn, wie der Kläger behauptet, die Be- klagte die Zession und Gewährleistungsübernahme nachträglich auch noch genehmigt hat. Die Genehmigung bedarf, auch wenn sie sich auf die Ausführung eines formlos erteilten Auftrags bezieht, nach feststehender höchstrichterlicher Rechtsprechung keiner Form (vgl. z. B. RG. 10, 258); aber in einer irgendwie erkennbaren Weise muß sie als solche zum Ausdrucke gebracht sein, und zwar entweder dem Bevollmächtigten oder dem Dritten gegenüber, mit dem jener das Rechtsgeschäft abgeschlossen hat. Irgendwelche Umstände, aus denen zu entnehmen wäre, daß die Beklagte ihrem Manne gegen- über ihren Einwilligungswillen zum Ausdrucke gebracht habe, sind ebensowenig seftgellellt, wie Erklärungen oder sonstige Tatsachen, aus denen geschlossen werden könnte, daß sie ihren Genehmigungs- willen ihrem Manne oder dem Kläger gegenüber kundgegeben habe. Der Brief der Beklagten an den Bruder ihres Mannes kann offen- sichtlich nach dieser Richtung hin nicht verwertet werden und auch aus den zwischen den Parteien ausgewechselten Empfehlungen läßt sich hierfür nichts folgern. Ob der Berufungsrichter den nach den Be- hauptungen des Klägers vorliegenden Fall der Einwilligung und Genehmigung überhaupt berücksichtigt hat, ist, wie schon erwähnt, nicht klar. Er scheint nur den Fall der Genehmigung der Über- schreitung der dem Manne der Beklagten durch die notarielle General- vollmacht erteilten Befugnisse anzunehmen. Seiner Ausführung, daß eine solche Genehmigung der Schriftform nicht bedürfe, ist beizutreten. Die Revision, die anderer Ansicht ist, beruft sich auf zwei Ent- scheidungen des ehemaligen Obertribunals, in denen ausgesprochen ist, daß die Genehmigung von Handlungen, die der Bevollmächtigte in Mißbrauch der Vollmacht zu seinem eigenen Vorteile vorgenommen hat, der schriftlichen Form bedürfe. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Entscheidungen dem Wortlaut und Sinne des § 142 ALR I. 13 gerecht werden; denn dem Berufungsrichter ist darin beizutreten, daß die Zession und Gewährschaftsübernahme auch der Beklagten zu-

Einrede der Rechtskraft aus einem Feststellungsurteile gegen spätere Leistungsklage

Einrede der Rechtskraft.

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gunsten gereicht. Zn solchen Fällen aber ist die Wirksamkeit der Genehmigung nach den §§ 142 ff. ALR. 1.13 und nach feststehender höchstrichterlicher Rechtsprechung an die Beobachtung einer Form nicht gebunden (vgl. z. B. RG. 10, 258f.). Von dem Erfordernisse, daß die Genehmigung dem Bevollmächtigten oder dem Dritten gegen- über zum Ausdrucke gebracht sein müsse, kann unter keinen Um- ständen abgesehen werden. Für das Vorliegen dieses Erfordernisses bietet die Feststellung des Berufungsrichters keinen Anhalt. Die bloße Kenntnis der Beklagten von dem etwa unbefugten Handeln ihres Mannes kann als Genehmigung nicht angesehen werden. Nr. 46. Einrede der Rechtskraft ans einem Feststellungsurteile gegen spätere Leistungsklage. ZPO. § 322. i Urteil des Reichsgerichts (III. Zivilsenats) vom 25. Oktober 1904 in Sachen der Frau 8., Beklagten, wider Hausbesitzer M., Kläger. III. 437/1904.) Auf die Revision der Beklagten und Widerklägerin ist das Urteil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und in der Sache selbst die Berufung des Klägers gegen das Urteil erster Instanz zurückgewiefen und letzteres Urteil auf die Berufung der Beklagten (Widerklägerin) dahin abgeändert worden, daß festgestellt wurde: dem Kläger stehen aus dem Mietverträge vom 26. Juli 1901 keine An- sprüche an die Beklagte zu. Entscheidungsgründe: 1. Das Berufungsgericht hat die gegenüber der Klage vorge- schützte Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache verworfen, weil die in dem Vorprozeß erfolgte Feststellung, daß der Mietvertrag über den I. Zuli 1903 hinaus nicht bestand, nur für den damals erhobenen Anspruch des Mieters, also für den Anspruch, daß der Vermieter die Räumung der Mieträume am 1. Juli 1903 dulden müsse, nicht auch für den jetzt erhobenen Anspruch des Vermieters auf Zahlung des Mietzinses vorn 1. Juli bis 1. Oktober 1903 von Rechtswirkung sei. Allein dieser Auffassung kann, wenn auch nach § 322 ZPO. Urteile der Rechtskraft nur hinsichtlich des entschiedenen Anspruchs und nicht hinsichtlich der Entscheidungsgründe fähig sind, nicht beigetreten werden. Denn die Wirkungen der Rechtskraft treten ein, einerlei ob der An- spruch in der Folgezeit direkt geltend gemacht oder bekämpft wird Beiträge, 49. Zahrg. 4. u. 5. Heft. 43

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Einzelne Rechtfälle.

oder ob sein Bestehen oder Nichtbestehen als Voraussetzung eines anderen Anspruchs geltend gemacht wird. Bildet also sein Bestehen eine notwendige Voraussetzung dieses später erhobenen Anspruchs, so fällt letzterer ohne weiteres, wenn die Nichteristenz des ersteren kraft früherer Entscheidung feststeht; ist dagegen das Nichtbestehen die not- wendige Voraussetzung, so füllt der später erhobene Anspruch, wenn der erste Anspruch rechtskräftig feststeht; und umgekehrt: es kann die Voraussetzung des später erhobenen Anspruchs nicht mehr streitig ge- macht werden, wenn sie in einem früher rechtskräftig zuerkannten Anspruch oder in der Nichtexistenz eines früher rechtskräftig aber- kannten Anspruchs besteht (NG- 50 Nr. 105, 417/8; vgl. auch 49 Nr. 9; 40 97r. 115; 38 Nr. 44; BolzePr. 11 Nr. 850; 13 Nr. 704a; 18 Nr. 738). Es steht nun durch das im Vorprozeß erlassene Urteil rechtskräftig fest, daß der Vermieter die Räumung der Mieträume am 1. Juli 1903 dulden mußte, und gründet sich diese Entscheidung auf die Feststellung der den eigentlichen Streit- punkt zwischen den Parteien bildenden Tatsache, daß durch eine rechts- gültig zum 1. Juli 1903 erfolgte Kündigung des Mieters der Miet- vertrag an diesem Tage beendigt worden war. Die Verurteilung des Verntieters zur Duldung der Räunrung an diesein Tage hat also die Bedeutung der Feststellung einer Beendigung des Mietvertrags zu diesem Zeitpunkte. Es steht daher rechtskräftig fest, daß eine Voraussetzung des Anspruchs des Vermieters auf Zahlung des Miel- zinses, nämlich die Fortdauer eines Mietvertrags, nicht besteht. In- folgedessen ist die Klage unbegründet. 2. Hieraus ergibt sich zugleich die Begründetheit der Wider- klage, deren prozessuale Zuläfstzkeit angesichts des § 280 ZPD. keinem Bedenken unterliegt. Das in dem Vorprozeß erlassene Urteil steht dieser Klage nicht entgegen, denn die Parteien streiten auch gerade darüber, ob durch jenes Urteil der Mietvertrag als mit dem 1. Juli 1903 in jeder Beziehung (insbesondere auch hinsichtlich der Ansprüche des Vermieters auf weiteren Mietzins) beendigt zu be- trachten ist oder nicht. Es kann daher von einer Erörterung der Frage, ob die Rechtskraft eines Urteils nur eine verzichtbare Einrede gegen eine neue Klage gewährt oder ob sie absolut wirkt und von dem Richter von Amts wegen beachtet werden muß, abgesehen werden.

Literatur
Dernburg, Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens II.
Warneyer, Das Bürgerliche Gesetzbuch

Literatur.

72. Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens. Von vr. Heinrich Dernburg, Geh. Justizrat, Professor an der Universität Berlin. II. Band: Die Schuldverhältnisse nach dem Rechte des Deutschen Reichs und Preußens. I. Abteilung: Allgem. Lehren. 3., neubearbeitete Auf- lage. Halle a. S. 1905. Buchhandlung des Waisenhauses. (M. 8,40.) Da die früheren Auflagen vor dem 1. Januar 1900 erschienen waren, hat der Vers, auch diesen Teil seines Werkes einer Neubearbeitung unterzogen. -Hierbei sind nicht nur die Bestimmungen der inzwischen erlassenen Gesetze, z. B. des Gesetzes über das Urheberrecht vom 19. Juni 1901, berücksichtigt, sondern auch die seitdem veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung ist und zwar erstere mit dem ersichtlichen Streben nach Vollständigkeit angezogen. Während die Anlage des Buches völlig beibehalten ist und der Text nur an wenigen Stellen eine Änderung und Bereicherung erfahren hat — ich weise beispielsweise auf das S. 350 unter Ziff. 11 über die Abtre- tung zukünftiger Forderungen Gesagte hin —, tritt die Neubearbeitung vor allem in der Bereicherung der bereits früher vorhandenen und in der Hinzufügung neuer Anmerkungen zutage. Äußerlich ist das Buch von 385 auf 430 Seiten angewachsen. In Einzelheiten einzugehen kann bei der anerkannten Bedeutung des Dernburgschen Buches meine Aufgabe nicht sein. Erwähnt sei, daß der Vers, im Vorwort als das Ziel, das er mit seinem Buche verfolge, bezeichnet — „Festhalten an den geschichtlichen Grundlagen des Rechtes, Vermeiden von Extremen, Berücksichtigung der Anforderungen der Zweck- mäßigkeit und des praktischen Lebens, ohne in dürre Wortinterpretation zu verfallen". Im Festhalten an diesem Grundsätze liegt m. E. die Ursache des Erfolges des Dernburgschen Werkes in der Praxis. Cassel. _ Ungewitter.

73. Das bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich ^nebst dem Einführungs- gesetz, erläutert durch die Rechtsprechung von vr. Otto Warneyer, Amtsrichter in Dresden. Leipzig 1905. Roßbergsche Verlagsbuchhandlung. (M. 7,-.) Der Vers, ist durch sein „Jahrbuch der Entscheidungen auf dem Gebiete des Zivil-, Handels- und Prozeßrechts" den juristischen Kreisen 43*

Liebe, Das bürgerliche Recht nach dem deutschen BGB. II.

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Literatur.

bestens bekannt. Vermutlich ist in ihm durch den dort zusammenge- tragenen reichen Stoff der Gedanke angeregt worden, das Bürgerliche Gesetzbuch lediglich durch die bisher zu ihm ergangene Rechtsprechung zu erläutern. Dieser Gedanke liegt ja auch nahe, zumal — wie der Vers, im Vorworte sagt — in der Praxis das Bedürfnis nach einer Ausgabe des Bürgerlichen Gesetzbuchs, in der die gesamte Rechtsprechung vollständig und in übersichtlicher Anordnung neben dem Gesetzestext enthalten ist, hervorgetreten sein soll. Diesem Bedürfnisse will die vor- liegende Handausgabe abhelfen. „Der Praktiker soll durch sie in den Stand gesetzt werden, sofort festzustellen, ob die ihn gerade interessierende Frage schon entschieden ist und in welcher Richtung/' Zu diesem Zwecke sind zu jedem Paragraphen des Gesetzbuchs die ihn betreffenden Ent- scheidungen in Form eines Rechtssatzes mitgeteilt. Die reichsgerichtliche Rechtsprechung ist wohl vollständig berücksichtigt, daneben aber auch ein- gehend die Judikatur der Oberlandesgerichte und bemerkenswerte Urteile erster Instanz. Auch die Judikatur der Gewerbegerichte und der Ver- waltungsgerichtshöfe ist nicht übergangen. Die Entscheidungen selbst sind nach einheitlichen Gesichtspunkten gruppiert und letztere als Spitz- marken durch den Druck kenntlich gemacht. Dadurch wird eine syste- matische Anordnung gewonnen und die Übersicht gefördert. Um ein Bild zu geben, greife ich den § 1163 heraus: Zu ihm sind unter !.'» Nummern Nechtssätze aus Entscheidungen des Reichsgerichts und der Oberlandesgerichte ausgezogen und zusammengestellt, übrigens - was anerkennend hervorzuheben ist — unter Angabe der abweichenden Ent- scheidungen; gruppiert sind diese Entscheidungen «oder vielmehr die aus ihnen gewonnenen Rechtssütze) unter folgenden 5 Gesichtspunkten: 1. Eigentümer, 2. Entstehen der Eigentümerhypothek, 3. Verzicht des Eigentümers, 4. Pfändung der Eigentümergrundschuld, ö. Hypotheken älteren Rechtes. In ähnlicher Weise ist überall da, wo das vorliegende Material zu reichlich war, um ohne Übersicht gegeben werden zu können, für diese gesorgt. Man sieht hieraus, daß das Buch dem Praktiker hält, was das Vorwort verspricht, und ich bezweifle nicht, daß es sich in der Praxis bald einbürgern wird. Iaeckel.

74. Das bürgerliche Recht nach dem deutschen Bürgerlichen Gesrtzbuche Ein Lehrbuch für Lernende von Iustizrath I)r. Georg Liebe, Rechtsanwalt und Notar in Leipzig. Zweiter Band (Sachenrecht — Familienrecht — Erbrecht). Leipzig 1904. Roßbergfche Verlagsbuchhandlung. (M. 10,—, geb. M. 12,—.) Der Inhalt dieses zweiten Bandes des Werkes, dessen erster Band im vorigen Jahrgange der „Beiträge" S. 462 kurz angezeigt ist, hat uns überzeugt, daß das Buch den fortgeschrittenen Studierenden, die sich dem Spezialstudium unseres bürgerlichen Rechtes zuwenden, und den angehenden Praktikern von großem Nutzen sein kann. Das geltende Recht wird darin in wohlgeordneter Darstellung mit Klarheit entwickelt

Müller-Meikel, Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs. 2. Aufl.

Müller, Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs.

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und erläutert. Mit der Art, wie zweifelhafte Fragen, ohne näheres Eingehen auf die Gegenargumente, entschieden werden, wird man sich im Hinblick auf den Zweck des Buches meist einverstanden erklären können. Wenn freilich für die grundsätzlich unbeschränkte Haftung des Erben auf 2. 568, 569 nur geltend gemacht wird, daß die beschränkte Haftung vom Erben erst durch gewisse Handlungen erworben werde (was ja gerade die Frage ist!), unv daß die unbeschränkte Haftung nach dem Gesetze stets eintrete, „wenn die Dinge ihren Lauf nehmen, ohne daß vom Erben (oder von den Gläubigern) besondere Sicherungsmaß- regeln getroffen werden", so liegt das Trügerische dieses Arguments auf der Hand. Die Bedeutung der Jnventarpflicht kann im Gesetze sehr wohl so gedacht sein, daß durch Verabsüumung der — gerade aus der beschränkten Haftung herzuleitenden — Jnventarpflicht die an sich be- schränkte Haftung verwirkt wird. — Mit dem Zwecke des Buches nicht unvereinbar und zur Erhöhung seiner Brauchbarkeit dienlich würden wohl kurze Literaturnachweise, namentlich bei kontroversen Fragen, gewesen sein. Leipzig. H. Boethke.

75. Das bürgerliche Necht des Deutschen Neichs. Systematisch dargestellt und durch Beispiele erläutert von Di-. Gustav Müller, K. II. Staatsanwalt in München, und Georg Meikel, K. II. Staatsanwalt in München. Zweite vollständig umgearbeitete Auflage. 2 Bände. München 1904. I. Schweitzer Verlag. (M. 18,—, geb. M. 20,—.) Tie erste Auflage war mehr für Laien berechnet, die zweite wendet sich ausschließlich an die Juristen. Aber sie wendet sich wohl vorzugs- weise an die angehenden, an Studierende, Referendare und Rechtsprakti- kanten Denn trotz der Umarbeitung, die mit der veränderten Tendenz das Buch erfahren hat, enthält es mancherlei, was zur Orientierung für den Anfänger geeignet sein mag, dem reiferen Juristen aber selb- verständlich erscheint. So z. B. der § 259, mit welchem das Kapitel über Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld eingeleitet wird. Auch die Beispiele scheinen für Anfänger berechnet zu sein; sie sind meist sehr einfach (z. B. das Bd. 1 S. 882 zur Verdeutlichung des „geringsten Gebots" aufgestellte, bei dem übrigens der auf die Zinsen bezügliche Schlußsatz leicht mißverstanden werden kann); andererseits gibt es auch Partien, die recht eingehend bearbeitet und mit komplizierteren Beispielen erläutert sind. So z. B. der die Eigentümerhypothek betreffende § 275. Dadurch macht sich eine gewisse Ungleichheit in der Ausarbeitung be- merkbar. Aber anzuerkennen ist die klare und übersichtliche Darstellung. Sie ist oft mit den Worten des Gesetzes gegeben, geht dann aber un- vermittelt wieder in Sätze über, mit denen die Verf. die Darstellung weiterführen. Der Kundige findet nun zwar die Worte des Gesetzes heraus, der Nichtkundige aber weiß nicht recht, ob er Gesetzestext oder einen Satz des Verf. vor Augen hat. Vielleicht hätte dies dadurch, daß überall da, wo die Worte des Gesetzes in die Darstellung ver-

Seligsohn, Der Begriff der privatrechtlichen Verfügung unter Lebenden

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Literatur.

flochten sind, der betreffende Paragraph beigefügt wurde, vermieden werden können. Recht geschickt und namentlich für den Anfänger wertvoll ist die Einarbeitung der aus denselben Gegenstand bezüglichen Gesetzesvorschriften zu einem systematischen Ganzen; so finden sich in der Darstellung des Grundbuchrechts zugleich die Vorschriften der Grundbuchordnung und des Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahrens zu einem einheitlichen Bilde verarbeitet, welches freilich nur in den Grundzügen gegeben wird, aber füglich bei einer Darstellung, wie sie die Vers, be- absichtigten, wohl auch nicht genauer ausschattiert werden könnte. Mit Rücksicht auf diesen Charakter und den ganzen Grundzug der Darstellung ist das Buch den angehenden Juristen, die sich im Systeme zurecht finden und zunächst mal den Grund für ein ausbauendes Studium legen wollen, als sehr brauchbar zu empfehlen; ob es aber, wie die Verf. im Vorworte sagen, auch dem fertigen, in der Praxis stehenden Zuristen, der so oft die unvermeidliche Zerreißung der Rechtssätze im Kommentare störend empfinde, zur Entscheidung der Rechtsfälle aus dein Systeme heraus einen Wegweiser auch dort gegen werde, wo ihn der Kommentar im Stiche läßt, muß bezweifelt werden. Dazu ist die Darstellung nicht eingehend genug und kann es auch nach der ganzen Anlage des Buches nicht fein. So - um einen Punkt herauszugreifen — wenn Bd. 1 S. 881 unter den bei der Zwangsversteigerung „bevorzugten" Rechten als an erster Stelle stehend ausgeführt wird: „der Anspruch des Be- schlagnahmegläubigers auf Ersatz seiner für die Erhaltung und nötige Verbesserungen des Grundstücks gemachten Auflagen". Gemeint ist offenbar «ein Zitat findet sich auch hier nicht» die erste Stelle der im ff 10 ZVG. vorgeschriebenen Rangordnung. Aber die Wiedergabe dieser gesetzlichen Vorschrift in der Darstellung des Verf. ist so ungenau, daß sie beinahe unrichtig ist. Denn nur der die Zwangsverwaltung be- treibende Gläubiger (nicht der Beschlagnahmegläubiger in der Zwangs- versteigerung, wie man nach ihrer Darstellung annehmen muß) hat das Vorrecht, und auch dieser nur, wenn die Verwaltung bis zum Zuschläge fortdauert und die Ausgaben nicht aus den Nutzungen des Grundstücks erstattet werden können. Beigegeben ist ein sorgsam gearbeitetes und ausführliches Sach- register und eine Zusammenstellung der von den Verf. behandelten Paragraphen des BGB. Zch habe mich durch Stichproben überzeugt, daß man sich auf sie verlassen kann. Iaeckel.

76. Der Kegriff der prioatrechtiichen Verfügung unter Lebenden. Von Di-, iur. Franz Seligsohn. Berlin 1904. Struppe & Winckler. iM. '2,—.) Der Verf. erörtert in seiner, auch als Rostocker Dissertation er- schienenen Abhandlung die zahlreichen Fragen, welche sich an den modernen Rechtsbegriff „Verfügung" knüpfen. Er beschränkt sich auf eine Untersuchung des BGB., weil die älteren Gesetze einen einheit-

Seligsohn, Der Begriff der privatrechtlichen Verfügung unter Lebenden. 679 lichen Begriff „Verfügung" vermiffen laffen, und die gleichzeitig mit dem BGB. in Kraft getretenen, sowie die jüngeren Reichsgesetze mit einer Ausnahme im HGB., den Begriff des BGB. ausgenommen haben Gtz 15 f.). Unter kritischer Besprechung der bisherigen Definitionen faßt er die Merkmale der Verfügung dahin zusammen (§ 6), daß sie „ein Rechtsakt ist, der auf unmittelbare Übertragung, Aufhebung oder Ände- rung eines Rechtes gerichtet ist, und der sich vollzieht in Gemäßheit und infolge des Willens der Person, deren Recht eine Einwirkung erfährt („rechtsgeschäftliche Verfügung"), oder ohne ihren Willen mittels be- hördlichen Eingreifens („Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung")." Die §§ 7 —14 sind der Rechtfertigung und Erläuterung der einzelnen Bestandteile dieser Definition gewidmet, während in den einleitenden §§ 2—4 entwickelt wird, daß das BGB. unter „Verfügen" nur das rechtliche, nicht auch das tatsächliche Ver- fügen begreift, sowie daß auch die „im Wege der Zwangsvollstreckung und Arrestvollziehung erfolgenden Verfügungen" privatrechtliche Ver- fügungen sind, welche aus dem Rechte des Beteiligten entspringen. Der Vers, hat seine Aufgabe mit Geschick angefaßt, und weiß dem Wortlaut und der Geschichte des Gesetzes die Entscheidung mancher zweifelhaften Frage abzugewinnen: allerdings legt er auf die Fassung des BGB. an manchen Stellen einen m. E. zu weitgehenden Wert, so wenn er 2. 22 f. aus dem Wortlaute des § 135 folgert, daß das BGB. unter Verfügung sowohl die rechtsgeschäftliche wie die im Wege der Zwangsvollstreckung usw. erfolgende zusammenfassen wolle. Aus der Fassung dieses einen Paragraphen ohne Berücksichtigung der anderen einschlagenden Bestimmungen solche Folgerungen zu ziehen, erscheint nicht angängig. Ebensowenig ist es zwingend, wenn er S. 43 daraus, daß im $ i(i84 „verwalten" und „verfügen" nebeneinander erwähnt sind, schließt, daß sie hier in begrifflich sich ausschließender Bedeutung angewendet werden. Wenn auch zuzugeben ist, daß die Ausdrucksweise des BGB. weit sorgfältiger durchdacht ist als die der meisten anderen Gesetze, empfiehlt sich gleichwohl eine gewisse Zurückhaltung in den Folge- rungen aus seiner Fassung. Die zahlreichen Zweifelsfragen, ob die Kündigung, Mahnung, Prozeßführung, die Dereliktion, das Verjährenlassen als Verfügungen anzusprechen sind, u. a. werden sachlich erörtert. Dabei wendet sich der Verf. mit Planck 4, 367 gegen die Entscheidung des Kammer- gerichts, nach welcher die Unterwerfung eines Hypothekenschuldners unter die sofortige Zwangsvollstreckung eine Verfügung über das Grundstück enthalten soll. Fn der viel erörterten Streitfrage, ob unter den § 573 BGB. auch die im Wege der Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung erfolgenden Verfügungen fallen, kommt er, in der Begründung sich Mittelstem (die Miete usw. 292) anschließend, zur Bejahung. vr. Heinrici.

Bruck, Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte

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Literatur.

77. Oe-ingungyfein-liche Kechtsyeschästr. Ein Beitrac, zur Lehre von der Unzu- lässigkeit von Bedingung und Zeitbestimmung von t)r. jnr. Eberh. Friedr. Bruck. Breslau 1904. M. u. H. Marcus. (M. 5,—.) Im I Teile der Arbeit sucht der Vers, die historische Entwicklung in bezug auf die Zulässigkeit von Bedingung und Zeitbestimmung dar- zulegen und zwar zunächst im römischen und im gemeinen Rechte. Zn der Darstellung trennt er nicht nach absoluter und relativer Bedingungs- feindlichkeit, sondern er bringt, indem er die einzelnen Bedingungsver- bote auf ihren inneren Grund zurückführt, getrennt zur Darstellung die Fälle der Unzulässigkeit aus formalen Gründen wie mancipatio, in jure cessio, acceptilatio, luturis auctoritas und die Fälle der Unzu- lässigkeit aus materiellen Gründen. Bei den letzteren unterscheidet er Unzulässigkeit aus sittlichen Gründen (emancipatio. adoptio, lesitimatin und Eheschließung) und solche aus wirtschaftlichen Gründen, wenn aus der Natur der durch das Rechtsgeschäft zu begründenden Rechte und aus ihrer Bedeutung für das Rechtssystem die Unvereinbarkeit mit Bedingung und Zeitbeschränkung sich ergibt, hierher rechnet er Sie Fülle der Eigentumsübertragung, des Vermächtnisses, der Prädialservitut, der Verbalobligation und die erbrechtlichcn Geschäfte der hereditati' aditio, servi optio, heredis institutio und die Einsetzung und Enterbung des Noterben. Nachdem der Verf. dann kurz die Fälle der Unzulässig- keit von Bedingung und Zeitbestimmung im preußischen Rechte und die abweichende Behandlung der uneigentlichen Bedingungen erwähnt hat, geht er im II. Teile auf das geltende Recht über. Zunächst bespricht er diejenigen Rechtsgeschäfte, bei denen Bedingung und Zeitbestimmung durch ausdrückliche gesetzliche Vorschriften des BGB. und des HGB. ausgeschlossen sind. Aus diesen Vorschriften leitet er als allgemeinen Rechtsgrund für das Bedingungsverbot ab „das vom positiven Rechte anerkannte und demgemäß geschützte Interesse an der Bestimmtheit". Bedingung und Befristung, so führt der Verf. aus, dienen in hervorragender Weise wirtschaftlichen Zwecken, bringen aber Gefahren mit sich, die aus der Rechtsunficherheit zwischen Beteiligten und Dritten infolge des Schwebezustandes entstehen. Bedingung und Befristung erleichtern einerseits den Rechtsverkehr, andererseits unter- graben sie die Rechtssicherheit, so daß es Sache des Gesetzgebers ist, vermittelnd einzugreifen und zu bestimmen, ob das Interesse an der Leichtigkeit des Verkehrs oder das an dessen Sicherheit zurückzutreten hat. Bei allen Fällen des gesetzlichen Ausschlusses von Bedingung und Befristung liege ein öffentliches oder ein „in einem Rechtsverhältnisse begründetes, also rechtliches" Interesse an der Bestimmtheit als Rechts- grund für das Verbot vor. Dieses Bestimmtheitsinteresse erzeuge die materielle Vorschrift, das Bedingungsverbot, das der Entstehung von Rechtsunsicherheit Vorbeugen solle. Ein solches, rechtlich begründetes und somit zu schützendes, Interesse sei auch schon dann anzunehmen, wenn das Interesse sich lediglich darauf erstrecke, zu wissen, woran man in Ansehung eines Rechtsverhältnisses sei.

Bruck, Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte. 681 Den so aus den einzelnen gesetzlichen Vorschriften des BGB. durch Rechtsanalogie gefundenen allgemeinen Grundsätze, daß das rechtliche Interesse an der Bestimmtheit geschützt werden solle, stellt der Vers, den im BGB. ausdrücklich ausgesprochenen Satz von der regelmäßigen Zulässigkeit von Bedingung und Befristung bei Rechtsgeschäften als gleichwertig gegenüber und hält die analoge Anwendung des Bedingungs- und Befristungsverbots überall da für anwendbar, wo und insoweit ein Interesse an der Bestimmtheit vorhanden ist und sich auf ein Rechts- verhältnis gründet oder wenigstens bezieht. Allerdings verlangt er mangels eines absoluten gesetzlichen Verbots, daß die Unverträglichkeit mit Bedingung und Befristung von Fall zu Fall stets von neuem ge- prüft werde. Eine analoge Anwendung schließt der Vers, bei Verträgen und einseitigen, nicht empfangsbedürftigen Rechtsgeschäften aus, weil bei ersteren, soweit kein ausdrückliches Verbot bestehe, ein öffentliches Inter- esse an der Bestimmtheit nicht gegeben sei, deshalb aber die Kontra- henten auf Bestimmtheit verzichten könnten, bei letzteren aber ein Recht eines anderen auf Bestimmtheit gar nicht in Frage komme. Dagegen erklärt er die analoge Anwendung des Grundsatzes auf einseitige em- pfangsbedürftige Rechtsgeschäfte deshalb für geboten, weil der Erklä- rungsempfänger in einer Zwangslage sei, da die Rechtswirkung der ihm gegenüber abgegebenen Erklärung unabhängig von seinem Willen eintrete und er ein Recht auf Bestimmtheit habe. Dies gelte insbeson- dere tut Falle der Kündigung, des Widerrufs, der Rücktritts- und An- fechtungserklärung, bei denen der Erklärungsempfänger wissen müsse, ob das Rechtsverhältnis endgültig aufgelöst werde; es gelte aber auch bei allen übrigen empfangsbedürftigen Willenserklärungen, die deshalb un- wirksam seien, sofern sie unter einer Bedingung abgegeben würden, die das „rechtliche Bestimmtheitsinteresse" des Erklärungsempfängers ver- letzte. Diese Willenserklärungen nennt er deshalb „relativ bedingungs- feindlich". In einem besonderen Paragraphen behandelt der Verf. die Er- weiterung des Schutzes mit Rücksicht auf Dritte insbesondere im Falle der Anfechtungserklärung, die auch dem an der Erklärung rechtlich inter- essierten Dritten definitiv Gewißheit darüber verschaffen müsse, ob das Geschäft wirksam bleibe oder nicht. Das Interesse des Dritten auf Bestimmtheit sei allerdings nur dann zu berücksichtigen, wenn es ent- weder auf einem dinglichen Rechte oder auf einem gegen den Erklärenden gerichteten obligatorischen Rechte sich gründet. Bei Vollmacht und Zustimmung erklärt der Verf. Bedingung und Befristung überall da für ausgeschlossen, wo sie beim Hauptgeschäft ausdrücklich im Gesetz oder durch Analogie ausgeschlossen sind, weil sonst das Hauptgeschäft mittelbar bedingt und befristet werden würde. Eine selbständige Bedingungsfeindlichkeit der Vollmacht nimmt er inso- fern an, als der Dritte bei der Vornahme des in einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung bestehenden Hauptgeschäfts ein Recht aus Bestimmtheit der Vollmachtserklärung hat. Bei der Zustim-

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Literatur.

mung unterscheidet er zwischen Genehmigung und Einwilligung; bei der ersteren habe der Zustimmungsbedürftige sofort, bei der letzteren erst bei Vornahme des Hauptgeschäfts ein Recht auf Bestimmtheit, so daß jede Bedingung bei ihr zulässig sein soll, sofern nur vor der Vornahme die Bedingung sich entscheidet. Hinsichtlich der sog. uneigentlichen Bedingungen gelangt der Vers, zu dem Ergebnisse, daß Rechtsbedingungen stets zulässig sind und daß die Statthaftigkeit einer auf die Gegenwart oder die Vergangenheit ge- stellten Bedingung nach Maßgabe der für echte Bedingungen entwickelten Grundsätze zu beurteilen ist. Überall, wo kein öffentliches Interesse an der Bestimmtheit vorliegt, nimmt der Vers. Verzichtbarkeit des Bedin- gungsverbots an, hält einen solchen Verzicht aber da, wo außer dem Erklärungsempfänger ein Dritter ein rechtliches Interesse an der Un- bedingtheit hat, nur mit dessen Zustimmung für gültig. In einem Anhänge prüft der Vers, schließlich, inwiefern Mittei- lungen, Anzeigen, Bekanntmachungen i. S. der ££47*, 374, 409 BGB., Mahnungen, Aneignung und Eigentumsverzicht bedingungsfeindlich sind. Im einzelnen sei erwähnt, daß der Vers, das absolute Beoingungs- vcrbot bei der Aufrechnung und bei der Annahme und Ausschlagung eines Vermächtnisses nicht nur für überflüssig, weil bereits int Wesen der ewpfangsbedürftigen Willenserklärung begründet, sondern auch für unbegründet insofern hält, als auch solche Bedingungen betroffen tvürden, die ein Bestimmtheitsintercsse nicht verletzen. Die gegen Planck «Bord. l vor £ l'>*> gerichteten Ausführungen, das; bei ernpfangsbedürftigen Willenserklärungen eine Bedingung dann zuzulassen sei, wenn die Wirkung der Erklärung erst nach Ablauf einer Irist eintreten soll und vor diesem Zeitpunkte die Bedingung eintritt, auch dieser Eintritt dem Empfänger der Willenserklärung bekannt wird, sind nicht überzeugend. Grade vom Standpunkte des Vers, aus halte ich das Interesse des Empfängers der Willenserklärung nur dann gewahrt, wenn er aus der Erklärung selbst Gewißheit über seine Rechtsstellung erhält, nicht aber, wenn er sie gewinnen soll aus einer möglicherweise mit der Wirtlichkeit nicht übereinstimmenden Beurteilung eures ander- weiten Ereignisses. In dem gewählten Beispiele soll die Kündigung „falls meine Tochter vor dem I. Oktober heiratet, ziehe ich aus" gültig sein, wenn der Hauswirt aus einer Zeitungsnotiz vor dem 1. Oktober erfährt, daß die Verheiratung stattgefunden hat. Wie nun, wenn die Zeitungs- notiz unrichtig war? Warum soll hier das Risiko vom Erklärenden auf den Erklärungsempfänger abgewälzt werdend Was hindert den Kündigenden, seine Kündigung vor dem 1. Oktober nunmehr unbedingt abzugeben? Die mit umfassender Berücksichtigung der einschlägigen Literatur und mit großer Gründlichkeit gefertigte Arbeit stellt einen beachtens- werten Versuch dar, die Lehre von der Bedingungsfeindlichkeit der Rechts- geschäfte unter einen einheitlichen Gesichtspunkt zu bringen. Bei der praktischen Wichtigkeit und Häufigkeit bedingter und befristeter Rechts- geschäfte wird die Arbeit auch dem Praktiker wertvolle Anregungen bieten. Cassel. Ungewitter.

Langheineken, Anspruch und Einrede

Langheineken, Anspruch und Einrede.

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78. Anspruch und Einrede nach dem Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch. Von Dr. P. Langheineken. Leipzig 1903. Wilhelm Engelmann. (991. 5,—, geb. fi,—.) Der vor allem durch seinen „Urteilsanspruch" in der juristischen Leserwelt bekannt gewordene Verf. hat sich in seinem „Anspruch unb Einrede" die nicht zu leichte Ausgabe gestellt, den Anspruchsbegriff des BGB. in seinen Beziehungen zu den Lehren Windscheids zu entwickeln. Die scharf disponierte Abhandlung widmet drei große Kapitel dem Anspruch und seinen Eigenschaften, den Hauptarten, wie besonderen Arten des Anspruchs, einen Abschnitt der Einrede und handelt zum Schlüsse von der Geltendmachung des Anspruchs und der Einrede gemein- schaftlich: innerhalb dieses Rahmens finden sich eingehende Erörterungen wichtiger Abschnitte aus dem Dbligationsrechte, wie z. B. die Wahlschuld und die facultas alternativa (198—*215), der Wandelungs- und der Minderungsanfpruch (*215—246), endlich der Erbschastsanspruch (149 bis 166). Aus dem allgemeinen Teile des Rechtes der Schuldverhält- nisse sind besonders zahlreiche Paragraphen zum Gegenstand einer Unter- suchung gemacht worden, aber auch über viele andere Bestimmungen des BGB. findet man mit Hilfe des eingehend gearbeiteten Gesetzcs- registers Belehrung. Eine eingehende Auseinandersetzung mit den zum Teil sich etwas schwer lesenden, meistens rein theoretischen Ausführungen des Verf. würde über die Zwecke der Anzeigen in den Beiträgen hinausgehen. Nur einige Punkte können hier herausgegriffen werden. Neu dürfte der Ausdruck „verhaltener Anspruch" sein. Unter ihm versteht Langheineken Ansprüche, die gewissermaßen in der Weise ruhen oder aufgehalten find, daß sie durch den eigenen Willen des Berechtigten jederzeit nach defsen Belieben in Bewegung gesetzt werden können (103 ff.). Verf. erblickt hiernach verhaltene Ansprüche in drei Fällen, wenn jemand auf Verlangen eines anderen eine bestimmte Leistung vorzu- nehmen <z. B. § 259 Abs. 2, § 250 Abs. 2 BGB.), auf Verlangen etwas zu leisten hat (z. B. § 630 Satz 2), und wenn jemand jederzeit eine Leistung verlangen kann (z. B. $ 604 Abs. 3, 695). Unter einem saturierten Ansprüche versteht Verf. einen solchen, der sich in dem Zustande befindet, daß zu seiner Geltendmachung ins- besondere im Wege der Klage auf Verurteilung zu gegenwärtiger Leistung keine Veranlassung vorliegt (99). Ein solcher Anspruch liegt vor, wenn der zu einem bestimmten Verhalten von Dauer Verpflichtete seiner Verpfiichtung nachkommt. Es bleibt dann zwar noch ein An- spruch vorhanden, aber dieser Anspruch wird erfüllt, er befindet sich in dem Zustande des fortdauernd Erfülltwerdens (251). Der Begriff der Einrede, ein ebenso schwieriger wie der des Anspruchs, gibt dem Verf. gleichfalls zu eingehenden theoretischen Ausführungen Anlaß. Mit welcher Gründlichkeit Verf. bei jeder Frage zu Werke geht, zeigt die in solcher Vollständigkeit einzig dastehende Zusammenstellung samt-

Rappaport, Die Einrede aus dem fremden Rechtsverhältnis

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Literatur.

licher im BGB. und in den Prozeßgesetzen austretenden Einreden im Sinne des materiellen Rechtes. Es werden 17 dilatorische und 20 peremptorische Einreden aufgeführt. Sind — wie schon diese Proben zeigen — die Untersuchungen des Vers, zumeist theoretisch-dogmatischer Natur, so findet doch auch der Praktiker ihn interessierende Fragen an verschiedenen Stellen erörtert. Es sei in dieser Beziehung z. B. aus die Erörterungen über den An- spruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung (260 ff.), wie auch über das petitum bei der hypothekarischen Klage hingewiesen (271 ff.). Von besonderer praktischer Bedeutung ist auch die Frage, wie der Klag- antrag bei der Wandelungsklage zu lauten hat. Mit Recht hält Verf. (244) gegen Dernburg, aber mit Eccius und Neumann, eine Verur- teilung zur Einwilligung in den Antrag aufzunehmen, nicht für er- forderlich, vielmehr sei der Antrag lediglich auf Rückgewähr der em- pfangenen Leistungen zu richten. Man vermißt hier den Hinweis, daß auch die Praxis sich von Anfang an auf diesen Standpunkt gestellt hat. Auch Bemerkungen über alternative Geltendmachung des Wandelungs- und Minderungsanspruchs in einer Klage, sowie darüber, ob in dem Übergänge von der einen zur anderen Klage eine Klagänderung zu erblicken sei, finden sich hier (24.b). Diese kurzen Hinweise werden genügen, um das Buch als ein unter verschiedenen Gesichtspunkten lesenswertes erscheinen zu lassen. I)r. 4h Dlshausen.

79. Die Einrede anzr dem fremden Rechtsverhältnis. Eine Untersuchung aut dem Gebiete des gemeinen, sowie des deutschen und österreichischen bürger- lichen Rechtes. Von I)r. Achill Rappaport, K. K. Gerichtssekretär. Berlin 1904. Z. Guttentag. (M. <»,—.) - Eine interessante, mit wissenschaftlicher Gründlichkeit geschriebene Untersuchung, in der der Verf. dem von Stammler neuerdings wieder angeregten Thema der exceptio ex jure tertii näher tritt. Er faßt es insofern allgemeiner, als er nicht bloß die Einrede aus dem Rechte des Dritten, sondern auch die Einrede aus dem Rechte gegen den Dritten behandelt und beide zu einer höheren Einheit, der „Einrede aus dem fremden Rechtsverhältnis" zusammenfaßt. Daraus erklärt sich der Titel. Nach einer Erörterung des Begriffs der Einreden, für die der Vers, eine Zweiteilung (anspruchsverneinende und rechtsverfolgende Ein- rede vorschlägt, zwischen die sich noch eine dritte Art Einrede (die „rechtsverteidigende", 05) einschieben soll, geht die Darstellung zu einer umfangreichen Kasuistik über (Bürgschaft, Sukzession, Delegation und Anweisung, Verträge zugunsten Dritter usw.). Dabei wird stets vom gemeinen Rechte ausgegangen, dann das Recht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs besprochen und mit dem österreichischen Rechte geschlossen. Die Gefahr, sich in dieser Kasuistik zu verlieren, vermeidet der Verf. dadurch, daß er die Darstellung überall auf das von ihm behandelte

de Claparède, Beiträge zur Lehre vom Leistungsverzuge

Claparöde, Beiträge zur Lehre vom Leistungsverzuge. 685 Thema hinausführt. Damit wird die Grundlage für seine eigene Be- trachtung gewonnen. Sie bildet den Schluß des Buches unter der Signatur: Bedeutung und Kritik des Satzes: „Die Einrede aus dem Rechte des Dritten ist unzulässig und nur ausnahmsweise zulässig" (232—274). Der Vers, hält diesen Satz für „zu eng, ungenügend und unrichtig" (273), will aber nach dem Vorworte schon zufrieden sein, wenn es ihm nur gelungen ist, mit seinen Ausführungen den Glauben an die Unfehlbarkeit dieses — von Stammler als „eine latente Tradition der Juristen" bezeichneten — Lehrsatzes zu erschüttern. Iaeckel. 80. Beiträge zur Lehre vom LristunySverzuge mit besonderer Berücksichtigung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Schweizerischen Obligationenrechts. Bon I)r. H. de Elaparöde, Privatdozent an der Universität Genf. Erster Teil. Genf 1903. Henry Kündig. (M. 3,50.- Der vorliegende !. Teil der Beiträge zum Leistungsverzuge be- handelt Begriff und Wesen des Verzugs, sowie seine Voraussetzungen, während der zweite Teil sich mit Wirkung, Ausschluß und Aufhebung des Verzugs befassen soll. Der Gläubigerverzug wird in der Abhandlung nicht mit erörtert, ist sein Charakter doch auch ein ganz anderer als der Schuldnerverzug, weshalb Claparöde mit Recht darauf hinweist, daß seine Normirung im BGB., statt sich unmittelbar derjenigen des Schuldners anzuschließen, aus systematischen Gründen besser im dritten Abschnitt unter Erlöschen der Schuldverhältnisse erfolgt wäre (29). Die Anlage der Arbeit erinnert an den in diesen Beiträgen 47, 159 eingehend angezeigten Leistungsverzug von Paech, welche Arbeit dem Vers, erst bekannt wurde, als seine Beitrüge bereits in Angriff genommen waren. Sie unterscheidet sich von der Paechschen Abhandlung, abgesehen von der Hineinbeziehung des Schweizerrechts, besonders da- durch, daß einzelne unausgetragene Streitfragen in streng dogmatischer Weise unter Zugrundelegung des römischen Rechtes erörtert werden (so z. B. über die Mahnung durch einen negotiorum ge^tor 133 ff., über den 1oou8 opportunus bei der Mahnung 102 ff.). Einen Nachteil der Abhandlung Claparedes möchte ich darin erblicken, daß sie die Judikatur überhaupt nicht berücksichtigt, und wie zahlreich und wertvoll sind gerade die Ansichten der Praxis bei einem für den täglichen Verkehr so bedeut- samen Institut wie dem Verzüge. Aus verschiedene Einzelheiten sei im folgenden noch hingewiesen: Unter den Voraussetzungen des Verzugs werden unter der Überschrift „gesetzliche Fälligkeit" die für das tägliche Rechtsleben bedeutsamen Obligationen, wie Miete, Pacht, Werkvertrag, Dienstvertrag, Darlehen und Leihvertrag, unter diesem Gesichtspunkte betrachtet (§ 8). Nicht ganz Unrecht dürfte Cl. mit dem Hinweise haben, daß es nicht unbedenklich erscheine, wenn sowohl das BGB. wie das Schweizer Obligationenrecht zulasse, daß der entgeltliche Verwahrer im Falle mangelnder Zeit- bestimmung „jederzeit" die Rücknahme verlangen könne. Vers, meinte

Literatur.

es werde hierdurch der gutgläubige, d. h. auf seine Gegenleistung ver- trauende Hinterleger nicht selten in eine seinen Interessen widersprechende Lage versetzt, wenn er den Folgen eines doppelten, Annahme- wie Er- süllungsverzugs entgehen wolle (71). Es muß hierbei jedoch betont werden, daß nach dem Gesetze dieser Satz nur gilt, wenn eine Zeit für die Aufbewahrung nicht bestimmt ist, daß in der Praxis diese Zeit- bestimmung aber stets wird getroffen werden. Auch bei der Leihe wäre es nach des Vers. Ansicht besser gewesen, wenn das BGB. nach dem Vorbilde des Schweizer Rechtes dem Verleiher ein sofortiges Kündigungs- recht nur beim Vorliegen eines „dringenden" Grundes gegeben hätte (75). Bei dem Prekarium bedauert El., obwohl er in ihm m. E. zu Recht — kein von dem Kommodat begrifflich zu scheidendes In- stitut erblickt, dennoch, daß das sonst so minutiöse BGB. ihm im Interesse einer systematisch klaren Übersichtlichkeit nicht wenigstens einen besonderen Paragraphen gewidmet hat, anstatt ihm im dritten Absätze des § *)04 eine unscheinbare Existenz zu gewähren (78). Begreiflicherweise nehmen den größten Raum die Ausführungen über die Mahnung, und zwar über Begriff und Form, £it und Zeit derselben ein. Richtig erblickt Vers, den Zweck der Mahnung in der kategorischen Feststellung des für den etwaigen Verzug begrifflich stets erforderlichen Ieitmoments (81). Nicht beistimmen möchte ich EI. aber darin, daß die Interpellation nicht notwendig als eine Auf- forderung zur sofortigen Erfüllung zu definieren sei. Wer mahnt, will nicht erst in ungewisser Zukunft, sondern sofort Erfüllung. Jedenfalls erscheinen mir seine Gründe, die er gegen das Er- fordernis einer sofortigen Erfüllung ins Feld führt, nicht überzeugend. Er bezeichnet es als ein aus der gemeinrechtlichen Literatur mitge- schlepptes, nie bewiesenes, weder aus den römischen Duellen, noch aus dem $ 284 BGB. zu entnehmendes Requisit <120, vgl. auch 84). Daß die Mahnung als „Rechtsgeschäft" zu betrachten sei, ergibt sich m. E. schon daraus, daß der Gläubiger mit ihr als primär gewollten Rechts- erfolg die Erfüllung der Obligation bezweckt. Die Literaturangaben zu dieser oft erörterten Frage sind etwas dürftig. Vers, wendet sich be- sonders gegen Manigk, der in der Mahnung eine sog. Vorstellungs- Mitteilung erblickt. Als Gegner der Rechtsgeschäftsnatur wäre jetzt noch Eltzbacher zu nennen, der sie in seiner „Handlungsfähigkeit" 1, 192 als eine unmaßgebliche (?) Willensäußerung bezeichnet. — Es folgen dann Erörterungen darüber, in welchem Zeitpunkte die Wirkung der Mahnung einlritt (90 ff.). Vers, möchte sie nicht als empfangsbedürftige, sondern lieber als „vernehmungsfähige" Willenserklärung bezeichnen (93). Es kann jedoch El. im weiteren nicht Schritt für Schritt gefolgt werden, sondern nur noch auf einige wegen ihrer Selbständigkeit besonders interessante Ausführungen sei das Interesse der Leser hingelenkt. Die durch das BGB. getroffene Beschränkung der Mahnungszeit auf die Fälligkeit ist nach El. teils überflüssig, teils unbillig, auch im Momente der Obligationsbegründung kann nach ihm eine gleichzeitige Mahnung vollwirksam abgegeben werden (105 ff.).

Klingmüller, Das Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis des BGB

Klingmüller, Das Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis des BGB. 687 Bedingte Mahnung wird dann für zulässig erklärt, wenn der Bedingungseintritt nicht allzufern liegend und ungewiß ist (123 ff.). Wie aliud-petitio und plus-petitio zu behandeln, ist Tatfrage (110 ff.). Im Gegensätze zu Planck gelangt Vers. übereinstimmend mit Paech zu dem Ergebnisse, daß eine Mehrforderung in der Regel, aber nicht aus- nahmslos, für den Betrag des wirklich Geschuldeten gültig ist, bisweilen aber auch für die tatsächliche Schuldpost ihre Wirkung verlieren kann (114). Zahlt der Schuldner nach einer mi»u8 petitio bona Me das minus, so erfordert die Verzugshastung für den Restbetrag eine erneute Mahnung (113 ff.). Doch müssen diese hier herausgegriffenen Punkte genügen, um zu zeigen, welche eine Fülle theoretisch wie praktisch interessanter Fragen aus dein Gebiete der Mahnung vom Verf. einer Untersuchung unter- zogen worden sind. Berlin. Dr. Th. Olshausen.

81. Qcm Lichuldversprrchen und Ächuldanerkenntnis des bürgerlichen Gesetz- buchs für das Deutsche Reich. Von Or. Fritz Klingmüller, Privat- dozent an der Universität Breslau. Jena 1903. Gustav Fischer. <M. 3,60.) Der Verf. hat sich bereits in seiner 1901 erschienenen Schrift „Der Begriff des Rechtsgrundes, seine -Herleitung und Anwendung" mit den Fragen beschäftigt, welchen er in der vorliegenden Abhandlung für die abstrakten Geschäfte im einzelnen nachgeht. Der Gedankengang der gründlichen Arbeit ist im wesentlichen folgender: Die Geschichte (6—53), lehrt, daß der Verkehr jederzeit ein Bedürfnis nach abstrakten Geschäften gezeitigt hat, und daß keine der dem BGB. in Deutschland voran- gegangenen Rechtsordnungen sich diesem Bedürfnisse hat versagen können. Trotzdem ist es in keinem der gedachten Rechtssysteme gelungen, die Verbindlichkeit der abstrakten Geschäfte dogmatisch zu erhärten, insbe- sondere kann man sie nicht aus dem Grundsätze der Vertragsfreiheit herleiten: aus diesem kann man wohl folgern, daß der Inhalt der ab- strakten Rechtsgeschäfte rechtlich zulässig ist, nicht aber, worauf es hier allein ankommt, daß sie trotz des Fehlens einer causa überhaupt noch unter den Vertragsbegriff fallen. Geht man näher auf den allgemeinen Charakter der abstrakten Geschäfte ein (1—5, 54—71), so ergibt sich, daß, wie alle rechts- geschäftlichen Typen, so auch die abstrakten Geschäfte mittels der juristischen Technik im Wege der Abstraktion aus den natürlichen Er- scheinungsformen des sozialen Zusammenlebens der Menschen, durch Hervorhebung des Allgemeinen und Wesentlichen gebildet werden. Bei den kausalen Geschäften ist aus der Fülle der Motive, welche auf den Abschluß drängen, ein einziges herausgenommen, dessen unmittelbarer Verwirklichung das Geschäft dient, die causa, und zum Bestandteile des Geschäfts gemacht; bei den abstrakten Geschäften wird sogar von dieser

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Literatur.

c;msa abgesehen, das Maß der Abstraktion kann aber auch hier noch ein verschiedenes sein, indem jeder Zusammenhang mit der causa gelöst wird, oder nur eine unvollständige Trennung erfolgt. Das BGB. hat daher recht gehandelt, durch Aufnahme der §§ 780 ff. eine positive Grundlage zur Beurteilung der abstrakten Ge- schäfte zu schaffen: allerdings bedarf diese noch erheblich des Ausbaus aus dem übrigen Inhalt und den Grundgedanken des Gesetzes. Diesem Ausbau ist das dritte und vierte Kapitel der Abhandlung (72—144) gewidmet. In den §§ 12 (die Form), 13 (Erschwerungen und Erleichterungen der Form), 14 (die Abstraktion) und 15 (bie Erwähnung des Ver- pflichtungsgrundes) legt der Vers, eingehend dar, daß weder aus der Beobachtung der Schriftform, noch aus dem Fehlen einer Angabe über den Verpflichtungsgrund unter allen Umständen auch das Vorliegen eines abstrakten Geschäfts geschlossen werden kann, wie auch umgekehrt, die Erwähnung eines allgemeinen, ja sogar eines speziellen Verpflichtungs- grundes dem Geschäfte nicht unter allen Umständen den abstrakten Charakter nimmt. Hinsichtlich des Schuldanerkenntnisses des materiellen Rechtes werden diese Betrachtungen in den §§ 17 (das Schuldanerkenntnis des materiellen, Rechtes) und 18 (Gegenstand nämlich der abstrakten Verträge) näher ausgesponnen und eine Reihe von Auslegungsregeln dafür gegeben, wann der abstrakt gefaßte Schuldschein kausal gemeint, und der kausal gefaßte abstrakt gemeint sei. — Der § 16 beschäftigt sich mit dem Verhältnisse des Schuldanerkenntnisses zum Prozeßrechte. Der Vers, mißt mit der herrschenden Lehre dem Anerkenntnis im Prozeß eine über den Prozeß hinausgehende materielle Wirkung bei, er zeigt des näheren, wie das einseitige gerichtliche Anerkenntnis sich meist zu einem alle Erfordernisse des bürgerlichen Rechtes erfüllenden An- erkenntnisvertrag ausgestaltet, wobei die Schriftform durch die Auf- nahme in das Protokoll, die Annahme durch den Antrag auf Erlaß des Anerkenntnisurteils repräsentiert wird. Zum Schluffe des Para- graphen weist der Verf. auf die Tragweite dieser Auffassung für die Anfechtbarkeit des Anerkenntnisses und die Frage hin, ob einem rechtlich reprobierten, z. B. gegen §§ 134, 138 verstoßenden Klaganspruche durch ein prozessuales Anerkenntnis Wirksamkeit verliehen werden könne. Von besonderer Bedeutung sind die Ausführungen des vierten Kapitels über die Mängel des abstrakten Vertrags und seines Rechts- grundes. Nach einem kurzen Überblick über die verschiedenen Arten der Einwendungen sucht der Verf. eingehend darzutun, daß man den Begriff der abstrakten Obligation nicht deshalb gänzlich über Bord werfen darf, weil Einwendungen aus dem unterliegenden Verhältnis erhoben werden können, „nur soviel sei richtig, daß sich im allgemeinen die praktische Behandlung abstrakter Obligationen inter partes auf die Frage reduziere, ob der Mangel der eausa zu erweisen sei, und wer denselben zu erweisen habe, daß es sich also insoweit nur um eine Verschiebung der Beweislast handele". Die Einwendungen aus dem Rechtsgrunde teilt der Verf. in solche, welche auf allgemeine zwingende

Manczka, Der Rechtsgrund des Schadensersatzes etc.

Manczka, Der Rechtsgrund des Schadensersatzes rc. 689 Rechtsvorschriften, und solche, die auf besondere Vereinbarungen der Parteien zurückzuführen sind. Zn die erste Gruppe fallen zunächst die Einwendungen aus ZK 518 Abs. 1 Satz 2, 656 Abs. 2, 762 Abs. 2, 644, 1297 Abs. 2; aber auch auf die KK 134, 138 kann sich der Ver- pflichtete berufen, wie der Vers, sehr ausführlich zu begründen sucht. Was die zweite Gruppe der Einwendungen anlangt, so kann der Schuldner jedenfalls auf den rechtlichen Zweck zurückgreifen, den er mit der Ausstellung des Verpflichtungsscheins verfolgte. — Dieses be- dingende Verhältnis, in welchem die abstrakte Verbindlichkeit des Schuldners zu dem vom Gläubiger gemäß den Parteiberedungen zu bewirkenden Gegenvorteile steht, kann der Schuldner in jedem Falle und in weitem Umfange als Einwand der nicht vollzogenen Gegen- oder Vorleistung dem Ansprüche des Gläubigers (als eonckietio sine eausa oder ob eau8am) entgegensetzen. Weitere Einreden sind nicht zulässig, sonst entfiele der Begriff des abstrakten Geschäfts; auch muß in dem Eingehen einer abstrakten Verpflichtung ein Verzicht auf weitere Ein- reden gesunden werden. vr. Heinrici.

82. Oer Nechtsgrnnd des Schadensersatzes antzrrhalb bestehender Schnldverhält- nisse. Mit besonderer Berücksichtigung des österreichischen und deutschen Privatrechts. Bon vr. Zosef Manczka. Wien 1904. Franz Deuticke. (M. 8,—.) Wohl in allen modernen Rechten, zumal auch im deutschen und im österreichischen Privatrecht, ist die Schadensersatzpflicht außerhalb be- stehender Schuldverhältnisse in mehr oder minder häufigen Fällen von einem Verschulden des Verursachers unabhängig. Bald tritt Schuld- haftung ein, bald Erfolghaftung. Das Verhältnis beider läßt sich ver- schieden auffassen. Entweder so, daß das Verschulden als der Rechts- grund des Schadensersatzes betrachtet wird und die Fälle, wo von einem Verschulden abgesehen wird, als Ausnahme aus besonderen Gründen erscheinen, oder so, daß die Verursachung den gemeinsamen Rechtsgrund, auch bei der Schuldhaftung, bildet, bei welcher letzteren nur das Ver- schulden noch hinzukommen muß. Zn dieser Auffassung gehört das Verschulden, wo es erfordert wird, nicht zum Rechtsgrunde des Schadens- ersatzes, sondern die Schuldlosigkeit ist ein Befreiungsgrund von der sonst dem Verursacher obliegenden Schadensersatzpflicht. Das Verschulden hat aber zugleich die Bedeutung, daß es die Geltung anderer Be- freiungsgründe im Einzelfall ausschließt. So kann die jedermann zu- stehende Bewegungsfreiheit die Nichthaftung für einen angerichteten Schaden bedingen; dieser Gegengrund gegen die Haftung — der Schutz der Bewegungsfreiheit — versagt aber bei einem vorsätzlich oder fahr- lässig angerichteten Schaden. Die Auffassung der Verursachung als des gemeinsamen — und eigentlich einzigen — Rechtsgrundes der Schadenshastung als die rich- tige nachzuweisen, die zugleich mit den modernen Gesetzen nicht im Beiträge, 49. Zahrg. 4. u. 5. Heft. 44

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Literatur.

Widerspruche stehe und sich aus Gründen der einfacheren Konstruktion empfehle, hat sich der Vers, der vorliegenden Abhandlung zur Aufgabe gestellt. Er geht von den menschlichen Interessen aus. Jeder Schaden, sofern er überhaupt auf menschliches Verhalten zurückzuführen ist, er- wächst aus einer Kollision sich gegenüberstehender Interessen. Wer soll den Schaden tragend Der Vers, unterscheidet höhere und mindere, recht- mäßige (schutzwürdige) und rechtlich nicht geschützte oder rechtlose Inter- essen, welche letzten wieder in schutzunwürdige und unrechtmäßige zer- fallen. Er abstrahiert aus den modernen Rechtsordnungen gewisse Normen für die Regelung der Interefsenkollisionen, von denen die dritte und vierte hier eine Stelle finden mögen: „3. Die Verletzung fremder rechtmäßiger Interessen macht haftbar" (also ohne Unterschied, ob das verletzte Interesse das mindere, gleichwertige oder höhere ist). „4. Die Haftung fällt weg, wenn sie die Betätigung eines höheren Interesses unmöglich machen oder ungebührlich beschränken würde, vorausgesetzt, daß die generelle Betätigung des gefährdeten Interesses durch die Mög- lichkeit ersatzfreier Verletzung nicht in gleichem Maße leidet. Meist, jedoch nicht immer, wird das höhere Interesse zugleich das verletzende sein." Die dritte Norm enthält, wie man sieht, das Prinzip der Erfolg- haftung, die vierte eine Ausnahme für den Fall, daß das höhere Inter- esse das verletzende ist und durch die Erfolghaftung zu stark belastet werden würde, — eine Ausnahme, die bei schuldhafter Verletzung niemals Platz greifen kann, „da schuldhaftem Verhalten nie ein höheres Interesse zugrunde liegen kann", und die übrigens eine befriedigende Regelung nicht gewährt, denn „wenn der Bestand des Gemeinwesens dem einzelnen die Duldung derartiger Schäden auserlegt, indem höhere Interessen mindere ohne Ersatzpflicht verletzen dürfen, so sollen diese Schäden auch vom Gemeinwesen ersetzt werden." Der Zusatz in der vierten Norm, der eine Ausnahme von der Ausnahme statuiert und es bei der Erfolghaftung in dem Falle beläßt, wenn das gefährdete Inter- esse bei ersatzfreier Verletzung in gleichem Maße leiden würde, ist uns nicht recht verständlich geworden. Ist das gefährdete Interesse das höhere, so liegt der Fall der vierten Norm überhaupt nicht vor; die Erfolghaftung tritt nach der dritten Norm ein. Ist aber das gefähr- dete Interesse das mindere, und würde durch die Erfolghaftung die Be- tätigung des höheren Interesses unmöglich werden, so ist nicht zu er- sehen, wie die Erfolghaftung dennoch dann eintreten soll, wenn die Be- tätigung des gefährdeten minderen Interesses durch den Mangel des Schadensersatzes gleicherweise unmöglich werden sollte. Dadurch würde dem minderen Interesse der Vorrang eingeräumt werden; damit das mindere Interesse bestehen und betätigt werden kann, müßte das höhere aufhören, sich zu betätigen, was gegen eine andere, vom Vers, aufge- stellte Kollisionsnorm verstoßen würde, nämlich gegen die, daß höheren Interessen minderwertige weichen müssen. Ausgeschlossen von der Erörterung bleibt das Problem des ursäch- lichen Zusammenhanges. Der Begriff des Kausalnexus wird als ein gegebener vorausgesetzt. Ganz konnte sich der Vers, indessen einer

Manczka, Der Rechtsgrund des Schadensersatzes rc. 691 Stellungnahme zu dieser Frage nicht entziehen. Eine seiner Kollisions- normen lautet nämlich: „Wer die letzte Ursache zu einer Verletzung eines anderen gesetzt hat, haftet nicht, wenn diese Ursache nicht die juristisch maßgebende Ursache der Verletzung ist". Der Vers, unter- scheidet also die juristisch maßgebenden Ursachen von den juristisch nicht in Betracht kommenden und macht davon unter anderem eine Anwen- dung bei der Notwehr; hier soll Ursache der dem Angreifer zugefügten Verletzung sowohl das Verhalten des Angreifers, als das des Ange- griffenen sein, ersteres aber sei das juristisch maßgebende, weshalb der Angreifer Ersatz nicht verlangen könne. Daß hier ein sehr weit aus- gedehnter Begriff des Kausalnexus zugrunde liegt, ist klar. Zeder, der irgendwie, bewußt oder unbewußt, auf die Handlungen eines anderen einwirkt, würde zum Miturheber der Folgen dieser Handlungen werden; ob er dafür verantwortlich ist, würde sich verschieden gestalten, je nach- dem diese Urheberschaft juristisch in Betracht kommt oder nicht. Sollte hier nicht eine Verwechselung von Veranlassung und Verursachung vor- liegen? Ebensowenig, wie die Frage des Kausalnexus, lag in den Grenzen, die sich der Verf. gesteckt hat, eine Beantwortung der Frage, welche Interessen schutzwürdig, welche schutzunwürdig oder unrechtmäßig, welche unter den schutzwürdigen Interessen die höheren und welche die minderen seien. Seine Kollisionsnormen sind abstrakte Formeln, unabhängig von der jeweiligen Wertung der konkreten Interessen, die verschieden sein kann, ohne daß die Normen eine Änderung erleiden. Die Wertung der Interessen aber geschieht durch die Gesetzgebung, das heißt, wie der Verf. im 24. Abschnitt ausführt, durch die herrschende Klasse nach ihrem Bedürfnisse. Muß es denn immer eine herrschende und eine beherrschte Klasse geben? Man wird dem Verf. zugeben müssen, daß, obwohl es einen ab- soluten Maß stab für die Wertung der Interessen nicht gibt, doch aus der Betrachtung der menschlichen Gesellschaft mit ihren Bedürfnissen und Jnteressenkollisionen sich allgemein gültige Wahrheiten gewinnen lassen, die für die Schadensersatzpflicht, d. i. für die Frage, wann ein einmal eingetretener Schaden von dem Verletzten auf einen anderen übertragen werden muß, bestimmend sind. Diese Wahrheiten behaupten ihre Geltung, auch wenn ihre Anwendung zu einem verschiedenen Ergebnisie führt, je nachdem das eine oder das andere Interesse höher bewertet wird. Auch der Weg, den der Verf. einschlägt, um zu jenen Wahr- heiten zu gelangen, dürfte der richtige sein. Trotz mancher Bedenken im einzelnen meinen wir, daß der Verf. durch seinen, mit vielem Scharf- sinn angestellten Versuch die noch sehr der Klärung bedürfende Lehre vom Schadensersatz ein gutes Stück gefördert hat. H. Boethke.

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Auerbach, Merkmale und Bedeutung des Eigenbesitzes

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83. Merkmale und Bedeutung -es Eigenbesthes. Darqeleqt unter Berücksichtigung der Entwicklung des römischen und deutschen Rechtes von I>r. jur. Jakob Auerbach. Leipzig 1903. A. Deichertsche Verlagsbuchhandlung Nächst. (M. 1,00.) Der Verf. sucht im § 1 zunächst nachzuweisen, daß schon nach der historischen Entwicklung sür den Begriff des Eigenbesitzes nicht der animus dornini, sondern objektive Momente maßgebend seien. Als solches bezeichnet er die Zweckbestimmung des Besitzes; Eigenbesitz im Sinne des BGB. ist ihm der Besitz „zum Zwecke der Ausübung" des Eigentums, nicht etwa „in Ausübung" des Eigentums. Nicht der Besitzer müsse die Absicht haben, das Eigentum auszuüben, sondern der Besitz müsse den Zweck haben, das Eigentumsrecht auszuüben. Zweck und Absicht dürfe man nicht verwechseln; auch Sachen hätten ihren Zweck. Das Haus habe den Zweck, bewohnt zu werden, der Mensch habe die Absicht, das Haus zu bewohnen. Berf. verwirft deshalb die herrschende Ansicht, daß der Besitzer den animus domini haben müsse, sei dieser verstanden im Sinne von Manigk — als Wille Eigentümer zu sein — oder im Sinne von Planck — als Wille, die Sache wie eine eigene zu besitzen. Die Zweckbestimmung des Besitzes will der Berf. in erster Linie „nach dem Akte, dem der Besitz seine Entstehung verdankt, nach der oausa" bestimmen. Der Dieb ist nach Ansicht des Vers, deshalb Eigen- besitzer, weil „der Diebstahl eine, wenn auch vom Gesetze mißbilligte causa ist, bestimmt, Eigentum zu verschaffen" (so S. 23). Der Verf. erklärt es aber für ausreichend, daß das Verhalten des Besitzers, gleichviel ob dieses seinem inneren Willen entspricht und ob er sich dessen überhaupt bewußt ist, genügend ist, bei den übrigen Rechtsgenossen den Anschein zu erwecken, sein Besitz bezwecke die Aus- übung des Eigentums. Er sieht daher den, der ein ihm verpfändetes Opernglas in der irrigen Annahme, daß er ihm verpfändete Sachen ohne weiteres gebrauchen könne, gebraucht, „infolge seines Verhaltens, das einer Eigentumsausübung gleicht", als Eigenbesitzer an. Diese Ausführungen des Verf. sind m. E. nicht überzeugend. Ein Besitz kann nur den Zweck haben, den der besitzende Mensch mit ihm verfolgt; eine Zweckbestimmung des Besitzes ohne eine ihm ent- sprechende Willensrichtung des ihn ausübenden Menschens ist nicht denkbar. Der Besitz kann nur dann den Zweck haben Eigentum aus- zuüben, wenn ein Mensch mit dem Besitze diesen Zweck verfolgt. Die Entscheidung im Falle mit dem Opernglase halte ich für verfehlt. Wenn nur der äußere Anschein entscheidend wäre, so würde der Besitzer einer gemieteten Sache z. B. regelmäßig als Eigenbesitzer zu betrachten sein. In einem Anhänge zum I. Teile bespricht der Verf. kurz die Entscheidung des Reichsgerichts in 54, 133ff. und meint, daß das Reichs- gericht, das zum Eigenbesitze den Willen, Eigentümer zu sein, fordere, das Vorhandensein dieses Willens aber nach den Umständen des ein-

Oberneck, Das Reichsgrundrecht 3. Aufl.

Oberneck, Das Reichsgrundbuchrecht.

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zelnen Falles beurteilt wissen will, im Grunde genommen seine, des Vers., Ansicht teile, daß nicht der Wille, sondern die tatsächlichen Um- stünde für die Entscheidung der Frage, ob Eigenbesitz vorliege, maß- gebend seien. Ein II., kürzerer Teil handelt von der Bedeutung des Eigen- besitzes, insbesondere als Element des Eigentumserwerbes bei Ersitzung, Aneignung und beim Fruchterwerbe. Cassel. Ungewitter.

84. Das Neichsgrundlmchrecht unter Berücksichtigung der Ausführungsbestimmungen sämtlicher Bundesstaaten, insbesondere derjenigen Preußens. Für die Praris bearbeitet von Dr. H. Oberneck, Iustizrat, Rechtsanwalt am Üammergericht. Dritte völlig umgearbeitete Auflage. Erster Band: systematische Darstellung. Zweiter Band: Alphabetischer Nachweis der Erwerbsfähigkeit, der Verfügungs- und Vertretungsbefugnis. Die amtlichen Grundbuchblatt- und Briefformulare. Muster für Grundbuchs- anträge, Eintrngungsbewilligungen, Protokolle und Verfügungen. Quell- und Sachregister. Berlin 1904. Carl Heymanns Verlag. (M. 30,—.) Die zweite, im Jahre 1900 erschienene Auflage des Buches ist in diesen Beiträgen, Jahrgang 1901 S. 179, besprochen worden. Zn der vorliegenden dritten Auslage hat das Werk eine Neubearbeitung und bedeutende Erweiterung erfahren, nicht nur durch die Berücksichtigung der bis 1. Juli 1904 veröffentlichten Literatur und Rechtsprechung, sondern besonders auch dadurch, daß in der systematischen Darstellung die Ausführungsbestimmungen sämtlicher Bundesstaaten, nicht bloß Preußens, mit verwertet sind, wodurch die Brauchbarkeit des Werkes für die Praxis außerhalb Preußens wesentlich erhöht ist. Aus den 757 Seiten des ersten Teiles in der vorigen Auflage sind jetzt bei beträchtlich engerem Drucke 1033 Seiten geworden. Dadurch wurde die Trennung des Werkes in zwei Bände nötig, von denen der zweite Band dem zweiten Teile in der vorigen Auflage entspricht. Aber auch er ist durch die Aufnahme der amtlichen Grundbuchblattformulare der größeren Bundesstaaten außer Preußen, sowie durch Vermehrung der Muster zu Anträgen, Eintragungsbewilligungen rc. erweitert worden. Eine besondere Hervorhebung verdienen die Muster zu Erbbauverträgen. Andererseits beschränkt sich jetzt im zweiten Bande der Gesetzesabdruck auf die Reichsgrundbuchordnung und die Preußischen Ausführungs- bestimmungen dazu, während der zweite Teil in der früheren Auflage noch Auszüge aus dem Preußischen Ausführungsgesetze zum BGB., aus dem Reichsgesetz über die Angelegenheit der freiwilligen Gerichts- barkeit, aus dem Preußischen Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit und aus dem Preußischen Gerichtskostengesetze, ferner die Gebühren- ordnung für Notare und den Stempeltarif enthielt. Die umfassende und mühevolle Umarbeitung des Werkes, der sich der Verf. unterzogen hat, ist von bestem Erfolge gekrönt worden. Es

Reichel, Die Umschreibung der Vormerkung

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Literatur.

liegt in ihm nunmehr eine für die Praxis im ganzen Reiche, nicht nur in Preußen, höchst verwendbare Darstellung des formellen und mate- riellen Grundbuchrechts vor, die um so wertvoller ist, als sie allen wissenschaftlichen Anforderungen genügt. Wenn das Werk, wie der Titel besagt, für die Praxis bestimmt ist, so darf daraus doch keines- wegs gefolgert werden, daß der Theoretiker achtlos daran vorübergehen könne. Vielleicht wäre es richtiger gewesen, im Titel schon zum Aus- drucke zu bringen, daß das Werk Theorie und Praxis des Grundbuch- rechts umfasse. Nicht überflüssig möchte es sein, hervorzuheben, daß dem in der Besprechung der zweiten Auflage geäußerten Wunsche nach einer sorgfältigen Textrevision Rechnung getragen ist. Ausgefallen ist uns nur der ungenaue Abdruck einer Gesetzesstelle, des K 1141 Abs. 1 BGB., auf S. 928. Leipzig. H. Boethke.

85. Die Umschreibung -er Vormerkung. Ein Beitrag zum Reichsgrundbuchrecht. Von Hans Reichel, I>r. ,sur. at phil, Hilfsrichter in Leipzig. Leipzig 1905. C. L. Hirschfeld. (M. 1,60.) Der Vers, ist schon durch mehrere Schriften, insbesondere auch durch eine gekrönte Preisschrift über die Vormerkung im BGB. tab- gedruckt in JheringsI. 46, 59 —192), bekannt geworden. Er erörtert jetzt Fragen, die von der Literatur nur obenhin behandelt und in der Praxis nur wenig hervorgetreten sind. Mit „Umschreibung der Vor- merkung" meint er nicht „die Überführung der Vormerkung in eine Definitiveintragung", sondern „den Inbegriff derjenigen auf die Vor- merkung bezüglichen Einträge, durch welche die Übertragung, Belastung, inhaltliche und Rangmodifikation des vorgemerkten Anspruchs verlaut- bart wird". Wenn auch bisher ein Bedürfnis nach Beantwortung der angeregten Fragen sich kaum geltend gemacht hat, ist es doch abgesehen davon, daß die Erörterungen des Vers, zum Ausbau der Lehre von der Vormerkung beitragen, dankenswert, Aufschlüsse auf einem wenig be- tretenen Gebiete zu erhalten, an denen man das Ergebnis der eigenen Prüfung messen kann. Es wird davon ausgegangen, daß durch die Vormerkung nicht ein dingliches Recht begründet, sondern nur die Anwartschaft auf den Erwerb eines dinglichen Rechtes an einem Grundstück oder Grund- stücksrechte gesichert wird, und daß deshalb die Übertragung und Be- lastung des vorgemerkten Anspruchs nicht Einigung und Eintragung nach Maßgabe der Vorschriften der §§ 873, 877, 880 BGB. erfordert, sondern außerhalb des Grundbuchs nach dem Rechte der Schuldverhält- nisse sich regelmäßig durch formlosen Vertrag vollzieht (§§ 398, 1069, 1274, 305 BGB.). Hieraus ergibt sich ohne weiteres, daß die Rechts- nachfolge in vorgemerkte Ansprüche nicht eintragungspflichtig ist. Der Vers, hält sie aber für eintragungsfähig, weil der Eintragung eine für den Grundbuchverkehr erhebliche Wirkung innewohne. Um dies

Reichel, Die Umschreibung der Vormerkung. 695 näher zu begründen, untersucht er, welche Wirkungen die stattgehabte Eintragung entfaltet und ob diese Wirkungen für den Grundbuchverkehr von Erheblichkeit und für die Beteiligten von Nutzen sind. Diese Frage wird im einzelnen erörtert: unter 1 und II für den Fall der Zession (6—25), unter III für die Fälle der richterlichen Überweisung an Zahlungs Statt und der Verfügungsbeschränkungen (25 f.), unter IV für die Fälle der Belastung (Verpfändung, Pfändung) (27—36), unter V für die Fälle der Modifikation des Inhalts des vorgemerkten An- spruchs und des Umfanges des Vormerkungsschutzes (36—52). Unter VI wird die wichtigste Wirkung der Vormerkung, die Bestimmung des Ranges des künftig einzutragenden Rechtes nach der Einragung der Vormerkung (§ 883 Abs. 3 BGB.) besprochen (52—59). Um zu zeigen, wie eingehend der Vers, seine Autfgabe erfüllt, mögen die Ergebnisse, zu denen er unter I gelangt, in kurzen Sätzen mitgeteilt werden. Die Eimragung der Zession des vorgemerkten An- spruchs verschafft den Beteiligten nicht den Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs: der § 891 begründet die Vermutung des Bestehens nur eines dinglichen Rechtes und der § 892 eine Fiktion bezüglich des Erwerbes nur eines dinglichen Rechtes, § 893 hat Verfügungen nur über Rechte, nicht über Ansprüche im Auge. Die Zession des Anspruchs erfolgt nicht nach den Vorschriften über die Abtretung dinglicher Rechte, sondern durch Vertrag (BGB. §§ 398 ff.). Die Umschreibung des Anspruchs auf den Zessionär kann aber obliga- tionsrechtlich auch für die Beziehungen der Beteiligten zweckmäßig und deshalb statthaft insofern sein, als daraus oder aus der Benachrichtigung des Grundbuchamts von der Eintragung der Abtretung (BGB. § 55) die Kenntnis des debitor 6688U8 von der Abtretung (BGB. § 407) her- zuleiten ist. Die Umschreibung im Grundbuch erfolgt auf die beglaubigte Abtretungserklärung des Vorgemerkten (GBO. § 26 Abs. 2), die nach § 403 BGB. zu erzwingen ist, oder auf dessen Umschreibungsbewilligung, die gleichfalls nach § 242 BGB. verlangt werden kann. Ohne Ab- tretung des vorgemerkten Anspruchs hat die Abtretung der Vormerknng, weil gegenstandlos, keine Bedeutung. Die in Ansehung eines vor- gemerkten Anspruchs eingetragene Verfügungsbeschränkung hindert die Umschreibung der Vormerkung nur dann, wenn die Verfügungsbeschrän- kung eine absolute (§ 399), nicht wenn sie eine bloß relative ist. Unter VI wird daraus, daß durch die Eintragung der Vormerkung der Rang des künftig einzutragenden Rechtes vorweg bestimmt wird (BGB. § 883 Abs. 3), gefolgert, daß die Vormerkung insoweit einer Definitiveintragung gleichsteht und daß sich deshalb die Vorschriften der §§ 879 Abs. 3, 880, 881 uneingeschränkt auch auf Vormerkungen über- tragen lassen. Demnach können die Beteiligten bei Bewilligung und Beantragung des Vormerkungseintrags bestimmen, daß dem vorgemerkten Rechte nicht der ihm nach § 879 Abs. 1, § 883 Abs. 3 gebührende, sondern ein anderer Rang zukommen soll. Der Eigentümer kann sich gemäß § 881 bei Bewilligung der Vormerkung die Befugnis Vor- behalten, ein anderes Recht mit dem Range vor dem durch den vor-

Quandt, Die schlichte Sicherungshypothek n. neuem Deutsch. Reichsrecht
Steinbach, Die Haftung der Versicherungsforderung für Hypotheken und Grundschulden

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Literatur.

gemerkten Anspruch vorgemerkten Rechte eintragen zu lassen. Auch nach- träglich kann das Rangverhältnis einer Vormerkung durch Prioritäts- zession nach § 880 geändert werden. Die — auch von Sekler 54 vertretene — Ansicht, daß es der Zustimmung des Eigentümers gemäß § 880 Abs. 2 Satz 2 zur Rangänderung nicht bedarf, wenn eine Grund - schuld- oder Hypothekenvormerkung zurücktreten soll, ist bedenklich: denn ist die vorgemerkte auch keine endgültige Grundschuld oder Hypo- thek, so ist sie doch bestimmt, eine solche zu werden, und kann dann vom Eigentümer erworben werden. Diese Andeutungen mögen genügen, das Schriftchen, das leicht verständlich ist und sich angenehm liest, der Berücksichtigung warm m empfehlen. Turn au.

86. Dir Haftung der Aerstcherungsfor-rrung für Hypotheken und Grund- schulden. Von 0r. .jvr. E. Steinbach. München 1005. (5. H. Becksche Verlagsbuchhandlung. (M. 4,50.) Eine sorgfältige Abhandlung, nur etwas schwerfällig geschrieben und darum nicht überall durchsichtig. Sie erörtert zunächst das bis- herige Recht, aber nur soweit dies notwendig ist, um für die Darstellung des jetzt geltenden Rechtes eine Grundlage zu haben. Aus dieser wird dann das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§§ 1127 bis 1150) ein- gehend behandelt. Zu den auf diesem Gebiet entstandenen Zweifeln und streitig gewordenen Fragen nimmt der Vers, überall Stellung. Den Schluß bildet eine Besprechung der Zmmobiliar- und Mobiliar- zwangsvollstreckung in die Bersicherungssorderung. — Mit dem in den Roten zitierten „Turnau I" ist das Liegenschaftsrecht von Turnau-Förster Bd. I, und nicht, wie man nach dem Zitat annehmen möchte, die Grund- buchordnung von Turnau Bd. I, gemeint. Leipzig. Iaeckel.

87. Lte schlichte Sichrrungshypothek nach neuem Deutschen Ueichsrecht. Von Dr. Friedrich K. Ouandt. Berlin 1004. Struppe & Winckler. (M. 4,—.) Der Vers, bezeichnet sein Buch in der Vorrede als eine anspruchs- lose Studie. Die Kritik darf sich dadurch indessen nicht entwaffnen lasten. Jedes Buch, das gedruckt und verbreitet wird, erhebt damit von selbst den Anspruch, daß der Leser daraus Nutzen oder Genuß schöpfen könne. Freilich: „Gewisse Bücher scheinen geschrieben zu sein, nicht damit man daraus lerne, sondern damit man wisse, daß der Ver- fasser etwas gewußt hat." Aber die Bücher, auf die dieses Goethesche Wort zutrifft, würden besser ungedruckt geblieben sein. Wir meinen nun nicht, daß der Vers, keinen anderen Zweck verfolgt hat, als Rechen- schaft von seinem Wissen abzulegen. Er hat das Gesetz und die Literatur über den Gegenstand seiner Abhandlung mit Fleiß studiert und glaubt dadurch, daß er die Früchte dieses Studiums auch anderen zugänglich

Duandt, Die schlichte Dicherungshypothek nach neuem Deutsch. Reichsrecht. 697 macht, Nutzen zu stiften. Es erhebt sich aber der Zweifel, wen der Vers, dabei im Auge hat. Bisweilen hat es den Anschein, daß er für Nichtjuristen schreibt, so wenn er (140) den Unterschied von Verkehrs- und Sicherungshypotheken an einem Beispiele zu verdeutlichen sucht, dessen es für den juristisch geschulten Leser nicht bedarf. Allein bei der Behandlung der Einzelfragen fehlt dem Buche durchweg die Gemein- verständlichkeit. Der Jurist hingegen findet wenig Neues. Immerhin könnte ihm eine zusammenfassende Darstellung der Lehre, von der das Buch handelt, manche erwünschte Aufklärung bringen, wenn der Vers, selbst zu der erforderlichen Klarheit über seinen Gegenstand gelangt wäre. Das ist aber nicht der Fall. Der Vers, versteht unter der schlichten Sicherungshypothek die ge- willkürte Sicherungshypothek der §§ 1184—1186 BGB. Aber schon hier bei Abgrenzung seines Themas findet sich eine auffallende Un- genauigkeit. Denn während danach die Wertpapierhypothek (§ 1187) und die Höchsthypothek (§ 1190) sich von der schlichten Sicherungs- hypothek unterscheiden und dieser auch wirklich entgegengesetzt werden <176), wird auf 183 die Höchsthypothek als eine Unterart der schlichten Sicherungshypothek bezeichnet. Die schlichte Sicherungshypothek definiert der Vers, auf 30 als „eine auf Abmachung der Parteien beruhende, immer als Sicherungs- hypothek im Grundbuche zu bezeichnende Buchhypothek, bei welcher die Beziehung der Hypothek zur Forderung anders, nämlich enger, gestaltet ist als bei der Verkehrshypothek". Eine offenbar verfehlte Definition! Einerseits ist die Eigenschaft der Sicherungshypothek als Buchhypothek kein Begriffsmerkmal, wird im § 1185 BGB. auch nicht als solches aufgestellt. Andererseits fehlt die genaue Bezeichnung der Beziehung zwischen Hypothek und Forderung, also gerade das für die Begriffs- bestimmung Wesentliche. Auf 41 wird von der Eigentümerhypothek im preußischen Rechte gehandelt und der Rechtszustand vor Erlaß des Anhang § 52 zum ALR. und der Deklaration vom 3. April 1824 solgendermaßen gekennzeichnet: „Der öffentliche Glaube, den die Hypothek durch ihre bücherliche Ein- tragung besaß, machte es möglich, daß der Eigentümer die rechtlich nicht mehr bestehende Hypothek, anstatt sie zu löschen, an einen gutgläubigen Dritten übertrug." Der Satz ist unverständlich. Zufolge des öffent- lichen Glaubens des Hypothekenbuchs konnte wohl der eingetragene Gläubiger einer getilgten, aber nicht gelöschten Hypothek darüber in der bezeichneten Art verfügen (falls er im Besitze des Hypotheken- instruments war), aber der Eigentümer konnte es nicht. Unklar bleibt das Verhältnis von Eintragungsbewilligung und dinglicher Einigung. Zur Begründung der schlichten Sicherungs- hypothek soll nach 72 neben der dinglichen Einigung die Eintragungs- bewilligung erforderlich sein. Diese ist aber, wie auf 83 ff. richtig ausgeführt wird, kein materielles Erfordernis für die Gültigkeit der Hypothek; sie bildet nach der Grundbuchordnung die formelle Voraus- setzung für die Eintragung. Allein der Verf. behandelt beide, die ding-

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Literatur.

liche Einigung und die Eintragungsbewilligung, als verschiedene, begrifflich durchaus zu trennende Akte. Die Folge würde sein, daß die dingliche Einigung durch die Eintragungsbewilligung und den Eintragungsantrag nicht ersetzt wird, und daß andererseits die dingliche Einigung nicht für sich allein zur Eintragung führt, wenn sie auch dem Grundbuchrichter in ge- höriger Form vorgelegt wird. Ob dem Vers, diese Folgen zum Be- wußtsein gekommen sind, kann bezweifelt werden. Jedenfalls hätte es nicht unbeachtet bleiben dürfen, daß das Reichsgericht schon vor dem Erscheinen des Buches sich gegen solche Überspannung des formalen Konsensprinzips ausgesprochen hat (Entsch. 54, 383 ff.). Auf 74 wird die Frage aufgeworfen, ob zur Bezeichnung der For- derung im Grundbuche die Angabe des Schuldgrundes erforderlich ist. „Weshalb" — ruft er aus — „sollte eine Bezeichnung der Forderung in der Eintragungsbewilligung: „laut unserem Abkommen vom . . ." nicht genügen?" Es ist klar, daß damit nicht die gestellte Frage, sondern eine andere Frage beantwortet wird, die nämlich, ob zur Be- zeichnung der Forderung im Grundbuche die im § 1115 BGB. zugelassene Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung auch dann genügt, wenn diese die Bezeichnung der Forderung nicht selbst enthält, sondern auf ein früheres Abkommen verweist. Der Verf. bejaht die Frage, an- scheinend selbst für den Fall, daß das frühere Abkommen nur mündlich geschlossen war! An Wirklichkeit kann die Frage kaum aufgeworfen werden. Wenn das frühere — schriftliche — Abkommen nicht der Eintragungsbewilligung angeschlossen wird, derartig, daß es zu deren Bestandteil geworden ist, wird die Eintragung abzulehnen sein; eine Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung erscheint in diesem Falle ganz ausgeschlossen, zumal die Einsicht der bei den Grundakten befind- lichen Eintragungsbewilligung (vgl. KU GBO.) keinen Aufschluß über die Forderung gewährt. Das Verhältnis von Einwendung und Einrede nach BGB. wird 96 wie folgt erläutert: Erstere sei der weitere Begriff und umfasse alle Verteidigungsmittel des Beklagten, mit letzterer werde ein Gegen- recht vorgebracht, das den Bestand des Anspruchs nicht angreife. Der ihr zugrunde liegende Tatbestand werde vom Richter nur auf Partei- vorbringen hin in Rechnung gezogen. „Die Einwendung dagegen hat der Richter stets zu berücksichtigen, sobald er von der sie begründenden Tatsache Kenntnis erhält." Hier wird also in einem Atem die Ein- wendung als der weitere Begriff bezeichnet, der die Einrede mit um- faßt, und dann doch dieser begrifflich entgegengesetzt. Und was hier von der Einwendung — richtiger von den übrigen Einwendungen — im Gegensätze zur Einrede behauptet wird, ist zwar neu, aber ganz ver- fehlt, worüber kein Wort zu verlieren ist. Auf 110, 111 wird vorgetragen, daß der Erwerber einer schlichten Sicherungshypothek unter anderem auch die dinglichen Einreden nach §1157 BGB. durch das Grundbuch (zufolge des öffentlichen Glaubens desselben) ebenso gewährleistet erhalte, wie bei der Verkehrshypothek.

Ouandt, Die schlichte Sicherungshypothek nach neuem Deutsch. Reichsrecht. 699 Aber jene Einreden stehen ja dem Eigentümer gegen den Erwerber zu. Wie kann dieser letztere sie gewährleistet erhalten? Der wichtige Punkt, daß der Gläubiger der Sicherungshypothek die Forderung zu beweisen hat, ohne sich auf die Eintragung berufen zu können, wird auf 123 — 125 dahin erläutert: Der Gläubiger müsse das Entstehen der Forderung beweisen, wobei er sich indessen auf den Bucheintrag bzw. die Eintragungsbewilligung als auf ein Indiz berufen könne. Nicht zu beweisen habe er den Bestand der Forderung, da ihm keine schwerere Beweislast bei der dinglichen Klage obliegen könne, als bei Geltendmachung des persönlichen Anspruchs. Die gegenteilige Ansicht — die angeblich von Oberneck und Turnau-Förster vertreten werden soll, was wir nicht finden können — sei in ihrer Allgemein- heit nicht richtig. Wenn freilich die Eintragungsbewilligung die nötige Klarheit und Bollständigkeit vermissen lasse, beispielsweise den Schuld- grund nicht angebe, wo ohne diesen die Forderung nicht zu identifizieren sei, da möge wohl daraus hervorgehen, daß die Forderung zur Existenz gelangt sei, der Gläubiger werde aber hier auch den Bestand der For- derung darzutun haben. Das eine ist hierbei klar, daß der Vers, unter dem „Bestände der Forderung, deren Fortbestand und unter dem Be- weise des Bestandes der Forderung den Beweis, daß sie noch bestehe, versteht, sowie daß er für gewisse Fälle dem Gläubiger diesen Beweis auflegt. Hier soll also der Gläubiger bei der dinglichen Klage eine schwerere Beweislast haben, als bei der persönlichen Klage. Woher das entnommen wird, ist nicht zu ersehen. Auf 130 wird gelehrt, daß nach § 232 BGB. im Gegensätze zu Entw. I auch eine Sicherungshypothek (soll heißen: „die Bestellung einer Sicherungshypothek") zur Sicherheitsleistung genüge. Im ersten Entwürfe (§ 199) verhielt sich dies aber nicht anders. Sehr unklar sind die Ausführungen über den Unterschied zwischen dem Verzicht auf die Hypothek und der rechtsgeschäftlichen Aufhebung der Hypothek (150, 151). Ganz richtig wird gesagt, der Verzicht habe den Uebergang der Hypothek auf den Eigentümer zur Folge, was bei der Aufhebung nicht der Fall sei. Auch das dürfte nicht zu bestreiten sein, daß der Verzicht ein einseitiger Akt ist, während die Aufhebung der Hypothek die Zustimmung des Eigentümers erfordert. Der Verf. begnügt sich aber hiermit nicht. Es wird hervorgehoben, daß beim Verzichte die zugrunde liegende Forderung unberührt bleibe, als ob sich der Verzicht hierdurch von der Aufhebung unterschiede! Und wenn weiter gesagt wird, der Verzicht werde „erst" durch die Eintragung wirksam, während bei der Aufhebung die Erklärungen „unmittelbar" zur Löschung führten, so erscheint hier das unterscheidende Merkmal fast bis zur Unkenntlichkeit verdunkelt. Verzicht wie Aufhebung bedürfen beide des Vermerkes im Grundbuche, nur daß dieser Vermerk beim Ver- zicht in der Eintragung des Verzichts selbst (§ 1168 BGB.), bei der Aufhebung aber dem auf Untergang der Hypothek gerichteten Willen der Beteiligten entsprechend in der Löschung besteht (§ 875). Diese Proben mögen genügen. Dem anerkennenswerten Fleiße des

Jaitz, Die Vertretung eines Ehegatten durch den anderen, insbesondere als Vormund desselben
Lion, Die Mitvormundschaft

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Literatur.

Verf. und seinem unverkennbaren Streben nach wissenschaftlicher Ver- tiefung ist der Erfolg versagt geblieben, der das Buch zu einer will- kommenen Bereicherung unserer juristischen Literatur hätte machen können. Leipzig. H. Boethke.

88. Die Vertretung eines Ehegatten durch den anderen, insbesondere als Vormund desselben. Van Dr. jur. Friedrich Zaitz, Gerichtsaftessist. Berlin 1904. Struppe u. Winckler. iM. 1,50.) Der Hauptgegenstand der Schrift, die Vertretung eines Ehegatten durch den anderen im allgemeinen, ist außerordentlich kurz behandelt, diese Erörterungen umfassen nur 12 Seiten. Eine etwas mehr eingehende Untersuchung wäre wünschenswert gewesen. Die Ver- tretung eines Ehegatten durch den anderen als Vormund wird im zweiten Teile der Schrift behandelt. Verf. bespricht hier, mehr ins Einzelne gehend, die Gestaltung des allgemeinen Verhältnisses der Ehe- gatten zueinander auf güterrechtlichem Gebiete bei gesetzlichem Güter- stand und bei Gütergemeinschaft. Am Schlüsse dieses Abschnitts wägt Vers die für und die wider die Bestellung einer Ehefrau zum Vor- inund ihres Mannes sprechenden Gründe gegeneinander ab mit den: Ergebnisse, daß das Vormundschaftsgericht, sobald es die Frau über- haupt zur Führung einer Vormundschaft für geeignet hält, sie auch unbedenklich zum Vormunde des entmündigten Ehemanns bestellen kann. Im Schlußabschnitte wird die Stellung des Ehemanns als Vormund seiner Frau erörtert. Zu besonderen Bemerkungen bietet die Schrift keinen Anlaß. Eassel. Fuchs.

89. Die Mitvormundschast. Von I)r. jur. Mar Lion. Berlin 1905. Struppen. Winckler. (M. 1,60.» Die Schrift gibt eine klare Darstellung des Rechtes der Mil- vormundschaft nach gemeinem Rechte und nach dem Rechte des Bürger- lichen Gesetzbuchs. Die Streitfragen auf diesem Gebiete sind nicht gerade zahlreich. Bei der Auslegung der Vorschrift des K 1797 Abs. 1 Satz 2, wonach mehrere Vormünder die Vormundschaft gemeinschaftlich führen, schließt der Verf. sich gegen Endemann und Planck der von dem Berichterstatter lVormundschaftsrecht 93 und ausführlicher bei einer Besprechung des Vormundschaftsrechts von Blume im ZBlFG. 5, 230, 231) vertretenen Ansicht an, erachtet also eine Vertretung des Mündels durch einen der mehreren Mitvormünder für gültig, vorausgesetzt, daß der handelnde Mitvormund nach außen hin zugleich im Namen der übrigen Mit- vormünder aufgetreten ist und zu diesem Auftreten von den übrigen Mitvormündern ermächtigt war, während im Falle des Mangels der Ermächtigung die Vorschriften der §§ 177 ff. BGB. eingreifen.

Sion, Die Mitvormundschaft.

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Bei Besprechung der Vorschrift des § 1797 Abs. 1 Satz 2 nimmt der Vers, im Gegensätze gegen die herrschende Meinung, aber unter Berufung auf Dernburg und einige andere an, das Vormundschafts- gericht könne im Falle von Meinungsverschiedenheiten zwischen den Mitvormündern die ihm a. a. O. beigelegte Befugnis und Verpflichtung zur Entscheidung nicht nur dahin ausüben, daß er einer der ver- schiedenen Meinungen beitrete, sondern auch dahin, daß es selbst eine neue Meinung aufstelle, nach der die Mitvormünder dann zu handeln hätten. Daß die Motive (1094) auf dem entgegengesetzten Stand- punkte stehen, erwähnt der Vers, selbst. Aber er legt dem keine Be- deutung bei, anscheinend im Hinblick aus die Bemerkung von Dern- burg, BR. 4 Anm. 1 zu K 121, daß die Ausführungen der Motive nicht Gesetz seien, daß ihr Verfasser nicht die Gesetzgeber gewesen, daß sie häufig ihre vorgefaßten Ansichten zum Ausdrucke bringen und daß der Richter nach dem Gesetz und nicht nach den Motiven das Recht handhaben müsse. So richtig diese Sätze an sich sind, so muß es doch höchst bedenklich erscheinen, Rechtssätze, in welchen die Bearbeiter des Entwurfes des BGB. das Prinzip der sog. Selbstverwaltung des Vor- mundes aussprechen wollten und die ohne irgendwelche Änderung in das Gesetz übergegangen sind, ohne Rücksicht auf die Äußerungen der Motive auszulegen. Wenn freilich die Motive etwas aussprechen, was nach dem Gesetze dessen Sinn nicht sein kann, dann sind ihre Aus- sprüche gegenüber dem klaren Sinne des Gesetzes unbeachtlich. Aber das Gesetz sagt doch im § 1793: „Der Vormund hat das Recht und die Pflicht, für die Person und das Vermögen des Mündels zu sorgen." Damit bringt das Gesetz nach den Motiven (1082) das Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes gegenüber der Obervormundschaft zum Ausdrucke. Diese Äußerung der Motive entspricht auch durchaus dem Sinne der vom Gesetze gebrauchten Worte. Wer ein Recht hat, der hat, soweit nicht Einschränkungen gemacht sind, ein unbeschränktes Recht. Man kann nicht sagen, der Vormund habe nur insofern Selbständigkeit, als der Vormundschaftsrichter ihm tunlichst freie Hand lassen solle, wie es Dernburg tut (BR. 4, 386). Wenn der Vormund nicht voll- kommen freie Hand hat, von den im Gesetz aufgestellten Ausnahmen abgesehen, dann hat er eben nicht das Recht. Die Selbständigkeit des Vormundes soll dem Wesen des Vormundschaftsrechts, welches Ver- waltung nach Zweckmäßigkeit bezweckt, widerstreiten, dem Gesetze fremd, ja zuwider sein (s. Dernburg a. a. O.). Gewiß bezweckt das Vor- mundschaftsrecht Verwaltung nach Zweckmäßigkeit, aber darüber, was im einzelnen Falle zweckmäßig ist, pflegen die Ansichten auseinander- zugehen. Weshalb soll das Gesetz nun die Entscheidung darüber, was zweckmäßig ist, nicht ebensogut in die Hand des Vormundes wie in die des Vormundschaftsrichters legen können? Zumal wenn es von den Er- wägungen ausgeht, daß man vom Vormunde, weil er den Verhältnissen des Mündels näher steht als der Vormundschaftsrichter, eine zutreffendere Würdigung der im einzelnen Falle im Betracht kommenden Umstände erwarten kann als vom Vormundschaftsrichter und daß bei Befolgung

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der für den Vorschlag und die Auswahl der Vormünder gegebenen Be- stimmungen Gewähr für die Bestellung von gewissenhaften, für ihr Amt geeigneten Personen zu Vormündern gegeben ist. An der Selbständig- keit des Vormundes wird auch durch die über seiner Geschäftsführung stehende Aufsicht des Vormundschaftsgerichts nichts geändert. Dies hat für das preußische Recht Eccius (Erörterungen aus dem Gebiete des Vormundschaftsrechts, insbes. S. 10) aus dem Begriffe der „Aufsicht" zutreffend nachgewiesen. Was Dernbürg (a. a. O. 386, 387) dagegen vorbringt, ist nicht durchschlagend. Für das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs sieht Dernburg aber eine weitere Stütze für seine Ansicht in der Vorschrift, daß das Vormundschaftsgericht gegen Pflichtwidrig- keiten des Vormundes durch Gebote oder Verbote einzuschreiten habe. Pflichtwidrig sind, so führt er weiter aus, richtiger Ansicht nach keines- wegs bloß solche Handlungen und Unterlassungen des Vormundes, bei welchen ihn ein Verschulden trifft; denn es handelt sich hier nicht um ein Moralgebot. Dernburg faßt den Begriff „pflichtwidrig" objektiv und rechnet dahin alle Handlungen und Unterlassungen, welche das Wohl des Mündels schädigen, also auch die unzweckmäßigen Handlungen, ohne Rücksicht darauf, ob sie verschuldet sind oder nicht. Pflichtwidrig soll danach jede Verletzung der Interessen des Mündels durch den Vormund sein. Diese Ausführungen erscheinen im höchsten Grade bedenklich. Pflichtwidrig ist doch wohl nur das, was der dem Vor- munde vom Gesetz auferlegten Pflicht zuwiderläuft. Seine Verpflichtung besteht, wie Z 1789 klar erkennen läßt, in treuer und gewissenhafter Führung der Vormundschaft. Hat der Vormund nach bestem Wissen und Gewissen unter gründlicher Prüfung der in Betracht kommenden Verhältnisse gehandelt, so ist sein Handeln selbst dann kein pflicht- widriges, wenn es das Wohl schädigt. Dernburg führt zur Be- gründung seiner Ansicht weiter aus, vor beschränktem Eigensinne des Vormundes, der sich hinter das vermeinte Prinzip seiner Selbstver- waltung verschanze, habe der Vormundschaftsrichter nicht stehen zu bleiben, es entspreche nicht der Stellung des Richters, ihn auf Rat- schläge zu beschränken, die der Vormund in den Wind schlage. Wenn man unter einem eigensinnigen Vormunde — wie es wohl dem Wort- sinn entspricht — einen solchen versteht, der ohne gewissenhafte, vor- urteilslose Prüfung der Umstände des Falles lediglich aus Rechthaberei auf seiner Meinung beharrt, der die Ratschläge des Richters nicht ge- wissenhaft würdigt („in den Wind schlägt"), dann hat Dernburg vollkommen Recht; denn ein solcher Vormund handelt pflichtwidrig, weil er die Vormundschaft nicht gewissenhaft führt. Man muß sich aber hüten, das Beharren des Vormundes aus seiner Meinung gegen- über der abweichenden Meinung des Vormundschaftsrichters ohne weiteres als Eigensinn zu bezeichnen. Das Vormundschaftsgericht ist auch gegen- über einem Vormunde, der durch sein, wenn auch nicht pflichtwidriges, Handeln oder Unterlassen das Wohl des Mündels schädigt, keineswegs machtlos. § 1886 gibt dem Gerichte das Recht und legt ihm die Pflicht auf, den Vormund zu entlassen, wenn die Fortführung des Amtes das

Lion, Die Mitvorrnundschaft.

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Interesse des Mündels gefährden würde, was selbstverständlich auch durch unzweckmäßige Maßnahmen des Vormundes geschehen kann. Dernburg (BR. 338 Anm. 7) sucht nun gegen die herrschende Meinung Stimmung zu machen, indem er ausführt, wenn der Vormund durch unzweckmäßige Maßnahmen das Interesse des Mündels gefährde, so müsse nach Ansicht der Gegner, insbesondere von Planck, das Gericht den Vormund entlassen, dann hätte es die im Interesse des Mündels erforderlichen zweckmäßigen Maßnahmen selbst zu treffen (§ 1846), nachher könne es den entlassenen Vormund wieder bestellen; dies hätte zur älteren steifen englischen Rechtsprechung gepaßt, für deutsche Ver- hältnisse passe ein solches Verfahren nicht, hier gehe man geradewegs auf das notwendige Ziel. Run lehrt aber die herrschende Meinung, insbesondere Planck, soviel ich sehe, nirgends, daß das Vormundschafts- gericht nach Entlassung des Vormundes die im Interesse des Mündels erforderlichen zweckmäßigen Maßnahmen selbst zu treffen habe. Planck insbesondere verkennt keineswegs, daß § 1846 vorsorgliche Maßregeln im Auge hat, also solche Maßregeln, die vor der Bestellung des Vor- mundes vorgenommen werden müssen, weil ein Aufschub nicht tunlich ist. Die herrschende Meinung ist der durchaus richtigen Ansicht, daß der Vormundschaftsrichter nach Entlassung des Vormundes alsbald einen anderen Vormund zu bestellen und in der Zwischenzeit nur die keinen Aufschub duldenden Maßregeln zu treffen hat. Ein so merkwürdiges Verfahren, wie es Dernburg als die Ansicht der herrschenden Meinung hinstellt, ist von dieser nicht empfohlen worden. Was nun als ein Prinzip für die Stellung des Vormundes im allgemeinen gilt, das gilt auch für den Fall der Entscheidung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Mitvormündern durch das Vormund- schaftsgericht im besonderen. Lions Begründung für seine abweichende Meinung geht fehl. Er sagt, der Haupteinwurf der herrschenden Meinung treffe nicht zu, weil das Gericht durch diese Entscheidung gar nicht zum Vertreter des Mündels werde, vielmehr nur auf die Willens- bildung, also rein materiell einwirke, dies sei wohl ein Eingriff in die vormundschaftliche Selbständigkeit, aber die Vornahme der Handlung, die Vertretung, geschehe auch hier durch die Vormünder. Darauf ist zu erwidern: Wenn die Mitvormünder auf ihren voneinander ab- weichenden Meinungen beharren und der Vormundschaftsrichter durch Aufstellung seiner neuen eigenen Meinung entscheidet und die Vor- münder zwingt, danach zu handeln, dann wirkt er auf deren Willens- bildung gar nicht ein; er bringt vielmehr seinen Willen zur Geltung, indem er ihren Willen beiseite schiebt. Die Vormünder sind dann in Wahrheit nur Werkzeuge zur Ausführung seines Willens, mögen sie auch nach außen hin als selbständige Vertreter erscheinen. Cassel.

Fuchs.

Goldberg, Die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung

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Literatur.

90. Die vormnn-schaftSgerichtlichr Genehmigung. Von vr. jur. Hugo Gold- berg, Referendar in Hildesheim. Bonn 1904. Seb. Foppen. (M. 2,—.) Die Schrift, eine Dissertation, gibt im ersten Abschnitt einen Über- blick über die historische Entwicklung und die Rechtslage bis zum Bürgerlichen Gesetzbuche, betrachtet dann im zweiten Abschnitte die vor- mundschaftsgerichtliche Genehmigung als Entscheidung des Vormundschafts- gerichts nach ihrem Rechtscharakter, der positiven Gestaltung des sog. „formellen Genehmigungsrechts^ und in ihrer Bedeutung für die Ver- tretungsmacht des Vormundes und beschäftigt sich endlich im dritten Abschnitte mit der Genehmigung in ihrer Funktion als Pertincnzakt zu dem zu genehmigenden Rechtsgeschäfte. Hierbei wird auf die Bedeutung eines wesentlichen Irrtums des genehmigenden Vormundschastsrichters für das genehmigungsbedürstige Rechtsgeschäft und die Frage nach der Rückwirkung der Genehmigung eingegangen. Den Schluß bildet eine Betrachtung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung im Grundbuch- verkehr. Die Schrift ist klar geschrieben und erschöpft den Stofs. Auch die in Betracht kommende Literatur ist berücksichtigt, nur ist die Berücksichtigung des Lehrbuchs des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Josef zu vermissen, eines Werkes, das wegen der vielfachen Anregungen, die es durch den reichen und gediegenen Inhalt liefert, bei der Bearbeitung eines dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehörenden Stoffes nicht unbenutzt bleiben sollte. In den meisten Fragen steht der Vers, aus dem Standpunkte der herrschenden Lehre. Nichtig erscheint nur sein Abweichen von der Ansicht Plancks in der Frage nach dem Zeitpunkte des Eintritts der Wirk- samkeit des genehmigungsbedürftigen Vertrags in dem Falle, wenn dieser von einem Notar beurkundet ist, der Vormund den Notar zur Empfangnahme der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung und zu deren Mitteilung an die Gegenpartei ermächtigt und die Gegenpartei ebenfalls den Notar zur Entgegennahme der Mitteilung der Genehmigung ermächtigt hat. Planck Anm. 3 zu K 1829 nimmt in diesem Falle an, der Vertrag werde mit dem Zugänge der Mitteilung des Vormund- schaftsgerichts, daß die Genehmigung erteilt sei, an den Notar voll wirksam. Goldberg sagt, der früheste Zeitpunkt der Wirksamkeit falle mit dem Augenblicke zusammen, in dem der Notar von der Verfügung wirklich Kenntnis nehme; daß der Notar den Willen gehabt habe, den Vertrag zu perfizieren, könne eventuell durch sein Zeugnis festgestellt werden. Zweckmäßig sei es jedoch, wenn der Notar diesen seinen Willen in irgend einer Weise äußerlich, etwa durch Benachrichtigung beider Parteien, dokumentiere. In der Tat ist mit dem Zugehen der Ge- nehmigung des Vormundschaftsgerichts an den Notar zu einer Zeit, wo dieser noch keine Kenntnis von dem Inhalte des ihm zugegangenen Schriftstücks hat, nur die Wirksamkeit der Genehmigung gegenüber dem Vormunde (gemäß §130 BGB.) eingetreten. Ihm gegenüber ist

Binder, Die Rechtsstellung des Erben nach dem deutschen BGB.

Binder, Die Rechtsstellung des Erben nach dem BGB. 705 die Genehmigung wirksam erklärt (§ 1828). Von einer Mitteilung der Genehmigung an die Gegenpartei, hier an den zur Empfangnahme dieser Mitteilung von der Gegenpartei ermächtigten Notar, kann aber noch nicht die Rede sein, da derjenige, welcher die Mitteilung zu machen hat, ja den Inhalt der gerichtlichen Verfügung noch gar nicht kennt. Erst wenn er von dem Inhalte der Verfügung Kenntnis erlangt hat, kann er den Willen haben, auf Grund der ihm erteilten Ermächtigung zur Mitteilung der Verfügung an die Gegenpartei den Vertrag zu perfizieren. Aber das bloße Fassen dieses Entschlusses, das bloße Vor- handensein des Willens, dürfte doch auch dann nicht genügen, wenn der Notar zur Entgegennahme der Mitteilung der Genehmigungsverfügung von der Gegenpartei ermächtigt ist. Denn ein Vertreter kann, wenn ihm dies gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft zwar vornehmen, aber es bedarf doch eben der Vornahme dieses Geschäfts. Diese kann sich nicht einfach im Innern des Vertreters vollziehen, sondern der Wille des Vertreters, von der ihm erteilten Rechtsmacht Gebrauch zu machen, muß sich betätigen, also irgendwie in die Erscheinung treten. Der Notar wird also in unserem Falle entweder den Parteien eine Mitteilung von dem Em- pfange der Genehmigung machen oder mindestens einen Vermerk zu seinen Akten machen müssen (so auch Schultheis, ZBlFG. 3, 265; 5, 364; Breit, das. 4, 588; a. M. BayOLG, ZBlFG. 3, 458). Cassel. Fuchs.

91. Die Rechtsstellung -es Erben nach dem deutschen Lürgerlichrn Gesehbuche. Von Dr. Julius Binder, Professor der Rechte an der Universität Rostock. II. Teil: Leipzig 1903. III. Teil: Leipzig 1905. A. Deichertsche Verlagsbuchhandlung Rachf. (II. 3)1.6,—, III. M. 11,—.) Der erste, im Jahre 1901 erschienene Teil dieses Werkes ist in diesen Beiträgen im 46. Jahrgang (1902) Seite 173 besprochen worden. Mit dem jetzt vorliegenden zweiten und dritten Teile ist das Werk ab- geschlossen. Niemand wird ihm die Anerkennung versagen, daß es auf einem der kontroversesten Gebiete unseres bürgerlichen Rechtes mit allen Mitteln wissenschaftlicher Erforschung Klarheit zu schaffen bemüht ist. Der zweite Teil behandelt die Stellung des Erben nach der Annahme der Erbschaft, hauptsächlich in Ansehung der Nachlaßverbindlichkeiten, — beschränkte und unbeschränkte Haftung, Nachlaßverwaltung und Nachlaß- konkurs; im dritten Teile wird die Erbengemeinschaft, — ihre rechtliche Natur, die Verhältnisse der Miterben untereinander und deren Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten —, sowie der Erbschaftsanspruch er- örtert. Zn dem Streite darüber, ob die Haftung des Erben für die Nachlaßschulden prinzipiell unbeschränkt ist, derartig, daß nur in der Separation durch Nachlaßkonkurs und Nachlaßverwaltung dem Erben ein Mittel gegeben ist, sie in die beschränkte Haftung umzuwandeln, Beiträge, 49. Iahrg. 4. u. 5. Heft. 45

706

Literatur.

oder ob der Erbe beschränkt haftet und, auch ohne Separation des Nachlasses, die Gläubiger auf diesen verweisen kann, solange er nicht das Inventarrecht verloren hat, entscheidet sich der Vers, für die zweite Alternative. Der Beweis wird im zweiten Teile geführt, wozu noch als besonders beweiskräftig die Ausführungen im dritten Teile § 41 treten. Eine Stellungnahme zur Streitfrage kann hier nicht beabsichtigt sein. Es soll nur der Hoffnung Raum gegeben werden, daß wir, da es sich keineswegs um eine bloße Konstruktionsfrage handelt, auf dem Wege der Praxis zu einem doe.sure utimur gelangen werden. Die praktische Bedeutung der Frage mag hier durch einen Fall illustriert werden: Nach § 2062 BGB. ist die Anordnung einer Nachlaßverwaltung ausgeschlossen, wenn der Nachlaß von den Miterben geteilt ist. Vom Standpunkte der prinzipiell unbeschränkten Haftung ergibt sich daraus, daß die Miterben nach der Teilung für die noch unbezahlten Schulden mit ihrem eigenen Vermögen haften, ohne sich von dieser Haftung durch die Separation des Nachlasses befreien zu können, es müßten denn die Voraussetzungen des Nachlaßkonkurses gegeben sein. Diese Konsequenz wird von den Anhängern der unbeschränkten Haftung auch gezogen (vgl. Planck, Komm, zu § 2062 Note 2). Der Vers, kommt notwendiger- weise zu einem anderen Ergebnisse: der als Gasamtschuldner (§ 2058) belangte Miterbe kann seine beschränkte Haftung vorschützen, solange er des Inventarrechts nicht verlustig gegangen ist (T. III S. 315 ff.). Bei unbeschränkter Haftung würde er, wenn die Forderung seinen Erb- anteil übersteigt, aus seinem eigenen Vermögen zur Befriedigung des Gläubigers Aufwendungen zu machen haben, wegen deren ihm nur ein, noch dazu beschränkter Ersatzanspruch (§ 2063 Abs. 2) an die übrigen Erben zustünde. Der Vers, ist mit der Art, wie die Haftung des Erben im Bürger- lichen Gesetzbuchs gestaltet ist, wenig zufrieden. In der Schlußbetrach- tung des zweiten Teiles (S. 245 ff.) wirft er dem Gesetze vor, daß die zu lösenden Probleme nicht klar erkannt und nur unvollkommen durch- dacht seien. Die Folge davon sei eine Verquickung von Inventar - prinzip und Liquidationsprinzip, ferner von Erekutions- prinzip und Abandonprinzip gewesen. Der Verf. weist auch den Weg, der bei einer Neuredaktion des Gesetzes eingeschlagen werden müsse. Ob der Gesetzgeber dabei von der unbeschränkten oder von der beschränkten Haftung ausgehen wolle, hält er im ganzen für belanglos, wohl aber werde zugrunde zu legen sein, daß der Erbe den Nachlaß durch Separation und öffentliche Liquidation (im Wege des Nachlaß- konkurses oder der Nachlaßverwaltung) den Nachlaßgläubigern zur Ver- fügung stellen könne — Liquidations Prinzip —, und daß, wenn die Separation mangels genügender Masse untunlich ist, der Erbe ein Inventar zu errichten habe. Auf den letzteren Fall würde sich also die Anwendung des Znventarprinzips beschränken. Eine sofortige Neuredaktion will indessen auch der Vers, nicht. Wenn sie aber, wie er selbst meint, noch jahrzehntelang hinausgeschoben werden muß, so scheint es uns nicht geraten, schon jetzt mit Abände-

Binder, Die Rechtsstellung des Erben nach dem BGB. 707 rungsvorschlägen hervorzutreten. Es wird darauf ankommen, wie sich die Vorschriften des Gesetzes in der Praxis bewähren. Dies voraus- zusehen ist nicht leicht. Wir möchten uns nicht der Möglichkeit ver- schließen, daß auf Grund des Gesetzes, wie es ist, sich eine gesunde Praxis entwickeln könnte, zumal da es den Anschein gewinnt, daß die Vorwürfe der Unklarheit und der mangelnden Schärfe der Distinktion weit mehr die Äußerungen in den Motiven und in den Protokollen, als das Gesetz selbst treffen. Hierüber mögen einige Bemerkungen ge- stattet sein, wobei wir dem Vers, folgen, wenn wir davon ausgehen, daß im Gesetze die prinzipiell beschränkte Haftung des Erben genügend zum Ausdrucke gelangt sei. Zunächst eine Bemerkung über das preußische Recht. Der Verf. meint, es habe ihm das Liquidationsprinzip zugrunde gelegen. Das trifft jedoch nicht zu. Der erbschaftliche Liquidationsprozeß der Gerichts- ordnung wurde durch Art. 2 des Einf.Ges. zur Konkursordnung vom 8. Mai 1855 (nicht durch die Verordnung vom 28. März 1840, wie Teil II S. 56 Note 31 gesagt wird) aufgehoben; an seine Stelle trat das erbschaftliche Liquidationsverfahren, das nichts weiter war, als ein Aufgebotsverfahren, das mit der Ausschließung der nicht gemeldeten Gläubiger abschloß (Titel 4 der Konk.Ordn. v. 8. März 1855). Die Aufhebung des Liquidationsprozesses hing mit der Vereinfachung der Vorrechtsordnung in der Konkursordnung zusammen. Der Erbe hatte nun selbst die Befriedigung der ihm bekannten oder durch das Aufgebot ermittelten Gläubiger zu bewirken und war dabei als Jnventarerbe gegen die Haftung über den Nachlaß hinaus geschützt. Das neuere preußische Recht wurde also durch das Znventarprinzip beherrscht. Nun erkennt der Verf. die Einführung der Nachlaßverwaltung als einen Vorzug des BGB. an. Er findet aber darin, daß das Gesetz daneben die Verwertung des Nachlasses und die Berichtigung der Schulden durch den Erben selbst zulasse, ohne daß der Erbe dadurch die beschränkte Haftung aufgebe, sofern er nur die Vorschriften über das Znventarrecht nicht unbeachtet läßt, eine Verquickung zweier gegensätz- lichen und miteinander unverträglichen Prinzipien. Die Unverträglichkeit will nicht einleuchten, und in der praktischen Durchführung könnte, was hier Verquickung genannt wird, sich leicht als eine zweckmäßige Ver- einigung beider Prinzipien Herausstellen. Es scheint wenig zweckmäßig, in allen den Fällen, wo es zweifelhaft ist, ob der Nachlaß zureicht, wo also einerseits der Erbe ein Interesse hat, sich der beschränkten Haftung nicht zu begeben, andererseits die Überschuldung des Nachlasses nicht feststeht und die Voraussetzung des Konkurses daher nicht vorliegt, die gerichtliche Nachlaßverwaltung mit ihrem behördlichen Apparat und ihren Kosten zur Regel zu machen. Die private Liquidation durch den ge- schäftskundigen Erben, der freiere Hand hat als der Nachlaßverwalter, wird oft zu einem günstigeren Ergebnisse führen und kann unter Umständen die Insuffizienz des Nachlasses verhindern, die bei einer Nachlaßver- waltung eingetreten wäre. Zn solchen Fällen liegt die private Liqui- dation ebenso im Interesse des Erben wie der Gläubiger. 45*

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Literatur.

Auch mit der angeblichen Vermischung von Exekution und Abandon im Gesetze wird sich, wie wir glauben, die Praxis abzufinden wissen. Wir bezweifeln aber, ob sie wirklich vorhanden ist. Der Vers, sagt darüber auf 249 T. II, der § 780 ZPO. beruhe auf dem Exekutions- systeme, die §§ 1973, 1989, 1990, 1992 BGB. hingegen auf dem Abandonsysteme. Das sei dem Gesetzgeber nicht klar zum Bewußtsein gekommen, „und darauf beruht es, daß sich diese beiden widersprechenden Prinzipien in den genannten Paragraphen des BGB. in so wunder- samer Weise vereinigen". Um dies zu verstehen, muß auf die Aus- führungen 117 ff. T. II zurückgegangen werden. Ter Vers, nimmt in den Fällen, von denen jene Paragraphen sprechen, einen auf Heraus- gabe des Nachlasses, beziehentlich des noch vorhandenen Nachlasses ge- richteten Anspruch des Nachlaßgläubigers an, in welchen sich dessen ursprünglicher Anspruch verwandelt. Er könne nur noch Herausgabe des Nachlasses zum Zwecke der Befriedigung verlangen. Ob man diese Umwandlung des Anspruchs in einen Herausgabeanspruch als Abandon bezeichnen kann, bleibe hier dahingestellt. Wie steht es mit dem Her- ausgabeanspruche? Bestände er, so würde sich allerdings, da die Her- gabe des Nachlasses zum Zwecke der Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgen soll, die Schwierigkeit ergeben, daß bei freiwilliger Herausgabe dem Gläubiger der zur Zwangsvollstreckung erforderliche Titel fehlen würde. Nun scheint der Vers, selbst zuzu- geben, daß jene Paragraphen auch dem Exekutionsprinzipe neben dem sogen. Abandonprinzip Raum geben; es sollen sich ja in ihnen beide Prinzipien vereinigen. In der Tat läßt z. B. 8 1973 im Abs. 1 und im letzten Satz des Abs. 2 keine andere Auffassung zu, als daß der ursprüngliche Anspruch des Gläubigers keine Umwandlung, sondern nur eine Beschränkung erfährt, indem der Gläubiger nur auf den noch vor- handenen Nachlaß zu seiner Befriedigung angewiesen ist. Damit sollen nach dem Vers, die Worte im Abs. 2: „Einen Überschuß hat der Erbe zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers im Wege der Zwangs- vollstreckung nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerecht- fertigten Bereicherung herauszugeben" unvereinbar sein. Ganz im Gegenteile scheinen sie uns damit im besten Einklänge zu stehen. Wenn die Herausgabe zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers erfolgt, kann sie nicht selbst Befriedigung eines auf Herausgabe gehenden Anspruchs sein; was dadurch befriedigt werden soll, kann nur der ur- sprüngliche Anspruch sein, der also fortbesteht. Der Gläubiger ver- langt Befriedigung, der Schuldner setzt ihm seine beschränkte Erben- haftung entgegen. Selbstverständlich kann die Befriedigung, soweit sie hiernach dem Gläubiger zusteht, auch ohne Prozeß erfolgen. Es steht auch einem Abkommen nichts im Wege, durch welches der Gläubiger den noch vorhandenen Nachlaß oder einzelne Nachlaßgegenstände statt der Befriedigung annimmt. Wenn aber die Befriedigung nicht auf diese oder andere Art eintritt — vgl. Satz 2 im Abs. 2 8 1973 —, dann kommt es zur Klage, zur beschränkten Verurteilung und zur Zwangsvollstreckung in den Nachlaß. Daß der Zwangsvollstreckung

Binder, Die Rechtsstellung des Erben nach dem BGB. 709 eine Herausgabe an den Gläubiger vorangehen müsse, ist weder im § 1973, noch in den §§ 1989, 1990, 1992 gesagt. Gemeint ist eine Hergabe der Gegenstände an das Vollstreckungsorgan, wie sie bei jeder Zwangsvollstreckung, wenn nötig im Wege des Zwanges, vor- kommt. Wir können danach im Gesetz eine Abweichung vom Exekutions- prinzipe nicht finden. Die Ausdrucksweise erklärt sich zur Genüge durch das Bestreben, es zum unzweideutigen Ausdrucke zu bringen, daß der Erbe schließlich doch immer nur eum viribug, nicht pro viribus bersäi- tatis hafte. Zu einer Schlußbemerkung veranlassen uns die sehr bedenklichen Ausführungen des Vers, über den K 2044 BGB (245 ff. T. III). Nach dieser Bestimmung kann der Erblasser durch letztwillige Verfügung die Auseinandersetzung zwischen den Miterben in Ansehung des Nachlaffes oder einzelner Nachlaßgegenstände ausschließen oder von der Einhaltung einer Kündigungsfrist abhängig machen. Nach Satz 2 das. findet unter anderem der § 749 Abs. 2 entsprechende Anwendung, und danach kann der Anordnung zuwider die Auseinandersetzung verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Der Vers, meint, die Anordnung des Erblassers begründe keine bloße obligatorische Bindung der Erben unter- einander, sondern eine absolute Rechtspflicht; eine Auseinandersetzung ohne wichtigen Grund sei nichtig. Darüber aber, ob ein wichtiger Grund vorliege, hätten nicht die Erben — etwa durch gegenseitiges Anerkennt- nis — zu entscheiden, sondern das Nachlaßgericht, beim Widerspruch eines Erben das Prozeßgericht. Wäre dieser Weg gangbar, so würden sich die Erben, die zur Auseinandersetzung schreiten wollen, allerdings dadurch sichern können, daß sie das Nachlaßgericht um Auseinander- setzung angehen. Letzteres würde dann zunächst entscheiden, ob ein wichtiger Grund vorliegt, und, wenn es dessen Vorhandensein anerkennt, die Auseinandersetzung bewirken, deren Gültigkeit nicht in Frage gestellt werden könnte. Allein das Nachlaßgericht ist zu einer endgültigen Entscheidung nicht zuständig. Aus § 12 des Reichsgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit, den der Verf. anzieht, kann höchstens ge- folgert werden, daß das Nachlaßgericht die Auseinandersetzung abzu- lehnen hat, wenn es findet, daß kein wichtiger Grund vorliegt (was übrigens auch sehr anfechtbar erscheint). Keinesfalls ist der Prozeß- richter in einem späteren Prozeß an die Entscheidung des Nachlaß- richters gebunden, weder dann, wenn die Erben nach der Ablehnung der gerichtlichen Auseinandersetzung sich außergerichtlich auseinander- gesetzt haben und über die Gültigkeit des Aktes zu befinden ist, noch dann, wenn das Nachlaßgericht die Auseinandersetzung in Anerkennung eines wichtigen Grundes vorgenommen hat. Auch in diesem Falle bleibt die Gültigkeit der Auseinandersetzung im ungewissen. Vergeblich sucht also der Verf. dieser höchst mißlichen Konsequenz auszuweichen, die sich aus der Annahme einer absoluten Rechtspflicht der Erben zur Unterlassung der Auseinandersetzung in Verbindung mit der Zulassung der Auseinandersetzung aus wichtigen Gründen ergibt. Spricht aber die Zulassung bei wichtigem Grunde nicht schon dafür, daß das Gesetz

Münchmeyer, Der deutsche Erbnachweis

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Literatur.

keine absolute Rechtspflicht, sondern nur eine obligatorische Bindung der Erben anerkennt? Es soll hier dasselbe gelten, was nach §740 Abs. 2 BGB. bei einem Vertrage der Gemeinschafter gilt, durch den die Aufhebung der Gemeinschaft ausgeschlossen wird. Der Vertrag der Gemeinschafter und die Anordnung des Erblassers werden in Ansehung der Wirkung gleich behandelt. Ebenso, wie dem Vertrage, spricht das Gesetz der Anordnung des Erblassers die unbedingte Wirkung ab. Nicht alle Folgen der vermeintlichen absoluten Rechtspflicht der Erben treten also ein, und der Satz 2 im Abs. 1 § 2044 BGB. deutet in seiner Fassung und in der Art, wie er sich an den ersten Satz anschließt, nicht darauf hin, daß der Gesetzgeber hier eine Ausnahme von der im übrigen anerkannten absoluten Nechtspslicht habe aufstellen wollen. Der Standpunkt der Motive zu § 2153 des Entw. I, daß die Wirkung der Anordnung nur eine obligatorische sei, scheint nicht auftugeben zu sein. Leipzig. H. Boethke.

92. Der deutsche Lrdnachwei»;. Von C. F. Münchmen er, Amtsqerichtsrat in Hannover. Mit Sachregister. Hannover 1904. Carl Meyer (Gustav Prior). (M. 4,50, geb. M. 5,—.) Dieses Buch des bewährten Praktikers behandelt in höchst um- fassender und erschöpfender Weise die Zuständigkeit und das Verfahren bei der Erteilung von Erbzeugnissen. In der ersten Abteilung bildet der Regelerbschein nach BGB. den Gegenstand; in der zweiten die sonstigen reichs- und landesrechtlichen Erbzeugnisse für besondere Fälle bei Vorgängen seit dem 1. Januar 1900 (Erbschein für inländische Nachlaßgegenstände, Zeugnis für den Testamentsvollstrecker, Feststellung des Fiskus als Erben, Zeugnis über fortgesetzte Gütergemeinschaft rc.); in der dritten Abteilung endlich die Erbnachweise nach altem Rechte für erbrechtliche Vorkommnisse vor dem I. Januar 1900. Vier Anhänge enthalten eine Übersicht über die landesrechtlichen Vorschriften zur Überleitung der güterrechtlichen Verhältnisse der vor dem 1. Januar 1900 geschlossenen Ehen in die Güterstände des BGB., ferner Muster für Erbnachweise, Unterlagen für die Kostenberechnung und eine Darstellung des statutarischen Erbrechts der christlichen Bürgersleute in der Stadt Hannover. Ein sorgfältig gearbeitetes Sachregister macht den Schluß. Der Vers, rechtfertigt die Veröffentlichung des Buches damit, daß eine dem Handgebrauche dienende, den Erbnachweis neuen und alten Rechtes gemeinsam behandelnde Arbeit noch nicht vorliege, „welche den ins neue Recht Eindringenden, im alten Rechte Bewanderten und den ins neue Recht Eingeführten zur Anwendung des alten Rechtes an der Hand der bisherigen Praxis und bereits vorliegenden reichen Rechts- sprechung in einer nach den Paragraphen des BGB. geordneten Dar- stellung eine Anleitung gewährt". Der Satz mag hier wörtlich stehen, zugleich als Probe der nicht leichtflüssigen Ausdrucksweise des Verf. Aus der Absicht, dem Nachlaßgericht und den sonstigen zur Erteilung

Warneyer, Jahrbuch der Entscheidungen etc. 3. Jahrg.

Warneyer, Jahrbuch der Entscheid, auf dem Gebiete des Zivilrechts rc. 711 von Erbzeugnissen berufenen Behörden eine möglichst vollständige, alle vorkommenden Fälle berücksichtigende Anleitung zu bieten, rechtfertigt es sich, daß einerseits die materiell-rechtlichen Wirkungen des Erbscheins nur kurz behandelt werden, und daß andererseits über Nichtigkeit und An- fechtbarkeit der Testamente, Auslegung der letztwilligen Verfügungen, Ermittelung fremden Rechtes Anhaltspunkte gegeben werden, die dem Gerichte bei Prüfung des Antrags auf Erteilung des Erbscheins von Nutzen sein können. Die bisherige, in Sammlungen und Zeitschriften enthaltene Rechtsprechung ist wohl vollständig berücksichtigt. Von der Literatur gilt dies nicht in gleichem Maße. So vermissen wir eine Erwähnung des Eßlingerschen Buches über den Erbschein. Von Boschan (den der Vers, konsequent Roschan nennt, wie er auch statt Johow stets Jochow schreibt) wird nur der Aufsatz in dieser Zeitschrift, Jahrgang 1902 S. 294, nicht aber dessen Buch über den Erbschein (Hilfsbücher für die gerichtliche Praxis VII) benutzt. Diese Ausstellung soll aber den Wert des Buches nicht schmälern. Es enthält, wohl zum ersten Male, den gesamten Stoff — Reichsrecht, Landesrecht, altes Recht — in sorg- fältiger Verarbeitung. Im einzelnen aber bewährt sich überall der praktische Sinn und die Erfahrung des Vers. Das Buch ist daher, was es sein soll, ein sehr brauchbares und wichtiges Hilfsmittel für den Praktiker. Leipzig. _ H. Boethke.

93. Jahrbuch der Entscheidungen auf dem Gebiete des Zivil-, Handels- und Prozeßrechts- Herausgegeben von vr. Otto Warneyer, Amtsrichter in Dresden. 3. Jahrgang. Leipzig 1905. Roßbergsche Verlagsbuchhand- lung. (M. 8, -.) Den 1. und 2. Jahrgang habe ich im laufenden Bande der „Bei- träge" (421) besprochen. Der jetzt erschienene 3. Jahrgang weist die- selbe Einrichtung auf, aber das Gebiet ist nunmehr auf das ganze Zivilrecht ausgedehnt worden. Nicht weniger als 55 der Zivilrechts- pflege dienende Gesetze sind berücksichtigt, so zwar, daß die Literatur und Rechtsprechung aus dem Jahre 1904 zu den bisher (im 2. Jahrgange) bearbeiteten Gesetzen gegeben und zu den übrigen neu berücksichtigten Gesetzen die Literatur und Rechtsprechung der Jahre 1900 bis 1904 zusammengefaßt worden ist. Dadurch ist also ein Gesamtabschluß, der etwa auf Anfang Dezember 1904 gestellt werden darf, erreicht. Auf dem Gebiete hat auch die Zahl der Zeitschriften und Sammlungen, aus denen das Material zusammengetragen worden ist, erweitert werden müssen; sie ist auf 121 gestiegen. Die Reichsgerichtsentscheidungen sind jetzt durch den Druck hervorgehoben; sie sind derartig mit den übrigen Entscheidungen, auch den im 1. und 2. Jahrgang ausgezogenen, in Zu- sammenhang gebracht, daß man sieht, ob die früheren Entscheidungen durch das Urteil des Reichsgerichts bestätigt, ergänzt, ausgehoben oder ausgeschaltet werden. Der Gefahr, daß etwa das Material nach und

Festgabe zum siebzigsten Geburtstage von Andreas Heusler

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Literatur.

nach unübersichtlich werden könnte, gedenkt der Vers, dadurch vorzu- beugen, daß er in mehrjährigen Zwischenräumen Zusammenfassungen bringen will, die den ganzen bis dahin bearbeiteten Stoff abschließen sollen und auf die dann in den späteren Jahrgängen Bezug genommen werden wird. Za ecke l.

94. Festgabe der juristischen Fakultät der Universität Kasel zum siebzigsten Geburtstage von Andreas Heusler. 30. September 1904. Basel 1904 Helbing & Lichtenhahn. (M. 2,40.) Die Festgabe für den verdienten Senior der Baseler Zuristen- sakultät, dessen Geburtstag weit über die Grenzen seines Vaterlandes hinaus Anlaß zu dankbaren Betrachtungen gegeben hat, enthält fünf Beiträge sehr verschiedener Art. Während Wieland, Teichmann, Burck- hardt und Stehlin rechtsgeschichtliche Erörterungen beigesteuert haben, behandelt Fleiner in seinem Aufsatze „öffentlich-rechtliche Vorteilsaus- gleichung" (92—123) systematische Fragen des modernen öffentlichen Rechtes. Er unterzieht einer näheren Untersuchung die Verhältnisse, in denen ein Privater aus Maßnahmen öffentlicher Verbände Vorteile zieht, welche über das den übrigen Beteiligten zusließcnde Mas; hinausgehen. Das moderne Recht kommt dem allgemeinen Rechtsgefühle, welches hier nach einem Ausgleiche drängt, entgegen. Zwar erkennt cs einen all- gemeinen Rechrssay, welcher den Organen der öffentlichen Verwaltung die Möglichkeit eröffnet, nach Analogie der zivilrechtlichen Bereicherungs- klagen von den Privaten eine Vergütung für die ihm durch die öffent- liche Verwaltung zugewandten Vermögenswerte zu verlangen, nicht an, es trägt aber in mannigfachen Einzelbestimmungen jenem Bedürfnisse Rechnung. Diese Bestimmungen gruppiert der Vers, unter allgemeinen Gesichtspunkten und gibt einen Überblick über sie, welcher die Orientierung wesentlich erleichtert und durch die Heranziehung verschiedener Rechts- gebiete, insbesondere auch des entwickelten französischen Rechtes, der Weiterbildung des Rechtes äußerst förderlich ist. Er beschränkt sich auf die Fälle, in welchen ein Privater besondere Vorteile aus den Maß- nahmen einer Gemeinde zieht, und berücksichtigt nicht die, in welchen eine Gemeinde in ähnlicher Weise durch die Einrichtungen eines anderen Verbandes bevorzugt wird, z. B. Fälle, in denen eine Gemeinde kraft öffentlichen Rechtes genötigt wird, Anstalten, z. B. Schulen, zu errichten, welche solchen Einwohnern zugute kommen, welche nicht in ihr, sondern in der Nachbargemeinde ihre Arbeit verrichten, und nicht ihr, sondern jener neue Werte zuführen. Diesbezüglichen Bestimmungen, für welche § 53 PrKommAbgG. ein Beispiel gibt, das neuerdings in den Prozessen der Stadt Berlin mit ihren Vororten ein unmittelbares Interesse ge- wonnen hat, liegt m. E. ein ähnlicher Gedanke zugrunde, wie den Vor- schriften, welche der Verf. näher untersucht hat; sie werden auch durch die von ihm gewählte Überschrift mit einbegriffen. Von den rechtsgeschichtlichen Beiträgen bieten ein allgemeines, auch

Festgabe zum siebzigsten Geburtstage von Andreas Heusler. 713 kulturgeschichtliches Interesse die Mitteilungen Teichmanns „Über die Assisen von Jerusalem und von Antiochien", eine Art „Institutionen" des Rechtes des Königreichs Jerusalem (35—58). Die Anpassungs- fähigkeit, welche das abendländische Recht bewies, indem es auch in den völlig anderen Verhältnissen dieses Reichs eine allen Bedürfnissen gerecht werdende Rechtsgrundlage für die öffentlich- und privatrechtlichen Be- ziehungen bot, ist ein neuer Beweis seines inneren Wertes. — Spezial- fragen haben sich Burckhardt und Stehlin zugewendet. Ersterer unter- sucht (59—81) die Bedeutung der Rechtsparömie: Nutatioue rei interire usum fructum placet; letzterer bestimmt in seinem kleinen, halb philo- logischen Aufsatze „Zur Geschichte der Baseler Gerichtsordnungen" (85 bis 91) den Charakter und das Alter der in den Baseler Rechtsquellen mit der Kennzeichnung I) publizierten Gerichtsordnung dahin, daß es sich um eine amtliche Redaktion aus den Jahren 1518 und 1519 handelt. Wielands Aufsatz beschäftigt sich mit dem „Cambium und Wechsel- brief" (1—34). Zwei Fragen will der Verf., welcher bereits 1901 ein größeres Werk über das Wechselrecht hat erscheinen lassen (s. 47, 177 dieser Zeitschrift), erörtern, einmal, wie es sich erklärt, daß die denkbar schärfste Verpflichtung, die das moderne Recht kennt, sich unter der harmlosen Form der Zahlungsanweisung verbirgt, und ferner, weshalb der heutige Wechsel seinen Namen trägt. Die Antworten ge- winnt er aus der näheren Betrachtung „der Stellung und Wertung, welche das Wechselgeschäft in der Ökonomie des italienischen Kaufmanns einnimmt", und aus dem „rechnerischen Räsonnement dieser Kaufleute". Zn dem ersten, „Cambium und notarieller Eigenwechsel" überschriebenen Teile kämpft er gegen die von Goldschmidt vertretene und auch neuer- dings noch verfochtene Ansicht, daß cambium von Anfang an der tech- nische Name für das Remittierungs- und Wechselgeschäft schlechthin gewesen sei, lehnt die Auffassungen ab, daß das in8trumeutum ex causa cambio der Umgehung des kanonischen Zinsverbots gedient oder zur Beseitigung der exceptio non numeratae pecuniae beim Darlehn gewählt worden sei, und kommt seinerseits zu dem Ergebnisse, daß „die Wechsel- klausel innert des notariellen Wechsels auf Verträge beschränkt blieb, in denen nach der Auffassung der damaligen Zeit ein bar oder kredit- weise vorgenommener Münzumtausch tatsächlich vorlag". In dem zweiten, von der lettera di cambio handelnden Teile legt er dar, daß die selb- ständige Tratte bis ins 16. Jahrhundert auf reine Geldgeschäfte be- schränkt war und erst allmählich für Warengeschäfte in Aufnahme kam. Dabei geht er auf den Geld- und Handelsverkehr der italienischen Kauf- leute seit dem 12. Jahrhundert ein, lebhaft betonend, daß für sie die Wechseltransaktionen vor allem eine Spekulation über die Käufe der einzelnen Meß- und Stapelplätze waren, mit denen sie in Verbindungen standen. Zu beurteilen, inwieweit die oben mitgeteilten Fragen in den anregenden Darlegungen des Verf. eine Beantwortung gefunden haben, muß dem Leser selbst überlassen bleiben. Dr. Heinriei.

Kaufmann, Handelsrechtliche Rechtsprechung. V. Bd.
Leske-Loewenfeld, Die Rechtsverfolgung im internat. Verkehre. III. 1

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Literatur.

95. Nie Rechtsvrrfolgung im Internat. Verkehre. Unter Mitwirkung zahlreicher näher bezeichneten Rechtsgelehrten herausgegeben von Or. Franz Leske, Geh. Oberjustizrat und vortr. Rat im Königl. Preuß. Justizministerium, und I)r. W. Loewenfeld, Justizrat, Rechtsanwalt bei dem Königl. Landgericht I in Berlin und Notar. Dritter Band, Teil I. Das öster- reichische Zivilprozeßrecht. Das Zivilprozeß- und Konkursrecht der Nieder- lande. Zweite vermehrte Auflage. Berlin 1905. Carl Heymanns Verlag. (M. 14,-). Noch ehe der 2. Teil des 3. Bandes des groß angelegten Leske- Loewenfeldschen Werkes erschienen ist, in welchem das Recht der Ver- einigten Staaten von Amerika behandelt werden soll, ist der im Jahre 1901 erschienenen ersten Auflage des J. Teiles des 3. Bandes, welche in den „Beiträgen" Bd. 46 S. 450 angezeigt ist, die zweite Auslage gefolgt. Welche hervorragende Bedeutung dem genannten Werke zu- kommt, braucht hier nicht besonders betont zu werden. Hervorgehoben werden soll nur, daß in der vorliegenden zweiten Auflage die von Pro- fessor Dr. R. Freiherrn von Canstein in Graz verfaßte Darstellung des österreichischen Zivilprozeßrechts infolge der Berücksichtigung der Recht- sprechung und Literatur der Zwischenzeit eine erhebliche Erweiterung — von 348 Seiten auf 440 Seiten - erfahren hat, während die von vr. H. L. Asser, Landrichter in Amsterdam, verfaßte Abhandlung über das Zivilprozeß- und Konkursrecht der Niederlande bis auf wenige Er- gänzungen, die durch eine Novelle zur Konkursordnung und die in- zwischen erschienene Literatur notwendig geworden waren, unverändert geblieben ist. l)r. Fürstenau.

96. Han-elsrechtlichr Rechtsprechung. Nach dem Systeme der Gesetze bearbeitet und zusammengestellt von Emil Kaufmann, Rechtsanwalt in Magde- burg. 5. Bd. (Enthaltend die Rechtsprechung des Jahres 1904.) Han- nover 1905. Helwingsche Verlagsbuchhandlung. tM. 5,—.) Das Buch gibt mehr, als der Titel besagt: dies zunächst insofern, als die „handelsrechtliche" Grenze recht weit gezogen ist. Es sind z. B. mitberücksichtigt: das preuß. Kleinbahngesetz, das Genossenschaftsgesetz, das Binnenschiffahrtsgesetz, die Gewerbeordnung, das Gewerbegerichts- gesetz und das Gesetz über die Abzahlungsgeschäfte. Dann aber auch insofern, als nicht bloß die Rechtsprechung, sondern auch in weitem Umfange die Literatur, diese sogar vielfach unter Wiedergabe des Inhalts einzelner Aufsätze, Berücksichtigung gefunden hat. Die Entscheidungen sind auszugsweise mitgeteilt, aber nicht bloß durch Ausprägung von Rechtssätzlen, sondern meist so, daß sich der der Entscheidung zugrunde liegende Tatbestand erkennen läßt. Dies ist ein nicht gering anzu- schlagender Vorteil. Zu zahlreichen Entscheidungen hat der Verf. in kurzen Bemerkungen Stellung genommen. Berücksichtigt sind, wenn ich recht gesehen habe, etwa 50 Zeitschriften. Beigefügt ist ein General-

Apt, Gutachten der Ältesten der Kaufmannschaft etc.
Müller, Der Kontokorrentvertrag ein Blankovertrag

Müller, Der Kontokorrentvertrag ein Blankovertrag.

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register zu allen fünf Bänden. Das Buch verdient als zuverlässiger Wegführer Empfehlung.

97. Der Äontokorrentvertrag ein Llankovertrag. Von Max Müller-Gumpe- roda, Referendar. Berlin 1905. Struppe u. Winckler. (M. —,80.) Der Verf. erörtert zuerst, worin das Problem des Kontokorrent' Vertrags besteht, für welches er, da es scheinbar in sich widerspruchsvoll sei, nach einer Lösung sucht; er geht dann zu einer Kritik der bestehen- den Theorien über, die ihm zur Erklärung der juristischen Natur des Kontokorrentvertrags, sie mögen auf Aufrechnung oder auf Novation hinauslaufen, nicht genügen. Er sucht hierauf selbst das Wesen dieses Vertrags, und zwar zunächst beim einfachen und dann beim doppelten Kontokorrentvertrage, zu erklären; es sei ein eigenartiger Vertrag, den man, um ein Schlagwort zu haben, als Blankovertrag bezeichnen könne. Gemeint ist damit (18), daß beim Kontokorrentvertrage solche Punkte, die bei den anderen Verträgen als wesentliche Bestandteile bezeichnet werden, erst durch spätere Vereinbarungen (der Verf. nennt sie „Aus- füllungsvereinbarungen") festgesetzt werden. Jaeckel.

98. Gutachten der Attesten der Kaufmannschaft von Lertin über Gebräuche im Handelsverkehre. Zweite Folge. Im Aufträge des Ältesten-Kolle- giums herausgegeben von I)r. Mar Apt, Syndikus der Korporation der Kaufmannschaft von Berlin. Berlin 1905. Carl Heymanns Verlag. (M. 2,-.) Den Vorbänden, welche Bd. 45 S. 151 und Bd. 48 S. 837 dieser Zeitschrift angezeigt sind, folgt in diesem Jahre ein neuer mit 249 Gut- achten. In einem Anhang ist die „Geschäftsordnung der ständigen Deputation und des Schiedsgerichts der Berliner Holzhändler und Ge- bräuche im Holzhandel für den Bezirk der Korporation der Kaufmann- schaft von Berlin" abgedruckt. Die Gutachten sind, abweichend von früher, in siebenunddreißig alphabetisch angeordneten Gruppen mitgeteilt. Die Übersichtlichkeit wird dadurch erhöht, daß in einer Randnotiz bei jedem Gutachten auf dessen Inhalt hingewiesen wird, und daß dem Buche außer einem gründlichen Inhaltsverzeichnis eine Zusammenstellung der in den Gutachten erläu- terten kaufmännischen Redewendungen beigegeben ist. Die Zusammenstellung verdient dieselbe Anerkennung und freund- liche Aufnahme wie die früheren. Zahlreiche Gutachten haben Bedeu- tung über den Berliner Bezirk hinaus; hervorgehoben sei nur die Fest- stellung, daß die Hinzufügung des Wortes „Warenhaus" zu einer Firma von kleinerem oder mittlerem Betriebe nicht geeignet sei, eine Täuschung über die Art und den Umfang des Geschäfts oder die Verhältnisse des Inhabers im Sinne des § 18 HGB. herbeizuführen. vr. Heinrici.

Isay, Übersicht über die Literatur und Judikatur betr. das Patent- und Gebrauchsmusterrecht
Kohler-Mintz, Die Patentgesetze aller Völker. Bd. I. Lfg. 1
Seligsohn, Gesetz zum Schutze der Warenbezeichnungen. 2. Aufl.

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Literatur.

99. Übersicht über die Literatur und Judikatur des Jahres 1903/1904» betr. das Patent- «nd Gebrauchsmusterrecht. Herausgegeben von 1>r. Hermann Isay, Rechtsanwalt am Kammergericht. Berlin 190'). Franz Wahlen. (M. 0,80.) Diese Übersicht bildet eine Ergänzung des vom -Herausgeber ver- faßten Kommentars zum Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz. Sie stellt die patent- und gebrauchsmusterrechtliche Literatur und Judikatur, die seit dem Erscheinen dieses Kommentars (Oktober 190.8) veröffent- licht worden ist, in kurzen nach den Gesetzesparagraphen geordneten Auszügen zusammen. Folgen, wie anzunehmen, künftig von Zeit zu Zeit gleiche Übersichten, so wird für das Patent- und Gebrauchsmuster- recht derselbe Zweck erfüllt, dem für alle die Privatrechtspflege ange- henden Materien des Reichsrechts das „Jahrbuch des Deutschen Rechtes" zu dienen bestimmt ist. Ieß.

100. Oie Patentgcsetze aller Völker. Herausgegeben von Fofei Köhler, Professor an der Universität Berlin, und Maximilian Mietz, Patentanwalt in Berlin. Band I. Lieferung I. Berlin 1908. Z Kuttentag. lM. .">,00.) Die Herausgeber beabsichtigen nach dem Vorwort eine Wiedergabe der „gegenwärtig geltenden Patentgesetze der Erde", und zwar nicht bloß in Übersetzungen, sondern soweit tunlich in der Ursprache. Deutsche Übersetzungen sollen (mit Ausnahme der englischen und französischen Gesetzestexte) beigefügt werden. Für neue gesetzliche Erscheinungen ist in Aussicht genommen, von Zeit zu Zeit Ergänzungen heraus.zugeben und so das Werk auf dem laufenden zu erhalten. — Die vorliegende erste Lieferung enthält die Patentgesetze Englands; nach einer orientieren- den Vorbemerkung folgt ein geschichtlicher Teil (die englische Gesetz- gebung vor 1883) und dann das heute geltende Recht. Faeckel.

101. Gesetz zum Schutze der Warenbezeichnungen. Von Dr. Arnold Selig- sohn, Zustizrat, Rechtsanwalt und Notar in Berlin. Zweite Auflage bearbeitet in Gemeinschaft mit Martin Seligsohn, Rechtsanwalt in Berlin. Berlin 1905. Z. Gutlentag. (M. 7,—.) Seit dem Erscheinen der ersten Auflage dieses Kommentars, welche Bd. 39 S. 460 dieser Zeitschrift seinerzeit angezeigt worden ist, hat das Markenschutzrecht durchgreifende Veränderungen erfahren. Das alte Gesetz über den Markenschutz hat mit dem 1. Oktober 1898 seine Bedeutung verloren; und mit dem I.Mai 1903 ist Deutschland der Internationalen Union für den Schutz des gewerblichen Eigentums beigetreten. Dem neuen Rechtszustande trägt die vorliegende zweite Auflage des rühmlich bekannten Kommentars Rechnung. Sie bringt auch im übrigen Er- weiterungen und Verbesserungen; rein äußerliche Fortschritte bedeuten

Abhandlungen aus dem Staats- und Verwaltungsrecht. Heft 4

Brie, Abhandlungen aus dem Staats- und Verwaltungsrecht. 717 die wesentliche Vervollständigung des Registers und die Anführung von Stichworten am Rande der stellenweise zu ganzen Abhandlungen sich auswachsenden Erläuterungen. In den Anlagen, welche auf die Mitteilung des Gesetzestextes (1—10), die gegen früher nur unerheblich veränderte Einleitung (11-81) und die wesentlich umgearbeitete und durch sorgfältige Hereinziehung von Literatur und Praxis bereicherte Erläuterung des Gesetzes (32—273) folgen, sind mitgeteilt die Ausführungsverord- nung vom 30. Juni 1894, das Verzeichnis der Warenklassen und die Übereinkommen mit Österreich-Ungarn, Serbien und der Schweiz, welche schon in der ersten Auflage abgedruckt waren, und neu hinzugefügt die Ausführungsverordnung vom 10. Mai 1903, die Pariser Übereinkunft, die neuen Verträge mit Italien und der Schweiz, sowie das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes. Diese Anlagen sind, mit Ausnahme der letztgenannten, soweit erforderlich, kommentiert. Dr. Heinrici.

102. Abhandlungen aus dem Staats- und Nerwaltunysrecht. Herausgegeben von l)r. Siegfried Brie, ord. Professor der Rechte an der Universität Breslau. Heft 4. Dispensationsbegriff und Dispensationsgewalt auf dem Gebiete des deutschen Staatsrechts. Von Ur.^ur. Julius Steinitz. Breslau 1901. M. u. H. Marcus. (M. 2,60.) Die Abhandlung des Vers, zerfällt dem Titel entsprechend in zwei Teile, in deren ersten der Dispensationsbegriff, die Frage, was Dispensation ist, erörtert wird, während der zweite die Dispensations- gewalt, die Frage, wer dispensieren kann, behandelt. Im ersten Teile gibt Vers, zunächst eine kurze Übersicht über die auf kirchenrecht- lichem Gebiete liegende, geschichtliche Entwickelung des Dispensations- begriffs, um sich dann weiterhin mit der Feststellung des Begriffs der Dispensation und seines Verhältnisses zu verwandten Rechtsbegriffen, nämlich zu den Begriffen: Privileg, Begnadigung und Steuererlaß, zu beschäftigen. Die Ausführungen des Vers, bieten zweifellos großes Interesse, geben aber doch zu erheblichen Bedenken Veranlassung. So erscheint es keineswegs bedenkenfrei, wenn er hinsichtlich der zwischen Stölzel und Hinschius bestehenden Meinungsverschiedenheit bezüglich des Dispensationsbegriffs Hinschius zwar darin beitritt, daß der Dispen- sationsbegriff ein rein negativer sei, und daß daher ein positiv wirkender Akt nie als Dispensation angesehen werden könne, wenn er aber an- dererseits doch im Gegensätze zu Hinschius annimmt, daß auch die mit rückwirkender Kraft ausgestattete, ex tune wirkende Dispensation — von Hinschius als „unechte Dispensation" bezeichnet — nur rein negativ wirke. Demgegenüber ist hervorzuheben, daß ein Rechtsakt, dem ein eventuell durch Dispensation zu hebendes Hindernis entgegensteht, im Falle der Vornahme ohne vorgängige Dispensation im allgemeinen — von Ausnahmefällen abgesehen — nichtig ist. Wird in betreff eines

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Literatur.

solchen Rechtsakts nachträglich eine ex tune wirkende Dispensation erteilt und werden damit die bereits eingetretenen Rechtswirkungen des die Vornahme des Rechtsakts verbietenden Rechtssatzes beseitigt, so kann dies, wie Hinschius zutreffend dargelegt hat, keinesfalls mehr als eine rein negative Wirkung aufgefaßt werden, da ja hier durch die Dispen- sation der an sich nichtige Rechtsakt nachträglich zu einem gültigen erhoben wird. Es bleibt daher nur die Alternative, entweder mit Hinschius anzunehmen, daß eine solche ex tune wirkende Dispensation nicht als wirkliche Dispensation angesehen werden kann, oder aber, daß die Dispensation nicht nur rein negativen Charakter hat. Welche von beiden Auffassungen zutrifft, kann freilich hier im Rahmen einer Anzeige nicht näher erörtert werden. Zu weit führen würde es auch, genauer auf die Bedenken einzugehen, welche sich gegenüber den Ausführungen des Vers, über das Verhältnis des Begriffs „Dispensation" zu den Begriffen „Begnadigung" und „Steuererlaß" ergeben. Rur darauf soll hingewiesen werden, daß die vom Vers, vertretene Auffassung, daß die Begnadigung eine Unterart der Dispensation sei, für das deutsche Staatsrecht doch schon an dem insbesondere von Laband geltend ge- machten Einwande scheitern muß, daß die Begnadigung, wenn sie wirklich eine Unterart der Dispensation wäre, nur ebenso wie die Dispensation durch die für den Erlaß des betreffenden Gesetzes maßgebenden Faktoren ausgeübt werden könnte, daß dann aber in betreff der auf Grund des Reichsstrafgesetzbuchs verhängten Strafen keinesfalls die Landesherren zur Ausübung des Begnadigungsrechts befugt sein würden, während ihnen dieses Recht doch unstreitig zusteht. Wenn Vers, zur Entkräftung dieses Einwandes ausführt, man habe bei Erlaß des Reichsstrafgesetz- buchs nur den Zweck verfolgt, das deutsche Strafrecht zu vereinheitlichen, nicht aber den, irgendwelche Rechte der Landesherren zu verkürzen, und man müsse daher „einen stillschweigenden Vorbehalt des Begnadigungs- rechts zugunsten der Landesherren annehmen," so erscheint es doch sehr bedenklich, dem Gesetzgeber eine so grobe Vergeßlichkeit zuzutrauen, wie es die Übergehung einer das Begnadigungsrecht der Landesherren auf- rechterhaltenden Bestimmung wäre, wenn nämlich dieses Begnadigungs- recht wirklich, wie Vers, meint, eine Unterart der Dispensation und deshalb an sich von den für die Reichsgesetzgebung maßgebenden Faktoren auszuüben wäre. Fehlt es hiernach nicht an Bedenken gegen die im ersten Teile der Abhandlung enthaltenen Ausführungen, so wird man um so mehr dem- jenigen beitreten können, was Vers, im zweiten Teile sagt. In diesem gelangt er, nach Darlegung der geschichtlichen Entwickelung der Theorien über die Dispensationsgewalt und nach eingehender Würdigung der verschiedenen, in der Gegenwart noch vertretenen Ansichten, dahin, sich der von Hinschius aufgestellten, freilich nur kurz begründeten Auffassung anzuschließen, daß die Dispensation ein Akt der Gesetzgebung ist. Auf Grund dieses Ergebnisses zieht Vers mit Recht die Folgerung, daß in denjenigen Staaten, in welchen keine ausdrücklichen, gesetzlichen Vor- schriften über die Ausübung der Dispensationsgewalt gegeben sind, die

Arndt, Das selbständige Verordnungsrecht
Arndt, Die Stellung der Krone Preußens zu den Universitäten

Arndt, Das selbständige Verordnungsrecht.

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Dispensationsgewalt grundsätzlich im Wege der Gesetzgebung auszuüben ist. Endlich erörtert Vers, noch kurz die über die Erteilung von Dispen- sationen in den Verfassungen mehrerer deutscher Staaten gegebenen Vorschriften, um dann am Schlüsse nach Zusammenfassung der Ergebnisse darauf hinzuweisen, daß die Entwickelungstendenz des modernen Dispen- sationsrechts (im objektiven Sinne) dahin gehe, den bereits ziemlich be- schränkten Wirkungskreis der Dispensation „noch weiterhin immer mehr einzuengen". vr. Fürstenau.

103. Das selbständige Derordnungsrecht. Zugleich eine Streitschrift für die histo- risch-kritische Methode von 1)r. Adolf Arndt, o. ö. Professor in Königs- berg. Berlin 1902. I. Guttentag. (M. 7,—). Der Inhalt des vorliegenden Werkes ist, wie die Bezeichnung als „Streitschrift" von vornherein erwarten läßt, zu einem nicht unerheblichen Teile polemischer Natur. Vers, sucht darin vor allem den vielfachen Angriffen zu begegnen, welche die in einem früheren Werke von ihm vertretene Ansicht erfahren hat, daß „Gesetz und Rechtssetzung in Preußen formelle Begriffe, also nicht gleichbedeutend „mit Rechtssatz und Rechts- setzung" seien, und daß da, „wo nicht nach dem Inhalte der preußischen Verfassung ein Gesetz erfordert" werde, „noch in Preußen der Ver- ordnungsweg zulässig" sei. Daß dabei die Polemik gelegentlich eine etwas weitgehende ist und das Lesen des Buches stellenweise zu einer nicht erfreulichen Arbeit macht, soll nicht verschwiegen werden; jedoch soll andererseits auch nicht verkannt werden, daß die Schärfe der gegen den Verf. gerichteten Angriffe die Tonart der zur Abwehr geübten Polemik erklärlich erscheinen läßt. Es würde hier zu weit führen, auf die einzelnen Ausführungen einzugehen, mit denen Verf. seine Auffassung, insbesondere seine „Enumerationstheorie", zu begründen sucht. Hervor- gehoben werden soll nur, daß Vers, seine Ergebnisse bezüglich des heu- tigen preußischen Staatsrechts folgendermaßen zusammenfaßt: „Gesetz im konstitutionellen Preußen ist, was der König in Über- einstimmung mit dem Landtag anordnet. Alles andere ist Verord- nung. Auf den Gebieten, wo nach der Verfassung das Gesetz nicht gefordert wird — und das sind allerdings nur kleinere Gebiete noch — ist noch der Wille der Krone allein maßgebend, dort ist das Bereich der selbständigen Verordnung. Gesetz ist Ausspruch der höchsten Ge- walt, die Verordnung ist deshalb überall da unzulässig, wo sie gegen ein Gesetz verstößt ... Ob es sich um sog. Rechts- oder Verwaltungs- normen handelt, ist überall unerheblich". vr. Fürstenau.

104. Dir Stellung der Krone Preuße« ;u den Universitäten. Festrede zur Feier des Geburtstags Sr. Majestät des Kaisers und Königs Wilhelm II., ge- halten am 27. Januar 1902 in der Königlichen Albertus-Universität zu Königsberg von vr. Adolf Arndt, Geheimer und Oberbergrat, ordent-

Altmann, Handbuch des deutschen Vereinsrechts
Schollenberger, Das Bundesstaatsrecht der Schweiz

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Literatur.

licher Professor für öffentliches Recht zu Königsberg. Königsberg i. Pr. 1902. Gräfe u. Unzer. (M. 0,60.) Die vorliegende Festrede, welche kurz vor dem Erscheinen des vor- stehend angezeigten Werkes desselben Vers, über „das selbständige Ver- ordnungsrecht" gehalten ist, stellt im wesentlichen einen Ausschnitt aus dem genannten Werke dar und stimmt mit den in diesem enthaltenen Ausführungen zum Teile wörtlich überein. Ihren Inhalt bildet die Darlegung, daß die Stellung der Krone Preußen zu den Universitäten insofern staatsrechtlich eine Besonderheit zeige, als das Verordnungsrecht der Krone in betreff der Universitäten, ebenso wie mehr oder weniger für das gesamte Unterrichtswesen Platz greife, da aus denjenigen Ge- bieten, welche die Verfassung nicht dem Bereiche der Gesetzgebung zu- weise, namentlich dort, wo die Verfassung auf ein organisches Gesetz Hinweise, ein solches aber noch nicht ergangen sei, die Krone bis zur gesetzlichen Regelung des Gegenstandes nach wie vor die Rechtssetzung habe. I)r. Fürstenau.

105. Handbuch des deutschen Vereinsrechto. Zugleich ein Beitrag zu der Lehre von den juristischen Personen. Zum praktischen Gebrauche für Iusuz- und Verwaltungsbeamte sowie für Vorstände und Mitglieder von Ver- einen unter besonderer Berücksichtigung der «Berichts- und Verwaltungs- praris von Dr. jur. Paul Altmann, Landrichter am königlichen Land- gericht 1 zu Berlin. Berlin 1903. H. W. Müller. lM. 2,40.) Wenngleich das Buch für weitere Kreise bestimmt ist, wird es doch auch der Jurist zur allgemeinen Orientierung mit Gewinn benutzen. Das Buch bietet eine systematische Darstellung des Reichsvereinsrechts bezüglich der rechtsfähigen Vereine. Tiefer gehende Fragen, z. B. ob die Gründung einen privatrechtlichen Gesellschaftsvertrag enthält, ob Verleihung und Eintragung die Rechtsfähigkeit begründen, auch wenn sie nicht hätte stattsinden sollen, Identität oder Nichtidentität des rechts- fähigen Vereins mit dem nicht rechtsfähigen, aus dem er hervorgegangen, sind nicht oder nicht ausreichend erörtert. Besonders fördernd ist aber die Berücksichtigung zahlreicher Vereinsstatute. Eccius.

106. Das Kimdrsstaatsrecht der Schweiz. Geschichte und System. Von Dr. Z. Schollenberger, Professor für Schweizerisches öffentl. Recht ander Universität Zürich. Berlin 1902. O. Haering. (M. 7,00.) Wenn der Vers, in seinem Vorworte sagt, eine wissenschaftliche Darstellung eines schweizerischen Bundesstaatsrechts bedürfe wohl keiner Rechtfertigung, und es werde auch dem Auslande, speziell Deutschland, mit einem Buche gedient sein, welches die Kenntnis des Hauptgebiets des schweizerischen Rechtes in seiner ganzen Eigentümlichkeit vermittle und sich doch von allem unnötigen Ballast freihalte, so wird man dem

Erythropel, Recht der weltl. Vereine u. geistl. Orden in Frankreich

Erythropel, Das Recht der weltl. Vereine u. geistl. Orden in Frankreich rc. 721 im vollsten Maße zustimmen und zugleich anerkennen müssen, daß es dem Vers, gelungen ist, ein Werk zu schaffen, welches wissenschaftliche Gründlichkeit mit Knappheit der Darstellung verbindet. Im ersten Teile seines Werkes behandelt Vers, in eingehender Weise die Ver- faffungsgeschichte der Schweiz bis zur Schaffung der gegenwärtig be- stehenden Bundesverfassung. Der zweite Teil ist gewidmet einer systematischen Darstellung des geltenden schweizerischen Bundesstaats- rechts. Besonderes Interesse gewinnen die Ausführungen des Vers, dadurch, daß er vielfach, unter sorgfältiger Berücksichtigung der ein- schlägigen Literatur, auch auf das deutsche Reichsstaatsrecht eingeht und Vergleiche mit dem schweizerischen Bundesstaatsrechte zieht. Nicht allem freilich wird man beistimmen können, was er in bezug auf das Staats- recht des Deutschen Reichs sagt. So unterliegt es doch den erheblichsten Bedenken, wenn Vers. (142 Anm. 1) die Frage: „Was ist das Deutsche Reich?" unter Verwerfung der von Jellinek vertretenen, allerdings auch keineswegs bedenkenfreien Ansicht dahin beantwortet: „Das Deutsche Reich selbst ist eine Monarchie unter dem deutschen Kaiser, und die Bundesstaaten und Städte sind, wie in der Schweiz die Kantone, im Verhältnisse zum Reiche nur Organe der Reichsgewalt." Eine solche Auffassung ist mit dem Inhalte der Reichsverfassung wohl nicht zu vereinigen. Müssen hiernach aber auch einige Einwendungen gegen manche Darlegungen des Vers, erhoben werden, so kann dies doch selbst- verständlich die Wertschätzung des Buches in keiner Weise beeinträch- tigen. Dr. Fürstenau.

107. Das Recht der weltlichen Vereine und geistlichen Orden in Frankreich «ach dem Gesetze vom 1. Juli 1901. Unter Lerückstchtignng der Vereinsgesetzgedung Deutschlands- Von vr. zur. Hermann Erythropel, Gerichtsassessor. Mit einem Vorwort von D. Dr. Wil- helm Kahl, Professor der Rechte in Berlin. Berlin 1904. Otto Lieb- mann. (M. 5,—). Bei dem hervorragenden Interesse, welches die neueste, französische Vereinsgesetzgebung mit ihren tief einschneidenden Vorschriften bezüglich der kirchlichen Gesellschaften für sich beanspruchen kann, ist das vorlie- gende, sehr anregend und klar geschriebene Werk mit Freuden zu be- grüßen. Vers, gibt darin an der Hand der Quellen, die er während eines längeren Aufenthalts in Frankreich benutzen konnte, eine eingehende Darstellung der geschichtlichen Entwickelung und der gegenwärtigen Ge- staltung des Vereinsrechts in Frankreich, insbesondere der durch das Ge- setz vom 1. Juli 1901 und durch das zu deffen Ergänzung erlaffene Gesetz vom 4. Dezember 1902 für geistliche Orden und Ordensanstalten ge- schaffenen Rechtslage. Er zieht dabei allenthalben die in Deutschland bezüglich des Vereinsrechts geltenden Vorschriften zum Vergleiche heran, schließt aber alle politischen, namentlich kirchenpolitischen Erörterungen von vornherein aus. Beiträge, 49. Iahrg. 4. u. 5. Heft.

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Greenfield, Die Verfassung des persischen Staates

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Literatur.

Eine um so dankenswertere Ergänzung bietet in dieser Beziehung das von Kahl geschriebene Vorwort, in welchem u. a. die Frage erörtert wird, ob und inwiefern etwa die gesetzgeberischen Gedanken des neuen französischen Vereinsrechts für Deutschland rezeptionsfähig seien. Zm allgemeinen verneint Kahl die Angemessenheit der Rezeption der fran- zösischen Gesetzgebung. Gegenüber der in Deutschland zutage tretenden Erscheinung aber, daß durch die reichsrechtlich bestehende, wirtschaftliche Vereinsfreiheit die landesrechtlichen Bestimmungen über die Bedingungen der Rechtsfähigkeit geistlicher Gesellschaften vereitelt werden können und vereitelt werden, weist er hin auf den Art. 17 des französischen Gesetzes vom 1. Zuli 1901, durch welchen zur Verhütung von Gesetzesumgehungen alle Rechtsgeschäfte für nichtig erklärt werden, „welche unmittelbar oder mittelbar vorgenommen werden in der Absicht, geistliche Orden den Vor- schriften zu entziehen, nach denen ihre Bildung und damit die Aner- kennung ihrer Rechtsfähigkeit der gesetzlichen Ermächtigung bedarf". In dieser Bestimmung erblickt Kahl „einen auch für das deutsche Ordens- wesen unmittelbar verwertbaren Nechtsgedanken". vr. Fürstenau.

108. Dir Verfassung -es persischen Staates nebst einem Anhang über Gesetze, üit-nngswesrn, sanitäre un- wirtschaftliche Instande im heutigen Persien. Von James Greenfield, Doktor der Staatswissenschaften. Berlin 1904. Franz Wahlen. lM. 8,—.) Wenn der Vers, seinem Buche den Titel gegeben hat: „Die Ver- fassung des persischen Staates," so braucht doch nicht besonders hervor- gehoben zu werden, daß es sich bei einem asiatischen, despotisch regierten Staate nicht um eine Staatsverfassung im modernen Sinne handeln kann. Der Vers, hat es aber jedenfalls verstanden, unter eingehender Berücksichtigung der Geschichte und der volkswirtschaftlichen Verhältnisse, eine sehr lesenswerte Darstellung des in Persien bestehenden Rechts- zustandes zu geben, soweit dabei von einem Rechtszustande die Rede sein kann. Denn immer wieder sieht sich der Vers, veranlaßt, zu be- tonen, daß bei der herrschenden Willkür und bei der Bestechlichkeit der Beamten und namentlich auch der Gerichte die klarsten Rechte und die bestgemeinten Rechtsvorschriften nur zu oft illusorisch gemacht werden. Ein nicht geringer Teil der Ausführungen des Vers, ist gewidmet den zahlreichen Versuchen der persischen Herrscher, ihr Staatswesen zu refor- mieren, und den Gründen, welche das immer sich wiederholende Fehl- schlagen dieser Reformversuche verschuldet haben. Vers, hebt dabei hervor, daß eine gründliche Reform „mit den vorhandenen, Generationen hindurch moralisch verkommenen Beamten nicht durchführbar" sei, und daß daher zur Durchführung einer Reform „eine vorläufige Besetzung vieler Ämter durch Europäer unvermeidlich" sein würde. Zn dem umfangreichen Anhänge — 265 bis 353 — gibt Vers, interessante Darlegungen über das Bildungswesen und die sanitären und wirtschaftlichen Zustände im heutigen Persien. Dr. Fürstenau.

Von Brünneck, Beiträge zur Geschichte des Kirchenrechts II etc.

Brünneck, Beiträge zur Geschichte des Kirchenrechts rc. 723 109. Verträge zur Geschichte des kitchenrechts in den deutschen kolonisations- landen. II. Jur Geschichte des märkischen Provinzialkirchenrechts. Von vr. zur. Wilhelm von Brünneck, Geh. Justizrat, ord. Honorar- Professor in Halle a. S. Berlin 1904. Franz Bahlen. (M. 3,—.) Dem in den „Beiträgen" 46, 737 angezeigten ersten Teile seiner „Beiträge zur Geschichte des Kirchenrechts in den deutschen Kolonisations- landen" hat Vers, nunmehr einen zweiten Teil folgen lassen, durch welchen die Kenntnis eines wissenschaftlich bisher allzuwenig berück- sichtigten Gebiets wiederum eine wertvolle Bereicherung erfahren hat. Der vorliegende zweite Teil umfaßt zwei Abhandlungen über „Das Kirchenpatronat" und über „Die Verwaltung des Pfarr- und Kirchen- guts" nach märkischem Provinzialkirchenrechte. In der ersten dieser Abhandlungen weist Vers, an der Hand der einschlägigen Urkunden nach, „daß in der Mark Brandenburg, nachdem die anfangs herrschende Auffassung der Kirchen als Eigenkirchen fallen gelassen war, das an die Stelle des Eigentumsrechts an Kirchen tretende Patronat sich mit der öffentlichen Gewalt der Markgrafen verband und als eines der mehreren in der Landesherrschaft einbegriffenen Rechte an- gesehen und behandelt wurde". Besonderes Interesse verdient dabei die eingehend begründete Darlegung des Verf., daß es der mittelalterlichen, kirchlichen Gesetzgebung, welche jede Verleihung kirchlicher Ämter ver- hindern und dem Patron lediglich das Präsentationsrecht zugestehen wollte, trotz der damaligen Macht der Kirche in der Mark Brandenburg nicht gelungen ist, ihr Ziel zu erreichen, daß vielmehr in der Mark der Patron auch „im Mittelalter, den Vorschriften des kanonischen Rechtes zum Trotze, den Geistlichen seiner Wahl nicht bloß präsentierte, sondern mit Kirche und Pfarre beließ," und daß es somit nach Einführung der Reformation nichts weiter als eine Aufrechterhaltung des vorher schon bestehenden Rechtszustandes bedeutete, wenn der Patron „der collator, der Lehnsherr des von ihm berufenen, den evangelischen Kirchenbeamten und Behörden präsentierten Geistlichen" blieb. Die zweite Abhandlung ist, wie der Verf. mitteilt, veranlaßt durch einen Streit, welcher sich neuerdings zwischen Grundeigentümern im Lebuser Kreise und den Pfarrern dortiger Dorfkirchen wegen ehemaliger Pfarrländereien erhoben hat, die an Besitzvorgänger der ersteren im XVIII. Jahrhundert zu Erbpacht ausgetan waren. Verf. erörtert hier die Frage, ob nach märkischem Provinzialrechte der Pfarrer und Patron allein Verträge wegen Vererbpachtung von Pfarrgrundstücken gültig ab- zuschließen vermochten, oder ob diese Verträge, obwohl sie das Kon- sistorium bestätigte, trotzdem der Gültigkeit ermangeln, wenn sich heraus- stellt, daß sie ohne Mitwirkung der Kirchenvorsteher errichtet sind. Unter eingehender Berücksichtigung der geschichtlichen Entwickelung, insbesondere der Vorschriften der Visitations- und Konsistorialordnung vom Jahre .1573, wird diese Frage vom Verf. dahin beantwortet, daß vor dem klaffe der Kirchen-, Gemeinde- und Synodal-Ordnung von 1873 nach 46*

Seuffert, Kommentar zur Zivilprozeßordnung. 9. Aufl.

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Literatur.

märkischem Provinzialkirchenrecht eine Mitwirkung der Kirchenvorsteher zur Veräußerung von Pfarrgütern nicht erforderlich war. Die über- zeugenden Ausführungen des Vers, zeigen dabei von neuem, daß es nicht unbedenklich ist, das vielbenutzte Werk von Karl Scholtz (von Scholtz und Hermensdorf), Das jetzt bestehende Provinzialrecht der Kurmark Brandenburg, Berlin 1834, ohne weiteres als Quelle für die Kenntnis des märkischen Provinzialrechts zu verwerten. Denn ebenso wie in dem Urteile des Kgl. Kammergerichts vom 13. März 1903 in Sachen der Stadtgemeinde Berlin gegen die Kirchengemeinde St. Markus zu Berlin in betreff der Kirchenbaulast dargetan ist, daß das Scholtzsche Werk keineswegs kritiklos benutzt werden darf, so führt der Vers, auch be- züglich der hier in Betracht kommenden Frage den Nachweis, daß der Inhalt der in dem Scholtzschen Werke wiedergegebenen Entwürfe für eine Kodifikation des märkischen Provinzialrechts in Wirklichkeit mit dem märkischen Provinzialrecht in Widerspruch stand, und daß es deshalb in keiner Weise gerechtfertigt war, wenn man vielfach den Inhalt jener Entwürfe „mit dem geltenden märkischen Provinzialrechte für gleichbe- deutend nahm". vr. Fürstenau.

110. Kommentar zur Zivilprozeßordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 nebst dem Einführungsgesetze von I)r. Lothar Seuffert, o. ö. Professor der Rechte in München. Neunte, neu be- arbeitete Auflage. München 1904/05 C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung (M. 33,50.) Die neue Auflage dieses bekannten Kommentars, der sich längst zu einem unentbehrlichen Hilfsmittel für jede wissenschaftliche Behandlung prozeffualer Fragen ausgestaltet hat, liegt nunmehr abgeschlossen vor. Schon die vorige Auflage traf auf die einschneidenden Abänderungen, die infolge der Umgestaltung des bürgerlichen Rechtes die Zivilprozeß- novelle gebracht hatte. Der damals etwas kühn erscheinende Ausspruch des Vers, im Vorworte, es seien dabei auch manche Vorschriften eingefügt worden, über deren Bedeutung und Tragweite sich die Urheber nicht klar gewesen seien, wird heute vielleicht weniger Gegner finden. Man darf nur beispielsweise an die §§99 Abs. 3 und 857 Abs. 6 erinnern. Zu letzterem find neuerdings nicht weniger als 3 Reichsgerichtsent- scheidungen (RG. 55 Nr. 93, 56 Nr. 3 u. Nr. 45) ergangen, die zwar unter sich übereinstimmen, aber von demselben Senate herrühren und darum die Frage auch für die Praxis noch nicht endgültig entscheiden. Und § 99 Abs. 3 hat sich als eine wahre erux erwiesen. Das Reichsgericht hat ihn nach Möglichkeit eingedrückt, namentlich durch den auch vom Vers. (Note 3 unter b zu § 99) gebilligten Grundsatz, daß die Be- schwerde nicht zulässig ist, wenn nicht in der Hauptsache, wofern in ihr entschieden worden wäre, ein Rechtsmittel zulässig sein würde. Der Satz ist jetzt auch durch Plenarentscheidung des Reichsgerichts (RG. 57, 310) vom 16. Mai 1904 als richtig anerkannt, daraus aber der Schluß

Petersen, Die Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich. I. 5. Aufl.

Petersen, Die Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 725 gezogen worden, daß auch die weitere Beschwerde gegen die Entscheidung über den Kostenpunkt davon abhängig ist, daß in der Hauptsache gegen ein vom Beschwerdegericht erlassenes Urteil ein weiteres Rechtsmittel zulässig gewesen sein würde. Der Vers, ist anderer Meinung (1, 166) und scheint diese auch der Plenarentscheidung gegenüber, die er in den Zusätzen des 2. Bandes (VII) nur als abweichend nachträgt, aufrechter- halten zu wollen. Der größte Übelstand des § 99 Abs. 3 liegt aber auf einer anderen Seite, an die man bei seiner Beratung nicht gedacht zu haben scheint. Es ist nicht recht zu verstehen, weshalb das Reichs- gericht, wenn es nur über den Kostenpunkt zu entscheiden hat, mit einer freien Beurteilung der ganzen Sachlage befaßt sein soll, während es bei einer Entscheidung in der Hauptsache selbst, wenn eine solche er- gangen wäre, an die vom Oberlandesgerichte getroffenen tatsächlichen Feststellungen nach § 561 ZPO. gebunden sein würde. Ob aus dieser Inkonsequenz der Schluß zu gewagt wäre, daß die Beschwerde aus § 99 Abs. 3, wenn sie an das Reichsgericht geht, auch prozessual dem für die Revision geltenden Grundsätze des § 561 unterstehen muß, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls wäre hier ein Punkt, an dem bei folgerichtigem Ausbau der Prozeßgrundsätze und schon wegen des Objekts, das in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle die Revisions- summe nicht erreicht, für die Entlastung des Reichsgerichts etwas ge- schehen könnte. Daß bei einem Kommentare, wie dem vorliegenden, Literatur und Rechtsprechung bis auf den neuesten Stand nachgetragen und in den Erläuterungen berücksichtigt sind, braucht nicht erst hervorgehoben zu werden. Letztere sind an vielen Stellen umgearbeitet und ergänzt, zum Teil auch neu eingefügt und erweitert worden. Um dafür Raum zu gewinnen, hat die Verlagsbuchhandlung einen engeren Satz als in den früheren Auflagen gewählt. Daß die neue Auflage des Kommentars, dem ein sorgfältig ausgearbeitetes Wort- und Sachregister beigegeben ist, in verhältnismäßig so kurzer Zeit beendet wurde, dafür werden Theorie und Praxis dem Verf. Dank wissen. Zaeckel.

111. Die Zivilprozeßordnung für das Deutsche Neich in der Fassung des Gesetzes vom 17. Mai 1898 nebst den Einführungsgesetzen. Für den praktischen Gebrauch erläutert von vr. Julius Petersen, Reichsgerichtsrat a. D. Fünfte Auflage. Bearbeitet von Ernst Remelö, Reichsgerichtsrat, und Dr. Ernst Anger, Kgl. sächs. Landgerichtsdirektor. I. Band. Lahr 1904. Moritz Schauenburg. (M. 17,00, geb. M. 20,50.) Wenig mehr als drei Jahre sind seit dem Erscheinen des zweiten Bandes der vierten Auflage verflossen, und schon ist das Erscheinen einer anderen notwendig geworden — gewiß das beste Zeichen für den Beifall und die Beliebtheit, deren sich der angezeigte Kommentar zur Zivilprozeßordnung erfreut. Leider hat es dem um die deutsche Rechts- wissenschaft und Rechtsprechung hochverdienten Verf. des Werkes sein

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Literatur.

Gesundheitszustand nicht gestattet, an der Herstellung der neuen Auf- lage teilzunehmen. Die jetzigen Bearbeiter, von denen vr. Anger schon bei der vierten Auflage mitgewirkt hat, haben, wie sie im Vorworte bemerken, ihre Aufgabe dahin aufgefaßt, das Werk seinem Anhalte nach im wesentlichen zu erhalten und in seiner Eigenart, unter möglichst vollständiger Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Rechtsprechung und Literatur, fortzuführen, dabei fortgesetzt insbesondere auf die aus den Bestimmungen der Novelle und dem Bürgerlichen Gesetzbuchs sich er- gebenden Fragen ihr Augenmerk zu richten. Dieser Aufgabe sind sie in jeder Beziehung gerecht geworden. Vor allem haben sie die Eigen- art des Buches in der Darstellungsweise voll gewahrt, wonach es sich mehr als andere Kommentare des Gesetzes einer wissenschaftlich-systematischen Behandlung des Zivilprozeßrechts nähert, ohne doch den Zweck, den Stoff zur sicheren Auskunftserteilung dem Praktiker in übersichtlicher Form zu bieten, irgendwie hintanzusetzen. Ebenso haben sie den ferneren Vorzug des Werkes, ein tunlichst vollständiges Verzeichnis der Literatur, soweit sie nicht schon als veraltet gelten muß, räumlich ge- sondert von den Erläuterungen, zu geben, in vollem Umfang aufrecht- erhalten. Sie haben dabei die Art der Zitierung durch Weglaffen des Datums der Urteile vereinfacht, eine Änderung, die der Übersichtlichkeit beträchtlich zustatten kommt. Auch gegenüber den in den früheren Auflagen vertretenen Ansichten haben sie nicht auf nochmalige eigene Prüfung verzichtet, wenn sie auch, wie das bei dem in die Tiefe gehenden wissenschaftlichen Urteile des ursprünglichen Vers, nicht verwunderlich erscheint, nur vereinzelt, namentlich mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts, zu einer abweichenden Meinung gelangt sind. Wo dies geschehen ist, ist es ausdrücklich bemerkt. Auf Einzelheiten läßt sich bei einem so umfassenden Werke nur in sehr beschränkten Umfang eingehen. Bei § 99 hat die neue Bear- beitung die in der vierten Auflage vertretene Ansicht aufgegeben, daß gegen die lediglich über die Kosten ergangene Entscheidung die sofortige Beschwerde auch dann stattfinde, wenn gegen die Enscheidung in der Hauptsache kein Rechtsmittel zulässig wäre. Es wird jetzt in der An- merkung 8 b zunächst ausgeführt, die Beschwerde auf Grund des Abs. 3 sei nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts nur statthaft, wenn auch in der Hauptsache, sofern darüber entschieden wäre, ein Rechtsmittel zulässig sein würde. Dieser Ansicht des Reichsgerichts wird trotz der für die gegenteilige Meinung sprechenden Gesetzesmaterialien beigetreten. In dem folgenden Absätze wird aber dann betont, daß jener Grundsatz nicht für die weitere Beschwerde gelte, daß sich die Zulässigkeit einer solchen vielmehr lediglich nach den §§ 567 und 568 ZPO. richte. Zn der dazu gehörigen Literaturnote werden auch nur die voneinander abweichenden älteren Entscheidungen der verschiedenen Senate des Reichsgerichts über die zuletzt erwähnte Frage angeführt. Gerade wegen dieser früheren Verschiedenheit der Rechtsprechung der einzelnen Senate des Reichsgerichts ist es bedauerlich, daß der — allerdings schon am 16. Mai 1904 ergangene — Beschluß der

Petersen, Die Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 727 vereinigten Zivilsenate des Reichsgerichts, durch den für die Zukunft die Einheit der Rechtsprechung gewahrt ist, und zwar dahin, daß auch für die Zulässigkeit der weiteren Beschwerde gegen die Entscheidung über den Kostenpunkt erfordert wird, daß auch in der Hauptsache gegen ein vom Beschwerdegericht erlassenes Urteil ein weiteres Rechtsmittel zu- lässig gewesen wäre, keine Aufnahme mehr hat finden können. Ein Nachtrag am Schlüsse des Werkes wird sicherlich einen entsprechenden Zusatz bringen. Zu § 204 wird in Anm. 2 wegen der Ausführung der auf das Gesuch einer Partei bewilligten öffentlichen Zustellung vorgetragen: in der Regel genüge die Anheftung der Ausfertigung oder der beglaubigten Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks an der Gerichtstafel; eine Ab- schrift des Beschlusses, nämlich desjenigen über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung, brauche nach dem Gesetze nicht beigefügt zu werden, die Beifügung sei aber manchmal, z. B. in Elsaß-Lothringen, durch die Geschäftsordnung für die Gerichtsschreiber vorgeschrieben. Dieser Ansicht läßt sich nicht beitreten. Der Beschluß über die Be- willigung der öffentlichen Zustellung ist ein nicht verkündeter Beschluß des Gerichts im Sinne des § 329 Abs. 3 ZPO. und deshalb nach dieser Vorschrift den Parteien von Amts wegen zuzustellen. Zn bezug auf den Gesuchsteller kann dies auch keinem Zweifel unterliegen. Es muß aber auch von dem Teile gelten, an den öffentliche Zustellung er- folgen soll. Wenn es auch richtig ist, was in Anm. 4 zu § 329 aus- geführt wird, daß ein ergangener Beschluß nicht stets allen Parteien oder bei dem Verfahren Beteiligten zugestellt werden muß, so hat die Zustellung gemäß dem Abs. 3 des § 329 doch immer wenigstens an diejenigen Parteien oder an dem Verfahren Beteiligten zu erfolgen, welche gerade der ergangene Beschluß angeht. Das ist aber bei der Entscheidung, welche die Zustellung eines Schriftstücks an eine Partei durch öffentliche Bekanntmachung bewilligt, zunächst in bezug auf diese Partei der Fall. Da durch die von dem Gerichte nach § 203 anzu- stellende Sachuntersuchung die Voraussetzung für die öffentliche Zu- stellung, daß der Aufenthalt der Partei, an welche die Zustellung er- folgen soll, unbekannt ist, schon festgestellt ist, so hat auch die Zustellung des die Bewilligung der öffentlichen Zustellung aussprechenden Be- schlusses durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen. Zu bewirken ist sie, da sie keine Ladung enthält, durch Anheftung an die Gerichts- tafel. Die in jener Anm. 2 selbst angezogene Bestimmung der Ge- schäftsordnungen für die Gerichtsschreibereien in Elsaß-Lothringen ist denmach keine bloße Verwaltungsvorschrift, vielmehr wäre auch ohne sie der Beschluß über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung durch Anheftung an die Gerichtstafel an die Partei, deren Aufenthalt unbekannt ist, mitzuzustellen. Ganz dieselbe Natur einer zutreffenden Ausführungsbestimmung zu den §§ 253 und 204 ZPO. hat demnach auch die gleiche Vorschrift des § 20 Ziff. 3 der Geschäfts- ordnung für die Gerichtsschreibereien der preußischen Amtsgerichte vom 26. November 1899 (vgl. den § 19 Ziff. 2 derjenigen für die

Koffka, Kommentar z. Gesetz über d. Enteignung v. Grundeigentum

728

Literatur.

Gerichtsschreibereien der Landgerichte vom 27. und der nur für die Oberlandesgerichte vom 29. November 1899), daß „eine Abschrift der Entscheidung" — nämlich über die Bewilligung der öffentlichen Zu- stellung — „auf das anzuheftende Schriftstück zu übertragen und von dem Gerichtsschreiber zu beglaubigen" ist. Bei § 256 hat die neue Auflage in Anm. 6, abweichend von den frühem, eine Ausführung über diejenige Art von Klagen ausgenommen, die, im Gegensätze zu der auf Verurteilung zu einer Leistung oder auf Feststellung des Verfahrens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichteten Klage, die nur bezwecke, das bereits außerhalb des Rechtsstandes objektiv bestehende Recht zwischen den Parteien klarzustellen und für die Zukunft unter ihnen unstreitig zu machen, auf Erlaß eines Urteils gerichtet sind, das selbst erst Rechte be- gründen, ändern oder aufheben soll. Es ist sehr dankenswert, daß in dieser Weise auf die eigentümliche Bedeutung der sog. Rechts- gestaltungsklagen, die in der neueren Rechtsentwickelung eine immer größere Rolle zu spielen berufen scheinen, hingewiesen wird, wiewohl selbstverständlich auch in einem auf breiter Grundlage angelegten Kom- mentare der Zivilprozeßordnung alle einschlägigen Fragen kaum gestreift werden können. Immerhin wäre es erwünscht gewesen, wenn, ent- sprechend dieser besonderen Erörterung der Rechtsgestaltungsklagen in der Lehre von der Klage, auch bei der Erläuterung des von der Rechtskraft der Urteile handelnden § 322 dieser besonderen Gattung von Klagen etwa in der Anm. 7 einige Sätze gewidmet wären, in denen die eigentümliche Wirkung der Rechtskraft der auf sie ergangenen Urteile berührt wäre, sei es auch nur in der knappen leniit, wie es Eccius in seinem Preußischen Privatrechte Bd. I im § 56 getan hat. Daß mit den vorstehenden Bemerkungen der hohe wissenschaftliche und praktische Wert des Werkes in seiner neuen Bearbeitung nicht in Frage gestellt werden soll, versteht sich von selbst. Es ist nur zu hoffen, daß dem ersten Bande der zweite binnen kurzer Frist folgt. Zweifellos wird der Kommentar in seiner neuen Bearbeitung sich zu den alten viele neue Freunde erwerben. Peters.

112. Kommentar zum Gesetz über dir Enteignung von Grundeigentum vom ll. Juni 1874 nebst den dazu erlassenen Bestimmungen des Ausführungs- gesetzes zum Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangs- verwaltung unter Berücksichtigung der einschlägigen Vorschriften des Fluchtliniengesetzes von Emil Koffka, Justizrat. Berlin 1905. Franz Vahlen. (Geh. M. 6,80, geb. M. 7,80.) Ein neuer Kommentar zum Enteignungsgesetz, aber ein Kommentar, der nicht in ausgetretenen Gleisen geht. Der Vers, sagt in der Vor- rede, er glaube mit seiner Arbeit dem praktischen Bedürfnisse nach einem Kommentare zum Enteignungsgesetze zu entsprechen, welcher, ohne durch großen Umfang die Orientierung zu erschweren, auf systematischer Grund-

Koffka, Kommentar z. Gesetz über die Enteignung von Grundeigentum. 729 läge über den gegenwärtigen Stand des Enteignungsrechts, wie es sich in der Praxis entwickelt hat, Auskunft gibt. Dies Ziel zu erreichen, ist dem Vers, in vollem Umfange gelungen. Zunächst die Anlage: Vorweg geschickt ist der Text des Enteignungs- gesetzes in seiner ursprünglichen Fassung, ihm folgen diejenigen Be- stimmungen der Organisationsgesetze, durch welche das Enteignungsgesetz teilweise abgeändert worden ist, und das Fluchtliniengesetz. Damit ist das Gesetzesmaterial in seiner ursprünglichen Fassung gegeben, und der Leser zugleich in die Lage versetzt, selbst zu kontrollieren, worauf sich die Änderungen gründen, die der Vers, in den der Kommentierung zugrunde gelegten Gesetzestext ausgenommen hat und die durch besonderen Druck kenntlich gemacht sind. Dies ist praktisch und gibt von vornherein das Gefühl, aus einem gesicherten und jederzeit kontrollierbaren Boden zu stehen. Die zur Ergänzung des Enteignungsgesetzes erst neuerdings hinzugetretenen Bestimmungen des preuß. Ausführungsgesetzes zum Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (Artt. 35 — 41) bringt ein Zusatz zu § 49 des Enteignungsgesetzes, und in den Erläuterungen zu ihnen ist der Vers, auch der Frage nicht aus dem Wege gegangen, welche Vorschriften aus dem Reichsgesetze selbst (über die Verteilung des Erlöses, KK 105 — 145 ZVG.) auf die Ver- teilung der Enteignungsentschädigung zur entsprechenden Anwendung zu bringen sind. Bekanntlich ist diese Frage nicht überall (z. B. §§ 112, 113 ZVG.; vgl. S. 252 des vorliegenden Kommentars) völlig sicher, und es ist daher von Wert, daß sich der Vers, auch hierüber ausge- sprochen hat. Die aus dem Zwangsversteigerungsgesetze für anwendbar erachteten Zes'mmungen sind wörtlich ausgenommen, so daß das ge- samte hierher einschlagende Gesetzesmaterial vereinigt ist. Der Kommentar selbst ist mit einer erfrischenden Selbständigkeit geschrieben. Er rennt freilich an vielen Stellen mit den hergebrachten Anschauungen zusammen; ich verweise %. B. auf die Frage, der man gleich bei den Erläuterungen zu § 1 (34ff.) begegnet, inwieweit polizei- liche Beschränkungen des Eigentums zulässig sind, und inwieweit ein Entschädigungsanspruch für solche Beschränkungen dem Eigentümer zu- steht, — eine Frage, für deren Lösung der Vers, weder die Grundsätze des Oberverwaltungsgerichts noch die des Reichsgerichts gelten lassen will. Aber überall wird man anerkennen müssen, daß der Vers, da, wo er einen abweichenden Standpunkt einnimmt, auch Gründe für ihn beibringt und daß es ihm nicht darum zu tun ist, mit Vorliebe ab- weichende Wege zu gehen. Ob die von ihm eingeschlagenen die richtigen sind, darüber läßt sich natürlich streiten. Ich möchte indes mit diesen Bemerkungen nicht den Anschein erwecken, als ob der Vers, in der Polemik seine Hauptaufgabe suche. Dies ist keineswegs der Fall. Die Polemik geht nur nebenher, und es kommt ihm hauptsächlich darauf an, eine Darstellung des geltenden Rechtes zu geben, wie es sich in Literatur und Rechtsprechung bis auf den heutigen Tag entwickelt hat. Diese Darstellung ist sorgfältig und lichtvoll. Wer sich hiervon überzeugen will, vergleiche die Erläuterungen zu § 8, namentlich darüber, was das

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Literatur.

Gesetz unter einer Entschädigung versteht, die „in dem vollen Werte des abzutretenden Grundstücks, einschließlich der enteigneten Zubehörungen und Früchte" bestehen soll. Es ist gar nicht so leicht, die hier weit auseinandergehenden Ansichten und die verschiedenen Richtungen, die auch in der Rechtsprechung zutage getreten sind, übersichtlich zu gruppieren und die leitenden Gesichtspunkte herauszufinden, um aus der Fülle der Streitfragen wieder auf sicheren Boden zu kommen. Der Vers, hat dies mit klarem Blicke für das Wesentliche und Unwesentliche verstanden. Übrigens ist der von ihm verfochtene Grundsatz, daß der volle Wert der Sache auch den subjektiven Wert in sich begreift, d. h. denjenigen Wert, den die Sache gerade für ihren Besitzer hat, und daß auch dieser Wert bei Bemessung der Enteignungsentschädigung mit zu berücksichtigen ist, neuerdings wieder vom 7. Zivilsenat des Reichsgerichts, der ihn schon bisher festgehalten hatte, ausdrücklich als richtig anerkannt worden (Urt. v. 7. März 1905, mitgeteilt im PrVerwBl. 26, 701). Von besonderem Werte für die Praxis ist in den Erläuterungen zu § 8, daß der Vers, auch die Enschädigung einbezogen hat, die für Baubeschränkungen zu gewähren ist, wofern solche durch Bebauungspläne oder Fluchtlinienfestsetzungen den von ihnen betroffenen Grundstücken auferlegt werden. Man bezeichnet sie (nicht gerade sehr passend) als öffentlich-rechtliche Servitut der Unbebaubarkeit Der Verf. bespricht sie sowohl für das ältere Recht, wie für das jetzt feit dem Fluchtlinien- gesetze vom 5. Zuli 1875 geltende in eingehender Weise, wie denn die enteignungsrechtlichen Vorschriften des letztgenannten Gesetzes auch sonst fortlaufend Berücksichtigung gefunden haben. Weiter möchte ich auf die sorgfältige Darstellung verweisen, die in den Vormerkungen zu dem 3. Titel des Gesetzes (139 ff.) über das Enteignungsverfahren gegeben ist. Für Juristen, denen das Verfahren aus der Praxis meist nicht bekannt ist, ist es erwünscht, wenn sie von kundiger Hand in dasselbe eingeführt und dabei auf Fragen aufmerksam gemacht werden, die ihnen fern liegen, die aber doch eine gewisse Rück- wirkung auf die zur gerichtlichen Entscheidung kommenden Streitpunkte haben können. Diesen Gesichtspunkt hat denn auch der Verf. im Auge behalten. Die Darstellung bringt übrigens auch hier manches Neue, so namentlich die Erörterung über den verunglückten Vorbehalt im Schluß- sätze des § 16 des Gesetzes: „nach Befinden ohne Berührung der Ent- schädigungsfrage"; hierbei hat der Verf., wie auch an anderen Stellen, Gelegenheit gefunden, aus den Akten des Abgeordnetenhauses, in denen sich die bisher nicht benutzten Kommissionsprotokolle befinden, neues Material für die Auslegung des Gesetzes herbeizuschaffen. Daß die Rechtsprechung des Reichsgerichts vollständig berücksichtigt ist, bedarf für ein Buch, welches dem praktischen Bedürfnisse dienen soll, kaum der Hervorhebung. Auf sie ist aber insofern besonders Bedacht genommen, als sie vielfach und namentlich bei den wichtigeren Streit- fragen (z. B. 63, 72, 90, 94 ff., 100, 196) auch in ihrem Entwickelungs- gange dargestellt und ihr Fortschreiten bis auf die neueste Zeit mit kritischen Rückblicken auf die überholten älteren Entscheidungen verfolgt

Adelmann, Kraftloserklärung abhanden gekomm. od. vernicht. Urkunden etc.

Adelmann, Die Kraftloserklär, abhand. gekomm. od. vernicht. Urkunden. 73!

wird. Durch diese zusammenfassenden Überblicke hat das Buch außer- ordentlich gewonnen und es wird sich, daran ist nicht zu zweifeln, sehr bald die ihm gebührende Beachtung in der Literatur über das Ent- eignungsrecht errungen haben. Ein ausreichendes Sachregister ist bei- gegeben. _ Jaeckel.

11.3. Die Krastiosrrklarung abhanden gekommener oder vernichteter Urkunde» im Aufgebotsverfahren nach Reichsrecht und bayerischem Landes- rechte. Von Dr. Karl Adelmann, Amtsrichter. München 1904. I. Schweitzer Verlag. (M. 3,50.) Der Verf. hat sich zur Ausgabe gestellt, eine umfassende Darstellung des auf dem Gebiete der Kraftloserklärung abhanden gekommener oder vernichteter Urkunden im Aufgebotsverfahren geltenden Reichsrechts und bayerischen Landesrechts zu geben. Die Aufgabe war dadurch erschwert, daß die maßgeben Rechtssätze im bürgerlichen Rechte und im Prozeßrecht, in Reichsgesetzen und in Landesgesetzen, in Einführungs-, Übergangs- und Ausführungsgesetzen zerstreut sind; um so verdienstlicher ist die vollkommen befriedigende Lösung der Aufgabe. Die Darstellung wird für die gerichtliche Praxis in Bayern und auch für weitere Kreise um so mehr einem Bedürfnisse entgegenkommen, als das ganze Institut der Kraftloserklärung von Ürkunden von sehr beschränkten Anfängen ausgegangen ist, mancherlei Wandlungen erfahren hat und infolge der Vorbehalte landesrechtlicher Ausnahmen in Bayern in wichtigen Beziehungen Landesrecht gilt, die nunmehrige Gestaltung des Reichs- und Landesrechts auf diesem Gebiet aber eine schwer über- sehbare Mannigfaltigkeit von Bestimmungen und eine große Verschieden- heit in sich und gegenüber dem früheren Rechtszustand aufweist. Beispielsweise mag nur darauf hingewiesen werden, daß in Bayern ursprünglich nur die Kraftloserklärung von Namenpapieren durch die sog. Amortisationsdekrete, die Königlichen Verordnungen vom 10. Oktober 1810, 17. August 1813 und 12. März 1817 zugelassen war, die Kraft- loserklärung von Urkunden auf Namen im Bürgerlichen Gesetzbuche nicht mehr zugelassen ist und demgemäß in Bayern nurmehr hinsichtlich der vor dem 1. Januar 1900 ausgegebenen Namenpapiere zulässig erscheint. (S. 15.) Nach einer auch den Gang der Rechtsentwickelung erörternden Einleitung behandelt der Verf. in den Teilen 2—4 das materielle Recht, — die Zulässigkeit der Kraftloserklärung bei den verschiedenen Arten der Urkunden, das Abhandenkommen oder die Vernichtung der Urkunden als Voraussetzung der Kraftloserklärung, die Beschränkung der Zulässig- keit der Kraftloserklärung zum Schutze der Rechte Dritter —, in den Teilen 6—9 das Prozeßrecht — das Aufgebotsverfahren, die Rechts- folgen des Aufgebots und des Ausschlußurteils, die Zahlungssperre, die Kraftloserklärung ausländischer Urkunden —, und gibt im 10. Teile sehr beachtenswerte Winke über das Verhallen bei Verlust einer Ur- kunde, die im Aufgebotsverfahren für kraftlos erklärt werden kann.

Rottmann, Handbuch für den Gerichtsvollzieherdienst

732

Literatur.

Alle diese Abschnitte enthalten ein reichliches, gründlich durchgear- beitetes Detail. Materielles und Prozeßrecht sind gleich sorgfältig be- handelt. In einem Anhänge sind Beispiele für Anträge, Aufgebotsbeschlüsse für einen Beschluß auf vorläufige Zahlungssperre, für Ausschlußurteile und für Zeugnisse der Aussteller, sowie die Gebührensätze im Aufgebots- verfahren gegeben. Außer dem Inhaltsverzeichnis ist ein alphabetisches Verzeichnis, eine Übersichtstabelle für das Aufgebotsverfahren bei den einzelnen Arten von Urkunden und eine Tabelle zur Bestimmung des Aufgebots- termins nach §K 1010—1013 ZPO. beigefügt. Gründlichkeit und praktischer Sinn gehen in der Anlage und Aus- führung der Arbeit Hand in Hand und sichern dem Buche eine vorzüg- liche Brauchbarkeit. Leipzig. Dr. v. Lippmann.

114. Handbuch für den Gerichtsvollzieherdienst nach den Ueichsgrsetzen und der Neuorganisation des Gerichtsvollzieherinstituts im Jahre 1900 mit den iandesrechtlichen Bestimmungen im Königreiche Lagern. Von Eduard Rottmann, Kgl. Oberamtsrichter a. T. (2). Würzburg 1903. Stahelsche Verlagsanstalt. (M. 15,—.) Die erste Abteilung des Buches (3—102) beschäftigt sich mit den Verhältnissen des Gerichtsvollziehers im allgemeinen; hier werden Ernennung, rechtliche Stellung des Gerichtsvollziehers, dessen sachliche und örtliche Zuständigkeit, die allgemeinen Amtspflichten und Dienst- vorschriften, Besoldung und persönliche Verhältnisse, Dienstaufsicht und dgl. besprochen. Außerdem wird in dieser Abteilung das Kostenwesen der Gerichtsvollzieher behandelt. Die zweite Abteilung (102—175) hat das Zustellungswesen zum Gegenstände. Die dritte Abteilung stellt die Ausführung der Zwangsvollstreckungen durch die Gerichtsvollzieher dar (175—335). Zn der vierten Abteilung (335—377) wird die Aus- führung der anderen wichtigeren Geschäfte der Gerichtsvollzieher dar- gestellt. Die fünfte Abteilung (377—461) enthält 40 Formulare. Die Darstellung des Dienstes des Gerichtsvollziehers ist eine systematische. Überall sind zu den für den Gerichtsvollzieher maßgebenden gesetzlichen Vorschriften, ministeriellen Dienstinstruktionen und Geschäftsanweisungen die erforderlichen theoretischen Bemerkungen und Erläuterungen gegeben. Alle mit den Geschäften des Gerichtsvollziehers im engen Zusammen- hänge stehenden prozessualen und zivilrechtlichen Bestimmungen werden in einer Weise besprochen, die für das Verständnis des nicht juristisch Gebildeten durchaus geeignet ist. Das Buch erscheint hiernach in jeder Beziehung geeignet, den künftigen Gerichtsvollzieher für seinen Beruf vorzubereiten, und wird ihm ein gutes Mittel zur Einarbeitung bieten. Für den im Dienste stehenden Gerichtsvollzieher wird es als ein Hand- und Nachschlagebuch,

v. Reisenegger, Gerichtskostengesetz etc.

Reisenegger, Gerichtskostengesetz nebst den Gebührenordnungen rc. 7ZZ das ihn kaum jemals im Stiche lassen wird, von großem Werte sein. Auch dem aufsichtführenden Amtsrichter wird es bei der Handhabung der Dienstaufsicht wertvolle Dienste leisten können. Den Gerichtsvollziehern in Bayern kann das Buch als ein wirk- licher Führer und Berater in ihrem Dienste, den bayerischen Amts- gerichtsvorständen als ein wertvolles Nachschlagebuch bei Handhabung der Dienstaufsicht warm empfohlen werden; denn es ist ja zunächst auf bayerische Verhältnisse berechnet, indem es außer den reichsrechtlichen Vorschriften nur die in Bayern geltenden Gesetze ministeriellen Dienst- instruktionen und Geschäftsanweisungen berücksichtigt. Der preußische Gerichtsvollzieher wird daher ebenso wie der preußische aufsichtsführende Amtsrichter geneigt sein, einem der für Preußen bestimmten gleichartigen Werke von Schönfeld und von Walter den Vorzug zu geben, weil er in diesen Werken alles, was für ihn in Betracht kommt, vereinigt findet. Damit soll dem Buche aber die Brauchbarkeit auch für die Gerichts- vollzieher anderer deutscher Bundesstaaten außer Bayern nicht abge- sprochen werden; denn der nach den Reichsgesetzen sich regelnde Dienst der Gerichtsvollzieher bildet den Hauptgegenstand der Behandlung in dem Buche. Aus dem, was das Werk in dieser Beziehung bietet, werden auch die nichtbayerischen Gerichtsvollzieher eine Fülle von Belehrung schöpfen können. Ein 32 Seiten umfassendes Sachregister erleichtert die Benutzung. Cassel. Fuchs.

115. Gerichtskostengesetz nebst den Gebührenordnungen für Gerichtsvollzieher sowie für Zeugen «nd Sachverständige. Mit Erläuterungen, Ge- bührentarif, Anhang und Sachregister als dritte Auflage der Hand- ausgabe des Gerichtskostengesetzes. Von Ministerialrat A. v. Reisen- egg er, bearbeitet von Hermann Schmidt, Regierungsrat im Kgl. bayr. Staatsministerium der Finanzen. München 1905. C. H. Beckfche Verlagsbuchhandlung. (M. 0,00.) Die Reiseneggersche Handausgabe des Gerichtskostengesetzes hat sich bei Richtern und Anwälten gut eingebürgert, weil sie übersichtlich, kurz und zuverlässig das für den täglichen Verkehr Notwendige gibt und für Fragen, die darüber hinaus liegen, das Material nachweist, aus dem weiterer Aufschluß zu finden ist. Zn gleicher Weise ist die jetzt vor- liegende dritte Auflage von dem Bearbeiter fortgeführt; die Er- läuterungen sind vielfach ergänzt und abgeändert, die Rechtsprechung bis auf die Gegenwart berücksichtigt. Der Anhang enthält die bayerische Verordnung vom 17. November 1902, die Gebühren für ärztliche Dienstleistungen bei Behörden betreffend. — Ein ausreichendes Sach- register ist beigegeben. Jaeckel.

Lucas, Anleitung zur strafrechtlichen Praxis. I. Teil. 2. Aufl.
Steiner, Gesetz über die Zwangsversteigerung etc.

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Literatur.

116. Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangs Verwaltung vom 24. Mär; 1897 unter besonderer Äerückstchtignng des bayerischen Ausführungsgesetzrs und der einschlägigen PoUzugsvorschriften. Erläutert von Anton Steiner, Kgl. Amtsrichter in München. München 1905. I. Schweitzer Verlag. I. Lieferung. (M. 1,50.) Das Buch scheint die Mitte zwischen Kommentar und Handaus- gabe halten zu sollen. Es ist in erster Reihe für die bayerischen Juristen bestimmt, denen es, nachdem in Bayern die Grundbuchanlegung soweit fortgeschritten ist, daß das Reichsgesetz nun gemäß § 1 EG. zur Anwendung kommen kann, das reichsgesetzliche Verfahren in den mancherlei Beziehungen, in denen es von der bayerischen Subhastations- ordnung abweicht, handgerecht machen will. Zu diesem Zwecke greift der Vers, an den einschlagenden Stellen (z. B. zu § 9 S. 29) auf das bisherige bayerische Recht zurück, wie denn überhaupt das bayerische Recht, soweit es neben dem Reichsrechte noch in Betracht kommen kann (j. B. zu § 10 über die öffentlichen Lasten der Grundstücke), vorzugsweise Berücksichtigung gefunden hat. Aber es muß hervorgehoben werden, daß sich der Vers, hierauf nicht beschränkt, sondern auch zu den Fragen, die sich an das Reichsgesetz anschließen, eine selbständige Stellung ge- nommen hat. Die Darstellung ist klar; Literatur und Rechtsprechung sind, soweit die erste Lieferung (sie schließt mit § 38 ab) ein Urteil zuläßt, sorgsam berücksichtigt. Jaeckel.

117. Anleitung zur strafrechtlichen Praxis. Ein Beitrag zur Ausbildung unserer jungen Juristen und ein Ratgeber für jüngere Praktiker. Von vr. jur. Hermann Lucas, Wirkl. Geh. Oberjustizrat und Ministerialdirektor. Erster Teil. Das formelle Strafrecht. Zweite, vermehrte und verbesserte Auflage. Berlin 1905. Otto Liebmann. (M. 8,—.) Mit Freuden wird von jüngeren und älteren Praktikern das Er- scheinen der zweiten Auflage des trefflichen, seiner Zeit von uns an dieser Stelle angezeigten Buches begrüßt werden. Das Buch ist ja, wie vorauszusehen war, schnell ein Ratgeber bei Staatsanwaltschaften und Straftammern geworden in einem Maße, daß man besorgen könnte, es möchte zu sehr zur Autorität werden, wenn nicht auch dies durch die Darstellungsweise verhindert würde, die stets ver- meidet, Resultate zu geben, sondern stets nur die Wege weist zur Auf- findung und richtigen Behandlung der Probleme. Vor allem ist es eine ausgezeichnete Grundlage für die jetzt wohl vielfach eingerichteten Übungen mit Referendaren. Die neue Auflage ist um zwei Kapitel über Privat- klage und Strafvollstreckung vermehrt. Im einzelnen sind Änderungen und Berichtigungen vorgenommen und die inzwischen eingetretenen Neue- rungen berücksichtigt. Delbrück.

Zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit als allgemein gültiges Merkmal im Tatbestande strafbarer Handlungen
Kurze Anzeigen

Kurze Anzeigen.

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118. Die Nechtswi-rlgkrtt als allgemein gültiges Merkmal im Tatbestände strafbarer Handlungen. Ein Beitrag zur allgem. Strafrechtslehre. Von Dr. Alexander Graf zu Dohna, Privatdozenten an der Universität zu Halle a. S. Halle a. S. 1905. Buchhandlung des Waisenhauses. (M. 3,-.) Eine Anwendung der Stammlerschen Lehre von dem richtigen Rechte auf strafrechtlichem Gebiete! Vers, folgert aus den Widersprüchen und Lücken, welche die jetzt herrschende Auffassung der Rechtswidrigkeit läßt, daß diese nicht identisch sei mit dem bloßen Mangel einer recht- lichen Befugnis. Die Rechtswidrigkeit ist nicht die Konsequenz, sondern die Voraussetzung der Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale, hat also die Bedeutung eines positiven Tatbestandsmerkmals. Rechtswidrig im Sinne unseres Reichsstrafrechts ist ein Verhalten, welches die spezifischen Tatumstände eines gesetzlich bestimmten Delikts aufweist und in dieser Lage unrichtig ist. Richtig ist eine Handlung, welche mit der Idee des Rechtes übereinstimmt, welche sich als das rechte Mittel zum rechten Zwecke darstellt. Diese Methode wird dann im einzelnen zur Erpro- bung dieses Wertes auf verschiedene Materien, wie z. B. das Züchtigungs- recht des Lehrers, das Operationsrecht des Arztes, angewendet. Ob diese scharfsinnigen und anregenden Ausführungen praktisch förderlich sind, erscheint mir zweifelhaft. Widersprüche bietet die jetzt herrschende Lehre von der Rechtswidrigkeit bei richtiger Auslegung nicht. Und wenn sie in Fällen, wie den oben angeführten, versagt, so liegt dies m. E. daran, daß Materien, welche an sich eine gesetzliche Regelung dringend erheischen, noch nicht gesetzlich geregelt sind, weil die Anschauungen darüber, ob und inwieweit z. B. dem Lehrer ein Recht zum Schlagen, dem Arzte ein Recht zum Operieren gegen den Willen des Kranken zu geben sei, noch nicht genügend geklärt sind. Solange dies nicht der Fall, würden die Richter sehr verschiedener Meinung darüber sein, ob die Stockschläge des Lehrers, die Operation des Arztes das rechte Mittel zum rechten Zwecke sei. Sind die Anschauungen über solche Befugnisse geklärt, würde m. E. ihre gesetzliche Fixierung die Rechtsprechung sicherer gestalten als die Prüfung der Frage, wie sie der Vers, stellt. Doch ändert dies natürlich nichts an dem Urteil über den wissenschaftlich förderlichen Wert des Buches. Delbrück.

119. Kurze Anzeigen. Bei der Redaktion eingegangene Bücher, auf welche hiermit ohne eingehendere Besprechung aufmerksam gemacht wird: 1. Handelsgesetzbuch vom Ist. Mal 1897 und Allgemeine Neutsche Wechsel- ordnung nebst Tinführungs- und Ergänzungsgesrtzen. (Ausgabe ohne Seerecht.) Erläutert durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des vormaligen Reichs-Oberhandelsgerichts von Julius Basch,

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Literatur.

Justizrat, Rechtsanwalt und Notar in Berlin. Sechste verbesserte Auf- lage. Berlin 1905. H. W. Müller. (M. 2,—.) 2. Juristisch psychiatrische Grenzfragen. Zwanglose Abhandlungen. Heraus- gegeben von Professor Finger, Professor Stoche, Oberarzt Br es l es. Vereinigung für die gerichtliche Psychologie und Psychiatrie im Groß- herzogtum Hessen. Bericht über die Eröffnungsversammlung vom 5. No- vember 1904 zu Gießen. Herausgegeben im Aufträge des Vorstandes von Privatdozent Ilr. A. Dannemann. Enthält als Vorträge: Die Rahmen des Strafprozesses von Prof. Mittermaier in Gießen. Die Forschungen zur Psychologie der Aussage. Von Professor Sommer in Gießen. Halle 1905. Carl Marhold. (Jedes Heft M. 1,20.) 3. Sammlung zwangloser Abhandlungen aus dem Gebiete der Nerven- und Geisteskrankheiten (Bd. V Heft 6—8). Die strafrechtliche Legutachtnng der Trinker. Von Dr. Karl Heilbronner, ord. Professor der Psychiatrie an der Universität Utrecht. Halle a. S. 1905. Karl Marhold. (M. 3,-.) 4. Zur Reform des Strafrechts. Die Vernichtung des keimenden Lebens (§ 218 NStGV). Von Dr. zur. Marie Raschle. Berlin 1905. Verlag der Frauen-Rundschau, Schweizer u. Co. (M. 0,50.) Vers, gelangt in ihren weniger juristischen als sozialen und moral- philosophischen Ausführungen zu dem Ergebnisse, daß de lege ferenda eine Milderung der Strafen für Abtreibung und Straflosigkeit des Versuchs seitens der Schwangeren erstrebenswert sei. Delbrück. 9. Die strafrechtlichen Abhandlungen. Begründet von Professor Dr. Hans Bennecke. Herausgegeben von Dr. Ernst Beling. Breslau 1905. Schlettersche Buchhandlung. Enthalten in Heft 60 eine Abhandlung über: Geteilten, bedingten «ud unter Vorbehalt grstesttrn Straf- antrag. Von Dr. zur. et rer. pol. Arthur Eulau, Rechtsanwalt in Offenbach. (M. 1,00.) Und in Heft 61: Das Vergehen des Nach- wuchses gemäß § 302e NStGN. Von Dr. zur. Leo Kitzinger. Rechtsanwalt in München. (M. 1,30.) 6. Das Schweizerische Gbligationenrrcht mit Anmerkungen «nd Sachregister. Herausgegeben von ß Dr. St. Hafner, Mitglied des schweizer Bundes- gerichts. Zweite, ganz neu bearbeitete Auflage, nach dem Tode des Verf. fortgeführt von A. Goll, Fürsprech in Zürich, III. Abteilung. Zürich 1903. Institut Orell Füßli. (M. 3,-.) Die seit 1898 durch den Tod seines Herausgebers in Rückstand gekommene Fortsetzung dieses Kommentars enthält die Artt. 524—809, Recht der Gesellschaften, Genossenschaften und Vereine, sowie den Be- ginn des Wechselrechts. Eine vierte Abteilung soll den Schluß bringen. Die Anmerkungen stellen das Verhältnis zum deutschen Rechte, insbe- sondere dem Handelsgesetzbuche in der geltenden Faffung klar. E.

Abhandlungen
Die Miete möblierter Zimmer mit Beköstigung, der Pensionsvertrag und die Einwirkung des Zuschlags auf das Zubehör des Mietgrundstücks Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg im Breisgau

Abhandlungen.

28. Nie Miete möblierter Jimmer mit Äeköstignng» der Penfions- vertrag und die Einwirkung des Zuschlags auf das Zubehör des Mietgrundstncks. Von Herrn Rechtsanwalt Or. Eugen Josef in Freiburg im Breisgau. I. Die Miete möblierter Zimmer mit Beköstigung. In einer süddeutschen Universitätsstadt besteht die Übung, die Wohnungen an Studierende nicht nach Monaten, sondern auf das ganze „Semester" zu vermieten. Mitte Oktober hatte nun eine Witwe in dem ihr gehörigen Hause neun einzelne Zimmer an Stu- dierende auf das Wintersemester vermietet, und zwar in der allge- mein üblichen Weise, also mit Möbeln, ferner mit Bedienung, d. h. mit der Verpflichtung, die tägliche Herrichtung der Zimmer und der Betten, die Heizung, die Reinigung der Kleider und die übliche sonstige Aufwartung zu besorgen. Einzelne Mieter hatten sich weiter noch die Lieferung des Morgenkaffee mit Zutat ausbedungen, an- dere hatten ihr Zimmer gar mit „Pension" gemietet, d. i. mit der Verpflichtung der Witwe, ihnen die volle Beköstigung zu sämtlichen Mahlzeiten zu gewähren. Der Entgelt war in jedem dieser Ver- träge je nach dem Umfange der der Witwe obliegenden Leistungen verschieden, aber einheitlich für die gesamten Leistungen festgesetzt und zu einem Viertel bei Beginn des Semesters gezahlt, während der Rest in drei weiteren Terminen gezahlt werden sollte. Gleich nach Beginn des Semesters war die Zwangsversteigerung des Miet- hauses eingeleitet, und noch Ende Dezember wurde es einer aus- wärtigen Sparkaffe zugeschlagen. Diese erklärte sich nun bereit, mit den Studierenden neue Mietverträge über die kahlen Zimmer für den Rest des Semesters abzuschließen; dagegen lehnte die Er- steherin es ab, den Studierenden den Gebrauch der vermieteten Möbel zu gewähren, da diese nach wie vor Eigentum der Witwe seien, oder gar Bedienung, Beheizung und Beköstigung irgendwelcher Beiträge, 49. Zahrg. 6. Heft. 47

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Art zu leisten, da alles dies nach wie vor der Witwe obliege, die aber inzwischen den Ort verlassen hatte. Die Studenten lehnten das Ansinnen der Sparkasse ab und verließen das Haus. Zu einer gerichtlichen Entscheidung kam es nicht. Die Untersuchung der einschlägigen Rechtsfragen erfordert ein Eingehen auf das Wesen der „gemischten Miete", wie man die eingangs gedachte Verbindung von Miet-, Dienst- und Beköstigungs- vertrag bezeichnen kann. Betreffs ihrer lehrt Dernburg (BürgR. 2, § 215 unter III): „Oft kommen Nebenleistungen vor. Der Vermieter einer Wohnung z. B. verspricht dem Mieter zugleich Beköstigung und Bedienung. Wenn es sich hierbei nach der Absicht der Beteiligten um ein einheitliches Geschäft handelt, so sind die Grundsätze der Miete auch auf diese Nebenleistungen tunlichst anzuwenden; daher erstreckt sich namentlich richtiger Ansicht nach das gesetzliche Pfand- recht des Vermieters auch auf seine Forderungen aus Beköstigung und Bedienung." Die Richtigkeit dieser Ansicht, die man als die herschende be- zeichnen kann, ist in dieser Allgemeinheit zu bezweifeln. Der Vermieter hat die vermietete Sache dem Mieter in einem zu dem vertragsmäßigen Gebrauche geeigneten Zustande zu übergeben und sie während der Mietzeit in diesem Zustande zu erhalten (§ 536). Was dazu gehört, damit die Sache in dem „zu dem vertrags- mäßigen Gebrauche geeigneten Zustande" sei, ergibt die Auslegung des einzelnen Vertrags. In den hier vorliegenden Fällen gehört zu jenem Zustande des Zimmers, daß es möbliert sei, ferner täglich gereinigt und hergerichtet, auch nach Bedarf geheizt werde. In dem einheitlichen Vertrag über die Miete des möblierten Zimmers sind also nicht mehrere Verträge enthalten, nämlich eine Grundstücks- (d. h. Zimmer-)miete (§ 580), eine Miete beweglicher Sachen und ein Dienstvertrag, sondern dex Vermieter verschuldet ex loeato- «onducto fundo, auch usum rei mobilis und operas. Die Gewäh- rung des Gebrauchs der Möbel sowie der Dienste erfolgt also zwecks Erfüllung der Zimmermiete; daher kommen auf diesen einheitlichen Vertrag nur die Vorschriften über Wohnungsmiete zur Anwendung, nicht etwa neben ihnen noch die Bestimmungen über die Miete von Fahrnis und über den Dienstvertrag; diese scheiden völlig aus, weil eben nur eine Wohnungsmiete vorliegt.

Miete möblierter Zimmer mit Beköstigung rc. 739 Anders, wenn der Vermieter dem Mieter für die einheitliche Vergütung zugleich Beköstigung — mag es sich nun um volle Ver- pflegung oder auch nur um den Morgenkaffee handeln — verspricht. Mag die Einnahme der Mahlzeiten im Zimmer dem Mieter, der vielleicht am Ausgehen verhindert ist, noch so wichtig erscheinen, so kann man doch unmöglich sagen: der Vermieter schulde die Bekösti- gung ex locato-conducto fundo; er schuldet sie vielmehr ex emto, auf Grund eines Beköstigungsvertrags, der freilich nicht besonders, sondern einheitlich mit dem Mietvertrag abgeschloffen ist. Hier enthält also der einheitliche Vertrag zwei Geschäfte von selbständigem rechtlichen Charakter. Dadurch, daß der Vermieter neben der Ver- pflichtung zur Gebrauchsgewährung noch andere Verpflichtungen übernimmt, z. B. der Vermieter eines Raumes dem Mieter zugleich die Lieferung von Dampfkraft verspricht (RG. 33, 47), wird die Rechtsnatur desjenigen Teiles der Abreden, der eine Miete darstellt, nicht geändert; an sich betrachtet und grundsätzlich müffen auf einen solchen Vertrag, der als Bestandteil sowohl Wohnungsmiete als auch Kauf (Beköstigung) enthält, bald die Vorschriften über jene, bald die über diesen zur Anwendung kommen, je nachdem? die Rechte und Verpflichtungen aus dem einen oder dem anderen Bestandteil in Betracht kommen. Das wäre aber der Natur der Sache nach unausführbar, kann folglich von den Beteiligten nicht gewollt sein; vielmehr erfordert selbstverständlich der rechtliche und wirtschaftliche Zusammenhang der in dem einheitlichen Vertrag übernommenen ganz verschiedenartigen Leistungen auch eine gewiffe einheitliche Be- handlung, die Anwendung gleicher gesetzlicher Vorschriften auf den einheitlichen Vertrag. In welchem Umfange dies aber der Fall, darüber entscheidet die Rechtsnatur der an sich zur Anwendung zu bringenden einzelnen Vorschriften sowie die zu ermittelnde Absicht der Beteiligten. Danach ergibt sich im einzelnen folgendes: 1. a) Die Einheitlichkeit des Vertrags, dessen gleichwertige Bestandteile Miete und Kauf sind, hat zur Folge, daß Mängel des Vertrags oder der Erfüllung, wenn sie auch nur einen einzelnen Bestandteil betreffen, einheitlich auf den ganzen Vertrag einwirken. Z. B. nach § 553 kann der Vermieter fristlos kündigen, wenn der Mieter sich eines Mißbrauchs der Wohnung schuldig macht, und nach den §§ 566, 580 bedarf ein Mietvertrag, der für längere Zeit als ein Jahr geschloffen ist, der Schriftform, andernfalls die dort be- 47*

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schriebene Kündigung stattfindet. Hat nun bei der gemischten Miete der Mieter mißbräuchlich auf das Zimmer eingewirkt, oder ist der Vertrag (was nur ausnahmsweise vorkommt) auf mehr als ein Jahr mündlich geschlossen, und kündigt der Vermieter in solchen Fällen, so bewirkt dies die Beendigung des ganzen Vertrags, also nicht bloß der Miete, sondern auch des Beköstigungsvertrags, ob- wohl dieser letztere, für sich allein betrachtet, einer besonderen Form nicht bedarf und die Pflicht zur Beköstigung, für sich allein betrachtet, durch den Mißbrauch der Wohnung nicht berührt wird. Mit der Räumungspflicht erreicht also auch der Anspruch des Mieters auf Beköstigung sein Ende; denn die Miete ist die Grundlage des ganzen Vertrags. Oder: nach § 542 kann der Mieter, wenn ihm der vertragsmäßige Gebrauch ganz oder teilweise nicht recht- zeitig gewährt oder wieder entzogen wird, die Miete sofort fristlos kündigen, vorausgesetzt, daß eine nach den Umständen erhebliche Vorenthaltung vorliegt und auch die Gewährung einer Nachfrist zu ihrer Beseitigung dem Mieter nicht zuzumuten ist. Z. B. die ge- mischte Miete ist auf einen Monat geschlossen und es wird, da der vorhandene Ofen das Zimmer nicht erwärmt, die Herstellung eines neuen Ofens notwendig, hierdurch aber die Bewohnbarkeit des Zimmers eine Woche hindurch gehindert. Dem Mieter ist nicht zu- zumuten, daß er mit seiner Habe auf eine Woche in ein Gasthaus und dann wieder in das Mietzimmer zurück zieht, das er dann in- folge der Kündigung des Vermieters vielleicht wieder nach zwei weiteren Wochen verlassen müsse. Er ist also schlechthin zum Rück- tritte berechtigt (§ 542), und dieser Rücktritt beendigt den ganzen Vertrag, so daß der Mieter auch zur Annahme der Beköstigung für den Monat nicht verpflichtet ist. Und die gleiche Rechtsfolge ergibt sich bei mangelhafter Erfüllung betreffs der Beköstigung. Ist also der Vermieter nicht imstande, die Beköstigung zu gewähren, so ist der Mieter nicht verpflichtet, die Wohnung ohne Beköstigung anzu- nehmen, also gegen Zahlung des Teiles der Gesamtvergütung, der bei rechnerischer Zerlegung auf die bloße Miete kommt, den Miet- vertrag einzuhalten. Denn die Gewährung eines möblierten Zimmers mit Beköstigung stellt sich nach der Absicht des Mieters als eine ganz andere Leistung dar, wie die Gewährung eines bloßen möblierten Zimmers, die den Mieter nötigen würde, sich die Beköstigung mit einem Mehraufwand an Geld, mit Zeitverlust und sonstigen Unbe- quemlichkeiten anderweit zu beschaffen.

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b) Wie in den oben unter a gedachten Fällen der ganze ein- heitliche Vertrag sein Ende erreicht, wenn der Mieter wegen Mangel- haftigkeit einer der mehreren Leistungen zurücktritt, so fragt sich andererseits, welchen Einfluß in den Fällen, wo die Fehlerhaftigkeit der einen Leistung den Rücktritt nicht rechtfertigt, diese Fehlerhaftig- keit einer Leistung auf die Verpflichtung des Mieters zur Annahme der anderen Leistung hat. Wird z. B. in dem eingangs gedachten Falle das Zimmer, das auf das ganze Semester gemietet ist, dllrch die Notwendigkeit der Herstellung eines neuen Ofens für eine Woche unbewohnbar, so liegt nur eine unerhebliche Hinderung des Gebrauchs vor und der Mieter kann hier nicht vom Vertrage zurücktreten (§ 542 Abs. 2). Er mag sich für diese Woche ein anderes Unterkommen besorgen und ist von der Entrichtung desjenigen Teiles der Gesamtvergütung, welcher bei rechnerischer Zerlegung sich als Mietzins darstellt, kraft Gesetzes befreit (§ 537), kann auch, wenn den Vermieter ein Verschulden trifft, den Betrag seiner Auslagen für das andere Unterkommen vom Vermieter ersetzt verlangen (§ 538). Befindet sich dieses vorübergehend bezogene Unterkommen in der Nähe der Mietwohnung, vielleicht gar in demselben Hause, so ist der Mieter nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, die Beköstigung auch während dieser Woche vom Ver- mieter anzunehmen. Unter Umständen aber, namentlich bei weiter Entfernung des vorübergehend bezogenen Unterkommens von der Mietwohnung oder wenn es für den Mieter mit Rücksicht auf seine Beschäftigung oder seine sonstigen persönlichen Verhältnisse Schwierig- keiten hätte, sich täglich mehrmals behufs Empfangnahme der Be- köstigung zum Vermieter zu begeben oder die ihm vom Vermieter zugesandten Speisen zu verzehren, kann der Mieter nach den Grund- sätzen von Treu und Glauben die Annahme der Beköstigung während dieser Woche ablehnen. Einheitlich läßt sich also die Frage nicht entscheiden; festzuhallen ist, daß jeder Rechtsverkehr unter den Grund- sätzen von Treu und Glauben steht und danach die Lage des Einzel- falls maßgebend ist. Ist dem Mieter die Annahme der Beköstigung für jene Woche nicht zuzumuten, so ist er für jene Woche kraft Gesetzes von der Entrichtung der ganzen Vergütung befreit (soweit sie sich als Mietzins darstellt, auf Grund des § 537, soweit sie sich als Entgelt für die Beköstigung darstellt, auf Grund des § 323), der Mieter kann auch den Betrag der Auslagen, die er zwecks Be- schaffung anderen Aufenthalts und Unterhalts während jener Woche

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aufgewandl hat, vom Vermieter, wenn diesen ein Verschulden trifft, als Schadensersatz (auf Grund der §§ 538 und 325) beanspruchen. — Ebenso kann im oben vorausgesetzten Falle, wo auf das ganze Semester gemietet ist, wenn der Vermieter eine ganze Woche hindurch zur Gewährung der Beköstigung außerstande ist, der Mieter zwar nicht vom ganzen Vertrage zurücktreten, aber er wird grund- sätzlich während dieser Woche die Wohnung anzunehmen verpflichtet sein; der Vermieter verliert nach § 323 den Anspruch auf den Teil der Gesamtvergütung, der sich als Entgelt für die Beköstigung dar- stellt und ist nach § 325, wenn ihn ein Verschulden trifft, auch ver- pflichtet, dem Mieter die Auslagen, die dieser sich behufs Beschaffung anderer Beköstigung für jene Woche gemacht hat, zu ersetzen. e) Daß ein „zum vertragsmäßigen Gebrauche geeigneter Zustand" der Wohnung nur vorliegt, wenn dem Mieter zugleich der Gebrauch der Möbel und die Bedienung gewährt wird, ist schon oben gesagt; dies beides schuldet der Vermieter zugleich ex loeato-condueto fundo. Bei der Bedienung trifft dies wenigstens soweit zu, als es sich um die tägliche Herrichtung und Reinigung des Zimmers sowie die Be- heizung handelt. Insoweit die Bedienung aber in der Reinigung der Kleider und der Besorgung von Ausgängen besteht, schuldet der Vermieter sie nicht auf Grund der loeutio-eonduetio fundi, sondern ganz wie die Beköstigung auf Grund eines besonderen (Dienst-) Vertrags, der in dem einheitlichen Vertrage zugleich mit der Wohnungs- miete und dem Kauf- (Beköstigungs-) Vertrag enthalten ist und als bloßer Hilfsvertrag selbstverständlich sein Ende mit der Be- endigung des Hauptvertrags erreicht. Da diese Unterscheidung der vom Vermieter geschuldeten Dienste in solche, die auf Grund der bloßen Wohnungsmiete und in solche, die auf Grund eines in dem einheitlichen Vertrag enthaltenen Dienstvertrags geschuldet werden, den Beteiligten aber nicht zum Bewußtsein kommt, auch bei der Bemessung des einheitlichen Entgelts einflußlos ist, so soll dieser Unterschied im folgenden nicht weiter hervorgehoben werden. d) Dem Mieter einer beweglichen Sache steht nach den allge- meinen Vorschriften der §§ 273,274 ein Zurückbehaltungsrecht zu. Bei der gemischten Miete hat aber der Mieter den Gebrauch der Möbel nicht auf Grund eines besonderen über diese geschlossenen Mietvertrags, sondern wie oben dargelegt, auf Grund der über das Zimmer geschlossenen Miete. So wenig nun der Mieter am Zimmer selbst ein Zurückbehaltungsrecht hat (§ 556, Abs. 2), steht

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ihm ein solches an den Möbeln zu, betreffs deren vielmehr nach der Absicht der Beteiligten ein ähnliches Verhältnis besteht, wie betreffs des Grundstückszubehörs (Vorsatzfenster, Türschlüssel). Ein Zurück- behaltungsrecht des Mieters an den Möbeln wegen mangelhafter Erfüllung des Miet-, Beköstigungs- oder Dienstvertrags (oben o) ist also ausgeschlossen, weil „aus dem Schuldverhältniffe sich ein anderes ergibt" (§ 273 Abs. 1). 2. Auch in anderen Beziehungen äußert die Einheitlichkeit des Vertrags ihre Wirkung auf die an sich ganz ungleichartigen Be- standteile der gemischten Miete. a) Der Mieter kann das Gebrauchsrecht ohne Erlaubnis des Vermieters einem Dritten nicht überlassen, § 549; die Abtretung dss Anspruchs auf Beköstigung wäre wohl schon an sich ausgeschlossen, da sie eine inhaltliche Veränderung der Leistung zur Folge hat. Bei der gemischten Miete hat jedenfalls die Einheitlichkeit des Ver- tragsverhältniffes nach der Absicht der Beteiligten die Verknüpfung sämtlicher vertraglicher Beziehungen mit der Person des Mieters zur Folge, die Unabtretbarkeit gilt als stillschweigend vereinbart; § 399. d) Die Vorschriften des § 551 über die Entrichtung des Miet- zinses und die Folgen der Nichtentrichtung gelten nach der Absicht der Beteiligten für den ganzen einheitlichen Entgelt, also auch soweit er sich als Kaufpreis für Beköstigung darstellt. Das gilt besonders für § 554, wonach der Vermieter fristlos kündigen kann, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung des Mietzinses oder eines Teiles im Verzug ist. Habe ich also ein möbliertes Zimmer mit Beköstigung für 100 M. monatlich ge- mietet und auf den Mitzins des ersten und des zweiten Monats nur je 30 M. bezahlt, so kann ich mich gegen die Räumungsklage des Vermieters nicht darauf berufen, daß bei rechnerischer Zerlegung der einheitich geschuldeten 100 M. auf die Miete höchstens 30 M. kommen, so daß derjenige Teil der einheitlichen Vergütung, welcher sich als wirklicher Mietzins darstellt, getilgt sei. o) Ist die Mietzeit nicht bestimmt, so kann jeder Teil das Mitverhältnis kündigen; ist der Mietzins nach Monaten bemeffen, so geht mangels einer rechtzeitigen Kündigung die Miete für einen weiteren Monat fort; §§ 564, 565. Dagegen besteht eine derartige Vorschrift nicht für den Beköstigungsvertrag; habe ich mit einem Kostgeber einen Bespeisungsvertrag geschloffen und ist die Vergütung

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nach Monaten bemessen, so erlischt mit Ablauf des Monats der Vertrag, ohne daß es einer vorherigen Kündigung bedarf. Bei der gemischten Miete hat aber die Einheitlichkeit des Vertrags nach der Absicht der Beteiligten zur Folge, daß bei unterbleibender Kündigung der Vertrag in allen seinen Bestandteilen, also auch mit der Beköstigung sich fortsetzt; eine Fortsetzung der reinen Wohnungs- miete unter Wegfall der Beköstigung liegt ganz außerhalb der Ab- sicht der Beteiligten. ä) Wenn ich, wie soeben erwähnt, mit einem Kostgeber auf einen Monat einen Bespeisungsvertrag geschlossen habe, so endigt dieser mit Ablauf des Monats, ohne daß es einer vorherigen Kündigung bedarf; nehme ich aber über diesen Monat hinaus die mir vom Kostgeber angebotene Bespeisung noch weiter an, so liegt hierin der stillschweigende Abschluß eines neuen Bespeisungsvertrags für den zweiten Monat, und ich bin folglich verpflichtet, das Kost- geld auch für den zweiten Monat zu zahlen. Diese meine Ver- pflichtung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß ich, nachdem ich einige Tage weiter die Bespeisung angenommen, dem Kostgeber meinen Willen erkläre, den Vertrag nicht fortsetzen zu wollen; denn darin, daß ich die Bespeisung auch nur für einen Tag über die vereinbarte Vertragszeit hinaus annehme, liegt der stillschweigende Abschluß eines neuen — auf einen Monat laufenden — Lieferungs- vertrags und das so zustande gekommene Vertragsverhältnis kann nicht durch einseitige Erklärungen beseitigt werden. Ein anderes gilt bei der Miete: wird nach dem Ablaufe der Mietzeit der Gebrauch der Sache von dem Mieter fortgesetzt, so gilt das Mietverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert, sofern nicht der Vermieter oder der Mieter seinen entgegenstehenden Willen binnen zwei Wochen dem anderen Teile gegenüber erklärt, tz 568. Also die bloße, noch so kurze Fortsetzung des Gebrauchs der Wohnung für sich allein bewirkt keine Verlängerung des Mitvertrags; diese tritt vielmehr erst ein durch widerspruchslose zweiwöchige Fort- setzung des Gebrauchs. Bis zum Ablaufe dieser Frist hat es der Mieter in seiner Macht, durch bloße Erklärung dem tatsächlichen Weitergebrauche die rechtliche Wirkung einer Fortsetzung des Ver- trags zu nehmen. Und da, wie schon oben unter tu hervor- gehoben, der Wegfall der Wohnungsmiete auch den aller anderen Leistungen bewirkt, so gilt § 568 für die gemischte Miete gleichfalls: Habe ich also ein Zimmer mit Beköstigung auf ein Jahr gemietet.

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so hat der Umstand, daß ich nach Ablauf des Vertragsjahrs in der Wohnung weiter verbleibe und die Beköstigung weiter annehme, eine Verlängerung des gemischten Mietvertrags nur zur Folge, wenn weder ich noch der Vermieter in zwei Wochen einen entgegenstehen- den Willen erklären. Wie aber, wenn ich nach Ablauf der Mietzeit die Beköstigung nicht weiter annehme, aber auch das Zimmer nicht dem Vermieter zurückgebe, z. B. mich entferne und in dem von mir abgeschlossenen Zimmer meine Habe aufbewahre? Eine Fortsetzung des einheit- lichen (Miet- und Beköstigungs-) Vertrags kann hierin nicht ge- funden werden, da ich eben die Beköstigung nicht weiter annehme; ebensowenig ist aber, wenn weder ich noch der Vermieter in zwei Wochen eine Erklärung abgebe, hiermit nach § 568 ein neuer, lediglich auf bloße Miete gehender Vertrag abgeschlossen. Denn ein solcher reiner Mietvertrag lag bisher nicht vor, kann folglich auch nicht fortgesetzt werden. Hier kann also der Vermieter nur nach § 557 für die Dauer der Vorenthaltung von der ein- heitlichen Vergütung den Betrag verlangen, der sich rechnerisch als Entgelt für die bloße Überlassung des Gebrauchs des Zimmers ergibt. 6) Nach § 190 Ziff. 11, 12 verjähren in zwei Jahren die An- sprüche der öffentlichen und privaten Anstalten für Gewährung von Unterricht und Verpflegung sowie die gleichen Ansprüche derjenigen, „welche Personen zur Verpflegung oder Erziehung auf- nehmen". Dieser letztere Tatbestand liegt vor, wenn mir jemand ein möbliertes Zimmer mit Beköstigung vermietet. Wie die Motive 1, 301 hervorheben, sollen mit der angezogenen Bestimmung „Pensionsverhältnisse" jeder Art getroffen werden, also nicht bloß die von Zöglingen. Die angezogene Vorschrift findet sich bereits in dem Vorentwurfe zum BGB. von 1881, dessen Verfasser Gebhard (l, Abschn. II 3 S. 37) sich in der Begründung dahin ausspricht „Der Entwurf unterwirft die Ansprüche aller derer der kurzen Verjährung, die überhaupt Personen zur Erziehung oder Verpflegung bei sich aufnehmen.... Der Begriff „Zögling" ist *) über die Bedeutung der Motive in Fällen der hier vorliegenden Art, wo also das von den Motiven Beabsichtigte oder als richtig Angenommene in dem publizierten Gesetzesworte den geeigneten Ausdruck, der auch ohne die Motive verständlich wäre, wirklich gefunden hat, siehe RG. 21,50; 22,144

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zu enge. Studenten, Konservatoristen, junge Kaufleute gehen nicht minder solche Pensionsverhältnisse ein, ebenso Fremde, die sich zu ihrer Erholung vorübergehend in Bädern usw. aufhalten. Die hieraus entspringenden Ansprüche nach anderen Gesichts- punkten zu beurteilen, liegt kein Anlaß vor.... Getroffen wird auch der Fall, daß ältere Personen in Kost und Pflege genommen werden." Die Voraussetzung der zweijährigen Verjährung ist hiernach gegeben, wenn der Vermieter dem Mieter zugleich die Beköstigung gewährt; der Mieter ist hier „zur Verpflegung ausgenommen". Anders selbstverständlich in dem sehr häufigen Falle, wo der Ver- mieter dem Mieter für die einheitlich festgesetzte Vergütung zugleich den Morgenkaffee mit Zutat liefert; darin liegt keine „Ver- pflegung". 3. Trotz der Einheitlichkeit des Vertrags finden Sonder- bestimmungen, die sich als solche des Mietrechts kennzeichnen, bei der gemischten Miete nur auf den Bestandteil Anwendung, der sich als Miete darstellt. a) Habe ich mit einem Kostgeber einen Bespeisungsvertrag geschlossen und wird dem Schuldner die Leistung unmöglich, weil ich ohne mein Verschulden und unerwartet in eine auswärtige Krankenanstalt ausgenommen werden muß oder nach auswärts zu einer militärischen Übung eingezogen werde, so verliert der Kost- geber nach § 323 Abs. 1 den Anspruch auf Kostgeld; wenigstens ist dies die herrschende Meinung.2) Folgt man dieser, so stellt sich der § 552 als Ausnahmevorschriftdar; denn er bestimmt, daß der

2) Dernburg 2 § 75 12 und § 305 II 1b. Vgl. aber auch Crome, System 2 § 163, 149 und die daselbst angeführten Schriftsteller, insbesondere Köhler, deren Ansicht dahin geht: die Unmöglichkeit der Annahme einer Leistung befreie den Gläubiger nicht von der Gegenleistungspflicht; liege der Hinderungs- grund ausschließlich in der Person oder im Rechtskreise des Gläubigers (z. B. weil er stirbt oder erkrankt, so daß er die Leistung nicht mehr gebrauchen kann), während der Schuldner fortdauernd imstande ist, zu leisten, so dürfe die Frage nach der Möglichkeit der Leistung nicht aufgeworfen werden, sondern der Nach- teil falle dem Gläubiger zur Last, es liege dann Annahmeverzug vor. Der Gläubiger könne dem Schuldner nicht die Unmöglichkeit entgegenhalten, die zuerst ihn und erst per subsequens dem Schuldner trifft. — Einer Ent- scheidung der Frage bedarf es für die Zwecke der vorliegenden Arbeit nicht. 8) Anderer Meinung — jedoch ohne nähere Begründung — Kisch, „Un- möglichkeit der Erfüllung" 16 (Fischers Abhandlungen 7).

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Mieter von der Entrichtung des Mietzinses nicht dadurch befreit wird, daß er durch einen in seiner Person liegenden Grund an der Ausübung des Gebrauchsrechts gehindert wird; in den oben ge- dachten Beispielen hätte ich also den Mietzins zu entrichten. Wie aber, wenn ich von dem Kostgeber zugleich das möblierte Zimmer gemietet, er also mir Wohnung und Beköstigung auf Grund eines einheitlichen Vertrags schuldet? Da der § 552 — wenn man der herrschenden Meinung folgt — sich als eine nur für die Miete geltende Ausnahmevorschrift darstellt, so kann die Einheitlichkeit des Vertrags bei der gemischten Miete nicht die Folge haben, daß in Fällen der hier fraglichen Art, wo dem Vermieter die Leistung un- möglich wird, weil der Mieter sie anzunehmen außerstande ist, der Vermieter den Anspruch auf die gesamte einheitliche Vergütung hat. Vielmehr ist rechnerisch zu ermitteln, wieviel von dem einheit- lichen Entgelt auf die Miete fällt — diesen Betrag hat der Mieter nach § 552 zu entrichten — und wieviel auf die Beköstigung; von der Entrichtung dieses Betrags ist er nach § 323 Abs. 1 befreit. Auf diese Schlußfolgerung weist auch der Abs. 2 des § 552 hin, wonach der Vermieter sich auf den ihm zustehenden Mietzins den Wert der ersparten Aufwendungen anrechnen lassen muß. Eine direkte Anwendung dieser Vorschrift ist allerdings ausgeschlossen, da sie lediglich den Mietzins betrifft; sie würde dem Mieter auch in den meisten Fällen wenig helfen. Denn wenn z. B. in dem ein- gangs gedachten Falle der Vermieter an neun Mieter Beköstigung zu verabfolgen hat, so verursacht die Beköstigung für einen einzelnen der Mieter vielleicht überhaupt keine nennenswerte Aufwendung; der Vermieter erspart also durch den Wegfall der Beköstigung für einen der Mieter wohl auch keine Aufwendung und jedenfalls nicht an- nähernd den Betrag, der von der einheitlichen Vergütung auf die Beköstigung zu rechnen ist. — Folgt man dagegen der oben er- wähnten entgegengesetzten Ansicht von Crome und Köhler, so hätte der Vermieter für die Zeit der Behinderung des Mieters die ganze einheitliche Vergütung zu beanspruchen. b) Nach dem oben gedachten § 552 müßten Beamte den Miet- zins für die volle Vertragszeit zahlen, auch wenn sie durch Ver- setzung nach einem anderen Orte am Gebrauche der Mietwohnung verhindert werden; hier kommt ihnen aber § 570 zu Hilfe, wonach sie im gedachten Falle ihre Wohnung an dem bisherigen Wohnorte kündigen können. Gesetzt, ein Beamter hat nun für das ganze

748 Miete möblierter Zimmer mit Beköstigung rc. Kalenderjahr ein möbliertes Zimmer mit Beköstigung für 1200 M. gemietet und er wird schon im Laufe des ersten Vierteljahrs nach einem anderen Orte versetzt, so fällt die Verpflichtung zur Zahlung desjenigen Teiles der 1200 M., welcher bei rechnerischer Zerlegung auf den Mietzins kommt, mit dem 1. Juli fort, falls der Beamte von seinem Kündigungsrechte Gebrauch macht. Sicher kann auch die Verpflichtung zur Bezahlung für Beköstigung nicht über den 1. Juli hinaus begründet sein; denn die Miete ist, wie oben wiederholt hervorgehoben, die Grundlage des ganzen einheitlichen Vertrags, mit deren Wegfall auch der Beköstigungsvertrag nach der Absicht der Beteiligten sein Ende erreicht. Folgt man aber der oben unter a hervorgehobenen herrschenden Ansicht, wonach die Unmöglichkeit der Annahme seitens des Gläubigers einer Unmöglichkeit der Leistung seitens des Schuldners gleichsteht, so fällt die Pflicht des Beamten zur Zahlung für Beköstigung schon mit seinem Umzuge fort. Denn der Beamte hat den ihm von der Vorgesetzten Behörde angewiesenen neuen Wohnsitz anzunehmen, also selbst wenn er die Versetzung beantragt hat, die Unmöglichkeit der dem Vermieter obliegenden Leistung nicht zu vertreten (vgl. NG. 21, 283). Danach ist also rechnerisch zu ermitteln, wieviel von der einheitlichen Vergütung auf die Wohnungsmiete kommt — diesen Betrag hat der Beamte bis zum Ablaufe der Kündigungsfrist zu entrichten — und wieviel auf Beköstigung kommt; von der Entrichtung dieses Betrags ist der Beamte schon vom Tage des Umzugs befreit. Der § 570 kann also, da er eine nur für die Miete geltende Sondervorschrift ist, bei der gemischten Miete trotz der Einheitlichkeit des Vertrags nicht die Folge haben, daß der Vermieter den Anspruch auf die volle Gegenleistung bis zum Ablaufe der Kündigungsfrist hat. — Dagegen würde dieser Anspruch begründet sein, wenn man der oben wieder- gegebenen Ansicht von Köhler und Crome folgt. o) Der Tod des Mieters hat keinen Einfluß auf den Fort- bestand der Miete, aus der vielmehr Rechte und Pflichten grund- sätzlich auf die Erben übergehen. Tatsächlich werden Mietverträge von den Erben, wenn diese zugleich die Hausgenossen des Mieters sind oder wenn die Mieträume gewerblichen Zwecken dienen, bis zum Ablaufe der Mietzeit fortgesetzt; für die selteneren Fälle, wo dem Erben oder auch dem Vermieter die Fortsetzung des Vertrags nicht genehm ist, sorgt § 569 durch Zulassung des gesetzlichen Kündigungsrechts. Anders in dem hier behandelten Falle der ge-

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mischten Miete, wo der Vermieter also zugleich zur Gewährung von Beköstigung verpflichtet ist. Von einem Eintritte der Erben in diese dem Vermieter obliegenden Leistung kann keine Rede sein; der Tob sührt vielmehr insofern das Erlöschen des Schuldverhältnisses herbei, so daß der Vermieter den Anspruch auf die Gegenleistung verliert (§ 323). Danach ist beim Tode des Mieters rechnerisch zu er- mitteln, wieviel von der einheitlichen Gesamtvergütung auf die Überlassung des Gebrauchs der Wohnung und wieviel auf die Be- köstigung entfällt. Die Verpflichtung zur Zahlung dieses letzteren Teiles der Gesamtvergütung endigt mit dem Tode des Mieters nach § 323; der andere Teil ist von dem Erben für die Vertrags- zeit zu entrichten, sofern sie nicht von ihrem gesetzlichen Kündigungs- rechte Gebrauch machen. — Dagegen wäre bei der entgegengesetzten, von Köhler und Crome vertretenen Ansicht der Erbe verpflichtet, die gesamte Vergütung bis zum Ablaufe der gesetzlichen Kündigungs- frist oder, falls der Erbe von der Kündigungsbefugnis keinen Ge- brauch macht, für die ganze Vertragszeit zu zahlen. ck) Pfandrecht. Nach § 559 hat der Vermieter eines Grund- stücks (eines Wohnraums, § 580) ein Pfandrecht an den einge- brachten Sachen für seine Forderungen aus dem Mietverhältnisse; nach der herrschenden Ansicht soll das Pfandrecht bei der gemischten Miete dem Mieter nicht bloß wegen des Teiles der Gesamt- vergütung, der auf die Miete fällt, zustehen, sondern wegen sämtlicher Forderungen aus dem einheitlichen Vertrage. Diese Ansicht teilt insbesondere auch das Reichsgericht (Entsch. in Strafsachen 20, 417): In einem Falle, wo jemand ein möbliertes Zimmer einschließlich eines Frühstücks an jedem Morgen für eine Gesamtvergütung gemietet hatte, nahm das Reichsgericht an: Dadurch, daß der Ver- mieter noch andere Leistungen übernimmt, verliere der Vertrag nicht stets die Natur der Miete und der Vermieter gehe seines gesetzlichen Pfandrechts nicht verlustig. Vielmehr sei zu unterscheiden: enthält der Vertrag neben der Miete noch ein Geschäft von selbständigem rechtlichen Charakter, so liege ein Vertrag gemischter Natur vor, und es bedürfe bezüglich der Frage, inwiefern dem Vermieter ein gesetzliches Pfandrecht zustehl, einer sondernden Beurteilung. Dabei sei es un- erheblich, wenn die Leistung des Mieters in einer Geldsumme bestimmt worden, da eine Feststellung, wieviel davon auf jede Verbindlich- keit zu rechnen, erfolgen kann. Ließen sich aber mehrere Geschäfte von selbständigem Charakter in dem Vertrage nicht finden, so frage

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sich, welche Natur dem Geschäfte seiner Hauptbestimmung nach bei- wohnt. Ergebe diese Prüfung, daß das Rechtsgeschäft gemäß des Willens der Kontrahenten seinem Wesen nach ein Mietvertrag ist, so könne dieser Charakter durch Übernahme unwesentlicher Neben- leistungen nicht verloren gehen, die einheitliche rechtliche Natur der Miete dadurch nicht beeinträchtigt werden. Daher sei das Ab- kommen ungeachtet der mit der Miete in Zusammenhang gebrachten geringfügigen Nebenleistungen von Morgenkaffee nebst Brot und Butler als Mietvertrag anzusehen, deren Ausfluß das gesetzliche Pfandrecht ist; dieses stehe — führt das Reichsgericht aus — dem Vermieter für seine gesamte Forderung zu, obwohl in dieser zugleich die Vergütung für den Kaffee und die Zutat enthalten sei. — Ähnlich bemerkt Sieber („Das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters" 10, Fischers Abhandlungen 5): „Das Pfand dient zur Sicherung der Forderung aus Bedienung, Verpflegung, Feuerung, wenn sie den Umständen nach bloße Nebenforderung aus dem Mitverhältnis ist und keinen davon verschiedenen selbständigen Rechtsgrund hat." Schon oben ist die Ansicht Dernburgs erwähnt, der gleichfalls an- nimmt: Wenn der Vermieter dem Mieter zugleich Beköstigung ver- spreche, so sei dies eine Nebenleistung, auf die tunlichst die Grundsätze über die Miete anzuwenden seien, so daß sich das gesetzliche Pfand- recht des Vermieters auch auf seine Forderung aus der Beköstigung erstrecket) — Danach stände, wenn ich ein möbliertes Zimmer mit Beköstigung auf einen Monat für 90 M. gemietet habe und einer meiner Gläubiger meine Bücherei pfändet, dem Vermieter der An- spruch auf bevorrechtigte Befriedigung (§ 805 ZPO.) wegen der ganzen 90 M. zu, obwohl doch rechnerisch die Forderung „aus dem Mietverhältnis i. S. des § 559, d. h. aus der bloßen Gewährung des Gebrauchs des Grundstücks (Wohnzimmers, § 580), nur einen verhältnismäßig geringen Teil der dem Vermieter zustehenden Ge- famtvergütung ausmacht. Bei der Entscheidung dieser Frage ist von folgenden Erwä- gungen auszugehen: Der bloße Wille der Vertragschließenden kann einer Forderung niemals ein ihr gesetzlich an sich nicht zustehendes Pfandrecht, also ein dingliches Recht verschaffen, wie ja doch auch in dem Falle, daß ich jemandem ein Haus zum Gewerbebetriebe ver-

*) Von anderen Schriftstellern wird die Frage zumeist gleichfalls nur flüchtig berührt oder gar nicht erwähnt.

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miete und ihm zugleich ein Darlehn gebe, um ihm den Gewerbe- betrieb im Miethause zu ermöglichen, mir wegen dieses Darlehns das gesetzliche Pfandrecht nicht zusteht (RG. 37, 88). Auch sonst ist in der Rechtsprechung der Umstand, daß ein Anspruch des Ver- mieters auf eine mit dem Abschluffe des Mietvertrags verbundene Abrede gestützt wird, für die Begründung des Pfandrechts (und hiermit für die Begründung des Absonderungsrechts aus § 4l Ziff. 2 KO.) nicht als entscheidend angesehen. So waren in dem vom Reichsgericht in Gruchots Beiträgen 26, 996 entschiedenen Falle mittelst desselben Vertrags Fabrikräume vermietet und die Anschaffung einer Dampfmaschine nebst Transmissionen und Lieferung der zum Fabrikbetriebe des Mieters erforderlichen Dampf- kraft vom Vermieter übernommen; dieser beanspruchte für die Ver- gütung der Lieferung der Dampfkraft das gesetzliche Pfand- und Absonderungsrecht. Sein Anspruch wurde für unbegründet erklärt, weil der Vertrag selbständige von einander unabhängige Verein- barungen verschiedener Natur enthalte, von denen die gedachte nicht unter den Begriff der Grundstücksmiete fallet) Pfandrechte sind eben grundsätzlich nur als Faupfandrechte anerkannt, ihre Entstehung regelt sich lediglich nach dem Gesetz und ist jeder Vereinbarung der Be- teiligten entzogen, so daß ihre etwaige Absicht, sämtliche Rechts- beziehungen einheitlich den für die Grundstücksmiete geltenden Vor- schriften zu unterwerfen, hier wirkungslos ist. Danach steht bei der gemischten Miete dem Vermieter das gesetzliche Pfandrecht nicht zu wegen des Teiles der Gesamtvergütung, der für Gewährung des Morgenkaffees oder sonstiger Beköstigung geschuldet wird; das Pfand- recht steht ihm vielmehr nur zu für seine Forderungen „aus dem Miet- verhältnis", also für Gewährung des Zimmers, das er „in einem zum vertragsmäßigen Gebrauche geeigneten Zustand", also mit 5) Der in Entsch. 33, 47 behandelte Fall ist folgender: Der Gemein- schuldner hatte dem Beklagten mehrere Räume zum Aufstellen von Webestühlen vermietet und sich ferner zur Lieferung der Dampfkraft für 124 Webestühle verpflichtet. Die Vergütung war für beide Leistungen getrennt festgesetzt, die Vergütung für die Dampfkraft erreichte einen höheren Wert. Das RG. nahm an, daß trotz der getrennten Festsetzung der Gegenleistungen e i n einheitlicher Mietvertrag, und zwar eine Sachmiete umsomehr anzunehmen sei, als die Lieferung der Dampfkraft ohne die Sachmiete nicht bestehen könne, daher trotz ihres höheren Wertes als Nebenleistung zur Gewährung des Gebrauchs der Sachen erscheine. Doch sind praktische Folgen aus dieser Rechtsansicht micht gezogen.

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Möbeln, bei täglicher Herrichtung (Reinigung) und, soweit erforder- lich, mit Beheizung zu gewähren hat. Den Gebrauch der Möbel, die Bedienung und Beheizung schuldet der Vermieter eben, wie schon eingangs dargelegt, gleichfalls aus dem über das Zimmer selbst geschlossenen Vertrag, also „aus dem Mißverhältnisse", während er die Beköstigung aus einem in dem einheitlichen Vertrage mitent- haltenen, aber grundsätzlich selbständigen (Kauf-) Vertrage schuldet. Bei der gemischten Miete hat also der Vermieter gegen den Pfän- dungsgläubiger den Anspruch auf bevorrechtigte Befriedigung nur wegen des Teiles der ihm gegen den Schuldner (Mieter) zustehenden Gesamtforderung, der sich als Entgelt für die Gewährung des Zimmers (einschließlich der Möbel, Bedienung und Beheizung) dar- stellt. Daß die Leistung des Mieters in einer Geldsumme besteht, ist hierbei, wie auch das Reichsgericht a. a. O. hervorhebt, unerheblich, da eine Feststellung erfolgen kann, wieviel von der einheitlich bestinlmten Vergütung auf die Miete zu rechnen ist. Dagegen ist jene Ver- bindung verschiedener Verträge selbstverständlich kein Grund, hier etwa das Bestehen einer „Miete" überhaupt zu leugnen, also einen „unbenannten Vertrag" anzunehmen und dem Vermieter das Pfand- recht überhaupt abzusprechen. Habe ich also ein möbliertes Zimmer mit Beköstigung für monatlich 100 M. gemietet und hiervon dem Vermieter 30 M. be- zahlt, so ist der auf die Miete fallende Teil der Gesamtvergütung berichtigt; folglich hat bei meinem Auszuge der Vermieter, dem hiernach gegen mich für Beköstigung eine Forderung von 70 M. zusteht, nicht das sog. Perklusions- oder Sperrrecht aus § 561, wonach der Vermieter die Entfernung der seinem Pfandrecht unter- liegenden Sachen, soweit er ihr zu widersprechen berechtigt ist, auch ohne Anrufung des Gerichts verhindern, und wenn der Mieter aus- zieht, die Sachen in Besitz nehmen darf, ferner die Herausgabe der widerrechtlich entfernten Sachen zwecks Zurückschaffung in das Grundstück und wenn der Mieter ausgezogen ist, die Überlassung des Besitzes verlangen kann. Denn wegen der Restforderung von 70 M., die rechnerisch lediglich auf die Beköstigung kommt, steht dem Vermieter ein Pfandrecht nicht zu, folglich auch nicht dessen Ausfluß, das gesetzliche Sperrrecht. Und so wenig das Pfandrecht durch Vertrag erstreckt werden kann, ebensowenig das Sperrrecht. Die Vereinbarung, der Vermieter solle dies Sperrrecht zu seiner Sicherung wegen der Vergütung für Beköstigung ausüben dürfen.

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wäre zwar rechtsbeständig, gibt aber dem Vermieter nicht jenes besitzähnliche Recht, sondern begründet nur ein Schuld Verhältnis. Behält also der Vermieter auf Grund jenes Abkommens dem aus- ziehenden Mieter gegen dessen Willen die Habe ein, so macht er sich (wofern nicht die Voraussetzungen des § 229 BGB. vorhanden sind) einer verbotenen Eigenmacht schuldig. Diese wäre nur ausgeschlossen, wenn der Mieter zur Zeit der Einbehaltung der Sachen mit dieser einverstanden ist; daß er sich mit ihr früher für vorkommende Fälle zum voraus einverstanden erklärt hat, ist gleichgültig (so Alt- vater und Mittelstem, DJZ. 02, 315 und 386). — Noch weniger steht dem Vermieter wegen seiner Forderung für Beköstigung das gesetzliche „Zurückbehaltungsrecht" zu; denn dieses setzt Besitz vor- aus und der Vermieter hatte niemals Besitz an den eingebrachten Sachen 5a) (Crome, System 2 § 244 Anm. 38). c) Inwiefern gilt nun bei der gemischten Miete der Satz „Kauf bricht nicht Miete"? Nach § 571 tritt, wenn das vermietete Grundstück nach der Überlassung an den Mieter* 6 7) an einen Dritten veräußert wird, der Erwerber an Stelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis er- gebenden Rechte und Verpflichtungen ein. Diese Bestimmung, die nach § 57 ZVG. entsprechende Anwendung auf den Ersteher in der Zwangsversteigerung vorbehaltlich seines Kündigungsrechts findet, kommt also zur Anwendung in dem eingangs gedachten Falle, wo eine Sparkasse ein Grundstück erstand, dessen neun Zimmer die Eigentümerin (Subhastatin) auf das ganze Semester?) an Studie- rende in der Weise vermietet hatte, daß ihnen zugleich der Gebrauch von Möbeln, ferner Dienstleistungen und Beköstigung (diese teils in größerem, teils in geringerem Umfange) zugesichert war. Es fragt sich, inwieweit diese Verpflichtungen nun auf die Sparkaffe, als die Ersteherin, übergegangen sind? Der Erwerber tritt in die sich aus dem „Mietverhältniffe" be- treffs des „vermieteten Grundstücks" ergebenden Rechte und Ver- pflichtungen ein, also in die Verpflichtung, die Wohnung „in einem zu dem vertragsmäßigen Gebrauche geeigneten Zustande während b') Vgl. unten II unter 6. 6) S. hierüber unten II unter 4. 7) Eine Miete auf das „Semester" steht betreffs der Kündigungsfrist einer Miete gleich, bei der der Mietzins nach Monaten bemessen ist; § 565 Abs. 1 Satz 2 mit § 57 ZVG. Beiträge, 49. Jahrg. 6. Heft.

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der Mietzeit zu erhallen". Hierzu gehört in unserem Falle, wie oben dargelegt, auch die tägliche Reinigung und die Beheizung der Zimmer; denn diese Leistung verschuldet die Subhastatin nicht auf Grund eines besonderen Dienstvertrags, sondern aus der Zimmer- miete. Hätte die Subhastatin sich verpflichtet, den Studierenden zu Anfang Januar die Zimmer neu tapezieren oder neue Öfen setzen zu lassen, so wäre die Sparkasse in diese Verpflichtung ebenso eingetreten, wie der Ersteher eines verpachteten Grundstücks in die Verpflichtung des Subhastaten zu Neubauten und Reparaturen ein- tritt (Dernburg a. a. O. 174). Danach trat im eingangs gedachten Falle die Ersteherin in die Verpflichtung der Subhastatin zur täg- lichen Herrichtung und zur Beheizung der Zimmer, nicht aber in die von der Subhastatin gleichfalls übernommene Verpflichtung zu sonstigen Dienstleistungen, wie Reinigung der Kleider und Besorgung von Ausgängen (denn diese Leistungen verschuldete die Subhastatin auf Grund eines besonderen Dienstvertrags, nicht auf Grund der Zimmermiete, s. oben lc), noch weniger trat die Ersteherin in die Verpflichtung, den Studierenden Beköstigung in irgendwelchem Um- fange zu gewähren; denn diese schuldete die Subhastatin auf Grund eines besonderen Beköstigungsvertrags, in den der Ersteher nicht eintritt. Die Gewährung des Gebrauchs der Möbel schuldete die Subhastatin, wie oben mehrfach dargelegt, allerdings nicht auf Grund eines befonderen (Möbel-) Mietvertrags, sondern gleichfalls zur Erfüllung der Zimmermiete. Nichtsdestoweniger ist die Ver- pflichtung der Subhastatin, den Studierenden den Gebrauch der Möbel zu gewähren, auf die Ersteherin nicht übergegangen. Tenn die Möbel sind nicht Zubehör des Hauses, folglich bewirkt die Ver- äußerung des Grundstücks keine Änderung betreffs der Rechte an den im Grundstücke befindlichen Möbeln. Diese bleiben Eigentum des Veräußerers, folglich können auf den Erwerber keinerlei Ver- pflichtungen oder Rechte übergegangen sein, die dem Veräußerer gegenüber den Mietern des Grundstücks in betreff dieser Möbel ob- liegen oder zustehen, also z. B. nicht die Verpflichtung, die Möbel erforderlichenfalls auszubessern oder gar durch neue zu ergänzen. 7a) Danach war auf die Sparkasse nur die Verpflichtung übergegangen, den Mietern den Gebrauch der — kahlen — Zimmer zu belassen und sie täglich zu reinigen, auch nach Bedarf zu heizen, nicht da-

’*) Vgl. betreffs des Zubehörs unten III.

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gegen die Verpflichtung zu anderweiten Dienstleistungen, zur Liefe- rung von Beköstigung oder zur Gewährung des Gebrauchs der Möbel. Diese Leistungen waren der Witwe verblieben, so daß die Mieter an Stelle der bisherigen Alleinschuldnerin nunmehr zwei Schuldner hatten. Wäre die Witwe nun diesen ihr obliegenden Leistungen nachgekommen, hätte sie also den Mietern Beköstigung und Bedienung gewährt, so hätten diese den vereinbarten vollen Entgelt zu entrichten gehabt, und zwar an die Sparkasse und an die Witwe gemeinschaftlich, so daß mangels einer Einigung der beiden Mitzinsgläubiger über ihr Teilnahmerecht die Mieter den Gesamtbetrag hätten hinterlegen müssen.8) Nun kam aber, wie oben erwähnt, die Witwe ihrer Verpflichtung zur Leistung von Be- dienung und Beköstigung nicht nach, und es fragt sich, wie sich dieserhalb die Rechtsstellung der Mieter gestaltete? Sieht man von dem Eigentumswechsel ab und nimmt man also an, die Witwe hätte zu der Zeit, als sie noch Eigentümerin war, die Leistung von Be- köstigung und Bedienung dauernd eingestellt, so hätten die Mieter entweder den einheitlichen Vertrag sofort fristlos kündigen oder sich die verweigerten Leistungen von Dritten besorgen, in jedem Falle aber um ihren Wert den der Witwe zustehenden Gesamtentgelt kürzen oder Schadensersatz fordern und diesen gegen den Mietzins aufrechnen können (§§ 542, 537, 538; vgl. oben la und b). Diese Rechtsstellung des Mieters ist aber durch den Eigentumswechsel nicht geändert; daher stehen bei der gemischten Miete dem Mieter, wenn der Veräußerer mit den ihm verbliebenen Leistungen in Verzug gerät, dieselben Rechte zu, die ihm zuständen, wenn der Eigentums- wechsel nicht eingetreten wäre. In unserem Falle konnten die Studierenden also die der Sparkasse und der Witwe gemeinschaft- lich zustehende Gesamtforderung um den Wert der ihnen entzogenen Leistungen kürzen bzw. ihre Aufwendungen gegen die Gesamtforde- rung aufrechnen oder auch fristlos den einheitlichen Vertrag kün- digen. 9) Wäre eine Ausbesserung oder Ergänzung einzelner Möbel- stücke erforderlich geworden, so läge nur die im § 542 Abs. 2 ge- 8) Eine Anwendung des § 420, wonach mehrere Gläubiger „im Zweifel" zu gleichen Teilen berechtigt sind, ist hier als der Rechtslage widersprechend aus- geschlossen. Dernburg a. a. O. § 160 unter VI. d) Anders wenn die Sparkasse jene der Witwe obliegenden Leistungen zu erfüllen bereit gewesen wäre. Die Mieter hätten die Annahme nicht zurück- weisen können (§ 267), und wären anderenfalls ihres Rücktritts- oder Minde- rungsrechts verlustig gegangen.

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dachte „unerhebliche Hinderung oder Vorenthaltung des Gebrauchs" vor; hier stände den Mietern also nicht das Nücktrittsrecht, sondern nur das Recht zu, die Auslagen für die anderweite Beschaffung der geschuldeten Leistung von der der Sparkasse und der Witwe gemein- schaftlich zustehenden Gesamtforderung abzuziehen. In jedem Falle muß also der Erwerber die Folgen der Nechtswidrigkeit tragen, die der Veräußerer dadurch begeht, daß er die ihm aus der gemischten Miete verbliebenen Verbindlichkeiten nicht erfüllt. Das so gewonnene Ergebnis entspricht auch den Anforderungen des Rechtsverkehrs; der Umstand, daß bei der gemischten Miete der Erwerber des Grundstücks seinerseits zur Gewährung gewisser dem Vermieter obliegender Verpflichtungen nicht verbunden ist, kann nicht zur Folge haben, daß der Mieter sich mit den auf den Erwerber übergegangenen Leistungen begnügen muß, obwohl sie für ihn nun- mehr, also ohne die dem Vermieter verbliebenen Leistungen, minder- wertig sind. Ganz dieselben Grundsätze kämen zur Anwendung, wenn in unserem Falle die Witwe das Haus freihändig verkauft hätte; auf den Käufer wäre lediglich die Verpflichtung zur Gewährung der kahlen Wohnräume sowie die Verpflichtung zu deren täglicher Reinigung und zur Beheizung übergegangen. Anders jedoch, wenn hier im Kaufvertrag ausbedungen wäre, daß der Erwerber vom 1. Januar ab in die mit den Studierenden geschloffenen Verträge eintreten, also von da ab den Entgelt erhallen, aber auch sämtliche der Verkäuferin obliegenden Leistungen erfüllen sollte. Nach Sinn und Zweck dieses Vertrags wäre der Erwerber nicht bloß der Verkäuferin, sondern auch den Studierenden gegenüber (§ 328 Abs. 2) zur Erfüllung verpflichtet, wie der Erwerber auch den Anspruch auf Zahlung des vollen Entgelts gegen die Studierenden erworben hätte, die die Leistungen von ihm anzunehmen verpflichtet sind (§ 267). Während aber der Käufer nach § 571 den Gebrauch der Wohnung kraft Gesetzes, also ohne Rücksicht auf das mit der Verkäuferin geschlossene Abkommen gewähren und nach § 574 eine von den Studierenden an die Witwe geleistete Zahlung des Mietzinses gegen sich gelten lassen muß, ist seine Verpflichtung zur Leistung von Beköstigung, die ihm lediglich auf Grund seiner vertragsmäßigen Übernahme obliegt, dadurch bedingt, daß die Studierenden ihm — dem Käufer — den Entgelt entrichten. Auf Einzelheiten soll hier nicht weiter eingegangen werden.

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II. Der Pensionsvertrag. Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der vermieteten Sache während der Mietzeit zu gewähren; § 535. Nun gibt es zahlreiche Vertrüge, die den Zweifel Hervorrufen könnten, ob diese Begriffsmerkmale des Miet- vertrags bei ihnen zutreffen. Z. B. Eltern geben ihr Kind, das eine auswärtige Schule besuchen soll, dortselbst einem Privaten oder auch einer Anstalt (Alumnat, Konvikt) „in Pension". Der Pensionsgeber ist aus diesem Vertrage zu Dienstleistungen verpflichtet (z. V. auch zur Beaufsichtigung des Schülers), zur Gewährung von Beköstigung, ferner auch den (Mit-) Gebrauch seiner Wohnung und seiner Fahrnis dem Schüler zu gewähren. Aber dieser erlangt nicht Besitz an einem bestimmten Zimmer und an bestimmten Möbeln (wenigstens liegt dies regelmäßig ganz außerhalb der Absicht der Beteiligten) und der Schüler erlangt nicht den Anspruch, daß das ihm (gewöhnlich mit anderen gemeinschaftlich) als Wohn- und Schlafraum eingerüumte Zimmer und die ihm zum Gebrauch über- lassenen Sachen ihm dauernd überlassen bleiben, sondern er muß sich jederzeit die Anweisung eines anderen gleichwertigen Zimmers und gleichwertiger Gebrauchsgegenstände gefallen lassen. Ja selbst wenn der Pensionsgeber während der Vertragszeit eine andere Wohnung in derselben Gemeinde bezieht, so gilt als stillschweigend ausbedungen, daß der Pensionär die geschuldeten Leistungen in der neuen Wohnung des Pensionsgebers in Empfang nimmt, es müßte denn die neue Wohnung der früheren auffallend ungleichwertig sein oder der Wechsel etwa wegen unangemessener Entfernung von der Lehranstalt oder aus ähnlichen Gründen eine unbillige Erschwerung für den Pensionär enthalten; nur in Ausnahmefällen dieser Art kann die Entrichtung der Vergütung verweigert werden. Noch mehr tritt dies hervor beim sog. Kostkind er Verhältnis, so wenn Armen- verbände oder uneheliche Mütter Kinder in „Pflege" geben; hier tritt das Begriffsmerkmal der Miete — Gewährung des Gebrauchs eines Wohnzimmers — völlig in den Hintergrund gegenüber den sonstigen dem Verpfleger aus dem einheitlichen Vertrag obliegenden Leistungen. Nichtsdestoweniger enthält auch in allen diesen und ähnlichen Fällen der Vertrag eine Miete; denn daß dem Mieter an der gemieteten Sache der Besitz eingeräumt werde, ist begrifflich nicht notwendig; es genügt, daß dem Mieter der Gebrauch oder

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auch nur der Mitgebrauch der Sache gewährt wird?0) Ebensowenig wird das Vorliegen einer Miete dadurch ausgeschlossen, daß der Vermieter berechtigt ist, dem Mieter an Stelle des Gebrauchs der ursprünglichen Mietsache den einer anderen Sache zu gewähren; der Umstand, daß beim Umzuge des Pensionsgebers der Pensionär ver- pflichtet ist, die geschuldeten Leistungen in der neuen Wohnung an- zunehmen, steht also der Annahme eines Mietvertrags gleichfalls nicht entgegen. Ob ein Rechtsverhältnis der oben unter I besprochenen Art, also Miete eines möblierten Zimmers mit Beköstigung, vorliegt oder der soeben besprochene Pensionsvertrag, wird selten zweifelhaft sein. Kinder, Zöglinge, Gebrechliche werden von den Fürsorgepflichtigen „in Pension gegeben", während Personen, die der Fürsorge Dritter nicht bedürfen, sich ein „möbliertes Zimmer mit Beköstigung" mieten. Es kann freilich ausnahmsweise Vorkommen, daß der Vormund für das Mündel ein möbliertes Zimmer mit Beköstigung mietet, und daß umgekehrt ältere Personen sich zu einer Familie in Pension geben in der Weise, daß sie wie ein Mitglied der Familie in dieser leben, insbesondere Besitz an der ihnen als Wohn- und Schlaf- raum zugewiesenen Räumlichkeit nicht erlangen. Die Ausdrucks- weise der Beteiligten läßt hier völlig im Stiche, da man von jemand, der sich ein möbliertes Zimmer mit Beköstigung mietet, gleichfalls sagt: er habe sich „in Pension gegeben" (vgl. die oben I 2 6 wieder- gegebene Stelle der Gebhardschen Motive). Der Pensionsvertrag ist hiernach eine Abart der oben be- sprochenen gemischten Miete, so daß auf ihn die oben unter I ent- wickelten Grundsätze Anwendung finden. Jedoch sind folgende Ab- weichungen und Besonderheiten hervorzuheben. 1. Beim Pensionsvertrage tritt der Bestandteil, der sich als Dienstvertrag darstellt, insofern mehr hervor, als der Pensionsgeber hier auch Beaufsichtigung des Pensionärs (Schülers, Zöglings) schuldet. Mängel der Beaufsichtigung oder Pflege rechtfertigen nach Lage des Falles die fristlose Kündigung des Vertrags ebenso wie

10) Daher liegt eine Miete auch vor, wenn ich jemand den Gebrauch meines Gartens zum Lustwandeln einräume (Mot. 2, 369, 370), daher sind auch die sog. Schlafsteller wirkliche Mieter. Dagegen führt Schönfeld in DZZ. 1904, 636 aus: in den Grenzen der Einräumung sei der Inhaber eines Schlafstellen- winkels ebenso Besitzer wie der Herr eines Schlosses.

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Mängel der Wohnung und Beköstigung. Vgl. oben Ia bis o: alles dort Vorgetragene gilt durchweg auch für den Pensionsvertrag; macht der Zögling sich wiederholt erheblicher Beschädigungen des ihm zugewiesenen Zimmers schuldig oder gefährdet er durch fahr- lässiges Umgehen mit Feuer das Haus und übt der Pensionsgeber das Rücktrittsrecht gemäß § 553 aus, so bewirkt dies die Endigung des ganzen einheitlichen Vertrags. 2. Die Frage, inwiefern ein Mieter durch § 549 gehindert wird, Pensionäre zu halten, ist nach den §§ 242, 157 zu entscheiden. Rach der Verkehrsauffassung widerstreitet es dem § 549 nicht, wenn der Mieter etwa Kostkinder oder auch sonst jemand bei sich auf- nimnlt, der wie ein Familienmitglied an der Wohnung teilnimmt; die Aufnahme seitens des Mieters erfolgt hier in Ausübung seines vertragsmäßigen Gebrauchsrechts. Dagegen dürfte das Halten von Pensionären, also die gewerbsmäßige Aufnahme von Schülern und Zöglingen in unbestimniter Zahl, dem § 549 widersprechen, wie ja auch die Aufnahme bloßer Schlafburschen allgemein für unzulässig befunden wird. 3. Die Dauer des Pensionsvertrags wird oft stillschweigend, durch die Umstände bestimmt. So ist, wenn Eltern ihr Kind behufs Besuchs einer auswärtigen Lehranstalt in Pension geben, der Ver- trag auf das laufende Schuljahr geschlossen und er endet mit Ab- lauf dieses, ohne daß es einer vorherigen fristmäßigen Anzeige (Kündigung) bedarf (§ 564 Abs. 1). Die zuweilen vertretene entgegengesetzte Auffassung ist nicht begründet, zumal für die Frage der Fortsetzung des Vertrags im gedachten Falle Ereignisse, die sich erst am Ende des Schuljahrs entscheiden (z. B. Versetzung, Be- stehen der Prüfung) maßgebend sind. Für sonstige Pensionsver- hältnisse, insbesondere auch für die der Kostkinder, gelten dagegen die Kündigungsfristen wie für die Miete. Hat also die uneheliche Mutter am 1. Januar ihr Kind in Pflege gegeben für eine Ver- gütung von 50 M. vierteljährlich, so sind beide Teile an den Ver- trag ein volles Vierteljahr gebunden (vgl. § 341 I 21 ALR.); eine spätestens am 15. März stattfindende Kündigung führt aber, da der Entgelt „nach Monaten" (nämlich nach einem Zeiträume von drei Monaren, vgl. oben Anm. 7) bemessen ist, die Lösung des Vertrags auf den 1. April herbei § 565 Abs. 1, Satz 2. 4. Der im § 571 aufgestellte Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete" (oben I 3 e) findet beim Vorliegen eines Pensionsvertrags

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nicht Anwendung, da die im § 571 verlangte „Überlassung an den Mieter" hier nicht stattfindet. Eine solche Überlassung erfordert, daß der unmittelbare Besitz ganz oder teilweise dem Dritten über- tragen wird (§§ 568, 565); diese Voraussetzung trifft nicht zu, wenn der Eigentümer (Veräußerer des Grundstücks) Schüler, Zöglinge oder gar Kostkinder zur Verpflegung („in Pension") genommen hat. Diese Pensionäre haben keinen Besitz an einem abgesonderten Wohn- raume, sie gehören der häuslichen Gemeinschaft des Eigentümers als des Haushaltungsvorstandes an, dessen Besitz sie an den ihnen zu- gewiesenen Wohn- und Schlafräumen ausüben (vgl. § 855), so daß das zwischen ihnen und dem Eigentümer (Veräußerer) bestehende Schuldverhältnis den Erwerber nichts angeht. 5. Der eben gedachte Gesichtspunkt ergibt noch einen weiteren Unterschied in der Rechtsstellung des Pensionärs gegenüber dem Mieter. Der Mieter eines möblierten Zimmers hat an diesem und an den ihm zum Gebrauch überlassenen Sachen unmittelbaren Besitz, also die Gewahrsam, und da der Gerichtsvollzieher nach den §§ 808, 809 ZPO. nur solche Sachen pfänden darf, die sich in der Gewahrsam des Schuldners oder eines zur Herausgabe bereiten Dritten befinden, so können die im möblierten Zimmer des Mieters befindlichen Sachen des Vermieters wegen Schulden des Vermieters ohne Zustimmung des Mieters nicht gepfändet werden; das Zimmer des Mieters gehört überhaupt nicht zu der nach § 758 ZPO. der Durchsuchung unterliegenden Wohnung des schuldnerischen Vermieters. Bei Zuwiderhandlungen des Gerichtsvollziehers steht dem Mieter die Erinnerung an das Vollstreckungsgericht oder auch die Widerspruchs- klage zu, §§ 766, 771 ZPO.; der Besitz ist eben ein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne der letzteren Vorschrift (OLG. Stuttgart in DJZ. 1902, 372; vgl. Koch und Schönfeld in DJZ. 1904, 452 und 636). Anders ist die Rechtslage des bloßen Pensionärs; er hat nicht Besitz — die tatsächliche Gewalt — an dem ihm zugewiesenen Wohn- und Schlasraum oder an den ihm zum Gebrauch überlaffenen Sachen, ist vielmehr, wie oben unter 4 be- merkt, nur unselbständiger Haushaltungsgenosse des schuldnerischen Vermieters. Daher kann der Gerichtsvollzieher zwecks Beitreibung gegen den Pensionsgeber auch das dem Pensionär überlassene Zimmer durchsuchen und die in diesem befindlichen Sachen pfänden. Der Pensionär befindet sich also in der gleichen Rechts- lage, wie das Gesinde sowie die Handlungs- und Gewerbe-

Miete möblierter Zimmer mit Beköstigung rc. 761 gehilfen, die in die Häuslichkeit des Arbeitgebers ausgenommen sind, u) 6. Das gesetzliche Pfandrecht steht dem Vermieter bei der ge- mischten Miete nur zu wegen des Teiles der Gesamtvergütung, der bei rechnerischer Zerlegung auf die Überlassung des Gebrauchs der Wohnung fällt (oben I 3 6). Das gleiche gilt auch beim Pensions- vertrage; hier tritt aber die Gewährung des Gebrauchs der Wohnung gegenüber den anderen dem Pensionsgeber obliegenden Leistungen sehr zurück, so daß ihm nur wegen eines verhältnismäßig unbe- deutenden Teiles seiner Gesamtforderung ein Pfandrecht zusteht. Andererseits hat (im Gegensätze zum Vermieter, oben 136 am Ende) aber der Pensionsgeber an den eingebrachten Sachen des Pensionärs Besitz, folglich an ihnen wegen des gesamten Pensions- entgelts das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1. Praktische Bedeutung hat die Frage kaum, da die eingebrachte Habe der Pensionäre geringwertig ist. 7. Nach der gemeinen Meinung hat bei der gemischten Miete der Tod des Mieters die Folge, daß der Teil des Gesamtentgelts, der auf Beköstigung kommt, wegen Unmöglichkeit der Erfüllung wegfällt, während der andere Teil, also der reine Mietzins, für die Vertragszeit zu entrichten ist, sofern der Erbe nicht von seinem Kündigungsrechte Gebrauch macht (oben I 3e). Das gilt auch beim Pensionsvertrage, so wenn der Schüler im Konvikt oder das Kost- kind stirbt. In solchen Fällen wird freilich, da die Gewährung des Gebrauchs der Wohnung gegenüber den sonstigen dem Pensionsgeber obliegenden Leistungen an Wert auffallend zurücktritt, ja kaum in Betracht kommt, der Tod des Pensionärs im Ergebnisse den Wegfall fast der gesamten Vergütung zur Folge haben. III. Die Einwirkung des Zuschlags auf das Zubehör des Mielgrundstücks. Dem Urteil des OLG. Hamburg vom 25. Oktober 1903 (NdO. 7, 467) liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger hatte im Jahre 1900 ein Grundstück nebst Wirtschaftsinventar auf drei Jahre gemietet und bedungen, daß er das Inventar für 30 000 M. kaufen und dann eine Verlängerung der Miete auf “) Vgl. des Verfassers Aufsatz im Recht 1904, 498-500 über „Dienst- wohnung und Dienstacker".

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weitere zehn Jahre herbeiführen dürfe. Nachdem sodann der Ver- mieter in Konkurs verfallen war, verkaufte der Verwalter das In- ventar einem Dritten und dieser verkaufte es später wieder an die Beklagte, die demnächst auch das Grundstück in der Zwangsver- steigerung erwarb. Das OLG. Hamburg hielt es für zweifellos, daß die Beklagte verpflichtet sei, den vom Klüger mit dem Sub- hastaten geschloffenen Mietvertrag betreffs des Grundstücks fort- zusetzen; über die Einwirkung der Zwangsversteigerung auf das Inventar des Mietgrundstücks führt das OLG. aus: der Ersteher sei hier in bezug auf das Zubehör nicht an den Mietvertrag ge- bunden, da er das Zubehör nicht mit dem Grundstücke, sondern bereits vorher durch einen besonderen Rechtsakt erworben habe. Noch weniger könne der Ersteher gebunden sein an das poetum äs 6in6näo, das der Subhastat betreffs der mitvermieteten Möbel mit dem Mieter geschloffen hat. Ein solcher Vertrag gehöre nicht mehr zum Mietverhältnis im Sinne des § 571. Diese Entscheidung ist zutreffend, ihre Begründung aber nicht ausreichend. Wenn ich ein Grundstück, in dem Gastwirtschaft betrieben wird, mit Zubehör miete, oder ein landwirtschaftliches Grundstück mit Inventar (§§ 586, 587) pachte und das Grundstück demnächst zwangsversteigert wird, so erwirbt der Ersteher auch das Zubehör der Gastwirtschaft und das landwirtschaftliche Inventar (§§ 90, 55 Abs. 2 ZVG.) und er tritt nach § 571 mir gegenüber an Stelle des Subhastaten nicht bloß in die Rechte und Verpflichtungen aus der Miete (Pacht) des Grundstücks, sondern auch betreffs des mitgemieteten Zubehörs und Inventars. Wenn das Bürgerliche Gesetzbuch auch keinen allgemeinen Grundsatz aufstellt über die Folgen jener wirtschaftlichen, zwischen Hauptsache und Zubehör be- stehenden Einheit, so kann es doch nach den zahlreichen hierüber gegebenen Einzelvorschriften und der hieraus abzuleitenden Absicht des Gesetzes nicht zweifelhaft sein, daß der Ersteher, wie er durch den Zuschlag Eigentümer auch des Zubehörs wird, mir gegenüber auch in die Rechte und Verpflichtungen betreffs des Zubehörs ebenso eintritt, wie betreffs des Grundstücks selbst. Macht der Ersteher von seinem gesetzlichen Kündigungsrechte Gebrauch (§ 57 ZVG ), so beseitigt er mein Gebrauchsrecht wie am Grundstücke, so auch am Zubehör. Der Ersteher ist aber überhaupt nicht gebunden an ein Abkommen, wodurch der Subhastat sich verpflichtet hat, mir das

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Zubehör zu verkaufen; denn die Verpflichtung hierzu entsteht nicht aus dem Mißverhältnisse, beruht vielmehr auf einem besonderen Nechtsgrunde. Andere Rechtsfolgen ergeben sich aber, wenn der Ersteher das Zubehör nicht mit dem Grundstück erstanden, sondern vorher durch Sondervertrag vom Vermieter oder von dessen Konkursverwalter gekauft hat. Dadurch, daß der Konkursverwalter des Vermieters das in meinem Mietbesitze befindliche Zubehör verkauft, wird der Käufer zwar Eigentümer, aber nicht mein Verpächter betreffs des Zubehörs; er ist zwar verpflichtet, mir die Sachen bis zum Ablaufe der Mietzeit zu belassen (§ 986 Abs. 2), hat aber mangels einer ausdrücklichen Abtretung den Mietpreis von mir nicht zu be- anspruchen. Und wenn dieser Käufer oder (wie dies in dem vom OLG. Hanlburg entschiedenen Falle zutrifft) gar dessen Sonder- rechtsnachfolger sodann das Grundstück in der Zwangsversteigerung ersteht, so wird er selbstverständlich durch den Zuschlag nicht Ver- mieter auch des Zubehörs, sondern die Rechtslage ist folgende: Der Ersteher ist an Stelle der Subhastaten in die Rechte und Ver- pflichtungen aus dem Mietverträge betreffs des Grundstücks ge- treten; dagegen bestehen die Rechte und Verpflichtungen aus dem Mietverträge betreffs des Zubehörs nach wie vor weiter in der Person des Subhastaten als des ursprünglichen Verpächters, nur daß die Rückgabe des Zubehörs bei Beendigung der Miete nicht an den ursprünglichen Verpächter, sondern an den Käufer des Zube- hörs zu erfolgen hat, der anderseits, wie schon erwähnt, bis zu diesem Zeitpunkte mir den Gebrauch des Zubehörs belassen muß.^> Run habe ich für die Überlassung des Gebrauchs des Grund- stücks und des Zubehörs einen einheitlichen Mietpreis zu zahlen, der ursprünglich dem Subhastaten allein zustand, während er jetzt, soweit er für Gewährung des Gebrauchs des Grundstücks geschuldet wird, dem Ersteher zusteht, dagegen, soweit er für Gewährung des Gebrauchs des Inventars geschuldet wird, dem Subhastaten (oder dem Käufer des Zubehörs als etwaigem Zessionär) zusteht. Sonach habe ich den Mietzins nur an den Ersteher und an den Sub- 12) Aber auch ln diesem Falle endigt, wenn der Ersteher von seinem Kündigungsrechte Gebrauch macht, auch mein Gebrauchsrecht betreffs des Zube- hörs; denn nach der Absicht der Vertragsgenossen des Mietvertrags ist das Weiterbestehen des Gebrauchsrechts am Zubehör bedingt durch das Bestehen des Mietvertrags über das Grundstück.

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hastaten gemeinschaftlich zu zahlen und bin berechtigt, mangels einer Einigung dieser beiden über ihr Teilnahmerecht, ihn zu hinter- legen; vgl. oben Anm. 8. Wird eine Ergänzung des Inventars erforderlich, die dem Verpächter obliegt (§ 586 Abs. 2, Satz 1), so hat sie der Subhastat, in dessen Person das Pachtrecht weiter besteht, zu bewirken. Kommt dieser seiner Verpflichtnng nicht nach und besorge ich die Ergänzung, so kann ich die Auslagen gegen den von mir geschuldeten Mietzins aufrechnen, obwohl der Mietzins nicht dem (zur Ergänzung des Zubehörs verpflichteten) Subhastaten allein, sondern ihm und dem Erfteher des Grundstücks gemein- schaftlich zusteht. Der Erfteher muß also, obwohl er zu mir in keinem Vertragsverhältnisse betreffs des Zubehörs steht, die Folgen der Rechtswidrigkeit tragen, die der ursprüngliche Verpächter (Ver- äußerer) dadurch begeht, daß er die ihm aus dem (über das Grund- stück und zugleich über das Inventar geschlossenen) Vertrage nach wie vor obliegende Verbindlichkeit zur Ergänzung des Inventars nicht erfüllt. Es gilt hier also alles, was oben I 3 6 für den Fall gesagt ist, daß bei der gemischten Miete der Erwerber des Grundstücks nicht die dem Veräußerer verbliebenen Verpflichtungen erfüllt.

IV. Ergebnis der Untersuchung. Zu I. I. In dem einheitlichen Vertrag über die Miete eines möblierten Zimmers sind nicht mehrere Verträge enthalten, also nicht neben der Zimmermiete eine Miete beweglicher Sachen und ein Dienstvertrag, sondern der Vermieter schuldet die Gewährung des Gebrauchs der Möbel sowie die Reinigung und Beheizung des Zimmers zwecks Erfüllung der Zimmermiele, auf Grund seiner Verpflichtung, das Zimmer in dem zum vertragsmäßigen Gebrauche geeigneten Zustand zu erhalten. 2. Verpflichtet sich aber der Vermieter des Zimmers für den einheitlichen Entgelt noch zur Gewährung von Beköstigung in irgendwelchem Umfange sowie ferner zur Besorgung von Aus- gängen, Reinigung der Kleider u. dergl., so ist in dem einheitlichen Vertrage neben der Zimmermiete noch ein Kauf- (Beköstigungs-) sowie ein Dienstvertrag enthalten („gemischte Miete"). 3. Die Einheitlichkeit des Vertrags hat zur Folge, daß Mängel der Erfüllung, auch wenn sie nur einen seiner Bestandteile (also Gewährung des Zimmers oder der Beköstigung oder der

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Bedienung) betreffen, auf den ganzen Vertrag einwirken. Die Miete ist die Grundlage des Vertrags; daher erreicht mit der Räumungs- pflicht der ganze Vertrag (also auch soweit er auf Gewährung von Beköstigung geht) sein Ende; daher finden die Vorschriften über die Folgen der Nichtentrichtung des Mietzinses einheitlich auf den ganzen Vertrag Anwendung; daher setzt infolge unterlassener Kündigung sich der Vertrag in allen seinen Bestandteilen fort. — Die gesamten Ansprüche des Vermieters verjähren als Ansprüche aus der Verpflegung in zwei Jahren. Ein Zurückbehaltungsrecht an den Möbeln steht nach dem Sinne des Schuldverhältnisses dem Mieter nicht zu. 4. Gesetzliche Vorschriften über die Miete, die sich als Sonder- vorschriften des Mietrechts kennzeichnen z. B. über die Einwirkung des Todes, Versetzung eines Beamten, Unmöglichkeit des Gebrauchs der Mietwohnung, finden dagegen bei der gemischten Miete nicht schlechthin auf sämtliche Bestandteile des Vertrags Anwendung; hier ist vielmehr rechnerisch zu ermitteln, wieviel von der einheit- lichen Vergütung auf die einzelnen dem Mieter geschuldeten Leistungen kommt. Daher steht das gesetzliche Pfandrecht dem Ver- inieter nur zu wegen des Teiles der Vergütung, der auf die Ge- währung des Zimmers (mit Möbeln und täglicher Herrichtung sowie Beheizung, oben l) kommt, nicht aber wegen des auf Beköstigung entfallenden Teiles der Vergütung. 5. Der Ersteher des Grundstücks tritt kraft Gesetzes nur in die Verpflichtung des Veräußerers zur Gewährung des Zimmers (bei täglicher Herrichtung und Beheizung, oben 1), nicht aber sonstiger Dienste oder der Beköstigung ein; auch ist der Ersteher nicht zur Gewährung des Gebrauchs der Möbel verpflichtet, da er diese nicht durch den Zuschlag erwirbt. Die nicht auf dem Ersteher über- gegangenen Verpflichtungen verbleiben den Veräußerer; an beide zusammen hat der Mieter den einheitlichen Entgelt zu entrichten, und wenn einer dieser beiden seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, stehen dem Mieter die gleichen Rechte zu, als wenn der Eigentums- wechsel gar nicht eingetreten wäre. Zu II. Eine Abart der zu I besprochenen „gemischten Miete" ist der Pensivnsvertrag; seine Bestandteile sind gleichfalls Wohnungs- miete, Dienst- und Kauf-(Beköstigungs-)vertrag. Der Pensionär (Schüler, Zögling, Pflegekind) erlangt aber an dem ihm zu- gewiesenen Raume und den ihm überlassenen Gebrauchsgegenständen-

Zur Frage der Entstehung der Eigentümerhypothek bei den Amortisationsdarlehen Von Herrn Dr. Richard Hirsch, Gerichtsassessor in Höchst a/M.

766 Entstehung der Eigentümerhypothek bei Amortisationsdarlehen. nicht Besitz und er muß sich jederzeit die Zuweisung anderer gleich- wertiger Räume und Gebrauchsgegenstände gefallen lassen. Daher ist die Zwangsvollstreckung behufs Beitreibung gegen den Pensions- geber auch in dem dem Pensionär überlassenen Raume und in die ihm übergebenen Gebrauchsgegenstande zulässig und da eine „Über- lastung" des Zimmers an den Pensionär nicht stattfindet, tritt der Erwerber des Grundstücks, wenn der Pensionsgeber (Eigentümer) es veräußert, nicht kraft Gesetzes in irgendwelche dem Pensions- geber obliegenden Rechts und Pflichten ein; das zwischen diesem und dem Pensionär bestehende Schuldverhältnis geht den Erwerber nichts an. Zu HI. Hat der Ersteher des vermieteten Grundstücks das Zubehör nicht durch den Zuschlag, sondern durch einen besonderen Vertrag vom Subhastaten (oder von dessen Konkursmasse) erworben, so ist er zwar Eigentümer des Zubehörs geworden, aber nicht Ver- mieter betreffs des Zubehörs. Er kann dieses zwar vom Mieter nicht vor Ablauf der Mielzeit zurückfordern; die Rechte und Pflichten aus der Miete des Zubehörs bestehen aber weiter in der Person des ursprünglichen Verpächters (Subhastaten), der seinerseits zur Ergänzung des Zubehörs verpflichtet ist und den Pachtzins, soweit er für die Überlassung des Gebrauchs des Zubehörs ge- schuldet wird, zu fordern hat. Sofern der Ersteher nicht durch be- sondere Rechtshandlung in die dem Subhastaten verbliebenen Rechte und Pflichten eintritt, hat der Mieter im gedachten Falle den Zins an den Ersteher und den Subhastaten gemeinschaftlich zu zahlen und er kann ihn kürzen um die Auslagen, die ihm dadurch ent- stehen, daß der Subhastat der ihm verbliebenen Verpflichtung zur Ergänzung des Inventars nicht nachkommt.

29. Jur Frage -er Entstehung der Eigrntumrrhypothek bei -eu AmortisationS-arlehen. Von Herrn vr. Richard Hirsch, Gerichtsassessor in Höchst a/Main. In früheren Zeilen dieser Zeitschrift *) habe ich versucht, dem nicht klaren Wortlaute des Zwangsversteigerungsgesetzes gegenüber die Frage zu beantworten, ob die Amortisationsquoten der Annui-

') Bd. 48 S. 767 ff.

Entstehung der Eigentümerhypothek bei Amortisationsdarlehen. 767 tätenhypotheken, die selbst als Teil des geringsten Gebots bestehen blei- ben, vom Ersteher im Verteilungstermine wie die Zinsen bar zu be- richtigen sind oder wie das Kapital bestehen bleiben, und bin zu einer Antwort im Sinne der ersten Alternative gelangt.* 2) Die verschiedene Art der Amortisationsdarlehen hatte — vor- ausgesetzt, daß es sich nicht um wiederkehrende Terminsgelder handelte — keine Veranlassung zu einer verschiedenen Beantwortung der Frage geboten, obwohl auf diese verschiedene Art aufmerksam ge- macht worden war. Allerdings war ein grundlegender Unterschied dieser Darlehen nicht erörtert worden, der Unterschied, den die Amortisationshypo- theken einerseits bei den Hypothekenbanken, von denen der Aufsatz ausgegangen war, andererseits bei den Landschaften aufweisen. Aber zum Zwecke des Aufsatzes war dies auch nicht nötig, denn für die Beantwortung der aufgeworfenen Frage ist die Unterscheidung gleich- gültig. Ob die Tilgungsquoten sofort oder doch baldigst zur Ab- tragung des Kapitals verwandt werden, wie bei den Hypotheken- banken und den diesen verwandten Instituten, oder ob sie zu dem s. g. Tilgungs- oder Amortisationsfonds fließen, so daß der zahlende Eigentümer nur ein Recht auf Aufrechnung erwirbt, wie bei den Landschaften, kommt nicht in Betracht; stets sind es „Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen, die als Zuschlag zu den Zinsen behufs allinählicher Kapitalstilgung zu entrichten sind" (§ 10 Ziff. 4 Ges.), die im Sinne dieser Vorschrift und der §§ 12 Ziff. 2, 49 zur leichteren Handhabung des Gesetzes den Zinsen gleichgestellt werden sollten. Sie sind daher stets, ob es sich um Darlehen einer Hypo- thekenbank oder einer Landschaft handelt, im Verteilungstermine bar zu zahlen. Wie der frühere Schuldner an den Terminstagen, so hat sie der Ersteher in dem genannten Termine zu berichtigen. Anderer Ansicht scheint Jaeckel zu fein,3) der in längerer Aus- einandersetzung über die Tilgungsquoten zunächst von den Amorti- sationsdarlehen der Hypothekenbanken spricht und dann fortfährt: „Das Vorstehende gilt aber nicht, wenn die Amortisationsbeiträge... zu einem Tilgungsfonds angesammelt werden". Soweit er von den schon gezahlten Tilgungsbeiträgen spricht, die zur Eigentümerhypo- thek geworden sind, dürfte ihm ohne weiteres zuzustimmen sein; auf 0 So auch jetzt Jaeckel in der zweiten Austage des Kommentars zum Zwangsversteigerungsgesetze S. 50. 3) a. a. O. S. 51.

768 Entstehung der Eigentümerhypothek bei Amortisationsdarlehen. sie wird gleich zurückzukommen sein. Soweit es sich aber um die nicht gezahlten (laufenden und rückständigen) Tilgungsquoten handelt, dürfte es keinen Unterschied machen, ob eine landschaftliche Hypothek oder eine solche einer Hypothekenbank in Frage kommt. Der Grund, warum die Amortisationsraten im Zwangsversteigerungsgesetze den Zinsen gleichgestellt werden, um nicht durch die „Trennung von den Zinsen die Handhabung des Gesetzes erheblich zu erschweren", trifft bei der einen wie bei der anderen Art von Darlehen zu. Aller- dings mindern bei den landschaftlichen Tilgungshypotheken die vorn Ersteher im Verteilungstermine bar bezahlten Beträge ebensowenig das Kapital wie die von dem Schuldner früher an den Termins- lagen gezahlten; sie fließen ebenso wie diese zum Tilgungsfonds. Soweit es sich aber um gezahlte Tilgungsquoten handelt, ist Jaeckel und der herrschenden Meinung zuzustimmen, die hier zwischen den Hypotheken der Hypothekenbanken und der Landschaften unter- scheiden. Bei letzteren erwirbt der zahlende Eigentümer nur einen Anspruch auf Aufrechnung, bei den ersteren wird die Hypothek in Höhe jeder einzelnen Abtragung zur Eigentümerhypothek des Eigen- tümers,^) der es zur Zeit des Erlöschens der betreffenden Teilforde- rung ist. Diese letztere herrschende Ansicht ist neuerdings von Kretzschmar^) als praktisch und theoretisch unhaltbar angegriffen worden. Die von ihm angeführten Gründe können aber bei näherer Prüfung nicht als stichhaltig anerkannt werden. Er weist darauf hin, daß bei der Amortisationshypothek x«~ s$oxVjv, bei der die Tilgungsquote als Zuschlag zu den Zinsen in prozentualem Verhältnisse zu dem ursprünglichen Kapitalbetrag ausgedrückt wird und bei der derselbe bestimmte Prozentsatz dieses Kapitals, der beides — Abtragung und Zins — enthält, während der ganzen Dauer des Darlehensverhältnisses zu zahlen ist, auch die durch „Kapitalsverminderung ersparten Zinsen ebenfalls zur Tilgung verwandt werden." 4 5 6) Er zieht aber aus dieser allgemein bekannten Tatsache, auf die u. a. in den in der Anmerkung

4) Abgesehen von den Fällen der §§ 1164, 774, 268, 1150 BGB. 5) „Die Entstehung der Eigentümerhypothek bei den Amortisationshypo- theken" in der DJZ., VIII. Jahrgang 1903, S. 331 ff., und ZBlFG. IV. Jahrg. 1903/1904. S. 322 ff. 6) Die letzten Worte sind wörtlich den „Verwaltungsbestimmungen für die Naffauische Landesbank und die Naffauische Sparkasse in Wiesbaden" entnommen-

Entstehung der Eigentümerhypothek bei Amortisationsdarlehen. 769

zitierten Verwaltungsbeftimmungen des kommunalständischen Kredit- instituts für den Regierungsbezirk Wiesbaden hingewiesen wird und die in den Schuldurkunden, Verwaltungsbestimmungen oder „Allgemeinen Bedingungen für Amortisationsdarlehen" fast aller unserer großen Hypothekenbanken erwähnt wird, den unrichtigen Schluß, daß die gezahlten Tilgungsbeträge „zunächst eine lediglich rechnungsmäßige Größe", den sog. „Tilgungsfonds" bilden. Er glaubt weiter daraus, daß das Kapital bis zur vollendeten Tilgung seinem ganzen Betrage nach weiter zu verzinsen sei, folgern zu sollen, bis dahin finde eine endgültige Tilgung nicht statt und erst zum Schluffe der Tilgung entstehe die Eigentümerhypothek. Ja bis dahin sei überhaupt eine Zerlegung der Schuld in den getilgten und ungetilgten Teil des Kapitals unmöglich. Dies trifft alles für die Amortisationsdarlehen der Landschaften und der diesen nachgebildeten Kreditinstitute zu, nicht für die Hypo- thekenbanken. Bei den letzteren besteht ein solcher Fonds nicht, ja er wäre sogar nach § 23 HypBankG. unzulässig und widerspricht der ganzen Auffaffung dieses Gesetzes in seinen §§ 20, 21, 23. Bei Ausgabe der Amortisationsdarlehen wird von den Hypotheken- banken, kurz geschildert, folgendes Verfahren eingehalten.7) Für jedes Amortisationsdarlehen wird eine auf die ganze Dauer des Darlehensverhältnisses berechnete s. g. Tilgungsliste oder ein s. g. Tilgungsplan aufgestellt. Hierbei wird regelmäßig die s. g. ganz- jährige Abschreibung der Kapitalbeträge zugrunde gelegt, d. h. bei Verteilung der Annuität des folgenden Jahres auf Zins und Kapital- abtragung wird das am Schluffe des Vorjahrs vorhandene Rest- kapital berücksichtigt. Neben dieser allgemein üblichen und einfacheren Art der Berechnung kommt es aber auch vor, daß eine halb- oder vierteljährliche Abschreibung berücksichtigt wird. Anders als bei Aufstellung der Listen gestaltet sich das Verfahren aber bei dem tatsächlichen Eingänge der bei den meisten Banken halbjährlichen, manchmal auch vierteljährlichen Zahlungen. Hierbei wird der Teil der Zahlung, der sich nach den Listen als Abtrag darstellt, vom Kapital abgeschrieben — der Tag, an dem dies geschieht, wird vielfach Abrechnungstag genannt —, der Rest dem Hypothekenzinsen- konto gutgebracht. Mit Rücksicht auf den Umfang des Geschäfts- betriebs der Banken erfolgt zur Erleichterung der Buchführung die 0 Die Darstellung des in Kürze geschilderten Verfahrens verdanke ich der Mitteilung eines Vorstandsmitglieds einer Hypothekenbank. Beiträge, 49. Zahrg. 6. Heft.

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770 Entstehung der Eigentümerhypothek bei Amortisationsdarlehen. Gutschrift regelmäßig nicht alsbald in jedem einzelnen Falle, sondern periodisch, spätestens zum Schlüsse jedes Kalendervierteljahrs. Dies ist schon deshalb nötig, weil die Hypothekenbanken nach dem schon genannten § 23 HypBankG. halbjährlich eine Übersicht veröffent- lichen müssen, in der der Pfandbriefumlauf der Summe der Deckungs- hypotheken gegenübergestellt wird und hierbei alle „Rückzahlungen" in Abzug gebracht werden müssen. Aber es gibt auch Fälle, in denen das Restkapital zwischenzeitlich auf einen bestimmten Tag berechnet werden muß, so z. B. gerade im Zwangsversteigerungs- verfahren, bei Pfändung oder Abtretung der Eigentümerhypothek, bei Gewährung eines Zuschusses zu einer teilweise amortisierten Hypothek innerhalb des Kalenderjahrs, bei Verkäufen des ver- pfändeten Grundstücks, Steuerdeklarationen des Eigentümers u. dergl. Kann man nun nach diesem in Kürze geschilderten Verfahren sagen, daß die Tilgungsbeiträge zunächst nur eine rechnungsmäßige Größe bilden und eine endgültige Tilgung nicht bei jeder Zahlung erfolge? Keineswegs. Bei dem von Kretzschmar gegebenen Beispiel eines Kapitals von lO OOO M., das mit 4 pCt. zu verzinsen und mit 1 pCt. des ursprünglichen Betrags zu amortisieren ist, ist nach dem ersten Jahre das Kapital um 100 M. getilgt. Die Bank hat nur noch eine Forderung von 9 900 M., in Höhe von 100 M. ist die Forderung erloschen und eine Eigentümerhypothek entstanden. Daran kann auch der Umstand nichts ändern/) daß die Zinsen von dem ur- sprünglichen Kapitalbetrage weiter zu entrichten sind und, soweit sie „durch Kapitalsverminderung ersparte Zinsen" sind, ebenfalls zur Tilgung verwandt werden. Trotzdem dies zu geschehen hat, ist die Forderung in genannter Höhe erloschen. Warum der Eigentümer in dem angeführten Beispiel in Konse- quenz der hier festgehaltenen Meinung die Eigentümerhypothek außer in Höhe des getilgten Betrags von 100 M. noch in Höhe der auf die 100 M. entfallenden Zinsen für die Tilgungsdauer des ganzen Darlehens von rund 40 Jahren erwerben soll, wie Kretzschmar meint, ist nicht verständlich. Wenn das der Fall wäre, so wäre ihm zuzustimmen, daß ein solches Ergebnis den Interessen des Ver- kehrs nicht gerecht wird. Nichts nötigt aber zu diesem Schluffe. Der angeführte Grund, daß „diese Zinsen an den Gläubiger als

») ZBlFG. a. a. £>. S. 323.

Entstehung der Eigentümerhypothek bei Amortisationsdarlehen. 771 Tilgungsbeitrag weiter zu entrichten sind und also dem Inhaber der Eigentümerhypothek für die Dauer der Tilgungszeit entgehen", dürfte kein durchschlagender Grund sein. Der Eigentümer hat nur die Summe von 100 M. abgetragen, nur in Höhe dieses Betrags erlischt die Darlehensforderung, also ist auch nur in Höhe dieser Summe die Entstehung einer Eigentümerhypothek möglich. Die Unrichtigkeit der Beweisführung Kretzschmars ergibt sich, wenn man seinen Gedankengang vollständig durchführt. Er rechnet aus, der Eigentümer könne zunächst als seinen Anteil an der Hypothek 100 M. ohne Zinsen als Eigentümerhypothek verlangen, wozu jährlich 4 M. Zinsen träten, so daß zum Schlüße der Tilgungszeit der erste Eigentümer die Umschreibung einer Eigentümerhypothek von 100 160 — 260 M auf sich verlangen könne. Man nehme an, daß das Grundstück jedes Jahr den Eigentümer wechselt, so käme in Konsequenz dieser Beweisführung eine Summe von Eigentümer- hypotheken heraus, die das Vielfache mehr betrüge als die ursprüngliche Amortisationshypothek. Daß diese Beweisführung nicht richtig sein kann, dürfte ersichtlich sein, und sie ist es deshalb nicht, weil Kretzsch- mar von vornherein annimmt, daß die Zinsen des Betrags von 100 M. dem ersten Eigentümer 40 Jahre „entgingen", weil dieser ihm entgehende Betrag von 160 M. ein Entgelt dafür sei, „daß die an sich dem ersten Eigentümer als dem Inhaber der Eigentümer- hypothek gebührenden Zinsen von den getilgten 100 M. während der Dauer der Amortisation an den Gläubiger als Tilgungsbeiträge gezahlt werden". Ja aber warum soll der erste Eigentümer als Eigentümerhypothekar einen Anspruch auf diese Zinsen haben? Er kann die Eigentümerhypothek ganz oder zum Teil doch immer nur unter den Bedingungen erwerben, die für die ursprüngliche Forde- rung maßgebend sind. Nach diesen sind die Zinsen des ursprüng- lichen Darlehensbetrags für die ganze Dauer der Tilgungszeit an den Gläubiger zu entrichten, um, soweit es „durch Kapitalsvermin- derung ersparte Zinsen" sind, zur Tilgung verwandt zu werden. Unter diesen Bedingungen erwirbt auch der betreffende Eigentümer des Grundstücks die Eigentümerhypothek. Erst nach Ablauf der Tilgungsperiode würde — ein theoretisch möglicher, praktisch wohl kaum je eintretender Fall — die Teileigentümerhypothek verzinslich werden. Die Trennung der Schuld in ihren getilgten und ungetilgten Teil ist aber auch nicht nur möglich, sondern findet sich sogar in 49*

772 Entstehung der Eigentümerhypothek bei Amortisationsdarlehen. den den Schuldurkunden beigegebenen Tilgungsplänen vieler Hypo- thekenbanken für jedes Jahr ausdrücklich im voraus berechnet. Diese Zerlegung der Annuität in Zinsen und Amortisation ge- schieht, um jederzeit rasch den Betrag des Darlehensrestes und des getilgten Kapitalsbetrags feststellen zu können. Abgesehen von den schon angeführten Fällen, in denen eine solche Feststellung erforderlich ist, ist dies bei Aufstellung der Bilanz nötig, da die Bank in diese nur die Darlehensreste der Amortisationshypotheken als Aktivum ein- stellen kann. Um ein beliebiges Jahr für das von Kretzschmar ge- wählte Beispiel herauszugreifen, beträgt z. B. 19 Jahre nach Anlage des Kapitals der Kapitalsrest rund 7233 M.; von der im zwanzigsten Jahre zu zahlenden Annuität von 500 M. werden 211 M. auf Amortisation, 289 M. auf Zinsen gerechnet. Mit dem Wegfallen der Prämisse, daß die Eigentümerhypothek erst mit dem Schlüsse der Tilgungsperiode entstehe, entfallen auch die aus diesem Satze gezogenen Schlußfolgerungen, insbesondere für das Zwangsversteigerungsverfahren, ferner die, daß die Abschreibung eines Teilbetrags des Kapitals bis zu vollendeter Tilgung unmög- lich sei, und daß die Tilgungsquote, und dazu noch ohne weiteres unter der Bezeichnung „Zins", in das Grundbuch muß ausgenommen werden. Nur auf zwei von Kretzschmar erörterte Punkte sei noch näher eingegangen. Die Urteile, die den hier vertretenen Standpunkt festhalten, haben sich zur Unterstützung ihrer Ansicht auf § 21 Abs. 2 HypbankG. bezogen, wonach die Bank sich von der Verpflich- tung nicht befreien darf, in Ansehung des amortisierten Betrags die ihr behufs Berichtigung des Grundbuchs, der Löschung der Hypothek oder der Herstellung eines Teilhypothekenbriefs nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes obliegenden Handlungen vorzu- nehmen. „Aus dieser Bestimmung und den Vorarbeiten wird ge- folgert, daß das genannte Gesetz von der Zulässigkeit der Eigen- tümergrundschuld (-Hypothek) an den getilgten Hypothekenteilen aus- geht."») Dieses Argument wird von Kretzschmar dadurch beseitigt, daß er die Vorschrift nur auf solche Amortisationshypotheken will ange- wendet wissen, bei welchen „die Tilgung nicht durch Zinszuschläge,

9) So RG. Bd. 54 S. 90.

Entstehung der Eigentümerhypothek bei Amortisationsdarlehen. 773 sondern durch Abzahlung ziffernmäßig bestimmter Beträge erfolgt". Wenn dem so sein sollte, dann würde die erwähnte Vorschrift des Hypothekenbankgesetzes aber auf Hypothekenbanken so gut wie gar nicht Anwendung finden, für die sie doch bestimmt ist, denn die Hypothekenbanken leihen im regelmäßigen Geschäftsbetrieb eben nur solche Amortisationshypotheken aus, bei denen gerade der Tilgungs- zuschlag im prozentualen Verhältnisse des ursprünglichen Kapitals ausgedrückt ist. Allerdings kann auch von einer Hypothekenbank ausbedungen werden, daß von der Hypothek jährlich so lange eine bestimmte Summe muß abgetragen werden, bis die Beleihung wieder innerhalb der gesetzmäßigen Grenze sich bewegt. Das kommt vor, wenn eine Hypothek sich später dadurch als zu hoch erweist, daß die Kaufpreise des beliehenen Grundstücks dies zeigen, daß es sich in der Subhastation herausstellt oder daß die Grundwerte in einem ganzen Stadtteile sinken. Aber diese nachträgliche Abmachung hat mit dem regelmäßigen Geschäftsbetriebe der Hypothekenbank im Ausleihen und mit dem Begriffe der Amortisationsdarlehen nichts zu tun. Daß der Gesetzgeber aber ein Rechtsverhältnis hätte regeln wollen, das gerade bei den Instituten, für die das Gesetz bestimmt ist, nicht vorkommt, kann man wohl nicht annehmen. Eher muß wohl die zu diesem Ergebniffe gelangende Auslegung des Gesetzes unrichtig sein, als die gesetzliche Bestimmung selbst unwirksam. Auch die von Kretzschmar zu seinen Gunsten verwerteten Ent- scheidungen des Kammergerichts (KGJ. Bd. 23 S. A143; Bd. 20 S. A206) sprechen nicht für seine Ansicht, denn in den dort behan- delten Fällen handelt es sich gerade um landschaftliche Amortisations- hypotheken, bei denen, wie das Kammergericht selbst ausführt, die Tilgungszuschläge nicht unmittelbar das Erlöschen der Forderung bewirken. Den von Kretzschmar aufgestellten Sätzen kann man im übrigen jetzt, soweit das Verfahren in der Zwangsversteigerung in Betracht kommt, die schon erwähnte, in der 2. Auflage des Jaeckelschen Kommentars enthaltene ausführliche Erörterung über die Behandlung der Amortisationsdarlehen gegenüberstellen. Daß es sich auch sonst um kein einfaches Problem handelt, das in der Praxis des Grundbuchrichters und Notars viele Schwierig- keiten bietet, bedarf keiner Hervorhebung. Diesen Schwierigkeiten kann man, worauf schon Oberneck hingewiesen hat/") nur dadurch 10) „Die Eigentümerhypothek im Lichte der Praxis", Berlin 1903, S. 34.

Klauseln im Handelsverkehr : (Schluß von Nr. 25 dieses Bandes.) Von Herrn Rechtsanwalt Zander in Danzig

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begegnen, daß die genannten Urkundspersonen bei Abfassung der be- treffenden Verträge auf eine Regelung zwischen den Parteien hinsichtlich der durch die Tilgung entstandenen Eigentümerhypotheken hinwirken. Das ist nicht, wie Kretzschmar meint, eine Folge der hier vertretenen Ansicht, sondern liegt in der schwierigen Natur der Sache, denn auch er gelangt schließlich bei der von ihm vertretenen Ansicht zu dem Rate,11) daß bei dem Verkaufe eines mit einer Amortisations- Hypothek belasteten Grundstücks sich der Veräußerer von dem Er- werber wegen des von ihm getilgten Betrags möge abfinden laffen, verweist also auch die Beteiligten schließlich auf eine sorgfältige, vertragliche Regelung. Ob man an Stelle der vertraglichen Regelung durch Einschal- tung eines Paragraphen in die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Eigentümerhypothek eingreifen soll, wie es von Harnier^) vorgeschlagen worden ist, darauf darf vielleicht an anderer Stelle eingegangen werden.

30. Klauseln im Handelsverkehr. Von Herrn Rechtsanwalt Zander in Danzig. (Schluß von Nr. 25 dieses Heftes.) VI. Kaufpreisklauseln. Die Bezahlung des Kaufpreises vor der Fälligkeit berechtigt den Käufer an sich nach § 272 BGB. nicht zum Abzüge von Zwischen- zinsen. Die gesetzliche Regel ist aber dispositiver Natur. Sowohl durch Parteiabrede, wie auch durch Handelsgebrauch kann von der gesetzlichen Regel abgewichen werden („Zinsen pro et contra").71) Abzüge, die der Käufer nach Vertrag oder Handelsgebrauch vom Kaufpreise zu machen berechtigt ist, werden als „Skonto" („Diskont", „Rabatt") bezeichnet. Das Skonto kommt im Handelsverkehr in vierfacher Bedeu- tung vor: ") DJZ. S. 334. 12) DJZ., X. Jahrgang 1905, S. 591 ff. Der Aufsatz ist mir erst nach Abfassung dieser Arbeit bekannt geworden, hängt auch nicht direkt mit ihr usammen. 71) Staub Anm. 11 im Exkurs zu §359.

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1. als eine Prämie für die vorzeitige Bezahlung des Kauf- preises trotz bewilligten Zieles, 2. als eine Prämie für die rechtzeitige Bezahlung des Kauf- preises, — in beiden Fällen heißt es Kassenskonto —, 3. als eine unbedingt eingeräumte Preisermäßigung, — Warenskonto —, 4. als eine Vermischung von Kassen- und Warenskonto, d. h. es drückt sowohl die generelle Preisermäßigung, als auch die bei prompter Zahlung erfolgende Reduktion des Kauf- preises aus.'2) Der praktische Unterschied zwischen Kassen- und Warenskonto liegt darin, daß beim Warenskonto dem Käufer der Abzug in jedem Falle selbst bei Überschreitung des Zieles gestattet ist. Beim Kassen- skonto erlischt dagegen das Recht auf den Abzug vom Kaufpreise, wenn die Bezahlung nicht rechtzeitig erfolgt. In beiden Fällen hat der Käufer, wenn er mit der Bezahlung des Kaufpreises in Verzug gerät, vom Tage der Fälligkeit ab Ver- zugszinsen zu entrichten. Beim Warenskonto kann er trotz Verzugs das bewilligte Skonto abziehen. Ob das Skonto im einzelnen Falle als Kassen- oder Warenskonto aufzufassen ist, muß aus der Höhe des bewilligten Skontos und aus den sonstigen beim Vertragschluß obwaltenden Umständen, insbesondere aus der aus der Verkehrssitte sich ergebenden Auffassung gefolgert werden. Im allgemeinen ist anzunehmen, daß ein Skonto von mehr als 4 pCt. als Warenskonto aufzufassen ist. Die Gewährung einer so hohen Prämie für die vor- oder rechtzeitige Bezahlung des Kaufpreises würde für den Verkäufer einen größeren Zinsverlust bedeuten, als ein selbst über mehrere Monate hinaus bewilligtes Zahlungsziel.73) Der Lauf eines bewilligten Zahlungsziels beginnt bei Platz- geschäften vom Tage der Übergabe, bei Distanzgeschäften vom Tage der Absendung der Ware.^) Erfolgt die Ausstellung und Absen- 72) Dove und Apt 113 Nr. 50, 51; Riesenfeld Anm. 181 S. 126; Jahres- bericht des Vorsteheramts zu Bromberg 1900, Gutachten v. 22. Oktober 1900; Staub Anm. 13 im Exkurs zu § 359 S. 1127; Hptbl. der .Handelsgerichtsztg. 72 Nr. 150. 1S) Dove und Apt 114 Nr. 51; Riesenfeld Anm. 181 S. 126; Staub Anm. 13 S. 1128. T4) NOHG. 2, 377; 6, 167.

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düng der Faktura später als die Absendung der Ware, so läuft das Ziel handelsgebräuchlich erst vom Tage des Fakturendatums.75) II. Als Abreden über die Bezahlung des Kaufpreises sind folgende Klauseln im Gebrauch: 1. „Netto Kasse" und „Zahlung Kasse". Die Klausel bedeutet zunächst, daß der Kaufpreis vom Käufer ohne jeden Abzug an den Verkäufer zu bezahlen ist. Insoweit stimmt der Inhalt mit dem der Klausel „rein netto" und „netto ab 7G> überein. Einen abweichenden Inhalt haben die Klauseln nur hinsichtlich der Erfüllungszeit. Während aus den Abreden „rein netto" und „netto ab hier" nichts darüber zu entnehmen ist, wann der Kauf- preis bezahlt werden muß, besagen die Klauseln „netto Kasse" und „Zahlung Kasse" des weiteren, daß der Kaufpreis sofort bei der Übergabe der Ware zu entrichten ist. Eine Vorleistungspflicht des Käufers wird durch die Klauseln aber nicht begründet. Der Ver- käufer ist nicht berechtigt, die Ware unter Nachnahme des Preises zu übersenden. Die Zahlung braucht erst zu erfolgen, nachdem die Ware am Bestimmungsorte vom Käufer auf ihre Beschaffenheit ordnungsmäßig untersucht und abgenommen worden ist Alsdann ist der Käufer aber zur unverzüglichen Bezahlung des Kaufpreises verpflichtet.77) Das Prinzip sofortiger Zahlung gilt nicht durchgehends. In einzelnen Handelszweigen sind für örtlich begrenzte Gebiete Handels- gebräuche in Geltung, die dem Käufer bei den Klauseln „netto Kaffe" und „Zahlung Kasse" Zahlungsfristen von kurzer Dauer ein- räumen. 78) 75) Dove und Apt 92 Nr. 3. ROHG. 8, 120. 77) Apt 65 Nr. 87; RG. 30, 413; Seuff.A. 32, 414; 46, 60; BolzePr. 10 Nr. 347; 11 Nr. 406; 13 Nr. 434; ZW. 93, 311; OLG. Hamburg in Gold- schmidtsZ. 35, 257 und in der HansGZ. 01 Hptbl. 45; OLGRspr. 4, 26; 8, 56; Recht 02, 99; 04, 143; HessRspr. 3, 29; SächsA. 14, 643; Staub Anm. 35 im Exkurs zu § 372 S. 1238. 78) Z. B. im Getreidehandel in Berlin: 8 Tage, GA. vom 6. Mai 1901 bei Apt 65 Nr. 89; im Geschäftsgebrauche zwischen Müllern und Mehlhändlern in Breslau: 10—14 Tage; GA. vom 26. Januar 1898 bei Riesenfeld Nr. 282 S. 101; vgl. auch Dove und Apt 244. Beim Kaufe von Mühlenprodukten und russischer Kleie in Bromberg: bei ersteren 8 Tage, bei letzteren 3 Tage; GA. vom 2. Dezember 1901 im Jahresberichte von 1901. Im Futterhandel in

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Aus dem Umstande, daß durch die Klauseln für den Käufer keine Vorleiftungspflicht angeordnet wird, ergibt sich, daß der Käufer nicht verpflichtet ist, die Waren abzunehmen, wenn sie ihm unter Nachnahme des Kaufpreises zugesandt werden.^) Bei Nachnahmesendungen macht der Frachtführer die Aushändigung der Ware von der Bezahlung der nachgenommenen Summe abhängig. Der Käufer müßte also vor Besichtigung der Ware die Nach- nahme einlösen. Dazu ist er aber bei den Klauseln „netto Kasse" und „Zahlung Kaste" nicht verpflichtet. Die Klauseln unterscheiden sich inhaltlich indessen insofern voneinander, als der Käufer bei der Abrede „netto Kasse" den Kaufpreis ohne Abzug bar bezahlen muß, während ihm bei der Abrede „Zahlung Kasse" das Recht zustehl, den handelsüblichen Kassenskonto in Abzug zu bringen. 2. „Kasse mit 2»/y Skonto." Die Klausel ohne eine weitere Vereinbarung über ein Zahlungs- ziel hat den Sinn, daß der Kaufpreis unter Abzug von 2 % bei der Übergabe der Ware zu bezahlen ist. Ein Recht des Käufers auf ein längeres Ziel bei Verzicht auf das Skonto wird durch die Klausel nicht begründet, ^v) Die gleiche Bedeutung hat auch die Klausel „Kasse 2%". 3. „Kasse mit 2 %, Ziel drei Monate." Der Käufer darf den Kaufpreis um 2 o/„ kürzen, wenn er ihn sofort bei Übergabe der Ware bezahlt. Ein Zwang zur sofortigen Zahlung des Kaufpreises besteht nichts) Der Käufer zahlt recht- zeitig, wenn er den Kaufpreis innerhalb dreier Monate nach Ab- sendung der Ware oder der Faktura^) an den Verkäufer bezahlt. Die 2 % bilden die Prämie für die vorzeitige Bezahlung. Die Prämie fällt weg, wenn der Käufer nicht sofort bei der Übergabe Magdeburg: 8 Tage; GA. von 1903, 24. In Frankfurt a. O. werden allgemein 10 Tage nach Absendung der Ware eingeräumt (GA. von 1902 im Jahresbericht). ™) ROH. 13, 187 f.; 18, 322;' SeuffA. 37 Nr. 326; Bd. 47 Nr. 140; SächsArch. 14, 643 und oben Anm. 77. „Per Casse ab Stettin" gilt in Stettin als allgem. HG., daß der Fakturenbetrag bei Ablieferung der Ware sofort fällig ist und von dem Verkäufer durch Tratte auf Sicht erhoben werden darf. Stettiner GA. vom 19. Januar 1899. s") Dove und Apt 97 Nr. 17; Zander und Fehrmann 27 Nr. 58. »i) Für Berlin vgl. GA. vom 6. Mai 1898 bei Apt 77 Nr. 122. »-) Oben Seite 775, 776.

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den Kaufpreis entrichtet. Zahlt er auch nach Ablauf der drei Mo- nate nicht, so befindet er sich im Verzüge, woraus sich seine Pflicht zur Zahlung von Verzugszinsen ergibt.88) 4. „Ziel 30 Tage mit 2 %" oder „Zahlbar innerhalb 30 Tagen mit 2% Skonto". Beide ihrem Inhalte nach übereinstimmenden Klauseln räumen dem Käufer ein Zahlungsziel von 30 Tagen ein. Der Verkäufer, dem an rechtzeitiger Erfüllung gelegen ist, gewährt dem Käufer aber des weiteren eine Prämie von 2 o/g, falls innerhalb der 30 Tage vom Datum der Faktura, der Kaufpreis bezahlt wird. Auch hier wird ein Anspruch auf ein längeres Ziel durch Verzicht auf das Skonto nicht begründet. Nach Ablauf der 30tägigen Frist ist der Käufer verpflichtet, den Kaufpreis ohne Abzug und unter Be- zahlung von Verzugszinsen zu entrichten.8^) Gleichbedeutend ist auch die Klausel: „Minus 2% per Kasse, Kasse versteht sich 30 Tage nach Empfang der Ware." 5. „Bei Barzahlung 2% Skonto." Die Klausel weicht inhaltlich von den zu 2—4 erörterten er- heblich ab. Mangels anderweitiger entgegenstehender Abreden be- deutet sie, daß das in dem betreffenden Handelszweig übliche Ziel als stillschweigend bewilligt gilt. Will der Käufer das Ziel nicht in Anspruch nehmen und alsbald nach Empfang der Ware den Kaufpreis bezahlen, so steht ihm als Prämie für die sofortige Be- zahlung (Kaffenskonto) das Recht zu, von dem Kaufpreise 2 % ab- zuziehen. 85) 6. „Zahlung 30 Tage 4% Skonto, sonst 2% Skonto." Die Klausel enthält eine Verbindung von Waren- und Kaffen- skonto. Die 4 % enthalten 2 % Warenskonto und 2 % Kassen- skonto. Zahlt der Käufer binnen 30 Tagen, dann kann er 4% abrechnen. Zahlt er nicht innerhalb dieser Frist, dann darf er nur *3) Zander und Fehrmann 26 Nr. 55. 84) Dove und Apt 117 Nr. 56; OLG. Hamburg vom 20. Februar 1901, DZZ. 01, 228. 85) Breslauer GA. vom 18. Juni 1901 in den Mitteilungen der Handels- kammer zu Breslau 1901 S. 159.

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2 o/o Warenskonto abziehen, muß aber vom Tage der Fälligkeit ab Verzugszinsen von dem um 2 o/o gekürzten Fakturenbetrage zahlen, oo) 7. „3/3 Monatsziel" und „Nach drei Monaten Dreimonatsakzept". Durch diese Klauseln wird dem Käufer ein Zahlungsziel von sechs Monaten mit der Verpflichtung eingeräumt, nach Ablauf von drei Monaten dem Verkäufer Wechsel in Höhe des Kaufpreises, die nach weiteren drei Monaten fällig sind, zu übergeben. a) Ob der Käufer zur Hergabe von Kundenwechseln (Ri- messen) oder eigenen Akzepten verpflichtet ist, richtet sich nach der Abrede der Parteien (z. B. „nach drei Monaten Dreimonatsakzept" oder „nach drei Monaten Dreimonatstratte" oder „nach drei Monaten Dreimonatskundenrimessen") oder in Ermangelung einer solchen Ab- rede (z. B. „3/3 Monatsziel) nach der Geschäftsübung der Parteien. Fehlt es an einer solchen, so hat der Käufer die Wahl, eigene Akzepte oder Kundenwechsel mit seinem Giro zu übergeben. b) Bei der Klausel „nach drei Monaten Dreimonatsakzept" ist der Käufer verpflichtet, dem Verkäufer das Akzept einzusenden. Die Übersendungspflicht ergibt sich aus der analogen Anwendung des § 270 BGB.^) e) Die Klauseln berechtigen den Käufer nicht, an Stelle des Wechsels nach Ablauf von 3 Monaten seit Beginn des Zahlungs- ziels den Kaufpreis unter Abzug eines Skontos einzusenden. Dies auch dann nicht, wenn im übrigen die Gewährung eines Skontos in dem betreffenden Geschäftszweig üblich sein sollte.^) Soll dem Käufer das Recht zustehen, an Stelle des Wechsels Barzahlung unter Abzug eines Skontos einzusenden, so muß dies besonders vereinbart werden (z. B. 3/3 Monatsziel oder Ziel 3Monate mit 2 pCt."). ä) Der Zweck der Klausel geht dahin, den Verkäufer in den Stand zu setzen, den Kaufpreis bereits nach Ablauf von 3 Monaten durch Begebung der Wechsel flüssig zu machen. Die herrschende 86) Lehmann und Ring II Note 11 S. 185. 87) A. A. Danziger GA. v. 21. Dezember 1887 bei Zander und Fehrmann 32 Nr. 77. Übereinstimmend: Breslauer GA. v. 13. August 1900 in den Mitteilungen 00, 186 und v. 3. Februar 1904 daselbst von 04, 25. 88) Breslauer GA. in Note 87.

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Ansicht konstruiert demgemäß das Rechtsverhältnis dahin, daß die Abrede eines sechsmonatlichen Zieles unter der Bedingung erfolge, daß der Käufer nach Ablauf von drei Monaten sein Dreimonats- akzept einsende. Unterlasse er dies, so sei die Bedingung fortge- fallen und damit der Verkäufer berechtigt, den Kaufpreis in bar zu fordern.^) Die Ansicht erscheint unzutreffend; sie widerspricht auch, wie die Breslauer Handelskammer festgestellt hat,90) den geltenden Handelsgebräuchen. Es handelt sich nicht um eine bedingte Stun- dung. Die Stundung von sechs Monaten ist unbedingt dem Käufer eingeräumt. Zahlung braucht er erst nach Ablauf von sechs Monaten zu leisten. Neben dieser Verpflichtung hat er die selbständige Pflicht übernommen, dem Verkäufer sein Dreimonatsakzept oder einen Dreimonatskundenwechsel zu überreichen. Kommt er dieser nicht oder nicht rechtzeitig nach, so gerät er nach § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB. in Schuldnerverzug. Der Verkäufer kann auf Hingabe des Akzepts Klage erheben und, falls ein Schaden eingetreten ist, diesen gemäß § 286 BGB. ersetzt verlangen. Er kann auch gemäß § 257 ff. ZPO. unter Umständen schon im voraus die Klage auf Zahlung des Kaufpreises nach Ablauf des sechsmonatlichen Zieles richten. Den Anspruch auf sofortige Zahlung hat er trotz Verzugs des Käufers nicht. 8. „3/3 Monatsziel mit 2 pCt. Skonto." Die Klausel gibt dem Verkäufer das Recht, drei Monate nach Lieferung der Ware einen Dreimonatswechsel oder ein Dreimonats- akzept über den Kaufpreis unter Abzug von 2 pCt. zu verlangen. Im übrigen gilt für diese Klausel alles zu 7 Ausgeführte. 9. „3 Monat Dreimonatsbankrimessen mit 4pCt. Skonto" bedeutet in der Konfektionsbranche:^) s) Der Verkäufer ist berechtigt, nach Ablauf der ersten drei Monate Wechsel zu verlangen, die auf einen Bankplatz lauten und 89) Staub Anm. 41 im Exkurs zu § 373 und dortige Zitate. ROLRspr. 9, 284. — Recht 0 t, 578. 90) GA. v. 8. März 1892 bei Riesenfeld 96 Nr. 267 — und v. 11. März 1903 in den Mitteilungen von 03, 67. Ebenso GA. der Handelskammer von Frankfurt a. M. von 99 im Jahres- bericht. — OLG. Breslau v. 3. Dezember 1903. Recht 04, 44. 91) Breslauer GA. v. 15. Dezember 1902 in den Mitteilungen von 02, 233. — Riesenfeld 128 Nr. 409; 134 Nr. 436. Über den Begriff „Rimessen" und „Kundenrimessen", insbesondere darüber,

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nach weiteren drei Monaten fällig sind. Kommt der Käufer seiner Pflicht zur Übersendung der Wechsel nicht nach, so ist der Verkäufer Barzahlung erst dann zu fordern berechtigt, wenn auch mit Ablauf der zweiten drei Monate die Hingabe der Rimessen nicht erfolgt ist. b) Die 4 pCt. stellen, falls nicht aus den Parteivereinbarungen das Gegenteil deutlich hervorgeht, einen Warenskonto vor, den der Käufer auch bei unpünktlicher Leistung abziehen darf. 10. „30 Tage Kasse 4pCt. oder 1/3 monatliche Rimesse 2 pCt." Die Klausel bedeutet, daß die Regulierung der Rechnung zu erfolgen hat, entweder in bar binnen 30 Tagen mit Abzug von 4 pCt. Skonto, oder nach einem Monat vom Datum der Rechnung an durch Dreimonatswechsel mit Abzug von 2 pCt. Analog ist die Zahlungsbedingung „30 Tage Kasse 6 pCt. oder 3/3 Monatsrimesse mit 2 pCt." so zu verstehen, daß die Regulierung entweder in bar binnen 30 Tagen mit Abzug von 6 pCt. Skonto, oder nach drei Monaten, vom Datum der Faktura ab, durch Dreimonatswechsel mit 2 pCt. zu erfolgen hat (Magdeburger GA. von 00, 3). 11. „Ziel drei Monate gegen Akzept." Der Verkäufer hat dem Käufer ein Ziel von drei Monaten eingeräumt, der Käufer hat sich verpflichtet, sofort nach Empfang der Faktura dem Verkäufer sein eigenes Dreimonatsakzept in Höhe des Kaufpreises zu übersenden. Gerät der Käufer mit der Über- sendung des Akzepts in Verzug, so kann der Verkäufer Klage auf Ausstellung und Aushändigung des Akzepts und, falls ein Schaden entstanden ist, auf dessen Erstattung erheben. Er kann auch auf Zahlung nach Ablauf des dreimonatlichen Zieles klagen. Sofortige Zahlung kann er trotz des Verzugs nicht beanspruchen.^) Er ist auch nicht berechtigt, ohne besonderes Avis eine Tratte in Um- lauf zu setzen, selbst wenn die Tratte für den Käufer „ohne Kosten" gestellt wird.-'O) Nach gehöriger ohne Widerspruch des Käufers er- ob sie akzeptiert sein müssen oder nicht, vgl. OLG. Stettin v. 22. Mai 1901 u. OLGRspr. 3, 207. 92) Oben bei Note 90. OLG. Hamburg vom 20. Februar 1901, DJ 3- 01, 228. 93) Breslauer GA. v. 15. Februar 1904 in den Mitteilungen von 04, 25.

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folgtet Anzeige ist er berechtigt, die Tratte in Kurs zu setzen. Der Käufer haftet für die Kosten, die durch Protesterhebungen mangels Annahme oder Zahlung entstehen.^) 12. „Zahlbar nach Empfang der Faktura" und „Kasse bei Empfang der Faktura." Beide gleichbedeutenden Klauseln enthalten eine Vorleistungs- pflicht des Käufers. Der Käufer ist verpflichtet, gleich nach Empfang der Faktura den Kaufpreis einzusenden. Der Verkäufer ist berechtigt, die Waren erst nach Eingang des Kaufpreises abzusenden.-'5) Die Klausel muß vertragsmäßig vereinbart sein. Eine einseitige Erklärung des Verkäufers, z. B. in Form des Aufdrucks auf der Faktura, ist ohne rechtliche Bedeutung. 13. „Zahlung von Saison zu Saison." Die Klausel bedeutet nach den Feststellungen der „Berliner Ältesten", daß die für eine Saison gelieferten Waren bezahlt werden müssen, bevor die Lieferung für die nächste Saison beginnt.96) 14. „Valuta per März." Durch diese Klausel wird der Beginn eines bewilligten Zah- lungsziels festgestellt. Sie bedeutet, daß das eingeräumte Ziel mit dem Ablaufe des Monats März zu laufen anfängt. Wann die Ware gekauft ist, ist gleichgültig. Ist z. B. bei einem im Januar abgeschloffenen Geschäfte vereinbart: „Ziel drei Monate Valuta per März", so laufen die drei Monate vom 30. März an. Das Ziel ist am 30. Juni abgelaufen. Ist dagegen „Valuta per 1. März" oder „Valuta per 10. März" vereinbart, so läuft die bewilligte Kreditfrist vom 1. oder 10. März an??) 15. „Valuta per 1. Juni, % Monatsakzept mit 2%." Dem Käufer ist ein sechsmonatliches Ziel bewilligt, das am I. Juni zu laufen beginnt. Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer nach drei Monaten, also am 1. September, sein Dreimonatsakzept in Höhe des Kauf- preises unter Kürzung von 2 pCt. zuzusenden. Im übrigen gilt das oben S. 780 Dargelegte.^) 9‘) Zander und Fehrmann 31 Nr. 74. — Riesenfeld 122 Nr. 386 und dort zit. — Staub Anm. 14 zu § 346 HGB. 1056. M) Riesenfeld 98 Nr. 274. 9°) Apt 66. 97) Riesenfeld 96 Nr. 266; 102 Nr. 285. — Dove und Apt 92 Nr. 5. ") Riesenfeld 99 Nr. 275. - Apt 67.

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16. „Schlußmonat 30 Tage mit 2 pCt. Skonto." Die Klausel bedeutet, daß alle innerhalb eines Monats faktu- rierten Rechnungsbeträge zusammengerechnet nach 30 Tagen seit Schluß des Liefermonats abzüglich der bewilligten 2 pCt. zu bezahlen sind. Eine Ausnahme für die in den letzten Tagen des Monats aus- gestellten Rechnungen besteht nicht. Es ist vielmehr selbst eine Rechnung vom letzten Tage des betreffenden Monats nicht in den neuen Monat hinüberzunehmen?^) 17. „Kasse gegen Verladungsdokumente." a) Durch die Abrede verpflichtet sich der Käufer, den Kauf- preis Zug um Zug gegen Übergabe der über die Ware ausge- stellten Verladungsdokumente zu bezahlen. Durch die Übergabe der Verladungsdokumente soll nach der Parteiabrede die Übergabe der Ware ersetzt werden. Die Klausel schafft demgemäß eine Ausnahme von dem Grundsätze, daß (mangels entgegenstehender Abrede) der Kaufpreis erst nach Besichtigung der Ware am Bestimmungsort und nach Abnahme der Ware zu bezahlen ist. Sie setzt also eine Vor- leistungspflicht des Käufers feft.100) b) Ihr Hauptanwendungsgebiet hat die Klausel im überseeischen Verkehr gefunden. Ihr Zweck ist ein doppelter. Sie setzt einerseits den Verkäufer in die Lage, den Kaufpreis schon vor der Ankunft der Ware zu erhallen, andererseits schafft sie dem Käufer die Mög- lichkeit, die Ware mittels der Dispositionspapiere bereits weiter zu verhandeln, bevor sie am Bestimmungsort eingetroffen ist."") e) Trotz dieser Begriffsbestimmung bildet den Gegenstand des Kaufes die Ware, nicht etwa das Verladungsdokument. Die Be- sonderheit besteht lediglich darin, daß der Käufer vor Empfang der Ware und zwar bei der Andienung der Verladungsdokumente den Kaufpreis zu entrichten hat. Ist zur Zeit der Übergabe der Dokumente die Ware bereits am Bestimmungsort eingetroffen, so daß der Käufer in der Lage ist, sie auf ihre Kontraktmäßigkeit zu untersuchen, dann verliert die Klausel gänzlich ihre Be- deutung.

»«) Breslauer GA. v. 31. Mai 1902 in den Mitteilungen 02, 113. 10°) HansGZ. 80 Hptbl. Nr. 101 — 86 Nr. 70 — 88 Nr. 11 — 92 Nr. 97 — 93 Nr. 7 und Nr. 94 — 95 Nr. 61 - 97 Nr. 113 — RG. 31, 100 SeuffA. 48, 441 — 49 Nr. 111 — 54 Nr. 4. m) Schultz 252.

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Jedoch hat der Käufer keinen Anspruch auf Verweigerung der Zahlung bis nach geschehener Untersuchung, wenn er die Bezahlung des Kaufpreises trotz ordnungsmäßiger Andienung der Dokumente ablehnte, und wenn demnächst während seines Verzugs die Ware am Bestimmungsort eintraf. 102) Der Verzug kann seine Rechtsstellung nicht verbessern. ä) Was die Beweislast bei der Klausel anlangt, so hat das Reichsgericht entgegen einer früheren Praxis der Hamburger Gerichte ^03) festgestellt, daß zur Begründung des Klaganspruchs der Nachweis genügt, daß dem Käufer ordnungsmäßige Verladungs- dokumente angedient worden sind. Den Nachweis, daß eine dem Vertrag entsprechende Ware abgeladen ist, braucht der Verkäufer nicht zu führen. Andererseits kann der Käufer einwenden, daß die Ware unkontraktüch geliefert ist, wenn sich bereits aus den ange- dienten Verladungsdokumenten ergibt, daß die Ware nicht in ordnungsmäßiger Beschaffenheit abgeladen worden ist.^) In diesem Falle muß der Verkäufer die Abladung konktraktlicher Ware be- weisen. Umgekehrt hat der Käufer, der die Einlösung ordnungs- mäßiger Dokumente ablehnt, die Beweislast dafür, daß die Weigerung berechtigt, zB. die Ware vertragswidrig war. Hierbei gerät der Käufer auch dann nicht in Verzug, wenn sich erst demnächst heraus- stellt, daß er aus einem Grunde, den er nicht gellend gemacht, vielleicht gar nicht gekannt hat, materiell zur Bezahlung der Ware nicht verpflichtet war (RG. 59, 25). 6) Gleich zu behandeln sind die Klauseln: „Akzeptleistung oder Kasse gegen Konnossements", „Kasse gegen Konnossement", „Kasse gegen Auslieferung des Konnossement", „Kasse gegen Konnossement und Polize", nur daß im elfteren Falle der Gegenwert nach Wahl des Käufers in bar oder in einem Akzept, im letzteren Falle außer dem Kon- noffement auch noch die (gewöhnlich mit ihm verbundene) Versiche- rungspolize über die Ware zu übergeben ist. Diese Klauseln ent- halten ebenso wie die Klausel „Kasse gegen Verladungsdokumente" die weitere Abrede, daß das vorliegende Geschäft von den sonstigen Geschäften der Parteien getrennt behandelt werden soll und daß RG. 31, 100ff.; 47, 129, IW. 01, 61; Das Recht Ol, 181. 103) Abraham 1, 134. m) SeuffA. 48, 441 und Abraham 1, 134.

Klauseln im Handelsverkehr. 785 andere Zahlungsweisen (z. B. Aufrechnung) ausgeschloffen sein sollen. i°5) 18. „Netto Kasse laut Konnossement". Die Klausel ist nicht gleichbedeutend mit „Netto Kaffe gegen Konnossement". Sie bedeutet vielmehr, daß die Zahlung Zug um Zug mit der im Konnossement angezeigten Ware zu erfolgen hat. 19. „Kasse gegen Duplikat des Frachtbriefs". Nach einem für Westpreußen festgestellten Handelsgebrauche be- deutet die Klausel, daß der Verkäufer sich das Eigentum der mit der Eisenbahn abgesandten Waren bis zum Eingänge der Kaffe vor- behält. Dieses Recht bleibt ihm auch erhalten, wenn er dem Käufer das Duplikat des Frachtbriefs ohne Kasse zusendet.107) Im übrigen gilt hier das gleiche, wie bei der Klausel „Kaffe gegen Verladungs- dokumente". 20. „Franko Waggon N.N., Kasse". Der Verkäufer ist verpflichtet, die Transportkosten bis zur Station und die Kosten der Einladung der Ware in die Waggons zu tragen (unten bei Note 116). Streitig ist, ob der Käufer verpflichtet ist, den Kaufpreis vor der Absendung oder erst nach der Ablieferung zu bezahlen. Das letztere würde der allgemeinen Verkehrsausfaffung entsprechen. Das Danziger Vorsteheramt stellt indeffen einen Handelsgebrauch fest, wonach der Verkäufer bei dieser Klausel Zahlung bereits gegen den Nachweis verlangen kann, daß die Ware für den Käufer verladen ift.108) Dieser Nachweis wird handelsüblich durch Vorlegung des abgestempelten Frachtbriefduplikats geführt. 21. „Brutto für netto". Bei Waren, die nach Gewicht gehandelt werden, bedeutet die Klausel, daß der Kaufpreis nach dem Gewichte zu berechnen ist, das sich aus der Verwiegung der Ware mit der Verpackung (Faß, Sack usw.) ergibt. Das Gewicht der Verpackung muß also milbezahlt werden. Die Säcke oder sonstigen Emballagen, Fastagen rc. gelten bei der Abrede „brutto für netto" ohne weitere Vergütung als mitverkauft.11°9) 105) HansGZ. 89. Hptbl. Nr. 121. 106) Das Recht 01, 467; Kaufmann 1, 53. ,07) Zander und Fehrmann 27, Nr. 59. 108) Zander und Fehrmann 36, Nr. 88. Ebenso Gutachten der Handeks- kammer Frankfurt a. O. von 1899 im Jahresbericht. 10#) Stettiner Gutachten v. 7. Februar 1900. Beiträge, 49. Iahrg. 6. Heft.

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22. „Zahlung nach Möglichkeit", „nach Belieben", „nach Bequ emlichkeit". Durch diese auf Entgegenkommen des Verkäufers beruhenden Klauseln wird dem Käufer nicht ein ins Ungemessene gehendes ledig- lich der Willkür des Käufers überlassenes Ziel eingeräumt. Die Klauseln bedeuten vielmehr, daß dem Käufer ein seinen eigenen Verhältnissen entsprechendes angemessenes Ziel als bewilligt gelten soll. Das Ende des Zieles hat der Käufer nach billigem Er- messen unter Wahrung der Grundsätze von Treu und Glauben zu bestimmen. Verzögert der Käufer die Erklärung oder bestimmt er ein offenbar unbilliges Ziel, so hat die Festsetzung der Frist durch richterliches Urteil nach den dargelegten Grundsätzen zu erfolgen. "O) VII. Klauseln als Abrede» über die Transportkosten und Trans- portgesahr. Die gesetzlichen Bestimmungen über die Transportkosten und Gefahren beim Kaufe sind dispositiver Natur. Sie erleiden durch die im folgenden zu erörternden Klauseln erhebliche Abänderungen: 1. „franko Bestimmungsort". Die Klausel bedeutet, daß der Verkäufer, der die Ware zu versenden hat, die Kosten des Transports bis zu dem vereinbarten Bestimmungsorte bezahlen muß.Hl) Das ist unbedenklich. Zweifel- haft ist es, ob der Verkäufer bei dieser Klausel die Sendung fran- kieren muß, oder ob er sie unfrankiert absenden und es dem Käufer überlaffen darf, die Fracht zu verauslagen und hinterher vom Kauf- preis abzuziehen. Weder die Eisenbahnverwaltung noch der Schiffer oder die sonstigen Transportanstalten händigen die unfrankiert ver- sandte Ware dem Empfänger vor Bezahlung der auf der Ware lastenden Fracht-, Speditions- und Provisionskosten aus. Vor der Aushändigung ist der Käufer aber nicht in der Lage, die Ware zu untersuchen und abzunehmen, obwohl er hierzu vor Zahlung des Kaufpreises berechtigt ist. Würde der Käufer die Fracht vor- strecken müssen, so würde er einen Teil des Kaufpreises (in Höhe des Frachtbetrags) bezahlen müssen, bevor er die Ware untersucht und abgenommen hat. Die unfrankierte Absendung der Waren, die mit der Klausel „franko Bestimmungsort" gekauft sind, würde Staub Anm. 3 im Exkurs zu § 359 und Anm. 17 zu § 346 S. 1126 und 1056. ZW. 94, 45922, ROHG. 2, 185; 15, 176. m) Riesenfeld Nr. 520 S. 160.

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danach selbst bei Käufen, bei denen der Kaufpreis sofort bei der Ablieferung zu bezahlen ist, eine unzulässige Beschränkung der Rechte des Käufers enthalten. Noch viel mehr wird dies klar, wenn der Kaufpreis gestundet ist. Dann müßte der Käufer trotz Stundung den der Höhe der Fracht entsprechenden Teil sofort bar bezahlen. Der Verkäufer ist demgemäß der Regel nach bei Käufen mit der Klausel „franko Bestimmungsort" verpflichtet, die Sendung zu fran- kieren. ll2) Eine Ausnahme macht die Handelssitte nur in solchen Fällen, in denen der zu verauslagende Betrag sowohl an sich im Verhältnis zum Werte der Waren geringfügig als auch nicht so hoch ist, daß dem Empfänger durch die sofortige Begleichung pekuniäre Schwierigkeiten oder Unbequemlichkeiten erwachsen könnten."^ Ein Schaden kann in solchen Fällen dem Käufer aus der teilweisen Vorausbezahlung des Kaufpreises nicht erwachsen, da er in der Lage ist, sich durch Abzug der Fracht bei der Regulierung, oder, sofern er die Ware bei vorhandenen Mängeln nicht genehmigt, durch Zu- rückbehaltung der Ware nach § 369 HGB. für seine Auslagen und Zinsen zu decken. 2. „Franko Bahnhof des Versendungsorts". „frei ab Bahn X lieferbar". „kostenfrei ab Bahnhof X". „frei ab Verladestation". Die Klauseln legen dem Verkäufer die Pflicht auf, die Kosten des Transports der Ware bis zum Bahnhofe der im Vertrage ver- einbarten Verladestation zu tragen. Die Kosten des Ausladens in die Waggons, sowie die weiteren Transportkosten fallen dem Käufer zur Last.ll4) Da an dem gesetzlichen Erfüllungsorte durch die Klauseln nichts geändert wird, so trägt der Käufer die Gefahr des Transports von der Niederlage des Verkäufers bis zum Bahnhofe (§ 447 BGB.). 3. „Franko Waggon des Versendungsorts". Während bei den zu 2. erörterten Klauseln die Kosten des Ausladens in die Waggons der Käufer zu zahlen hat, hat bei dieser m) Zander und Fehrmann 35 Nr. 86. m) Breslauer Gutachten v. 10. Dezember 1903 in den Mitteilungen 04, 21. 1M) ROHG. 17, 10; 16.16; Riesenfeld Nr. 525 S. 161; Zander und Fehr- mann Nr. 87 S. 35; Bromberger Gutachten v. 20. Juli 1901 im Jahresbericht von 1901 und 19. Dezember 1899 im Jahresbericht von 1899.

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Klausel die Kosten des Einladens der Verkäufer zu tragen. Der Verkäufer liefert die Waren auf seine Kosten in die Waggons der vereinbarten Abladestation, alle weiteren Transportkosten trägt der Käufer.115) 4. „Franko Waggon Bestimmungsorts". „Franko Bestimmungsort". Die beiden Klauseln sind dann gleichbedeutend, wenn am Be- stimmungsorte nur ein Bahnhof vorhanden ist, oder wenn die Ver- tragschließenden nach den Umständen des Falles nur einen be- stimmten von mehreren am Bestimmungsorte vorhandenen Bahn- höfen gemeint haben können. "6) Der Verkäufer trägt die Kosten des Transports bis zum Bahn- hofe des Bestimmungsorts. Dagegen fallen die Kosten des Ab- rollens vom Bahnhofe zum Lager des Käufers dem Käufer zur Last. Diese Kosten gehören zu den Kosten der Abnahme (§ 448 BGB.). Zu den Kosten der Abnahme gehört auch die bahnamtliche Abfertigungsgebühr, die bei Gütern aus dem Auslande durch die Zollabfertigung entsteht. Ferner die Kosten der Verwiegung auf der Empfangsstation zufolge Verlangens des Empfängers. Diese Kosten bilden keinen Teil der Frachtkosten.m) Sollen auch sie vom Verkäufer getragen werden, so pflegt dies durch die Klausel „franko X ohne Nebenkosten" zum Ausdrucke gebracht zu werden. Einen abweichenden Sinn zwischen den beiden Klauseln „franko Waggon Hamburg" und „franko Bahnhof Hamburg" hat das ROHG.nb) für Güter festgestellt, die zur See nach Hamburg be- fördert werden. 5. „ab" (Beuthen) und „frei" (Beuthen). Die Klauseln bedeuten übereinstimmend, daß der Verkäufer die Transportkosten bis Beuthen zu tragen hat. Sie unterscheiden sich insofern voneinander, als handelsüblich die erstere Klausel sich auf eine von Beuthen für Rechnung des Käufers zu verladende Ware, letztere Vereinbarung dagegen auf eine von einer anderen Station 118) ROHG. 8, 284; Zanderund Fehrmann 35 Nr. 87. "«) ROHG. 23, 135. ul) Riesenfeld Nr. 527 S. 162. 118) ROHG. 23, 135.

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zu verladende und nach Beuthen frei von Transportkosten zu liefernde Ware angewendet roirb.119) Bei der Klausel „ab Beuthen" hat die Transportkosten vom Lager zur Bahn der Käufer zu tragen. Soll diese Kosten der Verkäufer tragen, so pflegt eine der Klauseln zu 2. angewendet zu werden, 12°) 6. „Franko Haus" bedeutet, daß der Verkäufer die gesamten Transportkosten, die Ab- rollkosten bis zum Lager des Käufers und die Kosten des Hinein- schaffens in die Lagerräume zu tragen hat. Nach einem Breslauer Handelsgebrauche hat bei der Abrede „Franko Haus" im Geschäfts- verkehre zwischen Mühlen und Bäckern der Verkäufer die Kosten des Einstellens in den Lagerraum nur dann zu tragen, wenn der Lagerraum nicht höher als im zweiten Stockwerke belegen tfi.121) Die weitere im Mehlhandel übliche Klausel „frei Fuhrlohn inkl. Sack" bedeutet, daß der Verkäufer verpflichtet ist, dem Käufer das Mehl ohne Berechnung der Transportkosten und Auslagen auf erteilte Order frei ins Haus zu liefern und dem Käufer die entstandenen Transportkosten zu ersetzen, falls Käufer die Abfuhr des Mehles selbst bewirkt. 122) 7. „franko gegen franko". Die Klausel ist bei Auswahl und Mustersendungen gebräuchlich. Sie bedeutet, daß der Verkäufer die Transportkosten zum Käufer, der Käufer die Kosten des Rücktransports zu tragen hat. 8. „Frachtparität". Bei Geschäften mit der Klausel „Frachtparität einer benannten Station" hat der Verkäufer das Recht, die Ware von einer ihm beliebigen Station aus zu liefern. Der Käufer hat, wenn er die Ware nach einer anderen Station als der Frachtparitätsstation ver- fügt, dem Verkäufer die tarifmäßige Bahnfracht von der Fracht- Paritätsstation nach der Station, wohin er die Ware verfügt (Be- stimmungsstation), zu vergüten, einerlei, von welcher Station aus die Ware verladen worden ist. Der Käufer soll hierdurch so ge- stellt werden, als ob die Ware von der Paritätsstation nach der "») Breslauer Gutachten vom 23. März 1903 in den Mitt. 03, 67. E) Bromberger Gutachten vom 14. April 1902 im Jahresbericht von 1901. 121) Breslauer Gutachten vom 22. Mai 1902 in den Mitt. 02, 114. 1J2) Dove und Apt 247.

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Bestimmungsstation geliefert wäre. Dagegen ist der Verkäufer ver- pflichtet, die Ware bahnfrei Bestimmungsort zu liefern oder bei unfrankierter Lieferung die vom Käufer verlegte Fracht diesem zu erstatten oder in Rechnung zu stellen.123) 9. „frei Ufer". Die Klausel bedeutet lediglich, daß der Verkäufer die Ware auf seine Kosten bis an das Ufer des Abgangs- oder Bestimmungs- orts zum Einladen in den Kahn zu schaffen hat. Die Kosten, die für die Benutzung des Lagerplatzes am Ufer zun: Lagern der Ware bis zur Be- oder Entladung des Kahnes zu zahlen sind (Ufergeld), muß der Käufer bezahlen. Sie gehören zu den Kosten der Ab- nahme (§ 448 Abs. 1 BGB.). -24) Ist „frei Ufer des Bestimmungsorts" verkauft, so muß der Verkäufer die Ware dem Käufer ausgeladen am Ufer (nicht im Kahne) übergeben.-25) Die Kosten des Aufschleppens aus dem Waffer auf das Land hat demgemäß der Verkäufer zu tragen. Anders, wenn vereinbart ist „frei au das Ufer". Dann hat der Verkäufer erfüllt, wenn er die Waren bis an das Ufer schafft. Die Kosten des Entlöschens des Kahnes und der Auf- stellung der Ware auf dem Ufer trägt bei dieser Abrede wenigstens nach Danziger Handelsgebrauch der Käufer. 126> 9. „fob". Die Klausel „fob" ist aus den drei Anfangsbuchstaben der Worte „free on board“ gebildet. Sie bedeutet die Verpflichtung des Abladers, die Waren auf seine Kosten bis an Bord des See- schiffs zu schaffen. Sie ist gleichbedeutend mit den üblichen deutschen Klauseln „Frei an Bord", „bordfrei" und „frei Bord". Wird die Ware zu Waffer herangeschafft, so ist es Pflicht des Abladers, sie längs Schiffseite zu liefern. In diesem Falle sowohl, wie auch dann, wenn die Ware vom Ufer aus an Bord geliefert wird, hat die Übernahme der Ware der Schiffer auf seine Kosten zu bewirken (Stettiner Gutachten).

"3) Magdeburger Gutachten von 1904, 14 und 16, und Stettiner Gut- achten vom 14. Juni 1894. Vgl. auch Gutsche und Behrend 4 § 19. 1M) Magdeburger Gutachten von 1897 im Jahresberichte. m) Berliner Gutachten vom 21. Februar 1901 bei Apt 38. 126) Zander und Fehrmann 77, Nr. 188.

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Alle übrigen Kosten, z. B. Eisbrechergebühren, besonders aber die Kosten des Seetransports hat der Käufer zu tragen. An dem gesetzlichen Erfüllungsorte wird durch die Klausel nichts geändert.127) 10. „cif".i28) Auch diese Klausel entstammt der englischen Handelssprache. Sie ist zusammengesetzt aus den drei Anfangsbuchstaben der Worte ,,608t" (Unkosten), „1n8uran66" (Versicherungsprämie) und „freight" (Fracht) und bedeutet, daß der Verkäufer die sämtlichen Unkosten des Transports der Ware einschließlich Assekuranz und Fracht, d. h. aller im Frachtvertrag oder Konnossement festgesetzten Gegenleistungen für die Beförderung des Frachtguts bis zum Bestimmungsorte trägt. Alle anderen Kosten, insbesondere die Kosten der Abnahme (Ufergeld, Eisbrechergebühren rc.) hat der Käufer zu tragen. Die Klauseln „cif" und „fob" enthalten keine Abreden über die Transport- gefahr. Diese trägt, mangels anderer Abrede, von dem Augenblicke der Übergabe der Ware an den Spediteur oder Frachtführer der Käufer. Streitig ist noch die Frage, ob der der „cif"-Klausel beigefügte Ort als der Ablieferungsort aufzufassen ist, oder ob die Zu- fügung des Ortsnamens lediglich zum Zwecke der Preisnormierung der Ware unter Berücksichtigung des Umstandes, daß bis zu dem bezeichneten Orte die Unkosten vom Verkäufer getragen werden, ge- schieht. Die Handelskammer in Leipzig hat sich in ihrem aus- führlich begründeten (im Recht 03, 9)129) abgedruckten Gutachten dahin entschieden, daß derjenige Ort, auf welchen die eif-Klausel lautet, auch als Ort der Ablieferung zu gelten hat. Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen: a) die Ware ist an dem Orte, nach welchem „cif" verkauft ist, vom Käufer zu übernehmen und gegebenenfalls zu bezahlen; zur Frankierung der Sendung ist der Verkäufer mangels be- sonderer Abrede nicht verpflichtet (HansGZ. 04 Hptbl. 119; OLGRspr. 9, 271); b) der Bezahlung ist das an diesem Orte ausgelieferte Gewicht zugrunde zu legen;^o) m) OLGRspr. 3, 92; Recht 01, 465, 496; HansGZ. 01 Hptbl. 153. 128) ROHG. 10, 176; 13, 437; 14, 168; RG. 14, 114; ZW. 02, 609»; SeuffA. 37, Nr. 137; Schultz a. a. O. 254; Breslauer Gutachten vom 16. Zuli 1901 in den Mitt. 01, 179. 129) OLGRspr. 6, 94. !3°) Stettiner Gutachten vom 17. Februar 1901 und vom 10. April 1902.

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o) die Untersuchung der Ware auf die kontraktliche Beschaffenheit hat an diesem Orte zu erfolgen und ch die Weiterversendung der Ware ist Sache des Käufers. Die Arbitrageklausel.^) I. Die Arbitrageklausel (z. B. „Berliner Arbitrage"), üblich im Getreidehandel i. w. S., ist eine Nebenabrede bei einem Kaufverträge, die anordnet, daß für den Fall qualitativ mangel- hafter Lieferung der Kaufpreis durch Dritte (ardit,rator68) für beide Vertragsteile bindend herab- und festgesetzt werden soll (§ 318 Abs. 1 BGB.). Die Klausel schließt vertraglich den Wandelungsanspruch des Käufers wegen mangelhafter Lieferung, sowie alle sonstigen aus diesem Grunde dem Käufer erwachsenen Rechte (Schadensersatz, Nach- lieferung kontraktlicher Ware) aus. Sie beschränkt ihn auf den Minderungseinwand. Die Höhe des Minderwerts verpflichten sich die Parteien durch Dritte (die Arbitragekommission) feststellen zu lassen. Dieses Recht des Käufers ist aber örtlich und zeitlich be- schränkt. Die Klausel selbst enthält die örtliche Beschränkung. „Berliner Arbitrage" bedeutet, daß die Arbitragekommission in Berlin den Minderwert feststellen soll, gleichgültig, wo sich die Ware be- findet. Ist sie versandt, dann müffen Proben zur Begutachtung an die Arbitragekommission nach Berlin eingesandt werden. Die An- rufung einer unzuständigen Arbitragekommission bedeutet den Ver- lust des in der Klausel eingeräumten Rechtes. Ihre zeitliche Beschränkung erleidet die Klausel durch den § 377 HGB. Unverzüglich muß die Rüge an den Verkäufer oder seinen Vertreter unter gleichzeitiger Anrufung der Kommission erfolgen und die Erklärung enthalten, daß Feststellung des Minderwerts durch die Arbitragekommission verlangt wird. Es ist als vereinbart anzusehen, daß die nach § 377 erforderliche nähere Bezeichnung der Mängel dem Käufer bis zur Arbitrage Vorbehalten ift.132) In- soweit bildet die Klausel eine vertragliche Abänderung des § 377. Staub 133) nimmt an, daß die Mängelrüge auch noch nach Er- ledigung des Arbitrageverfahrens rechtzeitig erfolge. Das erscheint m) Frommer in GoldschmidtZ. 39, 325 ff. — Dernburg 2 J, 191 Note 5. — Breslauer GA. vom 25. 2.04 in den Mitteilungen von 1904, S. 69. 1M) ROHG. 18, 204. '-») Staub Sinnt. 30 zü § 377 S. 1356.

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unzutreffend. Die Mängelrüge muß die Grundlage des Verfahrens Hilden. Nach Erledigung des Verfahrens hat die Rüge keinen Zweck mehr. Der wesentlichste Inhalt der Klausel besteht aber darin, daß der Käufer verpflichtet ist, die Ware zu dem von der Arbitrage- kommission festgesetzten Preise abzunehmen. Das Gutachten der Kommission ist allerdings nicht, wie ein Schiedsspruch, vollstreckbar. Weigert sich der Käufer gleichwohl, die Ware zum festgesetzten Preise zu übernehmen, so muß auf Abnahme geklagt werden. Eine Anfechtung des Gutachtens der Arbitragekommission ist nur wegen Irrtums, Drohung und arglistiger Täuschung im Rahmen des § 318 Abs. 2 BGB. möglich. Nach allgemeinem Handelsgebrauch ist Voraussetzung für die Ab- nahmepflicht des Käufers, daß die Ware trotz der gerügten Quali- tät sMängel sowohl der Gattung, wie dem Charakter nach den Vertragsbedingungen entspricht und auch in der Qualität nicht so wesentlich abweicht, daß sie zur Verwendung für den aus den Kaufbedingungen oder den Umständen des Geschäfts ersichtlichen Bestimmungszweck noch geeignet ift.134) Um Zweifel auszuschließen, wird in den festgestellten Börsen-Usancen oder in den Kontrakten ausdrücklich die Grenze des Minderwerts bezeichnet, bei deren Überschreitung die unbedingte Annahmeverpflichtung nicht eintreten soll >35) (z. B. keine Annahmepflicht, wenn der Minderwert mehr 10 pCt. beträgt). 2. Was das Verfahren vor der Arbitragekommission anlangt, so ist folgendes hervorzuheben: Je nach dem Kreise der Personen, aus denen die Mitglieder der Arbitragekommission entnommen werden sollen, unterscheidet man „amtliche Arbitrage" und „freundschaftliche Arbitrage". Bei der amtlichen Arbitrage dürfen zu Mitgliedern der Kom- mission nur die gerichtlich vereidigten Sachverständigen des ent- sprechenden Handelszweigs berufen werden. Bei der freundschaft- lichen Arbitrage dagegm kann auch jeder unbeeidigte Sachver- ständige des speziellen Geschäftszweigs als Gutachter ernannt werden. 134) BreslGA. in Note 131. »») Eine Zusammenstellung derartiger Usancen gibt Frommer a. a. O.

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Der weitere praktische Unterschied zwischen den beiden Arbitrage- arten besteht darin, daß die Mitglieder der amtlichen Kommission Gebühren nach Maßgabe des von der amtlichen Vertretung des Handelsstandes festgesetzten Gebührentarifs beziehen, während die freundschaftliche Arbitrage keine Kosten macht.136) Um die Parteilichkeit der Kommission auszuschließen, werden die Grundsätze der §§ 406, 41,42 ZPO. entsprechend zur Anwendung zu bringen fein.137) Die Zahl der Arbitratoren richtet sich nach der örtlich wohl an allen Handelsplätzen festgestellten Gebräuchen. Gewöhnlich wählt jede Partei einen Sachverständigen. Unterläßt eine Partei die Ernennung des Arbitrators oder lehnt sie es ab, einen Gut- achter zu ernennen, so steht der anderen Partei das Recht zu, auch das zweite Kommissionsmitglied zu ernennen. I33) Können sich die beiden Mitglieder nicht einigen, so wählen sie einen Dritten als Obmann.139) Die Arbitrage ist stets eine amtliche, wenn nicht ausdrücklich „freundschaftliche Arbitrage" vereinbart ist. 3. Soll die Arbitragekommission über das zu 1. erörterte Maß hinaus zur Entscheidung von Streitigkeiten unter den Parteien berufen sein, dann muß dies in der Klausel besonderen Ausdruck finden. Gebräuchlich ist hierfür die Klausel: „alle Differenzen werden durch (Berliner) Arbitrage geordnet". Diese Klausel ermächtigt die Arbitragekommission, alle Streitig- keiten (über Qualität, Quantität, über rechtzeitige Lieferung, Trans- portkosten usw.) nach Art eines Schiedsspruchs zu schlichten. Die erweiterte Kompetenz erhebt die -Arbitragekommission zu einem Schiedsgerichte, das unter Ausschluß des Rechtswegs nach Maß- gabe der §§ 1025 ff. ZPO. zu verfahren hat.

136) anders StettinerGA. v. 14. 5. 88. 137) Frommer a. a. O. 348. 138) anders in Stettin. Dort haben bei amtlicher Arbitrage die Parteien kein Wahlrecht. Die Arbitratoren werden vom Vorsteheramt ernannt. i»») Dove und Apt 215. — Anders BreslGA. in Note 131. Dort ist die Zuziehung eines Obmanns nur unter Einwilligung beider Parteien gestattet.

Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838 und der Königsberger Sparkassenkonflikt Von Herrn Professor Dr. Eduard Hubrich

Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. 795

31. Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1833 und der Lönigsberger SparkassrnKonflikt. Von Herrn Professor Dr. Eduard Hubrich. Ein seltsames Schauspiel bot in allerletzter Zeit in Preußen das Gebiet der städtischen Selbstverwaltung dar. Minister ver- sicherten in feierlicher Weise ihre allergrößte Hochachtung vor der städtischen Selbstverwaltung und heimsten als Antwort die Anklage ein: daß doch bei der Staatsregierung „eine gewisse allgemeine Tendenz zu Eingriffen in diese Selbstverwaltung obzuwalten" scheine. Als Anklagemittel diente außer dem Berliner Schulkonflikt in der Abgeordnetenhaussitzung vom 1. Dezember 1904 der Königsberger Sparkassenkonflikt (StenB. 7783). Der letztere — durch diese Verwendung ein Gegenstand der allgemeinen Landespolitik ge- worden — ist nun aber wesentlich ein reiner Rechtsfall, in welchem es vor allem auf die richtige Auslegung des von Friedrich Wilhelm III. erlassenen Reglements, betreffend die Einrichtung des Sparkassen- wesens, vom 12. Dezember 1838 (GS. 1839, 5) ankommt. Damit ist auch das Recht der unparteiischen Rechtswissenschaft begründet, in dieser Angelegenheit ihre Stimme zu erheben. Sie darf es um so mehr tun, als die im Königsberger Sparkassenkonflikte zutage ge- tretenen objektiv feststehenden Tatsachen Anlaß zur Erörterung mancher wichtiger juristischer Probleme von allgemeiner Bedeutung geben und als sie wohl hoffen darf, durch ein ruhiges sachgemäßes Wort eine Reihe von Mißverständniffen in den beteiligten Kreisen zu zerstreuen. Die äußere Tatsachenreihe ist kurz folgende. Die Einrichtung der in Königsberg i. Pr. bestehenden städtischen Sparkasse beruht in erster Linie auf dem Reglement vom 12. Dezember 1838. Auf Grund desselben hat die Königsberger Sparkasse im Laufe der Jahre mehrere, ihre Verhältniffe näher regulierende, Statuten ge- habt, welche, von Magistrat und Stadtverordnetenversammlung be- schloffen, jedesmal vom zuständigen Oberpräsidenten bestätigt waren. Das jetzt noch in formeller Gültigkeit befindliche Statut vom 3. Juli 1886 — bestätigt vom Oberpräsidenten von Schlieckmann unterm 24. Juli 1886 — bestimmt in seinem, die eigentliche causa contro- versias bildenden § 23: „Die nach Berichtigung der VerwaltungK- kosten verbleibenden Überschüße dienen in erster Reihe zur Bildung

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und Verstärkung des Reservefonds, welcher mindestens fünf Prozent der Gesamtsumme der am Jahresschlüsse vorhandenen Einlagen be- tragen muß. Weitere Überschüsse sind zur Stadthaupt- kasse zur Tilgung der Kriegsschuld event. für andere städtische Zwecke abzuführen. Die Überschüsse werden auf Grund des alljährlich zu fertigenden Abschlusses berechnet." Ge- stützt auf diese Bestimmung hat die Königsberger Stadtverwaltung bisher selbständig über die Sparkassenüberschüsie zunächst zur Til- gung der aus der Franzosenzeit von 1806/7 stammenden Kriegs- schuld, sodann im sonstigen allgemeinen städtischen Interesse verfügt. Seit einigen Jahren ist überdies die Kriegsschuld vollständig gedeckt und daher die Verwendung der Sparkassenüberschüsse nach völlig freiem Ermessen der Stadtverwaltung im allgemeinen städtischen Interesse erfolgt. In jüngster Zeit beabsichtigten Magistrat und Stadtverordnetenversammlung, das Statut von 1886 durch eine neue Satzung zu ersetzen, und suchten unterm 16. September 1903 die erforderliche Bestätigung der letzteren nach. Auf Veranlassung des Ministers des Innern wurde aber die projektierte neue Satzung für die Königsberger Sparkasse aus dem Grunde beanstandet, weil der §31 der neuen Satzung, der von der Verwendung der Spar- kassenüberschüffe handele, nicht ausdrücklich, konform dem Sparkassen- reglement von 1838 bzw. § 53 ZustG. vom 1. August 1883, aus- spreche, daß die Verfügung über die Überschüsse nur mit der all- jährlichen speziellen Genehmigung der staatlichen Aufsichtsbehörde — d. h. des Regierungspräsidenten, der aber die Genehmigung nur unter Zustimmung des Bezirksausschusses versagen darf — statthaft sei. Es wurde demgemäß die Einschaltung eines entsprechenden Zu- satzes an dieser Stelle verlangt. Schließlich teilte ein Schreiben des Oberpräsidenten von Moltke vom 23. April 1904 mit, daß der Minister des Innern mit Rücksicht auf die bisherige einwandsfreie Verwaltung der Königsberger Sparkasse nichts dagegen erinnern wolle, wenn die Verwendungszwecke für eine Reihe von Jahren im voraus genehmigt würden und die Genehmigung im einzelnen Falle auf die zur Verwendung gelangenden Beträge beschränkt werde. Gegenüber der Weigerung der Königsberger Stadtverwaltung, auch hierauf einzugehen, eröffnete derselben ein Bescheid des Regierungs- präsidenten von Werder vom 3. Juni 1904, daß er in Zukunft auf der alljährlichen Einholung seiner Genehmigung hinsichtlich der Ver- wendung der Königsberger Sparkaffenüberschüffe bestehe — unge-

Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. 797 achtet des § 23 Statut von 1886 und der seitherigen Gepflogenheit der Stadtverwaltung, über die Sparkaffenüberschüsie nach einseitigem Ermeffen im allgemeinen städtischen Jntereffe zu verfügen. Die Stadtverordnetenversammlung faßte hierauf am 25. Oktober 1904 einen Beschluß, in welchem sie von dem Bescheide des Regierungs- präsidenten vom 3. Juni 1904 Kenntnis nahm, ihre Zustimmung zur Zurückziehung des Antrags vom 16. Sept. 1903 auf Genehmi- gung der neuen Sparkasiensatzung erklärte und die zuversichtliche Erwartung aussprach, daß der Magistrat auch weiterhin etwaige Eingriffe in die Selbstverwaltung zurückweisen werde. Auf Ver- anlasiung der staatlichen Aufsichtsbehörde ist nunmehr dieser Beschluß, beanstandet worden und hiergegen ist vor kurzem seitens der Kom- mune Klage im Verwaltungsstreitverfahren erhoben (§ 15 ZustG. v. I. August 1883). Die Rechtsanschauung der Stadtverwaltung hat Bürgermeister Kunckel inzwischen in Nr. 550 der „Sparkaffe" vom 1. Februar 1905 „Zur Rechtsfrage im Königsberger Spar- kassenkonflikt" zu rechtfertigen versucht.!) Die erste fundamentale Frage nun im Königsberger Sparkaffen- konflikt ist die Feststellung der Rechtsnatur einerseits des Sparkaffen- reglements vom 12. Dezember 1838, welches die allgemeinen Grund- lagen für die Entwickelung des Sparkassenwesens mit Wirksamkeit für die gesamte Monarchie normierte, andererseits der auf Grund- desselben entstandenen speziellen Sparkaffenstatute. Ungeachtet seines Namens (s. hierzu Hubrich, Die reichsgerichtliche Judikatur über den Gesetzes- und Verordnungsbegriff nach preuß. Staatsrecht, Hirths Ann. 1904, 921), ist das unmittelbar vom König ausgegangene Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838 eine durch den zu- ständigen Gesetzgeber der damals absoluten Monarchie gültig gesetzte Rechtsnorm (Grotefend, Verwaltungsrecht 2, 487). Das ergibt nicht nur der am Schluffe vom Könige dem Staatsministerium ge- 9 Ein neues Verwaltungsstreitverfahren ist dadurch entstanden, daß dev Magistrat im Februar 1905 bei Aufstellung des Stadthaushaltsetats 240 000 M. Sparkafsenüberschüsse behufs Verwendung zu verschiedenen kommunalen Zwecken (Schulbauten rc.) einstellte und die Aufforderung zur Nachsuchung der Genehmi- gung des Regierungspräsidenten ablehnte. Nach Beanstandung dieser Beschlüsse des Magistrats erkannte der Bezirksausschuß am 27. Mai 1905 auf die Klage jenes: „Unter Aufrechterhaltung der Beanstandung der materiellen Beschlüffe des Magistrats über die Verwendung der Sparkaffenüberschüffe wird der Magistrate mit seiner Klage abgewiesen." Das Urteil wird seitens des Magistrats ange-- fochten werden.

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gebene Befehl, das Reglement durch die Gesetzsammlung bekannt machen zu lassen und die demnächstige Publikation Hierselbst samt der Anzeige davon in den Regierungsamtsblättern (V. vom 27. Ok- tober 1810 und vom 28. März 1811, KabO. v. 24. Juli 1826, Hubrich 784), sondern vor allem auch der Wortlaut des Einganges. Hier bringt der König die ihn leitende Rechtssetzungsabsicht von vornherein zum klaren Ausdruck: „Da die Bildung von Sparkassen sich «ls eine nützliche Einrichtung bewährt, dabei aber Bedenken zur Sprache ge- kommen sind, welche einer gesetzlichen Erledigung bedürfen, so haben Wir die Aufstellung eines allgemeinen Reglements nötig befunden und ver- ordnen zu diesem Ende hierdurch folgendes." Weil das Reglement vom 12. Dezember 1838 eine vom zuständigen Gesetzgeber verordnte Rechts- norm sein sollte, bestimmte der § 17 Abs. 2 des Reglements weiter, daß, wenn das für eine Sparkasse zu errichtende Statut „wegen besonderer Ortsverhältnifse eine diesem Reglement zuwiderlaufende Bestimmung" treffen wolle, „solche nur durch Unsere unmittel- bare Genehmigung Gültigkeit erhalten" könne; „die dies- falls erlassene Order ist dann ebenfalls" (jedem Sparkassenbuches beizudrucken. Kontrovers ist dagegen die Rechtsnatur der speziellen Sparkassenstatute. Die herrschende Meinung, welcher sich auch das Reichsgericht (IV. ZS. vom 3. Oktober 1894, 34, 5) und das Kammergericht zu Berlin (I. ZS. vom 4. Juli 1904, Sparkasse Nr. 550, das. nähere Nachweise) angeschlossen, betrachtet die auf Grund des Reglements vom 12. Dezember 1838 entstandenen kom- munalen Sparkassen nicht als neben den Gemeinden selbständig be- stehende Rechtssubjekte „mit eigener Rechts- und Handlungsfähig- keit", mit einem Worte nicht als besondere juristische Personen, son- dern als von „den Gemeinden eingerichtete Anstalten, — Kommunal- institute" § 19 Reglement — „welchen die Einleger ihre Ersparnisse anvertrauen" (s. auch MBl. f. d. i. V. 1880, 20!). Trägerin des Sparkaffenfonds ist die Gemeinde, welche die Sparkasse errichtet hat; das Sparkasienvermögen ist Gemeindevermögen. Allerdings muß nach § 6 Reglement das Sparkassenvermögen als „ein besonderer, von anderen Kassen der (Gemeinde-)Verwaltung unvermischt zu er- haltender Fonds" verwaltet werden. Nur kraft ausdrücklicher hier- auf gerichteter staatlicher „Genehmigung" (§ 25 II. 6 ALN., Kammer- gericht I. ZS. vom 4. Juli 1904) vermag die auf Grund des Reglements vom 12. Dezember 1838 errichtete Sparkasse einer Kom- mune juristische Persönlichkeit zu erlangen, die durch das Reglement

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von 1838 allgemein vorgeschriebene obrigkeitliche Bestätigung der Sparkasienstatute hat diesen Effekt noch nicht (s. auch Illing-Kautz, Handbuch für preuß. Verwaltungsbeamte 1903, 2, 1355). Der § 17 Reglement verlangt nun für jede Sparkasse „unter Beobach- tung der in diesem Reglement aufgestellten Grundsätze ein voll- ständiges Statut", in welches „auch" aus den Bestimmungen des Reglements „dasjenige, was des Zusammenhanges wegen erforderlich ist, ausgenommen und (welches) mit der Bestätigung des Oberpräsi- denten jedem Sparkasienbuche vorgedruckt werden" soll. Das Spar- kasienstatut bildet mit der oberpräsidentiellen Bestätigung rechtlich ein Ganzes und es entsteht nun die Frage: liegt hier eine Rechts- norm oder eine Verwaltungsnorm vor? Das vom Reichsgerichte IV. ZS. vom 1. Oktober 1894 bestätigte Urteil des Oberlandes- gerichts Naumburg spricht davon, daß die getrennte Verwaltung des Sparkasienfonds „auf einer nach dem Reglement als Sicherheit für die Einleger und zur Sicherung einer geordneten Kommunal- verwaltung dienenden Verwaltungsvorschrift beruhe". Inder Wisienschaft sprechen ebenfalls Otto Mayer, Deutsches Verwal- tungsrecht 2, 323, 325, 341) und Anschütz (Deutsches Staatsrecht bei Köhler, Enzyklopädie der Rechtswiffenschaft 1903, 605) den Vor- schriften der öffentlichen Anstaltsordnungen — auch sofern das Ge- setz auf deren Erlaß verweise — den Rechtsnormcharakter ab. Da- gegen hat das Oberverwaltungsgericht II. S. vom 8. September 1891 (21, 32) angesichts des § 18 Reglement, nach welchem in jedes Sparkaffenstatut „wegen der Verwaltung der Kasse, der dabei zu beschäftigenden Personen, ihrer Anstellung und der von ihnen zu leistenden Kautionen die erforderlichen Bestimmungen" aufzu- nehmen sind, ausgesprochen: „Die Worte (ihre Anstellung) sind so um- fassend, daß darunter nicht nur die Bedingungen, unter welchen die Anstellung erfolgt, zu verstehen sind, sondern daß sie auch die Art, wie solche sich vollzieht, bezeichnen. Durch jene Nr. 18 ist also den Verbänden, welche Sparkaffen er- richten, die Befugnis verliehen worden, eine autonome Regelung der hier fraglichen Materie vorzunehmen, welche, falls sie von der zur Bestätigung des Statuts berufenen Stelle genehmigt worden ist, bis dahin zu gelten hat, daß «ine Aufhebung der bezüglichen Anordnungen im ordnungsmäßigen Wege her- beigeführt wird. Auch hat keine Änderung dieses Rechtszustandes durch die Ein- führung der Städteordnung (von 1856) stattgefunden, indem das Reglement vom 12. Dezember 1838 ein das Sparkassenwesen für den ganzen Bereich der damaligen Monarchie und für Verbände verschiedener Art (vgl. § 21) ordnendes Spezialgesetz bildet, also durch dem Gegenstände nach umfassendere Gesetze nicht ubgeändert wird." Das Oberverwaltungsgerichl nimmt also in ge-

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wiffem Sinne für den Inhalt eines kommunalen Sparkaffenstatuts Rechtsnormqualität in Anspruch, es erachtet den Spezialfall einer sich auf die positive Ermächtigung des Gesetzgebers gründenden kom- munalen Rechtssetzung gegeben. Inwiefern nun zunächst die von Otto Mayer und Anschütz über die Rechtsnatur öffentlicher Anstaltsordnungen im allgemeinen aufge- stellte Ansicht vom allgemein wissenschaftlichen Standpunkt anzuerkennen oder zu beanstanden ist, muß hier dahingestellt bleiben. Jedenfalls hat die reichsgerichtliche Judikatur (vgl. Hubrich, Annalen 1904, 819) den Begriff der öffentlichen Anstalt mit dem der objektiven Rechtsnorm als vereinbar und Anstaltsnormen nicht schlechthin für Verwaltungs- normen, sondern unter Umständen auch für wahre Rechtsnormen er- klärt. Auch für die Rechtsnatur der auf der Basis des preuß. Regle- ments vom 12. Dezember 1838 entstandenen Sparkasienstatute kann, nur die in dieser Hinsicht zu ermittelnde Intention des Gesetzgebers als entscheidend angesehen werden. Das Reglement vom 12. Dezember 1838 enthält nun unleugbar eine Reihe unmittelbar anwendbarer Rechtsvorschriften (z. B. §§ 1, 2, 3 rc.), aber in vielen Beziehungen auch nur — wie es § 17 selbst heißt — „Grundsätze", die einer näheren Ausgestaltung im einzelnen fähig sind, wenngleich sie, sofern solche unterbleibt, der unmittelbaren Verbindlichkeit nicht ganz ent- behren. Die nähere Ausgestaltung der Reglements-„Grundsätze" ist eventuell den mit der Abfaffung des Statuts betrauten Instanzen anvertraut (z. B. §§ 10,11, 12 rc.). Der § 17 Reglement verlangt nun überhaupt „für jede Sparkasse" ein den „Grundsätzen" des Reglements entsprechendes, aus den Bestimmungen desselben „auch dasjenige, was des Zusammenhanges wegen erforderlich ist", aus- nehmendes, „vollständiges Statut". Die Prägnanz dieser Vor- schrift läßt über die Absicht des Gesetzgebers keinen Zweifel übrig. Der Gesetzgeber sprach damit aus, daß für die Verhältniffe einer einzelnen Sparkaffe grundsätzlich in erster Linie das für sie ent- worfene Statut maßgebend sein solle, daß, was er hinsichtlich des Sparkaffenwesens im allgemeinen durch das Reglement von 1838 verordnet habe, hinsichtlich der einzelnen Sparkaffe insofern Geltung haben solle, als es auch in dem für diese bestimmten Statut zum Ausdrucke gelangt sei. Daneben delegiert § 16 Reglement den mit der Feststellung des Sparkaffenstatuts betrauten Instanzen die Rechts- pflicht, eine Reihe von Beziehungen dabei nach eigenem, fast nicht einmal durch positiv angedeutete „Grundsätze" des Gesetzgebers ein-

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geschränkten Ermessen zu ordnen: „Zn jedem Statut ist auch wegen der Verwaltung der Sparkasse, wegen der dabei zu beschäftigenden Personen, ihrer Anstellung und der von ihnen zu leistenden Kautionen, wegen des Ortes, an welchem die Sparkasse sich befindet, und wegen der Tage und Stunden, an welchen die Ein- und Zurückzahlung stattfindet, die erforderliche Bestimmung aufzunehmen. Nicht minder ist darin auszudrücken, wie etwaige spätere Ände- rungen des Statuts, welche unter Genehmigung des Oberpräsidenten oder auch, bei veränderten Umständen und bemerkten Mißbräuchen, auf dessen Anordnung erfolgen können, endlich wie eventuell die Aufhebung der ganzen Anstalt zur Kenntnis der Interessenten zu bringen sei." Von den in dieser Vorschrift genannten Beziehungen ist nur die Statutenänderung dahin gesetz- geberisch gebunden, daß eine solche entweder mit Genehmigung des Oberpräsidenten oder auf dessen Anordnung „bei veränderten Um- ständen und bemerkten Mißbräuchen" erfolgen kann. Daß nun sehr viele der im § 18 Reglement genannten Beziehungen (Verwaltung der Kassen, dabei zu beschäftigende Personen, Anstellung und Kautionen derselben, eventuell Statutenänderung und Aufhebung der Anstalt, 2» sowie Publikationsmodus hierüber) einer rechtlichen Normierung fähig sind, kann im Hinblick auf analoge Verhältnisse (vgl. Laband 2, 171, Hubrich, Das Reichsgericht 71 ff.) nicht be- zweifelt werden, wenngleich freilich Bestimmungen „wegen des Ortes, an welchem die Sparkasse sich befindet, und wegen der Tage und Stunden, an welchen die Ein- und Zurückzahlung stattfindet" ohne weiteres für ihrer Natur nach interne Verwaltungsvorschriften trotz der Bekanntgabe an das Publikum angesprochen werden können: Denn Bestimmungen der letztgedachten Art verlangt der Gesetzgeber ganz unverkennbar nicht im Statut, damit sie, wie es der Nechts- normierungsakt tut, eine unmittelbar verbindende Willensabgrenzung nach außen herstellten. Er verlangte sie lediglich, weil er es dem Zwecke der Sparkaffeneinrichtung für förderlicher hielt, daß für den inneren Dienst der Sparkasse schon im voraus ein bestimmter, den Verkehr wesentlich erleichternder, aber eine Abweichung im einzelnen Falle jedenfalls nicht schlechthin ungültig machender Plan entworfen werde (vgl. Laband 2, 172, Anschütz, Rechtssatz 1891, 20, 72, Seligmann, Begriff des Gesetzes 107). Bei dieser Sachlage ist nun aber nicht einzusehen, warum ein auf der Basis des Reglements von 1838 entstandenes Spar- ei Vgl. §25 Königsberger Statut von 1886: „Die Sparkasse darf nur mit Genehmigung des Oberpräsidenten der Provinz Ostpreußen auf Grund eines Gemeindebeschlusses aufgelöst werden". Beiträge, 49. Zahrg. 6. Heft.

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802 Das preußische Sparkaffenreglement vom 12. Dezember 1838.

kaffenstatut schlechthin dem ganzen Umfange nach eine reine Verwaltungsvorschrift sein soll. Der Gesetzgeber deutet im Regle- ment von 1838 unverkennbar an, daß seine Rechtsnormen über das Sparkasienwesen lückenhaft und ausfüllungsbedürftig sind, er fordert namentlich im § 18, selbst ohne Angabe näherer grund- sätzlicher Richtlinien, eine Ausfüllung betreffs solcher Beziehungen, welche einer rechtlichen Normierung wohl fähig sind. Daher kann nach dem Vorgänge des Oberverwaltungsgerichts ruhig ange- nommen werden, daß die zur Abfasiung eines Sparkasienstatuts berufenen Instanzen jedenfalls mit den den § 18 Reglement erledigenden Bestimmungen des Statuts im allgemeinen eine ihnen vom Gesetzgeber speziell delegierte Rechtssetzung vornehmen, obwohl einzelne hierher gehörige Bestimmungen ohne weiteres als Verwal- tungsvorschriften angesprochen werden können. Wenn z. B. das Königsberger Sparkaffenstatut von 1886 die auf § 18 Reglement reflektierende Vorschrift aufstellt: „Das Kuratorium vertritt die Sparkasie bet allen gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften, auch bei solchen, zu denen die Gesetze eine Spezialvollmacht ver- langen" — liegt hier nicht eine dem Wesen der Rechtsnorm ent- sprechende unmittelbar verbindende Willensabgrenzung nach außen vor? Aber auch der andere Hauptteil eines Sparkasienstatuts, welcher den „Grundsätzen" des Reglements folgend die speziellen Bedingungen der Annahme, Verzinsung und Rückzahlung der Ein- lagen vorschreibt, braucht nicht notwendig als Verwaltungsvorschrift ausgegeben zu werden. Gewiß sind damit in abstraeto Vertrags- bedingungen normiert. Aber gerade für die Verträge, welche öffent- liche Behörden abzuschließen haben, können die Bedingungen im voraus und allgemeinen durch einen Akt der Rechtssetzung normiert sein, und die entsprechenden Normen sind wahre Rechtsnormen (vgl. Laband, Staatsrecht 2,177 ff.; 3, 82, 83; Hubrich, Das Reichsgericht über den Gesetzes- und Verordnungsbegriff nach Reichsrecht 1905, 42,52, 70). Berücksichtigt man dies und weiter, daß nach der klaren Intention des Gesetzgebers im Reglement von 1838 die Verhältnisie einer speziellen Sparkaffe in erster Linie an sich in dem für sie, sei es im Anschluß an die „Grundsätze" des Reglements, sei es ohne solche positiven Richtlinien, entworfenen Sparkaffenstatut ihre Norm finden sollen, so erscheint der Schluß gerade unabweisbar, daß das Sparkaffenstatut, als Ganzes genommen, nicht eine Verwaltungs- norm, sondern eine in Kraft besonderer gesetzgeberischer Delegation

Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. 803 ergangene Rechtsnorm3) ist, unbeschadet der Tatsache, daß manche Bestimmungen des Statuts als bloße Verwaltungsvorschriften an- zusprechen sind. Als eine gesetzte Rechtsnorm bedarf das Sparkassen- statut behufs der Verbindlichkeit nach außen der Publikation (§ 10 Einl. ALR.; Anschütz, PrVerwBl. 22, 83 ff.; Stier-Somlo, Verw. Arch. 10, 319). Auch „ortsstatutarische" Bestimmungen sind, wie gegenüber einer zum Teil abweichenden Praxis festgehalten werden muß (vgl. OVG. 25, 16; 38, 101; MBl. f. d. i. V. 1872, 225), in Preußen in ihrer Wirksamkeit nach außen an die Voraussetzung der Verkündigung ebensogut gebunden, wie die Rechtssetzungsakte des eigentlichen Gesetzgebers (Hubrich, Annalen 1904, 817, 824; IV. ZS. d. RG. v. 6. Dezember 1888 in GruchotsBeitr. 31, 431, vgl. auch Schön, Recht der Kommunalverbände 66 Rr. 5). Hinsichtlich des Publikationsmodus der Sparkassenftatute liegt im Reglement von 1838 eine bestimmte gesetzgeberische Anordnung nicht vor. Denn die Bestimmung des § 17, daß das Statut mit der Bestätigung des Oberpräsidenten bzw. mit der eine reglementswidrige Statutsvor- schrift genehmigenden königlichen Spezialorder „in jedem Sparkassen- buch" zum Abdrucke kommen soll, verfolgt nur den Zweck, jedem einzelnen Interessenten, der mit der Sparkasse in Verkehr treten will und tritt, für sich eine Unterlage rein persönlicher Orientierung zu bieten, bezw. diesem gegenüber die Bedingungen des konkreten von ihm mit der Sparkasse abgeschlossenen Geschäfts festzustellen (vgl. Grotefend, Verwaltungsrecht 2, 495). Der Abdruck „in jedem Sparkassenbuch" bringt nicht, wie es im Wesen der Ge- setzespublikation liegt, allgemeinhin „an alle, die es angeht", die von der zuständigen Instanz angeordnete, unmittelbar verbindende Willens- abgrenzung nach außen zum Ausdrucke (vgl. Lukas, Über die Ge- setzespublikation 1903, 1; IV. ZS. d. RG. vom 25. November 1897, 40, 68). Aber die preuß. Rechtsentwicklung befindet sich auf dem Standpunkte, daß eine vom eigentlichen Gesetzgeber zu einer be- stimmten Rechtssetzung positiv ermächtigte Instanz im Zweifel selbst über die Publikationsweise entscheidet (Hubrich, Annalen 1904, 818). Bei Erlaß eines Sparkassenstatuts nach Maßgabe des Reglements von 1838 haben daher zunächst die mit der Statutsfeststellung be- 3) Vgl. auch Grotefend 2,488: „Die Sparkasse muß unter den gesetzlichen Voraussetzungen jede ihr übergebene Spareinlage annehmen, und die durch die Übergabe und Annahme begründeten Rechtsverhältnisse sind öffentlich-rechtliche, so daß die Willkür der Beteiligten sie nicht zu ändern vermag". 51*

804 Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838.

trauten Faktoren, d. h. die Kommune und der Oberpräsident, bzw. wo letzterer bei der Bestätigung nichts anordnet, in Anbetracht der akzessorischen Natur der oberpräsidentiellen Bestätigung die Kommune allein über die Art der Verkündigung zu befinden (vgl. auch Oertel, Städteordnung (2) 147 f.). Doch soll ein Sparkassenstatut nach § 18 Reglement auch ausdrücken, „wie etwaige spätere Änderungen des Statuts .. . endlich wie eventuell die Aufhebung der ganzen Anstalt zur Kenntnis der Interessenten zu bringen sei". Damit ist als notwendiger Bestandteil des Sparkassenstatuts auch eine be- sondere Bestimmung über die Verkündigungsart späterer in den Rechtsbestand des Statuts eingreifender Rechtsnormierungsakte vor- geschrieben. Eine königliche Spezialorder aber, welche nach § 17 Abs. 2 Sparkasienreglement die in diesem aufgestellte gesetz- liche Ordnung sogar durchbricht und allein es ist, durch welche wegen besonderer Ortsverhältnisse eine dem Reglement „zu- widerlaufende" Statutsvorschrift „Gültigkeit erhalten" kann, wird nach der im allgemeinen für die Publikation königlicher Rechts- setzungsakte gegebenen Regel gültig zu publizieren sein. Nach den Verordnungen vom 27. Oktober 1810 und 28. März 1811 bzw. KabO. vom 24. Juli 1826 war sie zunächst im Amtsblatte, sodann seit Geltung des Gesetzes vom 3. April 1846 in der Gesetzsammlung zu publizieren, da § 1 dieses Gesetzes apodiktisch sagt: „Landesherr- liche Erlasse, welche Gesetzeskraft erhalten sollen, erlangen dieselbe nur durch die Aufnahme in die Gesetzsammlung, ohne Unter- schied, ob sie für die ganze Monarchie oder für einen Teil derselben bestimmt sind" (doch s. auch Koch, ALR. I. 32 Nr. 40). Gegenwärtig ist auf die Publikation der königlichen Spezialorder nach § 17 Abs. 24) das Gesetz vom 10. April 1872 anwendbar, wo- nach „landesherliche Erlasse und die durch dieselben bestätigten und 4) Zur Auslegung des Gesetzes vom 10. April 1872 s. besonders die Regierungsbegründung im StenB. d. AbgH. 1871—1872 Anlagen Nr. 81 und den KommB. vom 26. Februar 1872 das. Nr. 205. Die Regierungsbegründung legt speziell der Interpretation des Gesetzes vom 3. April 1846 den materiellen Gesetzesbegriff zugrunde: „Unter landesherrlichen Erlassen, welche Gesetzeskraft erhalten sollen, sind aber (im Sinne von § 1 G. vom 3. April 1846) ohne Rück- sicht aui die Bezeichnung, welche sie führen, „alle Normen für die zukünftigen (Rechts-) Handlungen der Untertanen und für die Entscheidungen der Gerichte", „alle Bestimmungen, welche die materiellen Rechte der Untertanen berühren", verstanden. Es erhellt dies unzweifelhaft aus den Erörterungen, welche dem Erlasse des Gesetzes vom 3. April I8t6 vorangangen sind."

Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. 805

genehmigten Urkunden fortan durch die Amsblätter mit rechtsver- bindlicher Kraft bekannt gemacht werden, wenn sie betreffen .... 7. die Reglements für die landschaftlichen Kreditvereine und ähn- liche Kreditinstitute". Auch Georg Meyer, Deutsches Verwal- tungsrecht 1, 469, 478 und Löning, Verwaltungsrecht 646, 649 be- handeln die Sparkassen als Einrichtungen des Kreditwesens. Das Inkrafttreten der Verfassung hat jedenfalls an der § 17 Abs. 2 Sparkassenreglement statuierten Befugnis des Königs, in Einzelfällen „wegen besonderer Ortsverhältniffe eine dem Reglement zuwider- laufende Bestimmung" eines Sparkassenstatuts rechtsetzend zu ge- nehmigen, nichts geändert. Denn Art. 62 preuß. Vers, hat nur grundsätzlich die staatliche Rechtssetzung an das Zusammenwirken von König und Volksvertretung gebunden und die positiven Spezial- normen des vorkonstitutionellen Rechtes, in welchen sich der König eine bestimmt umgrenzte einseitige Rechtssetzung Vorbehalten, sind ausdrücklich durch Art. 109 Vers, aufrechterhalten (Hubrich, Annalen 1904, 808). In zweiter Linie ist es für den Königsberger Sparkassenkonflikt von entscheidender Wichtigkeit, zu ermitteln, inwiefern Sparkassen- statute einem Änderungsrechte von Staats wegen unterliegen. Der § 18 Reglement von 1838 sieht speziell vor, daß Statutenänderun- gen sowohl unter Genehmigung des Oberpräsidenten als auch auf dessen Anordnung „bei veränderten Umständen und bemerkten Miß- bräuchen" erfolgen können, und verlangt, daß das in jedem Spar- kassenbuch abzudruckende Statut auch über die Publikationsweise der Statutenänderungen sich auslasse. Doch sind zweifellos auch wei- tere Bestimmungen über die Materie der Statutenänderung, soweit sie nicht dem hierin positiv ausgesprochenen Willen des Gesetzgebers widerstreben, im Statut nicht ausgeschlossen. Der Wortlaut des tz 18 Reglement, daß „Änderungen des Statuts .. . auf . . . An- ordnung (des Oberpräsidenten) erfolgen können", spricht zunächst unmittelbar nur den Gedanken aus, daß die an der Statutsfest- stellung beteiligt gewesene Kommune einem „bei veränderten Um- ständen und bemerkten Mißbräuchen" an sie gelangenden oberpräsi- dentiellen Befehl zur Statutenänderung nachzukommen hat. Doch liegt es sicher in der Konsequenz dieses Gedankens, dem Oberpräsi- denten auch, falls die Kommune sich hartnäckig zeigt, die Befugnis zur unmittelbar eigenen Festsetzung der Statutenänderung zu- zubilligen. Auch der § 12 Reglement behält für einen Spezialfall

806 Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. dem Oberpräsidenlen das Recht vor, „eine Änderung zu verlangen, und nach Befinden selbst festzusetzen". Die einzelnen Spar- kaffeninteresienten sind jedenfalls gegenüber dem im § 18 normierten Statutenänderungsrechte des Oberpräsidenten dadurch von vornherein geschützt gewesen, daß Abs. 2 § 18 ausdrücklich hinzufügte: „Wenn infolge einer solchen in Gemäßheit des Statuts öffentlich be- kannt gemachten Änderung des Statuts die Einleger aufge- fordert worden sind, ihre Einlagen nach Ablauf der Kündi- gungsfrist zurückzunehmen, falls sie die neu aufgestellten Be- dingungen sich nicht gefallen lassen, so soll in Rücksicht derjenigen, welche sich nicht melden, angenommen werden, daß sie mit ihren Einlagen bei der Sparkasse unter den neuen Bedingungen verbleiben wollen." Löning, Verwaltungsrecht, 648 Nr. 4 deutet ebenfalls an, daß er dem Ober- präsidenlen die unmittelbar einseitige Statutenänderung „wegen veränderter Umstände oder wegen eingerissener Mißbräuche" nach § 18 Reglement von 1838 zubilligt, und im § 152 des Gesetzes vom 26. Juli 1876 betreffend die Zuständigkeit der Ver- waltungsbehörden und Verwaltungsgerichtsbehörden im Geltungsbereiche der Provinzialordnung (GS. 336) heißt es sogar mit positiver Bestimmtheit: „Der gleichen Zu- stimmung (d. h. des Provinzialrats) bedarf es zu Ände- rungen oder Ergänzungen der Statuten, welche der Ober- präsident auch gegen den Willen der Gemeinden zu treffen ermächtigt ist (Rr. 12 und 18 des Reglements)". Das gegenwärtig in Geltung befindliche ZusiG. vom 1. August 1883 hat den Oberpräsidenlen auch nur hinsichtlich der Ausübung der ihm durch § 12 und 18 Sparkasienreglement gesetzlich gewährten Be- fugnis, Statutenänderungen anzuordnen bzw. unmittelbar einseitig auch gegen den Willen der Kommunen festzusetzen, an die Zustim- mung des Provinzialrats gebunden, § 52 Abs. 2: „Jngleichen bedarf es der Zustimmung des Provinzialrats zu Statutenänderungen und zur Auf- lösung von Sparkassen, soweit solche der Oberpräsident nach bestehendem Rechte gegen den Willen der Kreise, Gemeinden oder sonstigen Verbände vorzu- nehmen berechtigt ist." Unter dem „bestehenden Rechte" war in dieser Bestimmung von vornherein vorzüglich der Inhalt des Sparkasien- reglements von 1838 gemeint (s. die Regierungsbegründung im StenB. des AbgH. 1882—83 Anl. Rr. 44, 224). Rach der doku- mentierten Absicht des Gesetzgebers dient das Erfordernis der Zu- stimmung des Provinzialrats bei Statutenänderungen gegen den Willen der Kommunen auch als ein Schutzmittel gegen eine „will-

Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. 807

kürliche Handhabung" des staatlichen Aufsichtsrechts, das sich in der Maßnahme der Statutenänderung bewährt (vgl. KommB. vom 29. Dezember 1880, Drucks, des AbgH. 1880—81 Nr. 103, 46). Diese ganze hier entwickelte Rechtslage wird freilich von Kunckel verkannt, der „Sparkaffe" Nr. 550, 44 nach einem Hinweise, daß § 52 Abs. 2 ZustG. vom 1. August 1883 nur die „nach bestehendem Rechte" dem Oberpräsidenten gegen den Willen der Gemeinden ge- bührende Statutenänderungsbefugnis betreffe, erklärt, es fehle nach seiner Kenntnis an irgendeiner Bestimmung in dem gel- tenden Rechte, welche dem Oberpräsidenten die Befugnis ein- rüume, einen Gemeindebeschluß, der sich auf die Sparkasse beziehe, abzuändern. Daß aber das durch § 18 bzw. § 12 Sparkaffen- reglement dem Oberpräsidenten gesetzlich verbriefte Statutenände- rungsrecht in der Gegenwart an sich fortdauert und nur durch das § 52 Abs. 2 ZustG. vom 1. August 1883 noch vorgesehene Erforder- nis der Zustimnrung des Provinzialrats modifiziert ist, wird in der Literatur allseitig zugegeben (s. Löning 648 Nr. 4; Grotefend 2, 489, 490; Illing-Kautz 2, 1360, 1363; Örtel 276, 278). Das Königsberger Sparkaffenstatut von 1886 weist selbst konform dem §18 Reglement von 1838 auf das eventuell gegen den Willen der Kommune zu betätigende Statutenänderungsrecht des Oberpräsidenten unzweideutig hin; „§ 26: Den Staatsbehörden steht das durch die Bestimmungen des Reglements vom 12. Dezember 1838 und §§ 52 und 53 ZustG. vom 1. August 1883 näher bezeichnete Recht der Oberaufsicht über die Sparkasse zu". Eine gemäß § 18 Reglement von 1838 bzw. § 52 Abs. 2 ZustG. vom Oberpräsidenten unter Zu- stimmung des Provinzialrats gegen den Willen der Kommune ver- fügte Statutenänderung ist unzweifelhaft nur eine Konsequenz der staatlichen Oberaufsicht, gleichwie auch die oberpräsidentielle Bestäti- gung des Sparkaffenstatuts (vgl. auch MinErl. vom 30. August 1872, MBl. f. d. i. V. 225, RG. IV. ZS. vom 6. Dezember 1888, GruchotsBeitr. 31, 431) nur eine Folge der Staatsaufsicht ist, welche der § 19 Reglement von 1838 ausdrücklich gegenüber der kommunalen Sparkasse ebensogut ausrechterhält, wie gegenüber „anderen Kommunalinstituten". Aber das Statutenänderungsrecht des Oberprä>identen kann sich gegen den Willen der Kommune nach §18 Reglement nur „bei veränderten Umständen und bemerkten Mißbräuchen" betätigen. Wie steht es nun damit in einem Falle, in welchem von vornherein in einem oberpräsidentiell bestätigten

808 Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838.

Sparkassenstatut eine dem Reglement von 1838 „zuwiderlaufende" Bestimmung sich findet, ohne daß hinsichtlich einer solchen, gemäß §17 Abs. 2 eine besondere königliche Order vorliegt? Wenn auch das Reglement von 1838, wie gezeigt, auf dem Standpunkte steht, daß die Verhältnisse einer einzelnen Sparkasie an sich in erster Linie nach dem für sie ausgestellten Statut be- urteilt werden sollen, so heißt es doch andererseits im § 17 Abs. 2 kategorisch: daß „nur" vermittels einer in jedem Sparkassenbuch abzudruckenden besonderen königlichen Order eine „dem Reglement zuwiderlaufende Bestimmung" eines Sparkassenstatuts „Gültigkeit erhalten" könne. Dieser präzise Wortlaut versieht unverkennbar beim Mangel der speziellen königlichen Order, in Abweichung von der grundsätzlichen primären Geltung des Sparkassenstatuts für die Verhältniffe der einzelnen Sparkasse, von vornherein trotz ober- präsidentieller Bestätigung mit dem Stempel der Un- gültigkeit eine Statutsvorschrift, welche einer unmittelbar anwend- baren Vorschrift des Reglements von 1838 direkt widerspricht oder einen den „Grundsätzen" des Reglements schlechthin diametral ent- gegenstehenden neuen Grundsatz proklamiert. Denn daß in diesen Fällen eine dem Reglement „zuwiderlaufende" Bestimmung in Frage steht, kann nicht bezweifelt werden. Welches Verfahren soll nun aber bei einer derartigen Sachlage eintreten, wenn die betreffende Kommune sich auf die als von vornherein ungültig zu erachtende Statutsvorschrift, welche der Oberpräsident nur in anfänglichem Übersehen ihrer Eigenschaft als einer dem Reglement „zuwider- laufenden" Bestimmung mitbestätigt hat, nachträglich steift? Sicher ist, daß nach dem Inkrafttreten des ZustG. vom 1. August 1883 die staatliche Aufsichtsbehörde einen einzelnen Gemeindebeschluß, der sich auf eine solche, von vornherein ungültige Statutsvorschrift gründet, auf dem § 15 ZustG. näher bezeichneten Wege beanstanden laffen kann, und daß alsdann die Möglichkeit eröffnet ist, im Ver- waltungsstreitverfahren ein richterliches Urteil über die Ungültigkeit der fraglichen Statutsvorschrift herbeizuführen. Doch damit erscheinen die Mittel des staatlichen Einschreitens nicht erschöpft. Das Inter- esie der Rechtssicherheit gebietet, eine dem Reglement „zuwider- laufende", durch königliche Spezialorder nicht genehmigte Statuts- vorschrift, welche der Oberpräsident nur in anfänglichem Irrtum über diese ihre Eigenschaft mitbestätigt hat, wenn möglich sofort auch formell ganz aus der Welt zu schaffen. Den unmittelbaren

Das preutzlsche Tparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. 809

Weg hierzu weist die positive Bestimmung des § 18 Reglement über die Frage der Statutenänderung. Der zur Bestätigung der Spar- kassenstatuten gesetzlich (§ 2 Reglement) berufene Oberpräsident hat nach der Natur der Verhältnisse die spezifische Aufgabe, die Über- einstimmung des Statutinhalts mit den Vorschriften des Spar- kassenreglements zu überwachen und namentlich daraus zu sehen, daß sich in das Statut nicht eine dem Reglement „zuwiderlaufende" und nur durch königliche Spezialgenehmigung „Gültigkeit" erlangende Bestimmung einschleicht (vgl. auch Örtel, StädteO. 146). Übersieht er bei Erteilung der Bestätigung letzteres in Ansehung einer einzelnen Statutsvorschrift und wird er erst später der wahren Natur der- selben, d. h. ihrer mangels der königlichen Spezialgenehmigung von vornherein bestehenden Ungültigkeit gewahr, so kann er unbedenklich einen Fall „veränderter Umstünde" als gegeben annehmen, der ihn nach der allgemeinen Vorschrift des § 18 Reglement, daß „verän- derte Umstünde" dem Oberpräsidenten auch gegen den Willen der Kommune ein einseitiges Statutenänderungsrecht verleihen, ohne weiteres befähigt, die betreffende nur in anfänglichem Jrrtume be- stätigte Statutsvorschrift formell dahin abzuändern, daß er ihren Wegfall als Bestandteil des bestätigten Sparkassenstatuts ausspricht. Der Oberpräsident bedarf zu einem derartigen Vorgehen wegen § 52 Abs. 2 ZustG. nur der Zustimmung des Provinzialrats, dagegen braucht er weder die Zustimmung der Kommune, noch den Ausgang eines Verwaltungsstreitverfahrens, welches sich infolge der Beanstan- dung eines einzelnen sich auf die ungültige Statutsvorschrift grün- denden Gemeindebeschlusses nach § 15 ZustG. entsponnen, abzuwarten. Eine etwas andere Beurteilung greift allerdings bei folgender Sach- lage Platz. Das Reglement von 1838 normiert außer unmittelbar anwendbaren Rechtsvorschriften wesentlich auch „Grundsätze" (vgl. 8 17), welche eine gewisse Bewegungsfreiheit gewähren und der näheren Ausgestaltung durch die mit der Statutsfeststellung an sich betrauten Faktoren zugänglich sind. Ta die kommunalen Spar- kassen ebenso der Staatsaufsicht unterliegen, wie „andere Kommunal- institute" (vgl. § l 9 Reglement), auch die dem Oberpräsidenten bei- gelegte Funktion der Statutenbestätigung (§ 2 Reglement) nur eine Folge des staatlichen Aufsichtsrechts ist, hat die Spitze der preußi- schen Verwaltung es jedenfalls in der Hand, durch interne Dienst- anweisungen dem Oberpräsidenten vorzuschreiben, bei der Statuten- bestätigung darauf zu halten, daß gewisse, eine nähere Ausgestaltung

810 Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. zulaffende Grundsätze des Sparkaffenreglements nur in dieser oder jener bestimmten Weise in einem einzelnen Sparkassenstatut zur Aus- prägung gelangen. Übersieht der Oberpräsident bei einer speziellen Statutsbestätigung eine derartige interne Anweisung und läßt er im Statut eine anders gestaltete Ausprägung des gerade fraglichen Grundsatzes des Sparkassenreglements zu, ohne indeffen die Prokla- mierung eines neuen, den Grundsätzen des Reglements schlechthin diametral entgegenstehenden Grundsatzes zu gestatten — so gewinnt die so irrtümlich mitbestätigte Statutsvorschrift dennoch zunächst rechtliche Wirksamkeit (vgl. Otto Mayer I, 99, 281, 305). Denn der Oberpräsident hat hier immer noch im Rahmen seiner allgemeinen Kompetenz gehandelt, welche der Gesetzgeber selbst (§ 2 Reglement) ihm mit Wirksamkeit nach außen verliehen, und die fragliche Anweisung der Spitze der Verwaltung band den Ober- präsidenten lediglich nach innen, dieser Spitze gegenüber. Immer- hin ist auch in einem derartigen Falle der Oberpräsident nicht ge- nötigt, die von ihm irrtümlich mitbestätigte Statutsvorschrift für immer zu dulden. Unter Zustimmung des Provinzialrats kann er, nachträglich zur Erkenntnis seines Irrtums gelangt, mit Rücklicht auf §18 Reglement auch jetzt einen Falle „veränderter Umstände" annehmen, der ihn befähigt, eventuell auch gegen den Willen der Kommune das bestätigte Statut dahin zu ändern, daß er der ver- sehentlich mitbestätigten Statutsvorschrift die Wirksamkeit für die Zukunft entzieht. Der dritte Kardinalpunkt im Königsberger Sparkassenkonflikt ist die Bestimmung des Verhältnisses zwischen § 7 Reglement und § 23 Statut von 1886. Erstere Vorschrift lautet: „Insoweit die Zinsen, welche aus den Kapitalien erlangt werden, gegen diejenigen, welche den Einlegern zu gewähren sind, einen Überschuß ergeben, muß der letztere so lange der Sparkasse verbleiben und zinsbar angelegt werden, bis sich ein hinreichendes Kapital gebildet hat, um etwaige Verluste des Fonds zu decken und die Ver- pflichtungen gegen die Einleger zu erfüllen, ohne daß es nötig ist, deshalb die allgemeine Vertretung der Stadtgemeinden in Anspruch zu nehmen. Dafern dieser Überschuß eine höhere Summe erreicht hat, als für den angegebenen Zweck erforderlich scheint, und die Kommune über einen Teil desselben zu anderen öffentlichen Zwecken zu disponieren beabsichtigt, so soll sie hierzu die Genehmi- gung des Oberpräsidenten einholen, welcher solche nur dann zu erteilen hat, wenn nach Abzug der zu verwendenden Summe ein angemessener Reservefonds übrig bleibt." Die Zinsüberschüffe einer Sparkaffe umfassen das ganze Mehr der vereinnahmten über die an die Einleger verausgabten oder als

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verausgabt zu buchenden Zinsen (Illing-Kautz 1, 1358). Von diesen Zinsüberschüssen sind zuerst nach dem Reglement von 1838 die Ver- waltungskosten zu decken (§ 9 Abs. 2) und nach und nach ein aus- reichendes Reservekapital zu bilden (das.). Falls dann noch ein Überschuß verbleibt, so kann die Kommune zwar nach § 7 darüber „zu anderen öffentlichen Zwecken disponieren," aber unter ausdrück- licher Bindung an die Genehmigung des Oberpräsidenten, an deren Stelle jetzt gemäß § 53 Abs. 2 ZustG. die des Regierungspräsidenten getreten ist, welcher seinerseits die Genehmigung nur unter Zustim- mung des Bezirksausschusses versagen darf. Der § 7 spricht zwar in betreff der Verwendung der Sparkaffenüberschüfle einen „Grund- satz" aus, er umgrenzt denselben jedoch deutlich nach drei Richtun- gen: a) ein bestimmt bezeichnetes Organ der Staatsaufsicht — seit der Geltung des Zuständigkeitsgesetzes der Regierungspräsident — muß genehmigen; d) es erstreckt sich diese Genehmigung sowohl auf die „anderen öffentlichen Zwecke", als auf die zu verwendenden Be- träge, wie namentlich die Wendung „über einen Teil desselben" er- gibt: demnach ist auch die Genehmigung im Grunde eine solche spezieller Natur, wenngleich eine gewisse Weite des Verfahrens dabei nicht ausgeschlossen ist; — c) das genehmigende Organ soll strikt darauf sehen und sehen können, daß ja ein „angemessener" Reserve- fonds übrig bleibt („welcher solche nur dann zu erteilen hat"). — Ein spezielles Sparkaffenstatut hat nun zwar auch eventuell die Fähigkeit, den durch § 7 normierten „Grundsatz" näher auszuge- stalten, doch darf dabei gegen die im Gesetze besonders angegebenen Richtlinien nicht verstoßen werden. Es darf insbesondere kein nach dem ZustG. von 1883 entstandenes Statut die Kommune von der Genehmigung gerade des Regierungspräsidenten entbinden oder dieser Genehmigung die Natur einer an sich speziellen nehmen. Ein Statut, das der Kommune schlechthin die freie Verfügung über den ganzen Überschuß nach Deckung der Verwaltungskosten und nach Versorgung des Reservefonds zuspräche, würde überhaupt offen- bar einen neuen, dem Grundsätze des § 7 diametral zuwiderlaufen- den „Grundsatz" aufstellen und dieser wäre daher nur unter der im § 17 Abs. 2 geforderten Voraussetzung einer speziellen Geneh- migung des Königs gültig. Auch die oberpräsidentielle Bestätigung würde nach den oben getroffenen Feststellungen einer vom Könige nicht speziell genehmigten Statutsvorschrift, welche der Kommune in dieser Weise die freie Verfügung über die Sparkaffenüberschüffe

812 Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838.

einräumte, Gültigkeit nicht verleihen können. Vielmehr wäre die von vornherein ungültige Statutsvorschrift, wie gezeigt, unter Anwendung von § 18 Reglement bzw. § 52 Abs. 2 ZustG. vom Oberpräsidenten unter Zustimmung des Provinzialrats, eventuell auch gegen den Willen der Kommune, auch formell zu beseitigen. Der Kommune wäre dann sofort jeder Anhalt genommen, sich auf die fragliche Statutsvorschrift noch irgendwie zu beziehen. Der § 19 Reglement von 18.88 unterwirft, indem er das Prinzip der Staatsaufsicht über die kommunalen Sparkassen ausdrück- lich proklamiert, dieselben weiter der nämlichen Staatsaufsicht, welche die Gesetzgebung über andere Kommunalinstitute vorschreibe. Diese Anordnung wiederholt § 53 Abs. 2 ZustG. vom 1. August 1883 dahin: „Die Aufsicht über die Verwaltung der im § 52 bezeichneten Sparkassen (d. h. der Kreise, Stadt- und Landgemeinden und anderer über den Umfang eines Kreises nicht hinausgehender kommunaler Verbände wird durch die geordneten Kommunalaufsichtsbehörden geübt." Während aber § 76 StädteO. vom 30. Mai 1853 bestimmte: „Die Aufsicht des Staates über die Verwaltung der städtischen Gemeindeangelegenheiten wird . . . von der Regierung, in den höheren Instanzen von dem Oberpräsidenten und dem Minister des Innern ausgeübt," sagt § 7 ZustG. vom 1. August 1883: „Die Aufsicht des Staates über die Verwaltung der städtischen Ge- meindeangelegenheiten wird in erster Instanz von dem Regierungspräsidenten, in höherer und letzter Instanz von dem Oberpräsidenten geübt." Indessen sollte trotz des im § 7 ZustG. verfügten Abschlusses des formalen Jnstanzenzugs mit dem Oberpräsidenten, wie die Regie- rungsbegründung ausdrücklich bemerkte (StenB. des AbgH. 1882—83 Anl. Nr. 44, 214), „dem Minister des Innern die oberste dienst- liche Aufsicht und die allgemeine Direktion der ihm Nachgeordneten Beamten" nicht entzogen sein (vgl. auch tz 3 Abs. 1, §50 Abs. 3 Ges. über die allgemeine Landesverwaltung v. 30. Juli 1883). Bei dieser Organisationslage hat auch der preuß. Minister des Innern sich berufen fühlen müssen, seinerseits auf die Gestaltung des Spar- kaffenwesens mannigfach einzuwirken, zum mindesten durch Erlaß in- terner Dienstanweisungen an die ihm unterstellten Behörden (über die Kompetenzen des Ministers des Innern s. auch RGZ. IV vom 6. Dezember 1886 bei Gruchot 31, 429). In einer Reihe von Er- lassen hat derselbe insbesondere auch bereits über die Anwendung des § 7 verbindliche Direktiven aufgestellt. Der Gesetzgeber hat bei Erlaß des Reglements von 1838 ausdrücklich bestimmt, daß die Einrichtung von Sparkaffen hauptsächlich auf das Bedürfnis der ärmeren Klaffe zugeschnitten sein müsse. Dieser solle dadurch Ge-

Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. 813

legenheit zur Anlegung kleiner Ersparnisse gegeben werden und daher müffe auch der von einer Sparkasse anzunehmende Betrag möglichst niedrig bemessen sein (§ 4 c, §§11 und 12). Dieser Tendenz des Reglements von 1838, den Spartrieb in dem Gros der Bevölkerung möglichst zu fördern und zu verbreiten, entspricht es, daß den Ein- legern die Einlagen zu einem angemessenen, nicht zu niedrigen Zins- fuß verzinst werden, und daß die Verzinsung bei Prosperierung des Unternehmens stets angemessen erhöht wird. Die Sparkasse muß überhaupt von dem Gesichtspunkt aus verwaltet werden, daß die Erträgnisse des Unternehmens den Einlegern in erster Linie zugute kommen (s. auch KommB. vom 16. April 1883 in StenB. d. AbgH. 1882—83 Anl. Nr. 158, 1834). Allerdings ist der Kommune, die bei Einrichtung einer Sparkasse die allgemeine Vertretung des Risiko den Einlegern gegenüber zu übernehmen hat (§§ 1, 9), als Äqui- valent dafür eine gewisse Nutzung des Unternehmens zugestanden (§ 7): indessen erst nach Deckung der Verwaltungskosten und nach Versorgung eines zu bildenden „angemessenen" Reservefonds darf diese Nutzung der Kommune eintreten und nur unter ausdrücklicher, Zweck und Betrag ergreifender staatlicher Genehmigung. Manche Kommunen haben aber erfahrungsgemäß ihre Sparkassenverwaltung nicht in vollem Einklänge mit den Tendenzen des Reglements von 1838 geführt; sie haben die Sparkasseneinrichtung mehr als ein ge- winnbringendes Unternehmen für die Kommune selbst behandelt und in den Sparkassenüberschüssen mehr Deckungsmittel für allgemeine städtische Bedürfnisse gesehen, statt Beträge, die in erster Linie den Sparern selbst zugute zu kommen haben. Man nahm zum Teil die gesetzliche Vorschrift der Bildung eines angemessenen Reserve- fonds nicht sonderlich in acht und versuchte auch wohl, den den Ein- legern zu zahlenden Zins möglichst niedrig zu halten. Gegenüber einem solchen Verfahren mußte der Minister des Innern zu seinem Teil auf die Wahrung der Intentionen des Reglements von 1833 hinwirken. Durch im Rahmen seiner Kompetenz erlassene instruk- tionelle Vorschriften erteilte er den ihm unterstellten Oberpräsidenten bzw. Regierungspräsidenten Direktiven, wie sie bei Ausübung ihrer gesetzmäßigen Befugnisse zur Statutenbestätigung bzw. zur Ge» nehmigung nach § 7 Reglement Maßnahmen der Kommune, welche die Interessen der Einleger schädigen mußten, entgegentreten könnten. Von den ministeriellen Schritten erscheinen hier folgende beachtenswert: 1. Ein Erlaß vom 19. Februar 1875 betonte, daß „nach den in neuerer-

814 Das preußische Sparkasienreglement vom 12. Dezember 1838. Zeit regelmäßig befolgten Grundsätzen der Reservefonds stets in einem an- gemessenen, quotierlich bestimmten Verhältnisse zu den Einlagen stehen muß und die Fixierung dieses Fonds auf einem lediglich quantitativ, ohne Rück- sicht auf das Steigen der Einlagen bestimmten Satz den Anforderungen einer vorsichtigen Verwaltung nicht entsprechen würde" (Min. f. d. i. V. n>l). — 2. Ein Erlaß vom 16. November 1877 (MBl. 1878, 5) erklärte, „daß erfahrungsgemäß manche Kommunen die Neigung haben, die Sparkassen zu einer Einnahmequelle für beliebige anderweite Zwecke des kommunalen Haus- halts zu machen. Der vornehmste Zweck dieser Institute soll jedoch nach dem Allerh. R. vom 12. Dezember 1838 nicht hierauf, sondern vielmehr dahin ge- richtet sein, den arbeitenden Volksklassen Gelegenheit zur zinsbaren Benutzung ihrer Ersparnisse, mit Vorbehalt möglichst freier Disposition über dieselben, zu geben und sie dadurch zugleich zur Sparsamkeit zu ermuntern und vor Verarmung zu bewahren. Gerade um diesen Zweck, namentlich gegen miß- bräuchliche Ausnutzung der Sparkassen zu wirtschaftlichen Nebenzwecken der kommunalen Korporationen, sicherzustellen und den nötigen Anhalt dazu zu gewähren, daß die Erträge der Sparkassen an erster Stelle zum Besten der Sparer selbst wieder nutzbar gemacht werden, hat das Reglement vom 12. De- zember 1838 im § 7 die Verwendung auch derjenigen etwaigen Überschüsse, welche nicht zur Bildung eines angemessenen Reservefonds erforderlich sind, an die staatliche Genehmigung gebunden. . . . Was nun die Minimal- grenze des Reservefonds anlangt, so ist dieselbe schon seit einer längeren Reihe von Jahren in konstanter Praxis bei den Kreissparkassen statutarisch auf 10 % der Passivmafse normiert worden. . . . Insoweit jedoch bestehende Statuten öffentlicher Svarkassen den Reservefonds auf weniger als 10 % der Passiv- masse normieren, wird die Genehmigung zur Verwendung der den bezüglichen Satz überschreitenden Zinsüberschüsse im Interesse der betreffenden Kommunen, sofern die konkreten Verhältnisse nicht etwa zu besonderen Bedenken dagegen Anlaß geben, nicht füglich versagt werden können." Ebenso erinnerte ein Ministerialerlaß vom 8. April 1893 daran, daß bei der Sparkasse nicht so- wohl darauf Gewicht zu legen sei, Überschüsse für den garantierenden Verband zu erzielen, als vielmehr die Spareinlagen zu einem angemessenen Zinsfüße zu verzinsen" (MinBl. 109) und ein Erlaß vom 28. Februar 1886 (MinBl. 92) sprach aus, daß die beabsichtigte Zinsfußermäßigung (hinsichtlich der Einlagen) nicht dem eigentlichen Zwecke der öffentlichen Sparkassen entsprechen würde. — 3. Besonders aber nahm ein an sämtliche Oberpräsidenten gerichteter Zirkular- erlaß des MinistersGrafzuEulenburg vom 19. März 1880 (MinBl. 1891, 224) zu der Frage der Höhe des Reservefonds und der Verwendung der sonstigen Überschüsse im kommunalen Interesse dahin allgemein Stellung, daß „der Regel nach" die Ansammlung eines Reservefonds in Höhe von zehn Prozent der Passiv- maffe erfolgen solle und nur bei besonderen lokalen Verhältniffen eine geringere Maximalgrenze, keinesfalls aber unter fünf Prozent der Passivmasse, zuzulassen sei. Solange der Reservefonds nicht mindestens fünf Prozent der Passivmasse erreiche, sei unbedingt keinerlei Disposition über die Sparkassenüberschüsse zu ge- statten: „soweit und so lange nicht eine abweichende statutarische Bestimmung zu Recht besteht". Sei indessen dieser Prozentsatz erreicht, so könne als Aus- nahme von der Regel „von den ferneren Jahresüberschüffen die eine Hälfte mit

Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. 8 1 5 jedesmaliger Genehmigung der zuständigen Staats-Aufsichtsbehörde zur Befriedigung außerordentlicher kommunaler Bedürfnisse verwendet werden, die andere Hälfte sei dem Reservefonds solange zuzuschlagen, bis dessen Höhe auf zehn Prozent der Passiva sich beläuft: „Soweit im übrigen — also auch über diese zehn Prozent hinaus — jene Verwendung der Überschüsse zu außerordent- lichen kommunalen Zwecken durch gesetzliche bzw. reglementarische oder statuta- rische Vorschrift an die Zustimmung einer staatlichen Aufsichtsinstanz gebunden ist, hat es hierbei für bestehende Sparkassen sein Bewenden. Bei der Begründung neuer kommunaler Sparkassen oder bei eintretender Abänderung von Sparkassen- statuten, welche eine derartige Bestimmung noch nicht enthalten, ist, soweit es an einer bezüglichen gesetzlichen Vorschrift fehlt, dahin zu wirken, daß in dieser Beziehung statutarisch das Entsprechende vorgesehen werde." An diesen Grund- sätzen erklärte auch der Minister Herrfurth in Erlassen vom 16. November 1891 und 6. Dezember 1889 unbedingt festhalten zu müssen, bei letzterer Gelegenheit nochmals auf den Gesichtspunkt hinweisend, „daß die öffentlichen Sparkassen nicht die Erzielung eines gewerbsmäßigen Gewinns und Nutzens für die garan- tierenden Verbände bezwecken sollen, sondern hauptsächlich dem Zwecke zu dienen haben, den gering bemittelten Volksklassen eine bequeme Gelegenheit zur leichten und völlig sicheren Anlage von Ersparnissen gegen einen mäßigen Zins zu bieten und dadurch den Sparsinn in der Bevölkerung zu beleben" (MinBl. 1891, 223). Auch Minister von Puttkamer hat in seinem Erlasse vom 20. April 1888 sMinBl. 100) den Standpunkt des Erlasses vom 19. März 1880 adoptiert, nicht ohne ebenfalls hervorzuheben, daß nach Erreichung eines Reservefonds von fünf Prozent der Passivmasse die eine Hälfte des etwaigen Überschusses nur „unter jedesmaliger Genehmigung des Regierungspräsidenten" zu gemeinnützigen Zwecken des Garantieverbandes verwendet werden dürfe. — 4. Endlich erklärt ein Erlaß vom 4. Mai 1894 (MinBl. 79) zwar die Ansicht eines Regierungs- präsidenten für verfehlt, daß „die zur Verwendung von Sparkassenüberschüssen erteilte Genehmigung erloschen sei, wenn die Verwendung nicht innerhalb des laufenden Rechnungsjahrs erfolgt ist". „Es steht indessen kein Bedenken ent- gegen, die einstweilige Überführung der einen Hälfte der Überschüsse solcher Spar- kassen, deren Reservefonds fünf Prozent der Einlagen erreicht hat, in einen be- sonders anzulegenden Überschußfonds unter der Bedingung zu genehmigen, daß die tatsächliche Verwendung dieses Betrags zu gemeinnützigen Zwecken seiner Zeit von Erteilung einer anderweit zu erbittenden Genehmigung abhänge. Gegen die Aufnahme von Bestimmungen über die Überschußsonds in die Statuten der- jenigen Sparkassen, deren Verhältnisse die Ansammlung eines derartigen Fonds wünschenswert machen, ist nichts zu erinnern. Gegen diese Ministerialerlaffe sind vom wiffenschaftlichen Stand- punkt aus Einwendungen nicht möglich. Sie werden den notorischen Intentionen, welche den Gesetzgeber bei Erlaß des Reglements von 1838 leiteten, gerecht, und obschon die Bestätigung eines Sparkasien- statuts durch den Oberpräsidenten und die Genehmigung des Regie- rungspräsidenten nach § 7 Reglement als eigene Handlungen dieser Organe nach außen erscheinen, ist der Minister des Innern kraft

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seiner allgemeinen Stellung dazu legitimiert, denselben durch interne Dienstanweisungen die Art der Ausübung ihrer Befugnisse im ein- zelnen vorzuschreiben. Nicht zu beanstanden sind insonderheit die Erlaffe vom 16. November 1877, 19. März 1880 und 4. Mai 1894, welche in detaillierten Vorschriften angeben, wie die durch das Reglement von 1838 aufgestellten „Grundsätze" der Bildung eines „angemessenen" Reservefonds und der Verwendung der Überschüsse im sonstigen kommunalen Interesse zur Ausführung gelangen sollen. Bedeutsam ist es, daß die Natur der Genehmigung, welche dem Regierungspräsidenten nach § 7 obliegt, als einer an sich speziellen, Zweck und Betrag ergreifenden nicht verkannt wird. Die Erlasse vom 19. März 1880 und 20. April 1888 sprechen in bezug auf die verwendbaren Überschüsse von der „jedesmaligen Genehmigung", und wiewohl der Erlaß vom 4. Mai 1894 die Bildung eines zu gemeinnützigen Zwecken bestimmten allgemeinen Überschußfonds ge- stattet, macht er doch die tatsächliche Verwendung der Beträge „von einer anderweit zu erbittenden Genehmigung" abhängig. Zwar sagt der Erlaß vom 16. November 1877: „Insoweit jedoch bestehende Statuten öffentlicher Sparkassen den Reservefonds auf weniger als 10 % der Passivmasse normieren, wird die Genehmigung zur Verwendung der den bezüg- lichen Satz überschreitenden Zinsüberschüsse im Interesse der betreffenden Kom- munen . . . nicht füglich versagt werden können." Indessen nicht nur, daß hier auch das staatliche Genehmigungsrecht festgehalten wird, so wahrt die angehängte Klausel „sofern die konkreten Verhältnisse nicht etwa zu besonderen Bedenken dagegen Anlaß geben" der staatlichen Aufsichtsinstanz nicht minder die Möglichkeit, bei veränderten Ver- hältnissen entsprechend den Absichten des Reglements von 1838 auf eine Erhöhung des Reservefonds bzw. auf eine Zinserhöhung zu- gunsten der Einleger hinzuwirken. In dem Erlasse vom 19. März 1880 hat überdies Minister Graf zu Eulenburg ausdrücklich der ihm vorgelegten Frage, ob die nach Konstituierung des Reservefonds „aus dem Sparkaffenbetrieb erwachsenden Überschüsse den Kommunen zur freien Verwendung zu überlassen seien", nicht zugestimmt (s. MinBl. f. d. i. V. 1891, 224), und wenn auch der Wortlaut dieses Erlasses Fälle mitberücksichtigt, in welchen weder eine gesetz- liche, noch eine reglementarische bzw. statutarische Verpflichtung zur Einholung der staatlichen Genehmigung bei Verwendung der Spar- kassenüberschüffe im allgemeinen kommunalen Interesse vorliege, und für diese jedenfalls bei Abfaffung neuer Sparkaffenstatute die

Das preußische Sparkaffenreglement vom 12. Dezember 1838. 8 1 7

Aufnahme einer die staatliche Genehmigung vorsehenden statutarischen Bestimmung anordnet, so ist dieser Passus des Erlasses eben nur für Teile der Monarchie berechnet, in welchen das Reglement von 1838 nicht Gesetzeskraft gewonnen. Den in dieser Hinsicht von der preußischen Verwaltungspraxis eingenommenen Standpunkt kenn- zeichnet Illing-Kautz, Handbuch für preuß. Verwaltungsbeamte 1903, 2, 1354: „In die nach 1838 zum preuß. Staate hinzu gekommenen Gebiets- teile ist das Reglement durch besondere Gesetze oder Patente nicht eingeführt: es hat demnach in jenen Gebieten, insbesondere also in den Provinzen Schles- wig-Holstein, Hannover und Hessen-Nassau, nicht Gesetzeskraft erlangt. Trotz- dem dienen die im Reglement niedergelegten Grundsätze im allgemeinen auch in den neuen Landesteilen als Richtschnur". (S. hierüber auch die be- stimmte Erklärung des Ministers des Innern in Drucks, des AbgH. 1880—81 Nr. 103, 45.) Eine Anerkennung, daß im gesetzlichen Geltungsbereiche des Reglements von 1838 einer kommunalen Spar- kasse die freie Verwendung der Sparkaffenüberschüsse von Rechts wegen gebühre, ist im Erlasse vom 19. März 1880 in keiner Weise enthalten. Im gesetzlichen Geltungsbereiche des Reglements von 1838 ist zwar übrigens durch § 7 Reglement bzw. § 53 Abs. 2 ZuftG. gesetzlich der Grundsatz aufgestellt, daß die auf Zweck und Betrag sich beziehende Genehmigung des Regierungspräsidenten an sich eine spezielle ist, und auch die einzelnen Sparkassenstatuten haben in ihren bezüglichen Bestimmungen diesen Gesichtspunkt zu wahren. Immerhin ist mit dem im § 7 Reglement zum Ausdrucke gekommenen Willen des Gesetzgebers eine Ordnung in einem Spar- kaffenstatute vereinbar, wie sie neuerdings von seiten der K. Staats- regierung der Königsberger Kommune vorgeschlagen wurde, näm- lich, daß in der neuen Sparkassensatzung die Verwendungszwecke für eine Reihe von Jahren im voraus festgestellt werden könnten und die Genehmigung des Regierungspräsidenten sich im einzelnen Falle auf die zur Verwendung gelangenden Beträge erstrecke. Auch eine derartige Ordnung entzieht dem genehmigenden Regierungs- präsidenten nicht schlechthin die Prüfung der Verwendungszwecke, was allerdings dem gesetzgeberischen Willen nach § 7 Reglement widerstreiten würde. Da die statutarische Feststellung der Verwen- dungszwecke im voraus „nur für eine Reihe von Jahren" statt- sinden soll, ist dem durch § 7 Reglement bzw. § 53 Abs. 2 ZustG. vom Gesetzgeber auch hinsichtlich der Verwendungszwecke aufgestellten Erfordernisse der Spezialität der Genehmigung des Regierungspräsi- denten als solchem nicht zuwidergehandelt. Beiträge, 49. Jahrg. 6. Heft.

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818 Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838.

Nun zur Auslegung des § 23 des Königsberger Sparkassen- statuts von 1886 und damit zur positiven Lösung des Königsberger Sparkasienkonflikts! Der objektive Wortlaut sieht hier das seiner Natur nach spezielle Genehmigungsrecht des Regierungspräsidenten hinsichtlich der Verwendung der Sparkaffenüberschüffe im allgemeinen kommunalen Jnteresie nicht unmittelbar vor. Gestützt auf §23 hat die Königsberger Stadtverwaltung bis vor kurzem die Spar- kasienüberschüsse ungestört durch die Staatsaufsichtsinstanzen nach einseitigem Ermeffen verwendet, und angesichts dieses Umstandes, so- wie der Tatsache, daß auch, wie der Wortlaut des Ministerialerlasses vom 19. März 1880 zeigt, an den Minister Graf zu Eulenburg die — von ihm verneinte — Frage herantreten konnte, ob nicht den Knmmunen die Sparkassenüberschüsse zur freien Verwendung zu überlasien seien, ist die Vermutung nicht ganz aussichtslos, daß von vornherein bei den an der Abfassung des Statuts von 1886 be- teiligten Faktoren der Gedanke obgewaltet hat, die Königsberger Kommune solle nach Berichtigung der Verwaltungskosten und nach statutengemäßer Versorgung des Reservefonds über die Sparkassen- überschüsie frei zu städtischen Zwecken verfügen. Würde dieser Schluß berechtigt sein, so würde § 23 Statut von 1886 einen „Grundsatz" anerkennen, welcher dem durch § 7 Regl. statuierten Grundsatz einer speziellen staatlichen Genehmigung der Verwen- dung der Sparkaffenüberschüsse im allgemeinen kommunalen Jnteresie offensichtlich diametral zuwiderlaufen würde. Da eine könig- liche Spezialgenehmigung dieses neuen Grundsatzes unzweifelhaft nicht vorliegt, so würde der § 23 Statut von 1886 gemäß der strikten Aussage von § 17 Abs. 2 Regl. von 1838 von vornherein jeder rechtlichen Gültigkeit entbehren; und Oberpräsident von Schlieck- mann hätte hinsichtlich des § 23 seinerzeit eine Bestätigung erteilt, zu der er nach Lage der Gesetzgebung gar nicht ermächtigt war. Nachdem nunmehr die Eigenschaft des § 23 als einer von Anfang an ungültigen Statutsvorschrift und das bei seiner Mitbestätigung vom Oberpräsidenten von Schlieckmann begangene Versehen ermittelt, wäre der § 23 auch unschwer dem formellen Bestände nach durch das dem Oberpräsidenten mit Zustimmung des Provinzialrats bei „veränderten Umständen" auch gegen den Willen der Kommune zu- stehende Statutenänderungsrecht zu beseitigen. Aber absolut not- wendig ist es nicht, dem § 23 den Sinn beizulegen, daß Ober- präsident von Schlieckmann seinerzeit damit die freie Verfügung über

Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. 819 1)ie Sparkaffenüberschüffe der Königsberger Stadtverwaltung be- willigen wollte. Gerade § 26 Statut von 1886 lautet: „Den Staatsbehörden steht das durch die Bestimmungen des Reglements vom 12. Dezember 1838 und § 52 und § 53 ZustG. vom 1. August 1883 näher bezeichnte Recht der Oberaufsicht über die Sparkasse zu." Diese Bestimmung lautet so allgemein, daß sie auch auf das im § 7 des Reglements als Konsequenz der Staatsaufsicht normierte ausdrückliche Genehmigungsrecht des Regierungspräsidenten bezogen werden kann. Nur der strikte Nachweis, daß Herr von Schlieckmann durch den § 23 wirklich der Königsberger Kommune die freie Ver- fügung über die Sparkassenüberschüsse bewilligen wollte, würde über- haupt diese Beziehung ausschließen. Der bloße Wortlaut von § 23: „Weitere Überschüsse sind zur Stadthauptkaffe zur Tilgung der Kriegsschuld event. für andere städtische Zwecke abzuführen", beweist für sich selbst noch nicht zwingend, daß der Stadtverwaltung die freie Verwendung der Sparkaffenüberschüffe bei Bestätigung des Statuts bewilligt worden. Es kann in diesem Passus auch nur die spezielle Wiederholung dessen gefunden werden, was § 7 des Regl. von 1838 abstrakt sagt: daß die Kommune die Sparkaffenüber- schüffe zu „öffentlichen Zwecken" verwenden dürfe — unbeschadet selbstverständlich der ausdrücklichen Genehmigung des Regierungs- präsidenten. Im § 23 Statut von 1886 ist ausdrücklich auch nur von einer „Abführung an die Stadthauptkaffe", wenn auch behufs gewisser Zwecke, die Rede. Gelingt also der strikte Nachweis nicht, daß Oberpräsident von Schlieckmann bei Bestätigung des Statuts von 1886 durch § 23 der Kommune Königsberg die freie Verfügung über die Sparkaffenüberschüffe bewilligen wollte, so ist dieselbe schon statutengemäß, durch § 26, zur Wahrung des durch § 7 Regl. von 1838 auch gesetzlich gebotenen Erforderniffes ausdrücklicher staatlicher Genehmigung verbunden. Gelingt aber auch jener Nachweis, so ist der Kommune Königsberg doch nicht geholfen, da sie nur das Vor- handensein einer von Anfang an ungültigen Statutsvorschrift dartun kann. Es greift dann jedenfalls für die Zukunft die gesetzliche Pflicht nach § 7 Regl. von 1838 Platz. Denn enthält auch § 7 Regl. einen einer näheren Ausgestaltung in einem Sparkaffenstatut fähigen „Grundsatz", so spricht doch, falls eine solche nähere Aus- gestaltung in gültiger Weise nicht vorliegt, nichts gegen die un- mittelbare Anwendbarkeit des „Grundsatzes" von § 7 in allen unter ihn paffenden Fällen. Freilich für die Vergangenheit ist eine Rück- 52*

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gängigmachung der freien Verwendung der Sparkaffenüberschüffe durch die Königsberger Stadtverwaltung jedenfalls von seiten der Spar- kasseninteressenten ausgeschlossen; letztere können in dieser Hinsicht nicht etwa den Prozeßweg beschreiten. Das Reichsgerichtsurieil I V. ZS. vom 1. Oktober 1894 (34, 6) bemerkt: „Die zum Zwecke der gehörigen Sicherstellung der Einlagen unter den Ziff. 5—8 (Reglement von 1838) enthaltenen besonderen Bestimmungen betreffen durchweg innere Einrichtungen der Kommune, und eine solche Einrichtung enthält auch die unter Ziff. 8 der Kommune gestattete Entnahme von Darlehen aus dem Sparkassenfonds." Sollte mit dieser Bemerkung gemeint sein, daß die §§5—8 Reglement von 1838 ausnahmslos interne Verwal- tungsanweisungen darstellen, so könnte sie als richtig nicht anerkannt werden. Denn den Bestimmungen im § 7 und § 8 Reglement, daß die Kommuue ausdrücklicher staatlicher Genehmigung — jetzt des Regierungspräsidenten — sowohl zur Verwendung der Sparkassen- überschüsse im allgemeinen kommunalen Interesse, als zur Entnahme von Darlehen aus dem Sparkaffenfonds bedürfe, muß wenigstens schon mit Rücksicht auf den notorischen, dabei vom Gesetzgeber ver- folgten Zweck Rechtsnormqualität zugebilligt werden. Gerade be- hufs Sicherung der außerhalb der Stadtverwaltung stehenden einzelnen Einleger schränkte der Gesetzgeber in diesen Fällen die freie Verfügung der Kommune über Vermögensobjekte, die formal zum kommunalen Vermögen gehören, dahin ein, daß er die Kom- mune hier an die positive zustimmende Mitwirkung eines dem Rechts- kreise der Komniune nicht unmittelbar angehörigen und außerhalb desselben stehenden staatlichen Organs band. Es kann daher in den hier in Rede stehenden Bestimmungen des § 7 und § 8 Regle- ment durchaus eine dem Wesen der Rechtsnorm entsprechende Willensabgrenzung nach außen gefunden werden. Aber haben diese Bestimmungen des § 7 und § 8 Reglement auch Rechtsnormqualität, so setzen sie doch nur Recht zwischen der Kommune und dem zu- ständigen staatlichen Organ. Eine rechtssatzmäßige Beziehung nach außen den einzelnen Sparkasseninteressenten gegenüber wohnt ihnen nicht bei: insofern handelt es sich allerdings auch bei jenen Bestimmungen des § 7 und § 8 um „innere Einrichtun- gen". Die in Königsberg vorgekommene Nichteinholung der spe- ziellen Genehmigung des Regierungspräsidenten bei der Verwendung der Sparkaffenüberschüffe im allgemeinen kommunalen Interesse geht hiernach nur die Staatsaufsichtsinstanzen und die Stadtverwaltung etwas an, und letztere darf mit Rücksicht auf die Vergangenheit

Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. 821 eventuell geltend machen, daß insoweit von seiten der Staatsauf- sichtsinstanzen auf die Befugnis, die hier fragliche spezielle Geneh- migung zu verlangen, verzichtet sei. Anders beurteilt freilich Bürgermeister Kunckel die Rechtslage. Vor allem will er nicht im § 7 Reglement bzw. § 53 Abs. 2 ZustG. den Grundsatz der Spezialität der Genehmigung des Regierungs- präsidenten ausgedrückt finden. Er konkludiert: (Aus § 7) „ergibt sich m. E., da durch die Ausübung des im § 19 Reglement noch ausdrücklich vorge- sehenen Aufsichtsrechts eine vollständige Sicherheit dafür gegeben ist, daß die Überschüsse nur zu öffentlichen Zwecken verwendet werden, daß die Prüfung der Behörde sich ausschließlich auf die Höhe des der Sparkasse verbleibenden Reserve- fonds zu erstrecken hat, daß also der Bestimmung genügt ist, wenn dieser Fonds vorschriftsmäßig erhöht ist.^ Daß Kunckel bei dieser Interpretation von § 7 die seit langem von der höchsten Instanz im allgemeinen gehandhabte Verwaltungspraxis gegen sich hat, kann nach den oben mitgeteilten Ministerialerlassen nicht zweifelhaft sein. Aber seine Interpretation verstößt auch gegen den offenbaren Sinn des objek- tiven Gesetzeswortlauts. Gewiß sagt § 19: „Was die Aufsicht des Staates über die Sparkassen anlangt, so soll es zwar im allgemeinen bei dem- jenigen bewenden, was die Gesetzgebung hinsichtlich der Staatsaufsicht über an- dere Kommunalinstitute vorschreibt. Die Oberpräsidenten und Regierungen sollen aber verpflichtet sein, diesen Instituten eine fortwährende besondere Auf- merksamkeit zu widmen, sich von der Zweckmäßigkeit und Ordnung des Betriebs zu überzeugen, außerordentliche Kassenrevision vorzunehmen und anzuordnen und wo sie Unordnungen und Mißbräuche bemerken, mit Ernst auf deren Ab- stellung zu dringenund weiter §20: „Ferner haben die Oberpräsidenten sich jährlich Nachweisungen über den Geschäftsbetrieb und die Resultate der Sparkassen einreichen zu lassen, solche in eine, die ganze Provinz umfassende Hauptnachweisung nach einem vom Minister des Znnern und der Polizei allge- mein vorzuschreibenden Schema zusammenstellen zu lassen und letztere dem ge- nannten Minister vorzulegen. Auch ist jede Sparkassenverwaltung verbunden, die an den Oberpräsidenten eingereichte Nachweisung über ihren Betrieb durch das im Orte oder im Kreise erscheinende Anzeigeblatt oder wenn ein solches nicht erscheint, durch das Amtsblatt öffentlich bekannt zu machen." Die Ab- sicht des § 19 ist es unverkennbar, gegenüber bereits errichteten Sparkassen im allgemeinen das Prinzip der Staatsaufsicht zu proklamieren und die Organe dieser Aufsicht zu bezeichnen. Da- neben wird Satz 2 in näherer Ausprägung des Satz 1 im allge- meinen proklamierten Grundsatzes der Staatsaufsicht den Ober- präsidenten und den Regierungen — letzteren in der ihnen nach damaligem Rechte in erster Linie zukommenden Eigenschaft als Staatsaufsichtsinftanz den Kommunen gegenüber (vgl. Illing-Kautz

822 Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838.

2, 1363, der statt „Regierungen" ohne weiteres „Kommunalauf- sichtsbehörden" setzt — noch die Rechtspflicht einer „fortwähren- den besonderen Aufmerksamkeit" den Sparkassen gegenüber auf- erlegt, und es werden ihnen gerade deshalb zugleich hier im § 19, wie darauf im § 20 einzelne besondere Handhaben der Über- wachung zugebilligt: beiden im § 19 die Überzeugung von der Ordnungsmäßigkeit des Betriebs, außerordentliche Kaffenrevision, Mahnung der Abstellung von Unordnungen, den Oberpräsidenten allein im § 20 ein Recht auf Einreichung jährlicher Nachweisungen über den Geschäftsbetrieb und die Resultate der Sparkassen. Aber wenn auch die §§ 19, 20 Reglement das Prinzip der Staats- aufsicht über die Sparkassenverwaltungen im allgemeinen pro- klamierten und weiter nach den daselbst positiv angegebenen Rich- tungen ausbauten, so erachtete der Gesetzgeber, als er seine „die Ein- richtung des Sparkassenwesens betreffende" Willensmeinung im Re- glement von 1838 fixierte, damit seine Aufgabe noch nicht als er- schöpft. Gerade damit „der Veranlassung zur Ausartung der Anstalten vorgebeugt werde" (§ 4 c), band er die eine Sparkasse ein- richtende und verwaltende Kommune auch durch weitere positive rechtsnormartige Anordnungen bei einzelnen bestimmt bezeichneten internen Verwaltungsmaßnahmen an die besonders einzuholende ausdrückliche Genehmigung des Oberpräsidenten — ein Erfordernis, das jetzt durch § 53 Abs. 2 ZustG. nicht beseitigt, sondern nur modi- fiziert ist. (Regierungsbegründung: „erscheint es ratsam, die Genehmigung, welche nach bestehenden Gesetzen oder Statuten für einzelne Verwaltungsakte vorgeschrieben ist, wenn nicht dem Oberpräsidenten, „wenigstens" dem Re- gierungspräsidenten beizulegen und die Versagung an die Zustimmung der Kollegialbehörde zu knüpfen".) So sollen nach dem trotz der §§ 19, 20 nicht für überflüssig erachteten § 8 Reglement „die Kommunen zu neuen Bedürfniffen nur unter Genehmigung (d. h. ausdrücklicher) des Oberpräsidenten — jetzt Regierungspräsidenten — Darlehen aus dem Sparkaffenfonds entnehmen dürfen." Ein weiterer Fall aber, wo der Gesetzgeber es trotz der §§ 19, 20 Reglement nicht für über- flüssig erachtete, eine besondere Verwaltungsmaßnahme der Kommune an die ausdrückliche Genehmigung des Oberpräsidenten — jetzt Re- gierungspräsidenten — zu binden, liegt bei § 7 Reglement vor. Wie gegenüber dem hier vorkommenden Wortlaute: „Dafern die die Kommune über einen Teil desselben (des Überschusses) zu anderen öffentlichen Zwecken zu disponieren beabsichtigt, so

Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. 823

soll sie hierzu die Genehmigung des (Ober-)Präsidenten einholen" das Erfordernis einer ausdrücklichen, an sich speziellen Genehmigung geleugnet werden kann, ist schlechthin unerfindlich. Der Gesetzgeber sagt hier so deutlich wie nur möglich, daß sich das Erfordernis der Genehmigung erstrecken soll auf jeden zu einem anderen öffent- lichen Zweck zu verwendenden Teil des Überschusses: also Ver- wendungsbetrag und Verwendungszweck unterliegen beide der aus- drücklichen an sich speziellen staatlichen Genehmigung. Die angefügte Schlußklausel: „welcher solche nur dann zu erteilen hat, wenn nach Abzug der zu verwendenden Summe ein angemessener Reservefonds übrig bleibt", besagt durchaus nicht, daß die Rücksicht auf den an- gemessenen Reservefonds die einzige, hier wahrzunehmende Rück- sicht ist. Es heißt nicht: „welcher solche dann zu erteilen hat oder erteilen muß, wenn rc.". Das eingeschaltete „nur" deutet merklich an, daß der „angemessene" Reservefonds im Sinne des Gesetzgebers lediglich das Mindestmaß der Rücksichten bezeichnet, welchen der jetzt zuständige Regierungspräsident hier Rechnung tragen soll. Demgemäß hat der um die Ge- nehmigung nach § 7 Reglement angegangene Regierungspräsident, wie die oben besprochenen Ministerialerlasse mit Recht annehmen, auch zu prüfen, ob nicht statt der Verwendung der Sparkafsenüber- schüffe im allgemeinen kommunalen Jnteresie Anlaß zu einer Er- höhung der Verzinsung der Einlagen vorliege. Auch wenn die Höhe des zu bildenden Reservefonds statutarisch festgelegt ist, kann der Regierungspräsident bei Anwendung von § 7 Reglement berück- sichtigen, ob nicht Anlaß sei, eine weitere Erhöhung des Fonds vor- zunehmen, und er kann, bevor er die Genehmigung erteilt, zum mindesten seine Bedenken in dieser Hinsicht den höheren Instanzen, welchen hier das entscheidende Vorgehen zusteht, vortragen. Bei „veränderten Umständen" hat ja der Oberpräsident mit Zustimmung des Provinzialrats nach § 10 Reglement ein einseitiges Statuten- veränderungsrecht auch gegen den Willen der Kommune und solches kann sich unzweifelhaft auch dann betätigen, wenn die statutengemäße Höhe des Reservefonds eben wegen „veränderter Umstände" sich als ungenügend erweist. Daß freilich der Regierungspräsident nach § 7 Reglement die Verwendung der Sparkassenüberschüsie im allgemeinen kommunalen Jnteresie „alljährlich" zu genehmigen hat, ist im Gesetze nirgends positiv vorgeschrieben, aber Rücksichten der Praktikabilität empfehlen eine derartige Handhabung. An sich müßte das Spar-

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kassenstatut in dieser Hinsicht das Erforderliche anordnen, sofern es aber darüber schweigt, hat die Kommune an sich bei jedem Mal der Verwendung die Genehmigung des Regierungspräsidenten zu erbitten. Aber auch die sonstigen Ausführungen Kunckels geben Anlaß zur Beanstandung. Ohne die präzise Bestimmung im § 17 Abs. 2 Reglement von 1838 überhaupt zu beachten, nimmt Kunckel an, daß, falls durch §23 Königsberger Statut von 1886 der Stadt die freie Ver- wendung über die Sparkassenüberschüfse eingeräumt worden sein sollte, der Oberpräsident die einmal von ihm in dieser Hinsicht, wenn auch irrtümlich, erteilte Bestätigung nicht mehr einseitig (auch nicht unter Zustimmung des Provinzialrats) zurückziehen dürfe: „Der die Bestätigung des Statuts aussprechende Bescheid des Oberpräsidenten . . . ist durch die Anordnung des Magistrats, durch welche das von der Gemeinde beschlossene, und von dem Oberpräsidenten bestätigte Sparkassenstatut in Kraft gesetzt worden, unwiderruflich geworden und kann einseitig nicht mehr wieder be- seitigt werden." Diese „auf allgemeine Rechtsgrundsätze" sich be- rufende Argumentation verkennt nicht nur die Bedeutung des dem Oberpräsidenten durch § 18 Sparkassenreglement positiv beigelegten Statutenveränderungsrechts, sondern auch, daß „nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen" eine Behörde, welche auf Grund einer Rechts- norm handelt und sie in Vollzug setzt, damit noch lange kein un- entziehbares Recht auf das Fortbestehen dieser Rechtsnorm erlangt. Inwieweit „allgemeine Rechtsgrundsätze" den Oberpräsidenten zur Zurücknahme einer von ihm versehentlich und im Widerspruch mit der ihm gesetzlich gewährten Ermächtigung erteilten Bestätigung eines Sparkasienstatuts berechtigten, kann hier unerörtert bleiben, da das durch § 18 Sparkassenreglement ihm positiv gewährte Statuten- veränderungsrecht bei „veränderten Umständen" auch für einen der- artigen Fall einen hinreichenden Ausweg darbietet. Immerhin lehren Theorie wie Gerichtspraxis, daß ein auf Grund einer gesetzlichen Ermächtigung handelndes und sie versehentlich überschreitendes Staats- organ sehr wohl zur einseitigen Zurücknahme der betreffenden An- ordnung befugt ist — abgesehen freilich von der Frage des Schadens- ersatzes. b) *) S. Otto Mayer 1, 281, 305; OVG. vom 9. Zuni 1877, 2,422: „Mochte eine ausdrückliche polizeiliche Genehmigung zum Abbrennen des Ziegelofens erforderlich sein oder nicht, keineswegs erlangte durch deren Erteilung der Kläger eine unwiderrufliche Befugnis, entsprechend zu verfahren. Eine derartige Ge-

Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. 825

Kunckel fährt fori: „Aber auch eine tatsächlich erfolgte Aufhebung -es § 23 des Statuts, ihre Zulässigkeit vorausgesetzt, würde doch noch die Frage offen lassen, ob denn nicht ohne weiteres die entsprechenden Be- stimmungen des vorher in Kraft gewesenen, durch das Statut von 1886 er- setzten, älteren Statuts wieder in Kraft treten würden, welche der Stadt- gemeinde die gleichen Befugnisse wegen Verwendung der Überschüsse der Spar- kasse einräumen." Diese Konklusion ist schwer begreiflich. Der § 27 des Königsberger Statuts von 1886 sagt bestimmt und unterschei- dungslos: „Dieses Statut tritt mit dem Beginne des zweiten, auf seine Verkündigung im Amtsblatts folgenden Monats in Kraft. Mit demselben Zeit- punkt tritt das bisherige Statut außer Kraft." Also „das bisherige Statut" in seinem ganzen Umfange, ohne Ausnahme, wird seinem formellen Rechtsbestande nach von einem chronologisch fest- bestimmten Zeitpunkt ab außer Kraft gesetzt. Wie kann da von einem Wiederaufleben eines Teiles dieses bisherigen Statuts „ohne weiteres" die Rede sein? Der § 27 sagt ja durchaus nicht, daß das ältere Statut nur insoweit außer Kraft trete, als das neue Statut von 1886 gültige Rechtskraft gewinne! Ohne Belang ist Kunckels Hinweis auf das Prinzip der städtischen Selbstverwaltung. Gewiß war dies Prinzip, als das Reglement von 1838 erging, bereits in den Städteordnungen von 1808 und 1831 anerkannt. Aber die Ordnung des Sparkafsenwesens in dem Reglement von 1838 erfolgte an sich unabhängig von dem Prinzips der städtischen Selbstverwaltung, nicht gerade zu dem Zwecke, um dasselbe auch auf dem Gebiete des Sparkassenwesens zu be- währen. Das Reglement von 1838 gilt von vornherein nicht nur für Sparkaffen der Stadtgemeinden, nach § 21 sind seine Grund- sätze auch dann zu beachten, wenn mit landesherrlicher Genehmigung (vgl. jetzt § 52 ZustG.) „von größeren Landesteilen z. B. Kreisen und ständischen Verbänden, Sparkaffen errichtet werden sollen". Auch das Urteil des OVG. II. S. vom 8. September 1891 (s. oben) betont nehmigung schließt keinen Verzicht der Polizeiverwaltung auf eine fernere Wahrung des öffentlichen, gesetzlich geschützten Interesses in sich. Nicht einmal rechtlich möglich ist ein solcher Verzicht; vielmehr bleibt das gesetzlich anerkannte öffentliche Interesse auch dann allein maßgebend, wenn ein Organ der Polizei- verwaltung dasselbe nicht ausreichend wahrgenommen hat. Zn solchen Fällen ist, wo nicht besondere gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen, eine Remedur durch Widerruf oder Modifikation der erteilten Erlaubnis rechtlich zulässig und es können die daraus dem Betroffenen etwa erwachsenden Vermögensnach- teile immer nur für die Frage der Entschädigungsverbindlichkeit in Betracht kommen.

826 Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. gegenüber den Bestimmungen der westfälischen Städleordnung von 1856, daß „das Regl. vom 12. Dezember 1838 ein das Sparkassenwesen für den ganzen Bereich der damaligen Monarchie und für Verbände ver- schiedener Art (vgl. § 21) ordnendes Spezialgesetz bilde, also durch dem Gegen- stände nach umfassendere Gesetze nicht abgeändert werde." Wenn es auch in § 15 ZustG. vom 1. August 1883 nach Statuierung des Rechtes der staatlichen Aufsichtsbehörde, auf die Beanstandung von Beschlüssen der Gemeindevertretung oder des kollegialischen Gemeidevorstandes einer Stadtgemeinde — „welche deren Befugnisse überschreiten oder die Gesetze verletzen" — hinzuwirken, heißt Abs. 2: „Die in den Ge- meindeverfassungsgesetzen begründete Befugnis der Aufsichtsbehörden, aus anderen als den vorstehend angegebenen Gründen eine Beanstandung der Beschlüsse der Gemeindevertretung oder des kollegialischen Gemeindevorstandes herbeizuführen, wird aufgehoben," so hat diese Bestimmung doch nicht das eventuell auch gegen den Willen einer städtischen Kommune zu betätigende Statutenänderungsrecht des Oberpräsidenten nach § 18 und § 12 Sparkassenreglement zu beseitigen vermocht (vgl. Kunckel 44). Das Sparkassenreglement von 1838 ist kein Ge- meindeverfassungsgesetz. Der § 52 Abs. 2 ZustG. erhält aus- drücklich das einseitige Statutenänderungsrecht des Oberpräsidenten „nach bestehendem Rechte" aufrecht und hatte dabei unzweifelhaft die Bestimmungen des Reglements vom 12. Dezember 1838 im Auge (vgl. Regierungsbegründung in StenB. d. AbgH. 1882—83 Anl. Nr. 44 I. 224). Unzutreffend ist endlich auch Kunckels Bemerkung, „daß für die städtische Sparkasse zu Königsberg, welche seit dem Jahre 1828 besteht, nur ein dem Reglement angemessenes Statut verlangt wird, also für seinen Inhalt ein weiterer Spielraum zugelassen ist." Der § 22 Regl. von 1838 lautet: „Was die schon bestehenden Sparkassen anbelangt, so sollen zwar, wenn sie seither nach Grundsätzen verwaltet worden sind, welche mit den obigen Bestimmungen in Widerspruch stehen, dieselben noch sechs Monate nach Publikation gegenwärtigen Reglements nach den zeitherigen Grundsätzen fortverwaltet werden können. Nach Ablauf dieser Zeit aber ist hinsichtlich neuer Einlagen lediglich nach einem, dem gegenwärtigen Reglement angemeffenen, neu zu entwerfenden Statut zu verfahren." Gerade diese Bestimmung lehrt klar, daß der Gesetzgeber entscheidenden Wert darauf legte, daß die Grundsätze des Reglements von 1838 auch in der Verwaltung bereits bestehender Sparkassen zur An- erkennung gelangten. Deshalb gestattete er in diesen die Weiterwirtschaft nach den alten entgegengesetzten Prin- zipien nur für eine relativ kurze Zeit. Aus dieser Sachlage folgt aber mit zwingender Notwendigkeit, daß nicht davon die Rede

Das preußische Sparkassenreglement vom 12. Dezember 1838. 827 sein kann, der Gesetzgeber habe für bereits im Jahre 1838 bestehende Sparkaffen die Entwerfung des Statuts in einem weiteren Spiel- räume zulaffen wollen. Ein dem gegenwärtigen Reglement angemessenes Statut ist lediglich ein solches, welches den Grund- sätzen des Reglements von 1838 angemessen angepaßt worden ist, welches also auch den Grundsatz des § 17 Abs. 2 treulich wahrt, daß nur mit königlicher Spezialgenehmigung eine dem Reglement von 1838 zuwiderlaufende Bestimmung „Gültigkeit erhalten" könne. Erwähnt sei auch noch: Im § 17 Reglement: „Sollte wegen besonderer Ortsverhältniffe eine diesem Reglement zuwiderlaufende Bestimmung für notwendig angesehen" geht das „wegen besonderer Ortsverhältniffe" nur auf das Motiv, weshalb der Gesetzgeber „eine diesem Reglement zuwiderlaufende Bestimmung" als möglich annimmt. Im übrigen ist diese Wendung für die Inter- pretation belanglos. Unjuristisch wäre es, den Nachweis zu ver- langen: a) „besondere Ortsverhältniffe"; b) „eine dem Reglement zuwiderlaufende Bestimmung". Nur das letztere Moment ist ent- scheidend.

Aus der Praxis
Einzelne Rechtsfälle
Kann das Recht auf Führung eines bestimmten Familiennamens auch gegen den Staat, durch dessen Behörden es beeinträchtigt sein soll, verfolgt werden? Ist die Klage auch zulässig, wenn die Behörden nur in Wahrnehmung ihrer öffentlich-rechtlichen Befugnisse gehandelt haben?

Aus der Praxis.

Einzelne Rechtsfälle. Nr. 47. Kann das Recht auf Führung erues bestimmten Familiennamens auch gegen den Staat, durch dessen Lrhörden es beeinträchtigt fein soll, ver- folgt werden? Äst die Klage auch zulässig, wenn dir Äehörden nur in Wahrnehmung ihrer Sffentlich-rechtlichen Lefngnissr gehandelt habe«? BGB. § 12. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 12. Dezember 1904 in Sachen des Kaufmanns von Zw., Klägers, wider den Anhaltischen Staat. IV. 257/1904.) Die Revision des Klägers gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts für das Herzogtum Anhalt zu Naumburg a. S. ist zurückgewiesen. Tatbestand: Kläger hat gegen den Herzoglich Anhaltischen Staat als Be- klagten den Klagantrag gestellt: a) „den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger den Familiennamen von Zw. anzuerkennen; d) den Beklagten zu verurteilen, in den von seinen Verwaltungs-, Gerichts- und Standesamtsbehörden geführten öffentlichen Re- gistern und Büchern den Familiennamen des Klägers von Zw. einzutragen und künftig zu führen, desgleichen (für die Zeit vor Einrichtung der Standesämter) in den Kirchenbüchern des Pfarramts R. den Kläger und seine direkten Vorfahren als „von Zw." zu bezeichnen; c) den Beklagten zu verurteilen, künftig durch seine Behörden die Benennung mit dem Familiennamen „Zw." zu unterlassen." Kläger hob dabei hervor, er wolle nicht entschieden wissen, ob er vom Adel sei, vielmehr stelle er die Klage nur auf Anerkennung seines vollen Namens an und stütze sie ausdrücklich auf § 12 BGB. Beklagter bestritt die Zulässigkeit des Rechtswegs. Er führte aus, alle Behörden, die mit dem Namen des Klägers befaßt gewesen seien, hätten in Ausübung öffentlich-rechtlicher Funktionen gehandelt, wobei er die einzelnen in Betracht kommenden Fälle darlegte. Kläger

Namensrecht.

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ließ das tatsächliche Vorbringen des Beklagten unbestritten. Das Landgericht hat den Rechtsweg für unzulässig gehalten und die Klage deshalb abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist aus gleichem Grunde zurückgewiesen. Kläger hat Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Der ordentliche Rechtsweg würde nach § 12 BGB. und § 13 GVG. zulässig sein — und zwar gleichviel, ob es sich um einen adligen oder um einen bürgerlichen Namen handelt — (vgl. das Urteil des Senats vom 30. November 1903 IV. 203/03, ZW. 04, 533) _ wenn das Vorbringen des Klägers rechtlich sich in der Weise beur- teilen ließe, daß die herzoglich anhaltischen Staatsbehörden nicht nur in der zu ihrer Zuständigkeit gehörigen Wahrnehmung öffentlich- rechtlicher Befugniffe die Richtigkeit des vom Kläger geführten Namens überwacht oder darüber entschieden, sondern daß sie auch außerhalb dieser Befugniffe das vom Kläger in Anspruch genommene Recht, als einen Bestandteil seines Namens das Wort „von" anzu- wenden, beeinträchtigt hätten (vgl. die Urteile des Senats im Pr. JMBl. 1900, 652 ff. sowie in Sachen von Lösecke wider Heroldsamt vom 16. Zuni 1904, IV. 513/03). Soweit diese Voraussetzung zutrifft, bestände auch dagegen, daß der Staat selbst das Verhalten seiner Behörden, zumal wenn diese nach einer von der obersten Verwaltungsbehörde des Landes erteilten Dienstanweisung gehandelt hätten, als Beklagter vor den ordentlichen Gerichten vertreten soll, kein Bedenken. Allein die Behauptungen des Klägers haben nicht eine derartige Tragweite. Denn wenn Kläger auch zu Anfang vorbrachte: Beklagter verweigere ihm „durch alle Beamteninstanzen" die Anerkennung des Namens „von Zw.", so hat er doch in der Berufungsinstanz die einzelnen Fälle der behaupteten Namensbeeinträchtigung näher angegeben. Seine tatsächlichen An- gaben stimmen mit den Darlegungen des Beklagten im wesentlichen überein. Legt man aber diesen beiderseitigen Sachvortrag der Ent- scheidung zugrunde, so handelt es sich überall um eine Ausübung öffentlich-rechtlicher Befugniffe des vorhin gekennzeichneten Inhalts und in keinem Falle um ein unter § 12 BGB. fallendes Bestreiten der bezeichneten Namensform. Kläger trägt nämlich folgende Einzel- heiten vor:

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Einzelne Rechtsfälle.

1. Am 11. Oktober 1901 und am 23. Zanuar 1902 habe er die Berichtigung eines landgerichtlichen Urteils in der Weise bean- tragt, daß in der Urteilsaufschrift als sein Name „von Zw." ange- geben werde. Das Landgericht habe ihn abgewiesen, weil es ihm den beanspruchten Namen nicht zuerkennen könne. Hierbei handelte es sich also um den Wortlaut des Urteils, wobei das Gericht dar- über entschied, welcher Name zur Kennzeichnung der Person anzu- wenden sei, damit den gesetzlichen Erfordernissen und Zwecken des Urteils genügt werde. Dem Kläger standen, wenn er die Namens- angabe für prozeßwidrig hielt, lediglich die Rechtsbehelfe der Prozeß- gesetze, nicht aber auch die Zivilklage gegen den Staat zur Verfügung. 2. Kläger behauptet weiter: er habe das evangelische Pfarr- amt in R. ersucht, im Taufregister als den Namen seines Sohnes „Th. von Zw." einzutragen und im alten Kirchenbuch ihn, den Kläger selbst als „von Zw." zu führen. Auf dieses und auf ein gleiches Gesuch, welches er an das anhaltische Konsistorium gerichtet habe, sei er von dem Konsistorium ablehnend beschieden worden. Ebenso habe das Konsistorium ein Gesuch des Gemeindekirchenrats in R., die Korrektur im Kirchenbuche zu veranlassen, abgelehnt. Daß das anhaltische Konsistorium hierbei lediglich öffentlich-rechtliche Dienst- obliegenheiten hinsichtlich der Führung der Kirchenbücher wahrge- nommen hat, unterliegt an und für sich keinem Zweifel. Diese An- nahme liegt aber augenscheinlich auch dem Urteile des Landgerichts zugrunde, und da das Oberlandesgericht etwas Abweichendes auf Grund des anhaltischen Landesrechts nicht festgestellt hat, so kann das als in zweiter Instanz bestätigt gelten. Dabei muß es dann gemäß § 562 ZPO. auch in der Revisionsinstanz verbleiben. 3. Kläger trägt ferner vor: er habe an das herzogliche Staats- ministerium das Gesuch gerichtet, in Form einer agnitio nominis oder einer amtlichen Zusprechung des Namens oder einer Weisung an die Landesbehörden, den Namen „von Zw." als ihm gebührend anzuerkennen. Das Ministerium habe hierauf mit Schreiben vom 26. Juni 1902 ihm eröffnet, daß es dem Gesuche, welches als Antrag auf landesherrliche Anerkennung oder Verleihung des Namens „von Zw." angesehen werde, nicht zu entsprechen vermöge; es lehne die Ein- holung der erbetenen Höchsten Entschließung ab und erachte sich für unzuständig, ohne eine solche die erbetenen Weisungen an die ihm unterstellten Behörden ergehen zu lasten. Dieser unter den Parteien

Namensrecht.

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^unstreitige Vorgang hat nicht die Bedeutung eines zwischen dem Kläger und dem Slaatsministerium geführten Streites um den dem Kläger zukommenden richtigen Namen und darum auch nicht eines Bestreitens bestehender Rechte im Sinne des § 12 BGB. Das Gesuch und die Antwort betrafen vielmehr eine vom Kläger ausgesprochene Bitte um die Vermittelung eines landesherrlichen Namensanerkennt- nisses, mithin um einen rechtsbegründenden oder das klägerische Recht klarstellenden (konstitutiven) Rechtsakt. Kläger ist dieser ihm milgeteilten Austastung seines Gesuchs bei der Behörde, an welche er es richtete, nicht entgegengetreten. 4. Endlich behauptet Kläger, er sei sowohl im Jahre 1902 vor das Standesamt in R. als auch im Januar 1904 vor das Amts- gericht in B. geladen worden, um wegen der Eintragung des Namens „von Zw." in das Geburtsregister bei der Geburt seiner Kinder ver- nommen zu werden. Auch hier handelt es sich nicht um die Be- hauptung eines unter § 12 BGB. fallenden Verhallens, welches die Zivilklage nach sich ziehen könnte, vielmehr um das durch §§ 65 u. 66 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 geordnete Verfahren der Berichtigung von Standesregistern. Sämtliche vom Kläger behaupteten Eingriffe in das von ihm in Anspruch genommene Recht auf den Gebrauch der Namensform „von Zw." stellen sich somit als Rechtsakte dar, welche in Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Obliegenheiten von den dafür zuständigen Landes- behörden vorgenommen worden sind. Sind sie daher auch sämtlich, wie Kläger angegeben hat, auf Veranlassung des Staats- ministeriums vorgenommen, so hat Kläger doch nicht auch seine ur- sprüngliche Behauptung aufrechterhallen, wonach das Ministerium den Nachgeordneten Verwaltungsinstanzen irgendwelche darüber hin- ausgehenden Weisungen erteilt hätte. Bei dieser sich aus dem eigenen Vorbringen des Klägers ergebenden Sachlage dient dem Kläger die im Zivilprozeß erhobene Klage lediglich als ein Mittel, durch welches er einer gesetzmäßigen Tätigkeit öffentlicher Behörden anstatt auf dem dafür gesetzlich vorgesehenen Wege in unzulässiger Weise vor den ordentlichen Gerichten entgegenzutreten sucht. Wie in ähnlichen Fällen früherer Entscheidungen ist ihm von den Vorder- richtern hierfür zutreffend das rechtliche Gehör versagt worden (vgl. die Urteile des RG. 39, 302 ff., JMBl. 1900, 652 ff., IW. 1901, 17336 sowie in Sachen von Lösecke wider Heroldsamt vom 16. Juni 1904, IV. 513/03).

1. Ist ein Bankier, der über die bei ihm hinterlegten Wertpapiere alljährlich die im Bankverkehr üblichen, unbeanstandet gebliebenen Abrechnungen erteilt hat, verpflichtet, bei Lösung des Depotverhältnisses eine die ganze Zeitdauer umfassende Schlußrechnung zu legen? 2. Wie muß das rechtliche Interesse auf Einsichtnahme von Urkunden, die sich in fremdem Besitze (§ 810 BGB., z. B. von Handelsbüchern), begründet werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Der Revisionskläger Hai demgegenüber geltend gemacht, daß auch von solcher Auffassung aus die Klage nicht wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs, sondern als sachlich unbegründet hätte abgewiesen werden müssen, daß aber namentlich über den Klagantrag zu a sach- lich zu entscheiden gewesen wäre. Allein durch die Versagung des rechtlichen Gehörs ist Kläger selbst dann nicht beschwert, wenn eine Zurückweisung des Klaganspruchs aus sachlichen Gründen der Sach- lage entsprochen hätte. Im übrigen lassen sich die gestellten Anträge auch nicht unabhängig voneinander beurteilen. Der vom Kläger an die Spitze gestellte Antrag, den Beklagten zu verurteilen, ihm den Familiennamen „von Zw." anzuerkennen, war nach dem Gesamt- inhalte des klägerischen Vorbringens nicht minder wie die weiteren Anträge darauf berechnet, die Handhabung der Gesetze bei der Auf- rechterhaltung der öffentlichen Ordnung durch die zuständigen Landes- behörden zu beeinflussen.

Nr. 48. 1. Äst rtn Äanbier, -er über die bei ihm hinterlegten Wertpapiere all- jährlich -le im Llankvrrkehr üblichen, «„beanstandet gebliebene« Abrech- nungen erteilt hat, verpflichtet, bei Lösung des Sepotverhältniffes eine dir ganze Zeitdauer umfassende Schlußrechnung zu legen.? 2. Wie muß das rechtliche Änterrssr auf Einstchtnahmr von Urkunden, dir stch in fremdem Lrsttze befinde« (tz 810 L<KL., B. von Handrlsbüchern), begründet «erden? BGB. §§ 259, 666; 810. (Urteil des Reichsgerichts (II. Zivilsenats) vom 14. April 1905 in Sachen H., Klägers, wider Bankverein in Firma A. Sch., Beklagten. II. 370/1904.) Die Revision des Klägers gegen das Urteil des preußischen Oberlandesgerichts zu Cöln ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Aus dem Berufungsurteil erhellt zur Gewißheit, daß die Be- klagte für die ganze in Betracht kommende Zeitdauer Rechnung ge- legt hat. Denn es ist tatsächlich festgestellt, daß das Vermögen, welches der Witwe H. durch den Teilungsakt vom 16. Zuli 1884 in bei der Beklagten beruhenden Wertpapieren und in einem Gut- haben gegen die Beklagte zugewiesen wurde, nach wie vor in Ver- wahrung und Verwaltung der Beklagten verblieb, daß diese der Witwe H. fortwährend bis zu ihrem Tode alljährlich, zuletzt am 1. Januar 1903, ein Verzeichnis der bei ihr beruhenden Wertpapiere

Rechnungslegung.

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und halbjährlich, zuletzt am 19. Januar 1903, einen Rechnungs- auszug über die mit dem Depot zusammenhängende laufende Rech- nung in der im Bankverkehr üblichen Art zugeschickt und daß die Witwe H. die Verzeichnisse der Wertpapiere sowohl als auch die Rechnungsauszüge fortgesetzt bis zum 3. Januar 1902 bzw. 28. Januar 1901 anerkannt hat. Aus dem Anerkenntnisse der Voll- ständigkeit und Richtigkeit der Verzeichnisse und Rechnungsauszüge geht mit Notwendigkeit hervor, daß das gesamte Vermögen der Witwe H., das allein den Gegenstand der Klage bildet, Gegenstand der Rechnungslage der Beklagten gewesen ist, weil die unbeschränkte Anerkennung einer aus dem Saldo einer früheren Rechnung be- ruhenden Rechnung die Nichtbeanstandung der früheren Rechnung voraussetzt. Ferner hat das Berufungsgericht tatsächlich festgestellt, daß die Beklagte nach dem Tode der Witwe H. einen mit deren Todestag abschließenden Rechnungsauszug sowie ein Verzeichnis der Wertpapiere zunächst ihrem mitbeteiligten Schwiegersohn ausgehändigt, daß der Kläger diesen Rechnungsauszug nebst Verzeichnis eingesehen und nach der Klage auch persönlich von der Beklagten einen solchen Rechnungsauszug nebst einem Verzeichnisse der Wertpapiere erhalten hat. Damit erledigt sich die Rüge, daß die Rechnungslegung nicht die gesamte in Betracht kommende Zeit umfasse. Der Revisionskläger bemängelt nun aber unter Berufung auf die §§ 666 und 259 BGB. weiter, daß die Rechnung von der Be- klagten nicht in gesetzmäßiger Art gelegt sei. Es kann unerörtert bleiben, ob auf die unter dem alten Rechte begonnene und unter dem neuen Rechte fortgesetzte Vermögensverwaltung der Beklagten in Ansehung der Art und Weise der Rechnungslegung das alte Recht (Handelsgesetzbuch a. F. und Ooäo civil) oder das Bürger- liche Gesetzbuch Anwendung findet, da die Entscheidung nach dem einen wie nach dem anderen Rechte bei richtiger Auslegung des § 666 BGB. zu demselben Ergebnisse führt. Der § 666 BGB. be- stimmt, daß der Beauftragte — vor Erledigung des Auftrags — dem Auftraggeber unaufgefordert die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen hat. Über die Art, wie die Rechenschaft abzulegen ist, enthält der § 666 keine Bestimmung. Auch der § 259 BGB. be- stimmt hierüber nichts weiter, als daß derjenige, der über eine mit Einnahmen und Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft ab- Beiträge, 49. Zahrg. v. Heft. 53

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Einzelne Rechtsfälle.

zulegen verpflichtet ist, dem Berechtigten eine die geordnete Zu- sammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und soweit Belege erteilt zu werden pflegen, solche vor- zulegen hat. Hieraus läßt sich nur der allgemeine Grundsatz ab- leiten, daß die Rechnung eine erschöpfende, übersichtliche und verständ- liche Darstellung der geführten Geschäfte enthalten muß. Zm ein- zelnen Falle richtet sich die Art der Erfüllung der Rechnungspflicht nach der jeweiligen Sachlage nach Maßgabe der besonderen Verein- barung der Beteiligten und in Ermangelung einer solchen Verein- barung zufolge der gleichen Grundsätze der Artt. 1134 und 1135 des Ooäe civil sowie des § 242 BGB. nach der Verkehrssitte. Von dieser Auffaffung ist das Berufungsgericht ausgegangen, indem es in erster Linie die von der Mutter des Klägers Unterzeichneten Ge- schäftsbedingungen der Beklagten und den im Bankverkehre herr- schenden Geschäftsgebrauch berücksichtigt hat. Von diesem Stand- punkt aus hat es festgestellt, daß die Beklagte der Witwe H. regel- mäßig in vorangegebener vertragsmäßiger und geschäftsüblicher Art dem § 259 BGB. entsprechende Rechnungsauszüge und Verzeichniffe der Wertpapiere übersandt, außerdem aber auch bei Vornahme einer einzelnen Verwaltungshandlung jedesmal sofort besondere Auskunft erteilt und daß die Witwe H. die Rechnungsauszüge und Verzeich- nisse nicht bemängelt, vielmehr regelmäßig ausdrücklich anerkannt, sowie daß auch der Kläger selbst den ihm übersandten Rechnungs- auszug nebst dem Verzeichniffe der Wertpapiere inhaltlich jedenfalls, was Vollständigkeit und Übersichtlichkeit angeht, nicht beanstandet hat. Ob einzelne Posten der gelegten Rechnung richtig sind oder nicht, kommt bei der Frage der Rechnungspflicht entscheidend nicht in Betracht. Unrichtig ist die von dem Revisionskläger auch noch in dieser Instanz vertretene Ansicht, daß der Beauftragte, wenn der Auftrag eine Reihe von Geschäften umfaßt oder auf längeren Zeit- raum sich erstreckt und über gewisse Geschäfte oder Zeitperioden in vertragsmäßiger Art bereits Rechnung gelegt ist, bei endgültiger Erledigung des ganzen Auftragsverhältnisses eine auch die früheren bereits abgerechneten Geschäfte oder Zeitperioden umfassende Schluß- rechnung legen müsse. Eine solche Auffassung, die zu einem den Geschäftsverkehr unnötig belastenden Formalismus führen würde, ist dem Bürgerlichen Gesetzbuchs fremd und wird namentlich den Be- dürfnissen des Handelsverkehrs nicht gerecht, den vorkommemden Ge- schäften, sobald die Leistungen der Beteiligten zur Ausführung ge-

Rechnungslegung.

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bracht worden sind, baldigst einen definitiven Abschluß zu geben. Hiernach sind die Rügen betreffend die Art der Rechnungslegung und die Verletzung der §§ 666 und 259 nicht gerechtfertigt; vielmehr hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum angenommen, daß die Be- klagte ihre gesetzliche Rechnungspflicht erfüllt hat.-— Das Verlangen, ihm Einsicht in die Handelsbücher zu gewähren, soweit die Eintragungen nebst deren Unterlagen die Geschäftsver- bindung der Beklagten mit seiner Mutter und ihren Erben betreffen, ist von dem Kläger unter einem doppelten Gesichtspunkte geltend gemacht worden, nämlich а) im Zusammenhänge mit der Rechnungspflicht der Beklagten zur Prüfung der Rechnung; б) behufs Ermittelung einer etwaigen Ausgleichungspflicht seiner Miterben. Zn ersterer Beziehung ist von dem Berufungsgericht erwogen, mit dem Anspruch auf Rechnungslegung falle auch der Anspruch auf Gewährung der Einsicht in die Geschäfsbücher. Die Entscheidung ist nach Lage der Sache rechtlich nicht zu beanstanden. Ein rechtliches Zntereffe an der Einsicht der Geschäftsbücher zur Prüfung der Rechnung ist nach den Umständen des Falles nicht anzuerkennen. Die Rechnungsauszüge und Verzeichnisse der Wertpapiere sind nämlich von der Mutter des Klägers fast sämtlich als richtig ausdrücklich an- erkannt. Gegen den übrigen Teil derselben hat der Kläger be- gründete Einwendungen nicht erhoben. Erfahrungsmäßig bieten die Handelsbücher keine weitere Aufklärung als die auf Grund derselben erteilten Rechnungsauszüge. Besondere Umstände, welche hiervon eine Abweichung begründen könnten und dem Kläger die Vorlegung der Bücher zum Zwecke der Rechnungsprüfung als notwendig oder wünschenswert erscheinen lassen, sind nicht angeführt. Der Kläger selbst scheint auf die Vorlegung der Bücher behufs Prüfung der Rechnung kein besonderes Gewicht zu legen. Der Schwerpunkt seines Interesses an der Büchereinsicht liegt vielmehr offenbar in der Ermittelung, ob etwa seine Mutter den Miterben der Ausgleichung unterliegende Zuwendungen gemacht hat. In dieser Beziehung hat nun das Berufungsgericht ein rechtliches Zntereffe an der Vorlegung der Geschäftsbücher anerkannt; es hat aber die betreffenden Einträge in den Handelsbüchern als gemeinschaftliche Urkunden im Sinne des § 810 BGB. angesehen und den Kläger zur Ermittelung der Aus- gleichungspflicht seiner Miterben auf den § 2057 BGB. als auf den 53*

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Einzelne Rechtsfälle.

einzigen hierzu gesetzlich bestimmten Weg verwiesen. Einer grund- sätzlichen Entscheidung der Frage, ob der § 810 BGB. dem Kläger ein Recht auf Büchereinsicht zu dem angegebenen Zwecke überhaupt gewährt, bedarf es nach Lage des Falles nicht. Denn soll die Vor- legungspflicht nicht ins Ungemessene ausarten und nicht eine Ge- fährdung des wirtschaftlichen Verkehrs herbeiführen, so wird jeden- falls in einem Falle wie dem vorliegenden die Forderung gerecht- fertigt sein, daß zur Bezeichnung der vorzulegenden Urkunden und der hierdurch zu beweisenden Tatsachen wenigstens einigermaßen be- stimmte Anhaltspunkte angeführt werden, die darauf schließen lasten, daß zwischen dem Inhalte der Urkunden und dem Rechtsverhältniste, zu dessen Klarstellung sie dienen sollen, nicht bloß ein loser, nur Vermutungen anregender, sondern ein erheblicher, objektiver und un- mittelbarer Zusammenhang besteht. Vgl. Köhler, ArchCivPrax. 70, 32; RG. 18, 24; Staub, HGB. 319, § 91 Anm. 3. Diesem Erfordernisse genügt aber die Klagebegründung in ihrer völligen Unbestimmtheit und Allgemeinheit, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, keineswegs. Der Kläger hat weder zur Bezeichnung der Urkunden, die in Frage kommen sollen, noch der einzelnen hierdurch zu beweisenden Tatsachen irgendwelche näheren Anhaltspunkte gegeben. Das Klagebegehren erstreckt sich auf Ein- sicht von Handelsbüchern für einen Zeitraum von ungefähr zwanzig Zähren. Daß die Handelsbücher der Beklagten und die ihnen etwa zugrunde liegenden Korrespondenzen sein Rechtsverhältnis zu den Miterben unmittelbar beurkunden, behauptet der Kläger selbst nicht. Er kann nicht einmal bestimmt behaupten, daß Urkunden über Zahlungen, welche die Beklagte im Aufträge seiner Mutter an dritte Personen geleistet hat, in deren Besitze vorhanden sind, ge- schweige denn, ob Zahlungen an den einen oder anderen Miterben erfolgt sind. Die Einsicht der Bücher und Korrespondenzen soll viel- mehr erst die Möglichkeit beschaffen, zu ermitteln, ob solche Ur- kunden vorhanden sind. Die Beklagte hat bestritten, daß in ihren Geschäftsbüchern etwas mehr steht, als in den bereits mitgeteilten Rechnungsauszügen und Verzeichnissen enthalten ist. Nach dem im Bankverkehre herrschenden Geschäftsgebrauche hat diese Behauptung der Beklagten die Wahrscheinlichkeit für sich, da bezüglich der Zahlungen, die von einem Bankhaus im Auftrag eines Kunden an Dritte erfolgen, die zwischen den letzteren bestehenden Rechtsverhält- nisse dem Bankhause nicht mitgeteilt zu werden pflegen. Unterstellt

Welche Stellung hat der Prozeßrichter gegenüber dem § 745 Abs. 2 BGB. einzunehmen? verpflichtet ihn diese Vorschrift, auf Stellung eines ihr entsprechenden Antrags gemäß § 139 ZPO. hinzuwirken?

Regelung der Verwaltung in der Gemeinschaft.

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man nun auch, daß sich eine Zahlung an einen Miterben Nachweisen ließe, so würde noch nicht feststehen, aus welchem Nechtsgrunde die Zahlung erfolgt wäre, ob zum Zwecke der Schuldentilgung, zur Aufbewahrung oder schenkungsweise. Die Einträge könnten daher für das Rechtsverhältnis des Klägers zu den Milerben in Ansehung der Ausgleichungspflicht nur zu Vermutungen Raum gewähren; aber eine erhebliche unmittelbare Beziehung dieser Einträge auf das Rechtsverhältnis, für dessen Zweck der Kläger die Einsicht verlangt, läßt sich den Behauptungen des Klägers nicht entnehmen. Aus diesem Grunde ist der Klagantrag vom Berufungsgerichte mit Recht für unbegründet erklärt worden. Die Rüge einer Verletzung des §810 BGB. kann daher als gerechtfertigt nicht anerkannt werden.

Nr. 49. Welche Stellung hat der Prozeßrichter gegenüber dem § 745 Abs. 2 LGL. einznnehmen? verpflichtet ihn diese Vorschrift, ans Stellung eines ihr entsprechenden Antrags gemäß § 139 JPG. hinzuwirken? (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 23. März 1905 in Sachen der Witwe K., Klägerin, wider Johann K., Beklagten. IV. 561/1904.) Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts in Marienwerder ist zurückgewiesen. Tatbestand: Die Klägerin, aus deren erster Ehe eine Tochter Johanna her- vorgegangen ist, schloß vor dem Jahre 1900 eine zweite Ehe mit dem verwitweten August K., aus dessen erster Ehe der jetzt 37 jährige unverheiratete Beklagte, Johann K., stammt. Bei Eingehung der zweiten Ehe brachte die Klägerin das dem Betriebe der Landwirt- schaft dienende Grundstück E. Blatt 3, im jetzigen Werte von 22025 M., in die Ehe ein. Die Ehegatten lebten in Gütergemeinschaft. Der am 19. Oktober 1903 zu E. verstorbene zweite Ehemann der Klägerin hat am 4. September 1903 ein Testament errichtet, in welchem er seinen Sohn erster Ehe, den Beklagten, zum Erben einsetzte und seiner Ehefrau, der Klägerin, die Hälfte des gütergemeinschaftlichen Ver- mögens unter der weiteren Bestimmung vermachte, falls sie mit dem Testamente nicht zufrieden sei, sollte sie nur den Pflichtteil erhalten. Bald nach dem Tode des August K. entstand Streu zwischen den Parteien, die das Grundstück E. zunächst gemeinschaftlich bewohnten und bewirtschafteten. Durch die im Dezember 1903 erhobene Klage verlangte die Klägerin von dem Beklagten Räumung des Grundstücks

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Einzelne Rechtsfälle.

E. auf Grund der Behauptung, der Beklagte habe sie und ihre Tochter Johanna beschimpft, bedroht und mißhandelt. Am 4. Februar 1904 erwirkte die Klägerin in der Beschwerdeinstanz eine einstweilige Ver- fügung des Oberlandesgerichts, durch welche dem Beklagten aufgegeben wurde, bis zur Auseinandersetzung der Parteien über das Gesamtgut das zu diesem gehörige Grundstück E. Blatt 3 zu räumen und sich jeder unmittelbaren Einwirkung darauf zu enthalten. Die Klägerin bean- tragte nunmehr in der Hauptsache Verurteilung des Beklagten zur Räumung entsprechend dem Inhalte der einstweiligen Verfügung. Der Beklagte beantragte Klagabweisung. Er trat der Angabe der Klägerin, daß zwischen den Parteien fortgesetzte Gütergemeinschaft bestehe, ent- gegen, er bestritt die ihm zur Last gelegten Beschimpfungen, Be- drohungen und Mißhandlungen und behauptete, er sei geeigneter, die Verwaltung zu führen, als die dauernd kranke Klägerin, zumal er schon bei Lebzeiten des Vaters die Verwaltung geführt habe. Das Landgericht wies die Klage ab. Die Klägerin legte unter Wiederholung des zuletzt gestellten Klagantrags Berufung ein. Das Oberlandesgericht wies die Berufung zurück. Nunmehr hat die Klägerin Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Der Revision war der Erfolg zu versagen. Das Berufungsgericht geht ohne Rechtsirrtum davon aus, daß nach dem Tode des August K. das Grundstück E. Blatt 3 im Mit- eigentume^der Parteien steht, daß die eine ideelle Hälfte der Klägerin auf Grund des ehelichen Güterrechts gebührt, die andere dem Be- klagten auf Grund des Testaments seines Vaters vom 4. September 1903. Die Klägerin stützte den in der Hauptsache erhobenen Anspruch gegen den Beklagten auf Räumung des Grundstücks bis zur Aus- einandersetzung der Parteien über das Gesamtgut auf die Tatsache des Erlaffes der einstweiligen Verfügung vom 4. Februar 1904 und auf die Vorschriften der §§ 1487 und 1477 Abs. 2 BGB. Das Be- rufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß der Erlaß jener Ver- fügung den in der Hauptsache erhobenen Anspruch auf Räumung des gemeinschaftlichen Grundstücks nicht rechtfertigt und daß eine fortge- setzte Gütergemeinschaft im Sinne des § 1487 Abs. 1 BGB. zwischen der Klägerin und dem Beklagten, ihrem Stiefsohne, nicht eingetreten ist. Insoweit hat die Revision auch keine Angriffe erhoben. Wenn die Revision rügt, das Berufungsgericht habe übersehen, daß der

Regelung der Verwaltung in der Gemeinschaft.

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Klägerin gegen Ersatz des Wertes ein Recht des auf Übernahme des in die Ehe von ihr eingebrachten Grundstücks nach § 1477 Abs. 2 BGB. zustehe, so ist diese Rüge nicht berechtigt. Das Berufungs- gericht unterstellt das Übernahmerecht der Klägerin, weist aber zu- treffend darauf hin, daß sich hieraus das durch die Klage gegen den beklagten Miteigentümer geltend gemachte Recht auf Räumung des Grundstücks und Ausschluß von der Verwaltung und Nutzung bis zur Durchführung der Auseinandersetzung nicht ergebe. Hauptsächlich rügt die Revision, das Berufungsgericht habe, falls es den gestellten Kagantrag unter dem Gesichtspunkte des § 745 Abs. 2 BGB. für zu weit gehend hielt, die Klage nicht ohne weiteres ab- weisen dürfen, es habe vielmehr erwägen müffen, welche andere weniger weit gehende Anordnung im Zntereffe der Parteien als Teil- haber nach billigem Ermessen zu treffen gewesen wäre. Dieser An- griff geht fehl. Rach der von der Gemeinschaft handelnden Vorschrift des § 745 Abs. 2 BGB. kann, sofern die Verwaltung und Benutzung nicht anderweit unter den Teilhabern geregelt ist, jeder Teilhaber eine dem Zntereffe aller nach billigem Ermeffen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen. Zu diesem Behufe können je nach der Gestaltung des einzelnen Falles die verschiedensten Maßnahmen in Betracht kommen (abwechselnde Benutzung durch die Teilhaber, Über- lastung der Benutzung an einen Teilhaber gegen Abfindung, Ver- pachtung, Übertragung der Verwaltung an einen gemeinsamen Be- vollmächtigten usw>). Deshalb muß der auf Grund jener Vorschrift klagende Teilhaber diejenige Maßregel, welche er wünscht, selbst be- zeichnen und einen bestimmten Antrag stellen, es genügt nicht, den Richter im allgemeinen anzurufen und eine angemeffene Anordnung zu begehren (vgl. Mot. z. BGB. 2, 889). Der von der Klägerin gestellte Antrag war zwar bestimmt, er verfolgte aber, wie das Be- rufungsgericht mit Recht hervorhebt, ausschließlich das Zntereffe der Klägerin. Dieselbe hatte weder durch Stellung eines Eventualan- trags noch in sonstiger Weise zu erkennen gegeben, daß sie erforder- lichenfalls eine anderweite der Billigkeit und dem Zntereffe der beiden Miteigentümer des Grundstücks Rechnung tragende Regelung der Verwaltung und Nutzung im Sinne der Vorschrift des § 745 Abs. 2 BGB. begehre. Für das Berufungsgericht lag unter diesen Um- ständen keine Veranlaffung vor, das Fraaereckt des § 139 ZPO. zum Zwecke der Feststellung auszuüben, ob die Klägerin bereit sei, einen von dem bisher von ihr eingenommenen Standpunkt abweichenden, mit

Müssen die zur Entstehung des rechtsgeschäftlichen Pfandrechts nötigen Tatbestandsmerkmale (Einigung und Übergang) zeitlich zusammentreffen? Verpfändung von Sachen, die sich noch nicht im besitze des Verpfänders befinden. Gegensatz zwischen Retention und Übergabe

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Einzelne Rechtsfälle.

der Vorschrift des § 745 Abs. 2 BGB. in Einklang zu bringenden Antrag zu stellen; hierzu lag um so weniger Veranlassung vor, als die Klägerin in der Berufungsinstanz erklärt hatte, sie habe bereits den Beklagten auf Anerkennung ihres Rechtes zur Übernahme des Grundstücks verklagt.

Nr. 50. Müssen dir zur Entstehung -es rrchtsgeschaftUchen Pfandrechts nötige» Tatbestandsmerkmalr (Einigung und Übergabe) zeitlich Zusammentreffen? Verpfändung von Sachen, -Ir stch noch nicht im Äesttze des Verpfänders bestnde«. Gegensatz zwischen Retention und Übergabe. BGB. §§ 559, 932, 1205, 1207. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 14. März 1905 in Sachen G., Beklagten, wider B., Kläger. VII. 376/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Tatbestand: Der Gastwirt Rh. hatte vom Dezember des Jahres 1901 bis zum Februar 1903, zu welcher Zeit der Vertrag gelöst wurde, in dem Hause des Beklagten zu Berlin eine Reihe von Räumen miet- weise inne, nach der Behauptung des Beklagten auf Grund des schriftlichen Mietvertrags vom I. November 1901. Der §4 dieses Vertrags lautet: . . . „Die. .. Mobilien, Gläser, Geschirr, Wäsche rc. in Wohn- und Geschäftsräumen bringt Mieter zu, er erklärt hiermit ausdrücklich, daß namentlich dieselben .. . sein ausschließliches Eigen- tum sind und daß diese sämtlichen Sachen als Faustpfand für Er- füllung des Vertrags dienen und gelten sollen". Bei Räumung des Hauses des Beklagten seitens des Rh. behielt der erstere wegen rück- ständiger Miete die in der Formel des landgerichtlichen Urteils näher bezeichneten, in dem Restaurationslokale befindlich gewesenen Gegen- stände zurück. Der Kläger machte an ihnen Eigentumsrechte gel- tend, indem er behauptete, daß er sie von der Firma A. B. Nachf. gekauft und übergeben erhalten und dem Rh. nur zur mietweisen Benutzung nach Maßgabe des Vertrags vom 1. Februar 1902 über- lassen habe. Seiner auf Herausgabe der Sachen gerichteten Klage gegenüber bestritt zunächst der Beklagte das Eigentum und berief sich ferner auf den § 4 des zwischen ihm und Rh. geschlossenen Mietver- trags, sowie darauf, daß Rh. ihn bei Abschluß des Vertrags ermäch- tigt habe- im Falle der Nichtzahlung der Miete die Sachen in Besitz

Begründung des rechtsgeschäftlichen Pfandrechts. 841 zu nehmen, von welcher Ermächtigung er Gebrauch gemacht habe; es stehe ihm sonach auch ein vertragsmäßiges Pfandrecht zu. Das Landgericht verurteilte den Beklagten nach dem Klagantrage, das Kammergericht wies die Berufung zurück. Der Beklagte hat Revision eingelegt. Entscheidungsgünde: Daß der Kläger Eigentümer der im Besitze des Beklagten be- findlichen Sachen geworden ist und daher der Eigentumsklage gegen- über die Berufung auf das gesetzliche Vermieterpfandrecht, welches dem Beklagten nur an den dein Mieter Rh. gehörigen Sachen zu- steht (§ 559 BGB.), nicht durchgreift, ist vom Berufungsrichter ohne rechtlichen Verstoß angenommen und wird auch von der Revision nicht beanstandet. Gegenstand des Streites in der Revisionsinstanz ist nur die Frage, ob der Berufungsrichter auch die Entstehung eines vertragsmäßigen Pfandrechts an den Sachen zugunsten des Beklagten mit Recht verneint hat. Zn diesem Punkte geben, wie die Revision zutreffend hervorhebt, die Ausführungen des Berufungsrichters zu Bedenken Anlaß, die jedoch zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils nicht zu führen vermögen. Daß neben dem gesetzlichen ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht begründet werden könne, sofern dessen Voraussetzungen vorliegen, bezweifelt auch der Berufungsrichter nicht. Er ist aber, soweit ersichtlich, der Meinung, daß die beiden Erforder- nisse der Entstehung eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache: die Übergabe und die Einigung zwischen dem Verpfänder und dem Gläubiger über den Erwerb des Pfandrechts (§ 1205 BGB.) zeitlich Zusammentreffen müßten, oder doch, daß die Einigung der Übergabe nicht vorangehen könne. Dem ist nicht beizutreten. Richtig ist, daß beide Erfordernisse, die Übergabe und die Einigung, vorhanden sein müssen, damit das Pfandrecht entstehe — wobei zunächst von dem weiteren, für die Verpfändung fremder Sachen geltenden Erforder- nisse des guten Glaubens auf seiten des Pfandnehmers (§§ 1207, 932 BGB.) abgesehen wird. Es ist aber nicht notwendig, daß beide Tatbestandsmerkmale des rechtsgeschäftlichen Pfandrechts zeitlich zu- fammenfallen, wie auch im Liegenschaftsrechte die Einigung und die Eintragung gemäß § 873 BGB. zu verschiedenen Zeiten erfolgen können und es nicht darauf ankommt, ob die Einigung der Eintra- gung vorangeht oder ihr nachfolgt. Deshalb kann auch eine noch nicht im Besitze des Verpfänders befindliche Sache dergestalt ver- pfändet werden, daß das Pfandrecht erworben wird, sobald der Ver-

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Einzelne Rechtsfälle.

Pfänder Besitzer geworden ist und nunmehr den Besitz auf den Gläu- biger überträgt. Es steht ferner nichts im Wege, daß die Übergabe sich in der Weise vollzieht, daß die Einwilligung des Tradenten in den Besitzwechsel zeitlich der Erlangung der tatsächlichen Gewalt vor- ausgeht (vgl. Mot. z. I. Entw. d. BGB. 3, 94). Die Einwilligung kann auch an eine Bedingung geknüpft sein. Demnach konnte im vorliegenden Falle der Mieter Rh. die von ihm künftig in die Miet- räume einzubringenden Sachen dem Beklagten in dem Mietverträge verpfänden und ihn für den Fall des Ausbleibens der Mietzahlung ermächtigen, sich in den Besitz der Sachen als Pfandgläubiger zu setzen. Mit der auf Grund dieser Ermächtigung, also unter Fortdauer des Traditionswillens erfolgenden Inbesitznahme wäre dann das Pfandrecht entstanden. Sind demgemäß die Erwägungen des Berufungsrichters rücksichtlich der Entstehung eines Faustpfandes nicht frei von Rechtsirrtum, so ist ihm doch insoweit beizutretm, als er die Übergabe der verpfändeten Sachen an den Beklagten vermißt. Nach dem im Tatbestände des ersten Urteils — auf welchen das Be- rufungsurteil verweist — in Bezug genommenen Schreiben des Be- klagten vom 22. Januar 1903 hat dieser die vom Kläger bean- spruchten Sachen retiniert. Es ist daher nicht erkennbar, daß er sie auf Grund der ihm erteilten Ermächtigung, also kraft fortdauern- den Willens des Mieters Rh. und auf Grund der im Mietvertrag enthaltenen Pfandbestellung in Besitz genommen hat. Vielmehr ist nur von Retention, mithin von Zurückbehaltung ohne den Willen des Rh., die Rede, indem der Beklagte von dem ihm nach § 561 BGB. zustehenden Perklusionsrechte Gebrauch gemacht hat. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, die Vorgänge bei Räumung des Restaurationslokals näher aufzuklären. Sie können nach dem er- wähnten Schreiben nicht dahin aufgefaßt werden, daß es sich bei ihnen um die Ausführung der Pfandabrede gehandelt habe. Ob der Kläger sich mit dem ihm angeblich vorgelegten Mietvertrag ein- verstanden erklärt hat und ob daraus die Zustimmung zu der Ver- pfändung der ihm gehörigen Sachen zu folgern wäre, kann dahin- gestellt bleiben, da es unter allen Umständen an der zum Erwerbe des vertragsmäßigen Pfandrechts notwendigen Übergabe fehlt.

Literatur
Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes. 8. u. 9. Aufl. Zweiter Band. 1. Abt.
Neumann, Handausgabe des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. 4. Aufl. Drei Bände
Planck, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz. 3. Aufl.

Literatur.

120. Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einfkhrnngsgesrtz. Erläutert von vr.G. Planck, Wirkl. Geh. Rat u. ord. Honorarprofessor an der Universität Göttingen in Verbindung mit l)r. Achilles, vr. F. Andre, M. Greifs, F. Ritgen, O. Strecker, Dr. E. Strohal, Dr. K. Unzner. Sechster Band Einführungsgesetz. Dritte, vermehrte u. verbesserte Auflage. Berlin 1903. I. Kuttentag. (Geh. M. 11.50, geb. M. 13,50.) Der rüstige Fortgang der neuen Auflage wird überall mit Dank begrüßt werden. Das Einführungsgesetz hat, wie die Reichsgerichts- entscheidungen ergeben, die Praxis in der mannigfachsten Weise be- schäftigt und das wird bei den wichtigen Materien, die durch das Ein- führungsgesetz nicht bloß für die Übergangszeit, sondern dauernd ge- regelt werden, auch in Zukunft der Fall sein. Auch in dem vorliegenden Bande finden wir wie bei allen Bänden des Planckschen Unternehmens dieselbe Sorgfalt und Aufmerksamkeit auf alles, was Literatur und Judikatur gebracht hat. Eccius.

121. Handausgabe des Bürgerlichen Gesetzbuchs sür das Deutsche Deich unter Berücksichtigung der sonstigen Reichsgesetze und der Gesetzgebungen aller Bundesstaaten, insbesondere Preußens für Studium und Praxis. Be- arbeitet von vr. Hugo Neumann, Rechtsanwalt am König!. Kammer- gericht zu Berlin. Vierte vermehrte und verbesserte Auflage. Drei Bände. Berlin 1905. Franz Vahlen. (Geh. M. 30 —, geb. M. 36,—.) Die Neumannsche Handausgabe bedarf nicht mehr der Empfehlung. Es kann nur die Angabe des Titels bestätigt werden, daß es sich um eine mannigfach vermehrte und verbesserte Ausgabe handelt, die überall die Rechtsprechung und Literatur (letztere ohne Zitate) berücksichtigt und bei aller Kürze das Gegebene nicht bloß reproduziert, sondern selb- ständig verarbeitet hat. Die dem Praktiker so erwünschte Handlichkeit ist durch Abdruck des Textes der das Privatrecht unmittelbar berührenden Reichsgesetze in dankenswerter Weise vermehrt. Das Sachregister ist mit großer Sorgfalt gearbeitet. Eccius.

122. Lehrbuch des Bürgerlichen Hechtes. Einführung in das Studium des Bürger- lichen Gesetzbuchs. Von vr. I. Endemann, ord. Prof, der Rechte in Heidelberg. Achte u. neunte umgearbeitete Auflage. Zweiter Band. Erste Abt. Sachenrecht. Berlin 1905. Carl Heymanns Verlag. (Geh. M. 16,-, geb. M. 17,50.)

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Literatur.

Der nach sieben im wesentlichen gleichartigen Auflagen unter- nommenen, vielfach einer Neubearbeitung gleich zu achtenden Umge- staltung des Allgemeinen Teiles und des Obligationenrechts läßt der Vers, in der vorliegenden 1027 Seiten starken ersten Abteilung des zweiten Bandes, die wohl als ausreichend vollständiger Band passieren kann, das in gleicher Weise umgestaltete oder neubearbeitete Sachenrecht folgen. Das Buch bietet überall Anregung und Belehrung, zumal der Vers, auf dem Boden des Ammobiliarsachenrechts das ergänzende Landesrecht in den Kreis seiner Beachtung gezogen hat. Anzuerkennen- des Verdienst des Vers, ist, daß die dadurch an einzelnen Stellen hervorgerufene Reichhaltigkeit die Übersichtlichkeit der Lehren nicht be- einträchtigt. Es ist unmöglich, in Einzelheiten näher einzugehen. Nur der vom Vers, geformte Begriff der „dinglichen Anwartschaft", auf den von ihm wiederholt zurückgegriffen wird, sei kurz erwähnt. Der Vers, erkennt in bezug auf die Streitfrage, ob die vor Übergabe oder Eintragung erfolgte Einigung schon ein Vertrag sei, auf S. 89 Anm. 10 an, daß die Zulässigkeit beiderseitigen Rücktritts dem Vertragsbegriffe wider- spreche. Er bejaht die Vertragsnatur trotzdem. Dabei bewegt ihn die von ihm angenommene rechtliche Gebundenheit kraft der Einigung, die er als „dingliche Anwartschaft oder Warterecht" bezeichnet. Freilich räumt er für den Rechtsverkehr des Ammobiliarrechts ein, daß nur der formellen Einigung die bindende Kraft zukommt. Bis dahin liege ein unvollendeter Vertragstatbestand vor. Der Standpunkt des Vers, über die Einigung im Mobiliarsachenrecht ist mir trotz seines allgemeinen Satzes nicht ganz klar. Denn in Anm. 13 bezeichnet er die Einigung ohne Übergabe als wirkungslos. Zch will deshalb nicht die Frage wiederholen, ob er das Eigentum an einer Sache als übergegangen an- sieht, wenn Eigentümer und Erwerber übereingekommen sind, daß die Sache durch Übergabe in das Eigentum des Erwerbers übergehen solle, und wenn dann die Sache vom Eigentümer dem Erwerber übersendet wird, mit der Erklärung, daß durch diese Übergabe zwar Besitz, aber noch nicht Eigentum übertragen werde, der Empfänger vielmehr die Sache aufbewahren solle. Die eigentliche Bedeutung seiner dinglichen Anwartschaft soll nach Ansicht des Verf. offenbar nur in den Fällen der dinglichen Gebundenheit des § 873 eintreten. Aber hier ist ihm die Gebundenheit nicht bloß Ausschluß des Rücktritts, Möglichkeit der Ergreifung der kraft der Gebundenheit wirksamen Eintragungsbewilligung durch den späteren Eintragungsantrag, sondern seine dinglich Anwart- schaft ist obligationsrechtlich. Sie verpflichtet, „die zur Vollendung der dinglichen Wirkung erforderlichen Vollzugshandlungen und Erklärungen vorzunehmen". Zch glaube nicht, daß dieser Satz in die Worte des § 873 Abs. 2 hineininterpretiert werden kann. Ich formuliere ein Beispiel, bei dem ich mich durch den Satz der Anm. 15 auf S. 89 leiten lasse, daß Anfechtung des obligatorischen Vertragsschlusses wegen Irrtums die Wirkung des dinglichen Vertrags nicht beeinträchtigen könne, einen Satz, der für die durch den perfekten dinglichen Vertrag,

Kisch, Elsaß-Lothringisches Landesprivatrecht

Kisch, Elsaß-Lothringisches Landesprivatrecht.

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— Einigung und Übergabe, Einigung und Eintragung — hervor- gerufene dingliche Wirkung gewiß richtig ist, im Sinne des Vers. aber auf die obligatorisch wirksam gewordene Anwartschaft Anwendung zu finden hat, da er in der bindend gewordenen Einigung den als Obligation zu weiteren Vollzugshandlungen wirksamen dinglichen Vertrag sieht. Nun setze ich den Fall. Ein arglistig durch Be- trug zur Übernahme der Pflicht zur Errichtung einer Hypothek Ver- - leiteter hat in einer gerichtlichen Verhandlung vor Erkennung des Be- trugs in Übereinstimmung mit dem anderen Teile erklärt: daß er mit diesem einig sei, daß jenem an seinem Grundstück in bestimmter Höhe eine Hypothek zustehen solle. Nachdem der obligatorische Vertrag an- gefochten ist, wird aus der Einigung als bindend geklagt: weil in dieser Bindung formell die Bewilligung einer bestimmten Eintragung nicht hervorgetreten ist, soll dem Grundbuchamte gegenüber die Eintragungs- bewilligung erklärt werden. Gegen diese Klage hilft nach Ansicht des Verf. nicht die Nichtigkeit des kausalen Vertrags. Die Einigung ist ein dadurch nicht berührter Verpflichtungsgrund. Erst wenn die Ein- tragung erfolgt ist, wird die begründete Hypothek als ungerechtfertigte Bereicherung zurückgefordert werden. Ich hoffe, auf diese Bahn wird dem Verf. die Rechtsprechung nicht folgen. Eccius.

123. Dernburg, Das bürgerliche Recht. Ergänzungsband II. Elsaß-Lottzringischrp Landesprivatrecht. Von vr. Wilhelm Kisch, ordentl. Professor an der Universität Straßburg i. E. Halle a. S. 1905. Buch- handlung des Waisenhauses. (M. 24,—.) Für Elsaß-Lothringen hatte die Einführung des BGB. besonders große Bedeutung. Das starke Band nationaler Nechtseinheit umschlang das ganze Reich; an Stelle des eocle civil trat das gemeinsame bürger- liche Recht. Allerdings blieben viele Gebiete des bürgerlichen Rechtes — vielleicht nur zu viele — der Landesgesetzgebung Vorbehalten. Deshalb gelten in Elsaß-Lothringen noch jetzt weiter zerstreute Bruch- stücke aus den verschiedenen Perioden der französischen Gesetzgebung neben den Überresten einer Zwischengesetzgebung, die seit 1871 mit größerem und geringerem Geschicke vereinzelte Materien des bürgerlichen Rechtes selbständig zu regeln versucht hatte. In Elsaß-Lothringen war ferner das vor 1871 in Geltung gewesene öffentliche Recht wenigstens in den Teilen, die für das bürgerliche Recht vorzugsweise erheblich sind, im wesentlichen unverändert geblieben; seine Rückwirkung auf die privat- rechtlichen Verhältnisse — bekanntlich eine der glänzendsten Seiten des französischen Verwaltungsrechts und seiner wissenschaftlichen Bearbeitungen — bedurfte an der Hand des neuen Rechtes sorgfältiger Neuprüfung. Fleißig ausgearbeitete Ausführungsgesetze hatten zwar das ungleichartige Material zum Teile gesichtet; mehrere beachtenswerte Kommentare zu diesen Ausführungsgesetzen sind erschienen. Nach war indessen der deutschen Rechtswissenschaft die Aufgabe Vorbehalten, die Verbindung

Haase, Besitz und Eigentumserwerb im Falle der Versendung

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Literatur.

des Elsaß-Lothringischen Landesprivatrechts mit der deutschen Rechts- entwickelung herzustellen, damit es künftig noch mehr als bisher seinen Schwerpunkt im deutschen Rechtsleben suche und finde. In dem vorliegenden Werke, das zu einem stattlichen Bande von 1031 Seiten herangewachsen ist, wurde gerade diese Seite der ge- stellten Aufgabe glänzend gelöst und es ist besonders erfreulich, daß ein geborner Elsässer diese vortreffliche Arbeit deutscher Wissenschaft verfaßt hat. Aus wohlerwogenen Gründen soll das Werk ein Handbuch für die Praxis sein; um deswillen mußte das bis zum 1. Zanuar 1900 geltende Recht in weiterem Umfange berücksichtigt werden und war auch auf kasuistische Einzelheiten mehr einzugehen. Dadurch hat es indessen an wissenschaftlicher Bedeutung nichts verloren. Klar und einfach in der Darstellung, überall auf die grundsätzlichen Auffassungen zurück- gehend, ohne sich indessen in doktrinären Ausführungen zu verlieren, voll auf dem Boden der neuesten Ergebnisse der Wissenschaft stehend und daneben eine reiche Fundgrube der bisherigen Kasuistik für den praktischen Juristen bietend, wird das Werk ein unentbehrlicher Führer für jeden sein, der sich mit Fragen des Elsaß-Lothringischen Landes- privatrechts unmittelbar beschäftigt; das gilt insbesondere für die Elsaß- Lothringischen Gerichte. Aber auch für die Kreise, die sich mit solchen Fragen nicht unmittelbar beschäftigen müssen, bietet das Buch eine Fülle von Anregung und Belehrung. So mag verwiesen werden auf die Ausführungen über die öffentlich-rechtliche Entschädigung, das öffentliche Eigentum, die öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen. Hier unter- zieht der Vers., anlehnend an die grundlegenden Arbeiten von Otto Mayer, die Rückwirkung der Grundsätze des noch geltenden öffentlichen Rechtes aus der Zeit vor 1871 auf die privatrechtlichen Berhältniffe eingehender Prüfung. Seine Ausführungen und Ergebnisse haben allge- meine Bedeutung und müffen von jedem, der sich eingehender mit ähnlichen Fragen aus den Grenzgebieten zwischen öffentlichem und privatem Rechte beschäftigte, beachtet werden. Weiter möge hier noch auf die Ausführungen verwiesen werden, die das Geltungsgebiet der Überleitungsvorschriften des ehelichen Güterrechts behandeln. Die Hauptbedeutung des Werkes liegt, wie schon hervorgehoben wurde, in dem Aufbaue des Elsaß-Lothringischen Landesprivatrechts auf dem Boden des deutschen Rechtes und in dessen Durchdringen mit dem Geiste deutscher Rechtswissenschaft. Für diese wissenschaftlich und national in gleichem Maße verdienstvolle Tat sei dem Vers, noch besonderer Dank ausgesprochen. Leipzig. E. Müller.

124. Lrsth und Ligentumserwerd im Falle der Versendung. Von vr. sur. Lo- renz Haase. Berlin 1905. Struppe u. Winckler. (M. 1,50.) Vers, untersucht, welchem von den drei bei Versendung zum Zwecke der Eigentumsübertragung Beteiligten (Versender, Person oder Anstalt,

Rehm, Modernes Fürstenrecht

Rehin, Modernes Fürstenrecht.

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die den Transport ausführt, und Empfänger) das geltende Recht in verschiedenen Stadien des Transports Besitz und Eigentum an dem zur Beförderung bestimmten Gute zuspricht. Er begleitet in seinen Er- örterungen das Gut von dem Zeitpunkt an, in dem es die Hand des Absenders verläßt, bis zu dem Zeitpunkt, in dem es in die Hand des Empfängers gelangt. Den weitaus größten Raum der Darstellung nimmt die Frage nach dem Besitzerwerb ein. Nacheinander werden die Fälle der Versendung, durch Boten, durch Frachtführer (je nachdem, ob ein Frachtbrief ausgestellt ist oder nicht, oder ob ein Ladeschein ist), durch die Eisenbahn (je nachdem, ob ein Frachtbriefduplikat ausgestellt, und ob dieses in der Hand des Absenders oder des Empfängers sich befindet, oder ob ein Duplikat nicht ausgestellt ist), durch die Post (ge- wöhnliche Postfrachtverträge und Zeitungsdebit), endlich durch den Ver- frachter besprochen. Bei der letztgenannten Versendungsart werden die Möglichkeiten erörtert, daß, während das Gut unterwegs ist, alle Exemplare des Konnossements sich in einer Hand und daß die Exemplare sich in verschiedenen Händen befinden, ebenso werden diese verschiedenen Mög- lichkeiten für die Zeit nach der Ankunft des Gutes am Bestimmungsorte besprochen. Hierbei wird wieder unterschieden, ob die verschiedenen Exemplare sich in verschiedenen Händen zu verschiedenen oder zu gleichen Rechten befinden, und letzterenfalls, ob die Konnossementsinhader sich gleichzeitig melden oder ob sich einer nach dem andern meldet. Verf. hat die einschlägige Literatur und Rechtsprechung überall berücksichtigt. Die Darstellung zeigt, daß er den Stoff vollständig be- herrscht. Die Beurteilung der zahlreichen zweifelhaften Fragen ist eine durchaus selbständige. Ganz abgesehen hiervon würde die Schrift schon wegen der übersichtlichen Darstellung, welche sie über die Besitzfrage in den verschiedenen Fällen der Versendung und in den verschiedenen Stadien eines jeden Falles gibt, als willkommene Vermehrung der juristischen Literatur zu begrüßen sein. Cassel. Fuchs.

125. Modernes /ürstenrecht. Von vr. Hermann Rehm, Professor der Rechte an der Universität Ltraßburg. München 1904. I. Schweitzer Verlag. (Geh. M. 12,50, geb. M. 14,-.) Der Verf. bemerkt in dem Vorwort, er habe die Anregung zu feiner Schrift der Tatsache entnommen, daß die heutige Staatsrechts- lehre der Anschauung huldige, das Staatswesen könne Thronanwart- fchaftsrechte jeder Art durch seine Gesetzgebung einseitig aufheben oder schmälern, ohne dadurch eine Rechtsverletzung zu begehen. Diese An- sicht wolle er mit juristischen Gründen unter Berücksichtigung des histo- rischen Auslegungsmoments bekämpfen. Da hierzu eine Durcharbeitung der ganzen Materie des Fürstenrechts erforderlich gewesen sei, so habe «r sich zu einer systematischen Darstellung des Fürstenrechts vom Stand-

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Literatur.

punkte seiner heutigen Geltung entschlossen. — Demgemäß wird in dem allgemeinen Teile des Buches vorwiegend die Stellung des landesherr- lichen Hauses und landesherrlichen Hausrechts zum Staate behandelt. Der Vers, gelangt dabei zu dem Schlüsse: „Solange nicht der Staat zustimmt, ist hausrechtliche Satzung gegen- über dem Staate ungültig und rechtswidrig; solange das Haus ver- fassungsmäßiger Umgestaltung nicht beitritt, ist die verfassungsrecht- liche Neuordnung gegenüber dem Hause ungültig und rechtswidrig. Nur durch übereinstimmende Gesetze beider Teile, Erlaß übereinstim- mender Staats- und Hausgesetze vermag die Thronfolge für alle Teile bindend und gültig fixiert zu werden." Zur Begründung dieser Sätze wird ausgeführt, daß das Recht am Throne nicht vom Staate verliehen und die Thronfolge, wenn sie auch ein Gegenstand des Staatsrechts geworden, daneben ein selbständiger, d. h. vom Staatsrecht unabhängiger Gegenstand des Hausrechts ge- blieben sei. Einen Beweis hierfür glaubt der Vers, der Formulierung und dem Inhalte der geltenden deutschen Verfassungen entnehmen zu dürfen. Er nimmt zwar an, daß der Fürst aus einem Herrn über dem Staate ein Werkzeug des Staates geworden sei und daß der Ge- danke von der Befugnis des Staates zur Ordnung der Thronfolge der logischen Konsequenz des Grundsatzes der Staatspersönlichkeit entspreche; allein „die logische Konsequenz ist nicht immer auch die sich tatsächlich durchsetzende, die historische". Auf die Entwickelung des modernen deutschen Einheitsstaats stützt Rehm seine weitere Beweisführung. Be- sonderen Wert legt er insbesondere darauf, nachzuweisen, daß Thron- verzichte und sonstige Rangausweichungen, Erbverbrüderungen und Schiedsverträge über Thronfolgestreitigkeiten unter den Parteien selbst dann wirksam seien, wenn sie dem Verfassungsrechte widersprechen, und daß hier jedenfalls das übliche Aushilfsmittel der Annahme einer still- schweigenden Staatsgesetzgebung versage. Auch auf die Reichsgesetz- gebung beruft sich der Vers, für seine Ansicht; er verweist dabei be- sonders auf die verschiedene Fassung der Artt. 57 und 58 EGBGB., insoweit danach in Ansehung der Landesherren und der Mitglieder landesherrlicher Familien „die Vorschriften der Hausverfassungen oder der Landesgesetze" dem Bürgerlichen Gesetzbuche vorgingen, Hausver- fassung und Landesgesetze also als gleichwertig anerkannt seien, wäh- rend in Ansehung der früher reichsständischen Familien die Vorschriften der Hausverfassnngen nur nach Maßgabe der Landesgesetze aufrecht- erhalten seien. Rehm erblickt in den agnatischen Rechten am Throne wohlerworbene Rechte, bei deren Beseitigung oder Schmälerung den Beteiligten ein privatrechtlicher, vor den ordentlichen Gerichten ver- folgbarer Anspruch auf Entschädigung zustehe. Man mag Bedenken tragen, den Ausführungen des Vers, und dem Ergebnisie, zu welchem er gelangt, beizutreten; aber man muß an- erkennen, daß er unter völliger Beherrschung des einschlagenden Mate- rials klar und selbständig seine Ansicht wissenschaftlich entwickelt, und zu deren Rechtfertigung neue beachtenswerte Gründe beigebracht hat.

Rehm, Prädikat- und Titelrecht der deutschen Standesherren

Rehm, Prädikat- und Titelrecht der deutschen Standesherren. 849 Auch wer diese nicht für durchschlagend erachtet, wird für die Anregung dankbar sein, die er den Darlegungen des Vers. entnommen hat. Das gleiche gilt von dem sonstigen Inhalte des Buches, in welchem unter Ausschluß des Standesherrenrechts die sämtlichen Ver- hältnisse des privaten und des öffentlichen Fürstenrechts eingehend be- handelt werden. Überall werden die aufgestellten Sätze sorgfältig be- gründet und durch eine Fülle geschichtlichen Materials erläutert. Auf Einzelheiten einzugehen, fehlt hier der Raum; wer sich für die einschla- genden Fragen interessiert, mag darüber in dem Werke selbst Nachlesen. Er wird daraus manchen Anlaß zum Widerspruch entnehmen, aber er wird das Buch nicht aus der Hand legen, ohne daraus Belehrung und Anregung empfangen zu haben. Dr. Bourwieg.

126. Prädikat, und Titelrecht der deutschen Standesherrrn. Eine rechtlich- kulturgeschichtliche Untersuchung im Aufträge des Vereins der deutschen Standesherren, unternommen von Oo,Hermann Rehm, ordentl. öfsentl. Professor der Rechte in Straßburg i. E. München 1905. I. Schweitzer Verlag. (M. 11,50.) Ein etwas abseits liegendes Thema, zu dem der Vers., wir er im Vorworte mitteilt, dadurch gekommen ist, daß er im Jahre 1904 von dem Vereine der deutschen Standesherren veranlaßt wurde, über die Frage nach „der Entstehung und Berechtigung zur Führung der Titel Durchlaucht, Erlaucht, Erbfürst, Erbprinz, Prinz und Erbgraf" ein Rechtsgutachten zu erstatten. Daraus erklärt sich die Anordnung des Stoffes. Das Buch bietet unter strenger Durchführung der Unterscheidung zwischen Adelstitel („von", „auf", „zu", „Freiherr", „Graf" usw.) und Adelsprädikat („Durchlaucht", „Erlaucht", „Fürstliche Gnaden" usw.) zuerst eine Geschichte der Prädikate Durchlaucht und Erlaucht und stellt dann bezüglich dieser bei dem Prädikate das geltende Recht dar; es be- schäftigt sich hierauf mit den Titeln Erbprinz, Prinz, Erbgraf und Erb- sürst. Wer etwa meinen sollte, hier nur unfruchtbaren Erörterungen und historischen Reminiszenzen zu begegnen, würde sich irren; der Verf. bespricht z. B. ausführlich (§ 42) die standesherrliche Autonomie (Artt. 46, 57, 58 EGzBGB.) und nimmt Stellung zu den von Oertmann hierüber in einer kürzlich veröffentlichten Denkschrift aufge- stellten Grundsätzen; er erörtert die Folgen der Unehelichkeit und Uneben- bürtigkeit, die Möglichkeit einer Heilung, kommt in diesem Zusammen- hang auf Modeste von Unruh und die lippische Thronfolgefrage (316) usw., auch auf den Verlust ver Titel und Prädikate geht er ein (Ab- erkennung der bürgerlichen Ehrenrechte) — kurz: man sieht, es sind Fragen von weitreichender, aktueller Bedeutung, die mit wissenschaftlicher Gründlichkeit beleuchtet werden. Noch mehr gilt dies von dem dritten Teile des Buches, der vom Prädikat- und Titelschutze handelt. Hier befindet sich der Vers, mit seinen Ausführungen, sowohl denjenigen, welche den zivilrechtlichen Schutz (§ 12 BGB.), wie denjenigen, welche den Beiträge, 49. Jahrg. 6. Heft. 54

Olshausen, Kommentar zum Strafgesetzbuche für das Deutsche Reich, einschließlich der Strafbestimmungen der Konkursordnung. 7. Aufl. Erster Band

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Literatur.

strafrechtlichen Schutz (§ 360 Ziff. 8, § 132 RStrGB.) und den Schutz durch die Adelsverwaltungsbehörde (Heroldsamt) betreffen, mitten in der Praxis und mitten im geltenden Rechte. Das Buch bietet, wie bei einem Werke aus der Feder des Vers, nicht anders zu erwarten war, so viele interessante Punkte und auch in denjenigen Teilen, welche mehr der historischen Entwickelung nachgehen, so viel anregende Belehrung, daß es allen Berufsgenossen, die sich für die einschlagenden Fragen interessieren, warm empfohlen werden kann. Jaeckel. 127. Kommentar zum Strafgrsetzbuche für -as Deutsche Reich, einschließlich -er Strafbestimmungen -er Konknrsordnung. Von I)i'. Justus = hausen, Oberreichsanwalt. Siebente Auflage, neubearbeitet unter Mit- wirkung von Dr. A. Zweigert, Reichsanwalt. Erster Band. Berlin 1905.0 Franz Wahlen. (Geh. M. 16,50, geb. M. 19,—.) Von der neuen Auflage des Werkes liegt der erste Band vor. Von dem zweiten haben wir die im Vorworte des Verf. in Aussicht gestellte Erläuterung der Strafvorschriften der Konkursordnung und so- mit eine sehr willkommene Erweiterung des Werkes zu erwarten. Das in dem erschienenen Bande bearbeitete Gesetzesmaterial hat seit der letzten, im Jahre 1900 erfolgten Bearbeitung wesentliche Veränderungen nicht erfahren. Neu ausgenommen ist — in einem Auszuge — das Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen v. 12. Mai 1901. Die Bearbeitung des Strafgesetzbuchs erstreckt sich auf dessen ersten und die ersten vierzehn Abschnitte des zweiten Teiles. Die durch die sog. lax Heintze bewirkten Änderungen, die schon in der vorhergegangenen Auflage berücksichtigt werden konnten — insbesondere die neuen Tatbestände der Zuhälterei —, haben jetzt eine eingehende und lehrreiche Besprechung gefunden, bei welcher die neueste (einschließlich der im 37. Bande ver- öffentlichten) Rechtsprechung des Reichsgerichts verwertet worden ist. Die Strafvorschrift des § 48 AuswG. v. 9. Juni 97, die gewisse Fülle des sog. Mädchenhandels als Verbrechen unter Strafe stellt, wird in diesem Zusammenhangs nicht besprochen; sie wird nur bei § 144 StGB, kurz erwähnt. Da diese im Auswanderungsgesetz, an ungeeigneter Stelle gleichsam versteckte Strafvorschrift besondere Formen schwerer Kuppelei schafft und daher materiell in das Strafgesetzbuch gehört, und da sie in der Praxis leicht übersehen wird — was zur Erklärung der überaus großen Seltenheit ihrer Anwendung mit beitragen mag —, so würde es aus theoretischen und praktischen Erwägungen nicht unerwünscht gewesen sein, wenn sie in dem Kommentare Berücksichtigung gesunden hätte. Die übergroße und in stetiger Zunahme begriffene Fülle des zu bewältigenden Stoffes nötigt den Verf. zur Selbstbeschränkung. Wie im Vorworte hervorgehoben wird, hat sich der Kommentar, soweit Fragen des bürgerlichen Rechtes in Betracht kommen, lediglich auf den Stand- punkt des geltenden Rechtes gestellt, ferner hat er die ältere Recht-

0 Vom zweiten Bande ist die erste Hälfte in den letzten Tagen erschienen.

Kurze Anzeigen

Kurze Anzeigen.

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sprechung, soweit sie gegenüber dem Standpunkte der reichsgerichtlichen Judikatur entbehrlich schien, fortgelassen. Daß mit dieser Beschränkung der Wiedergabe der Rechtsprechung nicht eine unkritische Hinnahme der gegenwärtigen beabsichtigt sein soll, bedarf keiner Hervorhebung. Wie in oen früheren Auflagen so tritt der Vers, auch in der gegenwärtigen der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofs in manchen Punkten mit seiner maßvollen, kurz und zuweilen mit knappen Andeutungen gegebenen Kritik entgegen. Die Beschränkung der Erörterung der Fragen des bürgerlichen Rechtes auf das gegenwärtig geltende hatte der Vers, schon bei der vorangegangenen Auflage in Angriff genommen, die völlige Durchführung dieses Grundsatzes, die damals verfrüht erschien, hatte er einer späteren Auflage Vorbehalten. Die Würdigung des Einflusses des bürgerlichen Rechtes auf strafrechtlich zu entscheidende Fragen — wie die der Rotwehr, des Notstandes, der Geschäftsfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung u. a. — ist bereits in der im Jahre 1900 erschienenen Auf- lage in eingehendster Weise erfolgt. Eine grundsätzliche Verschiedenheit zwischen beiden Auflagen tritt nicht hervor uitb auch die Kürzungen machen sich in dem bisher vorliegenden Teile nur in geringem Maße bemerkbar. Hervorzuheben ist, daß der Berf. fast nirgends genötigt gewesen ist, die im Jahre 1900 vertretenen Ansichten zu berich- tigen. Bei wesentlicher Übereinstimmung mit der letzten Auflage zeigt der neue Kommentar in einer sehr großen Zahl seiner Anmerkungen — die überwiegend nach Inhalt und Reihenfolge mit den früheren ubereinstimmen —, eine überaus reiche Verwertung der neuesten Literatur und Rechtsprechung. Es wird wenige Fragen auf dem in dem Kom- mentare bearbeiteten Gebiete des Strafrechts geben, die das Werk nicht in den Kreis seiner Erörterung zöge. Der allgemein anerkannte hohe Wert des Buches hat durch die neue Auflage eine weitere Stei- gerung erfahren. Wiebe.

128. Kurze Anzeigen. Bei der Redaktion eingegangene Bücher, auf welche hiermit ohne eingehendere Besprechung aufmerksam gemacht wird: 1. Beding,mgsfein-liche Rechtsgeschäfte. Von Di*. Eberhard Friedrich Bruck. Breslau 1904. M. & H. Marcus. (M. 5,—.) Die Schrift zerfällt in einen historischen, das römische und gemeine sowie das preußische Recht behandelnden Teil und eine Darlegung des geltenden Rechtes. Bei dieser wird nach Erörterung der einzelnen nach ge- setzlicher Vorschrift der Bedingung entzogenen Rechtsgeschäfte versucht, den zugrunde liegenden allgemeinen Grundsatz zu ermitteln und analoge Anwendung dieses Grundsatzes geprüft. E. 2. Die gesetzliche Befristung. Eine bürgerlich-rechtliche Untersuchung. Von Ottomar Nutz, Doktor der Rechts- und Staatswissenschaften. München 1903. I. Schweitzer Verlag. (M. 1,80.)

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Literatur.

3. Freilassungspflicht und Reurrcht. Ein quellenkritischer Beitrag zur Kon- diktionslehre. Von vr. Franz Haymann, Gerichtsafsefsor in Frank- furt a. M. Berlin 1905. Franz Vahlen. (M. 1,20.) 4. Das Schweizerische Gbligatioaenrecht mit Anmerkungen und Sach- register. Herausgegeben von I)r. H. Hafner, Mitglied des schweizeri- schen Bundesgerichts. Zweite, ganz neu bearbeitete Auslage nach dem Tode des Verfassers fortgeführt von A. Goll, Fürsprech in Zürich. Neue Abteilung. Zürich 1905. Institut Orell-Füßli. (M. 3,—.) Mit dieser vierten Abteilung ist die neue Ausgabe dieser Be- arbeitung des auch für den Vergleich mit dem deutschen Rechte wichtigen Handelsrecht, Genossenschaftsrecht, Wechselrecht und Scheckrecht in sich schließenden schweizerischen Obligationenrechts vollendet. Durch ein Sachregister ist die Brauchbarkeit erhöht. E. 5. Der Plrozrßgang an einem Rechtfälle dargestellt. Von Hermann Meyer, Geheimer Justizrat, Oberlandesgerichtsrat in Breslau. Zehnter, nach der Prozeßnovelle und dem BGB. umgearbeiteter Abdruck. Berlin 1905. Franz Vahlen. (M. 1,20.) 0. Veröffentlichungen des Vertincr Anwalt-Vereins. Heft 19. Über die dem Reichstage vorliegende Novelle zur Zivilprozeßordnung. Ein Vor- trag, gehalten im Berliner Anwalt-Verein. Von Max Salinger, Justizrat, Rechtsanwalt und Notar in Berlin. Berlin 1905. Franz Vahlen. (M. 0,80.) 7. Untersuchungen zur deutschen Staats« und Rechtsgeschichte. Heraus- gegeben von vr. Otto Gierke, Professor der Rechte an der Universität Berlin. 76. Heft. Das Konkursrecht der Reichsstadt Augsburg. Von Prof. Dr. Friedrich Hellmann. Breslau 1905. M. & H. Marcus. <M. 5,-.) 8. Referat, Votum und Urteil. Eine Anleitung für praktische Juristen im Vorbereitungsdienst. Von Hermann Daubenspeck, Reichsgerichtsrat a. D. Neunte, vermehrte und verbesserte Auflage. Berlin 1905. Franz Vahlen. (Geh. M. 5,40, geb. M. 6,40.) 9. Entscheidungen des Vnndesamts für das tzeimatwrfen. Im amtlichen Aufträge bearbeitet und herausgegeben von Dr. I. Krech, Kaiser!. Ge- heimer Regierungsrat, Mitglied des Bundesamts für das Heimatwesen. Heft 37, enthaltend die in der Zeit vom l.Juli 1904 bis zum 1. Juli 1905 ergangenen wichtigen Entscheidungen. (Mit einem die 37 Hefte umfassenden alphabetischen Sachregister.) Berlin 1905. Franz Vahlen. <M. 2,—.) Die Bedeutung der Sammlung der Entscheidungen des Bundes- amts für das Heimatwesen ist längst anerkannt. Daß jedem dieser Hefte und so auch dem 37. ein Sachregister für die ganze bisherige Sammlung beigefügt ist, macht die ganze Sammlung der Benutzung zugänglicher und wertvoller und kann als besonders verdienstvolle Arbeit des Herausgebers hervorgehoben werden. E. 10. Das Wassrrpollzrirrcht. Die der Wasserpolizei angehörenden Gesetze und Anweisungen. Kommentar unter eingehender Berücksichtigung der

Kurze Anzeigen.

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Entscheidungen des Oberverwaltungs- und Reichsgerichts und unter be- sonderer Hervorhebung der in die Ortspolizeiverwaltung einschlägigen Bestimmungen. Herausgegeben von A. Born, Bürgermeister der Stadt Marienburg (Westpreußen). Berlin 1905. Franz Bahlen. (Geh. M. 5,—, geb. M. 6,-.) 11. Dir Tragweite des Schiedsspruchs im Lippifchen Thronfolgestrrite. Bon I)r. zur. Wilhelm Dreyer. Heft 1 der von Prof. vr. Walter Schücking herausgegebenen Arbeiten aus dem staatswisfenschaftlichen Seminar der König!. Universität Marburg. Marburg 1904. Oskar Ehrhardts Universitäts-Buchhandlung. (M. 1,60.) Die Abhandlung ist klar geschrieben und kommt zu bestimmten Er- gebnissen, die am Schlüsse zusammengestellt sind. 12. Die preußischen Erbschaftsstenergesehe vom 30. Mai 1873,19. Mai 1891 und 31. Juli 1895. Erläutert von Ullrich Hoffmann, Geh. Registrator im Kgl. preuß. Finanzministerium. Berlin 1905. I. Guttentag. (M. 4,—.) Das Buch gehört zu der Guttentagschen Sammlung preußischer Ge- setze in Textausgaben mit Anmerkungen. Es bietet nach einer über- sichtlich geschriebenen Einleitung, in der auch das Verhältnis der drei Gesetze zueinander besprochen und die allgemeinen Grundsätze zusammen- gestellt werden, einen für den Rahmen einer Textausgabe recht eingehen- den Kommentar, der sich in ebenso eingehender Weise auch auf den Tarif erstreckt. Rechtsprechung und Literatur sind sorgsam berücksichtigt. Der Anhang bringt meist Ausführungsbestimmungen, außerdem aber eine wertvolle Zusammenstellung der Vorschriften, die das Verhältnis zu anderen Staaten betreffen. Ein gutes Sachregister ist beigegeben. I. 13. Dir Straftat eines Deutschen im Äonsntargerichtsbezirk und den Schutzgebieten, insbesondere die Vielehe in der Türkei. Bon Dr. jur. Beckmann, Gerichtsassesfor. Berlin 1905. R. v. Deckers Verlag. (M.3,—.) Die Schrift ist als 7. Heft den von I. Köhler herausgegebenen Berliner Juristischen Beiträgen zum Zivilrecht, Handelsrecht, Strafrecht und Strafprozeß und zur vergleichenden Rechtswissenschaft eingereiht. Der erste Teil behandelt das internationale Strafrecht und die deutsche Konsulargerichtsbarkeit, der zweite Teil bespricht speziell die Strafbar- keit der von einem Deutschen in der Türkei eingegangenen Vielehe. I. 14. NötkerrechtsqueUeu in Auswahl herausgegeben von I)r. Max F lei sch - mann, Privatdozent an der Universität Halle a. S., Amtsrichter. Halle a.S. 1905. Buchhandlung des Waisenhauses. (M. 6,80.) 19. Gerechtigkeit und wirksamen Rechtsschutz schafft das schweizerische Iivilgesetz für die außereheliche Mutter und ihr Kind. Bon Fritz Reininghaus. Zürich 1905. Kommissionsverlag Orell Füßli. (M. 1,40.) Wünsche und Vorschläge, wie der rechtlichen Stellung unehelicher Kinder bzw. der Mütter aufzuhelfen sein möchte. Gut gemeint; — mehr aber auch nicht.

Übersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften mit Angabe der in denselben abgedruckten Abhandlungen

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Literatur.

129. Übersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften mit^Angabe der in denselben abgedruckten Abhandlungen. Archiv für dir zionistische Praxis. Herausgegeben von Franklin, Heck, M. Rümelin, Wendt, Professoren der Tübinger Juristenfakultät, Pro- fessor Dr. Bülow, Geheimer Hofrat in Heidelberg und Präsidenten Dr. von Kohlhaas in Stuttgart. Tübingen und Leipzig. I. C. B. Mohr, (ä Bd. M. 9,-.) Band 96. Heft 2. Forderungsabtretung zum Zwecke des Einzugs (Zession 'zum Inkasso). Von Landrichter Schöning er zu Stuttgart. Die Tagesstunde im Rechtsverkehr. Von Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg i. Br. Die reichsgerichtliche Rechtsprechung über Eventualaufrechnung. (Nachtrag zu Band 95 S. 1 f. mit drei noch uitveröffentlichten Reichsgerichtsurteilen.) Von Wirk!. Geh. Rat Dr. Stölzel in Berlin. Die Verbindlichkeiten und ihre Ausgleichung unter den Ehegatten in dem Güter- stande der Errungenschaftsgemeinschaft mit Berücksichtigung der Jnventar- errichtung. Von Amtsgerichtsrat Hörle in Grünberg i. H. Heft 3. Technik der Gesetzgebung. Von Professor Josef Köhler. Die Schadensersatzpflicht des Auftraggebers gegenüber dem Beauftragten. Von Dr Fritz Böckel in Jena. Das Interesse und der Wille des Geschäftsherrn im § 683 BGB. Von Dr. Ernst in Berlin. Band 97. Heft 1. Über die Grundlagen des Zivilprozesses. Von Professor Josef Köhler. Zur Lehre vom Rechtsschutzanspruch des Beklagten. Von Dr. M. Pagen - siecher, Gerichtsassessor, Privatdozent in Würzburg. Kausalzusammenhang als projizierter Wunschzusammenhang. Von Rechtsanwalt Dr. A. Heß in Hamburg. Der Leistungsrückstand nach Vorbehaltszahlung und Eventualaufrechnung. Von Dr. Emil Martinius, Justizrat in Cassel. Die Selbständigkeit des Vormundes und das Aufsichtsrecht des Vormund- schaftsgerichts. Von Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Frei bürg i. Br. Über die Rechtsstellung des Mannes bei der Verwaltung des eingebrachten Gutes (BGB. §§ 1373—1380). Von Rechtsanwalt Dr. Schefold in Ulm. Das Verhältnis zwischen Anfechtung eines Kaufes wegen Irrtums über Sach- mängel und zwischen Wandelung. Bon Oberlandesgerichtsrat K. Schneider in Stettin. Heft 2, 3. Die Pfändung eingebrachter im Besitze des Mannes befindlicher Mobilien. Von Professor O. Geib in Tübingen. Zur Lehre von den Schuldversprechen und Schuldanerkenntnissen des BGB. Von M. Rümelin.

Übersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Über Wechselwirkungen des Bürgerlichen Rechtes und des Strafrechts. Von Gerichtsafsessor Dr. I. U. Schroeder in Rostock. Die Gläubigerversammlung als Organisation der Konkursgläubiger im Sinne des §3 KO. Von Amtsgerichtsrat a. D. Voß in Stralsund. Die Gerichtsferien. Von Landrichter vr. A. Friedländer in Limburg a. L. Tie Haftung des Staates für den durch seine Beamten Dritten zugefügten Schaden. Von Rechtanwalt vr. Schefold in Ulm. Zeitschrift für -ns gesamte Han-etsrecht. Begründet von L. Goldschmidt, herausgegeben von vr. H. Keyßner, Geh. Justiz- und Kammergerichts- rat a. D. in Berlin, und vr. K. Lehmann, ord. Professor der Rechte in Rostock. Stuttgart 1905. Ferdinand Enke, (u Band M. 16,—.) Band 56. I. Abhandlungen. 1. Die skandinavischen Entwürfe eines Gesetzes über den Kaufvertrag. Von Professor Lehmann. 2. Das Grenzgebiet von Strandungsordnung und Binnenschiffahrtsgesetz. Von Oberlandesgerichtsrat K. Schneider in Stettin. 3. Zum Rechte des Fernsprechverkehrs. Von Amtsrichter vr. Jo erg es zu Ribnitz (Mecklenburg). 4. Die vertragsmäßige Haftung des Ratgebers. Von Assessor vr. P. Bruns- wig in Berlin. 5. Das Internationale Signalbuch und das deutsche Seerecht. Von Gerichts- assessor Dr. L. Perels in Heidelberg. 6. Zur Besitzausübung durch Treuhänder beim Warenlombardverkehr. Von vr. ^ur. von Obstfelder in Königsberg. 7. Nationalökonomische Betrachtungen zur Frage der rechtlichen Regelung der Kartelle. Von Professor vr. K. Diehl in Königsberg. 8. Gehorsamspflicht und Arbeitszeit der Schiffsmannschaft. Von Landrichter vr. Matthaei in Hamburg. 9. Der nicht rechtsfähige Verein als Unternehmer eines Handelsgewerbes. Von Referendar vr. Sachau in Berlin. II. Rechtsqnellen. 1. Die (deutschen) Reichsgesetze zur Abänderung des G., betr. das Reichsschuld- buch, v. 28. Juni 1904 und betr. Kaufmannsgerichte v. 6. Juli 04. 2. Preußische G., betr. das Staatsschuldbuch, v. 24. Juli 04, wegen Er- höhung des Grundkapitals der Seehandlung v. 4. Aug. 04 und betr. das Spiel in außerpreußischen Lotterien v. 29. Aug. 04. 3. Die italienische Handelsgesetzgebung im Jahre 1903. Von Professor vr. Arnoldo Bruschettini in Messina. 4. Die niederländische Handelsgesetzgebung in den Jahren 1902 und 1903. Von vr. ^ur. von Helten in Amsterdam. 5. Die schweizerische Handelsgesetzgebung des Bundes und der Kantone im Jahre 1903. Von Rechtsanwalt vr. G. Bachmann in Zürich. 6. Die französische Handelsgesetzgebung in den Jahren 1903 und 1904. Von Landgerichtsrat Erich Aron in Straßburg i. E.

856 Literatur. 7. Das Handelsakttengesellschaftsgesetz von Massachusetts, 1904. Von Professor Huberich in Texas. 8. Übersichten der internationalen Verträge, Gesetze und Verordnungen rc. für das Deutsche Reich und der deutschen Landesgesetze rc. im Gebiete des Handelsrechts im Jahre 1904. 9. Bedingungen für den Geschäftsverkehr bei der Königlichen Seehandlung (Preußische Staatsbank). 10. Bedingungen für die Geschäfte an der Berliner Fondsbörse (gültig v. 1. Apr. 05 ab). HI. Rechtssprüche. 35 Entscheidungen des Reichsgerichts, des obersten Landesgerichts in München, des Kammergerichts und anderer Oberlandesgerichte, btr. Handels- register, Firmen- und Gesellschaftsrecht. IV. Literarische Besprechungen, Übersichten und Anzeigen. V. Miszellen: Friesisch „fiamonda“. Von Professor Lehmann. VI. Zum Andenken an den am 2. September 1904 verstorbenen Justizrat Hermann Staub und den am 6. Oktober 1904 verstorbenen Justizrat Holdheim. _

Zeitschrift für Bergrecht. Bis zu seinem Tode herausgegeben von dem Wirkt. Geh. Rat, Berghauptmann a. D. I)r. zur. H. Brass er t. Redigiert und herausgegeben von den rechtskundigen Vortragenden Räten der Berg- abteilung des Kgl. preußischen Ministeriums für Handel und Gewerbe. Berlin 1904 und 1905. I. Guttentag. (a Jahrg. M. 8.—.) 45. Jahrg. 1904. Heft 2 bis 4. Der Zubußeanspruch der Gewerkschaft. Von Rechtsanwalt Julius Loewen- berg in Berlin. Zeitpunkt der Entstehung des Bergschadens. Von Oberlandesgerichtsrat a. D., Geh. Justizrat Ulfig in Breslau. Das neue Berggesetz für den Erzbergbau in dem Königl. sächsischen Markgrafen- tum Oberlausitz. Vom Geheimen Finanzrat 1>r. zur. G. H. Wahle in Dresden. Die Aufhebung einer Bergbegnadigung im sächsischen Erzgebirge. Vom Ge- heimen Finanzrat 1)r. zur. G. H. Wahle in Dresden. Bergpolizeiverordnung des Königl. Oberbergamts zu Halle a. S. für die Braun- kohlen-Brikettfabriken vom 21. Dezember 1903. Ausführungsanweisung zur Gewerbeordnung für das Deutsche Reich vom 1. Mai 1904. Erlaß des Ministers für Handel und Gewerbe vom 16. März 1904, betreffend die Anwendung des § 6 des Krankenversicherungsgesetzes hinsichtlich der Beamten der Staatsbergwerke usw. Regeln für die Entschädigung der infolge von Unfällen verletzten Arbeiter und Angestellten sowie der Familienmitglieder derselben in Unternehmungen der Fabriks-, Montan- und Montanfabriks-Jndustrie vom 2. Juni 1903 (Rußland).

Übersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Gesetz, betreffend die Gründung neuer Ansiedelungen in den Provinzen Ost- preußen, Westpreußen, Brandenburg, Pommern, Posen, Schlesien, Sachsen und Westfalen, vom 10. August 1901. Gesetz, betreffend die Ausdehnung einiger Bestimmungen des allgemeinen Berg- gesetzes vom 24. Zuni 1865 auf die Aufsuchung und Gewinnung von Erdöl, vom 6. Juni 1904. Gesetz, betreffend die Ausdehnung einiger Bestimmungen des allgemeinen Berg- gesetzes vom 24. Zuni 1865 auf die Arbeiten zur Aufsuchung von Stein- und Kalisalz und von Solquellen in der Provinz Hannover, vom 26. Juni 1904. Gesetz über die Bestellung von Salzabbaugerechtigkeiten in der Provinz Han- nover vom 4. August 1904. Allgemeine Verfügung des Justizministers vom 26. August 1904 zur Ausfüh- rung des Gesetzes über die Bestellung von Salzabbaugerechtigkeiten in der Provinz Hannover vom 4. August 1904. Allgemeine Bergpolizeiverordnung für den Verwaltungsbezirk des Königl. Ober- bergamts zu Clausthal vom 26. September 1899. Bergpolizeiordnung über den Verkehr mit Sprengstoffen für den Verwaltungs- bezirk des Königl. Oberbergamts zu Clausthal vom 26. September 1889. Allgemeine Bergpolizeiverordnung für den Bezirk des Königl. Oberbergamts zu Breslau vom 18. Januar 1900. Bekanntmachung des Königl. Oberbergamts zu Breslau, betreffend die Teilung des Bergreviers Görlitz in die beiden Bergreviere Görlitz und Posen, vom 22. Juni 1904. Gesetz, die Erstreckung des allgemeinen Berggesetzes auf den Erzbergbau in der Oberlausitz betreffend, vom 24. Mai 1904 (Sachsen). Gesetz, die Aufhebung einer Bergbegnadigung betreffend, vom 26. Mai 1904 (Sachsen). Gesetz vom 27. April 1904 (Niederlande), enthaltend nähere Bestimmungen über den Bergwerksbetrieb mit Abänderung des Gesetzes vom 21. April 1810. Gesetz vom 5. April 1904 (Spanien), betreffend Bergwerkssteuer usw. 46. Jahrg. 1905. Heft 1, 2 und 3. Polizeiverordnungen und Berufsgenossenschaften. Vom Geh. Hofrat, Professor Or. Ros in in Freiburg i. B. Grundlegende Fragen des bergbaulichen Enteignungsrechts. Vom Justizrat West ho ff in Dortmund. A. Anwendung des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf die bewegliche Enteignung. B. Die rechtliche Natur des Enteignungsgeschästs. 0. Die Mitwirkung dritter Behörden bei der bergbaulichen Enteignung. D. Die Zuziehung der Realberechtigten bei der bergrechtlichen Enteignung.

Erlaß des Ministers für Handel und Gewerbe vom 28. Dezember 1903, be- treffend Ausführung des Krankenversicherungsgesetzes. Verordnung vom 7. November 1904 über das Inkrafttreten von Vorschriften des Gesetzes, betreffend weitere Abänderungen des Krankenversicherungs- gesetzes, vom 25. Mai 1903 für die preußischen Knappschaftskassen.

858 Literatur. Bergpolizeiverordnung für den Betrieb der Schlagwettergruben im Verwal- tungsbezirke des König!. Oberbergamts zu Clausthal vom 19. Januar 1903. Bergpolizeiverordnung für die Betriebe zur Aufsuchung und Gewinnung von Erdöl im Bezirke des König!. Oberbergamts Clausthal vom 1. De- zember 1901. Bergpolizeiverordnung des König!. Oberbergamts zu Breslau vom 22. Septem- ber 1904 (Betrieb von Eisenerzbergwerken). Bergpolizeiverordnung des König!. Oberbergamts zu Breslau vom 22. Septem- ber 1904 (Verkehr mit Sprengstoffen). Bergpolizeiverordnung für die Braunkohlen-Teerschwelereien im Verwaltungs- bezirke des König!. Oberbergamts zu Halle a. S. vom 12. Oktober 1904. Zusammenstellung der Bergreviere des Oberbergamtsbezirkes Bonn. Gesetzentwurf, betreffend Abänderung der §§65, 156 bis 162, 207 a des Allge- meinen Berggesetzes vom 24. Juni 1865/1892 und des dritten Abschnittes des Ausführungsgesetzes zum Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 23. September 1899. Gesetzentwurf, betreffend die Abänderung einzelner Bestimmungen des Allge- gemeinen Berggesetzes vom 24. Juni 1865/1892. Bergpolizeiverordnung für die vollspurigen Grubenanschlußbahnen im Bezirke des König!. Oberbergamtes zu Halle a. S. vom 12. Januar 1905. Gesetzentwurf, betreffend die Abänderung und Ergänzung der Berggesetze vom 21. April 1810 und 2. Mai 1837 (Belgien). Bergwesen in Deutsch-Neu-Guinea. — Verordnung des Gouverneurs von Deutsch-Neu-Guinea, betreffend die Erlaubnis zur Ausübung einiger Gewerbebetriebe, vom 14. März 1903. Bergwesen in Deutsch-Südwestafrika. Allerhöchste Ordre, betreffend Sonder- berechtigungen im Bergwesen des deutsch-südwestafrikanischen Schutz- gebietes, vom 18. September 1904. Konzession zur Aufsuchung und Gewinnung von Edelsteinen innerhalb des Be- zirks von Gibeon in Deutsch-Südwestafrika vom 25. September 1904. Bekanntmachung des König!. Oberbergamts zu Halle a. S., betreffend Abgren- zung der beiden neu zu bildenden Bergreviere Eisleben und Nordhausen- Stolber, vom 1. April 1905. Bergpolizeiverordnung für Betriebe zur Aufsuchung von Stein-, Kalisalz und von Solquellen in dem zum Bezirke des König!. Oberbergamts Claus- thal gehörigen Teile der Provinz Hannover vom 20. April 1905. Bergpolizeiverordnung des Ministeriums für Elsaß-Lothringen, Abteilung des Innern, zu Straßburg, betreffend die Bewetterung der Steinkohlenberg- werke und deren Sicherung gegen Schlagwetter- und Kohlenstaubexplo- sionen, vom 13. November 1902. Sachsen-Weimar-Eisenach: Berggesetz vom 1. März 1905. Gesetz vom 1. März 1905 über die Gebühren in Bergbausachen. Belgien: König!. Verordnung vom 9. August 1904, betreffend die Beleuchtung der unterirdischen Betriebspunkte in den Steinkohlenbergwerken.

Übersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Ministerialerlaß vom 19. August 1904 zur Ausführung der Verordnung über die Beleuchtung der unterirdischen Betriebspunkte in den Steinkohlen- bergwerken vom 9. August 1904. Ministerialerlaß vom 7. April 1905, betreffend die Beleuchtung der unterirdi- schen Betriebspunkte in den Steinkohlengruben.

Frankreich: Verordnung vom 19. März 1905 zur Abänderung der Verordnung vom 6. Juli 1899, betreffend die Aufsuchung und Gewinnung der Mine- ralien in den Kolonien und Schutzgebieten des Festlandes von Afrika und Tunis. Verordnung vom 19. März 1905, betreffend das Bergwesen der Kolonie Elfen- beinküste (Auszug)._ Aufsicht und Arbeiterschutz beim Bergbau in den Vereinigten Staaten von Nordamerika. Außerdem enthalten sämtliche Hefte Entscheidungen der Gerichtshöfe, Mit- teilungen aus der Praxis der Verwaltungsbehörden in Bergsachen und die bergrechtliche Literatur.

Zeitschrift für den deutschen Iivitprozrß und das Verfahren in Angelegen- heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Begründet von Landgerichts- rat H. Busch. Herausgegeben von vr. M. Schultzenstein, Senats- präsidenten des Kgl. preuß. Oberverwaltungsgerichts, und Dr. F. Vier- haus, Oberlandesgerichtspräsidenten und ord. Honorarprofessor in Kiel. Berlin 1904 und 1905. Carl Heymanns Verlag, (ä Jahrg. M. 12,—.) Band 33. Heft 4. 1904. Über die Befugnis des Zwangsverwalters und des Konkursverwalters zum Gewerbebetriebe statt des Schuldners. Von Senatspräs. vr. Schultzen- stein. Der Beweisbeschluß und seine Erledigung. Von Oberlandesgerichtsrat und Geh. Justizrat H. Meyer in Breslau. Die rokormLtw in peius in der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Von Rechtsanwalt vr. Eugen Josef in Freiburg im Breisgau. Band 34. Heft 1 bis 3.' 1905. Über das Verschulden im Prozesse. (Culpa in processu.) Von Rechtsanwalt Dr. K- H. Görres in Berlin. Die nicht rechtsfähigen Vereine im Prozeß und Konkurse. Von Rechtsanwalt vr. Arthur Nuß bäum in Berlin. Rückgabe einer prozessualischen Sicherheit. Zur Auslegung des § 109 ZPO. Von Amtsrichter vr. Otto Levis in Pforzheim. Die Besitzergreifung des Konkursverwalters (§ 117 KO.). Von Amtsgerichtsrat a. D. Voß in Stralsund. Die Rechtsmittel im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach Reichsrecht. Von Oberlandesgerichtsrat Geh. Justizrat vr. A. Unger in Jena. Band 34. Heft 4. 1905. Zur Lehre von der Zuständigkeit. Von Gerichtsaffeffor und Professor vr. W. Höpfner in Göttingen.

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Literatur.

Zeitpunkt der Wirksamkeit eines nicht verkündeten und nicht zugestellten Be- schlusses. Von Oberamtsrichter vr. Otto Levis in Pforzheim. Der Offenbarungseid bei der Rechenschaftspflicht. Von Oberlandesgerichtsrat A. Simonson in Breslau. Außerdem enthalten die einzelnen Hefte gerichtliche Entscheidungen und Literaturberichte, sowie unter der Rubrik ,,I). Gesetzgebung" in Band 34: Die neue Gerichtsorganisation für Berlin und ihr Einfluß auf die Gestal- tung des Zivilprozesses. Von Amtsgerichtsrat Jastrow in Berlin. Der Präventivakkord in Griechenland. Von Geh. Justizrat Professor vr. I. Köhler in Berlin. Übersicht der im Jahre 1904 bekannt gemachten reichsrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiete des Gerichtsverfassungs- und Zivilprozeßrechts sowie des Verfahrens in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Zusammengestellt von dem Oberlandesgerichtspräsidenten Professor vr. Vierhaus. Archiv für bürgerlicher! Recht. Herausgegeben von vr. I. Köhler, ord. Professor an der Universität Berlin, V. Ring, Kammergerichtsrat in Berlin, vr. P. Oertmann, ord. Professor an der Universität Erlangen. Berlin 1905. Carl Heymanns Verlag. (ä Bd. 8,—.) Band 26. Heft I. vr. Affolter, Das verzinsliche Darlehen. vr. Fritz Paech, Die Zwangsvollstreckung in das Recht des Mieters auf Gewährung des Gebrauchs der vermieteten Sache, vr. Alexander Elster, Über den Begriff und die systematische Stellung der Spielverträge. vr. Paul Wetzel, Die Verweigerung der ehelichen Gemeinschaft. vr. Diedrich Stöver, Ist die Einigung im Sachenrecht ein Rechtsgeschäft? Josef Köhler, Schutz des Nachrichtenverkehrs. Josef Köhler, Zubehör und Einbausachen. Heft 2. vr. Langer, Handelsrechtliche Rundschau. vr. Georg Maas, Bibliographie des Bürgerlichen Rechtes. 1904. Heft 3. " vr. Th. Wolfs, Darf das Zurückbehaltungsrecht in den Fällen geltend ge- macht werden, in denen die Aufrechnung verboten ist? vr. P. Dochnahl, Zur Auslegung des BGB. § 1348 Abs. 2 S. 1. vr. Eugen Josef, Die Anordnung einer Pflegschaft für das Kind bei Er- ziehungsstreitigkeiten und die Anfechtung der Pflegschaft durch Beschwerde. Or. B. Hilfe, Testamentarische Anordnung der Feuerbestattung. Band 27. Heft 1. vr. Rat Henau, Die Entwickelung eingetragener Wortzeichen zu Warennamen, mit besonderer Berücksichtigung des Wortzeichenschutzes für Arzeneimittel. Landgerichtsdirektor Rotering, Aus der Lehre vom Besitze. Oberlandesgerichtsrat Wilutzky, Doppelseitige Realverträge als Massengeschäfte, vr. Martin Bruck, Die Obhutspfiicht des Mieters und seine Haftung für Dritte, besonders Familienangehörige und Dienstboten.

Übersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften. 861 vr. Alfons Dierschke und vr. I. W. Hedemann, Verträge zwischen Ge- meinde und Grundstückseigentümer zwecks Erwirkung des Baukonsenses, vr. Langer, Erkennt das Bürgerliche Gesetzbuch bei Jnhaberschuldverschrei- bungen die Kreationstheorie an? Josef Köhler, Humornamen und Personennamen.

Zeitschrift für das privat- und öffentliche Recht der Gegenwart. Unter ständiger Mitwirkung von Mitgliedern der Wiener juristischen Fakultät. Herausgegeben von vr. C. S. Grünhut, k. k. Hosrat, ord. Professor an der Universität Wien, Mitglied des Herrenhauses. Wien 1904 und 1905. Alfred Holder, (ä Band M. 20,-.) 31. Band. Heft 3 und 4. Das Wesen der Obstruktionstaktik. Von vr. Ernst Radnitzky. Geschichtliches zum Kaiser!. Kabinettsschreiben vom 8. April 1898 mit den ersten nationalen und staatsrechtlichen Konzessionen für Böhmen. Von Karl Freiherrn von Krauß, Sektionschef a. D., Mitglied des Herrenhauses. Über unheilbare Nichtigkeit im österreichischen Strafverfahren. Von Prof. Alexander Löffler. Eine Entgegnung. Von Josef Köhler. vublius üuventius Oelsas und das Kammergericht. Von Prof. vr. H. Erman. Brief und Siegel. Ein Beitrag zur Urkundenlehre. Von vr. Stefan Koczynski, k. k. Oberfinanzrat in Wien. Publizitätsgedanken und Fahrnisklagen im vsus modernus. Von Prof. vr. Moriz Wellspacher in Czernowitz. Die juristische Struktur des gewerblichen Arbeitsverhältnisses nach österreichischem Rechte. Von vr. Karl Pribram. Zur Erkenntnis der Idee der Gerechtigkeit. Von vr. Matthias Ra tkowsky. 32. Band. Heft 1 bis 4. Trust und Korporation. Von F. W. Maitland, Prof, des englischen Rechtes an der Universität Cambridge. Homo sui .jaris. Eine Studie zur Staatslehre Spinozas von Prof. vr. Ad. Menzel. Induktion in der Jurisprudenz. Von vr.zur. et phil. Hans Reichel, Hilfs- richter in Leipzig. Wie weit ist bei Versicherungsverträgen die Vertragsfreiheit hinsichtlich der Verwirkungsklausel durch zwingende Rechtssätze zugunsten des Versicherten einzuschränken? Von Privatdozent vr. Josef Hupka in Wien. Die Legitimation der liberi adulterini durch nachfolgende Ehe im heutigen Rechte. Von vr. Stefan Braßloff, Privatdozent an der Wiener Universität. Die Gestellungsbürgschaft im römischen Formularprozesse. Von Prof. vr. Schloßmann in Kiel. Das sogenannte Publizitätsprinzip im österreichischen Handelsrechte. Von vr. zur. Bruno Mayer, Hof- und Gerichtsadvokat in Wien. Die juristische Natur des Befriedigungsrechts. Von vr. Kamillo Edler von Ohmeyer.

g02 Literatur. Die Anwendung und Bedeutung des Grundsatzes: „krotium guceeäit in locum rsi" im Bürgerlichen Gesetzbuchs des Deutschen Reichs. Von Dr. Felix Holldack. Recht und Prätor. Eine Erledigung. Von Prof. Ehrlich. Die leitenden Grundsätze der Gesetzesinterpretation. Von Di', jur. Oskar Kraus, Privatdozent der Philosophie in Prag. Die Exekution auf Gegenstände des Bergwerkseigentums. Von Dr. Oskar Goldmann. Das österreichische Advitalitätsrecht. Von Privatdozent Dr. Michael Zobkow in Agram. Außerdem enthalten alle Hefte literarische Besprechungen. LlStter für Rechtspflege im Krzirlre -es Kammergrrrchts Organ für die Veröffentlichungen der Anwaltskammer zu Berlin. Herausgegeben von Dr. Perl, Rechtsanwalt beim Kammergericht, und Ludwig Wresch- ner I, Rechtsanwalt beim Landgericht I in Berlin. Franz Vahlen in Berlin, (a Jahrg. M. 4,—.) 15. Jahrgang. Nr. 8 bis 12. Nachruf für Geh. Justizrat Dr. Theodor Lesse und Justizrat Dr. Hermann Staub. Die Bedeutung der vorbehaltlosen Einlösung des Versicherungsscheins. Ein Beitrag zur Neuordnung des Versicherungsrechts. Von Landrichter Otto Hagen in Berlin Kündigung von mit Eheleuten geschlossenen Mietverträgen. Von Gerichts- assessor Dr. Kallmann in Berlin. Eintragung in das Handelsregister darf von Einzahlung eines Kostenvorschusse-; abhängig gemacht werden. Von Justizrat Eugen Berthold Auer- bach in Berlin. 16. Jahrgang. Nr. I bis 10. Mitteilungen des Vorstandes der Anwaltskammer (S. 1, 77). Der Übergang der Gerichtsbarkeit aus die Kaufmannsgerichte. Von Dr. Georg Baum, Rechtsanwalt am Kammergerichte. Ein Beitrag zur Frage, betreffend die Pfändbarkeit der sogen. Leihmöbel. Von Rechtsanwalt und Notar Liebrecht in Charlottenburg. Bericht der Kommission des Berliner Anwaltvereins über die Angelegenheiten der Bureauarbeiter. Zuständigkeitsgrenze zwischen den ordentlichen und den Gerichten für Arbeiter- versicherung über die Frage, ob eine öffentlich-rechtliche Pflicht der Be- rufsgenossenschaft durch den Geschäftsführer erfüllt ist. Von Kreisge- richtsrat a. D. Dr. Benno Hilfe in Berlin. Der Phonograph. Von Lisco, Berlin. Die Frage der Entlastung des Reichsgerichts. Von Rechtsanwalt Weinberg in Berlin. Nachruf für Hermann Stern I. Kann ein bei den drei Landgerichten zugelassener Berliner Rechtsanwalt seine Geschäftsräume nach Charlottenburg verlegen? Von Dr. Arthur Nuß- baum in Berlin.

Übersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften. 863 Zuständigkeitsgrenze zwischen den Gewerbe- bezw. Kaufmannsgerichten und den ordentlichen Gerichten. Von Kreisgerichtsrat a. D. Dr. B. Hilfe in Berlin. Einige Ergebnisse der preußischen Prozeßstatistik. Von Zustizrat Di*. Korn in Berlin. Außerdem erhalten die Hefte gerichtliche Entscheidungen, Miszellen und litera- rische Anzeigen.

Juristische Wochenschrift. Organ des deutschen Anwalt-Vereins. Von Dr. zur. Hugo Neumann, Rechtsanwalt beim Kammergericht. Berlin 1905- W. Möser, Buchhandlung, (ä Iahrg. M. 25,—.) Wie die vorigen Jahrgänge enthalten die bisher erschienenen Nummern des laufenden Jahrganges, außer Nachrichten über den Anwalt-Verein und die Hilfskasse für deutsche Rechtsanwälte, Mitteilungen aus der Praxis des Reichs- gerichts in Zivil- und Strafsachen, fortlaufende Hinweise auf die darunter be- findlichen grundlegenden Entscheidungen, kleinere Abhandlungen und Bücher- besprechungen; außerdem vierteljährliche Übersichten der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (gesammelt und geordnet von Dr. zur. Maas, Biblio- thekar im Reichsmilitürgericht). Von den Abhandlungen seien erwähnt: Zur Frage des Ausschlusses aus einem dem Rechte des BGB. unterstehenden nicht rechtsfähigen Vereine. Von Dr zur. Dürr in Würzburg (S. 3). Über das Geltendmachen der Gläubigeranfechtung. Von Rechtsanwalt Kurl- baum in Potsdam (S. 5). Die Anwendbarkeit des § 5 RAO. auf die Fälle der weiteren Zulassung. Von Gerichtsassessor Dr. Riedinger in Breslau (S. 9). Ein Wort zur Lage der bayerischen Anwaltschaft. Von Dr. Wilhelm Rosen- thal in München (S. 100). Ein Notbehelf in Armensachen und zur Reform des Armenrechts. Von Land- gerichtsdirektor Winkler in Hagen (S. 104). Privatrechtlicher Schutz der Ehre. Von Geh. Justizrat Professor Dr. Heinrich Dernburg (S. 161). Zur gesetzgeberischen Regelung der Haftung des Tierhalters. Von Rechtsanwalt Dr. Hugo Neumann in Berlin (S. 193). Zu §§ 1360, 1361 BGB., § 627 ZPO. Von Landgerichtsrat Karl Meyer in München (S. 194); dazu Arzthonorar. Von Rechtsanwalt Ullmann in Magdeburg (S. 520). Armenanwalt und Partei. Von Rechtsanwalt Dr. Mar Strauß in Worms (S. 195); von Rechtsanwalt Dr. Goldfeld in Hamburg (S. 273); von Justizrat Dr. Nissen in Hirschberg (S. 273); von Rechtsanwalt Ehren- werth in Stettin (S. 275); von Justizrat Dr. Eugen Fuchs (S. 333); von Justizrat A. Westrum in Celle (S. 567). Bestimmt sich die Vergütung des Rechtsanwalts für die Erwirkung einer Zwangshypothek nach Neichsrecht oder Landesrecht? Von Dr. Heinrich Schanz in München (S. 196). Über die Rechtslage bei arglistischer Täuschung. Von Justizrat Dr. Linckel- mann in Hannover (S. 226).

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Literatur.

Die Haftung des Tierhalters. Von Justizrat A. West rum in Celle (S. 275). Die Forderungen der Berufsgenossenschaften im Konkurse. Von Dr. Saucke in Berlin (S. 278). Die verhältnismäßige Verrechnung der Schulden aus ungültigen Börsentermin- geschäften im Kontokorrent. Von Dr. Weißbart in Berlin (S. 311). Das Rechtsmittel der Revision in Zivilsachen nach der neuen Zivilprozeßnovelle. Von Justizrat Scheele, Rechtsanwalt beim Reichsgerichte (S. 353). Reichsgerichtliche Judikatur über das Zugehen von Willenserklärungen. Von Geh. Justizrat Prof. Dr. Hellwig in Berlin (S. 356). Die Einwirkung der Zivilprozeßnovelle v. 5. Juni 05 auf die bayerischen Revi- sionen. Von Dr. Kaiser, Rechtsanwalt beim Reichsgerichte (S. 378); vom Rechtsanwalts Dr. Mayer in Frankenthal (S. 417). Über die Einwirkung der Zivilprozeßnovelle v. 5. Juni 05 auf den Ansatz der Gerichtskosten und Anwaltsgebühren. Von Geh. Kanzleirat Pfafferoth in Berlin (S. 41!»). Der gerichtliche Zwangsvergleich außerhalb des Konkurses. Von I. Philipp- sohn, Mitglied der Handelskammer und stellvertretender Handelsrichter in Berlin (S. 473). Zur Abänderung der Gebührenordnung. Von Geh. Justizrat Dr. Richard Wilke (S. 563) und von Rechtsanwalt Richard Jrmler in Berlin (S. 564). Der Übergang der Gefahr beim Verkaufe mit Eigentumsvorbehalt. Von Dr. jur. Pudor in Leipzig (S. 566).

Nrutsche Ävristenzeitnng. Begründet von Laband, Stenglein, Staub. Herausgegeben von Dr. P. Laband, Professor, Dr. O. Hamm, Wirkt. Geh. Rat, Oberlandesgerichtspräsident a. D., Ernst Heinitz, Justizrat. X. Jahrgang 1905. Berlin. Otto Liebmann. (Vierteljährlich M. 3,50.) Die zahlreichen Aufsätze und die noch zahlreicheren kurzen Erörterungen, welche der Sprechsaal der Deutschen Juristenzeitung bringt, können des Raumes wegen in diesem Jahre ebensowenig, wie in früheren Jahren hier aufgezählt werden. Neben tiesergehenden Aufsätzen stehen die gerade im Augenblicke die Aufmerksamkeit fesselnden Probleme und Anregungen aus der Praxis. Für die von jeder Nummer gebrachte juristische Rundschau ist Justizrat Dr. Stranz an die Stelle von Staub getreten. Unter den Namen der Verfasser der Aufsätze finden sich die der bekanntesten juristischen Schriftsteller. Die als Beilage gegebenen Mitteilungen aus der Spruchpraxis orientieren schnell über interessante Ent- scheidungen des Reichsgerichts, des Kammergerichts und anderer Oberlandes- gerichte und des preußischen Oberverwaltungsgerichts. E.

Annalen des Deutschen Kelchs für Gesetzgebung, Verwaltung und Volks- wirtschaft. Rechts- und staatswissenschaftliche Zeitschrift und Materialien- sammlung. Begründet von Dr. Georg Hirth und Dr. Max von Seydel. Herausgegeben von Dr. Karl Theodor Eheberg und Dr. Anton Dyroff. München 1904 und 1905. I. Schweitzer Verlag. (k Band M. 16,—.)

Übersicht rechtswifsenschaftlicher Zeitschriften.

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37. Jahrgang. Heft Nr. 7 bis 12. 1904. Weiteres zur Regentschaftssrage in Bayern von Professor vr. Anton Dyroff in München. Nr. 7. Zwei Fragen des herzoglich sächsischen Thronfolgerechts. Ein Nachtrag von Professor vr. Conrad Bornhak in Berlin. Nr. 7. Das Verhältnis der Gärtner zum Gewerberechte von Otto Albrecht, Geschäfts- führer des „Allgemeinen Deutschen Gärtnervereins" in Berlin. Nr. 7. Das Vermögen. Juristische Festlegung einiger Wirtschafts-Grundbegriffe von vr. zur. Fritz B-rolzheimer in München. Nr. 7 u. 8. Zur Würdigung des Erbbaurechts von vr. Paul Oertmann, Professor der Rechte in Erlangen. Nr. 8. Nochmals die Oldenburger Thronfolgefrage von vr. Hermann Rehm, Pro- fessor der Rechte in Straßburg i. E. Nr. 8. Die Auseinandersetzung zwischen den Handelskammern und der Handwerksorgani- sation von I. Kuckuck, Sekretär der Handelskammer in Rottweil. Nr. 8. Zur Frage der obligatorischen Mobiliarbrandversicherung und deren Verstaat- lichung mit besonderer Berücksichtigung des Großherzogtums Heffen. Von Großh. Regierungsassessor vr. von Köbke in Darmstadt. Nr. 8. Beitrag zur Geschichte des bayerischen Staatsschuldenwesens von Karl Seiffert. Nr. 8. Der Staatshaushalt des Königreichs Sachsen vornehmlich im Lichte der Finanz- politik anderer Bundesstaaten von Walther Däbritz in Leipzig. Nr. 9. Noch ein Wort zur Erhöhung der Revisionssumme von vr. M. Scherer, Rechtsanwalt beim Reichsgericht in Leipzig. Nr. 9. Die rechtliche Tragweite des Lippischen Schiedsspruchs vom 22. Juni 1897 von vr. zur. 6t MI. Stephan Kekule von Stradonitz. Nr. 9. Was ist unter dem im deutschen Postgesetz enthaltenen Begriffe „Wert" im volkswirtschaftlichen Sinne zu verstehen? Von vr. A. Schmidt, Post- inspektor in Dresden. Nr. 9. Die strafrechtliche Haftpflicht der Presse von Landgerichtsdirektor Rotering in Magdeburg. Nr. 29. Der Entwurf eines Gesetzes über den Versicherungsvertrag. Nach einem Vor- trage vom 28. Mai 1904 in der Juristischen Gesellschaft in Berlin vom Landrichter Otto Hagen in Berlin. Nr. 10. Die Grundzüge der Organisation des Handwerkes nach dem Reichsgesetze vom 26. Juli 1897 und die Bedeutung des Genossenschaftswesens für das Handwerk von Regierungsrat vr. zur. Seydel in Wiesbaden. Nr. 10. Der vorzeitige Abgang bei der Lebensversicherung von Wilhelm Arens, Schriftsteller in Lankwitz-Berlin. Nr. 10. Die reichsgerichtliche Judikatur über den Gesetzes- und Verordnungsbegrifß nach preußischem Staatsrechte von Prof. vr. Eduard Hubrich in Königsberg. Nr. 10, 11, 12. Die Tabakindustrie in den Vereinigten Staaten von Nord-Amerika und die Tabakfabrikatsteuer von Kais. Unterstaatssekretär z. D., Universitäts- professor vr. Gg. von Mayr in München. Nr. 11. Die Ausführungsbehörden des Gefangenen-Unfallfürsorgegesetzes von vr. zur. Gerhard Wörner in Leipzig. Nr. 11, Beitrüge, 49. Jahrg. 6. Heft.

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866 Literatur. Die Naturalverpflegung des deutschen Soldaten. Von Geh. Regierungsrat, vortrag. Rat am Rechnungshöfe des Deutschen Reichs W. Thrän in Potsdam. Nr. 12. Das Württembergische Einkommensteuergesetz und seine Durchführung. Von Finanzasseffor Dr. Eichmann in Münster i. W. Nr. 12. Bemerkungen zu dem Aufsatze von vr. Kekule von Stradonitz über: „Die rechtliche Tragweite des Lippischen Schiedsspruchs vom 22. Juni 1897." Von vr. jur. Wilhelm Dreyer in Heidelberg und Prof. vr. Anschütz in Heidelberg. Nr. 12. Außerdem bringt Heft 12 ein Alphabetisches Gesamt-Register über die Jahrgänge 1868 bis 1904. 38. Jahrgang. Heft 1 bis 8. 1905. Eigenhändige Aufzeichnungen des Präsidenten des badischen Ministeriums des Auswärtigen Rudolf von Freydorf über die militärischen Einigungs- versuche der süddeutschen Staaten. Mitgeteilt von Heinrich von Poschinger. Nr. 1. Die Preußische Seehandlung. Von vr. Arthur Nußbaum, Rechtsanwalt in Berlin Nr. 1 und 2. Die Warenhaussteuer in ihrer allgemeinen Entwickelung in Deutschland unter besonderer Berücksichtigung der Braunschweigischen und der Badischen Regelung. Von Geh. Finanzrat vr. F. W. R. Zimmermann zu Braunschweig. Nr. 1 und 2. Industrie und Gewerbe in Österreich am Beginne des 20. Jahrhunderts. Von Hans Fehlinger in Wien. Nr. 1. Der § 18 des Urhebergesetzes (Nachdruck von Zeitungsartikeln) und seine Reform. Von vr. W. Hanauer in Frankfurt a. M. Nr. 2. Die Zuständigkeit der Kaufmannsgerichte. Von Stadtrat H. von Franken- berg in Braunschweig. Nr. 3. Die Einwirkung der letzten Wirtschaftskrisis auf die industriellen Aktiengesell- schaften in Deutschland. Eine statistische Untersuchung von vr. Kurt Täger in Lübeck. Nr. 3 und 4. Staat, Souveränität und Bundesstaat. Von Landgerichtsrat Werner Rosen - berg in Straßburg i. E. Nr. 4 und 5. Inkongruenz des zivil- und strafrechtlichen Besitzes. Von Landgerichtsdirektor Rotering in Magdeburg. Nr. 4. Die Unzulänglichkeit der Unfallrenten land- und forstwirtschaftlicher Arbeiter infolge ungenügender Berücksichtigung ihrer Naturallöhne. Von vr. Karl Haff in München. Nr. 4. Die Aktien- und ähnlichen Gesellschaften als Rechts- und als Steuersubjekte. Von Prof. vr. Friedr. Julius v. Neumann in Tübingen. Nr. 5, 6 u. 8. Die drei preußischen Berggesetznovellen. Von Geh. und Oberbergrat Prof. vr. A. Arndt in Königsberg i. Pr. Nr. 5. Zeitweise Unzulässigkeit des Rechtswegs bei Verfolgung von Ansprüchen gegen den Fiskus nach Art. 2 Bayer. AG. zur ZPO. und KO. Von vr. Armin Kn ab in Augsburg. Nr. 5 und 6.

Übersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften. 867 Die Erwerbung der Hibernia-Gesellschaft durch den preußischen Staat und besten weitere Aufgaben im rheinisch-westfälischen Kohlenbergbau. Von Prof. Dr. Robert Liefmann in Freiburg i. B. Nr. 6. Die Thronfolgefähigkeit des Grafen von Walsburg in Oldenburg. Von Prof. Dr. H. Rehm in Straßburg i. E. Der Gesetzesbegriff in der Beleuchtung des Herrn Professors Dr. Hubrich. Von Prof. Dr. A. Arndt in Königsberg i. Pr. Die Oberrheinschiffahrt. Von Prof. Dr. Gustav H. Schmidt in Bern. Nr. 7 und 8. Die zugelassenen besonderen Kasseneinrichtungen im Rahmen der reichsgesetzlichen Invalidenversicherung. Von P. Stieb er, erster Direktor der Nord- deutschen Knappschafts-Pensionskasse in Halle a. S. Nr. 7 und 8. Zur Lehre von der Verfassung. Von Dr. A. Affolter in Solothurn. Nr. 7. Außerdem enthalten sämtliche Hefte Skizzen und Notizen, Mitteilungen aus den Gesetzblättern und zum Teil Miszellen. Sächsisches Archiv für bürgerliches tlecht und Prozeß. Herausgegeben von S. Hoffmann, Reichsgerichtsrat, R. von Sommerlatt und Dr. F. Wulfert, Oberlandesgerichtsräten in Dresden. Leipzig 1904 u. 1905. Roßbergsche Verlagsbuchhandlung, (a Bd. M. 14,—.) 14. Band. Heft 10 bis 13. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs bei der Vormerkung. Von Oberlandes- gerichtsrat Kretzschmar in Dresden. Die Pfändung des Berichtigungsanspruchs. Von Landrichter du Chesne in Leipzig. Hinterlegung von Wertpapieren zwecks Ausübung des Stimmrechts auf Grund derselben. Von Rechtsanwalt Dr. Felix Bondi in Dresden. Aufwendungen, Verwendungen, Einrichtungen und ihr Ersatz. Von Land- gerichtsrat Dr. Baring in Leipzig. Die rechtliche Natur des menschlichen Leichnams. Von Dr. Erich Merkel in Chemnitz. Die Wirkung altrechtlicher gemeinschaftlicher Testamente unter Ehegatten in Be- ziehung auf die Ansprüche des von dem wiederverheirateten Teile unter der Herrschaft des neuen Rechtes hinterlassenen zweiten Ehegatten. Von Landrichter Dr. Otto Mangler in Freiberg. 15. Band. Heft 1 bis 6. Vormerkung und öffentlicher Glaube des Grundbuchs. Von Prof. Dr. Stintzing in Leipzig. Die Geltendmachung und Verjährung von Frachterstattungsansprüchen bei unrichtiger Tarifanwendung oder Rechnungsfehlern. Von Regierungsrat Dr. Georg Eger in Berlin. Die Feststellung außerhalb des Prozesses. Bon Landrichter du Chesne in Leipzig. Aufwendungen, Verwendungen, Einrichtungen und ihr Ersatz. Von Land- gerichtsrat Dr. Baring in Leipzig. Zum alternativen Klagantrage. Von Rechtsanwalt Paul Böning in Nord- hausen.

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Literatur.

Der Rechtsbegriff: unehelicher Vater. Von Rechtsanwalt vr. Gerhard Wörner in Leipzig. Zum alternativen Klagantrage. Von Wirk!. Geh. Rat Prof. Dr. Stölzel in Berlin. Das Grundrecht. Von Landrichter du Chesne in Leipzig. Die Kostenverteilung bei der Verurteilung von Ehegatten nach § 739 ZPO. Von Landrichter Or. Menzel in Bautzen. Zur Lehre vom Rechtsgeschäfte. Von Rechtsanwalt vr. Jam es Breit in Dresden. Übersicht über die Abhandlungen zivilistischen Inhalts aus den Fachzeitschriften des Jahres 1903. Von Or. James Breit in Dresden. Außerdem enthalten sämtliche Hefte gerichtliche Entscheidungen und Literatur- berichte. _

Vlüttrr für Nechtspstege in Thüringen und Anhalt. Herausgegeben von M. Unger, Oberlandesgerichtsrat und Geh. Justizrat in Jena. Der ganzen Folge 51. Band. Neue Folge. XXXI. Band. Jena 1904. Hermann Pohle, (ä Band M. 10,—.) Band 31. Heft 4. Zur Reform des Strafprozeffes. Von Geh. Juftizrat und Oberlandesgerichtsrat a. D. West in Naumburg a. S. (vgl. Bd. 32 Heft 1, 2). Das Staatsrecht des Herzogtums Sachsen-Meiningen. Systematisch dargestellt von Amtsrichter Goeckel in Camburg a. S. (Fortsetzung vgl. auch Bd. 32 Heft 3/4.) Os legs ksrenäa zu den Coburg-Gothaifchen Gerichtskostengesetzen. Von Amts- richter vr. Stoll in Waltershausen. Band 32. Heft 1 und 2. Die Bestätigung des Eigentumsüberganges nach Weimarischem Rechte. Von Amtsgerichtsrat vr. F. Schmid in Jena (vgl. Heft 3/4). Die Stiftung. Von Landgerichtsrat a. D. Or. Herm. Ortloff (vgl. Heft 3/4). Die Anhaltische Gerichtsverfassung seit 1848. Von Landrichter G. Jäntsch in Dessau. Das Staatsrecht des Herzogtums Sachsen-Meiningen (Fortsetzung; vgl. Bd. 31 Heft 4). Die beiden letzten Hefte bringen auch ein Personalverzeichnis der Thüringischen Richter, Staatsanwälte, Rechtsanwälte und Gerichtsvollzieher, sowie ein Verzeichnis der im Jahre 1904 bei dem Oberlandesgerichte Jena ge- prüften Gerichtsassessoren und Referendare. Band 32. Heft 3 u. 4. Die Bedeutung des § 228 BGB. für das Strafrecht. Von Landgerichtsrat a. D. Lippmann in Halle. Zur Frage der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen durch Hypo- thekeneintragung im Großherzogtume Sachsen. Von Gerichtsassessor Peuckert in Weimar. Außerdem enthalten sämtliche Hefte Bücherbesprechungen, kurze Notizen, Mit- teilungen aus den Gesetzen und aus der Rechtsprechung, namentlich der Thüringischen Gerichte.

Übersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Zeitschrift für Rechtspflege i« Lagern. Herausgegeben von Th. von der Pfordten, K. II. Staatsanwalt im K. bayer. Staatsministerium der Justiz. München 1905. Z. Schweitzer Verlag, (k Band M. 12,—.) Diese neue Zeitschrift will den bayerischen Juristen eine fortlaufende Über- sicht über die praktische und wissenschaftliche Gestaltung des Reichsrechts und des Landesrechts bieten. Sie beschränkt sich also keineswegs auf das bayerische Recht. Sie will in erster Linie das bürgerliche Recht und den Zivilprozeß, das Strafrecht und den Strafprozeß, sowie das Gebiet der Justizverwaltung be- handeln, und zwar in wissenschaftlichen Abhandlungen, kürzeren Mitteilungen aus der Praxis und Wiedergabe bedeutsamer Entscheidungen der bayerischen Gerichtshöfe und des Reichsgerichts. Auch Literaturbesprechungen werden ge- boten. — Aus den vorliegenden Heften des ersten Jahrganges Nr. 1 bis 17: Die Kaufmannsgerichte. Von Prof. Dr. Ernst Jäger in Würzburg Nr. 1 u. 2. Zum bayerischen Übergangsrechte. Von Reichsgerichtsrat Schneider in Leipzig. Nr. 1. Leistungen „Zug um Zug". Von Prof. Dr. Paul Oertmann in Erlangen Nr. l u. 2. Streitfragen aus dem bayerischen Hinterlegungsrechte. Von Landgerichtsrat Neumüller in München. Nr. 1, 4, 5, 17. Der zusammengesetzte Schulsprengel im Privatrechtsverkehr. Von Bezirksamts- assessor Theodor Harsten in Kohlheim. Nr. 1. Umwandlung der Erbengemeinschaft in Sondereigentum der Erben Bon Prof. Dr. Heinrich Dernburg in Berlin. Nr. 2. Die exceptio doli goneralis und das Bürgerliche Gesetzbuch. Von Eduard Silber mann, Rat am K. Oberlandesgerichte München. Nr. 2. Der frühere Vollstreckungstitel und die konkursmäßige Feststellung. Von Land- gerichtsrat Karl Meyer in München. Nr. 2. Die Regelung der Prokuravertretung einer Aktiengesellschaft im Gesellschafts- vertrage. Von Amtsrichter Dr. Adelmann in München. Nr. 2. Der Selbstmord im Strafrecht und im bürgerlichen Rechte. Von Prof. Dr. L. Kuhlenbeck in Lausanne. Nr. 3. Zu den Formfragen bei Dorftestamenten. Von Karl Sauer, Landgerichtsrat in Würzburg. Nr. 3. Bemerkurgen zu dem Gesetze, betr. die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft. Von Dr. Albert Haberstumpf, II. Staatsanwalt in München. Nr. 3. Die Notwehr und die Zusammenrottung im Militärstrafrechte. Von Ph. Otto Mayer, Hauptmann a. D. und Oberkriegsgerichtsrat. Nr. 3. Die nichtvalutierte Hypothek des bayerischen Rechtes und ihre Umwandelung nach der Anlegung des Grundbuchs. Von Oberamtsrichter Dr. A. Schürmer in München. Nr. 4. Zu § 2006 BGB. Von Oberlandesgerichtsrat Reinhard in Dresden. Nr. 4. Unsallversicherungsgesetzgebung und Deliktsansprüche. Von Rechtsanwalt Wil- helm Kißkalt in München. Nr. 4. Zu § 956 BGB. Von G. Sellner, Landgerichtsrat in Traunstein. Nr. 5. Ermittelungen nach Einlegung des Einspruchs gegen einen Strafbefehl. Von Amtsanwalt Dr. Albert Behr in Kaiserslautern. Nr. 5.

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Literatur.

Das Recht am Leichnam. Von Rechtsanwalt vr. Eugen Josef in Fret- burg i. B. Nr. 5. Zur Lehre vom Erbscheine. Von Amtsrichter und Privatdozent vr. Hugo Kreß in München. Nr. 6. Fund in den Räumen oder Wagen der Eisenbahn. Von Regierungsrat vr. Georg Eger in Berlin. Nr. 6. Ärztliche Gebühren im Ermittelungsverfahren. Von II. Staatsanwalt vr. A. Bezold in Augsburg. Nr. 6. Der Bauschwindel und seine strafrechtliche Beurteilung. Von Rechtsanwalt I. Freiherrn von Liebig in München. Nr. 6 u. 7. Verhältnis der Miet- und Pachtzinspfändung zur Jmmobiliarvollstreckung. Von Amtsrichter Anton Steiner in München. Nr. 7. Ungerechtfertigte Bereicherung des Vertretenen. Von Privatdozent vr. Neu- becker in Berlin. Nr. 7. Zum Begriff der Grundstücksbestandteile. Von Notar vr. Dennler in Laus. Nr. 7. Die Kontrebande auf Grund des Süßstoffgesetzes. Von Landgerichtsrat Karl Sturm in München. Nr. 7. Über Rechtshilfe in Grundbuchsachen. Von II. Staatsanwalt Georg Meikel in München. Nr. 8. Ist das unbefugte Abholen (fremder) postlagernder Osiertbriefe strafbar? Von Kriminalkommissar vr. zur. Hans Schneickert in Berlin. Nr. 8. Ärzte und Zahnärzte. Von Landgerichtsrat Karl Meyer in München. Nr. 8. Das Bild der Person (Recht am eigenen Bilde). Von Notar vr. Rietsch in Neuern. Nr. 8. Das Miterbenverhältnis, die eheliche Gütergemeinschaft und das bayer. Ge- bührengesetz. Von Rentamtmann Stelzer in Schongau. Nr. 8. Notar und Vollstreckungsgericht bei der Zwangsversteigerung. Von Theodor von der Pfordten. Nr. 9. Der Abschluß eines Jagdpachtvertrags nach bayer. Rechte. Von Bezirksamts- affeffor Jacob Woeber in Kemnath. Nr. 9. Gemeinschaftliche Urkunden über Verfügungen von Todes wegen, gemeinschaft- liche Verfügungen von Todes wegen, nichtige oder unwirksame Verfügungen von Todes wegen in gemeinschaftlichen Urkunden. Von Oberlandes- gerichtsrat a. D. W. CH. Francke in Hannover. Nr. 9 u. 10. Die Kostenfestsetzung im Urteile. Von Amtsrichter Kling in München. Nr. 10. Benachrichtigung der Hypothekengläubiger vom Eigentumswechsel. Von Notar vr. Dennler in Lauf. Nr. 10. Was bildet bei Vereinbarungen über den Unterhalt unehelicher Kinder den Voll- streckungstitel im Sinne des § 794 Ziff. 5 ZPO.? Von Amtsrichter vr. Bechmann in Nürnberg. Nr. 10. Zur Einführung der Gebührenvorschriften in Grundbuchsachen. Von Land- gerichtsrat Wunderer in München. Nr. II. Zu §91 Abs. 2 und 3 ZwVG. Von von der Pfordten. Nr. 11. Die nicht valutierte Grundschuld im Zwangsversteigerungsverfahren. Von Landrichter du Chesne in Leipzig. Nr. 11. Die Nebenkautionen für Zinsen und Kosten nach dem Rechte des BGB. Von

Übersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Gottfried Schmitt, Oberregierungsrat im K. B. Staatsministerium der Justiz. Nr. 12. Die Gebühren in der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung. Von Justiz- rat Merzbacher in Nürnberg. Nr. 12, 13. Kann bei der Übertragung der Forderung der neue Gläubiger das Verlangen des Schuldners auf Aushändigung einer Abtretungsurkunde durch Sicher- heitsleistung abwenden? Von Landgerichtsrat Aron in Straßburg i. E. Nr. 12. Das Urteil im Kostenpunkte bei Zurücknahme der Klage. Von Landgerichtsrat Oegg in Würzburg. Nr. 13. Zur Frage des gerichtlichen Zwangsvergleichs ohne Konkurs. Von vr. Kühle- wein, II. Staatsanwalt in Nürnberg. Nr. 13. Bemerkungen zur Zivilprozeßnovelle vom 5. Juni 1905. Von Landgerichtsrat Neumüller in München. Nr. 14. Die Kostenfestsetzung im Urteile. Von Rechtsanwalt vr. Dispeker in München. Nr. 14. Zur Frage der Auseinandersetzung eines Nachlasses nach Anlegung des Grund- buchs und der Verfügungsgewalt der Ehegatten über Nachlaßanteile. Von Notariatspraktikant Reinhold in Nürnberg. Nr. 14. Wie wirkt das zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ergangene Urteil auf den Bürgen? Von Privatdozent vr. Pagenstecher in Würzburg. Nr. 15 16. Die Ausgleichung des Ehegewinns nach bayerischem Landrechte Von Amts- gerichtssekretär vr. A. Meyer in Nürnberg. Nr. 15/16. § 26 des Verlagsgesetzes. Von Oberbibliothekar vr. K. Schulz in Leipzig. Nr. 15/16. Beziehungen zwischen militärischer Selbstbefreiung und Fahnenflucht. Von Kriegsgerichtsrat vr Steidle in Neu-Ulm. Nr. 15/16. Zum Werte über den § 26 des Gesetzes über Verlagsrecht. Von Verlagsbuch- händler Voigtländer in Leipzig. Nr. 17. Der österreichische Gesetzentwurf über das Verbot der Rübenrayonierung und die Lieferung der zur Zuckererzeugung nötigen Rübe. Von Gerichts- assessor vr. Hirsch in Frankfurt a. M. Nr. 17.

Zeitschrift des -rutschen Notarvrreius. Herausgeber der deutsche Notar- verein. Verantwortlicher Leiter Justizrat Meißler in Halle a. S. Halle 1904 u. 1905. (ä Jahrg. M. 7,50.) 4. Jahrgang. Heft 10 bis 12. Nochmals die Bedeutung der Beurkundung für die Auflassungserklärung. Von vr. James Breit, Rechtsanwalt beim Oberlandesgericht in Dresden. Notariatsarchive. Von Notar vr. Kockerols in Coblenz. Abschaffung oder Reform des Wechselprotestes. Von Justizrat vr. Martinius in Erfurt. Ein Schlußwort zur Bedeutung der Beurkundung für die Auflassungserklärung. Von Rechtsanwalt vr. Eugen Josef in Freiburg i. B. Bericht über die Rechtsprechung in Nachlaßsachen. Von Adolf Weißler.

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Literatur.

5. Jahrgang. Heft 1 bis 9. Das Recht der Hypothekengläubiger auf Benachrichtigung von der Eintragung eines Eigentumswechsels. Ein Beitrag zur Auslegung der GBO. § 55. Von Justizrat Dr. Oberneck in Berlin. Ausschluß sämtlicher Abkömmlinge von der fortgesetzten Gütergemeinschaft. Von Rechtsanwalt Zelter in Stettin. Kürnbach. Eine Betrachtung über die Grundbuchzustände im Großherzogtume Baden. Von Notar Dr. Carlebach in Mannheim. Bericht über die Rechtsprechung in Grundbuchsachen. Von Justizrat I)r. Oberneck in Berlin. Statistik des preußischen Notariats. Von Notar Krüll in Eschweiler. Nochmals der Ausschluß sämtlicher Abkömmlinge von der fortgesetzten Güter- gemeinschaft. Von Notar Justizrat Bollenbeck in Bonn. Die gesamte stempelrechtliche Rechtsprechung des Reichsgerichts im Jahre 1904. Mitgeteilt vom Reichsgerichtsrat Meyn in Leipzig. Die Versäumung der Ausschlagungsfrist und ihre Anfechtung wegen Irrtums. Von Dr. James Breit, Rechtsanwalt beim Oberlandesgericht in Dresden. Kleinere Sreitfragen aus dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Von Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg i. B. Ist die gesetzliche Rangfolge der §§ 1176, 1182, l 164 BGB. eine absolute oder eine nur zugunsten des ursprünglichen Gläubigers relative? Ist in einen, solchen Falle die Eintragung des Rangverhältnisses zulässig? Von Justiz- rat Dr. Oberneck, Rechtsanwalt am Kammergericht. Die elsaß-lothringische Justiznovelle und das Notariat. Von Dr. Franz, Erstem Staatsanwalt beim Oberlandesgericht Colmar. Zur Auslegung des § 1180 BGB. Von Justizrat Dr. Oberneck in Berlin. Zur Einführung des Grundbuchrechts in Bayern. Von Landgerichtsrat Karl Meyer in München. Die bedingte Hypothek. Von Landrichter du Chesne in Leipzig. Schrifttum des Liegenschafts- und Grundbuchrechts. 1904 u. I. Vierteljahr 1905. Bon Justizrat Dr. Ob er neck in Berlin. Die neue Gerichtsorganisation für Berlin und die Rechtsverhältnisse des Berliner Notariats. Von Amtsgerichtsrat Jastrow in Berlin. Selbstfürsorge auf den Fall des Eintritts geistiger Umnachtung. Von Notar Dr. Carlebach in Mannheim. Zur Theorie und Praxis der Erbverträge zwischen Ehegatten. Von Notar Justizrat Bollenbeck in Bonn. Etwas über Familienstiftungen. Von Adolf Meißler. Grundsicherheit für Bankkredit Von Dr. zur. Merckens in Aachen. Außerdem enthalten sämtliche Hefte kurze Notizen und Mitteilungen über gerichtliche Entscheidungen._

Grwrrdearchlv für das Lrutfche Reich. Sammlung der zur Reichsgewerbe- ordnung ergehenden Abänderungsgesetze und Ausführungsbestimmungen, der gerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen der Gerichts- höfe des Reichs und der Bundesstaaten, sowie der wichtigsten, nament-

Übersicht rechtswifsenschaftlicher Zeitschriften. 873 lich interpretatorischen Erlasse und Verfügungen der Zentralbehörden. Unter ständiger Mitwirkung von vr. von Strauß und Torney, Senatspräsident des König!. Preuß. Oberverwaltungsgerichts, und Ditzen, Kammergerichtsrat. Herausgegeben von Kurt von Rohrscheidt, Re- gierungsrat. Berlin 1905. Franz Vahlen. (ä Band M. 12.—.) IV. Band. Der reichhaltige Band IV bringt Entscheidungen und Erlasse aus der Zeit bis zum 1. Juni 1905 und zwar I. zur Reichsgewerbeordnung, II. zum Ge- werbegerichtsgesetze, III. zum Gesetze zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes, sowie einige Bücherbesprechungen.

Allgemeine österreichische Grrichtszeitnng. Verantwortlicher Redakteur vr. Eduard Coumont, vr. Karl Schreiber. Wien 1904 u. 1905. Verlag der Manzschen K. K. Hofverlags- u. Universitäts-Buchhandlung, (ä Jahrg, M. 16,-.) Jahrgang 1904 Nr 35 bis 52. Zur reichsdeutschen Reform des bildnerischen Urheberrechts. Von Prof. vr. Heinrich Schuster. Nr. 35 (vgl. auch Nr. 36—38 S 303). Das abstrakte Schuldversprechen. Von vr. Emil Steinbach. Nr. 36—38. Die Entschuldungsfrage auf dem Juristentage. Von vr. Franz Klein, Sektionschef im K. K. Justizministerium. Nr. 36—38. Österreichische Streiflichter auf die Frage der landwirtschaftlichen Bodenverschul- dung. Von Prof. vr. Ferdinand Schmid. Nr. 36—38. Zur Frage der gesetzlichen Regelung des Arbeitsvertrags. Von vr. Max Schuster von Bonnet, Rat des K. K. Verwaltungsgerichtshofs. Nr. 36—38. Die Wirkungen der Nichterfüllung eines Vertrags nach österreichischem bürger- lichen Rechte. Von Privatdozent vr. Robert v. Mayr. Nr. 36—38. Ziele der Strafrechtsreform in Österreich. Von Hofrat Prof. Lammasch. Nr. 36—38. Die Degeneration und das Strafrecht. Von Prof. vr. Hans Groß. Nr. 36—38. Die strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Von Oberstaatsanwalt vr. HugoGoegel. Nr. 36—38. Der Verlöbnisbruch im österreichischen Rechte. Von Hofrat Prof. vr. Kras- nopolski. Nr. 36—38. Das richterliche Belastungs- und Veräußerungsverbot. Von Prof. vr. Anton Rintelen. Nr. 36 -38. Praxis und Theorie im Rechte. Von Oberlandesgerichtsrat K. Schneider. Nr. 36-38. Verhandlungen u. Gutachten vom 27. Deutschen Juristentage. Nr. 39—41. Die Strafgesetzreform und die alten Entwürfe. Von vr. Friedrich Graf Schönborn. Nr. 42. Der Verlöbnisbruch im österreichischen Rechte. Bon Hoftat Prof. vr. Kras- nopolski. Nr. 43, 44 u. 45. Die Strafrechtsreform und die letzten Strafgesetzentwürfe. Von Oberstaatsanwalt vr. Hugo Goegel. Nr. 44.

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Literatur.

Der prozessuale Aufbau des Rechtsfalles. Von Dr. Julius Ofner. Nr. 46. Zur Frage der Haftung des Anteils eines Miteigentümers für die auf der ganzen Realität einverleibte Forderung eines Hypothekengläubigers. Von Oberlandesgerichtsrat vr. Beißer. Nr. 47 (vgl. Nr. 45). Über den Umfang der zeitlichen Klagerechtseinschränkung des § 263 StPO. Von E. Stöckl, K. K. Auskultant. Nr. 47. Die Dringlichkeit der Preßgesetzreform. Von Prof. Makarewicz. Nr. 48. Zur Frage der Zivil- und strafrechtlichen Bedeutung des reservatum ckowinii bei Ratengeschäften. Von vr. Rudolf Langrod. Nr. 48. Die Judikatur der österreichischen Gewerbegerichte. Von vr. Richard Eng- länder. Nr. 48, 49 u. 50. Der Offenbarungseid des §47 EO. Von vr. Rudolf Pollack. Nr. 49. über die Kompensation mit verjährten Forderungen. Von vr. Felix Korn- feld. Nr. 49. Die gerichtliche Liquidation des französischen, der Vorvergleich des belgischen und der Nachlaßvertrag des schweizerischen Rechtes. Von Oberlandes- gerichtspräsident vr. Adalbert Gert sch er. Nr. 50, 51, 52 (vgl. auch Jahrg. 1905). Jahrgang 1905 Nr. 1 bis 36. Die Prognose im Zivilprozesse. Von vr. Robert v. Neumann-Eltenreich. Nr. 1. Die Revision des allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuchs. Von Sektionsrat vr. Karl Schreiber. Nr. 1 u. 2. Die Unredlichkeit als rechtshindernde Tatsache im bürgerlichen Verkehre nach dem österreichischen Rechte. Zwei Vorträge, besprochen von Prof. vr. Kras - nopolski. Rr. 2. Die gerichtliche Liquidation des französischen, der Vorvergleich des belgischen und der Nachlaßvertrag des schweizerischen Rechtes. Von Oberlandes- gerichtspräsident vr. Adalbert Gertscher. Nr. 3, 4, 5, 8. Der Entwurf eines Gesetzes, betr. die Haftung für Schäden aus dem Betriebe von Automobilen. Von vr. Josef Mauczka. Nr. 3. Sind Schenkungen bei Berechnung des Pflichtteils in Anrechnung zu bringen oder nicht? Von Prof. vr. Friedrich Zoll zuu. (Krakau). Nr. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, II, 21, 25. Der Entwurf eines Gesetzes, betr. die Haftung für Schäden aus dem Betriebe von Automobilen. Von Privatdozent vr. Emanuel Adler. Nr. 4u. 5. Einleitender Vortrag zur Diskussion über die von der Regierung geplante Re- form der inneren Verwaltung. Von Prof. vr. Edmund Bernatzik. Nr. 6; vgl. Nr. 9, 10, 11. Zur Frage des Wahrnehmungsproblems. Von Prof. vr. Hans Groß. Nr. 7 u. 8. Der französische Entwurf eines Gesetzes über den Versicherungsvertrag. Von vr. Roman Fachini, K. K. Gerichtsadjunkt. Nr. 12. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Steuer- und Gebühren- sachen während des Jahres 1904. Von vr. M. Schuster. Nr. 13. Das Rechtsgut der Ehre. Von vr. Josef Kraus, K. K. Gerichtsadjunkt. Nr. 14, 15. 16, 17, 18.

Übersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften. 875 Das Ehehindernis der Religionsverschiedenheit und die Anglikaner. Von Dr. Otto R. v. Lutterotti. Nr. 15. Der Entwurf des Gesetzes über die Einberufung der Gläubiger. Von Ober- landesgerichtspräsident Dr. Adalbert Gertscher. Nr. 16. Glossen zur jüngsten Praxis des Verwaltungsgerichtshofs in der Frage der Religionszugehörigkeit von Kindern. Von Max v. Hussarek. Nr. 17. Zur psychologischen Tatbestandsdiagnostik als kriminalistisches Hilfsmittel. Bon Dr. Alfred Groß. Nr. 17. Anklagesatz und Urteilsformel beim Verbrechen der schweren körperlichen Be- schädigung nach § 155a StG. Von Alfred Amschl, K. K. Staatsanwalt. Nr. 18. Zur Lehre von der Bemessung der Schutzpfeilerentschädigung. Von Dr. Erwin Kapper. Nr. 19. Handeln auf eigene Gefahr und Haftungsumfang bei ungerechtfertigt erwirkter Zwangssicherung. Von Dr. Gustav Fuchs Nr. 19 u. 20. Bemessung der Schulbeiträge von Verlassenschaften nach dem n. ö. Landesgesetze vom 18. Dezember 1871. Von Dr. Karl Kostersitz, n. ö. Landesrat. Nr. 20. Die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft im Deutschen Reiche. Von Dr. jur. Romen, Geh. Kriegs- und Vortragendem Rat in Berlin. Nr. 20 u. 21. Die Wiedererwerbung der durch Strafurteil verwirkten Doktorswürde. Von Prof. Dr. Hans Sperl. Nr. 21. Beiträge zu einer Reform der juristischen Studien. Von Dr. A. Pitreich. Nr. 22. Die Gesetze des Deutschen Reichs vom 13. Juli 1899 und 4. Dezember 1899, betr. die Hypothekenbanken und die gemeinscknen Rechte der Besitzer von Teilschuldverschreibungen. Von Dr. Anton Pavlicek, Advokat in Prag. Nr. 22, 23. Das Problem der Staatsanwaltschaft. Von Alfred Amschl, Staatsanwalt in Graz. Nr. 24, 25. Über die Bedingungen der Wechselseitigkeit des gesetzlichen Erbrechts. Von Prof. Dr. Emanuel Tilsch. Nr. 24. Der Gerichtsstand des Zuvorkommens im Strafverfahren. Von Dr. Goegel. Nr. 26. Zur Theorie und Praxis des österreichischen Wegerechts. Von Dr. Hans Naviasky. Nr. 26. Die wissenschaftlichen Probleme der Preßrechtsresorm. Von Prof. Dr. Adolf Lenz in Czernowitz. Nr. 27. Der altdeutsche Formalismus der Rechtsgeschäfte und seine Nachklänge im Rechte der Gegenwart (Vortrag). Von Geh.-Rat Prof. Dr. Richard Schröder in Heidelberg. Nr. 27. Das Problem der Staatsanwaltschaft. Von Ober-Staatsanwalt Dr. Goegel. Nr. 28. Bemerkungen zu dem Gesetzentwurf über die Berichtigung der Grundbücher in Galizien und der Bukowina. Von Dr. Heinrich Klang in Schwechat. Nr. 28, 29.

876 Literatur. über Verjährung periodischer Lohnansprüche. Von Prof. Dr. Z. Stupetzky in Prag. Nr. 29, 30. Über das „Unbewußte" im Rechtsleben. Von Oberlandesgerichtsrat vr. Julius Schobenlechner. Nr. 30. Zur Zuständigkeitsfrage bei Diebstählen. Von Staatsanwalt Dr. Richard Jung in Feldkirch. Nr. 30. Zur Reform der inneren Verwaltung (Vortrag). Von Bezirkshauptmann Eduard Freiherr von Hohenbruck. Nr. 31, 32. Von der Kompensationseinwendung bei Geltendmachung mehrerer die Haupt- forderung übersteigender Gegenforderungen. Von Landgerichtsrat Dr. Hugo Untersteiner in Rovereto. Nr. 31. Die deutsche und die preußische Gesetzgebung bis gegen Ende des Jahres 1904. Von Oberlandesgerichtsrat K. Schneider in Stettin. Nr. 32. Zur Lehre von der Zwangsverwaltung von Liegenschaften. Von Landesgerichts- rat vr. Alfred Münz. Nr. 32. Hypothek- und Zwangsverwaltung. Von Dr. Kamillo Edlen vonOhmeyer. Nr. 33, 34. Noch ein Wort über das Wesen der Baureverse. Von Bezirksrichter Heinrich Sturm in Jdria. Nr. 33. Die Überwälzung der Rentensteuer. Von Dr. Josef Patz au in Wien. Nr. 33. Die Wahrheit bei Angabe der Generalien im Strafprozesse. Von Dr. Alfred Groß in Prag. Nr. 34. Zur Reform der inneren Verwaltung (Vortrag). Von Regierungsrat vr. Karl Brockhausen. Nr. 35. Die Landstreicherei. Von Gerichtsadjunkt Otto Sander in Weyer. Nr. 35. Der Grund des Schadensersatzanspruchs. Von Landgerichtsrat vr. Friedrich v. Nimethy in Wien. Nr. 36. Noch eine Bemerkung über die Fragestellung bei Notwehr. Von Landesgerichts- Vizepräsident Stanislaus Przytnski in Lemberg. Nr. 36. Außerdem enthalten sämtliche Nummern literarische Besprechungen, Mit- teilungen aus der Praxis und aus der Wiener juristischen Gesellschaft, sowie Entscheidungen und Besprechung von Rechtsfällen.

Österreichische ttichterzritung. Redigiert von Anton Nevecerel, k. k. Oberlandesgerichtsrat a. D. und vr. Alfred Handl, k. k. Ger.-Sekr. Administration A. Süß in Czernowitz. II. Jahrgang. 1905. (Halb- jährlich M. 6,—.) Nr. 1 bis 12. Da die Hefte abwechselnd Zivilrecht und Strafrecht behandeln, werden hier nur die Abhandlungen aus den zivilrechtlichen Heften mitgeteilt: Kommentar zum Eisenbahnhaftgesetz. Von vr. Jakob Wachtel. Nr. 1, 3, 5, 7, 9. 11. Das Gewohnheitsrecht und die sozialen Verbände. Von vr. Stanislaus Dniestrzanskt. Nr. 1, 3, 5, 7. Auslegung der Rechtsnormen. Von Prof. vr. I. Köhler. Nr. 3. Revision des österreichischen Eherechts. Bon Prof. vr. Ludwig Wahrmund. Nr. 3.

Übersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Zur Eherechtsreform. Von A. Neveeerel. Nr. 3. Ulpians o-!><ii«-Theorie. Von Univ.-Prof. Or. Eugen Ehrlich. Nr. 5. Die Teilungsklage. Von Di*. Josef Chdoney, k. k. Gerichtsadjunkt. Nr. 5. Wie ist vorzugehen, wenn im Versteigerungstermine weniger geboten wird, als das geringste Gebot beträgt, oder wenn zu dem Termine keine Kauf- lustigen erschienen sind? Von Or. Karl Drbohlav. Nr. 9. Über die Gemeindeumlagenrückstände des Buckowinaer gr. or. Religionsfondes. Von Advokat Or. B. Dutczak. Nr. 9. Über Schiedvertrag und schiedsgerichtliches Verfahren. Von Advokat Or. Max Fokschaner. Nr. 11. Die rechtliche Stellung des Seelsorgers als Matrikelführer. Von Privatdozent Or. Michael Zobkow. Nr. 11. Einige Bemerkungen zum Kapitel: „Bewertung des Streitgegenstandes." Von Von Or. Isaak Kohn. Nr. 11. Außerdem enthalten sämtliche Nummern kleinere Mitteilungen „aus Wissen- schaft und Praxis", auch Besprechungen und gerichtliche Entscheidungen. Verwaltungsarchiv. Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichts- barkeit. Herausgegeben von Or. M. Schultzenstein, Senatspräsident des kgl. preuß. Oberverwaltungsgerichts, und A. Keil, Geh. Regierungs- rat und vortr. Rat im Ministerium des Kgl. Hauses. Berlin 1904 u. 1905. Carl Heymanns Verlag, (ä Band M. 12,—.) Band 13. Heft 1 bis 6. Das Petitionsrecht der Ausländer und die Zuständigkeit des Landtags nach preußischem Verfassungsrechte. Von Geh. Justizrat Professor Or. Edgar Loening in Halle a. S. Städtische Finanzpolitik. Vom Ersten Bürgermeister Kurt Gayl in Grün- berg i. Schl. Das Reichsgericht und die Begriffe „Gesetz" und „Verwaltungsvorschriften". Vom Geh. Bergrat Prof. Or. Arndt in Königsberg i. Pr. Differenzpunkte in der Organisation der politischen und der kirchlichen Selbst- verwaltung Preußens (alte Lande). Von Or. Jacobs in Charlottenburg. Mitwirkung des Konprinzen und des ältesten Prinzen des kgl. Hauses bei Domänenveräußerungen in Preußen. Von Professor Or. Conrad Bornhak in Berlin. Ertrag und Einkommen im Bürgerlichen Gesetzbuchs. Von Regierungsrat Maatz in Altona. Fürsorge bei Mutterschaftsleiden nach den Reichs-Versicherungsgesetzen. Von Amtsgerichtsrat Hahn in Berlin. Zum § 81 des Einkommensteuergesetzes. Von Regierungsassessor Schlenther in Neidenburg. Das staatliche Rechnungswesen und die Finanzkontrolle in Brandenburg-Preußen vor Begründung der Oberrechnungskammer. Von Regierungsrat Or- Jacobi in Königsberg i. Pr. Nachtrag zu der Abhandlung: Das Reichsgericht und die Begriffe „Gesetz" und „Verwaltungsvorschristen". Vom Geh. Bergrat Profeffor Or. Arndt in Königsberg i. Pr.

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Literatur.

Das Reichsgericht und die Begriffe „Gesetz-" und „Verwaltungsvorschriften". Von Prof. vr. Eduard Hubrich in Königsberg i. Pr. Zu §§ 49, 50 des Jnvalidenversicherungsgesetzes und §§ 25, 26 des Gewerbe- unfallversicherungsgesetzes. Von Rat vr. Alfred Ols hausen in Hamburg. Die Zwangsetatisierung. Von Gerichtsasfessor a. D., Stadtrat Weinreich in Rixdorf. Die Jagd auf Zweckgrundstücken. Von Amtsgerichtsrat Berger in Lissa. Die gesetzlichen Aneignungsverbote des § 958 Abs. 2 BGB. im preuß. Jagdrechte. Von A. Ebner in Berlin, Die Unzulässigkeit des polizeilichen Verbots der Einäscherung des Leichnams. Von Kreisgerichtsrat a. D. vr. B. Hilfe in Berlin. Jedes Heft enthält außerdem Literaturbesprechungen, ferner Heft 1 und 2 die Materialien zum Gesetze, betr. die Gründung neuer Ansiedlungen in den Provinzen Ostpreußen, Westpreußen, Brandenburg, Pommern, Posen, Schlesien, Sachsen und Westfalen, vom 10. August 1904, und Heft 3 eine Besprechung des Entwurfes eines Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit für das Groß- herzogtum Oldenburg vom Senatspräsidenten vr. Schultzenstein.

Preußische» Nolksschularchtv. Zeitschrift für Rechtsprechung und Verwaltung auf dem Volksschulgebiete unter Berücksichtigung der mittleren Schulen und der Fortbildungsschulen. Sammlung der ergehenden Gesetze und Ausführungsbestimmungen, der gerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen sowie der wichtigsten Ministerialerlasse und Verfügungen der Provinzialbehörden. Herausgegeben von Kurt von Rohrscheidt, Regierungsrat, Mitglied der Königl. Regierung, Abteilung für Kirchen- und Schulwesen, in Merseburg. Berlin, Franz Vahlen. (ä Jahrg. M. 5,—.) III. Jahrgang 1904. Abhandlungen. Heft 2 bis 4. Das Züchtigungsrecht der Lehrer. Von Kammergerichtsrat Havenstein in Berlin. Entschädigung der infolge gefahrbringender Beschaffenheit der Diensträume er- littenen Unfälle. Von Kreisgerichtsrat vr. B. Hilfe in Berlin. Wann ist die Ernennung eines Volksschullehrers rechtsverbindlich? Von Ge- richtsaffeffor vr. Franz Adam in Berlin. Mittelstandspolitik in der Schule. Von Reg.- und Schulrat vr. Arnold Sachse in Hildesheim. Der Inhalt des Schulbau-Beschlusses (§ 47 ZG ). Von Regierungsrat Dirksen in Arnsberg. Ein Wegweiser für die Einrichtung von Schulsparkaffen. Von Regierungsrat vr. M. von Brakenhausen in Potsdam. IV. Jahrgang 1905. Heft 1 bis 3. Die religiöse Erziehung der Kinder und die Mitwirkung der Schulverwaltung bei ihrer Durchführung. Von Oberregierungsrat von Doemming in Potsdam. Zur Durchführung und zum Ausbau der deutschen Kinderschutzgesetzgebung. Von Konrad Agahd in Rixdorf-Berlin.

Übersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Der weibliche Handarbeitsunterricht in der Volksschule. Von Oberregierungs- rat a. D. Schreiber in Stettin. Gehören die Gnadenbezüge der Hinterbliebenen eines Volksschullehrers zu dessen Nachlaß? Von Amtsrichter vr. Franz Adam in Lätzen. Wie erziehen wir die Kinder zu gesunden Menschen? Aus einem Vortrage, ge- halten im Volksschullehrerinnen-Vereine. Im übrigen ergibt sich der Inhalt der Hefte aus dem Titel. Matter für vergleichende Rechtswissenschaft und Voidsmirtschastslehre. Organ der Internationalen Veeeinigung für vergleichende Rechtswissen- schaft und Volkswirtschaftslehre in Berlin. Herausgegeben von vr. Felix Meyer, Kammergerichtsrat in Berlin. Berlin 1905. R. v. Deckers Verlag, (u Jahrg. 12 Nummern M. 20,—.) Diese seit dem 1. April 1905 neu erscheinende Zeitschrift (monatlich eine Nummer im Umfange von 3 bis 4 Druckbogen) tritt an Stelle der „Mitteilungen", die bisher die Internationale Vereinigung für ver- gleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre ihren Mitgliedern zugehen ließ. Sie will, wie es in der „Einführung" heißt, den Juristen und Nationalökonomen Gelegenheit zur Aussprache über international intereffante, rechtliche und wirtschaftliche Fragen bieten, um so in ge- meinsamer Arbeit zur Ausgestaltung und Ausgleichung des heimischen und fremden Rechtes beizutragen. In Aussicht genommen sind die Wieder- gabe der in der Vereinigung gehaltenen Vorträge, kürzere Aufsätze über Recht und Wirtschaft der verschiedenen Länder, über internationales Recht, Auskunft auf Anfragen über inländisches Recht, sowie eine systematische Bibliographie und Selbstanzeigen von Autoren. Wir werden auf diejenigen Aufsätze und Vorträge hier aufmerksam machen, die mehr oder weniger in das eigentliche Rechtsgebiet fallen, und namentlich auf diejenigen, welche mit Normen des Privatrechts im Zusammenhangs stehen. Aus den vorliegenden 3 Heften sind es folgende: Die grundbuchlichen Einrichtungen in internationaler Vergleichung. Von vr. Rud. Eberstadt, Privatdozent in Berlin. Eine Kodifikation des Wertpapierrechts. Von vr. Hugo Oser, ordentl. Prof, der Rechte in Freiburg (Schweiz). Der Kampf um ein deutsches Auslieferungsgesetz. Von vr. Reinhard Frank, ord. Prof, der Rechte in Tübingen. Heft 2 und 3 enthält auch Rechtsprechung ausländischer Gerichte.

Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform. Unter ständiger Mitwirkung der Herren vr. Alfred Kloß, Staatsanwaltschafts- rat zu Halle a. S., vr. Karl von Lilienthal, ord. Professor der Rechte in Heidelberg, vr. Franz von Liszt, ord. Professor der Rechte in Berlin herausgegeben von Professor vr. meä. Gustav Aschaffenburg in Köln a. Rh. I. Jahrgang. April 1904 bis März 1905. Heidelberg 1905. Carl Winters Universitätsbuchhandlung. (M. 20,—.) Die Zeitschrift enthält außer Zeitschriftenschau und Bücherbesprechungen so- wie Gerichtsentscheidungen Aufsätze von Aschaffenburg, Auer, Berze,

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Literatur.

Bleuler, Cohn, Cramer, F. Delbrück, Dittenberger, Dochow, Graf Dohna, Ehrenfreund, Ferriani, Flügge, Forel, Gaupp, Hafter, Hartmann, Heilbronner, Herz, Hoche, Hügel, Holthausen, Hoppe, Jagemann, Kloß, Klumper, Kohlrausch, Köppen, Kovalevsky, Kröpelin, Krauß, Krahl, Litten, Liszt, Mayr, Mönckmöller, Mohr, Müller, Racke, Pelmann, Ouensel, Raecke, Rosenfeld, Rotering, Sander, Schwandner, v. Scharl, Stegmann, Stooß, Stransky, Suppes Thomfen, Treu, Tybjerg, Ziemcke und Zucker.

Deutsche Wirtschasts-Ieitung. Zentralblatt für Handel, Industrie und Ver- kehr. Herausgegeben von Di*. Max Apt, Syndikus der Ältesten der Kaufmannschaft von Berlin und Dr. Henry Völcker, Regierungsrat a. D. in Düsseldorf. Berlin 1905. R. v. Deckers Verlag. (Vierteljährlich M. 3,50.) Diese seit dem 1. Januar 1905 neu erscheinende Zeitschrift (monatlich zwei Nummern im Umfange von je 3 Bogen) will — wie es in ihrer „Einführung" heißt — das deutsche Wirtschaftsleben im Spiegelbilde der kommerziellen und industriellen Entwickelung verfolgen, die Deutschland genommen hat. Sie will auch Kaufleute und Industrielle zur Mitarbeit anregen, wendet sich aber nicht nur an die Kreise dieser, sondern auch an die Justiz- und Verwaltungsbeamten, die sich mit wirtschaftlichen Fragen befassen. Die Ziele der Zeitschrift liegen zum größeren Teil außerhalb des Gebiets der „Beiträge"; es soll indes auf diejenigen Aufsätze und Artikel aufmerksani gemacht werden, welche mehr oder weniger in dieses Gebiet einschlagen. Dazu gehören aus den vorliegenden 11 Nummern: Recht und Wirtschaft von Dr. Josef Köhler, Professor an der Universität Berlin. Nr. 2. Die Weiterbildung der Unternehmungsformen unter dem Einflüsse der Kartelle. Von Dr. Robert Liefmann, Professor an der Universität Freiburg i. B. Nr. 2 u. 4. Über die Bonifikationen im Bankkommissionsgeschäft. Von Max Richter^ Bankier in Berlin. Nr. 5. Zur Börsengesetznovelle. Von Theodor Hemptenmacher, Geh. Oberregie- rungsrat und Staatskommissar bei der Berliner Börse. Nr. 6. Der Gesetzentwurf, betr. Abänderung der §§ 65, 156—162, 207 a des Allge- meinen Berggesetzes vom 24. Juni 1865. Von Alexander Hilbck, Bergwerksdirektor, Mitglied des Abgeordnetenhauses in Berlin. Nr. 6. Die Rechtsfähigkeit der Arbeiterberufsvereine. Von Dr. Werner Sombart, Professor an der Universität in Breslau. Nr. 7. Die zweite Berggesetznovelle. Von Alexander Hilbck, Bergwerksdirektor und Mitglied des Abgeordnetenhauses in Berlin. Nr. 8.

[Titelblatt Beilageheft]

Erlimlemg des Deutschen Rechts

begründet von vr. 3. A. Gruchot.

Herausgegeben von

Dr. Lünhel, Dr. Unterstaattzsekretär im Zustizministerium, Präsident der Justizprüfungskommission Wirkl. Geheimer Rat, Wirkt. Geheimer Rat, und

Dr. Iaeckel, ReichSgerichtSrat.

Weunundvievzigstev IcrHvgcrng. Beilageheft, enthaltend: Urteile des Reichsgerichts.

Berlin, 1905. Verlag von Franz Vahlen. W., Mohrenstraße IS/14.

Inhalt

Inhalt.

Einzelne Rechtsfälle (Urteile des Reichsgerichts). Seite 51. Wie ist zwischen Geisteskrankheit und Geistesschwäche zu unterscheiden? Liegt der Unterschied in der Art oder dem Grunde der geistigen Anomalie oder nur in ihrem Grade?.881 52. Zur Richtigstellung des Grundsatzes, daß die formelle Beurkundung eines Geschäfts die Vermutung der Vollständigkeit für sich habe. Einzelne Beziehungen, in denen er der Ermittelung darüber, was die Parteien neben dem schriftlichen Vertrage vereinbart haben, nicht entgegensteht.883

53. 1. Liegt in einer Verfügung des Erben, mit der er der Absicht des Testators insofern zuwiderhandelt, als er sich einer ihm im Testa- ment auferlegten Beschränkung zu entziehen sucht, ein Verstoß gegen die guten Sitten? 2. Wirkung einer dem Erben auferlegten Verfügungsbeschränkung nach preußischem Rechte (ALR.) ..885 54. Rechtliche Stellung der Agenten und Generalagenten von Versiche- rungsgesellschaften. Sind sie insbesondere befugt, namens der Ge- sellschaft eine Aufrechnungserklärung entgegenzunehmen? .... 887 55. Kann als Schadensersatz wegen arglistiger Täuschung auch Herab- minderung des Kauf- oder Täuschpreises um denjenigen Betrag ver- langt werden, welchen der Betrogene weniger bewilligt haben würde, wenn er den wahren Sachverhalt gekannt hätte?.889 56. 1. Die Aufhebung eines notariell oder gerichtlich geschlossenen Kauf- vertrags über ein Grundstück kann formlos, auch durch stillschweigende Willenserklärungen, erfolgen. Wie müssen letztere beschaffen sein? 2. Folgt daraus, daß eine Aufrechnung und die mit Rücksicht auf sie geleistete Quittung gegenstandslos geworden ist, weil die zur Aufrechnung bestimmte Forderung nicht zur Entstehung gelangt ist, ohne weiteres die Pflicht zur Barzahlung?.892 57. Schadensberechnung bei Nichtfixgeschäften. Kann als Schadensersatz der Unterschied zwischen Selbstkostenpreis und Vertragspreis verlangt werden? — Muß die Festsetzung einer Frist aus § 326 Abs. 1 BGB. sofort erfolgen, nachdem der Käufer in Abnahmeverzug geraten ist? 897 .58. Fiduziarische Zession. Ist sie als unentgeltliches Rechtsgeschäft an- fechtbar? Gibt sie den Gläubigern des Zedenten ein unmittelbares Klagerecht gegen den Zessionär auf Herausgabe des eingezogenen Betrags?.900 59. 1. Kann der Antrag auf Verurteilung zur Zahlung an den Kläger aufrechterhalten werden, wenn der Kläger im Laufe des Prozesses den eingeklagten Anspruch abgetreten hat? 2. Ist § 826 BGB. nur auf außerkontraktliche Schadenszufügung zu beziehen? 3. Kann auf Grund dieser Vorschrift auch das sogenannte Erfüllungs- interesfe gefordert werden und worin besteht es?.902

IV

Inhalt.

Nr. 60. Kann der Zessionär einer Hypothek, dem gegenüber der Zedent die Haftung für ihre Güte und Eindringlichkeit übernommen und der die Hypothek ohne diesen Gewährleistungsanspruch weiter abgetreten hat, nachträglich den Gewährleistungsanspruch auf seinen Zessionär übertragen und zwar auch dann, wenn die Regreßverbindlichkeit des ersten Zedenten bereits eingetreten ist?. 61. Ist für den Erwerber eines verpachteten Gutes der Anspruch auf Herausgabe der Pachtkaution nach § 572 BGB. auch dann begründet, wenn letztere durch Hingabe einer Geldsumme gegen Verzinsung „zur freien Verfügung" des Verpächters geleistet worden ist? .... 62. Schuldschein über ein Darlehn, wenn ein solches nicht gegeben worden. Beweislast. 63. Wen trifft die Beweislast, wenn aus einer über ein Darlehen aus- gestellten Schuldurkunde geklagt wird und der Gläubiger zugibt, daß kein Darlehen gegeben worden sei, aber behauptet, daß die Urkunde über eine andere, in ein Darlehen umgewandelte Schuld ausgestellt worden sei?. 64. Zur Anfechtung eines Vergleichs wegen arglistiger Täuschung, die darin bestanden haben soll, daß getilgte Forderungen als noch be- stehend bezeichnet wurden. Wer hat zu beweisen, daß sie getilgt waren?. 65. Begründet der Umstand, ob der Eigentümer ein Haus, in welchem er nicht selbst wohnt, im ganzen nur an einen Mieter oder in Teilen an mehrere Personen vermietet hat, einen Unterschied bezüglich der Verpflichtung, für einen verkehrssicheren Eingang zu sorgen? . . . 66. Schutz der Gewerbefreiheit durch negatorische Klage. Mit welchen Anträgen ist sie zu erheben? Ist insbesondere der Antrag zulässig, den Beklagten zu verurteilen, eine bestimmte Behauptung zu unter- lassen? — Stellung des Gerichts gegenüber Klaganträgen, denen keine selbständige Bedeutung zukommt.....'. 67. Haftet der Tierhalter, wenn Pferde durch herabfallende Stücke der Wagenladung scheu werden, durchgehen und dabei Menschen verletzen? 68. Schaden, den durchgehende Pferde anrichten. Liegt ein Verschulden des Beschädigten darin, daß er sich den Pferden, um sie aufzuhalten, entgegengestellt hat?. 69. Ausschluß der Haftung des Tierhalters durch Vertrag. Ist ein solcher Ausschluß anzunehmen, wenn das Zureiten eines Pferdes, um ihm den Fehler des Steigens abzugewöhnen, vertragsmäßig über- nommen wird?. 70. Welche Gesichtspunkte sind vom Gerichte bei Ausmessung einer Rente zu berücksichtigen, die der Witwe und unmündigen Kindern ihres bei einem Unfälle getöteten Ehemanns bzw. Vaters zugesprochen werden soll? Dauer und Höhe der Rente. Ist sie namentlich der Witwe nur bis zur etwaigen Wiederverheiratung zuzusprechen? .... 71. I. Bedeutung des Zusatzes: „im Beistände des Ehemanns" bei Klagen der Frau. Kann er auch dahin verstanden werden, daß der Ehemann als Mitkläger auftrete? 2. Wird durch § 845 BGB. ein Anspruch der Ehefrau auf Entschädi- gung wegen Verminderung ihrer Arbeitsfähigkeit schlechthin ausge- schlossen? . 72. Haftet der (frühere) Ehemann, nachdem die Ehe rechtskräftig für nichtig erklärt ist, für den von seiner (früheren) Ehefrau im Richtig- keitsversahren eingeforderten Gerichtskostenvorschuß?. 73. Klage der Ehefrau, mit der sie ein zum eingebrachten Gute gehören- des Recht geltend macht. Muß sie bei fehlender Zustimmung des Ehemanns abgewiesen werden? Stellung des Prozeßrichters zu der Frage, ob die Zustimmung erteilt ist.

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Inhalt.

V

Nr. 74. Vermögensrechtliches Verhältnis der gütergemeinschaftlichen Ehegatten zueinander nach Scheidung der Ehe bis zur Auseinandersetzung. Einstweilige Verfügung zugunsten der Ehefrau auf Einkünfte des Gesamtguts. Aus welchem rechtlichen Gesichtspunkt ist sie zu be- gründen? Streitwert bei einstweiligen Verfügungen. 75. Ehescheidungsklage wegen böslicher Verlassung. Ist bei Prüfung der Frage, ob bösliche Verlassung vorliege, ein Zurückgehen auf Umstände, die vor der Verurteilung zur Herstellung der häuslichen Gemeinschaft liegen, ausgeschlossen? . .". 76. Ehescheidung. Kann der beklagte Ehegatte, dessen Widerklage auf Ehescheidung abgewiesen ist, das Scheidungsurteil insoweit, als es nur ihn für den schuldigen Teil erklärt, mit der Berufung anfechten, ohne zugleich wegen Abweisung der Widerklage Berufung einzulegen? 77. Gilt die Formvorschrift § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB. auch für die nach dem 1. Januar 1900 erfolgte Übertragung eines vor diesem Zeitpunkte nach gemeinem Rechte angefallenen Erbschaftsanteils? . 78. Kann die im Pflichtteile durch Schenkungen verkürzte Witwe, die mit ihrem Ehemann im Güterstande des Märkischen Provinzialrechts gelebt, aber nach seinem Tode die Erbfolge nach neuem Rechte nicht gewählt hat, von den Miterben eine Ergänzung des Pflichtteils ver- langen ?. 79. Klage auf Feststellung des Gesamtguts bei Gemeinschaft zur gesamten Hand und auf Leistung zum Gesamtgute behufs Auseinandersetzung. Kann daraus, daß die Klage nicht von allen oder nicht gegen alle Gemeinschaftsbeteiligte erhoben sei, ein Einwand hergeleitet werden? 80. Kann die Einlage des Kommanditisten auch durch Aufrechnung mit einer ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Forderung geleistet werden? Findet die Aufrechnung auch statt, nachdem über die Ge- sellschaft der Konkurs eröffnet ist?. 81. Unrichtige Angaben des Prospekts bei Gründung einer Aktiengesell- schaft. Haftung für den Schaden; Umfang der Haftung; Kausal- zusammenhang .~. 82. Ist der Bankier, der als Kommissionär den Ankauf von Aktien über- nimmt, verpflichtet, seinem Auftraggeber davon, daß ihm die Aktien gegen Bonifikation zum Vertrieb angestellt worden sind, Mitteilung zu machen?. 83. 1. Kann im Rechtsweg über die Zugehörigkeit gewisser Personenklassen zu einer bestimmten Parochie entschieden werden? 2. Ist der Rechtsweg über die Berechtigung zur Erhebung kirchlicher Abgaben und Leistungen zwischen zwei Kirchengemeinden zulässig? 3. Begründet die zu Unrecht erfolgte Steuererhebung für die zu ihr berechtigte Gemeinde einen Anspruch auf Herauszahlung? . . . . 84. Ansprüche der öffentlich angestellten Feldmesser gegen den Staat wegen Ausführung der ihnen von Staatsbehörden übertragenen Aufträge. Ist über solche Ansprüche in Preußen der Rechtsweg zulässig?. 85. Ist gegen eine auf Grund des Gesetzes vom l. April 1879 ins Leben getretene öffentliche Wassergenossenschaft eine Klage im Rechtswege dahin zulässig, daß sie sich in bestimmtem Umfange des Betriebs ihrer Bewässerungsanlagen zu enthalten habe?. 86. 1. Kann über die Frage, ob der für Kommunalbeamte festgesetzte Pensionsanspruch wegen Annahme eines anderen besoldeten Amtes vorläufig ruht, wie bisher im Rechtsweg ohne vorgängige Entscheidung der Verwaltungsbehörde entschieden werden, oder bedarf es jetzt, nach- dem das KommunalbeamtenG. v. 30. Juli 1899 in Kraft getreten ist, auch hierüber einer solchen Vorentscheidung? 2. Bedarf es ihrer auch für die Einrede, daß mit dem Pensions- anspruch aufgerechnet werde?.

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Inhalt.

Nr. Seite 87. Wert des Streitgegenstandes, wenn auf Rückgängigmachung eines Vertrags geklagt wird. Macht es einen Unterschied, ob der Vertrag bereits ausgeführt ist oder nicht? Ist bei der Wandelungsklage der im Vertrage festgesetzte Kaufpreis entscheidend?. . . . . . . . 1005 88. Sind die Kosten des mit einem Dritten über die jetzt eingeklagte Forderung geführten Vorprozesses, wenn sie zugleich mit der Urteils- summe erstattet verlangt werden, eine Nebenforderung im Sinne des §4 ZPO.?.1006 89. Streitwert, wenn Gegenstände, an denen der Vermieter wegen einer Mietforderung fein Vermieterpfandrecht geltend macht, von Dritten vindiziert werden.1008 90. Klage auf das Interesse wegen Nicht- oder nicht gehöriger Erfüllung eines Frachtvertrags. Gerichtsstand am Orte der Ablieferung. Gilt auch für Transportverträge mit der Eisenbahn.. . . 1010 91. Findet der Gerichtsstand des Vertrags (§ 29 ZPO.) auch auf die conäietio inäebiti Anwendung?.1012 92. Auch eine vor 1900 entstandene und nach damaligem Rechte nicht parteifähige Erwerbsgefellfchaft kann im Sinne des § 50 Abs. 2 ZPO. als ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, passiv parteifähig sein. Welche Umstände sind dafür entscheidend, das; eine Gesellschaft als „nicht rechtsfähiger Verein" im Sinne dieser Gesetzesvorschrift anzu- sehen ist?.1014 93. Kann gegen eine im .Handelsregister eingetragene Gesellschaft mit be- schränkter Haftung der Einwand erhoben werden, sie sei wegen eines Mangels im Gesellschaftsvertrage nichtig und deshalb nicht partei- fähig ? Ist die hierüber ergangene Entscheidung ein selbständig nicht anfechtbares Zwischenurteil?. 1016 94. Zulässigkeit der Beschwerde gegen Entscheidung über den Kostenpunkt, wenn im Lanfe der Berufungsinstanz durch Abschlagszahlung das Objekt unter 1500 M. sinkt und sich deninächst der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt.1018 95. Kann ein nur über die Kosten ergangenes Berufungsurteil — ab- gesehen von dem Falle, daß die Hauptsache erst in der Berufungs- instanz ihre Erledigung gefunden hat — mit der Beschwerde an- gefochten werden? ..1020 96. Wie ist bei einem untrennbaren Zusammenhangs zwischen Klage und Widerklage in der Berufungsinstanz zu erkennen, wenn die Klage durch Teilurteil vom ersten Richter aus einem für die Widerklage nicht in Betracht kommenden Grunde abgewiesen ist und dieser Grund sich in der zweiten Instanz erledigt?.1021 97. 1. Ist es zulässig, den Klaganspruch dem Grunde nach für berechtigt zu erklären, wenn der Klägantrag nur dahin geht, den Beklagten zum Ersätze des entstandenen Schadens zu verurteilen, ohne daß ein bestimmter Betrag gefordert wird? 2. Feststellung der zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforder- lichen Einsicht bei Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht voll- endet haben.1025 98. Wie ist der zugeschobene Eid im Falle des § 459 Abs. 3 ZPO. für den Gegner des Beweisführers zu normieren?.1028 99. I. Zst die Revision ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerde- gegenstandes gegen ein Urteil zulässig, durch welches die Anschließung des Berufungsbeklagten als unzulässig verworfen ist? 2. Ist gegen ein Urteil, welches über mehrere Ansprüche entscheidet, die Anschließung des Berufungsbeklagten nur wegen derjenigen An- sprüche zulässig, gegen deren Entscheidung die Berufung sich richtet? 1029 100. Findet § 538 Ziff. 3 ZPO. auch dann Anwendung, wenn der erste Richter die Schadensersatzklage deshalb abgewiesen hat, weil ein Schaden überhaupt nicht entstanden sei?.1031

Inhalt.

VII

Rr. Sette 101. Hat das Berufungsgericht im Falle des § 538 Abs. 3 ZPO. die Sache auch dann an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen, wenn sie in Beziehung auf den Betrag spruchreif ist?.1033 102. Kann der Berufungsrichter, wenn mit einer Klage auf Rechnungs-

legung die Klage auf Zahlung des Rechnungssaldos verbunden (§ 254 ZPO.) und in erster Instanz auf Abweisung erkannt ist, der Berufungsrichter aber zur Rechnungslegung verurteilt, die Sache in die erste Instanz zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurückweisen? . ..1035 103. Sind die int Herzogtum Schleswig rezipierten Bestimmungen des gemeinen Rechtes revisibel?.1037 104. Ist das Berufungsgericht, wenn es nach Aufhebung seines Urteils in der Sache von neuem verhandelt, dadurch, daß es die dem Revi- sionsurteil zugrunde gelegte rechtliche Beurteilung auch seiner Ent- scheidung zugrunde l.gen muß, gehindert, eine tatsächliche Fest- stellung zu treffen, durch welche diese rechtliche Beurteilung be- seitigt wird? .1038 105. Wenn über die Sachentscheidung eine Beschwerde an das Reichs- gericht nach 567 Abs. 2, § 568 Abs. 3, 4 ZPO. unzulässig wäre, so ist auch die Beschwerde an das Reichsgericht über Versagung des Armenrechts, welches zur Herbeiführung einer anderen Sachent- scheidung nachgesucht worden ist, unzulässig.1041 106. Sind im Ehescheidungsprozeß eventuelle Widerklagen auf Scheidung und Schuldigerklärung des anderen Teiles zulässig? ....'. 1042 107. Ehescheidung. — 1. Darf, wenn die Ehe der Parteien auf die Klage geschieden wird, gleichzeitig bedingtes Scheidungsurteil auf die Widerklage ergehen? 2. Entfällt für den Beklagten durch Erhebung einer Widerklage auf Scheidung die Befugnis, gemäß § 1574 Abs. 3 BGB. zu beantragen, daß auch Klägerin für schuldig erklärt werde?.1045 108. Verzicht auf das Rechtsmittel der Berufung. Ist ein solcher auch im Ehescheidungsprozesse wirksam? Kann der vom Prozeßbevoll- mächtigten erklärte Verzicht deshalb angefochten werden, weil sich der Prozehbevollmächtigte mit der Annahme, der Verzicht ent- spreche dem Willen seines Machtgebers, im Irrtum befunden habe? 1049 109. Ehescheidungsprozeß. Auch wenn das Berufungsurteil nur noch die Schuldsrage zum Gegenstände hat, ist die im Parteiauftrag er- folgte Zustellung des Berufungsurteils wirkungslos.1052 110. Anspruch auf Rückerstattung des aus einem für vorläufig vollstreck- bar erklärten Urteile Beigetriebenen. Kann er auch noch nach Er- laß eines bedingten Urteils in der mündlichen Verhandlung, auf die das Läuterungsurteil ergehen soll, erhoben werden? .... 1053 111. 1. Wie ist ein gerichtlicher Vergleich zur Vollstreckung zu bringen, der die Zahlung der Vergleichssumme von der Vornahme einer Handlung abhängig ntacht, zu der beide Teile Mitwirken müssen, wenn der Kläger zu ihrer Vornahme bereit ist, der Beklagte aber seine Mitwirkung verweigert? 2. Kann die Erklärung, daß der Beklagte jetzt zur Mitwirkung be- reit sei, auch in einem Schriftsätze wirksam abgegeben werden? Nichtberücksichtigung einer solchen Erklärung durch das Prozeßgericht 1056 112. 1. Kann die Leistungsklage von dem Schuldner, dessen Anspruch ge- pfändet und zur Einziehung überwiesen ist, dahin erhoben werden, daß der Beklagte zur Leistung nicht an ihn, sondern an den Gläubiger, dem der Anspruch überwiesen ist, verurteilt werde? 2. Liegt Klagänderung vor, wenn die Klage in 1. Instanz auf Leistung an den Schuldner ging und erst in II. Instanz der An- trag dahin geändert wurde, daß die Leistung an den Gläubiger er- folgen soll?.1061

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Nr. 113. 114. 115. 116. 117. 118. 119.

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Ist die Pfändung von Mieten, die erst erfolgt, nachdem das Grund- stück für die Zwangsverwaltung in Beschlag genommen worden ist, schlechthin wirkungslos, oder nur dem die Zwangsverwaltung be- treibenden Gläubiger gegenüber unwirksam?. Wie ist eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe eines Kindes, welches der mit der Vollstreckung beauftragte Gerichtsvollzieher nicht vorfindet, zu vollstrecken? Läßt sich die Herausgabe (Zuführung) durch Androhung von Haft oder Geldstrafe erzwingen? .... Kann der Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung mit deni Antrag auf Aufhebung derselben wegen veränderter Umstände ver- bunden werden und ist über beide Rechtsbehelfe in demselben Ver- fahren zu verhandeln und zu entscheiden?. Sind in Ehesachen einstweilige Verfügungen — insbesondere auf Zahlung einer Unterhaltsrente — auch außerhalb der im § 627 ZPO. erwähnten Fälle zulässig?.. . Anfechtung eines Schiedsspruchs vor dem ordentlichen Richter aus dem Grunde, weil die Schiedsrichter über einen ihnen von den Parteien gar nicht überwiesenen Streit entschieden haben. Un- gültigkeit der Anfechtung, wenn die Parteien ohne allgemeine Rüge in der Sache vor dem Schiedsgerichte verhandelt haben .... Haftung der inländischen Part« für die Hälfte der Prozeßkosten, wenn letztere von der im Auslande wohnenden Klägerin durch Ver- gleich übernommen, von ihr aber nicht einbringlich sind. Genügt es, daß die Richteinbringlichkeit nach den in Preußen bestehenden Verwaltungsvorschriften anzunehmen ist oder muß die Gerichtskasse erfolglos Zwangsvollstreckung versucht haben?. 1. Zum Begriffe der Zahlungseinstellung. Läßt sich für ihre Fest- stellung der Umstand verwerten, daß ein vorher über das Vermögen des Gemeinschuldners eröffnet« Konkurs wegen Mangels an Masse aufgehoben worden ist? Kann sie angenommen werden, wenn der Gemeinschuldner Zahlungsmittel zwar besitzt, aber sie versteckt hält oder sie beiseite geschafft hat? 2. Genügt es zur Anfechtung eines nach der Zahlungseinstellung erwirkten Arrestbefehls, daß der Rechtsanwalt, der ihn für die von ihm vertretene Partei beantragte, Kenntnis von der Zahlungsein- stellung hatte, — oder kommt es auf die Kenntnis der vertretenen Partei an?. Genügt es für die Anfechtung aus § 30 Nr. 1 Konk.Ordn., wenn dem Anfechtungsbeklagten bei Eingehung des Geschäfts bekannt war, daß Zahlungseinstellung bereits vorliegen könne?. Ist bei einer Lebensversicherung des Ehemanns zugunsten seiner Ehestau die Zahlung der Jahresprämien eine unentgeltliche Ver- fügung zugunsten der Ehefrau, die vom Konkursverwalter über den Nachlaß des^ Ehemanns nach § 32 Nr. 2 KO. angefochten werden kann?. 1. Konkursrechtliche Anfechtung. Kann die einjährige Anfechtungs- frist (§ 41 KO.) auch durch eine formlose, vom Konkursverwalter gegenüber dem Anfechtungsgegner außerhalb eines Prozeßverfahrens abgegebene Erklärung gewahrt werden? 2. Unterschied der Gläubigeranfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners in- und außerhalb des Konkurses von der im BGB. geordneten Anfechtung wegen Irrtums, Betrugs usw. Steht das Vorrecht des § 61 Nr. 5 KO. den Kindern auch für Be- träge zu, die der Vater als mütterliches Erbteil der Kinder an sie zu zahlen bei der Auseinandersetzung nach dem Tode ihrer Mutter übernommen hat?. Konkurseröffnung über eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, wenn die Gesellschaft mangels der gesetzlichen Form des Gesellschafts-

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Vertrags nichtig ist oder wenn sich alle Geschäftsanteile in einer Hand befinden . l .Kann auch eine mit Pferden betriebene Bahn als ^Eisenbahn" im Sinne des § 1 HaftpflG. gelten und unter welchen Voraussetzungen« 2. Haftung mehrerer am Bahnbetriebe beteiligten Unternehmer als Gesamtschuldner. 3. Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs, wenn nicht feststeht, welcher Betrag gefordert wird?. 1. Kann ein Anspruch durch Zwischenurteil dem Grunde nach für berechtigt erklärt werden, solange ein bestimmter Betrag nicht ge- fordert wird? a a Söanit liegt ein Unfall bei dem Betriebe der Eisenbahn vor? EDie im Verkehr erforderliche Sorgfalt ist objektiv auszumessen, nicht nach der dem Betreffenden beiwohnenden Einsicht und Er- fahrung .. Was ist unter einem Unfälle, der sich „bei dem Betrieb einer Eisem bahn" ereignet hat (Betriebsunfall), im Sinne des Haftpflichtgesetzes zu verstehen?.. . . Straßenbahnverkehr. — Liegt darin, daß ein Fahrgast, bevor der Wagen hält, das Trittbrett besteigt, um sich auf das Absteigen an der Haltestelle vorzubereiten, schon an sich ein Verschulden? Kann darin unter Umständen ein Verschulden liegen? Gehört die Fest- setzung der zeitlichen Grenze, bis zu der eine geforderte Rente zu- gesprochen werden soll, zur Entscheidung über den Grund oder über den Betrag des Anspruchs?. Handelt der Schuldner, der mit dem Bewußsein, daß er alle Gläu- biger zu befriedigen außerstande ist, sein Vermögen einem Treu- händer überläßt, damit dieser — soweit möglich — aus ihm die Gläubiger nach und nach befriedige und so der Konkurs abgewendet werde, gegen diejenigen Gläubiger, welche dieser Maßregel nicht zugeftimmt haben, in der Absicht, sie zu benachteiligen? .... Musterschutz. Bedeutung der Anmeldung. Unzulässigkeit des Muster- schutzes, wenn die Anmeldung nicht ein neues Modell, sondern ein neues Verfahren ergibt. Zur Auslegung des § 95 GewUVersG. vom 6. Juli 1884. Wird durch diese Vorschrift ein Anspruch der Aszendenten gegen den Be- triebsunternehmer auch dann ausgeschlossen, wenn ihnen ein Ent- schädigungsanspruch auf Grund dieses Gesetzes nicht zusteht? . . Nach welchen Grundsätzen bestimmt sich die Haftung des Arbeit- gebers, der es verabsäumt hat, rechtzeitig Versicherungsmarken für seinen versicherungspflichtigen Arbeiter einzukleben, wenn infolge- dessen letzterem die Gewährung einer Invalidenrente versagt worden rfi? Welches Recht kommt zur Anwendung, wenn die Verabsäumung ganz oder zum Teil in die Zeit vor dem 1. Januar 1900 fällt, die Arbeitsunfähigkeit aber erst nach diesem Zeitpunkt eintritt? . . . Haften rm Gebiete des ALR. Kleinbahnen für den bei ihrem Be- hebe durch Funkenauswurf (Waldbrand) verursachten Schaden auch ohne ein Verschulden?.. A?E.,("ach ?^R.) der Bürge, der in der irrigen Annahme, die Bürq^ no$' Zahlung leistet, die condictio indebiti? . . . *0 * re .Grundsatz, daß es der Erwerbung einer Grundgerechtiakeit durch Ersitzung nicht entgegenstehe, wenn der Ersitzende in der irrigen Meinung, Eigentümer des dienenden Grundstücks zu sein, JfSwlÄ**' ^ j“r die Ersitzung anderer Rechte, namentlich eines Nleßbrauchsrechts, an einem fremden Grundstücke? . . . . ??euJ:. Rechte (ALR.) dem Ehemanne gegen einen M«s«^^^r^^^^brverletzung der Ehefrau verschuldet hat, ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Aufhebung oder Verminderung

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Inhalt.

Nr. Seite der Erwerbsfähigkeit der Ehefrau zu? — Anspruch auf Ersatz der Kurkosten.1139 137. Bedurfte nach ALR. auch ein Verzicht der Ehefrau auf Rückgewähr ihres Heiratsguts, wenn er zugunsten des Ehemanns während Be- stehens der Ehe erklärt wurde, der gerichtlichen Form? . . . . 1141 138. Zum Begriffe der Familienstiftung. Liegt eine solche vor, wenn die ausgesetzten Zuwendungen auch aus dem Stammkapital ent- nommen werden dürfen und wenn mit ihnen die Mitglieder nur einer Geschlechtsfolge bedacht sind?.1143 139. Anstellung von Gemeindebeamten eines Amtsbezirkes (Amtssekretärs) aus der Zeit vor dem Gesetz über die Anstellung und Versorgung der Kommunalbeamten vom 30. Juli 1899. Nach welchen gesetzlichen Bestimmungen ist sie zu beurteilen? Auf Lebenszeit? Diensteid erforderlich? Worin liegt der maßgebende Unterschied zu Hilfs- kräften, die der Amtsvorsteher für seine Person anstellt? . 1148 140. 1. Beitragspflicht des Patrons zum Baue und zur Unterhaltung von Küstereigebäuden. Unzulässigkeit des Rechtswegs bei Streit hierüber mit der Kirchengemeinde. 2. Wird die Bildung eines Gewohnheitsrechts durch Rechtsirrtum ausgeschlossen?.1151 141. Haftung des Notars für Stempel. — 1. Ist der Notar mit der Be- hauptung haftbar zu machen, daß bei einer anderen Fassung des von ihm beurkundeten Vertrags für diesen nur der einmalige Tauschstempel und nicht — wie geschehen — für einen doppelten Kaufvertrag der zweimalige Kaufstempel zu entrichten gewesen wäre? 2. Fällt dem Notar ein Verschulden schon dann zur Last, wenn er die möglichen Zweifel, die seiner Rechtsansicht über den zu ver- wendenden Stempel entgegenstehen können, den Parteien nicht zu erkennen gibt?...1154 142. 1. Unterliegt eine Urkunde, in der ein Machtgeber mehrere, nicht zur gemeinschaftlichen Vertretung berufene Bevollmächtigte bestellt, nur dem einmaligen Vollmachtsstempel? 2. Welcher Gesichtspunkt ist dafür entscheidend, ob die Vollmachts- erteilung an mehrere Personen als ein einheitliches Rechtsgeschäft, welches als solches nur dem einmaligen Vollmachtsstempel unter- liegt, angesehen werden kann?.1163 143. Ist die Zuwendung eines Kapitals an eine Universität mit der Be- stimmung, daß die Zinsen des Kapitals zu einem Stipendium für unterstützungsbedürftige Studenten verwendet werden sollen, in Preußen steuerfrei?.1168 144. I. Sind unter „öffentlichen Beamten" im § 39 Ziff. 3 PrAGGVG. nur Staatsbeamte oder auch andere öffentliche Beamte, z. B. die Mitglieder des evangelischen Gemeindekirchenrats zu verstehen? 2. Hat das Gericht, wenn der Kirchengemeinde ein besonderer Ver- treter nach ALR. II. 11 § 659 bestellt worden ist, zu prüfen, ob die Voraussetzungen hierfür Vorgelegen haben?.1172 145. Wodurch wird nach gemeinem Rechte die Klage des negotiorum g68tor, der fremde Schulden bezahlt hat, ausgeschlossen? Wen trifft die Beweislast dafür, daß die Bezahlung animo recipiendi erfolgt sei? 1175 146. Die unter gemeinem Rechte geschloffenen Verträge der Eltern, deren Ehe auf Grund der früheren Gesetze geschieden ist, über die Erziehung der Kinder. Welches Recht kommt zur Anwendung, wenn jetzt auf Grund eines solchen Vertrags die Herausgabe des Kindes verlangt wird? Waren derartige Verträge nach gemeinem Rechte gültig? Einfluß des heutigen Rechtes. Wiederverheiratung.1177 147. Erbverträge als allgemein gültiges gemeinrechtliches Institut. Nach- weisung eines partikularen Gewohnheitsrechts, demzufolge in einem bestimmten Bezirke das Institut nicht rezipiert ist.1180

Aus der Praxis
Wie ist zwischen Geisteskrankheit und Geistesschwäche zu unterscheiden? Liegt der Unterschied in der Art oder dem Grunde der geistigen Anomalie oder nur in ihrem Grade?

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfalle. Nr. 51. Wie ist zwischen Geisteskrankheit und Geistesschwäche zn unterscheide«? Liegt der Unterschied in der Art »der dem Grunde der geistigen AnomaUr oder nur in ihrem Grade? BGB. §§ 104, 114. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 14. November 1904 in Sachen des entmündigten Karl L., Beklagten, wider die Firma F., Klägerin. VI. 13/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des bayerischen Oberlandesgerichts zu München ist zurückgewiesen. Tatbestand: Der Beklagte wird aus einer Bürgschaftserklärung vom 27. September 1901 auf Zahlung von 7500 M. nebst Zinsen in Anspruch genommen. Er ist am 18. April 1902, also nach der Bürgschaftserklärung, nicht wegen Geisteskrankheit, sondern wegen Geistesschwäche entmündigt worden. Sein Vormund behauptete aber im jetzigen Prozesse, daß der Beklagte schon zur Zeit der Bürg- schaftsübernahme geistig nicht normal, und zwar, daß er schon da- mals geisteskrank im Sinne des § 104 Ziff. 2 BGB. gewesen, die Bürgschaftserklärung daher nach § 105 das. nichtig sei. Das Land- gericht sah dies als erwiesen an und wies die Klage ab. Das Ober- landesgericht dagegen verurteilte auf Berufung der Klägerin den Be- klagten nach dem Klagantrag. Es nahm mit dem Entmündigungs- beschlüsse nicht Geisteskrankheit, sondern nur Geistesschwäche des Beklagten als vorliegend an. Die Revision des Vormundes des Beklagten rügt Verletzung des § 104 BGB. und des § 286 ZPO. Aus den Entscheidungsgründen: Das Bürgerliche Gesetzbuch gibt keinen Anhaltspunkt für die Unterscheidung zwischen Geisteskrankheit und Geistesschwäche nach der Art und dem Grunde der Anomalie. Die Unterscheidung der GeisteS- Beiträge, 49. Zahrg. 56

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Einzelne Rechtsfälle.

krankheit und der Geistesschwäche mit ihren verschiedenen rechtlichen Folgen, der Geschäftsunfähigkeit und der Geschäftsbeschränktheit, sollte auch nicht auf den Grund und die Art der Anomalie des geistigen Zustandes begründet werden. Mail hielt die Auffassung des Lebens für genügend, um auf diesen Unterschied zwei verschiedene Ent- mündigungsfälle zu gründen. Hiernach kann nur der Grad der geistigen Anomalie für die Unterscheidung entscheidend sein. Steht der Kranke in seinem Denken, Wollen und Handeln infolge einer geistigen Anomalie, gleichviel auf welchem Grunde sie beruht, nach allgemeiner Lebensauffassung auf einer so niederen geistigen Stufe, daß sein Handeln so wenig Beachtung verdient als das eines Kindes unter sieben Jahren, so liegt Geisteskrankheit im Sinne des Gesetzes vor, während der geringere Grad der Anomalie mit der Rechtsfolge der Geschäftsbeschränktheit als Geistesschwäche erscheint (vgl. Planck, Bürgerliches Gesetzbuch (2) 1,58; Hölder, Kommentar z. BGB. I, 81 Allgemeiner Teil; RGZ. 50, 203 R. IV. 344/01). Dafür, daß das Berufungsgericht nicht auch von den physiolo- gischen und psychiatrischen Erörterungen in den Gutachten der beiden Ärzte Kenntnis genommen, fehlt es an jeden: Anhaltspunkte. Nach dem Standpunkte des Bürgerlichen Gesetzbuchs hatte das Berufuilgsgericht aber allen Grund, sich nicht auf diese Gebiete zu begeben. Es hat vielmehr ganz im Sinne des Gesetzes gehandelt, wenn es die Frage der Geschäftsunfähigkeit aus den Erscheinungen der angeblichen Erkrankung im Rechtsleben, also aus der eigenen Darstellung des Beklagten, seinen Erklärungen, dem an den Tag ge- legten Verständnisse des rechtlichen Vorganges und seiner Folgen, so- wie aus den Wahrnehmungen anderer über das Verhallen des Be- klagten in seiner Lebensführung zu lösen versucht hat. Der ärztliche Befund und die ärztliche Wissenschaft kann auch hier für das Verständnis mancher Erscheinungen wertvolle Aufschlüffe bieten. Von einer Gebundenheit des Richters an den ärztlichen Aus- spruch kann aber hier, so wenig, wie den Gutachten Sachverständiger auf anderen Gebieten gegenüber die Rede sein, zumal da es sich um eine wesentliche tatsächliche Frage handelt (vgl. RGZ. 50, 207). Das Urteil der Ärzte, die bei derselben Grundlage im Ent- mündigungsverfahren Geistesschwäche im Sinne des § 114, im gegen- wärtigen Prozeß aber Geisteskrankheit im Sinne des § 104 Ziff. 2 BGB. annahmen, für die Bildung des eigenen Urteils nicht für maßgebend zu erachten, stand dem Berufungsgerichte gemäß § 286

Zur Richtigstellung des Grundsatzes, daß die formelle Beurkundung eines Geschäfts die Vermutung der Vollständigkeit für sich habe. Einzelne Beziehungen, in denen er der Ermittelung darüber, was die Parteien neben dem schriftlichen Vertrage vereinbart haben, nicht entgegensteht

Mündliche Abreden neben einem schriftlichen Vertrage.

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ZPO. frei. Darin, daß das Berufungsgericht auf Grund der Würdigung des gesamten ihm gebotenen Materials zu dem Schluffe gekommen ist, der Beklagte sei zwar nicht geschäftsunfähig, aber des Schutzes des § 414 ZPO. bedürftig, liegt in keiner Weise ein Rechts- verstoß. Es liegt somit weder eine Verletzung des § 104 BGB. noch eine Verletzung des § 286 ZPO. vor.

Nr. 52. Zur Richtigstellung -es Grundsatzes, daß dir formelle Beurkundung eines Geschäfts die Vermutung der Vollständigkeit für sich habe. Einzelne Be- ziehungen, in denen er der Ermittelung darüber, was dir Parteien neben dem schriftlichen Vertrage vereinbart haben, nicht entgrgrnsteht. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 10. Oktober 1904 in Sachen des Rentiers W., Klägers, wider Werkmeister Th., Beklagten. VI. 559/1903.) Die Revision des Klägers gegen das Urteil des preußischen Karnmergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Die Ausführung, mit welcher der Revisionskläger seinen Angriff gegen das Berufungsurteil zu begründen sucht: daß dem in einer Urkunde schriftlich niedergelegten Rechtsgeschäfte gegenüber mündliche Beredungen der Parteien keine Geltung beanspruchen können, sofern nicht dargetan wird, daß sie noch bei Ausstellung der Urkunde aus- drücklich bestätigt und aufrecht erhalten worden sind, ist im allge- nieinen gewiß zutreffend; nur kann dieser Satz auf den hier vor- liegenden und zur Unterlage des Klaganspruchs auf Zahlung von 1200 M. gemachten Revers vom 6. März I960 nicht Anwendung finden. Die formelle Beurkundung eines Geschäfts hat allerdings die Vermutung der Vollständigkeit für sich, und mündliche Vor- beredungen, die in der Urkunde nicht Aufnahme gefunden haben, müffen als aufgegeben erachtet werden, es sei denn, daß die Partei, die sie behauptet, nachzuweisen vermag, daß sie neben dem schrift- lichen Vertrage gellen sollten (vgl. Staudinger Nr. 5 zu § 126 BGB., Rehbein, BGB. 1, 159 unter V Abs. 2, Staub Anm. 50 bis 59 zu § 350 HGB.). Allein dies trifft nicht zu, wenn die Ur- kunde gerade in sich unvollständig ist und das geschlossene Geschäft allein nicht ersichtlich macht; in diesem Falle muß auf die mündlichen Parteiabreden nicht nur zur Auslegung, sondern auch zur Ergänzung 56*

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Einzelne Rechtsfälle.

der urkundlichen Niederschrift zurückgegangen werden (Staub a. a. O. Anm. 58, Dernburg, BR. 1, 423 unter IV). Der hier vorliegende Revers gibt nun über die Dauer der Verpflichtung des Beklagten gar keine Auskunft; diese muß also anderweit ermittelt werden, und schon aus diesem Grunde sind im gegebenen Falle die vom Beklagten behaupteten mündlichen Abreden erheblich. Der Revers vom 6. März 1900 stellt sich ferner, wie das Be- rufungsgericht zutreffend angenommen hat, äußerlich als ein selb- ständiges, von dem Schuldgrunde losgelöstes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB. dar. Eine solche selbständige Verpflichtung wird aber nur geschaffen, wenn die Absicht der Parteien auf die Begründung einer neuen selbständigen Schuldverbindlichkeit gerichtet war (vgl. ZW. Beil. 1903 Nr. 226, Dernburg, BR. 2, 1. Abt. 196, Crome, System 2, 910); dem Schuldner muß daher der Beweis offen bleiben, daß eine vom Schuldgrunde losgelöste neue Verbindlichkeit durch die Urkunde nach der Absicht der Parteien nicht begründet werden und die Schuldurkunde nur die Bedeutung eines Beweis- mittels für ein auf einem bestimmten Schuldgrunde beruhendes Schuldverhältnis haben sollte. Dahin geht aber die Behauptung des Beklagten, indem er die mündliche Abrede unter Beweis gestellt hat, wonach der Beklagte für die Zinsen des seinem Sohne Wal- demar Th. von dem Kläger gegebenen Darlehns, und zwar solange der Schuldner Znhaber der von ihm betriebenen Buchhandlung bleibe, einstehen sollte, und daß zur Beurkundung dieser Vereinbarung der Revers vom 6. März 1900 ausgestellt werden sollte und ausgestellt worden sei. Auch der Kläger behauptet selbst gar nicht, daß durch den Revers vom 6. März 1900 eine selbständige Schuldverbindlichkeit habe begründet werden sollen. Zn der Klage wie in den Tatbe- ständen beider Urteile der Vvrinstanzen wird die Verpflichtung des Beklagten als selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Forderungen des Klägers an Waldemar Th. bezeichnet, die in der Weise eingegangen sei, daß der Beklagte auf die verbürgte Schuld monatlich 50 M. an den Kläger zahlen sollte. Als Bürgschaftsurkunde würde nun aber der von dem Beklagten ausgestellte Revers der Bestimmung des § 766 BGB. nicht entsprechen, da er in keiner Weise den Willen des Beklagten zum Ausdrucke bringt, für eine fremde Schuld einzustehen (vgl. RG. 51, 113), und damit würde mangels der gesetzlichen Form für die Bürgschaftserklärung der Bürgschaftsvertrag selbst hinfällig

1. Liegt in einer Verfügung des Erben, mit der er der Absicht des Testators insofern zuwiderhandelt, als er sich einer ihm im Testament auferlegten Beschränkung zu entziehen sucht, ein Verstoß gegen die guten Sitten? 2. Wirkung einer dem Erben auferlegten Verfügungsbeschränkung nach preußischem Rechte (ALR.)

Verstoß gegen die guten Sitten?

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sein. Nach der Behauptung des Beklagten, wie sie durch das Zeug- nis des H. bestätigt und in dem angefochtenen Urteil unter den Eid des Beklagten gestellt ist, stellt sich jedoch die von dem letzteren ein- gegangene Verpflichtung nicht sowohl als eine Bürgschaft, sondern vielmehr als eine echte Schuldübernahme im Sinne des § 414 BGB. dar, die einer schriftlichen Beurkundung nicht bedarf. Denn die Sachlage bei dem Abschlusie des Vertrags zwischen den Parteien war nach dem Vortrage des Beklagten und der Aussage des H. die, daß der Kläger dem Sohne des Beklagten, Waldemar Th., größere Dar- lehen gewährt hatte, die dieser aus den Erträgnisien der von ihm betriebenen Buchhandlung in bestimmten Raten abzahlen sollte. Da, worüber die Parteien einig waren, das Geschäft des Sohnes mehr nicht tragen konnte, sollte die Verzinsung der Darlehnsschuld in der Weise dem Gläubiger gewährt werden, daß der Beklagte die Zins- schuld an Stelle seines Sohnes übernahm und auf diese monatlich 50 M. zu zahlen versprach. Aus allen diesen Gesichtspunkten ist der Kläger durch das Ein- gehen auf die Verteidigungsbehauptungen des Beklagten seitens des Berufungsgerichts nicht beschwert; die Würdigung des darüber auf- genommenen Beweises aber war Sache der freien Überzeugung des Berufungsgerichts und ist, sofern sie nicht unter Verletzung von Rechts- normen erfolgt ist, der Nachprüfung des Revisionsgerichts entzogen. Eine solche Verletzung ist aber weder behauptet noch ersichtlich.

Nr. 53. 1. Liegt in einer Verfügung -es Erbe«, mit -er er -er Absicht -es Testa- tors insofern zumi-rrhan-rlt, als er sich einrr ihm im Testament auser- lrgtrn Beschränkung zu entziehen sucht, rin Verstoß gegen die guten Sitten? 2. Wirkung einer dem' Erben auferlegte« Verfügungpbrschrknknng «ach preußischem Rechte (ALR.). BGB. § 138; ALR I. 4 §§ 15-17; II. 2 §§ 419 ff. (Urteil des Reichsgerichts (III. Zivilsenats) vom 20. Dezember 1904 in Sachen S., Klägers, wider vr. H., Beklagten. III. 271/1904.) Die Revision des Klägers gegen das Urteil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist' zurückgewiesen. Aus den

Entscheidungsgründen: Das Berufungsgericht hat den eingeklagten Mäklerprovisions- anspruch abgewiesen, weil das vermittelte Geschäft, der am 25. August

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Einzelne Rechtsfälle.

1900 von H. vorgenommene Verkauf seiner großelterlichen Erbschaft, rechtsungültig sei. H. war nämlich von seinen 1893 und 1896 ver- storbenen Großeltern mit der Bestimmung zum Erben eingesetzt, daß bis zu seinem vollendeten 24. Lebensjahr eine vormundschaftliche Ver- waltung des ihm hinterlaffenen Vermögens eintreten und die Ver- waltung drei benannten Testamentsvollstreckern zustehen sollte. Am 25. August 1900, an welchem Tage H. die Erbschaft an den Be- klagten verkaufte, war er aber erst 22'/2 Jahre alt, und das Be- rufungsgericht führt aus, daß nach dem gemäß Art. 168 EGBGB. hier anzuwendenden PrALR. der Erblasser durch Anordnung einer Testamentsvollstreckung die Verfügungsbefugnis des Erben in An- sehung des Nachlasses ausschließen könne, und daß, weil dies hier geschehen sei, die von H. vor Vollendung des 24. Lebensjahrs vor- genommene Veräußerung der Erbschaft als rechtsunwirksam und des- halb als nichtig zu erachten sei. Aber selbst wenn man, führt es weiter aus, den Vertragswillen dahin auslegen wolle, daß H. sich nur verpflichte, die Übertragung der Erbschaft in dem Zeitpunkte vorzunehmen, wo er die Verfügungsbefugnis erlangt habe, müßte das Geschäft als gegen die guten Sitten verstoßend und deshalb ge- mäß § 138 BGB. als nichtig erachtet werden, weil es den Zweck habe, den letzten Willen der Erblasser, der nach Inhalt des Vertrags vom 25. August 1900 auch dem Erbschaftskäufer bekannt gewesen sei, zu umgehen. Gegen diese letztere Ausführung wendet sich der erste Angriff der Revision, weil sie den Begriff des Verstoßes gegen die guten Sitten verkenne, und dieser Angriff muß an sich für begründet er- achtet werden, weil, wenn jemand einen ihm gesetzlich nicht ver- schloffenen Weg einschlägt, um eine ihm auferlegte Beschränkung nach Möglichkeit zu beseitigen, darin vielleicht, weil er sich sagen muß, daß er damit den Wünschen der Erblasser nicht entspricht, ein Ver- stoß gegen die Pietät, nimmermehr ohne weiteres aber auch ein Ver- stoß gegen die guten Sitten gefunden werden kann. Aber zu einem Erfolge kann dieser Angriff nicht führen, weil die Entscheidung durch den ersten Grund des Berufungsgerichts getragen wird. Denn nach dem gemäß § 168 EG. a. a. O. hier insoweit allein maßgeblichen ALR. kann allerdings (vgl. §§ 15—17 T. I Tit. 4, §§ 419 ff. T. II Tit. 2 ALR.) ein Erblasser seinem eingesetzten Deszendenten rechts- wirksam eine Verfügungsbeschränkung auferlegen. Ist aber eine Ver- fügungsbeschränkung rechtswirksam auferlegt, dann trifft sie auch eine

Rechtliche Stellung der Agenten und Generalagenten von Versicherungsgesellschaften. Sind sie insbesondere befugt, namens der Gesellschaft eine Aufrechnungserklärung entgegenzunehmen?

Rechtliche Stellung der Versicherungsagenten.

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bedingte oder betagte Verfügung. Will der Erblasser, daß der Be- dachte bis zu einem bestimmten Lebensalter überhaupt nicht soll ver- fügen können, so liegt darin mit Notwendigkeit, daß er während dieser Zeit auch nicht in der Weise soll verfügen können, daß die Wirkung der Verfügung erst nach diesem Zeitpunkt ins Leben tritt. Denn damit würde tatsächlich, wenn auch mit einer Betagung, wäh- rend der verbotenen Zeit verfügt sein. Die vom Berufungsgerichte gemachte Ausscheidung des Falles, wenn die Verfügung erst nach dem 24. Lebensjahr in Kraft treten sollte, hat daher nach preußischem liechte keine Berechtigung.

Nr. 54. UechtUche Stellung -er Agenten und Generalagenten von Nerstchrrungs- gesellschasten. Sind sie insbesondere befugt, namens der Gesellschaft eine Aufrechnnngserklärung entgegenznnrhmen? «Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 25. November 1904 in Sachen v. Pr., Klägerin, wider Schweizerische National-Versicherungsgesellschaft, Beklagte. VII. 197/1904.) Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des preuß. Kammer- gerichts in Berlin ist zurückgewiesen. Tatbestand: Der am 11. November 1902 verstorbene Arzt Dr. von Pr. war bei der Beklagten für den Todesfall mit 10 000 M. und für vor- übergehende Erwerbsunfähigkeit mit täglich 10 M. Entschädigung gegen Unfall versichert; er ist von seiner Mutter beerbt worden. Letztere hat mit der Behauptung, daß der Tod ihres Sohnes als Folge eines am 3. November 1902 erlittenen Unfalls eingetreten sei, und daß der Verlebte auch schon am 17. Oktober 1902 einen Unfall erlitten habe, infolgedessen er bis zum 2. November zur Hälfte er- werbsbeschränkt gewesen sei, gegen die Beklagte im Januar 1903 Klage auf Zahlung von 10 053,70 M. nebst 4 pCt. Zinsen seit 15. No- vember 1902 erhoben. Zn erster Instanz hat sie ein obsiegliches Urteil erstritten, dagegen hat auf eingelegte Berufung der zweite Richter die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin. Aus den Entscheidungsgründen: Der Versicherte Eh*, von Pr. hat unstreitig die am 1. Oktober 1902 fällig gewesene Halbjahrsprämie zu 26,30 M. nicht bar be-

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zahlt. Nach § 11 der allgemeinen Versicherungsbedingungen, die einen Bestandteil des hier fraglichen Versicherungsvertrags bilden, hat der Versicherte zur Einlösung der Prämienquittung eine Respekt- frist von 30 Tagen. Erfolgt sie nicht innerhalb dieser Frist, so hört die Verpflichtung der Gesellschaft aus der Versicherung auf, und zwar mit Rückwirkung auf den Tag der Fälligkeit der Prämie. Auch wenn die Gesellschaft die nachträglich bezahlte Prämie annimmt oder gerichtlich beitreibt, tritt die Versicherung mit dem Zeitpunkte der Zahlung lediglich für die Zukunft wieder in Kraft. Während der Respektfrist von 30 Tagen behält die Versicherung zwar ihre Wirk- samkeit, jedoch nur unter der Voraussetzung, daß die Prämie inner- halb der Frist tatsächlich bezahlt wird. Diese Vertragsbestimmungen rechtfertigen die Verweigerung der Entschädigung sowohl für den Unfall des vr. von Pr. vom 17. Ok- tober wie für den vom 3. November 1902. Die Klägerin macht hiergegen geltend, der Versicherte habe gleich nach dem ersten Unfälle mit dem Generalagenten der Beklagten von E. einen Vertrag dahin geschlossen, daß die fällige Prämie gegen die dem Versicherten aus dem Unfälle zukommende Entschädigung aufgerechnet werden solle. Das Berufungsgericht verneint nun, daß eine vertragsmäßige Auf- rechnung zwischen dem Versicherten und von E. stattgefunden habe, führt aber weiter aus, daß der Vertrag die Beklagte nicht binden würde, da von E. nicht berechtigt gewesen sei, für sie verpflichtende Erklärungen abzugeben. Diese letztere Annahme wird wiederum da- mit begründet, daß die Beklagte dem Genannten ihre „Vertretung", das ist die von ihm bekleidete Stelle als Generalagent, schon seit 9. Zuli 1902 entzogen gehabt habe, und daß der Generalagent auch als solcher nicht zur Aufrechnung befugt gewesen sei. Schon dieser letztere Entscheidungsgrund ist durchschlagend. Agenten, mögen sie einfache oder Generalagenten sein, sind kraft dieser ihrer Eigenschaft keineswegs Bevollmächtigte, Stellvertreter der Gesellschaft im allge- meinen. Sie sind in erster Linie Vermittler von Geschäften, zur „Vertretung" im Sinne der §§ 164 ff. BGB. sind sie nur insoweit ermächtigt, als ihnen eine Vertretungsmacht besonders eingeräumt ist. Die Gesellschaft hatte nun dem Versicherten vr. von Pr. keinen Anlaß zu der Annahme gegeben, daß von E. zum Abschlüsse von Rechtsgeschäften für sie befugt sei. Nicht einmal zur Empfangnahine von Zahlungen war er schlechthin berechtigt, sondern nur — hin- sichtlich der ersten Prämie — gegen Aushändigung der Polize, hin-

Kann als Schadensersatz wegen arglistiger Täuschung auch Herabminderung des Kauf- oder Tauschpreises um denjenigen Betrag verlangt werden, welchen der Betrogene weniger bewilligt haben würde, wenn er den wahren Sachverhalt gekannt hätte?

Minderung des Tauschpreises wegen Arglist.

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sichtlich der folgenden Prämien gegen Aushändigung der von dem Generalbevollmächtigten der Gesellschaft in Berlin unterschrie- benen Quittung. Darüber konnte vr. von Pr., wie das Berufungs- gericht mit Recht annimmt, angesichts der in seinen Händen befind- lichen Prämienquittung vom 1. April 1902 nicht im Zweifel sein. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Behauptung der Be- klagten, daß sie den Versicherten im Laufe der Respektfrist dreimal zur Einlösung der Präme aufgefordert habe, was nach Lage der Sache nur heißen kann: durch den an die Stelle des von E. ge- tretenen neuen Generalagenten aufgefordert habe, richtig ist, worüber das Berufungsgericht keine Feststellung trifft. Auch wenn eine solche Aufforderung nicht ergangen ist und der Versicherte von der Ent- lassung des von E. überhaupt keine Kenntnis erlangt hat, ist der von der Revision erhobene Vorwurf nicht berechtigt, daß die Beklagte durch die Berufung auf das Erlöschen der Versicherung gegen Treu und Glauben verstoße. Es könnte doch höchstens der Gesellschaft entgegengehalten werden, sie müffe die Handlungen und Erklärungen des von E. noch gerade so gegen sich gelten laffen, als ob er noch in seiner Stellung als Generalagent gewesen wäre. Dagegen braucht sie natürlich nicht solche Handlungen zu billigen, zu denen von E. auch als Generalagent nicht ermächtigt war. Hierzu gehört der Ab- schluß eines Aufrechnungsvertrags. Wenn der Versicherte sich hier- über in einem Zrrtume befand, zu dem ihm die Beklagte keinen An- laß gegeben, so kann die Klägerin nicht Hierwegen der Beklagten mangelnde Vertragstreue vorwerfen.

Nr. 55. kann als Schadensersatz wegen arglistiger Täuschung auch Herabmin- derung des kauf- oder Tauschpretses um denjenigen Letrag verlangt werden, welchen der Ketrogrnr weniger bewilligt haben würde, wenn er den wahren Sachverhalt gekannt hätte? BGB. §§ 249, 462, 826. (Urteil des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 7. Dezember 1904 in Sachen des Rentners G., Klägers, wider den Rentner N., Beklagten. V. 515/1904.) Auf die Revision des Klägers ist das Urteil des herzogl. Oberlandesgerichts in Braunschweig aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden. Tatbestand: Die Parteien haben Grundstücke untereinander vertauscht. Die Auflaffung ist nicht erfolgt. Das Grundstück, das der Kläger erhielt.

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wurde zu einem Werte von 84 000 M. eingesetzt. Der Kläger hatte an Tauschzugabe 43000 M. zu zahlen. Er hat sich verpflichtet, da- für mit dem eingetauschten Grundstücke Hypothek zu bestellen. Der Kläger behauptet, vom Beklagten über den Wert dieses Grundstücks, in dem eine Wirtschaft betrieben wird, getäuscht worden zu sein. Der Beklagte habe nämlich den jährlichen Bierumsatz auf 300 statt auf 260 bl angegeben und den jährlichen Pachtzins der Wirtschaft auf 4000 statt auf 3600 M. Bei Berücksichtigung der richtigen Zahlen sei das Grundstück 14000 M. weniger wert. Er verlangt Minderung der Tauschzugabe, indem er dieses Verlangen zugleich auf den Betrug des Beklagten gründet, und beantragt, den Beklagten zu verurteilen, 14000 M. von der zu bestellenden Hypothek von 430OO M. zu kürzen oder 14O00M. nebst Prozeßzinsen zu zahlen. Der erste Richter hat nur die Betrugsklage, und auch diese nur in Höhe von 2OO M. für begründet erachtet, daher den Beklagten zur Zahlung von 200 M. verurteilt, im übrigen die Klage abgewiesen. Er hält für erwiesen, daß vertragsmäßig mit dem Pächter ein von Jahr zu Jahr steigender Pachtzins für die Wirtschaft vereinbart war, der zur Zeit der Übergabe des Grundstcks an den Kläger (1. April 1902) zwar nur 3600 M. betrug, aber schon am 1. Oktober 1902 auf 4000 M. gestiegen war. Die Berufung des Klägers ist zurückgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Die Annahme des Berufungsrichters, daß der Klaganspruch nach Lage des vorliegenden Falles auf die Gewährleistung nicht gegründet werden könne, weil die behauptete Zusage nicht in den notariellen Vertrag ausgenommen worden ist, entspricht der ständigen Recht- sprechung des Reichsgerichts. Was den Klagegrund des Betrugs anlangt, so hatte der erste Richter — anscheinend ohne Rechtsirrtum — wissentlich falsche An- gaben über den Bierumsatz überhaupt nicht und über den Pachtzins nur hinsichtlich eines halben Zahres für erwiesen erachtet und dem- gemäß den Beklagten nur zu einer Entschädigung von 200 M. ver- urteilt. Der Berufungsrichter hat dagegen in dieser Beziehung gar keine Feststellung getroffen, sondern die Berufung lediglich aus Rechts- gründen zurückgewiesen, so daß das Reichsgericht auf Nachprüfung dieser Gründe beschränkt war. Diese Nachprüfung mußte zur Auf-

Minderung des Tauschpreises wegen Arglist.

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Hebung des Berufungsurteils führen, da dessen Begründung zum Teil von Rechtsirrtum nicht frei ist. Richtig ist die Ausführung, daß der Betrug eine vorsätzliche rechtswidrige Handlung im Sinne des § 826 BGB. ist, die zum Schadensersätze verpflichtet. Rechtsirrtüm- lich ist aber die weitere Ausführung, daß der Betrogene nach § 249 Satz 1 BGB. als Schadensersatz nur Aufhebung des Vertrags und Rückgabe des in Erfüllung des Vertrags Geleisteten verlangen könne. Diese Beschränkung der Schadensersatzpflicht wird im Berufungs- urteile nicht aus Sonderbestimmungen über den Betrug, sondern ganz allgemein auf Grund des § 249 BGB. ausgesprochen. Sie ist aber weder allgemein noch für den Fall des Betrugs, für den in dieser Beziehung besondere Vorschriften im BGB. nicht getroffen worden sind, begründet. Die Annahme des Nerufungsrichters würde zu einer Bevorzugung des widerrechtlich Handelnden führen; denn danach würde z. B. der Verkäufer, der das Vorhandensein einer Eigenschaft in gutem Glauben versichert hat, beim Fehlen dieser Eigenschaft sich nach § 462 BGB. die Minderung des Kaufpreises gefallen lassen müssen, während der arglistig täuschende Verkäufer sich nur auf Aufhebung des Vertrags einzulasien brauchte. Dem BGB. ist diese Absonderlichkeit fremd. Was insbesondere den Fall des Betrugs anlangt, so kann der Betrogene einen Vertrag, zu dessen Schließung er durch arglistige Täuschung bestimmt ist, anfechten (BGB. § 123). Tut er dies mit Erfolg, dann ist der Vertrag als von Anfang an nichtig anzusehen (§ 142 Abs. 1). Zeder muß zu- rückgeben, was er vom anderen erhalten hat. Zn diesem Falle ist der Betrogene darauf beschränkt, den Ersatz des sogen, negativen Vertragsinteresses zu verlangen (vgl. Hölder Anm. 7 zu § 123). Es wird dadurch der Zustand wiederhergestellt, der vor dem Abschlüsse des Vertrags bestand. Der Betrogene braucht aber den Vertrag nicht anzufechten, sondern kann bei ihm stehen bleiben und Schadens- ersatz fordern (§§ 826, 249 ff.; vgl. ZW. 1904, 140 Nr. 6) und der Schadensersatz umfaßt auch den entgangenen Gewinn (§ 252). Nach § 249 Satz 1 hat der zum Schadensersätze Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersätze verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, d. h. — auf den vorliegenden Fall angewendet — der Kläger muß wirtschaftlich in die Lage gebracht werden, die bestehen würde, wenn die Wirtschaft die vom Beklagten (angeblich) vorgespiegelten Erträge geliefert hätte (vgl. Urteil des erkennenden Senats in der ZW. 1898, 518 Nr. 58, des II. Zivilsen.

1. Die Aufhebung eines notariell oder gerichtlich geschlossenen Kaufvertrags über ein Grundstück kann formlos, auch durch stillschweigende Willenserklärungen, erfolgen. Wie müssen letztere beschaffen sein? 2. Folgt daraus, daß eine Aufrechnung und die mit Rücksicht auf sie geleistete Quittung gegenstandslos geworden ist, weil die zur Aufrechnung bestimmte Forderung nicht zur Entstehung gelangt ist, ohne weiteres die Pflicht zur Barzahlung?

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des RG. das. 1902 Beil. 239 Nr. 121 und das zum- Abdrucke ge- langende Urteil des erkennenden Senats Rex. V. 227/04).*) Es muß also insbesondere untersucht werden, wie viel an Kaufpreis oder an Tauschzugabe der Kläger weniger gezahlt haben würde, wenn ihm der Minderertrag der Wirtschaft beim Vertragsschluffe bekannt gewesen wäre, und die Differenz kann ihm als Schadensersatz zugesprochen werden (vgl. Dernburg, Bürgerl. Recht 1, § 147 Nr. VII). Der Einwurf des Berufungsrichters, daß nicht feststehe, ob der Beklagte dem Kläger das Grundstück billiger überlaffen haben würde, wenn die arglistige Täuschung nicht vorgefallen wäre, ist nach den obigen Ausführungen verfehlt. Es kommt auch hier noch die Er- wägung hinzu, daß der Betrüger nicht beffer gestellt sein kann, als der redliche Verkäufer, der eine zugesagte oder vorausgesetzte Eigen- schaft nicht gewähren kann und nicht einwenden darf, daß er bei Kenntnis des Mangels nicht billiger verkauft haben würde, sondern nach § 462 BGB. die Minderung des Kaufpreises zu dulden hat (vgl. ZW. 1898, 518 Nr. 58). Auch der § 251 Abs. 1 BGB. ist im Berufungsurteile nicht richtig angewendet. Er bestimmt, daß der Ersatzpflichtige, soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, den Gläubiger in Geld zu entschädigen hat. Auch hier geht der Berufungsrichter von der irrtümlichen Annahme aus, daß der im § 249 bezeichnete Zustand im vorliegenden Falle nur durch Vertragsauflösung und Rückgewähr des beiderseits Empfangenen hergestellt werden könne. Nach obigen Ausführungen kommt es aber darauf an, ob die (angeblich) vorgespiegelte größere Ergiebigkeit der Wirtschaft nachgewährt werden kann. Daß dies möglich sei, er- scheint weder wahrscheinlich, noch ist es behauptet oder festgestellt worden. Zst die Nachgewährung aber unmöglich, dann ist die An- wendung des § 251 geboten. Sofern der Kläger auf Geldentschädi- gung Anspruch hat, kann sie an sich nach dem Minderwerte des ein- getauschten Grundstücks berechnet werden, da nicht behauptet worden ist, daß der Wert des anderen Grundstücks im Vertrage zu hoch an- gegeben worden sei. _ Nr. 56. 1. Nie Aufhebung eines notariell oder gerichtlich geschlossenen Kaufver- trags über ein Grundstück bann formlos, auch durch stillschweigende Willenserklärungen, erfolgen. Wir müssen letztere beschaffen sein?

*) Vgl. jetzt RGZ. 59, 155.

Formlose Aufhebung eines Grundstückskaufs. 893 2. Folgt daraus, daß eine Aufrechnung und die mit Nückflcht auf ste ge- leistete Guittung gegenstandslos geworden ist, weil die zur Aufrechnung bestimmte Forderung nicht zur Entstehung gelangt ist, ohne weiteres die Pflicht zur Larzahlung? BGB. §§ 313; 119, 812. (Urteil des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 12. November 1904 in Sachen H., Beklagten, wider Auszüglerin E., Klägerin. V. 202/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden vom 14. März 1904 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Tatbestand: Klägerin klagt als Zessionarin ihrer Schwiegertochter, der Frau Pauline E. Letztere hat durch Vertrag vom 2./4. September 1901 ihre beiden Grundstücke, den Gasthof „Zur grünen Wiese" in H. und ein Feldgrundstück in S., an den Beklagten für 88000 M. verkauft und von letzterem durch Vertrag vom 13. September 1901 die beiden Grundstücke Nr. 8 und 9 in B. für 120000 M. ge- kauft. Zn dem ersteren Vertrage ist über einen Kaufgelderrest von 19000 M. mit der Bemerkung „ausfluchtslos" quittiert, daß er der Verkäuferin „durch Gegenwert" gewährt worden sei, während es bezüglich eines gleichen Kaufgelderrestes in dein zweiten Vertrage heißt, daß er „mit einem gleich hohen Teile von dem Kaufpreise für das von Frau E. an Herrn H. verkaufte Gasthofgrundstück auf- gerechnet" werden solle. Auf Grund des ersteren Vertrags und der erteilten Auflassung ist Beklagter als Eigentümer der beiden an ihn verkauften Grundstücke eingetragen worden. Dagegen hat auf Grund des zweiten Vertrags zwar die Auflassung stattgefunden. Die Ein- tragung der Frau E. als Eigentümerin ist jedoch vom Grundbuch- amt endgültig abgelehnt worden, nachdem Frau E. eine ihr für die Einzahlung eines Gerichtskostenvorschusses und für den Nachweis der Ortsabgabenberichtigung gesetzte Frist fruchtlos hatte verstreichen lassen, auch nachträglich nur der Kostenvorschuß bezahlt, nicht auch die Berichtigung der Ortsabgaben nachgewiesen worden war. Dem- nächst hat Beklagter die beiden der Frau E. verkauften Grundstücke weiter an einen Dritten veräußert und ausgelassen. Klägerin ist der Ansicht, daß unter diesen Umständen der Vertrag vom 13. Sep- tember 1901 als aufgehoben anzusehen sei und daher ihre Zedentin nunmehr den in dem Vertrage vom 2./4. September 1901 erwähnten

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Kaufgelderrest von 19000 M. von dem Beklagten bar verlangen dürfe. Sie hat erklärt, daß sie diesen dort als durch Aufrechnung getilgt angenommenen Kaufpreisteil „wieder aufziehe", und mit dem Anträge geklagt, den Beklagten zur Zahlung von 19000 M. nebst Zinsen zu verurteilen. Die Beklagte hat Abweisung der Klage be- antragt. Er bestreitet die Aufhebung des Vertrags vom 13. Sep- tember 1901, ist der Meinung, daß Klägerin nur auf Erfüllung dieses Vertrags klagen könne, und macht gellend, es handle sich bei den beiden Grundstücksveräußerungen in Wirklichkeit um einen ein- heitlichen Tauschvertrag; bei Tauschverträgen aber pflege der wahre Wert sich mit dem dafür eingestellten zu hohen Kaufpreise nicht zu decken. Der Klaganspruch sei daher nicht einmal aus dem Gesichts- punkte des Schadensersatzes gerechtfertigt. Die Klägerin ist diesen Anführungen entgegengetreten und hat noch behauptet, Beklagter habe seine Zahlungspflicht in betreff der 19000 M. dadurch an- erkannt, daß er im Zuli 1902 der Frau E. zwei Hypotheken an Zahlungs Statt angeboten habe; Frau E. habe aber das Angebot wegen Wertlosigkeit der Hypotheken ab gelehnt. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen, der zweite Richter den Beklagten nach dem Klagantrage verurteilt. Gegen das Be- rufungsurteil hat Beklagter Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter läßt die vom ersten Richter in bejahendem Sinne entschiedene Frage, ob nach dem Parteiwillen die beiden Ver- träge vom 2./4. und vom 13. September 1901 ein einheitliches Tauschgeschäft bilden sollten, dahingestellt, weil, selbst wenn letztere Annahme richtig wäre, auch in diesem Falle gemäß § 515 BGB. die Vorschriften über den Kauf zur Anwendung kommen müßten. Seiner eigenen Entscheidung legt der Berufungsrichter die Feststellung zu- grunde, daß der Kaufvertrag vom 13. September 1901 durch still- schweigende gegenseitige Willenseinigung nachträglich wieder aufge- hoben worden sei. Einen Ausdruck dieses Aufhebungswillens findet er: auf seiten des Beklagten nicht bloß in dem von ihm vorge- nommenen Weiterverkäufe der Grundstücke an einen Dritten, sondern auch darin, daß Beklagter gegen eine von einem Gläubiger der Frau E. nach der Auslastung erwirkte Pfändung der Mieterträg- niffe Widerspruch mit der Begründung erhoben habe, das Eigentum an den Grundstücken stehe ihm zu; auf seiten der Frau E. darin.

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daß sie sich bei der Nichteintragung ihres Eigentums beruhigt und von dem nachträglich eingezahlten Gerichtskostenvorschusse den nicht absorbierten Restbetrag sich habe zurückzahlen lasten. Im Anschluß an diese Feststellungen führt sodann der Berufungsrichter aus: Mit der vertragsmäßigen Außerkraftsetzung des Vertrags vom 13. Sep- tember 1901 entfalle für den Beklagten die Möglichkeit, eine Tilgung seiner Kaufpreisschuld in Höhe von 19000 M. aus dem Vertrage vom 2./4. September 1901 durch Bezugnahme auf den Vertrag vom 13. September 1901 herzuleiten. Vielmehr könne die Klägerin gemäß § 119 BGB. nach Wegfall dieses letzteren Vertrags nunmehr die in dem ersteren Vertrag enthaltene Aufrechnungserklärung und Quittungsleistung ihrer Zedentin „kondizieren" und das habe zur Folge, daß Beklagter zur Zahlung seiner Restschuld in Höhe der Klagesumme verpflichtet sei. Die Ausführungen des Berusungsrichters sind in mehrfacher Hinsicht rechtsirrtümlich. Allerdings kann die Wiederaufhebung eines Grundstückskaufvertrags, da § 313 BGB. hierauf keine An- wendung findet, formlos erfolgen und es genügen daher auch still- schweigende Willenserklärungen der Vertragsparteien. Letztere sind indessen, insofern sie sich aus Vertragsangebot und Vertragsannahme zusammensetzen, empfangsbedürftige Willenserklärungen. Es müssen also diejenigen Handlungen, in denen der stillschweigende Willensausdruck gefunden wird, der anderen Vertragspartei gegen- über vorgenommen sein. Die Erfüllung dieser Bedingung lassen die- jenigen Vorgänge, welche der Berufungsrichter als Grundlage für seine Feststellung der Vertragsaufhebung heranzieht, vermissen. Denn die Nichtanfechtung des die Eigentumseintragung ablehnenden Gerichts- beschlusses und die Rückforderung des nicht verbrauchten Kostenvor- schusses sind keine dem Beklagten gegenüber vorgenommenen Hand- lungen der Frau E. und ebensowenig kann andererseits die Weiter- veräußerung der Grundstücke an einen Dritten und die Bekämpfung der von einem Gläubiger der Frau E. ausgehenden Mietzinspfändung als ein an die Adresse der Frau E. gerichtetes Handeln des Be- klagten aufgefaßt werden. Auch die weitere Annahme des Berufungs- richters, daß aus dem Wegfalle der Aufrechnung und Quittungs- leistung ohne weiteres die Barzahlungspflicht des Beklagten folge, wird durch die dafür gegebene Begründung nicht gerechtfertigt. Der §119 BGB., den der Berufungsrichter heranzieht, paßt auf den vorliegenden Fall überhaupt nicht. Ein Irrtum ist nur in bezug

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auf vergangene oder gegenwärtige Tatumstände möglich; künftig ein- tretende Ereignisse können nur Gegenstand getäuschter Erwartungen sein. Wenn daher im vorliegenden Falle, wie der Berufungsrichter feststellt, Frau E. beim Abschluffe des Kaufvertrags vom 2./4. Sep- tember 1901 nicht voraussehen konnte, daß der Beklagte die beiden Grundstücke in B. nochmals anderweit, und zwar mit Erfolg, an eine dritte Person veräußern werde, so vermag dieser Umstand in Verbindung mit der weiteren Tatsache, daß Beklagter zum Wieder- erwerbe der beiden Grundstücke wirtschaftlich völlig außerstande ist, lediglich zur Anwendung der Vorschriften über ungerechtfertigte Be- reicherung zu führen. Nach § 812 Abs. 1 BGB. ist der Empfänger einer Leistung zur Herausgabe der letzteren verpflichtet, wenn der mit ihr nach Anhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht ein- tritt, und nach Abs. 2 daselbst gilt als Leistung auch die durch Ver- trag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Schuldverhältniffes. Daß die in dem Vertrage vom 2./4. Sep- tember 1901 in betreff 19000 M. erteilte Quittungsleistung einen solchen negativen Anerkennungsvertrag enthält, unterliegt keinem Zweifel und ebenso ist ohne weiteres klar, daß die Vertragschließenden dabei von der Voraussetzung ausgingen, es werde der in der Quittungsleistung erwähnte Gegenwert durch Begründung einer gleich hohen aufrechnungsfähigen Gegenforderung des Beklagten gegen die Frau E. infolge späteren Verkaufs der beiden Grundstücke in B. geschaffen werden. Beabsichtigt war also mit der Quittungsleistung, zwei einander gegenüberftehende Forderungen durch deren gegenseitige Aufrechnung auszugleichen. Dieser Endzweck wurde vereitelt, wenn die eine der beiden aufzurechnenden Forderungen, nämlich die Kauf- preisforderung des Beklagten gegen die Frau E. aus dem Vertrage vom 13. September 1901, nachträglich wegfiel, sei es infolge der Aufhebung des Vertrags durch Willenseinigung oder deshalb, weil, wie die Klägerin behauptet hat, dem Beklagten die Gewährung der von ihm an die Frau E. verkauften Grundstücke durch seine Schuld unmöglich geworden ist und ihm daher ein Anspruch auf die Gegenleistung (die Kaufpreisforderung) nicht zusteht, oder endlich deshalb, weil die Zedentin der Klägerin, was diese ebenfalls in den Vorinstanzen gellend gemacht hat, wegen einer ihr vom Beklagten in betreff der Unkündbarkeit einer Hypothek wahrheitswidrig erteilten Zusicherung vom Vertrage zurückzutreten berechtigt ist. Andererseits genügt freilich die Hinfälligkeit des Endzwecks für sich allein noch

Schadensberechnung bei Nichtfixgeschäften. Kann als Schadensersatz der Unterschied zwischen Selbstkostenpreis und Vertragspreis verlangt werden? - Muß die Festsetzung einer Frist aus § 326 Abs. 1 BGB. sofort erfolgen, nachdem der Käufer in Abnahmeverzug geraten ist?

Schadensberechnung bei Ntchtfixgeschäften.

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nicht zur Begründung des klägerischen Anspruchs, sondern muß weiterhin eine Bereicherung des Beklagten in Höhe des von der Klägerin geforderten Betrags vorliegen. Da Beklagter gegenwärtig die den Gegenstand der Verträge vom 2./4. und 13. September 1901 bildenden Grundstücke nicht mehr besitzt, kann nur in Frage kommen, ob und inwieweit seine Bereicherung etwa dadurch gegeben ist, daß er durch die Weiterveräußerung der Grundstücke einen Vor- teil erlangt hat, dessen Herausgabe die Klägerin verlangen kann. Hierüber ist in den Vorinstanzen nicht verhandelt worden.

Nr. 57. Schadrnsbrrrchnung bei Nichtfixgrschästr«. Kann als Schadensersatz der Unterschied zwischen Selbstkostenpreis und Vertragspreis verlangt werden? — Muß dir Festsetzung einer Frist ans 8 326 Abs. l VGL. sofort er- folgen, nachdem der Käufer in Abnahmeverzug geraten ist? (Urteil des Reichsgerichts (II. Zivilsenats) vom 4. April 1905 in Sachen Firma B., Beklagten, wider Firma I. u. G., Klägerin. II. 336/1904.) Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg ist zurückgewiesen. Tatbestand: Klägerin verkaufte der Beklagten am 1. Februar 1900 8000 t prima gewaschenen westfälischen Schmelzkoks, lieferbar zur Hälfte in der Schiffahrtsperiode 1900, zur anderen Hälfte in der Schiffahrts- periode 1901. Am 10. Juli 1900 verkaufte die Klägerin der Beklagten weitere 2500 t der gleichen Ware, lieferbar in der Schiffahrtsperiode 1900. Die Preise richteten sich nach den verschiedenen Ablieferungs- orten. Mit dem Abrufe von 4000 t aus dem ersten Abschluß und mit 1797l/21 aus dem zweiten Abschluffe blieb Beklagte im Rückstand und wurde vereinbart, daß diese t nun in der Schiffahrts- periode 1901 abgenommen werden sollten. Die Beklagte nahm un- geachtet mehrfacher Mahnungen der Klägerin, die letztmals mit Brief vom 17. Oktober 1901 auf Abruf drängte, nichts ab. Mit Brief vom 25. Zanuar 1902 forderte die Klägerin nun Zahlung des Preises der 5797*/21 mit 151 763 M. unter Setzung einer Frist von 8 Tagen und mit der Androhung, daß sie nach Ab- lauf dieser Frist die Erfüllung ablehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend machen werde. Dieser Ankündigung ent- Beitriige, 49. Zahrg. 57

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sprechend erhob die Klägerin im Zuni 1902 bei dem Landgerichte Klage auf Zahlung von 51 756,12 M. nebst 5 pCt. Zinsen vom 22. Februar 1902. Die Klagesumme sollte den Unterschied zwischen Vertrags- und Marktpreis darstellen. Das Landgericht erklärte mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 18. November 1902 den Klaganspruch dem Grunde nach für berechtigt, indem es die Einreden der Täuschung und mangelhafter Lieferung verwarf. Zm weiteren Verlaufe liquidierte die Klägerin ihren Schaden wegen Nichterfüllung einmal nach der Richtung, daß sie am 11. Fe- bruar 1902 an L. in Riga 5000 t des fraglichen Koks mit einem Mindererlös in Höhe der Klagesumme verkauft habe, und dann nach der Richtung, daß sie während der Nachfrist den Koks um einen die Klagesumme erreichenden geringeren Einkaufspreis vom Kokssyndikat an der Hand gehabt habe. Die Beklagte begnügte sich mit allgemeinem Widerspruche. Das Landgericht verwarf mit Urteil vom 4. Dezember 1903 die erste Schadensbegründung wegen mißlungenen Beweises, schloß sich dagegen der zweiten Schadensbegründung an und berechnete den Unterschied zwischen dem von der Klägerin bei dem Kokssyndikat aufzuwendenden Einkaufspreis und dem Vertragspreise für das Ende der Nachfrist auf 45 957,62 M. Zur Zahlung dieses Betrags nebst 5 pCt. Zinsen seit 22. Februar 1902 verurteilte das Landgericht die Beklagte unter Verfüllung derselben in s/$ der Kosten. Mit ihrer Mehrforderung wurde die Klägerin abgewiesen unter Verfüllung in Vg der Kosten. Die von der Beklagten eingelegte Berufung ist zu- rückgewiesen, und nunmehr hat die Beklagte noch Revision ergriffen. Aus den Entscheidungsgründen: Die Beklagte ist, wie die Revision mit dein Berufungsgericht annimmt, im Oktober 1901 in Erfüllungsverzug mit dem Rest- quantum von 579772 1 Schmelzkoks geraten und steht der Klägerin entsprechend ihrer getroffenen Wahl Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung auf Grund des § 326 Abs. 1 BGB. zu. Der Berufungsrichter bewilligte der Klägerin mit dem Land- gericht als Schadensersatz wegen Nichterfüllung den Unterschied zwischen dem Vertragspreis und dem billigeren Einkaufspreis, um welchen sich die Klägerin die 5797 y21 auf das Ende der Nachfrist bei dem westfälischen Kokssyndikat gesichert hatte, weil die Klägerin diesen

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Unterschied verdient haben würde, wenn die Beklagte auf das Ende der Nachfrist den Koks abgenommen hätte. Gegen diese Art der Schadensberechnung läßt sich nichts er- innern; sie ist dieselbe, wie sie die frühere Rechtsprechung des ROHG- I I, 182, RG. 6, 59 für den Fall des Verzugs des Verkäufers in Anwendung gebracht hatte. Unter der Herrschaft des § 326 BGB. ist die Beschränkung der Artt. 354, 343 des alten HGB. weggefallen, wonach der Verkäufer gegenüber dem säumigen Käufer den Scha- densersatzanspruch nur in den Formen des Selbsthilfeverkaufs des Art. 343 geltend machen konnte. Abgesehen von dem hier nicht zu- treffenden Falle des Fixgeschäfts (§ 376 HGB.) gestattet das neue Recht dem Vertragstreuen Teile jede Art der Schadensberechnung. Insbesondere weist schon die D. 218/19 darauf hin, daß der Ver- käufer als abstrakten Schaden den Unterschied zwischen dem Selbst- kostenpreis und dem Vertragspreise von seinem säuinigen Gegner als Schadensersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen kann. Als Zeit- punkt darf der Verkäufer den Marktpreis zur Zeit des Ablaufs der Nachfrist des § 326 Abs. 1 BGB. zugrunde legen, weil er in dem hier zu entscheidenden Falle in der im § 326 Abs. 1 BGB. vorge- schriebenen Form die Fristbestimmung vorgenommen hat. Die Revision erkennt diese Grundsätze auch als richtig an; sie wendet nur ein, es habe der Berufungsrichter die Klage deshalb zu- rückweisen müssen, weil die Klägerin sofort nach Eintritt des Ver- zugs im Oktober 1901, dem Schluffe der Schiffahrtsperiode, die Nachfrist hätte setzen sollen. Dieser Angriff ist nicht gerechtfertigt. Der Berufungsrichter geht bei seiner Beurteilung davon aus, daß der Verkäufer nach Eintritt des Verzugs des Käufers jederzeit zur Abgabe der im § 326 Abs. 1 BGB. vorgesehenen Erklärung be- rechtigt ist und damit nur nicht so lange zuwarten darf, daß darin ein Verstoß gegen Treu und Glauben, also ein illoyales Verhalten, zu erblicken ist. Von dieser Seite aus prüft der Berufungsrichter auch die Sach- lage und gelangt zu dem Ergebnisse, daß der Verkäuferin hier kein ungebührlich langes Schweigen vorgeworfen werden kann, denn die Abnahme des Koks ist mit Einverständnis der Beklagten auf das Zahr 1901 verlegt worden, die Klägerin hat es nicht an Mahnungen zum Bezüge fehlen lassen bis in den Oktober 1901 hinein, auf welche Zeit Beklagte den Schiffahrtsschluß gelegt wissen will. Den zwischen den Streitteilen getätigten Abschlüssen gibt der Berufungs- 57*

Fiduziarische Zession. Ist sie als unentgeltliches Rechtsgeschäft anfechtbar? Gibt sie den Gläubigern des Zedenten ein unmittelbares Klagerecht gegen den Zessionar auf Herausgabe des eingezogenen Betrags?

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richter die Auslegung, daß die Beklagte nach Eintritt ihres Verzugs sich zur Abnahme bereit erklären konnte, und daß Klägerin sich als- dann entschließen mußte, ob sie nachträgliche Abnahme verlangen oder darauf verzichten wolle. Hieraus entnimmt der Berufungsrichter, daß die Beklagte jeder- zeit in der Lage war, ihren Vertragspflichten zu genügen. Zn diesen Erwägungen des Berufungsrichters ist kein Rechts- irrtum enthalten; auch seine Folgerungen sind schlüssig.-

Nr. 58. Fiduziarische Zession. Äst ste als unentgeltliches Rechtsgeschäft anfecht- bar? Gibt ste den Gläubigern des Zedenten ei« unmittelbares Klage- recht gegen den Zesstonar auf Herausgabe des ringezogenen Betrags? (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 13. Januar 1905 in Sachen K., Klägers, wider Kr., Beklagten. VII. 269/1904.*) Die Revision des Klägers gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Celle ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Dem Kaufmann Karl H. jun., gegen den der Kläger eine voll- streckbare Forderung von 2700 M. hat, welche wegen Unpfändbar- keit des Schuldners nicht beitreibbar ist, stand ein Anspruch gegen seinen Vater, Karl H. sen., auf Zahlung von 19293 M. zu. Dieser Anspruch ist von H. jun. im August 1901 an den Beklagten, einen Bruder der Mutter des Gläubigers, abgetreten. Die Abtretung er- folgte lediglich zu dem Zwecke, daß der Beklagte die Forderung einklage und sich dem Schuldner zustehende Mietanfprüche nach statt- gehabter Pfändung überweisen lasse, um sodann das Beigetriebene an den Zedenten abzuliefern. Nach Extrahierung von Mahn- und Vollstreckungsbefehlen ist solche Pfändung geschehen, und sodann ein großer Teil der Mietgelder wegen stattfindenden gerichtlichen Ver- teilungsverfahrens hinterlegt. Der Kläger hat unter der Behauptung, daß die Zession vom August 1901 simuliert sei, auch nur ein Zn- kaffomandat enthalte, unter Vorlegung ferner eines vom Kläger gegen H. jun. erwirkten Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses, be- zielend Mckzession, endlich unter Berufung auf das AnfG. vom 21. Juli 1879/17. Mai 1898, namentlich Hervorhebung, daß hier eine anfechtbare unentgeltliche Zuwendung vorliege, mit der gegen-

*) Bgl. das Urteil des VI. Zivilsenats vom 23. Juni 1904, oben S. 345.

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ivärtigen Klage beantragt, den Betagten zu verurteilen, die Rück- zession vorzunehmen, auch das schon Beigetriebene an den Kläger abzuliefern, endlich zu gestatten, daß letzterer wegen seiner Forderung an H. jun. die Zwangsvollstreckung in den an den Beklagten abge- tretenen Anspruch an H. sen. betreibe. Vom Landgericht ist der Klage nur, soweit der letzte Antrag in Frage, und zwar mit der Be- gründung stattgegeben, daß es sich bei der Zession vom August 1901 mn eine unentgeltliche Verfügung (§ 3 Nr. 3 AnfG.) handele. Das vom Beklagten angegangene Berufungsgericht hat dieselbe Ver- urteilung wie das Landgericht für den Fall ausgesprochen, daß der Beklagte nicht den ihm auferlegten Eid über die Unbekanntschaft mit einer Benachteiligungsabsicht des H. jun. bei Vornahme der fraglichen Zession ableiste. Es ist dabei ausgeführt, daß diese Abtretung sich als eine unentgeltiche Verfügung nicht darstelle. Es komme auf das der Zession unterliegende Rechtsgeschäft an. Dieses sei der dem Be- klagten erteilte Auftrag zur Einziehung der zedierten Forderung. Damit erscheine es ausgeschlossen, von einer Bereicherung des Be- klagten zu sprechen, der nichts erhalte, wenn er nichts einziehe, und wenn er etwas einziehe, das Eingezogene abliefern müsse. Es könne danach nur die Nr. 1 des § 3 AnfG. Platz greifen, in welcher Beziehung der dem Beklagten auferlegte Eid zu erfordern sei. Mit der Revision ist vom Kläger zunächst Angriff dahin erhoben, es sei zu Unrecht das Vorhandensein einer unentgeltlichen Verfügung geleugnet. Es dürfe nämlich auf den Einziehungsauftrag nicht re- kurriert werden, welcher zwar gleichzeitig mit der Zession erfolgt sei, aber ihr nicht zugrunde liege. Es mangele an einem dem Zendenten zuteil gewordenen Äquivalent, da dieser das Beigetriebene nicht zu- folge der Zession, sondern des Auftrags erhalte. Der Angriff geht fehl. Es steht bezüglich der fraglichen Zession ein fiduziarisches Rechtsgeschäft in Frage. Danach erhält allerdings der Erwerber Dritten, namentlich dem Schuldner, gegenüber die Stellung des Gläubigers, im Verhältnisse zwischen Zedenten und Zessionär verbleibt aber der erstere Gläubiger. Damit ist das Vorliegen einer Zuwendung zugunsten des Zessionärs aus- geschlossen, so daß auch von einer unentgeltlichen Verfügung nicht die Rede sein kann. Eventuell ist mit der Revision gellend gemacht, es rechtfertige sich der gestellte Klagantrag auch aus der Annahme der Vorinstanz, wonach dem Zessionär nur die Stellung eines Jnkaffomandatars zu-

1. Kann der Antrag auf Verurteilung zur Zahlung an den Kläger aufrechterhalten werden, wenn der Kläger im Laufe des Prozesses den eingeklagten Anspruch abgetreten hat? 2. Ist § 826 BGB. nur auf außerkontraktliche Schadenszufügung zu beziehen? 3. Kann auf Grund dieser Vorschrift auch das sogenannte Erfüllungsinteresse gefordert werden und worin besteht es?

902 Einzelne Rechtsfälle. falle. Er habe danach an der ihm übertragenen Forderung kein selbständiges Recht. Auch dieser Begründung des Rechtsmittels kann keine Bedeutung beigemefsen werden. Zm Falle einer, wie hier unterstellt, gültigen, fiduziarischen Forderungsübereignung ist notwendige Voraussetzung der Geltendmachung der Rechte des Gläubigers des Übereignenden gegenüber solchen Geschäften, daß er sich die dem Schuldner gegen den Fiduziar zustehenden Ansprüche im Wege der Zwangsvollstreckung nach stattgehabter Pfändung überweisen lasse. Hierauf hat sich der Kläger in der Berufungsinstanz nicht berufen (vgl. IW. 1904, 499 32).

Nr. 59 ]. Kann der Antrag auf Verurteilung zur Zahlung an den Kläger auf- rechterhalten Werden» wenn der Kläger im Laufe des Prozesses den ein- geklagten Anspruch abgetreten hat? 2. Iss 8 826 DGL. nur auf außerkontraktliche Schadenszufügung zn be- ziehen ? 3. Kann auf Grund dieser Vorschrift auch das sogenannte Erfüllnngs- interrsse gefordert werden und worin besteht es? ZPO. § 265; BGB. § 398; §§ 123, 252, 826. (Urteil des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 19. November 1904 in Sachen des Gastwirts T., Beklagten, wider den Gastwirt W., Kläger. V. 199/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts in Kiel aufgehoben und die Sache an das Berufungs- gericht zurückverwiesen worden. Tatbestand: Nach dem notariellen Tauschvertrage vom 24. April 1902 hatte der Beklagte dein Kläger gegen Auflassung des Etablissements Wald- schlößchen in H. und Überlassung des dazu gehörenden auf 16 500 M. bewerteten, angeblich mit 19 000 M. versicherten Wirtschaftsinventars seine Grundstücke S. Bd. 6 Bl. Nr. 267 und Bd. 5 Bl. Nr. 202 aufznlassen und 8900 M. zu zahlen. Zur Erfüllung des Vertrags steht noch die Auflassung von S. Bd. 6 Bl. Nr. 267 und nach den Angaben in der Klage die Zahlung von 3700 M. nebst Zinsen aus. Auf beides ist geklagt. Der Beklagte hat neben der Klagabweisung widerklagend die Verurteilung des Klägers zur Zahlung von 6744,22 M. Schadensersatz beantragt, behauptend, dieser habe ihn dadurch über den Wert des Wirtschaftsinventars getäuscht, daß er ihm arglistig verschwiegen habe, daß die Versicherungssumme von

Zession des Klaganspruchs im Laufe des Prozesses. 903 19 000 M. auch das nicht mitvertauschte Privatmobiliar des Klägers umfaßte, und er habe ihm, da der wirkliche Wert des Inventars statt 16 500 M. höchstens 6378,52 M. betrage, einen Schaden von 10121,48 M. zugefügt, den er unter Aufrechnung der Geldforde- rung der Klage ersetzt verlangt. Das Erstinstanzgericht hat unter Abweisung der Klageforderung in Höhe von 3700 M. die Verpflich- tung des Beklagten zur Auflassung des Grundstücks gegen Zahlung von 6744,22 M. nebst Zinsen sowie die Verpflichtung des Klägers zur Zahlung dieser Summe gegen die Entgegennahme der Auf- lassung ausgesprochen. Von dem Berufungsgericht ist der Beklagte unter Abweisung seiner Widerklage nach dem in der Geldforderung aus 3377,26 M. ermäßigten Klagantrage verurteilt worden. Der Beklagte hatte aber schon in der ersten Instanz behauptet, daß der Klüger den ganzen Klaganspruch abgetreten habe, und dies war von dem Kläger beziiglich des Restkaufgeldes in der Berufungsinstanz zugestanden worden. Nunmehr hat der Beklagte gegen das Be- rufungsurteil Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Der Revision war stattzugeben. Abweichend von dem Erstinstanzgerichte hat der Berufungsrichter verneint, daß der Beklagte durch die Täuschung des Klägers über die Höhe der Versicherung des Wirtschaftsinventars bei Aufrecht- erhaltung des Tauschvertrags nach den §§ 823, 826 BGB. als Schadensersatz den Unterschied zwischen dem wahren und dem im Vertrag angegebenen Werte des Inventars fordern könne, weil er nicht das sogenannte Erfüllungsintereffe, sondern nur den Ersatz des durch den Abschluß des angefochtenen Vertrags nachweislich seinem Vermögen zugefügten Schadens zu beanspruchen habe. Deffen Dar- legung vermißte er, weil nicht angegeben sei, inwieweit der für das Waldschlößchen gerechnete Kaufpreis von 53 500 M. und der für die beiden eingetauschten Grundstücke berechnete Wert von 70 000 M. deren wahrem Werte entspreche, so daß sich nicht erkennen lasse, in- wiefern der Minderwert des vertauschten Inventars mit dem Minder- werte des Vermögens gleichbedeutend sei. Dieser Grund der Ab- weisung der Widerklage wird von der Revision deshalb gerügt, weil die Werte, welche in dem Tauschvertrage für das Waldschlößchen des Klägers und die Grundstücke des Beklagten angegeben sind, auf dem Einverständnisse der Parteien bemhten und nach ihrer Übereinstimmung

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mit dem wahren Werte dieser Grundstücke nicht bestritten seien, so daß der Beklagte nicht veranlaßt gewesen sei, nach dieser Richtung Behauptungen aufzustellen. Diese Rüge ist begründet, das Be- rufungsurteil konnte aber auch aus anderen Erwägungen, welche vorweg anzustellen sind, nicht aufrechterhalten werden. Der Abtretung des Klaganspruchs hat der Berufungsrichter Be- deutung nur insoweit beigelegt, als der Kläger verlangen könne, daß der Beklagte zur Leistung an den Zessionär verurteilt werde. Zn Ermangelung eines dahingehenden Antrags hat er den über die Ab- tretung des ganzen Anspruchs angetretenen Beweis nicht erhoben und des Zugeständnisses der Abtretung des Restkaufgeldes ungeachtet den Beklagten zu dessen Zahlung an den Kläger verurteilt. Diese Be- handlung der Einrede der Abtretung beruht auf einer Verkennung der Tragweite des § 265 ZPO., der sich nur auf das Prozeßver- fahren bezieht. Nach § 398 BGB. tritt mit dem Abschlüsse des Ab- tretungsvertrags der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen, der aus dem Schuldverhältnis ausscheidet. Daraus ergibt sich, wie in dem Urteile RG. 56, 301 ff. dargelegt ist, daß der Kläger, wenn er im Laufe des Prozesses seine Forderung abtritt, wegen des mit der Abtretung verbundenen Verlustes seines Rechtes der Abtretungs- einrede gegenüber den Antrag aus Leistung an sich nicht aufrecht- erhalten kann, sondern in den Antrag auf Leistung an den Zessionär umändern muß, wenn er mit der Klage durchdringen will. Dieser Folgerung aus § 398 BGB. steht die Vorschrift des § 265 ZPO. nicht entgegen, weil durch sie bezüglich der materiellen Wirkung der Abtretung eine Anordnung überhaupt nicht getroffen, dem Abtreten- den vielmehr nur die Weiterführung des einmal eingeleiteten Pro- zesses ermöglicht worden ist. Der Kläger kann mithin, soweit er seinen Klaganspruch abgetreten hat, Leistung an sich nicht mehr for- dern, also keinenfalls die Zahlung von 3377,26 M., da deren Ab- tretung zugestanden ist, aber auch nicht die Auflassung von S. Bd. 6 Bl. Nr. 267 an sich, falls der Anspruch auf sie gleichfalls abgetreten sein sollte. Die Unterlassung der Stellung des dem gegenwärtigen Sachverhältnis entsprechenden Antrags durch den Kläger führt nun aber nicht zur Klagabweisung, denn der Berufungsrichter hätte ge- mäß § 139 ZPO. durch Ausübung seines Fragerechts darauf hin- wirken müssen, daß ein der erhobenen Abtretungseinrede angepaßter Klagantrag gestellt worden wäre. Nach seiner Stellung wäre dann der über die Abtretung des ganzen Anspruchs angetretene Beweis zu

Zession des Klaganspruchs im Laufe des Prozesses. 905 erheben gewesen. Das Berufungsurteil ist demgemäß aufzuheben und die Sache in die Berufungsinstanz zurückzuverweisen, damit von dem Berufungsrichter die Stellung richtiger Anträge herbeige- führt wird. Die Beurteilung des Schadensanspruchs des Beklagten durch den Berufungsrichter ist rechtsirrtümlich. Zwar kann der durch arg- listige Täuschung Geschädigte nach § 123 BGB. den Vertrag an- fechten, der dadurch rückgängig gemacht wird. Aber er ist auf diesen Rechtsbehelf nicht beschränkt. Er kann auch bei dem Vertrage stehen bleiben und nach § 826 BGB. wegen des in der arglistigen Täuschung gelegenen Verstoßes gegen die guten Sitten den Ersatz des ihm vor- sätzlich zugefügten Schadens verlangen. Dabei ist unter Schaden der volle Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns zu verstehen (§ 252 BGB ). Nun irrt der Berufungsrichter zunächst in der An- nahme, daß der § 826 BGB. auf die Schadensersatzpflicht außer- halb bestehender Vertragsverhältnisse beschränkt sei; nach seiner Fassung ist er auch auf Verträge anzuwenden, wenn bei ihnen seine Voraus- setzungen vorliegen. Daß aber die arglistige Täuschung bei einem Vertrage gegen die guten Sitten verstößt, ist zweifellos (ZW. 1904, 140 Nr. 6). Der Berufungsrichter nimmt dann ferner zu Unrecht an, daß auf Grund des § 826 nicht das sogenannte Erfüllungs- interesie gefordert werden könne. Der Schadensersatzanspruch aus § 826 geht auf die Herstellung des Zustandes, der bestehen würde, wenn das schädigende Ereignis, der Verstoß gegen die guten Sitten, nicht eingetreten wäre. Handelt es sich, wie im vorliegenden Falle, um eine arglistige Täuschung, so muß nach der Entscheidung in der Sache V. 227/04, die zum Abdrucke bestimmt ist/) der Getäuschte so gestellt werden, wie er stehen würde, wenn die vorgespiegelte Tat- sache wahr wäre. Hat also der Kläger den Beklagten in den Irr- tum versetzt, daß das mitverkaufte Inventar den im Vertrag ange- nommenen Wert von 16500 M. habe, und hat er ihn dadurch zum Abschlüsse des Tauschvertrags unter den geschehenen Preisberedungen bewogen, während das Inventar diesen Wert nicht hat, so besteht der Schaden des Beklagten mindestens in dem Unterschiede zwischen dem vorgetäuschten und dem wirklichen Werte des Inventars. Denn um diesen Unterschied wäre das Vermögen des Beklagten nach dem Tauschvertrage größer gewesen, wenn die den Kläger zum Schadens-

0 3st inzwischen abgedruckt; vergl. RG. 59, 155.

Kann der Zessionar einer Hypothek, dem gegenüber der Zedent die Haftung für ihre Güte und Einbringlichkeit übernommen und der die Hypothek ohne diesen Gewährleistungsanspruch weiter abgetreten hat, nachträglich den Gewährleistungsanspruch auf seinen Zessionar übertragen und zwar auch dann, wenn die Regreßverbindlichkeit des ersten Zedenten bereits eingetreten ist?

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ersatze verpflichtende Täuschung über die Versicherung des Inventars- und seinen Wert nicht vorgekommen, die Angabe des Klägers viel- mehr wahr gewesen wäre, daß die Versicherungssumme für dieses 19 000 und der Wert des Inventars 16 50O M. betrage. Der Be- klagte hat mithin auf den Ersatz dieses Wertunterschieds Anspruch, wenn die arglistige Täuschung festgestellt wird. Dabei kann dem Be- rufungsrichter auch nicht darin beigetreten werden, daß der Beklagte es an einer näheren Darlegung seines Schadens habe fehlen lasten. Die in dem Tauschvertrag angegebenen Werte der vertauschten Grund- stücke sind von den Parteien nicht bemängelt worden, so daß sie als den wahren Werten entsprechend anzusehen sind. Daß sie unrichtig angegeben seien, kann insbesondere nicht deshalb vermutet werden, weil die eine Angabe des Klägers in dein Vertrag über die Ver- sicherungssumme des Inventars von dem Berufungsrichter als un- richtig unterstellt worden ist.

Nr. 60. kann der Zesstonar einer Hypothek, dem gegenüber der Zedent die Haftung für ihre Güte und Eindringlichkeit übernommen und der die Hypothek ohne diesen Gewährleistungsanspruch weiter abgetreten hat, nachträglich den Gewährleistungsanspruch auf seinen Zesstonar übertragen, und zwar auch dann, wenn die Negrrßverbindlichkrit des ersten Ze- denten bereits eingrtreten ist? BGB. §§ 398, 401. (Urteil des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 25. März 1905 in Sachen Sch., Beklagten, wider minderjährige S., Klägerin. V. 74/1905.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des bayer. Ober- landesgerichts in München ist zurückgewiesen. Tatbestand: Der Beklagte trat I960 eine für ihn auf einem fremden Grund- stück eingetragene Hypothek von 10 000 M. und 10 0/0 Nebenkaulion unter Haftung für Nichtigkeit, Güte und Einbringlichkeit an den Vater der Klägerin ab. Dieser trat von dieser Hypothek den Be- trag von 9500 M. nebst den laufenden Zinsen und Nebenrechten 1902 an die minderjährige Klägerin ab. Im Jahre 1903 kam das für die Hypothek haftende Grundstück zur Zwangsversteigerung. Hierbei fiel die Hypothek der Klägerin aus. Der persönliche Schuld- ner ist vermögenslos. Die Klägerin nimmt nun den Beklagten in Höhe ihres Ausfalls von 9500 M. in Anspruch auf Grund des

Zession. Nachträgliche Abtretung des Gewährleistungsanspruchs. 907 ihrein Zedenten gegenüber abgegebenen Gewährleistungsversprechens. Am Laufe der ersten Instanz trat der Zedent der Klägerin (am 27. Februar 1904) seine Rechte aus diesem Versprechen noch beson- ders ab. Der erste Richter hat den Beklagten nach dem Klageanträge verurteilt. Die Beruftmg des Beklagten ist zurückgewiesen worden. Der Beklagte hat Revision eingelegt. En t sch eid un gs gründe: Die Revision erweist sich als unbegründet. Der Berufungsrichter nimmt zugunsten des Beklagten an: 1. daß die Zession der Forderung nicht ohne weiteres den Ge- währleistungsanspruch ergreift. Das entspricht der für das frühere und preußische Recht ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. Entsch. d. OTr. 65, 52 ff.; 71, 31 ff.; AW. 96, 43 Nr. 66) und erscheint nach dem Wortlaute des §401 BGB. zweifellos; 2. daß die Zession von 1902 nicht im Sinne der Mitüber- tragung ausgelegt werden könne, und 3. daß die Zession von 1904 nicht dahin ausgelegt werden könne, daß mit ihr die Mitabtretung durch die Zession von 1902 anerkannt sei. Allein maßgebend ist für den Berufungsrichter die Zession von 1904 in Verbindung mit der von 1900. Durch die Zession von 1902 wurde die Klägerin zur Klage nicht legitimiert. Wenn sie sich demnächst auf die im Laufe des Rechtsstreits erlangte Zession von 1904 stützte, so lag darin eine Klagänderung, die aber der Beklagte nicht geltend gemacht hat (ZPO. § 269). Der Berufungsrichter nimmt an, daß der Vater der Klägerin, wenn er auch durch die Zession von 1902 aufgehört habe, Gläubiger der Forderung zu sein, doch noch befugt gewesen sei, den vertraglichen Gemährleistungs- anspruch auf die Klägerin zu übertragen. Die Revision läßt dahin- gestellt, ob eine solche Übertragung des Gewährleistungsanspruchs nach Abtretung der Forderung überhaupt möglich sei, bestreitet aber diese Möglichkeit für den Fall, daß die Regreßverbindlichkeit des ersten Zedenten bereits eingetreten ist. Allein dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden. Freilich geht mit der Abtretung einer For- derung das Gläubigerrecht des Abtretenden unter, aber nicht zugleich auch der ihm aus dem Vertrage mit seinem Zedenten erwachsene An- spruch auf Gewährleistung. Dieser hat selbständige Bedeutung;

Ist für den Erwerber eines verpachteten Gutes der Anspruch auf Herausgabe der Pachtkaution nach § 572 BGB. auch dann begründet, wenn letztere durch Hingabe einer Geldsumme gegen Verzinsung "zur freien Verfügung" des Verpächters geleistet worden ist?

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denn wenn der zweite Zedent auf Grund des Mangels, dessen Ab- wesenheit ihm gewährleistet worden war, von seinem Zessionär mit Erfolg in Anspruch genommen worden ist, kann er auf jenen Ver- tragsanspruch zurückgreifen, um sich an seinem Zedenten zu erholen. Daraus ergibt sich ohne weiteres, daß er seinen Anspruch, auch nach- dem der Schaden in der Person seines Zessionärs entstanden ist, auf diesen übertragen und ihn so in den Stand setzen kann, direkt gegen den ersten Zedenten vorzugehen. Alle diese Grundsätze sind im RGZ. 39, 250 überzeugend dargetan.

Nr. 61. Ist für de« Erwerber eines verpachteten Gutes der Anspruch auf Her- ausgabe der Pachtkaution nach 8 572 KBK. auch dann begründet, wenn letztere durch Hingabe einer Geldsumme gegen Verzinsung „zur freien Verfügung" des Verpächters geleistet morden ist? BGB. § 572. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 1. Dezember 1904 in Sachen des Rentners K., Beklagten, wider die Terrain-Aktiengesellschaft G., Klägerin. VI. 50/1904.) Die Revision des Beklagten, welcher in erster und zweiter In- stanz zur Herausgabe einer ihm in Höhe von 7000 M. gestellten Pachtkaution an die Klägerin verurteilt worden ist, gegen das Urteil des Oberlandesgerichts in Breslau ist zurückgewiesen. Tatbestand: Durch Vertrag vom 7. April 1898 verpachtete der Beklagte für sich und namens seiner Miteigentümer das Rittergut G. für die Zeit vom 1. April 1898 ab auf 12 Jahre an den Rittergutspächter M. Zur Sicherheit der Verpächter hatte nach § III des Vertrags der Pächter die Summe von 7000 M. als Kaution „zur freien Ver- fügung des Verpächters" zu zahlen, und letzterer diese in halbjährigen Raten mit 4 Prozent zu verzinsen. Über die Rückgewähr ist in dem Vertrage bestimmt, daß die Kaution bei der letzten Pachtrate als Zahlung gerechnet werden soll; sollte durch eine spätere Verminderung der Morgenzahl der nach dieser berechnete Pachtzins nicht mehr halb- jährlich 7000 M. erreichen, so soll der Rest der Kaution nach Rück- gewähr des Pachtguts verrechnet oder zurückgezahlt werden. Die Kaution ist seitens des Pächters erlegt. Im Jahre 1900 verkauften die Verpächter das Pachtgut an den Generalkonsul D., der es dem-

Pachtkaution.

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nächst wieder an eine Diskonlobank verkaufte, von welcher es weiter an die jetzige Klägerin veräußert wurde. Auf Grund einer ihr vom ersten Erwerber D. erteilten Zession und mit Zustimmung der Dis- kontobank verlangt die Klägerin von dem Beklagten mit der gegen- wärtigen Klage die Herausgabe der diesem von dem Pächter gezahlten Pachtkaution. Aus den Entscheidungsgründen: Zn Anwendung des von dem erkennenden Senat in der Ent- scheidung des Vorprozesses, welchen der Pächter M. gegen den Be- klagten auf Herausgabe der Kaution sei es an ihn, sei es an die jetzige Klägerin erhoben hatte, ausgestellten Rechtsgrundsatzes, daß im Verhältnisse zwischen dem Veräußerer und Erwerber eines Pachtguts der Eintritt des letzteren in die Rechte und Pflichten aus dem von dem Veräußerer als Verpächter eingegangenen Pachtverträge nach dem Rechte des BGB. sich regele, wenn nur der Veräußerungsver- trag nach dem 1. Zanuar 1900 geschlossen sei, möge auch das Pacht- verhältnis vorher begonnen haben, haben die Urteile beider Vor- instanzen auf Grund des § 572 BGB. den Beklagten für verpflichtet erachtet, die Kaution von 7000 M. an die Klägerin herauszugeben, soweit sie ihm nicht wegen bereits entstandener oder ihm verbleibender Ansprüche aus dem Pachtverhältnisse hafte.- Daß der Verpächter die Herausgabe der ihm geleisteten Pacht- kaution an den Erwerber des Pachtguts verweigern dürfe, wenn die Kaution nicht durch Pfandbestellung, sondern durch Hingabe einer Geldsumme gegen Verzinsung „zur freien Verfügung" des Verpächters geleistet ist, kann nicht als richtig anerkannt werden. Auch eine solche Kaution gewinnt nicht etwa den Charakter eines dem Verpächter ge- währten Darlehns, sie ist vielmehr, wie der erkennende Senat bereits in einer Entscheidung vom 17. Dezember 1903 (VI. 169/03) ausge- sührt hat, für ihren Zweck der Deckung des Verpächters, im Falle der Pächter seine Verbindlichkeiten nicht erfüllt, bereit zu halten. Eine Ausnahme für eine in dieser Art geleistete Kaution von dem allgemeinen Rechtssatze des § 572 BGB. ist im Gesetze nicht be- gründet. Die Verzinsungspflicht geht selbstverständlich mit der Aus- antwortung der Kaution an den Erwerber auf diesen über (s. v. Brünneck, GruchotsBeitr. 47, 300). Nach einer Richtung frei- lich kann unter Umständen die Weigerung des ursprünglichen Ver- pächters, die Kaution an den Erwerber herauszugeben, begründet

Schuldschein über ein Darlehn, wenn ein solches nicht gegeben worden. Beweislast

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und der erstere berechtigt sein, von dem letzteren, wenn er die Aus- -antwortung verlangt, Sicherung gegen die Ansprüche des Pächters gegen ihn zu begehren (vgl. v. Brünneck a. a. O. 288 ff., insbeson- dere 296 ff.): dem Pächter, der dem ursprünglichen Verpächter aus persönlichem Vertrauen eine Kaution zur freien Verfügllng zahlte, bleibt dieser für die Rückgewähr auch nach einer Veräußerung und nach der Ausantwortung der Kaution an den Erwerber, verhaftet, und dies kann den Verpächter berechtigen, sich gegenüber dem Er- werber der Bereithaltung der Kaution zur Rückgewähr unbeschadet der Rechte des Erwerbers, aus ihr in vorkommendem Falle sich für uusbleibende Leistungen des Pächters zu decken, zu versichern. Das trifft aber nicht zu, wenn die Rückgewähr im Vertrage so geordnet ist, daß sie für den ursprünglichen Verpächter ein persönliches Risiko nicht begründet, und ferner nicht, wenn der Pächter in die Heraus- gabe der Kaution an den Erwerber einwilligt und damit zu erkennen gibt, daß er sich wegen der Rückgewähr nunmehr auch seineiseits nur an den Erwerber Hallen wolle. Eine solche Einwilligung des Päch- ters ist im vorliegenden Falle nicht zu bezweifeln, wie sich aus deni Vorprozesse ergibt, in welchem der Pächter selbst auf Heranszahlung der Kaution an ihn oder an die jetzige Klägerin geklagt hatte. Es lommt aber darauf gar nicht an, da vertragsmäßig die Rückgabe der Kaution mit der letzten Pachtzinsrate ausgeglichen wird und eine Rückzahlung nur stattzufinden hat, wenn und infoioeit der Pachtzins sich etwa durch Abverkauf von Parzellen des Gutes unter den Be- trag von halbjährig 7000 M. verringert. Daß dies bis jetzt ge- schehen sei, ist nicht behauptet worden. Sollte der Fall in Zu- kunft noch eintreten, so mag der Beklagte die geeigneten Schritte tun, sich zu wahren, wenn eine Wahrung nicht wegen des Einver- ständnisses des Pächters mit der Auszahlung an den Erwerber über- haupt überflüssig ist; an und für sich und bei der gegebenen Sach- lage ist für den Beklagten eine rechtliche Gefahr, für die Kaution ;bem Pächter einstehen zu müssen, nicht begründet.

Nr. 62. Schuldschein über rin Darlehn, wenn ein solches nicht gegeben morden. Demeislast. BGB. §§ 607 2, 891, 1138. < Urteil des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 1. April 1905 in Sachen E., Beklagten, wider I., Klägerin. Y. 449/1904.)

Beweislast gegenüber einem Darlehensschuldschein.

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Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preußischen Oberlandesgerichts in Breslau ist zurückgewiesen. Tatbestand: Auf dem Grundstücke des Beklagten in R. ist in Abt. III unter Nr. 34 für die Klägerin eine Darlehnshypothek von 9000 M. nebst 4 pCt. Zinsen vom 1. Januar 1903 auf Grund der Urkunde vom 25. März 1901 eingetragen, in der Beklagter bekannt hat, von der Klägerin 9000 M. als Darlehn erhalten zu haben. Klägerin fordert die Zinsen für das Jahr 1903 und hat klagend beantragt, den Be- klagten zur Zahlung von 360 M. an sie bei Vermeidung der Zwangs- vollstreckung in das Pfandgrundstück und sein sonstiges Vermögen zu verurteilen. Beklagter will der Klägerin nur 2956,03 M. schuldig sein, indem er behauptet, die Bestellung der Hypothek sei zum Be- trage von 6043,97 M. schenkungsweise erfolgt. Er hat diese Schenkung wegen groben Undankes der Klägerin widerrufen und Widerklage er- hoben mit dem Anträge, festzustellen, daß die Hypothek in Höhe von 6043,97 M. nicht bestehe. Der erste Richter hat den Beklagten klagegemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen, weil die Be- hauptung der Schenkung des Beklagten durch die Beweisaufnahme widerlegt sei. Mit seiner Berufung hat Beklagter beantragt, 1. die Klage abzuweisen, soweit damit mehr als 118,24 M. gefordert sind, 2. auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, zu bewilligen, daß von der für sie eingetragenen Hypothek von 9000 M. der Teilbetrag von 6043,97 M. nebst den Zinsen seit 1. Januar 1903 auf ihn (Beklagten) umgeschrieben werde, eventuell nach dem in I. Instanz gestellten Widerklagantrage zu erkennen. Die Berufung ist zurück- gewiesen. Beklagter hat Revision eingelegt. Aus den Entscheidungsgründen: Das Berufungsgericht nimmt als erwiesen an, daß die Dar- lehnsschuld, die der Beklagte in der Urkunde vom 25. März 1901 anerkannt habe, zur Abgeltung mehrerer Forderungen der Klägerin an den Beklagten von ihnen vereinbart und daß diese Vereinbarung der Hypothekenbestellung und der Übergabe des Hypotehekenbriefs zugrunde gelegt worden sei. Eine solche Vereinbarung, meint es, sei nach § 607 Abs. 2 BGB. zulässig und habe die Bedeutung, daß das zugestandene Nichtvorliegen eines baren Darlehns weder das Schuldanerkenntnis erschüttere, als welches sich die Schuldurkunde vom 25. März 1901 darstelle, noch die Vermutung widerlege, die

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nach §§ 891, 1138 BGB. für die Hypothek in Ansehung der Forde- rung bestehe. Den Beklagten treffe daher die Beweislast, wenn er das Nichtbestehen der Hypothek gellend mache. Übrigens erachtet das Berufungsgericht, abgesehen hiervon zugleich für erwiesen, daß der Klägerin auch in Höhe der streitigen 6043,97 M. Ansprüche gegen den Beklagten zugestanden haben und daß die Hypothek auch zu deren Sicherung bestellt worden sei, wodurch zugleich der Ein- wand der Schenkung widerlegt werde. Die Revision kann keinen Erfolg haben. Die Rüge des Beklagten, das Berufungsgericht habe in Ver- kennung der Grundsätze von der Beweislast ihn für beweispflichtig für seine Einrede erachtet, daß der Hypothek der Klägerin von 9000 M. in Höhe von 6043,97 M. keine oder doch nur eine unwirksame Schuldverbindlichkeit zugrunde liege, erledigt sich durch den Eingangs- satz der Entscheidungsgründe des Berufungsurteils: „Auf Grund des unstreitigen Sachverhalts steht fest, daß die Darlehnsschuld, welche der Beklagte in der Schuldurkunde vom 25. März 1901 anerkannt hat, zur Abgeltung mehrerer Forderungen der Klägerin gegen den Beklagten zwischen den Parteien vereinbart worden ist." Wenn solche Vereinbarung in der Schuldurkunde auch nicht ausdrücklich er- wähnt ist, so ergibt sich im Anschluß an jene Feststellung aus dem Wortlaute der Urkunde, wonach der Beklagte bekannt hat, von der Klägerin 9000 M. als Darlehn erhallen zu haben, doch nicht, daß der Beklagte ein bares Darlehn von diesem Betrage von der Klägerin erhalten habe, sondern nur, daß er die Forderungen der Klägerin als Darlehn verschulden wolle. Es liegt demnach ein'! Fall des § 607 Abs. 2 BGB. vor. Wie der klagende Gläubiger durch das Bekenntnis in der Schuldurkunde, auf Grund deffen die Darlehns- forderung im Grundbuch eingetragen ist, des Beweises überhoben ist, daß er dem Schuldner das Darlehn gegeben habe (BGB. §§ 1138, 891), so hat er, wenn das Bekenntnis auf Grund der Vereinbarung abgegeben ist, daß der Schuldner das, was er schulde, als Darlehn verschulden wolle, auch nicht nachzuweisen, daß die Forderungen, die den Gegenstand der Vereinbarung bilden, ihrem Grunde und Be- trage nach entstanden seien. Vielmehr liegt dann dem Schuldner der Beweis über das Nichtbestehen von Forderungen ob, und es ge- nügt zur Widerlegung des Bestehens der in ein Darlehn umge- wandelten Forderungen weder das bloße Bestreiten des vom Gläu- biger geltend gemachten Anspruchs aus dem Darlehne noch das Zu-

Wen trifft die Beweislast, wenn aus einer über ein Darlehen ausgestellten Schuldurkunde geklagt wird und der Gläubiger zugibt, daß kein Darlehen gegeben worden sei, aber behauptet, daß die Urkunde über eine andere, in ein Darlehen umgewandelte Schuld ausgestellt worden sei?

Beweislast gegenüber einem Darlehensschuldschein. 913 geständnis des Gläubigers, daß er ein bares Darlehn in dem an- erkannten Betrage dem Schuldner nicht gegeben habe. Ein den Schuldner von seiner Beweispflicht befreiendes Zugeständnis würde nur in der Erklärung des Gläubigers gefunden werden können, daß er die umgewandelten Forderungen gegen den Schuldner nicht ge- habt habe. Solche Erklärung liegt aber nicht vor. Hiernach hat das Berufungsgericht mit Recht dem Beklagten die Beweislast auf- erlegt, und es bedurfte dem Bestreiten des Beklagten gegenüber nicht der Erörterung, daß der Klägerin in der Tat die in das Darlehn umgewandelten Forderungen gebührt haben. Diese Untersuchung, welche damit schließt, daß das Berufungsgericht für erwiesen hält, der Klägerin haben auch in Höhe des streitigen Betrags von 6043,97 M. Ansprüche zugeftanden, die durch die Hypothek gesichert worden seien, hat nur Bedeutung für den Eidesantrag des Beklagten, den das Berufungsgericht für unzulässig hält, weil die durch den Eid zu erweisende Behauptung des Beklagten, die Hypothek sei in dem bestrittenen Betrage geschenkweise bestellt, dadurch widerlegt fei.

Nr. 63. Wen trifft die üewrislast, wenn aus einer über ein Darlehen ansge- stellten Schuldurbnnde geklagt wird und der Gläubiger zngibt, daß kein Darlehen gegeben worden fei, aber behauptet, daß die Urkunde über eine andere, in rin Darlehen umgewandrlte Schuld ansgrffellt worden sei? BGB. § 607 Abs. 2, § 781. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 16. Januar 1905 in Sachen Th-, Beklagten, wider Witwe B., Klägerin. VI. 126/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Cöln aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Tatbestand: Die Klägerin hat in einer am 7. November 1901 errichteten notariellen Urkunde erklärt, vom Beklagten ein Darlehen von 2000 M. erhalten zu haben, welches verzinslich, nach näheren Bestimmungen rückzahlbar und im Falle eines Zahlungsverzugs von mehr als vier Wochen sofort rücksorderbar sein sollte, und hat sich in derselben Ur- kunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Auf Grund dieser Urkunde hat der Beklagte die Zwangsvollstreckung in drei der Beiträge, 49. Jahrg. 58

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Klägerin gehörige Grundstücke betrieben, und es ist am 1. September 1902 von dem Amtsgerichte zu M. die Zwangversteigerung ange- ordnet worden. Die Klägerin hat mit der Behauptung, daß jenes Darlehen tatsächlich nicht gegeben worden sei, gegen die Zwangsvoll- streckung Einwandsklage erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat auf die Berufung der Klägerin das Ober- landesgericht dem Klagantrag entsprechend erkannt, nämlich 1. fest- gestellt, daß der Beklagte nicht berechtigt sei, aus dem Akte vom 7. November 1901 die Zwangsvollstreckung gegen die Klägerin zu betreiben, und 2. die durch Beschluß des Amtsgerichts M. eingeleitete Zwangsvollstreckung aufgehoben. Der Beklagte hat Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Der Beklagte gibt zu, daß ein bares Darlehen von 2000 M. von ihm nicht gegeben worden ist, behauptet aber, es sei zwischen den Parteien vereinbart gewesen, daß eine andere Schuld der Klä- gerin in eine Darlehensschuld umgewandelt werden sollte. Diese umgewandelte Schuld setzte sich zusammen aus 1. Wechselschuld — 1367 M., 2. für geliefertes Fleisch — 266 M., 3. Auslagen bei Notar H. — 15 M. 90 Pf., insgesamt 1648 M. 90 Pf. Für den zu 2000 M. noch fehlenden Betrag hätte vom Beklagten noch weiter Fleisch geliefert werden sollen; diese Lieferung sei nicht erfolgt, so daß die Darlehensschuld tatsächlich nur 1648 M. 90 Pf. betrage. — Die Klägerin hat zunächst behauptet, sie sei vom Beklagten durch Drohungen bestimmt worden, die bereits fertiggestellte Urkunde, über deren Inhalt mit ihr nicht verhandelt worden sei, zu unterschreiben. Sie bestreitet, dem Beklagten mehr als 111 M. 80 Pf. schuldig zu sein, und berechnet ihre tatsächliche Schuld wie folgt. Sie habe vom Beklagten erhalten: an Waren — 932 M. 86 Pf., bares Geld zu Einlösung von Wechseln — 925 M., sei also im ganzen schuldig ge- worden — 1857 M. 86 Pf.; habe aber durch Einlösung von Wechseln bezahlt — 1746 M.; Rest hiernach 111 M. 86 Pf. Den letzteren Betrag habe sie vor der Zwangsvollstreckung dem Beklagten vergeb- lich angeboten. Das Berufungsgericht hat erwogen: der Beklagte habe die Ein- wendung der Klägerin, daß sie vom Beklagten ein Darlehen von 2000 M. niemals erhalten habe, somit in dem Akte vom 7. No- vember 1901 unrichtig das Gegenteil beurkundet sei, als richtig zu- gegeben. Danach könne der Akt gegen die Klägerin nicht in dem

Beweislast gegenüber einem Darlehensschuldschein. 915 Sinne als Vollstreckungstitel verwertet werden, daß sie dem Be- klagten aus erhaltenem Darlehen 2000 M. schuldig geworden sei. Die Behauptung des Beklagten über die vereinbarte bzw. erfolgte Umwandelung einer anderen Schuld in ein Darlehen finde in dem Akte üom 7. November 1901 keine Unterlage, stehe sogar mit dem Wortlaute derselben im Widerspruch. Der Notariatsakt könne daher auch nicht als Vollstreckungstitel über ein gegen die Klägerin aus § 607 Abs. 2 BGB. geschaffenes Schuld Verhältnis in Betracht kommen. Schon hiernach erscheine die aus jenem Akte gegen die Klägerin eingeleitete Zwangsvollstreckung nicht gerechtfertigt. Dazu komme ein weiterer Umstand, welcher der Zulässigkeit der Zwangs- vollstreckung entgegenstehe. Da der Inhalt der Urkunde dem Be- klagten nicht zur Seite stehe, müßte er und nicht die Klägerin den Beweis für eine Vereinbarung im Sinne des § 607 Abs. 2 BGB. erbringen. Mit diesem Beweise des Beklagten müffe es um so schärfer genommen werden, als die Klägerin nicht bloß eine solche Vereinbarung bestreite, sondern auch verschiedene (näher aufgeführte) Tatsachen vorbringe, welche gegen eine solche Vereinbarung sprächen. Der Beklagte habe aber seiner Beweispflicht in keiner Weise genügt, weder in der Richtung, daß ihm die Klägerin zur Zeit der Voll- ziehung des Aktes vom 7. November 1901 — 1648 M. 90 Pf. schuldig gewesen sei, noch darüber, daß dieser Betrag gemäß § 607 Abs. 2 BGB. als Darlehen geschuldet werden sollte. Es sei des- halb auch belanglos, daß die Klägerin dem Beklagten wenigstens 111 M. 86 Pf. schulde. Die Revision nimmt auf die nach ihrer Ansicht zutreffenden Gründe des ersten Richters Bezug. Die unstreitige Tatsache, daß die Klägerin von dem Beklagten nicht ein Darlehen von 2000 M. erhallen habe, beseitige nicht die ebenfalls feststehende Tatsache, daß die Klägerin in der notariellen Urkunde vom 7. November 1901 die Erklärung abgegeben habe, dem Beklagten als Darlehen den Be- trag von 2000 M. schulden zu wollen. Wenn die Parteien über- eingekommen seien, durch den Notariatsakt eine Darlehensschuld zu konstituieren, während in Wirklichkeit bisher nicht eine Darlehnsschuld, sondern ein anderweites Schuldverhältnis, etwa auf Grund einer Abrechnung bestanden habe, so könne das nur bedeuten einmal ein Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB. und zweitens eine Schuld- umwandelung int Sinne von § 607 Abs. 2 BGB. Die Erklärung der Klägerin begründe bis auf weiteres eine Verbindlichkeit derselben. 56*

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Einzelne Rechtsfälle.

Daß aus besonderen Umständen über den Betrag von 1648 M. 90 Pf. hinaus eine rechtliche Verpflichtung nicht erzeugt sei, stehe unter den Parteien fest; wolle die Klägerin aber geltend machen, daß auch bis zu diesem Betrag eine Verbindlichkeit für sie durch die abgegebene Erklärung nicht entstanden sei, so habe sie die Gründe zu behaupten und zu beweisen. Die Revision erweist sich als begründet. Der Berufungsrichter hat die Rechtslage verkannt und die Beweislast unrichtig beurteilt. Dem Beklagten steht bei der von ihm betriebenen Zwangsvoll- streckung in dem notariellen Akte, einer vollstreckbaren Urkunde nach § 794 Ziff. 5, § 797 Abs. 2 (§ 800) ZPO. ein gesetzmäßiger, formell rechtsgültiger Vollstreckungstitel zur Seite. Zur Begründung der erhobenen Vollstreckungsgegeuklage (§§ 767, 797 Abs. 4 ZPO.) hat zunächst die Klägerin die Tatsachen darzulegen, aus denen sich nach bürgerlichem Rechte die Einwendung ergibt (vgl. Gaupp-Stein, ZPO. zu § 767 Ziff. 111 bei Note 41, 42; Falkmann, Zwangs- vollstreckung, (2) 145 § 15, 398 § 36). Dadurch, daß der Beklagte einräumt, es sei von ihm der Klägerin ein bares Darlehen von 2000 M. nicht gegeben gewesen, wird weder eine Umkehrung der Beweislast, wie sie das Berufungsgericht annimmt, bewirkt, noch der exekutorischen Urkunde ihre Kraft als Schuld- und Vollstreckungs- titel entzogen. Die Parteien sind darüber einig, daß der notariellen Urkunde nicht eine bei deren Ausstellung schon bestehende Darlehens- schuld von 2000 M. zugrunde lag. Das schließt aber keineswegs aus, daß durch den von der Klägerin ausgestellten Schuldschein eine Darlehensschuld bewiesen wird. Die Begründung einer solchen Schuld geschieht nach § 607 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. nicht nur durch bare Hingabe der Darlehenssumme, sondern auch in der Form der Umwandelung einer anderen Schuld in eine Darlehensschuld; vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 10. Dezember 1903, RG. 56, 235, 237 Nr. 60. Man kann also nicht einmal sagen, es sei damit, daß nach dem beiderseitigen Parteivorbringen die bare Hin- gabe einer Darlehenssumme nicht erfolgt ist, die inhaltliche Unrich- tigkeit der vollstreckbaren Urkunde erwiesen. Wäre die von der Klägerin in der Urkunde vom 7. November 1901 abgegebene Erklärung, wie dies die Revision will, als ein Schuldanerkenntnis im Sinne von § 781 (vgl. § 782) BGB. aufzu- fassen, durch welches eine abstrakte, von einem bestimmten Verpflich- tungsgrund unabhängige Verbindlichkeit vertragsgemäß begründet

Beweislast gegenüber einem Darlehensschuldschein.

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worden wäre, so würde solchem Anerkenntniffe gegenüber die Klägerin mit dem bloßen Nachweise der Unrichtigkeit des Erklärten überhaupt nicht durchdringen; sie müßte vielmehr nach § 812 Abs. 2 BGB. dartun, daß die verpflichtende Erklärung ohne Rechtsgrund abgegeben worden sei (vgl. Planck, Komm, zu § 780 Anm. 2, § 781 Anm. 2, § 397 Anm. 5). Indes kann von diesem, in der Vorinstanz nicht erörterten Gesichtspunkte ganz abgesehen werden, da auch bei Unter- stellung einer kausalen, von dem besonderen Rechtsgrunde nicht los- gelösten Verpflichtung die Belastung des Beklagten mit dem weiteren Beweise für das Bestehen und den Betrag der Schuld sich als un- gerechtfertigt erweist. — Dem Berufungsgerichte kann nicht zugegeben werden, daß eine dem § 607 Abs. 2 BGB. entsprechende Verein- barung aus der notariellen Urkunde unmittelbar erhellen müßte; es genügt, wenn sich die gewollte und erfolgte Schuldumwandelung aus den Umständen, nach dem unbestrittenen Sachverhalt ergibt. Letzteres trifft im vorliegenden Falle, wie der erste Richter zutreffend angeführt hat, unzweifelhaft zu. Unstreitig waren sich beide Parteien bei Er- richtung des notariellen Aktes vom 7. November 1901 deffen wohl bewußt, daß ein bares Darlehen von 2000 M. nicht gegeben war; das Vorbringen der Klägerin, sie sei durch Drohungen zur Unter- zeichnung der Urkunde gezwungen worden, oder sie habe deren Inhalt nicht gekannt, ist völlig beweislos; eine Simulation (BGB. § 117) ist von ihr nicht behauptet. Andererseits gibt auch die Klägerin zu, daß zwischen den Parteien zur fraglichen Zeit ein Schuldverhältnis wirklich bestanden habe, daß sie von dem Beklagten Waren bezogen, Geldbeträge zur Einlösung von Wechseln erhallen hatte; — noch jetzt wäre sie nach ihrer Angabe einen restlichen Betrag schuldig. Wenn nun unter so bewandten Umständen die Klägerin im Einvernehmen mit dem Beklagten — bewußterweise, frei handelnd und ernstlich — sich in der notariellen Urkunde zum Empfang eines Darlehens von 2000 M. bekannt, Verzinsung und Rückzahlung dieses Darlehens versprochen hat, so kann das doch unmöglich anders als dahin ver- standen werden, daß die Parteien vereinbarten, es solle das von der Klägerin bis dahin Geschuldete als Darlehen geschuldet werden. Hinsichtlich des Bestandes und des Betrags der so umgewandelten Schuld ist eine nähere Substanziierung bzw. ein Beweis von dem Beklagten nicht zu erfordern, ihm kommt das urkundliche Schuld- bekenntnis der Klägerin, wenn nicht als Anerkenntnis im Sinne von §781 BGB., so doch als ein in dem Umwandlungsvertrage liegen-

Zur Anfechtung eines Vergleichs wegen arglistiger Täuschung, die darin bestanden haben soll, daß getilgte Forderungen als noch bestehend bezeichnet wurden. Wer hat zu beweisen, daß sie getilgt waren?

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Einzelne Rechtsfälle.

des außergerichtliches Geständnis (vgl. Planck § 607 Anm. 5) zu- statten. Allerdings hat nach der eigenen Darstellung des Beklagten die Schuld der Klägerin den Betrag von 2000 M. am 7. November 1901 nicht erfüllt; sie habe tatsächlich 1648,90 M. betragen und für den zu 2000 M. noch fehlenden Betrag hätten vereinbarungsgemäß vom Beklagten weitere Waren geliefert werden sollen (den dem Voll- streckungsantrage zugrunde gelegten Betrag von 1775,05 M. will der Beklagte mit einem Irrtum erklären). Allein auch dieser Einräumung seitens des Beklagten kommt nicht die Wirkung zu, daß die Beweis- last von der Klägerin auf den Beklagten übergewälzt würde. Die Klägerin bleibt beweispflichtig für die Nichtexiftenz der Schuld, soweit ihre Behauptung über das Zugeständnis des Beklagten hinausgeht. Durch die vereinbarte Schuldumwandlung hat, wie unbedenklich anzu- nehmen ist, dem Gläubiger zum mindesten auch eine Be weis- stcherung verschafft werden sollen. Zu vgl. auch Dernburg, D. bürgerl. Recht 2, 2, 206, § 233 Ziff. IV. Zm jetzigen Rechtsstreite kann dem vom Beklagten behaupteten oder zugegebenen Umstande, daß bezüglich des die bestehende Schuld übersteigenden Betrags von 351,10 M. eine Darlehensvaluta zur fraglichen Zeit noch nicht ge- geben war und in der Folge nicht gegeben worden ist, keine Be- deutung für die Verteilung der Beweislast zukommen. — Daß das Rechtsgeschäft vom 7. November 1901, — das Schuldbekenntnis oder die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, wegen etwaiger Nichtigkeit eines Teiles des Geschäfts (des auf jenen Mehr- betrag entfallenden Teiles) im ganzen Umfange nichtig wäre, vgl. § 139 BGB., hat auch das Berufungsgericht offenbar nicht an- genommen. Hiernach mußte das Berufungsurteil der Aufhebung unterliegen.

Nr. 64. Jur Anfechtung eines Vergleichs wegen arglistiger Täuschung, die darin bestanden habe« soll, daß getilgte Forderungen als noch bestehend be- zeichnet «nrden. Wer hat zu beweisen, daß ste getilgt waren? BGB. § 779. (Urteil deS Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 2. März 1905 in Sachen H., Klägers, wider F., Beklagten. IV. 540/1904.) Die Revision des Klägers gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichis zu Königsberg i. Pr. ist zurückgewiesen.

Anfechtung eines Vergleichs wegen Arglist.

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Tatbestand: Der Kläger ist der einzige Sohn und gesetzliche Erbe der ünt 12. November 1901 in Gumbinnen gestorbenen, geschiedenen Kauf- mannsfrau Ottilie H., einer Schwester des Beklagten. Am 17. Novem- ber 1901, dem Tage nach dem Begräbnisse der Ottilie H., ver- handelten die Parteien miteinander über die im Nachlasse vor- handenen, Forderungen der Verstorbenen an den Beklagten betreffen- den Urkunden, erzielten eine Einigung, und es stellte daraufhin der Kläger dem Beklagten eine Urkunde des Inhalts aus, daß sich der Kläger gegen eine Zahlung von 900 M. für abgefunden erklärt. Der Beklagte hat dem Kläger die 900 M. gezahlt. Letzterer ficht nun die von ihm in der Urkunde vom 17. November 1901 ab- gegebene Willenserklärung mit der Behauptung an, daß er zu deren Abgabe durch arglistige Täuschung des Beklagten bestimmt worden sei. Das Landgericht hat die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zum Teil für durchgreifend erachtet und demzufolge den Beklagten zur Zahlung von 4800 M. nebst Zinsen verurteilt, mit der Mehr- sorderung aber den Kläger abgewiesen. Beide Parteien legten Be- rufung ein. Das Oberlandesgericht hat die Anfechtung des Ver- gleichs nach allen Richtungen hin als verfehlt angesehen und die Klage vollständig abgewiesen. Der Kläger hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Dem vom Kläger als Erben seiner Mutter erhobenen Klag- anspruche steht der mit dem Beklagten geschloffene Vergleich ent- gegen. Es ist Sache des Klägers, den Vergleich zu entkräften. Behauptet der Kläger, von dem Beklagten durch arglistige Täuschung zu dem Vergleiche bestimmt worden zu sein, so muß er diese seine Behauptung beweisen. Alsdann wäre der Vergleich nichtig und käme als Einrede nicht mehr in Betracht. Dem Oberlandes- gericht ist darin beizupflichten, daß ein Vergleich wie andere Verträge wegen arglistiger Täuschung angefochten werden darf. Aber die weitere Ausführung, wonach arglistige Täuschung in Ansehung der- jenigen streitigen uud ungewissen Punkte, deren Beseitigung der Ver- gleich bezweckte, als Anfechtungsgrund nicht in Frage kommen könne, ist mit der Revision als rechtsirrig zu bezeichnen. Das Berufungsgericht stellt zu Unrecht arglistige Täuschung und Irrtum auf die gleiche Stufe. Das vom Berufungsgericht angezogene Urteil des preußischen Obertribunals vom 10. Oktober 1870 (StriethArch.79,267) spricht für

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Einzelne Rechtsfälle.

das preußische Recht den Grundsatz aus, ein Vergleich könne nicht wegen Irrtums in denjenigen Punkten angefochten werden, welche den eigentlichen Gegenstand des Vergleichs als eines solchen bilden, deren Ungewißheit eben der Anlaß und Grund des Vergleichs war. Diesem Grundsätze kann auch für das Recht des Bürgerlichen Gesetz- buchs Geltung nicht versagt werden; allein daraus folgt nicht, daß dasselbe für die Anfechtung eines Vergleichs wegen arglistiger Täuschung zu gelten habe. Zwar handelt es sich auch hierbei um einen Irrtum, aber um einen durch Arglist erregten, und dieser Unterschied ist keineswegs, wie das Berufungsgericht meint, unwesent- lich. Die Anfechtung eines Vergleichs wegen arglistiger Täuschung richtet sich nach den allgemeinen Regeln, und danach kommt es, wenn Arglist vorliegt, auf die bei Anfechtung wegen Irrtums zu machende Unterscheidung nicht an. Es ist unerheblich, worauf sich der Irrtum erstreckt, nur muß ersichtlich sein, daß der andere Teil durch die arg- listige Zrrtumserregung zu dem Abschlüsse des Vergleichs bestiinmt werden sollte und sich hat bestimmen lassen, also ohne die Täuschung den Vergleich nicht geschlossen haben würde. Obwohl das Berufungsgericht die Anfechtung des Vergleichs wegen arglistiger Täuschung für unzulässig erachtet, prüft es die Sachlage dennoch so, als wäre die Anfechtung zulässig. Dabei ge- langt es zu dem Ergebnisse, daß es an jedem schlüssigen Beweise für die Behauptungen des Klägers fehle, denn Kläger habe weder dar- getan, daß die streitigen Forderungen zur Zeit des Vergleichsab- schlusses noch nicht getilgt gewesen seien, sondern voll zu Recht be- standen hätten, noch daß dies dein Beklagten bewußt, dem Kläger selbst aber unbekannt gewesen sei. Dem Kläger hätte ferner, nach- dem er die Nichttilgung bewiesen, der weitere Nachweis obgelegen, daß er den Vergleich nicht etwa nur, um den Streit mit seinem Onkel, dem Beklagten, beizulegen, abgeschlossen habe. Denn der Vergleich diene nach § 779 BGB. nicht allein zur Beseitigung der Ungewißheit, sondern auch bloß zur Beseitigung des Streites über ein Rechts- verhältnis. Nach § 779 BGB. ist der Vergleich ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewißheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird. Diesen Begriff des Vergleichs hat das Berufungsgericht nicht verkannt. Seine Aus- führung, es genüge dem Vergleiche gegenüber nicht, daß der Kläger nur die Entstehung der Forderungen Nachweise und den Beweis

Begründet der Umstand, ob der Eigentümer ein Haus, in welchem er nicht selbst wohnt, im ganzen nur an einen Mieter oder in Teilen an mehrere Personen vermietet hat, einen Unterschied bezüglich der Verpflichtung, für einen verkehrssicheren Eingang zu sorgen?

Sicherungspsltcht des Hauseigentümers.

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der Tilgung vom Beklagten erwarte, ist an und für sich gleichfalls zutreffend. Ein solcher Nachweis könnte genügen, wenn der Ver- gleich nicht geschloffen wäre. Durch den Abschluß des Vergleichs ist aber die Rechtslage des Klägers insoweit erschwert, als es ihm auch obliegt, den durch den Vergleich geschaffenen Erlöschungsgrund der Forderungen zu beseitigen. Allein es fragt sich, ob nicht der Kläger, wie die Revision gellend macht, des Beweises, die Forderungen seien nicht getilgt, inr vorliegenden Falle dadurch überhoben wird, daß der Beklagte im Rechtsstreite, wie der Tatbestand des Berufungs- urteils ergibt, darlegt, es seien Forderungsrechte von Anfang an nicht begründet und die Schuldscheine nur zur Sicherung der Zins- sorderungen ausgestellt worden. Diese Frage könnte mit der Revision bejaht werden, wenn es richtig wäre, daß der Beklagte dem Kläger beim Abschlüsse des Vergleichs versichert hätte, die Forderungen seien getilgt. So liegt aber die Sache nicht. Wie die Begründung des Berufungsurteils ergibt, hat der Kläger geltend gemacht, er habe dem Beklagten geglaubt, daß die Forderungen getilgt seien oder nicht zu Recht beständen. Hat der Beklagte aber nach den eigenen Angaben des Klägers gesagt, die Forderungen seien getilgt oder be- ständen nicht zu Recht, so läßt sich ein Widerspruch zwischen den Angaben des Beklagten beim Vergleichsabschluß und seiner Ver- teidigung im Rechtsstreite nicht feststellen, um so weniger, als Be- klagter behauptet, der Mutter des Klägers, die vollständig verarmt gewesen sei, im Laufe von 40 Jahren mehr als 18000 M. Unter- stützungen gezahlt zu haben. Die Prozeßangaben des Beklagten sind mithin nicht geeignet, den Kläger nach irgendeiner Richtung hin des Beweises der die An- fechtung begründenden Tatsachen zu überheben. Wenn das Berufungs- gericht annimmt, daß er den ihm obliegenden Beweis nicht geführt hat, so läßt sich in den hierauf bezüglichen Erwägungen ein Rechts- irrtum nicht erblicken.

Rr. 65. begründet der Umstand, ob der Eigentümer rin Hans, in welchem rr nicht selbst wohnt, im ganzen nur an eine« Mieter oder in Teilen an mehrere Personen vermietet hat, einen Unterschied bezüglich der Ner- pftichtung, für einen Verkehrs st cheren Eingang zn sorgen? (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 12. Dezember 1904 in Sachen Witwe K., Klägerin, wider den Rmtner M., Beklagten. VI. 67/1904.)

S22

Einzelne Rechtsfälle.

Auf Revision der Klägerin ist das Urteil des preuß. Oberlandes- gerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache an das Berufungs- gericht zurückverwiesen worden. Aus den Entscheidungsgründen: -Die Klägerin hat ihren Entschädigungsanspruch weiter auf die Behauptung gestützt, der Beklagte sei als Eigentümer des Hauses verpflichtet gewesen, für die Sicherung des von ihm in diesem Hause eröffneten Verkehrs Sorge zu tragen, und habe diese Pflicht vernachlässigt, indem er unterlassen habe, dafür zu sorgen, daß bei Eisglätte die Fußbodenplatten in dem offenen Portal seines Hauses mit abstumpfendem Material bestreut wurden. Das Berufungs- gericht hat jedoch verneint, daß dem Beklagten eine Fahrlässigkeit zur Last gefallen sei, weil er nicht in dem Hause gewohnt habe und darum für ihn die von der Klägerin behauptete Verpflichtung nicht bestanden habe. Die Revision hat diese Begründung als rechtsirrig bekämpft. Ihrer Beschwerde war auch der Erfolg nicht zu versagen. Allerdings geht die Ausführung der Revision fehl, daß der Eigen- tümer eines Hauses allein um dieser Rechtsstellung willen verpflichtet sei, für die Sicherung des dortigen Verkehrs auch gegen solche Ge- fahren zu sorgen, die nicht aus der baulichen Beschaffenheit des Hauses entspringen. Denn jene Pflicht hat ihren Grund nicht in dem Eigentums, sondern in der Macht, über das Haus und den in ihm stattfindenden Verkehr zu verfügen (vgl. RG. 54, 53 [56]). Überträgt er diese Verfügungsmacht dadurch auf einen anderen, daß er ihm das ganze Grundstück vermietet, so hat nunmehr der Mieter den Umfang und die Art des Verkehrs in dem Hause zu bestimmen, und aus diesem Rechte erwächst dem Mieter die Pflicht, bei seiner Handhabung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zu beobachten. Anders liegt die Sache, wenn der Eigentümer ein Haus nicht im ganzen, sondern in Teilen an mehrere Personen vermietet und dabei gewisse Räume (Flur, Treppen, Gänge und dergleichen) dem Gemein- gebrauchs der Mieter und der bei ihnen verkehrenden Personen vor- behält. Zn diesem Falle beruht der Verkehr an solchen Orten auf der Verfügung des Eigentümers, nicht des einzelnen Mieters und darum bleibt hier dem Vermieter, auch wenn er anderswo wohnt, die Pflicht, für die Sicherung des Verkehrs die erforderliche Sorg- falt zu beachten. Diesen Unterschied hat das Berufungsgericht ver- kannt, wenn es annimmt, daß ein Eigentümer, der das vermietete

Schutz der Gewerbefreiheit durch negatorische Klage. Mit welchen Anträgen ist sie zu erheben? Ist insbesondere der Antrag zulässig, den Beklagten zu verurteilen, eine bestimmte Behauptung zu unterlassen? - Stellung des Gerichts gegenüber Klaganträgen, denen keine selbständige Bedeutung zukommt

Schutz der Geiverbefreiheit durch negatorische Klage.

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Haus nicht bewohne, niemals um die Sicherung des Verkehrs in diesem sich zu kümmern habe. Die Frage, was zu geschehen hat, um die im Verkehr erforder- liche Sorgfalt zu wahren, beantwortet sich nach der Lage des einzelnen Falles. Der Hauseigentümer hat den Verkehr in seinem Hause durch die im allgemeinen Verkehr üblichen Mittel zu sichern. Wurde es nun allgemein für notwendig angesehen, in G. den Bürgersteig und die Zugänge zu den Häusern bei Glatteis zu bestreuen, so muß diese Notwendigkeit zugunsten der Klägerin auch bei dem Portal im Hause des Beklagten anerkannt werden, das nach der Straße offen war und in dem daher bei Frost sich ebenfalls Glatteis bilden konnte. Zst deswegen der Beklagte an sich verpflichtet gewesen, den Verkehr in dem Portale seines Hauses durch Streuen von abstumpfendem Material zu sichern, so ist zugleich seine Schutzbehauptung erheblich, daß er das Haus im ganzen an D. vermietet und dieser den zweiten Laden des Hauses weiter vermietet habe. Da das Berufungsgericht unterlaffen hat, diese von der Klägerin bestrittene Tatsache festzu- stellen, so mußte das angefochtene Urteil aufgehoben und eine ander- weite Verhandlung und Entscheidung der Sache angeordnet werden.

Nr. 66. Schuh -er Gemrrbefrethett durch «egatorische Klage. Mit welchen Anträgen ist ste zu erheben? Äst insbesondere der Antrag zulässig, den Beklagten zu verurteilen, eine bestimmte Lehanptnng z« unter- lasse»? — Stellung des Gerichts gegenüber Klageanträgen, denen keine selbständige kedeutnng zukommt. UnlWG §§ 1, 6; BGB. §§ 824, 1004. (Urteil des Reichsgerichts (I. Zivilsenats) vom 18. Januar 1905 in Sachen L. R., G- m. b. H., Klägerin, wider K.-Brennereien, eingetr. Verein, Beklagten. 1.5ö3/l 904.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urteil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ausgehoben und die Sache zur anderweilen Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Tatbestand: Die Klägerin vertreibt ihre Erzeugnisse unter der Bezeichnung „Mercier-Cognac", hat sich dieses Wort als Warenzeichen schützen lassen und läßt Zeitungsanzeigen verbreiten mit dem Zusatze: „Nur Originalfüllung". Auf eine derartige Anzeige eines Abnehmers der Klägerin, M. F. in Königsberg, hat der beklagte Verband diesem durch einen Rechtsanwalt am 4. Dezember 1902 schreiben lassen

§24 Einzelne Rechtsfälle. Die Behauptung „Originalfüllung" erwecke den Anschein, daß der Kognak in der Füllung, wie er verkauft werde, die Grenze über- schritten habe; da dies nicht der Fall sei, werde auf die Bestim- mungen des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb verwiesen und gefordert, daß das Inserat zurückgezogen und nicht wiederholt werde; andernfalls werde man den Rechtsweg beschreiten. Die Klägerin sieht in diesem Vorgehen des beklagten Verbandes gegen einen ihrer Abnehmer eine Beeinträchtigung ihrer Rechte. Sie macht gellend, daß sie ihre Erzeugnisse als Originalabfüllung be- zeichnen dürfe, weil sie von ihr selbst auf Flaschen gezogen seien. Ihr Klagantrag geht dahin: 1. festzustellen, daß die Klägerin und ihre Abnehmer berechtigt sind, die Originalabfüllungen der Klägerin als „Original- füllungen", insbesondere auch in Zeitungsannoncen zu bezeichnen; 2. den Beklagten zu verurteilen, bei einer fiskalischen Strafe von 300 M. für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Behauptung zu unterlaffen, daß die Klägerin und ihre Abnehmer nicht be- rechtigt sind, die Originalabfüllungen der Klägerin als „Ori- ginalabfüllungen" insbesondere auch in Zeitungsanzeigen zu bezeichnen. Nach Vernehmung eines Sachverständigen hat das Landgericht dem Anträge des Beklagten gemäß die Klage abgewiesen. Zn der Berufungsinstanz hat das Kammergericht nach einer Er- gänzung der Beweisaufnahme der Klägerin anheimgegeben, den Klag- antrag anders zu faffen, da er mit Rücksicht auf die Bestimmungen des Gesetzes, betreffend die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs nicht genügend verständlich sei. Die Klägerin aber hat den Klag- antrag aufrecht erhalten und nur Hilfsweise Anträge nachgeschoben (die hier nicht interessieren). Darauf ist die Berufung zurückgewiesen worden. Die Klägerin hat Revision eingelegt. Aus den Entscheidungsgründen: Das Landgericht hat angenommen, daß der Brief des Rechts- anwalts vom 1. Dezember 1902 an sich einen Eingriff des Beklagten in die Rechtssphäre der Klägerin darstellt, der diese zu der angestellten Klage befugt. Es hat die Klage aber für unbegründet erachtet, weil die Bezeichnung der klägerischen Erzeugniffe als „Mercier-Cognac in Originalfüllung" in der Tat geeignet sei, den Anschein zu erwecken, als ob die Klägerin französischen Kognak vertreibe, sodaß der Be-

Schutz der Gewerbefreiheit durch negatorische Klage.

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klagte befugt erscheine, auf Grund des § 1 UnlWG. der Benutzung dieser Bezeichnung zu widersprechen. Das Kammergericht dagegen ist — obschon es zunächst eine Er- gänzung der Beweisaufnahme hierüber veranlaßt hatte — in seinem Urteil auf diese materielle Streitfrage nicht eingegangen, hat viel- mehr die Berufung zurückgewiefen, weil die Klage überhaupt recht- lich unzulässig sei. Der erste Antrag der Klage fei auf Feststellung einer Tatsache gerichtet. Der zweite gehe auf eine Leistung, näm- lich auf das Unterlasten einer Behauptung; es gebe aber keine gesetz- liche Vorschrift, kraft deren dem Beklagten die Verpflichtung auferlegt werden könne, eine bestimmte Behauptung gegenüber der Klägerin nicht zu wiederholen. Die in der Berufungsinstanz nachgeschobenen Hilfsanträge litten an denselben Mängeln- Diese Ausführungen sind rechtlich nicht haltbar. Auf dem Gebiete der gewerblichen Schutzrechte ist stets ange- nommen worden, daß ein Gewerbetreibender, der von dem Inhaber eines solchen Schutzrechts zu Unrecht in seinem freien Gewerbebetriebe beeinträchtigt wird, gegen solche Beeinträchtigungen die negatorische Abwehrklage hat. Er kann insbesondere auf Unterlassung unzu- treffender miindlicher oder schriftlicher Berühmungen, die sein gewerb- liches Tun als Verletzung des Schutzrechts hinstellen, klagen, insbe- sondere dann, wenn der Schutzberechtigte dazu übergegangen ist, durch Mitteilungen an die Kundschaft den freien Gewerbebetrieb des anderen zu stören (RG. 22, 96; 28, 247; 45,61). Dieser Grundsatz must auch für das Gebiet des unlauteren Wettbewerbes Platz greifen. Das Gesetz vom 27. Mai 1896 verfolgt den Zweck, zu verhindern, daß die Erwerbstätigkeit des einen vor der konkurrierenden Tätigkeit des anderen durch unlautere Mittel den Vorrang erreiche (RGSt. 33, 6). Neben den ausgestellten Strafbestimmungen — wegen deren Folgen für das bürgerliche Recht jetzt § 823 Abs. 2 BGB. eingreift — sind eine Reihe von geschäftlichen Handlungen als unlauter gekennzeichnet und dieserhalb den konkurrierenden Gewerbetreibenden oder den Ver- bänden zur Förderung gewerblicher Interessen ein Untersagungs- anspruch oder ein Schadensersatzanspruch eingeräumt. Die Möglich- keit einer Abwehr unberechtigter Untersagungsansprüche hat für die grundsätzliche Freiheit des Gewerbes (§ 1 GewO.) die gleiche Be- deutung, einerlei ob sich der Untersagungsanspruch auf ein Individual- recht des Konkurrenten (Patent, Muster, Warenzeichen) oder ob er sich auf die gesetzlichen Bestimmungen gegen den unlauteren Wett-

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bewerb gründet. Wie in jenem Falle, so muß auch in diesem eine entsprechende Anwendung der Bestimmung des § 1004 BGB. über den Schutz des Eigentums gegen Beeinträchtigungen Platz greifen. Zm vorliegenden Falle kann die Zulässigkeit der erhobenen Ab- wehrklage um so weniger zweifelhaft sein, als ihr sowohl der § 6 UnlWG., wie der § 824 BGB. zur Seite steht. Wenn der beklagte Verband einenr Abnehmer der Klägerin gegen- über die Bezeichnung „Originalsüllung" als eine den tatsächlichen Ver- hältnissen nicht entsprechende und daher unzulässige hinstellte, so ver- breitete er über das Erwerbsgeschäst und die Waren der Klägerin Behauptungen tatsächlicher Art — nämlich die Behauptung, daß das, was die Klägerin als Originalfüllung vertreibe, keine Originalfüllung sei. Daß der beklagte Verband die Behauptung zu Zwecken des Wettbewerbes verbreitet, d. h. um den Geschäftsbetrieb der in ihm vereinigten Brennereien auf Kosten der Klägerin zu fördern (RGSt. 32, 28; RG. 50,108; 56, 277), und daß die Behauptung geeignet war, den Betrieb des klägerischen Geschäfts zu schädigen, muß nach den von der Klägerin aufgestellten Behauptungen unterstellt werden. Sofern also die Behauptung nicht erweislich wahr ist, kann die Klägerin — nach den Worten des Gesetzes — den Anspruch geltend machen, „daß die Wiederholung oder Verbreitung der Behauptung unterbleibe". Nach § 824 BGB. ist zum Schadensersätze verpflichtet, „wer der Wahrheit zuwider eine Tatsache behauptet oder verbreitet, die geeignet ist, den Kredit eines anderen zu gefährden oder sonstige Nachteile für dessen Erwerb oder Fortkommen herbeizuführen". Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß auch dieser Tatbestand nach den Klage- behauptungen vorliegen würde. Wiederholt aber hat das Reichs- gericht bereits ausgesprochen (RG. 48, 118; Bd. 56, 286; 57, 242), daß, wenn das Gesetz auch nur von Schadensersatz spricht, der durch eine unerlaubte Handlung Verletzte hierauf nicht beschränkt ist, sondern daß ihm auch ein Anspruch auf Unterlassung wenigstens da zu ge- währen ist, wo ein unerlaubtes Verhalten bereits verwirklicht wurde und weitere Eingriffe zu besorgen sind. Nach dem im Tatbestände des Berufungsurteils wiedergegebenen Angaben der Klägerin muß gegenwärtig auch die letztere Voraussetzung als gegeben unterstellt werden. Daß aber dem Beklagten etwa die Umstände zur Seite ständen, worauf der Abs. 2 des § 6 UnlWG. und der Abs. 2 des § 824 BGB.

Schutz der Gewerbefreiheit durch negatorische Klage.

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die aufgestellte Ausnahme gründen, darüber hat bisher eine Erörte- rung nicht stattgefunden. Daß sich die Klägerin für die Zulässigkeit ihrer Klage auf die gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere — worauf der Berufungs- richter hinweist — auf das Wettbewerbsgesetz nicht berufen hat, ist unerheblich, da der Partei nicht mehr obliegt, als die zur rechtlichen Begründung ihrer Klage erforderlichen Tatsachen zu behaupten. Anlangend die einzelnen Klaganträge und deren Formulierung, so ergibt sich aus dem Gesagten ohne weiteres, daß der zweite schon in der ersten Instanz gestellte Antrag, der auf Untersagung der Be- hauptung gerichtet ist, die der Beklagte in dem Schreiben an F. hatte aufstellen lasten, rechtlich einwandsfrei ist. Gegenüber dieser den Streit der Parteien im Falle der Zu- sprechung, wie im Falle der (materiellen) Abweisung völlig erledigen- den Klagbitte kommt dem ersten Antrag eine besondere, selbständige Bedeutung nicht zu. Er fordert die Feststellung des Rechtes der Klägerin auf die von ihr benutzte Bezeichnung. Uber dieses be- strittene Recht muß ohnehin, sei es durch Bejahung, sei es durch Verneinung entschieden werden, ehe über den zweiten Klagantrag er- kannt werden kann. Der Antrag bezieht sich also auf ein Element der Entscheidung für den Leistungsanspruch und hat nur die Be- deutung einer Anregung, diese Entscheidung auch in die Urteils- formel aufzunehmen. Ob das geschieht oder nicht geschieht, ist für die Tragweite des Endurteils ohne Bedeutung und lediglich eine Frage der Formulierung. Schon deswegen erscheint die sofortige Abweisung dieses Antrags ungerechtfertigt. Unrichtig ist aber auch, daß er auf Feststellung einer Tatsache gerichtet sei. Denn nachdem der Beklagte außergerichtlich und im Prozesse geltend gemacht hat, er könne der Klägerin die Bezeichnung „Originalfüllung" auf Grund des § 1 UnlWG. untersagen, bedeutet die Bejahung oder Verneinung der Befugnis der Klägerin zu dieser Bezeichnung die Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien.- Rechtlich bedenklich erscheinen die von der Klägerin vorgeschlage- nen Formulierungen insoweit, als sie auch auf ein Recht ihrer Ab- nehmer lauten. Über Rechte zu prozessieren, die ihren Abnehmern zustehen, ist die Klägerin nicht legitimiert. Der Zusammenhang des Vorbringens der Klägerin aber lehrt, daß insoweit nur eine unge- schickte Faffung vorliegt. Gemeint ist nicht, daß die Klägerin und ihre Abnehmer berechtigt seien, die Bezeichnung Originalfüllung zu

Haftet der Tierhalter, wenn Pferde durch herabfallende Stücke der Wagenladung scheu werden, durchgehen und dabei Menschen verletzen?

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gebrauchen, sondern daß die Klägerin berechtigt sei, selbst oder durch ihre Abnehmer diese Bezeichnung in Anwendung zu bringen. Der Berufungsrichter hat sich daher mit Unrecht jedes Eingehens auf die materielle Streitfrage, ob der Klägerin ein unter § 1 UnlWG. fallendes Verhalten zur Last gebracht werden kann, entschlagen.

Nr. 67. Hastet -er Tierhalter, wenn Pferde durch herabfallende Stücke der Wagen- ladung scheu werden, durchgehen und dabei Menschen verletzen? VGB. § 833. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 30. März 1905 in Sachen O., Beklagten, wider K., Kläger. VI. 256/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Tatbestand: Am 24. Dezember 1901 ist der Kläger auf dem alten Markte zu I. von einem durchgehenden Schlittenfuhrwerke des Beklagten zu Boden geschleudert und schwer verletzt worden. Er hat den Beklagten als den Halter der Pferde auf Schadensersatz in Anspruch genommen und in zweiter Instanz ein Urteil dahin erstritten, daß der Anspruch dem Grunde nach für berechtigt erklärt wird. Hiergegen hat der Beklagte Revision eingelegt. Ent scheidungs gründe: Der Unfall hat sich nach den Feststellungen der Vorinstanzen so zugeiragen: Der dem Beklagten gehörige, von dessen Kutscher gelenkte Schlitten war zu hoch mit Eis beladen; dadurch, daß Eisstücke von dem Schlitten herabglitten und den Pferden auf die Hacken fielen, wurden diese scheu und gingen durch; der Kutscher verlor die Herr- schaft über die Pferde; diese rannten in eine Gruppe Menschen hin- ein und schleuderten den Kläger zu Boden, der hierdurch einen Schädelbruch, eine Brustquetschung und einen Bruch des linken Fußes erlitt. —» Der Beklagte hat seine Haftpflicht aus § 833 BGB. mit dem Vorbringen bestritten, es habe ein äußeres Ereignis auf den Körper und die Sinne der Pferde mit einer Gewalt gewirkt, der diese nicht widerstehen könnten und nicht zu widerstehen pflegten, sie seien ferner auch von dem Führer, übrigens ohne desien Verschulden, ohne Lenkung gelaffen worden, endlich sei die Haftung wegen höherer Gewalt ausgeschloffen.

Tierschaden.

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Das Berufungsgericht verwirft diese Einwände: der im § 833 BGB. vorausgesetzte Kausalzusammenhang sei nur bei einer willkür- lichen Handlung des Tieres gegeben. Für die Annahme einer der- artigen willkürlichen Handlung mache es aber keinen Unterschied, ob das Tier aus eigenem Antriebe tätig geworden, oder durch irgend etwas anderes, etwa ein äußeres Ereignis zu seiner schädigenden Tätigkeit veranlaßt wurde. Für die Abgrenzung des „Zwanges" vom „Tun" des Tieres sei es von Bedeutung, ob ein äußeres Er- eignis nur den Anstoß zur Schädigung gegeben habe oder mit solcher Gewalt ausgetreten sei, daß seitens des Tieres nur ein mechanischer Akt vorliege. — Pferde würden dadurch, daß ihnen Eisstücke während der Fahrt auf die Hacken fallen, sicher schwer beunruhigt. Wenn sie aber dann, nachdem auch der Kutscher vom Wagen herabgeglitten sei (letzteres behauptet der Beklagte) und sie führerlos geworden seien, durchgingen und nun in einen Menschenhaufen hineinrannten, so be- ruhe dies demnach auf einem willkürlichen Tun der Pferde. Augen- scheinlich handle es sich auch nicht um edle, besonders reizbare Rasse- pferde, sondern um die landesüblichen, zu Lasttransporten gewöhnlich benutzten Gebrauchspferde. Es liege hier ebensowenig ein mit un- widerstehlicher Gewalt über die Pferde hereingebrochenes, sie zum Durchgehen zwingendes Ereignis vor, als eine höhere Gewalt. Das Herabfallen der Eisstücke sei nur der Anstoß zu dem Durch- gehen der Pferde und insofern — ebenso wie das Führerloswerden nur für den Eintritt der Beschädigung mit ursächlich und mitwirkend gewesen. Danach sei der Schaden auf willkürliches Handeln der Tiere zurückzuführen, und der Beklagte nach § 833 BGB. haftbar. Die Revision macht geltend, daß es sich hier nicht um ein will- kürliches Tun der Pferde handle. Hier liege vielmehr eine Ein- wirkung von außergewöhnlicher Art vor, welche die Tiere mit un- widerstehlicher Gemalt vorwärts und in die Menschenmenge getrieben habe. Schuldig sei der Kutscher, der den Wagen so hoch beladen habe, daß die schweren Eisstücke herab und den Pferden auf die Hacken gefallen, daß ferner immer mehr Eisstücke herabgefallen seien, daß schließlich der Kutscher selbst mit dem Eise heruntergerutscht und die Pferde führerlos geworden seien. Zn diesen Umständen also, nicht in der tierischen Natur der Pferde, liege die eigentliche Ursache des Unfalls. Die Pferde seien, — ähnlich wie durch einen heftigen Peitschenhieb, durch die Einwirkung auf ihren Körper zu der frag- lichen Bewegung angetrieben worden. Beiträge, 49. Zahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Dieser Auffaffung kann nicht Beigetreten werden. Die Er- wägungen des Berufungsurteils entsprechen der geltenden Gesetzes- vorschrift und stehen im Einklänge mit den vom Reichsgerichte für die Anwendung des § 833 BGB. befolgten Rechtsgrundsätzen (Urteile des erk. Senats vom 26. Februar 1903, VI. 352/02, vom 11. Mai 1903, VI. 485/02 in RG. 54, 73 ff., 407 ff. und das demnächst zum Abdrucke gelangende Urteil vom 30. Januar 1905, VI. 150/04, vgl. IW. 1905, 174 16). Auch wenn man den tatsächlichen Hergang in der Weise, wie er schließlich von dem Beklagten behauptet wurde, als richtig unterstellt, liegt der gegenwärtige Fall noch immer in dem Bereiche der gesetzlichen Haftung des Tierhalters. Die hier in Frage stehende äußere Einwirkung auf den Körper und die Sinne der Pferde hat nicht die ursächliche Bedeutung, daß dadurch ein selbständiges Tun des Tieres ausgeschlossen wäre; und noch weniger liegt ein Fall von höherer Gewalt vor. — An sich ist es nichts so sehr Ungewöhn- liches, daß Zugpferden Gegenstände von der Wagenladung auf die Beine fallen und sie dadurch in Unruhe versetzt werden. Schwere Eisstücke, die dem Pferde auf die Hacken fallen, mögen freilich be- sonders empfindlich und erregend auf das Tier wirken. Aber darauf kommt es hier nicht entscheidend an. Das Wesentliche ist, daß die Pferde infolge jener Einwirkung auf ihren Körper scheu und da- durch, daß der Kutscher die Herrschaft über sie verlor, führerlos geworden, durchgegangen und auf die Menge eingerannt sind. Das letztere war ein willkürliches, echt tierisches Tun der Pferde und das Scheuwerden eine Verwirklichung der eigentlichen Tiergefahr, deren Schadensfolgen der Tierhalter nach dem Gesetze zu vertreten hat. Die Ursächlichkeit des als Ausfluß der tierischen Natur sich kennzeichnenden Verhallens der Pferde wird auch dadurch nicht in Frage gestellt, daß ein menschliches Tun, die mangelhafte Beladung des Wagens, die Veranlassung zu der Tierestat gegeben hat. Der Schaden bleibt ein solcher, der „durch" die Pferde herbeigeführt wurde, wenngleich die weiter zurückliegende Handlung eines Dritten zu dem schädigenden Erfolge kausal mitgewirkt hat. — Der Vergleich mit dem Antriebe durch Peitschenhiebe paßt hierher nicht. — Im übrigen ist gegen das Berufungsurteil ein rechtliches Bedenken nicht zu erheben.

Schaden, den durchgehende Pferde anrichten. Liegt ein Verschulden des Beschädigten darin, daß er sich den Pferden, um sie aufzuhalten, entgegengestellt hat?

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Nr. 68. Schaden, den durchgehende Pferde ««richten. Liegt rin Nerschutden des Geschädigten darin, daß er sich den Pferden, um sie anfznhalten, rntgegen- gestrllt hat? BGB. §§ 254, 833. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 30. Januar 1905 in Sachen des Handarbeiters H., Klägers, wider den Gutsbesitzer I., Beklagten. VI. 148/1904.) Auf die Revision des Klägers ist das Urteil des preußischen Oberlandesgerichts zu Naumburg aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Tatbestand: Am 15. Juli 1902 sind zwei dem Beklagten gehörige Pferde, die vor einen Leiterwagen gespannt gewesen waren, durchgegangeu und, die Wage und die Ortscheite des Geschirrs am Fußboden nach- schleppend, auf die von Döbern nach Torgau führende Straße ge- laufen. Dort hat sich der Kläger in der Nähe eines die Straße kreuzenden, die Ortschaften Zinna und Nepitz verbindenden Weges befunden. Er behauptet, es sei ihm nicht gelungen, sich rechtzeitig in Sicherheit zu bringen, er sei von den Pferden überrannt und durch ein Ortscheit zu Boden geworfen worden, wobei er einen Bruch des rechten Armes erlitten habe. Hierdurch sei feine Erwerbsfähigkeit wesentlich vermindert. Er fordert von dem Beklagten auf Grund von § 833 BGB. Schadensersatz in der Form einer jährlichen, vom Tage des Unfalls an laufenden Rente, die er zunächst auf 360 M., später auf 300 M. für das Jahr beziffert hat. Der Beklagte hat Abweisung der Klage verlangt, weil der Kläger die von ihm erlittene Schädigung lediglich durch eigenes schuldhaftes Verhalten herbeigeführt habe. Das Landgericht hat den Klaganspruch zur Hälfte des er- wachsenen Schadens für berechtigt erklärt, im übrigen die Klage ab- gewiesen. Diese von beiden Teilen angefochtene Entscheidung ist durch Urteil des Oberlandesgerichts unter Zurückweisung der Anschließung des Klägers dahin abgeändert worden, daß die Klage in vollem Um» fange zurückgewiesen worden ist. Hiergegen hat der Kläger Revision eingelegt.

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Einzelne Rechtfälle.

Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht erachtet in Übereinstimmung mit dem Landgerichte für erwiesen, daß der Kläger nicht, wie er fortgesetzt be- hauptet hatte, an der Stelle, wo er seine Arbeit an der nach der Klöpzigschen Lehmgrube führenden Feldbahn verrichtet hatte, von den durchgegangenen Pferden des Beklagten zu Boden geworfen worden, sondern von dieser Stelle aus den Pferden entgegengelaufen ist, um sie aufzuhalten, und bei dem Versuche, dies zu tun, nieder- gerissen worden ist. Auf Grund dieser Feststellung nimmt die Vorinstanz an, daß der Kläger den Unfall allein herbeigeführt habe, und zwar schuld- hasterweise. Er habe eine Gefahr, die ihm dort, wo er sich zunächst befunden habe, nicht gedroht hätte, ohne Not aufgesucht, denn Menschen, welche durch die Pferde hätten gefährdet werden können, seien nicht in der Nähe gewesen, auch Ortschaften hätten nicht in solcher Nachbarschaft gelegen, daß für deren Bewohner eine Gefahr zu besorgen gewesen wäre. Jedenfalls habe Kläger selbst gar nicht behauptet, daß er in der Absicht, solche Gefahren abzuwenden, sich den Tieren entgegen gestellt habe. Ebensowenig sei dargelegt oder er- sichtlich, daß der Kläger einen besonderen Grund gehabt habe, im Jnteresie des Beklagten als des Eigentümers der Pferde unter Ge- fährdung seines Lebens und seiner Gesundheit zu versuchen, die Tiere aufzuhalten, um diese selbst vor Beschädigung zu bewahren. Es liege deshalb nicht der mindeste Grund vor, den Beklagten etwa unter Anwendung der Vorschriften im § 254 BGB. auch nur für einen Teil des dem Kläger erwachsenen Schadens haftbar zu machen. Diese Erwägungen können nicht als einwandfrei anerkannt werden. Es gewinnt nach den Darlegungen des angefochtenen Urteils den Anschein, d.ß das Berufungsgericht annehme, es bestehe im rechtlichen Sinne kein Kausalzusammenhang zwischen dem — vom Beklagten nach tz 833 BGB. zu vertretenden — Durchgehen der Pferde und der vom Kläger erlittenen Körperverletzung, da die Pferde dorthin, wo der Kläger sich befand, nicht gelaufen seien, er vielmehr bloß dadurch mit ihnen und den von ihnen nachgeschleiften Geschirrteilen in Berührung gekommen sei, daß er ihnen entgegen- geeilt sei und versucht habe, sie aufzuhalten. Dieser Umstand recht- fertigt es jedoch keinesfalls, den Kausalzusammenhang zwischen dem Durchgehen der Tiere und dem Unfälle zu verneinen (vgl. RGZ. 50, 219 ff., insbesondere 222 ff.).

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Gerechtfertigt könnte hiernach die vollständige Klagabweisung nur erscheinen, wenn anzunehmen wäre, daß der Kläger den Unfall durch eigene Schuld erlitten habe, und die ihm zur Last fallende Un- vorsichtigkeit so groß sei, daß ihr gegenüber das Scheuwerden der Pferde als Ursache des Unfalls ganz in den Hintergrund trete. Zu einer solchen Auffassung fehlt es aber jedenfalls für jetzt an den er- forderlichen Unterlagen. Gegenüber der auch von der Vorinstanz als festgestellt erachteten Tatsache, daß der Kläger von Pferden des Beklagten zu Boden ge- rissen worden ist, die sich der Herrschaft des Geschirrführers entzogen batten und nur ihren Trieben folgend in schnellster Gangart auf der von Döbern nach Torgau führenden Straße liefen, erscheint die vom Beklagten - eventuell — aufgestellte Behauptung, daß der Kläger den Unfall durch eigene Unvorsichtigkeit veranlaßt habe, als Einrede, die von dem Beklagten durch Darlegung der seinen Vorwurf recht- fertigenden Umstünde begründet werden muß, und bezüglich deren ihm die Beweislast obliegt. Hierzu aber genügt die Feststellung, daß der Klüger bei dem Versuche, die durchgehenden Pferde zunr Stehen zu bringen, verunglückt sei, für sich allein noch nicht. Wie von der Revision mit Recht geltend gemacht worden ist, besteht auf dem Lande die Sitte, daß, wenn größere Haustiere offenbar wider den Willen ihres Besitzers aufsichtslos im Freien um- herlaufen, erwachsene, mit der Behandlung solcher Tiere vertraute Personen, die dies wahrnehmen, den Versuch machen, das betreffende Tier einzufangen. Es geschieht dies schon deshalb, weil meist die Gefahr besteht, daß die Tiere sich selbst verletzen oder Schaden in den Feldern anrichten. Solche Versuche werden auch nicht bloß von Personen unternommen, die wissen, wem das Tier gehört, und zu dem Eigentümer in näheren Beziehungen stehen, es betätigt sich viel- mehr in diesem Verhalten unserer Landbewohner ein erfreulicher Gemeinsinn, der sie veranlaßt, auch von ihnen unbekannten Personen Schaden möglichst abzuwenden. Ganz besonders aber besteht die er- rvähnte Sitte dann, wenn es sich unr Tiere handelt, durch deren auf- sichtsloses Umherlaufen bei ihrer Kraft und Größe Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen, die ihnen begegnen, zu befürchten ist; man wird sagen können, daß es in solchen Fällen unter den Landbewohnern fast als eine moralische Pflicht für in der Behandlung solcher Tiere erfahrene und körperlich rüstige Leute angesehen werde, den Versuch zu machen, die Tiere einzufangen

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Einzelne Rechtsfälle.

oder nach Stellen, wo ihre Bewältigung gefahrlos erfolgen kann, zu treiben. Das Berufungsgericht hat einen Fall der zuletzt bezeichneten Art nicht für gegeben erachtet, indem es ausspricht, Menschen, die durch die Pferde hätten gefährdet werden können, seien nicht in der Nähe gewesen, auch Ortschaften lägen nicht in solcher Nähe, daß eine Gefahr für deren Bewohner zu besorgen gewesen fei, jedenfalls sei das alles vom Kläger nicht behauptet. Hiergegen kommt indes folgendes in Betracht. Wie festgestellt ist, liefen die durchgegangenen Pferde auf einer öffentlichen Straße, die von Döbern nach Torgau führt und zwar an einer Stelle, wo sich diese Straße mit einem die Ortschaften Zinna und Repitz ver- bindenden Wege kreuzt. Mögen nun auch in dem Moment, als der Kläger den Versuch machte, die Tiere aufzuhalten, außer den Arbeitern Kr. und Kö. und dem Anspänner B. andere Personen nicht in un- mittelbarer Nähe der Wegekreuzung gewesen sein, so war doch die Möglichkeit, daß jeden Augenblick von der einen oder anderen Seite Fußgänger oder Radfahrer sich der Stelle, wo die Pferde liefen, nähern konnten, keineswegs ausgeschlossen, wenigstens fehlt es an jedem Anhalte dafür, daß diese Möglichkeit nach den besonderen Verhältnissen des Falles als eine nur ganz fernliegende anzusehen gewesen sei. Anlangend ferner den Ausspruch des Berufungsgerichts, es lägen in der Nähe der Stelle, wo der Kläger zu Schaden ge- kommen ist, keine Ortschaften, so kann hierin nach dem Zusatze, daß der Kläger dies wenigstens nicht behauptet habe, keine tatsächliche Feststellung gefunden werden, sondern nur eine Unterstellung, zu der sich die Vorinstanz für berechtigt erachtet hat, weil vom Kläger das Gegenteil nicht ausdrücklich behauptet war. Diese Unterstellung und die daraus zum Nachteile des Klägers gezogene Schlußfolgerung muß aber, abgesehen noch von der Bestimmung im § 139 ZPO., be- anstandet werden, weil, wie oben erwähnt worden, die Behauptungs- und Beweislaft für die ein Verschulden des Klägers begründenden Umstände beim Beklagten liegt. Es ist auch nicht ersichtlich, welche Entfernungen das Berufungsgericht bei seinem Ausspruch im Auge gehabt hat; wild dahinstürmende durchgegangene Pferde legen be- kanntlich auch längere Strecken in sehr kurzer Zeit zurück, so daß durch sie Gefahren auch für die Bewohner von Ortschaften und An- siedelungen erwachsen können, die nicht in unmittelbarer Nähe der Stelle, von der aus die Tiere durchgegangen sind, liegen. Das von

Ausschluß der Haftung des Tierhalters durch Vertrag. Ist ein solcher Ausschluß anzunehmen, wenn das Zureiten eines Pferdes, um ihm den Fehler des Steigens abzugewöhnen, vertragsmäßig übernommen wird?

Ausschluß der Haftung des Tierhalters durch Vertrag. 935 den Zeugen Kr. und Kö. betätigte Verhalten läßt übrigens daraus schließen, daß auch sie es für richtig gehalten haben, den Versuch zu machen, die Tiere aufzuhallen. Nach alledem ist das Sachverhältnis jedenfalls noch nicht ge- klärt genug, um die Annahme zu rechtfertigen, daß dem Kläger, weil er den gleichen Versuch, wie diese beiden Zeugen, unternommen hat, ein seinen Schadensersatzanspruch ausschließendes Verschulden zur Last falle.

Nr. 69. Ausschluß -er Haftung des Tierhalters durch Vertrag. Äst ein solcher Ausschluß anznnrhmrn, wenn das Äurriten eines Pferdes, um ihm den Dehler des Äteigens abzugewöhnen, vertragsmäßig übernommen wird? BGB. §8 833, 834. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 9. Januar 1905 in Sachen des Kaufmanns R, Beklagten, wider die Erben des Stallmeisters B., Kläger. VI. 177/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin aufgehoben und in der Sache selbst die Berufung der Kläger gegen das die Klage abweisende Urteil erster Znstanz zurückgewiesen. Ans den Entscheidungsgründen: -Dte Revision erhebt mit Recht den Vorwurf, daß das Be- rufungsgericht das Vertragsverhältnis, das zwischen dem Beklagten und dem verunglückten Stallmeister V., dem Manne bzw. Vater der Kläger, bestanden hat, bei seiner Entscheidung unberücksichtigt gelaffen hat. Zm angefochtenen Urteile wird festgestellt, daß V. den Fehler des Pferdes, zu steigen, gekannt, aber gleichwohl den Ankauf des Pferdes dem Beklagten für seine Frau empfohlen und daß er durch einen besonderen Vertrag mit dem Beklagten das Zureilen des Pferdes gegen eine Vergütung übernommen hat. Das Berufungsgericht zieht hieraus den Schluß, daß V. sich dem Beklagten zur Führung der Aufsicht über das Pferd vertragsmäßig verpflichtet habe, ist der Ansicht, daß die Entscheidung über den Klaganspruch von der Be- antwortung der Frage abhänge, ob der Tierhalter auch dem Auf- sichtspflichtigen gegenüber nach § 833 BGB. schadenersatzpflichtig sei, und bejaht diese Frage. Jene Ansicht ist rechtsirrig; darauf, ob V. die Aufsicht über das Pferd vertragsmäßig übernommen gehabt, braucht ebensowenig eingegangen zu werden, wie auf die nicht klaren

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Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Bejahung jener Frage zu rechtfertigen versucht hat und die eigentlich ihre Ver- neinung enthalten. Nur soviel mag in dieser Beziehung hervorge- hoben werden, daß die erwähnten Ausführungen, die sich nur mit der Frage beschäftigen, ob durch das Gesetz die Haftung des Tier- halters dem nach § 834 Aufsichtspflichtigen gegenüber ausgeschloffen werde, auf einer mißverständlichen Auffassung des in den Entsch. des RGZ. 50, 244ff. abgedruckten Urteils des erkennenden Senats zu beruhen scheinen. Zn diesem Urteile wird S. 248 ausgeführt, daß eine Verantwortlichkeit des Aussichtspflichtigen gegenüber Dritten nur dann begründet sei, wenn gerade die Führung der Aufsicht vertragsmäßig übernommen worden, daß dies im gegebenen Falle dem festgestellten Sachverhalte nicht zu entnehmen war und daß damit die Bedenken wegfallen, die sich gegen die Anwendung des § 833 aus dem Verhältniffe dieser Bestimmung zu der des § 834 und aus der Beziehung zwischen dem Tierhalter als solchem und dem Aufsichtspflichtigen im Sinne des § 834 möglicherweise ergeben könnten, daß aber gleichwohl noch die Frage übrig bleibe, ob die Anwendbarkeit des § 833 durch das zwischen den Parteien abge- sehen vom § 834 bestehende Vertragsverhältnis (Dienstvertrag, bzw. Gesindeverhältnis) ausgeschlossen werde. Diese Frage hat im vorliegenden Falle das Berufungsgericht völlig ungeprüft gelassen. Die durch § 833 BGB. normierte Haftung des Tierhalters kann zweifellos durch Vertrag ausgeschloffen werden, und wenn sich jemand dem Tierhalter vertragsmäßig verpflichtet hat, gewisse Verrichtungen an oder mit dem Tiere vorzunehmen, und gelegentlich dieser Ver- richtungen verletzt wird, ist es in erster Linie nach dem Inhalte des abgeschlossenen Vertrags zu beurteilen, ob und inwieweit jene Haftung des Tierhalters nach dem Willen der Vertragschließenden hat ausge- schloffen sein sollen. Bereits in der ebenfalls bei dem Berufungs- gericht anhängig gewesenen Rechtssache M. wider Z. hat der erkennende Senat in dem Urteile vom 13. Juli 1904 Rep. 199/04, das dem- nächst in den Entsch. des RGZ. zum Abdrucke gelangen wirdZ) auf den Unterschied hingewiesen, der in der Hinsicht zwischen der Tätigkeit eines Kutschers oder Knechtes und der eines Trainers obwaltet, daß jene eine unselbständige Stellung gegenüber dem Tiere einnehmen, es nicht unter ihrer allein maßgebenden Herrschaft haben, vielmehr der Aufsicht der Dienstherrschaft unterstehen und deren Anweisungen

9 3st inzwischen geschehen, vgl. RG. 58, 410; Nr. 104.

Ausschluß der Haftung des Tierhalters durch Vertrag. AK7 befolgen muffen, während die Leistungen des Trainers einen be- stimmten Zweck verfolgen; er soll das Pferd abrichlen; wie er diesen Zweck erreicht, ist lediglich seinem Ermessen, seinen Kennlniffen und seiner Erfahrung überlaffen; das Pferd steht während dieser Tätigkeit allein unter seiner Gewalt und ist dem Einflüsse des Tierhalters entzogen. Nicht anders verhält es sich mit der Tätigkeit, zu der sich V. dem Beklagten vertragsmäßig verpflichtet hatte: er sollte das Pferd zureiten, ihm den Fehler des Steigens abgewöhnen; der Be- klagte hat sich zu diesem Zwecke an ihn als einen Sachverständigen gewendet. Es wäre daher zu prüfen gewesen, ob nach dem Willen der Vertragschließenden mit Übernahme jener Verpflichtung zugleich die gesetzliche Haftung des Beklagten für diejenigen Schäden hat aus- geschlossen sein sollen, welche dem V gelegentlich des Zureitens des Pferdes, insbesondere infolge des von ihm dem Pferde abzuge- wöhnenden Fehlers zustoßen würden. Der Ausschluß dieser Haftung ergibt sich nun zwingend aus den vom Berufungsgerichte festgestellten Tatsachen; es hat nur unterlassen, die aus diesen von selbst sich er- gebenden Folgerungen zu ziehen. Zm angefochtenen Urteile wird ausgeführt, daß V. in seinem Beruf immer Gefahr lief, einen Körper- schaden zu erleiden, daß die Übernahme der mit dem Zureiten von Pferden untrennbar verbundenen Gefahren zu seinen Berufspflichten gehörte und daß das Zureiten von Pferden, wie das in Frage stehende, auch für den Berufsreiter große Gefahren geboten habe. Unter diesen Umständen muß davon ausgegangen werden, daß der besondere Inhalt des vorliegenden Vertragsverhältniffes, in dem eine uüt dem Zureiten von Pferden, einer mit Gefahren verbundenen Tätigkeit, sich gewerbsmäßig befassende Person sich zum Zureiten eines Pferdes und zur Abgewöhnung eines Fehlers verpflichtet, ohne weiteres die Annahme begründet, daß sie auch die aus dieser Tätig- keit sich ergebenden Gefahren übernommen hat, daß die gesetzliche Haftung des Tierhalters für diese Gefahren dem Vertragsgenosien gegenüber nach dem Willen der Vertragschließenden hat ausgeschlossen sein sollen. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß V. beim Zu- reiten des Pferdes dadurch verunglückt ist, daß dieses plötzlich stieg, sich nach hinten überwarf und ihn unter sich begrub; er ist daher gerade der Gefahr unterlegen, die er durch den Vertrag mit dem Beklagten übernommen hatte. Hiernach kann eine Haftung des Be- klagten für den durch den Unfall entstandenen Schaden nicht ange- nommen werden.

Welche Gesichtspunkte sind vom Gerichte bei Ausmessung einer Rente zu berücksichtigen, die der Witwe und unmündigen Kindern ihres bei einem Unfalle getöteten Ehemanns bzw. Vaters zugesprochen werden soll? Dauer und Höhe der Rente. Ist sie namentlich der Witwe nur bis zur etwaigen Wiederverheiratung zuzusprechen?

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Nr. 70. Welche Gesichtspunkte sin- vom Gerichte bei Ausmessung einer Rente zu berücksichtigen, -ie -er Witwe und unmündigen Lindern ihres bet einem Unfälle getötete« Ehemanns bzw. Vaters zugefprochen werden soll? Dauer und Höhe der Rente. Äsi sie namentlich der Witwe nur bis zur etwaigen Wiedervrrheiratung zuzufpreche»? BGB. § 844 Abs. 2; ZPO. §§ 258, 323. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 5. Januar 1905 in Sachen der Stadt M., Beklagten, wider die Witwe B. und drei Geschwister B., Kläger. VI. 96/1904.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urteil des sächs. Ober- landesgerichts zu Dresden insoweit, als die Verurteilung der Be- klagten zur Zahlung einer Geldrente von jährlich 690 M. sich aus die nach dem 4. Januar 1904 fälligen vierteljährlichen Raten bezieht, aufgehoben und in diesem Umfange die Sache zur anderweiten Ver- handlung und Enscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden. Tatbestand: Am 14. Januar 1901 ist der Fabriktischler B., der in dem Hause Nr. 7 der Lessingstraße in M. wohnte, durch Leuchtgasver- giftung gestorben. Das Gas war in seine Wohnung infolge eines Bruches, der an der städtischen Gasrohrleitung in der genannten Straße eingetreten war, eingedrungen. Seine Witwe sowie seine drei Kinder, die zur Zeit des Todes ihres Vaters 7, 5 und 3 Jahre alt waren, haben gegen die Stadt- gemeinde M. Klage auf Ersatz des ihnen durch den Tod ihres Er- nährers erwachsenen Schadens erhoben unter der Behauptung, daß dieser Tod durch das pflichtwidrige Verhalten städtischer Beamten ver- ursacht worden sei. Der Klaganspruch ist durch in Rechtskraft übergegangenes Urteil des Landgerichts vom 12. Dezember 1902 dem Grunde nach für be- rechtigt erklärt worden. Im weiteren Verfahren hat das Gericht die Beklagte verurteilt, den Klägern durch Entrichtung einer Geldrente von jährlich 690 M., wovon je ein Viertel aus die Witwe und jedes der drei Kinder zu rechnen sei, „insoweit Schadensersatz zu leisten, als B. während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens, mithin während 30 Jahren, zur Gewährung von Unterhalt an die Kläger verpflichtet gewesen sein würde". Dieses Urteil wurde von der Beklagten angefochten, sie bekämpfte die Höhe der ausgeworfenen Rente, die sie auf nur 400 M. jährlich

Bemessung der als Schadensersatz zu zahlenden Rente.

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bemessen wissen wollte, und verlangte, daß die Rente der verwitweten B- auf die Zeit bis zu ihrer etwaigen Wiederverheiratung, und die- jenige für die Kinder je auf die Zeit bis zum erfüllten 14. Lebens- jahre beschränkt werde, sie beanstandete endlich die Annahme, daß B' ohne den Unfall noch 30 Jahre gelebt haben würde. Das Oberlandesgericht hat indes das erstinstanzliche Urteil mit einer hier nicht in Betracht kommenden Modifikation bestätigt. Hier- gegen hat die Beklagte Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Beklagte ist bei Begründung ihres Rechtsmittels auf ihre durch den Revisionsantrag an sich aufrecht erhaltene Berufungs- beschwerde, daß die den Klägern zugesprochene jährliche Rente zu hoch bemessen worden sei, nicht wieder zurückgekommen, hat sich vielmehr beschieden, daß es sich insoweit uin tatsächliche Würdigungen handelt, die zu in der Revisionsinstanz beachtlichen Bedenken keinen An- laß bieten. Beanstandet wissen will sie dagegen die Annahme des Be- rufungsgerichts, daß B. ohne die Vergiftung, welcher er erlegen ist, noch 30 Jahre gelebt haben würde. Auch insoweit stehen aber tat- sächliche Erwägungen in Frage; das Berufungsgericht hat das Er- gebnis statistischer Erhebungen berücksichtigt, die für eine Anzahl Jahre in Preußen über die Sterblichkeitsverhältnisse stattgefunden haben. Wenn es aus den dort gewonnenen Resultaten Schlüffe auf die Verhältnisse in Sachsen für die hier in Betracht kommende Zeit gezogen hat, so ist dies nicht zu beanstanden. Anlaß zu Bedenken liegen indes nach einer anderen, von der Revision nicht hervor- gehobenen Richtung vor. Beide Vorinstanzen haben sich in den Urteilsgründen nur mit der mutmaßlichen Lebensdauer des B. be- schäftigt; diese bildet indes nur die äußerste Grenze der Zeit, für welche die Kläger Schadensersatz im Sinne von § 844 BGB. bean- spruchen können, die Zeit kann aber auch kürzer sein, nämlich dann, wenn in die mutmaßliche Lebensdauer des B. auch Jahre fallen, in denen er nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge annehmbar wegen seines Alters nicht mehr imstande gewesen sein würde, soviel zu ver- dienen, daß er für seine Angehörigen 690 M. jährlich hätte ver- wenden können. Festzustellen war deshalb nicht bloß, wie lange B. mutmaßlich noch gelebt haben würde, es war vielmehr auch zu prüfen, wie sich während der mutmaßlichen Lebensdauer seine Er-

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rverbsverhältnisse später gestaltet haben würden, und welchen Einfluß eine etwa anzunehmende Minderung seiner Erwerbsfähigkeit auf seine Unterhaltspflicht gegenüber den Klägern geübt haben würde. Das Berufungsgericht scheint mit Rücksicht auf die besonderen Verhält- nisse des vorliegenden Falles ohne weiteres davon ausgegangen zu sein, daß B., der zur Zeit seines Todes eben erst das 32. Lebens- jahr erfüllt hatte, bis an das Ende seiner nmtmaßlichen Lebensdauer eine Minderung seiner Erwerbsfähigkeit nicht erfahren haben würde, und es mag nach Lage des gegebenen Falles nicht als ein die Auf- hebung des Urteils nötig machender Mangel anzusehen sein, daß die eben besprochene Frage in den Gründen ganz unerwähnt geblieben ist. Immerhin wird, da aus anderen Gründen eine Zurückver- weisung der Sache an die Vorinstanz geboten ist, diese Anlaß haben, die Erwägungen, von denen sie bezüglich der vorstehend bezeichneten Frage geleitet wird, in den Gründen des neuen von ihr zu erteilen- den Urteils anzugeben. Die Revision hat weiter das Berufungsurteil angefochten, weil die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Rente an die Kläger enger, als in den Vorinstanzen geschehen ist, hätte begrenzt werden müssen, nämlich in der Weise, daß die Rente der Klägerin zw I. nur bis zu deren etwaigen Wiederverheiratung, die Renten für die Kläger zu 2, 3 und 4 aber bloß je bis §it deren erfüllten 14. Lebensjahre zu entrichten seien. Der Angriff betrifft nur die Renten, welche in der Zeit nach dem Schlüsse der Berufungsver- handlung (4. Januar 1904) fällig werden, denn die Beklagte hat in der Vorinstanz nicht behauptet, daß bezüglich der Klägerin zu 1, die hier allein in Frage kommen könnte, der Umstand, durch den nach Meinung der Beklagten ihre Pflicht zur Rentenzahlung in Wegfall kommen würde, eingetreten sei. Bezüglich der Kläger 2, 3, 4 werden von dem Angriff auch Renten nicht betroffen, die erst nach dem 4. Januar 1904 fällig werden. Gleichwohl und obschon der Angriff sachlich zum Teil unbegründet ist, mußte das angefochtene Urteil be- züglich aller nach dem angegebenen Zeitpunkte fällig werdenden Renten aufgehoben und die Sache insoweit an die Vorinstanz zurück- verwiesen werden. Die von dem Landgericht ausgesprochene, von dem Berufungs- gericht ungeändert gelassene Verurteilung der Beklagten geht dahin: den Klägern durch Entrichtnng einer Geldrente von jährlich 690 M.... insoweit Schadensersatz zu leisten, als ... B. während der mutmaß-

Bemessung der als Schadensersatz zu zahlenden Nente. 941 lichen Dauer seines Lebens, mithin während 30 Zähren, zur Ge» Währung von Unterhalt an die Kläger verpflichtet gewesen wäre. Im Anschlüsse daran ist bezüglich der Nente auf die Zeit vom 15. April 1903 an bestimmt, daß sie in vierteljährlichen Voraus- zahlungen abzuführen sei. Das Berufungsgericht hat gegenüber den Anträgen, durch welche die Beklagte eine ihren jetzigen Revisionsanträgen entsprechende Be- grenzung ihrer Verpflichtung anstrebte, bemerkt: Der Ausspruch, daß. der Schadensersatz für die Zeit, wo B. zur Gewährung von Unter- halt an die Kläger verpflichtet gewesen wäre, zu leisten sei, enthalte eine völlig genügende zeitliche Begrenzung der Rente; der Einfluß künftiger Ereigniffe lasie sich im voraus im allgemeinen nicht hin- reichend überblicken und bleibe daher mit Recht außer Betracht. Träten erhebliche Veränderungen in den Verhältniffen der Renten- empfänger ein, so könne der Schuldner gemäß § 323 ZPO. seine Interessen wahren. Dein ist nicht beizutreten gewesen. Unzweifelhaft ist es im Falle der widerrechtlichen Tötung eines Menschen zulässig, den hier- für Ersatzpflichtigen zur Zahlung einer Rente an die im § 844 Abs. 2' BGB. bezeichnten Personen auch insoweit zu verurteilen, als die einzelnen Rentenbeträge erst nach Erlassung des Urteils fällig werden. Es kann aber nicht als im Sinne der Vorschriften in §§ 258, 323 ZPO. liegend angesehen werden, in solchen Fällen die Verurteilung des Beklagten zur Rentenzahlung auf die ganze Zeit zu erstrecken,, für welche äußerstenfalls dessen Zahlungspflicht überhaupt besteheu. kann, auch wenn nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge nicht anzu- nehmen ist, daß sie wirklich so lange bestehen werde. Ein derartiges Verfahren würde der Absicht des Gesetzgebers, Prozesse, soweit mög- lich, zu vermeiden, entgegenarbeiten, indem solche Verurteilungen in zahlreichen Fällen an sich vermeidbare nachträgliche Streitigkeiten im Sinne von § 323 ZPO. Hervorrufen müssen. Es ist daher btt Klagen der in Rede stehenden Art der mutmaßliche und der Er- fahrung entsprechende Verlauf der Dinge zu berücksichtigen und die Verurteilung des Beklagten auf den Zeitraum zu beschränken, für welchen bei Unterstellung einer normalen Sachgestaltung der Fort- bestand seiner Zahlungspflicht zu erwarten ist. Dem etwaigen Inter- esse der Klagepartei, ihre Rechte über diesen Zeitraum hinaus richter- lich festgestellt zu sehen, kann geeignetenfalls durch eine Entscheidung, nach § 256 ZPO. Genüge geleistet werden.

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Der Befolgung dieser Auffassung steht das von der Vorinstanz angezogene Urteil des I. Zivilsenats des Reichsgerichts vom 12. Fe- bruar 1902 (SeuffA. 57 Nr. 217) nicht entgegen. Zn dem dort entschiedenen Falle handelte es sich um eine Verpflichtung der Be- klagten, die sich nicht auf den Ersatz dessen beschränkte, was der ge- tötete Ehemann der Klägerin zu deren und ihrer Kinder Unterhalt zu gewähren gesetzlich verpflichtet gewesen wäre, sondern sie umfaßte auch alles das, was der Getötete, wenn er am Leben geblieben wäre, tatsächlich für seine Frau und seine Kinder aufgewendet haben wurde. Ob es in einem solchen Falle, in dem die Beantwortung der Frage, was der Gelötete annehmbar für seine Angehörigen getan haben würde, ohne Kenntnis der nach seinem Tode tatsächlich eingetretenen Verhältnisse, sehr schwierig und unsicher ist, statthaft und angemessen erscheinen mag, den Ersatzpflichtigen zunächst unbeschränkt auf die ganze Zeit, für welche seine Ersatzpflicht überhaupt in Frage kommen kann, zu verurteilen, kann dahingestellt bleiben; jedenfalls ist dies für Fälle der vorliegenden Art, wo es sich ausschließlich um Ersatz dessen handelt, was die Kläger von ihrem Ehemanne und Vater kraft Ge- setzes zu fordern gehabt hätten, nicht anzuerkennen. Was nun die Anwendung der vorstehend dargelegten Auffassung auf den zur Entscheidung stehenden Fall betrifft, so kann nicht zweifel- haft sein, daß die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Geldrente an die Kläger zu 2, 3, 4 während 30 Jahren vom Tode ihres Vaters an weit über die Zeit hinausgreift, in welcher bei ge- wöhnlichem Laufe der Dinge der Vater dieser Kläger zur Gewährung von Unterhalt an sie verpflichtet gewesen sein würde. Das Verlangen der Beklagten auf eine engere Begrenzung ihrer Pflicht, den Klägern zu 2, 3 und 4 die ihnen zugesprochene Rente zu bezahlen, erscheint hiernach begründet; es geht aber zu weit, wenn sie meint, daß diese Verpflichtung auf die Zeit bis zur Erfüllung des 14. Lebensjahrs der Kinder beschränkt werden müsse. Die Erfüllung dieses Lebens- jahrs ist insofern von Bedeutung, als gegen Ende desselben meist ber Zeitraum zu Ende geht, in welchem die Kinder der gesetzlichen Schulpflicht unterliegen, und infolgedessen für Kinder derjenigen Volksklaffen, denen die Kläger angehören, das Hindernis wegzufallen Pflegt, das die Teilnahme an dem Unterricht einer Volksschule der Gewinnung eigenen Erwerbes bereitet. Abgesehen aber davon, daß die Beendigung der Schulpflicht nicht ohne weiteres mit der Er- füllung des 14. Lebensjahrs zusammenfällt, kann es auch für die

Bemessung der als Schadensersatz zu zahlenden Rente. 943 hier in Frage stehenden Volksklaffen keineswegs als Regel gellen, daß Knaben und Mädchen alsbald nach ihrem Austritt aus der Volksschule in der Lage wären, selbst ihren Lebensunterhalt zu ver- dienen, vielmehr besteht regelmäßig auch über diesen Zeitpunkt hinaus noch für längere Zeit das Bedürfnis einer Unterstützung der Kinder durch die Eltern und somit die Unterhaltspflicht der letzteren fort, wenn auch oft in vermindertem Umfange. Mit Rücksicht hierauf ist auch in dem Bürgerlichen Gesetzbuche (§ 1708) die Unterhaltspflicht ves außerehelichen Erzeugers auf die Zeit bis zum erfüllten 16. Lebens- jahre des Kindes erstreckt worden. Dementsprechend wird das Berufungsgericht unter Berücksichti- gung der konkreten Umstände zu erwägen haben, für welchen Zeit- raum annehmbar für den Vater der Kläger zu 2, 3 und 4 die Not- wendigkeit und die Pflicht bestanden haben würde, diesen auch über das 14. Lebensjahr hinaus und nach dem Austritt aus der Schule Unterhalt zu gewähren und wie hoch für diese Zeit der Betrag, den er für jedes der Kinder aufzuwenden gehabt hätte, zu veranschlagen sei. Hierbei ist von einer dem gewöhnlichen Laufe der Dinge ent- sprechenden Sachgestaltung auszugehen, solange nicht Umstände her- vortreten, die eine hievon abweichende Beurteilung erheischen. Anlangend die der verwitweten B. zugesprochene Rente, so ist die Wiederverheiratung dieser Klägerin nicht zu den Umständen zu rechnen, deren Eintritt bei normaler Sachgestaltung erwartet werden müßte. Mit Recht hat auch die Vorinstanz angenommen, daß diese Wiederverheiratung nicht ohne weiteres und unbedingt den Verlust des Anspruchs auf die von der Beklagten zu zahlenden Rente zur Folge haben würde. Das Gesetz enthält für die Fälle des § 844 Abs. 2 BGB. keine Bestimmung, daß der Schadensersatzanspruch der Witwe des Gelöteten mit ihrer Wiederverheiratung endigen solle, man hat vielmehr, wie die Motive zu § 724 des I. Entwurfs (2,785 f.) ergeben, absichtlich davon abgesehen, abweichend von anderen Fällen <vgl. die einschlagenden Bestimmungen der verschiedenen Unsallver- sicherungsgesetze, auch § 1581 BGB.) und von einzelnen partikular- rechtlichen Vorschriften des älteren Rechtes (ALR. 1. 6 § 107) eine solche Bestimmung zu treffen, weil man sie nicht als berechtigt an- gesehen hat. Hiernach steht der Verurteilung der Beklagten zur Ge- währung einer Rente an die Klägerin zu 1 für die volle mutmaß- liche Lebensdauer ihres Mannes kein Bedenken entgegen, und es muß der Beklagten überlassen bleiben, dafern diese Klägerin sich

1. Bedeutung des Zusatzes: "im Beistande des Ehemanns" bei Klagen der Frau. Kann er auch dahin verstanden werden, daß der Ehemann als Mitkläger auftrete? 2. Wird durch § 845. ein Anspruch der Ehefrau auf Entschädigung wegen Verminderung ihrer Arbeitsfähigkeit schlechthin ausgeschlossen?

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wieder verheiraten sollte, ihre etwaigen Rechte auf Wegfall oder Minderung der Rente im Wege des § 323 ZPO. geltend zu machen. Obwohl hiernach das angefochtene Urteil fachlich nicht in dein vollen Umfange der Revisionsangriffe zu beanstanden ist, erschien es doch geboten, eS bezüglich aller Renten aufzuheben, die erst nach dem Schluffe der Berufungsverhandlung fällig wurden. Beide Vorinstanzen sind offenbar der Meinung gewesen, daß die Beklagte durch das landgerichtliche Urteil vom 27. März 1903 verurteilt sei, den Klägern die ihnen zugesprochene Rente während 30 Zähren vom 14. Zanuar 1901 an gerechnet zu bezahlen, solange sie nicht etwa im Wege des § 323 ZPO. eine Abänderung der gegen sie ergangenen Entscheidung erreiche. Zn der Tat ist aber eine solche Verurteilung durch die von dem Landgerichte gewählte, von dem Berufungsgericht aufrecht- erhaltene Entscheidung nicht ausgesprochen worden. Durch den in diese aufgenommenen Satz, wonach die Beklagte die Rente innerhalb der 30 Zahre vom 14. Zanuar 1901 ab nur so lange zahlen soll, als B. zur Gewährung von Unterhalt an die Kläger verpflichtet gewesen wäre, ist die Verpflichtung der Beklagten von dem Fort- bestände der Unterhaltspflicht des B. abhängig gemacht und dabei ganz offen gelassen, wie lange die letztere fortbestanden haben würde. Es müßte deshalb für jede einzelne Rentenzahlung, die von der Beklagten gefordert wird, erst noch festgestellt werden, ob in der Periode, für welche sie beansprucht wird, die Unterhaltspflicht des B. bestanden haben würde. Durch die gewählte Urteilsformel ist daher das, was die Vorinstanzen aussprechen wollten, nicht korrekt zum Ausdrucke gelangt, es ist auch eine derartig bedingte Verur- teilung, wie sie das Urteil vom 27. März 1903 in Wahrheit enthält, prozessual überhaupt nicht zulässig.

Nr. 71. l. Ardeutnng des Zusatzes: „im Sristandr des Ehemanns" bei Klagen der Fra«. Kann er auch dahin verstanden «erden, daß der Ehemann als Mitkläger austrete? L. Wird durch § 845 KGv. ein Anspruch der Ehefrau auf Entschädigung wegen Verminderung ihrer Arbeitsfähigkeit schlechthin ausgeschlossen? ZPO. § 52 Abs. 2; BGB. § 1400 Abs. 2, § 845. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 16. März 1905 in Sachen Frau B. und ihres Ehemanns, Kläger, wider D., Beklagten. VI. 515/1904.) Auf die Revision der Kläger ist das Teilurteil des Kammer- gerichts zu Berlin vom 8. April 1904, soweit, als dadurch die Klägerin

Schadensanspruch wegen Körperverletzung einer Ehefrau. 945 mit dem Anspruch auf Ersatz für Erwerbsverlust zum Betrage von jährlich 360 M. für die Zeit vom 17. Mai 1901 bis 24. Oktober 1903 und einer Rente von 180 M. seit dem 25. Oktober 1903 ab- gewiesen worden ist, sowie ferner das Schlußurteil desselben Gerichts von: 7. Oktober 1904, soweit darin der Widerklage entsprechend er- kannt ist, aufgehoben und in dem hierdurch bestimmten Umfang ist die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Be- rufungsgericht zurückverwiesen. Tatbestand: Die Klägerin hat am 16. April 1901 von einem dem Be- klagten gehörigen Pferde einen Hufschlag auf den linken Arm erhalten und nach ihrer Behauptung eine dauernde Schädigung ihrer Gesundheit und Arbeitsfähigkeit erlitten. Sie hat „im Bei- stand ihres Ehemanns" Klage auf Schadensersatz gegen den Be- klagten als Tierhalter erhoben, zunächst bei dem Amtsgerichte zu Perleberg, das sich zufolge einer vom Beklagten erhobenen Fest- stellungswiderklage zur unzuständig erklärte. Vor dem Landgerichte hat die Klägerin ihren Klagantrag auf den Betrag von 2270,45 M. erweitert. Das Landgericht zu Neu-Ruppin hat unter Abweisung der Klägerin mit ihren Mehrforderungen den Beklagten verurteilt, 80,50 M. nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen und auf die Widerklage festgestellt, daß der Klägerin aus dem Unfälle weitere Ansprüche, als die hiermit zuerkannten, gegen den Beklagten nicht zustehen. Die Klägerin legte Berufung ein und forderte nunmehr außer dem obengenannten Betrag eine Rente von 360 M. für die Zeit vom 25. Oktober 1902 bis 24. Oktober 1903 und eine fortlaufende Rente von jährlich 180 M. vom 25. Oktober 1903 ab. Das Kammer- gericht in Berlin hat mit Teilurteil vom 8. April 1904 den Be- klagten verurteilt, (außer den schon vom Landgerichte zuerkannten 80,50 M.) weitere 1186,60 M. nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen, dagegen die Klägerin mit ihren Ansprüchen auf Zahlung von 758 M. und eine Rente vom 25. Oktober 1902 abgewiesen. Durch (Schluß)-Urteil vom 7. Oktober 1904 hat schließlich das Kammergericht den Beklagten weiter verurteilt, 133,40 M. nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen, mit ihrem Anspruch auf Zahlung weiterer 109,40 M. die Klägerin abgewiesen und auf die Widerklage, unter Abweisung des weitergehenden Anspruchs festgestellt, daß der Klägerin aus dem von ihr am 16. April 1901 erlittenen Unfälle Beiträge, 49. Zahrg. 60

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weitere Ansprüche, als die in der Berufungsinstanz zuerkannten, gegen den Beklagten nicht zustehen. Gegen das Teilurteil vom 8. April 1904, insoweit als der An- spruch auf eine Rente abgewiesen ist, und gegen das Schlußurteil vom 7. Oktober 1904, soweit dadurch zuungunsten der Klägerin er- kannt wurde, ist „namens der Klägerin" Revision eingelegt worden. Entsch eidun gs gründe: I. Der Beklagte hatte schließlich in der Berufungsinstanz „den Klaganspruch" dem Grunde nach als berechtigt anerkannt; der weitere Streit hatte also den Umfang des Schadens betroffen. Das Be- rufungsgericht hat in dem Teilurteile vom 8. April 1904 den An- spruch der Klägerin auf Gewährung einer Entschädigung für die Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit infolge des Unfalls für un- begründet erklärt: durch die Minderung ihrer Arbeitsfähigkeit sei nicht der Klägerin ein Schaden entstanden, sondern ihrem Ehemanne. Denn was die Ehefrau durch ihre Tätigkeit in der Hauswirschaft erwerbe, komme dem Manne zugute, den Mann träfen auch allein, da er die Lasten der Ehe zu tragen habe, die Aufwendungen für die Vertretung und den teilweisen Ersatz der Ehefrau im Hause und in der Wirtschaft. Dieser Schaden hätte daher von dem Ehemanne der Klägerin gemäß § 845 BGB. geltend gemacht werden müssen. Dem werde nicht dadurch genügt, daß der Ehemann in diesem Prozeß als Beistand seiner Ehefrau auftrete. Ebensowenig sei es aus- reichend, wenn die Klägerin mit dem von ihr gestellten Eventual- antrage, „Zahlung zu Händen ihres Ehemanns" verlange. Die Revision macht geltend: Es sei zunächst danach zu sehen, wie das prozessuale Auftreten der klägerischen Eheleute auszufassen war. Die Ehefrau klage „im Beistände des Ehemanns;" beide hätten zusammen die Prozeßvollmacht seinerzeit ausgestellt. Die Eheleute seien ohne Zweifel davon ausgegangen, daß zwar die Ehefrau Subjekt des Klaganspruchs sei, daß aber der Ehemann — nicht bloß seine Zustimmung zur Prozeßführung der Frau gebe, sondern — selbst in den Prozeß eintrete, soweit es erforderlich sein würde. Zulässig sei also jedenfalls die Auffassung, daß die beiden Eheleute Prozeß- partei gewesen und das auch jetzt seien. Zn diesem Sinne sei auch die Revision als von beiden Ehegatten eingelegt zu betrachten. Jedenfalls habe der Ehemann dadurch, daß er von vornherein als „Beistand der Ehefrau" mitklagte, zum Ausdrucke gebracht, daß alle

Schadensanspruch wegen Körperverletzung einer Ehefrau. 947 etwa aus § 845 BGB. oder seinen sonstigen Rechten als Ehe- mann zu entnehmenden Bedenken ausgeschlossen sein sollen. Eines Hinweises auf §§ 1367, 1370 BGB. werde es hier nicht bedürfen; dagegen werde eine analoge Anwendung der Grundsätze zulässig sein, welche unter der Herrschaft des früheren Rechtes in dem Urteile des Reichsgerichts vom 26. November 1900, VI. 268/00, RG. 47, 84 ff. ausgesprochen worden sind. II. Der Nevisionsangriff ist für begründet zu erachten. Die Formel „im Beistände des Ehemanns", welche im gegen- wärtigen Prozeffe von der Klageschrift an in den Parieischriftsätzen, auch in der Revisionsschrift im Rubrum, und in den sämtlichen Ur- teilen der Vorinstanzen wiederkehrt, ist in der früheren Gerichtspraxis regelmäßig, auch vom Reichsgerichte mehrfach, dahin gedeutet worden, daß der Ehemann als Prozeßpartei in den Rechtsstreit gezogen wird, als solche mit der Ehefrau klagt oder verklagt wird. Vgl. NG. 34, 238; IW. 1893, 1812; 1895, 395*1; 1896, 1722; 1897, 23528; GruchotsBeitr. 39, 1112; 40,414). Der Gebrauch jener Formel rührte daraus her, daß nach preußischem Landrechte die Ehe- frau nicht für legitimiert erachtet wurde, in Prozeffen über ihr ein- gebrachtes Gut ohne Zuziehung des Ehemanns zu klagen oder ver- klagt zu werden. Unter der Herrschaft des jetzigen bürgerlichen und Prozeßrechts hat der fragliche Ausdruck, der schon bisher der juristischen Bestimmtheit ermangelte, für sich keine rechtliche Bedeutung mehr. „Beistände" kennt die deutsche Zivilprozeßordnung nur in den Grenzen des § 90. Die Ehefrau ist weder durch die Ehe an sich, noch infolge des ehelichen Güterrechts in ihrer Geschäftsfähigkeit be- schränkt, sie ist nach § 52 Abs. 2 ZPO. unbeschränkt prozeßfähig. Auf ihre Sachlegitimation allerdings kann der eheliche Güterstand, insbesondere das Verwaltungs- und Nutznießungsrecht des Ehemanns einwirken, und es kann hierdurch bedingt werden, daß der Ehemann in eigenem Namen die zum eingebrachten Gute gehörenden Rechte klagend geltend macht oder aber nach Maßgabe des § 1400 Abs. 2 BGB. der Ehefrau seine Zustimmung zur klageweisen Geltendmachung durch diese erteilt. Deshalb ist man jetzt nicht mehr gezwungen, den Zusatz „im Beistände des Ehemanns" dahin auszulegen, daß der Ehemann als Mitkläger auftrete oder durch die Frau im Prozeffe ver- treten sein wolle, der Ausdruck kann an sich ebensowohl nur bedeuten, daß der Ehemann der Frau die Zustimmung zur Prozeßführung er- teilt hat (vgl. RG. IV. Zivils, vom 22. Oktober 1903, ZW. 1903, 60*

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Beil. 147 2°; Urteil des V. Zivils, vom 1. März 1905, V. 344/04 in Sachen Skamel wider Franitza). Andererseits aber ist der fraglichen Formel nicht immer und ohne weiteres nur jene beschränkte Bedeutung bei- zulegen. Es ist auch jetzt noch wohl möglich, daß sich aus derselben in Verbindung mit anderweiten Momenten eine Beteiligung des Ehe- manns als Prozeßpartei, als Mitkläger ergibt. Und wofern der Ausdruck „im Beistände des Ehemanns" als Rubrizierung der von einer Ehefrau erhobenen Klage von vornherein schon mit Rücksicht auf § 253 Abs. 2 Ziff. I ZPO. zu beanstanden mar (vgl. Gaupp- Stein, ZPO. zu § 52 Ziff. IV bei Rote 11 und 12), ist es jeden- falls dann, wenn auch nur ein Zweifel wegen der Bedeutung des Zusatzes besteht, die Pflicht des Prozeßgerichts, hierüber Klarheit zu schaffen. Für den gegenwärtigen Fall nun kam folgendes in Betracht. Die Prozeßvollmacht, welche mit der bei dem Königlichen Amts- gerichte Perleberg erhobenen Klage von dem Rechtsanwalt B. vorge- legt war, ist von den beiden Eheleuten B. gemeinsam ausgestellt (— „erteilen wir hierdurch Vollmacht zu unserer Vertretung"). Mit der Klage sind Schäden der verschiedensten Art geltend gemacht: Heilungs- und Kurkosten, Auslagen der Eheleute, Arbeitsverlust," später Ersatz für aufgehobene oder vernrinderte Erwerbsfähigkeit der Klägerin. Zn der letzteren Richtung ergab das Parteivorbringen schon von Anfang an, daß es sich bei einem Teile der Schadens- rechnung um Ersatz des Wertes der infolge des Unfalls entgehenden Dienste der Klägerin im Haushalt und in der Wirtschaft der Ehe- leute handelte, daß also insoweit auch ein Anspruch gemäß § 845 BGB. gellend gemacht wurde. Hinsichtlich dieses Anspruchs konnte der „Beistand" des Ehemanns nicht bloß dessen Zustimmung zur Prozeßführung der Ehefrau wegen ein gebrachten Gutes bedeuten. Vielmehr mußte die Annahme naheliegen, daß es in der Intention der Eheleute liege, die jedem von ihnen und ihrem Hauswesen er- wachsenen Schäden gemeinschaftlich einzuklagen. Dieser Auffassung mochte zwar die Fassung der Klaganträge, in denen Zahlung an die Klägerin, bzw. in dem schließlich gestellten Eventualantrage, Zahlung „an sie zu Händen ihres Ehemanns" verlangt wird, anscheinend ent- gegenstehen. Allein bevor die Rechtslage bezüglich des Parteiverhält- niffes klargestellt und danach den klägerischen Eheleuten Gelegenheit zur etwaigen Richtigstellung ihrer Anträge gegeben war (vgl. ZPO. § 139), durfte das Berufungsgericht nicht, wie geschehen, eine end- gültige Entscheidung treffen, durch welche einerseits der Ehefrau die

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fragliche Schadensersatzforderung abgesprochen, andererseits der Ehe- mann mit seinem Ansprüche von diesem Rechtsstreit ausgeschlossen morden ist. Durch dieses Ergebnis und jenes Verfahren sind beide Eheleute beschwert; und soweit der Ehemann für seine Person hier- von betroffen ist, muß der Revision, die unter den gegebenen Um- ständen als von ihm mit eingelegt gelten darf, auch zu seinen Gunsten Erfolg verstattet werden. III. Zndes erscheint auch hiervon abgesehen die Abweisung des Klaganspruchs auf Ersatz wegen Beeinträchtigung der Erwerbsfähig- keit der Klägerin noch in anderer Richtung als rechtsbedenklich. Allerdings steht ein Ersatzanspruch aus § 845 BGB. dem Ehemanne, nicht der Ehefrau zu; daß etwa der Ehemann der Klägerin dieser seinen Anspruch übertragen hätte, ist nicht behauptet. Aber durch den fraglichen Anspruch des Ehemanns ist noch nicht notwendig jeder Ersatzanspruch der Ehefrau wegen Verlustes oder Verminde- rung ihrer Erwerbsfähigkeit ausgeschlossen. Daß der durch rechts- widrige Handlung eines Dritten am Körper oder der Gesundheit verletzten Frau, auch wenn sie Ehefrau ist, ein Schadensersatzanspruch wegen Aufhebung oder Minderung ihrer Erwerbsfähigkeit nach Maß- gabe von §§ 842 und 843 Abs. 1—4 an sich zukommt, ist füglich nicht zu bezweifeln. Geht man davon aus, daß die Beeinträchtigung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit nicht schon für sich und ohne weiteres einen Vermögensschaden darstellt, daß Hierwegen Ersatz von dem geltenden Rechte nicht abstrakt, sondern nur für den dem Ver- letzten nach seinen Lebens- und Erwerbsverhältnissen wirklich ent- gehenden Erwerb gewährt wird (vgl. RG. 47, 88), so spricht doch bei einer der arbeitenden Klassen ungehörigen verheirateten Frau zum mindesten die Vermutung nicht dagegen, daß ihr durch die Auf- hebung oder Minderung ihrer Arbeitsfähigkeit ein Vermögensnachteil erwachse. Die Ehefrau, welche ihre Arbeitskraft im Hauswesen und in der ehelichen Wirtschaft betätigt, wird allerdings, soweit und so- lange das lediglich in Erfüllung der ihr nach § 1356 BGB. ob- liegenden Pflicht geschieht, bei bestehendem gesetzlichen Güterrechte durch den Ausfall dieser Dienste einen unmittelbaren Vermögens- schaden für ihre Person nicht erleiden. Immerhin ist es möglich, daß der Ehefrau auch in einem solchen Falle wenigstens mittelbar ein Vermögensnachteil erwächst; und in dieser Richtung könnten die Ausführungen in dem Urteile des erkennenden Senats vom 26. November 1900 in Sachen Ellenbeck gegen Fiskus (RG. 47, 84 ff.)

Haftet der (frühere) Ehemann, nachdem die Ehe rechtskräftig für nichtig erklärt ist, für den von seiner (früheren) Ehefrau im Nichtigkeitsverfahren eingeforderten Gerichtskostenvorschuß?

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teilweise auch noch auf den jetzt bestehenden Nechtszustand angewendet werden. Aber freilich greift hier nunmehr die Vorschrift des § 845 BGB. ein; und wenn der Ehemann für die entgehenden häuslichen Dienste der Frau wirklich eine entsprechende Entschädigung erhält, so wird hiermit regelmäßig auch der etwa rücksichtlich des Unterhalts der Ehefrau sonst eintretende Abmangel gedeckt sein. Doppelt kann natürlich nicht wegen des Ausfalls der Arbeit der Ehefrau Ersatz begehrt werden. Andererseits kommt in Betracht, daß nach § 1367 BGB. die Ehefrau alles, was sie durch ihre Arbeit, abgesehen von ihrer Tätigkeit im Hauswesen und iitt Geschäfte des Ehemanns, ver- dient, als Vorbehaltsgut selbst erwirbt. Diese Erwerbsmöglichkeit und weiterhin auch die Eventualität, daß die Ehefrau zufolge einer in den ähnlichen Verhältnissen eintretenden Veränderung in die Lage käme, ihre alsdann frei werdende Arbeitskraft für eigenen Erwerb zrr verwerten, können nach Umständen auch da, wo die Voraussetzungen zur Zeit noch nicht vorliegen, für den Schadensersatzanspruch der Frau in Rücksicht zu ziehen sein. Daß der einzig zulässige Weg, einen Anspruch dieserhalb geltend zu machen, die Feststellungsklage sei, wird sich nicht allgemein sagen lassen. — Aus alledem aber ergibt sich, daß die Begründung, mit der im Berufungsurteile der Anspruch der Klägerin auf Entschädigung für die Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit (gänzlich) zurückgewiesen wird, als ausreichend nicht gelten kann. Es müßte doch an der Hand der aus dem Parteivorbringen sich ergebenden tatsächlichen Verhältnisie näher erörtert sein, ob und wiefern der von der Klägerin in Anrechnung gebrachte Erwerbsverlust sich in dem unter tz 845 BGB. fallenden Schaden des klägerischen Ehemanns erschöpfe und auch für künftig voraussichlich darin aufgehen werde. Aus dem Klagevorbringen ergibt sich das nicht ohne weiteres; und im übrigen wäre auf § 139 ZPO. und § 287 ZPO. hinzuweisen. Nr. 72. Hastet der (frühere) Ehemann, nachdem die Ehe rechtskräftig für nichtig erklärt ist, für den von feiner (früheren) Ehefrau im Mchtigkeitsvrrfah- ren ringeforderten Gerichtskostenvorschuß? GKG. §§ 81, 92, 99; BGB. §§ 1343, 1344, 1387, 1388, 1416. (Beschluß des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 16. März 1905 in Sachen Frau Z., Beklagten, wider Ehemann, Kläger. IV. 251/1904.) Auf Erinnerung des Klägers sind die von ihm in Höhe von 66 M. eingeforderten Kosten niedergeschlagen.

Haftung des Mannes wegen Kosten des Ehenichtigkeitsprozesses. 951 Gründe: In der vorbezeichneten Streitsache wurde die zwischen den Parteien am 17. Februar 1903 geschlossene Ehe von dem Kläger auf Grund des § 1333 BGB. angefochten und in 1. Instanz durch Urteil des Landgerichts in Magdeburg unter Anwendung jener Bestimmung für nichtig erklärt. Die von der Beklagten eingelegte Berufung ward durch Urteil des Oberlandesgerichts in Naumburg a. S. vom 25. März 1904 zurückgewiesen. Beklagte legte dann noch Revision ein, indes wurde auch dies Rechtsmittel durch Urteil des Reichs- gerichts vom 7. Juli 1904 zurückgewiesen unter Verurteilung der Beklagten in die Kosten. Für die Nevisionsinstanz war von der Beklagten zunächst ein Kostenvorschuß in Höhe von 66 M. erfordert worden, nach Erlaß des Urteils wurden auch die ferneren Kosten mit noch 67,80 M. von ihr erfordert. Beide Beträge wurden indes von der mit der Ein- ziehung befaßten Gerichtskasse in Magdeburg wegen Armut der Kosten- schuldnerin niedergeschlagen. Nunmehr wurde von der Gerichts- schreiberei des Reichsgerichts der Kläger wegen des früher von der Beklagten erforderten Vorschusses in Höhe von 66 M. als Zweit- schuldner in Anspruch genommen, und zwar auf Grund der §§ 81, 90 GKG. sowie der §§ 1387, 1388 BGB. Gegen den Ansatz dieses, unter Nr. 10 600/04 zum Soll gestellten Gebührenbetrags hat Kläger eine Erinnerung erhoben. Dieselbe muß für begründet erachtet werden. Eingelegt war die Revision nicht von dem Kläger, sondern von der Beklagten. Auf Grund des § 81 GKG. war deshalb an und für sich lediglich die Beklagte zur Zahlung des in Rede stehenden Vorschusses verpflichtet, dagegen könnte neben ihr der Kläger nur auf Grund des § 92 GKG. nämlich dann in Anspruch genommen werden, wenn er zufolge der Vorschriften des bürgerlichen Rechtes ebenfalls für jenen Betrag zu haften hätte. Letzteres ist indes bei der gegenwärtigen Lage der Sache nicht der Fall. Die Frage, ob und wieweit der Mann für die Kosten eines von der Frau geführten Prozesses Vorschuß zu leisten hat, richtet sich seit Geltung der Bürger- lichen Gesetzbuchs nach den Bestimmungen über das eheliche Güter- recht. Für den hier vorliegenden Fall des gesetzlichen Güterstandes hat als Regel zu gelten (vgl. RGZ. 47, 72), daß der Ehemann für Rechtsstreitigkeiten der Frau, wenn er selbst ihr als Gegner gegen- übersteht, diejenigen Geldmittel, welche zu einem sachgemäßen Prozeß-

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betrieb erforderlich sind, vorzuschießen hat, sofern es sich nicht etwa um einen Rechtsstreit handelt, dessen Kosten dem Vorbehaltsgut un- bedingt zur Last fallen, vielmehr Ungewißheit darüber besteht, wer von den Eheleuten die Kosten zu tragen haben werde. Zm Hinblick auf diese Regel würde allerdings der Kläger verpflichtet gewesen sein, auch den in Rede stehenden, von der Beklagten geschuldeten Gebühren- vorschuß zu bezahlen, und hätte hierfür gemäß § 1388 BGB. gehaftet. Inzwischen ist jedoch durch das Urteil des Reichsgerichts vom 7. Zuli 1904 endgültig zugunsten des Klägers erkannt und der Beklagten sind die Kosten der Nevisionsinstanz auferlegt worden. Diese Ent- scheidung über die Kosten hat freilich nur die Bedeutung, daß nun- mehr zufolge § 1416 BGB. für das Verhältnis der Parteien unter- einander in maßgebender Weise festgestellt worden ist, wer von ihnen die Kosten zu tragen und deshalb auch, soweit sie schon aufgewendet sein sollten, zu erstatten hat. Rechte dagegen, die etwa ein Dritter in Ansehung dieser Kosten gegen eine der Parteien erworben hatte, konnten durch jene Entscheidung nicht berührt werden. Insbesondere blieben, was den streitigen Gebührenvorschuß anbelangt, die Rechte der Staatskasse unverändert, denn zufolge § 90 GKG. bleibt die Verpflichtung zur Zahlung der vorzuschießenden Beträge (§§ 81—85) bestehen, wenn auch die Kosten des Verfahrens einem anderen auf- erlegt sind. Kläger würde deshalb trotz der Verurteilung der Be- klagten in die Kosten der Nevisionsinstanz jenen Gebührenvorschuß zu zahlen haben, wenn er ursprünglich neben der letzteren verpflichtet gewesen wäre und wenn nicht diese Verpflichtung inzwischen durch einen anderen Umstand eine Änderung erfahren hätte. Letzteres aber ist geschehen. Durch das Urteil des Reichsgerichts ist endgültig ent- schieden worden, daß die Anfechtung der Ehe durch den Kläger be- gründet sei, und das hat zufolge § 1343 Abs. 1 BGB. die Be- deutung, daß die Ehe als von Anfang an nichtig anzusehen ist, und zwar so, als ob sie niemals geschlossen worden wäre. Wird aber eine Ehe dergestalt als nichtig angesehen, so werden Ansprüche Dritter, welche nur bei Gültigkeit der Ehe bestehen können, von selbst hin- fällig. Hiervon gilt zwar zufolge § 1344 BGB. die Ausnahme, daß einem Dritten gegenüber Einwendungen gegen ein zwischen ihm und einem der Ehegatten vorgenommenes Rechtsgeschäft oder gegen ein zwischen ihnen ergangenes rechtskräftiges Urteil aus der Nichtig- keit der Ehe nur hergeleitet werden können, wenn zur Zeit der Vor- nahme des Rechtsgeschäfts oder zur Zeit des Eintritts der Rechts-

Klage der Ehefrau, mit der sie ein zum eingebrachten Gute gehörendes Recht geltend macht. Muß sie bei fehlender Zustimmung des Ehemanns abgewiesen werden? Stellung des Prozeßrichters zu der Frage, ob die Zustimmung erteilt ist

Klage der Ehefrau (eingebrachtes Gut).

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hängigkeil die Ehe für nichtig erklärt oder die Nichtigkeit dem Dritten bekannt war. Allein diese Ausnahme, welche dazu dient, die Regel zu bestätigen, trifft im vorliegenden Falle nicht zu. Für den Kläger ist eine Verhaftung für den streitigen Vorschuß nicht auf Grund eines mit ihm geschlossenen Rechtsgeschäfts, sondern lediglich deshalb entstanden, weil zu der Zeit, als Beklagte die Revision einlegte und dadurch ihre Verbindlichkeit zur Entrichtung des Vorschusses zur Ent- stehung gelangte, seine Ehe als gültige Ehe noch bestand und er des- halb die hiermit gemäß § 1387 Ziff. 1 BGB. verbundenen Ver- pflichtungen zu tragen hatte. Jetzt ist festgestellt, daß jene Ehe als niemals bestanden zu gelten hat, und damit ist auch die in Rede stehende Verpflichtung hinfällig geworden. Es soll durchaus dahin- gestellt bleiben, ob ein Ehemann, dessen Ehe aus einem der in §§ 1505 bis 1569 BGB. bestimmten Gründe geschieden wird, hier- durch ebenfalls Befreiung von der Verpflichtung zur Zahlung eines von seiner früheren Gattin geschuldeten Vorschusses erlangt; im vor- liegenden Falle ist der Eintritt einer solchen Befreiung anzuerkennen, weil Klägers Verpflichtung ihren Grund in der Tatsache hatte, daß er Ehemann war, und es jetzt so angesehen werden muß, als ob eine Ehe zwischen ihm und der Beklagten niemals bestanden habe. Danach war unter Anwendung des § 4 GKG. der erhobenen Erinnerung, wie geschehen, gebührenfrei zu entsprechen.

Nr. 73. klage -er Ehefrau, mit der sie ein zum ringrbrachteu Gute gehörendes Recht geltend macht. Muß sie bei fehlender Zustimmung des Ehemanns abgrmiefen werden? Stellung des Plrozrßrichters zu der Frage, ob die Zustimmung erteilt ist. BGB. § 1400 Abs. 2; ZPO. §§ 56, 139. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 19. Dezember 1904. IV. 313/1904.) Die Klage ist erhoben von der wiederverehelichten I. gegen ihre minderjährigen Kinder erster Ehe. Sie geht dahin, daß letztere — vertreten durch den Vormund — darein willigen sollen, daß Klägerin Rentenbezüge, die den Kindern gegen die Knappschaftskaffe zu B. nach dem Tode ihres Vaters zustehen, so lange erhebe, als sie die Kinder vollständig unterhält, und daß ihr Sparkassenbücher, in denen der Vormund die bisher abgehobenen Renten für die Kinder angelegt hatte, als Ersatz für den bisher den Kindern gewährten Unterhalt ausgehändigt würden. Die Klägerin hat in zweiter Instanz (Ober-

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landesgericht Hamm) ein obsiegliches Urteil erstritten. Die Revision der Beklagten ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungs gründen: -Dagegen ist an und für sich richtig, daß die Klage genläß § 1400 Abs. 2 BGB. nur mit Zustimmung des Mannes er- hoben werden durste, wenn man, im Mangel jeder Aufklärung dieses Punktes durch die Vorinstanzen, mit der Revision unterstellt, daß die Klägerin mit ihrem jetzigen Ehemann im gesetzlichen Güterstande lebt. In diesem Falle würde zugleich bis auf weiteres davon auszugeheu sein, daß auch die jetzt eingeklagte Ersatzforderung zu dem Vermögen der Frau gehört, das der Verwaltung und Nutznießung des Mannes als eingebrachtes Gut im Sinne von § 1363 BGB. unterworfen ist. Das Gesetz bringt schon durch die Fassung des § 1400 Abs. 2: Die Frau kann das Recht im Wege der Klage nur mit Zustimmung des Mannes geltend machen, unzweideutig zum Ausdrucke, daß es die Bezugnahme auf diese Zustimmung als notwendigen Bestandteil des Klagvorbringens fordert. Allerdings sieht Abs. 1 desselben § 1400 auch die Möglichkeit vor, daß die Frau einen Rechtsstreit, sei es Aktiv- oder Passivprozeß, tatsächlich ohne Zustimmung des Mannes durch- führt. Allein schon die Motive zu §§ 1302, 1303 (4, 232) be- tonen, daß dabei nur an Ausnahmefälle gedacht ist, in denen die an sich gebotene Klagabweisung „sei es infolge eines Irrtums, sei es infolge einer Kollusion der Parteien unterblieben ist". Als Regel wird anerkannt, daß die ohne Zustimmung des Mannes klagende Frau „wenngleich prozeßfähig, doch zur Sache nicht legitimiert ist, woraus folgt, daß eine non ihr ohne Einwilligung oder Genehmigung des Ehemanns erhobene Klage der hier fraglichen Art von Amts wegen abzuweisen ist". Absicht des Gesetzgebers ist, wie ebendort hervorgehoben wird, möglichst die Entstehung relativer Verhältnisse, infolge sich etwa widersprechender Entscheidungen auf Klage der Frau und demnächst des Mannes, zu vermeiden und eine einheitliche Fest- stellung beiden Ehegatten gegenüber zu erreichen. Es ist klar, daß dieser Zweck des Gesetzes nur erreicht werden kann, wenn der Richter bei Klagen der Frau, die nicht unzweifelhaft Vorbehaltsgut betreffen, das Vorhandensein der ehemännlichen Zustimmung mit derselben Sorg- falt prüft, die er auch sonst auf die Erörterung der zur Schlüssigkeit des Klagvorbringens notwendigen Tatumstände zu verwenden hat. Diese richterliche Tätigkeit fällt zwar nicht in den Rahmen des § 56

Vermögensrechtliches Verhältnis der gütergemeinschaftlichen Ehegatten zueinander nach Scheidung der Ehe bis zur Auseinandersetzung. Einstweilige Verfügung zugunsten der Ehefrau auf Einkünfte des Gesamtguts. Aus welchem rechtlichen Gesichtspunkt ist sie zu begründen? Streitwert bei einstweiligen Verfügungen

Vermögensrechtliches Verhältnis geschiedener Eheleute.

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Abs. 1 ZPO., wohl aber gehört sie zu den Aufgaben,' die § 139 ZPO. dem Vorsitzenden stellt. Von dieser Pflicht ist der Richter an sich auch dadurch nicht entbunden, daß der Gegner, der sich nur auf behauptete Tatsachen zu erklären verpflichtet ist (ZPO. § 138 Abs. 1), den Mangel der ehemännlichen Zustimmung nicht rügt. Ebenso wird, wenn die ehemännliche Zustimmung nicht rechtzeitig behauptet ist, auf Klage der Frau gemäß ZPO. tz 335 Ziff. 2 (nicht Ziff. 1) das Versäumnisurteil zu verweigern sein, und endlich wird grundsätzlich der Mangel der Zllstimmung auch erst in der Nevisionsinstanz gerügt werden dürfen. Der Senat vermag sich deshalb der, allerdings für das ältere preußische Recht ergangenen Entscheidung des V. Zivilsenats bei Gruchot 39, 1118 (dagegen NG. 39, 307) nicht anzuschließen, wie denn auch die dort vertretene Meinung bei Auslegung des § 1400 BGB. in der Literatur nur vereinzelte Anhänger gefunden hat. Im Streitfälle darf indes nach der ganzen Sachlage an- genommen werden, daß die Zustimmung des Mannes zur Klag- erhebung von der Klägerin wenigstens stillschweigend behauptet und daß diese Behauptung jedenfalls in den Vorinstanzen nicht bestritten worden ist. Aus diesem Grunde kann die Revision auch mit dem Angriffe wegen Verletzung des § 1400 Abs. 2 nicht mehr gehört werden.

Nr. 74. Vermögensrerhttiches Verhältnis der gütergemeinschaftlichen Ehegatte» zueinander nach Scheidung der Ehe bis zur Auseinandersetzung. Einstweilige Verfügung zugunsten der Ehefrau auf Einkünfte des Ge- samtguts. Aus welchem rechtlichen Gestchtspunkt ist ste zu begründen? Streitwert bei einstweiligen Verfügungen. BGB. §§ 1471-1473, 1478; ZPO. §8 4, 940. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 19. Januar 1905 in Sachen B., Beklagten, wider Frau B., Klägerin. IV. 541/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preußischen Kammergerichts in Berlin ist zurückgewiesen. Tatbestand: Die Parteien gingen am 17. August 1880 die Ehe miteinander ein. Durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts II in Berlin vom 20. Februar 1904 wurde ihre Ehe geschieden und der Beklagte allein für schuldig erklärt. Zwischen den Parteien, die als Eheleute in allgemeiner Gütergemeinschaft gelebt haben, schwebt vor dem

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Einzelne Rechtsfälle.

Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei dem Amtsgerichte I in Berlin das Auseinandersetzungsverfahren. Die Klägerin hat den Wert ihres Eingebrachten, den sie auf 60 000 M. beziffert, zurück- erstattet verlangt und über diesen Anspruch eine besondere Klage an- hängig gemacht. Im gegenwärtigen Rechtsstreite verlangt die Klägerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Verfügung vom Beklagten die Zahlung gewisser Beträge für die Zeit bis zum I. Zuni 1905. Das Kammergericht hat als Beschwerdegericht die einstweilige Ver- fügung vom 21. Juni 1904 erlaffen. Diese Verfügung wurde, nach- dem sie auf Widerspruch des Beklagten vom Landgerichte I in Berlin durch Urteil aufgehoben worden war, auf Berufung der Klägerin in der von letzterer beantragten Einschränkung, nämlich in Höhe von 2650 M. für die Zeit vom 1. April 1904 bis 30. Juni 1905 durch Urteil vom 14. Oktober 1904 aufrechterhalten. Der Beklagte hat Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Der von der Klägerin an erster Stelle gestellte Antrag, die Revision wegen Mangels der gesetzlichen Nevisionssumme als unzu- lässig zu verwerfen, ist unbegründet. Die Klägerin begehrt, im Wege des Erlaffes einer einstweiligen Verfügung in Besitz einer Geldsumme zu gelangen. Ihr Interesse an dem Erlasse der einst- weiligen Verfügung, beziehungsweise deren Aufrechterhaltung ist nicht geringer zu schätzen als die Geldsumme selbst, um deren Zahlung es sich handelt und die sich nach ihren schließlichen Anträgen auf 2650 M. beläuft. Zwar ist es nicht richtig, den Streitwert bei einstweiligen Verfügungen ohne weiteres nach dem Werte des im Streite be- findlichen Gegenstandes zu bestimmen (RG. 15, 434 vom 11. No- vember 1885; 16, 333 vom 13. Mai 1886; IW. 1900, 746 vom 2. Oktober 1900), aber es gibt zahlreiche Fälle, in denen das Interesse an der einstweiligen Verfügung dem Werte des inr Streite befindlichen Gegenstandes gleichkommt, namentlich dann, wenn es sich um den dauernden Besitz eines Gegenstandes handelt (RG. 22, 425 (insbe- sondere 428), vom 10. Dezember 1888; 35, 394 vom 13. Mai 1898; IW. 1900, 150 vom 10. Januar 1900). Der Klägerin ist durch das angefochtene Urteil gestattet worden, aus dem Gesamtgute der Parteien 2650 M. und zwar 1590 M. so- fort und je 530 M. am 1. Januar und 1. April 1905 zu entnehmen. Da für die Wertsberechnung der Zeitpunkt der Klagerhebung entscheidend ist (§ 4 Abs. 1 ZPO ), so ist es gleichgültig, wenn etwa

Vermögensrechtliches Verhältnis geschiedener Eheleute. 957 die Klägerin die inzwischen fällig gewordenen Beträge aus dem Ge- samtgut entnommen haben sollte. Dadurch konnte der Wert des Streitgegenstandes eine Herabminderung nicht erfahren. Die Revision war daher zulässig. Zn der Sache selbst mußte jedoch auf Zurückweisung der Revision erkannt werden. Das Landgericht hat den Anspruch der Klägerin gegen ihren geschiedenen Ehemann auf Zahlung von Geldbeträgen bis zum 1. Zuni 1905 lediglich auf der Grundlage des tz 1578 Abs. 1 BGB. geprüft, wonach der allein für schuldig erklärte Mann der geschiedenen Frau den standesntäßigen Unterhalt insoweit zu gewähren hat, als sie ihn nicht aus den Einkünften ihres Vermögens und, sofern nach den Verhältnissen, in denen die Ehegatten gelebt haben, Erwerb durch Arbeit der Frau üblich ist, aus dein Ertrag ihrer Arbeit bestreiten kann. Das Landgericht hat den Anspruch der Klägerin also als einen Unterhaltsanspruch angesehen, gestützt auf § 1578 Abs. 1 BGB. Indem es eine Verpflichtung der Klägerin zum Erwerbe durch Arbeit für ausgeschlossen erachtet, gelangt es unter Berücksichti- gung des Umstandes, daß die Klägerin aus ihrem Vorbehaltsgute jährlich 3353,25 M. Einkünfte hat, zu der Aufhebung der einst- weiligen Verfügung vom 21. Zuni 1904. Dagegen hat das Kammergericht den geltend gemachten Anspruch aus dem Gesichtspunkte des § 1478 BGB. geprüft und danach die einstweilige Verfügung als gerechtfertigt erachtet. Nach seinen Aus- führungen ist ein Anspruch der Klägerin dahin gegeben, daß ihr bis zur Auseinandersetzung, mag die Teilung nach gleichen Anteilen oder nach Maßgabe des § 1478 BGB. erfolgen, schlechthin ohne Rücksicht auf einen etwaigen Bedarf die Hälfte des Ertrags des Gesamtguts gebührt. Nur noch in diesem Sinne habe die Klägerin neuerlich ihren Anspruch geltend gemacht. Da sich nun der Ertrag des Ge- samtsguts auf jährlich mehr als 8000 M. belaufe, der Anteil der Klägerin mindestens 4000 M. betrage, Klägerin aber weniger bean- spruche, und da auch die im § 940 ZPO. für den Erlaß einer einst- weiligen Verfügung aufgestellten Voraussetzungen gegeben seien, habe der Berufung der Klägerin stattgegeben werden müffen. Die Ausführungen des Kammergerichts find nicht frei von Rechtsirrtum. Zm vorliegenden Falle hat die allgemeine Güter- gemeinschaft, die in der früheren Ehe der Parteien bestand, durch rechtskräftige Scheidung der Ehe ihr Ende erreicht. Nach Beendigung der Gütergemeinschaft trat bis zur Auseinandersetzung der Parteien

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Einzelne Rechtsfälle.

in Ansehung des Gesamtguts ein anderes Rechtsverhältnis ein. Für dieses Rechtsverhältnis gelten die Vorschriften der §§ 1471—1473 BGB. Demgemäß besteht unter den Parteien eine Gemeinschaft zur gesamten Hand, wenn auch mit einzelnen Abweichungen. Zufolge § 1471 Abs. 2 BGB. gelten bis zur Auseinandersetzung die Vor- schriften des § 1442 BGB., wonach ein Ehegatte über seinen Anteil an dem Gesamtgut und an den einzelnen dazu gehörenden Gegen- ständen nicht verfügen kann. Die Verwaltung des Gesamtguts steht bis zur Auseinandersetzung den Ehegatten gemeinschaftlich zu (§ 1472 Abs. 1 BGB.). Was auf Grund eines zu dem Gesamtgute gehören- den Rechtes erworben wird, wird Gesamtgut (§ 1473 Abs. 1 BGB.). Ge- hört eine verzinsliche Forderung zum Gesamtgute, so werden die Zinsen Gesamtgut, eben deshalb, weil sie auf Grund eines zum Ge- samtgute gehörenden Rechtes erworben werden. Sonach gehören zum Gesamtgute der Parteien nicht nur das bei der Bromberger Bank für Handel und Gewerbe in Bromberg auf den Narnen des Be- klagten ruhende Guthaben und die ebenfalls auf seinen Namen im Grundbuche des Ritterguts Samotschin eingetragene Hypotheken- forderung von 125 900 M., sondern auch deren Erträge. Die An- sicht des Berufungsgerichts, es gebühre der Klägerin bis zur Aus- einandersetzung die Hälfte der von ihm auf mehr als 8000 M. jährlich angenommenen Erträge, findet im Bürgerlichen Gesetzbuche keine Stütze. Seine diesen Punkt betreffenden Rechtsausführungen sind nicht stichhaltig. Der von ihm angewendete § 743 Abs. 1 BGB., wonach bei der Gemeinschaft nach Bruchteilen jedem Teil- haber ein seinem Anteil entsprechender Bruchteil der Früchte ge- bührt, findet auf das vorliegende Rechtsverhältnis keine Anwendung. Es handelt sich hier nicht um eine Gemeinschaft nach Bruchteilen, sondern um eine Gemeinschaft zur gesamten Hand, und ein solches Rechtsverhältnis steht bis zur Auseinandersetzung unter den be- sonderen Regeln der §§ 1471 — 1473 BGB., die zweifellos auch für die Frage nach dem Erwerbe der Früchte maßgebend sind. Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Regelung der Erbengemein- schaft in den §§ 2032-2038 BGB. ist verfehlt. Wenn nach § 2038 Abs. 2 die Teilung der Früchte ausdrücklich bis zur Auseinander- setzung verschoben wird, so erklärt sich dies, wie die Revision zu- treffend hervorhebt, dadurch, daß in § 2038 Abs. 2 BGB. auf § 743 BGB. verwiesen worden ist, was eben bei den Bestimmungen der §§1471 u. f. BGB. nicht der Fall ist.

Vermögensrechtliches Verhältnis geschiedener Eheleute. 959 Dennoch erwies sich die Entscheidung des Berufungsgerichts als begründet. Wie die Urteilsformel ergibt, wird der Klägerin gestattet, die 2650 M. aus dem Gesamtgute der Parteien zu entnehmen. Hierbei drängt sich die Frage auf, für wessen Rechnung die Ent- nahme zu erfolgen habe, insbesondere, ob es sich um Tilgung einer Gesamtgutsverbindlichkeit oder um Tilgung einer Alleinschuld des Be- klagten oder um eine vorweggenommene teilweise Rückzahlung des Eingebrachten der Klägerin handelt. Soll die Geldentnahme ganz oder teilweise zu Lasten des Beklagten erfolgen, so hätte es aller- dings der näheren Erörterung bedurft, aus welchem Grunde der Be- klagte verpflichtet sei, sich eine solche Belastung seines Vermögens ge- fallen zu lassen, namentlich, ob er insoweit aus der gesetzlichen Unter- haltspflicht gegenüber seiner geschiedenen Ehegattin hafte. Die Gründe des Berufungsurteils lassen aber erkennen, daß die der Klägerin ge- stattete Entnahme von Geldbeträgen aus dem Gesamtgute lediglich für ihre Rechnung zu erfolgen haben soll, also in Anrechnung aus dasjenige, was sie als Teilhaberin an dem Gesamtgut, ohne Rücksicht auf einen etwaigen Unterhaltsanspruch, aus dem Ge- samtgute für sich zu beanspruchen hat. Mithin soll das, was die Klägerin ihrem Verlangen gemäß zugesprochen erhalten hat, lediglich die Eigenschaft eines Vorschusses auf diesen ihr bei der künftigen Auseinandersetzung zusallenden Teil des Gesamtguts haben. Zn diesem Sinne hat sich auch der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin in der Verhandlung vor dem Revisionsgericht ausgelassen. Handelt es sich sonach ausschließlich um eine Vorschußzahlung, so war das Berufungs- gericht auch der weiteren Prüfung überhoben, ob die von der Klägerin begehrte Geldsumme das Maß desjenigen überschreite, was der geschiedene unterhaltspflichtige Ehemann auf Grund des § 1578 Abs. 1 BGB. zu leisten verpflichtet ist. Durchaus zutreffend wendet das Berufungsgericht den § 940 ZPO. auf das vorliegende Rechtsverhältnis an. Das nach Beendi- gung der ehelichen Gütergemeinschaft ins Leben getretene Rechtsver- hältnis währt bis zur Auseinandersetzung und ist sehr wohl geeignet, Gegenstand einer einstweiligen Regelung zu fein. In rechtlich be- denkenfreier Weise hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die 3353,25 M., die der Klägerin jährlich aus ihrem Vorbehaltsgute zufließen, auch nicht annähernd zur Bestreitung ihres standesmäßige» Unterhalts hinreichen, daß ihr leidender Zustand einen erhöhten Auf- wand bedinge, daß die Austragung ihrer Streitigkeiten mit dem Be-

Ehescheidungsklage wegen böslicher Verlassung. Ist bei Prüfung der Frage, ob bösliche Verlassung vorliege, ein Zurückgehen auf Umstände, die vor der Verurteilung zur Herstellung der häuslichen Gemeinschaft liegen, ausgeschlossen?

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Einzelne Rechtsfälle.

klagten erhebliche Kosten mit sich bringe, daß diese und mehrere andere Umstände eine Notlage der Klägerin herbeigeführt haben und daß es demgemäß zur Abwendung wesentlicher Nachteile geboten sei, der Klägerin die erforderlichen Geldmittel aus den Bestandteilen des Gesamtguts bereitzustellen. Nach allen diesen Rich- tungen hin ist ein Nechtsirrtum nicht erkennbar. Auch die sonstigen Voraussetzungen für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung (§§ 935 u. f. ZPO.) sind rechtseinwandsfrei festgestellt.

Nr. 75. Ehescheidungsklage wegen böslicher Verfassung. Ist bei Prüfung der Frage, ob bösliche Verladung vorlirge, ein Iurückgehen auf Umstände, dir vor der Verurteilung zur Herstellung der häuslichen Gemeinschaft liegen, ausgeschlossen? BGB. § 1567 Abs. 2. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 9. Januar 1905 in Sachen Bergmann Sch-, Klägers, wider Ehefrau, Beklagte. IV. 411/1904.) Die Revision des Klägers gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Tatbestand: Die Parteien haben am 5. Januar 1909 miteinander die Ehe geschlossen und zunächst zusammen in O. gewohnt. Am 26. Juni 1900 verließ die Beklagte den Kläger; dieser gab hierauf die eheliche Wohnung auf und zog zu seiner Mutter und seinem Stiefvater in O., bei denen er noch jetzt wohnt. Auf die vom Kläger am 30. August 1900 eingereichte Klage wurde die Beklagte durch Urteil des Landgerichts vom 7. Januar 1901 verurteilt, das eheliche Leben mit dem Kläger wieder herzustellen. Dieses Urteil ist am 18. April 1901 rechtskräftig geworden. Auf die weitere am 14. April 1902 eingereichte Klage ist durch Urteil des Landgerichts vom 2. Mürz 1903 dem Anträge des Klägers, die Ehe der Parteien auf Grund des § 1567 Abs. 2 BGB. zu scheiden und die Beklagte für schuldig an der Scheidung zu erklären, stattgegeben worden, während die auf einen dem Kläger zur Last gelegten Ehebruch gestützte Wider- klage der Beklagten abgewiesen wurde. Gegen dieses Urteil legte Beklagte Berufung mit dem Antrag ein, die Klage abzuweisen und nach dem Anträge der Widerklage zu erkennen; der Kläger beantragte Zurückweisung der Berufung. Das Oberlandesgericht änderte nach

Ehescheidung (bösliche Verlassung).

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Beweiserhebung das Urteil des Landgerichts dahin ab, daß die Klage und die Widerklage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben wurden. Dieses Urteil hat der Kläger nunmehr durch Revision insoweit angefochten, als die Klage abgewiesen ist. Entscheidungs gründe: Die Revision rügt Verletzung des § 1567 BGB.; sie macht gellend, das Berufungsgericht verkenne die Wirkung des in dem Vor- prozefse der Parteien ergangenen Urteils vom 7. Zanuar 1901, durch welches die Beklagte rechtskräftig zur Herstellung der häuslichen Ge- meinschaft mit dem Kläger verurteilt worden sei; mit dieser Wirkung sei es nicht vereinbar, wenn das Berufungsgericht in dem jetzigen auf Scheidung der Ehe wegen böslicher Verlassung gerichteten Rechts- streite feststelle, die Beklagte habe sich am 26. Juni 1900 nicht ohne Grund von dem Kläger getrennt, sondern sei nur einer unerträg- lichen Lage ausgewichen, die der Kläger ihr in der offenbaren Ab- sicht bereitet habe, sie zur Aufgabe der Gemeinschaft zu zwingen. Dieser Angriff der Revision ist nicht gerechtfertigt. Allerdings würde es mit der Rechtskraft des einen Ehegatten zur Herstellung der häuslichen Gemeinschaft verurteilenden Urteils nicht vereinbar sein, in dem späteren auf Scheidung der Ehe gerichteten Rechtsstreit auf Vorgänge vor dem bezeichneten Urteile zurückzugreifen, um aus- schließlich darauf zur Begründung der Abweisung der Scheidungs- klage die Annahme zu stützen, daß*der beklagte Ehegatte sich trotz des Urteils von der häuslichen Gemeinschaft berechtigterweise fern- gehalten habe. Vgl. Urteil des RG. in Sachen K. wider K. vom 25. September 1892, IV. 179/02 (ZW. 1902, 273 Beil.). In dieser Weise hat aber in dem vorliegenden Falle das Be- rufungsgericht die die Scheidungsklage abweisende Entscheidung nicht begründet. Auf Grund der Beweiserhebung ist zwar in dem ange- fochtenen Urteile festgestellt worden, daß der Kläger während des Zusammenlebens der Parteien die Beklagte ohne deren Schuld in unwürdiger verächtlicher Weise unter Verletzung der durch die Ehe gebotenen Pflichten behandelt hat, ohne die Beklagte jemals ge- schlechtlich zu berühren; das Berufungsgericht erkennt aber ausdrück- lich an, die Beklagte sei auf Grund dieser festgestellten Tatsachen nicht berechtigt, die Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft zu verweigern, weil sie hierzu rechtskräftig verurteilt sei. Beiträge, 49. Zahrg. 61

Ehescheidung. Kann der beklagte Ehegatte, dessen Widerklage auf Ehescheidung abgewiesen ist, das Scheidungsurteil insoweit, als es nur ihn für den schuldigen Teil erklärt, mit der Berufung anfechten, ohne zugleich wegen Abweisung der Widerklage Berufung einzulegen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Dagegen war das Berufungsgericht nicht behindert, das Ver- halten der Parteien während des Zusammenlebens bis zum 26. Juni 1900 in Verbindung mit dem späteren Verhallen bei Prüfung der Frage mit zu berücksichtigen, ob die neben der rechtskräftigen Verur- teilung weiter erforderlichen Voraussetzungen des § 1567 Abs. 2 Nr. 1 BGB. vorhanden sind, ob also die Beklagte seit Rechtskraft des Urteils vom 7. Zanuar 1901 ein Jahr lang gegen den Willen des Klägers und in böslicher Absicht dem bezeichneten Urteile nicht Folge ge- leistet hat. Das Berufungsgericht ist unter Berücksichtigung der Beweis- erhebung und der besonderen im vorliegenden Falle in Betracht zu ziehenden Umstände zu dem Ergebniffe gelangt, es sei weder er- wiesen, daß sich die Beklagte gegen den Willen des Klägers von diesem ferngehalten hat, noch daß sie dies in böslicher Absicht getan hat. Dieser tatsächlichen Feststellung gegenüber konnte die Revision keinen Erfolg haben.

Nr. 76. Ehescheidung. Kn«« -er beklagte Ehegatte, -essen Wt-rrklagr auf Ehescheidung abgewiesen ist, das Scheiduugs urteil insoweit, als es nur Ihn für den schuldigen Teil erklärt, mit der Berufung anfechten, ohne zugleich wegen Abweisung der Widerklage Berufung rinzulegen? BGB. § 1574; ZPO. §§ 614-616. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 12. Januar 1905 in Sachen Ehemann S., Beklagten, wider Ehefrau, Klägerin. IV. 328/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des kaiserl. Ober- landesgerichts zu Colmar aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Entscheidungs gründe: Das Landgericht hat dem Anträge der Klägerin, die Ehe der Parteien zu trennen und den Beklagten für den schuldigen Teil zu erklären, stattgegeben und die auf Scheidung der Ehe und Schuldig- erklärung der Klägerin gerichtete Widerklage des Beklagten abge- wiesen. Gegen das Urteil des Landgerichts hat der Beklagte Be- rufung eingelegt und in der mündlichen Verhandlung folgenden An- trag gestellt: „Unter entsprechender Änderung des landgerichtlichen Urteils auch hie Klägerin für den schuldigen Teil zu erklären, ihr die

Ehescheidung (Schuldfrage).

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Hälfte der Kosten erster Instanz und die Kosten der Berufungs- instanz zur Last zu legen." Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte ausgeführt: „Er beantrage lediglich, auch die Klägerin für den schul- digen Teil zu erklären, und verlange nieder den Zuspruch der in erster Instanz abgewiesenen Widerklage noch auch die Abweisung der gegen ihn zugesprochenen Ehescheidungsklage und er beruhige stch bei dem landgerichtlichen Urteil auch insofern, als es ihm die Schuld an der Ehescheidung beigemeffen habe. Er behaupte aber, nicht der Alleinschuldige zu sein. Die Klägerin habe zur Zerrüttung des ehe- lichen Lebens sehr viel beigetragen, was schon aus der Beweisauf- nahme erster Instanz hervorgehe und durch Aufnahme der neu vor- gebrachten Beweise noch bestätigt werden würde. Insoweit, als die Ehe aus seinem, des Beklagten, Verschulden geschieden und seine Widerklage abgewiesen worden sei, fechte er das Urteil nicht an." Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten, ohne in eine sachliche Prüfung der Behauptungen des Beklagten einzu- treten, zurückgewiesen und zwar, weil es aus prozessualen Gründen den Berufungsantrag für unzulässig erachtet. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß in erster Instanz die Abweisung der Wider- klage, wie die Gründe des landgerichtlichen Urteils ergäben, lediglich wegen Nichtvorhandenseins von Ehescheidungsgründen und nicht etwa wegen Verjährung oder Verzeihung vorhandener Ehe- scheidungsgründe ausgesprochen worden sei. In einem solchen Falle sei, meint das Berufungsgericht, eine Schuldigerklärung des obsiegen- den Klägers, wenn die Widerklage abgewiesen bleibe, nicht zulässig. Die entgegengesetzte Auffassung würde nach der Ansicht des Berufungs- gerichts zu dem unlösbaren Widerspruche führen, daß einerseits die Widerklage wegen Fehlens von Ehescheidungsgründen rechtskräftig abgewiesen und anderseits die Klägerin wegen Vorliegens von Scheidungsgründen rechtskräftig für den schuldigen Teil erklärt wäre. Ein solches Ergebnis sei rechtlich unmöglich. Der Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts ist mit dem Wesen des Scheidungsprozeffes unvereinbar. Im Scheidungsprozeffe wird das eheliche Verhältnis im ganzen Gegenstand des Streites und eine Ehescheidung darf nur in Verbindung mit der unbedingten Ent- scheidung sämtlicher anderer Streitfragen erfolgen. Infolge diese» Grundsatzes wird durch die Einlegung der Berufung gegen ein land- gerichtliches Urteil, das auf Scheidung erkannt und nur die eine 61*

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Einzelne Rechtsfälle.

Partei für schuldig erklärt hat, die Rechtskraft des Urteils im ganzen Umfang auch dann gehemmt, wenn die andere Partei in der Be- rufungsinstanz ohne Erhebung einer Widerklage oder unter Abstand- nahme von einer solchen, lediglich zur Schuldfrage Anträge stellt. Die Berufungsanträge haben nicht die Bedeutung, daß das Urteil des Landgerichts, insoweit es durch die Anträge nicht aggefochten wird, in Rechtskraft übergeht. Zn diesem Sinne hat der erkennende Senat wiederholt entschieden (vgl. namentlich die Urteile in Sachen Fischer wider Fischer vom 10. November 1904 IV. 248/04 und in Sachen Rosenthal wider Rosenthal vom 1. Dezember 1904 IV. 255/04, abgedruckt in NG. 58, 307 und 316 Heft 2). Zm vor- liegenden Falle wurde also die Rechtskraft des landgerichtlichen Ur- teils durch die Einlegung der Berufung seitens des Beklagten im ganzen Umfange gehemmt, obgleich der Beklagte in der Berufungs- instanz nur zur Schuldfrage einen Antrag stellte. Demzufolge geht ^das Berufungsgericht von einer unzutreffenden Voraussetzung aus, wenn es unterstellt, daß das landgerichtliche Urteil, insoweit es die Widerklage abwies und unangefochten blieb, in Rechtskraft über- gegangen sei. War aber die Widerklage noch nicht rechtskräftig ab- gewiesen, so lag auch der vom Berufungsgerichte bezeichnete unlös- bare Widerspruch nicht vor und es war nicht gehindert, eine Ent- scheidung über den Antrag des Beklagten zur Schuldfrage abzugeben. Insoweit es sich dazu außerstande erachtete, verletzte es die Grund- lagen des Scheidungsprozesses, wie sie namentlich in den Vorschriften der §§ 614—616 ZPO. zum gesetzgeberischen Ausdrucke gelangt sind. Abgesehen von dieser Gesetzesverletzung hat das Berufungsgericht aber auch die Vorschrift des § 1574 Abs. 3 BGB., den es für nicht anwendbar auf den vorliegenden Fall erklärt, verkannt. Es steht außer Zweifel und wird auch vom Berufungsgerichte nicht in Zweifel gezogen, daß der Beklagte die von ihm in erster Instanz anhängig gemachte, auf Scheidung der Ehe und Schuldigerklärung der Ehefrau gerichtet gewesene Widerklage in der Berufungsinstanz nicht mehr verfolgte. Der Beklagte wollte, wie er in der Berufungsinstanz ausdrücklich erklärte, lediglich einen Ausspruch des Berufungsgerichts dahin, daß auch die Klägerin Schuld an der Scheidung trage, erwirken. Zu einem solchen prozeffualen Vorgehen war der Beklagte nach § 1574 Abs. 3 BGB. berechtigt, und die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte hätte nur im Wege der Anfechtung des die Widerklage abweisenden Teiles des landgerichtlichen Urteils

Ehescheidung (Schuldfrage).

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die Schuldigerklärung seiner Frau erreichen können, beruht auf einer unzutreffenden Auslegung des § 1574 Abs. 3 BGB. Nach dieser Ge- setzesvorschrift ist auf Antrag des Beklagten, ohne daß es der Er- hebung einer Widerklage bedarf, auch der Kläger für schuldig zu er- klären, wenn Tatsachen vorliegen, wegen deren der Beklagte auf Scheidung klagen könnte. Dem Beklagten wird also für den Fall, daß die Scheidung auf den Antrag seines Gegners ausgesprochen und der Beklagte für den schuldigen Teil erklärt werden sollte, das Recht eingeräumt, ohne Erhebung einer Widerklage einen Ausspruch dahin zu erwirken, daß auch der andere Teil Schuld an der Schei- dung trage. Der Zweck dieser Bestimmung geht aus der Begrün- dung zu dem in diesem Teile sachlich mit § 1574 BGB. überein- stimmenden § 1449 des ersten Entwurfes (5, 607 und 608) und aus der D. 216 (Guttentags Verlag 1896) klar hervor. Ein Beklagter, der die Scheidung zu verlangen berechtigt wäre, aber aus Gewissens- bedenken oder anderen Gründen von diesem Rechte keinen Gebrauch machen will, soll nicht in die Zwangslage versetzt werden, die Nach- teile auf sich zu nehmen, welche den allein für schuldig erklärten Ehe- gatten treffen. Diesem gesetzgeberischen Gedanken entspricht die Auf- faffung, daß dem Beklagten das ihm im § 1547 Abs. 3 BGB. ein- geräumte Recht nicht nur dann zustehen solle, wenn er Widerklage überhaupt nicht erhebt, sondern auch dann, wenn er, bevor eine rechtskräftige Entscheidung über die Widerklage getroffen ist, von deren weiterer Verfolgung Abstand nimmt. Zn beiden Fällen liegt eine Zwangslage, vor der die Partei nach der Absicht des Gesetzgebers verschont bleiben soll, vor, indem die Partei ge- zwungen sein würde, im ersteren Falle Widerklage zu erheben, im letzteren Falle die erhobene Widerklage aufrechtzuerhalten. Wollte man dem Beklagten, der einmal Widerklage erhoben hat, das Recht aus § 1574 Abs. 3 BGB. versagen, so würde der gesetzgeberische Zweck zum Teile vereitelt werden. Wie der Beklagte in 1. Instanz berechtigt gewesen wäre, die Widerklage fallen zu lassen und sich ledig- lich auf das Verlangen der Schuldigerklärung der Klägerin zu be- schränken, so konnte er auch, nachdem er Berufung eingelegt hatte, in der Berufungsinstanz seine Anträge auf Schuldigerklärung seiner Ehefrau beschränken. Dem stand nicht entgegen, daß seine Wider- klage bereits in erster Instanz ab ge wiesen worden war. Die Rechtskraft des ersten Urteils wurde durch die Einlegung der Be- rufung seitens des Beklagten gehemmt und die vom Landgerichte zur

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Einzelne Rechtsfälle.

Widerklage getroffene Entscheidung wurde auch nicht dadurch rechts- kräftig, daß der Beklagte die Abweisung der Widerklage unange- fochten ließ. Vielmehr erledigte sich der landgerichtliche, die Wider- klage abweisende Ausspruch dadurch, daß der Beklagte vor Eintritt der Rechtskraft des Ausspruchs von der Widerklage zu dem bloßen Antrag auf Schuldigerklärung überging. Damit hatte der Beklagte unzweideutig zu erkennen gegeben, daß es ihm auf einen Ausspruch der Scheidung nicht ankomme, daß er die diesen Ausspruch — und den Schuldausspruch aus § 1574 Abs. 2 BGB. — verfolgende Widerklage fallen laffe und daß er statt dessen nur Schuldigerklärung aus § 1574 Abs. 3 BGB. begehre. Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß der Beklagte die erste Entscheidung hin- sichtlich der Abweisung der Widerklage hätte anfechten müssen, kann mithin, weil sie den Beklagten zur Aufrechterhaltung der Widerklage zwingen würde, nicht zutreffen. Die Unrichtigkeit dieser Ansicht er- gibt sich aber auch aus der Erwägung, daß der Beklagte, selbst wenn er die erste Entscheidung hinsichtlich der Abweisung der Widerklage angefochten hätte, doch nicht gehindert gewesen wäre, die Widerklage im Laufe der Berufungsinstanz fallen zu lassen und an deren Stelle nur die Schuldigerklärung aus § 1574 Abs. 3 BGB. zu verlangen. Durch ein derartiges Vorgehen würde der Beklagte den Erfolg, der ihm jetzt vom Berufungsgerichte versagt wird, schließlich doch erreicht haben. Es kommt eben nur darauf an, daß zur Zeit der Fäl- lung des Urteils eine Widerklage, sei es, daß eine solche überhaupt nicht erhoben worden ist, sei es, daß die er- hobene nicht mehr verfolgt wird, nicht anhängig ist. Etwas anderes will der Gesetzgeber mit den im § 1574 Abs. 3 BGB. ge- brauchten Worten: „ohne Erhebung einer Widerklage" nicht aus- drücken. Hiernach war das Berufungsgericht rechtlich nicht gehindert, über den Antrag des Beklagten auf Schuldigerklärung seiner Ehefrau zu befinden. Insbesondere leuchtet es nach dem Vorhergesagten ein, daß ein derartiges Hindernis nicht darin liegen kann, daß der Be- klagte erklärt hat, er beruhige sich bei der Abweisung der Wider- klage und fechte die vorderrichtliche Entscheidung in diesem Teile nicht an. Ebensowenig kann ins Gewicht fallen, daß der Beklagte die Zurücknahme der Widerklage nicht ausdrücklich erklärt hat. Hätte eine Unklarheit darüber, ob der Beklagte die weitere Verfolgung der Widerklage aufgebe, Vorgelegen, so wäre Anlaß zur Ausübung des Fragerechis nach Maßgabe des § 139 ZPO. vorhanden gewesen.

Gilt die Formvorschrift § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB. auch für die nach dem 1. Januar 1900 erfolgte Übertragung eines vor diesem Zeitpunkte nach gemeinem Rechte angefallenen Erbschaftsanteils?

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Verpfändung eines gemeinrechtlichen Erbteils. Nr. 77. Gilt die Lormvorschrift 8 2033 Abs. 1 Satz 2 «»«. auch für dir «ach -em 1. Januar 1900 rrfolgtr Adertragung eines vor diesem Zeitpunkte nach gemeinem Rechte angefallenr« Erbschaftsanteils? (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 16. Januar 1905 in Sachen K.» Beklagten, wider H., Klägerin. IV. 335/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Zufolge Art. 213 EGBGB. bleiben für die erbrechtlichen Ver- hältnisse, wenn der Erblasser vor dem 1. Zanuar 1900 gestorben ist, die bisherigen Gesetze maßgebend, namentlich auch für das erbschaft- liche Liquidalionsverfahren. Wenn aber durch einen vor dem 1. Za- nuar 1900 eingetretenen Erbfall eine Gemeinschaft nach Bruchteilen entstanden war, finden auf diese vom 1. Zanuar 1900 ab zufolge Art. 173 EG. die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs Anwen- dung. Daß Art. 173 auch für eine durch Erbfall entstandene Ge- meinschaft nach Bruchteilen gilt, ist nicht bestritten. Streit herrscht nur darüber, wie weit in solchem Falle das Bürgerliche Gesetzbuch maßgebend wird, namentlich, ob die Teilung fortan nach den Vor- schriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu geschehen habe, oder nach den bisherigen Gesetzen erfolgen müffe (vgl. Habicht, Einwirkung des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse (2), S. 672; Planck, Bürgerliches Gesetzbuch Art. 213 EG. Anm. 2 k.). Einer Entscheidung hierüber bedarf es indes nicht. Denn es handelt sich gegenwärtig nicht um die Teilung der Erbschaft, welche der Klä- gerin mit ihrem Bruder angefallen war, sondern darum, ob der Bruder der Klägerin das, was ihm aus der Erbmasse zukommt, gültig verpfändet hat. Die Verpfändung ist unter der Herrschaft des neuen Rechtes erfolgt, mußte also zufolge § 1274 BGB. nach den Vorschriften vorgenommen werden, die für die Übertragung des Rechtes selbst zu beobachten sein würden. Zm vorliegenden Falle handelt es sich um Rechte, die der Verpfänder, Richard H., neben der Klägerin unter gemeinem Rechte durch Erbgang erworben hatte. Nach gemeinem Rechte erwarben Miterben jeden einzelnen Gegenstand der Erbschaft zusammen und zwar so, daß Forderungen und Schulden ohne weiteres sich teilten und an allen anderen Rechten, sowie an Sachen eine Gemeinschaft zu ideellen Teilen entstand. Eine Gemein-

Kann die im Pflichtteile durch Schenkungen verkürzte Witwe, die mit ihrem Ehemann im Güterstande des Märkischen Provinzialrechts gelebt, aber nach seinem Tode die Erbfolge nach neuem Rechte nicht gewählt hat, von den Miterben eine Ergänzung des Pflichtteils verlangen?

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Einzelne Rechtsfälle.

schaff zur gesamten Hand entstand jedoch nicht. Und deshalb kann für die Übertragung eines gemeinrechtlichen Erbteils die Formvor- schrift des § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB. nicht maßgebend sein, denn die Gemeinschaft der Milerben nach dem BGB. §§ 2032 ff. ist eine Gemeinschaft zur gesamten Hand. Allerdings gilt für diese, ab- weichend von anderen Fällen solcher Gemeinschaft (vgl. §§ 719, 1442, 1471, 1519, 1549), die Besonderheit, daß jeder Teilhaber über seinen Anteil verfügen darf (§ 2033), allein trotzdem darf die Vorschrift des § 2033 nicht auf die gemeinrechtliche Erbengemeinschaft ange- wendet werden, denn dies würde zu der Folgerung führen, daß auch die Bestimmungen über das Vorkaufsrecht und die Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten (§§ 2034 ff. BGB.) auf die gemeinrechtliche Erbengemeinschaft anzuwenden seien, und das würde dem Art. 213 EG. widersprechen. Es gilt deshalb für die Übertragung und folg- lich auch für die Verpfändung eines gemeinrechtlichen Erbanteils an und für sich § 747 BGB., d. h. es bedarf der Form nicht, wenn diese nicht aus anderen Gründen nötig ist.

Nr. 78. Kan« -Ir im Pflichtteile durch Schenkungen verkürzte Witwe, dir mit ihrem Ehemann im Güterstande -es Märkischen Provinzialrechts gelebt, aber nach seinem Tode die Erbfolge nach neuem liechte nicht gewühlt hat, von -rn Mitrrbrn eine Ergänzung -es Pflichtteils verlangen? BGB. §§ 2325—2329. EGBGB. Artt. 3, 213, 218. PrAGBGB. Art. 46 §§ 2, 3, Art 89. AAR. I. 11 §§ 1113 ff. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 23. Januar 1905 in Sachen der Witwe H., Klägerin, wider Maurer H. und Gen., Beklagte. IV. 360/1904.) Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Tatbestand: Der Kolonist Friedrich H. starb ohne Hinterlassung einer letzt- willigen Verfügung am 13. April 1902 zu P. Er war zweimal ver- heiratet. Kinder seiner ersten Ehe sind die Beklagten zu 1 bis 3 und 5. Seine zweite Ehefrau, die Klägerin, heiratete er vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Mit ihr lebte er in denl Güterstande des Märkischen Provinzialrechts. Mittels notariellen Vertrags vom 25. Zuni nebst gerichtlicher Ergänzung vom 26. Sep- tember 1901 hatte er seine Grundstücke seinem Sohne Friedrich, dem

Ergänzung des Pflichtteils (märkische Witwe).

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Beklagten zu 2, überlaffen. Die Klägerin behauptet, der Vertrag enthalte eine verschleierte Schenkung, auch habe der Erblasser Wert- papiere im Gesamtbeträge von mindestens 20 000 M. den Beklagten zu 1 bis 3 und 5 geschenkt. Dadurch sei sie in ihrem Pflichtteile verkürzt und sie könne daher nach § 2325 BGB. von den Erben die Ergänzung ihres Pflichtteils verlangen und zwar insoweit als sich ihr Pflichtteil erhöht, wenn die verschenkten Gegenstände dem Nach- laffe hinzugerechnet werden. Mit dieser Begründung hat die Klägerin 30 000 M. nebst Zinsen eingeklagt und in erster Instanz 5510 M. nebst Zinsen erstritten. Mit der Mehrforderung wurde sie abge- wiesen. Ebenso wurde ihr daneben erhobener Anspruch auf Legung eines Nachlaßverzeichnisses abgewiesen. Auf die Berufung der Be- klagten wies das Kammergericht die Klage vollständig ab. Die Klägerin hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründ e: Die Klage ist auf § 2325 BGB. gestützt, dessen erster Absatz folgende Bestimmung enthält: „Hat der Erblasser einem Dritten eine Schenkung gemacht, so kann der Pflichtteilsberechtigte als Ergänzung des Pflichtteils den Betrag verlangen, um den sich der Pflichtteil erhöht, wenn der verschenkte Gegenstand dem Nachlasse hinzugerechnet wird." Allein die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Pflichtteilsergänzung infolge von Schenkungen, insbesondere die der Klage zur Stütze dienende Bestimmung im § 2325 Abs. 1 finden, wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt, auf den vorliegenden Streitfall überhaupt nicht Anwendung. Nach Art. 200 EGBGB. bleiben für den Güterstand einer zur Zeit des Inkrafttretens des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestehenden Ehe die bisherigen Gesetze maßgebend und dies gilt insbesondere auch von den Vorschriften über die erbrechtlichen Wirkungen desGüter- ftandes. Zur Zeit des Inkrafttretens des Bürgerlichen Gesetzbuchs war die Klägerin mit dem verstorbenen Kolonisten Friedrich H., wie beide Vorderrichter übereinstimmend feststellen, im Güterstande des Märkischen Provinzialrechts verheiratet. Letzteres hat auf Grund der Art. 218 und 3 EGBGB. eine besondere Regelung im Art. 46 PrAG. vom 20. September 1899 erfahren. Sowohl dieser Art. 46 als auch die Bestimmungen des Märkischen Provinzialrechts enthalten nicht revisibles Recht. § 549 ZPO.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision behauptet, das Berufungsgericht wende Märkisches Recht auf einem Gebiete an, für das es nicht gelte, und es verletze die an die Stelle der §§ 1113 ff. ALR. 1.11 getretenen §§ 2325 ff., 2329 BGB. Diese Rüge geht fehl. Nach den übereinstimmenden Feststellungen der Vorderrichter hat die Klägerin die im Bürgerlichen Gesetzbuche vorgeschriebene Ausschlagungsftist (§ 1944) verstreichen laffen, ohne die Erbfolge nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche zu wählen; sie habe daher, wie die Vorinstanzen ausführen, gemäß Art. 46 §§ 2 und 3 PrAG. diejenigen Rechte behalten, die ihr nach den bisherigen Gesetzen an dem Vermögen des verstorbenen Ehe- gatten zustehen, und diese Rechte seien erbrechtliche Wirkungen des Güterstandes. Soweit diese Annahme auf der Auslegung nicht revisiblen Rechtes beruht, ist sie für die Revisionsinstanz maßgebend. Sie ist aber auch sonst rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere sind die hier streitigen Rechte der Witwe an dem Vermögen ihres verstorbenen Ehemannes zu denjenigen erbrechtlichen Wirkungen des Güterstandes zu zählen, die als solche schon vor dem Inkraft- treten des Bürgerlichen Gesetzbuchs galten und daher gemäß Art. 200 EGBGB. auch nach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach den Landesgesetzen zu beurteilen sind. Die Bestimmungen des Art. 213 EGBGB. können hinsichtlich der aufrechterhaltenen landesgesetzlichen Vorschriften über die erbrechtlichen Wirkungen des Güterstandes nicht in Betracht kommen. Hiernach kann die Klägerin nur auf Grund der bisherigen Ge- setze ihre Rechte an dem Vermögen des Erblaffers geltend machen, nicht aber auf Grund des § 2325 BGB. Der in den §§ 2325 bis 2329 BGB. dem Pflichtteilsberechtigten eingeräumte Ergänzungs- anspruch ist eben ein Anspruch neuen Rechtes, den die Klägerin hätte erheben können, wenn sie — was aber nicht der Fall — die Erbfolge nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche gewählt hätte. Der be- zeichnte Ergänzungsanspruch fällt, wie schon die Stellung der §§ 2325 ff. in dem Abschnitte vom Pflichtteil andeutet, noch mehr aber aus der rechtlichen Natur des Anspruchs folgt, unter die all- gemeine Gruppe erbrechtlicher Ansprüche (vgl. auch die Ausführungen in RG. 54, 241, insbes. 244). Die Klägerin kann nun nicht nach bisherigen Gesetzen erben wollen und zugleich einen erbrechtlichen An- spruch nach dem Bürgerlichen Gesetzbuchs gellend machen. Daß dieses rechtlich unausführbar wäre, läßt sich auch aus den Anführungen des Berufungsgerichts über die Ausgleichungspflicht des überlebenden

Ergänzung des Pflichtteils (märkische Witwe). 971 Ehegatten und der Kinder nach Märkischem Provinzialrechte schließen. Darnach müssen eben die Kinder das, was sie vom Erblasser ge- schenkt erhalten haben, dem überlebenden Ehegatten, mit dem sie Erb- schichte halten, einwerfen. Sind mithin die Schenkungen und deren Wirkungen im Verhältnisse zum Überlebenden provinzialrechtlich ge- regelt, so geht es nicht an, daß nach den Vorschriften des Bürger- lichen Gesetzbuchs verfahren wird. Hieran kann auch der Umstand nichts ändern, daß die Schenkung erst nach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs gemacht worden ist. Für die Anwendung der bisherigen Gesetze macht es keinen Unterschied, ob das die Aus- gleichungspflicht nach sich ziehende Geschäft vor oder nach dem l. Zanuar 1900 abgeschlossen worden ist. Verfehlt ist auch der Hinweis der Revision auf §§1113 ff. ALR. I. I I. Zwar würde der Umstand, daß diese Paragraphen durch Art. 89 PrAG. ausgehoben sind, ihrer Heranziehung und Be- rücksichtigung als bisheriger Gesetze nicht im Wege stehen, aber sie können als bisherige Gesetze deshalb nicht Anwendung finden, weil ihnen nach Abschnitt III des Publikationspatents vom 5. Februar 1794 das Märkische Provinzialrecht vorgeht, dem nach den für das Revisions- gericht maßgebenden Feststellungen des Berufungsgerichts eine Pflicht der Miterben zur Ergänzung des Erbteils der Witwe wegen erhaltener Schenkungen unbekannt ist. Die Rüge der Revision, die Abweisung der Klage laufe nach der Begründung des Berufungsurteils auf eine Abweisung der Klage in der angebrachten Art oder wegen Mangels näherer Begründung hinaus, trifft ebensowenig zu. Die auf § 2325 BGB. gestützte Klage ist wesentlich verschieden von dem Ansprüche der Witwe gegen die milerbenden Kinder nach Märkischem Provinzialrechte. Wenn auch in beiden Fällen die Schenkungen des Erblassers auszudecken sind, so ist doch der Ergänzungsanspruch nach § 2325 BGB. an andere Vor- aussetzungen geknüpft als der Anspruch der Witwe nach Provinzial- recht. Beide Ansprüche führen auch zu verschiedenen Zielen, ins- besondere der letztere, wie der Berufungsrichter feststellt, niemals zur Verurteilung zur Zahlung, sondern nur zur Anrechnung. Ein prozessualer Verstoß gegen die Fragepflicht des § 139 ZPO. liegt daher nicht vor.

Klage auf Feststellung des Gesamtguts bei Gemeinschaft zur gesamten Hand und auf Leistung zum Gesamtgute behufs Auseinandersetzung. Kann daraus, daß die Klage nicht von allen oder nicht gegen alle Gemeinschaftsbeteiligte erhoben sei, ein Einwand hergeleitet werden?

'972 Einzelne Rechtsfälle. Nr. 79. Klage auf Feststellung -es Gefamtguts bei Gemeinschaft zur gesamten Hand und auf Leistung zum Gesamtgut behufs Ausrinandersehung. Kan« daraus, daß dir Klage nicht von allen oder nicht gegen alle Grmriuschastsbrteiligte erhoben sei» rin Ginmand hrrgeleitrt «erden? BGB. § 2039; (§§ 1442, 1443, 1549, 2042). (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 2. Januar 1905 in Sachen Ehefrau N. und Gen., Klägerinen, wider Sch., Beklagten. IV. 298/1904.) Auf die Revision der Klägerinnen ist das Urteil des preuß. Oberlandesgerichts zu Cöln aufgehoben und die Sache zur ander- weiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu- rückverwiesen. Tatbestand: Die vier Klägerinnen, ihr Bruder, der Beklagte, und die am Rechtsstreite nicht mitbeteiligte Katharina verehelichte N. als Kinder, sowie die gleichfalls nicht beteiligte Barbara Sch. als überlebende Witwe, sind die gesetzlichen Erben des am 12. April 1900 ver- storbenen Nikolaus Sch. in O. Zwischen den Nikolaus Sch.schen Eheleuten hat die Gütergemeinschaft des rheinisch-französischen Rechts und seit 1. Zanuar 1900 die Fahrnisgemeinschaft des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestanden. Zu dieser Gemeinschaft gehörten auch eine Anzahl Grundstücke und Mobiliargegenftände, die der Beklagte im Zahre 1889 von seinen Eltern gekauft hat. Klägerinnen behaupten, diese Käufe seien Scheingeschäfte. Sie haben Klage erhoben und im Prozesse Klag- anträge gestellt, die nach mehrfachen Berichtigungen, in denen der Berufungsrichter an sich Klagänderungen nicht erblickt, schließlich in der Berufungsinstanz folgende Faffung erhalten haben: I. der Haupt- antrag: 1. die zwischen dem Beklagten und dem in O. verstorbenen Nikolaus Sch. am 8. April und 29. Oktober 1889 abgeschloffenen .. Kaufverträge den Klägern gegenüber für simuliert und nichtig zu erklären und demgemäß 2. den Beklagten zu verurteilen, anzuer- kennen, daß die im einzelnen bezeichneten Grundstücke zur Fahrnis- gemeinschaft des verstorbenen Nikolaus Sch. und deffen Ehefrau Barbara gehören, sowie darein zu willigen, daß das Grundbuch da- hin berichtigt werde, daß diese Grundstücke zuin ungeteilten Gesamt- gute der zwischen den vorbenannten Eheleuten bestandenen Fahrnis- gemeinschaft gehören, - 3. den Beklagten den Klägern gegenüber für verpflichtet zu erklären, den Wert der in der Akte vom 8. April 1889

Feststellung des Gesamtguts bei Fahrnisgemeinschaft. 973' angegebenen Mobilien zur Zeit des Kaufes in Höhe von 3000 M. zu dem Gesamtgute der vorbezeichneten Eheleute, demnach zur Hälfte zum Nachlasie des Nikolaus Sch. zu erstatten. II. der Eventualan- trag, der nur für den Fall gestellt ist, daß der Hauptantrag der Klage sachlich unbegründet erscheine: den Beklagten für verpflichtet zu erklären, zu dem Gesamtgute der Eheleute Nikolaus Sch., dem- nach zur Hälfte zum Nachlasie des verstorbenen Nikolaus Sch. die- jenigen Beträge zu erstatten, uin welche der wahre Wert der erkauften Immobilien und Mobilien die in den Kaufakten vom 8. April und 29. Oktober 1889 eingesetzten Kaufpreise übersteigt, sowie diejenigen Beträge, welche in den beiden Kaufakten als von dem Beklagten als bezahlt angegeben oder mit demselben auf die Kaufpreise verrechnet worden sind, nebst gesetzlichen Zinsen. Zur Feststellung der Höhe dieser Ansprüche war zugleich beantragt, die Sache in die Vorinstanz, zurückzuweisen. Zn erster Instanz war der erst in der Schlußver- handlung gestellte Eventualantrag dahin gegangen: den Beklagten für verpflichtet zu erklären, in den Nachlaß des verstorbenen Sch. 5 250 M. und den Unterschied zwischen dem durch Sachverständige festzustellenden Werte der verkauften Mobilien und ihrem Kaufpreise nebst 40/0 Zinsen seit dem 12. April 1900 einzuwerfen. Er war damit begründet, daß die Akte jedenfalls eine gemischte Schenkung enthielten und der Beklagte den Unterschied zwischen dem wahren Werte und dem vereinbarten Kaufpreise, bei den Grundstücken be- stehend in 3 500 M., hierzu den nicht gezahlten Restkaufpreis von 1 750 M., im ganzen also 5 250 M. einzuwerfen habe. Der Be- klagte hatte sich ausweislich des erstinstanzlichen Tatbestandes diesem Anträge „widersetzt" und ausgeführt, daß die angeregte Frage nicht in diesem Prozesse, sondern nötigenfalls vor dem mit der Erbteilung beauftragten Notar weiter verhandelt werden müßte. Hier handle es sich nur um die Frage, ob die Verträge zum Schein abgeschloffen seien.. Das Landgericht hat auf dem Delateid des Beklagten und für den Fall der Verweigerung des Eides im wesentlichen nach dem Hauptantrag erkannt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerinnen zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung des Beklagten die Klage gänzlich abgewiesen. Die Revision der Kläge- rinnen beantragt, das Berufungsurteil aufzuheben, nach ihren obeu mitgeteilten Klaganträgen zu erkennen und die Anschlußberufung des Beklagten zurückzuweisen. Der Beklagte beantragt, die Revision zu» rückzuweisen.

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Enlscheidungs gründe. Die Revision ist nicht begründet, soweit sie sich über Nichtbe- rücksichtigung des Eventualantrags beschwert. Mit Recht erblickt der Berufungsrichter hierin eine Klagänderung, der Beklagter schon in erster Instanz alsbald widersprochen hat. Auch das Landgericht hat eine gegenteilige Entscheidung, die gemäß ZPO. § 270 für das Be- rufungsgericht bindend gewesen wäre, nicht getroffen. Dagegen kann dem Berufungsrichter nicht beigetreten werden, wenn er den Hauptklagantrag um deswillen abgewiesen hat, weil die vier Klägerinnen ohne Zuziehung der an der Fahrnisgemeinschaft mitbeteiligten Mutter und Schwester zur Verfolgung des eingeklagten Anspruchs nicht berechtigt seien. Insbesondere teilt das Reichsgericht nicht die Meinung, daß § 2039 BGB. nur eine singuläre, auf die Erbengemeinschaft beschränkte Vorschrift enthalte. Alle Erwägungen, die den Gesetzgeber bestimmen konnten, den Grundsatz der Ver- fügungsgebundenheit (§§ 2033, 2040 BGB.) bei der Erbengemein- schaft zu durchbrechen, treffen auch auf die sonstigen, dem jetzigen Rechte bekannten Gesamtrechtsverhältnisse zu. Dies gilt auch von der Gütergemeinschaft und der Fahrnisgemeinschaft, die nach §§ 1442, 1549 BGB. von demselben Grundsätze beherrscht sind, wenigstens dann, wenn die sonst dem Manne aus § 1443 zustehende Ver- fügungsgewalt durch seinen Tod beendet und, wie im Streitfall, auch nicht auf die überlebende Witwe übergegangen ist. Die Be- ratungen der II. Kommission (Prot. 5, 864) ergeben, daß der Ge- danke des § 2039 BGB. im Anschluß an die Praxis des älteren preußischen Rechtes als ohnedies im Wesen der gesamten Hand be- gründet angesehen und daß nur aus Zweckmäßigkeitsgründen für rätlich erachtet wurde, ihn für die Erbengemeinschaft noch besonders im Gesetz auszusprechen. Läßt aber das Gesetz einmal die Klage auch nur eines einzelnen oder mehrerer einzelner Gesamthänder zu, so besteht, grundsätzlich wenigstens und abgesehen z. B. von der durch § 756 verbunden mit § 2042 Abs 2 BGB. gebotenen Rücksicht, kein Hindernis, die Klage auch gegen einen anderen Gesamthänder zu richten, der zugleich Schuldner des Nachlasses oder des Gesamtguts geworden ist. In dieser seiner Eigenschaft sind gegen den Beklagten im Streitfälle sowohl Leistung-- als Feststellungsansprüche erhoben. Um Leistung handelt es sich, wenn gemäß § 894 BGB. die Zu- stimmung des Beklagten zur Berichtigung des Grundbuchs bezüglich -er für das Gesamtgut in Anspruch genommenen Grundstücke ver-

Feststellung des Gesamtguts bei Fahrnisgemeinschaft. 975 langt wird. Sicher ist, daß diese Berichtigung nur einheitlich, nicht bloß zugunsten des einen oder des anderen Gesamtgutsberechtigten vorgenommen werden kann. Es steht deshalb dahin, ob die Kläge- rinnen, wenn sie mit dem Berichtigungsanspruche gegen den Beklagten durchdringen, damit allein schon eine genügende Unterlage zur Vor- nahme der Eintragung erlangt haben (GBG. § 22 Abs. 2). Allein es ist nicht abzusehen, wie der Beklagte daraus, daß die Klägerinnen ohne Zustimmung der im Prozeffe nicht mit aufgetretenen Berechtigten ihr Ziel voraussichtlich nicht erreichen werden, ein Verteidigungsmittel entnehmen und deshalb ihre Klagebefugnis selbst bestreiten will. Im übrigen handelt es sich um Feststellungsansprüche, soweit a) Nichtig- erklärung der abgeschlossenen Kaufverträge, d) Anerkennung der Zu- gehörigkeit der Grundstücke zur Fahrnisgemeinschaft und e) Fest- stellung der Verpflichtung des Beklagten verlangt wird, den Wert der ihm s. Zt. überlassenen Mobilien mit 3000 M. zu dem Gesamt- gute zu erstatten. Dagegen, daß gemäß § 2039 BGB. auch Fest- ftellungsklagen erhoben werden können, waltet kein Bedenken ob. Im Streitfälle sind augenscheinlich auch die sonstigen Voraussetzungen des § 256 ZPO. gegeben. Dem Berufungsrichter ist jedoch darin beizustimmen, daß diesem Feststellungsverlangen in seinen beiden ersten Teilen keine selbständige Bedeutung zukommt, wenn der auf dem gleichen Grunde erhobene Berichtigungsanspruch durchdringt. Wohl aber lassen sich Zweifel erheben, ob eine Feststellung des Bestandes des Gesamtguts zum Zwecke einer auf diese Feststellung zu gründen- den Auseinandersetzung nur zwischen einzelnen Gesamtgutsberechtigten oder grundsätzlich nur unter Mitwirkung aller, sei es als Kläger oder Beklagten, verlangt werden kann. Zn der Tat besteht die Gefahr, daß bei einer Vielheit von Miterben oder anderen Gesamtberechtigten eine Mehrzahl sich widersprechender Entscheidungen ergeht, die nur im Verhältnisie der einzelnen Prozeßbeteiligten zueinander Recht schaffen, eine einheitliche und übersichtliche Aufteilung des Gesamt- guts vereiteln und deshalb auch die Lage des als Schuldner be- langten Gesamtberechtigten erschweren können. Es laffen sich deshalb Fälle denken, wo diese Erschwernis so bedeutend, zugleich aber die Rechtsverfolgung eines einzelnen Mitberechtigten, völlig unbekümmert um die Haltung der anderen Gemeinschafter, so sehr Treu und Glauben zuwiderlaufend, vielleicht geradezu chikanös erscheint, daß dem verklagten Schuldner das Recht nicht abgesprochen werden kann, die gemeinsame Rechtsverfolgung durch Erhebung der Einrede der

Kann die Einlage des Kommanditisten auch durch Aufrechnung mit einer ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Forderung geleistet werden? Findet die Aufrechnung auch statt, nachdem über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet ist?

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mehreren Streitgenofsen zu erzwingen. Allein derartige Tatumstände sind im Streitfälle weder vom Beklagten geltend gemacht noch sonst beanzeigt. Dagegen muß in Übereinstimmung mit Josef (Gruchots Beitr. 49, 42) anerkannt werden, daß es einer besonderen gesetzlichen Bestimmung bedürfte, wenn man dem verklagten Schuldner, der zu- gleich Gesamtberechtigter ist, ein für allemal das Recht beilegen wollte, die Einlaffung auf den nur von einem oder einigen der mehreren Gesamthänder erhobenen Auseinandersetzungsanspruch oder auf die Feststellungsklage zum Zwecke der Ermittelung des Gesamt- gutsbestandes abzulehnen, solange nicht auch die übrigen milklagen oder verklagt werden. An einer solchen ausdrücklichen Gesetzesvor- schrift fehlt es. Namentlich ist auch der Fall der notwendigen Streit- genoffenschaft im Sinne von § 62 ZPO. nicht gegeben, da die Auf- teilung eines Gesamtguts unter verschiedene Berechtigte auf der Grundlage eines im Verhältnisse der einzelnen zueinander verschieden festgestellten Maffebestandes zwar erschwert, aber doch nicht rechnerisch unmöglich ist. Demgemäß können auch die Ausführungen in dem Urteile des Senats in Sachen Martell wider Nauen I V 212/03 vom 30. November 1903, wonach die Feststellung der Nachlaßaktiven und der Nachlaßverbindlichkeiten lediglich unter Gehör und Zuziehung sämtlicher Miterben erfolgen kann, nur unter den Einschränkungen aufrecht erhalten werden, die sich aus vorstehenden Darlegungen er- geben. Diese müffen aber zur Aufhebung des Berufungsurteils im vollen Umfange führen. Insbesondere bedarf auch die Berufung der Klägerinnen, obschon der Eventualantrag mit Recht aberkannt ist, doch noch anderweiter Prüfung insofern, als sie zugleich ihrem Haupl- antrag eine andere Fassung gegeben haben.

Nr. 80. Kann dir Einlage des Kommanditisten auch durch Aufrechnung mit einer ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Forderung geleistet werden? Findet die Aufrechnung auch statt, nachdem über dir Gesellschaft der Konkurs eröffnet ist? HGB. §§ 28, 161 ff.. 172; BGB. §§ 414, 419; KO. § 53. (Urteil des Reichsgerichts (I. Zivilsenats) vom 11. Februar 1905 in Sachen der Konkursmasse der Kommanditgesellschaft E. R., Klägerin, wider Frau Sch., Beklagte. I. 455/1904.) Die Revision des klagenden Konkursverwalters gegen das Ur- teil des preußischen Oberlandesgerichts in Celle ist zurückgewiesen.

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Einlage des Kommanditisten (Aufrechnung). Tatbestand: Durch Vertrag vom 23. November 1901 trat die Beklagte nebst vier anderen Personen in das bis dahin von Emil R. allein be- triebene, nach der Behauptung des Klägers schon damals stark über- schuldete Geschäft des Emil R. als Kommanditist ein. Das Geschäft wurde unter der Firma „E. R., Kommanditgesellschaft" weiter ge- führt. Von dem gesamten Kommanditistenkapital von 602 000 M. betrug die Einlage der Beklagten 30 000 M. Zm § 3 des Vertrags erkannten alle Beteiligten an, daß die Einlagen in das Geschäft eingebracht seien. In das Handelsregister wurde der Betrag der Einlage der Beklagten gemäß § 3 des Vertrags eingetragen. Un- streitig ist diese Einlage weder in bar noch in anderen Vermögens- stücken eingebracht. Die Beklagte hatte dem R. vor dem Vertrage ein bares Darlehn von 80000 M. gegeben und vor dem Abschlüsse des Vertrags ist zwischen den Beteiligten vereinbart, daß die Ein- lage der Beklagten durch Aufrechnen mit dieser ihr gegen R. zu- stehenden Forderung als geleistet angesehen werden solle. Zm Jahre 1903 wurde der Konkurs über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet. Mit Klage vom 12. Januar 1904 ist der Verwalter in diesem Konkurse gegen die Beklagte auf Zahlung von vorläufig 2000 M. nebst 4 pCt. Zinsen seit der Klagerhebung als Teil der eingetragenen Einlage klagbar geworden. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt, weil ihre Einlage durch Aufrechnung getilgt sei, ihr eventuell jedenfalls die Aufrechnung mit 30000 M. Darlehnsforderung zustehe, wenn diese als nicht getilgt angesehen werden müßte. Außerdem habe sie eine Gegenforderung von 17600 M. zur Konkursmaffe angemeldet, die bestritten sei. Der Kläger hat dagegen gellend gemacht, daß gegen die aus §§171, 172 Abs. 1 HGB. erhobene Klage die Beklagte sich auf die Aufrechnungsvereinbarung nicht berufen könne, um so weniger, als die Forderung von 80000 M. schon nach der Eröffnungsbilanz völlig wertlos gewesen sei, die mir einer Unterbilanz von 450000 M. schließe. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen und die Berufung des Klägers ist zurückgewiesen. Der Konkursverwalter hat Revision eingelegt. Beiträge, 49. Zahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungs gründe: Der Berufungsrichter begründet die Abweisung der Klage mit der Erwägung, daß die Gesellschaft nach den §§414, 419 BGB. an Stelle des R. Schuldnerin der Forderung der Beklagten von 80000 M. geworden sei, daß die Fälligkeit dieser Darlehnsforderung unstreitig, die Forderung deshalb zur Aufrechnung gegen die Ein- lageforderung geeignet sei, die Einlagepflicht durch solche Aufrechnung habe getilgt werden können und getilgt sei, auch wenn das Ver- mögen des N. und der Gesellschaft zur Zeit der Aufrechnung über- schuldet gewesen sei. Auch wenn die Einlage durch die bei der Er- richtung der Gesellschaft vereinbarte Aufrechnung nicht getilgt sei, könne die Beklagte nach § 53 KO. sich jedenfalls durch Aufrechnung mit ihrer Darlehnsforderung gegenüber der Klageforderung befreien. Diese Begründung steht in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, von der abzuweichen kein Anlaß vorliegt. Nach den §§ 161 ff. HGB. besteht kein Rechtssatz dahin, daß die Einlage der Kommanditisten in barem Gelde erfolgen muß. Auch eine Sacheinlage ist gestattet, und es besteht keine Vorschrift, daß die Sacheinlage und ihr Wert, wie bei der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft m. b. H., im Gesellschaftsvertrage festgesetzt werden muß, wenn sie den Gläubigern gegenüber als Erfüllung der Einlagepflicht gelten soll. Auch durch vertragsmäßige Aufrechnung einer Forde- rung des Kommanditisten gegen die Gesellschaft kann die Einlage ge- leistet werden. Durch solche Aufrechnung und die dadurch herbeige- führte Tilgung der Schuld der Gesellschaft wird die Vermögenslage der Gesellschaft immer verbessert, insofern das Vermögen entlastet wird, auch wenn der Gläubiger aus dem Vermögen volle Be- friedigung nicht zu erwarten haben würde. Der § 17*2 Abs. 1 HGB. sagt, daß im Verhältniffe zu den Gläubigern der Gesellschaft nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage des Kommanditisten durch den eingetragenen Betrag bestimmt wird, dieser Betrag als versprochen gilt. Damit ist aber nur gesagt, daß weder ein höherer, noch ein geringerer Betrag als zugesagt gilt, Abs. 2 ff., über die Art der Leistung der Einlage nichts bestimmt. Rur daß die ein- getragene Einlage und wie sie geleistet, hat der Kommanditist dar- zutun <RG. 1, 69; 46, 352; 51, 33). Hier ist unstreitig, daß die Beklagte an R. eine fällige Dar- lehnsforderung von 80000 M. hatte, als sie mit den übrigen im

Unrichtige Angaben des Prospekts bei Gründung einer Aktiengesellschaft. Haftung für den Schaden; Umfang der Haftung; Kausalzusammenhang

Aktienkauf (Unrichtigkeit des Gründungsprospekts). 979 Gesellschaftsvertrage bezeichneten Personen als Kommanditist in das Geschäft des R. eintrat. Nach § 28 HGB. haftete die Komman- ditgesellschaft für diese Schuld des R.; durch die verabredete Auf- rechnung mit der Einlageforderung der Gesellschaft wurde die Darlehnsforderung zugunsten des Gesellschaftsvermögens in Höhe von 30000 M. getilgt, der Beklagten blieb nur noch eine Forderung von 50000 M., für die R. ihr persönlich und das Kommanditistenkapital haftete. Aber auch der zweite Abweisungsgrund des Berufungsrichters greift durch. Selbst wenn die vertragsmäßige Aufrechnung der Einlage- schuld mit der Darlehnsforderung in dem Gesellschaftsvertrage nicht zulässig, liegt die Sache doch so, daß vor der Konkurseröffnung eine fällige Darlehnsforderung der Beklagten in Höhe von 80000 M. und ihre Einlageschuld von 30000 M. bestand, die sich zur Zeit der Konkurseröffnung kompensabel gegenüberstanden, so daß § 53 KO. zur Anwendung kommt, da keine der Ausnahmebestimmungen des § 55 daselbst vorliegt, und keine gesetzliche Bestimmung besteht, welche die Aufrechnung etwa wegen der rechtlichen Natur von Forderung und Gegenforderung ausschließt (NG. 37, 82, 86).

Nr. 81. Anrichtige Angaben -es Prospekts bei Gründung einer AktirngeseUschaff. Haftung für den Schaden; Amfang der Haftung; Kausalzusammenhang. (Urteil des Reichsgerichts (I. Zivilsenats) vom 25. Februar 1905 in Sachen des Kaufmanns N. u. Gen., Beklagten, wider P., Kläger. I. 482/1904.) Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des preußischen Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Tatbestand: Die beiden Beklagten, damals die alleinigen Inhaber der offenen Handelsgesellschaft Karl N., haben sich an der durch Verhandlung vom 13. August 1889 erfolgten Gründung einer Aktiengesellschaft beteiligt und die Aktien emittiert. Zu diesem Zwecke haben sie den Prospekt Volumen 1 Bl. 121 durch Einrückung in die Berliner Zeitungen sowie Versendung an zahlreiche Bankhäuser und Kaufleute bekannt gemacht. Sie warm auch Mitglieder des Aufsichtsrats. Kläger hat am 8. und 14. Oktober 1889 bei dem Bankhause A. durch einen Angestellten des letzteren, den ihm befreundeten Sch., je drei Aktien zum Kurse von 163 3/4 bzw. 168 3/4 gekauft. Hierfür 62*

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Einzelne Rechtsfälle.

bezahlte er an Kaufpreis, Zinsen, Courtage und Stempel IO 046,60 M. Sch. hatte vor dem Ankäufe den Prospekt gelesen. Durch Zirkular vom 17. Oktober 1890 teilte die Firma Karl N. den Aktionären mit, daß die Gesellschaft durch die Direktoren um 400 000 M. geschädigt sei. Am 8. Dezember 1891 schrieb sie dem Kläger, daß die General- versammlung die Herabsetzung des Kapitals um 402 000 M. und die Umwandlung von 1 298 000 M. Stammaktien in Vorzugsaktien gegen Zuzahlung von 25 pCt. des Nennwerts beschlossen habe. Daraufhin tauschte der Kläger seine 6 Aktien gegen 6 Vorzugsaktien unter Zuzahlung von 1500 M. um. Die Verhältnisse der Gesell- schaft verschlechterten sich jedoch weiter, bis sie am 16. Zanuar 1894 in Liquidation trat. Gegenwärtig sollen die Aktien wertlos sein. Nach der Feststellung des Vorderrichters enthält der Prospekt von 1889 eine Reihe von Unrichtigkeiten in bezug auf Tatsachen, die für die Beurteilung des Unternehmens und die Bewertung der Aktien von Bedeutung waren; auch seien sich die Beklagten dieser Unrichtigkeiten bewußt gewesen. Kläger verlangt mit der am 18. August 1896 erhobenen Klage Rückerstattung des auf eine der 6 Vorzugsaktien entfallenden von ihm verauslagten Betrags mit 1924,43 M. nebst 6 pCt. Prozeß- zinsen gegen Rückgabe der Vorzugsaktie Nr. 0086 und hat in zweiter Instanz ein die Beklagten im wesentlichen nach seinem Anträge ver- urteilendes Erkenntnis erstritten. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten. Entscheid un gsgründe: Die von der Revision erhobenen Angriffe sind sämtlich unbe- gründet. 1. Der Kausalzusammenhang zwischen dem Prospekt und dem Ankäufe der Aktien durch den Kläger wird vom Vorderrichter in dreifacher Weise begründet: a) Der Vorderrichter beruft sich auf folgende Ausführung in dem Urteile des Reichsgerichts vom 19. März 1903 I 474/02, die ihrerseits wieder der Begründung zum BörsG. (§§ 43 ff. daselbst) entnommen ist: „Unter der Mitwirkung der offenkundigen allgemeinen Verhältniffe darf und wird sich eine dem Inhalte des Prospekts entsprechende Stimmung des zur Aufnahme angerufenen Publikums bilden, und hieraus ergibt sich der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Prospekt und der Aktienanschaffung für den Fall, daß jemand

Aktienkauf (Unrichtigkeit des Gründungsprospekts). 981 ein Stück nach Erlaß des Prospekts erwirbt, mag er ihn nun ge- lesen haben oder nicht, und der erste oder ein späterer Erwerber sein." Der Vorderrichter erkennt diesem Satze auch Geltung für den vorliegenden Fall zu. Die Revision bekämpft dies, weil der Satz nur für § 43 BörsG. aufgestellt sei, der eine praesuwtio suris et äe fürs für den Kausalzusammenhang zwischen falschen Angaben in einem Prospekt und irgenwelchen späteren Ankäufen von in diesem Prospekte behandelten Wertpapieren anordne. Letzteres ist nicht richtig. Vielmehr verlangt auch tz 43 BörsG. einen realen Kausalzusammenhang zwischen den falschen Angaben im Prospekt und dem späteren Ankäufe, wie dies auch hier in der vorerwähnten Ent- scheidung (vgl. auch RG. 46, 86, 87) ausgeführt ist. Der aus der Begründung zum Börsengesetz angeführte Satz indeffen, auf den es hier ankommt, entspricht lediglich einer allgemeinen und anerkannten Erfahrung, die der Vorderrichter sehr wohl für die Begründung seiner Überzeugung von dem Kausalzusammenhang im vorliegenden Falle verwerten konnte. Dabei ist natürlich nicht ausgeschloffen, daß diese Erfahrung einmal im Einzelfalle, vermöge besonderer einen anderen Verlauf bedingender Umstände nicht zutrifft. b) Der Vorderrichter erklärt sodann den Art. 249 ä Ziff. 1 HGB., gegen welchen die Beklagten, wie von der Revision nicht in Abrede genommen wird, verstoßen haben, für ein auf Schadensver- hütung abzielendes Polizeigesetz im Sinne des § 26 ALR. T. 1 Tit. 6; daher müßten die Beklagten den dem Kläger durch den Ankauf der Aktien erwachsenen Schaden als durch ihren Verstoß verursacht gelten lassen, weil er den Umständen nach dadurch verursacht sein könnte. Mit Unrecht bestreitet hier die Revision den Charakter des Art. 249 ä Ziff. 1 HGB. als eines auf Schadensverhütung abzielenden Polizei- gesetzes; schon in RG- 39, 247 ist angenommen, daß ein Verstoß gegen Art. 249 ä Ziff. 1 die entsprechende Voraussetzung des § 26 ALR. T. I Tit. 6 erfüllt. Auch die im § 25 daselbst aufgestellte Vermutung ist vom Vorderrichter mit Recht herangezogen worden; denn der dem Kläger durch den Ankauf der Aktien erwachsene Schaden konnte sehr wohl als ein solcher erachtet werden, der „bei Gelegen- heit" der von den Beklagten durch die Veröffentlichung des falschen Prospekts begangenen unerlaubten Handlung entstanden ist. Ein zeitliches Zusammentreffen des Schadens mit der unerlaubten Hand- lung wird hier nicht erfordert; es genügt, daß eine gewisse Wahr- scheinlichkeit des Kausalzusammenhanges besteht.

Ist der Bankier, der als Kommissionär den Ankauf von Aktien übernimmt, verpflichtet, seinem Auftraggeber davon, daß ihm die Aktien gegen Bonifikation zum Vertrieb angestellt worden sind, Mitteilung zu machen?

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Einzelne Rechtsfälle.

c) Endlich stellt der Vorderrichter tatsächlich fest, daß Kläger, bzw. Sch. die Aktien nicht gekauft hätte, wenn er gewußt hätte, daß der Prospekt in den hervorgehobenen 6 Punkten, oder einzelnen der- selben unwahre Angaben enthielt; es würde das ein abschreckendes Mißtrauen gegen das Aktienunlernehmen erweckt haben. Die Revision vermißt hier die Folgerung, daß Kläger die Aktien nicht erworben hätte, wenn nicht Sch. sie auf Grund des Prospekts für ein gutes Anlagepapier gehalten hätte; die Annahme, daß Sch. die Aktien in Kenntnis der Unrichtigkeit des Prospekts nicht gekauft hätte, sei be- langlos. Auch diese Beanstandung geht fehl, weil die Begründung des Berufungsgerichts nur dahin verstanden werden kann, daß Kläger die Aktien nicht erworben hätte, wäre nicht sein Vertreter Sch. durch die Angaben des Prospekts getäuscht worden. 2. Haben Beklagte dem Kläger für den durch den Ankauf der Aktien entstandenen Schaden aufzukommen, so müssen sie gemäß § 79 ALR. T. I Tit. 6 soweit möglich den früheren Zustand Herstellen, d. h. dem Kläger gegen Rückgabe der Aktien die dafür gemachten Auslagen erstatten (RG. 46, 87). Beklagte können sich nicht dar- auf berufen, daß der Schaden zur Zeit des Ankaufs noch nicht so groß war, wie jetzt, und daß der nachträglich entstandene Schaden durch Wiederverkauf auf Dritte hätte abgewälzt werden können. Die wiederherstellungspflichtigen Beklagten tragen insoweit die Gefahr des weiteren Verlaufs. Zm Kausalzusammenhänge mit der ursprüng- lichen Anschaffung und im gewöhnlichen Verlaufe der Dinge ist aber auch der durch die spätere Nachzahlung erwachsene Schaden entstanden, für den somit die Beklagten ebenfalls aufkommen müssen.

Nr. 82. Äst -er Laudier, -er als Äommifstonar den Ankauf von Aktien über- nimmt, verpflichtet, seinem Auftraggeber davon, daß ihm dir Aktie« gegen Lonistkatio« zum Vertrieb angrstellt worden sind, Mitteilung zn machen? HGB. von 1861 Artt. 176, 360, 372; HGB. von 1897 § 383; BörsG. §§ 71 bis 74; ALR. I. 4 §§ 75, 84, 85; I 5 §§ 349 bis 358; I. 13 §§ 62, 63. (Urteil des Reichsgerichts (I. Zivilsenats) vom 10. Dezember 1904 in Sachen v. B., Klägers, wider M.sche Bank und Bankdirektor W., Beklagte. I. 334/1904.) Auf die Revision des Klägers ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm insoweit, als es die Klage gegen die M.sche Bank abweist, aufgehoben und insoweit die Berufung gegen das

Pflichten des Kommissionärs. 983 Urteil erster Instanz zurückgewiesen. Im übrigen ist die Revision zurückgewiesen. Tatbestand: Unter dem 8. August 1899 teilte die Breslauer Diskontobank der beklagten Bank mit, daß sie in der Lage sei, ihr junge Aktien der Mecklenburg-Strelitzschen Hypothekenbank mit einjähriger Sperr- verpflichtung 5 pCt. unter dem jeweiligen Tageskurse der alten Aktien zu überlasien, und daß diese Bonifikation auf 6 pCt. erhöht werde, wenn die Beklagte die Sperre aus 1l/2 Jahr verlängere und bis Dezember 1899 mindestens 25 000 M. nominal beziehe. Mitgeteilt wurde, daß die Zulasiung der jungen Aktien an der Berliner Börse in der ersten Hälfte des nächsten Jahres zu beantragen beabsichtigt sei. Zugelasien wurden die Aktien am 27. April 1900. Am 15. September 1899 wandte der Kläger sich an den Direktor W. der beklagten Bank, um Geld in Wertpapieren anzulegen. Nach- dem er den zunächst vorgeschlagenen Ankauf von Staats- und sonstigen fest verzinslichen Papieren wegen des niedrigen Zinsertrags abgelehnt hatte, brachte W. die Sprache auf die Mecklenburg-Strelitzschen Hypothekenbankaktien und erklärte dem Kläger, die beklagte Bank sei in der Lage, dem Kläger junge Aktien der Hypothekenbank 3pE1. unter dem Kurse der alten Aktien zu überlassen, falls Kläger sich verpflichte, die Stücke bis 1. Oktober 1900 nicht an den Markt zu bringen. Verschwiegen wurde das Angebot der Breslauer Dis- kontobank. Noch am 15. September 1899 Unterzeichnete und übergab der Kläger dem W. einen Revers, in welchem er die beklagte Bank er- suchte, „für seine Rechnung" 13000 Mecklenburg-Strelitzer Hypotheken- bankaktien, junge, mit der Verpflichtung, die Stücke bis 1. Oktober 1900 nicht an den Markt zu bringen, 3 pCt. unter Kurs vom 15. September zu kaufen. Die beklagte Bank gab der Breslauer Diskontobank an demselben Tage von dem Verkaufe Nachricht und bat dabei um Abrechnung der Aktien per 30. September mit 6 pCi. Bonifikation unter Hinweis auf früher verkaufte 17000 M. gleiche Aktien, Nachvergütung von 1 pCt. für diese Aktien und Einsendung der Stücke. Sie lieferte dem Kläger die Aktien, nachdem sie ihr von der Breslauer Diskontobank zugegangen, unter Berechnung des Kurses von 132,75 M. mit 3 pCt. Bonifikation = 129,75 M., und erhielt vom Kläger auch den berechneten Preis inkl. Stempel und

984 Einzelne Rechtsfälle Zinsen mit 17261,10 M. bezahlt. Eigene Provision berechnete die Beklagte nicht. Zn gleicher Weise ersuchte der Kläger demnächst unter dem 12. Dezember 1899 die Beklagte, für seine Rechnung noch 1000 M. derselben Aktien gesperrt bis 31. Dezember 1900 zu kaufen. Auch diese Aktien wurden dem Kläger geliefert und von ihm inkl. Zinsen und Stempel ohne Berechnung von Provision unter Abzug von 3 pCt. Bonifikation mit 1336,40 M. bezahlt. Zm Mai 1901 stellte die Mecklenburg-Strelitzer Hypothekenbank ihre Zahlungen ein. Die Aktien wurden im Verhältnisse von 5 zu 1 zusammengelegt, der Kläger kaufte eine Aktie hinzu und besitzt nun- mehr drei zusammengelegte Aktien. Die Aktien sind wertlos. Zm März 1902 beschwerte der Kläger sich bei dem Aufsichtsrate der beklagten Bank über das Verhalten des Direktors W. und ver- langte Schadensersatz, wurde aber vom Aufsichtsrate damit ab- gewiesen, weil ein Kaufvertrag abgeschlossen sei. Mit Schreiben vom 16. April 1902 übersandte die beklagte Bank aber dem Kläger den Betrag von 437,55 M. mit der Motivierung, daß auch ein Kom- missionsgeschäft geschloffen worden sein könnte und daß ihm deshalb die von der Breslauer Diskontobank gewährte Mehrbonifikation von 2 pCt. und 1 pCt. abzüglich der eigenen Kommissionsgebühr von Vß pCt. mit Verzugszinsen vergütet werden solle. Mit Klage vom 12. August 1902 ist der Kläger unter Vorbehalt seiner weiteren Ansprüche dahin klagbar geworden, daß das Geschäft vom 15. September 1899 für 5 Stück Aktien zu 6600,20 M. auf- gelöst werde. Dabei bringt er sich aber 980 M. Dividenden und die vorerwähnten 437,50 M. in Abzug. Demgemäß ist der Antrag auf Zahlung von 5182,68 M. nebst den aus dem Tatbestände des ersten Urteils näher ersichtlichen Zinsen gegen Empfang von einer der Aktien der Mecklenburg-Strelitzer Hypothekenaktienbank, welche aus fünf von der Beklagten dem Kläger im September 1899 verkauften jungen Aktien zusammengelegt ist, gerichtet. Gestützt ist die Klage auf arglistige Täuschung vor und bei Er- teilung des Auftrags durch Verschweigung des Angebots der Bres- lauer Diskontobank, wodurch der Kläger über die Möglichkeit, billiger zu kaufen, getäuscht sei, und zwar um ihn durch die exorbitante Provision von 5—6 pCt. nicht stutzig zu machen. Der Kläger würde bei Kenntnis dieser Tatsache nicht gekauft haben. Verschwiegen sei dem Kläger auch, daß die jungen Aktien noch

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nicht zur Börse zugelaffen. Bei der Verhandlung mit W. sei, wie in den Schriftstücken vom September 1899 immer nur von „Kurs" die Rede, nie von dem Kurse alter Aktien gesprochen. Bei Kenntnis der verschwiegenen Tatsache würde das Geschäft nicht geschloffen sein. Außerdem ist die Klage darauf gestützt, daß der Kläger durch Empfehlung der Papiere schuldhaft geschädigt sei. W. habe die Aktien als nach menschlicher Berechnung gute Kapitalanlage empfohlen, weil die Mecklenburger Hypothekenbank ihre Gelder hauptsächlich auf Güter ausleihe. Zn Wahrheit seien die Aktien schon damals das Gegenteil einer guten Kapitalanlage gewesen und die Bank selbst ein Schwindelunternehmen. W. habe dies aus einer Reihe von Artikeln in der von ihm gelesenen Berliner Börsen- und in der Frankfurter Zeitung aus den Jahren 1897/1898 und März 1899 und aus der exorbitanten Provision von 6 pCt. ersehen müssen. Die Beklagten haben Abweisung der Klage beantragt. Sie be- streiten, daß der Kläger arglistig geäuscht sei und daß ihm die Aktien arglistig oder fahrlässig empfohlen seien. Von der Provision, die be- klagte Bank von der Breslauer Diskontobank erhielt, für deren Rechnung sie die Aktien zum Verkauf angestellt erhallen, habe dem Kläger nichts gesagt zu werden brauchen, da von Provision, die der Kläger der Beklagten zu zahlen habe, nie die Rede gewesen sei und der Kläger daraus habe ersehen müffen, daß die Beklagte ihre Pro- vision von dem Verkäufer erhalte. Solche Provision oder Boni- fikation sei bei Geschäften wie den vorliegenden üblich. Nur zur Breslauer Diskontobank habe die Beklagte im Verhältnisse des Kom- missionärs gestanden, nicht zum Kläger, dem sie die Aktien ver- kauft habe. Die Beklagten bestreiten, daß dem Kläger verschwiegen sei, die jungen Aktien seien noch nicht zugelaffen; das habe ihm W. aus- drücklich gesagt und der Kläger selbst anderen mitgeteilt. Jedenfalls sei Kläger weder durch das eine, noch durch das andere Verschweigen bestimmt worden, den Kommissionsauftrag zu geben. Wäre ihm das Angebot der Breslauer Diskontobank mitgeteilt, so würde er jeden- falls den Auftrag ebenfalls erteilt haben, nur mit einem anderen Limite. Die Beklagten bestreiten endlich, daß W. irgendwie arglistig oder auch nur fahrlässig gehandelt habe. Ein Kommissionsgeschäft liege nicht vor, sondern ein Kauf, wie insbesondere aus der provisions- sreien Ausführung des Geschäfts folge. W., der überall nur als

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Einzelne Rechtsfälle.

Vertreter der Bank gehandelt habe, sei passiv nicht legitimiert. Das Geschäft sei nicht veranlaßt durch W., da der Kläger von der Bres- lauer Diskontobank überhaupt zu anderen, besseren Bedingungen nicht habe erwerben können. Der Kläger hat dem widersprochen und der erste Richter hat durch Urteil vom 21. April 1903 die Beklagten als Gesamtschuldner nach dem Klagantrage verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten ist nach Beweisaufnahme durch Vernehmung eines Sachverständigen durch Urteil vom 4. Mai 1904 das erste Urteil abgeändert und der Kläger kostenpflichtig abgewiesen. Die Revision des Klägers beantragt, unter Aufhebung dieses Urteils die Berufung zu verwerfen. Seitens der Beklagten ist Zurückweisung der Revision beantragt. Entscheidungsgründe: Soweit die Klage auf arglistige oder fahrlässige Empfehlung und auf die Behauptung gestützt ist, daß dem Kläger arglistig die Tatsache verschwiegen sei, daß die Aktien zur Börse noch nicht zu- gelaffen seien, ist sie vom Berufungsrichter auf Grund wesentlich tat- sächlicher Erwägungen abgewiesen, die eine Verletzung des Gesetzes nicht erkennen lassen und durch die Ausführungen der Revision nicht getroffen werden. Die Empfehlung unter Beweis zu stellen, hat der Kläger, wie der Berufungsrichter hervorhebt, abgelehnt. Danach ist davon auszugehen, daß W. zwar die Aufmerksamkeit des Klägers auf die fraglichen Aktien hingelenkt, aber weder zugeredet, noch ab- geredet hat. Zn diesem negativen Verhallen könnte eine Fahrlässig- keit, selbst Arglist enthalten sein, wenn W. damals Grund hatte, an der Sicherheit der Aktien auch nur zu zweifeln. Aber gerade dies vermißt der Berufungsrichter auf Grund des Gutachtens des ver- nommenen Sachverständigen aus rein tatsächlichen Gründen. Die Aufstellung der Revision, es sei sestgestellt, daß dem Kläger die Nicht- zulassung der Aktien zur Börse verschwiegen sei, widerspricht dem Tatbestände des Berufungsurteils. Der Berufungsrichter läßt die Richtigkeit der Behauptung des Klägers dahingestellt, stellt aber fest, daß der Kläger das Geschäft auch bei Kenntnis der behaupteten Tat- sache geschlossen hätte. Gegen diese Feststellung ist nichts vorgebracht, was sie beseitigen könnte. 3m übrigen ist das angefochtene Urteil aber nicht haltbar.

Pflichten des Kommissionärs.

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Es liegt ein Kommissionsgeschäft vor. Dies stellt der erste Richter fest und der Berufungsrichter zieht es ernstlich nicht in Zweifel. Die Bedenken, welche seitens der Revisionsbeklagten dagegen in der mündlichen Verhandlung erhoben sind, sind nicht berechtigt. Der Kläger, ein Privatmann, wendet sich an die beklagte Bank, um ein Kapital anzulegen, wird bei den Verhandlungen über die Anlage auf die jungen Mecklenburger Hypothekenbankaktien hingewiesen, es wird ihm eröffnet, daß die Bank in der Lage sei, ihm solche Aktien zu einem bestimmten oder doch bestimmbaren Preise zu überlaffen, die sie damals selbst nicht besaß, und der Kläger kauft dann nicht, sondern ersucht die Bank am 15. September, für seine Rechnung die jungen Aktien zu kaufen. Das ist wortdeutlich das Kommissionsgeschäft des Art. 360 HGB. (§ 383 HGB. vom 10. Mai 1897). Danach wollte der Kläger ein Kommissionsgeschäft und die Beklagte war darüber auch nicht im Zweifel. Denn unter dem 18. September teilt sie dem Kläger mit, daß sie in Aus- führung seines Auftrags die Aktien ihm überlasse, und über- sendete demnächst Aufstellung der Rechnung mit dem Bemerken, daß sie Nachricht über den Eingang der Stücke zukommen lassen werde. Bei dieser Sachlage kommt gar nichts darauf an, daß die be- klagte Bank dem Kläger die übliche Provision nicht in Rechnung ge- stellt hat; dadurch konnte sie einseitig dem Geschäfte keinen anderen Charakter verleihen. In dem Schreiben vom 16. April 1902 gibt die beklagte Bank dann auch den Versuch, das Geschäft als Kauf darzustellen, selbst auf und fügt sich dem Verlangen des Klägers in- soweit, als sie dem Kläger gemäß Art. 372 HGB. den Vorteil herausgibt, den sie aus der Ausführung des Auftrags von der Bres- lauer Diskontobank gezogen hat. Ast danach davon auszugehen, daß ein Kommissionsgeschäft vor- liegt, so ist nach der unstreitigen Sachlage völlig klar, daß die be- klagte Bank durch ihren Direktor W. ihre Pflichten als Kommissionär bei der Annahme und zugleich bei der Ausführung der Kommission vorsätzlich in grober Weise verletzt hat. Unstreitig hat W. vor und bei Erteilung des Auftrags dem Kläger gesagt, die Bank sei in der Lage, ihm die fraglichen Aktien bei Bewilligung der Sperre bis 1. Oktober 1900 zu drei Prozent unter dem Kurse der alten Aktien zu überlaffen, und ihm ver- schwiegen, daß der Bank die Aktien zu fünf Prozent unter dem

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Kurse angestelll waren, die Bank also in der Lage war, die Aktien zu diesem geringeren Preise zu überlaffen. Die Bank hat die Aktien dann bezogen, sie dem Kläger zu 3 pCt. unter dem Kurse berechnet, sich selbst aber von der Breslauer Diskontobank 5 pCt. gut rechnen lassen. W. wußte unstreitig, daß er mit der Breslauer Bank zu vorteilhafteren Bedingungen abschließen konnte, als sie vom Kläger gestellt waren. Indem er verschwieg, was er wußte, veranlaßte er wiffentlich und vorsätzlich den Irrtum bei dem Kläger, daß derselbe nur zu den in dem Aufträge vom 15. September gestellten Be- dingungen kaufen könne, und veranlaßte den Kläger, diesen Auf- trag zu erteilen, d. h. so zu erteilen, wie er erteilt ist. Denn dafür, daß der Kläger den Auftrag, zu 3 pCt. unter dem Kurse zu kaufen, auch erteilt hätte, wenn ihm mitgeteilt wäre, die beklagte Bank sei in der Lage, die Aktien zu 5 pCt. unter dem Kurse zu beschaffen, liegt nichts vor und ist seitens der Beklagten selbst nichts vorgebracht, und ohne das Dazwischentreten besonderer Umstände kann das vernüftigerweise nicht angenommen werden. Die Argumentation des Berufungsrichters, die Verleitung des Klägers zur Setzung des Limits von 3 pCt. unter dem Kurse habe nicht be- wirkt, daß der Kläger (Kommittent) sich überhaupt auf das Geschäft eingelaffen habe, der Kommittent würde sich vielmehr bei richtiger Beschränkung des Limits, d. h. doch bei Kenntnis der wahren Sach- lage, nur um so bereitwilliger auf das Geschäft eingelassen haben, ist geradezu unverständlich. Gerade weil es gewiß ist, daß der Kläger den Auftrag, zu 5 pCt. unter dem Kurse zu kaufen, bereitwilliger erteilt hätte, als den erteilten Auftrag, ist es sicher, daß er den Auf- trag so wie er erteilt ist, nicht erteilt haben würde, wenn er die wahre Sachlage gekannt hätte. Danach liegt der Fall der §§ 84, 85 T. I Tit. 4, §§ 349 bis 357 T. I Tit. 5 ALR. vor, die hier zur Anwendung kommen, da es sich um einen vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs er- teilten Auftrag handelt, und nach diesen Vorschriften ist jede durch wissentliche und vorsätzliche Zrrtumserregung veranlaßte Willens- erklärung, und diese ist hier der Auftrag zum Kaufe, unverbindlich, berechtigt den Getäuschten zur Reszission des Geschäfts und verpflichtet den anderen Teil zur Restitution des früheren Zustandes. Alles, was der Berufungsrichter über den Unterschied zwischen dolus causam dans und dolus incidens ausführt, kann deshalb ebenso auf sich be- ruhen, wie die Frage, ob der Kläger nach der Sachlage nicht auch

Pflichten des Kommissionärs.

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bei Annahme eines äolus ineiäsns wegen Irrtums im Sinne der § 75 T. I Tit. 4, § 358 T. I Tit. 5 ALR. den Auftrag aufrufen und von dem auf Grund desselben geschloffenen Geschäfte zurücktreten könnte. Nach den §§ 84, 85 T. I Tit. 4, §§ 342/4 T. I Tit. 5 ALR. ist der Anspruch des Klägers nicht auf die Herausgabe des Vorteils beschränkt, den die Beklagte aus der Ausführung des Geschäfts mit der Breslauer Diskontobank gezogen hat. Nach Art. 372 HGB. sollen dem Kommittenten wie nach ALR. I, 13 §§ 62, 63 beim Auf- trag überhaupt, vgl. NG. 4, 295; 7, 119, 404; 11, 52, alle Vorteile zugute kommen, die aus dem Geschäft entstehen; deshalb muß der Kommissionär, der billiger kauft, als beauftragt, dem Kommittenten diesen billigeren Preis berechnen, nach Art. 176 HGB. (§§ 71—74 BörsG.) auch dann, wenn der Kommissionär den Auftrag berechtigt durch Selbsteintritt ausgesührt hat, wozu die beklagte Bank hier nicht berechtigt war, und auch dann, wenn der Kommissionär den erteilten Auftrag vor Absendung der Ausführungsanzeige durch ein Geschäft an der Börse oder am Markte mit einem Dritten aus- gesührt hat. Aber diese Vorschriften setzen voraus, daß der Kom- mittent an den erteilten Auftrag gebunden ist, aus demselben be- rechtigt und verpflichtet ist. Auf dieser Unterscheidung beruht das Urteil des RG. 43, 108 ff., von dem abzugehen, keinerlei Anlaß vorliegt. Danach können alle Ausführungen des Berufungsrichters, die darauf Hinzielen, daß der Art. 372 HGB. durch ausdrückliche oder stillschweigende Abrede der Parteien abgeändert werden könne, auf sich beruhen. Daß dem Kommissionär bei Erteilung des Auftrags durch den Kommittenten gewisse Vorteile bewilligt werden können, daß der Kläger deshalb im vorliegenden Falle sich damit hätte ein- verstanden erklären können, daß die beklagte Bank von der ihr be- willigten Bonifikation von 5 pCt. zwei für sich behalte, kann zu- gegeben werden. Aber das setzt doch voraus, daß der Kommittent, der Kläger, Kenntnis davon hatte; davon ist nicht die Rede, da dem Kläger gerade dies verschwiegen ist. Durchaus rechtsirrtümlich ist die Ausführung des Berufungsrichters, der Kläger habe keinen Anspruch darauf gehabt, daß W. ihm die befferen Bedingungen mitteile, die der Bank zu Gebote standen, da er auf diese befferen Bedingungen keinen Anspruch gehabt habe. Der Bankier verletze seine Pflicht als Kommissionär nicht, wenn er die Vorteile einer außergewöhnlich

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günstigeren Einkaufsgelegenheit für sich behalte; Sache des Bankiers fei es, wie weit er seinen Kunden daran teilnehmen lassen wolle, er täusche durch Verschweigen solcher Vorteile den Kunden nicht, der nur auf die Einhaltung des Tageskurses rechnen könne; das gelte namentlich für solche Bonifikation, die, wie hier, darauf berechnet, den Bankier für die Emission von Aktien zu interessieren. Das widerspricht direkt dem Grundsätze von Treu und Glauben, der dem Kommissionsgeschäfte wie jedem Aufträge zugrunde liegt und sich un- mittelbar aus den Vorschriften der Artt. 361, 372 ergibt. Der Bankier, der die Emissionsbonifikation für sich behalten will, ist nicht gehindert, zu verkaufen, aber er darf nicht als Kommissionär auftreten und verschweigen, daß er von anderer Seite Bonifikation für den Vertrieb der an den Markt zu bringenden Papiere bezieht. Solche Bonifikation ist in Wahrheit Verkaufsprovision und der Bankier, der als Kommissionär zugleich Auftrag zum Kaufe annimmt, nimmt in Wirklichkeit zwei Aufträge verschiedener Personen an, die ein ent- gegengesetztes Interesse haben, die er ohne Mitteilung an seinen Kaufkommittenten nach Treu und Glauben nicht behalten darf. Vgl. ALR. I. 13 §§ 21, 22. Das Berufungsurteil wird endlich auch dadurch nicht getragen, daß der Berufungsrichter feststellt, es liege kein Anhalt dafür vor, den guten Glauben des W. zu bezweifeln. W. habe den Stand- punkt des Bankiers geteilt, daß die Bonifikation ein dem Bankier zufallender Vorteil sei, habe sich dabei vielleicht geirrt, aber nicht arglistig getäuscht. Das ist keine tatsächliche Feststellung, durch welche das Erfordernis des zivilrechtlichen Betrugs (äo1n8) in ALR. I. 4 -§84, daß der Irrtum wissentlich und vorsätzlich veranlaßt ist, be- seitigt wird. Wer den Irrtum weiß und will, veranlaßt ihn vor- sätzlich, und beides steht nach dem festgestellten Sachverhalt außer Zweifel, ebenso wie daß W. den erteilten Auftrag dadurch erlangen wollte und nicht bezweifeln konnte, der Auftrag werde ohne diesen Irrtum so nicht erteilt werden, wie er erteilt wurde. Aus welchem Motiv W. die besseren Bedingungen der Breslauer Diskontobank dem Kläger verschwiegen hat, ob er den Kläger nicht hat stutzig machen wollen, ob er die Aktien damals schon für unsicher gehalten oder doch Zweifel über ihre Sicherheit gehabt hat, was der Be- vufungsrichter verneint, darauf kommt nichts an. Noch weniger lammt darauf etwas an, ob W. sich für berechtigt gehalten hat, die Bonifikation, d. h. die besseren Bedingungen der Breslauer Diskonto-

1. Kann im Rechtsweg über die Zugehörigkeit gewisser Personenklassen zu einer bestimmten Parochie entschieden werden? 2. Ist der Rechtsweg über die Berechtigung zur Erhebung kirchlicher Abgaben und Leistungen zwischen zwei Kirchengemeinden zulässig? 3. Begründet die zu Unrecht erfolgte Steuererhebung für die zu ihr berechtigte Gemeinde einen Anspruch auf Herauszahlung?

Rechtsweg.

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bank, dem Kläger zu verschweigen. Der Kommissionär kann sich nie darauf berufen, daß er seine Pflichten als solcher nicht gekannt hat, und kann den Kommittenten mit solcher Berufung nicht an einem Aufträge festhalten, den der Kommittent infolge Irrtums, der durch Pflichtverletzung des Kommissionärs veranlaßt ist, erteilt hat. Aufrechtzuerhalten war das angefochtene Urteil nur insoweit, als es die Klage gegen den mitbeklagten Direktor W. abweist. Soweit die Klage durchdringt, ist sie die Klage des Kommittenten aus dem Kommissionsgeschäft auf Reszission desselben, nicht auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung. So ist sie als Vertragsklage nur gegen den Kommissionär begründet. Kommissionär ist aber hier die beklagte Bank, nicht ihr Direktor W., der nur für sie gehandelt und für den sie deshalb einzustehen hat. Insoweit ist die Revision unbegründet. Zm übrigen war das erste Urteil wiederherzustellen.

Nr. 83. 1. Kann im Rechtsweg über die Zugehörigkeit gewisser Personen- Klassen z« einer bestimmten Parochir entschieden werden? 2. Äst der Rechtsweg über die Lerechtignng zur Erhebung kirchlicher Abgaben und Leistungen zwischen zwei Kirchengemeinden zulässig? 3. Gegründet die zu Unrecht erfolgte Steuererhebung für dir z« ihr berechtigte Gemeinde einen Anspruch ans Herauszahlung? AM. II. 11 § 240; BGB. § 812. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 29. September 1904 in Sachen Zacobi-Kirchengemeinde, Klägerin, wider Schloß- und Marien-Kirchengemeinde, Beklagte. VI. 33/1904.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urteil des preußischen Oberlandesgerichts zu Stettin (unter Zurückweisung der Revision im übrigen) insoweit aufgehoben worden, als Klägerin mit dem An- träge, sestzustellen, daß die in dem Territorium der klagenden Ge- meinde wohnenden Offiziere a. D., Militärbeamte a. D., Land- gendarmen a. D. und deren Witwen nicht zur beklagten Gemeinde, sondern zur klagenden Gemeinde kirchensteuerpflichtig sind, abgewiesen worden ist. Insoweit ist die Sache zur anderweilen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Tatbestand: Klägerin ist eine territorial abgegrenzte Gemeinde. Die be- klagte Gemeinde ist gebildet aus dem Bezirke der früheren Marien-

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gemeinde und den Angehörigen der Schloßgemeinde, einer Personal- gemeinde, die nach Maßgabe dreier Königlicher Kabinetsorders aus den Zähren 1726 und 1739 „unsere dortige Bediente insgesamt" umfaßt. Die Parteien streiten darüber, ob hierzu auch außer Dienst befindliche Offiziere, Militärbeamte und Landgendarmen sowie deren Witwen zu zählen sind. Klägerin beantragt festzustellen, daß diese Personenklaffen, soweit sie in ihrem Bezirke wohnen, nicht zur Schloß- und Mariengemeinde, sondern zur Parochie der Zakobi- Gemeinde gehören. Diesem Klagantrage hat das Landgericht stattgegeben. Ein zweiter Klagantrag geht dahin, die Beklagte zu verurteilen, a) die von gewissen Personen für das Steuerjahr 1900/1901 eingezogene Kirchensteuer im Betrage von 1024,46 M. nebst Zinsen zurückzuzahlen, d) darin zu willigen, daß ein vom Magistrat zu St. hinterlegter Betrag von 1311,06 M. nebst auf- gelaufenen Zinsen an die Klägerin gezahlt werde. Unstreitig hat der Magistrat die Kirchensteuern auf Grund der ihm von beiden Kirchengemeinden übersandten Steuerlisten eingezogen. Klägerin be- hauptet, die Kirchensteuern für 1900/01 seien von ihr auf 11%, von der Beklagten auf 8% der Staatseinkommensteuer festgesetzt worden. Auf Verfügung des Konsistoriums und trotz ihres Wider- spruchs seien die streitigen drei Personenklaffen in den Steuerlisten der Klägerin gestrichen und in diejenigen der Beklagten übertragen worden. Beklagte habe auch diese Steuern für sich eingehoben. Bezüglich der Kirchensteuern für 1901/02 hat Klägerin mit dem Magistrat wegen nachträglicher Veranlagung der streitigen Personen zur Jakobi-Gemeinde verhandelt. Der Magistrat hat dies am 3. April 1902 endgültig abgelehnt. Dabei hat er mitgeteilt, die Steuern seien auf Grund der Hebelisten für die Beklagte eingezogen oder würden noch für sie eingezogen. Nach beendetem Einziehungs- geschäfte werde er sie mit der Bestimmung hinterlegen, daß die Aus- zahlung an diejenige Kirchengemeinde erfolgen solle, welche durch Ent- scheidung der Vorgesetzten Kirchenbehörde oder Einigung sich als die Empfangsberechtigte ausweise. Auf Anrufen der Klägerin hat das Konsistorium eine Entscheidung abgelehnt. Nachdem Klägerin vom Magistrat die Auszahlung verlangt hatte, hat dieser am 13. Zuni/ 4. Juli 1902 die Steuerbeträge mit 1311,08 M. in der an- gekündigten Weise bei der Regierung hinterlegt. Das Landgericht hat nach dem Klagantrag unter d die Beklagte zur Einwilligung in Auszahlung der hinterlegten 1311,08 M. verurteilt, den Antrag

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unter a aber abgewiesen. Auf Berufung der Beklagten und An- fchlußberufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Klage, indem es wegen des ersten Klagantrags sowie wegen des Eventual- antrags, die Kirchensteuerpflicht der streitigen Personenklassen zur klagenden Gemeinde festzustellen, den Rechtsweg für unzulässig er- achtet, in vollem Umfang abgemiesen. Die Revision der Klägerin be- antragt, das Berusungsurteil aufzuheben, die Berufung der Be- klagten zurückzuweifen, eventuell festzustellen, daß die genannten drei Personenklassen, soweit sie in ihrem Territorium wohnen, nicht zur beklagten, sondern zur klagenden Gemeinde kirchensteuerpflichtig sind, endlich auch nach dem in I. Instanz abgewiesenen Klagantrage a zu erkennen. Die Beklagte beantragt unter entsprechender Regelung des Kostenpunkts zu Punkt 1 des Urteils des Landgerichts, den Rechts- weg für zulässig zu erklären und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils insoweit die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuweisen, im übrigen die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: Dem Verufungsrichter ist beizustimmen, wenn er den prinzipalen Feststellungsantrag wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs abgewiesen hat. Insbesondere ist nicht rechtsirrtümlich, wenn er unter den dem ordentlichen Wege Rechtens vorbehaltenen Streitigkeiten über die Grenzen zwischen zwei oder mehreren Parochien (§ 240 ALR. II. 11) nur Streitigkeiten über räumliche Grenzen versteht. Zahl- reiche Bestimmungen des 5. Absch. im I I. Titel des II. Teils ALR., z. B. die §§ 237, 242, 260, 265, 267, 304, bringen zum Aus- drucke, daß der Gesetzgeber nur die Rechtsverhältnisse der Parochien als räumlich abgegrenzter Distrikte ordnen will. Es ist deshalb un- zulässig, den Begriff der Grenze auch im figürlichen Sinne als Unter- scheidungsmerkmal zwischen bloßen Personengemeinden oder zwischen solchen und Territorialgemeinden zu verstehen. Dagegen hält der Senat an der schon oft, zuletzt in der auch vom Berufungsrichter angezo- genen Rechtssache Harzen gegen St. Marienkirchengemeinde (IV. 386/02) dargelegten Meinung fest, daß der Rechtsweg immer zulässig ist, wenn über die Berechtigung zur Erhebung kirchlicher Abgaben und Leistungen, sei es zwischen einer Kirchen gemeinde und solchen Per- sonen, die ihre Zugehörigkeit zur Gemeinde bestreiten, sei es zwischen mehreren Kirchengemeinden gestritten wird, von denen jede das Beiträge, 49. Zahrg. 63

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Recht zur Besteuerung gewisser Zensiten in Anspruch nimmt. Aus diesem Grunde war — entsprechend den Revisionsanträgen beider Parteien — bezüglich des eventuell gestellten Feststellungsantrags der Rechtsweg für zulässig zu erklären und insoweit die Sache zur Verhandlung über die Hauptsache an das Berufungsgericht zu- rückzuverweisen. Im übrigen ist die Revision nicht begründet. Es ist davon auszugehen, daß es sich im Rechtssinne um zwei verschiedenartige Leistungen handelt, wenn man die von gewissen Personenklassen wirk- lich an die Schloß- und Mariengemeinde gezahlten und die von der Zakobi-Gemeinde gegen dieselben Personenklaffen bloß beanspruchten, aber nicht gezahlten Kirchensteuern miteinander vergleicht. Mag auch vom Standpunkte der Zensiten die Steuerleistung nur schlechthin als Akt der Erfüllung der kirchlichen Steuerpflicht aufzufassen sein, so ist doch entscheidend, daß die beiden das Befteuerungsrecht beanspruchenden Gemeinden nicht Gläubiger derselben Forderung sind, daß vielmehr jede kraft eigenen besonderen Rechtes, überdies jede nach einem anderen Steuerfuße die Kirchensteuer für sich einhebt. Daraus folgt, daß die etwa zu Unrecht erfolgte Steuererhebung durch die eine Gemeinde das Gläubigerrecht der anderen in Wahrheit gegenüber demselben Zensiten zuständigen Gemeinde gar nicht berührt. Es kann mithin nicht davon die Rede sein, daß die Beklagte, selbst wenn sie die Steuer zu Unrecht eingehoben hätte, hierdurch bereichert wäre. Denn sie blieb dem Rückforderungsrechte des betreffenden Zensiten ausgesetzt. Keinesfalls aber wäre sie, selbst wenn dieses Rückforderungsrecht er- loschen wäre, „auf Kosten der Klägerin" (§ 812 BGB.) bereichert. Denn Zahlung des Schuldners an den falschen Gläubiger kann das Forderungsrecht des wahren Gläubigers selbst dann nicht beein- trächtigen, wenn der Gegenstand der Forderung derselbe ist, um so weniger dann, wenn — wie im Streitfälle — die bezahlte Forderung einen anderen Inhalt hat, als die von dem Dritten in Anspruch genommene Forderung. An dieser Rechtslage würde endlich auch dann nichts geändert, wenn der Besteuerungsanspruch der Klägerin inzwischen etwa nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 18. Zuni 1840 durch Verjährung erloschen sein sollte. Denn die Folgen der Ver- jährung sind vom Gläubiger zu tragen. Er kann sich deshalb nicht mit der Bereicherungsklage an Dritten für das erholen wollen, was er auf eigene Kosten verloren hat. Der Anspruch der Klägerin auf Aus- zahlung der von der Beklagten auf das Steuerjahr 1900/01 ein-

Ansprüche der öffentlich angestellten Feldmesser gegen den Staat wegen Ausführung der ihnen von Staatsbehörden übertragenen Aufträge. Ist über solche Ansprüche in Preußen der Rechtsweg zulässig?

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gehobenen 1024,46 M. ist deshalb mit Recht abgewiesen worden. Dasselbe gilt aber von dem Streite um die jetzt hinterlegten Kirchen- steuern aus dem Jahre 1901/02 im Betrage von 1311,08 M. Zwar steht, wenn die Klägerin mit dem Feststellungsantrage durchdringt, fest, daß sie und nicht die Beklagte auf die von den betreffenden Zensiten aus dem Steuerjahre 1901/02 zu entrichtende Kirchensteuer berechtigt war. Allein immerhin war sie nicht berechtigt, gerade auf die Summen, welche die Zensiten kraft der Veranlagung durch die Beklagte zu Händen des die Steuer erhebenden Magistrats an die Beklagte bezahlt haben, mögen auch zur Zeit infolge der Hinter- legung mit der Wirkung des § 379 BGB. diese Steuerbeträge noch nicht in die Kasse der Beklagten geflossen sein. Denn auch die nachträglichen Zweifel des Magistrats über die Person des wahren Erhebungsberechtigten können nicht dazu führen, die kraft eines fremden, wenngleich zu Unrecht ausgeübten Besteuerungsrechts erlangten Beträge jetzt ohne weiteres als zum Vermögen der Klägerin ge- hörig zu behandeln. Die Revision war daher auch in diesem Punkte zurückzuweisen.

Nr. 84. Ansprüche -er öffentlich angrstellten ^rldmrffer gegen den Staat wegen Ausführung -er ihnen von Staatsbehörden übertragenen Aufträge. Äst über solche Ansprüche in Preußen -er Rechtsweg zulässig? RGewO. § 36. — Preuß. Feldmesser-Reglement vom 2. März 1871/26. August 1885 §§ 48-50. — GVG. § 13. (Urteil des Reichsgerichts (III. Zivilsenats) vom 13. Januar 1905 in Sachen Feldmeffer B., Klägers, wider Wasserbaufiskus, Beklagten. III. 522/1904.) Die Revision des Klägers gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Frankfurt a. M. ist zurückgewiesen. Entscheid un gs gründe: Der Kläger ist öffentlich angestellter Feldmesser im Sinne des § 36 RGewO. vom 21. Juni 1869/26. Juli 1900 und des Regle- ments für die im Preußischen Staate öffentlich anzustellenden Feld- messer vom 2. März 1871/26. August 1885. Durch den am 11. Ok- tober 1899 mit dem Königlichen Wafferbauinspektor zu Frankfurt a. M. als Vertreter des Fiskus abgeschloffenen, vom Regierungs- präsidenten genehmigten Vertrag übernahm er für die Vorarbeiten zur Fortführung der Mainkanalisierung die Geschäfte eines Land- meffers gegen bestimmte vereinbarte Dienstbezüge. Jedem der ver- 63*

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tragschließenden Teile mar das Recht Vorbehalten, den Vertrag anr Schluffe eines Monats zum Abläufe nach vier Wochen zu kündigen. Der Wafferbauinspektor H. hat mit Brief vom 26. April 1900, der am 2. Mai I960 in die Hände des Klägers gelangte, von dem Kündigungsrechte Gebrauch gemacht. Im vorliegenden Rechtsstreit fordert der Kläger Zahlung der vereinbarten Dienstbezüge für die Zeit vom 1. April bis 28. Juni 1900. Der Beklagte bestreitet den Anspruch, und zwar für die Zeit vor Einstellung der Arbeit (4. Mai 1900) aus dem Grunde, weil der Klüger die ihm obliegenden Dienst- verpflichtungen nicht erfüllt habe, feine Leistungen vielmehr mangel- haft und ungenügend gewesen feien. Das Berufungsgericht hat unter Abänderung des der Klage stattgebenden ersten Urteils auf Grund der §§ 48 bis 50 des Feld- messer-Reglements vom 2. März 1871/26. August 1885 die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs insoweit abgewiesen, als Ver- gütung für die Zeit vom l. April bis 3. Mai einschließlich gefordert wird. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Revision ist nicht be- gründet. Das Feldmeffer - Reglement vom 2. März 1871 (GS. 101) 26. August 1885 (GS. 319) enthält in den §§ 48 bis 50 Bestim- mungen über die Festsetzung der Liquidationen. Entstehen Zweifel über die Nichtigkeit der von den Land (Feld-) Messern für die Aus- führung von Aufträgen der Staatsbehörden aufgestellten Liquida- tionen der Diäten, Gebühren oder Auslagen, sei es, weil die ange- nommenen Sätze bestritten, oder weil die ungenügende Beschaffenheit der abzuliefernden Gegenstände oder ungenügende Leistungen in der verwendeten Zeit behauptet werden, so erfolgt nach § 48 die Fest- setzung der Liquidation durch den Regierungspräsidenten (Negierung- oder die betreffende Auseinandersetzungsbehörde nach Einholung des Gutachtens eines Beamten, welcher die Land (Feld-) Messerprüfung bestanden hat. Dieser Beamte ist verpflichtet, die Arbeiten des Land- (Feld )Messers mit den Feldbüchern, Tagebüchern und Berechnungen genau zu vergleichen und sodann die etwa für nötig erachteten Re- duktionen gehörig zu begründen. Nach § 49 ist gegen diese Fest- setzung binnen 6 Wochen die Berufung an das zuständige Ministerium zulässig. Die Entscheidung des Ministeriums ist endgültig. Nach § 50 greisen diese Bestimmungen über das Verfahren bei Prüfung und Festsetzung der Land (Feld-) Messerliquidationen (§§ 48, 49) für

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Aufträge, welche von Staatsbehörden erteilt sind, auch dann Platz, wenn andere als die in dem Reglement festgesetzten Diäten-, Reise- kosten- und Entschädigungssätze zwischen den Behörden und den Land- (Feld-) Messern vereinbart sein sollten, es sei denn, daß durch rechts- gültige Abmachung zwischen der beteiligten Behörde und dem Land- (Feld-) messer ein Sachverständiger, welchem die Festsetzung der Liquidationen mit Ausschluß der für den Streitfall getroffenen Be- stimmungen dieses Reglements obliegen soll, ausdrücklich beftimmt worden wäre. Zn den §§ 48 und 49 des Reglements ist hiernach für den Streitfall ein Verfahren vor den Verwaltungsbehörden angeordnet, in welchem endgültig, also mit Ausschluß einer Prüfung durch die Gerichte, über die Festsetzung der Liquidationen entschieden werden soll. Der im § 50 vorgesehene Ausnahmefall, daß die für den Streitfall getroffenen Bestimmungen des Reglements durch rechts- gültige Abmachung ausdrücklich ausgeschlossen sind, liegt hier nicht vor. Jenes Verfahren und die in demselben getroffene Entscheidung der Verwaltungsbehörde muß der Beschreitung des Rechtswegs vor- hergehen und ist eine Prozeßvoraussetzung für die Erhebung einer Klage vor den ordentlichen Gerichten; nur auf Zahlung eines fest- gesetzten Betrags könnte die Klage erhoben werden. Daß im vor- liegenden Falle eine Festsetzung durch die Verwaltungsbehörde erfolgt sei, ist vom Kläger nicht behauptet. Das von der Revision erhobene Bedenken gegen die Rechts- gültigkeit der in den §§ 48 bis 50 des Reglements getroffenen Be- stimmungen ist nicht gerechtfertigt. Der § 13 GVG. enthält keine Vorschriften über die Abgrenzung der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte einerseits und der Verwaltungsbehörden und Verwaltungs- gerichte andererseits, überläßt diese Regelung vielmehr den sonstigen Reichsgesetzen und den Landesgesetzen. Die Reichsgewerbeordnung bestimmt im § 36, daß das Gewerbe der Feldmesser zwar frei be- trieben werden darf, daß jedoch die verfassungsmäßig dazu befugten Staats- oder Kommunalbehördeu oder Korporationen auch ferner be- rechtigt bleiben, Personen, welche diese Gewerbe betreiben wollen, auf die Beobachtung der bestehenden Vorschriften zu beeidigen und öffentlich anzustellen; nach § 78 wird hinsichtlich der Taxen durch das Gesetz nichts geändert. Es ist daher nach dem preußischen Ver- faffungs- und Staatsrecht zu entscheiden, ob das Feldmesser-Regle- ment rechtsgültig ist. Nach der preußischen Verfassung vom 31. Ja-

Ist gegen eine auf Grund des Gesetzes vom 1. April 1879 ins Leben getretene öffentliche Wassergenossenschaft eine Klage im Rechtswege dahin zulässig, daß sie sich in bestimmtem Umfange des Betriebs ihrer Bewässerungsanlagen zu enthalten habe?

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nuar 1850 ist die Rechtsgültigkeit aller nicht voin Könige selbst er- lassenen Verordnungen der Prüfung der Gerichte nicht entzogen (vgl. Art. 106 der Verfassung). Das Feldmesser-Reglement vom 2. März 1871/26. August 1885 ist eine ministerielle Verordnung. Zum Er- lasse derselben sind aber die Minister durch Gesetz ermächtigt worden. Das Reglement vom 2. März 1871 ist an die Stelle des allgemeinen Feldmesser-Reglements vom 1. Dezember 1857 getreten (vgl. Allerh. Erlaß vom 9. Zanuar 1858 und Feldmesser-Reglement vom 1. De- zember 1857, GS. 1858, 233 ff.). Dieses Reglement ist auf Grund des § 53 der allgem. GewO. vom 17. Zanuar 1845 (GS. 41) er- gangen, der den Ministern vorbehält, über die Befähigung der Feldmesser, über ihre Zahl sowie den Umfang ihrer Befugnisse und Verpflichtungen die nötigen Abänderungen und Ergänzungen zu treffen, auch da, wo über die Anstellung und den Geschäftsbetrieb dieser Personen keine Vorschriften bestehen, solche zu erlassen. Das Feldmesser-Reglement vom 2. März 1871 und die abändernden Be- stimmungen vom 26. August 1885 sind in der gehörigen Form in der preußischen Gesetzsammlung bekannt gemacht. Die Bestiminungen der §§ 48 bis 50 halten sich auch im Nahmen der den Ministern durch den § 53 der allgem. GewO, vom 17. Zanuar 1845 erteilten Ermächtigung (vgl. Urteile des Gerichtshofs für Entsch. der Kom- petenzkonflikte vom 28. Oktober 1882 und 5. Zuli 1884, Stölzel, Rechtsprechung rc. 34, 35 § 8).

Nr. 85. Äst gegen eine auf Grund des Gesetzes vom l. April 1879 ins Lebe« getretene öffentliche Wassergenossenschaft eine Klage im Rechtswege da- hin zulässig, daß sie stch in bestimmtem Umfange des Betriebs ihrer Lewässrrungsanlagen zn enthalten habe? Wassergenoffenfchaftsges. v. 1. April 1879 §§ 56, 58. (Urteil des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 18. Februar 1905 in Sachen der Meliorationsgenossenschaft der K. Niederung, Beklagten, wider Mühlenbesitzer L. und Gen., Kläger. V. 379/1904). Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preuß. Ober- landeSgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Tatbestand: Die drei Kläger besitzen jeder an seinem Wohnort eine Mahl- mühle, die von der Swornitza getrieben werden, einem Privatflusse,

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der auch von der verklagten Meliorationsgenoffenschaft zur Beriese- lung ihres oberhalb der Mühlen belegenen, 376 ha großen Gebiets benutzt wird. Die Beklagte ist eine auf Grund des Gesetzes vom l. April 1879 (GS. 297) ins Leben getretene öffentliche Genoffen- schaft, deren Anlagen nach ihrer eigenen Angaben im Herbst 1891 in Betrieb gesetzt worden sind. Die Kläger behaupten, daß ihren Mühlen dadurch seit 1892 das nötige Mahlwasser entzogen werde, und haben in zweiter Instanz ein obsiegliches Urteil gegen die Be- klagte dahin erzielt, daß sie sich jedes Betriebs ihrer Bewässerungs- anlagen zu enthalten habe, wodurch den Mahlmühlen der Kläger das zu ihrem Betrieb im Umfange vor dem Inbetriebsetzen der Rieselanlagen im Jahre 1892 erforderliche Wasser entzogen werde. Die Beklagte hat Revision eingelegt. Aus den Entscheidungsgründen: Der Berufungsrichter leitet seine Entscheidungsgründe ebenso wie der erste Richter mit der Bemerkung ein, daß gegen die Zu- lässigkeit des Rechtswegs kein Bedenken obwalte, weil die verklagte öffentliche Waffergenossenschaft ohne Vermittelung der Verwaltungs- behörden ins Leben getreten sei und sich darum wegen Verletzung von Privatrechten auf dem ordentlichen Rechtswege zu verantworten habe. Der erste Angriff der Revision der Beklagten richtet sich gegen diesen Punkt. Sie führt aus: soweit das angefochtene Urteil der Beklagten jede für die Mühlen der Kläger schädliche Benutzung ihrer Bewässerungsanlagen untersage, gerate es in Widerspruch mit deren vom zuständigen Minister genehmigten Genoffenschaftsstatut, das, um dem Urteile zu genügen, geändert werden müßte, ohne Genehmi- gung des Ministers aber nicht geändert werden könne (§§ 56, 58 des Ges. v. 1. April 1879), und diese Genehmigung lasse sich von der Beklagten nicht erzwingen. Daraus glaubt die Revision folgern zu können, daß das Urteil insoweit die Verurteilung zu einer Leistung enthalte, deren Erfüllung für die Beklagte nach öffentlichem Rechte unmöglich wäre, und daß darum eine solche Verurteilung unzulässig sei. Dieser Ausführung stehen jedoch zwei im wesentlichen gleich- lautende Urteile des erkennenden Senats vom 19. Oktober 1895 entgegen, von denen das eine im Berufungsurieile, das andere von der Revision in Bezug genommen ist (abgedruckt das eine in RG. 36, 233 (V. 240/95), das andere im preuß. JMBl. 96, 350 (V. 169/95).

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Es handelte sich in diesen Fällen um die Zulässigkeit des Rechts- weges gegen schädliche Einwirkungen der Anlagen einer ohne Ver- mittelung der Verwaltungsbehörden nach dem Ges. v. 1. April 1879 gegründeten öffentlichen Waffergenossenschaft auf das Eigentum dritter Personen, also um dieselbe Frage wie jetzt, denn die ihr von der Revision gegebene Fassung: ob die Verurteilung (nämlich im ordentlichen Rechtswege) zulässig sei, enthält bloß eine andere Formulierung der Frage nach der Zulässigkeit des Rechtswegs. Auf die Begründung dieser Urteile, die von der Revision nicht hat widerlegt werden können, wird Bezug genommen Sie geht im wesentlichen dahin, daß in Ermangelung der Voraussetzungen, unter denen der Rechts- weg gegenüber Bewässerungs- und Entwässerungsanlagen einge- schränkt sein könne (§§ 11—34 VorflutG. vom 15. Rovbr. 1811. §§ 19—55 des PrivatflußG. vom 28. Febr. 1843, G. vom 23. Jan. 1846, §§ 68—80 des ZuständigkeitsG. vom 1. Aug 1883), und da ein allgemeiner Grundsatz des Inhalts nicht bestehe, daß die Verfolgung privatrechtlicher Ansprüche auf dem Rechtswege bloß deshalb ausgeschlossen sei, weil ein öffentliches Interesse ent- gegenstehe, der Umstand den ordentlichen Rechtsweg nicht ausschließe, daß das Statut der beklagten öffentlichen Wassergenoffenschaft höheren Ortes genehmigt worden sei, denn das auf Grund des Ges. v. 1. April 1879 bestätigte Statut berechtige und verpflichte nur die Mitglieder der Genossenschaft untereinander zur Aus- führung der im Statut vorgesehenen Anlagen, während das Gesetz keine Bestimmungen enthalte über die rechtlichen Beziehungen der Genossenschaft zu dritten Personen, die außerhalb des Genossen- verbandes Grundstücke besitzen und zu den Verhandlungen über die Bildung der Genossenschaft nicht zugezogen werden, denen darum die Genossenschaft nicht anders gegenüberstehe als jeder andere Unternehmer einer Melioration, also auch gleich diesem sich wegen Rechtsverletzungen vor den ordentlichen Gerichten ver- antworten müsse. Der Revisionsangriff der Beklagten zu diesem Punkte mußte daher versagen. (Die weiteren Gründe interessieren nicht.)

Nr. 86. 1. Lann über dir Frage, ob der für Lommunalbeamte festgesetzte Pen- fionsansprnch wegen Annahme eines andere« besoldeten Amtes vorläufig

1. Kann über die Frage, ob der für Kommunalbeamte festgesetzte Pensionsanspruch wegen Annahme eines anderen besoldeten Amtes vorläufig ruht, wie bisher im Rechtsweg ohne vorgängige Entscheidung der Verwaltungsbehörde entschieden werden, oder bedarf es jetzt, nachdem das KommunalbeamtenG. v. 30. Juli 1899 in Kraft getreten ist, auch hierüber einer solchen Vorentscheidung? 2. Bedarf es ihrer auch für die Einrede, daß mit dem Pensionsanspruch aufgerechnet werde?

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ruht, mir bisher im Rechtsweg ohne vorgiingige Entscheidung der Ver- waltungsbehörde entschieden werden, oder bedarf es jetzt, nachdem das kommnnalbeamtenG. v. 30. 3nli 1890 in Kraft getreten ist, auch hier- über einer solchen Vorentscheidung? 2- Äedarf es ihrer auch für die Einrede, daß mit dem Penstonsanfprnch ausgerechnet werde? KommunalbeamtenG. v. 30. Juli 1899 §8 7, 12, 14; PrStädteO. v. 30. Mai 1803 § 60; ZustG. v. 1. August 1883 § 20 Abs. 4; BGB. §§ 388, 390. (Urteil des Reichsgerichts (111- Zivilsenats) vom 22. November 1904 in Sachen des Standesbeamten B., Beklagten, wider Stadtgemeinde P., Klägerin. III. 273/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preußischen Oberlandesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Tatb e stand: Der Beklagte war bis zum 15. Mai 1900 Bürgermeister der klägerischen Gemeinde und bezog von seinem Austritte bis zum 1. Oktober 1901 die ihm gemäß § 65 StädteO. vom 30. Mai 1853 zustehende Pension. Vom 1. Oktober 1901 ab hat die Klägerin die Weiterzahlung der Pension gemäß tz 65 Abs. 4 StädteO. verweigert, weil die Pension ruhe, da Beklagter seit 1. April 1901 als Standes- beamter der Stadtgemeinde G-, sowie als solcher des Bezirks G. Land Dienste genommen und seine Besoldung aus diesen Ämtern sein früher bezogenes Diensteinkommen überstiegen habe. Der Beklagte hat, nach- dem er eine Entscheidung des Bezirksausschusses P. herbeigeführt hatte, ans Fortzahlung seiner Pension geklagt, weil es sich nicht um eine Anstellung im Sinne des § 65 Abs. 4 StädteO. gehandelt habe, wurde aber mit seinem Ansprüche rechtskräftig abgewiesen. Zm gegenwärtigen Prozesse verlangt die Klägerin die Rückzahlung der dem Beklagten für die Zeit vom I. April bis 30. September 1901 angeblich zu Unrecht bezahlten Pension, einschließlich eines für den- selben bezahlten Witwen- und Waisengeldbeitrags, in Höhe von 432,37 M. nebst Zinsen. Diesem an sich nicht mehr bestrittenen Ansprüche gegenüber hat der Beklagte im Wege der Aufrechnung und Widerklage einen ihm neuerdings für die Zeit vom 1. Mai 1903 bis 31. Januar 1904 erwachsenen Pensionsanspruch im Gesamtbe- träge von 660 M. erhoben. Er hat nämlich nach seinem Vorbringen seine besoldete Stelle bei der Stadtgemeinde G. auf 1. Mai 1903 gekündigt und hat ihm diese nunmehr wieder die Stelle verliehen, indessen als ehrenamtliche ohne Besoldung, aber mit einer Entschädi- gung für Dienstaufwand in Höhe von jährlich 1500 M. Beklagter

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Hai daher gebeten, den klägerischen Anspruch abzuweisen und in der Widerklage die Klägerin zur Zahlung von 227,63 M. zu verurteilen. Die Klägerin hat die Gegenforderung bestritten, weil die Kündigung und Wiederanstellung nur fingiert und zu dem Zwecke erfolgt fei, die Klägerin zu schädigen. Dieser Behauptung gegenüber hat sich Beklagter auf den Beschluß des Bezirksausschusses B. vom 30. Okt. 1903 berufen, in welchem gelegentlich eines Gesuchs der Stadtge- meinde G. um Genehmigung des mit dem Beklagten abgeschlossenen neuen Vertrags gemäß § 12 KommunalbeamtenG. vom 30. Zuli 1899 zum Ausdrucke gebracht ist, daß die jetzigen Bezüge des Be- klagten ausschließlich Dienstaufwandsentschädiguug enthalten, des- gleichen auf ein Schreiben des Landeshauptmanns der Provinz Posen vom 14. Aanuar 1904 (Bl. 43), worin der neuerdings geltend ge- machte Anspruch des Beklagten für begründet erachtet wird. Das Landgericht hat die Gegenforderung für begründet erachtet und den Anträgen des Beklagten entsprochen. Das Berufungsgericht hat abändernd, der Vorklage entsprochen und die Widerklage abge- wiesen. Es geht davon aus, daß die Erhebung des aufrechnungs- weise und widerklagend erhobenen Pensionsanspruchs im Rechtswege zur Zeit unzulässig erscheine, weil die gemäß § 7 KommunalbeamtenG. vorgeschriebene Entscheidung des Bezirksausschusses noch nicht ein- geholt sei. Gegen dieses Berufungsurteil hat der Beklagte Revision ein- gelegt mit dem Anträge, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung der Klägerin abzuweisen. Diese hat gebeten, die Revision zurückzuweisen. Sie hat sich zugleich aus die Gründe einer nach- träglich eingeholten Entscheidung des Bezirksausschusses P. vom 26. Oktober 1904, welche vorgelegt und verlesen wurde, berufen. Ent scheidungs gründe: Die ordnungsmäßig eingelegte Revision erscheint gemäß §547 Nr. 1 ZPO. zulässig, obwohl die Revisionssumme nicht vorhanden ist. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht darauf, daß die Zulässig- keit des Rechtswegs für die einredeweise und widerklagend geltend gemachte Gegenforderung des Beklagten verneint ist. Soweit die Gegenforderung widerklagend gellend genacht ist, ergibt sich die Zu- lässigkeit der Revision ohne weiteres aus § 547 Nr. 1; aber auch soweit dieselbe im Wege der Aufrechnung geltend gemacht ist, findet die genannte Gesetzesbestimmung Anwendung, da nach der Fassung

Rechtsweg.

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derselben die Revision nicht nur dann zulässig ist, wenn ver erhobene Klaganspruch nicht im ordentlichen Rechtsweg erhoben werden kann, sondern überhaupt dann, wenn und soweit es sich „um die Zulässig- keit des Rechtswegs handelt". Rücksichtlich der streitigen Gegenforderung selbst sind die Par- teien darüber nicht im Streite, daß der Bezirksausschuß P. über den jetzt erhobenen, infolge der Änderung des Dienstvertrags zwischen dem Beklagten und der Stadtgemeinde G. angeblich wieder aufge- lebten Pensionsanspruch zur Zeit der Erlassung des Berufungsur- teils noch nicht entschieden hatte. Seine nachträgliche Entscheidung vom 26. Oktober 1904 kann die allein nachzuprüfende Entscheidung des Berufungsgerichts nicht mehr beeinflussen. Es geht auch die Revision selbst davon nicht aus. Die dem Vorprozesse vorangegangene Entscheidung des Bezirksausschusses P. ist durch die ergangene rechts- kräftige Entscheidung erledigt und ist der jetzige Anspruch auf in- zwischen neu eingetretene Tatsachen gestützt, er bildet daher einen neuen selbständigen, jetzt erst streitig gewordenen, Anspruch. Die Entscheidung des Bezirksausschusses B. vom 30. Oktober 1903 be- schäftigt sich mit diesem Ansprüche nicht, sie ist nur darüber ergangen, ob der zwischen der Stadtgenwinde G. und dem Beklagten auf 1. Mai 1903 abgeschlossene Vertrag, weil dadurch Pensionsansprüche des Beklagten gegenüber der Stadlgemeinde G. berührt werden konnten, gemäß § 12 des KommunalbeamtenG. der Genehmigung des Bezirksausschusses unterliege. Es ist hiernach die Entscheidung des Berufungsgerichts begründet, wenn die Entscheidung des Bezirks- ausschuffes gemäß § 7 KommunalbeamtenG. Voraussetzung für die Geltendmachung des jetzigen Gegenanspruchs ist. Der Beklagte be- streitet dies darum, weil der Pensionsanspruch des Beklagten selbst schon vor Beginn des Vorprozesses festgestellt bzw. von beiden Par- teien anerkannt, bezahlt und angenommen worden sei, die Frage aber, ob derselbe ruhe, einer Vorentscheidung nicht bedürfe, wie sich aus den Entscheidungen des IV. Zivils. RG. vom 12. Mai 1899 (RG. 44, 203) und vom 18. Zuni 1885 (PrIMBl. von 1886, 19) ergebe. Dieser Revisionsangriff ist aber nicht begründet. Allerdings hat sich der IV. Zivils, in der angegebenen Weise bei ruhenden Pensions- ansprüchen der Magistratsbeamten, in Anwendung des § 65 Abs. 3 StädteO. von 1853 und des an seine Stelle getretenen § 20 Abs. 4 des Gesetzes über die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden vom

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Einzelne Rechtsfälle.

1. August 1883 ausgesprochen. Diese Entscheidungen beruhen aber lediglich auf der Fassung der genannten Gesetzesbestimmungen und vor allem auf der Stellung des § 65 Abs. 3 zwischen den Ab- sätzen 1 und 2, die die Feststellung der Pension betreffen, einer- und Abs. 4, welcher vom Ruhen derselben handelt, andererseits, sie können daher auf den § 7 KommunalbeamtenG. nicht ohne weiteres über- tragen werden. § 7 selbst gibt keinen Anhaltspunkt für die analoge Auslegung. Er bezieht sich auch nicht bloß wie § 65 Abs. 3 auf den erstmals sestzustellenden Pensionsanspruch, sondern auf alle ver- mögensrechtlichen Ansprüche der Kommunalbeamten: „Besoldung, Reisekostenentschädigung, Pension, sowie Ansprüche der Hinterbliebenen auf Witwen- und Waisengeld," gleichgültig, ob sie erstmals erhoben oder in der Folge streitig werden. Ein streitiger Anspruch aus dem Dienftvertrage liegt auch dann vor, wenn nicht die Feststellung, der Grund und Betrag desselben im Streite ist, sondern auch, wenn nur die Ausübung des festgcstellten Anspruchs auf Grund angeblich entgegenstehender gesetzlicher Bestimmungen von der Behörde abgc- lehnt wird. Es dies auch vom IV. Zivils, zu §§ 113, 114, 33 MilPensG. vom 27. Juni 1871, bei welchen die Verhältnisse ähnlich liegen, wie im Falle des § 7 anerkannt worden (Entsch. vom 28. Nov. 1895 NG. 36, 74). Allerdings läßt sich die Frage aufwerfen, ob § 7 a. a. O. auf die Pensionsansprüche der Magistralsbeamten Anwen- dung findet, da § 14 des genannten Gesetzes bestimmt, daß bezüglich der Anstellung, Besoldung und Pensionierung der kollegialen Ge- meindebeamten (Magistrat) es mit einer hier nicht berührenden Aus- nahme, bei den bestehenden Bestimmungen verbleibe. Allein dieser §14 befindet sich in dem besonderen Teile, der von den Anstellungs- modalitäten der Beamten der Stadlgemeinden handelt (§§ 8—17) und nicht in dem allgemeinen Teile (1—7), im Gegensätze zu § 2, und ist daher auch anzunehmen, daß seine Sonderbestimmung sich nur aus die in diesem Abschnitte befindlichen Bestimmungen und nicht auf die allgemeinen Grundsätze, insbesondere § 7 bezieht. Es läßt sich vor allem nicht annehmen, daß, da die früheren Bestimmungen für Magistratsbeamte (§§ 64, 65 und 84 StädteO. und § 20 ZustG.) keine Vorentscheidung für den Gehallsanspruch der Magistatsbe- amten vorschreiben, eine solche nun auch nach § 14 nicht erforderlich erscheine. Die neuere Literatur zur Städteordnung (s. insbesondere A.rtel, Städteordnung (3) 519; Zelle, Städteordnung (4) 49; Kappelmann, Städteordnung 179; v. Brauchitsch, Die neuen preuß.

Wert des Streitgegenstandes, wenn auf Rückgängigmachung eines Vertrags geklagt wird. Macht es einen Unterschied, ob der Vertrag bereits ausgeführt ist oder nicht? Ist bei der Wandelungsklage der im Vertrage festgesetzte Kaufpreis entscheidend?

Wert des Streitgegenstandes.

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Verwaltungsgesetze 3, 98 f. u. a.) geht denn auch allgemein davon aus, daß der tz 63 Abs. 3 StädteO. und § 20 Abs. 4 ZustG. durch § 7 bzw. § 25 Abs. 1 KommunalbeamtenG. ersetzt bzw. beseitigt sind. Es bedarf hiernach eines Eingehens auf die Frage nicht, ob nicht auch § 63 Abs. 3 a. a. O- und tz 20 a. a. O. eine andere Aus- legung rechtfertigen würden, als sie vom IV. Zivils, getroffen ist. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erscheint hiernach in der Hauptsache begründet. Die Revision rügt noch, daß das Berufungsgericht über den Gegenanspruch jedenfalls insoweit hätte erkennen müssen, als er nur einredeweise gellend gemacht sei, weil durch die Aufrechnung eben der Vorklageanspruch aufgehoben sei. Allein dem steht entgegen, daß gemäß § 388 BGB. die Aufrechnung erklärt, d. h. geltend gemacht werden muß, der Geltendmachung aber § 7 KommunalbeamtenG. entgegensteht, auch nach § 390 BGB. die Aufrechnung eines mit einer Einrede behafteten Anspruchs unzulässig erscheint.

Nr. 87. Wert -es Streitgegenstandes, men» auf Rückgängigmachung eines Ver- trags geklagt wird. Macht es einen Unterschied, od der Vertrag be- reits ausgeführt ist oder nicht? Ist bei der Wandrlungsklage der im Vertrage festgesetzte Kaufpreis entscheidend? ZPO. § 3. (Beschluß des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 21. Januar 1905 in Sachen des Kaufmanns N., Klägers, wider Th., Beklagte. V. B. 20/1905.) Die Beschwerde des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten gegen den Beschluß des preuß. Kanunergerichts in Berlin ist zurückgewiesen. Gründe: Bei Klagen auf Rückgängigmachung eines Vertrags, und daher auch bei der vorliegenden Wandelungsklage, besteht der nach dem Interesse des Klägers sich richtende Streitwert, soweit er nicht in dem Antrag auf eine bestimmte Leistung zum Ausdrucke kommt, in dem Vermögensunterschiede, der sich für den Kläger ergibt, je nachdem man die Zeit vor oder die nach der Rückgängigmachung zugrunde legt. Für dieses nach freiem richterlichen Ermessen zu bestimmende Intereffe (§ 3 ZPO.) spielt es keine Rolle, ob der Vertrag schon ausgeführt ist, wie hier, oder nicht, denn wäre er nicht ausgeführt, so müßte er es ohne den angestellten Prozeß werden und das Inter-

Sind die Kosten des mit einem Dritten über die jetzt eingeklagte Forderung geführten Vorprozesses, wenn sie zugleich mit der Urteilssumme erstattet verlangt werden, eine Nebenforderung im Sinne des § 4 ZPO.?

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Einzelne Rechtsfälle.

esse des Klägers daran, daß dies nicht geschehe, wäre das gleiche. Nach diesen in der Rechtsprechung des Reichsgerichts feststehenden Grundsätzen ist das Oberlandesgericht verfahren, als es in dem an- gefochtenen Beschlüsse nicht, wie es beim Landgerichte geschehen war, den Kaufpreis von 142 500 M. zugrunde legte, sondern das Inter- esse des Klägers an der Wandelung, unter Berücksichtigung des An- trags auf Rückgabe der baren Anzahlung von 10000 M., auf 20000 M. schätzte und unter Hinzurechnung der ferner zurück- verlangten 1516,20 M. für Vertragsunkosten, auf 21 516,20 M. fest- setzte. Diese Schätzung ist auch ihrem Betrage nach als angemessen zu erachten. Daß, wie der Beschwerdeführer hervorhebt, der Kläger u. a. von der persönlichen Haftung für die übernommenen 104000 M. frei werden will, hat dabei keine selbständige Bedeutung; dafür müßte er auch das Grundstück wieder herausgeben. Die Beschwerde, mit der die Erhöhung des Streitwerts auf 144 016 M. beantragt wird, war demnach unbegründet.

Nr. 88. Sind dir kosten des mit einem Dritten über die jetzt eingeklagtr Forde- rung geführten Vorprozesses, wenn ste zugleich mit der Urtrilsfumme er- stattet verlangt werden, eine Nebrnforderung im Sinne des 8 4 JPG.? (Urteil des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 28. Dezember 1904 in Sachen des Rentners 33., Beklagten, wider H., Kläger. V. 274/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist als unzulässig verworfen. Tatbestand: Am 21. April 1900 hat der Beklagte vom Kläger sein Hotel- grundstück in N. gekauft. Später wurde der Kaufvertrag gegen ein Abstandsgeld von 1000 M. wieder aufgehoben. Zn dem Kaufver- träge war im § 5 bestimmt, daß der Beklagte dem Kläger dafür Ge- währ leiste, daß der Kauf nicht durch die Vermittelung des im No- vember 1897 von dem Kläger mit dem Verkaufe beauftragten Kaufmanns Sch. zustande gekommen sei, so daß, falls Sch. für die Vermittelung des Kaufes Provisionsansprüche erhebe, der Beklagte den Kläger von diesen Ansprüchen zu liberieren habe. Auf die Klage des Sch. ist der Kläger, der dem Beklagten den Streit verkündet hatte, verurteilt worden, dem Sch. 1200 M. Provision nebst Zinsen zu zahlen. Mit der Behauptung, daß von der Aufhebung des Kauf-

Wert des Streitgegenstandes (Nebenforderung).

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Vertrags der angezogene § 5 nicht betroffen worden sei und daß der Beklagte bei dem Kaufabschlüsse verneint habe, daß Sch. mit diesem in irgendwelcher Beziehung stehe, hat der Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der Provision nebst Zinsen und Prozeß- kosten von zusammen 1660,28 M. mit 4 pCI. Zinsen seit dem 8. März 1902 beantragt. Das Erstinstanzgericht hat dem Anträge gemäß erkannt. Alts die Berufung des Beklagten und die wegen eines nachträglichen Kostenfestsetzungsbeschlusses aus dem Vorprozeß in Höhe von 206,50 M. eingelegte Anschlußberufung des Klägers ist unter Zurückweisung seiner Berufung der Beklagte zur Zahlung von 1866,78 M. nebst Zinsen verurteilt worden. Er hat Revision ein- gelegt. En tscheidungs gründe: Die Revision war als unzulässig zu verwerfen, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes den Betrag von 1500 M. nicht über- steigt. Eingeklagt ist der Ersatz einer verauslagten Provision von 1200 M. nebst den Zinsen von ihr und denjenigen Kosten, welche dem Kläger dadurch erwachsen sind, daß er sich zur Zahlung der Provision von dem Provisionsberechtigten verklagen ließ. Die Re- vision folgert aus dem Umstande, daß eine Ersatzleistung in Frage steht, welche die Provisionsforderung mit Zinsen und Kosten des Vorprozesses umfaßt, Zinsen und Kosten seien nicht als Nebenforde- rungen, sondern mit der Provision zusammen als ein einheitlicher Erstattungsanspruch gellend gemacht, so daß die Urieilssumme der Berufungsinstanz den Wert des Beschwerdegegenstandes bestimme. Diese Ansicht ist rechtsirrtümlich. Für die Bestimmung des Wertes des Beschwerdegegenstandes kommt nur die Provisionsforderung in Betracht. Denn sowohl auf die Zinsen von ihr wie aus die Er- stattung der Vorprozeßkosten für sie stände dem Kläger ein Anspruch aus dem Kaufverträge nicht zu, wenn ihm der Beklagte nicht auch die Provision zu erstatten hätte, woraus sich ergibt, daß beide For- derungen in einem Abhängigkeitsverhältnisse zu dieser stehen. Zn gleichem Sinne hat der erkennende Senat in dem in RG. 55, 81 abgedruckten Urteile bezüglich des von dem Erwerber gegen den Ver- äußerer neben dem Gewährleistungsanspruche geltend gemachten An- spruchs auf Erstattung der ihm durch die Prozeßführung mit dem die ihm veräußerte Sache entwehrenden Dritten und der erste Zivil- senat in dem in 56, 256 der genannten Entscheidungen abgedruckten Urteile bezüglich der neben der Hauptverbindlichkeit geltend gemachten

Streitwert, wenn Gegenstände, an denen der Vermieter wegen einer Mietforderung sein Vermieterpfandrecht geltend macht, von Dritten vindiziert werden

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Einzelne Rechtsfälle.

Forderung an den Bürgen auf Erstattung der von dem Haupt- schuldner zu ersetzenden Kosten der Nechtsverfolgung erkannt. Das von der Revision zu ihren Gunsten angezogene Urteil des vierten Zivilsenats in 8, 365 der Entscheidungen betrifft einen von dein gegenwärtigen verschiedenen Fall. Während dort nach den Urteils- gründen auf Grund des Vertrags der Anspruch auf Ersatz der Kosten des Vorprozesses auch gegeben gewesen wäre, wenn ein Anspruch auf Rückzahlung der Zessionsvaluta nicht bestanden hätte, ist hier die Vertragsklage auf Zinsen und Vorprozeßkosten nur gegeben, wenn dieselbe Vertragsklage auf Rückzahlung der Provision begründet ist. Da nun Zinsen und Vorprozeßkosten nicht selbständig, sondern mit der Hauptforderung eingeklagt sind, so sind sie als Rebensorderungen bei der Wertberechnung unberücksichtigt zu lassen (ZPO. § 4 Abs. 1). Nr. 89. Streitwert, wenn Gegenstände, an denen der Vermieter wegen einer Mietfordernng sein Vermieterpfandrecht geltend macht, von Dritten vin- diziert werden. ZPO. § 6. (Beschluß des Reichsgerichts (VH. Zivilsenats) vom 18. November 1904. VII. B. 278/1904.) Die Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß des süchs. Oberlandesgerichts zu Dresden ist zurückgemiesen. Gründe: Der Beklagte, der eine Wohnung in einem ihm gehörigen in L. belegenen Hause an die Eheleute Sch. vermietet hatte, behielt bei deren Auszug am 1. Dezember 1903 die von diesen in die Miet- wohnung eingebrachten Sachen im Werte von rund 6 000 M. für einen Mietrückstand von 900 M. auf Grund seines Vermieterpfand- rechts zurück. Der Kläger erhob daraus Klage gegen den Beklagten auf Herausgabe dieser Sachen. unter der Begründung, daß er vor deren Einbringen in die Mietwohnung das Eigentum daran er- worben habe. Das Landgericht erachtete den Beweis für das Klag- vorbringen als geführt und verurteilte den Beklagten nach dem Klag- antrage. Den Wert des Streitgegenstandes setzte es auf 650—900 Nt. fest, weil die Forderung, für welche die eingeklagten Gegenstände als Pfand vom Beklagten in Anspruch genommen seien, nur 900 M. be- trage. Auf Beschwerde des klägerischen Prozeßbevollmächtigten änderte

Wert des Streitgegenstandes.

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das Oberlandesgericht diesen Beschluß dahin ab, daß es den Werl des Streitgegenstandes nach dem Werte der beanspruchten Gegen- stände auf 5400—6700 M. festsetzte. Begründet wurde dieser Be- schluß mit der Erwägung, daß der Kläger hier lediglich vindikatorisch auf Verwirklichung seines Eigentumsrechts, nicht bloß negatorisch auf Beseitigung des angeblichen Pfandanspruchs des Gegners geklagt habe und daß in solchem Falle sich der Wert des Streitgegenstandes nach dem Werte der Sachen, deren Herausgabe verlangt werde, nicht aber nach dem Betrage der Pfandforderung bestimme. Die gegen diesen Beschluß gerichtete Beschwerde des Beklagten, mit der Wiederherstellung der landgerichtlichen Festsetzung begehrt wird, ist unbegründet. Nach § 6 ZPO. wird der Wert des Streitgegenstandes durch den Betrag der Forderung bestimmt, wenn ein Pfandrecht Gegen- stand des Streites ist. Dieser Fall liegt hier nicht vor. Das Ver- mieterpfandrecht des Beklagten bildet unter keinen Umständen den Gegenstand des Rechtsstreits. Erwies, wie geschehen, der Kläger sein Eigentum, so war Beklagter zur Herausgabe zu verurteilen, da er dem Eigentume des Klägers gegenüber ein Pfandrecht nicht geltend macht. Blieb Kläger beweisfällig, so war er abzuweisen, mochte ein Pfandrecht des Beklagten an den zurückbehaltenen Sachen begründet sein oder nicht. Die Frage, ob dem Beklagten ein Pfandrecht zu- ftehe oder nicht, konnte hiernach in dem gegenwärtigen Rechtsstreit einen Gegenstand der richterlichen Entscheidung überhaupt nicht dar- stellen. Das beanspruchte Pfandrecht des Beklagten hat nur die Be- deutung, daß es den Anlaß und Grund dazu gegeben hat, daß der Beklagte sich im Besitze der eingeklagten Sachen befand. Als Gegen- stand des Streites ist aber nur das Eigentum des Klägers an jenen Sachen und sein hierdurch bedingter Anspruch auf den Besitz der- selben anzusehen. Sobald das Eigentum der Mieter des Beklagten erwiesen war, kam es gar nicht darauf an, aus welchem Grunde der Beklagte den Besitz daran hatte, die Abweisung der Klage war dann auf jeden Fall geboten. Dem Oberlandesgericht ist daher darin un- bedingt beizustimmen, daß der erhobene Anspruch rein vindikatorisch» ist und daß daher der Wert der Sachen, deren Besitz begehrt wird, für den Wert des Streitgegenstandes maßgeblich ist. Diese Auf- faffung steht auch in vollkommenem Einklänge mit der schon von dem Oberlandesgericht in Bezug genommenen in der ZW. 1894, 260 Nr. 2 abgedruckten Entscheidung des Fünften Zivilsenat- des- Beiträge, 49. Jahrg. 64

Klage auf das Interesse wegen Nicht- oder nicht gehöriger Erfüllung eines Frachtvertrags. Gerichtsstand am Orte der Ablieferung. Gilt auch für Transportverträge mit der Eisenbahn

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Einzelne Rechtsfälle.

Reichsgerichts vom 21. April 1894, die einen ganz gleich gelegenen Fall betraf. Dagegen lag dem auch vom Oberlandesgerichte heran- gezogenen Beschluffe des entscheidenden Senats vom 26. Mai 1899 (ZW. 1899, 424 Nr. 4) ein anderer Sachverhalt zugrunde. Die Fälle des § 771 ZPO. und die hierauf bezügliche Ent- scheidung des Reichsgerichts vom 30. Oktober 1883 (RG. 10, 393) können, wie schon in dem Beschluffe des Fünften Zivilsenats hervor- gehoben ist, nicht gegen die obige Auffassung verwertet werden. Denn im Falle des § 771 klagt der Znterventionskläger nicht gegen den Pfändungspfandgläubiger auf Herausgabe des Besitzes, sondern auf Abwehr des durch die Pfändung in sein Eigentum bewirkten Ein- griffs. Er will die das Ziel des Pfändungspfandrechts bildende Veräußerung der in seinem Eigentume stehenden Pfandsachen ver- hindern; er macht ein „die Veräußerung hinderndes Recht" im Sinne des § 771 ZPO. gellend. Die Klage hat also negatorischen Charakter.

Nr. 90. Klage auf das Interesse «egen Nicht- oder nicht gehöriger Erfüllung eines Frachtvertrags. Gerichtsstand am Orte der Ablieferung. Gilt auch für Transportvertrage mit der Eisenbahn. ZPO. § 29. BGB. § 631 Abs. 2. (Urteil des Reichsgerichts (I. Zivilsenats) vom 11. Januar 1905 in Sachen des Eisenbahnfiskus, Beklagten, wider Qu., Kläger. I. 390/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Tatbestand: Laut Frachtbrief d. d. Berlin, den 12. August 1903 übernahm der beklagte Eisenbahnfiskus den Transport von 112 Kisten Eier von Berlin an den Kläger in Duisburg. Bei der Ankunft und Entleerung des Waggons in Duisburg stellte sich heraus, daß ein Teil der Kisten zertrümmert, ein Teil der Eier zertrümmert und aus- gelaufen, ein Teil geknickt war. Der Kläger machte den Fiskus für den ihm entstandenen Schaden verantwortlich und hat bei dem Land- gerichte Duisburg Klage auf Zahlung von 1664,78 M. nebst Zinsen erhoben. Der Beklagte hat vor der Verhandlung zur Hauptsache die Ein- rede der Unzuständigkeit des Gerichts vorgebracht. Dieselbe ist aber hgrch Urteil des Landgerichts vom 8. März 1904 verworfen und die

Gerichtsstand des Vertrags (Frachtvertrag).

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vom Beklagten eingelegte Berufung ist durch Urteil vom 6. Zuni 1904 auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Die Revision des Beklagten beantragt, das Urteil aufzuheben und unter Abänderung des ersten Urteils die Klage wegen Unzu- ständigkeit des Gerichts auf Kosten des Klägers abzuweisen. Entscheid ungs gründe: Nach § 29 ZPO. ist ein besonderer Gerichtsstand für Klagen auf Erfüllung, auf Entschädigung wegen Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung eines Vertrags bei dem Gerichte des Ortes be- gründet, wo die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Hier ist die Klage erhoben aus dem Frachtverträge vom 12. August 1903, durch welchen der beklagte Eisenbahnfiskus den Transport von 112 Kisten Eier an den Kläger in Duisburg übernommen hat. Zu erfüllen war der Vertrag und erfüllt wurde er erst durch die Ablieferung des Gutes an den im Frachtverträge bezeichneten Ernpfänger, den Kläger in Duisburg, der gemäß §§ 434 ff., 438, 454 HGB. in seiner Eigenschaft als Empfänger in den Frachtvertrag eingetreten ist und den Anspruch auf Erfüllung wie auf das Jntereffe wegen Nichter- füllung und nicht gehöriger Erfüllung geltend zu machen berechtigt ist. Die Ausführung des Beklagten in den Instanzen und in dieser Instanz, der § 29 ZPO. treffe auf den Eisenbahntransportvertrag nicht zu, weil der Transport sich aus einer großen Reihe von Hand- lungen zusammensetze, für die es einen einzigen Erfüllungsort nicht gebe, ist rechtlich unhaltbar. In der Doktrin und Praxis des ge- meinen Rechtes hat vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetz- buchs kein ernster Zweifel darüber bestanden, daß der Frachtvertrag die rechtliche Natur des Werkvertrags hat, bei dem wesentlicher Gegenstand des Vertrags und der Erfüllung nicht die einzelnen Aus- führungs- (Transport-) Handlungen sind, sondern das einheitliche Ergeb- nis, Produkt, der Erfolg derselben, bei dem Transportvertrag also die Ablieferung des Gutes als das Schlußergebnis der einzelnen Hand- lungen (ROHG. 4, 172; 23, 322, RG. 15, 70). Auch nach dem BGB. § 631 Abs. 2 ist der Frachtvertrag als Werkvertrag aufzu- faffen, insofern sein Gegenstand ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg ist, d. h. die Ablieferung des Gutes, mit der die Transportausführungshandlungen abschließen. Was daraus folgen soll, daß nach § 64 Abs. 1 EisenbVerkO. der Absender das Recht hat, den Bestimmungsort einseitig zu ändern, ist für den vorliegen- 64*

Findet der Gerichtsstand des Vertrags (§ 29 ZPO.) auch auf die condictio indebiti Anwendung?

1012 Einzelne Rechtsfälle. den Fall, wo der Absender keine solche Bestimmung getroffen hat, nicht ersichtlich. Auch sonst fehlt es an gesetzlichen Bestimmungen, welche für den Eisenbahnfiskus einen ausschließlichen Gerichtsstand an seinem Sitze oder eine Ausnahme zu seinen Gunsten von der An- wendung des § 29 ZPO. begründen. War aber der Vertrag in Duisburg zu erfüllen, so hat der Eisenbahnfiskus dort auch für die jetzt erhobene Klage auf Ersatz des Schadens für die durch Verschulden des Transportführers ver- nichteten und beschädigten Eier Recht zu nehmen. Das Reichsgericht hat in ständiger Praxis den Rechtsgrundsatz ausgesprochen, daß der Anspruch auf das Interesse wegen Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung eines Vertrags an die Stelle der Erfüllung tritt, der zu erfüllen ist, wo der Vertrag zu erfüllen, das Vertragsforum auch für diesen Anspruch begründet ist. Vgl. RG. 3, 381; 40,408, Bolze Pr. 20, 731 a.

Nr. 91. /indet der Gerichtsstand des Vertrags (8 29 JPG.) auch auf die condictio indebiti Anwendung? (Urteil des Reichsgerichts (III. Zivilsenats) vom 10. März 1905 in Sachen N., Beklagten, wider W sche Eheleute, Kläger. III. 11/1905.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg i. Pr. aufgehoben und in der Sache selbst unter Abänderung des Urteils erster Instanz die Klage wegen Unzuständigkeit des angegangenen Gerichts abgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Zm Zahre 1898 war der Beklagte bei einem Tauschvertrage zwischen den Klägern und einem Grundbesitzer Gr. als Mäkler tätig gewesen und hat auf die versprochene Mäklerprovision von 1600 M. einen Betrag von 1209 M. von den Klägern dadurch gezahlt er- halten, daß ihm dieser Betrag auf eine von ihm zu zahlende Zes- sionsvaluta angerechnet wurde. Gegenwärtig fordern nun die Kläger diesen Betrag von dem Beklagten unter der Behauptung zurück, „daß der Beklagte die Zahlungsunfähigkeit des Gr. gekannt und danach gegen die ihm obliegende Verpflichtung der gewiffenhasten Durchführuug des übernommenen Auftrags insofern verstoßen habe, als er ihnen schuldhasterweise einen zahlungsunfähigen Vertragsgeguer zugeführt habe".

Gerichtsstand des Vertrags (condictio).

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Der Beklagte hat vorab den Einwand der Unzuständigkeit des angegangenen Landgerichts Lyck erhoben, weil er, wie unbestritten ist, zur Zeit der Zustellung der Klage seinen Wohnsitz in Königs- berg gehabt hat. Beide Vorinstanzen haben mit Rücksicht darauf, daß die Mäkler- tätigkeil des Beklagten im Bezirke des Landgerichts zu Lyck stattge- funden hat, den Einwand verworfen, und zwar das Landgericht auf Grund des § 32 ZPO., weil die dem Beklagten vorgeworfene Arg- list, also eine unerlaubte Handlung, den eigentlichen Klagegrund bilde, und das Berufungsgericht auf Grund des § 29 ZPO., weil dem Beklagten die Verletzung seiner Vertragspflichten vorgeworfen werde, diese Vertragspflichten aber im Landgerichtsbezirk Lyck zu er- füllen gewesen seien. Diese Entscheidung wird mit Recht von der Revision ange- fochten. Beide Vorinstanzen verkennen die Natur der angestellten Klage. Wäre auf Entschädigung wegen nicht gehöriger Erfüllung des Mäklervertrags, auf Ersatz des den Klägern durch die Vertrags- verletzung des Beklagten entstandenen Schadens geklagt, dann wäre allerdings der § 29 ZPO. anwendbar. Aber eine solche Klage ist nicht erhoben. Dazu hätte vor allem die Substantiierung und der Nachweis des Schadens gehört, welcher durch den Abschluß des Tauschvertrags oder auch durch die mangelhafte Tätigkeit des Be- klagten den Klägern erwachsen sei. Kläger verlangen aber auch gar nicht den ihnen erwachsenen Schaden ersetzt, sondern sie verlangen die Rückzahlung einer auf eine Forderung des Beklagten gemachten Zahlung, weil diese Forderung mangels nicht gehöriger Gegenleistung des Beklagten rechtlich nicht bestanden habe; sie haben also eine Klage auf Grund der §§ 166 ff. I. 16 ALR., die condictio indebiti des gemeinen Rechtes, angestellt. Für derartige Klagen aber enthält der § 29 ZPO-, wie auch das Reichsgericht bereits mehrfach ausge- sprochen hat (vgl. RG. 2, 408; 26, 389), keine Bestimmung. Von einer Anwendung des § 32 ZPO., auf den der erste Richter seine Entscheidung stützt, kann aber gar keine Rede sein, da dieser sich auf außerkontraktliche schuldhafte Handlungen beschränkt, solche aber gar nicht behauptet sind. Hiernach ist der Einwand der Unzuständigkeit zu Unrecht verworfen.

Auch eine vor 1900 entstandene und nach damaligem Rechte nicht parteifähige Erwerbsgesellschaft kann im Sinne des § 50 Abs. 2 ZPO. als ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, passiv parteifähig sein. Welche Umstände sind dafür entscheidend, daß eine Gesellschaft als "nicht rechtsfähiger Verein" im Sinne dieser Gesetzesvorschrift anzusehen ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 92. Auch eine vor 1900 entstandene und nach damaligem Vechte nicht partei- fähige ErwrrbsgeseUschast kann im Sinne des § 50 Abs. 2 JPG. als rin Verein, der nicht rechtsfähig ist, passtv parteifähig sein. Welche Umstände stnd dafür entscheidend, daß eine Gesellschaft als „nicht rechtsfähiger Ver- ein" im Sinne dieser Gesetzesvorschrift anzusehen ist? ZPO. § 50 Abs. 2; ALR. I. 17 §§ 169 ff.; II. 6 §§ 11 ff.; BGB. §§ 705 ff. (Urteil des Reichsgerichts (III. Zivilsenats) vom 18. November 1904 in Sachen der Kamerun-Hinterland-Gesellschaft, Beklagten, wider Oberleutnant M., Kläger. III. 216/1904.) Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des preuß. Kammer- gerichts in Berlin ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Beklagte in den neunziger Zähren des vorigen Jahrhunderts errichtet worden ist, sich durch die bei den Akten befindlichen Satzungen eine Verfaffung gegeben und (vgl. § 8 RGes. vom 17. April 1886/19. März 1888 betreffend die Rechtsverhältnisse der deutschen Schutzgebiete) um die Beilegung der Fähigkeit nachgesucht hat, unter ihrem Namen Rechte zu erwerben, Verbindlichkeiten einzugehen, vor Gericht zu klagen und verklagt zu werden, aber abfchläglich beschieden worden ist, sowie daß sie auch nach Versagung der Rechtsfähigkeit als eine selbständige Persönlichkeit in den Rechtsverkehr eingetreten ist und dauernde Verbindlichkeiten übernommen hat. Das Berufungsgericht schließt hieraus, daß es sich bei dem Geschäftsbetriebe der Beklagten nicht um eine Gründungsgesellschaft gehandelt haben kann, daß vielmehr die Beklagte trotz der Versagung der Rechtsfähigkeit im Rechtsverkehre dauernd aufgetreten ist, als sei sie eine juristische Person. Diese Feststellungen beruhen nicht auf Rechtsirrtum und enthalten insbesondere keine Verletzung des § 532 ZPO., wenn sie das beklagtische Vorbringen in der Berufungsverhandlung als mit dem Tatbestand erster Instanz unvereinbar zurückweisen. Die Frage, ob eine Gesellschaft als nicht rechtsfähiger Verein im Sinne des § 50 Abs. 2 ZPO. n. F. anzusehen ist, ist jedenfalls für die seit 1900 begonnenen Rechtsstreite nach dem neuen Rechte zu entscheiden, auch wenn die Gesellschaft als vor 1900 entstanden ge- mäß Art. 170 EGBGB. (vgl. auch RG. 51 Nr. 36) in materieller Beziehung nach altem Rechte zu beurteilen ist (ZW. 1902, 427 Ziff. 39, von 1903, 3 Ziff. 5 und 236 Ziff. 2). Es ist daher gleich- gültig, daß die Beklagte nach dem materiellen früheren Rechte, da sie

Parteifähigkeit (nicht rechtsfähiger Verein). 1015 als lediglich vorübergehende Zwecke nicht verfolgend keine Gelegen- heitsgesellschaft im Sinne des Art. 266 AHGB. (RG. 9, 108/9 Nr. 23), mit Rücksicht darauf, daß ihr Endzweck ein vermögensrechtlicher und nicht ein immaterieller ist, als Erwerbsgesellschast im Sinne von Teil I Titel 17 Abschn. 3 §§ 169 ff. ALR. und nicht als erlaubte Privat- gesellschaft im Sinne von Teil II Titel 6 ALR. zu betrachten ist (RG. 9 Nr. 23; 16 Nr. 44), und daß sie als erstere im Gegensätze zu letzterer nicht parteifähig sein würde (RG. 27 Nr. 43; 39 Nr. 73). Mit Recht hat aber das Berufungsgericht die Beklagte nach ihrer Organisation als einen nicht rechtsfähigen Verein im Sinne von § 50 Abs. 2 ZPO. erachtet. Denn das Berufungsgericht hat sestgestellt, daß die Beklagte einen Vorstand, einen Aufsichtsrat und eine Mitgliederversammlung hatte, daß nach den Statuten für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur das Gesellschaftsvermögen haftet und die Mitgliedschaft durch Erwerb von Interims- bzw. Anteil- scheinen erworben wird, daher die Organisation der beklagten Gesell- schaft einen durchaus korporativen Charakter hat. Es ist weiter fest- gestellt, daß Beklagte als ein Nechtsgebilde erscheint, welches nach Ablehnung der staatlichen Genehmigung ihre korporative Verfassung beibehalten hat und dauernd im Rechtsverkehr als selbständiges Rechtssubjekt ausgetreten ist. Diese Feststellungen rechtfertigen die getroffene Entscheidung. Denn ein nicht rechtsfähiger Verein ist eine Gesellschaft, welche so organisiert ist, daß sie ihren Mitgliedern als besonderes einheitliches Ganzes gegenübertritt und im Verkehr als solches sich gibt und genommen wird, welche, soweit dies rechtlich möglich ist, die Stellung eines rechtsfähigen Vereins nach außen haben will, obwohl sie nicht rechtsfähig ist. Ein nicht rechtsfähiger Verein ist also eine Gesellschaft, welche nach Art der juristischen Per- sonen korporativ organisiert ist (vgl. Planck, Komment. BGB 1 (3) § 54 Bem. 1, und 2 (1/2) 2. Buch 7. Abschn. 14. Titel Bem. II 2, Abs. 1, 453; ebenso Staub, HGB. (6/7), Exkurs zu § 342 Lit. 6 1, 1035/6). Derartige Organisationen sind, obwohl die Gesellschaft im Sinne von §§ 705 ff. BGB. als solche nicht partei- fähig ist (vgl. auch Hahn-Mugdan, Materialien zur ZPO.-Novelle 138 § 670b; Gaupp-Stein, ZPO. (4) § 50 III) mit Rücksicht auf ihre Eigenschaft als nicht rechtsfähige Vereine im Sinne von § 50 Abs. 2 ZPO. passiv parteifähig. Es ist daher auch einerlei, daß Beklagte als Erwerbsgesellschaft im Sinne des ALR. nicht parteifähig sein würde.

Kann gegen eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung der Einwand erhoben werden, sie sei wegen eines Mangels im Gesellschaftsvertrage nichtig und deshalb nicht parteifähig? Ist die hierüber ergangene Entscheidung ein selbständig nicht anfechtbares Zwischenurteil?

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Einzelne Rechtsfälle.

Wenn die Revision insbesondere auch hervorgehoben hat, daß die Rechtsgeschäfte, welche die Direktoren, abgesehen von den auf Erlangung der Rechte einer Kolonialgesellschaft gerichteten Handlungen, vorgenommen haben, rechtswidrig unter Vollmachtsüberschreitung ab- geschlossen worden seien, so hat dieser — übrigens bestrittene — Umstand jedenfalls auf die Frage nach der Anwendung des § 50 Abs. 2 ZPO. angesichts der Feststellung des Berufungsgerichts keinen Einfluß. Nr. 93. Kan» gegen eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft mit be- schränkter Haftung der Einwand erhoben werden, ste sei wegen eines Mangels im GrseUfchastsvertragr nichtig «nd deshalb nicht parteifähig? Ist die hierüber ergangene Entscheidung rin selbständig nicht anfechtbares Imischenurteil? GmbHG. §§ 13, 66 ff., 77; ZPO. §§ 50, 52, 274, 275, 303. (Urteil des Reichsgerichts (I. Zivilsenats) vom 21. Dezember 1904 in Sachen St., Beklagten, wider „Vereinigte Ziegelwerke von G.", Gesellschaft mit beschr. Haftung in Liquidation, Klägerin. I. 374/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Cöln ist zurückgewiesen. Tatbestand: Klägerin erhebt gegen den Beklagten als ihren Gesellschafter auf Grund ihres Gesellschaftsvertrags gewisse Ansprüche und hat dem- gemäß beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 4144,81 M. nebst Prozeßzinsen zu verurteilen. Der Beklagte hat Klagabweisung be- antragt, indem er, wie es im Tatbestände des ersten Urteils heißt, den Klaganspruch nach Grund und Höhe bestreitet, in erster Linie aber die Nichtigkeit der klagenden Gesellschaft geltend macht. Diese Einrede hat er, nachdem der erste Richter abgesonderte Verhandlung darüber angeordnet hatte, auf gewisse von ihnen gerügte Mängel des Gesellschaftsvertrags der Klägerin vom 23. Dezember 1898 gestützt. Klägerin hat bestritten, daß solche Mängel vorlägen, bzw. daß dar- aus die Nichtigkeit des Vertrags hergeleitet werden könne. Der erste Richter hat darauf nach sachlicher Würdigung der gerügten Mängel und mit der Begründung, daß daraus die Nichtigkeit der klagenden Gesellschaft nicht herzuleiten sei, am 14. Zuli 1903 für Recht erkannt: Die Einrede der Nichtigkeit der klagenden Gesellschaft wird als unbegründet verworfen. Die hiergegen von dem Beklagten eingelegte Berufung ist vom Oberlandesgerichte zwar gegen den Wider-

Parteifähigkeit (Nichtigkeit einer GmbH.). 1017 spruch der Klägerin, die ein Zwischenurteil nach ZPO. § 303 für gegeben erachtete, für zulässig erklärt, weil ein Urteil nach §§ 274, 275 ZPO. vorliege, aber ohne Prüfung der gerügten Mängel als unbegründet verworfen, weil die klägerische Gesellschaft auch im Falle der Nichtigkeit als parteifähig anzusehen sei. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten. Entscheidungsgründe: Auch das Reichsgericht erblickt in dem Urteile des Landgerichts vom 14. Juli 1903 ein solches, durch das in Gemäßheit des § 275 Abs. 2 ZPO. die prozeßhinvernde Einrede der mangelnden Partei- sähigkeit der Klägerin verworfen ist. Die Berufung gegen dieses Ur- teil war daher insoweit zulässig, mag auch, was dahingestellt bleiben kann, zugleich in demselben über die materielle Einrede der Richtig- keit des Gesellschaftsvertrags durch insoweit unanfechtbares Zwischen- urteil entschieden sein. Denn in letzterer Beziehung ist weder die Berufung als eingelegt zu erachten, noch ist seitens des Berufungs- gerichts erkannt worden, da dieses nur die gegen die Verwerfung der prozeßhindernden Einrede eingelegte Berufung hat zurückweisen wollen und zurückgewiesen hat. Die Zulässigkeit der Revision unterliegt da- her keinem Bedenken. Sie ist aber nicht begründet. Nach § 77 GmbHG. wird die Rechtsfähigkeit einer ins Handels- register eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch die Nichtigerklärung und deren Eintragung ins Handelsregister nicht be- rührt. Sie gilt nur als aufgelöste Gesellschaft und tritt in Liqui- dation (§§ 66 ff.), wobei aber die selbständige Rechtspersönlichkeit be- stehen bleibt (§§ 69, 13). Bleibt sie aber rechtsfähig, so bleibt sie gemäß ZPO. § 50 Abs. 1 auch parteifähig, und zwar für Rechts- verhältniffe nach außen, wie nach innen, da das Gesetz in dieser Hin- sicht einen Unterschied — wie etwa bei der Prozeßfähigkeit § 52 Abs. 1 ZPO. — nicht kennt. Übrigens ist es, wie § 77 Abs. 3 GmbHG. zeigt, auch nicht ausgeschloffen, daß für die für nichtig erklärte Ge- fellschaft Ansprüche nach innen begründet sein und von ihr verfolgt werden können. Allgemein könnte ihr daher insoweit die Parieifähigkeit unter keinen Umständen versagt werden. Es kommt aber nach ZPO. § 50 nur darauf an, ob die Gesellschaft überhaupt rechtsfähig ist. Was von einer für nichtig erklärten Gesellschaft gilt, gilt um so mehr von einer solchen, bei der die Nichtigkeit noch nicht erklärt ist, sondern die Nichtigerklärung nur beantragt werden könnte.

Zulässigkeit der Beschwerde gegen Entscheidung über den Kostenpunkt, wenn im Laufe der Berufungsinstanz durch Abschlagszahlung das Objekt unter 1500 M. sinkt und sich demnächst der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 94. JulSfflgkeit der Beschwerde gegen Entscheidung über den Kostenpunkt, wenn Im Laufe der Lerufnngsilnstan; durch Abschlagszahlung das Objekt unter 1500 M. stnkt und sich demnächst der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. ZPO. § 99 Abs. 3. (Beschluß des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 8. Dezember 1904 in Sachen M-, Klägers, wider A., Beklagten. IV. B. 409/1904.) Die Beschwerde des Klägers gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts in Königsberg ist als unbegründet zurückgewiesen. Aus den Gründen: Das mit der sofortigen Beschwerde angefochtene Urteil des Oberlandesgerichts enthält den Ausspruch, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt und legt dem Kläger die Kosten beider Vor- instanzen zur Last. Die Beschwerde ist in der gehörigen Form und innerhalb der gesetzlichen Frist eingelegt. Auch in Beziehung auf § 567 Abs. 2 ZPO. besteht gegen ihre Zulässigkeit kein Bedenken, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes den Betrag von 100 M. übersteigt. Beklagter hat jedoch in seiner Gegenerklärung aus einem anderen Grunde die Zulässigkeit der Beschwerde bestritten, indem er folgendes ausführt. Hätte der Berufungsrichter ein Urteil in der Hauptsache erlassen, so würde der Wert des Streitgegenstandes nur 1050 M. betragen haben; ein solches Urteil könne mit der Revision nicht angefochten werden, es unterliege daher auch die allein erlassene Kostenentscheidung keiner selbständigen Anfechtung. Run ist es zwar richtig, daß die Zulässigkeit der durch § 99 Abs. 3 ZPO. gegebenen Beschwerde davon abhängt, ob die nicht erlassene Entscheidung zur Hauptsache, sofern sie erlassen wäre, durch ein Rechtsmittel hätte angefochten werden können (vgl. die Beschlüsse des V. Zivilsenats des Reichsgerichts, RG. 46, 347 ff., und der vereinigten Zivilsenate 57, 310 ff.). Diese Voraussetzung trifft aber im vorliegenden Falle zu. Denn die Berufung des Beklagten richtete sich gegen ein Urteil des Land- gerichts, durch welches dem Kläger Zinsrückstände im Betrage von 33,75 M. und 26,25 M. und außerdem eine Darlehnsrestforderung von 1550 M. nebst 6 pCt. weiterer Zinsen seit dem 1. Zanuar 1904 zugesprochen waren. Dadurch, daß im Laufe der Berufungsinstanz auf die Hauptforderung einmal 200 M. abgezahlt wurden und daß, wie Beklagter jetzt weiter gellend macht, später eine nochmalige Be-

Beschwerde gegen eine Entscheidung über die Kosten. 1019 sriedigung des Klägers in gleicher Höhe stattfand, trat eine Er- ledigung des Hauptstreils zu entsprechenden Teilen noch nicht ein. Vielmehr wurde eine Prozeßlage dieser Art erst dadurch hergestellt, daß in der dem Berufungsurteile vorangehenden mündlichen Ver- handlung beide Teile übereinstimmende Erklärungen abgaben, wo- nach Kläger im Laufe der Instanz volle Befriedigung erhalten hätte und daß sich ihre Anträge auf die wechselseitig begehrte Verurteilung des Gegners in die Prozeßkosten einschränkten (vgl. die Beschlüsse des Reichsgerichts, RG. 46,348 und ZW. 1903, 238 6). Hat man aber, um einen Maßstab für die Zulässigkeit der selb- ständigen Beschwerde des § 99 Abs. 3 ZPO. zu finden, von einer in Wirklichkeit nicht ergangenen Entscheidung zur Hauptsache auszugehen, so kann dies nur in der Weise geschehen, daß der Streitgegenstand nach dem Streitstande vor der Abgabe der beiderseitigen Erledigungserklärung, also danach bestimmt wird, wieweit das erste Urteil damals als angefochten zu gelten hatte, wenn man den Inhalt der Berufungsschrift sowie den Verlauf der Instanz bis zu diesem Zeitpunkt in Betracht zieht. Die bloße Tatsache der Be- friedigung des Klägers bringt eine Veränderung dieses Streitstandes für sich allein noch nicht mit sich. Ebensowenig tritt die Veränderung der Prozeßlage durch prozessualisch unverbindliche Auslassungen und Anträge in vorbereitenden Schriftsätzen ein. Die Verweisung des Beklagten auf den in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragenen Inhalt seines Schriftsatzes vom 30. Juni 1904 und des klägerischen Schriftsatzes vom 18. August 1904 kommt deshalb nicht in Betracht. Der Hauptstreit, dessen Entscheidung durch die Erledigungs- erklärung sich erübrigte, betraf hiernach eine Kapitalforderung von mehr als 1500 M. und der gleiche Betrag bildet den Beschwerde- gegenstand der fortfallenden, aber gleichwohl zum Maßstabe heranzu- ziehenden Revision des Klägers, weil dem Kläger, entsprechend einer sich auf den vollen Umfang des Streitgegenstandes erstreckenden Sach- fälligkeit, die sämtlichen Kosten beider Vorinstanzen zur Last gelegt worden sind. Die Beschwerde war aus diesen Gründen zwar zulässig, sie ist jedoch sachlich nicht begründet. (Die weiteren Gründe interessieren nicht.)

Kann ein nur über die Kosten ergangenes Berufungsurteil - abgesehen von dem Falle, daß die Hauptsache erst in der Berufungsinstanz ihre Erledigung gefunden hat - mit der Beschwerde angefochten werden?

1020 Einzelne Rechtsfälle. Nr. 95. Kann ein nnr über die Lasten ergangenes Lrrnfnngsnrtril — abgesehen van dem Faste, -aß die Hauptsache erst in -er Berufungsinstanz Ihre Er- ledigung gesunden hat — mit der Beschwerde angefochtrn werden? ZPO. § 99. (Beschluß des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 19. November 1904 in Sachen der Eheleute N., Beklagten, wider Z., Kläger. V. B. 303/1904.) Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen das Urteil des Preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Gründe: Kläger hat mit dem Anträge geklagt, die Beklagten zur Weg- schaffung verschiedener Hypotheken, die auf einer erkauften Grund- stücksparzelle zur Milhaft übertragen worden'waren, sowie zur Zurück- ziehung des gegen die Eintragung des klägerischen Eigentums er- hobenen Widerspruchs zu verurteilen. Nach Anstellung der Klage ist Kläger, nachdem die Beklagten ihren Widerspruch zurückgenommen hatten, als Eigentümer der Parzelle eingetragen worden und haben Beklagte den größten Teil der wegzuschaffenden Belastung zur Löschung gebracht, bezüglich der noch stehengebliebenen Posten ihre Verpflichtung, sie löschen zu lassen, anerkannt. Diesem Anerkenntniffe gemäß sind die Beklagten durch Urteil erster Instanz verurteilt; die Kosten des ganzen Rechtstreits sind dabei gegeneinander aufgehoben worden. Die von den Beklagten wegen dieser Kostenentscheidung eingelegte Berufung, mit der sie verlangten, daß dem Kläger sämt- liche Kosten auferlegt werden möchten, ist durch das angefochtene Urteil als unzulässig verworfen worden, weil nicht die ganze Haupt- sache, sondern nur ein Teil davon durch Anerkenntnisurteil erledigt sei, danach aber die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahmevorschrist des § 99 Abs. 2 ZPO. nicht vorlägen und es mithin bei der allgemeinen Regel des Abs. 1 daselbst — der Un- zulässigkeit einer auf den Kostenpunkt beschränkten Urteilsanfechtung — verbleiben müsse. Gegen dieses Berufungsurteil haben die Beklagten unter Wieder- holung ihres in der Vorinstanz gestellten Antrags sofortige Be- schwerde eingelegt. Letztere konnte jedoch nicht für zulässig erachtet werden. Allerdings hat der Fall, daß nur über einen Teil des Klaganspruchs ein Anerkenntnisurteil ergeht, im übrigen der Rechts- streit sich ohne Urteil erledigt, bezüglich der auf Grund des § 99 ZPO. zuzulassenden Rechtsmittel zu mehrfachen, in der Literatur und

Wie ist bei einem untrennbaren Zusammenhange zwischen Klage und Widerklage in der Berufungsinstanz zu erkennen, wenn die Klage durch Teilurteil vom ersten Richter aus einem für die Widerklage nicht in Betracht kommenden Grunde angewiesen ist und dieser Grund sich in der zweiten Instanz erledigt?

Untrennbarer Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage. 1021 auch in praktischen Rechtssprüchen erörterten Zweifeln Anlaß gegeben und sind dabei gegenüber einer mit den Ausführungen des vorliegen- den Urteils im Einklänge stehenden Auffassung andere Meinungen vertreten worden, wonach entweder eine Duplizität der Rechtsmittel (Berufung oder Beschwerde), je nachdem die angegriffene Kostenent- scheidung den durch das Anerkenntnisurteil erledigten Teil des Streit- stoffs oder den Reststoff betrifft, gellen oder vermöge der Einheitlich- keit der Kostenentscheidung gegen sie die Berufung als einheitliches Rechtsmittel zulässig sein soll. Für den vorliegenden Fall braucht jedoch auf diese Streitfragen nicht eingegangen zu werden. Denn wie man auch zu ihnen Stellung nehmen mag, darüber kann kein Zweifel bestehen, daß für die Entscheidung der Frage, welches Rechts- mittel in dritter Instanz zuzulaffen ist, nur der Gesichtspunkt maß- gebend sein darf, welche Natur das in zweiter Instanz gebrauchte Rechtsmittel gehabt hat. , Ein Überspringen von dem einen Rechts- mittelzug auf den anderen erscheint hierbei nach dem Systeme, das den die Rechtsmittel betreffenden Abschnitten der ZPO. zugrunde liegt, völlig ausgeschlossen. Wie danach einerseits ein in der Be- schwerdeinstanz ergangener Beschluß eines Oberlandesgerichts nicht mit der Revision angefochten werden kann, so muß es andererseits auch, abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Falle, daß die Haupt- sache ihre Erledigung erst in der Berufungsinstanz gefunden hat, als unstatthaft gelten, eine Entscheidung, die im mündlichen kontra- diktorischen Berufungsverfahren durch Urteil erlassen worden ist, im Wege der Umleitung des Verfahrens in ein Beschlußverfahren mittels Einlegung der Beschwerde vor das Gericht dritter Instanz zw bringen.

Nr. 96. Wir ist bei einem ««trennbaren Zusammenhänge zwischen Älage und Widerklage in der Lernfuugsinstanz zn erkennen, wen« die Illage durch Teilurteil vom erste« Mchtrr ans einem für die Widerklage nicht tu Lrtracht kommende» Grunde abgewirsrn ist und dieser Grund sich in der zweiten Instanz erledigt? ZPO. § 301. (Urteil des Reichsgerichts (Y. Zivilsenats) vom 26. November 1904 in Sachen der Schulgemeinde zu G., Beklagten, wider die Trinitatis-Kirchengemeinde zu G., Klägerin. Y. 219/1904.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urteil des Oberlandes- gerichts in Posen insoweit, als es die Beklagte für nicht befugt er-

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Einzelne Rechtsfälle.

klärt, den von der Klägerin in der Kirche und dem Glockenturme zu G. vorzunehmenden Neubauten und Reparaturen zu widersprechen, aufgehoben und insoweit die Sache an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen worden. Tatbestand: Die beklagte Schulgemeinde ist seit dem 11. Mai 1901 als Eigentümerin des Grundstücks G. Nr. 487 im Grundbuch einge- tragen, auf dessen Titelblatt als Bestandteil die St. Johanniskirche mit Glockenturm vermerkt ist. Die katholische St. Trinitatiskirchengemeinde hat gegen die Schulgemeinde zunächst mit dem Anträge geklagt, die Beklagte zu verurteilen, das Eigentum der Klägerin an der St. Johanniskirche, sowie an dem Glockenturm und dem die Kirche umgebenden Kirchhof anzuerkennen, und diesem Anträge den eventuellen Antrag hingefügt, zu erkennen, daß Beklagte nicht befugt ist, der Klägerin den gottes- dienstlichen Gebrauch der Kirche, des Glockenturms und des Kirch- hofs vorzuenthalten und den von der Klägerin auf ihre Kosten an der Kirche und dem Glockenturm auszusührenden Neubauten und Reparaturen zu widersprechen. Die Beklagte widersprach der Klage und stellte widerklagend den Antrag, die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, die an der St. Johanniskirche und dem Glockenturm seitens der Klägerin ange- brachten Gerüste zu entfernen. Sodann erhob die Beklagte den Einwand, daß die Klägerin zur Führung des Prozesses ohne Zustimmung des Fiskus, als des Kirchenpatrons, nicht befugt sei. Der erste Richter beschränkte die Verhandlung auf diesen Ein- wand und erkannte auf Grund desselben durch Teilurteil auf Ab- weisung der Klage. Dagegen hat das Berufungsgericht, nachdem Klägerin die von Patronats wegen erteilte Genehmigung der Königl. Regierung zu B. zur Führung des gegenwärtigen Prozesses beigebracht hatte, in der Sache selbst abändernd dahin erkannt: Unter Zurückweisung des Prinzipalantrags der Klägerin wird festgestellt, daß die Beklagte nicht befugt ist, der Klägerin den gottesdienstlichen Gebrauch der St. Johanniskirche in G-, des Glockenturms und des die Kirche umgebenden Kirchhofs vorzu-

Untrennbarer Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage. 1023 enthalten und den von der Klägerin auf ihre Kosten an der Kirche und dem Glockenturm auszuführenden Neubauten und Reparaturen zu widersprechen. Die Beklagte hat die Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Die von der Revision in erster Linie angeregte Frage, ob der Berufungsrichter berechtigt war, in der Sache selbst zu erkennen und nicht vielmehr gemäß § 538 Nr. 2 ZPO. die Sache an das Gericht erster Instanz hätte zurückverweisen müssen, ist dahin zu beant- worten, daß ein Fall des § 538 nicht vorliegt, da es sich in erster Instanz nicht um eine prozeßhindernde (die Partei- oder Pro- zeßfähigkeit oder die gesetzliche Vertretung der Klägerin betreffende) Einrede (§ 274 et. a. O.), sondern, wie der erste Richter mit Recht angenommen hat, um einen gegen die Sach legitimation ge- richteten, also die Sache selbst ergreifenden Einwand handelte. Wenn der erste Richter über diesen Einwand vorab verhandelt und ent- schieden hat, so berechtigte das den Berufungsrichter nicht, die Sache nach Erledigung des Einwandes in die erste Instanz zurückzuverweisen, vielmehr war er nach § 537 verpflichtet, auch über diejenigen Streit- punkte zu entscheiden, über die in erster Instanz nicht verhandelt und entschieden war. Ob etwa in der nachträglichen Beibringung der Genehmigung des Patrons eine Klagänderung zu finden sei, war nicht zu erörtern, da das Berufungsgericht die etwaige Klag- änderung zugelassen hat. — Zn der Sache selbst ist der Streit um das Eigentum durch die unangefochtene Abweisung der auf Anerkennung des Eigentums ge- richteten Klage erledigt. Es handelt sich also nur um den eventuell erhobenen Anspruch auf Feststellung der Nichtberechtigung der Be- klagten, der Klägerin 1. den gottesdienstlichen Gebrauch der Kirche nebst Glockenturm und Kirchhof vorzuenthalten, 2. den von der Klägerin an der Kirche und dem Glockenturm auszuführenden Neubauten und Reparaturen zu widersprechen. Dieser negatorische Anspruch gründet sich jetzt auf ein kirchliches Gebrauchsrecht, als dessen Erwerbsgrund die Klägerin (ebenso wie für das in erster Linie beansprucht gewesene Eigentum) Ersitzung geltend gemacht hatte. —

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Einzelne Rechtsfälle.

Der Berufungsrichter erachtet diesen eventuellen Klaggrund für dargetan, indem er tatsächlich feststellt, daß die Klägerin seit 1849 bis zum 1. Zanuar 1900 (bis zum Inkrafttreten des BGB.), also durch mehr als 44 Jahre an der St. Zohanniskirche, dem Glockenturm und dem sie umgebenden Kirchhof ein kirchliches Gebrauchsrecht frei, offen und ungestört ausgeübt hat. (Es wird nun ausgeführt, daß diese tatsächliche Feststellung bedenkenfrei getroffen ist. Sodann heißt es weiter:) Hiernach ist die Revision insoweit unbegründet, als sie sich gegen die Feststellung des dem noch streitigen Klagebegehren zugrunde liegen- den Rechtes und Rechtserwerbes richtet. Aus diesem Rechte ergibt sich zunächst als rechtliche Folge, daß die Beklagte nicht befugt ist, der Klägerin den gottesdienstlichen Gebrauch der Kirche, des Glocken- turms und des Kirchhofs vorzuenthalten. Insoweit ist also die Ver- urteilung der Beklagten gerechtfertigt. Ob und inwieweit auch der zweite Teil des Klagebegehrens und die demselben entsprechende Ver- urteilung aus dem Gebrauchsrechte der Klägerin sich rechtfertigt, darüber konnte in der gegenwärtigen Instanz nicht entschieden werden, weil auch der Berufungsrichter darüber nicht hätte entscheiden dürfen. Der erste Richter hat ein Teilurteil erlaffen, indem er nur über die Klage erkannt hat, während die Widerklage in erster Instanz an- hängig blieb. Nach § 301 ZPO. hat, wenn bei erhobener Wider- klage nur die Klage oder die Widerklage zur Entscheidung reif ist, das Gericht ein Teilurteil zu erlaffen. Ein solcher Fall liegt nicht vor, wenn Klage und Widerklage denselben Gegenstand betreffen, der- gestalt, daß die mit der Klage begehrte Entscheidung den mit der Widerklage erhobenen Anspruch ausschließt oder einschränkt und um- gekehrt. In einem solchen Falle kann über Klage und Widerklage sachlich nur in einem Urteil entschieden werden. So liegt aber die Sache hier, da die von der Klägerin begehrte Feststellung, daß die Beklagte nicht befugt sei, den seitens der Klägerin auszuführenden Neubauten und Reparaturen zu widersprechen, dem Verlangen dev Widerklage, die von der Klägerin zum Zwecke der Ausführung von Reparaturen an der Kirche und dem Glockenturm angebrachten Ge- rüste zu entfernen, ausschließend entgegensteht. Dieser untrennbare Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage trat für den ersten Richter prozessual nicht hervor, weil dieser aus einem bloß die Aktiv- legitimation betreffenden Grunde auf Abweisung der Klage erkannte.

1. Ist es zulässig, den Klaganspruch dem Grunde nach für berechtigt zu erklären, wenn der Klagantrag nur dahin geht, den Beklagten zum Ersatze des entstandenen Schadens zu verurteilen, ohne daß ein bestimmter Betrag gefordert wird? 2. Feststellung der zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderlichen Einsicht bei Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben

Schadensklage.

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wonach für eine gesonderte Verhandlung und Entscheidung über die von jenem Grunde nicht betroffene Widerklage nur noch Raum blieb. Nachdem aber nach Beseitigung des Legitimationsmangels in der Sache selbst zu erkennen war, durfte der Berusungsrichter über die Klage, soweit diese mit der in erster Instanz anhängig gebliebenen Widerklage kollidiert, nicht erkennen, mußte vielmehr insoweit die Sache an das Gericht erster Instanz zurückverweisen, damit dieses über die kollidierenden Ansprüche in einem Urteil entscheide. Diese Notwendigkeit ergibt sich logisch aus dem Wesen des Teilurteils (§ 301 ZPO.).

Nr. 97. 1. Ist es zulässig, den Älaganfpruch dem Grunde nach für berechtigt zn erklären, wenn der Ätagantrag nur dahin geht, den Beklagten zum Ersätze des entstandenen Schadens M verurteilen, ohne daß rin bestimmter Krtrag gefordert wird? 2. Feststellung der zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche« Einsicht bei Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. ZPO. §8 304, 139; BGB. 8 828 Abs. 2. l Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 17. November 1904 in Sachen des minderjährigen R-, Beklagten, wider den Maurer N., Kläger. VI. 18/1904.) Aus die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ausgehoben und die Sache zur anderweilen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Tatbestand: Der Kläger ist am 10. August 1902 durch einen Schuß aus einem Gewehre verletzt worden, mit dem der Beklagte sich beschäftigte. Er hat gegen diesen Klage erhoben mit dem Anträge: „den Be- klagten zu verurteilen, ihm den in separato zu ermittelnden Schaden, welchen Kläger dadurch erlitten hat, daß ihm Beklagter am 10. August 1902 durch einen Kugelschuß den Schenkelknochen zertrümmerte, zu erstatten, und das Urteil gegen Sicherheitsleistung für vorläufig voll- streckbar erklären." Das Landgericht hat nach mehrfachen Ver- handlungen und nach dem Erlaffe wiederholter Beweisbeschlüffe die Klage abgewiesen. Der Kläger hat Berufung eingelegt und den Antrag gestellt: „unter Abänderung des ersten Urteils den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger allen bisher entstandenen und noch ferner entstehenden Schaden daraus zu ersetzen, daß der Beklagte dem Kläger am 10. August 1902 durch einen Kugelschuß den Schenkel- Beiträge, 49. Jahrg. 65

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Einzelne Rechtsfälle.

krrochen zertrümmerte, ihm auch die Kosten aufzuerlegen". Das Be- rufungsgericht hat dahin erkannt: „der Klaganspruch wird dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Die Sache wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurück- verwiesen". Der Beklagte hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Der in der ersten Instanz vom Kläger gestellte Antrag war unklar. Er ließ ungewiß, ob eine Feststellungsklage oder eine Leistungsklage erhoben werden solle. Ersteres war möglich, weil der beanspruchte Betrag nicht angegeben, vielmehr der Erfolg eines in separato zu ermittelnden Schadens gefordert wurde; letzteres, weil beantragt war, das Urteil gegen Sicherheitsleistung für vor- läufig vollstreckbar zu erklären, was darauf hindeuten konnte, daß der Kläger im Laufe des Verfahrens die fehlenden Angaben über den Betrag nachholen wolle. Das Landgericht hat diesen Mangel des Antrags, der nach § 139 ZPO. von Amts wegen zu rügen war, nicht beachtet, es hat auch in seinem Urteile nicht zu erkennen gegeben, wie es den Antrag auffasse, sondern hat die Klage abge- wiesen, weil eine Fahrlässigkeit des Beklagten nicht erwiesen sei. Die Änderung des Antrags in der Berufungsinstanz hat dessen Unklarheit fortbestehen laffen. Zwar ist darin von einem in soparato zu ermittelnden Schaden und von der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils nicht mehr die Rede, aber es fehlt noch inrmer jede An- gabe über die Höhe und die Art des geforderten Ersatzes (ob Schmerzensgeld, Heilungskosten usw.) und der Anspruch wird auf den künftigen Schaden des Klägers ausgedehnt. Das Berufungs- gericht ist auf diesen Fehler ebenfalls nicht aufmerksam geworden und hat unterlaffen, gemäß § 139 ZPO. auf eine Verbesserung des Antrags hinzuwirken. Es hat ohne weitere Begründung die Klage als Leistungsklage aufgefaßt und ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs nach § 304 ZPO. erlassen. Das war in jedem Falle unrichtig; denn ein Betrag war noch gar nicht streitig und konnte es nicht sein, weil jede Angabe darüber fehlte, auch bei dem zu- künftigen Schaden unmöglich war. Das Landgericht konnte vielleicht die Klage, trotz der aus der Faffung des Antrags entspringenden Bedenken, als eine Leistungsklage ansehen, bei der der Kläger die an- fänglich noch fehlenden Angaben über den Betrag im Laufe des

Schadensklage.

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Verfahrens nachzubringen sich Vorbehalten habe. Aber die Nachholung konnte doch nicht beliebig lange verschoben werden und darum war es schon in der ersten Instanz ein Fehler, daß auch in den späteren Verhandlungen nicht auf der Ergänzung der Leistungsklage bestanden wurde, die sonst nur als Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten sich darstellte. Das Berufungsgericht hat diesen Fehler wiederholt und verstärkt, indem es trotz des Mangels einer Angabe über den Betrag und ungeachtet der Ausdehnung des Anspruchs auf den künftigen, ganz unbestimmt gelassenen Schaden, ein Zwischen- urteil über den Grund des Anspruchs erließ und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über den Betrag an das Landgericht zurückverwies. Das Berufungsurteil mußte darum aufgehoben werden. Eine Entscheidung in der Sache war schon wegen der hervorgehobenen Unklarheit der Sachlage untunlich, auch liegen gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts Bedenken vor, die durch eine erneute Verhandlung noch zu beseitigen sind. Die Griinde des Berusungsurteils sagen: der Beklagte sei im Alter von 15 Jahren geistig reif genug gewesen, um zu erkennen, daß durch sein leichtfertiges Verhallen die in der Nähe befindlichen Menschen gefährdet und verletzt werden konnten und daß deshalb dies Verhalten ein Unrecht seinerseits sei. Deswegen ist der Be- klagte als verantwortlich für den Schaden angesehen. Die Aus- führung läßt erkennen, was der Tatbestand nicht ergibt, daß der Be- klagte auf Grund § 828 Abs. 2 BGB. seine Verantwortlichkeit be- stritten und darum das Berufungsgericht sie festgesteüt hat. Aber diese Feststellung ist einzig auf die Tatsache gegründet, daß der Be- klagte 15 Jahre alt gewesen ist, und das ist rechtlich nicht zulässig. Wenn das Gesetz in dem Falle, wo der Beschädiger erst 15 Jahre alt ist, dem Zweifel Raum läßt, ob er nach dem Maße seiner Ein- sicht für seine Handlung verantwortlich ist, so läßt sich aus dem Alter des Beklagten allein nicht der Beweis herleiten, daß er im gegeben Falle die erforderliche Einsicht besessen hat. Liegt daher nach Maßgabe der Verteidigung des Beklagten ein Anlaß zu der erwähnten Feststellung vor, so muß sie anders begründet werden. Die Annäherung des Beklagten an das Alter, wo er voll ver- antwortlich ist, kann nur in Verbindung mit anderen, der Lage des Einzelfalls entnominenen Umständen für den in Frage stehenden Beweis verwertet werden.

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Wie ist der zugeschobene Eid im Falle des § 459 Abs. 3 ZPO. für den Gegner des Beweisführers zu normieren?
1. Ist die Revision ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes gegen ein Urteil zulässig, durch welches die Anschließung des Berufungsbeklagten als unzulässig verworfen ist? 2. Ist gegen ein Urteil, welches über mehrere Ansprüche entscheidet, die Anschließung des Berufungsbeklagten nur wegen derjenigen Ansprüche zulässig, gegen deren Entscheidung die Berufung sich richtet?

1028 Einzelne Rechtsfälle. Nr. 98. Wir ist -er zugefchobeur Ei- im Falle -es § 459 3lbf. 3 ZPG. für -en Gegner -es Sewrisführrrs zu normiere«? (Urteil des Reichsgerichts (III. Zivilsenats) vom 6. Dezember 1904 in Sachen Th. D., Klägers, wider L., als Verwalter im Konkurse über das Vermögen des A. D., Beklagten. III. 223/1904.) Auf die Anschlußrevision des beklagten Konkursverwalters ist das Berufungsurteil dahin abgeändert worden, daß in der Eides- formel die Worte: „vielmehr habe ich die Überzeugung erlangt, daß der Gemeinschuldner mit dem Kläger vereinbart hat, er solle auch die Schuld an die Brauerei von 20 000 M. als eigene übernehmen" in Wegfall kommen. Über diese Abänderung heißt es in den Entscheidungsgründen: Ausschlaggebend ist, daß auf den vom Kläger über den Klage- grund, nämlich den nach seiner Behauptung zwischen ihm und dem Gemeinschuldner geschlossenen Darlehnsvertrag zugeschobenen, vom Beklagten angenommenen Eid, nicht auf Ableistung eines gemäß §475 ZPO. auferlegten richterlichen Eides erkannt ist. Formuliert ist der angenommene Eid vom Berufungsgerichte dahin, daß Be- klagter eidlich zu erhärten hat nicht allein, die Überzeugung von der Wahrheit der klägerischen Behauptung nicht erlangt zu haben, son- dern weiter noch, die Überzeugung von der Richtigkeit seiner Ge- schichtserzählung positiv erlangt zu haben. Diese Formulierung setzt sich in Widerspruch mit der im § 459 Abs. 3 ZPO. getroffenen Be- stimmung, der zufolge in richtiger Auslegung der Gegner des Be- weisftthrers den über „andere Tatsachen" zugeschobenen, von ihm angenommenen Eid nur in der abgeschwächten Fassung, die Über- zeugung nicht erlangt zu haben, zu leisten schuldig ist. Die hier der Schwurpflicht gezogene Grenze hat das Gericht bei Bildung der Formel des zugeschobenen und angenommenen Eides auf alle Fälle zu beachten. Dem Anträge der Anschlußrevision, den zweiten, die positive Überzeugung betreffenden Satz des Eides zu streichen, ist da- her stattzugeben.

Nr. 99. 1. Äst die Neviston ohne Rücksicht auf den Wert des Lefchwerdegegeu- standrs gegen rin Urteil znläffig, durch welche- die Anfchließnng -es Le- rnfungsdeklagten als «nzutäfsig verworfen ist?

Anschlußberufung.

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2. 3(1 gegen ein Urteil, welches über mehrere Ansprüche entscheidet, die Anschließung -es Aernfungsdekiagten nur wegen derjenigen Ansprüche zulässig, gegen deren Entscheidung die Berufung (ich richtet? ZPO. § 521. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 15. Dezember 1904 in Sachen des Amtmanns Th , Beklagten, wider den Amtsverband O. und die Stadtge- meinde O-, Kläger. IV. 264/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts in Hamm aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Tatbestand: Auf die von dem Amtsverband O. und der Stadlgemeinde O. erhobene Klage und auf die von dem Beklagten erhobene Widerklage ist durch ein Teilurteil der ersten Instanz vom 21. Februar 1901 wie folgt erkannt worden: I. Das klagende Amt O. wird abgewiesen mit dem Anträge, den Beklagten zu verurteilen, das Amt O. von der Restforderung der „H.-Stiftung" für Verpflegung und Behandlung des Kindes B. von 586 M. zu befreien; II. Beklagter wird verurteilt, 320 M. 82 Pf. nebst 5 % Zinsen usw. an die Stadlgemeinde O. zu zahlen; III. Der widerbeklagte Amtsverband O. wird auf die Widerklage verurteilt, an den Beklagten und Widerkläger zu zahlen den Betrag von 1313 M. 10 Pf. nebst Zinsen usw. Soweit das Teilurteil die beiderseitigen Parteianträge nicht er- ledigt hatte, erging ein Schlußurteil des Landgerichts vom 26. Juni 1902, worin zugleich über die Kosten der ersten Instanz entschieden wurde. Die beiden Kläger haben zunächst gegen das Teilurteil in ge- höriger Form und Frist Berufung eingelegt. Späterhin legten gegen das Schlußurieil die klagende Stadtgemeinde und der Beklagte Be- rufungen ein. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungs- gerichte schloß der Beklagte sich der von den Klägern gegen das Teil- urteil eingelegten Berufung an. Er beantragte: unter Abänderung des Urteils vom 21. Februar 1901 zu II des Tenors die Klägerin, Stadt O., mit dem Ansprüche von 320 M. 82 Pf. nebst Zinsen abzuweisen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Demgegenüber beantragten beide Kläger, von denen jedoch nur die klagende Stadlgemeinde beteiligt war: die gegnerische Anschlußberufung als unzulässig zu verwerfen. Das Oberlandesgericht hat, während der Prozeß im übrigen in der Berufungsinstanz fortgesetzt wird, durch das mit der Revision angefochtene Urteil die Anschlußberufung des Beklagten als unzu- lässig verworfen und hat die Kosten der Berufungsinstanz insoweit dem Beklagten auferlegt. Beklagter hat Revision eingelegt. E ntsch ei d un gs gründe: Der Berufungsrichter geht davon aus: die Kläger hätten zu II der Formel des Teilurteils keine Berufung eingelegt. Das ergebe ein Vermerk in der Aufschrift ihrer Berufungsschrift, welcher so lautet: Berufungsschrift in Sachen usw. „wegen Mark 1600—2100 Entsch. zu 1 u. III des Urteils". Diese Einschränkung der klägerischen Berufung sei beabsichtigt gewesen, wie sich, abgesehen von dem Wortlaute der Berufungsschrist, auch aus der Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung ergeben habe. „Es wäre im übrigen — heißt es weiter — aber auch widersinnig gewesen, wenn Kläger bzw. die Stadt O. zu II des Urteilstenors Berufung hätte ein- legen wollen; denn der Urteilstenor zu II enthält eine Verurteilung des Beklagten nach dem Anträge der Stadt O." Fehle es aber zu II des Tenors an einer klägerischen Berufung, so könne insoweit auch keine Anschlußberusung des Beklagten erfolgen (§ 521 ZPO.). Der Wert des Beschwerdegegenstandes der eingelegten Revision beträgt zwar nur 320 M. 82 Pf. Gleichwohl war das Rechts- mittel zulässig. Denn die im § 547 Ziff. 1 ZPO. enthaltene Gesetzes- vorschrift, wonach die Revision ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes insoweit stattfindet, als es sich um die Un- zulässigkeit der Berufung handelt, ist sinngemäß auch auf den Fall anzuwenden, wenn das Berufungsgericht die sachliche Entscheidung über eine eingelegte Anschlußberufung wegen Unzulässigkeit der An- schließung abgelehnt hat (vgl. das Urteil des Reichsgerichts vom 9. Juli 1900, Entsch. 46, 416). Die Revision war auch begründet. Ist es nach der eigenen Bezeichnung des Berusungsrichters widersinnig, von einer Partei die Anfechtung des Urteils insoweit zu erwarten, als sie obgesiegt hat.

Findet § 538 Ziff. 3 ZPO. auch dann Anwendung, wenn der erste Richter die Schadensersatzklage deshalb abgewiesen hat, weil ein Schaden überhaupt nicht entstanden sei?

Auslegung des § 538 Ziff. 3 ZPO.

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so kann eine derartige Anfechtung auch nicht die gesetzliche Voraus- setzung der durch § 521 ZPO. dem Rechtsmittelgegner gestatteten Anschließung bilden. Dies entspricht weder dem Wortlaute des Ge- setzes, nach auch den gesetzgeberischen Absichten. Der §461 des Entw.z. ZPO., welcher mit § 521 wörtlich übereinstimmt, wird in der Be- gründung des Gesetzentwurfes S. 304 wie folgt erläutert: „Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung seinerseits anschließen, und zwar ohne das gemeinrechtliche Erfordernis der Konnexität der Anschlußbeschwerden mit denen des Berufungs- klägers und auch rücksichtlich des Kostenpunkts, für welchen allein die Berufung ausgeschlossen wäre (§ 92). Der Berufungs- kläger kann dies Recht durch Beschränkung seiner An- träge auf einen Teil des Streitgegenstandes nicht be- einträchtigen, da auch er an Erweiterung derselben nicht ge- hindert ist. Bei der Beratung der Gesetzesvorlage in der Kommission des Reichstags hob der Abgeordnete vr. Bähr unter Zustimmung des Vertreters der verbündeten Regierungen noch besonders hervor: er setze voraus, daß der Anschluß gestattet sein solle für den ganzen Umfang des Urteils ohne jede Rücksicht auf die Konnexität der Beschwerden (Prot, der Komm. 236).

Nr. 100. windet 8 538 Iiff. 3 ZPO. auch dann Anwendung, wenn der erste Richter die SchadenZirrsahklage deshalb abgewieseu hat, weit ein Schaden über- haupt nicht entstanden sei? iUrteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 13. Zanuar 1905 in Sachen Fiskus, Beklagten, wider die Mitglieder des Fischergewerkes in C., Kläger. VII. 258/1904.) Aus die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau zwar aufgehoben, die Sache zur ander- weiten Verhandlung und Entscheidung aber an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden. Tatbestand: Die Kläger verlangen Entschädigung von dem beklagten Fiskus mit der Behauptung, daß durch Maßnahmen, die er seit 1865 zur Stromregulierung der Oder vornehmen lasse, in das ihnen zustehende Fischereirecht in unzulässigerweise eingegriffen und deffen Ertrag ge- schmälert werde. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen, weil

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Einzelne Rechtsfälle.

er das Vorhandensein eines den Klägern durch die Stromregulierung verursachten Schadens verneint; er nimmt aber an, daß der Beklagte zum Ersatz eines solchen Schadens, wenn er entstanden wäre, ver- pflichtet sein würde. In der Berufungsinstanz, welche von den Klä- gern mit dem Anträge beschritten wurde, ihren Klaganspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erachten und die Sache zur weiteren Verhandlung an die erste Instanz zurückzuverweisen, waren sie mit dem ersten Teile dieses Antrags dahin siegreich, daß der Anspruch der Kläger dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt wurde; jedoch lehnte der Berufungsrichter es ab, die Sache in die Vorinstanz zu- rttckzuverweisen. Gegen diese Entscheidung hat der Beklagte Revision eingelegt. Aus den Entscheidungsgründen: -Die Beschwerden des Beklagten können in den folgen- den Punkten keinen Erfolg haben. Zuerst gilt dies von der prozessualen Beschwerde darüber, daß der Berufungsrichter die Sache nicht zur Feststellung des Schadens- betrags in die erste Instanz zurückverwiesen hat. Die neue Be- stimmung des § 538 Ziff. 3 ZPO. hat nur die Bedeutung, daß die Sache in den Fällen zur Entscheidung über die Höhe des Schadens- betrags an die erste Instanz zurückzuverweisen ist, in denen der erst- instanzliche Richter die Klage abgewiesen hat, weil nach seiner Ansicht der Beklagte zum Ersatz eines etwa entstandenen Schadens überhaupt nicht verpflichtet ist, der Berufungsrichter aber das Bestehen einer solchen Verpflichtung des Beklagten für gegeben erachtet. Dagegen bezieht sich die neue Bestimmung nicht auf den hier vorliegenden FaA, daß der erste Richter zwar ebenso wie der zweite eine Ver- pflichtung des Beklagten zum Schadensersätze, wenn ein Schaden entstanden ist, anerkennt, jedoch die Klage deshalb abmeist, weil nach seiner Annahme ein Schaden nicht vorhanden ist, wenn also mit anderen Worten beide Instanzrichter in der rechtlichen Beurteilung der Schadensersatzpflicht des Beklagten übereinstimmen, aber in der tatsächlichen Annahme der Existenz eines Schadens voneinander ab- weichen. Diese Auslegung des § 538 Ziff. 3 ZPO. stimmt aller- dings nicht völlig glatt mit dem Wortlaute des Gesetzes, insbeson- dere den dort gebrauchten Ausdrücken „Grund" und „Betrag" des Anspruchs überein. Denn nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts hat der Ausspruch des Richters, daß der erhobene Schadensersatz-

Hat das Berufungsgericht im Falle des § 538 Abs. 3 ZPO. die Sache auch dann an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen, wenn sie in Beziehung auf den Betrag spruchreif ist?

Auslegung des § 538 Ziff. 3 ZPO.

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anspruch dem Grunde nach gerechtfertigt sei, stets die tatsächliche An- nahme zur selbstverständlichen stillschweigenden Voraussetzung, daß überhaupt irgendein Schaden entstanden sei. Es ließe sich danach die Meinung vertreten, daß auch die Feststellung der Nichtexistenz eines Schadens mit zur Entscheidung über den Grund des Anspruchs zu rechnen sei, daß deshalb der erste Richter, wenn er eine Schadens- ersatzklage wegen Nichtvorhandenseins eines Schadens abweist, nur über den Grund des Anspruchs erkannt habe, und daß die Bestim- mung des § 538 Ziff. 3 ZPO. daher in solchem Falle anwendbar sei. Ob diese Auffassung durch die Ausführung des Berufungs- richters, daß der erste Richter über die Höhe des Betrags bereits miterkannt habe, wenn er ihn auf Null feststelle, widerlegt wird, mag zweifelhaft sein. Jedenfalls muß die Erwägung ausschlag- gebend sein, daß es unmöglich in der Absicht des Gesetzgebers ge- legen haben kann, dem ersten Richter zuzumuten, daß er die Höhe eines seiner Überzeugung nach gar nicht vorhandenen Schadens fest- stelle; denn in tatsächlichen Fragen kann es einen Zwang des Rich- ters, gegen seine Überzeugung zu entscheiden, nicht geben. Es muß daher für die Anwendung der in Rede stehenden Bestimmung eine gewisse Grenzverschiebung zwischen den Begriffen des „Grundes" und des „Betrags" des Anspruchs insofern angenommen werden, als im Sinne jener Bestimmung der erste Richter dann nicht nur über den Grund, sondern auch über den Betrag des Schadens erkannt hat, wenn er feststellt, daß ein Schaden überhaupt nicht vorhanden sei.

Nr. 10t. Hat Las Ärrufungsgericht im Falle des 8 538 Abs. 3 IpG. die Lache auch dann an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen, wenn ste in Beziehung auf den Betrag spruchreif ist? (Urteil des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 8. Juni 1904 in Sachen 33., Beklagten, wider Frau N, Klägerin. V. 556/1903.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preußischen Kammergerichts in Berlin aufgehoben, in der Sache selbst unter Abänderung des Urteils erster Instanz der Klaganspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs an das Gericht erster Instanz zurück- verwiesen worden. Tatbestand: Der Beklagte hat durch notariellen Kaufvertrag vom 1. Juni 1899 ein in Schöneberg belegenes Hausgrundstück für 284 000 M.

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Einzelne Rechtsfälle.

an die Klägerin verkauft und am 1. Juli 1899, von welchem Tage ab auch alle Nutzungen und Lasten auf die Käuferin übergegangen sind, übergeben. Nach den gegen ihn getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat er bei dem Abschlüsse dieses Kaufvertrags die Klägerin absichtlich über die Höhe der Mieterträge getäuscht und sie dadurch zur Bewilligung des Kaufpreises in der angegebenen Höhe bestimmt. Klägerin machte hieraus Schadensersatzansprüche gegen ihn geltend, die sie auf rnindestens 4000 M. berechnete; eventuell verlangte sie die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung dieses Be- trags auf Grund der Gewährleistung. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen; der Berufungsrichter hat den Beklagten zur Zahlung von 4000 M. nebst 4V2 °/o Zinsen seit dem 1. Juli 1899 verurteilt. Der Beklagte hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Daß der Beklagte bei dem Abschlüsse des Kaufvertrags wissent- lich unwahre Angaben über die Höhe der Mieterträge des zu ver- kaufenden Hauses gemacht hat und daß Klägerin durch sie zur Be- willigung eines Kaufpreises von 284 000 M., den sie in dieser Höhe bei Kenntnis der wirklichen Mieterträge nicht bewilligt haben würde, bestimmt worden ist, hat der Berufungsrichter festgestellt. Diese Feststellung gründet sich auf eine bedenkenfreie Würdigung der Beweisaufnahme und kann von der Revision mit Erfolg nicht an- gefochten werden. (Dies wird näher begründet.) Zutreffend ist dagegen der zweite Angriff der Revision, dahin gehend, daß der Berufungsrichter, weil er selbst auf Grund des § 287 ZPO. die Höhe des der Klägerin entstandenen Schadens fest- gesetzt und nicht vielmehr zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs die Sache an die erste Instanz zurückverwiesen hat, den § 538 Nr. 3 ZPO. verletzt habe. Der Berufungsrichter scheint deshalb von einer Zurückverweisung der Sache an das Gericht erster Instanz Abstand genommen zu haben, weil sie in Abs. 1 § 538 nur, „insofern eine weitere Verhandlung derselben erforderlich ist", vorgeschrieben wird. Aber damit wird diesen Worten, wie das Reichsgericht wiederholt ausgesprochen hat (Entsch. 12, 377; ZW. 1902, 93 Nr. 17), ein Sinn beigelegt, der ihnen nach der Absicht und dem Zwecke des Gesetzes nicht zukommt. Es kommt nicht darauf an, ob die Sache bereits spruchreif aufgeklärt ist und deshalb einer weiteren Verhandlung

Kann der Berufungsrichter, wenn mit einer Klage auf Rechnungslegung die Klage auf Zahlung des Rechnungssaldos verbunden (§ 254 ZPO.) und in erster Instanz auf Abweisung erkannt ist, der Berufungsrichter aber zur Rechnungslegung verurteilt, die Sache in die erste Instanz zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurückweisen?

Tragweite des § 538 Ztff. 3 ZPO.

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nicht bedarf. Auch wenn dies der Fall ist, ist im Sinne des § 538 Abs. 1 eine weitere Verhandlung der Sache erforderlich, weil über den streitigen Betrag die Vorinstanz noch nicht erkannt hat und der Zweck des Gesetzes gerade der ist, in den dort gedachten Fällen der Partei über einen Streitpunkt, welcher der richterlichen Ent- scheidung bedarf, das rechtliche Gehör in zwei Instanzen zu ge- währen. Diese Befugnis wahrt sich die Partei, wenn sie — wie dies hier geschehen ist — schon in erster Instanz den erhobenen Anspruch nicht bloß dem Grunde, sondern auch dem Betrage nach bestreitet (RG. 56, 187), und deshalb darf ihr diese Befugnis nicht dadurch genommen werden, daß der Be- rufungsrichter die Sachlage für derartig aufgeklärt erachtet, um mit Hilfe des § 287 ZPO. selbst zu einer Entscheidung über die Höhe des streitigen Anspruchs zu gelangen. Hiernach war das Berufungsurteil aufzuheben und, wie dies der Berufungsrichter nach der von ihm seinem Urteil im übrigen ge- gebenen Begründung selbst hätte tun müssen, das Urteil erster Instanz dahin abzuändern, daß der Klaganspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur Verhandlung und Ent- scheidung über die Höhe des Anspruchs und über die Kosten der Vorinstanzen an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen wird.

Nr. 102. Kann der Rerufungsrichter, wenn mit einer Klage auf Rechnungslegung dir Klage auf Zahlung des Rechnungssaldos verbunden (§ 254 JPG.) und in erster Instanz auf Abweisung erkannt ist, der Srrufungsrichter aber zur Rechnungslegung verurteilt, die Sache in dir erste Instanz zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurückmeise«? ZPO. §§ 254, 538 Ziff. 3. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 5. Dezember 1904 in Sachen des Viehhändlers N., Beklagten, wider den Rentner M-, Kläger. VI. 56/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preußischen Kammergerichts in Berlin insoweit aufgehoben worden, als es eine Zurückverweisung der Sache in die erste Instanz ausspricht. Tatbestand: Der Beklagte hat auf Grund einer Generalvollmacht vom 19. Zuni 1889 für den zur Abbüßung einer gegen ihn erkannten Freiheitsstrafe abwesenden Kläger bis zum 15. Oktober 1892 dessen Vermögen verwaltet. Der Kläger behauptet, trotz wiederholter

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Einzelne Rechtsfälle.

Mahnungen bis jetzt eine Abrechnung über diese Vermögensver- waltung von dem Beklagten nicht erhalten zu haben, und hat be- antragt: den Beklagten zur Rechnungslegung über die von ihm für den Kläger in der Zeit vom 19. Zuni 1889 bis 15. Oktober 1892 geführten Geschäfte Rechnung zu legen und die Beläge beizufügen, die gelegte Rechnung eidlich zu bekräftigen und dem Kläger das aus der Rechnung sich ergebende Guthaben zu zahlen. Das 1. Urteil hat die Klage abgewiesen, weil es auf Grund der Beweisaufnahme für erwiesen erachtete, daß bereits im November und Dezember 1892 eine ordnungsmäßige Rechnungslegung statt- gefunden habe. Auf Grund einer neuen umfangreichen Beweisaufnahme, die sich sowohl auf die Tatsache der Rechnungslegung wie auch insbe- sondere auf die Glaubwürdigkeit der in erster Instanz vernommenen Zeugen bezogen hat, hat das Berufungsgericht abändernd I. den Beklagten zur Rechnungslegung unter Beifügung der Be- läge und zur eidlichen Bestärkung der Rechnung verurteilt, II. den Anspruch auf Zahlung des Guthabens dem Kläger Vor- behalten und den Rechtsstreit in dieser Beziehung zur weiteren Verhandlung und Entscheidung in die erste Instanz zurückver- wiesen. Der Beklagte hat Revision eingelegt. Aus den Entscheidungsgründen: — — — Zn formeller Hinsicht enthält das Berufungsurteil einen Mangel, der zur Aufhebung der unter II seiner Urteilsformel getroffenen Entscheidung führen muß. Die Zurückverweisung der Sache zur weiteren Verhandlung in die erste Instanz nach Maßgabe des § 538 Ziff. 3 ZPO. ist im Falle einer gemäß § 254 ZPO. er- hobenen Klage nicht zulässig. Das über die Rechnungslegung er- laffene Urteil ist ein Teilurteil, kein Zwischenurteil aus § 304 ZPO., ein Betrag ist noch gar nicht streitig, ja es steht nicht einmal fest, ob die Rechnungslegung ein Guthaben für den Kläger ergeben wird. Die Vorbedingungen der Anwendung des § 538 Ziff. 3 ZPO. sind daher nicht gegeben. Es wäre gewiß zweckmäßig gewesen, wenn mit der Einfügung des § 254 in die ZPO. auch die Bestimmung des § 538 Ziff. 3 eine entsprechende Erweiterung erfahren hätte; dies ist

Sind die im Herzogtum Schleswig rezipierten Bestimmungen des gemeinen Rechtes revisibel?

Gemeines Recht in Schleswig nicht revisibel.

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jedoch nicht geschehen. Das Berufungsgericht wird sich daher selbst der weiteren Verhandlung und Entscheidung der Sache unterziehen müssen (RG. 56, 116).

Nr. 103. Sind -le im Herzogtum Schleswig rezipierten vrstimmungen -es gemeinen Rechtes revisibel? ZPO. §§ 549, 562. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom II. Oktober 1904 in Sachen des Müllers I., Beklagten, wider Hans L., Kläger. VII. 130/1904.) Die Revision gegen das Urteil des preuß. Oberlandesgerichts zu Kiel ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Zm größten Teile des Herzogtums Schleswigs und insbesondere im Bezirke Flensburg, zu dem der Langsee und das Dorf Breckiing gehören, galt bis zmn Inkrafttreten des BGB. das „Jütsche Low" als Landrecht und daneben zur Ergänzung das gemeine Recht, letzteres aber nur insoweit, als seine Geltung im einzelnen durch Gerichtsgebrauch entschieden war (Esmarch, Das im Herzog- tum Schleswig gellende bürgerliche Recht 155, und Falck, Handbuch des Schleswig-Holsteinschen Privatrechts 1, 13l, 132). Zn Über- einstimmung hiermit steht im wesentlichen die Ausführung des Be- rufungsrichters, in dem hier in Betracht kommenden Gebiete gelte das Jütsche Low und, wo dieses keine Vorschriften enthält, komme das gemeine Recht insoweit zur Anwendung, „als es durch die Praxis angewendet worden sei, bzw. als es der Natur der Sache entspreche". Hiernach hat in diesem Gebiete nicht eine Rezeption des gemeinen Rechtes als solches stattgefunden, vielmehr haben es die Ge- richte jenes Gebiets nur insoweit zur Anwendung gebracht, als es ihnen im einzelnen Falle dem Geiste des Zütschen Low und den in dessen Bezirke herrschenden Rechtsüberzeugungen zu entsprechen schien. Dadurch sind diejenigen Vorschriften des gemeinen Rechtes, die in jenem Bezirke durch gleichmäßige Anwendung die Kraft objektiver Rechtsnormen erlangt haben, zu einem Bestandteile des in jenem Bezirke herrschenden besonderen Landesrechts geworden. Eine Verletzung dieser Vorschriften stellt daher nicht einen Verstoß gegen das gemeine Recht, sondern einen solchen gegen das im Be- reiche des Zütschen Lows geltenden Sonderrechts dar (Urteil des Reichsgerichts vom 4. Oktober 1898, IW. 98, .603 Ziff. 22). Da

Ist das Berufungsgericht, wenn es nach Aufhebung seines Urteils in der Sache von neuem verhandelt, dadurch, daß es die dem Revisionsurteil zugrunde gelegte rechtliche Beurteilung auch seiner Entscheidung zugrunde legen muß, gehindert, eine tatsächliche Feststellung zu treffen, durch welche diese rechtliche Beurteilung beseitigt wird?

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Einzelne Rechtsfälle.

das letztere sich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus nicht erstreckt, ist nach §§ 562, 549 ZPO. die Entscheidung des Berufungs- gerichts über den Inhalt der vor dem 1. Januar 1900 im Bezirke Flensburg gellend gewesenen, hier in Betracht kommenden materiellen Gesetze privatrechtlicher Natur -für die jetzige Entscheidung maßgebend. Der Nachprüfung des Nevisionsgerichts ist hiernach die Frage ent- zogen, ob die Annahme des Berufungsgerichts eine Verletzung materiellen Rechtes enthält, daß nach dem in Schleswig gellenden Rechte ein Erwerb von Grundgerechtigkeiten durch dreißigjährige, titellose Ersitzung zulässig sei, und daß der Kläger als Eigentümer seiner Kalenstelle das beanspruchte Fischereirecht als eine mit der Stelle verbundene, gewerbsmäßig auszuübende Grundgerechtigkeit er- worben habe. Damit erledigt sich die Rüge der Revision, die An- nahme einer gewerbsmäßig auszuübenden Grundgerechtigkeit verstoße hier gegen den Grundsatz des gemeinen Rechtes, nach dem eine Grundgerechtigkeit nur soweit reiche, als es das Bedürfnis des herrschenden Grundstücks erfordere. Eine Verletzung des denselben Grundsatz aufstellenden § 1019 BGB. liegt deshalb nicht vor, weil diese Vorschrift nicht zu denjenigen gehört, welche nach Art. 184 EG. BGB- vom Inkrafttreten des BGB. ab auch für die schon vorher bestehenden Grundgerechtigkeiten Geltung gewonnen haben.

Nr. 104. Ist das Berufungsgericht, wenn es nach Aufhebung seines Urteils in -er Sache von neuem verhandelt, dadurch, daß es die dem Revisionsurteil zu- grunde gelegte rechtliche Äeurtrilnng auch feiner Entscheidung zugrunde legen mnß, gehindert, eine tatsächliche Feststellung zu treffen, durch welche diese rechtliche Ururteilung beseitigt wird? ZPO. § 565 Abs. 2. (Urteil des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 9. November 1904 in Sachen des Wirtes D., Klägers, wider H., Beklagten. V. 180/1904.) Die Revision des Klägers gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Tatbestand: Der Kläger klagt gegen den Beklagten eine auf dessen Grund- stück ursprünglich für ihn selber im Jahre 1895 eingetragene, vom Beklagten am 24. Dezember 1895 an einen gewissen H. und von diesem am 11. Februar 1897 an den Kläger abgetretene Grund- schrckd von 6000 M. nebst 5 pCt. Zinsen vom 25. Dezember 1895

Zurückverweisung in die Berufungsinstanz.

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mit der dinglichen Klage ein. Der Beklagte wendet ein, daß die Abtretung an H. nur zum Zwecke der Verpfändung für eine Schuld von 2000 M. und mit der Abrede geschehen sei, daß er die Grund- schuld jederzeit gegen Zahlung von 2060 M. zurückerwerben könne, und daß dies sowie der wucherliche Charakter des Geschäfts mit H. dem Kläger auch bei seinem Erwerbe der Grundschuld bekannt ge- wesen sei — was der Kläger bestreitet. Zn erster Instanz war die Entscheidung von einem Schiedseide des Klägers darüber, daß er denn Erwerbe der Grundschuld die er- wähnte Abrede zwischen H. und dem Beklagten nicht gekannt habe, abhängig gemacht worden. Auf Berufung des Beklagten änderte das Berufungsgericht zunächst durch Urteil vom 11. Zuli 1902 diese Entscheidung dahin ab, daß unbedingt der Beklagte seinen: Anträge genräß nur zur Zahlung von 2060 M. verurteilt und Kläger mit der Mehrforderung abgewiesen wurde. Dieses Berufungsurteil ist auf Revision des Klägers vorn Reichsgericht aufgehoben worden, weil es darauf gegründet worden war, daß Kläger bei seinen: Erwerbe der Grundschuld den wucherlichen Charakter des der Abtretung der Grundschuld an H. zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts gekannt habe, dabei jedoch der rechtliche Begriff des Wuchers verkannt worden war. Die Sache wurde an das Berufungsgericht zurückverwiesen und dieses hat nunmehr nach erneuter Verhandlung durch Urteil vom 11. März 1904 seine frühere Entscheidung mit anderer Begrün- dung wiederholt. Der Kläger hat abermals Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Während früher stillschweigend davon ausgegangen wurde, daß die gegen das Verfügungsrecht des Klägers aus der Person seines Rechtsurhebers (des H.) erhobenen Einreden, um gegen den Kläger verwertet werden zu können, diesem bei seinen: Erwerbe der Grund- schuld hätten bekannt sein müssen, hat der Berusungsrichter jetzt ge- funden, daß diese Voraussetzung vorliegendenfalls deswegen in Weg- fall kommt, weil der Fall des Abs. 3 tz 38 EEG. nicht gegeben ist, nämlich wie jetzt aus den nunmehr vorgelegten Grundakten festge- stellt wird, H. nicht als Gläubiger im Grundbuch eingetragen worden war (vgl. dazu Turnau, GBO. 1, 772; auch V. 174. 316/92). In- folgedessen müsse, so führt der Berusungsrichter weiter aus, der Kläger als Zessionär sich gemäß §§ 407, 408 I. 11 ALR. alle Ein-

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Einzelne Rechtsfälle.

reden entgegensetzen lassen, die dem Beklagten gegen H. zugestanden haben würden (RG. 52, 103), also auch die, daß, wie festgestellt wird, dem H. die Grundschuld nur verpfändet, oder nur sicherheits- halber zediert worden sei und er sie daher nicht habe weiter zedieren dürfen, mithin darin arglistig gehandelt habe. Die Revision will in dieser Entscheidung einen Verstoß gegen die Vorschrift im § 565 Abs. 2 ZPO. finden, wonach das Berufungs- gericht im Falle einer Zurückweisung der Sache zur anderweilen Ver- handlung und Entscheidung in die Berufungsinstanz die rechtliche Beurteilung, welche der Aufhebung des früheren Berufungsurteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. Sie sucht auszuführen, daß das Revisionsurteil auf der rechtlichen Annahme beruht habe, daß der Kläger sich nach § 38 PrEEG. nur diejenigen Einreden gefallen zu lassen brauche, welche ihm beim Erwerbe des Grundstücks bekannt gewesen seien, daß deshalb der Berufungs- richter nicht, wie geschehen, eine Einrede habe zulaffen dürfen, deren Kenntnis beim Erwerbe der Grundschuld dem Kläger nicht nachge- wiesen worden sei. Dabei wird aber dem Revisionsurteil ein Inhalt untergelegt, den es nicht hatte. Die Aufhebung des früheren Be- rufungsurteils ist erfolgt, weil der Berufungsrichter dabei von einer unrichtigen Auffaffung des Wucherbegriffs ausgegangen war; über die Frage dagegen, welche Einreden aus der Person seines Rechts- urhebers der Kläger sich gefallen lassen müsse, hat das Reichsgericht sich nicht ausgesprochen, es ist nur auf Grund der damaligen pro- zessualen Sachlage mit den Vorinstanzen von der Annahme ausge- gangen, indem der Tatbestand des Abs. 3 § 38 EEG. vorausgesetzt wurde, daß es sich um Einreden aus der Person eines eingetra- genen Rechtsurhebers des Klägers handle, die deshalb, um beacht- lich zu sein, dem Kläger beim Erwerbe der Grundschuld hätten be- kannt sein müssen. Diese tatsächliche Unterlage der Entscheidung hat sich nun aber in der neuen Berufungsverhandlung geändert; aus den nunmehr dort vorgelegten Grundakten ist festgestellt worden, daß die eingeklagte Grundschuld noch jetzt im Grundbuche für den Be- klagten eingetragen steht, der Rechtsurheber des Klägers also nicht als Grundschuldgläubiger eingetragen war. Das war eine neue Tatsache, die nach § 529 ZPO. in der Berufungsinstanz vorge- bracht werden durfte und vom Berufungsrichter berücksichtigt werden mußte, da nur die dem aufhebenden Revisionsurteile zugrunde liegende rechtliche Beurteilung ihn gebunden hätte, eine solche aber für

Wenn über die Sachentscheidung eine Beschwerde an das Reichsgericht nach § 567 Abs. 2, § 568 Abs. 3, 4 ZPO. unzulässig wäre, so ist auch die Beschwerde an das Reichsgericht über Versagung des Armenrechts, welches zur Herbeiführung einer anderen Sachentscheidung nachgesucht worden ist, unzulässig

Beschwerde.

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diesen Punkt nicht vorlag. Aus dieser neuen Tatsache hat der Be- rufungsrichter die richtige und auch nicht von der Revision beanstandete Folgerung gezogen, daß der Kläger sich alle Einreden und Gegen- forderungen entgegensetzen lasten müsse, die gegen seinen Rechts- urheber zulässig gewesen wären (§§ 407, 408 I. 11 ALR.), gleichviel ob Kläger sie beim Erwerbe der Grundschuld kannte oder nicht. Daß nun aber dem Beklagten gegen H., den Rechtsurheber des Klägers, wenn dieser die Grundschuld zum vollen Betrag eingeklagt hätte, die hier in Frage stehende Einrede zugestanden haben würde: daß ihm die Grundschuld nur für einen Betrag von 2000 M. ver- pfändet worden und daß die Rückgabe des Grundschuldbriefs gegen Zahlung von 2060 M. vereinbart sei, das kann trotz der von der Revision dagegen erhobenen Bedenken keinem Zweifel unterliegen, mag dabei das zugrunde liegende Rechtsgeschäft zwischen dem Be- Beklagten und H. als eigentliche Verpfändung oder als Abtretung zur Sicherheit aufgefaßt werden. Der tatsächliche Inhalt dieses Rechtsgeschäfts aber ist vom Berufungsrichter einwandfrei festgestellt worden.

Nr. 105. Wenn über die Sachentscheidung eine Leschwrrde an das Reichsgericht nach § 567 Abs. 2. § 568 Abs. 3. 4 JPG. nuzulasstg wäre, so ist auch die Lrschwrrde an das Reichsgericht über Versagung des Armenrrchts, weiches zur Herbeiführung einer anderen Sachentscheidung nachgrfucht worden ist, unzutässtg. (Beschluß des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 8. März 1905 in Sachen B., Klägers, wider Eheleute R., Beklagte. V. B. 67/1905.) Die Beschwerde des beklagten Ehemanns gegen den Beschluß des preußischen Oberlandesgerichts in Stettin ist als unzulässig ver- worfen. Gründe: Die Beklagten, die im Prozeß obgesiegt haben, haben bei dem Prozeßgerichte die Festsetzung ihrer vom Kläger zu erstattenden außergerichtlichen Kosten in Höhe von 75,26 M. beantragt. Durch ergangenen Festsetzungsbeschluß sind jedoch nur 53,70 M. als er- ftaltungsfähig anerkannt; der Rest von 21,56 M. ist gestrichen. Die Beklagten beabsichtigen, wegen des Abstrichs gegen den Kostenfest- setzungsbeschluß sofortige Beschwerde einzulegen, und haben zu diesem Zwecke bei dem Oberlandesgericht in Stettin die Bewilligung des Beiträge, 49. Zahrg. 66

Sind im Ehescheidungsprozeß eventuelle Widerklagen auf Scheidung und Schuldigerklärung des anderen Teiles zulässig?

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Einzelne Rechtsfälle.

Armenrechls nachgesucht. Ihr Gesuch ist durch den angefochtenen Beschluß zurückgewiesen worden. Die dagegen von ihnen eingelegte Beschwerde konnte für zulässig nicht erachtet werden. Die durch die Zivilprozeßnovelle neu eingefügten Vorschriften der §§ 567 Abs. 2, 568 Abs. 3, 4 ZPO., wonach eine weitere Be- schwerde an das Reichsgericht gegen Entscheidungen der Oberlandes- gerichte, die ihrerseits bereits auf weitere Beschwerde ergangen sind, überhaupt nicht, und eine Beschwerde oder weitere Beschwerde gegen oberlandesgerichtliche Entscheidungen in Prozeßkostensachen nur beim Vorhandensein einer Beschwerdesumme von 100 M. zulässig ist, ver- folgen nach Ausweis der Denkschrift zum Entwürfe der ZPNov. (RT. IX. LP. V. Seff. 1897/8 Drucks. 123 Nr. 61) den Zweck, durch Fernhallen der bezeichneten Beschwerden das Reichsgericht zu ent- lasten. Eine Einschränkung ist hierbei nach dem Wortlaute des Ge- setzes nicht gemacht. Danach gilt der Grundsatz unterschiedslos für alle Beschwerden, gleichviel, ob durch sie eine unmittelbar die Sache selbst betreffende Entscheidung der Vorinstanz angefochten wird oder eine Entscheidung, mittels deren die Vorinstanz das zum Zwecke der Herbeiführung der Sachentscheidung nachgesuchte Armen- recht verweigert hat. Denn auch im letzteren Falle würde das Reichs- gericht über die Beschwerde nicht ohne Eingehen auf die Sache selbst entscheiden können, und eben dies soll nach dem Willen des Gesetz- gebers schlechthin ausgeschloffen sein. Der beschließende Senat hat diesen Grundsatz bereits früher in einem Falle zur Anwendung ge- bracht, in dem das Armenrecht zum Zwecke der Einlegung einer weiteren Beschwerve beim Oberlandesgerichte nachgesucht und wegen Zurückweisung dieses Gesuchs Beschwerde beim Reichsgericht ein- gelegt worden war (vgl. den Beschluß vom 21. September 1901, V. B. 143/01). Die angegebenen Gründe rechtfertigen es, den Grundsatz auch auf solche Armenrechtsbeschwerden auszudehnen, bei denen es sich um einen Prozeßkostenstreit handelt, mit dem wegen Fehlens der Be- schwerdesumme das Reichsgericht niemals befaßt werden kann. Rr. 106. Sind im Ehescheidungsprozeß eventuelle Widerklagen auf Scheidung «nd SchutdigrrktSrung des anderen Teiles zulässig? ZPO. §§ 615—617. BGB. §§ 1577 ff., 1478, 1635. (Urteil deS Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 2. Januar 1905 in Sachen Ehe- mann M., Beklagten, wider Ehefrau, Klägerin. IV. 307/1904.)

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Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Oberlandesgerichts zu Cöln aufgehoben und die Sache zur anderweilen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Tatbestand: Die Parteien haben im Zahre 1899 die Ehe geschlossen. Im August 1902 leitete die Ehefrau Scheidungsklage ein. Der Ehemann erhob am 25. Oktober 1902 Widerklage. Er beantragte, die Klage abzuweisen, auf die Widerklage aber die Ehe zu trennen und die Klägerin für den schuldigen Teil zu erklären. Das Land- gericht erkannte unter Abweisung der Widerklage nach dem Anträge der Klägerin. Der Ehemann legte Berufung ein. Zn der Ver- handlung vom 9. Februar 1903 stellte er vor dem Berufungsgerichte den Antrag, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts nach seinem in erster Instanz gestellten Anträge zu erkennen. Das Ober- landesgericht wies durch Urteil vom 18. Februar 1903 die Berufung zurück. Auf die Revision des Ehemanns wurde das Berufungsurteil durch Erkenntnis des Reichsgerichts vom 9. November 1903 aufge- hoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Zn der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgerichte stellte der Berufungskläger den Antrag, die Klage abzuweisen, für den Fall aber, daß dies nicht geschehen sollte, nach dem Anträge der Wider- klage zu erkennen. Durch Urteil vom 30. Mai 1904 wies das Be- rufungsgericht die Berufung zurück. Gegen das Berufungsurteil vom 30. Mai 1904 hat der Ehe- mann Revision eingelegt. Er beantragt, das Berufungsurteil aufzu- heben und nach seinem in der Berufungsinstanz gestellten Anträge zu erkennen. Die Revisionsbeklagte beantragt, die Revision zurückzu- weisen. — Aus den Entscheidung gründen: Der Revision muß abermals Erfolg gewährt werden. Der Beklagte hatte in der Berufungsinstanz beantragt, die Klage abzuweisen, für den Fall aber, daß nicht auf Abweisung der Klage erkannt werde, auch nach dem Anträge der Widerklage die Ehe zu trennen und die Klägerin für schuldig zu erklären. Den Unterantrag des Beklagten hat das Berufungsgericht für unzulässig erachtet, weil ein eventueller Widerklageantrag ebenso unzulässig sei wie eine nur 66*

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Einzelne Rechtsfälle.

eventuelle Anträge enthaltende Klage, und dieser aus § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. sich ergebende Grundsatz auch für das Verfahren in Ehesachen Anwendung finde. Diese Auffaffung kann nicht gebilligt werden. Das Berufungsgericht hat auf zwei Erkenntnisse des RG. 40, 331 und 45, 321 hingewiesen. Ob die Begründung des Erkennt- nisses 40, 331 dazu führen könnte, den Unterantrag eines Berufungs- klägers für unzulässig zu erklären, der einen rechtshängigen, in erster Instanz abgewiesenen vermögensrechtlichen Anspruch in der Berufungs- instanz nur für den Fall aufrechterhält, daß nicht dem Hauptantrag entsprechend der Anspruch des Gegners abgewiesen wird, kann dahin- gestellt bleiben, jedenfalls könnte ein solcher Grundsatz auf einen Ehe- scheidungsprozeß keine Anwendung finden. Die in dem reichsgericht- lichen Urteile 45,321 behandelte Frage, ob in Ehesachen der in erster Instanz obsiegende Beklagte Berufung einlegen kann, um in zweiter Instanz Widerklage zu erheben, kommt hier nicht in Betracht. Die Zulässigkeit eventueller Widerklagen in Scheidungsprozessen ergibt sich einmal daraus, daß §615 ZPO. die Verbindung der Herstellungs-, Scheidungs- und Anfechtungsklagen für Kläger und Widerkläger gestattet, die Verbindung solcher Klagen aber nur eine even- tuelle sein kann, sodann aus der Bestimmung des § 616 ZPO., die beide Parteien nötigt, alle Scheidungsgründe, die sie als selbständige Klage- oder Widerklagegründe geltend machen wollen, vorzubringen, sobald eine der Parteien durch einen Scheidungs- oder Anfechtungs- antrag den Bestand der Ehe in Frage gestellt hat, während die Auf- rechthaltung der Ehen im öffentlichen Interesse liegt (vgl. §§ 617 ff. ZPO.), daher eine Partei, der Scheidungsgründe zur Seite stehen, die aber in erster Linie den Fortbestand der Ehe will, nicht durch prozessuale Nachteile veranlaßt werden darf, die Scheidungs- gründe bedingungslos gellend zu machen. Allerdings schließt § 616 nur für den Fall der Abweisung einer Scheidungs- oder Anfech- tungsklage die Geltendmachung von Scheidungs- und Anfechtungs- gründen aus, allein, wenn die Scheidungs- oder Anfechtungsklage einer Partei zum Ziele führt, ist die Gegenpartei mit ihren etwaigen Scheidungsgründen dadurch ausgeschlossen, daß keine Ehe mehr be- steht, die Gegenstand ihrer Angriffe sein könnte. Das Berufungsgericht hat ferner übersehen, daß der Unterantrag des Berufungsklägers auch auf Schuldigerklärung der Klägerin gerichtet war, und daß über diesen Antrag erkannt werden mußte.

Ehescheidung. - 1. Darf, wenn die Ehe der Parteien auf die Klage geschieden wird, gleichzeitig bedingtes Scheidungsurteil auf die Widerklage ergehen? 2. Entfällt für den Beklagten durch Erhebung einer Widerklage auf Scheidung die Befugnis, gemäß § 1574 Abs. 3 BGB. zu beantragen, daß auch Klägerin für schuldig erklärt werde?

Ehescheidungsprozeß.

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selbst wenn eine Widerklage auf Scheidung nicht oder mcht in zu- lässiger Weise erhoben oder die erhobene Widerklage fallen ge- lassen war (vgl. Urteil des RG. vom 17. März 1904, ZW. 235 n). Der Antrag auf Schuldigerklärung hat selbständige Bedeutung. Mag auch nach dem früheren Rechte die Partei ein Interesse daran gehabt haben, daß im Urteile zum Ausdrucke gebracht wurde, die Scheidung sei auch von ihr gegen den anderen Ehegatten erwirkt worden (Artt. 299, 3OO eoäo eivil), so kommt es doch für das neue Recht nicht darauf an, wer die Scheidung erwirkt hat, sondern dar- auf, wer in dem Scheidungsurteile für schuldig erklärt ist (vgl. §§ 1577, 1578, 1579, 1584, 1478, 1635 BGB.). (Die weiteren Gründe interessieren nicht.)

Rr. 107. Ehescheidung. — 1. Darf, wenn dir Ehr der Parteien auf die Klage ge- schieden wird, gleichzeitig bedingtes Scheidnngsurteil auf dir Widerklage ergehen? 2. Entfallt für den geklagten durch Erhebung einer Widerklage auf Scheidung die Ärfngnis, gemäß § 1574 Abs. 3 LGL. zu beantragen, daß auch Klägerin für schuldig erklärt werde? (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 19. April 1905 in Sachen Ehe- mann K-, Beklagten, wider Ehefrau, Klägerin. IV. 53/1905.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache zur anderweiten Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Tatbestand: Die Parteien sind am 18. April 1876 die Ehe miteinander ein- gegangen. Seit ungefähr 12 Jahren leben sie voneinander getrennt. Zm Februar 1904 erhob die Klägerin mit der Behauptung, der Be- klagte unterhalte seit ihrer Trennung ehebrecherischen Verkehr mit der unverehelichten Wirtschafterin Sch., Klage auf Scheidung. Der Be- klagte bestritt zwar nicht, mit der Sch. Geschlechtsverkehr gepflogen zu haben, behauptete aber, die Klägerin hätte sich damit ausdrücklich einverstanden erklärt. Er beantragte deshalb die Abweisung der Klage Zugleich erhob er Widerklage auf Ehescheidung mit der Be- hauptung, die Klägerin habe im Jahre 1901 mehrfach mit dem Werkmeister R. Ehebruch getrieben. Das Landgericht erkannte dahin: I. Auf die Klage wird die Ehe der Parteien geschieden und der Beklagte für den schuldigen Teil erklärt.

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Einzelne Rechtsfälle.

II. Die Klägerin soll folgenden Eid leisten: Es ist nicht wahr, daß ich im Jahre 1901 mit dem Werk- meister R. geschlechtlich verkehrt habe. III. Schwört die Klägerin diesen Eid, so wird der Beklagte mit der Widerklage abgewiesen unb verurteilt, sämtliche Kosten des Rechtsstreits zu tragen. IV. Schwört die Klägerin diesen Eid nicht, so wird die Ehe der Parteien auch auf die Widerklage geschieden und die Klägerin gleichfalls für schuldig erklärt; die Kosten des Rechtsstreits werden alsdann gegeneinander aufgehoben. Gegen das IXrtcit des Landgerichts legte der Beklagte Berufung ein. In der Berufungsinstanz stellte er folgende Anträge: in erster Reihe: unter Abänderung der Vorentscheidung die Klage abzuweisen und unbedingt nach dem Widerklagantrage zu erkennen, in zweiter Reihe: auch die Klägerin für schuldig zu erklären. Zur Begründung seiner Anträge führte er unter anderem neu an, die Klägerin habe nicht nur mit dem Werkmeister R., sondern vor Trennung der Parteien auch mit dem Gerichtsvollzieher D. und vor 3 oder 4 Jahren mit dem Dr. Sch. Ehebruch getrieben. Das Berufungsgericht wies die Berufung des Beklagten zurück. Gegen das Berufungsurteil legte der Beklagte Revision ein. Aus den Entscheidungsgründen: Beide Teile haben Scheidung ihrer Ehe verlangt. Das Land- gericht hat auf die Klage der Frau die Scheidung ausgesprochen und den Mann für den schuldigen Teil erklärt. Auf die Widerklage des Mannes hat es auf einen richterlichen Eid für die Klägerin erkannt. Im Schwörungsfalle soll die Widerklage abgewiesen und im Nicht- schwörungssalle soll die Ehe auch auf die Widerklage geschieden und die Klägerin gleichsfalls für schuldig erklärt werden. Durch dieses Urteil hat das Landgericht die Ehe der Parteien unbedingt geschieden. Neben einem solchen Ausspruch ist für eine nochmalige Scheidung derselben Ehe kein Raum. Mit der unbe- dingt ausgesprochenen Scheidung ist — gleichviel ob die Scheidung auf die Klage oder auf die Widerklage erfolgt — das Ziel der Klage wie das der Widerklage, insoweit beide auf Scheidung ab- zielen, erreicht und der Prozeßstoff erschöpft (RG. II v. 22. De-

Ehescheidungsprozeß.

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zember 1899, 45, 400). Das Landgericht durfte daher nicht für den Fall der Verweigerung des Eides durch die Klägerin eine noch- malige Scheidung in Aussicht stellen. Würde das Urteil des Landgerichts unangefochten geblieben fein, so würde die Ehe der Parteien mit dem Eintritte der Rechts- kraft des Urteils unbedingt getrennt worden sein. Unter rechts- kräftig geschiedenen Eheleuten kann aber weder über die (bereits er- ledigte) Frage der Scheidung noch über die Frage, wer die Schuld an der Scheidung trägt, ein Rechtsstreit geführt werden. Geschie- dene Eheleute sind eben nicht mehr Eheleute und für den Eheprozeß parteiunfähig. Außerdem widerspricht das Verfahren des Landgerichts dem Grundsätze, daß die Ehetrennung nur ausgesprochen werden darf, wenn sämtliche der Entscheidung bedürfenden Fragen spruchreif sind, ein Grundsatz, der auch zur Annahme der Unzulässigkeit eines Teil- urteils in einem Rechtsstreit, in welchem durch Klage und Wider- klage lediglich die Scheidung der Ehe beantragt worden ist, geführt hat (RG. IV v. 17. November 1904, 58, 307). Daß es unzulässig ist, in einer Ehesache, in welcher von beiden Teilen die Scheidung beantragt ist, ein Urteil der vorliegenden Art zu erlassen, hat das Reichsgericht bereits in dem Urteile vom 1. De- zember 1904, IV 255/04 (RG. 58, 316) angenommen und aus- führlich begründet (vgl. auch RG. IV v. 1. Dezember 1904, 58, 315). Wegen dieses Verstoßes hätte das landgerichtliche Urteil vom Berufungsgericht aufgehoben werden müssen. Da dies nicht geschehen, unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung. Das Berufungsurteil unterliegt der Aufhebung auch aus einem anderen Grunde. Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz in erster Reihe Ab- weisung der Scheidungsklage seiner Ehefrau und widerklagend Schei- dung beantragt. Zn zweiter Reihe hat er beantragt, auch die Klägerin für schuldig zu erklären. Diesen letzteren Antrag faßt das Berufungsgericht bedenkenfrei als einen auf § 1574 Abs. 3 BGB. gegründeten Antrag auf. Es erachtet jedoch ein Eingehen auf diesen Antrag für ausgeschlossen, weil der Beklagte die Wider- klage aufrechterhalten habe und der auf § 1574 Abs. 3 BGB. ge- gründete Antrag auf Schuldigerklärung voraussetze, daß eine Wider- klage nicht erhoben, beziehungsweise eine erhobene Widerklage zurück- genommen worden sei.

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Zm § 1574 Abs. 3 BGB. wird dem Beklagten das Recht ein- geräumt, ohne Erhebung einer Widerklage zu beantragen, daß auch der Kläger für schuldig erklärt werde. Dieses Antragsrecht ist ihm sowohl für den Fall, daß Tatsachen vorliegen, wegen deren er auf Scheidung klagen könnte, als auch für den Fall eingeräumt, daß er, wenn etwa sein Recht auf Scheidung durch Verzeihung oder durch Zeitablauf ausgeschlossen sein sollte, zur Zeit des Eintritts des von dem Kläger geltend gemachten Scheidungsgrundes berechtigt war, auf Scheidung zu klagen. Beide Fälle unterscheiden sich voneinander dadurch, daß im ersten Falle Scheidungsgründe vorhanden sind und vom Beklagten behufs Erlangung der Scheidung geltend gemacht werden könnten, wogegen im zweiten Falle Scheidungsgründe, die vom Beklagten behufs Erlangung der Scheidung geltend gemacht werden könnten, nicht oder doch nicht mehr vorhanden sind. Für den ersten Fall vgl. RG. IV v. 12. Januar 1905, S. wider S. 328/04, IW. 05, 154 Nr. 42Z) Anders als im ersten Falle liegt im zweiten Falle für die Widerklage Aussicht auf Erfolg nicht vor. Nun liegt dem § 1574 Abs. 3 BGB. der Zweck zugrunde, einen Be- klagten, der die Scheidung zu verlangen berechtigt wäre, aber aus Gewiffensbedenken oder anderen Gründen von diesem Rechte keinen Gebrauch machen will, vor der Zwangslage zu schützen, die Nachteile auf sich zu nehmen, welche den allein für schuldig erklärten Ehegatten treffen (Begr. d. I. Entw. 5, 607 u. 608; D. (Guttentags Verlag) 1896, 216). Dieser gesetzgeberische Zweck trifft auf den zweiten der beiden vorbezeichneten Fälle nicht zu, denn im zweiten Falle hat der Beklagte das Scheidungsrecht eingebüßt. Bei ihm kann die befürchtete Zwangslage nicht eintreten. Es kann keine Rede davon sein, daß der Gesetzgeber ihm die Erhebung der (für den Beklagten völlig aus- sichtslosen) Widerklage habe ersparen wollen, denn deren Erhebung verbietet sich von selbst. Hiernach kommt es nach der Absicht des Gesetzes im zweiten Falle gar nicht darauf an, ob der Beklagte Widerklage erhebt oder nicht. Das Antragsrecht aus § 1574 Abs. 3 !BGB. hat er sowohl bei Erhebung als auch bei Nichterhebung der ! Widerklage. Der § 1574 Abs. 3 BGB. stimmt sachlich mit dem § 1449 Satz 2 des I. Entw. (abgesehen von der hier noch hinein- gezogenen Trennung von Tisch und Bett) überein und die hier ge- wählte Fassung ergibt deutlich, daß der Beklagte bei Ausschließung

0 Vgl. oben S. 962.

Verzicht auf das Rechtsmittel der Berufung. Ist ein solcher auch im Ehescheidungsprozesse wirksam? Kann der vom Prozeßbevollmächtigten erklärte Verzicht deshalb angefochten werden, weil sich der Prozeßbevollmächtigte mit der Annahme, der Verzicht entspreche dem Willen seines Machtgebers, im Irrtum befunden habe?

Verzicht auf die Berufung im Ehescheidungsprozesfe.

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des Scheidungsrechts durch Verzeihung oder Zeitablauf die Schuldig- erklärung des anderen Teiles beantragen kann, gleichviel ob er Wider- klage erhebt oder nicht erhebt. Mit der Änderung der Fassung ist eine sachliche Änderung offenbar nicht beabsichtigt worden. Das Be- rufungsgericht hätte mithin auf eine sachliche Prüfung des in zweiter Reihe gestellten Antrags des Beklagten eingehen müssen. Da dies nicht geschehen, muß das Urteil auch aus diesem Grunde aufgehoben werden.

Nr. 108. Verzicht auf das Rechtsmittel der Berufung. Ist rin solcher auch im Ehescheidungsprozesse wirksam? Kann der vom PlrozeßbevollmSchttgtrn erklärte Verzicht deshalb angefochtrn werden, weil sich der Prozeßbe- voümachtigte mit der Annahme, der Verzicht entspreche dem Willen seines Machtgebrrs. im Irrtum befunden habe? ZPO. §§ 81. 85, 514, 617 Abf. 1. BGB. §§ 119, 166. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 9. Januar 1905 in Sachen Ehe- mann G., Beklagten, wider Ehefrau, Klägerin. IV. 539/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg a. S. ist zurückgewiesen. Tatbestand: Im Ehescheidungsprozesse der Parteien erging in erster Instanz das Urteil dahin, daß auf die Klage die Ehe der Parteien geschieden und Beklagter für den schuldigen Teil erklärt, die Widerklage da- gegen abgewiesen wurde. Das Urteil wurde von Amts wegen zu- gestellt und zwar der Klägerin wie dem Beklagten am 3. Mai 1904. Zwischen den Parteien war wegen einer von der Klägerin beantragten einstweiligen Verfügung noch ein anderer Rechtsstreit anhängig, in welchem am 28. April 1904 vor dem Landgerichte Termin anstand. Zn diesem Termin erschienen die Anwälte beider Parteien und gaben die Erklärung ab, duß sie auf ein Rechtsmittel in der Ehesache ver- zichteten. Es waren dies die nämlichen Anwälte, welche die Parteien auch in der Ehesache vertreten und Vollmacht zu den Akten überreicht hatten. Beklagter legte gleichwohl Berufung ein. Er machte zur Begründung des Rechtsmittels geltend, daß er seinen Prozeßbevoll- mächtigten erster Instanz zur Abgabe eines Verzichts auf die Be- rufung nicht ermächtigt habe und derselbe zu dem Verzichte nicht be- fugt gewesen sei. Die Berufung wurde, weil das Oberlandesgericht den Verzicht für wirksam erachtete, als unzulässig verworfen. Nun- mehr hat Beklagter Revision eingelegt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungs gründe: Es handelt sich gegenwärtig nur darum, ob die Berufung zu- lässig war, und das hängt davon ab, ob der für den Beklagten ab- gegebene Verzicht auf die Berufung wirksam gewesen ist. Diese Frage muß mit dem Berufungsgerichte bejaht werden. In Ehesachen gelten die allgemeinen prozessualen Regeln, wenn und soweit nicht Ausnahmen besonders getroffen sind oder sich aus der Natur des Streitgegenstandes mit Sicherheit ergeben. So ist die Zulässigkeit eines Rechtsmittels auch in Ehesachen grundsätzlich von dem Vorhandensein einer Beschwer abhängig und daran ist in dem unter RGZ. 45, 321 veröffentlichten Urteil feftgehalten. Es ist dort für unzulässig erklärt, daß Beklagter gegen ein Urteil, welches die gegen ihn erhobene Scheidungsklage abgewiesen hatte, Berufung einlege, um in zweiter Instanz eine Widerklage zu erheben. Dagegen ist von dem erkennenden Senat in dem RG. 27, 370 veröffentlichten Urteil die Berufung gegen ein Urteil, welches die Ehe auf Grund beiderseitiger Einwilligung geschieden hatte, für zulässig erklärt und ebenso durch das 36, 351 abgedruckte Urteil die Berufung der Klägerin gegen ein Urteil, das die Ehe auf ihren Antrag wegen Ehebruchs des Beklagten vom Bande geschieden hatte und das von ihr ange- fochten war, um statt der Scheidung vom Bande die Scheidung von Tisch und Bett bis zur Wiedervereinigung der Gemüter herbeizuführen. Die in diesen drei Urteilen befolgten Grundsätze sind indes in dem vorliegenden Falle zur Begründung der Revision nicht geeignet. Zu- nächst ist nicht zu bezweifeln, daß die Erklärung eines Anwalts, wenn und soweit dieselbe in den Grenzen seiner Vollmacht abgegeben wurde, auch in Ehesachen für die Partei nach Maßgabe des § 85 ZPO. verpflichtend ist. Sodann ist mit dem Berufungsgericht anzunehmen, daß die Vollmacht zufolge § 81 ZPO. auch zum Verzicht auf ein Rechtsmittel ermächtigt und endlich ist der Verzicht im vorliegenden Falle mit der nach § 514 ZPO. an und für sich verbundenen Folge, also wirksam, erklärt, weil er zwar nicht in dem Scheidungsprozesse, mithin außergerichtlich, aber der Gegenpartei gegenüber abgegeben worden und unzweideutig, sowie ausdrücklich erfolgt ist (vgl. Gaupp- Stein, Zivilprozeßordnung (4) 2, § 514 II). Von der Revision wird die Wirksamkeit des Verzichts bestritten und gellend gemacht, daß in Ehesachen zufolge § 617 Abs. 1 ZPO. nicht einmal das An- erkenntnis einer einzelnen Tatsache maßgebende Bedeutung habe, dann aber noch viel weniger der Verzicht auf ein Rechtsmittel bindend

Verzicht auf die Berufung im Ehescheidungsprozesfe.

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sein, also die Kraft haben könne, den ganzen Rechtsstreit zu beenden. Die Revision ist der Ansicht, daß sie hierfür sich auf beide zuletzt er- wähnten Urteile des Reichsgerichts berufen könne. Hierin kann in- des der Revision nicht zugestimmt werden. Eine ausdrückliche Be- stimmung, daß ein Verzicht auf ein Rechtsmittel in Ehesachen wir- kungslos sei, findet sich in der Zivilprozeßordnung nicht. Die im §617 gegebenen Vorschriften sollen den im öffentlichen Interesse am Bestände der Ehe begründeten Ausschluß der Verhandlungsmaxime begrenzen. Sie gehen dahin, daß die Vorschrift über die Wirkung eines Anerkenntnisses in allen Ehesachen ausgeschlossen ist und daß, was die Scheidungsklage betrifft, die in Abs. 2 bezeichneten Vor- schriften insoweit keine Anwendung finden, als es sich um Tatsachen handelt, welche die Scheidung begründen sollen. Der Verzicht ist im §617 nicht erwähnt und daraus folgt, daß er nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. Wie weit die Wirkung eines Verzichts, der den Anspruch selbst zum Gegenstände hat (§ 306 ZPO.), in Ehesachen reicht, ist dadurch freilich noch nicht entschieden, vielmehr ist das nach Lage der Sache zu bestimmen (vgl. Gaupp-Stein, ZPO. § 617 II Abs. 2, § 306 bei Anm. 13). Kein Grund ist dagegen vorhanden, dem hiervon verschiedenen Verzichte, der sich lediglich auf den Fort- gang des Verfahrens bezieht, die regelmäßige Wirkung in Ehesachen zu versagen und insbesondere bei dem Verzicht auf ein Rechtsmittel die gewöhnliche Folge auszuschließen. Zweifellos würde in solchen Sachen der Verzicht auf ein Rechtsmittel gegen ein Urteil, das nur die Klage des Verzichtenden abwies, bindend sein; das nämliche aber muß gelten gegenüber einem Urteile, das nicht bloß die Klage des Verzichtenden abgewiesen, sondern auch daneben der Klage des andern Teiles entsprochen hat. Die in den vorerwähnten reichsgerichtlichen Urteilen ausgesprochenen Grundsätze, daß über die Trennung der Ehe ein bindender Vertrag von den Ehegatten nicht geschloffen werden kann und daß es bei ihren zur Sache selbst abgegebenen Erklärungen nicht nur auf ihren wirklichen Willen, sondern auch auf die Ermit- telung der Wahrheit ankommt, stehen nicht entgegen. Die Bean- standung des angefochtenen Urteils, weil dem in Rede stehenden Ver- zichte wegen der Eigenart des Verfahrens in Ehesachen keine Wirkung beigelegt werden dürfe, ist deshalb nicht begründet. Die Revision macht dann noch geltend, daß der Verzicht jeden- falls wegen Irrtums auf Grund des § 119 BGB. angefochten werden könne, und rügt, daß das Berufungsgericht hierauf nicht eingegangen

Ehescheidungsprozeß. Auch wenn das Berufungsurteil nur noch die Schuldfrage zum Gegenstande hat, ist die im Parteiauftrag erfolgte Zustellung des Berufungsurteils wirkungslos

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Einzelne Rechtsfälle.

sei. Auch diesem Angriffe muß indes der Erfolg versagt werden. Ob die Erklärung eines Bevollmächtigten wegen Irrtums angefochten werden kann, richtet sich zufolge § 166 BGB. nach deffen Person und deshalb fehlen im vorliegenden Falle nach dem vorgetragenen Sachverhalte die Voraussetzungen des § 119. Denn die eigenen Be- hauptungen des Beklagten lassen keinen Zweifel darüber, daß sein Prozeßbevollmächtigter, als dieser den Verzicht erklärte, mit Absicht und in vollem Bewußtsein von der Tragweite seiner Erklärung handelte, so daß allenfalls nur in Frage kommen kann, ob er hierzu durch eine irrige Annahme, nänilich dadurch veranlaßt wurde, daß er glaubte, es entspreche dies dem Willen des Beklagten, und daß er hierin irrte. Das würde indes ein, im vorliegenden Falle unerheb- licher, Irrtum im Beweggründe gewesen sein, der (vgl. § 85 ZPO.) nicht in Betracht gezogen werden dürfte. Sich hierüber auszusprechen, hatte das Berufungsgericht keinen Anlaß, da Beklagter keine An- regung dazu gegeben hatte.

Nr. 109. Ehescheldungsprozrß. Auch wenn Las Krrufungsurteil nur noch dir Schuld- frage zum Gegenstände hat, ist die im Parteianstrag erfolgte Zustellung des Kerufungsurteils wirkungslos. ZPO. §§ 552 Abs. 2, 625. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 2. März 1905 in Sachen F., Beklagten, wider Ehefrau, Klägerin. IV. 535/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des bayerischen Oberlandesgerichts zu Augsburg ist als wirkungslos eingelegt zu- rückgewiesen. Tatbestand: Durch Urteil des Landgerichts zu Augsburg vom 12. Oktober 1903 wurde für Recht erkannt: 1. die Ehe der Parteien wird geschieden; 2. beide Parteien tragen die Schuld an der Scheidung; 3. die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Auf die gegen die Entscheidungen zu 2 und 3 sich richtende Berufung der Klägerin wurde das Urteil des Landgerichts zu 2 und 3 durch Urteil des Oberlandesgerichts zu Augsburg vom 14. Juli 1904 dahin abgeändert, daß unter Abweisung der Widerklage der Beklagte die Schuld an der Scheidung trage und mit den Kosten des Rechtsstreits belastet werde. Gegen dieses im Parteiauftrag am

Anspruch auf Rückerstattung des aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteile Beigetriebenen. Kann er auch noch nach Erlaß eines bedingten Urteils in der mündlichen Verhandlung, auf die das Läuterungsurteil ergehen soll, erhoben werden?

Urteilszustellung im Ehescheidungsprozesse.

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28. September 1904, von Amts wegen am 22. Februar 1905 zu- gestellte Urteil des Berufungsgerichts legte der Beklagte durch eine am 27. Oktober 1904 bei dem Obersten Landesgericht in München eingereichte Revisionsschrift das Rechtsmittel der Revision ein. Im Termine vom 2. März 1905 war für den Beklagten ein Vertreter nicht erschienen. Der Vertreter der Klägerin beantragte, die Revision zurückzuweisen, eventuell als wirkungslos eingelegt zu verwerfen. E nts cheid un gs gründe: Das Urteil des Berufungsgerichts war auf Grund der Vor- schrift des § 625 ZPO. von Amts wegen zuzustellen. Wenn auch der Berufungsantrag des Beklagten nur die Schuldfrage und den Kostenpunkt betraf, so wurde doch durch Einlegung der Berufung die Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils im ganzen Umfange ge- hemmt, mithin auch insoweit, als auf Scheidung der Ehe der Par- teien erkannt ist (vgl. RG. 58, 813). Die in früheren Entscheidungen des erkennenden Senats ver- tretene Ansicht, daß die Zustellung auf Betreiben der Parteien zu bewirken sei, wenn das Berufungsurieil nur noch die Schuldfrage zum Gegenstände habe (ZW. 1885, 244 ", 1897, 4"), ist bereits in dem Urteile von: 17. März 1904, IV 443/03 (ZW. 1904, 235 ll) aufgegeben worden. Hiernach ist die im Parteiauftrag erfolgte Zustellung des Be- rufungsurteils bedeutungslos und die vor der rechtswirksamen Zu- stellung des Urteils von Amts wegen liegende Einreichung der Revi- sionsschrift bei dem Obersten Landesgericht zu München nach § 552 Abs. 2 ZPO. wirkungslos. Die Revision des Beklagten war daher entsprechend dem Eventualantrage der Klägerin als wirkungslos ein- gelegt, durch Versäumnisurteil zurückzuweisen (vgl. RG. 4, 414).

Nr. 110. Anspruch auf Uückerstattung des aus einem für vorläufig vollstreckbar erbärten Urteile Äeigetrirdenrn. Kann er auch noch nach Erlaß eines bedingten Urteils in der mündlichen Verhandlung, auf die -as Länte- rungsurtril ergehen soll, erhoben «erden? ZPO. § 717 Abs. 2. (Urteil des Reichsgerichts (V. Zivilsenats) vom 18. März 1905 in Sachen E. M. und Gen., Beklagte, wider P., Kläger. V. 428/1904.) Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Tatbestand: Der Beklagte zu 1, der mittels notariellen Vertrags vom 13. März 1901 vom Kläger dessen Gastwirtschaftsgrundstück in B. für 40 000 M. gekauft und sich unter selbstschuldnerischer Bürgschafts- übernahme der Beklagten zu 2 und 3 verpflichtet hat, bis zum 1. Zuli 1901 16 000 M. bar anzuzahlen, verweigert Entgegennahme der Auflassung und Leistung der Anzahlung, weil Kläger bei den Kaufverhandlungen wider besseres Wissen, also arglistig, einen jähr- lichen Geschäftsumsatz von 30 000 M. zugesichert habe, während in Wirklichkeit der Umsatz noch nicht 15 000 M. betrage. Kläger hat deshalb mit dem schließlichen Anträge geklagt, die Beklagten gesamt- schuldnerisch zur Zahlung von 16 000 M. nebst Zinsen seit dem 1. Zuli 1901, abzüglich von 8000 M., die nach erfolgter Klag- anstellung gezahlt sind, zu verurteilen. Die Beklagten haben Ab- weisung der Klage beantragt, indem sie behaupten, daß infolge Fehlens des zugesicherten Umsatzes die Wirtschaft 8000 M. weniger wert sei. Der erste Richter hat die Beklagten nach dem Klagantrage verurteilt, der zweite Richter für den Kläger auf einen Eid erkannt, der eventuell von den Beklagten dem Kläger darüber zugeschoben worden war, daß dieser von dem Umstande, daß sein Vater in den letzten Jahren seines, des Vaters, Geschäftsbetriebs, niemals einen jährlichen Geschäftsumschlag von 30 000 M. erzielt hatte, beim Ab- schlüsse des Vertrags vom 13. März 1901 Kenntnis gehabt habe. Für den Fall der Eidesleistung ist sachlich übereinstimmend mit dem ersten Urteil erkannt; für den Fall der Eidesverweigerung ist die Klage abgewiesen. Gegen das Berufungsurteil haben die Beklagten Revision eingelegt. Aus den Entscheidungsgründen: — — — Endlich rügt die Revision, daß der Berufungsrichter auf den Antrag des Beklagten zu 1, den Kläger für den Fall der Eidesverweigerung zugleich zur Rückerstattung der Summe von 8 371,80 M. nebst Zinsen zu verurteilen, die der Kläger auf Grund des für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils erster Instanz vom Beklagten zu 1 nach dessen Behauptung hat beilreiben lassen, nicht eingegangen ist. Der Berufungsrichter begründet die Nichtberück- sichtigung des Antrags damit, daß die erfolgte Beitreibung der Ur- teilssumme nicht feststehe. Daß dieser Grund nicht geeignet ist, die Ablehnung des Eingehens auf den Antrag zu rechtfertigen, muß der

1. Wie ist ein gerichtlicher Vergleich zur Vollstreckung zu bringen, der die Zahlung der Vergleichssumme von der Vornahme einer Handlung anhängig macht, zu der beide Teile mitwirken müssen, wenn der Kläger zu ihrer Vornahme bereit ist, der Beklagte aber seine Mitwirkung verweigert? 2. Kann die Erklärung, daß der Beklagte jetzt zur Mitwirkung bereit sei, auch in einem Schriftsatze wirksam abgegeben werden? Nichtberücksichtigung einer solchen Erklärung durch das Prozeßgericht

Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel. 1055 Revision zugegeben werden. Einmal scheint nach Ausweis des Tat- bestandes die Behauptung der Beitreibung von der Gegenseite nicht bestritten worden zu sein, und sodann war der Berufungsrichter, wenn er den bezeichneten Nachweis vermißte, gemäß § 139 ZPO. verpflichtet, die Partei zur Nachbringung des Fehlenden aufzufordern. Gleichwohl konnte der gerügte Verstoß zur Aufhebung des Berufungs- urteils nicht führen, da letzteres weiterhin auf die für den Beklagten zu 1 bestehende Möglichkeit verweist, den Rückerstattungsantrag unter Nachweis der Beitreibung bei der demnächstigen Läuterung des Ur- teils zu wiederholen. Entgegen der von der Revision vertretenen Meinung muß diese Verweisung für prozeffual zulässig angesehen werden. §717 Abs. 2 ZPO. läßt nach seiner gegenwärtigen, ihm durch die ZPNov. gegebenen Fassung keinen Zweifel darüber, daß der Anspruch auf Rückerstattung des Beigetriebenen als ein dem Klaganspruche gegenüber selbständiger Anspruch behandelt wird, der an sich in einen besonderen Prozeß gehören würde und bezüglich dessen das Gesetz der Partei, im Interesse der Vermeidung einer Prozeßvervielfältigung nur das Recht gibt, ihn schon in dem an- hängigen Rechtsstreite gellend zu machen. Danach kann er auch innerhalb solcher Prozeßabschnitte, in denen, wie z. B. in der Revi- sionsinstanz und im Läuterungsverfahren, sonst für ein neues tat- sächliches Vorbringen kein Raum ist, unbedenklich dann erhoben wer- den, wenn er erst nachträglich erwachsen ist, seine Geltendmachung in einem früheren Stadium also nicht möglich war. Das Gesetz ent- hält indessen in dieser Hinsicht keine Einschränkung; namentlich ver- sagt es der Partei das Recht der nachträglichen Anspruchserhebung nicht deshalb, weil sie den Anspruch schon früher hätte erheben können. Entscheidend ist vielmehr allein, ob der Prozeß noch nicht in der Instanz beendigt ist. Tritt aber, wie dies unzweifelhaft ist, beim Erlaß eines bedingten Endurteils die Beendigung der Instanz nicht schon mit diesem Urteile, sondern erst mit dem Erlasse des sog. Läuterungsurteils aus § 462 Abs. 2 ZPO. ein, so folgt daraus die Möglichkeit, auch noch in dem Verhandlungstermin, auf Grund dessen das Läuterungsurteil ergeht, Anträge aus § 717 Abs. 2 ZPO. zu stellen.

Nr. 111. 1. Wie ist ei« gerichtlicher Vergleich zur Vollstreckung zu bringe«, brr dir Zahlung brr Vergleichssnmme von der Vornahme einer Handlung ab-

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Einzelne Rechtsfälle.

hängig macht, zu der beide Telle Mitwirken müssen, wenn der Kläger zu ihrer Vornahme bereit iss, der Geklagte aber seine Mitwirkung verweigert? 2. Kann die Erklärung, daß der Geklagte jetzt zur Mitwirkung bereit sei, auch in einem Schriftsätze wirksam abgegeben werden? Nichtberückstchti- gung einer sülchen Erklärung durch das Prozeßgericht. ZPO.§ 726 Abf. 1, § 731, § 794 Ziff. 1, § 81; BGB. § 274 Abs. 2, §§ 294, 295, § 322 Abf. 2. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 21. Oktober 1904 in Sachen des Mühlenbesitzers M. u. Gen., Beklagten, wider die Firma Sch. u. Comp., Klägerin. VII. 147'1904.) Die Revision des Beklagten zu 1 gegen das Urteil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg a. S. ist zurückgewiesen. Tatbestand: In einem Vorprozefse, der zwischen den jetzigen Parteien ge- schwebt hat, hatte die jetzige Klägerin gegen die Beklagten den Nest- kaufpreis für eine dem Beklagten zu 1 gelieferte Mühleneinrichtung, für dessen Bezahlung der Beklagte zu 2 die Bürgschaft übernommen hatte, eingeklagt. Dieser Vorprozeß wurde durch den gerichtlichen Vergleich vom 11. Mai 1901 beendet, der unter anderen folgende Be- stimmungen enthält: „1. Der Kläger verpflichtet sich, an den Beklagten eine Zentri- fugalsichtmaschine zu liefern, sie aufzustellen und mit dem Mühlwerke betriebsfähig so zu verbinden, daß das Mühlwerk dauernd 24 Zentner innerhalb 10 Stunden zu schaffen imstande ist. 2. Sobald die Aufstellung erfolgt ist, soll der Maschinenbauer Christian St. aus W. die Mühleneinrichtung probeweise in Gang setzen. 3. Wenn nach seinem Gutachten die Mühleneinrichtung als- dann dauernd innerhalb 10 Stunden 24 Zentner schafft, ist Be- klagter verpflichtet, an den Kläger 5091 M. 70 Pf. am 1. Oktober d. Zs. zu zahlen, der Kläger dagegen, die Klage zurttckzunehmen. 4. Kläger verzichtet auf die Zinsen, Beklagter dagegen auf sämt- liche Schadensersatzansprüche. ..." Die Klägerin behauptet, ihr Inhaber habe sich am 19. Sep- tember 1901 zum Beklagten zu 1 nach B. begeben, um die Ma- schine dem Vergleich entsprechend aufzustellen, der Beklage zu 1 habe aber die Aufstellung an der angemeffenen Stelle des Mühlraums ohne Grund verhindert und ihn gezwungen, die Mühle zu verlaffen.

Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel.

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Sodann habe sie im Laufe des Rechtsstreits am 25. März 1903 dem Beklagten zu 1 telephonisch mitgeteilt, daß sie am darauffolgen- den Tage die Maschine an der Stelle in der Mühle aufstellen werde, die der Beklagte als sachgemäß bezeichnen würde; auf die Frage, ob dies dein Beklagten zu 1 genehm sei, habe dieser die Einwilligung zur Aufstellung der Maschine verweigert. Auch später habe der Beklagte zu 1 durch seine weitere beharrliche Weigerung die Erfüllung des Vergleichs durch sie verhindert, und sie sei deshalb berechtigt, die Vergleichssumme einzuziehen. Der Klagantrag ist von der Klägerin dahin gestellt, ihr auf den Vergleich vom 11. Mai 1901 die Vollstreckungsklausel gegen die Beklagten zu erteilen. Die Be- klagten haben Abweisung der Klage beantragt. Sie haben das von der Klägerin behauptete telephonische Gespräch als nicht erfolgt be- zeichnet und behauptet, daß die Klägerin die Maschine an einer un- sachgemäßen Stelle und ohne erhöhte Füße habe aufstellen wollen, weshalb die Verweigerung der Ausstellung berechtigt gewesen sei. Nach erfolgter Beweisaufnahme hat das Landgericht dem Klagantrage gemäß die Vollstreckungsklausel erteilt. Auf die hiergegen von beiden Beklagten eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht durch Teil- urteil die Berufung des Beklagten zu 1 in der Hauptsache zurück- gewiesen. Der Beklagte zu 1 hat Revision eingelegt. En tscheidungs gründe: Die Bedenken der Revision, ob überhaupt in einen: solchen Falle, wie dem vorliegenden, eine Klage auf Erteilung der Voll- streckungsklausel zulässig sei, können als gerechtfertigt nicht anerkannt werden. Die Vollstreckung des Vergleichs vom 11. Mai 1901, in- halts dessen die Klägerin die Lieferung der Zentrifugalsichtmaschine vorzuleisten hat, hinsichtlich der von dem Beklagten zu 1 nach Empfang dieser Leistung an die Klägerin zu zahlenden Vergleichs- summe hängt von dem durch die Klägerin zu beweisenden Eintritt einer anderen Tatsache als einer der Klägerin obliegenden Sicher- heitsleistung ab, nämlich von der Vorleistung. Der Fall der §§ 794 Ziffer 1 und 726 Abs. 1 ZPO. ist damit gegeben, und da der Nachweis der Vorleistung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nicht geführt werden kann, war die Erhebung der Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel für die Klägerin der richtige, durch § 731 daselbst gewiesene Weg, um ihr die Durchführung des Vergleichs zu ermöglichen. Beiträge, 48. Zahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Aber auch im übrigen konnte die Revision keinen Erfolg haben. Zwar hat die Klägerin den Nachweis, daß sie dem Beklagten eine den Bestimmungen des Vergleichs entsprechende Maschine geliefert habe, nicht geführt, sie behauptet aber, diese Lieferung sei nur des- halb nicht erfolgt, weil der Beklagte sie durch Verweigerung der An- nahme der Maschine unmöglich gemacht habe. Diese Behauptung ersetzt, wie der Berufungsrichter zutreffend annimmt, für die Geltend- machung des Anspruchs auf Erteilung der Vollstreckungsklausel die Behauptung, daß die Vorleistung erfolgt sei; denn der Vergleich vonr 11. Mai 1901 steht in seiner Rechtswirkung einem Urteile gleich, durch das der Beklagte auf Leistung nach Empfang der Gegen- leistung verurteilt ist, und nach § 322 Abs. 2 und 3 BGB. ist deshalb für die Vollstreckung des Vergleichs die Vorschrift des § 274 Abs. 2 daselbst maßgebend. Diese bestimmt, daß der Gläubiger seinen Anspruch ohne Bewirkung der ihm obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgen kann, wenn der Schuldner im Verzüge der Annahme ist. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt hiernach davon ab, ob die Klägerin nachgewiesen hat, daß der Beklagte sich hinsichtlich der ihm aus dem Vergleiche zustehenden Leistungen im Annahmeverzuge befindet. Die Feststellung des Be- rufungsrichters, daß ein solcher Verzug dargetan sei, ist nicht zu be^ anstanden. Er läßt dahingestellt, ob in dem Vorgänge vom 19. Sep- tember 1901 ein dem § 294 BGB. entsprechendes tatsächliches Angebot zu finden fei, erachtet aber das am 25. März 1903 durch den Buchhalter T. namens der Klägerin erfolgte wörtliche Angebot, die Maschine so aufzustellen, wie der Beklagte es wünsche, gemäß § 295 daselbst für genügend, um den Beklagten in Verzug zu fetzen. Für diese Annahme gibt der Berufungsrichter zwei Gründe, einmal den, daß der Beklagte die Annahme der Leistung verweigert hätte, dann den, daß zur Bewirkung der Leistung der Klägerin eine Mit- wirkung des Beklagten, nämlich die Bereitstellung seiner Mühlräume zur Aufstellung der Maschine, erforderlich gewesen sei. Der erste dieser Gründe ist nicht durchschlagend, denn nur die Ablehnung eines dem Gesetz entsprechenden Angebots einer Vertragsleistung kann als eine dem § 295 entsprechende Erklärung angesehen werden, daß die Leistung nicht angenommen werde; das Berufungsurteil enthält aber eine Feststellung, daß das Angebot vom 19. September 1901 ein dem § 294 entsprechendes tätsächliches Angebot gewesen sei, nicht, und es bleibt daher der Zweifel, ob nicht der Beklagte zur

Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel. 1059 Ablehnung des Angebots, ohne sich dadurch in Verzug zu setzen, deshalb berechtigt war, weil die Klägerin nicht bereit war, an der vom Beklagten bezeichneten Stelle des Mühlenraums die Maschine aufzustellen. Der zweite Grund dagegen ist gerechtfertigt. Zur Be- wirkung der Leistung der Klägerin war eine Handlung des Be- klagten nicht nur insofern erforderlich, als dieser, wie das Berufungs- urteil ausführt, die Mühlen räume zur Aufstellung der Maschine bereit zu stellen hatte, sondern auch insofern, als er sein Mühlen- werk in betriebsfähigem Zustand und derart bereit zu halten hatte, daß die ordnungsmäßige Verbindung der Sichtmaschine mit dem Mühlenwerke gemäß den Bestimmungen des Vergleichs er- folgen und die Mühleneinrichtung probeweise in Gang gesetzt werden konnte. Die Revision erhebt den Vorwurf, der Berufungsrichter habe eine ausreichende Würdigung des Ulnstandes unterlassen, daß ein etwa eingetretener Annahmeverzug jedenfalls dadurch wieder beseitigt worden sei, daß der Beklagte in dem unstreitig int Laufe der ersten Instanz ain 22. April 1903 dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin zugestellten vorbereitenden Schriftsätze des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten vom 21. April 1903 die Erklärung abgegeben hatte: „Der Beklagte ist bereit, die Aufstellung der Sichtmaschine zu dulden." Der Berufungsrichter hält diese Erklärung deshalb für belanglos, weil sie bei der in der ersten Instanz stattgehabten mündlichen Ver- handlung nicht zum Vortrage gebracht sei, der Beklagte vielmehr In- halts des Tatbestandes des ersten Urteils auf Befragen nicht erklärt habe, er sei nunmehr bereit, die Aufstellung der Maschine so zu dulden, wie es dem Gutachten des im Laufe des Rechtsstreits vernommenen Sachverständigen St. entsprechen würde. Diese Ausführungen des Berufungsrichters sind nicht frei von Rechtsirrtum, seine weiteren zutreffenden Ausführungen reichen aber aus, um die Berufungsent- scheidung zu tragen. Zwar enthält das Bürgerliche Gesetzbuch über die Heilung des Annahmeverzugs ebensowenig, wie über die des Erfüllungsverzugs irgendwelche Vorschriften; es folgt aber aus dem Wesen des Schuldverzugs und seinen Wirkungen von selbst, daß der Verzug für die Zukunft aufhört, wenn der Schuldner das Versäumte nachholt (Mot. z. BGB. 2, 66). Deshalb sind die §§ 253 und 262 des Entwurfs z. BGB., die diesen Grundsatz für den Erfüllungs- und den Annahmeverzug ausdrücklich feststellten, bei der Beratung des Entwurfs gestrichen worden, weil ihr Inhalt 67*

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Einzelne Rechtsfälle.

selbverständlich sei. Der Beklagte hätte das Versäumte ausreichend nachgeholt, wenn er sich zur Empfangnahme der Maschine und zur Bereitstellung der Mühlenräume und des Mühlenwerkes für die Auf- stellung und die Verbindung der Maschine mit dem Getriebe auch nur in der Form bereit erklärt hätte, daß er die Erklärung in einen dem Prozeßgegner zuzustellenden Schriftsatz aufnahm. Denn nach ständiger Rechtsprechung sind auch rechtsgeschäftliche, empfangsbe- dürftige Willenserklärungen materiellen Inhalts, insbesondere soweit sie, wie in dem zu entscheidenden Falle, als Grundlage der im Pro- zesse vorzubringenden Rechtsbehelfe dienen, zu den den Rechtsstreit be- treffenden Prozeßhandlungen zu rechnen, zu deren Vornahme der Prozeßbevollmächtigte nach § 81 ZPO- durch die Prozeßvoll- macht ermächtigt wird. Die materielle Wirksamkeit der Erklärung ist nicht abhängig von der prozeßrechtlichen Form, die lediglich die Wirksamkeit im Prozesse bedingt (RG.Entsch. vom 5. Dezember 1902, 53, 148 ff.). Eine in dem Schriftsätze vonr 21. April 1903 enthaltene ausreichende Bereiterklärung hätte hiernach den An- nahmeverzug schon mit der Zustellung des Schriftsatzes beseitigt. Freilich gewann die Erklärung prozessuale Existenz erst durch ihre Vorbringung in der mündlichen Verhandlung vor dem Prozeßgericht, und da ein solches Vorbringen inhalts des Tatbestandes des land- gerichtlichen Urteils in der ersten Instanz nicht erfolgt ist, hat das Landgericht mit Recht die Erklärung bei seiner Entscheidung unbe- rücksichtigt gelassen. Zn der Berufungsinstanz ist dagegen die Er- klärung zum Gegenstände der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Sie mußte deshalb vom Berufungsrichter berücksichtigt werden und ist auch von ihm berücksichtigt worden. Der von der Revision erhobene Vorwurf, es sei nicht in aus- reichendem Maße geschehen, ist unbegründet. Der Tatbestand des Berufungsurteils gibt die in Betracht kommende, in der zweiten Instanz vorgetragene Behauptung des Beklagten dahin wieder: „Das telephonische Gespräch vom 25. März 1903 sei nicht vom Beklagten zu 1 geführt worden. Im Schriftsätze vom 21. April 1903 habe er vielmehr die Erklärung abgegeben, daß er bereit sei, die Aufstellung der Maschine zu dulden." Der Berufungsrichter hält diese Behaup- tung zur Beseitigung des Annahmeverzugs für ungeeignet, indem er erwägt: „Wäre es dem Beklagten ernstlich darum zu tun gewesen, seine telephonische Erklärung vom 25. März 1903 rückgängig zu machen und die Erfüllung des Vergleichs vom 11. Mai 1901 herbei-

1. Kann die Leistungsklage von dem Schuldner, dessen Anspruch gepfändet und zur Einziehung überwiesen ist, dahin erhoben werden, daß der Beklagte zur Leistung nicht an ihn, sondern an den Gläubiger, dem der Anspruch überwiesen ist, verurteilt werde? 2. Liegt Klagänderung vor, wenn die Klage in I. Instanz auf Leistung an den Schuldner ging und erst in II. Instanz der Antrag dahin geändert wurde, daß die Leistung an den Gläubiger erfolgen soll?

Wirkung der Überweisung zur Einziehung.

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Zuführen, so hätte er nach Erlaß des Urteils (des Landgerichts) vom 17. Oktober 1903 Zeit genug gehabt, die erforderlichen Schritte zu tun." Zn dieser auf der Auslegung der Parteibehauptung beruhen- den Begründung ist eine Rechtsverletzung nicht erkennbar. Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz nicht die unzweideutige Er- klärung abgegeben, daß er nunmehr bereit sei, die Maschine an- zunehmen, und daß er die Mühlenräume zu ihrer Aufstellung an der von ihm zu bezeichnenden Stelle und das Mühlenwerk zu dessen Verbindung mit der Maschine der Klägerin zur Verfügung stelle, sondern er hat sich darauf beschränkt, darauf hinzuweisen, daß er früher, nämlich im Schriftsätze vom 21. April 1903 die Erklärung abgegeben habe, er sei bereit, die Aufstellung der Maschine zu dulden. Da aber der Beklagte in der ersten Instanz bei der mündlichen Verhandlung trotz richterlicher Befragung diese Erklärung zu wiederholen unterlassen hatte, lag für den Berufungsrichter aus- reichender Anlaß zur Annahme vor, daß in diesem bloßen Hinweis eine ernstlich auf Nachholung des Versäumten und Ermöglichung so- fortiger Erfüllung seitens der Klägerin gerichtete Willenshandlung des Beklagten nicht zu finden sei. War hiernach der Annahmeverzug des Beklagten zur Zeit der Fällung des Berufungsurteils als noch fortdauernd anzusehen, so durfte der Berufungsrichter nach § 274 Abs. 2 BGB. wie geschehen erkennen. Nr. 112. 1. kann -ir Leistungsklage von dem Schuldner» dessen Anspruch gepfän- det nnd zur Einziehung überwiesen ist» dahin erhoben werden» -aß der Keklagte zur Leistung nicht an ihn» sondern an den Gläubiger» dem der Anspruch überwiesen ist, verurteilt werde? 2. Liegt klagändernng vor, wenn dir Klage i» I. Instanz auf Leistung an den Schuldner ging nnd erst in II. Instanz der Antrag dahin geän- dert wurde» daß dir Leistung an den Glknbiger erfolgen soll? ZPO. §§ 835, 836, 843; § 268 Nr. 2; BGB. §§ 328 ff. (Urteil des Reichsgerichts (III. Zivilsenats) vom 10. Februar 1905 in Sachen des Kaufmanns K., Klägers, wider E., Beklagten. III. 322/1904.) Auf die Revision des Klägers ist das Urteil des Großherzoglich hessischen Oberlandesgerichts zu Darmstadt aufgehoben und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück- verwiesen. Tatbestand: Der Kläger behauptet, gegen den Beklagten Anspruch zu haben auf Herausgabe von bestimmten beweglichen Gegenständen im angeb-

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Einzelne Rechtsfälle.

lichen Werte von 5235,80 M. bzw. auf Ersatz dieses Wertes, ferner Ansprüche aus Sach- und Dienstmiete, sowie auf Schadensersatz im Gesamtbeträge von 1003,35 M. Diese Ansprüche sind teils vor, teils nach Erhebung der jetzigen Klage, indessen nach dem 1. Januar 1900, von drei verschiedenen Gläubigern desselben für Forderungen, die zusammen den Betrag von 6041 M. übersteigen, gepfändet und den Gläubigern zur Einziehung überwiesen worden. Der Kläger hat diese Tatsache schon in I. Instanz vorgetragen, seinen Antrag aber nur dahin gestellt, die Beklagten zur Herausgabe der einzeln aufge- sührten Gegenstände, eventuell deren Wertersatz samt Verzugszinsen, sowie zur Zahlung der 1003,35 M. nebst Verzugszinsen an ihn, den Kläger, zu verurteilen, indessen mit der Maßgabe, daß dem Be- klagten Vorbehalten bleibe, in erster Linie die Pfändungspfandgläu- biger zu befriedigen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da nach erfolgter Überweisung zur Einziehung dem Kläger das gel- tend gemachte direkte Klagerecht nicht mehr zustehe. Zn der Be- rufungsinstanz hat Kläger Urkunden beigebracht, worin die drei Pfandgläubiger ihn unter Vorbehalten ermächtigen, die Ansprüche in eigenem Namen und für eigene Rechnung zu verfolgen. Er hat — eventuell auf Grund dieser Urkunden — den vorerwähnten Antrag als Prinzipalantrag sestgehalten, vorsorglich aber beantragt, Beklagter habe die herausverlangten Gegenstände an die Pfandgläubiger, eventuell an einen von ihnen zu bezeichnenden Gerichtsvollzieher her- auszugeben, damit sie sich nach Maßgabe ihrer Pfändungsansprüche und ihrer Reihenfolge im Wege der Zwangsvollstreckung Befriedi- gung verschaffen, allen Schaden und Minderwert zu ersetzen oder aber 5235,80 M. nebst Verzugszinsen an die Pfandgläubiger zu zahlen, ebenso an diese 1003,35 M. nebst Zinsen zu entrichten. Ganz eventuell hat er beantragt, sestzustellen, daß ihm das Eigen- tum an den herausverlangten Gegenständen, sowie die oben erwähnten weiteren Ansprüche gegen den Beklagten zustehen. Das Berufungs- gericht hat die Berufung zurückgewiesen. Es verneint angesichts der Pfändung und Überweisung, daß dem Kläger der in erster Linie er- hobene direkte Leistungsanspruch zustehe; es erachtet die vorgelegten Urkunden für widerspruchsvoll und unschlüssig, jedenfalls berechtigen ste den Kläger, nur für die Gläubiger zu klagen, und erblickt es hierin eine unzulässige Klagänderung. Es bezweifelt ferner die Zu- lässigkeit des Eventualgesuchs auf Leistung an die Pfandgläubiger, erachtet aber auch für den Fall der Zulässigkeit derselben wiederum

Wirkung der Überweisung zur Einziehung.

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die Einrede der Klagänderung für begründet. Endlich anerkennt es zwar an sich die Zulässigkeit der an dritter Stelle erhobenen Fest- stellungsklage, verneint aber für den vorliegenden Fall die Dar- legung eines rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Feststellung. Gegen dieses Urteil hat Kläger Revision eingelegt. Entscheid un gs gründe: Der Revision ist stattzugeben. Mit dem Berufungsgericht und der Entscheidung des VI. Zivilsenats vom 17. Oktober 1901 (RG. 49, 203) ist zwar davon auszugehen, daß der prinzipale Klagantrag nicht begründet erscheint. Dagegen erachtet der erkennende Senat in Übereinstimmung mit der zitierten Entscheidung den eventuellen An- trag auf Leistung an die Pfand gläubiger an sich für zulässig und geht ferner davon aus, daß das Berufungsgericht zu Unrecht in dessen Geltendmachung eine unzulässige Klagänderung erblickt. Das Berufungsurteil unterliegt daher der Aufhebung, ohne daß es eines Eingehens auf den in dritter Linie erhobenen Feststellungsanspruch und dessen prozessuale Voraussetzungen bedarf. Durch die Pfändung gemäß § 829 ZPO. ist dem Drittschuldner untersagt, an den Pfandschuldner zu zahlen, und diesem, über die gepfändete Forderung zu verfügen, insbesondere sie einzuziehen. Durch die Überweisung zur Einziehung gemäß § 835 ZPO. wird weiter der Pfandgläubiger ausschließlich zur Einziehung der gepfän- deten Forderung berechtigt und ersetzt die Überweisung die Erklä- rungen des Pfandschuldners, von welchen nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes die Berechtigung zur Einziehung abhängig ist (§ 836). Es kann nun dahingestellt bleiben, ob nicht schon durch die Pfändung, d. h. das Verfügungs- und Einziehungsverbot, der Pfandschuldner seines Rechtes verlustig geht, die Forderung für sich allein oder zu gesamter Hand mit dem Pfandgläubiger (vgl. §§ 804 und 805 ZPO., § 1281 BGB.) gellend zu machen, jedenfalls kann er dies nicht mehr, nachdem sein Einziehungsrecht, und zwar aus- schließlich, auf den Pfandgläubiger übergegangen ist. Allerdings wird auch hierdurch das bestehende Rechtsverhältnis zwischen Pfand- und Drittschuldner nicht aufgehoben. Es lebt mit der Aufhebung der Überweisung (§ 836 Abs. 3 ZPO.) oder mit dem Verzichte des Pfandgläubigers (§ 843 a. a. O.) wieder auf. Der Pfandschuldner trägt auch, abgesehen von einem etwaigen Verzüge des Gläubigers

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Einzelne Rechtsfälle.

(§ 842 a. a. O.), die Gefahr des Unterganges und der Einziehbar- keit des Anspruchs. Der Anspruch des Pfandgläubigers gegen ihn bleibt bestehen (anders bei der Überweisung an Zahlungs Statt) und dieser kann jederzeit auf die Überweisung verzichten und sich an andere Mittel des Pfandschuldners halten oder mit Forderungen des- selben aufrechnen. Der Anspruch des Pfandschuldners an den Dritt- schuldner besteht also noch, nur hinsichtlich der Ausübung seines Rechtes ist ersterer durch die Überweisung beschränkt. Aber diese Be- schränkung hindert ihn eben, den Anspruch für sich zu realisieren (vgl. RG. 17, 291; 25, 427, RheinArch. 79 III, 105). Nach der Überweisung zur Einziehung erscheint auch eine Geltendmachung des direkten Anspruchs unter Vorbehalt ausgeschlossen, denn das Recht auf Einziehung und Befriedigung steht nur dem Pfandgläubiger zu. Ob und wie weit dem Pfandschuldner ein direkter Anspruch gleich- wohl dann zusteht, wenn der Wert des gepfändeten Anspruchs die Forderung des Pfandgläubigers übersteigt (vgl. § 1282 BGB.), kann für den vorliegenden Fall unerörtert bleiben, da die Forderungen der Pfandgläubiger den Wert der gepfändeten Ansprüche unbestrittener- maßen übersteigen. Die Revision sucht darzulegen, daß angesichts der vom Kläger vorgelegten Erklärungen der Pfandgläubiger dieser sein Einziehungs- recht wieder erlangt habe. Allein die auf Auslegung der Urkunden beruhende Feststellung des Berufungsgerichts, daß dieselben einen wirksamen Verzicht der Pfandgläubiger (§ 843 ZPO ) nicht ent- halten und höchstens dem Kläger das Recht einräumen, für sie deren Rechte auszuüben, ist in der Revisionsinstanz nicht nachzu- prüfen. Es ist eventuell dem Berufungsgericht auch darin beizutreten, daß, soweit der Kläger nachträglich versucht, sein Recht aus dem- jenigen der Pfandgläubiger abzrlleiten, die Einrede der Klagänderung zutreffen würde. Hat man nun nach dem Ausgeführten davon auszugehen, daß dem Kläger das Recht zur Beitreibung zwecks eigener Befriedigung nicht zusteht, so läßt sich doch, wie auch der VI. Zivilsenat in der eingangs angeführten Entscheidung angenommen hat, hieraus noch nicht folgern, daß ihm auch das Recht entzogen sei, die Leistung an den Pfandgläubiger zu verlangen. Sein Anspruch besteht, wie dar- gelegt, fort. Er darf denselben nur nicht zur eigenen Befriedigung geltend machen. Das Recht des Gläubigers, die Leistung an einen Dritten zu verlangen, soweit er dies von seinem Schuldner gesetzlich

Wirkung der Überweisung zur Einziehung.

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oder vertragsmäßig beanspruchen kann, ist nicht zu beanstanden (§§ 328 ff. BGB-, vgl. auch Planck, BGB. Anm. 4c, k zu § 1282). Das Recht des Pfandgläubigers auf Befriedigung, welche die Über- weisung zur Einziehung einzig herbeiführen soll, wird dadurch nicht berührt. Der allgemeine Satz: nemo invitus agere cogitur steht nicht entgegen, denn der Pfandschuldner klagt kraft eigenen Rechtes und auf eigene Gefahr. Höchstens könnte von einer Beeinträchtigung der Stellung des Drittschuldners die Rede sein, weil dieser, wenn auch nicht die Gefahr doppelter Zahlung, so doch die eines doppelten Prozesses läuft und auch streitig sein kann, ob die Feststellung des Nichtbestehens des Rechtsverhältnisses gegenüber dem Pfandschuldner gegenüber dem Pfand gläubig er Rechtskraft erlangt. Allein solange das Rechtsverhältnis zwischen Pfand- und Drittschuldner nicht gelöst ist, läuft der Drittschuldner auch sonst diese Gefahr, da er, wenn die prozessualen Voraussetzungen vorliegen, im Wege der Feststellungs- klage belangt werden kann, was auch das Berufungsgericht und die- jenigen Schriftsteller, die wie z. B. Gaupp-Stein § 835 bei Anm. 35, 594 die Zulässigkeit der Leistungsklage zugunsten des Pfandgläubi- gers verneinen, annehmen. Es kommt aber noch weiter in Betracht, daß der Schuldner sich jederzeit durch Leistung an den Pfandgläu- biger befreien kann, und daß der Pfandschuldner nicht nur daran das höchste Interesse hat, von der Schuld an den Pfandgläubiger befreit zu werden, sondern auch seine Forderung an den Dritt- schuldner realisiert zu sehen, ehe mögliche Veränderungen in dessen Leistungsfähigkeit eintreten. Dieses Interesse tritt insbesondere dann hervor, wenn, wie auch im vorliegenden Falle, wenigstens die Mög- lichkeit besteht, daß nach Befriedigung der Pfandgläubiger sich noch ein Überschuß ergibt. Auch würde die Stellung des Pfandschuld- ners erheblich geschädigt, wenn die Überweisung nach Erhebung der Klage gegen den Drittschuldner erfolgt. Der Schadensersatzanspruch gemäß § 842 ZPO. wegen Verzugs des Pfandgläubigers gewährt dem Pfandschuldner z. B. im Falle der Insolvenz des Gläubigers nur ungenügenden Schutz, ebenso auch das Recht zur Erhebung der Feststellungsklage. Es ist hiernach an der früheren Entscheidung fest- zuhalten (vgl. auch Planck a. a. O.). Das Berufungsgericht erachtet eventuell die Einrede der Klag- änderung für begründet, indessen zu Unrecht. Der Klagegrund ist auch bei der Leistungsklage an den Dritten derselbe, wie bei der Lei- stungsklage zwecks eigener Befriedigung. Beide Anträge beruhen auf

Ist die Pfändung von Mieten, die erst erfolgt, nachdem das Grundstück für die Zwangsverwaltung in Beschlag genommen worden ist, schlechthin wirkungslos, oder nur dem die Zwangsverwaltung betreibenden Gläubiger gegenüber unwirksam?

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Einzelne Rechtsfälle.

demselben — durch die Überweisung zur Einziehung nicht gelösten — Rechtsverhältnisse. Die Änderung des Antrags enthält nur eine Modifikation desselben (§ 268 Nr. 2 ZPO.). Das Berufungsgericht macht geltend, daß der Tatbestand geändert sei. Auch das ist aber, soweit der Klagegrund in Betracht kommt, nicht richtig, im vor- liegenden Falle trifft dies aber auch um deswillen nicht zu, weil die Tatsache, daß gepfändet wurde, schon in I. Instanz ja in der Klage vorgetragen und sogar daraus eine Schlußfolgerung gezogen war, nämlich die, daß dem Beklagten die vorgängige Befriedigung der Pfandgläubiger Vorbehalten bleiben solle. Es könnte sich sogar fragen, ob nicht auf Grund dieser Erklärung schon das Landgericht, wenigstens unter Ausübung seines Fragerechts, die Richtigstellung des Gesuchs hätte bewirken können und sollen.

Nr. 113. Äst dir Pfändung von Mieten, die erst erfolgt, nachdem das Grund- stück für die Jmangsverwaltung in Ärfchlag genommen morden ist, schlechthin wirkungslos, oder nur dem die Ämangsvermattung betrei- benden Gläubiger gegenüber unmtrkfam? ZPO. 8 865 Abs. 2 Satz 2. (Urteil des Reichsgerichts (Y. Zivilsenats) vom 17 Dezember 1904 in Sachen des Kaufmanns L-, Beklagten, wider Warenkredit-Bank, Klägerin. V. 264/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preuß. Kammergerichts in Berlin ist zurückgewiesen. Tatbestand: Als das F.'sche Grundstück Neue F.straße Nr. 50 in B. auf Antrag der Mecklenburgischen Lebensversicherungsbank in Zwangs- verwaltung genommen wurde — Beschlagnahme am 24. Juni 1901 —, hatte der Beklagte wegen Forderungen an F. bereits am 13. Juni 190! eine Vorpfändung (§ 845 ZPO.) der Mieten für das 3. Quartal 1901 vorgenommen; die gerichtliche Pfändung für ihn folgte am 27. Juni nach. Der Zwangsverwalter wollte diese Mieten zur Masse ziehen und erhob Klage auf deren Freigabe, wo- mit er in 1. Instanz durchdrang, in 2. und in 3. Instanz wurde er aber wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen, nachdem inzwischen auf Betreiben derselben Gläubigerin die Zwangsversteigerung einge- leilet, demnächst die Zwangsverwaltung aufgehoben und im Kauf- gelderbelegungstermine, nach vollständiger Befriedigung der betreiben-

Pfändung von Mieten nach Beschlagnahme des Grundstücks. 1067 den Gläubigerin, die erwähnten Mieteinkünfte der jetzigen Klägerin als erstausgefallenen Gläubigerin überwiesen worden waren. Da Beklagter dieser Überweisung widersprochen hatte, wurden die Mieten zur Streitmaffe bestimmt, über die im vorliegenden Prozesse ge- stritten wird. Die Klägerin hält auf Grund der Bestimmung im § 865 Abs. 2 Satz 2 ZPO. die Pfändung des Beklagten vom 27. Juni, nach der Be- schlagnahme zur Zwangsverwaltung, für ungültig und darum auch die Vorpfändung vom 13. Juni für wirkungslos. Dem widerspricht der Beklagte mit der Ausführung, daß die erwähnte Gesetzesbestim- mung nur eine relative Ungültigkeit solcher Mobiliarpfändungen ver- füge, nämlich nur gegenüber dem betreibenden Gläubiger, weil die Beschlagnahme nur zu seinen Gunsten erfolge (§ 20 ZVG.), daß hier die betreibende Gläubigerin voll befriedigt worden und die Klä- gerin nicht betreibende Gläubigerin gewesen sei. In l. Instanz ist die Streitmasse der Klägerin zugesprochen und der Beklagte dementsprechend verurteilt, die Berufung des Beklagten ist zurückgewiesen worden. Er hat Revision eingelegt. Entscheid ungs grün de: Die Ansicht des Beklagten, die in seiner Revisionsschrift wieder- holt wird, daß das Pfändungsverbot im § 865 Abs. 2 Satz 2 ZPO. nur zugunsten des betreibenden Gläubigers gelte, ist bereits in einem Ur- teile vom 15. Oktober d. I. zur Sache V. 127/04 als unrichtig zu- rückgewiesen worden. Ihre Unrichtigkeit kann keinem Zweifel unter- liegen, da die Mot. zum § 2 des 1. Entw. eines ZVG. ergeben, daß ausdrücklich erwogen worden ist, ob die Mobiliarexekution in dem vorausgesetzten Falle überhaupt oder nur zugunsten des die Jm- mobiliarexekution betreibenden Gläubigers ausgeschloffen werden solle, und daß man sich für den ersten Weg entschieden hat. Als die Be- stimmung demnächst in die Novelle zur ZPO. als § 757a über- nommen wurde, ist in der Reichstagskommission die Frage wieder zur Sprache gekommen und in gleichem Sinne beantwortet worden. Damit steht auch der Wortlaut des Gesetzes im Einklänge; wenn es heißt, daß die im I. Abs. bezeichneten Gegenstände nicht gepfändet werden können, soweit sie Zubehör sind, und daß sie im übrigen der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen so lange unterliegen, als nicht ihre Beschlagnahme im Wege der Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen erfolgt ist, so kann das

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Einzelne Rechtsfälle.

ungezwungen nur im Sinne einer völligen Nichtigkeit der im Wider- spruche damit vorgenommenen Pfändungen verstanden werden. Der Grundsatz, daß die Zmmobiliarbeschlagnahme nur zugunsten des be- treibenden Gläubigers wirkt, wird davon nicht berührt; der § 865 Abs. 2 ZPO. schließt nicht die pfändungsberechtigten Gläubiger über- haupt von der Zwangsvollstreckung aus, sondern schreibt nur eine ausschließliche, jedem Gläubiger zugängliche Form dafür vor (Mot. zum I. Entw. eines ZVG. 80). Hieraus ergibt sich, daß die vor der Beschlagnahme vom Be- klagten vorgenommene Vorpfändung nicht die Wirkung eines Arrestes gewonnen hat, indem die dazu erforderliche Voraussetzung: daß binnen drei Wochen die Pfändung bewirkt wurde (§ 845 Abs. 2 ZPO.), durch die inzwischen erfolgte Beschlagnahme des Grundstücks unmöglich gemacht wurde. Damit findet die Widerklage des Be- klagten ihre Erledigung. Seine Revision hat noch den Zweifel angeregt, ob denn die Klägerin ein Anrecht auf die Streitmasse jemals gewonnen habe und zur vorliegenden Klage legitimiert sei. Dieses Bedenken ist insofern nicht von der Hand zu weisen, als die Klägerin sich nur darauf be- rufen hat, daß ihr die Streitmasse in der Zwangsversteigerung über- wiesen worden sei, nun aber nicht ersichtlich ist, wodurch die streitigen Mieten in die Zmangsversteigerungsmaffe gelangt sind, da sie doch von der Beschlagnahme in der Zwangsversteigerung nicht ergriffen worden waren (ZVG. § 21 Abs. 2), und die Überschüsse aus der Zwangsverwaltung nicht ohne weiteres an die Verteilungsmasse in einer gleichzeitig betriebenen Zwangsversteigerung abgeführt werden dürfen, sondern an sich dem Grundstückseigentümer gebühren (vgl. Jaeckel, ZVG. (2) zu § 146 Anm. 5, zu § 155 Amn. 3 a und zu § 107 Anm. 5, 522, 552, 384). Das mag aber dahingestellt bleiben; es handelt sich unter den Parteien nur um einen Verteilungsstreit in der Zwangsversteigerung, der dadurch hervorgerufen worden ist, daß der Beklagte, und zwar lediglich sich auf ein vermeintlich er- worbenes Pfändungspfandrecht stützend, der Zuteilung der streitigen Mieten an die Klägerin widersprochen hat. Diesen Widerspruch hatte die Klägerin zu beseitigen, und daß ihr dies gelungen ist, findet seinen zutreffenden Ausdruck dadurch, daß der Beklagte ver- urteilt worden ist, in die Auszahlung der Streitmasse an die Klä- gerin zu willigen.

Wie ist eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe eines Kindes, welches der mit den Vollstreckung beauftragte Gerichtsvollzieher nicht vorfindet, zu vollstrecken? Läßt sich die Herausgabe (Zuführung) durch Androhung von Haft oder Geldstrafe erzwingen?

Herausgabe eines Kindes (Vollstreckung). 1069 Nr. 114. Wir ist eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe eines Kindes, welches der mit der Vollstreckung beauftragte Gerichtsvollzieher nicht vorfindet, zu vollstrecken? Laßt stch die Herausgabe (Zuführung) durch Androhung von Haft oder Geldstrafe erzwinge«? ZPO. § 888. (Beschluß des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 3. Oktober 1904 in Sachen des Agenten C., Beklagten, wider Ehefrau, Klägerin. IV. 8. 355/1904.) Die Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß des hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg ist als unbegründet zurückgewiesen. Gründe: Klägerin, die am 25. Mai 1899 die Ehe mit dem Beklagten eingegangen ist, hat diesen im Juni 1903, unter Mitnahme ihres in der Ehe geborenen Kindes, eines Mädchens von jetzt etwa vier Jahren, verlassen und dann die Klage auf Scheidung erhoben, die auf die Behauptung eines Ehebruchs des Beklagten, in zweiter Linie auf Verfehlungen desselben im Sinne des § 1568 BGB. ge- stützt wurde. Durch Urteil des Landgerichts vom 27. Juni 1904 ward, dem letzteren Anträge der Klägerin entsprechend, auf Scheidung erkannt und Beklagter für den schuldigen Teil erklärt; infolge der von ihm eingelegten Berufung ist jedoch der Rechtsstreit jetzt in der Berufungsinstanz anhängig. Während des Laufes des Verfahrens nahm Beklagter das Kind, nachdem er dessen Aufenthalt erfahren hatte, ohne Vorwifsen der Klägerin an sich. Dieser gelang es indes, sich des Kindes wieder zu bemächtigen. In diesem Anlaß ergingen auf Antrag der Parteien inehrfach einstweilige Verfügungen, und zwar wurde unter dein 12. August 1904, als der Rechtsstreit schon in die Berufungsinstanz gelangt war, von dem Oberlandesgerichte die einstweilige Verfügung erlassen, daß Klägerin das Kind an den Beklagten herauszugeben habe. Beklagter versuchte die Vollstreckung dieser Verfügung durch einen Gerichtsvollzieher, der sich am 15. August 1904 in die Wohnung der Klägerin begab. Der Versuch blieb jedoch ohne Erfolg, da das Kind nicht bei der Klägerin vorgefunden wurde und diese jede Aus- kunft über seinen Aufenthalt verweigerte. Beklagter beantragte des- halb bei dem Oberlaudesgerichte, daß Klägerin auf Grund des § 888 ZPO. zur Auslieferung des Kindes durch Haft oder Geldstrafe an- zuhalten sei, das Oberlandesgericht lehnte indes durch Beschluß vom 7. September 1904 diesen Antrag als nicht zulässig ab.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist nicht begründet. Über die Art und Weise, wie eine einstweilige Verfügung, die auf Heraus- gabe eines Kindes oder einer anderen unselbständigen Person lautet, zur Vollstreckung zu bringen sei, sind in der Zivilprozeßordnung be- sondere Bestinlmungen nicht getroffen. Zm Wege der Zustizverwaltung ist das Verfahren in mehreren Staaten geordnet und zwar dahin, daß unter entsprechender Anwendung derjenigen Vorschriften zu ver- fahren sei, welche für die Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe beweglicher Sachen erteilt seien. So ist das Verfahren geregelt für Preußen im § 81 der Geschäftsanweisung für die Ge- richtsvollzieher vom I. Dezember 1899 (ZMABl. 674); für Württem- berg in dessen Dienstweisung für die Gerichtsvollzieher vorn 30. Ok- tober 1899 (JMBl. 318) § 118 und insbesondere auch für Hamburg im § 84 feiner Instruktion für das Gerichtsvollzieheramt vom 1. Zanuar I960 (GS. 2, 73). Die jenen Vorschriften zu gründe liegende Ansicht steht mit einer bei Beratung der Zivilprozeß- ordnung von dem Regierungskommissar gegebenen Erklärung (Kom- missionsbericht 441; Hahn, Mat. (2) 861) im Einklänge; sie wird in der Literatur überwiegend vertreten (vgl. Planck, Lehrbuch 2, 780; Wach, Handbuch I, 275 Anm. 14; Fitting, Zivilprozeßrecht § 122 Nr. 1; Franke, Offenbarungseid 3, 4) und ist in der Rechtsprechung von den Oberlandesgerichten zu Frankfurt a. M. und zu Hamburg befolgt worden (vgl. SeuffA. 46 Nr. 152). Allerdings fehlt es nicht an Widerspruch, insbesondere findet sich die Ansicht, daß die Bestimmung des § 888 Abs. 1 ZPO. entweder stets (vgl. Schmidt, Lehrbuch 591; Köhler ArchCivPrax. 80, 245; an- scheinend auch Oberlandesgericht Stuttgart in SeuffA. 38, Nr. 289) oder doch dann Platz greife, wenn die einstweilige Verfügung dahin ergangen sei, daß der Antragsgegner dem Antragsteller die Person zuführen solle (vgl. Gaupp-Stein ZPO. (4) 2 § 883, III). Wäre die letztere Ansicht zutreffend, so müßte der Beschwerde stattgegeben werden, denn beantragt wird die Abänderung des an- gefochtenen Beschluffes dahin, daß der Klägerin bei Vermeidung von Haststrafe aufgegeben werde, das Kind dem Beklagten auszuliefern, und dieser Antrag würde sehr wohl gestatten, die ursprüglich bean- tragte einstweilige Verfügung dahin aufzufassen, daß Klägerin das Kind dem Beklagten zuzuführen habe. Aber auch bei solcher Aus- legung des Antrags wäre dem Verlangen des Beklagten auf An- drohung von Haft nicht zu entsprechen, weil dann der § 888 ZPO.

Kann der Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung mit dem Antrag auf Aufhebung derselben wegen veränderter Umstände verbunden werden und ist über beide Rechtsbehelfe in demselben Verfahren zu verhandeln und zu entscheiden?

Einstweilige Verfügung.

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auf einen Fall angewendet würde, für den er nicht bestimmt ist. Die in Abs. 1 des § 888 bezeichnete Androhung ist nur zulässig in Ansehung einer Handlung, deren Vornahme ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, und dies trifft auf die Zu- führung einer Person nicht zu. Es ist wohl möglich, daß es in einem einzelnen Falle nur auf den bösen Willen des Schuldners zurückzuführen ist, wenn die Zuführung einer Person, die ihm auf- gegeben ist, unterbleibt. Allein dies ist nicht entscheidend. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Zuführung einer Person eine Handlung ist, die ihrem Inhalte nach lediglich von dem Willen des Verpflichteten abhängt; und dies ist nicht der Fall, denn die Zuführung ist nur möglich, wenn äußere Umstände, u. a. der Gesundheitszustand der zuzuführenden Person, nicht im Wege stehen und wenn der Verpflichtete, sofern die Zuführung mit Aufwendung von Geldmitteln verbunden ist, sich hierzil in der Lage befindet. Es kann deshalb dem Ver- pflichteten auch die Zuführung niemals unter Androhung von Geld- strafe oder Haft aufgegeben werden. Nr. 115. Kann der Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung mit dem An- trag auf Aufhebung derselben wegen veränderter Umstände verbunden werden und ist über beide Vrchtsbrhrlfe in demselben Verfahren zu ver- handeln und zu entscheiden? ZPO. §Z 924, 925, 927, 936. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 9. Februar 1905 in Sachen v. H., Aufhebungsklägers, wider Ehefrau, Aufhebungsbeklagte. IV. 390/1904.) Auf die Revision des Klägers ist das Urteil des preußischen Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver- wiesen worden. Tatbestand: Die Parteien stehen im Ehescheidungsprozeß. Zm Laufe des- selben ist auf den Antrag der Ehefrau, welche glaubhaft machte, daß ihr Ehemann mit der früher im Dienste der Parteien stehenden Elise S. ein ehebrecherisches Verhältnis unterhalten, vom Landgericht am 29. April 1903 eine einstweilige Verfügung erlaffen worden, durch welche der Ehefrau das Getrenntleben für die Dauer des Scheidungsprozeffes gestattet, ihr für dieselbe Zeit die Sorge für die drei Kinder der Parteien übertragen und der Ehemann für ver- pflichtet erklärt wurde, monatlich 500 M. als Unterhalt an die Ehe-

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Einzelne Rechtsfälle.

frau für diese und die drei Kinder zu zahlen. Gegen diese einst- weilige Verfügung erhob der Ehemann durch Schriftsatz vom 12. Mai 1903 zunächst nur Widerspruch wegen der Höhe des festgesetzten Unterhalts, mit dem er vom Landgericht und auf eingelegte Be- rufung auch vom Kammergericht zurückgewiesen wurde. Demnächst lud er von neuem die Ehefrau zur mündlichen Verhandlung durch Schriftsatz vom 14. April 1904, indem er erklärte, er wolle jetzt auch die Anordnung über das Getrenntleben und die Aufsicht sowie Erziehung der Kinder aufgehoben wissen, er wiederhole daher — jetzt nach dieser Richtung hin — seinen Widerspruch, eventuell verlange er Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Um- stände gemäß § 936, 927 ZPO. Das Landgericht wies nach mündlicher Verhandlung vom 30. April 1904 auch diese Anträge zurück. Gegen das Urteil legte der Ehemann Berufung ein. Sie wurde vom Kammergerichte zurück- gewiesen und gegen dieses Urteil richtet sich die Revision. Entscheidungsgründe: Der auf Verletzung der Vorschriften §§ 924, 925, 927 ZPO. gestützte Angriff der Revision ist begründet. Das Berufungsgericht geht bei Beurteilung des in dem hier in Rede stehenden Verfahren geltend gemachten Vorbringens des Ehemanns, auf Grund dessen er Aufhebung der einstweiligen Verfügung beantragte, von dem Satze aus, die Rechtsbehelfe des Widerspruchs (§§ 924, 925 ZPO.) und des Aufhebungsantrags (§ 927 ZPO.) seien in ihrem Wesen so verschieden, daß in demselben Verfahren weder eine Verbindung der- selben noch ein Übergang von dem einen zu dem anderen zulässig oder möglich sei. Dieser Standpunkt ist, wie die Entscheidungsgründe des Berufungsgerichts ergeben, bei der Beurteilung des tatsächlichen Vorbringens des Ehemanns von wesentlicher Bedeutung gewesen und hat dahin geführt, daß ein Teil der angeführten Tatsachen und Be- weismittel einer sachlichen Prüfung überhaupt nicht unterzogen worden ist. Das Berufungsgericht hat aus dem an die Spitze ge- stellten Satze die Folgerung gezogen, es könne sich in dem vor- liegenden Falle nur darum handeln, ob der Antrag des Ehemanns als Widerspruch oder als Aufhebungsantrag im Sinne des § 927 ZPO. zu beurteilen sei; es entscheidet sich für die letztere Alternative mit der ausdrücklichen Hervorhebung, daß bei der sachlichen Be- urteilung alle Anführungen des Ehemanns als von vornherein unbeacht-

Einstweilige Verfügung.

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lich auszuscheiden seien, welche dartun sollen, der — in dem Gesuch um Erlaß der einstweiligen Verfügung enthaltene — Vorwurf des Ehebruchs zwischen dem Ehemann und der Elise S. sei ungerecht- fertigt gewesen; demgemäß unterstellt das Berufungsgericht, die einst- weilige Verfügung vom 29. April 1903 sei ihrem ganze Umfange nach zu Recht erlaffen gewesen, die sachliche Prüfung wird darauf beschränkt, ob veränderte Umstände vorliegen, welche den Aufhebungs- antrag des Ehemanns rechtfertigen. Der den Ausgangspunkt der Erwägungen des Berufungsgerichts bildende Satz, der zu der eingeschränkten Beurteilung geführt Hai, ist rechtsirrig. Die im Verfahren über Arreste und einstweilige Ver- fügungen (§ 936 ZPO.) dem Schuldner gewährten Rechtshelfe sind allerdings insofern verschieden gestaltet, als sich der Widerspruch gegen die zurzeit des Erlasses der Anordnung vorausgesetzte Sach- lage und die daraus begründete Anordnung richtet, daß deshalb der Gläubiger (Antragsteller) die Parteistellung des Angreifers hat und daß ihm die erforderliche Glaubhaftmachung obliegt, während der Aufhebungsantrag des § 927 ZPO. dem Schuldner ein Mittel ge- währt — und zwar auch noch nach erfolgter Bestätigung der An- ordnung —, nachträglich eingetretene oder aber ältere, jedoch erst nachträglich zur Kenntnis des Schuldners gelangte Tatsachen zur Geltung zu bringen dergestalt, daß hier dem Schuldner (Antragsgegner) die Stellung des Angreifers zukommt und ihm die Glaubhaft- machung in Ansehung einer Veränderung der Umstände obliegt. Hiervon abgesehen, sind dem inneren Wesen nach beide Rechtsbehelfe gleichartig gestaltet. Sie verfolgen in einem zwischen denselben Par- teien vor demselben Gerichte zum Austrage zu bringenden Verfahren bei gleichem Anträge dasselbe Ziel: die Aushebung der vom Schuld- ner beanstandeten Anordnung. Auch die Art und Weise der Ein- legung der Rechtsbehelfe ist völlig gleichmäßig geregelt (§ 924 Abs. 2 ZPO ). Der Schuldner hat, ohne an die Einhaltung einer Frist gebunden zu sein, den Gläubiger (Antragsteller) durch einen Schrift- satz unter Mitteilung der Gründe, die er für die Aufhebung geltend machen will, zur mündlichen Verhandlung zu laden. Auf Grund dieser Verhandlung entscheidet das Gericht durch Urteil. Hiernach steht ein aus dem inneren Wesen der Rechtsbehelfe sich ergebendes Bedenken einer Verbindung in demselben Prozeßverfahren nicht ent- gegen, ebensowenig steht eine besondere Vorschrift der Zivilprozeß- ordnung im Wege (vgl. auch RGZ. 57, 223). Beiträge, 49. Jahrg.

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Sind in Ehesachen einstweilige Verfügungen - insbesondere auf Zahlung einer Unterhaltsrente - auch außerhalb der im § 627 ZPO. erwähnten Fälle zulässig?

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Der praktischen Durchführbarkeit eines beide Nechtsbehelfe um- fassenden einheitlichen Verfahrens steht endlich auch der Umstand nicht entgegen, daß in Ansehung einzelner tatsächlicher Anführungen den Gläubiger, in Ansehung anderer den Schuldner die mit der Parteistellung des Angreifers verknüpfte Verpflichtung zur Glaub- haftmachung treffen kann, darin zeigt sich keine wesentliche Ab- weichung von einem gewöhnlichen Rechtsstreite der Parteien.

Nr. 116. Sind in Ehesachen einstweilige Verfügungen — insbesondere auf Zah- lung einer Unterhaltsrente — auch außerhalb der in 8 627 ZPO. er- wähnten Falle zulässig? ZPO. §§ 627, 940; BGB. §§ 1361, 1353 Abs. 2. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 30. Januar 1905 in Sachen Ehemann G., Beklagten, wider Ehefrau, Klägerin. IV. 363/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des kaiserl. Ober- landesgerichts zu Colmar ist zurückgewiesen. Tatbestand: Die seit Ende September 1902 von ihrem Ehemanne getrennt lebende Ehefrau erhob im Februar 1903 gegen ihren Ehemann eine Klage, mit der sie auf Grund der §§ 1360, 1361 BGB. seit dem I. Oktober 1902 eine Unterhaltsrente von 120 M. monatlich forderte. Auf ihren Antrag erließ das Landgericht, bei welchem die bezeichnete Klage erhoben ist, am 30. Juli 1903 eine einstweilige Verfügung, nach welcher der Ehemann seiner Ehefrau vom 15. Juli 1903 ab während des Rechtsstreits eine Unterhallsrente von 100 M. monat- lich zu zahlen hatte. Diese einstweilige Verfügung wurde auf Wider- spruch des Ehemanns durch Urteil des Landgerichts vom 8. Sep- tember 1903 aufgehoben, in der Berufungsinstanz jedoch von dem Oberlandesgericht aufrechterhalten. Nunmehr hat der Ehemann Re- vision eingelegt. Entscheidung s gründe: Die Revision beanstandet die Zulässigkeit der erlaffenen einst- weiligen Verfügung, weil keine der im § 627 ZPO. genannten Kla- gen erhoben sei und weil der Ehemann bereit sei, der Ehefrau in seinem Hause Unterhalt zu gewähren, auch ein Notstand nicht vor- liege. Die Revision meint, nur der die Scheidung der Ehe be- gehrende Ehegatte, dem das Getrenntleben gerichtsseitig gemäß der Vorschrift des § 627 ZPO. gestattet worden sei, könne eine Unter-

Anfechtung eines Schiedsspruchs vor dem ordentlichen Richter aus dem Grunde, weil die Schiedsrichter über einen ihnen von den Parteien gar nicht überwiesenen Streit entschieden haben. Ungültigkeit der Anfechtung, wenn die Parteien ohne allgemeine Rüge in der Sache vor dem Schiedsgerichte verhandelt haben

Anfechtung eines Schiedsspruchs.

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Haltsrente im Sinne des § 1361 BGB. als Folge der bezeichneten Gestattung durch einstweilige Verfügung erhalten, nicht aber eine Ehefrau, die ohne Scheidungsgrund ihren Ehemann verlassen habe. Diese Angriffe gehen fehl. Nach § 940 ZPO. sind einstweilige Ver- fügungen in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint- Durch die im Februar 1903 erhobene Klage ist die Frage unter den Parteien streitig geworden, ob die getrennt von ihrem Ehemanne lebende und die Herstellung des ehelichen Lebens verweigernde Ehe- frau zu dieser Weigerung berechtigt ist und deshalb auf Grund des § 1361 BGB. eine Unterhaltsrente von dem Ehemanne fordern kann. Diese Forderung ist, wie § 1353 Abs. 2 BGB. ergibt, nicht nur dann begründet, wenn dem Unterhalt durch Entrichtung einer Geld- rente fordernden Ehegatten ein Scheidungsgrund zur Seite steht, sondern auch dann, wenn das Verlangen des anderen Ehegatten nach Herstellung der Gemeinschaft sich als Mißbrauch seines Rechtes dar- stellt. Die letztere Voraussetzung ist von der Ehefrau in der im Februar 1903 erhobenen Klage behauptet und in dem Urteile des Berufungsgerichts vom 1. Juli 1904 (I. 0. 64. 03) als zutreffend anerkannt worden. Die Vorschrift des § 940 ZPO. bezieht sich auf alle Rechtsverhältnisse, hinsichtlich deren der Rechtsweg zulässig ist, mithin auch auf die Regelung der Unterhaltspflicht gemäß § 1361 BGB. Insbesondere sind in Ehesachen einstweilige Verfügungen auch außerhalb der im § 627 ZPO. erwähnten Fälle zulässig (Gaupp- Stein, ZPO. § 940 I a und Note 4).

Nr. 117. Anfechtung eines Schiedsspruchs vor dem ordentliche» Mchter aus dem Grunde, «eil die Schiedsrichter über eine« ihnen von den Parteien gar nicht überwiesenen Streit entschieden haben. Ungültigkeit der An- fechtung, wenn dir Parteien ohne allgemeine Rüge in der Sache vor dem Schiedsgerichte verhandelt haben. Z.P.O. §§ 1041, 1042. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenat) vom 22. Januar 1904 in Sachen der Gastwirt M.schen Eheleute, Kläger, wider den Agenten E., Vollstrecker des Peter R.schen Testaments, Beklagten. VII. 455/1903.) Auf die Revision der Kläger ist das Urteil des preußischen Oberlandesgerichts zu Cöln aufgehobm und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Tatbestand: Der Kaufmann Peter R. zu Bonn vermietete durch schrift- lichen Vertrag vom 18. Januar 1901 das Hotel Rheinland zu Kessenich an die Kläger. Nach Ziff. 4 des Vertrags sollten die Mieter im Falle eines Verkaufs des Hotels vor Ablauf der Miet- zeit eine „Mietentschädigung" von 10 000 M. erhalten. In Ziff. II war vereinbart, daß in streitigen Fällen der Rechtsweg ausgeschlossen sein und ein Schiedsgericht ernannt werden solle; jede Partei habe einen Schiedsmann zu wählen, im Falle die Schiedsmänner sich nicht einigen könnten, hätten sie einen Obmann zu bestimmen, dessen Urteil sich die Parteien zu unterwerfen hätten. Peter R. ist verstorben und von seinen fünf Kindern beerbt worden. Zum Testamentsvollstrecker ist der Beklagte ernannt. Es entstanden Streitigkeiten zwischen den Klägern und den Erben R. beziehungs- weise dem Testamentsvollstrecker, die den Anlaß zu zwei Schieds- sprüchen boten. Der eine, vom 21. März 1902, ist Gegenstand eines anderweiten Prozesses. In diesem Verfahren handelt es sich um den Spruch vom 29. Juli 1902. Er ist von zwei Schieds- richtern und einem Obmanne gefällt und ergangen in Sachen des Beklagten „als Testamentsvollstreckers des Nachlasses des zu Bonn verlebten Kaufmanns Peter R." gegen die jetzigen Kläger. Der Testamentsvollstrecker ist verurteilt, an die Müllerschen Eheleute zu zahlen: 1. 5000 M. als die Hälfte der im § 4 des Mietvertrags unter dem Ausdrucke „Mietentschädigung" versprochenen Summe von 10 000 M.; 2. 5300 M. als Entschädigung für wahrheitswidrige Angaben und übertriebene Zusicherungen über die Erlragsfähigkeit des Miet- objekts; 3. 468,60 M. Kosten für von den Klägern vorgenommene Instandsetzungen des Mietobjekts. Die Müllerschen Eheleute sind andererseits verurteilt, an den Beklagten 720 M. zu zahlen, so daß dieser noch 10 048,60 M. nebst Zinsen an die jetzigen Kläger zu entrichten habe. Weiter sind die Müllerschen Eheleute zur Räumung des Hotels frühestens am 1. Oktober 1902, jedoch nicht vor Zahlung des Betrags von 10 048,60 M. verurteilt; bis zu dieser Zahlung soll auch die zu 2 zugebilligte Entschädigung, die Auf 10 M. für den Tag zunächst vom 20. Februar 1901 bis zum 30. Juli 1902 bemessen war, fortlaufen. Die Kläger haben Erlaß

Anfechtung eines Schiedsspruchs.

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des Vollstreckungsurteils gemäß § 1042 der Z.P.O. begehrt. Der Beklagte hat widersprochen und sowohl die Zulässigkeit des schieds- richterlichen Verfahrens überhaupt wie dieses Verfahren selbst be- mängelt. Das Landgericht hat das Vollstreckungsurteil erlaffen, das Oberlandesgericht dagegen die Klage abgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter erachtet den Einwand der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens in Ansehung der Ansprüche auf die sogenannte Mietentschädigung und auf den Schadensersatz wegen angeblich wahrheitswidriger Zusicherungen über die Ertrags- fähigkeit des vermieteten Gegenstandes (Nr. 1 und 2 des Schieds- spruchs) für durchgreifend. Er nimmt an, daß sich der Schieds- vertrag auf diese Ansprüche nicht beziehe und daß auch der Beklagte die Berufung auf den Einwand nicht durch die Einlaffung auf die Sache vor dem Schiedsgerichte verwirkt habe. Die Revision rügt zunächst, daß der Beklagte seinen Einwand nur wegen des ersten Anspruchs (auf 5000 M. Mietentschädigung), nicht auch wegen des zweiten erhoben habe. Dabei ist indeffen übersehen, daß nach dem Tatbestände des Berufungsurteils der Inhalt des Schriftsatzes vom 16. Juni 1903 vorgetragen ist. Dort war aber ausdrücklich geltend gemacht, daß der § 11 des schriftlichen Mietvertrags sich auf Streitigkeiten wegen arglistiger Täuschung über den Ertrag des Mietobjekts nicht beziehe. Auch darin kann der Revision nicht zugestimmt werden, daß das Oberlandesgericht nicht befugt gewesen sei, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts für die Entscheidung über die bezeichneten Ansprüche selbständig zu prüfen. Bezog sich der Schiedsvertrag, wie der Beklagte behauptet hatte, überhaupt nicht auf die beiden abgeurteilten Streitpunkte, so fehlt es dem Schieds- spruch insoweit an der erforderlichen rechtlichen Grundlage, die durch den im Schiedsvertrage zum Ausdrucke gelangenden Parteiwillen geschaffen wird. Das Verfahren war unzulässig und dies kann der Klage auf Erlaß des Vollstreckungsurteils gegenüber mit Erfolg eingewendet werden (§ 1041 Ziff. 1 der Z.P.O.). Aber aus einem anderen, gleichfalls von der Revision hervorgehobenen Grunde mußte das Berufungsurteil aufgehoben werden. Das Reichsgericht hat — worauf auch der Berufungsrichter hinweist — in ständiger Rechtsprechung angenommen, daß die Gültigkeit des SchiedsvertragS in dem Verfahren vor dem ordentlichen Richter nicht mehr bestritten

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Einzelne Rechtsfälle.

werden könne, wenn die Partei sich vorbehaltlos und ohne wenig- stens allgemeine Rüge des Mangels vor dem Schiedsgericht ein- gelaffen habe (Entsch. Bd. 27 S. 378, Bd. 43 S. 407, Gruchot Bd. 36 S. 1210, Bd. 37 S. 765, Bd. 39 S. 1173). Dasselbe muß gelten, wenn erst im staatsgerichtlichen Verfahren gerügt wird, daß die Schiedsrichter über einen ihnen von den Parteien gar nicht überwiesenen Streit entschieden hätten, nachdem vor dem Schiedsgerichte sachlich verhandelt worden ist. Der Berufungs- richter tritt dieser Auffaffung nicht entgegen, macht aber die Ein- schränkung, daß das Rügerecht nur dann verloren gehen könne, wenn die Partei sich der Möglichkeit seiner Ausübung schon vor dem Schiedsgerichte bewußt gewesen sei, also den Mangel des Schiedsvertrags gekannt habe. Er stellt weiter fest, daß der Beklagte bei der am 29. Juli 1902 vor dem Schiedsgerichte statt- gehabten Verhandlung nicht gewußt habe und auch nicht habe wiffen müffen, daß dem Schiedsgericht Ansprüche zur Entscheidung unterbreitet gewesen seien, für die das schiedsrichterliche Verfahren nicht vereinbart war. Ob jene Einschränkung mit der reichsgericht- lichen Rechtsprechung verträglich ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls hat der Beklagte selbst nicht behauptet, daß er, als er es unterließ, vor dem Schiedsgerichte den Mangel des Schiedsver- trags geltend zu machen, sich in einem Irrtum über die Tragweite der in dem Mietvertrag enthaltenen Schiedsgerichtsklausel befunden habe. Er hat jetzt erst schlechthin sich gegen die Klage auf Erlaß des Vollstreckungsurteils mit dem Einwande der Unzulässigkeit des Verfahrens verteidigt. Der Berufungsrichter hat mithin dem Beklagten in unzulässiger Weise eine Schutzbehauptung an die Hand gegeben, von der dieser keinen Gebrauch gemacht hat, und damit die den Zivilprozeß beherrschende Verhandlungsmaxime ver- letzt, die es regelmäßig nicht gestattet, Dinge zum Gegenstände der Erörterung und Entscheidung zu machen, die von den Parteien gar nicht berührt worden sind. Der Berufungsrichter fügt allerdings bei, daß der Beklagte am 15. März 1902 das Schiedsgericht abge- lehnt und um dieselbe Zeit eine Klage auf Kraftloserklärung des Schiedsvertrags erhoben habe, und will aus diesen in der Verhand- lung hervorgehobenen Umständen folgern, daß der Beklagte nicht die Absicht gehabt haben könne, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts über dm schriftlichen Mietvertrag hinaus auszudehnen. Allein aus der Ablehnung der Schiedsrichter folgt nur, daß der Beklagte

Haftung der inländischen Partei für die Hälfte der Prozeßkosten, wenn letztere von der im Auslande wohnenden Klägerin durch Vergleich übernommen, von ihr aber nicht einbringlich sind. Genügt es, daß die Nichteinbringlichkeit nach den in Preußen bestehenden Verwaltungsvorschriften anzunehmen ist oder muß die Gerichtskasse erfolglos Zwangsvollstreckung versucht haben?

Kostenzahlungspflicht im Falle des § 88 GKG. 1079 der Entscheidung gerade durch diese Schiedsrichter, nicht aber, daß er der Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens überhaupt wegen Fehlens eines Schiedsvertrags widersprochen hat. Über die auch in diesem Prozesse erfolgte Anfechtung des Schiedsspruchs wegen Unfähigkeit der Schiedsrichter infolge der Ablehnung hat der Berufungsrichter noch nicht befunden. Es handelt sich hier um eine Einrede, die mit der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens wegen fehlenden Kompromisses nichts zu tun hat, im Gegenteil ein Kompromiß voraussetzt. Wenn ferner der Beklagte auf Kraftloserklärung des Schiedsvertrags geklagt hat, demnächst aber die Sache hat ruhen lassen oder abgewiesen ist und nunmehr, ohne auf die Ungültigkeit des Schiedsvertrags zurückzu- kommen, vor dem Schiedsgerichte verhandelt hat, so kann aus der früheren Prozeßführung ein Schluß auf die Absicht, das Schieds- gericht nicht gelten zu lassen, nicht gezogen werden. Die Rüge der Unwirksamkeit des Kompromisses war abgetan. Wollte der Beklagte jetzt die Zulässigkeit des Verfahrens- aus anderen Gründen be- mängeln, so mußte er diese vorschützen. War hiernach das Berufungsurteil aufzuheben, weil es dem Einwande des fehlenden Schiedsvertrags aus prozessual unzuläng- lichen Gründen stattgegeben hat, so konnte in der Sache selbst noch nicht erkannt werden. Der Berufungsrichter hat sich, wie erwähnt, über den Einwand, daß die Schiedsrichter mit Recht abgelehnt seien und daß daher ihr Spruch hinfällig sei, noch nicht aus- gesprochen. _

Nr. 118. Haftung der inländischen Partei für die Hälfte der Prozeßkosten, men« letztere von der im Anstande wohnenden Klägerin durch vergleich übernommen, von ihr aber nicht eindringlich stnd. Genügt es, daß die Mchteinbringlichkeit nach den in Preußen bestehenden Verwaltungs- Vorschriften anzunrhmen ist oder muß die Grrichtskastr erfolglos Zwangs- vollstreckung versucht habe«? MG. vom 18. Juni 1878 § 88 Abs. 2. (Beschluß des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 23. Dezember 1904 in Sachen der Frau P. in Warschau, Klägerin, wider M., Beklagten. VII. 79/1904.) Die Erinnerung der Erben des Beklagten gegen den Ansatz der Gebühren und Auslagen der Revisionsinstanz ist für begründet er- achtet und die Rückzahlung des von ihnen eingezogenen Betrags an- geordnet worden.

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Einzelne Rechtsfälle.

Gründe: Nachdem in den beiden Vorinstanzen der mit der Klage abge- wiesenen und mit der Berufung zurückgewiesenen Klägerin die Kosten der ersten und der Berufungsinstanz auferlegt waren, ist auf die Revision der Klägerin das Berufungsurieil aufgehoben, die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs- gericht zurückverwiesen und die Entscheidung über die Kosten der Revistonsinstanz dem zukünftigen Endurteile Vorbehalten worden. Bei der erneuten Verhandlung in der Berufungsinstanz ist der Rechts- streit durch einen Prozeßvergleich erledigt, inhalts besten die Klägerin sämtliche Gerichtskosten übernommen hat. Die Kosten der Nevisions- instanz im Betrage von 224,40 M. sind von der Klägerin erfordert worden. Sie hat Zahlung nicht geleistet und auch durch Vermittelung des für Warschau zuständigen deutschen Konsuls sind die Kosten nicht zu erlangen gewesen. Nunmehr sind die Kosten der Revisionsinstanz zur Hälfte mit 112,20 M. auf Grund des § 88 Abs. 2 GKG. von den Erben des inzwischen verstorbenen Beklagten erfordert und von ihnen gezahlt worden. Sie halten sich zu dieser Zahlung für nicht verpflichtet und haben mittels der Erinnerung vom 14. November 1904 die Rückzahlung des entrichteten Betrags beansprucht. Die Erinnerung ist nach § 4 GKG. zulässig (vgl. den Beschluß der VerZS. vom 15. Februar 1886, RG. 16, 291). Sie ist auch sachlich begründet. Nach § 86 a. a. O. ist Schuldner der entstandenen Gebühren und Auslagen derjenige, welchem durch gerichtliche Entscheidung die Kosten des Verfahrens auferlegt sind, oder welcher sie durch eine vor dem Gericht abgegebene oder demselben mitgeteilte Erklärung übernommen hat. Beide Fälle treffen für den Beklagten nicht zu. Der § 88, auf Grund besten die Kostenhälfte von den Erben des Beklagten erfordert ist, bestimmt: „Sind die entstandenen Gebühren und Auslagen von der einen oder anderen Partei durch Übereinkunft beider Parteien über- nommen (§ 86), so haftet jede Partei wenigstens für die Hälfte derselben. Diese Haftbarkeit kann erst gellend gemacht werden, wenn eine Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen der nach § 86 Zahlungspflichtigen Partei erfolglos geblieben ist." Gesetzliche Voraussetzung der Haftbarkeit der Erben des Be- klagten für die Hälfte der von der Klägerin im Vergleich über-

KostenzahlunAspflicht im Falle des § 88 GKG. 1081 nommenen Gebühren und Auslagen ist hiernach, daß in das beweg- liche Vermögen der Klägerin zur Beitreibung dieser Kosten eine Zwangsvollstreckung stattgefunden hat und erfolglos geblieben ist. Diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Falle nicht zu und die Haftbarkeit der Erben des Beklagten kann deshalb nach der klaren Vorschrift des Abs. 2 des § 88 noch nicht gellend gemacht werden. An diesem Ergebnisse kann auch dadurch nichts geändert werden, daß die nach den in Preußen bestehenden Verwaltungsvorschriften zulässigen Mittel zur Beitreibung der Kosten von der im Auslande wohnenden Klägerin nach Lage der Sache als erschöpft anzusehen sind. Es bestimmt nämlich die allgemeine Verfügung des Preußischen Zustizminifters vom 20. Mai 1887 (PrZMBl. 1887, 139, 153) unter Ziff. 46, daß die Justizbehörden Anträge um zwangsweise Einziehung von im Inland entstandenen Gerichtskosten von Personen, die in außerdeutschen Staaten sich aufhalten, zu unterlaffen haben, da mit keinem ausländischen Staate Verträge, welche die Beitreibung solcher Kosten im Auslande gewährleisten, abgeschlossen sind und die aus- ländischen Negierungen erfahrungsmäßig ihre Mitwirkung zu einer solchen ablehnen; daß auch von der Anstellung einer vor dem zu- ständigen ausländischen Gerichte gegen den Kostenschuldner anhängig zu machenden Klage, da sie kostspielig und im Erfolge sehr zweifel- haft sei, regelmäßig Abstand genommen werden solle, daß jedoch den Gerichtskaffen in den dazu geeigneten Fällen unbenommen sein solle, durch Vermittelung des zuständigen Konsuls zu versuchen, den Kosten- schuldner zur freiwilligen Berichtigung seiner Schuld zu bestimmen. Diese aus praktischen Rücksichten im Interesse der Staatskaffe er- lassene Anordnung der Verwaltungsbehörde kann jedoch nicht dazu führen, die mit ihr nirgends im Widerspruche stehende gesetzliche Vorschrift des § 88 Abs. 2 GKG. außer Anwendung zu setzen, durch welche das Interesse der Prozeßpartei daran geschützt wird, daß sie von der Zahlung von Gerichtskosten befreit bleibt, die sie weder auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung verschuldet noch freiwillig über- nommen hat. Diese Gesetzesvorschrift bietet nach Wortlaut und Sinn zu Zweifeln über ihre Bedeutung nicht den geringsten Anlaß. Auch ihre Entstehungsgeschichte gewährt keinen Anhalt dafür, daß der Ge- setzgeber dem Falle der erfolglos bewirkten Zwangsvollstreckung den- jenigen habe gleichstellen wollen, in dem die Zwangsvollstreckung, deren Herbeiführung an sich möglich ist, wegen besonderer ihr entgegen- stehender Schwierigkeiten oder etwa deshalb unterlaffen wird, weil sie

1. Zum Begriffe der Zahlungseinstellung. Läßt sich für ihre Feststellung der Umstand verwerten, daß ein vorher über das Vermögen des Gemeinschuldners eröffneter Konkurs wegen Mangels an Masse aufgehoben worden ist? Kann sie angenommen werden, wenn der Gemeinschuldner Zahlungsmittel zwar besitzt, aber sie versteckt hält oder sie beiseite geschafft hat? 2. Genügt es zur Anfechtung eines nach der Zahlungseinstellung erwirkten Arrestbefehls, daß der Rechtsanwalt, der ihn für die von ihm vertretene Partei beantragte, Kenntnis von der Zahlungseinstellung hatte, - oder kommt es auf die Kenntnis der vertretenen Partei an?

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Einzelne Rechtsfälle.

voraussichtlich erfolglos bleiben würde. Die Tragweite des Abs. 2 des § 88 über seinen klaren Sinn hinaus auch auf solche Fälle auszu- dehnen, erscheint um so weniger zulässig, als im Falle des § 90 a. a. O. das Gesetz die Haftung der Partei, auch wenn ihr Kosten weder auferlegt, noch von ihr übernommen sind, für bestimmte Ge- richtskosten, nämlich die vorzuschießenden Beträge, völlig uneingeschränkt angeordnet hat, ohne sie, wie im § 88 Abs. 2 ausdrücklich geschehen ist, von besonderen Voraussetzungen abhängig zu machen. Auch anderweit hat der Gesetzgeber es besonders zu erkennen gegeben, wenn er den Fällen fruchtlos erfolgter Zwangsvollstreckung diejenigen gleichstellen wollte, in denen anzunehmen ist, daß die Zwangsvoll- streckung zur Befriedigung des Gläubigers nicht führen würde (§ 2 AnfG. vom 21. Zuli 1899/20. Mai 1898; vgl. auch § 773 Ziff. 4 BGB.). Bei der hier vertretenen Auffassung von der Anwendbarkeit des § 88 Abs. 2 GKG. besteht zwar die Gefahr, daß die Prozeßparteien, lediglich um den Anspruch des Staates auf die entstandenen Gerichts- kosten zu vereiteln, durch Übereinkunft diese Kosten nicht der zahlungs- fähigen inländischen Partei auferlegen, sondern der ausländischen, die nicht zahlen kann oder will und gegen die eine Zwangsvollstreckung nicht tunlich ist. Diese Gefahr kann aber nicht durch eine sinnwidrige Auslegung des bestehenden Gesetzes, sondern nur durch die Erlassung einer neuen Vorschrift seitens des Gesetzgebers abgewendet werden, falls dies im Interesse des Fiskus erforderlich erscheint.

Nr. 119. 1. Zum Kegriffe der Zahlungseinstellung. Laßt sich für ihre Feststellung -er Umstand verwerten, daß rin vorher über das Vermögen des Gemrin- fchnldnrrs eröffnrtrr Konkurs wegen Mangels an Masse aufgehoben morde» ist? Kann sie angenommen werden, wenn der Gemeinschuldner Zahlungsmittel zwar besitzt, aber sie versteckt hält oder sie beiseite ge- schafft hat? 2. Genügt es zur Anfechtung eines nach der Zahlungseinstellung erwirk- ten Arrrftdrfrhls, daß der Nechtsanwalt, der ihn für die von ihm ver- tretene Partei beantragte, Kenntnis von der Zahlungseinstellung hatte, — oder kommt es auf die Kenntnis der vertretenen Partei an? KO. § 30 Nr. 2. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 10. März 1905 in Sachen der Frau v. B., Beklagten, wider die Konkursmaffe des Christian Cl., vertreten durch den Konkursverwalter, Kläger. VII. 369/1904.)

Zahlungseinstellung und ihre Kenntnis.

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Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Tatbestand: Die Beklagte erwirkte durch den von ihr bevollmächtigten Rechts- anwalt I. wegen der ihr gegen den Gemeinschuldner zustehenden Forderung von 40 617,73 M., die aus einer im Januar 1898 über- nommenen Bürgschaft herrührte, unter dem 7. Oktober 1899 beim Amtsgerichte zu Hamburg gegen den Schuldner einen Arrestbefehl in die diesem gegen den Ehemann der Beklagten zustehende Forderung von 80 000 M. Der Arrestbefehl wurde am 9. Oktober 1899 dem Drittschuldner und am 11. Oktobeb 1899 dem Schuldner zugestellt. Über das Vermögen des letzteren ist am 27. Oktober 1899 der Konkurs eröffnet, nachdem ein bereits im Juni 1898 eingeleitetes Konkursverfahren wegen Mangels an Masse eingestellt war. Am 3. Oktober 1899 hatte der Rentner P. und am 14. desselben Monats der Rechtsanwalt I. für die Beklagte den Antrag auf Eröffnung des Verfahrens gestellt. Der Kläger focht die Arrest- psändung auf Grund des § 30 Nr. 2 (§ 23 Nr. 2) KO. an mit dem Anträge, die Pfändung den Konkursgläubigern gegenüber für un- wirksam zu erklären und die Beklagte zur Freigabe der gepfändeten 40 617,73 M. zu verurteilen. Die Beklagte widersprach diesem Be- gehren; das Landgericht erkannte indessen nach dem Klagantrag und das Kammergericht hat die erhobene Berufung zurückgewiesen. Die Beklagte hat Revision eingelegt. Entscheid ungs gründe: Der Berufungsrichter erachtet die Arrestpfändung vom 7. Okto- ber 1899 auf Grund des § 23 (30) Nr. 2 KO. für anfechtbar, in- dem er sie als eine nach der Zahlungseinstellung erfolgte Rechts- handlung bezeichnet, welche der Beklagten als Konkursgläubigerin eine Sicherung gewährt habe, die sie nicht zu beanspruchen gehabt habe, und indem er annimmt, daß der Gegenbeweis hinsichtlich der Kenntnis der Zahlungseinstellung nicht geführt sei. Auf den Um- stand, daß die Pfändung auch nach dem Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens bewirkt ist und daß daher der zu erbringende Gegenbeweis die Unkenntnis von dem Eröffnungsantrage zu umfaffen hat, geht der Berufungsrichter nicht ein und er scheidet daher für die Beurteilung der Sache in der Revisionsinstanz aus. Die An- griffe der Revision richten sich gegen die Ausführungen des Be-

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Einzelne Rechtsfälle.

rufungsrichters, daß der Gemeinschuldner Cl. bereits vor dem 7. Okto- ber 1899 seine Zahlungen eingestellt habe und daß der Beklagten die Führung des ihr in betreff der Kenntnis dieser Tatsache obliegenden Gegenbeweises nicht gelungen sei. Die Angriffe sind nicht begründet. 1. Was die Zahlungseinstellung anlangt, so geht der Be- rufungsrichter mit Recht auf den ersten Konkurs zurück, der am 6. Mai 1898 über das Vermögen des Cl. eröffnet und am 15. Okto- ber 1898 wegen Mangels an Maffe wieder aufgehoben ist. Er be- trachtet es schon mit Rücksicht auf die Höhe der zu dem neuen Ver- fahren angemeldeten Verbindlichkeiten, die sich nach seiner Feststellung auf mehr als 100000 M. belaufen, für wenig wahrscheinlich, daß Cl. in der kurzen Zwischenzeit (von etwa einem Jahre) seine Zahlungen wieder ausgenommen habe, und fährt dann fort: Zu den Konkurs- akten seien mit den Forderungsanmeldungen aber auch eine große Zahl von Schuldtiteln aus dem Jahre 1898 und aus der ersten Hälfte des Jahres 1899 überreicht, die daran, daß Cl. seine Zahlungen, wenigstens in der Allgemeinheit, nicht wieder ausgenommen habe, keinen Zweifel ließen. Jedenfalls liege Zahlungseinstellung vor dem 7. Oktober 1899 vor. Am 3. Oktober 1899 sei Cl. wegen einer voll- streckbaren Forderung des Gläubigers P. von 8000 M. fruchtlos ge- pfändet; die Beklagte behaupte selbst nicht, daß Cl. vorher oder nach- her noch erheblichere Zahlungen geleistet habe. Der Berufungs- richter will hiernach erkennbar sagen, daß der Gemeinschuldner sich seit der Eröffnung des ersten Konkurses fortdauernd im Zustande der Zahlungseinstellung befunden habe, daß die in die äußere Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit, welche den Anlaß zu dem früheren Verfahren gegeben habe, nicht wieder behoben worden sei. Damit ist aber die Tatsache der Zahlungseinstellung genügend festgestellt. Wenn der Gemeinschuldner im Jahre 1898 aus voraussichtlich dauern- dem Mangel an bereiten Mitteln aufgehört hatte, seine fälligen Ver- bindlichkeiten zu erfüllen, und wenn dann am 3. Oktober 1899 eine fruchtlose Zwangvollstreckung wegen eines nicht unerheblichen Betrags erfolgte, so kann daraus mit Recht geschlossen werden, daß die Ver- mögensverhältniffe des Gemeinschuldners wesentlich unverändert ge- blieben sind und daß es zu einer Wiederaufnahme der Zahlungen in der Allgemeinheit, zu einer Erfüllung der sofort zu tilgenden Geld- schulden als Regel nicht gekommen ist, daß mithin die erste Zahlungs- einstellung fortgewirkt hat. Es fehlt sonach nicht, wie die Revision unter Nichtbeachtung des Zusammenhanges der beiden Konkurse

Zahlungseinstellung und ihre Kenntnis. 1085 geltend macht, an dem Nachweise, daß der Kridar seine fälligen Ver- bindlichkeiten in der Allgemeinheit nicht mehr erfüllt habe. Die fruchtlose Pfändung vom 3. Oktober 1899 kommt nach der Auf- fassung des Berufungsrichters nur als ein Kennzeichen des andauern- den Zustandes der Zahlungseinstellung in Betracht. Es bedurfte unter den obwaltenden Umständen nicht des besonderen Nachweises, daß auch noch andere Gläubiger des El. Schritte gegen ihn unter- nommen hätten. Nachdem dieser einmal seine Zahlungen eingestellt hatte, kommt es nicht mehr darauf an, daß die Gläubiger von weiteren Beitreibungsversuchen abgesehen haben (vgl. RG. 25, 39 ff.). Die Revision wendet sich ferner gegen die Erwägungen des Be- rufungsrichters, mit denen er das Vorbringen der Beklagten beseitigt, daß der Gemeinschuldner nicht gezahlt habe, weil er nicht habe zahlen wollen, daß er insbesondere 40000 M., die ihm gehörten, bei der Bank von England auf den Namen seiner Tochter hinterlegt habe. Die Beklagte will anscheinend mit itjrem Vorbringen geltend machen, daß der Gemeinschuldner überhaupt nicht seine Zahlungen eingestellt habe. Allein mit Recht weist der Berufungsrichter zunächst daraus hin, daß der Betrag von 40 000 M. — angesichts der demnächst zum Konkurs angemeldeten Verbindlichkeiten — nicht ausgereicht haben würde, um den Zahlung fordernden Gläubigern in der Allgemeinheit ge- recht zu werden, und sodann ist auch die Bemerkung des Berufungs- richters nicht zu beanstanden, daß die Zahlungseinstellung nicht da- durch ausgeschlossen werde, daß der Schuldner, um sich der Zahlungs- pflicht zu entziehen, sein Vermögen ganz oder teilweise beiseite schafft. Zwar ist es grundsätzlich richtig, daß bei der Zahlungseinstellung das Nichtzahlen auf einem Nichtkönnen beruhen muß, weil jene eine Erscheinungsform der Zahlungsunfähigkeit ist, und daß daher derjenige seine Zahlungen nicht einstellt, welcher, im Besitze bereiter Zahlungs- mittel, aus Nachlässigkeit oder Eigensinn oder aus sonstigen sub- jektiven Gründen nicht zahlt. Anders verhält es sich aber, wenn der Schuldner, wie im vorliegenden Falle behauptet ist, Vermögensstücke beiseite geschafft, sie also der Kenntnis und dem Zugriffe der Gläu- biger absichtlich entzogen hat. Auch ein solcher Schuldner hat keine bereiten Mittel mehr zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten; seine Zahlungsunfähigkeit ist offenbar geworden. Deshalb konnte der Be- rufungsrichter, da sonstige Bedenken in diesem Punkte von der Be- klagten nicht erhoben waren, davon ausgehen, daß durch die Er- öffnung des ersten Konkurses die Tatsache der Zahlungseinstellung

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Einzelne Rechtsfälle.

als der regelmäßigen Voraussetzung dieser Eröffnung bewiesen sei, und sich im wesentlichen auf die Prüfung der Frage beschränken, ob etwa eine Wiederaufnahme der Zahlungen stattgefunden habe. Da er die Frage verneint hat, war er berechtigt, die Zahlungseinstellung auf einen Zeitpunkt vor der angefochtenen Pfändung zu verlegen. Ob seine Ausführungen über den Einfluß des am 3. Oktober 1899 im Anschluß an den Eröffnungsantrag erlasienen allgemeinen Ver- äußerungsverbots auf die Zahlungseinstellung zutreffend sind, darf auf sich beruhen. Entscheidend sind sie nicht für die Annahme, daß letztere vor dem 7. Oktober 1899 eingetreten sei; diese Annahme wird schon durch die sonstigen Erwägungen selbständiger Art getragen. 2. Anlangend die Kenntnis von der Zahlungseinstellung, so ist der Satz des Berufungsrichters, daß die Beklagte das Wissen ihrer Vertreter gegen sich gelten zu lassen habe, nicht zu beanstanden und auch von der Revision nicht beanstandet. Es liegt in der Natur der Sache, daß, wenn eine Rechtshandlung auf der Tätigkeit eines Bevollmächtigten beruht, ihre Anfechtbarkeit auch hinsichtlich der Frage des Wissens von einem Vorgänge sich nach der Person des Vertreters bestimmt. Der Machtgeber muß die Handlung in ihrer Gesamtheit mit ihren Vorteilen, aber auch mit ihren Mängeln, für und gegen sich wirken lassen (RG. 7, 37, Urteil des Reichsgerichts vom 4. Juli 1902 in IW. 444 Nr. 7). Daraus folgt für den gegenwärtigen Fall, daß der nach § 30 Nr. 2 KO. zu führende Gegenbeweis für die Person des Vertreters der Beklagten zu erbringen ist. Ihr Vertreter bei Stellung des für die Pfändung maßgebenden Arrest- gesuchs war unbestritten der von ihr mit Vollmacht versehene Rechts- anwalt I. Der Berufungsrichter nimmt an, daß dieser bei Aus- bringung des Arrestes die Zahlungseinstellung des Schuldner El. gekannt habe und daß in keinem Falle seine Unkenntnis nachgewiesen sei. Die Revision wirft dem Berufungsrichter vor, daß er hierbei die Aussage des Rechtsanwalts I. völlig unberücksicht gelassen habe. Dies ist nicht richtig. (Wird näher begründet; dann heißt es weiter:) Mangelt es aber an dem erforderlichen Gegenbeweise für die Person des Rechtsanwalts I., so kann ganz dahingestellt bleiben, ob die Beklagte selbst von der Zahlungseinstellung etwas gewußt hat, in- wiefern dies bei ihrem Ehemann und bei ihrem Sohne der Fall war und ob sie sich die Kenntnis der beiden letzteren anrechnen lassen muß. Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 30 Nr. 2 KO. sind, auch wenn die Beklagte und ihre Familie für die Frage

Genügt es für die Anfechtung aus § 30 Nr. 1 Konk.Ordn., wenn dem Anfechtungsbeklagten bei Eingehung des Geschäfts bekannt war, daß Zahlungseinstellung bereits vorliegen könne?

Anfechtung im Konkurse (Kenntnis der Zahlungseinstellung). 1087 des Kennens der Zahlungseinstellung ausscheiden, gegeben und war hiernach die Revision zurückzuweisen.

Nr. 120. Genügt es für die Anfechtung ans § 30 Vir. 1 Lonk.Grdn., men« dem Anfechtungs beklagten bei Eingehung des Geschäfts bekannt war, daß Zahlungseinstellnng bereits vorliegen könne? (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 18. November 1904 in Sachen K., Beklagten, wider Konk.Verw. (Steingutfabrik 33.), Kläger. VII. 189/1904.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts in Breslau aufgehoben und die Sache zur anderweilen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Tatbestand: Die Beklagte hat gegen die Steingutfabrik V. am 6. Mai 1902 ein vollstreckbares Urteil in Höhe von 2000 M. nebst Zinsen erwirkt. Am 7. Mai 1902 zahlte die Schuldnerin an den von der Beklagten mit der Zwangsvollstreckung beauftragten Gerichtsvollzieher die bei- zutreibende Summe im Betrage von 2027,87 M. Am 10. Mai 1902 wurde über das Vermögen der Schuldnerin der Konkurs eröffnet. Der klagende Konkursverwalter hat die am 7. Mai 1902 erfolgte Zahlung als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam angefochten und Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 2027,87 M. nebst 5 Prozent Zinsen seit dem 8. Mai 1902 beantragt. Der erste Richter erkannte dem Klagantrage gemäß. Die Berufung blieb ohne Erfolg. Nunmehr hat die Beklagte Revision eingelegt. E ntsch eidun gs gründe: Der Berufungsrichter hat in Übereinstimmung mit dem ersten Richter angenommen, daß die Gemeinschuldnerin ihre Zahlungen be- reits vor dem 7. Mai 1902 eingestellt hatte. Hiergegen ergaben sich keine Bedenken, insbesondere tritt eine Verkennung des Begriffs Zahlungseinstellung in dem angefochtenen Urteile nicht hervor. Während aber der erste Richter ferner den Beweis dafür als er- bracht annahm, daß die Beklagte zur Zeit der angefochtenen Zahlung Kenntnis von der Zahlungseinstellung gehabt habe, hat der Be- rufungsrichter ausgeführt, er erachte als erwiesen, daß die Beklagte, wenn sie auch nicht positiv davon überzeugt gewesen sein möge, daß Zahlungseinstellung vorliege, sich doch zur Zeit der Zahlung bewußt

Ist bei einer Lebensversicherung des Ehemanns zugunsten seiner Ehefrau die Zahlung der Jahresprämien eine unentgeltliche Verfügung zugunsten der Ehefrau, die vom Konkursverwalter über den Nachlaß des Ehemanns nach § 32 Nr. 2 KO. angefochten werden kann?

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Einzelne Rechtsfälle.

gewesen sei, daß Zahlungseinstellung bereits vorliegen könne. Dieses Bewußtsein müsse der positiven Überzeugung von der Zahlungsein- stellung für die Frage der Anfechtbarkeit der Zahlung gerade so gleichgestellt werden, wie — gemäß dem Urteile des Reichsgerichts vom 6. Juli 1889, Entsch. 24, 14 — das Bewußtsein einer eventuellen Schädigung der auf Schädigung gerichteten Absicht gleich- zustellen sei. Die Beklagte hat diese letzteren Ausführungen zutreffend als rechtsirrig angegriffen. Die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung ist nach der hier in Betracht kommenden Bestimmung des § 30 Nr. 1 Satz 2 KO. dadurch bedingt, daß dem Gläubiger zur Zeit, als die Handlung erfolgte, die Zahlungseinstellung bekannt war. Es genügt also nicht die Überzeugung, daß möglicherweise Zahlungs- einstellung vorliege. Auch die Kenntnis der Tatsachen, aus denen das Gericht auf eine Zahlungseinstellung schließt, steht der Kenntnis der Zahlungseinstellung selbst nicht gleich. Der Anfechtungsgegner selbst muß in der Lage des Gemeinschuldners eine Zahlungseinstellung erkannt haben (vgl. RG. 23,112; Jäger, Kommentar (2)Anm. 17 zu §30 KO.). Unzutreffend ist insbesondere auch dieBezugnahme des Berufungsrichters auf das reichsgerichtliche Urteil vom 6. Juli 1889. Eine analoge Anwen- dung des Grundsatzes, welcher in demselben bezüglich des auf Schädigung der Gläubiger für einen nur eventuell eintretenden bestimmten Fall gerichteten Willens des Schuldners ausgesprochen ist, kann in dem vorliegenden Falle, wo es darauf ankommt, ob die Beklagte die Zahlungseinstellung der Gemeinschuldnerin gekannt hat, nicht statt- finden. Die Annahme eines eventuellen Kennens würde mit dem Begriffe Kennen unvereinbar sein. Hat der Schuldner die Benach- teiligung der Gläubiger, wenn auch nur für einen bestimmten Fall gewollt, so liegt immerhin von vornherein ein auf die Benachteiligung gerichteter Wille vor. Hier erfordert das Gesetz Kenntnis von der Zahlungseinstellung, also mehr als das Bewußtsein, daß möglicher- weise Zahlungseinstellung vorliege. Das angefochtene Urteil unterliegt hiernach der Aufhebung.

Nr. 121. Ist bei rtner Lebensversicherung -es Ehemanns zugunsten seiner Ehe- frau die Iahlnng der Äahrrspramien eine «nrntgrttiichr Verfügung zugunsten der Ehefrau, die vom Konkursverwalter über den Nachlaß des Ehemanns nach § 32 Nr. 2 AG. angefochten werden kann?

Anfechtung im Konkurs (unentgeltl. Verfügung).

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(Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 5. Juli 1904 in Sachen Konk.- Verw. F., Beklagten, wider Witwe L., Klägerin. VII. 68/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des Bayerischen Oberlandesgerichts zu Bamberg aufgehoben und die Sache zur ander- weiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Tatbestand: Der Bankier L. hatte im Jahre 1897 sein Leben zugunsten seiner Ehefrau, der Klägerin, bei der Hypotheken- und Wechselbank in M. versichert. Er nahm sich im September 1901 das Leben. Ein zwischen der Versicherungsbank und der Klägerin entstandener Streit über die Verpflichtung der ersteren zur Auszahlung der Ver- sicherungssumme wurde durch einen Vergleich beigelegt. Vor der Auszahlung der Vergleichssumme verlangte die Versicherungsbank die Genehmigung des Konkursverwalters zur Zahlung an die Klägerin. Dieser machte die Erstattung der Prämien für die beiden letzten Jahre vor der Konkurseröffnung zur Bedingung seiner Genehmigung. Um die Auszahlung der Vergleichssumme nicht hintanzuhalten, vereinbarte die Klägerin mit dem Konkursverwalter, daß dieser gegen Hinter- legung des Prämienbetrags für zwei Jahre in die Auszahlung an die Klägerin einwilligte; sie behielt sich dabei in Ansehung der Hinter- legungssumme alle Rechte vor. Nachdem sodann jener Prämien- betrag von 2723,20 M. beim Konkursverwalter eingezahlt worden war, hat die Klägerin Klage mit dem Anträge erhoben, den Be- klagten zu verurteilen, an sie 2723,20 M. nebst 4"/y Zinsen hiervon seit dem 24. Januar 1902 zu zahlen. Der erste Richter verurteilte den Beklagten nach dem Klag- antrage. Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg. Der Beklagte hat nunmehr Revision eingelegt. Enrscheidungsgründe: In dem in den Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivils. 51 403 mitgeteilten Urteile vom 3. Juni 1902 hat der hier erkennende Senat bei Anwendung der §§ 330, 331 BGB. angenommen, daß ein Dritter, zu dessen Gunsten ein Lebensversicherungsvertrag auf den Todesfall des Versicherungsnehmers abgeschlossen ist, vor dem Tode des letzteren nur eine Hoffnung, kein bedingtes Recht auf die Erlangung der Versicherungssumme habe, den bezüglichen Anspruch vielmehr im Zeitpunkte des Todes des Versicherungsnehmers un- Beiträge, 49. Jahrg. 69

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Einzelne Rechtsfälle.

mittelbar auf Grund des Vertrags erhalte, und daß das auf diese Weise zufallende Recht, da es nicht zum Nachlaße des Versicherungs- nehmers gehört habe, dem Zugriffe der Nachlaßgläubiger entzogen sei, daß demgemäß in solchem Falle der in dem Konkurse über den Nachlaß des Versicherungsnehmers bestellte Verwalter nicht berechtigt sei, die Zuwendung dem Dritten gegenüber auf Grund der Vor- schriften der 88 30—32 KO. anzufechten. Hier handelt es sich um die von den Vorinstanzen verneinte Frage, ob bei einer Lebensversicherung des Ehemanns zugunsten der Ehefrau die Zahlung der Jahresprämien eine unentgeltliche Verfügung des Ehemanns zugunsten der Ehefrau darstellt, so daß der Verwalter im Konkurse über den Nachlaß des Ehemanns im Wege der An- fechtung auf Grund des § 32 Nr. 2 KO. die Nückgewähr der zwei letzten Jahresprämien von der Ehefrau, welche die Versicherungssumme ausbezahlt erhalten hat, verlangen kann. Die Vorinstanzen gehen davon aus, daß die Prämien das Ent- gelt für die Vertragsleistung der Versicherungsgesellschaft bilden und nicht, auch nicht mittelbar in der Form der Versicherungssumme, in das Vermögen des Bedachten fließen. Sie befinden sich insoweit in Übereinstimmung u. a. mit Jäger, Kommentar zur KO. (2) Anm. 27, 28 zu § 32; Petersen-Kleinfeller, KO. (4) Anm. 6 zu § 32; dem Oberlandesgericht Stuttgart in dem Urteile vom 16. Mai 1902, DJZ. 7, 439. Für die Anfechtbarkeit der Prämienzahlungen haben sich dagegen u. a. ausgesprochen: Hartmann-Meikel, Anfechtungsgesetz (5) 181; das Bayerische Oberste Landesgericht und die Oberlandesgerichte Stuttgart, Hamburg und Darmstadt in den in SeuffA. 41 Nr. 138; 24 Nr. 155; 55 Nr. 13; 46 Nr. 48 mitgeteilten Entscheidungen. Das Reichsgericht hat, soweit sich ermitteln ließ, bisher noch nicht direkt Stellung zu der Streitfrage genommen. Der jetzt erkennende Senat schließt sich im Prinzipe der Be- jahung derselben an. Darüber, daß der Abschluß eines Lebensversicherungsvertrags seitens eines Ehemanns zugunsten seiner Ehefrau, falls diese dem Manne hierfür kein Entgelt gewährt, eine Liberalität des Mannes gegenüber der Frau enthält, kann kein Zweifel obwalten. Die Er- stattung der von der Versicherungsgesellschaft an die Ehefrau aus- gezahlten Versicherungssumme kann aber von dem Verwalter im Kon- kurs über den Nachlaß des Ehemanns auf Grund der Bestimmungen

Anfechtung im Konkurs (unentgeltl. Verfügung). 1091 der §§ 30—32 KO. nicht gefordert werden, weil die Versicherungs- summe bzw. der Anspruch auf dieselbe nicht zum Nachlaffe gehört hat, durch die Auszahlung somit die Nachlaßmasse nicht vermindert wird. Dieser Grund entfällt hinsichtlich der Prämien, durch deren Zahlung der Ehemann, um den Versicherungsanspruch zu erhalten, sein Ver- mögen zugunsten der Ehefrau vermindert hat. Die Prämienzahlung stellt sich, falls sie lediglich um den Versicherungsanspruch zum Vor- teile der Ehefrau zu erhallen und ohne Gewährung eines Entgelts seitens der letzteren erfolgt, zweifellos als eine unentgeltliche Ver- fügung des Ehemanns zugunsten der Ehefrau dar; die Anfechtbarkeit der in den letzten zwei Jahren vor der Konkurseröffnung geleisteten Prämienzahlungen auf Grund des § 32 Nr. 2 KO. würde in solchem Falle nur dann zu verneinen sein, wenn anzunehmen wäre, daß die- selben der Ehefrau auch nicht mittelbar zugewendet seien. Von einer unmittelbaren Zuwendung an die Ehefrau kann keine Rede sein, da die Prämien in das Vermögen der Versicherungsgesellschaft fließen, an die sie gezahlt werden. Ter erkennende Senat hat sich, unter der angegebenen Ein- schränkung, der Auffaffung angeschlossen, daß in der Prämienzahlung eine zur Anwendbarkeit des § 32 Nr. 2 KO. ausreichende mittelbare Zuwendung an die Ehefrau zu erblicken ist, weil dieselbe zu dem Zwecke geschieht, die aus Liberalität beruhende Zuwendung der Ver- sicherungssumme zu vermitteln und mittels der letzteren, soweit sie sich mit dieser deckt, der Ehefrau zugute kommt. Vgl. insbesondere das Urteil des Obersten Landesgerichts für Bayern vom 13. No- vember 1885, SeuffA. 41 Nr. 138. Diese Auffassung konnte indessen noch nicht ohne weiteres zur Abweisung der Klage führen, weil die besonderen Bedingungen des von dem Ehemanne der Klägerin mit der Hypotheken- und Wechsel- bank geschlossenen Versicherungsvertrags möglicherweise eine andere Auffassung begründen. Das Oberlandesgericht Hamburg hat in dieser Hinsicht in dem Urteile vom 28. Juni 1898, SeuffA. 55 Nr. 13 bei gleicher Sachlage, nachdem es zunächst die zugunsten der damaligen Beklagten geschlossenen Versicherungsanträge als unentgeltliche Zu- wendungen ihres Ehemanns bezeichnet hat, zutreffend ausgeführt: „Ob die einzelnen, die Fortdauer der Versicherung bedingenden und deren Erhaltung bezweckenden Prämienzahlungen ebenfalls als neue unentgeltliche Zuwendungen an die Beklagte anzusehen ^sind, wird wesentlich davon abhängen, ob nach Maßgabe der Versicherungs- 69*

1. Konkursrechtliche Anfechtung. Kann die einjährige Anfechtungsfrist (§ 41 KO.) auch durch eine formlose, vom Konkursverwalter gegenüber dem Anfechtungsgegner außerhalb eines Prozeßverfahrens abgegebene Erklärung gewahrt werden? 2. Unterschied der Gläubigeranfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners in- und außerhalb des Konkurses von der im BGB. geordneten Anfechtung wegen Irrtums, Betrugs usw.

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bedingungen der Ehemann der Beklagten zur Fortsetzung der Ver- sicherungen der Gesellschaft gegenüber verpflichtet war oder ob es in seinem Belieben stand, die Versicherung verfallen zu lassen. Während im ersterem Falle die zweite und die ihr folgenden Prämienzahlungen sich lediglich als Erfüllung der durch den Versicherungsvertrag über- nommenen Verbindlichkeit darstellen und damit zunächst .... der Anfechtung nicht unterliegen würden (RG- 27 Nr. 30), wäre die Anfechtung im anderen Falle an sich nicht ausgeschlosien, weil dann durch die jedesmalige Prämienzahlung der ursprüngliche Vertrag nicht als erfüllt, sondern vielmehr als durch einen neuen freiwilligen Akt des Versicherungsnehmers prolongiert, d. h. von neuem ge- schloffen, behandelt werden müßte". Da über den Inhalt des Versicherungsvertrags in der hier be- rührten Hinsicht aus dem Tatbestände der Urteile der Vorinstanzen nichts erhellt, so war unter Aushebung des angefochtenen Urteils die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen. -- Zur erwähnen ist schließlich noch, daß der Berufungsrichter die Anfechtbarkeit der Prämienzahlungen aus § 32 Nr. 2 KO. u. a. mit der Ausführung verneint hat, der Versicherungsnehmer sei durch die Prämienzahlung in kein Vertragsverhältnis zu seiner Ehefrau ge- bracht worden. Hiergegen ist zu bemerken, daß der Begriff der un- entgeltlichen Zuwendung weiter ist als derjenige der Schenkung und daß die Zuwendung kein Vertrag zu sein braucht; vgl. Jäger, Kommentar (2) Anm. 2 zu § 32 KO.

Nr. 122. 1. Konkursrechttiche Anfechtung. Kann dir einjährige Anfechtungsfrist (K 4t KG.) auch durch eine formlose, vom Konkursvermalter gegen- über dem Anfrchtungsgegner außerhalb eines Prozeßverfahrens abge- gebene Erklärung gemährt «erden? 2. Unterschied der Gläubigrranfrchtung von Rechtshandlungen des Schuldners in- «nd außerhalb des Konkurses von der im KGL. ge- ordnete« Anfechtung mrge» Irrtums, Ketrugs «fw. KO. § 41; BGB. §§ 119 bis 121, 123, 124, 142 ff. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 28. Juni 1904 in Sachen des Kaufmanns E., Beklagten, wider Konkursverw. Th., Kläger. VII. 39/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel, soweit es das Urteil erster Instanz abändert.

Konkursrechtliche Anfechtung (Art ihrer Geltendmachung). 1093 aufgehoben und die Berufung des Klägers gegen letzteres im ganzen Umfange zurückgewiesen worden. Tatbestand: Der Kläger focht als Verwalter in dem am 1. Oktober 1900 über das Vermögen des Landmanns R. eröffneten Konkurse mit der vorliegenden, im Dezember 1902 erhobenen Klage auf Grund der §§ 30 und 31 KO. ein am 23. April 1900 von dem Gemein- schuldner mit dem Beklagten abgeschlossenes Rechtsgeschäft an, welches darin bestand, daß der Gemeinschuldner an den Beklagten zur teil- weisen Deckung einer diesem ihm gegenüber in Höhe von 10 000 M. zustehenden Forderung fünf Hypothekenforderungen und eine Dar- lehnsforderung abtrat. Von diesen Forderungen gehörten zwei der Ehefrau des Gemeinschuldners, der bei Abtretung dieser Forderungen als Generalbevollmächtigter seiner Ehefrau handelte, die übrigen Forderungen standen ihm selbst zu. Der Klagantrag ging dahin, daß Beklagter verurteilt werde, darin zu willigen, daß der wegen des ausgebrochenen Streites im Einverständnisse beider Parteien bei der F.schen Spar- und Leihkaffe hinterlegte Gesamtbetrag jener Forderungen, die von den Schuldnern sämtlich bezahlt worden waren, zum Belaufe von 5730 M. nebst Zinsen an den Kläger bezahlt werde. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und wider- klagend Verurteilung des Klägers zur Einwilligung in die Auszah- lung des hinterlegten Betrags (nebst Zinsen) an den Widerkläger. Die erste Instanz erkannte nach diesem Anträge, weil die Anfechtung nicht rechtzeitig, nämlich nicht innerhalb der im § 41 KO. bestimmten Frist, erfolgt sei. Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung teilweise ab. Es führt zunächst aus, daß nach den Änderungen, welche die Konkurs-Ordnung durch die Novelle vom 17. Mai 1898 erfahren habe, die Anfechtung von Rechtshandlungen des Gemein- fchuldners gegenwärtig ein einseitiges, empfangsbedürftiges Rechts- geschäft darstelle, welches, da besondere Formvorschriften dafür nicht gegeben feien, nach dem allgemeinen Grundsätze der Formfreiheit in Gestalt einer formlosen, außerhalb eines Prozeßverfahrens vom Konkursverwalter dem Anfechtungsgegner gegenüber abzugebenden Erklärung vorgenommen werden könne. Es erklärte alsdann für dargetan, daß ein solcher formloser Anfechtungsakt des Klägers inner- halb der einjährigen Ausschlußfrist des § 41 KO. dem Beklagten gegenüber erfolgt sei, und verurteilte, da es im übrigen die Voraus-

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Einzelne Rechtsfälle.

setzungen der Anfechtung für erwiesen erachtete, unter entsprechender Abweisung der Widerklage, den Beklagten nach dem Klagantrage, soweit es sich um die angefochtene Abtretung der dem Gemein- schuldner selbst gehörenden Forderungen handelte, d. i. zum Be- trage von 3726,30 M. Dagegen beließ das Berufungsgericht es bei der Entscheidung des ersten Richters in Ansehung der der Ehe- frau des Gemeinschuldners gehörig gewesenen Forderungen zum Be- trage von 2003,70 M., da diese Forderungen nicht zur Konkurs- masse gehört haben würden. Gegen die Berufungsentscheidung hat der Beklagte Revision eingelegt. » E nts ch eidun gsgründe: Der Revision konnte der Erfolg nicht versagt bleiben. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt in erster Reihe von der Beantwortung der Frage ab, ob die im § 41 KO. für die Aus- übung des Anfechtungsrechts gesetzte einjährige Ausschlußfrist durch eine formlose, von dem Konkursverwalter dem Anfechtungsgegner gegenüber außerhalb eines Prozeßverfahrens abzugebende Erklärung gewahrt werden kann oder nicht. Das Berufungsgericht hat geglaubt, die Frage bejahen zu sollen, der erkennende Senat kann indes die Auffassung, die den Berufungsrichter zu dieser Entscheidung geführt hat, nicht teilen. Er hat bereits in einem unter dem 29. März 1904 in Sachen B. gegen H. VII. 528. 03 erlassenen Urteile, welches dem- nächst in der Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts ver- öffentlicht werden wird,*) zu jener Frage in gegenteiligem, d. h. also in einem sie verneinenden Sinne Stellung genommen und muß hierbei auch nach wiederholter Prüfung der Sache verharren. In- dem im wesentlichen auf die Gründe jenes Urteils Bezug genommen wird, sei hier gegenüber den Ausführungen des Berufungsgerichts nur folgendes hervorgehoben. Wäre anzunehmen, daß das bisherige Wesen der Gläubiger- anfechtung (in- und außerhalb des Konkurses) durch die Novelle zur Konkurs-Ordnung hätte geändert werden sollen, so würden die da- durch an der Konkurs-Ordnung (und dem Anfechtungsgesetze) vor- genommenen Änderungen unter einem Gesichtswinkel zu betrachten sein, welcher der Auffassung des Berufungsrichters günstig wäre. Allein wenn irgend etwas in dieser ganzen Streitfrage als sicher

*) Das Urteil ist inzwischen veröffentlicht in RG. 58 44. Die Red.

Konkursrechtliche Anfechtung (Art ihrer Geltendmachung). 1095 angesehen werden kann, so ist es der Punkt, daß eine solche Ände- rung nicht beabsichtigt war. Die Begründung der Novelle zu den im früheren § 34, jetzt § 41 KO. vorgenommenen Änderungen sagt: „Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch unterliegen nur Ansprüche der Verjährung, das Anfechtungsrecht ist aber nicht als ein Anspruch im Sinne des Gesetzbuchs anzusehen." Mit vollkommener Deutlichkeit erhellt aus diesem Satze, daß mit den Worten „das Anfechtungs- recht ist nicht als ein Anspruch im Sinne des Gesetzbuchs an Zu- sehen" nicht ausgedrückt werden sollte: das Anfechtungsrecht solle künftig nicht als ein Anspruch angesehen werden, sondern daß die Meinung dahin ging, es könne nach dem bereits vorhandenen, bisherigen und unverändert fortdauernden Wesen der Gläubiger- anfechtung das Anfechtungsrecht nicht unter den Begriff des An- spruchs eingereiht werden. Es ergibt sich ferner aus dem übrigen Inhalte der Begründung sowie aus der Kommissionsverhandlung des Reichstags, daß man bei dem Entwürfe der Konkurs-Ordnungs- Novelle von der Ansicht ausging, positiv sei das Anfechtungsrecht der Gläubiger mit dem in den §§ 119, 123, 124, 142 ff. BGB. behandelten Anfechtungsrecht auf eine Stufe zu stellen. Zn dieser Anschauung finden die vorgenommenen Änderungen ihre Erklärung und ihren Ursprung. Um die Vorschriften über das zeitliche Maß bei der Geltendmachung des Anfechtungsrechts in Einklang zu bringen mit dessen vermeintlichem Wesen, wurden Bestimmungen ge- geben, die denjenigen des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Anfech- tung entsprechend angepaßt waren. Diesen neuen Bestimmungen ist selbstverständlich diejenige rechtliche Bedeutung einzuräumen, welche ihnen nach ihrem zweifellosen Inhalte zukommt. Es ist hiernach an- zuerkennen, daß nach dem gegenwärtigen Gesetze die für die Aus- übung des Anfechtungsrechts gesetzte Frist eine Ausschlußfrist ist, welche, soweit nicht ausdrücklich abweichende Vorschriften getroffen sind, in Ansehung der Wirkungen und der Berücksichtigung durch den Richter ebenso zu behandeln ist, wie jede andere Ausschlußfrist. Eine hierüber hinausgehende Tragweite kann aber den neuen Bestimmungen nicht beigemeffen werden, insbesondere kann nicht anerkannt werden, daß in ihnen die in der Begründung zum Entwürfe der Novelle sowie in der Reichstagskommission bekundete Ansicht über das Wesen der Gläubigeranfechtung einen derartig positiven, gesetzlichen Niederschlag gefunden habe, daß sie nunmehr für den Richter und die Anwendung des Gesetzes bindend sei. Davon könnte höchstens dann die Rede

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sein, wenn die Festsetzung einer Ausschlußfrist für die Geltendmachung eines Rechtes unvereinbar wäre mit der Anspruchsnatur des Rechtes. Das ist aber in Wahrheit nicht der Fall. Es folgt keineswegs aus dem Charakter der Ausschlußfristen, daß Ansprüche ihnen nicht unter- worfen sein könnten, und es genügt, zum Belege dessen auf die Fälle hinzuweisen, in welchen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für die Ausübung von Ansprüchen Ausschlußfristen festgesetzt sind (vgl. §§ 529 Abs. l, 801, 864, 977, 1002, 1171 Abs. 3). Es bleibt deshalb allein zu prüfen, ob die hiernach lediglich das Motiv der neuen Bestimmungen bildende, im vorstehenden gekennzeichnete Ansicht zu- treffend ist. Die Prüfung ergibt die Verneinung dieser Frage. Die Anfechtung im Sinne der 119 bis 121, 123, 124 und 142 ff. BGB. und die Gläubigeranfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners in- und außerhalb des Konkurses sind völlig verschiedene Dinge. Das Anfechtungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs stellt die durch das Gesetz dem Anfechtungsberechtigten verliehene rechtliche Macht dar, ein von ihm vorgenommenes Rechtsgeschäft durch weiter nichts als lediglich durch seine dem Anfechtungsgegner gegenüber ab- gegebene Erklärung, daß er dieses Geschäft anfechte, zu vernichten und zwar kraft positiver gesetzlicher Bestiminung mit der Wirkung, daß es so angesehen wird, als ob das Rechtsgeschäft von Anfang an nichtig gewesen, also nie zu einer rechtlich anerkannten Existenz gelangt sei. Aus dem durch die Ausübung des Anfechtungsrechts herbeigeführten Zustande können (aber müssen nicht) Ansprüche ent- stehen; sie erwachsen nämlich dann, wenn das vorgenominene Rechts- geschäft bereits tatsächliche oder rechtliche Folgen gehabt hat; denn alsdann erheischt der durch die geschehene Anfechtung geschaffene rechtliche Zustand seine Ausgleichung mit dem ihm widerstreitenden, durch das Rechtsgeschäft begründeten Zustand. Diese Ansprüche sind persönlicher oder dinglicher Art, je nachdem durch die Anfechtung nur ein obligatorisches oder auch ein dingliches Rechtsgeschäft ver- nichtet ist. Nichts von allem diesem trifft auf das Recht der Gläu- bigeranfechtung zu. Da an dem bisherigen Wesen dieses Rechtes, wie oben gezeigt, durch die neuen Bestimmungen der Konkurs- ordnung und des Anfechtungsgesetzes nichts geändert ist, so muß an der in langjähriger Übung gefesteten Rechtsprechung des Reichsgerichts festgehalten werden, nach welcher dieses Anfechtungsrecht in der ihm durch die Konkursordnung und das Anfechtungsgesetz gegebenen Gestaltung lediglich den Charakter eines obligatorischen Rückgewähr-

Konkursrechtliche Anfechtung (Art ihrer Geltendmachung). 1097 anspruchs trägt. Die Ausübung dieses Rechtes läßt nicht nur den Bestand des zwischen dem Schuldner des Anfechtungsberechtigten (beziehungsweise dem Gemeinschuldner) und dem Anfechtungsgegner abgeschlossenen obligatorischen Rechtsgeschäfts völlig unberührt, sondern es vernichtet auch ebensowenig die Existenz des zwischen jenen voll- zogenen dinglichen Rechtsgeschäfts. Das Recht der Gläubiger- anfechtung erschöpft sich vielmehr in dem gegen den Anfechtungs- gegner zu richtenden Verlangen, daß dieser die dem Anfechtungs- berechtigten nachteiligen Vermögensverschiebungen, welche durch das angefochtene Rechtsgeschäft aus dem Vermögen des Schuldners des Anfechtungsberechtigten (beziehungsweise des Gemeinschuldners) in dasjenige des Anfechtungsgegners ftattgefunden haben, zugunsten des Anfechtungsberechtigten wieder beseitige. Die Art und Weise dieser Beseitigung kann eine verschiedene sein. Zn vielen Fällen genügt zur Herbeiführung des gewollten Erfolges, daß der Anfechtungsgegner sich verpflichtet beziehungsweise verpflichtet wird, zu dulden, daß bei ihm das in sein Vermögen übergegangene frühere Vermögensstück des Schuldners beziehungsweise Gemeinschuldners so behandelt wird, als ob es noch zu dessen Vermögen gehöre, also ohne daß erst noch eine besondere Rückübertragung stattfindet. Dieses Verfahren bedeutet hiernach keine dingliche Wirkung der Ausübung des Anfechtungsrechts, sondern lediglich eine im Interesse aller Beteiligten gelegene gewisser- maßen abgekürzte Form der Vollziehung der obligatorischen Rück- gewährspflicht. Zn diesem Sinne sind auch die beiden in RG. 19, 202 und 42, 345 veröffentlichten Urteile des VII. und II. Zivil- senats des Reichsgerichts aufzufassen, welche verschiedentlich in der Literatur dahin mißverstanden sind, als ob darin eine dingliche Wirkung der Gläubigeranfechtung anerkannt worden sei. Da der Anspruch in dem Rechte besteht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen (Dulden) zu verlangen, so ist auch das Anfechtungsrecht der Gläubiger ein Anspruch und nur ein solcher und nichts anderes; denn es geht restlos auf in dem im vorstehenden charakterisierten Verlangen des Anfechtungsberechtigten gegen den Anfechtungsgegner. Bei dieser Natur des Anfechtungsrechts ist dafür, daß das Rück- forderungsrecht gegen den Anfechtungsgegner noch erst durch einen besonderen Rechtsakt, nämlich durch eine besondere Anfechtungs- erklärung, zur Entstehung gebracht werden müßte, kein Raum. Das Anfechtungsrecht oder, was ebendasselbe ist, der Anfechtungsanspruch entsteht vielmehr ohne irgend etwas Weiteres unmittelbar mit dem

Steht das Vorrecht des § 61 Nr. 5 KO. den Kindern auch für Beträge zu, die der Vater als mütterliches Erbteil der Kinder an sie zu zahlen bei der Auseinandersetzung nach dem Tode ihrer Mutter übernommen hat?

1098 Einzelne Rechtsfälle. Vorhandensein der im Gesetze für die Anfechtung gegebenen Vor- aussetzungen. Was die Art und Weise der Geltendmachung des Anfechtungs- rechts angehl, so enthalten die neuen Bestimmungen nichts, was eine Änderung des bisherigen Nechtszustandes in dieser Beziehung in sich schlöffe. Nach dem bisherigen Rechtszustand aber, wie es auch in der Rechtsprechung des Reichsgerichts anerkannt war, konnte der Anspruch nur gerichtlich geltend gemacht werden, also nur durch Klage, Widerklage, Einrede, Replik usw. Daß es hierbei verblieben ist, ist auch in Ansehung der Anfechtung innerhalb des Konkurses um so mehr anzunehmen, ^rls der V. Zivilsenat des Reichsgerichts im Urteile vom 22. Oktober 1902 (RG. 52, 334) überzeugend nach- gewiesen hat, daß in dieser Beziehung hinsichtlich der Anfechtung außerhalb des Konkurses nichts geändert ist, und jeglicher Anhalt dafür fehlt, daß die Anfechtung innerhalb und außerhalb der Konkurse bezüglich der Art ihrer Geltendmachung verschieden behandelt werden sollte. Daß in den Verhandlungen der Reichstagskommission eine abweichende Anschauung zutage getreten ist, kann ein anderes Ergebnis nicht rechtfertigen, da jene Anschauung beherrscht war von einer nicht zutreffenden Ansicht über das Wesen der Gläubigeranfechtung.

Nr. 123. Steht das Vorrecht des 8 6t Nr. 5 LG. den Lindern auch für Letrage zu, die der Vater als mütterliches Erbteil der Linder an sie zu zahlen bei der Auseinandersetzung nach dem Tode ihrer Mutter übernommen hat? KO. § 61 Nr. 5. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 20. Juni 1904 in Sachen des Verwalters der Konkursmasse M., Beklagten, wider minderj. Geschwister M., Kläger. IV. 40/1904.) Die Revision des Konkursverwalters gegen das Urteil des preuß. Kammergerichts in Berlin ist zurückgewiesen. Tatbestand: Der Fabrikant M. hat sich nach dem Tode seiner ersten Ehefrau mit den Klägern, seinen Kindern erster Ehe, durch Vertrag vom 20. August 1900 in der Art auseinandergesetzt, daß er anerkannte, aus Eingebrachtem der Frau den Kindern 6000 M. zu ver- schulden. Er verpflichtete sich, diesen Betrag mit 5% vom Todes- tag ab zu verzinsen, und jedem der Kinder nach dreimonatlicher Kündigung 2000 M. zu zahlen; die Kündigung sollte jedoch jedem

Vorrecht der Kinder im Konkurse.

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der Kinder erst nach erreichter Volljährigkeit oder sobald es sich etwa früher verheirate oder etabliere, gestattet sein. Der den Kindern bestellte Pfleger hat dieses Schuldbekenntnis namens seiner Pflege- befohlenen angenommen. Der Vertrag ist vormundschaftsgerichtlich genehmigt worden. Am 20. Oktober 1902 ist über das Vermögen des M. der Kon- kurs eröffnet worden. Seinen drei Kindern erster Ehe wurde in der Person des Rechtsanwalts S. zur Verwaltung ihres Vermögens an Stelle ihres Vaters ein Pfleger bestellt. Dieser meldete namens der Kinder deren Forderung aus dem Vertrage vom 20. August 1900 zur Konkursmasse an und nahm für sie das Vorrecht aus § 61 Ziff. 5 der KO. in Anspruch. Der Konkursverwalter hat die Forderung nach Betrag und Vorrecht bestritten, worauf im gegenwärtigen Prozesse der Pfleger namens der Kinder gegen ihn auf Anerkennung der Forderung und des Vorrechts Klage erhoben hat. Er hat in zweiter Instanz ein obsiegliches Urteil erstritten. Der Konkursverwalter hat Revision eingelegt. Bezüglich des Vorrechts (im übrigen interessieren die Gründe des Revisionsurteils nicht) heißt es in den Entscheidungsgründen: Die Revision macht weiter gellend, daß der Forderung der Kläger in keinem Falle das Vorrecht des § 61 Ziff. 5 KO. zu- komme. Zhr konnte indessen hierin gleichfalls nicht beigetreten werden. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat bisher im Anschluß an die auf der Grundlage des § 80 PrKO. vom 8. Mai 1855 entstandene Rechtsprechung des Obertribunals und des Reichs- oberhandelsgerichts daran festgehalten, daß zu den bevorrech- tigten Forderungen der Kinder, der Mündel und der Pflege- befohlenen des Gemeinschuldners in Ansehung ihres gesetzlich der Verwaltung des Gemeinschuldners unterworfenen Vermögens nicht bloß solche gehören, welche gegen den Gemeinschuldner als gesetzlichen Verwalter vermöge der Verwaltung entstanden sind, sondern auch auf einem anderen Rechtsgrunde beruhende Forderungen, wenn sie nur von dem gesetzlichen Verwaltungsrechte mitumfaßt werden. Zn dieser Beziehung bildet aber der Umstand, daß der Gemein- schuldner selbst der Schuldner ist, keinen Grund, weshalb die Forderung von der ihm als Vater gesetzlich zustehenden Verwaltung ausge- schloffen gewesen sein könnte. Die frühere Annahme des Ober- tribunals, wonach bei einer eigenen Schuld eine solche Verwaltung

Konkurseröffnung über eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, wenn die Gesellschaft mangels der gesetzlichen Form des Gesellschaftsvertrags nichtig ist oder wenn sich alle Geschäftsanteile in einer Hand befinden

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Einzelne Rechtsfälle.

überhaupt undenkbar sei, ist in der späteren Rechtsprechung sowohl dieses wie auch der anderen höchsten Gerichtshöfe als unzutreffend aufgegeben worden (vgl. ROHG. 18, 382). Hiervon kann aber für das Recht der deutschen Reichskonkursordnung um so weniger ab- gegangen werden, als bei Gelegenheit der Vorberatungen zum Gesetze betreffend Änderungen der Konkursordnung vom 17. Mai 1898 unter dem Hinweis auf die reichsgerichtliche Rechtsprechung vergeblich der Versuch gemacht wurde, eine das Vorrecht der Kinder, Mündel und Pflegebefohlenen einschränkende Fassung der Gesetzesvorschrift des §61 Ziff. 5 in der Weise durchzusetzen, daß das Vorrecht nur die „auf Grund" der väterlichen oder vormundschaftlichen Verwaltung entstandenen Forderungen umfassen sollte. Dieser in der Kommission des Reichstags gestellte Antrag zielte ausgesprochenermaßen gerade auch auf die Beseitigung des Vorrechts der Kinder für die durch Erbgang erworbene Zllatenforderung ihrer Mutter ab. Er wurde aber mit der Begründung abgelehnt, daß die in Nr. 5 aufgeführten Personen besonderen Schutz verdienten, da sie sich nicht selbst schützen könnten, und ohne ihren Willen sich die gesetzliche Verwaltung des Gemeinschuldners gefallen lassen müßten (vgl. Drucksachen des Reichs- tags Nr. 237, 16 und 17 und Urteil des Senats in Sachen Hinckel Kon- kurs gegen Haubitz v. 11. Dezember 1899 IW. 1900, 73).

Nr. 124. Konkurseröffnung über eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, wenn die Gesellschaft mangels der gesetzlichen Form -es Gesellschastsvertrags nichtig ist oder menn stch alle Geschäftsanteile in einer Hand beftnden. GmbHG. v. 20. April 1892 §§ 64, 71, 75, 77. (Urteil des Reichsgerichts (1. Zivilsenats) vom 20. Juni 1904 in Sachen Sch., Beklagten, wider Konkursverwalter Notar S., Kläger. I. 122/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Großherzogl. Mecklenburgischen Oberlandesgerichts in Rostock ist zurückgewiesen. Tatbestand: Am 1. April 1901 schloffen der Beklagte und Rudolf G. in nicht notarieller Form, nur mit notarieller Beglaubigung, einen Ver- trag zur Errichtung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Kapitale von 20000 M., wozu Beklagter 4000 M. in bar beizutragen hatte, unter der Firma M. Export-Metallwaren-Fabrik. Nach diesem Vertrag, auf Grund deffen die Gesellschaft noch am

Konkurs einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 1101 gleichen Tage in das Handelsregister des Königlichen Amtsgerichts zu U. eingetragen ist, halten die beiden Gesellschafter die Firma gemeinschaftlch als Geschäftsführer zu zeichnen. Am 22. Juni 1901 haben beide zu Protokoll des genannten Gerichts erklärt, daß von da an G. alleiniger Geschäftsführer sein solle und daß Beklagter an ihn seinen Stammanteil von im ganzen 10000 M. (einschließlich Beteiligung an einer gemeinschaftlich gemachten Sacheinlage im an- geblichen Werte von 12000 M.) abtrete. Die Abänderung des ursprünglichen Gesellschaftsvertrags wegen der Geschäftsführung wurde auch alsbald ins Handelsregister eingetragen, während die Eintragung der Anmeldung im übrigen unterblieb. Am 3. April 1902 ist das Konkursverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet worden und der Kläger zum Konkursverwalter ernannt. Sein Klagantrag ging dahin, den Beklagten zur Zahlung von 6000 M. nebst Zinsen zu verurteilen, wogegen der Beklagte Klagabweisung beantragte. Durch Urteil erster Instanz ist Beklagter verurteilt, dem Kläger 2 500 M. nebst 4% Zinsen seit 28. Juli 1901 zu zahlen und die Hälfte der Kosten zu tragen. Im übrigen ist die Entscheidung von Eiden des Beklagten abhängig gemacht. Nur der erste, unbedingte Teil dieses Urteils, welcher auf der Annahme beruht, daß G. dem Beklagten mit dessen Wissen am 28. Juli 1901 aus dem Gesellschafts- Vermögen 2500 M. auf seine Stammeinlage zurückgezahlt hat, ist angefochten worden, und zwar durch Berufung des Beklagten, welcher beantragt, unter Aufhebung dieses Teiles des landgerichtlichen Urteils die Klage insoweit abzuweisen und dem Kläger die Hälfte der erst- instanzlichen, sowie die ganzen Kosten der Berufungsinstanz aufzu- erlegen. Das Oberlandesgericht in Rostock hat die Berufung kosten- pflichtig zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten. Entscheidungsgründe: Die Revision stützt sich lediglich auf die schon in der Berufungs- instanz von seiten des Beklagten vorgetragene Rechtsansicht, daß über die klägerische Gesellschaft mit beschränkter Haftung ein Konkurs- verfahren nicht hätte eröffnet werden können, weil dieselbe mangels der gesetzlichen Form des zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrags von Anfang an nichtig gewesen sei, jedenfalls aber durch das Aus- scheiden des Beklagten aus der Gesellschaft, welche nur aus ihm und G. bestanden habe, aufgehört habe, zu bestehen. In beiden Punkten kann

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Einzelne Rechtsfälle.

aber der Revision nicht gefolgt werden. Aus § 77 GmbHG. ergibt sichzu- nächst, daß eine aufGrund des §75 daselbst fürnichtig erklärte Gesellschaft wie eine aufgelöste Gesellschaft zu behandeln ist, daß die Wirksanlkeit der in ihrem Namen mit Dritten vorgenommenen Rechtsgeschäfte durch die Nichtigkeit nicht berührt wird und daß die Gesellschafter die versprochenen Einzahlungen zu leisten haben, soweit es zur Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten erforderlich ist. Hieraus folgt bei Berücksichtigung der §§71 und 64 des Gesetzes, daß über das Vermögen einer solchen für nichtig erklärten Gesellschaft auch ein Konkursverfahren eröffnet werden kann. Was aber in dieser Hinsicht von einer bereits durch Richterspruch für nichtig erklärten Gesellschaft nach Eintragung der Nichtigkeit ins Handelsregister gilt, muß um so mehr von einer Gesellschaft wie der hier in Rede stehenden gelten, bei der eine Nichtigerklärung nicht ausgesprochen ist, sondern nur hätte beantragt werden können. Ebensowenig kann zugegeben werden, daß diese Gesellschaft dadurch, daß Beklagter seinen Geschäftsanteil an den nunmehr allein übrig bleibenden Gesellschafter G. abgetreten hat, aufgelöst worden ist. Der erkennende Senat hat bereits im Zahre 1888 ausgesprochen, daß die Regel des römischen Rechtes, wonach die universitas durch Herabminderung bis auf ein Mitglied nicht aufgelöst wird, anzuwenden sei auf die Vereine des neueren Rechtes, deren Rechtspersönlichkeit nicht auf besonderen Verleihungen beruht, und daß daher die Vereinigung sämtlicher Kuxe in der Hand eines Gewerken die Gewerkschaft nicht beende. (Bolze, Praxis 7 Nr. 648). Derselbe Grundsatz wurde in der Entscheidung ZW. 97, 191 Nr. 21 auf Aktiengesellschaften angewandt. Auch die Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat als solche selbständig ihre Rechte und Pflichten (Gesetz § 13). Bedarf es zwar zu ihrer Entstehung einer Mehrzahl von Gesellschaftern, so ist sie doch, einmal entstanden, un- abhängig von der Person derjenigen, denen jeweils die Geschäfts- anteile zustehen, und das Gesetz enthält keine Bestimmung, wonach die Vereinigung aller Geschäftsanteile in einer Hand die Auflösung zur Folge hat. Wäre es aber auch ein Auflösungsgrund, so stände dies der Eröffnung eines Konkursverfahrens nicht entgegen, denn die Auflösung würde nach § 66 des Gesetzes die Liquidation erfordern, und diese kann nach den §§ 71, 64 des Gesetzes auch im Wege des Konkurses erfolgen (vgl. GoltdArch. 47, 169).

1. Kann auch eine mit Pferden betriebene Bahn als "Eisenbahn" im Sinne des § 1 HaftpflG. gelten und unter welchen Voraussetzungen? 2. Haftung mehrerer am Bahnbetriebe beteiligten Unternehmer als Gesamtschuldner 3. Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs, wenn nicht feststeht, welcher Betrag gefordert wird?

Haftpflichtgesetz (Pferdebahn).

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Nr. 125. 1. Kann auch eine mit Pferden betriebene Lahn als „Eisenbahn" im Sinne des § l HaftpflG. gelten und unter welchen Voraussetzungen? 2. Haftung mehrerer am Bahnbetriebe beteiligten Unternehmer als Ge- samtschuldner. 3. Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs» wenn nicht feststeht» welcher Betrag gefordert wird? HaftpflG. § 1; ZPO. § 304. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 3. November 1904 in Sachen der Bauunternehmer Zoh. &, Jos. L. u. B. L. in Holland, Beklagten, wider die Witwe G.. zugleich für ihren minderjährigen Sohn Heinrich G., Klägerin. VI. 112/1904.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Cöln aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück- verwiesen. Tatbestand: Am 6. September 1901 wurde der damals im Alter von vier Jahren stehende Heinrich G. in Dannesheide auf der Landstraße zwischen Bleyerheide und Kohlscheid von einem Schleppzuge der Grubenbahn überfahren und so verletzt, daß nach Angabe der Klage das rechte Bein als dauernd gelähmt zu betrachten ist. Die Klägerin erhob gegen die Beklagten als die Unternehmer der Grubenbahn auf Grund der Bestimmungen des Haftpflichtgesetzes und der §§ 823, 831 BGB. Klage mit dem Anträge, die Beklagten als Gesamtschuldner kostenfällig zu verurteilen, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher ihr durch die Folgen der am 6. Sep- tember 1901 auf der Grubenbahn in Dannesheide ftattgehabten Ver- letzung des Heinrich G. entstanden ist und noch entstehen wird. Die Klägerin erwirkte ferner einen Arrestbefehl vom 31. Mai 1902, gemäß welchem der dingliche Arrest auf die Höhe von 3000 M. in das im Jnlande befindliche Vermögen der Schuldner angeordnet wurde. Nachdem in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgerichte die Verhandlung auf den Antrag beider Parteien zunächst auf den Grund des Anspruchs beschränkt worden war, wurden die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin in ihrer „oben ange- gebenen Eigenschaft" allen denjenigen Schaden zu ersetzen, welcher ihr und ihrem Sohne Heinrich G. dadurch entstanden ist, daß Hein- rich G. am 6. September 1901 auf der von der Grube Voccard

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Einzelne Rechtsfälle.

nach Bahnhof Kohlscheid führenden Zechenbahn eine Verletzung am rechten Beine erlitten hat. Der Arrestbeschluß vom 31. Mai 1902 wurde unter Verwerfung des Widerspruchs der Beklagten vom 4. De- zember 1902 bestätigt. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen und die Sache zur weiteren Verhandlung an das Landgericht zurückver- wiesen. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht» erachtet zunächst das Unternehmen der Beklagten nach der Art der Anlage, gemäß der Fortbewegung größerer Gewichtsmafsen auf metallenen Schienen und der Eigentüm- lichkeit der Betriebsgefahr als Eisenbahnbetrieb im Sinne des § 1 HaftpflG. Es stellt ferner fest, daß der Unfall im Betriebe der Eisenbahn erfolgt ist. Demgemäß erachtet es die Haftbarkeit der Unternehmer auf Grund des § 1 HaftpflG. für begründet, eigenes Verschulden wegen der Unmündigkeit des Kindes, höhere Gewalt wegen der Abwendbarkeit des Unfalls für ausgeschlossen. Das Be- rufungsgericht hält die Verantwortlichkeit der Beklagten auch auf Grund des § 823 Abs. 1 BGB. wegen fahrlässiger und widerrecht- licher Verletzung der Gesundheit des Kindes für begründet und findet darin, daß der Transport des Wagenzugs nur von einer Person begleitet war, eine Fahrlässigkeit. Die Verantwortlichkeit der Beklagten als Gesamtschuldner be- gründet das Berufungsgericht darauf, daß die Beklagten den Bahn- betrieb gemeinsam führen, die Art und Weise desselben gemeinschaft- lich geregelt, jedenfalls von allen gebilligt worden und daher als von ihnen gemeinschaftlich verschuldet anzusehen sei. § 831 BGB. hält das Berufungsgericht nicht für anwendbar, da der Beklagte B. L., der persönlich den Transport geleitet habe, als ein anderer, der zu seiner Verrichtung bestellt sei, nicht ange- sehen werden könne, und ihm die anderen Beklagten nicht als Ge- schästsherren gegenüberständen. Die Revision macht geltend, wenn davon auszugehen wäre, daß auch bloße Arbeitsbahnen mit gleichartiger Gefährlichkeit, wie öffentliche Eisenbahnen dem Haftpflichtgesetz unterliegen, so wäre zu prüfen, ob eine solche gleichartige Gefährlichkeit hier vorliege. Nach

Haftpflichtgesetz (Pferdebahn).

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der Höhe der Wagen, der Spurweite des Geleises, der Schienen und Tragfähigkeit der Wagen und der Geschwindigkeit der Bewegung liege eine solche Gleichartigkeit der Gefährdung nicht vor. Hinsicht- lich der eventuellen Begründung nach §§ 823 und 831 BGB. fehle es an einer tatsächlichen Unterlage, daß die übrigen Beklagten die von B. L. beliebte Art des Betriebs gebilligt hätten. Die Klage sei ausdrücklich auf § 831 BGB. gestützt. Die Ansicht des Oberlandes- gerichts, daß, wenn einer der Unternehmer selbst leite, er gegenüber den Milunternehmern nicht als Dritter anzusehen sei, entbehre der rechtlichen Begründung. Zn betreff des B. L. sei nicht festgestellt, ob der Unfall wirklich durch Anstellung eines zweiten Mannes zur Bewachung des Schleppzugs vermieden worden wäre. Was nun zunächst die Frage betrifft, ob das Transportunter- nehmen der Beklagten als Eisenbahn im Sinne des § 1 HaftpflG. zu erachten sei, so hat das Reichsgericht in der Beurteilung der Frage, ob ein Transportunternehmen hierunter falle, trotz aller Polemik im wesentlichen an der grundlegenden Entscheidung vom 17. März 1879, Rep. I. 23/80 (RGZ. 1, 252) festgehalten. Zn der Entwicklung der aufgestellten Begriffsbestimmung ist zwar insbesondere für nicht wesentlich erklärt worden, daß das Unternehmen dem öffent- lichen Verkehre zum Transporte für Sachen oder Personen diene, sowie, welcher Art die bewegende Triebkraft sei (RGZ. 1, 249; 7, 43; 9, 40). Als durchschlagend wird aber erachtet, daß auf eisernen Schienen große Gewichtsmassen mit verhältnismäßiger Geschwindigkeit fortbe- wegt werden, und daß durch die infolge der Minderung der Reibung und der Wirkung des Gewichts beförderte Schnelligkeit der Bewe- gung und die damit Hand in Hand gehende Schwierigkeit des so- fortigen Anhaltens in Verbindung mit der Unmöglichkeit des Aus- weichens eine dem Eisenbahnbetrieb eigentümliche Gefährlichkeit be- gründet werde. Nun ist festgestellt, daß die Grube Voccard bei Aachen mit dem Staatsbahnhofe Kohlscheid durch einen 2 km langen Schienenftrang von 0,21 m Spurweite verbunden ist, und daß auf diesem fast in seiner ganzen Ausdehnung auf die Provinzialftraße Aachen—Herzogen- rat gelegten Schienenstrange Wagenzüge von 10—12 Wagen mit einem Gewichte von etwa 1750 k§ — die Ladung inbegriffen — durch einen Vorspann von fünf Pferden geführt wurden. Es ist allerdings weiter festgestellt, daß die Fortbewegung im Schritte er- Beiträge, 49. Zahrg. 78

1106 Einzelne Rechtsfälle. folgte, und überdies behauptet, daß auch nicht schneller habe ge- fahren werden können. Wenn nun auch das gewöhnliche Zeitmaß der Bewegung der Grubenbahn, namentlich bei der Bildung eines Zuges mit einer größeren Anzahl von Wagen erheblich unter der Schnelligkeit der Bewegung anderer Eisenbahnen geblieben ist, so liegen doch die übrigen kennzeichnenden Merkmale des Eisenbahnbetriebs vor, die Fortbewegung schwerer Massen auf eiserner glatter, die Reibung mindernder Schiene, die Schwierigkeit sofortigen Anhaltens und die Unmöglichkeit des Ausweichens. Fällt hiernach die Grubenbahn unter § 1 HaftpflG-, so liegt, da das Kind unter einer! Wagen des rollenden Zuges geraten ist, zweifellos ein Betriebsunfall vor. Daß gegenüber der Haftung aus § 1 HaftpflG. die Einrede der höheren Gewalt nicht auf das unvorsichtige Verhalten eines unter sieben Jahre alten Kindes gegründet werden kann, ist ebenso aner- kannt, als daß die Frage des eigenen Verschuldens bei der Unmün- digkeit des Kindes ausscheidet (RGZ. 54, 404). Wie das Berufungsgericht feststellt, führen die Beklagten den Bahnbetrieb gemeinschaftlich. Daß die Gemeinschaftlichkeit des Be- triebs eines Eisenbahnunlernehmens durch mehrere die Haftung als Gesamtschuldner für Ansprüche Dritter aus dem Haftpflichtgesetze be- gründe, hat der erkennende Senat in einer Entscheidung vom l0. Juli 1902, Rep. VI. 131/02 (RGZ. 52, 144) ausgesprochen. Hiernach bedarf es keines Eingehens auf die weiter gellend gemachten Haftungs- gründe. Dennoch konnte das Berufungsurteil nicht aufrechterhalten werden. Schon die Klagebitte ist insofern unrichtig gestellt, als die Klä- gerin beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Folgen des am 6. September 1901 auf der Grubenbahn in Dannesheide stattgehabten Verletzung des Heinrich G. entstanden ist und entstehen wird. Nach dem Klagevortrage hat sie aber nur einen Schadensersatz von 150 M. zu fordern, während der Ersatzanspruch für Erwerbs- unfähigkeit selbstverständlich dem von ihr vertretenen Sohne zu- flehen würde. Das Urteil des Landgerichts verurteilt die Beklagten, der Klä- gerin „Ui ihrer oben angegebenen Eigenschaft" all denjenigen Scha-

Haftpflichtgesetz (Pferdebahn).

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den zu ersetzen, der ihr und ihrem Sohne Heinrich G. dadurch ent- standen ist, daß Heinrich G. auf der Zechenbahn eine Verletzung am rechten Beine erlitten hat. Korrekt wäre auszuscheiden gewesen, was die Klägerin für ihre Person, und was sie als Vertreterin ihres Sohnes zu fordern habe. Nun enthält der Tatbestand des landgerichtlichen Urteils nicht einmal eine Ausscheidung dieser Klagansprüche, wie er sich auch hin- sichtlich der Grundlage der Ansprüche lediglich auf die Annahme be- schränkt, daß Heinrich G. am rechten Beine verletzt worden sei. Weder in der ersten noch in der zweiten Instanz ist überhaupt über die Art der Verletzung und deren Folgen verhandelt worden. Die Fassung des Klagantrags und des Urteils erster Instanz würden einer Feststellungsklage entsprechen, während hinsichtlich des Anspruchs der Klägerin selbst jedenfalls schon die Voraussetzungen der Leistungsklage gegeben sind. Die Beschränkung der Verhandlung auf den Grund des Anspruchs in erster Instanz und die Zurückver- weisung der Sache zur weiteren Verhandlung in die erste Instanz erweisen aber, daß ein Zwischenurteil im Sinne des § 304 ZPO. erlassen werden wollte. Dies setzt aber die Leistungsklage und dem- gemäß die Präzisierung besten, was gefordert wird, und das Be- streiten des Gegners voraus. Über den Betrag des Anspruchs kann erst erkannt werden, wenn der Anspruch, d. h. der Inhalt desselben festgestellt ist. Dies setzt voraus, daß der Kläger erklärt, was er eigentlich von dem Beklagten verlange, und daß darüber ver- handelt werde. Die gänzliche Unzureichendheit der Antragstellung, der Verhand- lung und der Entscheidung über den Grund des Anspruchs ergibt sich aber schon daraus, daß in der Klageschrift angeführt ist, die Entschädigung wegen zukünftiger beschränkter Erwerbsfähigkeit des Verletzten werde nach tztz 842, 845 und 847 BGB. zu erfolgen haben, § 842 den persönlichen Schadensersatzanspruch wegen der für den Erwerb oder das Fortkommen des Verletzten herbeigeführten Nachteils, § 845 den Anspruch des Dritten wegen entgehender Dienste des Verletzten und § 847 den immateriellen Schaden des Verletzten betrifft. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur anderweilen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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1. Kann ein Anspruch durch Zwischenurteil dem Grunde nach für berechtigt erklärt werden, solange ein bestimmter Betrug nicht gefordert wird? 2. Wann liegt ein Unfall bei dem Betriebe der Eisenbahn vor? 3. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt ist objektiv auszumessen, nicht nach der dem Betreffenden beiwohnenden Einsicht und Erfahrung

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 126. 1. Kann rin Anspruch durch Iwischevurtril dem Grunde nach für be- rechtigt erklärt «erden» solange rin bestimmter Betrag nicht gefordert wird?*) 2. Wann liegt rin Unfall bei dem Getriebe der Eisenbahn vor? 3. Nie im Verkehr erforderliche Sorgfalt ist objektiv auszumrssen, nicht nach der dem Betreffenden beiwohnenden Einsicht und Erfahrung. ZPO. § 304. HaftpflG. § 1. BGB. § 254. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 2. Januar 1905 in Sachen Eisenbahnfiskus, Beklagten, wider Eheleute P., Kläger. VI. 159/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Tatbestand: Die Ehefrau P. fuhr am 21. Oktober 1901 abends nach 6 Uhr mit einem Zuge der vom Beklagten betriebenen Eisenbahn nach Schalksmühle. Kurz vor dem Einfahrtssignal dieser Station hielt der Zug. Die Frau glaubte, er sei am Ziele angekommen, und stieg aus. Sie bemerkte dann zwar, daß der Zug noch nicht bei der Station halte, aber ihr Versuch, wieder einzusteigen, war nicht aus- führbar, weil der Zug sich wieder in Bewegung setzte. Sie trat, um nicht von den Laufbrettern der Wagen gefaßt zu werden, etwas seitlich zurück und ist einen dort befindlichen Abhang hinuntergestürzt. Wegen der Folgen dieses Unfalls fordert sie, mit ihrem Ehemanne gemeinsam klagend, Entschädigung vom Beklagten. Das Landgericht hat den Anspruch dem Grunde nach für be- rechtigt erklärt und die Berufung des Beklagten ist zurückgewiesen worden. Er hat Revision eingelegt. Aus den Entscheidungsgründen: -— Die Revision ist auch begründet. Die Entscheidung der Vorinstanz mußte schon aus dem formalen Grunde beanstandet werden, weil ein Zwischenurteil über den Grund des Klaganspruchs erlaffen ist, obgleich die nach § 304 ZPO. dafür erforderlichen Vor- aussetzungen fehlen. Die Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs und die Zurückverweisung der Sache an das Gericht erster Instanz zur weiteren Verhandlung ist nur zulässig, wenn der An- spruch nach Grund und Betrag streitig ist. Aber wo aus dem Vor-

*) Vgl. die oben S. 399 u. S. 1025 mitgeteilten Urteile desselben Senats.

Haftpflichtgesetz (Betriebsunfall, eigenes Verschulden). 1109 trage der Kläger gar nicht zu entnehmen ist, wieviel sie fordern, und wo darum der Beklagte sich über die Höhe des erhobenen Anspruchs gar nicht hat erklären können, ist die Trennung der Entscheidung über Grund und Betrag völlig ausgeschlossen, weil der Betrag gar nicht streitig geworden ist. Das Berufungsgericht hätte daher die Kläger zur Ergänzung ihres unvollständigen Vorbringens auffordern und, wenn solche nicht erfolgte, die Frage erörtern sollen, ob die auf eine ihrem Umfange nach gar nicht bestimmte Leistung gerichtete Klage als Feststellungsklage gelten könne. Der Erlaß eines Zwischen- urteils war jedenfalls unzulässig. Die Beschwerden der Revision über die Entscheidung in der Sache selbst sind zum Teile begründet. Zu billigen ist die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Mitklägerin bei dem Betriebe der Eisenbahn verletzt worden ist. Dafür ist nicht erforderlich, daß die Ursache des Unfalls in der dem Eisenbahnbetrieb eigentümlichen Ge- fahr zu finden ist, sondern nur, daß, außer dem hier zweifellos ge- gebenen äußeren, d. h. örtlichen und zeitlichen Zusammenhänge mit einem bestimmten Betriebsvorgange, ein ursächlicher Zusammenhang mit der Betriebstätigkeit des Bahnunternehmers besteht. Dieser ist hier vorhanden. Nicht nur hat ein Betriebsvorgang, das Halten des Zuges auf freier Strecke, den Anlaß zu dem Irrtums der Ver- letzten gegeben, sondern es ist auch der Betrieb die Ursache gewesen, welche die Klägerin gehindert hat, die Folgen ihres Irrtums alsbald zu beseitigen. Das Weiterfahren des Zuges hat sie abgehalten, wieder einzusteigen, und die Gefahr, von den Trittbettern des Zuges gefaßt zu werden, hat sie genötigt, zur Seite zu treten. Daraus er- gibt sich, daß der Betrieb des Beklagten milwirkende Ursache bei dem Unfälle gewesen ist. Dagegen hat das Berufungsgericht zu Unrecht die Frage verneint, ob bei der Entstehung des Schadens ein Ver- schulden der Beschädigten milgewirkt hat. Das Landgericht, deffen Gründe der Berufungsrichter billigt, führt aus: Die Klägerin sei eine wenig gebildete Person, die offen- bar nur wenig die Eisenbahn benutzt habe. Darum sei es durchaus nicht wunderlich, daß sie gemeint habe, auf dem Bahnhof ange- kommen zu sein. Man pflege meist ohne besondere Prüfung der Örtlichkeit auszusteigen, weil die Reisenden sich darauf verlassen müßten, daß der Zug in der Station halte. Sei es untunlich, daß die Bahnbeamten beim Halten des Zuges außerhalb der Station vor dem Aussteigen warnten, so müsse die Bahn die Folgen tragen.

Was ist unter einem Unfalle, der sich "bei dem Betrieb einer Eisenbahn" ereignet hat (Betriebsunfall), im Sinne des Haftpflichtgesetzes zu verstehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Das Berufungsgericht fügt dem noch hinzu, die Eile und die Be- stürzung, mit der die Klägerin gehandelt habe, lasse deren Irrtum entschuldbar erscheinen. Diese Ausführung ist rechtsirrtümlich. Die Frage, ob die Klägerin fahrlässig gehandelt hat, beant- wortet sich nicht nach dem Maße ihrer Einsicht und Erfahrung, son- dern nach dem, was der Verkehr an Sorgfalt fordert. Darum ist es unrichtig, wenn aus der Unerfahrenheit der Klägerin die Folge gezogen wird, sie habe nicht fahrlässig gehandelt. Das Berufungs- gericht hätte vielmehr prüfen müssen, ob ein Reisender, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet, also die gegebenen Mittel für die Erkennung der Örtlichkeit benutzte, zu der Annahme gelangen konnte, der Zug halte aus der Station Schalksmühle. Die Annahme des Landgerichts, die Reisenden müßten sich im allgemeinen darauf verlaffen, daß der Zug nur (wie zu ergänzen sein wird) auf der Station halte, tritt mit allgemein feststehenden Erfahrungstatsachen in Widerspruch und muß darmn abgelehnt werden. Gerade weil die Züge öfter nicht gleich in die Bahnhöfe einfahren können und darum erfahrungsmäßig vor dem Einfahrtssignal halten müssen, macht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt dem Reisenden zur Pflicht, beim Halten des Zuges nicht ohne Prüfung der Örtlichkeit auszusteigen, sondern auf den Ausruf der Schaffner, auf den erleuchteten Bahnsteig u. dgl. zu achten. Die Bestürzung der Klägerin, die vom Berufungsrichter betont wird, hat diese nicht an der Prüfung gehindert; denn sie ist erst ein- getreten, als die Klägerin ihren Irrtum bemerkte, anderseits er- leichterte ihre Bekanntschaft mit der Örtlichkeit deren Erkennen, also die Vermeidung ihres Irrtums, sobald sie sich, wenn auch nur von der Plattform des Wagens aus umgesehen hätte. Wenn demunge- achtet die Klägerin sich darauf beschränkt hat, die im Innern des Wagens sitzenden Mitreisenden zu fragen, ob sie angekommen sei, so hat sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beobachtet und das Berufungsgericht hat zu Unrecht den § 254 BGB. nicht für an- wendbar erachtet.

Nr. 127. Mas ist unter einem Anfälle, der stch „bei dem Lrtrirb einer Eisenbahn" ereignet hat (Aetrirb-nnfall), im Sinne -es Hastpstichtgesrtzes z« verstehen? HastpflT. vom 7 Zuni 1871 § 1. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 2. Februar 1905 in Sachen d«I Fabrikanten L., Klägers, wider Eisenbahnfiskus, Beklagten. VI. 158/1904.)

Haftpflichtgesetz (Betriebsunfall). 1111 Die Revision des Klägers gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Frankfurt a. M. ist zurückgewiesen. Tatbestand: Ter Kläger kam am 20. Juli 1899 im Hauptbahnhofe zu Frankfurt a. M., als er den Zug verlasien hatte und im Begriffe stand, sich auf den Bahnsteig zu begeben, zu Fall und erlitt hier- durch eine Verletzung der linken Hand mit der angeblichen Folge einer dauernden Erwerbsbeschränktheit. Er schreibt den Unfall dem Umstande zu, daß er in die durch die Ablösung einer Platte des Plattenbelags des Bahnsteigs entstandene Vertiefung getreten und infolgedeffen gefallen sei. Er macht auf Grund des Haftpflichtgesetzes den Beklagten für den Unfall verantwortlich und erhob demgemäß Klage gegen den Eisenbahnfiskus. Durch Urteil des Landgerichts wurde der Anspruch des Klägers dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, auf die Berufung des Beklagten jedoch durch Urteil des Oberlandesgerichts die Klage ab- gewiesen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Revision eingelegt. Aus den Entscheidungsgründen: -Die Revision macht geltend, daß der Unfall auf die nicht gefahrlosen Eigentümlichkeiten des Verkehrs auf der Eisenbahn zurückzuführen und demgemäß als Betriebsunfall zu erachten sei. Sie konnte nicht als begründet erachtet werden. Zur Annahme eines Betriebsunfalls gehört ein innerer ursäch- licher Zusammenhang zwischen dem Unfall und der Betriebstätigkeit der Eisenbahn, wenn auch dieser ursächliche Zusammenhang, soweit es sich um die eigentliche Besörderungstätigkeit der Eisenbahn han- delt, nur als möglich erscheinen muß, überdies aber ein äußerer zeit- licher und örtlicher Zusammenhang mit einem bestimmten Betriebs- vorgange, wenn dieser auch in der Schlußabwickelung des Beförde- rungsgeschäfts besteht (RGZ. 55, 229). So erscheint es an sich nicht ausgeschloffen, daß ein Unfall, der innerhalb der Räumlichkeiten des Bahnhofs einem Reisenden zustößt, der aus dem Zuge ausgestiegen ist und zur Perronsperre schreitet, als ein Betriebsunfall zu erachten ist (vergl. E. d. II. ZS. v. 24. Juni 1902, ZW. 02, 426). Dies kann insbesondere dann zutreffen, wenn besondere Betriebsanläffe den Reisenden zu außergewöhnlicher Eile

Straßenbahnverkehr. - Liegt darin, daß ein Fahrgast, bevor der Wagen hält, das Trittbrett beseitigt, um sich auf das Absteigen an der Haltestelle vorzubereiten, schon an sich ein Verschulden? Kann darin unter Umständen ein Verschulden liegen? Gehört die Festsetzung der zeitlichen Grenze, bis zu der eine geforderte Rente zugesprochen werden soll, zur Entscheidung über den Grund oder über den Betrag des Anspruchs?

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Einzelne Rechtsfälle.

drängen oder er in einem durch den Betrieb verursachten Andrang von Menschen in seiner eigenen freien Bewegung und Überlegung behindert wird. Nun stellt aber das Berufungsgericht fest, daß der Kläger ruhig und langsam gegangen ist, ohne gestoßen zu werden, sich in keinem Gedränge befunden und nach der Stelle des Unfalls selbst bei großem Andrange von Reisenden eine Rückwärtsstauung derselben jenen nicht mehr hätte in Mitleidenschaft ziehen können. Innere Unruhe des Reisenden und etwa dadurch hervorgerufene Unüberlegtheit und Unvorsichtigkeit kann aber, wenn sie nicht durch die äußere Gestaltung der Betriebsverhältnifse hervorgerufen ist, nicht für sich allein eine Betriqbsgefahr bilden. Auf Grund der festgestellten Tatsachen konnte daher das Be- rufungsgericht das Vorhandensein eines Betriebsunfalls verneinen (vergl. E. d. erk. Senats v. 7. Januar 1901, ZW. 01, 8418).-

Nr. 128. Straßenbahnverkehr. — Liegt darin, daß rin Fahrgast, bevor der Wagen hält, das Trittbrett besteigt, «m stch auf das Absteigen an der Haltestelle vorzubrretten, schon an stch rin Verschulden? kann darin unter Um- ständen rin Verschulden liegen? Gehört die Festsetzung der zeitlichen Grenze, bis zu der eine geforderte Nente zugefprochen werde« soll, zur Entscheidung über den Grund oder über den Vetrag des Anspruchs? HaftpflG. v. 7. Juni 1871 §§ 1, 3; BGB. § 254; ZPO. § 304. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 14. November 1904 in Sachen der Straßenbahn-Aktiengefellschaft zu B., Beklagten, wider B., Kläger. VI. 17/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin aufgehoben und in der Sache selbst auf die Be- rufung der Beklagten das Urteil der ersten Instanz dahin abgeändert worden, daß der Anspruch des Klägers zu zwei Drilleilen dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, zu einem Dritteil aber der Kläger mit seiner Klage abgewiesen wird. Zur Verhandlung und Entscheidung über den Betrag des dem Kläger zuerkannten Anspruchs ist die Sache in die erste Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht stellt fest, daß der Kläger von dem Hinterperron des elektrischen Straßenbahnwagens, mit dem er fuhr, vor der Haltestelle, an welcher er absteigen wollte, noch während der

Haftpflichtgesetz (eigenes Verschulden).

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Fahrt auf das Trittbrett trat, um den Abstieg vorzubereiten; der Wagen fuhr nur noch langsam; der Kläger hielt sich mit der linken Hand an der Griffstange fest, unter dem rechten Arme trug er ein Paket. Infolge eines durch starkes Bremsen an der Haltestelle ver- ursachten Ruckes fiel der Kläger von dem Trittbretts hinunter auf das Pflaster und erlitt die Verletzung, welche die Grundlage des Ent- schädigungsanspruchs bildet. Das Berufungsgericht verneint, daß das Betreten des Trittbretts vor dem Halten des Wagens ein eigenes Verschulden des Klägers darstelle; das Publikum der Großstadt sei daran gewöhnt, sich zur Vorbereitung des Abstiegs vor der Halte- stelle auf das Trittbrett zu begeben, und diese Übung sei im Interesse der Beschleunigung des Verkehrs auch von den Angestellten der Straßenbahn geduldet worden. Bei vorsichtigem Verhalten sei da- mit keine Gefahr verbunden; daß der Kläger es daran habe fehlen lassen, sei nicht erwiesen; denn er habe das Trittbrett erst bestiegen, als der Wagen nur noch ganz langsam fuhr. Die Schlüpfrigkeit der Trittstufen, die behauptet sei, würde auch beim Hallen vorhanden gewesen sein und habe ihn daher nicht von dem Betreten des Tritt- bretts abhalten müssen. Nur durch den plötzlichen Ruck infolge des starken Bremsens sei der Unfall verursacht worden; dieser Betriebs- gefahr sei der Kläger auf der Plattform des Hinterperrons auch ausgesetzt gewesen. Das Verbot einer RegPolV. vom 5. März 1898 betreffe nur ein dauerndes Verweilen auf den Trittbrettern während der Fahrt. § 254 BGB. sei daher nicht anwendbar, und der Klag- anspruch nach §§ 1, 3 a HaftpflG. dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Revision rügt Verletzung des § 254 BGB. Das Ab- steigen während der Fahrt der elektrischen Straßenbahn auf das Trittbrett des Wagens sei, führt sie aus, unter allen Umständen als ein Verschulden des Fahrgastes anzusehen; es erhöhe auch die Be- triebsgefahr, da dieser Standort geringeren Schutz biete als der Perron; der Ruck des Haltens, das Nachdrängen anderer Fahrgäste könnten dann leicht einen Unfall herbeiführen. Die festgestellte Übung könne nur als eine Unsitte bezeichnet werden, die das Verschulden nicht aufhebe, auch dann nicht, wenn sie vom Fahrpersonale geduldet worden sei. Dazu komme nun im konkreten Falle noch die durch die Witterung bedingte Schlüpfrigkeit des Trittbretts und die Hinderung der Körperbalanze des Klägers durch das unter dem rechten Arme getragene Paket. Der Revision war zum Teil stattzugeben.

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Einzelne Rechtsfälle.

Wenn das Berufungsgericht den Kläger von jeder eigenen Ver- schuldung freispricht, so war dieser Beurteilung seines Verhaltens nicht beizutreten. Insofern hierbei der Vorwurf einer Zuwiderhand- lung des Klägers gegen die RegPolV. vom 5. März 1898 in Frage kommt, ist das Revisionsgericht allerdings an die Auslegung dieser Verordnung durch das Berufungsgericht, wonach sie sich nur auf ein dauerndes Verweilen auf den Trittbrettern während der Fahrt, nicht auf das Betreten derselben zum Zwecke des Absteigens bezieht, gemäß § 549 ZPO. und § 1 Kaiser!. V. vom 28. September 1879 ge- bunden. Zm übrigen aber unterliegt auf Grund des festgestellten Tatbestandes die Frage, ob eine Partei ein Verschulden im Rechts- sinne trifft, nach feststehender Rechtsprechung des erkennenden Senats der Nachprüfung des Revisionsgerichts, das nach Maßgabe seiner eigenen Beurteilung auch die Abwägung des beiderseitigen Verschul- dens oder bei Anwendung des § 1 HaftpflG. des eigenen Verschul- dens des Verletzten gegenüber der die Haftung des Eisenbahnunter- nehmers begründenden Betriebsgefahr (RG. 53, 75; 56, 154) auf Grund des § 254 BGB. vorzunehmen und demgemäß nach § 565 ZPO. zu entscheiden in der Lage und berufen ist (RG. 53, 394; ZW. 03 Beil. Nr. 229). Diese Nachprüfung führt nun im gegebenen Falle zu dem Er- gebniffe, daß zwar insoweit dem Berufungsgerichte zuzustimmen ist, daß das Betreten des Trittbretts eines Wagens der Straßenbahn zum Zwecke des Absteigens noch während der Fahrt nicht unter allen Umständen ein Verschulden des Fahrgastes darstellt, daß ein solches aber nur dann nicht anzunehmen ist, wenn in den begleitenden Um- ständen keinerlei Erschwerung und Hindernis beim Absteigen gegeben ist, und der Fahrgast auf dem schmalen Trittbrette sich vollständig sicher auch gegenüber dem beim Anhalten zu erwartenden Rucke fühlen kann. Zm vorliegenden Falle waren solche hindernden Um- stände aber darin enthalten, daß einmal naffe Witterung mit Schnee- sall herrschte und nach der Aussage des Zeugen G. auch auf dem Trittbrette Schnee sich befand, der das Feststehen erschwerte, sodann aber der Kläger unter dem rechten Arme ein Paket trug, das es ihm unmöglich machte, im Augenblicke des Ruckes mit der rechten Hand eine der Griffstangen zu erfaffen und so sich vor dem Herab- stürzen zu schützen. Unter diesen Umständen kann der Kläger nicht von jeder eigenen Schuld entlastet werden. Als ein im Verhältnisse zu der Betriebsgefahr der Eisenbahn schweres, weil die Gefahr in

Handelt der Schuldner, der mit dem Bewußtsein, daß er alle Gläubiger zu befriedigen außerstande ist, sein Vermögen einem Treuhänder überläßt, damit dieser - soweit möglich - aus ihm die Gläubiger nach und nach befriedige und so der Konkurs angewendet werde, gegen diejenigen Gläubiger, welche dieser Maßregel nicht zugestimmt haben, in der Absicht, sie zu benachteiligen?

Anfechtungsgesetz.

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höhem Grade mehrendes, Verschulden erscheint allerdings das Ver- halten des Klägers, namentlich im Hinblick auf die von dem Be- rufungsgerichte festgestellte Übung des fahrenden Publikums, nicht; immerhin erschien es in Anwendung des § 254 Abs. 1 BGB. angemessen, den Umfang des von der Beklagten zu leistenden Ersatzes auf zwei Dritteile des geltend gemachten Entschädigungsanspruchs zu beschrän- ken; demgemäß war auf Grund der §§ 304, 565 Abs. 3 Ziff. 1 ZPO. der Anspruch des Klägers mit dieser Quote dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären, zu einem Drittel aber die erhobene Klage abzuweisen. Das Berufungsgericht hat in der Begründung seines Urteils am Schluffe ausgesprochen, daß das Verlangen des Klägers, ihm eine Rente auf Lebenszeit zuzusprechen, unbegründet erscheine, da mit einem gewissen Lebensalter auch ohne den Unfall seine Erwerbs- fähigkeit aufgehört haben würde. Es ist nicht rechtsirrtümlich und gegen die Vorschrift des § 304 ZPO. verstoßend, wenn das Be- rufungsgericht die Bestimmung dieser Zeitgrenze der Verhandlung und Entscheidung über den Betrag des Anspruchs Vorbehalten hat, welche das Lebensalter, die körperliche Rüstigkeit und die Arbeits- kraft sowie die Beschäftigungsart des Klägers zur Erörterung bringen müssen (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 17. Oktober 1904 in Sachen Weiland wider Otto VI. 57/04). Denn die Festsetzung der zeitlichen Grenze der geforderten Rente ist ebenso wie die ihrer Höhe richtigerweise als zur Entscheidung über den Betrag des Scha- dens gehörig zu betrachten.

Nr. 129. Handelt der Schuldner, der mit dem Bewußtsein, daß er alle Gläubiger zu befriedigen außerstande ist, sein Vermögen einem Treuhänder über- läßt, damit dieser - soweit möglich — aus ihm die GlSnbiger nach und nach befriedige und fo der Konkurs abgewendet «erde, gegen diejenige» Gläubiger, welche dieser Maßregel nicht zugestimmt habe«, in der Absicht, ste z« benachteiligen? AnfG. § 3 Nr. 1. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 24. Februar 1905 in Sachen H., Beklagten, wider Aktiengesellschaft O. T., Klägerin. VII. 34/1905.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Kammer- gerichts in Berlin aufgehoben und die Sache zur anderweiten Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden.

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Einzelne Rechtsfälle.

Tatb estand: Der Maurermeister D., der Eigentümer einer Reihe von Grund- stücken in Berlin und in Vororten von Berlin ist, geriet im Früh- jahre 1903 in Zahlungsschwierigkeiten. Er hatte bereits unter dem 21. April 1903 mit dem Beklagten ein Abkommen geschlossen, mittels besten er zum Zwecke der gleichmäßigen Befriedigung seiner Gläu- biger dem Beklagten als Treuhänder und gleichzeitigem Gläubiger den Nießbrauch an vier Grundstücken bestellte. Am 10. November 1903 kam zwischen D., dem Beklagten und sechs Personen, die als Mitglieder des D.schen Gläubigerausschusses bezeichnet sind, ein Ver- trag zustande, nach welchem auf die Bestellung des Nießbrauchs zu- gunsten des Beklagten und auf fernere, an anderen Grundstücken be- stehende Nießbrauchsrechte weiterer Gläubiger hingewiesen und ver- einbart wurde, daß nach Erlöschen der letzteren der Beklagte auch Nießbraucher der übrigen Grundstücke werden sollte. Als Zweck des Vertrags ist die gleichmäßige allmähliche Befriedigung der sämtlichen Gläubiger des D. aus den zu erwartenden Überschüssen der Grund- stücke, aus den Ausnahmen neuer Hypothekendarlehen oder aus den zu erzielenden Verkaufserlösen angegeben und danach die Rechts- stellung des Beklagten näher geregelt. Es ist ihm ein Kündigungs- recht ohne besondere Frist eingeräumt und für den Fall der Aus- übung dem D. die Bestellung eines Nachfolgers nach Wahl des Gläubigerausschuffes zur Pflicht gemacht. Vorangegangen war diesem Abkommen eine Gläubigerversammlung vom 9. Oktober 1903, in welcher eine Anzahl Gläubiger des D. beschlosten hatten, diesem einen Ausstand bis zum l. Oktober 1906 zu bewilligen und die Befriedi- gung der Gläubiger tunlichst herbeizuführen. Unter dem 10. No- vember 1903 trat D. auf Grund des Abkommens vom gleichen Tage dem Beklagten als Vertrauensmann seiner Gläubigerschaft mehrere Forderungen ab, darunter eine solche von 6362,37 M. gegen den Intendanten G. und eine solche von 2000 M. gegen die Firma Gebrüder K. Die Klägerin hatte bereits unter dem 24. Juli 1903 wegen einer ihr gegen D. zustehenden Wechselforderung von 5290 M. nebst Zinsen ein vollstreckbares Urteil beim Landgericht I zu Berlin erwirkt. Dem Abkommen vom 10. November 1903 war sie nicht beigetreten. Sie focht die Abtretung der bezeichneten Forderungen auf Grund des § 3 Nr. 1 AnfG., eventuell als gegen § 288 StGB, verstoßend und als Scheingeschäft an, indem sie auf den unstreitigen Umstand hinwies, daß ihr Schuldner bereits am 19. Dezember 1903

Anfechtungsgesetz.

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den Offenbarungseid geleistet habe. Gleichzeitig stellte sie zur Siche-; rung ihres Anfechtungsanspruchs auf Duldung der Zwangsvoll- streckung in die Forderungen den Antrag auf Erlaß einer einst- weiligen Verfügung, dem das Kammergericht als Beschwerdegericht in der Weise stattgab, daß es die Pfändung der Forderungen in Höhe der Forderung der Klägerin aussprach, sofern diese eine Sicher- heit von 3000 M. leiste. Der Beklagte erhob Widerspruch und das Landgericht hob die einstweilige Verfügung auf. Das Kammergericht stellte sie jedoch auf Berufung der Klägerin wieder her. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Revision eingelegt. Entschei.dungsgründe: Der Berufungsrichter erachtet für glaubhaft gemacht, daß der Schuldner D. die Forderungen, aus denen die Klägerin ihre Befrie- digung suchen will, an den Beklagten in der diesem bekannten Absicht abgetreten habe, seine Gläubiger zu benachteiligen. Zur Sicherung des hiernach der Klägerin auf Grund des § 3 Nr. 1 AnfG. zustehen- den Anspruchs hat er die einstweilige Verfügung erlaffen. Zn tat- sächlicher Beziehung geht der Berufungsrichter davon aus, daß die Abtretung in Ausführung eines die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger des D. bezweckenden Vertrags geschehen sei; dem Beklagtem sei das Aktivvermögen des Schuldners teils zum Nießbrauchs, teils zum Eigentums fiduziarisch dergestalt übereignet, daß er durch seine Nutzung und Verwertung die Gläubiger allmählich auszahle.. Es wird auch nicht in Zweifel gezogen, daß der Beklagte ein sorg- fältiger Vertrauensmann sei. Daß trotzdem auf seiten des Schuld- ners die Benachteiligungsabsicht Vorgelegen und daß der Beklagte davon Kenntnis gehabt habe, begründet der Berufungsrichter im. wesentlichen folgendermaßen: Solange ein Konkursverfahren nicht, eröffnet sei, dürfe der Schuldner nicht für befugt erachtet werden, ohne Zustimmung aller Gläubiger eine dem Konkurse gleiche Sach- lage herbeizuführen und den Gläubigern ein Moratorium aufzu- zwingen. Den einzelnen Gläubigern sei der Zugriff auf das Ver- mögen des Schuldners nicht durch Maßnahmen zu verschränken,, welche die Verfolgung ihrer Rechte unmöglich machten. Abmachungen,, welche die Bevorzugung einzelner Gläubiger des D. verhüten sollten, seien hiernach auf deren Benachteiligung gerichtet. Sie zielten darauf ab, den sich nicht auf das Moratorium einlaffenden Gläubigern die. Möglichkeit ihres Zugriffs auf die Vermögensstücke des Schuldners.

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Einzelne Rechtsfälle.

zu nehmen. Der veräußernde Schuldner könne sich des Bewußtseins nicht entschlagen, daß die Veräußerung im Falle des Fehlschlagens des Moratoriums einen die nicht zustimmenden Gläubiger benach- teiligenden Rechtsakt insofern darstelle, als sie die Zwangsvollstreckung tn die veräußerten Gegenstände hindere. Dieses Bewußsein sei für ihn ebenso unvermeidlich, wie für den Erwerber. Es sei klar, daß im vorliegenden Falle die Veräußerung in der unverkennbaren Ab- sicht vorgenommen sei, die einzelnen Gläubiger des D. dem Mora- torium geneigt und der geschaffenen Sachlage gegenüber gefügig zu machen. Diese Begründung reicht, wie die Revision mit Recht geltend macht, nicht aus, um die Glaubhaftmachung des arglistigen, unred- lichen Handelns der Vertragschließenden im Sinne des § 3 Nr. I a. a.O. zu rechtfertigen. Richtig ist freilich, daß es unbedenklich der Wille des Schuldners D. wie des Beklagten war, durch die in Vervoll- ständigung des Abkommens vom 10. November 1903 geschehene fiduziarische Abtretung der Forderungen diese Vermögensstücke dem Zugriffe der Einzelgläubiger zu entziehen; sie sollten dem Treu- händer als Mittel zur Befriedigung der gesamten Gläubiger- schaft dienen. Daraus folgt aber unter den obwaltenden Um- ständen nicht ein auf die Benachteiligung der Einzelgläubiger ge- richtetes Zusammenwirken des Schuldners und des Beklagten, selbst wenn man für das Vorhandensein der Benachteiligungsabsicht das Bewußtsein genügen läßt, daß die vorgenommene Handlung not- wendig oder doch nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge die Gläu- biger benachteiligen werde. Es ist nicht ausreichend berücksichtigt, daß es sich nicht sowohl um eine endgültige, ersatzlose Ausscheidung der abgetretenen Forderungen aus dem Vermögen des Schuldners handelte, als vielmehr um die fiduziarische, der Gläubigerbefriedigung dienende Übertragung und daß daher das Bewußtsein, der einzelne Gläubiger werde zunächst seine Befriedigung aus den veräußerten Forderungen im Vollstreckungswege nicht finden können, keineswegs da» Bewußtsein seiner Benachteiligung in sich schließt. Waren die Handelnden davon überzeugt, daß die Bestellung eines vertrauens- würdigen Treuhänders allen Gläubigern einschließlich des an- srchtenden zum Vorteil oder wenigstens nicht zum Nachteile gereichen werde, so kann von einer Arglist, wie sie die paulianische Anfechtung nach § 3 Nr. 1 AnfG. voraussetzt, auch dann keine Rede sein, wenn diese Überzeugung auf einer objektiv unrichtigen Grundlage beruhte.

Anfechtungsgesetz.

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Das die allmähliche Tilgung der Schulden des D. bezweckende Ab- kommen diente dazu, den Ausbruch des Konkurses zu verhindern. Der Berufungsrichter führt in dieser Hinsicht aus, daß der Ingenieur L. und die Firma F., wie ihnen zu glauben sei, den Konkursantrag deshalb nicht gestellt hätten, weil sie sich von einer außergerichtlichen Ordnung der Verhältnisie mehr versprochen hätten, wie von der Konkurseröffnung. Trifft dies aber zu, so konnten der Schuldner und der Beklagte sehr wohl annehmen, daß ohne den Privatvergleich der Konkurs werde erkannt werden und daß in diesem Falle die ab- getretenen Forderungen ohnehin dem Zugriffe der Gläubiger oder doch ihrem unanfechtbaren Zugriff entzogen sein würden, wie denn der Berufungsrichter selbst sagt, daß die Forderungen bei Konkurseröffnung sofort in die Maffe gefallen sein würden. Mit einer solchen Annahme ist aber die Absicht, die dem Vergleiche nicht beitretenden Gläubiger zu verkürzen, nicht vereinbar, und es liegt nichts dafür vor, daß der Schuldner etwa nicht geglaubt habe, im Interesse der Gesamtgläubigerschaft zur Verhütung des Konkurses zu handeln, oder — daß der Beklagte von einer anderen Auffassung ausgegangen sei — was zudem auch gleichgültig gewesen wäre. Demgemäß ist es nicht erforderlich, auf die vom Berufungsrichter ausführlich erörterte und von seinem Standpunkt auch zu erörternde Frage einzugehen, ob der Privatvergleich gegenüber einem etwaigen Konkursverfahren bessere oder wenigstens gleiche Aussichten für die Be- friedigung der Gläubiger bot und ob die verneinende Anwort eine für die Revisionsinstanz ausreichende Stütze in der Erwägung findet, daß auch im Falle des Konkurses eine den Gläubigern gleich günstige Verwertung der Aktivmasse zu erwarten gewesen wäre. Solange nicht glaubhaft gemacht ist, daß in diesem Falle, also bei der voraussichtlichen Entwickelung der Dinge ohne das Abkommen vom 10. November 1903, die Klägerin Aussicht gehabt hätte, aus den Forderungen, deren Übereignung sie anficht, Befriedigung zu er- langen, steht übrigens auch nicht einmal objektiv die Benachteili- gung der Klägerin durch das angefochtene Geschäft fest. Daß die Gläubiger sich nicht durch Mehrheitsbeschluß ein außergerichtliches Liquidationsverfahren aufdringen zu lassen brauchen, ist richtig. Es bestand und besteht aber auch für die Klägerin kein Zwang, dem Privatvergleiche beizutreten. Sie konnte und kann noch die Eröff- nung des Konkurses beantragen, wenn sie es für zweckmäßig hält. Damit wird der Vergleich, der unter der selbstverständlichen Bedin-

Musterschutz. Bedeutung der Anmeldung. Unzulässigkeit des Musterschutzes, wenn die Anmeldung nicht ein neues Modell, sondern ein neues Verfahren ergibt

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Einzelne Rechtsfälle.

gung des Beitritts aller Gläubiger geschloffen ist, hinfällig und es sind die dem Beklagten übertragenen Vermögensbestandteile zur Konkursmaffe abzuliefern. Die Klägerin erstrebt aber die vorzugs- weise Befriedigung vor den anderen Gläubigern im Wege der An- fechtung und die Sicherung des Anfechtungsanspruchs durch die be- antragte einstweilige Verfügung. Diesen Erfolg kann sie nur er- reichen, wenn sie die subjektiven und objektiven Voraussetzungen des Tatbestandes aus § 3 Nr. 1 AnfG. glaubhaft macht. Dies ist ihr nach dem Ausgeführten nicht gelungen. Das Urteil des II. Zivils, des RG. vom 15. Zuni 1897 (39, 90 ff.), auf welches auch der Be- rufungsrichter verweist, beschäftigt sich nur mit der objektiven Seite jenes Tatbestandes ^(der Benachteiligung der Gläubiger durch eine auf ihre gleichmäßige Befriedigung abzielende Veräußerung des Aktiv- vermögens des Schuldners) und schließt nicht aus, daß eine solche Veräußerung schon wegen des Mangels der Benachteiligungsabsicht unanfechtbar sein kann. Das Berufungsurteil unterliegt hiernach der Aufhebung. Zn der Sache selbst konnte deshalb nicht erkannt wer- den, weil die Klagegründe des Scheines und des Verstoßes gegen § 288 StGB, noch nicht erledigt sind.

Nr. 130. Musterschutz. Krdeutung -er Aumrtduug. Urizulasstglleit -es Muster- schutzes, men« die Anmeldung nicht ein neues Modell, sondern ein neues Verfahren ergibt. Gef. betr. den Schutz von Gebrauchsmustern, vom 1. Juni 1891 §§ 1, 2. (Urteil des Reichsgerichts (I. Zivilsenats) vom 18. Januar 1905 in Sachen der Firma K., Klägerin, wider Metallwerke zu O., Beklagte. I. 410/1904.) Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Cöln ist zurückgewiesen. Tatbestand: Unter Nr.. . der Gebrauchsmusterrolle ist für die Klägerin das Gebrauchsmuster: „Fahrradfelge mit elektrisch geschweißter Verbin- dungsstelle" eingetragen und dahin beschrieben: „Die neue Anordnung, an Fahrradfelgen aller Art... die Verbindungsstelle elektrisch zu schweißen, also die Anordnung elek- trisch geschweißter Verbindungsstellen an solchen Felgen soll dem Arbeits- und Gebrauchszwecke dienen, indem dadurch die Herstellung der Fahrradfelgen gegenüber bisherigem Löten der Verbindungs- stelle erleichtert wird."

Musterschutz.

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Auch die Beklagte stellt ebensolche auf elektrischem Wege zu- sammengeschweißte Fahrradfelgen her. Mit der Behauptung, daß hierdurch ihr Gebrauchsmuster verletzt werde, erhob die Klägerin bei dem Landgericht in Düffeldorf Klage mit dem Anträge, der Beklagten zu untersagen, das für die Klägerin eingetragene Gebrauchsmuster.. nachzubilden und solche Felgen in Verkehr zu bringen, feil zu halten und zu gebrauchen, die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wider- klagend: die Klägerin zur Einwilligung in die Löschung ihres Gebrauchs- musters zu verurteilen. Sie machte geltend, daß das Gebrauchsmuster der Klägerin nicht schutzfähig sei, weil die elektrisch geschweißte Felge in ihrer äußeren Erscheinung und Form in nichts von den auf andere Weise verbundenen oder gelöteten Felgen sich unterscheide, und den Gegen- stand des Schutzanspruchs lediglich ein Verfahren, nämlich die elek- trische Zusammenschweißung der Felgen als solche, bilde. Das Landgericht wies die Klage ab und verurteilte die Klägerin nach der Widerklage, indem es annahm, daß das Gebrauchsmuster der Klägerin mangels der Erfordernisse des § 1 GebrMustG. nicht schutzfähig sei. Die Berufung der Klägerin wurde zurückgewiesen. Sie hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Das Oberlandesgericht ist zur Abweisung der Klage gelangt, weil es das für die Klägerin eingetragene Gebrauchsmuster nicht als schutzfähig im Sinne des § 1 GebrMustG. erachtet. Seine Ent- scheidung beruht auf den Erwägungen, 1. daß der Versuch der Klägerin, eine neue Gestaltung in ihrem Gebrauchsmuster nachzuweisen, versage, weil die Beschreibung zur Anmeldung desselben hierüber nichts enthalte, vielmehr nur eine Art der Herstellung — das Verbinden der Radfelgen mittelst elek- trischer Schweißung — angemeldet und eingetragen sei, ein Verfahren aber nach dem Gebrauchsmusterschutzgesetze nicht geschützt werde, 2. daß die Einnahme des Augenscheins der von der Klägerin vorgelegten, nach altem und neuem Verfahren hergestellten Radfelgen eine im wesentlichen gleiche Gestaltung ergeben habe, und dieses Er- gebnis so zweifellos erscheine, daß es der Einholung eines Gutachtens nicht bedürfe. Beiträge, 49. Zahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision rügt, daß das Oberlandesgericht den aus Bezeich- nung, Beschreibung und Modell sich ergebenden Gesamtinhalt der Anmeldung nicht genügend gewürdigt und daher deren Bedeutung verkannt habe, die darin bestehe, daß eine neue Anordnung und Ge- stallung der Felgen zum Gebrauche bei Fahrrädern und Auto- mobilen habe geschützt werden sollen. Diese Rüge ist nicht begründet. Nach § 2 Abs. 2 GebrMustG. muß die Anmeldung angeben, unter welcher Bezeichnung das Modell eingetragen und welche neue Gestaltung oder Vorrichtung dem Arbeits- oder Gebrauchszwecke dienen soll. Nach dieser Angabe in Verbindung mit der der Anmeldung beizufügenden Nach- oder Abbildung des Modells (§ 2 Abs. 3 a. a. O.) bestiinmt sich der Anhalt des Muster- schutzes (vgl. RGZ. 48, 75). Diese Angabe ist so wesentlich, daß das, was in der Anmeldung nicht als neu hervorgehoben ist, den Schutz des Gesetzes nicht erlangen kann (vgl. ZW. 01 Nr. 13 I. Zivils, vom 24. November 1900). Wohl dient das Modell zur Erläuterung und insoweit zur Ergänzung der Anmeldung, unzulässig aber ist es, in diese aus dem Modell Merkmale hineinzutragen, die in ihr keinen Ausdruck gefunden haben. Zm vorliegenden Falle hat die Klägerin in der Beschreibung des Modells als neu hervorgehoben und daher als Gegenstand des Schutzes bezeichnet: „Die neue Anordnung, an Fahrradfelgen aller Art... die Ver- bindungsstelle elektrisch zu schweißen." Als zu schützende Neuheit ist damit, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, lediglich eine Art der Herstellung der Felgen, d. h. ein Verfahren, dagegen nicht eine neue Gestaltung, Anordnung oder Vorrichtung (§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 GebrMustG.) gekennzeichnet. Hieran ändert auch nichts der Umstand, daß in jener Stelle der Be- schreibung im Anschluß an die Gesetzesworte der Ausdruck „Anord- nung" gebraucht und weiterhin gesagt wird: „also die Anordnung elektrisch geschweißter Verbindungsstellen an solchen Felgen soll dem Arbeits- und Gebrauchszwecke dienen, in- dem dadurch die Herstellung der Fahrradfelgen gegenüber bis- herigem Löten der Verbindungsstelle erleichtert wird". Denn auch hier wird der durch die Erfindung erstrebte Fort- schritt in die Erleichterung der Herstellung der Felgen verlegt, und die Herstellung durch elektrische Schweißung an Stelle der Lötung als die Neuheit bezeichnet, welche dem Arbeits- oder Gebrauchszwecke dienen soll, ohne daß irgendwie kenntlich gemacht wäre, daß diese

Zur Auslegung des § 95 GewUVersG. vom 6. Juli 1884. Wird durch diese Vorschrift ein Anspruch der Aszendenten gegen den Betriebsunternehmer auch dann ausgeschlossen, wenn ihnen ein Entschädigungsanspruch auf Grund dieses Gesetzes nicht zusteht?

Gewerbe-Unfallversicherungsgesetz.

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Neuheit, wie es das Gebrauchsmusterschutzgesetz verlangt, auch räum- lich bestimmbar, die im Raume verkörperte Darstellung eines Er- findungsgedankens sei (vgl. RGZ. 41, 40). Da sich aus der An- meldung ihre Bedeutung klar ergibt, so kann der Versuch der Revi- sion, ihr unter Benutzung des Modells einen von der Beschreibung abweichenden Inhalt beizulegen, keinen Erfolg haben. Daß aber ein Verfahren (dessen Schutz allein von der Klägerin bezweckt wird) nicht unter dem Schutze des Gebrauchsmusterschutzgesetzes steht, hat das Oberlandesgericht mit Recht angenommen (vgl. RGZ. 36, 59; IW. 00 Nr. 301 I. Zivils, vom 17. Februar 1900). Es versagt damit auch die weitere Rüge der Revision, daß die angebotenen Beweise hätten erhoben werden müssen. Um festzustellen, welche Bedeutung der Anmeldung im vorliegenden Falle beizulegen sei, dazu bedurfte es nicht der Vernehmung von Sachverständigen. Da durch das Ge- brauchsmuster, wie der Inhalt der Anmeldung zweifellos ergibt, nur ein Verfahren geschützt werden soll, so ist es für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits gleichgültig, ob die geschweißte Felge im Vergleiche mit der gelöteten die von der Klägerin behaupteten und unter Beweis gestellten Vorzüge besitzt.

Nr. 131. Jur Auslegung -es § 95 GewANersG. vom 6. Juli 1884. Wird durch diese Vorschrift ei» Anspruch der Aszendenten gegen den Vetrirbsunter- nrhmer auch dann ausgeschlossen, wenn ihnen rin Entschädigungsanspruch auf Grund dieses Gesetzes nicht zustrht? GewUVersG § 6 Ziff. 2d, § 9 ». (Urteil des Reichsgerichts (III. Zivilsenats) vom 25. November 1904 in Sachen der L.schen Eheleute, Kläger, wider die Aktiengesellschaft Sch., Beklagte. III. 197/1904.) Auf die Revision der Kläger ist das Urteil des kaiserl. Ober- landesgerichts zu Colmar aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. — Aus den Entscheidungs gründen: Nach der feststehenden Rechtsprechung des Reichsgerichts ist der § 95 UVG. vom 6. Juli 1884 (RGBl. 1884, 69) dahin auszu- legen, daß demjenigen Aszendenten, dessen verunglückter Sohn nicht sein einziger Ernährer war, welcher also keinen Entschädigungsanspruch gegen die betreffende Berufsgenossenschast erheben kann (§ 6 Ziff. 2 b 71*

Nach welchen Grundsätzen bestimmt sich die Haftung des Arbeitgebers, der es verabsäumt hat, rechtzeitig Versicherungsmarken für seinen versicherungspflichtigen Arbeiter einzukleben, wenn infolgedessen letzterem die Gewährung einer Invalidenrente versagt worden ist? Welches Recht kommt zur Anwendung, wenn die Verabsäumung ganz oder zum Teil in die Zeit vor dem 1. Januar 1900 fällt, die Arbeitsunfähigkeit aber erst nach diesem Zeitpunkt eintritt?

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Einzelne Rechtsfälle.

UVG.), unbenommen ist, auf Grund anderer Gesetze den ihm hier- durch gewährten Anspruch in derselben Weise gellend zu machen, wie das vor Erlaß des UVG. geschehen konnte, da die Absicht einer Ausschließung solcher Ansprüche im Gesetze keinen Ausdruck gefunden hat (vgl. Urteile des II. Zivils, des RG. vom 29. Oktober 1889 und 28. April 1893, RG. 24,117 ff. und 31, 76 ff., ferner vom 15. November 1889 II. 213/89, vom 25. Oktober 1892 II. 184/92, vom 5. Oktober 1894, ZW. 94, 520 Nr. 20, vom 7. April 1901 II. 27/91; — Urteile des III. Zivils, vom 10. November 1893 IIL 157/93 und 7. Februar 1899 III. 305/98, ZW. 94, 25 Nr. 67 und 99, 167 Nr. 20; — Urteil des VI. Zivils, vom 19. November 1903 i. S. Legros gegen Hauts Fourneaux de la Moselle VI. 133/03). Mit dieser Auffassung, welche auch in der Literatur, soweit sie auf die Frage eingeht, ausnahmslos vertreten wird (vgl. die Zitate in dem letztgenannten Urteile), setzt sich das angefochtene Urteil in Widerspruch, indem es die Kläger mit der erhobenen Klage um des- willen abweist, weil durch § 95 UVG. ein Anspruch der Aszen- denten auch dann ausgeschloffen sei, wenn ihnen ein Entschädigungs- anspruch auf Grund dieses Gesetzes nicht zustehe. Die Ausführungen des angefochtenen Urteils finden in den Begründungen der angege- benen Entscheidungen ihre Widerlegung.

Nr. 132. Nach welche» Grundsätzen bestimmt stch die Haftung des Arbeitgebers, der es verabsäumt hat. rechtzeitig verstcherungsmarben für seinen vrr stcherungspflichtigen Arbeiter einzuklebe«. wenn infolgedessen letzterem die Gewährung einer Invalidenrente versagt worden ist? Welches Recht kommt zur Anwendung, wen« die Verabfäumnng ganz oder zum Teil in die Zeit vor dem l. Januar 1900 fällt, die Arbeitsunfähigkeit aber erst nach diesem Jritpnnkt rintritt? ZnvBersG. §§ 46, 131, 141, 146, 168, 176; ALR. I. 6 §§ 3, 19, 21. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 19. Januar 1905 in Sachen Witwe L. u. Gen., Beklagten, wider Aufwärterin W., Klägerin. IV. 441/1904.> Auf die Revision der Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben und in der Sache selbst unter Abänderung des ersten Urteils die Klage abgewiesen worden. Tatbestand: Klägerin hat von Ostern 1893 ab bei dem Kaufmann L. in Beruhen O.-Schl., und nachdem L. am 9. Juli 1901 gestorben war.

Znvalidenversicherungsgesetz.

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bei deffen Witwe als Bedienungsfrau gegen Entgelt Dienste geleistet, bis sie am 15. Dezember 1901 dauernd erwerbsunfähig wurde. Während der angegebenen Befchästigungszeit haben weder L. noch auch die Witwe L. für die Klägerin Beiträge zur reichsgesetzlichen Invalidenversicherung entrichtet. Zu einer nachträglichen Verwendung von 100 Beitragsmarken der ersten Lohnklasse kam es erst, nachdem die Witwe L. auf Ersuchen der Polizeiverwaltung in Beuthen dieser am 29. Januar 1902 den entsprechenden Geldbetrag eingesandt hatte. Klägerin hat bei der Landesversicherungsanstalt in Breslau den An- spruch auf Gewährung einer Invalidenrente angemeldet. Die Ver- sicherungsanstalt hat sie damit durch Bescheid vom 21. Mai 1902 abgewiesen, weil Klägerin die erforderliche Mindestzahl von 200 Wochen- beiträgen nicht aufzuweisen hatte. Die Berufung der Klägerin ist durch Urteil des Schiedsgerichts vom 14. August 1902 und die da- gegen eingelegte Revision durch Urteil des Reichs-Versicherungsamts vom 10. März 1903 zurückgewiesen. Eine nachträgliche Verwendung weiterer Beitragsmarken, insbesondere die begehrte Zulassung der Nachverwendung auf vier anstatt auf zwei zurückliegende Jahre hielten die entscheidenden Behörden nach § 146 JnvVersG. vom 13. Juli 1899 für unzulässig, da die rechtzeitige Markenverwendung nicht ohne Ver- schulden der Beteiligten unterblieben sei. Wären für die Zeit, in welcher die Klägerin bei L. und bei der Witwe L. beschäftigt war, die Versicherungsbeiträge vollständig entrichtet worden, so würde der Klägerin eine jährliche Rente von 124 M. zugestanden haben. Die Beklagten, darunter die mitbeklagte Witwe L., sind die Erben des L. Klägerin fordert von ihnen den Ersatz des durch die unvoll- ständige Entrichtung der Versicherungsbeiträge ihr entstandenen Schadens. Ihrem Klagantrag entsprechend sind die Beklagten in erster Instanz zur Zahlung von jährlich 124 M. auf die Zeit vom 1. Januar 1902 ab verurteilt worden, wobei die Rückstände für zwei Jahre sofort und die vom 1. Januar 1904 ab laufenden Beträge in vierteljährlichen Vorauszahlungen entrichtet werden sollen. Die Berufung der Beklagten ist zurückgewiesen. Die Beklagten haben Revision eingelegt. Aus den Entscheidungsgründen: (Die Gründe besprechen zunächst die Frage, ob die Klägerin ver- ficherungspflichtig gewesen sei, ohne sie endgültig zu entscheiden. Sie bemerken in dieser Beziehung, es sei nicht nötig, auf die Frage, die

1126 Einzelne Rechtsfälle. aus tatsächlichen Gründen zweifelhaft sei, näher einzugehen, und sie fahren dann fort:) Denn selbst unter der Voraussetzung, daß die Annahme des Berufungsrichters, Klägerin sei versicherungspflichtig gewesen, auf Grund einer umfaffenden Prüfung der Talfrage ihre rechtlich bedenken- freie Bestätigung fände, würde nicht nur die Verurteilung der Be- klagten rechtlich unhaltbar, sondern die Sache auch für die Klagabweisung spruchreif sein. Der Berufungsrichter wendet auf den Rechtsfall, soweit das bürgerliche Recht in Betracht kommt, ausschließlich das preußische Allgemeine Landrecht an. Das ist richtig. Die bisherige Recht- sprechung des Reichsgerichts hat angenommen, die dem Arbeitgeber obliegende Entrichtung von Versicherungsbeiträgen zur reichsgesetz- lichen Znvaliditäts- und Altersversicherung bestehe nur als eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung der Allgemeinheit gegenüber; ein privatrechtlicher Anspruch deswegen stehe dem Arbeiter für seine Person nicht zu, insbesondere habe der Arbeiter aus dem Arbeits- vertrage keinen solchen Anspruch gegen den Arbeitgeber (vgl. das Urteil des 3. Zivils, vom 3. Mai 1904 RG., 58 102 ff. und das Urteil des 2. Zivils, vom 4. Oktober 1904, IW. 57714 sowie DZZ. 1905, 1216). Geht man hiervon aus, so läßt sich der erhobene Klaganspruch nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkte begründen, daß L. und die Witwe L. durch Nichtverwendung von Versicherungsmarken sich un- erlaubter Handlungen schuldig gemacht hätten, für deren schädigende Folgen die Beklagten der Klägerin aufkommen müßten. Soweit es sich dabei um die Witwe L. in eigener Person handelt, scheidet deren unerlaubtes Verhalten als Schadensursache überhaupt aus. Denn durch die nachträgliche Verwendung von 100 Wochenmarken wurden nicht, wie der Berufungsrichter angenommen hat, die Versicherungs- beiträge für die ersten Wochen, während deren die Klägerin im L.schen Hause beschäftigt war, gedeckt, vielmehr konnte es sich gemäß § 146 RGes.^vom 13. Zuli 1899 nur um die letzten Wochen handeln. Dadurch aber, daß jene 100 Wochenbeiträge erst nach der Fälligkeit entrichtet wurden, ist der Klägerin irgendein Nachteil nicht entstanden. Nun reichten freilich die verwendeten 100 Marken nicht aus, um auch die Zeit der Beschäftigung während des Zanuar I960 voll zu decken, und zwar fehlten, sofern die Lohnzahlungen am Ende oder nach dem Mlaufe der Beschäftigungswochen stattfanden, wie der Berufungs-

Jnvalidenversicherungsgesetz.

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richter vorsorglich berechnet hat, immer noch die Beiträge für die Beschäftigung bis zum 15. Januar 1900. Dies führt jedoch nicht zur Anwendung des neuen bürgerlichen Rechtes. Der Schaden der Klägerin besteht allein darin, daß sie beim Eintritt ihrer Erwerbs- unfähigkeit am 15. Dember 1901 ein Recht auf die gesetzliche In- validenrente nicht erlangt hat. Fällt daher auch die Entstehung des Schadens in die Gellungszeit des neuen Rechtes, so hat doch bereits vor 1900 das die Schadensursache bildende gesetzwidrige Verhallen des L., nämlich die Nichtentrichtung der Versicherungsbeiträge einen solchen Umfang angenommen, daß die hinzutretende Nichtentrichtung von Zanuarbeiträgen des Jahres 1900 die Entstehung und den Um- fang des Schadens nicht mehr beeinflußte, letzteres aus dem Grunde, weil der Betrag der ausfallenden Invalidenrente nicht nur durch die verabsäumten Beitragsleistungen, sondern durch die Gesamtdauer der Beschäftigung—immer vorausgesetzt, daß eine Versicherungspflicht vorlag — bestimmt wird. Der Rentenanspruch würde also auch dann nicht entstanden sein, wenn außer den vergeblich nachgebrachten 100 Marken weitere Beiträge für Januar 1900 entrichtet worden wären. Bei dieser Sachlage zieht das unerlaubte Verhalten des L. nur solche privatrechtliche Folgen nach sich, welche nach dem Rechte zur Zeit der Begehung begründet waren, auch wenn die schädigende Wirkung zu einer späteren Zeit eingetreten ist. Es fehlt an einer die Rückwirkung des heutigen Rechtes für einen derartigen Fall vorschreibenden Gesetzes- norm. Um ein sogenanntes Dauerdelikt, dessen Begehung sich nach 1899 fortgesetzt hätte, handelt es sich gleichfalls nicht. Die Ver- sicherungsbeiträge wurden bei der jedesmaligen Lohnzahlung fällig (§ 109, jetzt § 141 RGes.). Schon die Verabsäumung des Fälligkeits- termins war nach § 143 (jetzt § 176) strafbar. Die in der gesetz- widrigen Unterlassung des Markenklebens bestehende unerlaubte Hand- lung war also im Zeitpunkte der jeweiligen Fälligkeit bereits ab- geschlossen. Die gleichzeitig eintretende Gefährdung der Klägerin in ihrer Rentenanwartschast (§ 32, jetzt 46 RGes.) konnte zwar durch eine nachträgliche Markenverwendung, und zwar seit Anfang 1900 mit den Zeitbeschränkungen des § 146 wieder beseitigt werden. Die Nicht- ausnutzung der Möglichkeit, auf solche Weise die Gefährdung zu be- seitigen, stellt jedoch keine Fortsetzung des die Gefährdung und im weiteren Verlaufe die Verwirklichung des Schadens mit sich bringenden unerlaubten Verhaltens dar. Dem Berufungsrichter ist nicht minder darin beizutreten, daß

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Einzelne Rechtfälle.

das Unterbleiben der Markenverwendung auf ein beiderseitiges Ver- schulden der Klägerin und ihres Arbeitsgebers L. zurückzuführen ist, daß ferner nach den Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts das Ver- schulden beider Teile derselben Gradklaffe angehört und daß aus diesem Grunde die Beklagten nur insoweit zur Entschädigung verpflichtet sind, als die unerlaubte Handlung ihres Erblaffers einen unmittel- baren Schaden für die Klägerin zur Folge gehabt hat. Wenn die Beklagten darauf Hinweisen, Klägerin habe unterlaffen, dem Erblaffer eine Quittungskarte zum Einkleben der Marken vorzulegen und ihn durch die zuständigen Behörden zur Erfüllung seiner Verpflichtung an- halten zu lassen, so wird dadurch das Verschulden des Erblaffers nicht ausgeschloffen. Die Beitragspflicht des Arbeitgebers bestand, wie gegenwärtig so auch nach dem Reichsgesetze vom 22. Juni 1889, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer die Quittungskarte beschaffte und vorlegte. Ließ der Arbeitnehmer es daran fehlen, so konnte und mußte der Arbeitgeber seiner Verpflichtung in der Weise genügen, daß er von der ihm durch § 101 Abs. 1 (jetzt § 131) gewährten Möglichkeit, die Karte selbst zu beschaffen, Gebrauch machte. Auf der anderen Seite setzten schon die Vorschriften des Gesetzes von 1889 (§§ 101, 103, 106, 108 Abs. 2 und 3, 115, 148 Ziff. 3) eine Beschaffung der Quittungskarte und die Einholung der einzuklebenden Markenbeiträge durch den Arbeiter als das Regelmäßige voraus. Es widerspricht daher der vom Gesetze gewollten Ordnung, wenn der Versicherte, ob- wohl es sich um seinen und nicht um den Vorteil des Arbeitgebers handelt, bis zum Eintritte des Versicherungsfalls, wie das von der Klägerin feststeht, sich um die Versicherung und um die rechtzeitge Beitragsentrichtung überhaupt nicht bekümmert und, sofern Zweifel über die Versicherungspflicht bestehen, die Beitragspflicht des Arbeit- gebers weder aus den durch §§ 122, 126 (jetzt §§ 155,161) vor- geschriebenen Wegen in rechtliche Gewißheit setzen läßt, noch auch sich um die nötigenfalls zwangsweise Einziehung der Beiträge bemüht (§ 137, jetzt § 168 RGes.). Ob man nun im Sinne der Begriffs- bestimmungen des Allgemeinen Landrechts das beiderseitige Ver- schulden der Beteiligten mit dem Berufungsrichter als ein mäßiges Versehen beurteilt oder unter Beachtung des § 12 Einl. in Verbindung mit § 18 Teil I Titel 3 ALR. ein grobes Versehen beider Teile als vorliegend annimmt, bleibt für das Ergebnis gleich. In dem einen wie in dem anderen Falle hat das Mitverschulden der Klägerin eine Einschränkung der Ersatzpflicht der Beklagten auf den unmittelbaren

JnvalidenversicherungsgeseH.

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Schaden zur Folge, während die Beklagten für den mittelbaren Schaden und für den entgangenen Gewinn der Klägerin nicht aus- zukommen haben (§§ 12, 13, 21 und demgegenüber §§ 7, 10,18,19 ALR. Teil I Titel 6). Für die Frage nach dem Umfange der Schadens- Haftung ist die rechtlich bedenkenfteie Annahme des Berufungsrichters, daß beiden Teilen ein Versehen der nämlichen Gesetzesstufe zur Last fällt, erschöpfend; es würde nach den Vorschriften des Allgemeinen Landrechts ohne Einfluß sein, wenn sich feststellen ließe, daß dies zum mindesten doch mäßige Versehen des einen Teiles schwerer wiege, als das mäßige Versehen des anderen. Wenn jedoch der Berufungsrichter weiter annimmt, die Verab- säumung der Markenverwendung habe die Nichterlangung der In- validenrente als einen der Klägerin entstandenen unmittelbaren Schaden nach stch gezogen, so kann dem nicht beigetreten werden. Es mag dahingestellt bleiben, ob die Vereitelung des Rentenanspruchs nach den Begriffsbestimmungen des Allgemeinen Landrechts sich über- haupt als eine Beeinträchtigung des vorhandenen Vermögens und nicht vielmehr als Hintanhaltung eines Rechtserwerbes darstellt und ob es sich deshalb im Streitfälle nur um einen entgangenen Gewinn handelt. Rechnet man im Hinblick darauf, daß das All- gemeine Landrecht den Unterschied zwischen dem entstandenen Schaden und dem entgangenen Gewinne nicht mit voller Schärfe durchgeführt hat (ROHG. 6, 12 ff. und RG. in GruchotsBeitr. 33, 938), das Ausbleiben der Rentenforderung zum positiven Schaden, so ist das keinesfalls ein der Schadensursache entsprechender unmittelbarer Schaden. Der Berufungsrichter hebt zwar mit Recht hervor, daß nur die Nichtverwendung der Versicherungsmarken und nicht auch das Eintreten der Erwerbsunfähigkeit die Schadensursache bildet. Denn die Erwerbsunfähigkeit gehörte zu den positiven Voraussetzungen, an deren Erfüllung der Erwerb des Rentenanspruchs gebunden war; als ein diesen Anspruch vereitelnder oder zu seiner Vereitelung ursächlich beitragender Umstand durfte die Erwerbsunfähigkeit daher ebensowenig gelten, wie sich das unter gleichen Voraussetzungen von der Erreichung des einundsiebenzigsten Lebensjahrs mit Bezug auf die Altersrente annehmen ließe. Nicht immer aber handelt es sich um einen unmittelbaren Schaden, wenn der entstandene Vermögensnach- teil sich wie hier als die Wirkung einer einzigen schadenbringenden Handlung oder Unterlassung darstellt. Unmittelbar im Sinne des ALR. ist nach § 2 das. Teil I Titel 6 der Schaden dann, wen« der

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Einzelne Rechtsfälle.

Nachteil durch die schädigende Handlung oder Unterlaffung unmittel- bar „und zunächst" bewirkt wird. Das trifft nur zu, wo die den Schaden darstellende Wirkung in zeitlicher Nähe des schadenbringenden Ereigniffes erkennbar hervortritt (vgl. das Urteil des RG. vom 14. März, 1898 RG. 41, 240 ff., insbesondere 244). Im gegebenen Falle erlitt Klägerin den Rentenausfall erst am 15. Dezember 1901, während die ursächlichen Unterlaffungen um mehr als Jahresfrist zurücklagen. Bis zum 15. Dezember 1901 war es ungewiß, ob ihr aus dem Fehlen der Marken überhaupt irgendein Nachteil ent- stehen würde. Stirbt etwa der Versicherte, ohne vorher erwerbsun- fähig geworden zu sein oder bevor er das einundsiebenzigste Lebens- jahr erreicht oder tritt seine Erwerbsunfähigkeit zu einer Zeit ein, bevor die Renten überhaupt für ihn erlangbar waren (§§ 28, 29, früher 15,16), so nützt es ihm nichts, gleichviel welche Anzahl ver- wendeter Beitragsmarken er aufzuweisen hat und die unvollständige Verwendung der Pflichtmarken bringt ihm daher ebensowenig einen Nachteil. Der ebenfalls nur bedingte Vorteil, daß nach §§ 42, 43, 44 RGes. vom 13. Zuli 1899 unter gewissen Voraussetzungen ein auf die Hälfte der Beiträge beschränkter Rückzahlungsanspruch entsteht, kann, zumal für den gegenwärtigen Fall, außer Betracht bleiben. Hängt somit die Entstehung des Schadens von einem künftigen ungewissen Ereignis ab, so stehen Ursache und Wirkung in dem durch § 3 ALR. Teil I Titel 6 gekennzeichneten Verhältniffe des mittel- baren Schadens: der Nachteil entsteht „zwar aus der Unterlaffung", nämlich aus der Nichtentrichtung der Versicherungsbeiträge, „jedoch nur in Verbindung derselben mit einem anderen von ihr verschiedenen Ereignisse", hier in Verbindung mit dem Eintritte der Erwerbsun- fähigkeit zu einer für die Erlangung der Rente an sich geeigneten Zeit. Daß diesem Ereignis eine eigene schädigende Wirkung inne- wohnt, ist nicht erforderlich; der Schaden ist vielmehr auch dann ein mittelbarer, wenn die schadenbringende Handlung zur Zeit ihrer Voll- endung zunächst nur die Gefahr der Schädigung mit sich brachte und wenn alsdann durch das hinzutretende Ereignis sich die Vor- aussetzungen für die Verwirklichung der Gefahr vollenden, die Schadensursache also in ihrer Fortwirkung auf veränderte Um- stände trifft, deren Zusammentreffen ihr die schädigende Wirkung erst ermöglicht. Ein anderer Nachteil, der neben dem mittelbaren Schaden des Ausfalls der Rente als unmittelbarer Schaden gelten könnte, ist

Jnvalidenversicherungsges etz.

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der Klägerin nicht entstanden. So wenig sich aus der Verwendung der fehlenden Marken für Klägerin unmittelbar irgendein Vorteil ergeben hätte, erleidet sie durch ihr Fehlen einen unmittelbaren Vermögens- verlust. Die reichsgesetzliche Versicherung für den Alters- und Zn- validitätsfall begründet keine unbedingte Leistungspflicht des Ver- sicherers. Der Versicherte hat insbesondere kein seiner Verfügung unterliegendes Recht aus einer Prämienrücklage. Ob seine nur be- dingten Rechte ihm überhaupt einen wirtschaftlichen Nutzen gewähren und ob die Beitragsleistung ein jedesmaliges Anwachsen des Nutzens mit sich bringt, hängt im Zeitpunkte der Fälligkeit des Beitrags von der jeweilig künftigen Gestaltung der Verhältnisse ab. Es ist daher auch nicht angängig, die Anwartschaft auf die Leistung der Renten und die stufenweise fortschreitende Annäherung an die dereinstige Verwirklichung des bedingten Rechtes nach ihrem Werte zu veran- schlagen und den Wertbetrag als Ersatz für einen unmittelbaren Schaden der Klägerin zuzuerkennen. Dem würde überdies das weitere Bedenken entgegenstehen, daß, wenn das Ausbleiben der allmählichen Verbesserung jener bedingten Rechte als ein besonderer Vermögens- nachteil zu gelten hätte, es sich in dieser Beziehung keinesfalls um einen positiven Schaden, vielmehr höchstens um einen entgangenen. Gewinn handeln könnte. Für den entgangenen Gewinn haben aber die Beklagten der Klägerin nach §§19 und 21 ALR. Teil I Titel 6 ebensowenig einzustehen wie für den mittelbaren Schaden. Die Abweisung der erhobenen Klage würde schließlich selbst in dem Falle geboten sein, wenn im Gegensätze zu den vorhin erwähnten Entscheidungen des dritten und zweiten Zivilsenats angenommen werden müßte, daß der Arbeitgeber nicht nur öffentlich-rechtlich zur Entrichtung der Versicherungsbeiträge verpflichtet sei, ihm vielmehr die gleiche Verpflichtung aus Grund des Arbeitsvertrags obliege. Dem Arbeitnehlner stände alsdann nur ein Anspruch auf Vertrags- erfüllung zu, während, wenn die Vertragserfüllung unmöglich ge- worden ist, im Anwendungsgebiete des preußischen Allgemeinen Land- rechts der Arbeitnehmer gemäß §§19 und 21 Teil I Titel 6 wiederum eine Entschädigung nicht zu beanspruchen hätte. Denn an einem un- mittelbaren Schaden, über den hinaus auch im vorausgesetzten Falle der Arbeitgeber nicht haftet, fehlt es hier wie dort. Daß die §§ 18 ff. ALR. Teil I Titel 6, wiewohl sie zunächst den Fall der Schadenszu- fügung außerhalb eines Vertragsverhältniffes betreffen, auf Ersatz- ansprüche wegen Nichterfüllung von Vertragspflichten gleichfalls An-

Haften im Gebiete des ALR. Kleinbahnen für den bei ihrem Betriebe durch Funkenauswurf (Waldbrand) verursachten Schaden auch ohne ein Verschulden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Wendung finden, steht in der Rechtsprechung des Reichsgerichts bereits fest (vgl. RG. 5, 205; IW. 1804, 7143, 1898, 679«). Unter solchen Umständen bietet der gegenwärtige Rechtsfall keine Veranlassung, der Frage, ob ein privatrechtlicher Anspruch des Arbeitnehmers anzu- erkennen sei, nochmals näher zu treten.

Nr. 133. Hasten im Gebiete des ALU. Kleinbahnen für den bei ihrem Letrtebe durch /«nbeuauKMnrf (Waidbrand) verursachten Schaden auch ohne rin Verschulden? AM. Einl. § 75; 1.8 § 31. CGBGB. Art. 109. PrAGBGB. Art. 89 Ziff. 1. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 13. Zanuar 1905 in Sachen der Kleinbahn-Aktiengesellschaft in K>, Beklagten, wider L., Kläger. VII. 272/1904.) Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des preuß. Kammer- gerichts in Berlin ist zurückgewiesen. Tatbestand: Der Kläger ist Eigentümer des Gutes G. in Pommern. Zu diesem Gute gehören größere Waldungen, an denen die Züge der Beklagten, die eine staatlich konzessionierte, dem preußischen Eisen- bahngesetze vom 3. November 1838 nicht unterliegende Kleinbahn ist, vorbeifahren. Am 23. Mai 1901 ist durch Funken der Dampfloko- motive eines Zuges dieser Kleinbahn in den Waldungen des Klägers ein Waldbrand entstanden, der dem Kläger einen Schaden von 1650 M. verursacht hat. Ein Verschulden der Beklagten wird vom Kläger nicht behauptet, er erachtet aber die Beklagte auch ohne ein solches für schadensersatzpflichtig und beantragt mit der Klage, die Beklagte zur Zahlung von 1650 M. nebst 4 v. H. Zinsen seit dem 23. Mai 1901 zu verurteilen. Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt, ist aber durch Urteil des Landgerichts entsprechend dem Klagantrage verurteilt worden. Die von ihr eingelegte Berufung hat das Kammergericht zurückgewiesen. Die Beklagte hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter gibt für seine die Schadensersatzpflicht der Beklagten feststellende Entscheidung folgende Begründung: Nach der dem § 75 Einl. z. MR. und dem § 31 Teil I Titel 8 das. durch die Rechtsprechung gegebenen Auslegung müsse in den Fällen, in denen der einzelne seine besonderen Rechte nicht dem Wohle des Staats-

Entschädigungspflicht der Kleinbahnen.

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ganzen, sondern dem Wohle einer größeren oder kleineren Gemein- schaft innerhalb des Staates aufzuopfern genötigt werde, nicht der Staat, sondern derjenige, welchem die Vorteile zugute kämen, die der Aufopferung entsprechende Entschädigung gewähren. Eine solche Auf- opferung sei in der Einschränkung des Eigentums des Klägers ent- halten, die ihm dadurch auferlegt sei, daß durch die staatliche Kon» zessionierung der beklagten Kleinbahn ihm der negatorische Anspruch auf Unterlassung der durch den Betrieb der Bahn hervorgerufenen unberechtigten Einwirkungen auf sein Grundstück genommen sei. Die Beklagte habe nicht nur für die in der Entziehung jenes Anspruchs liegende dauernde Einschränkung des Eigentums, sondern insbesondere auch dann Entschädigung zu gewähren, wenn der Kläger als An- lieger wegen einer im einzelnen Falle tatsächlich eingetretenen Be- schädigung durch Funkenüberwurf eine Entschädigung beanspruche. Durch den seit Inkrafttreten des BGB. eingetretenen Wechsel der Gesetzgebung sei der § 75 der Einleitung und der § 31 Teil 1 Titel 8- ALR. nicht berührt worden. Diese Ausführungen lasten in ihren für die Entscheidung wesent- lichen Teilen einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Nach Art. 109 EGBGB. sind von den am 1. Januar 1900 in Kraft getretenen Reichsgesetzen unberührt geblieben „die landesgesetz- lichen Vorschriften über die im öffentlichen Interesse erfolgende Ent- ziehung, Beschädigung oder Benutzung einer Sache, Beschränkung des Eigentums und Entziehung oder Beschränkung von Rechten". Zu diesen landesgesetzlichen Vorschriften gehören die oben bezeichneten Bestimmungen des preußischen Allgemeinen Landrechts. Daß sie auch nach dem 1. Januar 1900 noch Geltung haben, ist im Artikel 89 Ziff. 1 zu a und b PrAGBGB. noch besonders anerkannt. Diese Bestimmungen haben, wie durch die ständige, auf das Urteil des Obertribunals vom 1. Juli 1869 (StriethA. 75, 217 ff.) sich, gründende Rechtsprechung festgestellt ist, die Bedeutung, daß. bei den im öffentlichen Jntereffe erfolgenden, durch staatliche An- ordnung verursachten Eingriffen in das Privateigentum derjenige den- Eigentümer zu entschädigen hat, welchem infolge dieser Anordnung ein. Schaden abgewendet oder ein Vorteil zugewendet wird. Im vorliegen- den Falle ist die Beklagte diejenige Person, zu deren Gunsten die Einschränkung des Grundeigentums des Klägers durch die KonzessionS- erteilung dahin erfolgt ist, daß der Kläger die Einstellung des Be- triebs der Kleinbahn auch insoweit nicht beanspruchen darf, als dieser

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Einzelne Rechtsfälle.

Betrieb notwendigerweise, auch ohne jedes Verschulden der Beklagten, Eingriffe in das Grundeigentum, z. B. durch Funkenüberwurf, mit sich bringen muß. Die Beklagte ist hiernach, obgleich ihr ein Verschulden unstreitig nicht zur Last fällt, zum Ersätze des dem Kläger durch den Bahn- betrieb erwachsenen, seiner Höhe nach nicht angefochtenen Schadens- betrags verpflichtet. Der Kläger hat zur Begründung seines Anspruchs noch auf das Urteil des Fünften Zivilsenats des Reichsgerichts vom 1l. Mai 1904 (V. 415/03) Bezug genommen, das zum Abdruck in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen bestimmt ist.*) Dieses Urteil betrifft einen dem jetzt zu entscheidenden Falle ähnlichen, dem Gebiete des früheren rheinischen Rechtes angehörigen Fall der Schädigung eines Grundeigentümers durch Funkenüberwurf des Betriebs einer Klein- bahn. Dort versagte der Art. 109 EGBGB., da die den § 75 Einl. z. ALR. entsprechende Vorschrift des rheinischen Rechtes (Art. 545 des rheinischen BGB.) durch den Art. 89 zu 2 PrAGBGB. auf- gehoben worden ist. Der Fünfte Zivilsenat gelangte aber dessen- ungeachtet zur Verurteilung der Kleinbahn zum Ersätze des durch Funkenüberwurf verursachten Schadens, und zwar auf Grund der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Er entnahm den: letzteren den zwar nicht im Bürgerlichen Gesetzbuch ausdrücklich ausgesprochenen, aber doch nach der Meinung des Fünften Zivilsenats aus einzelnen Vorschriften desselben sowie anderer Reichs- und Landesgesetze sich ergebenden allgemeinen Rechtsgrundsatz, daß dem Grundeigentümer, wenn ihm im Einzelfalle das so wesentliche Recht, Eingriffe in sein Eigentum abzuwehren, entzogen ist, notwendig hierfür anderweitiger ausreichender Ersatz gegeben sein müffe und daß solcher Ersatz nur in der Gewährung der durch Verschuldensnachweis nicht bedingten Klage auf Erstattung des angerichteten Schadens gefunden werden könne. Ob dieser Rechtsauffaffung des Fünften Zivilsenats beizu- Ireten ist, kann hier dahingestellt bleiben, da die jetzt getroffene Ent- scheidung ihre selbständige Grundlage in einer außerhalb des Bürger- lichen Gesetzbuchs bestehenden landesgesetzlichen Rechtsnorm findet. Einer Prüfung der Rechtslage auf dem Boden des Bürgerlichen Gesetzbuchs bedarf es auch nicht aus dem Gesichtspunkte, daß in erster Reihe stets das Reichsrecht, soweit aus ihm eine Entscheidung ent- *) «gl. jetzt RGZ. 58, 130.

Hat (nach ALR.) der Bürge, der in der irrigen Annahme, die Bürgschaft bestehe noch, Zahlung leistet, die condictio indebiti?

Condictio indebiti des Bürgen.

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ttommen werden kann, anzuwenden ist, und daß diesem gegenüber das noch geltende Landesrecht nur die Natur eines Hilfsrechts hat. Denn da die landesgesetzlichen Bestimmungen des § 75 der Einleitung und des § 31 Teil I Titel 8 ALR. in ihrer Geltung durch die reichs- rechtliche Vorschrift des Art. 109 EGBGB. ausdrücklich aufrechter- halten sind, beruht ihre Anwendbarkeit seit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Reichs recht. Sie sind also eine ihrer Kraft nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleichftehende Rechtsquelle und können deshalb ohne Rücksicht darauf angewendet werden, ob das Bürgerliche Gesetzbuch mit ihnen übereinstimmende Vorschriften enthält oder ob solche in ihm fehlen. Es bedarf also nicht noch der Prüfung der Frage, ob etwa der § 75 der Einleitung auch dann, wenn er durch den Art. 109 EGBGB. nicht aufrechter- halten worden wäre, sebständige Geltung neben dem Bürgerlichen Gesetzbuche hätte, weil die Entschädigungspflicht in dem von ihm ge- regelten Falle im öffentlichen Rechte wurzelt und deshalb die Vor- schrift des § 75 dem vom Bürgerlichen Gesetzbuche nicht geordneten öffentlichen Rechte angehört.

Rr. 134. Hat (nach AM.) der Äürge, -rr in -rr irrigen Annahme, -Ir Knrg- schast bestehe noch, Zahlung leistet, -ie condictio indebiti? ALR. I. 16 §§ 178, 180. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 7. November 1904 in Sachen der Kreissparkasse zu L., Beklagten, wider die Ökonomen L. u. K., Kläger. IV. 157/1904.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts in Hamm aufgehoben und in der Sache selbst die Be- rufung der Kläger gegen das Urteil erster Instanz zurückgewiesen. Tatbestand: Der Branntweinbrenner Josef H. zu O. schuldete laut Schuld- schein vom 3. Juni 1868 der Beklagten ein verzinsbares Darlehn von 3000 M. Wegen dieser Schuld hatten die Ökonomen B. und L. die selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen. Diesen Bürgen ließ die Beklagte im Jahre 1870 eine schriftliche, von drei Admini- stratoren Unterzeichnete Mitteilung des Inhalts zugehen, daß sie aus der Bürgschaft entlaffen seien. Im Jahre 1883 nahm die Beklagte B. und L. aus der Bürgschaft aber wieder in Anspruch; sie erhob gegen sie Klage auf Zahlung des Kapitals von 3000 M. nebst den

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Einzelne Rechtsfälle.

rückständigen Zinsen mit der Behauptung, der Hauptschuldner H. sei inzwischen zahlungsunfähig geworden, B. und L. seien in Wirklichkeit nicht aus der Bürgschaft entlassen worden, die schriftliche Mitteilung vom 11. Juli 1870 sei ohne Rechtsverbindlichkeit für die Beklagte, weil die Mitteilung nicht auch von dem Rendanten der Sparkasse unter Beidrückung des Kassensiegels unterzeichnet sei, wie § 7 des Statuts vorschreibe. Auf diese Klage haben B. und L. freiwillig vor dem Verhandlungstermine Kapital nebst Zinsen und- Kosten im Betrage von 3490,35 M. am 1. Juni 1883 an die Be- klagte gezahlt. Die Kläger erhoben im Jahre 1902 gegen die Be- klagte Klage auf Rückzahlung dieses Betrags nebst Zinsen. Sie behaupteten, ihre Ehefrauen, mit denen sie in westfälischer Güter- gemeinschaft lebten, seien die Rechtsnachfolger des B. und L.; die letzteren hätten im Jahre 1883 in der irrtümlichen Annahme, daß ihre Bürgschaft noch bestanden habe, Zahlung an die Beklagte ge- leistet, später habe sich aber herausgestellt, daß sie bereits zur Zeit der Zahlung aus der Bürgschaft rechtswirksam von der Beklagten entlassen gewesen seien und daß die Beklagte an ihrer Stelle zwei andere Personen als Bürgen für die Schuld des H. ange- nommen habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungs- instanz ist dieses Urteil dahin abgeändert worden, daß die Beklagte verurteilt wurde, an die Kläger zu gleichen Teilen 3490,55 M. nebsi 4- % Zinsen seit Zustellung der Klage zu zahlen, während die weiler- gehende Zinsenforderung der Kläger abgewiesen wurde. Nunmehr hat die Beklagte Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht geht mit Recht davon aus, daß sich die erhobene Klage als oonäietio indebiti darstellt, die entsprechend der Vorschrift des Art. 170 EGBGB. nach altem Rechte, und zwar nach den §§ 178 ff. ALR. I. 16, zu beurteilen ist. Im Gegensätze zu der Auffaffung des Landgerichts hält das Berufungsgericht die Voraussetzung zu 2 § 178 a. a. O., daß die Beklagte als Empfängerin der zurückgeforderten Zahlung dadurch eineu Vorteil erlangt habe, zu welchem sie gar kein Recht hatte, für gegeben und den Fall des § 180 a. a. O. für nicht zu- treffend ; zur Begründung wird angeführt, es sei eine fremde Schuld als eigene gezahlt worden, denn die Rechtsvorgänger der Kläger — B. und L. — hätten offenbar nicht gezahlt, um den Hauptschuldner:

Condictio indebiti des Bürgen.

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H., sondern um sich selbst von der vermeintlichen Schuld aus der der Beklagten gegenüber übernommenen selbstschuldnerischen Bürg- schaft zu befreien. Dieser Begründung gegenüber rügt die Revision mit Recht Verletzung der §§ 178, 180 ALR. I. 16. Auch wenn B. und L. in der irrigen Meinung zahlten, sie seien noch selbstschuldnerische Bürgen und nur durch diese irrige Meinung bestimmt wurden, der Beklagten die Zahlung zu leisten, die sie bei Kenntnis von dem Wegfalle der Bürgschaft nicht geleistet haben würden, so zahlten sie objektiv eine fremde Schuld, nämlich die Darlehnsschuld des Haupt- schuldners H. an die Beklagte. Maßgebend ist hier das Haupt- schuldverhältnis, daran wird durch die hinzutretende akzefforische Ver- pflichtung der Bürgen nichts geändert; denn das Wesen der Bürg- schaft besteht gerade darin, daß der Bürge als ein Dritter dem Gläubiger durch die Bürgschaft Sicherheit dafür verschafft, daß die dem Gläubiger gegenüber bestehende Verpflichtung des Hauptschuldners erfüllt wird (§ 200 ALR. I. 14). Dem zahlenden Bürgen steht zwar die condictio indebiti zu, wenn er bei der Zahlung irrtümlich annahm, die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner bestehe noch, während sie in Wirklichkeit erloschen war, oder er sei Hauptschuldner, zahle also eine eigene Schuld, während er nur Bürge war, nicht aber in dem hier vorliegenden Falle, in dem sich die Bürgen bei noch bestehender Verpflichtung des Hauptschuldners gegen den Gläubiger deshalb zur Zahlung fremder Schuld für verpflichtet hielten, weil sie in der irrigen Meinung standen, sie seien noch selbstschuldnerische Bürgen. In dem letzteren Falle fehlt es an der objektiven Voraussetzung des § 178 Nr. 2 a. a. O., die durch § 180 a. a. O. näher bestimmt wird; denn der Gläubiger hat durch die ihm auf eine noch bestehende Schuld geleistete Zahlung nicht etwa einen Vorteil erhalten, zu welchem er gar kein Recht mehr hatte, er hat vielmehr, wie der der 1. 54 v. de cond. ind. 12,6 entsprechende § 180 a. a. O. zum Aus- drucke bringt, nur das durch die Zahlung erhalten, was ihm wirklich zukam, wenngleich nicht die Zahlenden, B. und L., sondern ein anderer, der Hauptschuldner H., die Zahlung hätte leisten sollen (vgl. Koch, Allgemeines Landrecht 2 § 178 Teil I Titel 16 Note 91; Rehbein, Entscheidungen des Obertribunals 3, 78; Dernburg, Preußisches Privatrecht 2 § 289 Rote 15; Förster-Eccius, Preußisches Privatrecht 2 § 150 c). Beiträge, 49. Jahrg.

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Gilt der Grundsatz, daß es der Erwerbung einer Grundgerechtigkeit durch Ersitzung nicht entgegenstehe, wenn der Ersitzende in der irrigen Meinung, Eigentümer des dienenden Grundstücks zu sein, gehandelt hat, auch für die Ersitzung anderer Rechte, namentlich eines Nießbrauchsrechts, an einem fremden Grundstücke?

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Einzelne Rechtsfälle.

Das Urteil des Berufungsgerichts war daher wegen Verletzung der Rechtsnormen der §§ 178, 180 ALR. I. 16 aufzuheben. Da diese Aufhebung nur wegen unrichtiger Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach diesem die Sache zur Endentscheidung reif ist, war in der Sache selbst und zwar auf Zurückweisung der Berufung der Kläger gegen das ihre Klage ab- weisende Urteil des Landgerichts zu erkennen.

Nr. 135. mit der Grundsatz, daß es der Erwerbung einer Grundgerechtigkrit durch Ersitzung nicht entgegenstehe, wenn der Ersttzendr in der irrigen Meinung, Eigentümer des dienenden Grundstücks zu fein, gehandelt hat, auch für die Ersttznng anderer Hechte, namentlich eines Meßbrauchsrrchts, an einem fremden Grundstücke? (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 7. Oktober 1904 in Sachen der kath. Kirchengemeinde zu V., Klägerin, wider die kath. Schulgemeinde da- selbst. Beklagte. VII. 121/1904.) Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Tatbestand: Die Beklagte nimmt ein Nießbrauchsrecht für die Zwecke des Schulunterrichts an einem Gebäude in Anspruch, welches sie seit länger als 60 Zähren als Volksschule und als Lehrerwohnung be- nutzt hat. Sie gründet diesen Anspruch auch auf Ersitzung, und das Berufungsgericht sieht deren Voraussetzungen als erfüllt an. Dabei kam die oben aufgeworfene Rechtsfrage zur Sprache, und in Beziehung auf sie sagt das Revisionsurteil in den Entscheidungsgründen: Wenn nun auch die das Prinzip anerkennenden Urteile des Ober- tribunals (insbes. Entsch. 47, 15) und des Reichsgerichts (Entsch. 16, 213, 217) den Erwerb von Grundgerechtigkeiten durch Verjährung betreffen, so ist die ihnen gegebene Begründung doch nicht dem Cha- rakter gerade dieser Rechte entnommen, sondern hat die gleiche Be- deutung auch für die übrigen Rechte an fremden Sachen. Leitend ist der Gedanke, daß es für den Rechtsbesitz nicht darauf ankommt, welche Vorstellung der Handelnde von dem rechtlichen Charakter des ausgeübten Rechtes sich gebildet hat, sondern auf den materiellen Inhalt desselben und daß, wenn die Befugniffe, die er auszuüben

Steht nach preuß. Rechte (ALR.) dem Ehemanne gegen einen Dritten, der die Körperverletzung der Ehefrau verschuldet hat, ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Aufhebung oder Verminderung der Erwerbsfähigkeit der Ehefrau zu? - Anspruch auf Ersatz der Kurkosten

Anspruch des Mannes wegen Verletzung der Frau. 1139 dachte, umfangreicher waren, als diejenigen, für welche die Ent- stehungsmöglichkeit vorhanden war, dies die Wirksamkeit des Rechts- ausübungswillens für das geringere Recht nicht ausschließt. Dem- entsprechend ist auch der Wille, Eigentumsrecht auszuüben, zum Er- werbe von Nutzungsrechten, da die Nutzungsbefugnis materiell vom Eigentum umfaßt wird, als ausreichend betrachtet; gegenüber dem auf Ausübung bloßer furo, in rs aliena gerichteten Willen ist er nicht als anders geartet, sondern nur als umfastender angesehen. An dieser Austastung muß festgehalten werden. Geht man von ihr aus, so kann es keinen Unterschied machen, ob es sich gerade um den Erwerb einer Grundgerechtigkeit oder um den eines anderen Nutzungsrechts handelt. Übrigens ist in dem für das gemeine Recht ergangenen Urteile des Reichsgerichts, Entsch. 7,144, 146, der Grund- satz auch hinsichtlich suporüoiss anerkannt, ohne daß eine Begründung dafür als erforderlich betrachtet wäre.

Nr. 136. Steht «ach preuß. Rechte (ALR.) dem Ehemanne gegen einen Dritten, der dir Körperverletzung der Lhrfra« verschuldet hat, ei« Anspruch auf Schadensersatz wegen Aufhebung oder Verminderung der Erwrrdsfahig- Keit der Ehefrau zu? — Anspruch auf Ersatz der Kurkosten. ALR. II. 1 § 194 (BGB. § 845); ALR. II 1 §§ 185, 187. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 10. Oktober 1904 in Sachen des Gasthofbesitzers K., Beklagten, wider Uhrmacher St., Kläger. VI. 41/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preußischen Kammergerichts in Berlin insoweit, als der Klaganspruch über den Ersatz der Kur- und Heilungskosten hinaus dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt wird, aufgehoben und insoweit die Klage abge- wiesen worden. — Aus den Entscheidungsgründen: Der Kläger hat unter Vorbehalt weiterer Ansprüche zunächst nur 279 M. eingeklagt, laut Tatbestandes des ersten Urteils als „Erstattung der Kurkosten seiner Ehefrau sowie des durch ihr Krank- sein in seinem Geschäfte verursachten Schadens". Inhaltlich der Klageschrift ist mit letzterem gemeint der Schaden, welchen der Kläger durch den Entgang der häuslichen oder gewerblichen Dienste der Frau infolge ihrer Verletzung erlitten hat. Die vom Beklagten erhobene Widerklage bezieht sich jedenfalls auch auf diesen, vom Kläger geltmd gemachten und noch weiter in Aussicht gestellten Schadeusersatzanspruch. 72*

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Einzelne Rechtsfälle.

— Zum Nachweise seiner nunmehr vom Beklagten ausdrücklich be- strittenen Klageberechtigung hat der Kläger vorgebracht: er lebe mit seiner Ehefrau in landrechtlicher Gütertrennung; was seine Ehefrau in der Hauswirtschaft versäume, müsse er durch andere Personen besorgen lasten. Letzteres hat wiederum der Beklagte bestritten. Das Berufungsgericht beschränkt sich in den Gründen auf die Anführung: „Die Berechtigung des Klägers zur Klage folge aus §§ 187, 194 ALR. II. 1 und den Vorschriften über ungerechtfertigte Bereiche- rung". Damit ist jedoch die Frage der Klageberechtigung nicht abgetan. Ein Anspruch des Ehemanns auf Ersatz der für die verletzte Ehefrau aufgewendeten Kur- und Heilungskosten läßt sich allerdings aus den Bestimmungen des Preuß. Allgemeinen Landrechts unbe- denklich herleiten. Nach § 187 mit § 185 ALR. II. 1 ist zwar der Ehemann der Ehefrau gegenüber zur Bestreitung der — zum Unter- halte gehörigen — Kurkosten verpflichtet. Aber bei rechtswidriger körperlicher Verletzung der Ehefrau durch einen Dritten hat der Beschädiger gemäß § 111 ALR. I. 6 der Verletzten die Kur- und Heilungskosten zu ersetzen; und als der primär hierzu Verpflichtete hat derselbe dem Ehemanne, welcher solche Kosten inzwischen auslegt, diese nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag oder der nützlichen Verwendung zu ersetzen (vgl. §§ 231 ff., §§ 268, 269 [262] ALR. I. 13; Förster-Eccius, Preuß. Privatrecht 2 § 148, (7) 459; § 149, 467 Note 18; ferner auch NG. 47, 213). Anders dagegen verhält es sich mit dem Schaden, welcher dem Ehemann aus dem Entgehen der von der Ehefrau im Hauswesen oder Gewerbe des Mannes zu leistenden Dienste (§ 194 ALR. II. 1) erwächst. Einen Anspruch auf Ersatz solchen Schadens, wie er jetzt durch § 845 BGB. gegeben ist, gewährt das preußische Allgemeine Landrecht dem Ehemanne der getöteten oder körperlich verletzten Ehe- frau nicht. Für den Fall der Tötung ist dies vom Reichsgerichte schon früher unter näherer Begründung ausgesprochen worden: Urteil des V. Zivilsenats vom 5. Zanuar 1881, RG. 3, 318 ff. Die dort ausgeführten Gründe treffen auch für den Fall der Körper- verletzung in den wesentlichen Punkten zu und der erkennende Senat hat keinen Anlaß, von dieser Rechtsauffastung — welche auch durch die von Dernburg, Preuß. Privatrecht 2 § 297 (5) 915 Note 12 angeführten Gegengründe nicht entkräftet wird — jetzt abzugehen. Ein Ersatzanspruch des Ehemanns läßt sich auch nicht etwa aus dem

Bedurfte nach ALR. auch ein Verzicht der Ehefrau auf Rückgewähr ihres Heiratsguts, wenn er zugunsten des Ehemanns während Bestehens der Ehe erklärt wurde, der gerichtlichen Form?

Verzicht der Frau auf Rückgabe des Eingebrachten.

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der Ehefrau wegen Aufhebung oder Minderung ihrer Erwerbs- fähigkeit zustehenden Schadenserfatzanfpruche (RG. 47, 84 ff.) ab- leiien. Im gegenwärtigen Falle wird der dem Ehemann ent- standene Schaden ersetzt verlangt; und die vom Berufungsgericht angerufenen Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung greifen hier nicht ein.

Nr. 137. Vrdurfte «ach ALM. auch ein Verzicht der Ehefrau auf VückgewKhr ihres Hriratsguts» wenn er zugunsten -es Ehemanns während Bestehens der Ehe erklärt wurde, der gerichtlichen Form? ALR. II. 1 §§ 198, 199. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 13. Februar 1905 in Sachen des Kaufmanns F., Beklagten, wider Frau L., Klägerin. IV. 391/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preuß. Kammer- gerichts in Berlin ist zurückgewiesen. Tatbestand: Die Parteien waren miteinander verheiratet. Ihre Ehe ist im Jahre 1903 durch rechtskräftiges Urteil geschieden worden. Zum Heiratsgute der Klägerin hatte ein Kapital von 45 000 M. gehört, welches bei Eingehung der Ehe an den Beklagten gezahlt worden war. Klägerin verlangt die Rückzahlung von 8000 M. nebst 4 pCt. Zinsen von der Zahlungsaufforderung ab. Beklagter hat die Ab- weisung der Klage beantragt, indem er behauptet, Klägerin habe im Jahre 1897 durch privatschriftliche Erklärung ihm die Schuld er- laffen. Das Landgericht hat unter der Annahme, daß ein solcher Erlaß zu seiner Wirksamkeit gemäß §§ 198, 199 ALR. T. II Tit. 1 der gerichtlichen Form bedurft hätte, den Einwand verworfen und den Beklagten nach dem Klagantrage verurteilt. Die Berufung des Beklagten ist zurückgewiesen. Beklagter hat Revision eingelegt. Aus den Entscheidungsgründen: —-Den Einwand des Erlaffes begründete der Beklagte in folgender Weise: Er behauptet, im Jahre 1897 sei er infolge un- günstiger Konjunkturen und der sehr hohen Ansprüche der Klägerin in geschäftliche Kalamitäten geraten; es sei ihm jedoch gelungen, den Konkurs abzuwenden und einen außergerichtlichen Vergleich unter der Bedingung herbeizuführen, daß die Klägerin und deren Ver- wandte auf jeglichen Anspruch an ihn wegen Rückerstattung des von

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Einzelne Rechtsfälle.

der Klägerin in die Ehe eingebrachten Vermögens verzichteten. Dieser Verzicht sei vor dem Rechtsanwalt R., der damals sein Mandatar gewesen sei, ausgesprochen und auch schriftlich erklärt worden. Der Berufungsrichter hält in Übereinstimmung mit dem ersten Richter diesen behaupteten Verzicht wegen Nichteinhaltung der Form des § 198 ALR. T. II Tit. 1 für rechtsunwirksam. Die Revision macht geltend, das sei rechtlich unzutreffend, weil § 198 sich nur auf solche Fälle beziehe: „wo die Frau in stehender Ehe zu etwas, wozu sie die Gesetze nicht verpflichten, dem Manne oder zu dessen Vorteile verbindlich gemacht werden soll," während der von der Klägerin erklärte Verzicht die Übernahme einer Verbindlichkeit nicht enthalte. Die Rüge geht fehl. Nach der von der erkennbaren Absicht des Gesetzes ausgehenden Rechtsprechung des Obertribunals und des Reichsgerichts umfaßt das Formgebot des § 198 alle Rechtsgeschäfte zwischen Mann und Frau, bei denen die Interessen beider einander entgegenstehen, auch wenn die rechts- geschäftlichen Erklärungen nicht gerade die Gestalt annehmen, daß eine Verbindlichkeit der Frau dem Manne gegenüber neu begründet werden soll. Handelt es sich um ein bestehendes Recht der Frau, so macht es keinen Unterschied aus, ob die Frau die Verpflichtung übernimmt, es gegenüber dem Manne nicht auszuüben, ob sie weiter geht und sich zu einem Verzicht auf das Recht verpflichtet oder end- lich sogleich zur Erfüllung dieser Verpflichtung schreitet und den Ver- zicht selbst erklärt. In allen solchen Fällen gereicht, zumal wenn eine Gegenleistung nicht bedungen wird, das Geschäft an sich ihr zum Nachteile, dem Manne aber zum Vorteile. Gerade darum aber hat das Gesetz in der Befürchtung, die Frau könne übereilt oder hinter- gangen werden (§ 201 d. T.), nicht nur die gerichtliche Vollziehung vorgeschrieben (§ 198), sondern auch weiter für erforderlich erklärt, daß die Frau einen Beistand erhalle (§ 200) und daß der Richter selbst von Amts wegen sie gegen die Gefahr der Übereilung oder Hintergehung zu schützen suche (§ 201). Während daher die Recht- sprechung von dem Formerfordernisse des § 198 in dem Falle aller- dings abgesehen hat, wenn zukünftige Rechte den Gegenstand eines zugunsten des Mannes erklärten Verzichts bilden (vgl. RG. 26, 310; 32, 187), erkennt sie die Wirksamkeit eines Verzichts auf bestehende Rechte nur unter der Voraussetzung an, daß die Bestimmungen der §§ 198 ff. d. T. befolgt sind (vgl. die Urteile des RG. vom 18. Fe-

Zum Begriffe der Familienstiftung. Liegt eine solche vor, wenn die ausgesetzten Zuwendungen auch aus dem Stammkapital entnommen werden dürfen und wenn mit ihnen die Mitglieder nur einer Geschlechtsfolge bedacht sind?

Zum Begriffe der Familienstiftung.

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bruar 1888 ^BolzePr. 5, 813] und vom 27. Februar 1899 [OT. 31539], dazu OTr. 19, 236 ff. und StriethArch. 43, 94 ff., insbes. 99ff.; 99, 28ff.). Hieran war auch im gegebenen Falle festzu- halten, da der Verzicht der Frau auf die Rückgewähr ihres Heirats- guts bestehende, wennschon unter Umständen betagte Rechte betroffen haben soll. _

Nr. 138. Zum üegriffe -er Familirnftistung. Liegt eine solche vor, men» die aus- geschten Zuwendungen auch ans dem Stammkapital entnommen werden dürfen und wenn mit ihnen die Mitglieder nur einer Geschlechtpfolge bedacht sind? ALR. II. 4 §§ 21, 23; PrStempG. v. 7. März 1822; KabO. v. 22. Juni 1827 und 18. Juli 1845. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 16. Dezember 1904 in Sachen des preutz. Fiskus, Beklagten, wider Hausbesitzer P., Kläger. VII. 234/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des preußischen Kammergerichts in Berlin ist zurückgewiesen. Tatbestand: Der am 11. Februar 1892 in B. verstorbene Josef P. hat am 23. Januar 1892 ein im März desselben Jahres eröffnetes Testament errichtet. Zu seinen Erben hat er seine Enkelkinder eingesetzt (§ 2 des Testaments) und zu Testamentsvollstreckern seine Söhne M. und A. P. und seinen Schwiegersohn bestimmt (§ 3). Im § 4 des Testaments ist folgendes angeordnet: „Ich verpflichte meine Kinder und Schwiegerkinder, so lange, wie sie leben, sich geschwisterlich mit Rat und Tat beizustehen. Zur Förderung dieses Zweckes soll, sei es aus den Erträgnissen, sei es aus der Substanz meines Nachlasses, nach näherer Bestimmung der Nachlaßverwalter ein Fonds angesammelt werden, dergestalt, daß derselbe sechs Jahre nach meinem Tode den Betrag von 40 000 M. erreicht haben muß. Dieser Teil meines NachlaffeS ist von da ab getrennt von der übrigen Maffe zu verwalten und Zins auf Zins anzulegen. Aus diesem Fonds sollen von den Nachlaßverwaltern den- jenigen meiner Kinder und Schwiegerkinder, welche dessen bedürftig erscheinen, Beihilfen unter billiger Berücksichtigung ihrer bisherigen Lebensführung gewährt werden. Sowohl Zinsen als auch er- forderlichenfalls das Kapital dieses Fonds dürfen hierzu verwendet werden.

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Einzelne Rechtsfälle.

Fünfzehn Zahre nach meinem Tode soll die Verteilung des von diesem Fonds noch vorhandenen Betrags an meine Erben nach Maßgabe des § 2 erfolgen. Sind jedoch alsdann noch Kinder oder Schwiegerkinder von mir vorhanden, welche im Sinne vorstehender Verordnung bedürftig erscheinen, so soll der Restbetrag an diese nach billiger Verteilung meiner Nachlaßverwalter als Eigentum entfallen." Am § 5 ist dann noch bestimmt, daß erst dann, wenn der Be- trag von 40 000 M. bei dem Fonds erreicht ist, die Aufteilung der liquiden Bestandteile sowie der etwaigen Erträgnisse der übrigen Be- standteile des Nachlasses erfolgen soll. Der beklagte Fiskus erblickt in den Bestimmungen des § 4 die Errichtung einer Familienstiftung im Betrage von 40 000 M. und hat für diese auf Grund des Stempeltarifes vom 7. März 1822 und der Kabinettsorder vom 18. Zuli 1845 den dreiprozentigen Urkundenstempel im Betrage von 1200 M. im Zahre 1902 erfordert. Der Kläger beantragt als Testamentsvollstrecker, feftzustellen, daß der Beklagte nicht berechtigt ist, für die im § 4 des Testaments getroffenen Bestimmungen die Zahlung einer Stempelabgabe von 1200 M. zu fordern. Das Landgericht hat entsprechend dem An- träge des Beklagten die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers ist diese Entscheidung durch das Urteil des Kammergerichts abgeändert und nach dem Klagantrag erkannt worden. Der Beklagte hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Durch den Tarif des PrStempG. vom 7. März 1822 wurden Urkunden über die Bestätigung einer Fideikommißstiftung einem Stempel von drei vom Hundert des Gegenstandswerts unter- worfen. Der Familienstiftungen war im Tarife nicht gedacht; erst die in der GS. nicht veröffentlichte KabO. vom 22. Zuni 1827 (von Kamptz Jahrbücher 30,151) ordnete an, daß der gleiche Stempel von drei vom Hundert für Familienstiftungen bei der Bestätigung zu entrichten sei. Der Stempel ruhte hiernach auf der Bestätigungsurkunde, deren Erteilung nach §§ 29, 31 T. II Tit. 4 ALR. für die Errichtung der Familienstiftung erforderlich war (Erk. des OTr. vom 10. März 1862, StriethArch. 45,111). Um mit dieser Abgabe die Errichtung von Familienstiftungen auch in den- jenigen Landesteilen zu treffen, in denen es gesetzlich einer Bestätigung

Zum Begriffe der Familienstiftung.

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der Fideikommiß- und Familienstistungen nicht bedurfte, erging die KabO. vom 18. Juli 1845 (GS. 506). Sie bestimmt unter Ziff. 2, daß der Stempel von drei vom Hundert für Fideikommiß- und Familienstistungen zu der Urkunde, durch welche die Stiftung errichtet wird,zu verwenden ist,„ohne Rücksicht darauf,ob zu derStiftung eine Bestätigung erforderlich ist oder nicht". Die Bestimmungen dieser Kabinetsorder sind auf den vorliegenden Fall anzuwenden, da den Gegenstand der streitigen Stempelabgaben eine im Jahre 1892, also vor dem Inkrafttreten des PrStempStG. vom 31. Juli 1895 errichtete Urkunde bildet. Auf Grund der vorbezeichneten Ziff. 2 der KabO. hat der IV. Zivils, des RG. im Urteile vom 19. September 1895 (IW. 1895, 513 Ziff. 37) angenommen, daß für die Stiftungsur- kunde der Stempel auch dann zu verwenden sei, wenn innerhalb der Kassalionsfrist die erforderliche Bestätigung der Stiftung noch nicht erteilt sei. Im vorliegenden Falle ist unstreitig eine Bestätigung der Stiftung nicht erfolgt. Ob dieser Mangel der Bestätigung der Ent- stehung der Stempelpflichtigkeit der Stiftungsurkunde vom 23. Jan. 1892 entgegenstehen würde, kann ungeachtet der vorbezeichneten Ent- scheidung als zweifelhaft angesehen werden, zumal es sich hier um eine Stiftung von Todes wegen handelt und bei diesen nach Ziff. 3 der KabO. vom 18. Juli 1845 der Stempel innerhalb des für die Lösung des Erbschaftsstempels vorgeschriebenen Zeitraums beizu- bringen war, also gemäß des StempG. vom 7. März 1822 erst binnen 6 Wochen vom Erbanfall an gerechnet. Es kann jedoch hier dahingestellt bleiben, ob der vorgenannten Entscheidung des IV. Zivils, durchweg beizutreten ist. Denn sieht man auch von dem Erfordernisse der Bestätigung der Stiftung ab, so ist der Stempelanspruch des Beklagten doch unbegründet, weil die Urkunde vom 23. Januar 1892, wie der Berufungsrichter zutreffend ausführt, eine Familien st iftun g im Sinne des Allgemeinen Landrechts und des Stempelrechts nicht zum Gegenstände hat. Nach § 21 T. II Tit. 4 ALR. werden unter Familienstiftungen Anordnungen verstanden, „wodurch jemand gewisse Hebungen von bestimmten Grundstücken oder Kapitalien für eine Familie aussetzt und anweiset." Der § 4 des Testaments weist aber nicht bloß „Hebungen" eines Kapitals an, bestimmt vielmehr, daß sowohl die Zinsen des an- zusammelnden Kapitals von 40 000 M. als auch erforderlichenfalls das Kapital dieses Fonds zu Beihilfen an die Kinder oder Schwieger-

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Einzelne Rechtsfälle.

kinder des Erblaffers verwendet werden dürfen, und zwar derart, daß die Verwendung des ganzen Kapitals auf Grund freier Be- stimmmung des Nachlaßverwalters schon unmittelbar nach erfolgter Ansammlung des Fonds zur Unterstützung eines der bedachten Kinder oder Schwiegerkinder erfolgen konnte. Hiernach war die Möglichkeit, daß es zur Verteilung von „Hebungen" des Kapitals überhaupt nicht kam, nicht ausgeschloffen, und es herrscht auch nach der Er- klärung des Revisionsklägers kein Streit darüber, daß die Aus- schüttung des gesamten Fonds schon im ersten Zahre nach erfolgter Ansammlung als Beihilfe an eines der bedachten Kinder tatsächlich erfolgt ist. Die Zuwendung des § 4 des Testaments ist auch nicht zugunsten einer Familie erfolgt, sondern zugunsten einzelner bestimmter Familienangehöriger. Unter „Familie" versteht das Allgemeine Land- recht (§ 1 T. II Tit. 3) die Gesamtheit der durch Blutsfreundschaft miteinander verbundenen Personen. Es ist nun zwar nicht zu be- zweifeln, daß die Familienstistung auf bestimmte Zweige oder Gruppen dieser Gesamtheit beschränkt werden darf, und es mag auch der An- nahme einer Familienstiftung der Umstand nicht entgegenstehen, daß zu den aus ihr Berechtigten auch die mit der Familie des Erblaffers nicht durch Blutsverwandschaft verbundenen Schwiegerkinder gehören sollen. Aber die Rechtssprache pflegt unter „Familie" einen der Zahl nach eng begrenzten Kreis einzelner, bestimmter, nur einer einzigen Generation angehöriger Familienmitglieder nicht zu ver- stehen. Für Familienfideikommisse ist insbesondere begriffliches Er- fordernis, daß sie für beständig oder doch für mehrere Geschlechts- folgen wirksam sein müffen (§ 23 T. II Tit. 4 ALR.). Auch für die ähnliche Rechtseinrichtung der Familienstiftung ist zu erfordern, daß sich die Zuwendungen nicht auf eine einzige Ge- schlechtsfolge oder mindestens doch nicht auf eine fest geschloffene, geringe Anzahl bestimmter Angehörigen derselben Geschlechtsfolge beschränken dürfen. Für eine solche Anzahl einzelner, im Testamente trotz naher verwandtschaftlicher Beziehungen zum Erblaffer über- gangener Personen sind aber die im § 4 bestimmten Zuwendungen ausgesetzt. Dazu kommt, daß die Fideikommißstiftung sowohl wie die Familienstiftung, wie sich aus den vorstehenden Erörterungen ergibt, begrifflich eine gewisse längere Dauer ihres Bestehens vor- ausfetzen, während hier die Stiftung, falls eine solche als durch den § 4 begründet anzusehen wäre, nur eine Dauer von höchstens

Zum Begriffe der Familienstiftung.

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9 Jahren hatte, möglicherweise aber auch schon vor dem Schluffe des ersten Jahres zu Ende gehen konnte (vgl. das Reichsgerichts- urteil vom 5. März 1885, IW. 1885, 164 Ziff. 31). Daß insbesondere im Sinne des Stempelrechts unter Fidei- kommiß- und Familienstiftungen nur Stiftungen von langer Dauer zu verstehen sind, ergibt die bei Hummel und Specht, StempG. 641, 642 mitgeteilte Entstehungsgeschichte und die Höhe des auf diese Stiftungen gelegten Stempels. In den Motiven zum StempG. vom 7. März 1822 sind besondere Gründe für die Einführung des ver- hältnismäßig hohen Steuersatzes von drei vom Hundert nicht ange- geben; aber in der Faffung des Entwurfes findet sich ein Grund an- gedeutet. Dort lautete die Tarifstelle: „Fideikommißstiftungen, für die Genehmigung dazu wird der dreifache Wertstempel, wie bei Kauf kontrakten, mithin 3 pCt. entrichtet." Später, bei der Erörterung der Frage, wie die Errichtung von Familienstiftungen zu versteuern sei, berichtete das Staatsministerium unter dem 25. November 1826, daß bei Familienstiftungen dieselben Gründe einträten, welche die Versteuerung der Fideikommißstiftungen herbeigeführt hätten, daß nämlich das der Stiftung gewidmete Ver- mögen aus dem freien Verkehr ausscheide, und daher in alle Zu- kunft der Stempel für Veräußerungen desselben wegfalle. Der Stempel von drei vom Hundert stellt hiernach gewissermaßen eine Ab- findung für die Einnahmeausfälle an Umsatzstempeln dar, die durch die Errichtung der Stiftung der Staatskasse erwachsen. Einen Fall, wie den vorliegenden, in dem irgendein Ausfall an Umsatzstempel kaum eintreten konnte, dem hohen Stempel von drei vom Hundert zu unterwerfen, hat das Gesetz offenbar nicht bezwecken können. Der Anspruch des Beklagten auf diesen Stempel ist danach ungerecht» fertigt. Ein Widerspruch dieser Entscheidung mit der des IV. Zivils, vom 5. Dezember 1895 (IV. 189/95) (auszugsweise abgedruckt in der IW. 1896, 62 Ziff. 32) besteht schon deshalb nicht, weil der Sachverhalt damals ein anderer war. Dort waren lediglich Hebungen eines Kapitals für einen der Zahl nach nicht begrenzten Kreis von Familienangehörigen verschiedener Geschlechtsfolgen („Kinder oder weitere Abkömmlinge") ausgewiesen und die Dauer der Stiftung auf 25 Jahre gesichert.

Anstellung von Gemeindebeamten eines Amtsbezirkes (Amtssekretärs) aus der Zeit vor dem Gesetz über die Anstellung und Versorgung der Kommunalbeamten vom 30. Juli 1899. Nach welchen gesetzlichen Bestimmungen ist sie zu beurteilen? Auf Lebenszeit? Diensteid erforderlich? Worin liegt der maßgebende Unterschied zu Hilfskräften, die der Amtsvorsteher für seine Person anstellt?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 139. Anstellung von Grmrindrbramtrn eines Amtsbezirkes (Amtsfekrrtkrs) aus -er Zeit vor dem Gesetz über die Anstellung und Versorgung -er Lorn- munalbramteu vom 30. Juli 1899. Nach welchen gesetzlichen Krstim- mungen ist str zu beurteilen? Aus Lebenszeit? Diensteid erforderlich? Worin liegt -er maßgebende Unterschied zn Hilfskräften, die -er Amts- Vorsteher für feine Person an stellt? ALR. II. 6 §§ 25 ff., 159, 160, 169, 170; KreisO. vom 13. Dezember 1872 §§ 56-58, 69. (Urteil des Reichsgerichts (III. Zivilsenats) vom 14. Oktober 1904 in Sachen der Amtsbezirke H., B. und C., Beklagten, wider den Amtssekretär Sch., Kläger. III. 125/1904.) Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des preußischen Oberlandesgerichts in Stettin ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Mit Recht hat das Berufungsgericht die Frage, ob der Kläger von den drei beklagten Amtsbezirken als Amtssekretär angestellt worden sei, lediglich nach den zur Zeit der behaupteten Anstellung, im Jahre 1875, in Geltung gewesenen Gesetzen, also ohne Rücksicht auf die Bestimmungen des Gesetzes vom 30. Juli 1899 über die Anstellung und Versorgung der Kommunalbeamten entschieden. Da die KreisO. vom 13. Dezember 1872, durch die überhaupt erst die Amts- bezirke geschaffen sind, über die Anstellung der Beamten dieser Bezirke, mit Ausnahme der Amtsvorsteher selbst (§§ 56—58), keine Vorschrift enthält, so ist das Berufungsgericht mit Fug auf die Bestimmungen des 6. Titels im II. Teile ALR. zurückgegangen. Daß auf die Körperschaften des öffentlichen Rechtes — und daß die Amtsver- bände solche sind, kann nach dem § 55 KreisO. nicht bezweifelt werden —, soweit ihre Rechtsverhältnisse nicht durch besondere Gesetze geordnet sind, die Vorschriften der §§ 26 ff. Teil II Titel 6 ALR. Anwendung finden, kann nach der ganz allgemeinen Fassung des § 25 dort: „Die Rechte der Korporationen und Ge- meinen kommen nur solchen vom Staate genehmigten Gesellschaften zu, die sich zu einem fortdauernden gemeinsamen Zwecke verbunden haben", keinem Bedenken unterliegen. Auf dieser Grundlage sind dann aber einerseits die §§ 159 und 160 a. a. O., wonach die Körperschaft in der Regel befugt ist, sich ihre Beamten selbst zu wählen, jedoch verpflichtet ist, die Wahl „der Vor- gesetzten Obrigkeit zur Genehmigung" anzuzeigen, andererseits die §§ 169, 170, wonach, wenn die Amtsführung des Beamten weder

Anstellung als Beamter des Amtsbezirkes.

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ausdrücklich noch durch die Verfassung oder durch die Natur des Auf- trags selbst auf eine gewisse Zeit beschränkt ist, der Beamte als auf Lebenszeit bestellt anzusehen ist, ohne Rechtsirrtum zur Anwendung gebracht. Daß die Leistung des Diensteids zur rechtlichen Wirk- samkeit des auf einer gültigen Anstellung beruhenden Amtsantritts nicht erforderlich ist, ist in der Rechtsprechung des Reichsgerichts fort- dauernd festgehalten: RG. 47, 283 ff., insbes. 286, 287 und 51, 290 ff., insbes. 297, 298. Das in dieser Beziehung von der Revision gegen die Begründung des Berufungsurteils angeregte Bedenken ist demnach ungerechtfertigt. Unbegründet ist auch die hauptsächliche Rüge der Revision, zur rechtswirksamen Anstellung eines Amtssekretärs als Beamten eines oder mehrerer Amtsbezirke sei sowohl nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts (OVG. 6, 119) wie nach der des II. Straf- senats des Reichsgerichts (RG. 29, 230) erforderlich, daß der Amts- ausschuß die Schaffung der Stelle eines Bureauvorstehers (Amts- sekretärs) in protokollierter Form beschlossen und die zu seiner Be- soldung nötigen Mittel im Haushaltplane bewilligt habe. Dem ersten dieser Erfordernisse ist nach den Feststellungen des Berufungs- gerichts unzweifelhaft an sich genügt. Einer Protokollierung aber bedurfte der Beschluß, wie das Berufungsgericht mit Recht aus- führt, zu seiner Rechtsbeständigkeit nicht, so zweckmäßig sie auch schon zur Abschneidung späterer Zweifel über sein Bestehen und seinen Inhalt gewesen wäre. Was aber das zweite Erfordernis betrifft, so hat allerdings das Oberverwaltungsgericht a. a. 0.128 ausgesprochen: „anders verhalte es sich" — d. h. nach dem Zusammenhänge: der Amtssekretär sei dann nicht als bloßer Privatangestellter des Amts- vorstehers, sondern als Beamter des Amtsbezirkes anzusehen —, wenn der Amtsausschuß die Schaffung der Stelle eines Amtssekretärs beschloffen und die zu seiner Besoldung erforderlichen Mittel „im Etat bewilligt" habe. Bewilligt sind im vorliegenden Falle diese Mittel nach der Feststellung des Berufungsgerichts in der Tat von den Amtsausschüffen, nur nicht „im Etat". Immerhin sind sie aber aus den von den Amtsbezirken für die Zwecke der Amtsverwaltung, abgesehen von dem Staatsbeitrag, aufge- brachten Geldern gezahlt, wenn diese auch nur unter dem Namen der „ Amtsunkostenentschädigung * des Amtsvorstehers (§ 69 KreisO.) aufgebracht wurden. Dies hat aber das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum als das Entscheidende angesehen. In dem Urteile

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Einzelne Rechtsfälle.

des II. Strafsenats des Reichsgerichts vom 4. Dezember 1896 so- dann ist allerdings a. a. O. 232 ausgeführt: Seien die Amts- verbände als Körperschaften zur Bestellung von Beamten gesetzlich befugt, so müsse auch ihren gesetzlichen Organen die Berechtigung zur Anstellung beiwohnen und deshalb angenommen werden, daß, wenn der Amtsausschuß die Schaffung der Stelle eines Bureauvorstehers beschloffen und die zu seiner Besoldung erforderlichen Mittel im Etat bewilligt habe, der Amtsvorsteher zur Anstellung eines solchen Beamten berechtigt sei und der letztere, nachdem die Genehmigung der Aufsichtsbehörde erfolgt sei, die Eigenschaft eines mittelbaren Staatsbeamten erlange. Daß aber hiermit die ausdrückliche Be- willigung der zur Besoldung des Amtssekretärs erforderlichen Mittel im Haushaltplane des Amtsverbandes nicht als Erfordernis der rechtswirksamen Anstellung eines solchen Beamten als Beamten des Amtsbezirkes hat aufgestellt werden sollen, erhellt aus dem in demselben Urteile nachher a. a. O. 233 folgenden Satze: „Die Beamten- eigenschaft hängt nicht davon ab, daß eine etatsmäßge Stelle be- kleidet oder verwaltet wird, und es kann daher — wenn der Ange- klagte sonst in gesetzlicher Weise als Kommunalbeamter angestellt ist, auch nicht darauf ankommen, daß er nach seiner Beeidigung, wie früher, seine Besoldung aus dem dem Amtsvorsteher als Amts- unkostenentschädigung (§ 69 KreisO.) gewährten Pauschquantum erhalten hat". Für allein entscheidend erklärt das Urteil vielmehr, daß der Amtsvorsteher als Organ der Amtsverwaltung den Betreffenden berufen habe, nicht, damit er auf Grund eines Privatabkommens bei den Verwaltungsgeschäften behilflich sei, sondern damit er kraft öffentlicher Autorität für die Zwecke der Amtsverwaltung als Hilfsbeamter in Tätigkeit trete, und daß die Aufsichtsbehörde, der Landrat, die Berufung bestätigt habe. Die Begründung der Ent- scheidung des Oberlandesgerichts steht demnach mit der in jenem Ur- teile des II. Strafsenats ausgesprochenen Rechtsauffaffung nicht nur nicht im Widerspruche — wie die Revision meint —, sondern sie entspricht gerade vollständig den dort ausgestellten Grundsätzen. Daß das schließlich von der Revision aufgeworfene Bedenken, es könne nicht ohne weiteres angenommen werden, daß, während der Hauptbeamte, der Amtsvorsteher, nach dem Gesetze sein Amt nur auf Zeit versehe, der Hilfsbeamte, der Amtssekretär, auf Lebenszeit habe angestellt werden sollen, unhaltbar ist, bedarf keiner weiteren Darlegung. _

1. Beitragspflicht des Patrons zum Baue und zur Unterhaltung von Küstereigebäuden. Unzulässigkeit des Rechtswegs bei Streit hierüber mit der Kirchengemeinde 2. Wird die Bildung eines Gewohnheitsrechts durch Rechtsirrtum ausgeschlossen?

Baupflicht bei Küstereigebäuden. Gewohnheitsrecht. 1151 Nr. 140. I. Leitragspflicht -es Patrons zum Laue und zur Unterhaltung von ÄüstrreigebSu-en. Unzulässigkeit -es Rechtswegs bei Streit hierüber mit der kirchengemeinde. 2. Wirb die Lildung eines Gewohnheitsrechts durch Rechtsirrtum ausgeschlossen 7 ZustG. vom 1. August 1883 §§ 47, 49; ALR. II. 11 § 731; GVG. § 13. (Urteil des Reichsgerichts (IV Zivilsenats) vom 14. November 1904 in Sachen Fiskus, Beklagten, wider Kirchengemeinde M., Klägerin. IV. 171/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preußischen Oberlandesgerichts zu Naumburg a. S. insoweit, als es der Berufung der Klägerin gegen das Urteil erster Instanz stattgegeben hat, auf- gehoben und die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden. Zm übrigen ist die Revision zurückgewiesen. Tatbestand: Die Klägerin begehrt richterliche Feststellung, daß der beklagte Fiskus als Kirchenpatron von M. verpflichtet sei, bei allen Neubauten an den Kirchen- und Pfarrgebäuden und bei allen Neubauten und Reparaturen am Küstereigebäude, soweit die klagende Gemeinde selbst baupflichtig sei, bei Unzulänglichkeit des Kirchenvermögens zwei Dritteile der bar aufzubringenden Kosten beizutragen. Der Beklagte hat: 1. in Ansehung der behaupteten Beilragspflicht beiNeubauten und Re- paraturen am Küftereigebäude Unzulässigkeit des Rechtswegs; 2. in Ansehung der behaupteten Beitragspflicht bei Neubauten an den Kirchen- und Pfarrgebäuden und bei Neubauten und Reparaturen am Küstereigebäude Befreiung von der Beitrags- pflicht durch Herkommen eingewendet. Das Landgericht hat den Einwand zu 1. mit Rücksicht darauf, daß in M. die Schule mit der Küsterei verbunden sei, für begründet erackitet, demzufolge hinsichtlich des Küstereigebäudes die Klage abge- wiesen, im übrigen aber, indem es Befreiung durch Herkommen nicht annahm, der Klage entsprochen. Das Oberlandesgericht hat den Rechtsweg für zulässig erachtet und der Klage im ganzen Umfange stattgegeben. Der Beklagte hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: 1. Nach §§ 47 und 49 ZustG. vom 1. August 1883 unter- liegen Streitigkeiten der Beteiligten über die öffentlich-rechtliche

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Verbindlichkeit zum Baue und zur Unterhaltung der miteinander verbundenen Küsterei und Schule der Entscheidung im Verwal- tungsstreitverfahren. Um eine solche Streitigkeit handelt es sich hier, wenn die klagende Kirchengemeinde unter Widerspruch des be- klagten Fiskus behauptet, daß letzterer verpflichtet sei, zu den Bau- kosten für das mit der Schule verbundene Küstereigebäude in M. einen Beitrag zu leisten. Das Oberlandesgericht nimmt — ab- weichend von der Auffassung des Landgerichts — an, es handle sich hier nicht um eine öffentlich-rechtliche, sondern eine privat- rechtliche Beitragspflicht des beklagten Patrons gegenüber der kla- genden Kirchengemeinde. Allein welcher privatrechtliche Titel der klagenden Kirchengemeinde zur Seite stehen soll, geht aus den Aus- führungen des Oberlandesgerichts nicht hervor. Der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt vielmehr, daß das Oberlandesgericht diese angebliche privatrechtliche Beitragspflicht lediglich aus denselben Gesetzes- bestimmungen herleitet, auf denen die öffentlich-rechtliche Ver- pflichtung des Kirchenpatrons und der Eingepfarrten, zum Baue und zur Unterhaltung von Kirchengebäuden verhältnismäßig beizutragen, beruht, insbesondere aus § 731 ALR. Teil II Tit. 1l, wonach bei Unzulänglichkeit des Kirchenvermögens bei Landkirchen oer Patron 2/3 und die Eingepfarrten V3 beizutragen haben. Es handelt sich also in der Tat lediglich um die durch Gesetz dem Kirchenpatron auferlegte öffentlich-rechtliche Kirchenbaulast. Wenn nun der § 47 Abs. 3 ZustG. vom 1. August 1883 bestimmt, daß im Verwaltungsstreitverfahren der Streit der Beteiligten darüber, wem von ihnen die öffentlich- rechtliche Verbindlichkeit zum Baue und zur Unterhaltung des frag- lichen Gebäudes obliegt, entschieden werden soll, so fällt hierunter auch der vorliegende Streit. Selbst wenn die Klägerin ihr Begehren, wie geschehen, dahin einschränkt, daß der Beklagte nur, insoweit sie selbst als Kirchengemeinde baupflichtig sei, als beitrags- pflichtig zu 2/3 erachtet werden solle, so ändert diese Einschränkung doch nichts an der rechtlichen Beurteilung der Sache. Nicht nur die Verpflichtung der Parteien im Verhältniffe zu anderen, sondern auch die Verpflichtung der Parteien im Verhältniffe zueinander untersteht der Entscheidung im Verwaltungsstreitverfahren. Der Streit um die Beitragspflicht im Verhältniffe der Parteien zueinander ist auch keines- wegs als eine rein innere, privatrechtliche Angelegenheit anzusehen, wie das Oberlandesgericht anzunehmen scheint. Dieser Streit bewahrt seinen öffentlich-rechtlichen Charakter, gleichviel ob die Parteien ihn

Baupflicht bei Küstereigebäuden. Gewohnheitsrecht.

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mit einer anderen Person beziehungsweise Behörde oder ob sie ihn untereinander austragen. Zst aber im vorliegenden Falle die Zu- ständigkeit der Verwaltungsgerichte begründet, so ist nach § 13 GVG. der ordentliche Rechtsweg ausgeschloffen. Zn diesem Sinne hat das Reichsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Ober- verwaltungsgerichts wiederholt erkannt (vgl. Urteile des Reichsgerichts in Sachen Fiskus wider Möckerling vom 10. Oktober 1898 IV. 80/98, in Sachen Hinzendorf wider Fiskus vom 7. Zanuar 1904 IV. 252/03 und in Sachen Fiskus wider Schkeuditz vom 19. September 1904 IV. 32/04, sowie OVG. 14, 258 f.; 35, 208 f. und 216 f.). Das Urteil des Oberlandesgerichts war daher insoweit aufzu- heben, und das Urteil des Landgerichts war, insoweit es die Klage abweist, durch Zurückweisung der Berufung der Klägerin wieder- herzustellen. 2. Zm übrigen erweist sich die Revision als unbegründet. Das Oberlandesgericht erachtet in Übereinstimmung mit dein Landgerichte den Einwand des Beklagten, er sei infolge Her- kommens von der ihm als Kirchenpatron obliegenden Beitragspflicht befreit, für unbegründet, indem es annimmt, daß der Bildung eines örtlichen Gewohnheitsrechts ein Irrtum über die Verpflichtung zur Tragung der Kirchenbaukosten entgegengestanden habe. Zn dieser Be- ziehung wird folgendes ausgeführt: Zn den ehemals kursächsischen, im Zahre 1815 Preußen zuge- fallenen Landesteilen, zu denen M. gehöre, habe lange Zeit allgemein die irrige Ansicht bestanden, daß die sächsischen Kirchengesetze, denen eine Patronatslast unbekannt sei, auch nach der Einführung des preußischen Allgemeinen Landrechts in Geltung geblieben seien. Dieser Irrtum habe auch der in M. geübten Gewohnheit, vom Fiskus als Patron keine Beiträge zu den Baukosten an den geistlichen Gebäuden zu fordern, zugrunde gelegen und zwar zweifellos bis 1859. Zm Zahre 1859 seien zwar die Mitglieder der klagenden Kirchengemeinde über diesen Irrtum aufgeklärt worden, aber diesen Zrrtum habe ein anderer Irrtum abgelöst. Sie hätten nämlich auf Grund eines Schreibens der Königlichen Regierung in M. vom 16. September 1859 irrigerweise angenommen, daß sich bereits zugunsten des Patrons ein diesen von der Beilragspflicht befreiendes Gewohnheits- recht gebildet hätte. Die Übung vor wie nach 1859 stelle also die Anwendung eines irrtümlich angenommenen Rechtssatzes dar und sei deswegen zu einer Rechtsbildung ungeeignet. In den 1880er Zähren Beiträge, 49. Zahrg. 73

Haftung des Notars für Stempel. - 1. Ist der Notar mit der Behauptung haftbar zu machen, daß bei einer anderen Fassung des von ihm beurkundeten Vertrags für diesen nur der einmalige Tauschstempel und nicht - wie geschehen - für einen doppelten Kaufvertrag der zweimalige Kaufstempel zu entrichten gewesen wäre? 2. Fällt dem Notar ein Verschulden schon dann zur Last, wenn er die möglichen Zweifel, die seiner Rechtsansicht über den zu verwendenden Stempel entgegenstehen können, den Parteien nicht zu erkennen gibt?

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seien in der Vertretung der Kirchengemeinde Bedenken gegen die An- nahme eines befreienden Herkommens hervorgetreten. Die Gemeinde habe im Zahre 1884 den Beklagten zu den Baukosten heranzuziehen gesucht. Es sei zum Prozesse gekommen und es sei die Klägerin auf Grund der Annahme eines befreienden Herkommens abgewiesen worden. Der Prozeß habe jedoch nur die Reparaturen an Kirche und Pfarrhaus betroffen. Durch diese Entscheidung seien die Ver- treter der klagenden Kirchengemeinde wiederum in der Annahme be- stärkt worden, daß ein bestehendes Gewohnheitsrecht der Heranziehung des Patrons zu den Baukosten entgegenstehe. So habe jener Rechts- irrtum bis in die neueste Zeit die Übung beeinflußt. Diese Ausführungen sind, soweit tatsächlicher Natur, der Nach- prüfung in der Revisionsinstanz entzogen, aber auch rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere beruht die Annahme, daß die festgestellten Jrrtümer die Bildung eines befreienden Gewohnheitsrechts verhindert hätten, nicht auf einer Gesetzesverletzung, sondern steht mit der bis- herigen Rechtsprechung des Reichsgerichts im Einklänge (vgl. Entsch. 12, 292, 26, 320, insbesondere 324; 31, 270; GruchotsBeitr. 31, 887, insbesondere 893 und die Entsch. vom 10. Oktober 1898 in Sachen Fiskus wider Möckerling IV. 80/98 und vom 15. Mai 1902 in Sachen Fiskus wider Jessen IV. 57/62). Die Revision sucht zwar auszuführen, daß Rechtsirrtum die Bildung eines Gewohnheitsrechts nicht verhindere, jedoch können ihre Ausführungen nicht als zutreffend erachtet werden. Es lag daher keine Veranlassung vor, von dem in der bisherigen Rechtsprechung eingenommenen Standpunkt abzugehen. Hiernach war bei diesem Punkte die Revision zurückzuweisen.

Nr. 141. Haftung des Notars für Stempel. — 1. 3st der Notar mit der Le- tz auptung haftbar zu machen, daß bei einer anderen Fassung des von ihm beurkundeten Vertrages für diese« nur der einmalige Tausch ssem- pel und nicht — mie geschehen — für einen doppelten Kaufvertrag der zweimalige Äaufstrmpel z« entrichten grmesrn wäre? 2. Füllt dem Notar ein Verschulden schon dann zur Last, wenn er dir möglichen Imeifel, die seiner Nrchtsanstcht über de» zu verwendenden Stempel rntgegenstehr« können, den Parteien nicht zu erkennen gibt? Preuß. AGO. Teil III Tit. 7 § 48-, Teil II Tit. 2 §§ 34, 43b; Ges. v. 11. Juli 1845 § 45. — Pr. Stempelges. v. 31. Juli 1895 Tarifftelle 32. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 16. März 1905 in Sachen Baumeister H., Klägers, wider Notar S., Beklagten. IV. 465/1904.)

Stempel (Kauf, Tausch).

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Die Revision des Klägers gegen das Urteil des preuß. Kammer- gerichts in Berlin ist zurückgewiesen. Tatbestand: Der Beklagte hat in seiner Eigenschaft als Notar am 12. April 1898 einen von dem Kläger und dem Kaufmanns W. verlautbarten Vertrag ausgenommen, der in dem notariellen Akte als Tauschvertrag bezeichnet ist. Zn dem Vertrage wird erklärt, daß W. als Bevoll- mächtigter seiner Ehefrau deren Grundstück in Berlin gegen das Grundstück des Klägers daselbst vertausche. Für jedes der beiden Grundstücke wird im §§ 2 und 3 ein besonderer „Tauschpreis" be- stimmt. Der Tauschpreis des vom Kläger in Tausch gegebenen Grundstücks wird in voller Höhe dadurch beglichen, daß in Anrech- nung auf ihn Frau W. eingetragene Hypotheken mit 204 000 M. übernimmt. Kläger übernimmt gleichfalls eingetragene Hypotheken des von Frau W. in Tausch gegebenen Grundstücks, jedoch nur in Höhe von 285 OOO Nt., während der für dieses Grundstück bestimmte Tauschpreis 307 5O0 M. beträgt. Den Mehrbetrag des Tauschpreises von 22 50O M. hat deshalb Kläger am Auflafsungstage bar zu ent- richten. An nicht übernommenen Hypotheken hat Kläger 41 00O M. und Frau W. 5000 M. zur Löschung zu bringen (§ 4). Die Kosten und Stempel des Vertrags übernahm Kläger im § IO allein; jeder von beiden Teilen übernahm die Kosten der Auflassung des von ihm zu erwerbenden und die Umsatzsteuer mit Bezug auf das von ihm zu veräußernde Grundstück. Zu dem Vertrage hat Beklagter einen Landesstempel erfordert und verwendet, den er gemäß Tarifnummer 32 Abs. 2 G. v. 3I.Zuli 1895 als Tauschstempel nach dem höheren Werte des einen der beiden Grundstücke mit 3075 M. berechnete. Nachträglich wurden jedoch infolge einer Erinnerung des Stempelrevisors weitere 2040 M. mit der Begründung erfordert, daß die notarielle Verhandlung vom 12. April 1898 keinen Tauschvertrag, sondern zwei Kaufverträge enthalte. Eine von Frau W. gegen den Fiskus auf Feststellung der Unrechtmäßigkeit dieser Nachsorderung erhobene Klage wurde in zwei Instanzen rechtskräftig abgewiesen. Kläger hat hier- auf den nachgeforderten Stempel von 2040 M am 14. März 1902 bezahlt. Zm gegenwärtigen Prozesse verlangt er vom Beklagten die Erstattung dieses Betrags nebst 4% Zinsen seit dem I. April 1902, indem er folgendes geltend macht: Beklagter sei mit der Aufnahme eines Tauschvertrags beauftragt gewesen. Er habe dagegen durch die 73*

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Einzelne Rechtsfälle.

fehlerhafte und ungeschickte Fassung des verlautbarten Vertrags die Entstehung doppelseitiger Kaufverträge und dadurch die rechtmäßige Nachforderung der Stempelmehrkosten verursacht. Überdies habe er bei Gelegenheit der Aufnahme des Vertrags dem Kläger auf wieder- holtes Befragen nicht etwa — wie Beklagter selbst behauptet — allgemein erklärt, daß bei Tauschverträgen lediglich ein Stempel in Höhe von 1% des wertvolleren Gegenstandes zu verwenden fei, sondern daß der beabsichtigte besondere Vertrag nur einen solchen Stempel erfordere und daß das von ihm verfaßte und verlesene Notariatsprotokoll, so wie er es gefaßt habe, einen Tauschvertrag enthielte. Dabei habe er — wie er selbst einräume — die mit der geäußerten Rechtsansicht im Widerspruche stehende Reichsgerichtsent- scheidung vom 30. Novbr. 1896, da sie in der ZW. 97, 6965 mit- geteilt worden sei, zur Zeit der Abfassung des Vertrags vom 12. April 1898 gekannt. Er, der Kläger, habe lediglich mit Rück- sicht aus die Auskunft des Beklagten die Stempelkosten allein über- nommen; er würde das nicht getan haben, wenn der Beklagte be- züglich der Stempelpflicht auch nur Zweifel geäußert hätte, vielmehr würde in diesem Falle die Mitkontrahentin W. den Stempel vom Werte des eines Grundstücks mit 2040 M. übernommen haben. Beklagter bestreitet bei Abfassung des Vertrags sich eines Versehens schuldig gemacht zu haben. Die Erhebung des zweimaligen Kauf- stempels beruhe auf dem, der Parieivereinbarung entsprechenden materiellen Inhalte des Vertrags. Die Aufgabe, derartigen Verein- barungen eine Fassung zu geben, die von den Gerichten als dem Wesen des Tauschvertrags entsprechend angesehen sei, hätten die Notare bisher noch nicht zu lösen vermocht. Er habe nach bester Überzeugung die Erklärung abgegeben, daß nur ein Tauschstempel vom höheren Objekte zu berechnen sei, denn die ihm bekannte Reichs- gerichtsentscheidung vom Zahre 1896 habe er für unzutreffend ge- halten und erachte sie auch heute noch für unrichtig, zumal da die Rechtsprechung der übrigen Gerichte mit ihr nicht übereinftimme. Schlimmstenfalls könne Kläger auf ihn als Notar erst zurückgreifen, wenn er zuvor die Alleinübernahme der Stempelkosten wegen Irrtums widerrufen und sich an seine Mitkontrahentin Frau W. gehalten hätte. Das Landgericht hat den Beklagten nach dem Klagantrage verurteilt, das Kammergericht hat die Klage ab- gewiesen. Kläger hat Revision eingelegt.

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Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter, welcher unter zutreffender Verweisung auf Art. 170 EGBGB. den erhobenen Anspruch nach dem früheren bürgerlichen Rechte beurteilt, hält es für unbedenklich, daß der vom Beklagten am 12. April 1898 aufgenommene notarielle Vertrag nicht nur mit dem in der Stempelberechnung des Beklagten angesetzten Tauschstempel von 3075 M., sondern als zweifacher Kaufvertrag mit einem zweimaligen Kaufstempel, also auch mit den nachgeforderten 2040 M. zu versteuern gewesen sei. Wäre diese Ansicht unrichtig, so würde sich damit jede weitere Erörterung erübrigen, weil alsdann die erste Voraussetzung des erhobenen Schadensersatzanspruches, näm- das schuldhafte Verhalten des Beklagten sowohl mit Bezug auf die Abfassung der Vertragsurkunde als auch mit Bezug auf die über die Stempelpflicht erteilte Auskunft von vornherein wegfiele. Die Recht- sprechung ist auf diesem Gebiete der Stempelberechnung für Ver- träge der vorliegenden Art sich nicht immer gleich geblieben. Zu- treffend weisen Hummel und Specht in ihren Erläuterungen zu Tarifstelle 32 des Gesetzes vom 31. Juli 95 sAbsch. 54 unter VI, 795] daraus sowie auf das Schwanken des Verwaltungsgebrauchs hin und erwähnen u. a. in Note 274 das in Sachen Fiskus wider Schild (IV 37, 93) ergangene Urteil des Senats vom 29. Juni 1893, durch welches bei gleicher bürgerlich-rechtlicher Gesetzesgrundlage (§§ 1 und 363 ff. ALR. I. 11) zur Gellungszeit des damaligen preuß. Stempelgesetzes vom 7. März 1822 (§ 5e) ein Vertrag, der seiner Gestaltung nach dem gegenwärtig umstrittenen Vertrag im wesent- lichen gleich kam, als Tauschvertrag angesehen und darum die Nach- forderung des zweiten Kaufstempels zurückgewiesen worden ist. Der gegenwärtige Stand der Rechtsprechung läßt sich in folgender Weise zusammenfassen. Bei der Frage, ob ein Tauschvertrag oder ob zwei miteinander verbundene und in ihrem Bestände voneinander abhängige Kaufver- träge vorliegen, kommt es zunächst auf die gebrauchten Ausdrücke, insbesondere darauf, ob der Vertrag als „Tauschvertrag" bezeichnet, ob in ihm von einem „Verkaufen" oder „Vertauschen" die Rede ist und ob in wörtlicher Anlehnung an die reichsgerichtliche Rechtsprechung die Redewendung gebraucht wird, daß „die wechselseitige Übereignung der Grundstücke in dem unmittelbaren Verhältnisse von Leistung und Gegenleistung zueinander stehen", überhaupt nicht an (vgl. insbesondere RG. 57, 266). Entscheidend ist vielmehr allein der objektive Inhalt

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des Vertrags, wie er sich aus der Vertragsurkunde ergibt. Weichen die Absichten der Parteien von dem Urkundeninhalt ab, so kann dies für das bürgerliche Recht von Bedeutung sein und sogar dazu führen, daß zwei in gesonderten Urkunden enthaltene Kaufverträge als ein einheitlicher Tauschvertrag beurteilt werden (Urteil des V. Zivils. V 240, 97; IW. 1898, 307 ss, sowie vom 2. Februar 1898 in Sachen Mager wider Briefen V. 247, 97). In stempelrechtlicher Beziehung ist das aber bedeutungslos. Werden nun in dem Vertrage „Tausch- preise" oder „Tauschwerte" angegeben, so ist wiedermn die Wahl des einen oder des anderen Ausdrucks für die rechtliche Kennzeichnung des Vertrags ohne Bedeutung. Wohl aber kommt es darauf an, ob derartige Angaben bei vorhandenem Wertsunterschiede nur zur rechnerischen Begründung dafür dienen, daß zum Zwecke der Werts- ausgleichung dem Erwerber des wertvolleren Grundstücks eine be- sondere Leistung außer der Grundstücksübereignung auferlegt wird oder ob sie einen Bestandteil der Vertragsbestimmungen bilden der- gestalt, daß der Grundstückserwerber den Tauschwert oder Tauschpreis nicht durch Hingabe seines Grundstücks, sondern ausschließlich durch andere Leistungen: Barzahlung, Übernahme von Hypotheken, Hingabe an Zahlungs Statt zu begleichen hat. Zm ersteren Falle entsteht ein Tauschvertrag, im letzteren Falle entstehen zwei Kaufver- träge. Es genügt indessen für die Annahme eines Tauschvertrags, wenn bei mehrgestaltiger Leistung des einen Vertragsteils die un- mittelbare Abgeltung der einen Grundstücksübereignung durch die andere auch nur einen Teil der Gesamtleistung des Kontrahenten darstellt, ohne daß die Rechtsprechung darauf Gewicht gelegt hat, in welchem Verhältniffe diese unmittelbare Abgeltung zu den sonstigen Leistungen beider Vertragsparteien steht (vgl. die Urteile des VII. Zivils, vom 26. November 1001 Entsch. 50, 285 ff., vom 15. März 1904 Entsch. 57, 264 ff. und vom 28. Juni in Sachen Clemens wider Fiskus VII. 52, 04). Als unabweisbare Folge dieser Rechtsprechung ergibt sich die Richtigkeit der von Hummel und Specht a. a. O. S. 795 in Note 270 (sowie in den Beispielen S. 793 unter III b und S. 794 bei und in Note 267) entwickelten, mit der Rechtsauffaffung des Be- rufungsrichters übereinstimmenden Ansicht, daß das Zustandekommen eines sich als Tauschvertrag darstellenden Vertrags rechtlich unmöglich sei, wenn auch nur das eine der Grundstücke — wie im Streitfälle — mit Hypotheken in Höhe des Tauschpreises belastet ist und diese zum

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vollen Betrage des Tauschpreises vom Erwerber übernommen werden sollen. Denn in solchem Falle ist — wie es in dem Urteile vom 28. Juni 1904 heißt — jedes der beiden Grundstücke bei der Deckung des Wertes des anderen unbeteiligt. Es kann nun im gegebenen Falle nicht darauf ankommen, der Frage näher zu treten, ob in Rücksicht namentlich auf die rechtsge- schäftliche Einheitlichkeit des Vertrags der dem Urteile des er- kennenden Senats vom 29. Juni 1893 zugrunde liegenden Rechts- auffassung auch bei der Anwendung des jetzt geltenden Landesstempel- gesetzes der Vorzug zu geben sei vor der Zerlegung des Geschäfts in zwei Kaufverträge, auf welcher die neueren reichsgerichtlichen Ent- scheidungen beruhen. Denn die vorstehenden Ausführungen ergeben bereits, daß zunächst der dem Beklagten gemachte Vorwurf, er habe durch eine verfehlte Faffung des Vertrags unnötigerweise die Stempel- steuer verzweifacht, vom Berufungsrichter schlechtweg mit Recht zu- rückgewiesen ist. Wird an der Entscheidung des Senats vom 29. Juni 1893 festgehalten, so ist ein zweifacher Stempel überhaupt nicht entstanden; die Stempelnachforderung war alsdann unbegründet und somit keine Folge der Vertragsfaffung. Stellt man sich dagegen auf den Standpunkt der späteren Entscheidungen, so ist dem Berufungsrichter darin beizutreten, daß überhaupt keine Möglich- keit gegeben war, durch die Faffung des Vertrags der Ent- stehung der zweifachen Stempelsteuer vorzubeugen, gleichviel in welcher Ausdrucksweise und in welcher Gegenüberstellung der beider- seitigen Leistungen der Beklagte die Vereinbarungen der Vertrags- parteien in der von ihm verfaßten Vertragsurkunde wiedergeben mochte. Der zweifache Kaufstempel ergab sich alsdann lediglich aus dem materiellen Inhalte der Vereinbarungen. Daß diese unter ge- treuer Wiedergabe des wirklichen Vertragswillens und mit zweifels- freier Klarheit in der Notariatsurkunde ihren Ausdruck gefunden haben, läßt sich in keiner Weise bezweifeln und wird auch vom Be- rufungsrichter angenommen. Die Revision hält an der in den Vorinstanzen vom Kläger ent- wickelten Ansicht fest, es sei unter allen Umständen möglich und eine Anitspflicht des Beklagten gewesen, dem Vertrag eine die Stempel- nachforderung ausschließende Faffung zu geben, auch wenn Beklagter den Inhalt der Abmachungen, so wie sie ihm von den Kontrahenten angegeben wurden, unverändert ließ. Wenn der Berufungsrichter darauf Hinweise, daß bei der vollen Belastung des einen mit204 000 M.

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bewerteten Grundstücks durch Hypotheken von seinem Werte kein Überschuß geblieben sei, der als Gegenleistung gegen den bei dem anderen Grundstückswerte vorhandenen Überschüsse über die Hypotheken verwendbar gewesen sei, so liege dem die rechtsirrtümliche Annahme zugrunde, daß beim Grundstückslausche nicht die Grundstiicke gegen- einander ausgetauscht würden, sondern die Überschüsse der Grund- stückswerte über die Belastungen. Die Auffassung des Berufungs- richters führe zu der Konsequenz, daß ein Tausch unmöglich sei, wenn z. B. die beiden Grundstücke den gleichen Wert hätten und beide in der vollen Höhe dieses Wertes mit Hypotheken belastet seien. In Wirklichkeit stehe der Abfassung eines wahren Tauschvertrags weder der Umstand entgegen, daß die Grundstücke wie immer mit Hypo- theken belastet seien, noch der Umstand, daß eine Ausgleichung der in Geld veranschlagten Grundstückswerte durch bare Zuzahlung oder durch Übernahme von Hypotheken erfolgen soll, wobei die Revision auf das bereits im Tatbestände erwähnte Urteil des Senats vom 60. November 1896 (IW. 1897, 69 65) verweist. Beklagter hätte also — entsprechend dem Vertragsschema, welches subrigens im wesentlichen übereinstimmend mit der in Holdheims Monatsschrift XI. 274 empfohlenen Vertragsfassungs bereits in der Vorinstanz von klägerischer Seite aufgestellt war, nur nötig gehabt, die Grundstücks- werte unmittelbar gegeneinander auszugleichen und ebenso eine Aus- gleichung der beiderseitigen Hypothekenübernahme, diese wiederum für sich allein zu bewerkstelligen, worauf das bei der einen und das bei der anderen Ausgleichung gefundene Ausgleichungsguthaben gegeneinander auszutauschen gewesen waren; in solchem Falle würde mach Meinung der Revision Beklagter gleichfalls auf eine vom Kläger zu leistende Ausgleichszahlung von 22 500 M. hinauskommen, der zweifache Stempel aber vermieden worden sein. Dem kann nicht beigetreten werden. Wird davon ausgegangen, daß die Werlaus- gleichung oder vielmehr eine Vereinbarung, wonach in Rücksicht auf den etwa vorhandenen Wertsunterschied der eine Vertragsteil neben der Grundstücksübereignung sich zu einer ausgleichenden Leistung ver- pflichtet, kein wesentliches Begriffsmerkmal des Tauschvertrags bildet, wird vielmehr der Tauschvertrag dadurch allein als rechtlich gekenn- zeichnet erachtet, daß die beiden Grundstücke im vereinbarten Ver- hältnisse von Leistung und Gegenleistung wechselseitig übereignet werden sollen und käme man auf diesem Wege mit der Revision dahin, die Möglichkeit eines Grundftückstausches unter Übernahme

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der dem vollen Grundstückswerte entsprechenden Hypothekenbelastung anzuerkennen, so würde unter allen diesen Voraussetzungen immer nur die Rechtmäßigkeit der Stempelnachforderung und damit zugleich der erhobene Klaganspruch an Halt verlieren. Ob nach dem jetzigen Stande der Rechtsprechung das Vertragsschema des Klägers den zweimaligen Kaufstempel ausschlösse, bedarf dabei keiner näheren Er- örterung. Kläger will durch eine andere Art, in der er die beider- seitigen Vertragsleistungen einander gegenüberstellt, der stempelrecht- lichen Zerlegung in zwei Kaufverträge Vorbeugen, eignet sich aber den ihr zugrunde liegenden Gedanken der Zergliederung des Vertrags selbst an. Die Grundstücke sollen, wie wenn sie unbelastet wären, gegeneinander vertauscht und daneben, wiederum gewisserinaßen tausch- weise, die wechselseitige Übernahme der Hypotheken bewerkstelligt werden. Ob vorkommendenfalls eirOsolcher Vertrag nicht gleichwohl mit dem zweifachen Kaufstempel zu versteuern sein würde, wenn er in Rücksicht auf die unverkennbare Absicht der Gesetzesumgehung un- abhängig von der ihm gegebenen künstlichen Doppelgestalt auf den wahren sachlichen Inhalt hin geprüft wird (vgl. RG. 57, 267), kann auf sich beruhen bleiben. Denn in keinem Falle darf es als die Auf- gabe eines mit der Aufnahme von Verträgen befaßten Richters oder Notars gellen, auf die Gefahr hin, daß die Rechtsfolgen der ge- troffenen Vereinbarungen sachlich dadurch verschoben werden, einfache und klare Vertragsformen zu vermeiden und nur aus Gründen einer versuchten Stempelverminderung an deren Stelle Vertragsfassungen auszusinnen, wie sie nach Meinung des Klägers im gegebenen Falle ihm selbst und seinem Vertragsgenossen zu unterbreiten gewesen wären. Endlich durfte vom Beklagten auch nicht erwartet werden, daß er, die spätere Entwicklung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung voraussehend, die Vertragsparteien in der Weise aufklärte, der zwei- malige Kaufstempel lasse sich vermeiden, wenn sie die Hypotheken- übernahme mit Bezug auf das eine Grundstück einschränkten, die Ver- pflichtung des Klägers zur Entlastung dieses Grundstücks von Hypo- theken entsprechend ausdehnten und dadurch den Anforderungen der Rechtsprechung nachkommend, Raum schafften für eine, wenn auch nur beschränkte unmittelbare Abgeltung der einen Grundstücksüber- eignung durch die andere. Der Berufungsrichter hebt dabei zutreffend hervor, daß Beklagter als Notar nicht mit der Beratung der Parteien über die sachliche Ausgestaltung des beabsichtigten Vertrags befaßt war, seine Aufgabe vielmehr lediglich darin bestand, das, was die

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Parteien vereinbarten, in eine klare, ihrem wahren Willen entsprechende Rechtsform zu bringen (§ 48 AGO. III. 7 in Verbindung mit § 34 und § 43 Ziff. 6 AGO. II. 2 und mit § 45 des Gesetzes vom 11. Juli 1895). Nachzuprüfen bleibt daher nur noch die Entscheidung des Be- rufungsrichters über die zweite klagebegründende Behauptung, welche die Revision selbst als bloßen Hilfsgrund bezeichnet, die Behauptung nämlich, Beklagter habe bei der Aufnahme des Vertrags dem Kläger die Höhe des dazu erforderlichen Stempelbetrags unrichtig angegeben und sich dadurch ersatzpflichtig gemacht. Von vornherein ist, wie schon erwähnt, auch diese Klagebegründung dann hinfällig, wenn die vom Beklagten erteilte Auskunft rechtlich zutreffend war. Wird aber ihre Unrichtigkeit in Übereinstimmung mit der stempelrechtlichen Judi- katur des Reichsgerichts vorausgesetzt, so beruht die klagabweisende Entscheidung des Berufungsrichters auch in diesem Punkte nicht auf Gesetzesverletzung. Rechtlich unbedenklich ist vor allem die Annahme des Berufungsrichters, der Beklagte habe die an ihn gestellte Frage nach der Höhe des Stempels in dem Sinne verstehen dürfen, wie hoch er seinerseits den Stempel ansetzen werde, ebenso unbedenklich die weitere Annahme, daß die erteilte Auskunft nicht bloß zutreffend war insofern, als Beklagter demnächst tatsächlich nur den Tausch- ftempel berechnete und erforderte, sondern daß sie überdies auf einer Prüfung der Rechtsfrage und einer Berücksichtigung der Rechtsprechung beruhte, deren Gewiffenhaftigkeit nicht weiter angezweifelt wird. Ebensowenig ist es verfehlt, wenn der Berufungsrichter die behauptete Verpflichtung des Beklagten verneint, den Vertragsparteien die mög- lichen Zweifel an der Richtigkeit seiner die Stempelsrage betreffenden Rechtsansicht darzulegen, zumal da ihm nicht zu erkennen gegeben war, daß, wie Kläger späterhin behauptete, ungeachtet der Größe des Vertragsgegenstandes für ihn die Eingehung des Vertrags schließ- lich lediglich davon abhing, ob er nur den Tauschstempel zu entrichten haben würde. Hätte man den Beklagten in der Weise um die Auf- nahme des Vertrags ersucht, daß seine beurkundende Tätigkeit nur für den Fall der Richtentstehung eines zweifachen Kausstempels ver- langt worden wäre, so würde er einem derartigen Ersuchen in Rück- sicht auf seine Bedingtheit zu entsprechen überhaupt keine Veranlassung gehabt haben. Es steht indeffen keinesfalls fest, daß Beklagter nur unter der erwähnten Bedingung von den Vertragsparteien als Notar in Anspruch genommen war und daß er etwa durch ein Eingehen

1. Unterliegt eine Urkunde, in der ein Machtgeber mehrere, nicht zur gemeinschaftlichen Vertretung berufene Bevollmächtigte bestellt, nur dem einmaligen Vollmachtstempel? 2. Welcher Gesichtspunkt ist dafür entscheidend, ob die Vollmachtserteilung an mehrere Personen als ein einheitliches Rechtsgeschäft, welches als solches nur dem einmaligen Vollmachtsstempel unterliegt, angesehen werden kann?

Stempel (Vollmacht).

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auf das bedingte Ersuchen persönlich für die objektive Richtigkeit der von ihm angegebenen Stempelberechnung eingetreten ist. Es bedarf unter diesen Umständen keiner Würdigung der letzten Rüge der Revision, wonach der Berufungsrichter zu Unrecht angenommen hätte, Kläger habe den Schaden seinem eigenen groben Versehen zuzuschreiben, da er den Beklagten über die für den Vertragsabschluß ausschlaggebende Bedeutung der Stempelberechnung nicht informiert habe. Denn da sich aus den Darlegungen des Berufungsrichters die rechtlich be- denkenfreie Verneinung eines dem Beklagten zur Last fallenden Ver- schuldens bei der Beantwortung der ihm vorgelegten Frage ergibt, kommt es für die Entscheidung auf das Mitverschulden des Klägers nicht weiter an.

Nr. 142. 1. Unterliegt eine Urkunde, in der ein Machtgedrr mehrere, nicht zur gemeinschaftlichen Vertretung berufene Bevollmächtigte bestellt, nur dem einmaligen Vollmachtsstrmprl? 2. Welcher Gesichtspunkt ist dafür entscheidend» ob die Vollmachtsrr- trilung an mehrere Personen als ei» einheitliches Urchtsgefchüft, welches als solches nur dem einmaligen Vollmachtsstrmpel unterliegt, angesehen werden kann? Pr. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 §§ 3, 10 u. Tarifftelle 73. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 7. Februar 1905 in Sachen des Fiskus, Beklagten, wider Gewerkschaft F., Klägerin. VII. 310/1904.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ausgehoben und die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil erster Instanz zurückgewiesen worden. Tatbestand: In den beiden durch den Notar F. aufgenommenen Verhand- lungen vom 28. Februar 1899 und 30. Dezember 1901 haben die sämtlichen Mitglieder des Grubenvorstandes der Klägerin drei von ihnen zu „Substituten und Bevollmächtigten des Grubenvorstandes" und der Klägerin bestellt. In den Urkunden ist nach Aufzählung der einzelnen Befugnisse der Bevollmächtigten hinsichtlich der letzteren noch folgendes bestimmt: „Sie sind überhaupt befugt, alles auszuüben, was nach dem Ge- setze zu den Befugnissen eines Grubenvorstandes gehört. Sie sind ferner befugt, sowohl alle zusammen als auch jeder einzelne für sich ohne Zuziehung des anderen auf Grund dieser Vollmacht die

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Einzelne Rechtsfälle.

Gewerkschaft resp. deren Vorstand zu vertreten, und jeder soll be- fugt sein, sich einen Rechtsanwalt zu substituieren." Zu jeder der beiden Urkunden ist der dreifache Stempel für eine Generalvollmacht mit 60 M., für beide zusammen also der Stempel- betrag von 120 M. erfordert und am 22. Mai 1903 gezahlt worden. Die Klägerin hält nur den zweifachen Stempel für ein? General- vollmacht für erforderlich und hat deshalb mit dem Anträge Klage erhoben, den Beklagten zur Zahlung von 80 M. nebst 4 vom Hundert Zinsen seit der am 23. Zuli 1903 erfolgten Klagezustellung zu ver- urteilen. Das Landgericht hat die Klage, entsprechend dem Anträge des Beklagten, abgewiesen. Diese Entscheidung ist aus die Berufung der Klägerin durch das Urteil des Oberlandesgerichts abgeändert und der Beklagte nach dem Klagantrage verurteilt worden. Der Beklagte hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Zur Begründung des Klaganspruchs beruft sich die Klägerin zu- nächst auf die Entstehungsgeschichte der Tarifstelle 73 (Vollmachtenusw.) des StempStG. v. 31. Juli 1895, nach der anzunehmen sei, daß der Gesetzgeber eine Vollmacht, in der eine Person mehrere, nicht zu ge- meinschaftlicher Vertretung berufene Bevollmächtigte bestellt, nur dem einmaligen Vollmachtsstempel habe unterwerfen wollen. Diese An- nahme ist aber ungerechtfertigt. Der Abs. 6 der Tarifstelle Voll- machten (Nr. 75) der Regierungsvorlage zum genannten Gesetze lautet: „Zu Vollmachten, in denen mehrere, nicht in einer Erb- oder sonstigen Nechtsgemeinschaft stehende Personen einen Bevollmächtigten bestellen, oder eine Person mehrere, nicht zu gemeinschaftlicher Ver- tretung berufene Bevollmächtigte bestellt, ist der Vollmachtsstempel so oft zu verwenden, als auf Seiten der Vollmachtgeber oder der Bevollmächtigten Personen vorhanden sind." Diese Bestimmung ist, soweit sie die Bestellung mehrerer Be- vollmächtigter durch einen Machtgeber zum Gegenstände hat, bei der zweiten Beratung des Gesetzes im Abgeordnetenhause auf Antrag des Abgeordneten vr. Oswald beseitigt worden, obschon der Finanzminister diesen Antrag wegen seiner zu allgemeinen Fassung als zu weitgehend bezeichnet hatte (Verh. d. AbgH. 1895, 2365 f.). Aus dieser Streichung ist zwar zu folgern, daß nicht schon der Um- stand, daß ein Machtgeber mehrere nicht zur gemeinschaftlichen Ver- tretung berufene Bevollmächtigte bestellt, für sich allein dazu führen

Stempel (Vollmacht).

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soll, den Stempel so oft zu verwenden, als Bevollmächtigte vorhanden sind. Keineswegs darf aber aus dieser Streichung die Absicht ent- nommen werden, die allgemeinen Grundsätze des Stempelsteuergesetzes über die Versteuerung mehrerer in derselben Urkunde enthaltener Gegenstände bei derartigen Vollmachten auszuschließen. Mit Recht hält daher der Berufungsrichter die diese Grundsätze enthaltenden Bestimmungen des § 10 des Gesetzes für die Entscheidung als maß- gebend. Die von ihm diesen Bestimmungen für den vorliegenden Fall gegebene Art der Anwendung beruht aber auf Rechtsverletzung. Er nimmt an, die in jeder der beiden Urkunden enthaltene Bevoll- mächtigung stelle ein einheitliches Geschäft im Sinne des Abs. 3 des § 10 dar, weil anzunehmen sei, daß im Verhältnisse nach innen die beurkundeten Vollmachtsverträge das gemeinschaftliche Handeln der mehreren Bevollmächtigten zum Gegenstände hätten und daß nur nach außen hin dem einzelnen Ermächtigung zur Vertretung erteilt sei. Diese Annahme geht über die Grenzen einer zulässigen Urkundenauslegung hinaus und verstößt gegen den Grundsatz des § 3 Abs. 1 StempStG., inhalts dessen die Stempelpflichtigkeit einer Urkunde sich nach ihrem Inhalte richtet. Die Urkunden ergeben nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, daß im Verhältnisse nach innen, d. h. hinsichtlich der Grenzen der Befugnisse der einzelnen Bevoll- mächtigten untereinander, die Vollmacht dahin zu verstehen sei, daß die Bevollmächtigten nur gemeinschaftlich, oder doch im gegen- seitigen Einverständnisse handeln sollten. Vielmehr spricht der Wort- laut der Urkunden, die Bevollmächtigten sollten befugt sein, „sowohl alle zusammen als auch jeder einzelne für sich ohne Zuziehung des anderen" die Gewerkschaft zu vertreten, gegen die Annahme irgend einer Einschränkung der Befugnisse der einzelnen auch nach innen hin. Wäre aber selbst eine solche Einschränkung nach innen hin urkundlich zum Ausdrucke gelangt, so würde das für die Stempelpflichtigkeit ohne Einfluß sein. Die Vollmachtsurkunde ist gerade dazu bestimmt, die Bevollmächtigten nach außen hin, nämlich gegenüber dritten Personen, für den Abschluß von Rechtsgeschäften namens des Machtgebers zu legitimieren. Wäre in der Urkunde verfügt, daß zwar die mehreren Bevollmächtigten unter sich gegen- über der Klägerin verpflichtet wären, nur beim Vorhandensein ihres gegenseitigen Einverständnisses Vertretungshandlungen als einzelne vorzunehmen, daß aber nach außen hin jeder einzelne ohne den Nach- weis eines solchen Einverständnisses zur vollen Vertretung selbständig

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befugt sei, so würde auch mangels eines solchen Einverständnisses die Klägerin dem Dritten gegenüber durch die Vertretungshandlung des einzelnen Bevollmächtigten gebunden sein. Es kommt hiernach für die Stempelpflichtigkeit nur darauf an, ob die nach außen hin wirkende Bevollmächtigung der drei Vertreter als ein einheitliches Geschäft an- zusehen ist. Das muß verneint werden. Die Annahme einer ein- heitlichen Bevollmächtigung wird nicht dadurch bedingt, daß dem Machtgeber nur eine einzelne Person als Bevollmächtigter gegenüber- steht. Es kann z. B. nicht zweifelhaft sein, daß einerseits der Voll- machtsstempel zweimal (nach Abs. 1 und nach Abs. 4 der Tarisstelle 73) zu erheben ist, wenn der Machtgeber einem anderen in derselben Ur- kunde eine Prozeßvollmacht und eine Vollmacht zur Auflassung eines dem Machtgeber gehörigen Grundstücks erteilt, und daß andererseits der Vollmachtstempel nur einmal in Ansatz kommt, wenn der Macht- geber in derselben Urkunde zwei andere Personen ermächtigt, sei es gemeinschaftlich, sei es jeder für sich, dasselbe Grundstück aufzulassen. Vielmehr ist nur aus der sachlichen Seite des durch die Bevoll- mächtigung begründeten Rechtsverhältnisses zu entnehmen, ob eine Vollmacht oder eine Mehrheit von solchen vorliegt. Nur wenn das Rechtsgeschäft, dessen Ausführung den Gegenstand der Ermächtigung bildet, ein einheitliches ist, kann auch die Ermächtigung selbst als eine einheitliche Rechtshandlung angesehen werden. Von diesem Ge- sichtspunkt aus ist auch die Erteilung einer Prozeßvollmacht an zwei Rechtsanwälte als eine nur einfach zu versteuernde Bevollmäch- tigung angesehen worden (Urteil des Reichsgerichts vom 14. Juni 1888, GruchotsBeitr. 32,1075); die Prozeßführung für einen an- deren ist, obschon sie sich aus einer Reihe von Einzelhandlungen zu- sammensetzt, rechtlich als ein einheitliches Geschäft anzusehen, wie sich schon aus der rechtlichen Zusammenfassung dieser Einzelhandlungen zu dem einheitlichen Begriffe der Prozeßvollmacht in den §§ 80 und 81 ZPO. ergibt. Das Obertribunal hat weiter im Urteile vom 21. März 1877 (ZBl. für Abgaben usw. Verwaltung 1877, 27!) nur den einmaligen Stempel für eine Vollmacht erfordert, durch die jemand mehrere Personen ermächtigt hatte, statt seiner die bei der Post für ihn eingehenden Sendungen in Empfang zu nehmen, mit der Begründung, es sei nicht rechtsirrtümlich, eine einheitliche Voll- macht dann anzunehmen, wenn verschiedene Personen zur Vornahme mehrerer Geschäfte gleicher Art bevollmächtigt werden. Ob dieser Entscheidung und ihrer Begründung beizutreten ist oder ob in

Stempel (Vollmacht).

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dem bezeichnelen Falle etwa als Gegenstand der Vollmacht ein ein- heitliches Geschäft anzunehmen sei, dessen Ausführung sich auf eine Reihe von Einzelzeitpunkten verteilt, kann dahingestellt bleiben, da es sich hier nicht um mehrere Geschäfte gleicher Art handelt, sondern unr eine Generalvollmacht, die zur Vornahme aller nach der Ge- schäftsart sehr verschiedener Geschäfte ermächtigt, deren Ausführung innerhalb der Befugnisse eines Grubenvorstandes liegt. Derartige Generalvollmachten sind zwar, soweit sie einem einzelnen erteilt wer- den, auch im Sinne des Stempelrechts als einheitliche, nur dem ein- maligen Vollmachtstempel unterliegende Geschäfte anzuerkennen, was sich daraus ergibt, daß im Abs. 1 der Tarifstelle 73 für sie ein be- sonderer, einheitlicher Steuersatz bestimmt ist. Die Frage jedoch, ob die Erteilung einer Generalvollmacht an mehrere, nicht zu gemein- schaftlicher Vertretung berufene Personen ein einheitliches Geschäft darstellt, ist lediglich nach § 10 StempStG. zu beurteilen, weil sich hier auch sachlich eine Verschiedenheit ergibt. Da im vorliegenden Falle jeder der Bevollmächtigten nach außen hin selbständig, ohne das Einverständnis, ja sogar gegen den Willen der übrigen rechtlich bindende Vertretungshandlungen vornehmen darf, so ist es nicht aus- geschlossen, daß zu demselben Zeitpunkte jeder der drei Bevollmäch- tigten andere und anders geartete Rechtsgeschäfte für den Macht- geber gültig vornimmt. Unter diesen Rechtsgeschäften besteht eine rechtliche Verknüpfung nur insofern, als sie Geschäfte einer Ver- mögensverwaltung darstellen, daß also bei ihnen der Geschäftsherr eine und dieselbe Person ist. Das genügt aber zur Annahme einer rechtlichen Einheit der Geschäfte nicht, denn ein Geschäftsherr kann selbst oder durch seine Vertreter bei der Verwaltung seines Ver- mögens die verschiedenartigsten, rechtlich selbständigen Einzelgeschäfte vornehmen. Ist hiernach der Gegenstand der beiden vorliegenden Vollmachtsurkunden kein einheitlicher, sondern ein dreifacher, so ist auch das Geschäft der Vollmachtserteilung selbst kein einheitliches, fetzt sich vielmehr bei jeder der Urkunden aus drei Einzelgeschäften zusammen, die nicht als Bestandteile eines einheitlichen, nach dem Tarife steuerpflichtigen Geschäfts sich darstellen. Für jede der beiden Urkunden ist hiernach der Generalvollmachtftempel dreimal zu ent- richten.

Ist die Zuwendung eines Kapitals an eine Universität mit der Bestimmung, daß die Zinsen des Kapitals zu einem Stipendium für unterstützungsbedürftige Studenten verwendet werden sollen, in Preußen steuerfrei?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 143. Ist -ie I«iven-«ng eines Kapitals an eine Universität mit -er Ke- stimmung, daß die Iiinsr» des Kapitals z« einem Stipendium für «nterstvhnngsbedürftige Studenten verwendet «erden sollen« in Preuße« steuerfrei? StempStG. v. 31. Juli 1895 § 56 u. § 5e; ErbschStG. v. 30. Mai 1873/ 19. Mai 1891 Tarifstelle 0 6. (Urteil des Reichsgerichts (VII. Zivilsenats) vom 31. Mai 1904 in Sachen der Universität zu H., Klägerin, wider Steuerfiskus, Beklagten. VII. 7/1904.) Die Revision der Klägerin wider das Urteil des preilß. Ober- landesgerichts zu Naumburg a. S. ist zurückgewiesen. Tatbestand: Der Geheime Medizinalrat Di. W. in H. überwies durch Schreiben vom 21. März 1900 der Klägerin ein Kapital von 20000 M. mit der Bestimmung, daß die Zinsen des Kapitals zu einem Stipen- dium verwendet werden sollten, das von der medizinischen Fakultät einem bedürftigen, fleißigen Studenten der Medizin zu verleihen sei. Die Stempelsteuerbehörde erforderte von diesem Betrag auf Grund des § 56 StempStGes. vom 31. Juli 1895 in Verbindung mit der Tarifstelle 6e des Erbschaftssteuergesetzes vom 30. Mai 1873/19. Mai 1891 einen Stempel von 4°/o mit 800 M. Da die Klägerin auf Grund der Bestimmung im § 5 6 StempStG., wonach Universitäten von der Stempelsteuer befreit sind, sich zur Erlegung des erforderten Stempels nicht für verpflichtet erachtete, erhob sie mit einem dem- entsprechenden Anträge Feststellungsklage gegen den Beklagten. Beide Vorinstanzen wiesen dem Anträge des Beklagten gemäß die Klage ab. Die Klägerin hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Revision konnte keinen Erfolg haben. Beurkundete Schenkungen zu wohltätigen, gemeinnützigen oder Unterrichtszwecken sind nach Tarifstelle 56 des Stempelsteuergesetzes in Verbindung mit der Tarifstelle 6o des Erbschaftssteuergesetzes nicht steuerfrei, sondern nur dadurch bevorzugt, daß sie eine Steuer- ermäßigung (4 % statt 8 %) genießen. Die von der Stempel- steuerbehörde erhobene Stempelforderung entspricht diesen Bestim- niungen und ist daher an sich gerechtfertigt. Die Klägerin begehrt aber auf Grund des ihr zustehenden persönlichen Steuerbefreiungs- rechts (§5o StempStG.) gänzliche Steuerfreiheit für die in Rede

Stempelfreiheit (Universität).

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stehende, ihr zugewendete Schenkung, und es fragt sich allein, ob dieses Begehren der Klägerin begründet ist. Nun steht es in der Rechtsprechung des Reichsgerichts fest (vgl. unter andern RG. 34, 276; 45, 200) und wird auch von der Klägerin selbst nicht in Zweifel gezogen, daß nach der Bestimmung im § 8 ErbschStG. die auf Zuwendungen zu milden, gemeinnützigen oder öffentlichen Zwecken ruhende Steuerpflicht grundsätzlich auch dann eintritt, wenn die Zit- wendung an eine subjektiv von der Stempelsteuer befreite Persön- lichkeit gelangt, und daß hiervon nur in dem Falle eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Verfolgung des Zweckes der Zuwendung in den Kreis der beftimmrtngsgemäßen Aufgaben der mit der Zu- wendung bedachten Persönlichkeit fällt. Die Entscheidung des Rechts- streits hängt hiernach lediglich von der Beantwortung der Frage ab, ob die Unterstützung bedürftiger Studenten — diesem Zwecke dient die in Rede stehende Zuwendung — zu den aus Wesen und Be- stimmungen der Universitäten überhaupt und der klagenden Univer- sität insbesondere sich ergebenden Aufgaben gehört. Der Berufungs- richter hat in Übereinstimmung mit dem ersten Richter diese Frage verneint. Eine Rechtsverletzung kann hierin nicht erblickt werden. Im § 1 ALR. II. 12 werden die Universitäten als Veranstal- tungen des Staates bezeichnet, welche den Unterricht der Zugend in nützlichen Kenntnissen und Wissenschaften zur Absicht haben. Dem entspricht es, wenn im § 1 der Statuten der klagenden Universität gesagt ist: „Die erste und nächste Bestimmung der Universität ist, die allgemeine und besondere wissenschaftliche Bildung gehörig vorbereiteter Jünglinge durch Vorlesungen und akademische Übungen fortzusetzen und sie zum Eintritt in die verschiedenen Zweige des höheren Staats- und Kirchendienstes sowie für jeden Lebenslauf, zu welchem eine höhere wissenschaftliche Ausbildung förderlich oder nützlich ist, tüchtig zu machen." Die Erfüllung des Lehr-, Unterrichts- und Bildungs- zwecks stellt hiernach in Gemäßheit sowohl allgemeiner als besonderer für die Klägerin bestehender Bestimmung, jedenfalls soweit es sich um die Studierenden handelt, allein das eigentliche Wesensgebiet der Universitäten dar. Für die Betätigung des hierdurch den Univer- sitäten als wesentliche Aufgabe gestellten Wirkens ist die Gestaltung der Lebenslage der Studierenden völlig ohne Belang, insbesondere ist es hierfür ohne jegliche Bedeutung, ob denjenigen Studierenden, welche ihren Lebensunterhalt auf der Universität nicht aus eigenen Mitteln oder denjenigen ihrer Eltern oder sonstigen Verwandten Beiträge, 49. Jahrg. 74

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Einzelne Rechtsfälle.

finden können, sondern dazu ganz oder teilweise fremder Hilfe be- dürfen, die hierzu erforderlichen Mittel von der Universität oder von anderen gereicht werden. Mit Recht führt der Berufungsrichter aus, selbst wenn den Universitäten keinerlei Mittel zu solchem Zwecke zur Verfügung ständen, würde die Erfüllung ihrer Aufgabe dadurch nicht beeinträchtigt werden. Wie wenig es mit dem Wesen der Universitäten zu tun hat, daß gerade aus ihren Händen oder durch ihre Vermittelung den der Unterstützung bedürftigen Studenten die nötigen Mittel zufließen, zeigt am deutlichsten der Hinweis auf die zahlreichen in der Verwaltung von Gymnasien, Gemeinden und anderen Persönlichkeiten befindlichen Stipendien für Universitäts- studierende. Irgendein durchgreifender Unterschied zwischen diesen Stipendien je nach Maßgabe des Umstandes, in wessen Hand ihre Verwaltung liegt, läßt sich nicht aufdecken, und so wenig man wird sagen können, daß die Verwaltung solcher Stipendien zu den bestim- mungsmäßigen Ausgaben der Gemeinden, Gymnasien usw. zu zählen sei, ebensowenig wird dies daher in Ansehung der Universitäten an- erkannt werden können. Dabei wird keineswegs unbeachtet gelassen, daß von jeher die Universitäten in besonders reichem Maße mit Zu- wendungen solcher Art bedacht worden sind und daß namentlich in früherer Zeit auf den Universitäten eigene, mit dem Universitäts- leben inehr oder minder eng verknüpfte Anstalten und Einrichtungen bestanden, durch welche den bedürftigen Studenten die erforderlichen Existenzmittel ganz oder zum Teil irr naturaler Form gewährt wurden. Das erklärt sich indessen als ganz selbstverständlich aus dem Um- stande, daß denjenigen, welche für die Studierenden Zuwendungen machen wollten, sich die Universitäten als die Nächstliegenden, wenn auch nicht notwendigen Organe zur Verwaltung des Zugewendeten darboten. Eine Berechtigung, deshalb den Universitäten eine Sonder- stellung in Ansehung der Verwaltung der Stipendien zuzuweisen, kann hieraus nicht hergeleitet werden. Für sie bildet vielmehr diese Verwaltung, gleichwie bei den Gemeinden usw., eine nebensächliche Tätigkeit, die allerdings geregelt werden muß und über die daher, wie das im § 130 der Statuten der klagenden Universität geschehen ist, nähere Bestimmungen zu treffen sind und auch getroffen worden sind, die aber in allen Stücken außerhalb des Rahmens der das eigentliche Wesen der Universitäten darstellenden Zwecke und Aus- gaben gelegen ist. Die Revision hat den Standpunkt der Klägerin namentlich durch

Stempelfreiheit (Universität).

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die Ausführung zu stützen versucht, es bestände ein besonderes Inter- esse der Universitäten daran, besonders befähigten Zünglingen, denen sonst aus Mangel an den erforderlichen Mitteln das Universitäts- studium verschlossen bleiben würde, dieses durch Gewährung jener Mittel zu eröffneil. Es ist dabei darauf hingewiesen worden, wie manche bedeutende und hervorragende Kräfte im Dienste des Staates und der Kirchen, in Wissenschaft und Lehre, aus den unbemittelten Kreisen der Bevölkerung emporgewachsen seien, und wie geboten und gerechtfertigt es sei, zmn Nutzen von Staat und Wissenschaft solche irischen Kräfte deur Studium zuzuführen. Auch diese Erwägung und das, was in deren näherer Ausführung von der Revision vor- getragen ist, kann indes in Wahrheit der Auffassung der Klägerin keine Stütze bieten. Gewiß besteht ein Interesse daran, begabten ilnd befähigten Jünglingen durch Ermöglichung des Universitäts- studiums den Weg zur Betätigung ihrer Gaben und Kräfte in Praxis und Wissenschaft zu ebnen. Allein es kann der Revision nicht zugestanden werden, daß es sich hierbei um irgendein spezi- fisches Interesse der Universitäten handle, welches aus deren Wesen und Zweckbestimmung folge; vielmehr sind es der Staat und die Allgenleinheil, die an der Förderung solcher Kräfte interessiert und. Ob und inwieweit, wenn man von den Studierenden und den in Beziehung auf sie bestehenden Lehr-, Unterrichts- und Bildungs- zwecken der Universitäten absieht, auch die Förderung der reinen Wissenschaft ohne jeden Hinblick auf die Person der Träger in den Aufgabenkreis der Universitäten überhaupt oder wenigstens einzelner ihrer Institute gehört, kann hier unerörtert bleiben. Denn die klagende Universität hat selbst ausgeführt, Förderung der Wissenschaft sei nicht das alleinige, ja nicht einmal der unmittelbare Zweck der Universitäten, und der Gesichtspunkt, der überhaupt nur Anlaß zu einer Untersuchung der angedeuteten Frage geben könnte, nämlich der, ob die in Rede stehende Zuwendung der Wissenschaft ohne Rück- sicht auf die Person zu dienen bestimmt sei, verneint sich auf Grund des feststehenden Tatbestandes gleichwie in dem von dem Zweiten Zivilsenate des Reichsgerichts entschiedenen Falle (JMBl. 1887, 324) von selbst. Nach der Feststellung des Berufungsrichters handelt es sich nämlich lediglich um eine Zuwendung für bedürftige Studenten. Von einer hierbei auf die Förderung der Wissenschaft mittelbar oder unmittelbar gerichteten Absicht erhellt nichts.

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1. Sind unter "öffentlichen Beamten" im § 39 Ziff. 3 PrAGGVG. Nur Staatsbeamte oder auch andere öffentliche Beamte, z. B. die Mitglieder des evangelischen Gemeindekirchenrats zu verstehen? 2. Hat das Gericht, wenn der Kirchengemeinde ein besonderer Vertreter nach ALR. II. 11 § 659 bestellt worden ist, zu prüfen, ob die Voraussetzungen hierfür vorgelegen haben?

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Nr. 144. l. Sind unter „öffentlichen Seamtrn" im § 39 Itff. 3 PrAGGVG. nur Staatsbeamte oder auch andere öffentliche Leamte, z. L. die Mit- glieder des evangelischen Grmeindekirchenrats zu verstehen? 2. Hat das Gericht, mrnn der Kirchengemeinde ein besonderer Vertreter nach ALU. II. 11 § 659 bestellt worden ist, ;n prüfen, ob die Voraus- setzungen hierfür Vorgelegen haben? GBG. § 70 Abs. 3; PrAGGVG. § 39 Ziff. 3; ALR. II. 11 § 659. (Urteil des Reichsgerichts (IV. Zivilsenats) vom 30. Dezember 1904 in Sachen D. u. Gen., Beklagten, wider Kirchengemeinde H., vertreten durch den Zustizrat W, Klägerin. IV. 287/1904.) Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des preuß. Ober- landesgerichts in Stettin ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der klagenden Kirchengemeinde ist zur Verfolgung der gegen- wärtig geltend gemachten Schadensersatzansprüche auf Grund des § 659 Teil II Titel 11 ALR. vom Königlichen Konsistorium der Provinz Pommern der Zustizrat W. zum Bevollmächtigten bestellt worden. Namens der Kirchengemeinde wurde von dem bestellten Vertreter behauptet, daß die Beklagten zu 1 bis 5 und 7 und der Erblasier der Beklagten zu 6a b, als damalige Mitglieder des Gemeindekirchenrats der Klägerin, Kirchenvermögen gesetzwidrig in nicht mündelsicheren Wertpapieren angelegt und die Klägerin da- durch in Höhe von 485,78 M. geschädigt hätten, welchen Betrag nebst Zinsen die Klage erstattet verlangt. Die Beklagten setzten vor- ab die Einrede entgegen, daß die Klägerin durch den Zustizrat W. nicht gesetzlich vertreten sei, weil der Fall des § 659, eine beharrliche Weigerung der Kirchenvorsteher, die Rechte der Kirche durchzuführen, nicht Vorgelegen habe. Unter Beschränkung der Verhandlung auf diese Einrede erkannte die erste Instanz auf Verwerfung derselben. Die hiergegen von den Beklagten eingelegte Berufung wurde zurück- gewiesen. Das Berufungsgericht führt zur Begründung seiner Ent- scheidung aus: Ob eine beharrliche Weigerung der Kirchenvorsteher vorliege und deshalb Grund vorhanden sei, von der Bestimmung des § 659 Gebrauch zu machen, sei eine Frage, die die kirchliche Aufsichtsbehörde, das Königliche Konsistorium, kraft des Rechtes der Aufsicht zu entscheiden habe und die der Nachprüfung durch die Gerichte entzogen sei. Allerdings sei es nicht undenkbar, daß die Tatsachen die Annahme einer noch fortbestehenden beharrlichen

öffentliche Beamte im Sinne des PrAGGVG. 1173 Weigerung der Kirchenvorsteher geradezu widerlegen. Einer Ent- scheidung dieser Frage bedürfe es aber nicht, denn ein solcher Fall liege nicht vor; und wenn die gesetzlichen Vertreter der Klägerin wegen des hier streitigen Anspruchs gegen dieselben Beklagten jetzt noch eine zweite Klage erhoben haben sollten, so würde dadurch allein die Vertretungsbefugnis des Iustizrats W. für den gegen- wärtigen Prozeß nicht beseitigt sein. Von der Revision wird diese Ausführung als rechtsirrig bekämpft. Die Revision ist zulässig, obgleich revisible Summe nicht vor- handen ist. Denn es handelt sich um einen Anspruch, für welchen die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes zuständig sind, in welchem Falle nach § 547 ZPO. die Revision schlechthin stattfindet. Im § 70 Abs. 3 GVG. ist, nachdem in Abs. 2 für gewisse Ansprüche der Reichsbeamten gegen den Reichsfiskus und für Ansprüche gegen Reichsbeamte wegen schuldhaften Verhaltens im Amte die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegen- standes ausschließlich für zuständig erklärt sind, bestimmt: „Der Landesgesetzgesetzgebung bleibt überlassen, Ansprüche der Staats- beamten gegen den Staat aus ihrem Dienstverhältnis, Ansprüche gegen den Staat wegen Verschuldung von Staatsbeamten.. Ansprüche gegen Beamte wegen Überschreitung ihrer amtlichen Be- fugnisse oder wegen pflichtwidriger Unterlassung von Amtshandlungen .. . den Landgerichten ausschließlich zuzuweisen." Auf Grund dieses Vorbehalts bezeichnet § 39 PrAGGVG. unter anderen als zur ausschließlichen Zuständigkeit des Landgerichts gehörig: 1. Ansprüche der Staatsbeamten gegen den Landesfiskus aus ihrem Dienst- verhältnisse, 2. Ansprüche gegen den Landesfiskus wegen Ver- schuldung von Staatsbeamten, 3. Ansprüche gegen öffentliche Beamte wegen Überschreitung ihrer amtlichen Befugnisse oder wegen pflichtwidriger Unterlassung von Amtshandlungen. In beiden Ge- setzen wird eine Unterscheidung zwischen Staatsbeamten und Beamten (öffentlichen Beamten) festgehalten, und es muß angenommen werden, daß sich mit diesen verschiedenen Bezeichnungen ein verschiedener Sinn verbindet. Als solcher ergibt sich nach dem natürlichen Wortver- stande, daß der Ausdruck „öffentliche Beamte" im Gegensätze zum Staatsbeamten alle im öffentlichen Dienste, nicht bloß die im Staats- dienste angestellten Personen begreift. In diesem Sinne sind unter den öffentlichen Beamten im § 39 Ziff. 3 AG. die Mitglieder des evangelischen Gemeindekirchenrats unbedenklich mitumfaßt. Mag man

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Einzelne Rechtsfälle.

auch davon ausgehen, daß die evangelische Kirche nach ihrer neueren Verfaffung nicht überall einen Teil des staatlichen Organismus selbst bildet, so ist sie doch innerhalb des Staates vermöge ihrer engen historischen Beziehungen zu demselben eine Korporation von eminent öffentlichem Charakter geblieben. Deren Beamte kommen nicht bloß als kirchliche, sondern auch als öffentliche in Betracht. Auch der Gemeindekirchenrat ist in den Organismus der öffentlichen Kirchen- ämter eingegliedert. Innerhalb der Einzelgemeinde hat er nach Maß- gabe der Kirchengemeinde- und Synodalordnung vom 10. September 1873 als ständige Selbstverwaltungsbehörde den Beruf, in Unter- stützung der psarramtlichen Tätigkeit zum religiösen und sittlichen Aufbau der Gemeinde zu helfen, er vertritt die Gemeinde in ver- mögensrechtlicher Beziehung und verwaltet deren Vermögen. Dem- gegenüber kann entscheidend nicht in Betracht kommen, daß das Kirchen- gesetz betreffend die Dienstvergehen der Kirchenbeamten vom 16. Juli 1886 auf die Ältesten in gleicher Weise wie auf die Gemeindever- treter und Mitglieder synodaler Körperschaften als solche keine An- wendung findet, daß vielmehr nach § 44 der Kirchengemeinde- und Synodalordnung die Entlassung eines Ältesten ebenso wie die eines Gemeindevertreters durch den Vorstand der Kreissynode erfolgt, wo- gegen die Berufung an das Konsistorium stattfindet. Die hiernach begründete Anwendbarkeit des § 70 Abs. 3 GVG. und des § 39 Ziff. 3 PrAGGVG. bleibt bestehen, wenn auch die Beklagten aus ihrer Stellung als Mitglieder des Gemeindekirchenrats nachträglich ausgeschieden sind. Nach der Entstehungsgeschichte der Gesetze ist bei den fraglichen Bestimmungen nicht an die Schaffung eines persön- lichen Privilegs für Beamte gedacht worden; vielmehr war die Er- wägung leitend, daß es sich bei Prozessen der in Rede stehenden Art oft um wichtige staatsrechtliche Fragen handelt. Diese Erwägung trifft zu, mag der Beamte aktiv oder inaktiv sein (RG. 33, 244 ff.). In der Sache selbst ist die Revision unbegründet. Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteile vom 6. Juni 1904 in Sachen IV. 464/03 (RG. 58, 245) ausgesprochen hat, liegt die Prüfung und Entscheidung darüber, ob die im § 659 Teil II Titel 11 ALR. enthaltenen Voraussetzungen für die Bestellung eines Prozeß- bevollmächtigten als Vertreters der Kirchengemeinde im Einzelfalle ge- geben sind, lediglich dem pflichtgemäßen Ermeffen der kirchlichen Auf- sichtsbehörde ob. Eine Nachprüfung im Rechtswege findet nicht statt. (Vgl. auch OVG. 9,118 ff.)

Wodurch wird nach gemeinem Rechte die Klage des negotiorum gestor, der fremde Schulden bezahlt hat, ausgeschlossen? Wen trifft die Beweislast dafür, daß die Bezahlung animo recipiendi erfolgt sei?

Geschäftsführung ohne Auftrag (gem. 9t.). 1175 Nr. 145. Wodurch wird nach gemeinem Rechte die Klage des negotiorum gestor, der fremde Schulden bezahlt hat, ansgrschloffrn? Wen trifft die Llemels- last dafür, daß die Liezahlung anirno rsoipiernU erfolgt fei? I. 4. I. 43 D. de neg. gest. 3, 5; I. 1. 1. 11. 1. 24 C. de neg. gest. 2, 19. -- (BGB. § 685). (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 9. Februar 1905 in Sachen L., Beklagten, wider H., Kläger. VI. 171/1904.) Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Verurteilung des Beklagten ist auf Grund einer freiwilligen Geschäftsführung erfolgt, welche der Zedent des Klägers, der Sohn des Beklagten, gegen Ende des Jahres 1897 oder zu Anfang des Jahres 1898 durch Bezahlung gewisser Wechselschulden des Beklagten vorgenommen habe. Es handelt sich jetzt um zwei Einwendungen des Beklagten gegen diese Begründung des Klaganspruchs, die beide nach Art. 170 EGBGB. auf Grund des vor 1900 gellenden, hier des früheren gemeinen deutschen Rechtes zu beurteilen sind. 1. Es ist gellend gemacht, die Bezahlung jener Schulden habe nicht dem Interesse des Beklagten entsprochen und sei sogar gegen seinen erkennbaren Willen erfolgt. An sich liegt jedoch die Bezahlung von Schulden insofern immer im Interesse des Schuldners, als er dadurch von diesen Schulden frei wird; falls er die aotio negotiorum gestorum contraria zurückschlagen will, ist es seine Sache, besondere Umstände zu behaupten und zu beweisen, die ein abweichendes Interesse für ihn begründen. Das ist insbesondere der Standpunkt des ge- meinen Rechtes, nach 1. 43 (42) v. de neg. gest. 3, 5; vgl. RGZ. 9, 137. Solches entgegenstehendes Interesse würde in der Regelz. B. vorliegen, wenn die fragliche Schuld nicht klagbar wäre, oder wenn der Gläubiger bereit wäre, dem Schuldner Stundung zu gewähren, während der negotiorum gestor baldige Erstattung verlangte. Der- gleichen ist aber hier von seiten des Beklagten nicht behauptet worden. Er hat freilich angeführt, die Wechsel seien von ihm für Verbindlichkeiten aus Differenzgeschäften gegeben gewesen: dann würden sie allerdings in der ersten Hand vermittels Einrede uneinklagbar gewesen sein; aber es steht fest, daß sie sich in der Hand eines in dieser Beziehung gutgläubigen Indossatars befanden, so daß nach Art. 82 WO. die Einrede ausgeschlossen gewesen wäre. Wenn jetzt

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Einzelne Rechtfälle.

der Beklagte noch daraus eine Einwendung hergenommen hat, daß der Zedent des Klägers bei der Zahlung nicht die Rückforderung gegen denjenigen Vormann des Zahlungsempfängers Vorbehalten habe, der die Wechsel für die Differenzschuld vom Beklagten erhalten hatte, so ist das unverständlich; denn wenn dem Beklagten überhaupt ein solches Nückforderungsrecht zugestanden hätte, so könnte er es durch die Unterlassung jenes Vorbehalts von seiten des Zahlenden nicht verloren haben. Übrigens hatte er überhaupt kein solches Recht, da nach gemeinem Rechte ebensowenig, wie jetzt nach § 762 BGB., das zur Erfüllung einer Spielschuld Geleistete zurückgefordert werden konnte. Was aber den angeblich erkennbaren entgegenstehenden Willen des Beklagten anlangt, so hat sich zwar der letztere jetzt auf eine Stelle in v. Wächters „Pandekten" (2, 455 § 203 Beil. I) berufen, wonach die negotiorum gestio, wenn sie tatsächlich der Ab- sicht des Geschästsherrn entgegen war, niemals für diesen verbindlich sein solle; aber es kann nicht bezweifelt werden, daß dies, trotz der in dieser Beziehung nicht klaren Redaktion, selbst nach des Verfassers Meinung nur von bloß nützlichen, nicht auch von notwendigen Dingen, wie der Schuldenzahlung, gelten soll, wie besonders deutlich aus seiner Abhandlung im ArchZivPrax. 20, 341 ff. hervorgeht; vgl. auch Windscheid, Pandektenrecht, 2 § 430 Anm. 17. Im übrigen schließt freilich eine entgegenstehende Willenserklärung, ein Verbot des Geschäftsherrn, eine für ihn verbindliche negotiorum go8tio aus; vgl. insbes. 1. 24 6. do neg. gest. 2, 19 (18); allerdings nach einer An- sicht nur ein ausdrückliches Verbot; so Sintenis, Gem. Zivilrecht (3), 2, 595 § 114; aber selbst wenn man, wie es in den Entsch. des RGZ. 9,137 f. geschehen ist, auch ein stillschweigendes Verbot hier wirken läßt, so ist doch für den vorliegenden Fall ein solches mit Recht vom Oberlandesgericht verneint worden. Des Beklagten Flucht nach Rew-Bork war zwar ein unverkennbares Anzeichen dafür, daß er selbst die fraglichen Schulden nicht bezahlen wolle, wenn auch nur deshalb, weil er es nicht konnte; aber darin eine Willens- erklärung zu finden, daß auch kein anderer für ihn zahlen solle, dafür liegt nicht der mindeste Grund vor. 2. Es ist bestritten worden, daß der Zedent des Klägers bei seinem Eingreifen den unimus negotia gerenäi, bezw. reeipienäi ge- habt habe, da er vielmehr teils aus Pietätsrücksichten, teils in eigenem Intereffe jene Schulden seines Vaters bezahlt habe. Das Berufungs- gericht hat indeffen in zutreffender Weise dargelegt, daß dadurch die

Die unter gemeinem Rechte geschlossenen Verträge der Eltern, deren Ehe auf Grund der früheren Gesetze geschieden ist, über die Erziehung der Kinder. Welches Recht kommt zur Anwendung, wenn jetzt auf Grund eines solchen Vertrags die Herausgabe des Kindes verlangt wird? Waren derartige Verträge nach gemeinem Rechte gültig? Einfluß des heutigen Rechtes. Wiederverheiratung

Vertrag der Eltern über Erziehung der Kinder.

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Rückforderungsabsicht nicht notwendig ausgeschlossen werde, indem jene anderen Rücksichten eben dahin führen könnten, in dieser Absicht fremde Geschäfte zu besorgen, die man sonst nicht besorgt haben würde. Im übrigen aber handelt es sich hier nur um eine Frage der tat- sächlichen Feststellung. Allerdings geht hierbei das Oberlandesgericht davon aus, daß die Beweislast den Beklagten treffe, der das Fehlen der Rückforderungsabsicht darzutun habe, und dies entspricht zwar der Regel, daß der negotiorum gestor, wenn er die Fremdheit des Geschäfts gekannt hat, seinen animus recipiendi nicht noch be- sonders zu beweisen brauche, sondern eventuell der Geschäftsherr das Fehlen desselben, bezw. den animus donandi (vgl. 1. 14 § 1 D. comm. div. 10, 3; 1. 4. 1. 43 (42) D. de neg. gest. 3, 5, sowie Sin- tenis a. a. O. 593, Dernburg, Pandekten (7) 2, 339 § 122 Anm. 33 und RGZ. 10, 118; vgl. auch § 685 BGB.), aber nicht dem vom 1. Zivilsen. des RG. in der eben angeführten Entsch. 118 f. ange- nommenen Ausnahmesatze, daß im Verhältnisse zwischen Eltern und Kindern (ersten Grades) die Beweislast umgekehrt liege, und zwar nicht bloß bei Gewährung des Unterhalts (vgl. Abs. 2 des § 685 BGB.), sondern nach 1.1 u. 1. 11 6. de neg. gest. 2, 19 (18) auch darüber hinaus. Jedoch kann hier dahin gestellt bleiben, ob die vom Oberlandesgericht unterstellte Verteilung der Beweislast dem richtig aufgefaßten gemeinen Rechte entspricht, oder nicht, weil das Berufungs- gericht schließlich doch auch erklärt, es sei zu der positiven Über- zeugung gelangt, daß der Zedent des Klägers bei der Bezahlung jener Schulden seines Vaters, des Beklagten, den animus recipiendi gehabt habe. Gegen diese tatsächliche Feststellung liegen prozessuale Bedenken nicht vor.

Nr. 146. Nie unter gemeinem Rechte geschloffenen Vertrage der Elter«, deren Ehe auf Grund der früheren Gesetze geschieden ist, über die Erziehung der Kinder. Welches Recht kommt zur Anwendung, men« jetzt auf Grund eines solchen Vertrags dir Herausgabe des Kindes verlangt wird? Waren derartige Verträge «ach gemeinem Rechte gültig? Ginfluß des heutigen Rechtes. Wirdervrrhriratung. I. 26; 1. 134 pr. v. 45, 1; 1. 2, 4 C. 8, 39; 1. 1 C. 5, 49; Nov. 22 c. 38. EGBGB. Artt. 203, 206. (Urteil des Reichsgerichts (VI. Zivilsenats) vom 20. März 1905 in Sachen des Kaufmanns H., Klägers, wider H. und Ehefrau, Beklagte. VI. 244/1904.)

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Einzelne Rechtsfälle.

Auf die Revision des Klägers ist das Urteil des hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg aufgehoben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil erster Instanz zurückgewiesen worden. Tatbestand: Durch Urteil des Landgerichts waren die Beklagten verurteilt worden, dem Kläger das Kind Wilhelmine H., ältestes Kind aus der ersten Ehe des Klägers mit der Beklagten zu 2, herauszugeben. Auf die Berufung der Beklagten hat dagegen das Oberlandesgericht das Urteil erster Instanz aufgehoben und den Kläger mit der er- hobenen Klage abgewiesen. Nunmehr hat der Kläger Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Die Sache würde, weil es sich dabei um das Rechtsverhältnis zwischen Ellern und einem Kinde handelt, nach der Regel des Art. 203 EGBGB. auf Grund der Vorschriften des letzteren zu ent- scheiden sein. Es greift hier jedoch die Ausnahmebestimmung des Art. 206 daselbst ein, wonach, wenn auf Grund der früheren Gesetze eine Ehe geschieden worden ist, das Recht und die Pflicht der Eltern, für die Person der gemeinschaftlichen Kinder zu sorgen, sich, übrigens wiederum abgesehen von den Vorschriften des § 1635 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und des § 1636 BGB., nach den früheren Gesetzen be- stimmen. Schon die Frage nach dem Inhalte des Rechtes der Sorge für die Person des Kindes im einzelnen ist übrigens wieder nach neuem Rechte zu beurteilen; vgl. Planck, BGB. 6, 382 Bem. 2 zu Art. 206, und Habicht, Einwirkung des BGB. usw. (3) 639 (unter Nr. 1); und insofern ist die hier angestellte Klage auf Herausgabe des Kindes als solche durch den§ 1632 BGB. gerecht- fertigt. Die Frage aber, ob dem Kläger dieser Anspruch zusteht, ist mit Recht vom Berufungsgerichte nicht auf Grund des § 1635 Abs. 1 Satzes 1 BGB., sondern auf dem Boden des vor 1900 für diese Frage in Hamburg maßgebenden gemeinen Rechtes entschieden worden, da die Scheidung der Ehe des Klägers und der Beklagten zu 2 schon im Jahre 1899 stattgefunden hat. Die Klage ist ferner mit Recht für an sich begründet erklärt worden, weil die Ehescheidung auf Antrag des jetzigen Klägers gegen die Beklagte zu 2 wegen böslicher Verlaffung ausgesprochen worden ist, mithin die letztere als der schuldige Teil erscheint; vgl. Nov. 117c. 7. Übrigens würde nach diesem Gesetze, vgl. 1. 1 6. udi pup. educ. 5, 49 und

Vertrag der Eltern über Erziehung der Kinder.

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Nov. 23 e. 38, dem Kläger selbst dann jetzt das Erziehungsrecht zu- stehen, wenn er selbst der schuldige Teil gewesen wäre, weil die Be- klagte zu 2 sich wiederverheiratet hat; vgl. Sintenis, Gemeines Zivilr. (3) 3, 126 § 140, und Brinz, Pandekten (2) 3, 610 § 458 und 689 § 471. Das Berufungsgericht hat nun aber die Klage abgewiesen auf Grund der Einrede, daß der Kläger im Zahre 1899 vertragsmäßig das Erziehungsrecht in Ansehung dieses Kindes der Beklagten zu 2 überlassen habe. Die hierauf bezügliche tatsächliche Feststellung unter- liegt keinem rechtlichen Bedenken, und wenn es auch gemeinrechtlich bestritten war, ob ein Vertrag unter den Eltern über das Erziehungs- recht überhaupt rechtliche Gültigkeit habe, so hat sich doch das Reichs- gericht schon wiederholt für die Gültigkeit ausgesprochen (vgl. RGZ. 21, 161 und 37, 189 f.), und hieran ist festzuhalten. Auch haben nicht etwa solche Verträge mit dem Inkrafttreten des BGB. ihre Geltung verloren. Zwar wird wohl mit Recht vorherrschend ange- nommen, daß nach dem jetzigen Rechte ein unter seiner Herrschaft ab- geschlossener Vertrag dieser Art keine bindende Kraft habe; vgl. RGZ. 37, 190 und Planck, BGB. 4, 393 Bem. 3 zu § 1635; aber darum kann diese Art von Verträgen im Sinne des BGB. noch nicht als in dem Maße wegen Verstoßes gegen die guten Sitten mißbilligt gelten, daß auch den noch unter der Herrschaft des älteren Rechtes gültig geschlossenen jetzt die Anerkennung versagt werden müßte, um so weniger, als sich eine ausdrückliche Be- stimmung über die Nichtigkeit solcher Verträge im BGB. überhaupt nicht findet. Aber der Revisionsangriff, daß dieser Vertrag aus be- sonderen Gründen gegen die guten Sitten verstoße und deshalb schon nach gemeinem Rechte (1. 26. 1. 134 xr. D. V. 0. 45, 1.1. 2. 4. C. de inutil. stip. 8, 39) nichtig gewesen sei, trifft nichts- destoweniger zu. Es darf hier dahingestellt bleiben, ob nicht vielleicht unter diesem Gesichtspunkte sogar alle Verträge ungültig waren, welche Ehegatten über das Erziehungsrecht im voraus für den Fall der Scheidung miteinander abschloffen. Sicher aber war immer die Ungültigkeit eines Vertrags anzunehmen, in welchem die Ver- fügung über das Erziehungsrecht erschien als Gegenleistung für eine durch das Verhalten des anderen Kontrahenten im Ehescheidungs- prozeffe herbeizuführende Scheidung, noch dazu für eine solche, bei welcher dieser selbst die Rolle des schuldigen Teiles zu übernehmen

Erbverträge als allgemein gültiges gemeinrechtliches Institut. Nachweisung eines partikularen Gewohnheitsrechts, demzufolge in einem bestimmten Bezirke das Institut nicht rezipiert ist

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Einzelne Rechtsfälle.

hatte. Hier liegt es nun nach dem von den Beklagten selbst vorge- legten Briefe in Verbindung mit ihren weiteren Behauptungen, deren Richtigkeit vom Berufungsgerichte festgestellt ist, klar zutage, daß der fragliche Vertrag in diesem Sinne abgeschlossen worden ist. Daß der Kläger in den Vorinstanzen hieraus keine Replik herge- nommen hat, ist unerheblich, weil es von Amts wegen zu beachten ist, wenn sich ein Vertrag, auf den eine Partei sich berufen hat, nach dem eigenen Vorbringen derselben als unsittlich und deshalb nichtig darstellt. Außerdem ist aber auch die Replik, daß durch die Wiederver- heiratung der Beklagten zu 2 das Erziehungsrecht an den Kläger zurückgefallen sei, mit Unrecht vom Oberlandesgerichte verworfen worden. Zn den oben angeführten römischen Gesetzen ist der allge- meine Grundsatz aufgestellt, daß jede Mutier durch Eingehung einer neuen Ehe das Recht auf die Erziehung der Kinder verliere. Es ist nicht abzusehen, weshalb derselbe an sich nicht auch auf das von dem geschiedenen Ehemanne der Frau vertragsmäßig überlassene Er- ziehungsrecht Anwendung finden sollte. Freilich war es rechtlich möglich, ihr dieses Recht durch den Vertrag auch für den Fall ihrer Wiederverheiratung zu lassen. Weil im konkreten Falle der Vertrag aus besonderen Gründen in diesem Sinne auszulegen sei, wurde laut RGZ. 37, 191 einer geschiedenen Ehefrau trotz ihrer zweiten Ehe das Erziehungsrecht zuerkannt. Zm vorliegenden Falle aber ist weder ausdrücklich verabredet, daß diese Tochter auch im Falle der Wiederverheiratung der Mutter bei der letzteren bleiben solle, noch hat das Berufungsgericht besondere Umstände festgestellt, oder haben auch nur die Beklagten solche behauptet, in denen eine stillschweigende Übereinkunft dieses Inhalts gefunden werden könnte. Das Ober- landesgericht hat es für ausreichend erachtet, daß keine Ein- schränkung der Geltung des Vertrags für den Fall der Wiederver- heiratung der Beklagten zu 2 gemacht sei; aber dieser Entscheidungs- grund ist eben rechtsirrig.

Nr. 147. Erbverträge als allgemein gültiges gemeinrechtliches Institut. Nach. Weisung eines partikularen Gewohnheitsrechts, demzufolge in einem bestimmten Bezirke das Institut nicht rezipiert ist. (Urteil des Reichsgerichts (III. Zivilsenats) vom 24. November 1904 in Sachen Z. M., Klägers, wider Otto P. u. Söhne, Beklagte. III. 32/1904.)

Erbeinsetzungsvertrag (gern. R ).

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Die Revision des Klägers gegen das Urteil des hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg ist zurückgewiesen. Tatbestand: Der Kläger beansprucht von den Beklagten, als den Erben ihrer Ehefrau bzw. Mutter Do rette P. geb. M. (einer Schwester des Klägers) die Herausgabe eines Viertels von dem Nachlasse des am 27. April 1899 verstorbenen Rentners Johannes M. (eines Bruders des Klägers), welcher Nachlaß zufolge testamentarischer Be- stimmung des Letztgenannten an die Ehefrau P. gelangt war. Diesen Anspruch stützt der Kläger auf einen Erbvertrag, welcher im Jahre 1897 oder 1898 zwischen dem Kläger und seinem Bruder Johannes M. mündlich abgeschlossen worden sei. In erster Instanz hat Kläger ein wenigstens teilweise obsiegliches Urteil erstritten; dagegen ist die Klage in zweiter Instanz abgewiesen worden. Der Kläger hat Revision eingelegt. Aus den Entscheidungsgründen: -Der erste Richter hat den Klagegrund eines münd- lichen Erbvertrags für gegeben und bewiesen erachtet. Das Be- rufungsgericht verneint schon die Frage, ob die Gültigkeit von Erb- verträgen überhaupt, auch von formlos und mündlich abgeschloffenen, für das in Lübeck bis zum Jahre 1900 geltende Recht anzuerkennen sei, es nimmt aber weiterhin an, daß die in Frage kommende Ver- handlung zwischen dem Kläger und Johannes M. als ein Erbein- setzungsvertrag iin Rechtssinne gar nicht aufzufassen sei, ein fester Vertragswille überhaupt nicht bestanden habe. In der ersteren Richtung wird im Berufungsurteil ausgeführt: In Rücksicht auf die Gültigkeit von Erbverträgen überhaupt und auf die Form derselben seien in erster Reihe das Landesrecht und die einheimische (Lübeckische) Gerichtspraxis entscheidend. Der Erbeinsetzungsvertrag gehöre seinem Wesen und Inhalte nach nicht nur dem Vertragsrecht an, er enthalte neben dem Vertragselement eine letziwillige Verfügung; er vertrete die Erbeinsetzung selbst. Deshalb könne man nicht ein- fach sagen: in Lübeck habe gemeines Recht gegolten, folglich auch der Erbvertrag und folglich auch der formlose Erbvertrag. Man müffe vielmehr fragen, wie sich das Lübeckische Recht, insbesondere das Lübeckische Testamentsrecht, und wie sich die Lübeckische Gerichtspraxis zu dieser Frage gestellt haben. Ein Lübeckisches Gesetz, welches des Erbvertrags Erwähnung tue, bestehe nicht. In der Literatur und

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Einzelne Rechtsfälle.

Gerichtspraxis begegne man immer nur Zweifeln, Bedenken und ab- lehnenden Entscheidungen. Die Geltung von Erbverträgen in Lübeck lasse sich nirgends Nachweisen. Als vollends ausgeschlossen müsse es gelten, daß Erbeinsetzungsverträge gänzlich formlos, also auch münd- lich, in Lübeck hätten eingegangen werden können. Vielmehr müsse in Beziehung auf die Form der Errichtung daran festgehalten werden, daß der Erbeinsetzungsvertrag denjenigen gesetzlichen Vorschriften unterliege, die für letztwillige Verfügungen überhaupt bestanden haben. Die Revision wendet hiergegen folgendes ein. Es müsse nach den RG. 8, 133f.; 11, 217 oben von der gemeinrechtlichen Geltung der formlosen Erbverträge ausgegangen werden. Die Erbverträge hätten sich gemeinrechtlich auf Grund der aus dem römischen Rechte übernommenen Freiheit und Formlosigkeit der Verträge ent- wickelt. Es handle sich hierbei nicht etwa unl lokale Gewohnheits- rechte, sondern um eine gemeinrechtliche Rechtsüberzeugung, die allerdings auf der Jurisprudenz beruhen möge, jedenfalls aber ge- meinrechtlicher Natur gewesen sei. Unter diesen Umständen bedürfe es nicht des besonderen Nachweises, daß Erbverträge auch in Lübeck und zwar formlos abgeschlossen, Geltung hatten. Höchstens könnte in Frage kommen, ob sich in Lübeck ein lokales Gewohnheitsrecht herausgebildet habe, welches sich in Gegensatz zu der gemeinrecht- lichen Rechtsüberzeugung stellte. Eine derartige Feststellung die dann eventuell nach tz 562 ZPO. unanfechtbar sein würde, werde aber vom Berufungsgerichte nicht getroffen. Eventuell wäre eine derartige Feststellung anfechtbar, weil die gemeinrechtlichen Grundsätze über Bildung lokaler Gewohnheitsrechte verletzt wären. Die Frage, ob ein Erbvertrag in Lübeck Gültigkeit haben würde, sei, wie in dein Buche von Plitt, Erbrecht, bezeugt werde, vom Oberappellations- gerichte nicht entschieden worden. Denigemäß könne die einzelne Ent- scheidung des Obergerichts (in Sachen Gadow gegen Gadow) nicht in Be- tracht kommen. Was sonst vom Berufungsgerichte gegen den Erbvertrag angeführt werde, seien Erwägungen allgemeiner Natur bzw. solche aus dem Begriffe des Erbvertrags heraus, die gegenüber der Recht- sprechung des Reichsgerichts nicht in Betracht kämen. Dieser Angriff der Revision konnte keinen Erfolg haben. In den von der Revision angezogenen Entscheidungen hat der dritte Zivilsenat des Reichsgerichts ausgesprochen, daß die Errichtung der Erbeinsetzungsverträge gemeinrechtlich durch keine Formvorschriften bedingt sei. Diesem Satze liegt die Auffassung zugrunde, daß der

Erbeinsetzungsvertrag (gern. R-).

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Erbemsetzungsvertrag — ein Rechtsinstitut, welches sich auf dem Ge- biete des deutschen Privatrechts durch Gewohnheitsrecht ausgebildet hat, — gemeinrechtliche Geltung habe. Es soll diese Annahme auch hier zugrunde gelegt und davon ausgegangen werden, daß dem bis zum Inkrafttreten des BGB. bezüglich der Erbverträge in Geltung gewesenen Rechte die Bedeutung nicht bloß eines tatsächlich in den einzelnen Teilen Deutschlands gleichmäßig gellenden, eines sogenannten allgemeinen Gewohnheitsrechts (vgl. Stobbe, Deutsches Privatrecht 1 § 10 (3) 54 ff., § 23, 178; aber 5 § 310 a. E. u. Note 19), sondern eines formell gemeinen Rechtes mit subsidiärer Geltungskraft zugekommen sei. Auch von diesem Standpunkt aus muß man aber einem entgegenstehenden partikularen Gewohnheits- rechte die Wirkung, das gemeine Recht zu brechen, beimessen. Die Rechtsnormen über das Verhältnis des Partikularrechts zum gemeinen Rechte sind ohne Zweifel revisibel. Dagegen ist, wie das Reichsgericht schon mehrfach ausgesprochen hat (vgl. Urt. des erkennenden Senats vom 4. Juli 1901 VI 47/01, ZW. 01, 652 N. 8 und dort angezogene Entsch.), die Frage, ob für ein gemein- rechtliches Gebiet ein partikulares Gewohnheitsrecht mit Recht als bestehend angenommen oder verneint worden sei, in der Revisions- instanz nur insoweit nachzuprüfen, als es sich darum handelt, ob etwa die gemeinrechtlichen Grundsätze vom Gewohnheitsrechte verletzt seien. Letzteres würde zutreffen, wenn das Berufungsgericht, wie die Revision behauptet, hinsichtlich der Geltung eines vom gemeinen Rechte abweichenden Lübeckischen Rechtes von einer falschen Frage- stellung ausgegangen wäre oder wenn seiner Entscheidung eine un- richtige Auffassung über die Ausbildung bzw. den Nachweis des Ge- wohnheitsrechts zugrunde läge. Daß das eine oder andere der Fall sei, kann aber der Revision nicht zugegeben werden. Es mag bei Auffassung des Erbvertrags als eines im eigent- lichen Sinne gemeinrechtlichen Instituts prinzipiell als richtig unter- stellt werden, daß die Grundsätze des gemeinen Rechtes über den Erb- einsetzungsvertrag — und dessen Formlosigkeit — in jedem zum ge- meinrechtlichen Gebiete gehörenden Lande und Bezirk insolang für gültig zu erachten seien, als nicht ein partikulares Gewohnheitsrecht nachgewiesen ist, welches sich in Gegensatz zu dem gemeinen Rechte gestellt hat, und daß also nicht etwa umgekehrt der Nachweis zu führen sei, es habe sich in dem fraglichen Rechtsgebiete gegenüber dem rezipierten römischen Rechte das deutsch-rechtliche Prinzip Geltung

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Einzelne Rechtsfälle.

verschafft (vgl. in letzterer Richtung Beseler, Die Lehre von den Erb- verträgen 2 § 7, 201 ff., 206 f.; Wächter, WürttPrivR. 1 § 125,. 1080, 1082 f.; Stobbe a. a. O.; Urt. des OAG. zu Lübeck vom 6. Dez. 1862, HambGZ. 62, 416 z. A und B). Aber der Nach- weis eines entgegengesetzten partikularen Gewohnheitsrechts kann nach Umständen auch damit erbracht sein, wenn dargetan ist, daß daö sragliche gemeinrechtliche Institut in dem betreffenden Rechtsgebiete keine Aufnahme gefunden hat, daß es vielmehr an diesem Orte von jeher und konstant in bestimmter Weise anders gehalten worden ist, daß man dort im Rechtsverkehre von der gemeinrechtlich anerkannten Rechtsform keinen Gebrauch gemacht, sondern an deren Stelle stets anders geartete Einrichtungen oder Rechtsgeschäfte gewählt hat, um einen gleichen Rechtszweck zu erreichen. Eine Feststellung dieser Art ist nun in den Ausführungen des Berufungsgerichts unbedenklich zu finden, wenngleich dieses nicht mit ausdrücklichen Worten positiv ein abweichendes Gewohnheitsrecht für Lübeck als bestehend danegt, sondern zunächst nur in negativer Form ausspricht, daß der Erbeinsetzungsvertrag in Lübeck keine Geltung erlangt habe. Es wird in dem Urteile zuvörderst konstatiert, daß in der Lübeckischen Gesetzgebung der Erbvertrag nirgends Berücksichtigung gefunden habe, daß die Literatur und Gerichtspraxis sich gegen dessen Anerkennung ablehnend verhalten hätten, daß Erbverträge in Lübeck nicht üblich seien und nicht erweislich sei, daß solche dort jemals vor- kamen. Nur wechselseitige Schenkungen unter Ehegatten, Einkind- schaften, im Landgebiete Anerbenverträge und Eheftiftuugen unter den dafür vorgeschriebenen Formen seien dem Lübeckischen Rechte be- kannt, nicht aber Erbverträge überhaupt. Als vollends ausge- schlossen aber bezeichnet das Berufungsgericht, daß Erbeinsetzungs- verträge gänzlich formlos, also auch mündlich, in Lübeck hätten ein- gegangen werden können. Hierzu nimmt der Berufungsrichter Be- zug auf das Urteil des Obergerichts vom 20. Februar 1869 in Sachen Ga- dow gegen Gadow, abgedruckt beiPlitt,Das Lübeckische Erbrecht nach dem Ges. vom 10. Februar 1862, 117 —, deffen im Berufungsurteil aus- zugsweise wiedergegebene Gründe er sich zu eigen macht. Dort ist gesagt, daß jedenfalls die gänzliche Formlosigkeit, mit welcher gemein- rechtlich Erbverträge sollen abgeschlossen werden können, dem ganzen Geiste „unseres" (d. h. zweifellos des Lübecker) Rechtes, sowie der ganzen Richtung des dortigen Rechtsverfahrens widerstrebe, auch von jeher dem Lübecker Rechte widerstrebt habe, welches, wie näher aus-

Erbeinsetzungsvertrag (gern. 3t.).

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geführt ist, nur festbestimmte Formen für die vorkommenden, auf Zuwendung von Todes wegen gerichteten Rechtsgeschäfte gekannt habe und kenne. Mit diesen Darlegungen ist deutlich genug zum Aus- drucke gebracht, daß (worauf es im gegenwärtigen Falle allein an- kommt) jedenfalls der formlose Erbeinsetzungsvertrag im Lübeckischen Rechtsgebiete keinen Eingang gefunden habe, daß vielmehr dessen Anerkennung von der in der Gesetzgebung, dem Herkommen, der Rechtsübung sich aussprechenden Rechtsüberzeugung dieses Volksteils abgelehnt worden sei, und daß ein derartiges Rechtsinstitut sich mit den in Lübeck in Geltung gewesenen Rechtseinrichtungen gar nicht vertragen hätte. Eine Rechtsgewohnheit kann sich möglicherweise selbst in einem gleichförmigen Lassen darstellen, wofern dieses das Ergebnis von Willensentschlüffen ist (vgl. Dernburg, Pandekten 1 § 27 Anm. S. 57). Vorliegend aber handelt es sich um mehr als ein bloßes Unterlassen, ein Nichtgebrauchmachen von einem geltenden Rechtsinstitute: der Nichtanwendung geht eine gegenteilige Rechtsübung in positiver Richtung zur Seite. Wenn die Revision meint, die frühere, vor Erlassung des reichs- gerichtlichen Urteils vom 5. Januar 1883 liegende Praxis der Lübecker Gerichte sei wohl von der Auffassung beherrscht gewesen, daß die Gültigleit formloser Erbverträge gemeinrechtlich zu verneinen oder doch zweifelhaft sei, so ist in den Gründen des Berufungsurteils hiefür kein Anhalt zu finden. Auch das dort angezogeneUrteil desLübecker Obergerichts in SachenGadow gegen Gadow läßt nicht erkennen, daß der fragliche Gerichtsgebrauch lediglich auf einer Auslegung und Auf- fassung des gemeinen Rechtes, oder daß er auf einem Mißverständnisse dieses Rechtes beruhe (RG. 6, 226, 371; 7, 155); diese Entscheidung rechnet vielmehr mit der gemeinrechtlichen Gültigkeit formloser Erb- verträge.

Druck: Gebhardt, Zahn LLandt G. m. b. H., Schöneberg-Berlin.