Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jg. 26 = 3.F. Jg. 6 (1882) [electr. ed.]

Inhalts-Verzeichniß des XXVI. Jahrganges. (Dritte Folge VI.)

Inhalts-Verzeichniß des XXYI. Jahrganges (Dritte Folge VI.)

Abhandlungen.

(Erstes Heft.) Nr. Seite 1. Der „Fall der Versäumung" und der „Eintritt der Versäumniß." Er- örterungen zu K 474 Abs. 2, §§ 302, 307 der Civilprozeßordnung. Von Herrn Privatdozenten Dr. Th. Schm alb ach in Leipzig. ... 1 2. Ueber die Voraussetzungen des Versäumnißurtheils. Von Herrn Land- gerichtsrath Pfizer in Ulm . 17 3. Widerruf erkannter Eide (C.P.O. § 432). Von Herrn Landgerichts- rath Hönemann in Berlin. 29 4. Bemerkungen zum § 437 der deutschen Civilprozeßordnung. Von Herrn A. Kuhn, Rechtsanwalt beim Landgerichte und Oberlandes- gerichte Braunschweig. 38 5. Ueber argumentum a contrario. Von Herrn AmtsrichterDr. Deutsch- mann in Stuhm. 52 6. Zur Lehre von der Vorrechtseinräumung. Von dem Landgerichtsrath Küntzel in Berlin. 68

(Zweites und drittes Heft.)

7. Zur Erinnerung an Carl Friedrich Eichhorn.169 8. Streitgegenstand und Beschwerdegegenstand. Von Herrn Privat- dozenten Dr. Th. Schwalbach in Leipzig.174 9. Bemerkungen zur deutschen Civilprozeßordnung. Von Herrn Ober- landesgerichtsrath Möller in Marienwerder.182 10. j Wieweit unterliegen im Geltungsbereiche des Mg. Landrechts unter der Herrschaft der deutschen Civilprozeßordnung bewegliche Pertinenz- stücke unbeweglicher Sachen der Mobiliarpfändung im Wege der Zwangsvollstreckung oder des Arrestschlags? Von dem Herrn Kammer- gerichts-Senats-Präsidenten Nessel in Berlin.200 11. Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren. Von Herrn Landgerichtsrath Krech in Greifswald.218 12. Sind die Bestimmungen der §8 780—783 C.P.O. auch für die Ab- nahme des civilrechtlich gebotenen Offenbarungseides maßgebend? Von Herrn Amtsrichter Mugdan in Bentschen.274 13. Ueber Herbeischaffung der Urkunden behufs Eintragung des Psän- dungspfandrechts an Grundbuchsorderungen. Von Herrn Amts- richter Voß in Bergen.283 14. Ueber die Zuständigkeit der inländischen Gerichte für Rechtsstreitia- keiten zwischen Inländern und fremden Staaten, insbesondere für Anordnung von Arresten gegen fremde Staaten. Von dem Herrn Geheimen Ober-Zustizrath Droop in Berlin.289

Inhalt.

Nr. Seite 15. Die Sukzession in den Besitz nach preußischem Recht unter Berück- sichtigung des gemeinen Rechts. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Ar- nold Seligsohn zu Berlin.316 16. Die sogenannte Kündigungsklage des Tit. 28 der Allgem. Gerichts- Ordnung sür die preußischen Staaten unter der Herrschaft der deutschen Civilprozeß-Ordnung. Von Herrn Amtsrichter G. H erbst in Landsberg. 346 17. Die Sprache der Firmen. Von Herrn Amtsrichter Cwiklinski in Thorn.383

18. Zur Klage aus der nützlichen Verwendung nach §§ 262 ff. I. 13 des preußischen Allgemeinen Landrechts. Von einem preußischen Juristen. 392.

(Viertes und fünftes Heft.)

19. Die Pfändung und Ueberweisung der Pacht und- Miethzinsen als ein Mittel der Zwangsvollstreckung in das Pfandgrundstück, nach preußi- schem Recht. Von Herrn Rechtsanwalt vr. Heidenfeld in Berlin 489 20. Ist mit dem geltend gemachten Theil einer Forderung die ganze For- derung aberkannt? Von Herrn Privatdozenten 1)r. Schwalbach in Leipzig.514 21. Nachtrag zu der Abhandlung 1 dieses Bandes. Von Herrn Privat- dozenten I)r. Schwalbach in Leipzig.524 22. Bemerkungen über das Arrestpfandrecht und die Voraussetzungen des dinglichen Arrestes. Von Herrn I)r. Bark hausen, Richter in Bremen 526 23. Die Arrestvormerkung in der heutigen Praxis. Von Herrn Amts- richter Niedieck in Schwerte.545

24. Ist nach den Reichsjustizgesetzen ein beisitzender Richter befugt, eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung des Vorsitzenden oder eine von dem Vorsitzenden gestellte Frage als unzulässig zu beanstanden? (§ 131 der Civil-Prozeßordnung, §§237 Abs. 2 und 241 der Straf- Prozeßordnung.) Von Herrn Freiherrn von Bülow, Landgerichts-

Präsidenten und Geh. Ober-Zustizrath in Greifswald.582 25. Die Sukzession in den Besitz nach preußischem Recht unter Berück- sichtigung des gemeinen Rechts. (Schluß von Nr. 15 dieses Jahr- gangs.) Von Herrn Rechtsanwalt I)r. Arnold Seligsohn zu Berlin.593 26. Gehört es nach A.L.R. zum Individualrecht des Miterben, vor Thei- lung des Nachlasses eine ausstehende Nachlaßforderung zu kündigen? Von Herrn Obertribunalsrath Oppenheim in Berlin.627 27. Zu § 39 des preußischen Gesetzes über den Eigenthumserwerb vom 5. Mai 1872. Von Herrn Obertribunalsrath Oppenheim in Berlin 636 28. Gehen Recht und Pflicht aus der Feuerversicherung mit der Veräuße- rung der versicherten Sache von selbst auf den Erwerber der Sache über? Von Herrn Amtsrichter Munk in Berlin.648 29. Rechtsverhältnisse der Kirchhöfe, einschließlich der erblichen Familien- Begräbnifse. Von dem Herrn Geheimen Justizrath v. Wittken in Breslau.662 30. Beitrag zur Auslegung des § 13 Nr. 3 des Bebauungsgesetzes vom 2. Juli 1875. Von Herrn Reichsgerichtsrath Paris in Leipzig . . 676

(Sechstes Heft.) 31. Zu §§ 30, 31 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb rc. vom 5. Mai 1872. Von Herrn Obertribunalsrath Oppenheim in Berlin 769 32. lieber die Anwendbarkeit von Art. 317 Abs. 1 des Handels-Gesetz- buchs auf Faustpfandbestellungen. Von Herrn Landgerichtsrath Hage- mann in Hannover.779

Inhalt.

Nr. Seite 33. Hat das Berufungsgericht bei Erlaß eines bedingten Endurtheils das abweichende angefochtene Urtheil der ersten Instanz unbedingt auf- zuheben? Von Herrn 1)r. Barkhausen, Richter in Bremen . . . 803 34. Findet das im § 23 des Einf.-Ges. zur C.P.O. gestattete landesgesetz- liche Vorrecht der vor dem 1. Oktober 1879 entstandenen Pfand- oder Vorzugsrechte auch dann statt, wenn der Schuldner sich im Konkurs befindet? Von Herrn Dr. Barkhausen, Richter in Bremen . . 807 35. Die Mündlichkeit mit der Schriftlichkeit. Von dem Herrn Geheimen Justiz- und Oberlandesgerichtsrath v. Kräwel in Naumburg . . . 814

Aus der Praxis. (Erstes bis sechstes Heft und Beilageheft.) I. Allgemeines Landrecht. Einl. § 103. I. 5 § 415. Anfechtung eines Vertrags wegen Zrrthum des Erblassers.912 I. 1 § 24. I. 5 §§ 9 ff. Wechselschulden einer Ehefrau ohne Genehmi- gung des Mannes.119 I. 2 § 32. Eigenthumsverlust von Sachen durch Einverleibung in eine univ6r8ita8.891 § 93. I. 11 § 89. Begriff der Pertinenz von Fabrikgrundstücken. 892 § 108. Eigenthumserwerb des Adjudikatars an Pertinenzen. Guter Glaube.1094 I. 3 § 35. I. 5 § 68. Begriff der unerlaubten Handlung bei Beför- derung von Gewerbepolizeivergehen .... 896 I. 4 § 27. Benachtheiligung eines Blödsinnigen durch Verträge. . . 406 §8 152 ff. Begriff des moctu8.894 I. 5 § 127. I. 4 § 75. Einrede des , anders niedergeschriebenen als gewollten Vertrages.901 § 292. Konventionalstrafe beim Verzug der Vertragserfüllung. . 903 8§ 236, 237. Zahlung sobald es dem Schuldner paßt .... 688 §§ 318, 319. Gewährleistung bei Pacht und Miethverträgen. Be- fugniß zum Rücktritt.905 § 325. Wechsel von Redhibition und Preisminderung .... 908 8 327. Wandelungsklage ohne Rückgabe der Sache in unverän- dertem Zustande.410 §§ 343, 344 nicht anwendbar bei der Klage auf Interesse wegen Nichterfüllung.404 § 369. Umwandlung der Vertragserfüllung wegen Unmöglichkeit. 911 88 437, 446. Korrealobligation. Formungültigkeit des Vertrages.

8§ 450—453. Korrealobligation. Theilbare Leistung.916 I. 6 §§ 3, 19, 26. I. 8 § 125. Mittelbarer Schaden-Haftung bei Ueber- tretung von Polizeigesetzen .... 689 § 5 ff. Begriff des entgangenen Gewinns.923 § 19. Anwendung auf Ansprüche Dritter aus schuldbarer Tödtung eines Menschen.945 § 25. Schadensersatz bei Ausübung unerlaubter Handlungen . . 927 § 26. Haftung der Städte für Mängel des Straßenpflasters . . 415 154. Verjährung außerkontraktlicher Schadensansprüche.... 413 8 73, 74. Haftung für den durch Hunde angerichteten Schaden. 929 § 70 ff. Besitzübertragung durch bloße Willenserklärung . . . 933 82. Erwerb von Wegegerechtigkeiten.106 § 162 ff. I. 6 §8 10 ff. Entschädigungsanspruch des Inhabers einer Sache wegen Vernichtung derselben 924

Inhalt.

Seite

§§ 11, 222 ff. Unredlicher und fingirt unredlicher Besitzer. . . 932 I. 8 § 26. Beschädigung des Anliegers durch Benutzung des Nachbar- grundstücks . 99 §§ 65, 66, 31. Entschädigungsanspruch des Eigenthümers gegen den Fiskus wegen Beschränkung der Baufreiheit 935 § 129 bezieht sich nur auf Anlagen durch einen unmittelbaren Nachbar.937 § 138. Verjährung des Rechts, die Vergitterung von Fenstern in der Nachbarswand zu fordern.939 § 148. Anwendung des Gesetzes, wenn zwischen den Grundstücken auf polizeiliche Anordnung ein Bürgersteig angelegt ist . 940 I. 9 § 176. Anwendung des Gesetzes auf den Fall, daß ein Gewässer von den Grundstücken verschiedener Besitzer umgeben ist . 943 §§ 225 ff. Anwendung auf Alluvionen, welche unter Mitwirkung von Naturkräften entstanden sind.943 § 535 findet auf alle kurzen Verjährungen Anwendung .... 945 § 551. Unterbrechung der Verjährung des Haftpflichtgesetzes durch den Antrag auf Armenrecht.1111 § 554. Dauer der neuen Verjährung nach Unterbrechung der zweijährigen des Haftpflichtgesetzes.1113 § 611. Unterbrechung der Verjährung durch das Verbot einer Handlung.949 I. 10 §§ 6, 7. I. 7 § 18 Vindikation des Bucheigenthümers .... 733 §§ 10, 24. Kenntniß der Gütergemeinschaft schließt den guten Glauben des Erwerbers eines Grundstücks aus. . . 1005 I. 11 § 59. Begründung der Einrede der Verletzung über die Hälfte . 1168 §§ 170, 171. Werthberechnung bei der Eviktion. Uebergang ein- getragener Lasten auf den Adjudikatar.950 § 222 nur anwendbar bei drohender Eviktion.956 § 340. Subhastation ist Kauf in Pausch und Bogen.1099 § 393 ff. Werden Zögerungszinsen durch die Session mitübertragen? 420 §§ 393, 394. Ueberweisung von Hypotheken ohne Aushändigung des Dokuments.691

§§ 412 ff. I. 5 §§ 270, 271. Kollision zwischen Cessionarien. Cession von Ansprüchen aus zwei- seitigen Verträgen.693 §§ 415, 416. Denunziation ohne Vorzeigung des Instruments . 405 §§ 420, 423. Anwendung auf Gewährleistung bei Zwangscession 958 § 426. Bedingungen der Regreßklage des Cessionars..... 958 §§ 440, 441. Gewährleistung bei der Cession. Haftung für die Valuta, nicht den Nennwerth ..961 §§ 727 ff. Kündigungsklagen.347 §§ 757—761. Kündigung des Gläubigers. Wirkung wenn der Schuldner nicht zahlt.694 § 827. Verjährung von Verzugszinsen.963 §§ 866-868, s. A.L.R. I. 20 §§ 11, 12. § 869. Begriff eines Vertrags über Handlungen.969 § 932. I. 5 § 272. Werkverdingungsvertrag — Verweigerung der Annahme wegen Mängel des Werks . . . 967 »§ 947. Wahlrecht des Annehmers beim Werkverdingungsvertrage 967 kj |§ 1041, 1042. Anwendung auf den Fall der nützlichen Verwendung 970 § 1090. Widerruf von Schenkungen durch den Erben des Schenkers oder den Nachlaßkurator.971 §§ 1140—1150. Widerruf von Schenkungen wegen in zweiter Ehe geborner Kinder.972 I. 12 § 36. Sind Beiträge zu Schulbauten gemeine Lasten? .... 953 § 155. Förmlichkeiten des dorfgerichtlichen Testaments. Unterschrift des Testators.974

Inhalt. vii Seite §§ 175 ff. Haftung des Verkäufers für Lasten.953 § 466. Der Fiduziar ist Erbe, nicht Nießbraucher.976 § 656 nur anwendbar bei Verträgen, welche durch die Uebergabe vollzogen find.977 I. 13 § 22. Kollision des Interesses mehrerer Auftraggeber. Klage gegen denjenigen, welcher den ersten Auftrag ertheilt hat . . . 977 § 72. Der Bevollmächtigte hat nur bei Zahlung im engeren Sinne einen Zinsanspruch.981 §§ 262 ff. Klage aus der nützlichen Verwendung.392 §§ 273, 274. Versionsklage gegen einen Geschäftsunfähigen . . 422 | 274. Verwendungsklage nach gehobener Unfähigkeit .... 983 I. 14 | 164. Anspruch des Verwalters auf Rückgabe der Kaution erst nach der Rechnungslegung.984 §§ 202—204. Bürgschaft für ein später kontrahirtes Darlehn . . 985 | 332. Anwendung auf den Fall, daß dem Gläubiger eine weitere Hypothek für den Ausfall bestellt ist.989 § 393. Verjährung gegen den selbstschuldnerischen Bürgen . . . 1079 I. 16 | 46. Nothwendige Cession nur in Folge Zahlung im engeren Sinne.981 § 47 Anspruch des Kaufmanns auf Zinsen bei der cessio legis . 102 | 86. Pflicht des Hypothekengläubigers zur Quittungsausstellung 112 | 114. Gegenbeweis gegen eine Quittung.990 §§ 169, 178. Kondiktion von Mandatariengebühren, welche vor Zustellung der Liquidation bezahlt sind .... 425 § 381. Quittung des Gesindes ohne Vorbehalt — kein Verzicht auf Lohnansprüche.1047 I. 17 § 151 ff. Kündigungsbefugniß des Miterben.104 § 152. Anwendung auf Hypothekenforderungen.697 I. 20 §§ 11, 12. Gültigkeit einer Hypothekbestellung bei unrichtigem Aus- druck der zu Grunde liegenden Forderung.427 § 80. Vindikation eines Hypothekeninstruments.995 § 520. Wirkung der Löschung einer Korrealhypothek.1129 |§ 520, 521. Hypothekengläubiger. Pflicht zur Quittungsausstellung 112 §| 559 ff. Retentionsrecht an Lebensversicherungspolizen . . . 429 I. 21 §§ 47 ff. Recht des Nießbrauchers auf Wiederherstellung eines ab- gerissenen Hauses.104 § 383. Was heißt größtentheils untüchtig?.699 §§ 350 ff. Nichtkündigung des Pachtvertrages durch den Adjudi- katar. Wirkungen.1092 § 395. Pfandrecht des Vermiethers an Sachen in nicht vermietheten Räumen.997 § 395. Pfandrecht des Vermiethers wegen Nebenleistungen. . . 996 I. 22 § 13. Uebertragung von Wegegerechtigkeiten bei Theilung des herr- schenden Grundstücks.999 § 14. Erwerb von Wegegerechtigkeiten.106 §§ 52—54. Erlöschen der Laudemien durch Konsolidation . . . 1000 II. 1 | 175. Vertrag zwischen Eheleuten getrennt zu leben ungültig. . 1001 |§ 196, 320, 334. Wechselschulden einer Ehefrau ohne Genehmi- gung des Mannes nach A.L.R. 119 § 211 bezieht sich nur auf den Erwerb der Frau durch häusliche Thätigkeit. 1002 § 321. Recht der Frau, bei Haushaltungsgeschäften den Mann zu verpflichten.1003 §§ 345 ff. Befugniß des Gläubigers wegen Schulden des Mannes Grundstücke der Gegner anzugreifen.701 § 378. Der Mann allein kann kein gütergemeinschastliches Grund- stück verkaufen.1005

VIII

Inhalt.

Seite §§ 492 ff. Wechselseitiges Testament unter Eheleuten. Dispositions- befugniß des Ueberlebenden.1008 §§ 648, 572. Schriftform bei Bestimmung des Werthes von güter- gemeinschaftlichen Grundstücken durch den Erben . . 1009 § 685. Bösliche Verlassung nicht bei gefährlichen Thätlichkeiten. . 1161 § 673. Aufhebung durch C.P.O. Einf.-Gesetz §§ 14, 16? . . . 108 § 718a. Neue Behauptungen über die Schuldfrage in der Beru- fungsinstanz .705 §§ 718 a, b. Verhältniß beider zu einander.704 §§ 720, 721. Berücksichtigung verziehener Beleidigung bei der Ehe- scheidungsklage .406 §§ 801, 798. Verpflegungsgelder der geschiedenen Frau. Anrech- nung der Wittwenpension.432 II. 2 §§ 230, 216, Anh. § 91. Entlassung der Töchter aus väterlicher Gewalt.433 § 440. Verjährungsfrist bei Anfechtung eines Testaments . . . 1012 §§ 651 ff., 681 ff. Erbrecht unehelicher Kinder.708 §§ 725 ff. Einkindschaftsvertrag. Erforderniß des xraoeipuum und der gerichtlichen Bestätigung.1013 II. 5 §§ 177, 187. Begriff des Hausoffizianten. Erzieherin .... 1049 II. 8 § 2163. Uebergang von Recht und Pflicht aus der Feuerversiche- rung auf den neuen Erwerber der Sachen.648 II. 10 §§ 70, 71. Beamte haben durch den Etat keinen Gehaltsanspruch 1015 II. 11 §§ 183 ff. Kirchhöfe nicht res extra commercium. Besitzklage wegen Erbbegräbnisses.1022 §§ 280, 711 ff. Verpflichtung der Forensen bei Kirchenbaulasten . 1016 § 599. Patronatsrecht des Gutsverwalters.1023 § 710. Bildung von Observanzen bei Kirchenbaulasten .... 1016 §§ 960, 959, 949. Cession von Hypotheken durch geistliche Gesell- schaften . . ..435 § 960. Einziehung von Hypothekenkapitalien durch Klöster und Orden.1024 II. 12 § 29. Schulsozietäten sind juristische Personen.1027 II. 14 § 21, I. 7 § 86, Eint. § 75. Entschädigung des Anwohners eines Flusses wegen entzogener Benutzung desselben durch Anlage einer Eisen- bahn .713 § 78. Rechtsweg wegen Kosten der Trottoirlegung.715 | 78. Rechtsweg wegen Lehrergehalts.1032 § 78. Rechtsweg bei Beiträgen zur Unterhaltung einer Schule . 1030 §§ 78 ff. Rechtsweg wegen Einquartierungskosten zulässig . . . 1028 II. 15 § 17. Beihülfe der Einwohner zum Bau von Landstraßen . . . 1035 § 38. Begriff des öffentlichen Flusses.1038 II. 16 §§ 65, 66. Befugniß des Jagdberechtigten zur Tödtung von Hunden 1040 II. 18 §§ 644, 681. Befugniß des Vaters zur Erbschaftsentsagung beim nicht freien Vermögen des Kindes".1042 II. 19 § 41. Unmöglichkeit der Verwendungsart bei Stiftungen.... 1044 II. Einzelne prevßische Gesetze. 1810. 8. Novbr. Gesindeordnung. §§ 161, 162. Polizeiliche Ver- mittlung. Beharrliche Weigerung der Wiederaufnahme . 1046 1811. 15. Novbr. Vorfluthgesetz. Anwendung auf städtische Kanal- anlagen .416 1817. 20. Juni. Verordnung. §§ 169, 170. Eigenthumsübergang durch den Gemeinheitstheilungsrezeß.1052 Ersitzung der Separationsinteressenten nach dem Rezeß . . 1053 1817. 23. Oktbr. Reg.-Instruktion. §§ 2, 13, 18. Vertretung des Fiskus durch die Regierungen.1164 /

Inhalt.

ix Seite trgkeit von Verträgen, welche durch Korrespondenz zu Stande kommen.1056 — Desgl. von Verabredungen über Berichtigung der Cessions- valuta.1057 — Tarif. Schuldverschreibungen. Abreden, welche dem Cessionar weitere Sicherheit gewähren.1059 — Tarif. Kaufverträge. Stempelpflichtigkeit von Verträgen über Auflösung einer Gesellschaft.1060 — Desgl. bei Auseinandersetzungsverträgen.1062 — und bei Kaufverträgen im kaufmännischen Verkehr . . . 1063 1838. 31. März. Gesetz. § 1. Auslegung der Worte „in Bezug auf den Gewerbebetrieb".439 — § 2. Vorbedungene Zinsen werden nach der Fälligkeit des Kapitals Verzugszinsen und unterliegen nicht der kurzen Verjährung.963 1838. 3. Novbr. Eisenbahngesetz. §14. Anlegung von Zufuhrwegen 1064 — §§ 14, 25. Haftung bei mangelhafter Ueberbrückung . . 1068 1850. 2. März. Gesetz. § 2 Nr. 2 Ersitzung von Erbpachtgerechtig- keiten .1072 — § 18. Ablösungsrenten — keine Steuern.1074 — § 92. Kündigungsrecht des Gläubigers nach 30 Jahren . 1075 1851. 12. Mai. Gesetz. §§ 12 ff. s. A.L.R. 1. 16 §§ 169, 178. 1853. 30. Mai. Städteordnung. §56. Form von Urkunden, durch welche eine Stadtgemeinde verpflichtet werden soll ... 1078 1856. 14. April. Gesetz. Verpflichtung der Gutsherrn zu Schulbeiträgen 1032 1861. 24. Mai. Gesetz. §§ 9, 10. Rechtsweg wegen Beiträge zum Schulbau.1030 — § 12. Rückforderung zu viel erhobener Stempel .... 126 1869. 15. März. Subhastationsordnung. § 9. Beschlagnahme des Grundstücks. Wirkung auf Pachtzinsen.1144 — §§ 13, 40, 43. Zuschlagsurtheil. Bezeichnung des zum Ver- kauf gestellten Grundstücks.. 109 — §§ 36 ff. und Gesetz vom 4. März 1879 §§ 9 ff. Wirkung eines Vorbehalts beim Zuschlag.1092 — §§ 36 ff. Eigenthumserwerb von Pertinenzen. Guter

— §§ 60, 64. Haftung des Adjudikatars für nicht angemeldete Lasten.1102 — § 70. Kaufgelderbelegungsstreit.730 1872. 5. Mai Eigenthums-Erwerbsgesetz. §7. Vindikation des Bucheigenthümers.733 — Desgl. des vor dem Gesetz eingetragenen Eigentümers. . 1118 — §§ 9, 72. Kenntniß der Gütergemeinschaft schließt den guten Glauben an die Richtigkeit des Grundbuchs aus .... 1005 — § 11. Beschränkungen des Verfügungsrechts und des Eigen- tumsrechts .1119 — § 11. Bezieht sich das Gesetz auf vertragsmäßige Beschrän- kung des Verfügungsrechts des Eigentümers? . . . . 735 — § 12. Haftung des Grundstücksbesitzers für nicht eingetragene Reallasten.1120 — 8 19. Eintragung von Vormerkungen.573 — §§ 30, 31. Auslegung derselben.769 § 30. Anspruch älterer Hypothekengläubiger auf Feuerkaffen- gelder.822 — §§ 30, 31. Pfändung von Pacht- und Miethzinfen . . . 489 — § 31. Berechnung des Vierteljahrs.1122 — § 39. Auslegung desselben. 636

Inhalt.

Seite — § 41. Bedingungen der Klage gegen den Uebernehmer. Keine Einreden aus dem Uebernahmevertrage.1124 — § 41 Abs. 2. Anwendung des Gesetzes bei Einklagung von Zinsen (nicht des Kapitals). 111 — § 41. Solidarhaftung des Uebernehmers. Erlöschen der persönlichen Verpflichtung durch Konfusion.1126 — § 42. Wirkung der Löschung einer Korrealhypothek . . . 1129 — § 49. s. A.L.R. I. 11 §§ 333, 94. — §§ 63—66. Hypothekengläubiger. Pflicht zur Ouittung- ausstellung. 112 1872. 5. Mai. Grundbuchordnung. §29. Regreß gegen den Grund- buchrichter wegen versäumter Eintragung einer Hypothek . 442 — § 118. Wiedereintragung zu Unrecht gelöschter Hypotheken. 1130 1872. 13. Dezbr. § 28 Abs. 3. Rechtsverhältnis der Gemeinden zu dem früheren Schulzen ..1134 1872. 27. März. Gesetz. §§ 1, 2. Pensionsanspruch eines auf Kün- digung angestellten Beamten.1114 — § 27 Nr. 2. Anwendung auf pensionirte Beamte, welche bei einer unter Staatsverwaltung stehenden Eisenbahn ange- stellt sind.1116 1873. 30. Mai. Erbschaftssteuergesetz. § 6. Steuerpflichtigkeit des dem Vormund im Testament ausgesetzten Honorars . . . 1135 — §§ 25, 13. Fiskus nicht befugt die sofortige Besteuerung des Anfalls abzulehnen.1138 — § 4. Stempelpslichtigkeit beurkundeter Schenkungsversprechen vor der Annahme derselben." . . . . 115 1874. 11. Zuni. Enteignungsgesetz. Anlegung von Zufuhrwegen . 1064 — § 8. Entschädigung wegen entzogener Annehmlichkeiten. . 1140 — § 11. Desgl. für entzogene Benutzung von Wegen . . . 1142 1875. 2. Zuli. Bebauungsgesetz. § 13 Nr. 3. Auslegung desselben 676 1875. 5. Zuli. Vormundschaftsordnung. 88 61, 97, 102. Ent- lassung von Töchtern aus väterlicher Gewalt.433 1880. 18. Februar. Gesetz. §70. Revisionseinlegung durch Telegramm 1190 III. Reichsgesetze. 1. Bundesgesetz vom 25. Juni 1868. Rechtsweg wegen Einquartierungskosten zulässig.1028 2. Wechselordnung. Art. 83. Natur der Bereicherungsklage.825 3. Gewerbeordnung. § 45. Polizeiliche Erlaubniß für Stellvertreter bei konzessionspslichtigen Gewerben.896 4. Handelsgesetzbuch. Art. 165. Kompensation des Kommanditisten mit Forderungen gegen die Gesellschaft.718 Art. 182, 183. Einrede, daß ein Indossament nicht den Eigenthumsüber- gang, sondern die Verpfändung bewirken solle. Anwendung des Gesetzes auf Znterimsscheine.724 Art. 242, 243, 123, 125. Auflösung der Aktiengesellschaft. Verweigerung der Zahlung des Aktienbetrages.720 Art. 273 ff. Bürgschaft als Handelsgeschäft.1079 Art. 273, 274, 85, 114. Mitgift als Handelsgesellschaftsschuld .... 728 Art. 281. Einrede der Vorausklage des selbstschuldnerischen Bürgen . . 1083 Art. 290. Anspruch des Kaufmanns auf Zinsen von Vorschüssen . . . 102 Art. 306 nicht anwendbar bei Cessionen von Forderungen.1084 Art. 310 Abs. 2. Uebertragung des Pfandverkaufs an den Gläubiger . 118

Inhalt.

XI Seite Art. 347. Anwendung auf den Viehhandel. Begriff des Distanzgeschäftes 1087 — Anwendung auf Session von Hypotheken zur Erfüllung eines Handelsgeschäfts.1089 Art. 356. Berechnung des entgangenen Gewinns.923 5. Reichsgesetz vom 6. Zuni 1870. § 62. Recht der Ortsarmenpflege auf die Pension des Verpffegten . . 1105 6. Reichshaftpflicht vom 7. Juni 1871. § 2. Kausalzusammenhang zwischen der beschädigenden Handlung und dem Unfall.1107 § 2. Arbeiten zur Widerherstellung einer Fabrik als Fabrikbetrieb . . 1110 § 3. Fortfall der Rente während der Detention des Berechtigten im Zuchthause.849 § 8. Dauer der neuen Verjährung nach Unterbrechung der zweijährigen 1113 7. Deutsche Konkursordnung. § 17 Nr 2. Freiwilliger Verkauf des Miethsobjekts durch den Verwalter 1187 § 23 Nr. 2. Anfechtung bei Hingabe von Wechseln statt Baarzahlung . 1188 § 23 Nr. 1, 2. Begriff der Zahlungseinstellung. Befriedigung des Gläu- bigers durch Vermittelung des Gerichts.831 8. Anfechtungsgesetz vom 21. Juli 1879. Ist Ausschlagung einer Erbschaft ein anfechtbares Rechtsgeschäft? . . . 828 IV. Civilprozeßordnung. Einführungsgesetz zur Civilprozeßordnung. §§ 14 u. 16. Nicht- aufhebung des A-L-R. II. 1 § 673 . 108 Civilprozeßordnung. § 14. Gerichtsstand eines Offiziers ä la suite des Regiments.119 § 22. Eisenbahnbetriebsämter als Niederlassungen.121 § 24. Prozesse gegen fremde Staaten.302 § 64. Befugnis; des Nebenintervenienten zur Einlegung von Rechtsmitteln 1144 §§ 74, 98, 532. Form einer Beschwerde über den Kostenfestsetzungsbeschluß 1146 §§ 119, 128. Verletzung der Mündlichkeit des Verfahrens . . . . . 1147 § 130. Unterlassung des Fragerechts als Revisionsgrund.845 §§ 131, 237 Abs. 2 und 241. Beanstandung der Sachleitung des Vor- sitzenden .582 § 156. Zustellung von Urtheilen in beglaubigter Abschrift.1149 § 168. Zustellung einer Ladung an den Bureauvorsteher eines Rechts- anwalts in seiner Privatwohnung.1153 § 174 Nr. 4. Beweisaufnahme über den Grund der Ersatzzustellung . . 1154 § 211. Unabwendbarer Zufall ..123 § 231. Kündigungsklage.361 §§ 231, 253. Beweislast bei der negativen Feststellungsklage .... 839 i 239. Unterbrechung der Verjährung des Haftpflichtqesetzes durch den Antrag auf Armenrecht.1111 §§ 248, 276, 472. Befugniß des Berufungsrichters zur Zurückweisung der Sache in die erste Instanz.1175 § 259. Ablehnung von Zeugen wegen Unglaubwürdigkeit.1130 — Feststellung des Beweisergebnisses durch den Berufungsrichter . 1160 — Angabe von Gründen für die Feststellung nicht nöthig .... 1161 §§ 260, 130. Fragerecht des Richters bei mangelhafter Begründung eines Schadensanspruchs.1162 §§ 284, 285. Thatbestand, Ergänzung aus den Entscheidungsgründen . 126

§ 284 Nr. 3. Mangelhaftigkeit des Thatbestandes als Revisionsgrund . 1163, 1164, 1165 §§ 293, 645. Rechtskraft eines gegen ein Mitglied der Gütergemeinschaft ergangenen Urtheils für das andere.1166 § 377. Pflicht des Richters zur Erhebung des Sachverständigenbeweises. 1168

XII

Inhalt.

Seite §§ 385, 129, 404. Sind Urkunden, über welche der Gegner sich nicht er- klärt, für anerkannt zu erachten?.124 § 476. Zurücknahme der Berufung . . ,.182 §§ 499, 500 Nr. 3. Zurückverweisüng der Sache in die erste Instanz, um über den Betrag des Schadens zu erkennen.1175 § 508. Revisibilität des Anspruchs aus Herausgabe eines Hypothekenbriefs 1170 §511. Anfechtung der Feststellung eines Erfüllungsorts.889 §§ 511, 512. Revisibilität aufgehobener Rechtsnormen.1171 §§ 511, 524. Revision wegen Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln 1172 § 513 Nr. 7. Revision wegen unverständlicher Entscheidungsgründe . . 1173 — wegen Fehlens von Entscheidungsgründen.1175 § 528. Feststellung der Einrede der Simulation durch den Revisionsrichter 701 § 559. Umwandlung des Urkundenprozesses in das ordentliche Verfahren 1176 § 573. Rechtsmittel gegen Unterlassung des Sühneversuchs.1178 § 577. Wirkung des Zugeständnisses im Ehescheidungsverfahren . . . 1180 § 630. Der Drittbesitzer kann sein Eigenthum an Pfandstücken durch Klage geltend machen.1181 §§ 702, 705. Eintragungen auf Grund einer vom Manne ausgestellten vollstreckbaren Urkunde auf gütergemeinschaftliche Grundstücke. . 701 § 710. Der Erlös einer Pfandsache haftet dem Pfandgläubiger . . . 896 § 712 Abs. 2. Pfändung der im Gewahrsam des Schuldners bleibenden Sachen muß ersichtlich gemacht werden.1183 §§ 797, 800. Beweislast für den Arrestgrund.1184

Literatur. (Erstes Heft.) ?r. Seite 1. Karl Georg Bruns von Heinrich Degenkolb.128 2. Die Rechtskraft nach der Reichs - Civilprozeßordnung und ihre Wir- kungen auf die subjektiven Rechte. Von Karl Gustav Freudenstein 130 3. Die Rechtsmittel des Civilprozesses und des Strafprozesses nach den Be- stimmungen der deutschen Reichsgesetze. Von Dr. August v. Kries, Privatdozent an der Universität Göttingen. 143 4. Das gegenseitige Verhältnis; der §§ 38 ff. und § 247 Z. 1 und Abs. 3 der Reichs-Civilprozeßordnung, im Hinblick auf die Entscheidung des Reichsgerichts vom 26. Mai 1880, untersucht von Di'. Carl Birk- meyer, o. ö. Professor der Rechte.150 5. Die Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst dem Gerichts- verfassungsgesetz und den das Strafverfahren betreffenden Bestim- mungen der übrigen Reichsgesetze. Mit Kommentar von E. Löwe, Geh. Justizrath und Vortragender Rath im K. preutz. Justizministerium 151 6. Beiträge zur Lehre vom literarischen und artistischen Urheberrecht. Eine civilistische Studie mit besonderer Beziehung auf das deutsche und österreichische Recht von Dr. Joseph Freiherr von Anders, Dozent an der k. k. Universität Graz.152 7. Zur Geschichte der obligatorischen Verträge. Dogmengeschichtliche Untersuchungen von Dr. Lothar Seuffert.154 8. Die legitimatio per subsequens matrimonium nach Justinianischem Recht, insbesondere nach 1. 10 und 11 Cod. de nat. lib. Y. 27 und die heutige Anwendbarkeit der römisch-rechtlichen Grundsätze im Gebiete des gemeinen Rechts. Von Dr. zur. H. Wolfs, Landrichter ... 155 9. Die Anfechtung von Rechtshandlungen, welche ein Schuldner, zu dessen Vermögen Konkurs nicht eröffnet ist, zum Nachtheile seiner Gläubiger vornimmt, nach gemeinem, sächsischem und deutschem Reichsrechte. Von Dr. zur. Viktor Otto, Landgerichtsrath.156

Inhalt.

XIIX

Nr. 10. Das Reichshaftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 aus der Rechtslehre und der Rechtsprechung erläutert von St. Genzmer, Staatsanwalt bei dem Kgl. Oberlandesgericht zu Marienwerder. 11. Die Vormundschafts-Ordnung vom 5. Juli 1875 und die darauf be- züglichen Gesetze: vom 12. Juli 1875, betreffend die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger; vom 13. März 1878, betreffend die Unterbringung verwahrloster Kinder; vom 21. Juli 1875, betreffend die Kosten, Stempel und Gebühren in Vormundfchaftssachen nebst Auszug aus dem Gesetze vom 10. Mai 1851; Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 erläutert von Arnold Hesse, Amtsgerichtsrath in Seehausen i. d. Altmark. 12. Zur Lehre von Schadensersatz und Genugthuung nach österreichischem Recht. Ein Gutachten dem österreichischen Advokatentage erstattet von Prof. vr. L. Pfaff. 13. Die Prioritäts-Abtretung in ihrer Wirkung auf Zwischen-Hypotheken. Eine Studie über § 30 des österr. Grundbuchgesetzes vom 25.. Juli 1871 von vr. Otto Conrad, Hof- und Gerichts-Advokat in Wien 14. Kurze Anzeigen.

Eeite 159

160 161 164 165

(Zweites und drittes Heft.) 15. Das Reichs-Konkursrecht und Konkursverfahren von Dr. Hermann Fitting, Geh. Justizrath und Professor der Rechte zu Halle . . 445 16. Die Konkursordnung für das deutsche Reich. 2. Auflage. Bearbeitet von vr. v. Sarw ey, k. württemb. Staatsrath.450 17. Die Civilprozeßordnung und ihre Nebengesetze. Erläutert von Louis Freiherr v. Bülow, Landgerichtspräsident.450 18. Systematische Darstellung des gesammten neuen Prozeßrechts einschließ- lich des Gerichtsverfassungsrechtsrc. Von V. Rintelen, Geheimem Ober-Justizrath rc. Dritter Band, erste Abthl.455 19. Der Zwischenstreit unter den Parteien. Von vr. F. Schollmeyer, Privat-Dozenten an der Universität Halle.457 20. Dispositives Civilprozeßrecht und die verbindliche Kraft der Rechts- ordnung. Von vr. Oskar Bülow, ord. Prof, der Rechte in Tübingen 459 21. Die Nebenparteien der deutschen Civilprozeßordnung nebst der Rechts- kraft Dritten gegenüber. Von Wilh. CH. Francke, Oberlandes- gerichtsrath in Breslau.464 22. Zum Patentgesetze vom 25. Mai 1877: 1) Friedrich Büttner: das deutsche Patentrecht, erläutert durch Rechtsprechung; 2) C. Gareis. Die patentamtlichen und gerichtlichen Ent- scheidungen in Patentsachen.465 23. Die Anfechtung von Rechtshandlungen zahlungsunfähiger Schuldner außerhalb des Konkurses. Von vr. sur. Paul Jäckel, Landrichter. 466 24. Die Subhastations-Ordnung vom 15. Mai 1869, ergänzt durch das Gesetz betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Ver- mögen vom 4. März 1879. Von vr. sur. Paul Jäckel. Dritte vermehrte Auflage. 469 25. lieber die Couponsprozesse der österreichischen Eisenbahngesellschaften und über die internationalen Schuldverschreibungen. Von Ernst Immanuel Bekker, Professor zu Heidelberg .470 26. lieber einige Fragen aus dem Gebiete der Lebensversicherung. Jn- augural-Dissertation von Friedrich Buff.473 27. Die Karten und Marken des täglichen Verkehrs. Von vr. Wilhelm Fuchs, Privatdozent der Rechte an der Wiener Universität ... 483 28. Das Pönitenzrecht. Von vr. Ferdinand Manns. Zweite ver- mehrte Auflage . .474 29. Die Stellvertretung in Rechtsgeschäften von Friedrich Hellmann. 475

XIV

Inhalt.

Nr. Seite 30. Die Kompensation im Konkurse nach österreichischem Rechte und mit Berücksichtigung konkursrechtlicher Normen des Deutschen Reichs. Von Dr. Emil von Schrutka-Rechtenstamm, o. ö. Professor der Rechte an der Universität in Czernowitz.476 31. Lehrbuch des deutschen Strafrechts von Dr. Hugo Meyer, ord. Pro- fessor der Rechte zu Tübingen. Dritte durchgearbeitete Auflage. I. u. II. Lieferung.477 32. Deutsches Strafrecht. Vorlesungen von Carl Georg von Wächter. Herausgegeben von O. von Wächter.479 33. Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Mit Kommentar von Dr. Hans Rüdorff. Dritte Auflage. Herausgegeben von M. Stenglein. 480 34. Die Viehseuchengesetzgebung Deutschlands. Kommentar zum Reichs- gesetze vom 23. Juni 1880, betreffend die Abwehr und Unterdrückung von Viehseuchen. Von F. A. Wengler, k. Oberlandesgerichtsrath. Erstes Heft.480 35. Kontroversen, betr. die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfas- sungsgesetz. Von C. A. Voitus, Kgl. Preuß Ober-Tribunalsrath a. D. II. Band 2. Heft.481 36. Strafprozeßordnung für das deutsche Reich. Erläutert von Adolf Keller, Oberlandesgerichtsrath in Colmar. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage.482 37. Kurze Anzeigen.482

(Viertes und fünftes Heft.) 38. System des deutschen Privatrechts von Paul von Roth. Zweiter Theil. 738 39. Lehrbuch des preußischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichs von Dr. Heinrich Dernburg, Geh. Justizrath, Professor an der Universität Berlin, Mitglied des Herrenhauses. 3. Auflage. Erster Band. 742 40. Kommentar zum Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. Heraus- gegeben von Dr. Ernst Sigismund Puchelt, Reichsgerichtsrath. Dritte Auflage. Erste und zweite Lieferung.744 41. Die Konkurs-Ordnung für das Deutsche Reich vom 10. Februar 1877. Bearbeitet von Meves, Oberlandesgerichtsrath.744 42. Das europäische Völkerrecht der Gegenwart. Von Dr August Wil- helm Heffter, König!, preuß. Geh. Ober-Tribunalsrath a. D. rc. Siebente Ausgabe bearbeitet von Dr. F. Heinrich Gefscken, ordentl. Professor des öffentl. Recht an der Universität Straßburg . 745 43. Pandekten von Dr. Martin Eduard Schmidt, Privatdozent an der Berliner Universität. Nach dessen Tode bearbeitet und herausgegeben von A. Dethier, Amtsrichter. Erstes Buch. 746 44. Jus primae noctis. Von Dr. Karl Schmidt, Oberlandesgerichts- rath zu Colmar i. E.746 45. Die Unanfechtbarkeit der Delegationsstipulation von Dr. zur. Georg Schlesinger.747 46. Der Quasikontrakt von Dr. A. Ramm, Königl. Amtsrichter . . . 748 47. Kognitur und Prokuratur. Von Dr. Fridolin Eisele, Professor an der Universität Freiburg.748 48. Beiträge zur Geschichte des Römischen Rechts von Eduard Hölder, Professor zu Erlangen.749 49. Rechtsfälle aus der Praxis des Reichsgerichts. Besprochen von C. Rocholl, Oberlandesgerichts-Senats-Präsident in Posen .... 750 50. 1. Das Aufgebotsverfahren in Theorie und Praxis. Von A. Wan- dersleben, Amtsgerichtsrath. 2. Das Aufgebotsverfahren nach preußischem Recht, bearbeitet von Dr. P. Daude, Staatsanwalt am Landgericht I zu Berlin . . . 752

Inhalt. xv Nr. Seite 51. Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts, herausgegeben von Reinhold Zohow und Oskar Küntzel. Zweiter Band . . . 753 52. 1. Der § 90 des Gerichtskostengesetzes, erörtert von vr. C. H. Thu- lesius. 2. Die Berechnung der Gebühren nach dem Gerichtskostengesetze von vr. C. H. Thulesius.754 53. Kommentar zum Strafgesetzbuch für das deutsche Reich von vr. Justus Olshausen, Richter am Kgl. Landgericht I zu Berlin. Zweiter Band, zweite Lieferung.756 54. Das Polizeiverordnungsrecht in Preußen. Verwaltungsrechtlich ent- wickelt und dargestellt von vr. Heinrich Rosin, Assessor a. D. und Privatdozenten an der Universität Breslau.757 55. Das behördliche Polizei - Straf - Verordnungsrecht in Preußen von Parey, Direktor des Kgl. Verwaltungsgerichts für den Regierungs- Bezirk Köslin.760 56. Die Strafprozeßordnung für das deutsche Reich von vr. E. Löwe, Geh. Justizrath und vortr. Rath im Kgl. preuß. Justizministerium. Dritte verbesserte und vermehrte Auflage.761 57. Strafprozeßordnung für das deutsche Reich. Erläutert von Adolf Keller, Oberlandesgerichtsrath in Colmar. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage. IV. Lieferung.762 58. Kurze Anzeigen.762 59. Vorläufige Anzeigen.766

(Sechstes Heft.) 60. Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Von vr. Franz Förster. Vierte veränderte Auflage. Herausgegeben von vr. M. E. Eccius, Geh. Justizrath und vortr. Rath im Justiz-Ministerium. 2. Band.859 61. Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten nebst den ergän- zenden und abändernden Bestimmungen der Reichs- und Landesgesetz- gebung. Mit Erläuterungen von H. Rehbein, Kammergerichtsrath, und O. Reincke, Direktor am Landgericht I zu Berlin. Zweite ver- besserte Auflage.862 62. Leitfaden zum Studium des preußischen Rechts, insbesondere für An- wärter des Gerichtsschreiberamts bearbeitet von Ed. Strützki, Ober- landesgerichtsrath, und St. Genzmer, Staatsanwalt, in Marien- werder. Erste bis sechste Lieferung.862 63. Das preußische Grundbuchrecht in seiner gegenwärtigen Geltung. Ge- setzestext mit erläuternden Anmerkungen. Von Willenbücher, Landgerichtsrath.864 64. Die Haftpflicht des Bergwerkbesitzers aus der Beschädigung des Grundeigenthums nach preußischem Recht von Daubenspeck, Ober- landesgerichtsrath .866 65. Preußische Beamtengesetzgebung. Enthaltend die wichtigsten Beamten- gefetze in Preußen. Text-Ausgabe mit kurzen Anmerkungen . . . 866 66. Allgemeine deutsche Wechsel-Ordnung erläutert vornehmlich aus den Entscheidungen des Reichsgerichts und des Reichs-Oberhandelsgerichts Dritte vermehrte Ausgabe. Von F. Kowalzig, Landgerichts-Direktor 867 67. Allgemeine deutsche Wechsel-Ordnung mit Kommentar in Anmerkungen und der Wechselprozeß nach den Reichs-Justizgesetzen. Herausgegeben von H. Rehbein, Kammergerichtsrath. Zweite verbesserte Auflage 869 68. Die allgemeine deutsche Wechsel-Ordnung. Nach der Rechtslehre und der Rechtsprechung erläutert von Bernhard Hartmann, königl. Advokat in Nürnberg.869

XVI

Inhalt.

Nr. Seite 69. Kommentar zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. Mit beson- derer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des vormaligen Reichs-Oberhandelsgerichts. Herausgegeben von Dr. Ernst Sigismund Puchelt, Reichsgerichtsrath. Dritte, in Folge der neuen Reichs-Justizgesetze vielfach umgearbeitete Auslage. Vierte bis siebente Lieferung.870 70. Praktisches Handbuch für Rechtsanwälte von Dr. Rudolf Osius, Amtsrichter, und Carl Bendix, Rechtsanwalt . . ..... 870 71. Der Besitzerwerb durch Dritte nach römischem und heutigem Rechte. Ein Beitrag zur Lehre von der Stellvertretung von Dr. Siegmund Schloßmann, Professor der Rechte an der Universität Bonn . . 872 72. Deutsches Pfandrecht bis zur Rezeption des römischen Rechts. Von Dr. Ernst Weisl.876 73. Das Grundprinzip der negotiorum gestio und das Recht der positi- ven Institute. Eine Abwehr gegen E. Ruhstrat und ein Reform- vorschlag für Lehrbücher und Gesetzbücher, von Dr. jur. August Sturm, Fürst!. Rudolstädtischem Regierungs-Assessor und beurlaub- tem königl. preuß. Gerichts-Assessor.877 74. Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts. Mit be- sonderer Rücksicht auf deutsche Zustände verfaßt von Aemilius Ludwig Richter. Achte Auflage. Nach dem Tode des Verfassers mit eingehender Berücksichtigung der neuern Entwicklung im Gebiete des Staates und der Kirche bearbeitet von Dr. Richard Dove, Geh. Justizrath und ord. Prof, der Rechte zu Göttingen. Fünfte Lieferung.878 75. Die Justiz-Verfassung in Preußen nach Reichs- und Landesrecht. Von W. Turn au, Kammergerichtsrath. Erster Theil. (Erste Hälfte) . 879 76. Die Rechtsmittel der Berufung und der Beschwerde nach der deutschen Reichscivilprozeßordnung. Von Dr. für. CäsarBarazetti, Rechts- anwalt in Mannheim. 880 77. Die Geschäfts - Revisionen bei den Amtsgerichten dargestellt von Schmidt, Oberlandesgerichtsrath in Hamm i. W.881 78. Strafprozeß - Ordnung für das deutsche Reich vom 1. Februar 1877, erläutert von W. Dorendorf, Oberlandesgerichtsrath.881 79. Kontroversen betreffend die Strafprozeßordnung und das Gerichtsver- fassungsgesetz von C. A. Voitus, k. pr. Ober-Tribunalsrath a. D. 2. Band 1. Heft.881 80. Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.882

Sachregister

Sachregister zum XXVI. Jahrgänge. (Drille Folge VI.)

A. Ablösungsrenten — sind keine Steuern S. 1074. Abnahme des Offenbarungseides S. 274. Abschrift — s. Zustellung. Abweisung — in angebrachter Art S. 845. Adjudikatar — Uebergang eingetra- gener Lasten auf dens. S. 950. — Nichtkündigung des Pachtvertrages. Wirkung S- 1092. — Eigenthumserwerb an Pertinenzen. Guter Glaube S. 1094, 1099. - Haftung dess. für nicht angemeldete Rückstände von öffentlichen Lasten S. 1102. Aktiengesellschaft — Auflösung ders. bei Unmöglichkeit des Gegen- standes des Unternehmens? Be- rechtigung des Aktionärs die Zahlung des Beitrags zu verweigern S. 720. Aktionär — s. Aktiengesellschaft. Alluvion — unter Mitwirkung von Naturkräften entstanden S. 943. Anfechtung — von Rechtshandlungen von Otto (Sit.) S. 156. — von Zäckel (Lit.) S. 466. - eines Vertrags wegen Zrrthum des Erblassers S. 912. — im Konkurse bei Hingabe von Wech- seln statt Baarzahlung S. 1188. Anfechtungsgesetz — Ausschlagung einer Erbschaft als anfechtbares Rechtsgeschäft S. 828. animus iuris —bei der Verjährung S. 106. Anlagen — durch den unmittelbaren Nachbar S. 937. Anlieger — Entschädigung dess. we- gen Benutzung des Nachbararund- stücks S. 99, 857. ^i'Fuiueutuiu a contrario S. 52. Armenpflege — Kann der Orts- armenverband eine Pension des Verpflegten in Anspruch nehmen? S. 1105. Arrest — gegen fremde Staaten S. 289. 77 dinglicher S. 526. Arrestgrund — Beweislast S. 1184. Arrestpfandrecht S. 526.

Arrestschlag — auf bewegliche Per- tinenzen S. 200. Arrestvormerkung — in der heu- tigen Praxis S. 545. Auferlegung — richterlicher Eide S. 38. Aufgebotsverfahren — von Wan- dersleben und von Daude (Lit.) S. 752. Ausrechnung — s. Kompensation. Auseinandersetzungsverträge — s. Stempelrecht. Aussteller — s. Wechselordnung. K. Baupolizeiliche Beschränkung — s. Entschädigungsanspruch. Beamte — Haftung der Stadtgemein- den für Handlungen ihrer Beamten S. 930. — haben keinen Gehaltsanspruch durch den Etat S. 1015. — s. Pension. Bebauungsgesetz — vom 2. Juli 1875 Auslegung des § 13 Nr. 3 S. 676. Bereicherungsklage — nach der Wechselordnung S. 825. Berufung — Zurücknahme derselben S. 182. Berufungskläger — Versäumniß dess. S. 186. Berufungsrichter — Zurückweisung in die erste Instanz S. 1157, 1175. — s. Revision. Berufungsurtheil — Thatbestand dess. S. 192. Beschränkungen — des Verfügungs- rechts und des Eigenthumsrechts. Unterschied S. 1119. — des Verfügungsrechts des Eigen- thümers S. 735. Beschwerde — über den Kostenfest- setzungsbeschluß. Form ders. S. 1146. Befchwerdeaeaenstand — f. Streit- gegenstand. Besitz — Sukzession in dens. S. 316, 593. Besitzer — unredlicher und fingirt unredlicher S. 932. Besitzklage — s. Kirchhof.

XVIII

Sachregister.

Besitzübertragung — durch bloße Willenserklärung S. 933. Beweislast — s. Arrestgrund. — s. Feststellungsklage. Blankowechsel — s. Wechselordnung. Blödsinnige — Benachtheiligung ders. durch Verträge S. 406. Bucheigenthümer — s. Vindikation. Bürgersteig — hindert ein auf po- lizeiliche Anordnung angelegter B. die Anwendung des A.L.R. I. 8 § 148? S. 940. Bürgschaft — für ein später kon- trahirtes Darlehn S. 985. — Anwendung der Vorschriften über Beendigung ders. bei Bestellung einer Hypothek für den Ausfall S. 989. — als Handelsgeschäft S. 1079. — Verjährung gegen den selbstschuld- nerischen Bürgen S. 1079.

668810 legis S. 102. Zession — Denunziation ohne Vor- zeigung des Instruments S. 405. — sind Zögerungszinsen für mitab- getreten zu erachten? S. 420. — von Hypothekensorderungen durch geistliche Gesellschaften S. 435. — von Ansprüchen aus zweiseitigen Verträgen S. 693. — noch nicht erworbener Rechte S. 956. — gesetzliche. Nur bei Zahlung im engeren Sinne S. 981. — s. Stempelrecht. — Nichtanwendung des H.G.B. Art. 306 S. 1084. — von Hypotheken zur Erfüllung eines Handelsgeschäfts S. 1089. — Haftung für die Valuta, nicht den Nennwerth S. 961. — Inhalt des Versprechens für Sicher- heit und Güte der Forderung zu hasten S. 851. Cessi onar — s. Regreßklage. Cessionarien — Kollision ders. S. 693. Cessionsvaluta — s. Stempelrecht. Chaussee — s. Landstraße. Civilprozeß-Ordnung — Rechts- kraft von Freudenstein (Sit.) S. 130. — Rechtsmittel von Kries (Lit.) S. 143. — gewillkürter Gerichtsstand (Lit.) S. 150. — Zuständigkeit inländischer Gerichte bei Prozessen gegen ftemde Staaten S. 289.

Civilprozeß-Ordnung — von » Bülow (Lit.) S. 450. — s. Nebenparteien. — Einführungsgesetz § 23 Konservirung älterer Hypotheken im Konkurse S. 807. Civilprozeßrecht — dispositives von Bülow (Lit.) S. 459. Couponsprozesse — von Bekker (Lit.) S. 470. N. Dampf — s. Negatorienklage. Darlehn — s. Bürgschaft. Denunziation — s. Cession. Distanzgeschäft — Begriff dess. S. 1087. Dorfgericht — s. Testament. E. Echtheit von Urkunden — s. Ur- kunden. Ehefrau — Wechselschulden derselben nach A.L.R. S. 119. — Anrechnung der Wittwenpension einer geschiedenen E. auf die Ver- pstegungsgelder S. 432. — Erwerb ders. durch häusliche Thätig- keit S. 1002. — Befugniß ders. den Mann bei Haus- haltungsgeschäften zu verpflichteu S. 1003. — s. Verfassung. Eheleute — Ungültigkeit des Ver- trages getrennt zu leben S. 100!. — wechselseitiges Testament ders. Be- fugniß des Ueberlebenden zu Dis- positionen S. 1008. Ehescheidung— Berücksichtigung ver- ziehener Beleidigung bei der Schuld- srage S. 406. Ehescheidungsklage — Verhältniß des A.L.R. II. 1 § 718a zu § 718b S. 704. — neue Behauptungen über die Schuld- srage im Falle des A.L.R. II- 1 8 718 a in der Berufungsinstanz S. 705. Ehescheidungsverfahren — Rechts- mittel gegen Unterlassung des Sühne- versuchs. Antrag auf Herausgabe eines Theils des Vermögens unzu- lässig S. 1178. — Wirkung eines Zugeständnisses S. 1180. Eide — Widerruf S. 29. — Auferlegung richterlicher S- 38.

Sachregister.

XIX

Eigenthümer -- Haftung desselben für nicht eingetragene Reallasten S. 1120. Eigenthum — Verlust desselben an Sachen durch Einverleibung in eine universitär S. 891. Eiqenthumserwerbs-Gesetz vom 5. Mai 1872 § 39. — Auslegung dess. S. 636. — 8§ 30, 31. Wirkung der Hypothek auf die Früchte S. 769. — Anspruch älterer Hypotheken auf Feuerkassengelder S. 822. Eigenthumsklage — s. Vindikation. Einkindschaftsvertrag — Roth- wendigkeit des praecipuum und der gerichtlichen Bestätigung S. 1013. Einquartierungskosten - Zulässig- keit des Rechtsweges S. 1028. Einrede — des anders niedergeschrie- benen als gewollten Vertrages S. 901. der Vorausklage S. 1083. der Verletzung über die Hälfte — s. Verletzung. Eintragung — des Pfändungspfand- rechts an Grundbuchforderungen S. 283. Eintritt — der Versäumniß S. 1. Eisenbahnbetriebsämter — sind Niederlassungen S. 121. Eisenbahnrecht — Anlage von Zu- fuhrwegen zu den Bahnstationen S. 1064. — Haftung für den Schaden durch mangelhafte Ueberbrückung S. 1068. Endurtheil — bedingtes S. 803. Enteignung Entschädigung wegen entzogener Annehmlichkeiten S. 1140. - desgl. für entzogene Benutzung von Wegen S. 1142. Entgangener Gewinn — s. Gewinn. Entlassung der Töchter aus väter- licher Gewalt — Wirkung S. 433. Entschädigung — s. Anlieger. — s. Schadenszufügung. — des Anwohners eines Flusses wegen entzogener Benutzung durch Anlage einer Eisenbahn S. 713. ~~ s- Enteignung. Entschädigungsanspruch — des Inhabers einer Sache S. 924. ~~ des Eigenthümers wegen Beschrän- kung der Baufreiheit gegen den Fiskus S. 935. ~~ des Miethers bei freiwilligem Ver- kauf der Sache durch den Konkurs- verwalter S. 1187.

Erbbegräbnis; — s. Kirchhof. Erbe — s. Fiduziar. Erblasser — s. Zrrthum. Erbpachtgerechtigkeit—s. Ersitzung. Erbrech tunehelich er Kind erS-708. Erbschaft — s. Anfechtungsgesetz. Erbschaftsentsagung — s. väter- liche Gewalt. Erfüllung des Vertrages — s. Unmöglichkeit. Erfüllungsort — Anwendung des an demselben geltenden Rechts. Re- visibilität der Feststellung des Er- füllungsorts S. 889. Erlaubniß — polizeiliche s. Gewerbe. Ersatzzustellung — s. Zustellung. Ersitzung — s. Separationsinter- essenten. — einer Erbpachtgerechtigkeit nach dem Gesetz vom 2. März 1850 S. 1072. Erzieherin — s. Hausoffizianten. Etat — s. Beamte. Eviktion — Werthberechnung beider E. S. 950. — A.L.R. I. 11 § 222 nur anwendbar bei drohender E. S. 956. Fabrikbetrieb — s. Haftpflicht. Fabrikgrundstück —s. Pertinenzstück. Familienbegräbnisse — Rechts- verhältnisse an denselben S. 662. Faustpfand — s. Handelsgesetzbuch Art. 317. Fenster — s. Nachbarswand und Ver- jährung. Feststellung — durch den Revisions- richter S. 701. — s. Erfüllungsort. — des Beweisergebnisses durch den Be- rufungsrichter nothwendig S. 1160. — Angabe von Gründen für die F. nicht nöthig S. 1162. Feststellungsklage — negative, Be- weislast für die Existenz des abge- leugneten Rechtsverhältnisses S. 839. Feuerkassengelder — s. Eigen- thumserwerbgesetz. Feuerversicherung — Uebergang von Recht und Pflcht aus der F. auf den Erwerber der Sache ohne besondere Abrede S. 648. Fiduziar — ist Erbe nicht Nießbraucher S. 976. Firmen — die Sprache ders. S 383. Fiskus — s. Entschädigungsanspruch. — s. Stempelrecht. — Vertretung dess. durch die Regierung S. 1164.

Sachregister.

Fluß — Begriff eines öffentlichen F. S. 1038. Forensen — s. Kirchenbaulast. Form — von Urkunden, durch welche eine Stadtgemeinde verpflichtet wer- den soll S- 1078. — von Beschwerden s. Beschwerde. Formungültigkeit — des Vertrages s. Korrealobligation. Fragerecht — Verpflichtung des Rich- ters bei mangelhafter Begründung des Schadenanspruchs S. 1162. — Unterlassung als Revisionsgrund? S. 845. Früchte — in wieweit können sie mit der Hypothekenklage gefordert wer- den? S. 769.

G. Gebühren — des Rechtsanwalts bei Rücknahme der Klage im Verhand- lungstermin S. 1189. Gebühren — der Rechtsanwalts bei Rücknahme der Klage im Verhand- lungstermin S. 1189. Gegenbeweis — gegen eine Quittung S. 990. Gehalt — s. Beamte. Geistliche Gesellschaften — s. Cession. Gemeinheitstheilungsrezeß — Eigenthumsübergang durch denselben S? 1052. Generalkommission — s. Revisions- einlegung. Gericht — inländisches, Zuständigkeit dess. gegen fremde Staaten S. 289. Gerichtskostengesetz — von Thule- sius (Lit.) S. 754. Gerichtsstand — s. Offizier. — gewillkürter nach der C.P.O. (Lit.) S. 150. Geschäftsunfähige — s. Versions- klage. Gesinderecht — polizeiliche Vermitt- lung. Beharrliche Weigerung der Wiederaufnahme. Quittung des Gesindes ohne Vorbehalt S. 1046. Gewährleistung — bei Pacht- und Miethverträgen. Befugniß zum Rück- tritt S. 905. — des Verkäufers für öffentliche und privatrechtliche Lasten S. 953. — bei Zwangscession S. 958. — Anwendung der Grundsätze von der G. auf die Cession S. 961. Gewässer — Eigenthum an denselben,

wenn sie von verschiedenen Besitzern umgeben sind S. 943. Gewerbe — konzessionspflichtige, poli- zeiliche Erlaubniß für Stellvertreter S. 896. Gewerbebetrieb — s. Verjährung. Gewerbepolizeivergehen — s. un- erlaubte Handlung. Gewinn — entgangener. Begriff dess Berechnung bei Nichterfüllung von Handelsgeschäften S. 923. Glaube — guter, s. Gütergemeinschaft. — s. Adjudikatar. Gläubiger — s. Kaufgelderbelegung. Grundbuchrichter — s. Regreßklage. Gütergemeinschaft des A.L.R. — Befugniß des Gläubigers, wegen Schulden des Mannes Grundstücke anzugreifen S. 701. — Eintragung auf Grund einer vom Manne ausgestellten vollstreckbaren Urkunde S. 701. — Ungültigkeit des Verkaufs eines Grundstückes durch den Mann allein S. 1 005. — Kenntniß ders. schließt den guten Glauben an die Richtigkeit des Grundbuchs aus S. 1005. — s. Rechtskraft. Gutsherr — s. Schulsozietät. H. Haftpflicht — Kausalzusammenhang zwischen der beschädigenden Hand- lung und dem Unfall S. 1107. — Arbeiten zur Wiederherstellung einer Fabrik als Fabrikbetrieb S. 1110. — Unterbrechung der Verjährung durch den Antrag auf Bewilligung des Armenrechts S. 1111. — Dauer der neuen Verjährung nach Unterbrechung der zweijährigen S. 1113. — Fortfall der Rente während der Detention des Berechtigten im Zucht- hause S. 849. Haftpflichtgesetz — von Genzmer (Sit) S. 159. Handelsgeschäfte — s. Bürgschaft. — s. Cession. — Berechnung des entgangenen Ge- winns S. 923. Handelsgesellschaftsschuld — f Mitgift. Handelsgesetzbuch — Kommentar von Puchelt (Lit.) S. 744. — Anwendung des Art. 317 auf Faust- pfandbestellungen.

Sachregister.

XXI

Hausoffizianten — gehört eine Erzieherin zu denselben? S. 1049. Hund — s. Schaden. .1 s. Jagdrecht. Hypotheken — s. Vorrechtseinräu- mung. - Cession ders. durch geistliche Gesell- schaften S. 435. - s. Ueberweisung. - s. Früchte. - s. Einführungsgesetz zur C.P.O. § 23. für den Ausfall — s. Bürgschaft. - s. Cession. - s. Solidarhaftung und Konfusion. - s. Korrealhypothek. — Wiedereintragung zu Unrecht ge- löschter H. S. 1130. Hypothekbestellung — Gültigkeit ders. bei unrichtigem Ausdruck des Verpflichtungsgrundes S. 427. Hypothekenforderungen — können unter den Voraussetzungen des A.L.R. I. 17 § 152 an den im Besitz des Dokuments befindlichen Erben gezahlt werden S. 697. - Einziehung ders. durch Klöster und Orden S. 1024. Hypothekengläubiger — Erhaltung seines Rechts gegen den Veräußerer bei rechtzeitiger Einklagung von Zinsen im Falle des Einf.-Ges. § 41 Abs. 2 S. 111. _ s. Quittung. .Hypothekeninstrument — Vindi- kation dess. S. 995. 3. Jagdrecht — Befugniß zur Tödtung fremder Hunde S. 1040. Juristische Personen — s. Schul- sozietät. Ideelle Theile — s. Zwangsver- steigerung. Indossament — s. Verpfändung. Inhaber — einer Sache, Entschädi- gungsanspruch dess. wegen Vernich- tung S. 924. Interesse — Klage auf dass, wegen ^ Nichterfüllung S. 404. ^nterimscheine — Anwendung des H.G.B. Art. 182, 183 S. 724. Intervention — s. Zwangsvoll- streckung. Jrrthum — des Erblassers. Grund zur Anfechtung des Vertrages durch den Erben S. 912. ft. Kabinetsordre vom 30. April 1847

— Stempelfreiheit von Kaufver- trägen im kaufmännischen Verkehr S. 1063. Kanal — s. Stadtgemeinde. Karten und Marken des täglichen Verkehrs von Fuchs (Sit.) S. 473. Kaufgelderbelegung — Einrede des nacheingetragenen Gläubigers, daß eine Post erloschen sei S. 730. — s. Subhastationsordnung. Kaufmann — Anspruch auf Zinsen S. 102. Kaufvertrag — s. Redhibition. — s. Stempelrecht. — Perfektion beim Verkauf von Grund- stücken S. 847. Kausalzusammenhang — s. Haft- pflicht. Kaution — s. Verwalter. Kautionshypothek — s. Subhasta- tionsordnung. Kinder — uneheliche, Erbrecht ders. beim Vorhandensein von Adoptiv- kindern S. 708. Kirchenbaulast — Verpflichtung der Forensen S. 1016. — Bildung von Observanzen nach Ema- nation des Landrechts S. 1016. Kirchenpatronat — s. Patronat. Kirchhöfe — Rechtsverhältnisse an denselben S. 662. — als res extra commercium. Besitz- klagen wegen ErbbegräbnisseS. 1022. Klagenverjährung — s. Verjährung. Klöster und Orden — Befugniß zur Einziehung von Hypotheken- kapitalien S. 1024. Kognitur und Prokuratur von Eisele (Lit.) S. 748. Kollision — s. Cessionarien. Kommanditist — Aufrechnung mit Forderungen gegen die Gesellschaft S. 718. Kompensation — im Konkurse von v. Schrutka-Rechtenstamm (Lit.) S. 476. — des Kommanditisten mit Forderungen gegen die Gesellschaft S. 718. Kompetenzkonflikt — bei Arresten gegen fremde Staaten S. 298. Konfusion — erlischt die persönliche Verpflichtung des Uebernehmers, wenn der frühere Besitzer und Schuldner die Hypothek übernimmt? S. 1126. Konkurs — Einfluß auf konservirte Hypotheken S. 807. Konkursordnung — von v. Sarwey (Lit.) S. 450.

XXII

Sachregister.

Konkursordnung — von Mewes (Sit.) S. 744. — Begriff der Zahlungseinstellung. Befriedigung des Gläubigers durch Vermittelung des Gerichts S. 831. Konkursrecht und Konkursver- fahren — von Fitting (Lit.) S. 445. Konkursverwalter — s. Mieths- vertrag. Konsolidation — s. Laudemien. Kontroversen — von Voitus (Lit.) S. 481. Konventionalstrafe — beim Verzug der Vertragserfüllung S. 903. Korrealhypothek — Wirkung der Löschung auf den Fortbestand der mithaftenden Hypotheken S. 1129. Korreal-Obligation — Formun- gültigkeit des Vertrages. Wirkung für den andern Schuldner S. 914. — Anwendung des A.L.R. I. 5 § 450 bei ungetheilt übernommenen Lei- stungen, auch wenn sie theilbar sind S. 916. Kostenfestsetzungsbeschluß — s. Beschwerde. Kündigung — f. Miterbe. — von Nachlaßforderungen vor Thei- lung des Nachlasses S. 627. — des Gläubigers. Wirkung, wenn der Schuldner nicht zahlt S. 694. Kündigungsklage nach der C.P.O. S. 346. Kündigungsrecht — des Gläubigers nach dem Gesetz vom 2. März 1850 S. 1075. L. Landesgesetze — Konservirung älterer Hypotheken durch dies. S. 807. Landstraße — Verpflichtung der Ein- wohner zur Beihülfe S. 1035. Lasten — s. Adjudikatar und Gewähr- leistung. ehören Beiträge zu den Schul- auten zu den gemeinen Lasten? S. 953. — gehören Laudemien zu denselben? S. 1000. — s. Eigenthümer. Laudemien — als öffentliche Lasten. Erlöschen derselben durch Konsoli- dation S. 1000. Lebensversicherung — von Buff (Lit.) S. 473. Lebensversicherungspolize — s. Retentionsrecht. Lehrergehalt — s. Rechtsweg. Legitimatio per subsequens

matrimonium — von Wolf (Lit.s S. 155. Löschung — s. Korrealhypothek. M. Mandatariengebühren — Kondik- tion zu früh bezahlter S. 425. Miethsvertrag — größtentheils zu dem bestimmten Gebrauch untüch- tiger Sachen S. 699. — s. Vermiether. — Entschädigungsanspruch des Miethers bei freiwilligem Verkauf der Sache durch den Konkursverwalter S. 118?. Mit erbe — Befugniß zur Kündigung von Nachlaßforderungen S. 104. — s. Nachlaßforderung. Mitgift — als Handelsgesellschafts- schuld S. 728. modus — Begriff deff. S. 894. Mündlichkeit — Verletzung des Pro- zeßgrundsatzes der M. S. 1147. — s. S. 814. N. Nachbar — s. Anlagen. Nachbargrundstück — s. Anlieger. Nachbars wand Vergitterung von Fenstern in ders. S. 939. Nachlaßforderungen — s. Kündi- gung. Nachlatzkurator — s. Schenkung. Nebenintervenient — Befugniß zur Einlegung von Rechtsmitteln S. 1144. Nebenparteien — der C.P.O. von Francke (Lit.) S. 464. Negatorienklage — Zuführung von Dampf aus einem benachbarten Grundstücke S. 857. Niederlassungen f. Eisenbahnbe- Nießbraucher — Recht deff. auf Wiederherstellung eines auf Anord- nung der Polizei abgerissenen Hau- ses? S. 104. Nützliche Verwendung S. 392. — s. Versionsklage. G. Obligatorische Verträge — Ge- schichte ders. von Seuffert (Lit.) S. 154. Observanz — Bildung ders. S. 710. — s. Kirchenbaulast. — Uebereinstimmung ders. mit dem kraft Gesetz bestehenden Rechtszu- stand S. 1018.

Sachregister.

Offenbarungseid — im Zwangs- vollstreckungsverfahren S. 218. — Abnahme dess. S. 274. Offizier — ä la suite des Regiments, Gerichtsstand dess. S. 119. Ortsarmenverband — s. Armen- pflege.

Pacht- und Miethsvertrag — s. Gewährleistung. — s. Adjudikatar. Pacht- und Miethszinsen — s. Pfändung, s. Subhastatio«. Pandekten — von Schmidt (Sit.) S. 746. Patentgesetz — von Büttner und Gareis (Sit.) S. 465. Patronats-Baulast — in den früher kursächsischen Landestheilen S. 710. Patronatsrecht — des Gutsverwal- ters S. 1023. Pension — s. Armenpflege. — Recht auf P. eines auf Kündigung angestellten Beamten S. 1114. — Ruhen der P. bei Beamten, welche bei einer unter Staatsverwaltung stehenden Eisenbahn angestellt sind S. 1116.

Perti nenzen — unbewegliche hasten dem Pfandgläubiger S. 686. — s. Adjudikatar. Pertinenzstücke — bewegliche von unbeweglichen Sachen. Pfändung ders. S. 200. — bei Fabrikgrundstücken S. 892. Pfändung — von Sachen muß er- sichtlich gemacht werden. Siegelung

Pfändung und Ueberweisung — von Pacht und Miethzinsen bei der Zwangsvollstreckung S. 489. Pfändungspfandrecht — an Grund- buchforderungen S. 283. 7~ s. Pfändung. Pfandrecht — des Bermiethers we- gen Nebenleistungen S. 996. — dess. an Sachen in nicht vermiethe- ten Räumen S. 997. T_ s- Zwangsvollstreckung. Pfandverkauf — Uebertragung dess. durch den Richter an den Gläu- biger S. 118. Ponitenzenrecht — von Manns (Sit.) S. 474. Polizeigesetze — s. Schadenszufü- sn ?un9: po trzeistrafv er ordnungs recht —

in Preußen von Parey (Lit.) S. 760. Polizeiverordnungsrecht — in Preußen von Rosin (Lit.) S. 757. kraeeipunm — s. Einkindschafts- vertrag. Preisminderung — s. Redhibition. Preußisches Privatrecht — von Dernburg (Lit.) S. 742. Prioritätsabtretung — von Con- rad (Lit.) S. 164. Prioritätscession — s. Vorrechts- einräumung. Protestation — s. Vormerkung. Prozeßfähigkeit — und Parteifähig- keit. Unterschied S. 1157. Prozeßrecht — von Rintelen (Lit.) S. 455.

Quasikontrakt — von Ramm S. 748. Quittung — des Hypothekengläubi- gers kann nur von demjenigen, der selbst zahlt, beansprucht werden S. 112. — Gegenbeweis gegen diese S. 990. — s. Gesinderecht.

Reallasten — s. Eigenthümer. Rechte — noch nicht erworbene s. Ces- sion. Rechtsanwalt — s. Gebühren. Rechtsfälle — aus der Praxis des Reichsgerichts von Rocholl (Lit.) S. 750. Rechtskraft — nach der C.P.O. (Lit.) S. 130. — des gegen ein Mitglied der Güter- gemeinschaft ergangenen Urtheils, nicht gegen das andere S. 1166. — s. Urkundenprozeß. —- Umfang ders. bei Urtheilen über einen Theil der Forderung S. 514. Rechtsmittel — des Civil- und Strafprozesses von Kries (Lit.) S. 143. Rechtsweg — wegen der Kosten der Trottoirlegung S. 715. — Zulässigkeit wegen Einquartierungs- kosten S. 1028. — bei Beiträgen zur Unterhaltung einer Schule S. 1030. — wegen Lehrergehalts S. 1032. Redhibition — Abstand davon und Forderung einer Preisminderung S. 908.

XXIV

Sachregister.

Regreßklage — gegen den Grund- buchrichter wegen versäumter Ein- tragung einer Hypothek S. 442. Rente — f. Haftpflicht. Retentionsrecht — kaufmännisches an einer Lebensversicherungspolize S. 429. Revisionseinlegung — durch Tele- gramme in Generalkommissions- sachen S. 1190. Rezeß — s. Gemeinheitstheilungsrezeß und Separationsinteressenten. Regreßklage — des Cessionars. Fest- stellung der Nichtexistenz der Forde- rung S. 958. Revision — Anfechtung der Feststel- lung eines Erfüllungsorts S. 889. — wegen Herausgabe eines Hypothe- kenbriefes S. 1170. — auf Grund aufgehobener Rechts- normen S. 1172. — wegen Verstoß gegen gesetzliche Aus- legungsregel S. 1172. — wegen unverständlicher Entschei- dungsgründe S. 1173. — wegen Fehlens der Entscheidungs- gründe S. 1175. — gestützt auf Unterlassung des Frage- rechts S. 845. Richter — s. Sachleitung. Rückforderung — zuviel erhobener Stempel S. 126. Rücktritt — vom Pachtverträge s. Gewährleistung. Rückstände — von öffentlichen Lasten s. Adjudikatar. Ä. Sachleitung — des Vorsitzenden. Beanstandung durch einen beisitzen- den Richter S. 582. Sachverständigenbeweis — Pflicht des Richters zur Erhebung deff. bei vorliegenden ungenügenden Gut- achten S. 1168. Schaden — mittelbarer S. 689. — s. Entschädigungsanspruch. — Zufügung von Sch. bei Ausübung unerlaubter Handlungen S. 927. — Verursachung von Sch. durch einen Hund. Haftung des Herrn S. 929. Schadensanspruch — aus schuldbarer Tödtung eines Menschen. Anwen- dung des A.L.R. I. 6 § 19 S. 945. — s. Fragerecht. Schadensersatz — und Genugthuung nach österr. Recht von Pfaff (Lit.)

Schadenszufügung — außerkonkrakt liche, Verjährung ders. S. 413. — durch mangelhaftes Straßenpflaste, S. 415. — durch unterlassene Räumung eines Kanals S. 416. — durch Uebertretung von Polizei- gesetzen S. 689. — s. Entschädigung. Schenkung — Widerruf ders. durch die Erben oder den Nachlaßkurator S. 971. — Widerruf wegen in zweiter Ehe geborner Kinder S. 972. Sch enkungs versprechen — Stemvel- pflichtigkeit ders. S. 115. Schriftform — bei Faustpfandbestei- lungen nach H.G.B. Art. ZI? S. 779. — bei Bestimmung des Werthes von gütergemeinschaftlichen Grundstücken durch den Erben S. 1009. Schulbauten - gehören Beiträge zu dens. zu den gemeinen Lasten? S.9N. Schuldgrund — Wirkung der un- richtigen Bezeichnung deff. S. 1130. Schulsozietäten — sind juristische Personen S. 1027. — Beitrag zur Erhaltung der Schule. Rechtsweg S- 1030. — s. Lehrergehalt. — Verpflichtung des Gutsherrn durch die Kreisordnung nicht aufgehoben S. 1032. Schulzen — Rechtsverhältniß der Gemeinden zu dens. nach der Kreis- ordnung S. 1134. Selbstschuldnerischer Bürge — i Bürgschaft. — Einrede der Vorausklage bei Han- delsgeschäften S. 1083. Separationsinteressenten — Er- sitzung nach dem Rezeß S. 1053. Servituten — s. Wegegerechtigkeit. Siegelung — s. Pfändung. Solidarhaftung — des Ueberneh- mers von Hypotheken S. 1126. Sprache — der Firmen S. 383. Stadtgemeinden — Haftung D Mängel des Straßenpflasters S. 415. — wegen unterlassener Räumung eines Kanals S. 416. — Haftung für Handlungen ihrer Beamten S. 930. — s. Form. Stellvertreter — bei konzessions- pflichtigen Gewerben S. 896. Stellvertretung — in Rechtsge- schäften von Hellmann (Sit.) S. 4">

Sachregister.

XXV

Stempelrecht — Stempelpflichtigkeit beurkundeter Schenkungsversprechen S. 115. — Rückforderung zu viel erhobener Stempel S. 126. — Stempelpflichtigkeit von Verträgen, welche durch Korrespondenz zu Stande kommen S. 1056. — desgl. bei Verabredungen über Berichtigung der Cessionsvaluta S. 1057. — desgl. bei Abreden, welche dem Cessionar weitere Sicherheit gewäh- ren S. 1059. — desgl. von Verträgen über Auf- lösung einer Gesellschaft S. 1060. — desgl. bei Auseinandersetzungsver- trägen S. 1062. — desgl. bei Kaufverträgen im kauf- männischen Verkehr S. 1063. - desgl. eines dem Vormund durch Testament zugewendeten Honorars S. 1135. — Fiskus nicht befugt, die sofortige Besteuerung eines Anfalls abzu- lehnen S. 1138. Steuern — s. Ablösungsrenten. Stiftungen — Unmöglichkeit der an- geordneten Verwendung S. 1044. Strafgesetzbuch — für das deutsche Reich von Rüdorff-Stenglein (Sit.) S. 480. — Kommentar von Olshausen (Lit.) S. 756. Strafrecht — deutsches von Meyer (Lit.) S. 477. — deutsches von Wächter (Lit.) S. 479. Straßenpflaster — s. Stadtgemeinde. Strafprozeßordnung — von Löwe (Lit) S. 151, 761. — von Keller (Lit.) S. 482, 762. Streitgegenstand und Beschwerde- gegenstand S. 174. Subhastation — ist Kauf in Pausch und Bogen S. 1099. — s. Adjudikatar. — Wirkung der Beschlagnahme des Grundstückes auf die Pachtzinsen S. 1144. Subhastationsordnung — von Jäckel (Lit.) S. 469. f- Kaufgelderbelegung. — Berücksichtigung von Kautions-Hypo- chekm bei der Kaufgelderbelegung — § 64 Abs. 3. Berücksichtigung von Kautions-Hypotheken bei der Kauf- gelderbelegung S. 821.

Subhastationspatent — s. Zu- schlagsurtheil. Sühneversuch — s. Ehescheidungs- verfahren. Sukzession — in den Besitz S. 316, 593. System — des deutschen Privatrechts von Paul v. Roth (Lit.) S. 738. T. Testament — dorfgerichtliches. Förm- lichkeiten S. 974. — wechselseitiges der Eheleute, s. Ehe- leute. — Verjährungsfrist bei Anfechtung dess. S. 1012. Thatbestand — Ergänzung dess. aus den Entscheidungsgründen S. 126. — des Berufungsurtheils S. 192. — Feststellung des Th. der Simulation durch den Revisionsrichter S. 701. — Erforderniste des Th. S. 737. — Mangelhaftigkeit dess. als Revisions- grund S. 1163-1165. Theilbare Leistungen — s. Korreal- obligation. Tödtung — s. Schadensanspruch. U. Ueberbrückung — s. Eisenbahnrecht. Uebernahme von Schulden — s. Hypothekengläubiger. Uebernehmer — Bedingungen der Klage gegen dens. nach § 41 des Eig.-Erw.-Ges. keine Einreden aus dem Uebernahmevertrage S. 1124. — s. Solidarhaftung und Konfusion. Ueberweisung — von Pacht- und Miethzinsen S. 512. — einer Hypothek in vim cessionis ohne Aushändigung des Dokuments S. 691. Umgang — unerlaubter S. 108. Umwandlung — s. Unmöglichkeit. Unabwendbarer Zufall — C.P.O. § 211 S. 123. Uneheliche Kinder — s. Kinder. Unerlaubte Handlung — Vertrag aus Beförderung eines Gewerbe- Polizeivergehens S. 896. — s. Schaden. Unerlaubter Umgang S. 108. Unfall — s. Haftpflicht. universitas — f. Eigenthum. Unmöglichkeit — durch Erfüllung, unverschuldete. Umwandlung der Vertragserfüllung S. 911. Unmündige — s. Verjährung.

XXVI

Sachregister.

Unredlicher und fingirt unred- licher Besitzer S. 932. Unterbrechung — s. Verjährung. Unterschrift — Aenderung ders. s. Wechselordnung. Urheberrecht — literarisches und artistisches von Anders (Lit.) S. 152. Urkunden — stillschweigende Aner- kennung ders. durch Nichtbestreiten der Echtheit ders. S. 124. — Herbeischaffung ders. behufs Ein- tragung des Pfändungspfandrechts an Grundbuchforderungen S. 283. — vollstreckbare s. Gütergemeinschaft. — s. Form. Urkundenprozeß — Umwandlung in das ordentliche Verfahren in zweiter Instanz S. 1176. — Wirkung des in dems. ergangenen Urtheils und eines Vorbehalts zu Gunsten des Beklagten S. 841. Urtheil — über den Theil einer For- derung. Wirkung auf die ganze Forderung S. 514. — s. Endurtheil. V. Väterliche Gewalt — Befugniß des Vaters zur Erbschaftsentsagung S. 1042. — s. Entlassung. Verbot — s. Verjährung. Verfahren — ordentliches, s. Urkun- denprozeß. Verfügungsrecht — des Eigen- thümers, Beschränkungen S. 735. — s. Beschränkungen. Vergütung — von Diensten, ver- sprochene event. angemessene S. 854. Verjährung — s. Wegegerechtigkeit. — des ganzen Rechts durch Handlungen, welche sich in die Zukunft erstrecken S. 404. — der außerkontraktlichen Schadens- zufügung S. 413. — Ausschluß der kurzen V. bei Forde- rungen in Bezug auf den Gewerbe- betrieb S. 439. — des Rechts, die Vergitterung von Fenstern in der Nachbarswand zu fordern S. 939. — durch Nichtgebrauch gegen Unmün- dige. Anwendung des A.L.R. I. 9 § 535 S. 945. — Unterbrechung durch das Verbot einer Handlung S. 949. — von Zinsen S. 963. — s. Testament. — s. Bürgschaft.

Verjährung — s. selbstschuldnerischer Bürge. — s. Haftpflicht. — der Klage, Unterbrechung bei Zurück- weisung in angebrachter Art. S. 845. Verlassung — bösliche bei gefähr- lichen Thätlichkeiten nicht anzunehmen S. 1161. Verletzung — über die Hälfte. Be- gründung der Einrede S. 1168. Vermiether — Pfandrecht dess. wegen Nebenleistungen S. 996. — desgl. an Sachen in nicht vermie- theten Räumen S. 997. Verpfändung — durch Indossament S. 724. Verpflichtungsgrund —s. Hypothek- bestellung. Versäumung — Fall der V. S. 1,524. Versäumnis; — des Berufungsklägers S. 186. Versäumnißurtheil — Voraus- setzungen des V. S. 17. Versicherung — s. Feuerversicherung. — zu Gunsten eines Dritten S. 899. Versionsklage --- gegen einen Ge- schäftsunfähigen S. 422. Verträge — Geschichte der obligatori- schen V. Seuffert (2it.) S. 154. Vertrag — über Handlungen. Be- griff S. 969. — welcher durch die Uebergabe voll- zogen ist, s. A.L.R. 1. 12 § 656. Verwendung — nützliche S. 392. — s. Versionsklage — Anwendung der Vorschriften des A.L.R. I. II §§ 1041, 1042 auf sie S. 970. — s. Verwendungsklage. Verwendungsklage — nach gehobe- ner Unfähigkeit S. 983. Verwalter — Anspruch dess. auf Rückgabe der Kaution S. 984. Verzug — s. Konventionalstrafe. Verzugszinsen — s. Zinsen. Vierteljahr — Berechnung dess. nach § 31 des Eig.-Erw.-Ges. S. H'22- Viehhandel — Anwendung d. HGB. Art. 347 S. 1087. Viehseuchengesetzgebung — von Wengler (Lit.) S. 480. Vindikation — des Bucheigenthümers S. 733. — eines Hypothekeninstruments S- 99o. — eines auf Grund des Eig.-Erw- Ges. eingetragenen Eigenthümers S. 1118. Völkerrecht — bei Prozessen gegen fremde Staaten S. 300.

Sachregister.

XXVII

Völkerrecht — das europäische der Gegenwart von Heffter-Geffken (Sit.) 0. 745. Vollmacht — kollidirendes Interesse mehrerer Auftraggeber S. 977. — s. Zinsen. Vollstreckbare Urkunden — s. Gütergemeinschaft. Vorbehalt — s. Zuschlag. — s. Urkundenprozeß. Vorfluthgesetz vom 15. November 1811 — Anwendung auf städtische Kanalanlagen S. 416. Vormerkung — s. Arrestvormerkung. Vormund — s. Stempelrecht. Vormundschaftsordnung — preu- ßische, von Hesse (Sit.) S. 160. Vorrechtseinräumung S. 68. Vorsitzender — s. Sachleitung. W. Wandelungsklage — ohne Rück- gabe der Sache in unverändertem Zustande S. 410. Wechselordnung — Aenderung der Unterschrift des Ausstellers. Blanko- wechsel S. 116. Wechselschulden — der Ehefrau ohne Genehmigung des Mannes nach A.L.R. S. 119. — Natur der Bereicherungklage S. 825. Wege s. Enteignung. Wegegerechtigkeit — Erwerb ders. durch Verjährung S. 106. — Uebertragung ders. bei Theilung des herrschenden Grundstücks S. 999. Werkverdingungsvertrag — Wahlrecht des Annehmers S. 967. - Verweigerung der Gegenleistung we- gen Mängel des Werkes S. 967. Werthberechnung — s. Eviktion. Widerruf — erkannter Eide S. 29. s. Schenkung. Wiedereintragung — s. Hypothek. Willenserklärung — s. Besitzüber- tragung. Wittwenpension — einer geschie- denen Ehefrau, Anrechnung auf die Verpflegungsgelder S. 432. — s. Ehefrau. I. Zahlung — sobald es dem Schuldner paßt S. 688. — von Hypothekenforderungen an Er- ben, s. Hypothekenforderungen. s- Zinsen. Zahlungseinstellung — s. Kon- kursordnung.

Zeugen — Ablehnung ders. durch den Richter wegen Unglaubwürdigkeit S. 1130. Zinsen — Zögerungszinsen bei der Cession S. 420. — vorbedungene werden von der Fäl- ligkeit des Kapitals ab Verzugs- zinsen. Kurze Verjährung nicht an- wendbar S. 963. — Anspruch des Bevollmächtigten auf sie nur bei der Zahlung im engeren Sinne S. 981. — Anspruch eines Kaufmanns darauf bei Zahlung ohne ausdrückliche Ces- sion S. 102. Zubehör — s. Pertinenzen. Zufall — unabwendbarer nach C.P.O. § 211 S. 123. Zufuhrwege — s. Eisenbahnrecht. Zugeständniß — s. Ehescheidungs- versahren. Zurücknahme — der Berufung ©.182. Zurückweisung — s. Berufungs- richter. Zustellung — von Urtheilen in be- glaubigter Abschrift S. 1149. — einer Ladung an den Bureauvor- steher eines Rechtsanwalts in seiner Privatwohnung S. 1153. — Beweisaufnahme über den Grund der Ersatzzustellung S. 1154. Zuschlag — Wirkung eines beige- fügten Vorbehalts S. 1092. Zuschlagsurtheil — Bezeichnung des verkauften Grundstücks in dem Subhastations-Patent S. 109. — s. Adjudikatar. Zuständigkeit — der inländischen Gerichte in Prozessen zwischen In- ländern und fremden Staaten S. 289. Zwangscession — s. Gewährleistung. Zwangsversteigerung — des ideellen Theils eines im ungetheilten Vermögen mehrerer Erben befind- lichen Grundstücks S. 438. Zwangsvollstreckung — Offen- barungseid S. 218. — in Pacht- und Miethszinsen S. 489. — Recht des Drittbesitzers sein Eigen- thum an den Psandstücken durch Klage geltend zu machen S. 1181. — s. Pfändung. — Das Pfandrecht an der Sache geht über auf den beim Verkauf dafür erzielten Erlös S. 836. — s. Pertinenzstücke. Zwischenstreit — unter den Par- teien von Schollmeyer (Lit.) S. 457.

Berichtigung

Berichtigungen.

Seite 87 Zeile 21 von oben ist vor „für C" hinzuzufügen: „von 2000". Seite 346, 383, 392 sind die Nummern der Abhandlungen verstellt. Statt ist „16", statt „18" ist „17" und statt „16" ist „18" zu lesen.

Vorwort

Vorwort.

Es liegen jetzt 25 Bände der 1857 durch Gruchot begrün- deten Beiträge abgeschlossen vor. Davon stnd die letzten 5 Bände von der jetzigen Redaktion herausgegeben. Das Vor- wort zum 21. Bande legt Zeugniß davon ab, mit welchem Zagen die Redaktion an die Fortführung des Werkes heran- trat, als die Verlagshandlung sie hierzu aufforderte, weil die Kräfte des Begründers nicht mehr ausreichten. Das Vertrauen der Redaktion in die thätige Beihülfe der Berufsgenossen ist aber gerechtfertigt worden. Wenigstens darf man nach dem äußeren Erfolg schließen, daß das Interesse an den Beiträgen sich gesteigert hat. Die Hauptaufgabe der letzten Jahrgänge lag darin, das Ver- ständniß der neuen Reichs-Justizgesetze zu fördern. Zu diesem Zwecke haben die Beiträge wissenschaftliche Aufsätze, Glossen, Erörterungen einzelner Gesetzesparagraphen, Entscheidungen des Reichsgerichts in Prozeßfragen, sowie Besprechungen aller er- heblichen neuen prozessualischen Schriften gebracht. Es ließ sich voraussehen, daß unser Richterstand durch die Reichsgesetzgebung, welche mit der Kasuistik des Landrechts gebrochen hat, zu wis- senschaftlicher Thätigkeit angeregt werden würde. Eine Reihe von Aufsätzen, welche Richter und Anwälte übersandt haben,

Vorwort.

legt hierfür Zeugniß ab. Von nicht geringerer Bedeutung er- achtet die Redaktion, daß namentlich in den letzten Jahren her- vorragende Rechtslehrer ihre Kräfte den Beiträgen zugewandt haben. Sie hält es für einen eigenthümlichen Vorzug dieser Zeitschrift, daß durch die in derselben veröffentlichten Stimmen aus der Praxis dem Rechtslehrer die Gesetze bekannt werden, welche bei der Rechtsanwendung Schwierigkeit bieten, und daß dadurch die Männer der Wissenschaft in die Lage gesetzt sind, bei der Lösung der Kontroversen, welche das lebende Recht be- wegen, mitzuwirken. — Daß endlich die Beiträge auch in Süd- deutschland immer mehr Fuß fassen und dort geschätzte Mit- arbeiter finden, darf wohl als eine Frucht der einigenden Kraft unserer jetzigen deutschen Prozeßgesetze angesehen werden. Die zweite große Aufgabe, deren Erfüllung die Redaktion in dem Vorwort zum 24. Bande versprochen hatte, ist die Mit- theilung der Praxis des Reichsgerichts in landrechtlichen Fragen. Es mußte für den Richter, wie für den Anwalt von größter Bedeutung sein, zu erfahren, wo die Judikatur des Reichsgerichts dem früheren preußischen Ober-Tribunal, wo sie dem Reichs- Oberhandelsgerichts folgte, oder wo sie neue selbständige Bahnen betrat. Die Redaktion glaubt, daß die von ihr in der Zeit- schrift und in den Beilageheften publizirten Urtheile des Reichs- gerichts für den beabsichtigten Zweck, eine Ergänzung der amt- lichen Entscheidungen zu bilden, ausreichen. Sie hofft sogar, daß bald eine größere Beschränkung möglich ist. Die Beiträge haben ferner, dem aufgestellten Programm gemäß, ihre Leser genauer, als irgend eine andere Zeitschrift, über die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung des

Vorwort.

deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs in Kenntniß gesetzt. Man darf sich gewiß überzeugt halten, daß die jetzt stattfindenden ständigen Berathungen der Kommission zu einem nicht allzu- fernen Abschluß der Vorarbeiten führen. Wird, wie wir hoffen, der Entwurf des Gesetzes nach der ersten Lesung publizirt, so beginnt die Aufgabe der Kritik. Es wird das Bestreben der Redaktion sein, nicht bloß die Kenntniß von den Grundgedan- ken, welche in dem Gesetze Ausdruck finden sollen, zu verbreiten, sondern ebensowohl Bedenken gegen Form und Inhalt der von der Kommission angenommenen Rechtssätze zu veröffent- lichen, und dadurch weiteren Kreisen die Möglichkeit zu gewäh- ren, an der großen nationalen Arbeit unserer nächsten Zukunft, der Schöpfung eines einigen deutschen Rechts, mitzuhelfen.

Abhandlungen

Der "Fall der Versäumung" und der "Eintritt der Versäumniß" : Erörterungen zu § 474 Abs. 2, §§ 302, 307 der Civilprozeßordnung Von Herrn Privatdozenten Dr. Th. Schwalbach in Leipzig

Abhandlungen. 1. Der „Fall der Versäumung" und der „Eintritt -er Ner- saumniß." Erörterungen zu § 474 Abs. 2, §§ 302, 307 der Civilprozeßordnung. Von Herrn Privatdozenten Dr. Th. Schwalbach in Leipzig. Versäumnißurtheile, durch welche ein Einspruch oder ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verworfen wird, können von der Partei, gegen welche sie erlassen sind, mit der Berufung (Revision) insoweit angefochten werden, als das Rechtsmittel darauf gestützt wird, daß der Fall der Versäumung nicht Vorgelegen habe: vgl. C.P.O. § 474 Abs. 2 und § 529 mit den §§ 310, 216 Abs. 2. Es handelt sich hier um den Begriff der Terminsversäumung. Die Frage: ist der Termin von der Partei versäumt? schließt eine beträchtliche Zahl andrer Fragen in sich ein. Zm Gesetze selbst finden wir den Begriff der Versäumung nicht zergliedert: insbesondere will § 300 nicht etwa erschöpfende Auskunft darüber geben, wann der Fall der Versäumung vorliege und wann nicht. Die nachstehende Erörterung soll Beiträge hierzu liefern. Die juristische Thatsache der Versäumung setzt sich zusammen aus einem unmittelbaren Thatbestande, der in der Gegenwart, und aus einem entfernteren mittelbaren Thatbestande, der theils in der Vergangenheit, theils in der Gegenwart liegt. Jener unmittelbare Thalbestand besteht darin, daß die zu bestimmter Zeit an bestimmtem Orte unter bestimmten Umständen vorzunehmende Handlung zu dieser Zeit an diesem Ort und unter diesen Umständen nicht vorgenommen wird. Der entferntere Thatbestand liegt in dem Bestehen der Be- dingungen, durch welche die Partei gebunden ist, diese Handlung hier und jetzt vorzunehmen, und in dem Nichtbestehen solcher Be- Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 1. Heft. 1

Der „Fall der Versäumung" und der „Eintritt der Versäumniß."

dingungen, welche diese Gebundenheit aufheben würden oder sie gar nicht hätten eintreten lassen. Ueber den unmittelbaren Thatbestand der Versäumung enthält das Gesetz einige ausdrückliche Bestimmungen: C.P.O. § 197: Der Termin beginnt mit dem Aufruf der Sache. Der Termin ist von der Partei versäumt, wenn sie bis zum Schlüsse desselben nicht verhandelt. § 298: Als nicht erschienen ist auch diejenige Partei anzusehen, welche in dem Termine zwar erscheint, aber nicht verhandelt. Ferner ergiebt sich für den uns hier beschäftigenden Fall des Einspruchs aus § 310, daß die Partei, welche den Einspruch ein- gelegt hat, als säumig gilt, wenn sie zwar über den Einspruch, aber nicht auch zur Hauptsache verhandelt.') Diese Gesetzesbestimmungen führen uns sogleich auf ebensoviele Beispiele für eine dem § 474 Abs. 2 entsprechende Berufung. Die Behauptung, daß der Fall der Versäumung nicht Vorgelegen habe, könnte von der Partei folgendermaßen begründet werden: 1) Der Aufruf der Sache sei unterblieben. Es sei ohne vor- gängigen Aufruf der Sache die Gegenpartei gehört und ihr das Versäumnißurtheil gewährt worden. 2) Das Versäumnißurtheil sei ergangen, obwohl die Partei noch vor Schluß des Termins erschienen sei und sich zum Worte ge- meldet habe. Das Gehör sei ihr verweigert worden. 3) Das Versäumnißurtheil sei gefällt worden, obwohl die Partei verhandelt, im Fall des § 310 auch zur Hauptsache verhandelt habe. Bei Nr. 3 ist weniger an unwahrscheinliche Willkür des Gerichts zu denken, als an Fälle, wo es zweifelhaft sein kann, ob die von

0 Der Einspruch wird, obwohl die Partei erschienen ist und darüber ver- handelt hat, durch Versäumnißurtheil verworfen. — In allen anderen Fällen ist das „nicht zur Hauptsache verhandeln" s. g. partieller Ungehorsam, dessen nachtheilige Folgen von selbst eintreten und Stoff für eine kontradiktorische Entscheidung geben. So wenn im amtsgerichtlichen Verfahren der Beklagte auf Grund prozeßhindernder Einreden die Verhandlung zur Hauptsache weigert (§ 465 Abs. 3); so im landgerichtlichen Verfahren nach der in § 248 Abs. 2 zugelassenen Anordnung, daß (trotz Einlegung der Berufung gegen das die prozeßhindernden Einreden verwerfende Zwischenurtheil) zur Hauptsache zu verhandeln sei, — und allgemein nach der Entscheidung, daß eine Klageänderung nicht vorliege (§ 242). Wenn in diesen Fällen der Beklagte bei seinen Einwendungen bleibt und nicht auf die Verhandlung der Hauptsache eingeht, verwirkt er die poena confessi des § 129 Abs. 2 — nicht die des § 296 Abs. 1.

Der „Fall der Versäumung" und der „Eintritt der Versäumniß."

der Partei geführten Reden als „Verhandeln", bez. auch als „Ver- handeln zur Hauptsache" anzuerkennen sind. Der Amtsrichter ver- neint vielleicht diese Frage, weil er inhaltlich in allem, was die Par- tei vor Gericht gesprochen hat, ein „Verhandeln" nicht findet, — oder er verneint sie, weil die Partei, die seiner Ueberzeugung nach der deutschen Sprache mächtig ist, dabei beharrt, polnisch zu sprechen (vgl. G.V.G. §§ 186, 187). Dabei kann der Amtsrichter sich irren, und es ist vow großer Wichtigkeit, daß der Partei, gegen welche in- folgedessen Versäumnißurtheil ergangen, und deren Einspruch aus ebensolchen Gründen durch ein zweites Versäumnißurtheil verworfen worden ist, sich auf dem Wege der Berufung an die zu hoffende bessere Einsicht des Landgerichts wenden kann. Erinnern wir uns ferner der durch G.V.G. § 178 und C.P.O. § 143 dem Gerichte eingeräumten Gewalten und des § 144 der C.P.O.: Zst eine bei der Verhandlung betheiligte Person zur Aufrecht- erhaltung der Ordnung von dem Orte der Verhandlung entfernt worden, so kann auf Antrag gegen sie in gleicher Weise verfahren werden, als wenn sie sich freiwillig entfernt hätte. Dasselbe gilt in den Fällen des vorhergehenden Paragraphen, sofern die Unter- sagung oder Zurückweisung bereits bei einer früheren Verhandlung geschehen war. Es wäre äußerst bedenklich gewesen, auch dem Einzelrichter jene Machtbefugnisse zu geben, wenn durch deren Mißbrauch oder un- richtigen Gebrauch die Partei um ihr gutes Recht gebracht werden könnte. Die Bedenken schwinden, wenn wir annehmen, daß im äußersten Fall, bei Verwerfung eines Einspruchs oder Wiederein- setzungsantrags, der ungerecht gemaßregelten Partei die Berufung zu- stehe, weil der Fall der Versäumung nicht Vorgelegen habe. Und dies dürfen wir annehmen. Die Behauptung: „Ich war nicht säumig" wird schlüssig begründet durch die Angabe: „Ich bin durch den Richter verhindert worden zu verhandeln, das Gehör ist mir ver-

2) Die im Text aufgestellten Beispiele haben nur für den Parteiprozeß Wahr- scheinlichkeit. Aber auch im Anwaltsprozeß kann es zweifelhaft fein, ob Anträge und Vortrag des Anwalts ein Verhandeln „zur Sache" bezw. „zur Hauptsache" enthalten; auch hier besteht also das Bedürfniß eines Rechtsmittels gegen irr- thümliche Anwendung des Versäumnißverfahrens. Vgl. Struckmann-Koch N. 1 zu § 298 und die daselbst Angeführten. 1*

4 Der „Fall der Versäumung" und der „Eintritt der Versäumniß." weigert worden, indem ich (bez. mein Bevollmächtigter) ohne Grund aus dem Sitzungszimmer entfernt wurde." Die Behauptung, der Fall der Versäumung habe nicht Vorgelegen, kann auch darauf gestützt werden, daß das Gericht bei Abhaltung des Termins die zwingenden Bestimmungen des Gesetzes über Gerichls- ort und Gerichtszeit3) verletzt habe. § 196 sagt: Die Termine werden an der Gerichtsstelle abgehalten, sofern nicht die Einnahme eines Augenscheins an Ort und Stelle, die Ver- handlung mit einer am Erscheinen vor Gericht verhinderten Per- son oder eine sonstige Handlung erforderlich ist, welche an der Gerichtsstelle nicht vorgenommen werden kann. Gesetzt also, der Amtsrichter beraume eine mündliche Verhand- lung in seiner Wohnung oder in einem Wirthshaus an, statt im Gerichtsgebäude, so kann die Partei ausbleiben, ohne daß der Fall der Versäumung hierin zu finden wäre. Ebenso, wenn ein Gericht in einer Sache, welche weder zu den in G.V.G. § 202 unter Nr. 1 bis 6 aufgezählten gesetzlichen Feriensachen gehört, noch auch vom Gericht oder dessen Vorsitzenden als Feriensache bezeichnet worden ist, inmitten der Gerichtsferien einen Termin abhält. Dagegen ist die Entscheidung des Gerichts, daß eine Sache wegen gebotener Beschleunigung Feriensache sein solle, oder die Anberaumung des Termins auf einen Sonntag oder allgemeinen Feiertag (C.P.O. § 193 Abs. 3) für die Partei bindend?) Letztere ist säumig, wenn sie der Ladung oder Terminsverkündung nicht Folge leistet, gleichviel, ob Gerichtsort und Gerichtszeit pflegen bei Besprechung der „Prozeßvoraus- setzungen" unerwähnt zu bleiben, während unter den exceptiones decli- natoriae (dilatoriae) iudicii bei Durantis, Urbach u. s. w. die exceptiones ratione loci und ratione temporis (locus non tutus, dies teriatus) nicht fehlten. — Wenn die erste in der Klagschrift enthaltene Ladung gegen zwingende Vor- schriften über Gerichtsort und -zeit verstößt, so kann durch diese Klageerhebung die Prozeßgründung nicht bewirkt werden. Zn meiner Aufzählung der Prozeß- hindernisse (Archiv für die civilistische Praxis LXIII S. 412 ff.) ist dieser Fall unter N. I. 3 („Mängel der Klage") mitbegriffen. Hiervon abgesehen, kommen Gerichtsort und -zeit nur als Bedingungen für die Gesetzlichkeit der einzelnen Verhandlung (nicht des Prozesses im Ganzen) in Betracht. 9 Vgl. G.V.G. § 202 Abs. 3: Das Gericht kann auf Antrag auch andere Sachen, soweit sie besonderer Beschleunigung bedürfen, als Feriensachen bezeichnen. Die gleiche Befugniß hat vorbehaltlich der Entscheidung des Gerichts der Vor- sitzende. C.P.O. § 193 Abs. 3: Auf Sonntage und allgemeine Feiertage sind Ter- mine nur in Nothfällen anzuberaumen.

Der „Fall der Versäumung" und der „Eintritt der Versäumniß."

das Gericht mit oder ohne Grund von seiner Befugniß Gebrauch machte, trotz Ferien oder Feiertag einen Termin anzusetzen?) Wenn der Termin den Vorschriften über Gerichtsort und Gerichts- zeit gemäß abgehalten wird und nach Aufruf der Sache eine Partei bis zum Schluß der Verhandlung nicht erscheint oder nicht ver- handelt, so ist, wie schon bemerkt, durch diesen Thatbestand allein der Begriff der Versäumung noch nicht gegeben, sondern es kommt darauf an, ob für die Partei eine rechtliche Gebundenheit begründet und noch nicht aufgehoben war, in diesem Termin zu verhandeln. Es fragt sich ferner, inwiefern der Begriff der Versäumung dadurch ausgeschlossen wird, daß die Partei am Erscheinen gänzlich ver- hindert, oder ihr doch z. B. durch die Kürze der Ladungs- (Ein- laffungs-)frist erheblich erschwert war, sich rechtzeitig einzufinden, bez. gehörig vorbereitet in den Termin zu kommen. Die Frage: „Lag der Fall der Versäumniß vor?" ist gleich- bedeutend mit der Frage: „War die Partei säumig?" Sie ist streng zu trennen von der Frage: „Durfte, bez. mußte das Gericht ein Versäumnißurtheil erlassen?" Denn Recht und Pflicht des Gerichts zur Erlaffung eines Versäumnißurtheils hängen von der Kenn ln iß ab, die das Gericht als solches von dem höchst zusammen- gesetzten, den Begriff der Versäumung verkörpernden Thatbestande hat erlangen können. Nur ein kleiner Theil hiervon — was oben als der unmittelbare Thatbestand der Versäumung bezeichnet wurde — ist seiner Natur nach stets gerichtskundig; den anderen Theil kann das Gericht niemals völlig überblicken. „Das Gericht hat den Antrag auf Versäumnißurtheil zurück- zuweisen, wenn die erschienene Partei die vom Gerichte wegen eines von Amtswegen zu berücksichtigenden Umstandes erforderte Nach- weisung nicht zu beschaffen vermag" (§ 300 Nr. 1). Wenn also in Wirklichkeit alle positiven und negativen Bedingungen für Entstehung °) Zu den oben besprochenen Fällen, wo Versäumung darum nicht vorliegt, weil das Gericht gegen die Vorschriften über Gerichtsort und Gerichtszeit ver- stieß, gehört nicht der Fall, wo es einen auf 10 Uhr angesetzten Termin um 9 Uhr eröffnet, oder wo der Termin, ohne daß die betreffende Partei ordnungsmäßig davon benachrichtigt ist, in einem anderen Gerichtszimmer oder -gebäude, als dem anfangs bezeichneten abgehalten wird. Die ausbleibende Partei ist in diesen Fällen entschuldigt, weil sie nicht auf diese Stunde, nicht an diese Stelle geladen worden ist. Aus diesem Grunde darf der an sich gesetzmäßige Termin der Par- tei nicht präjudiziren. Die Ladung an sich war gesetzmäßig, ebenso der Termin, aber er entspricht der Ladung nicht.

6 Der „Fall der Versäumung" und der „Eintritt der Versäumniß."

und Fortdauer des Prozeßrechtsverhältnisses gegeben sind, wenn ferner die ausgebliebene Partei zu dem betreffenden Termin gültig geladen worden ist oder selbst geladen hatte, — so kann gleichwohl die Er- lassung eines Versäumnißurtheils deswegen unstatthaft sein, weil irgend einer jener Umstände weder gerichtskundig ist noch von der er- schienenen Partei bewiesen wird und doch von Amtswegen beachtet werden muß. Hier liegt objektiv der Fall der Versäumung vor, er ist nur für das Gericht subjektiv ungewiß und auch nicht prima facie als vorhanden anzunehmen. Subjektiv gewiß für das Gericht ist der Versäumungsfall wohl nie. Recht und Pflicht des Gerichts zur Abgabe eines Versäumniß- urtheils hängen deshalb auch nicht von der subjektiven Gewißheit, sondern von dem prirna-facie-Bewiesensein der Versäumung ab. Für die von Amtswegen zu beachtenden Punkte hat die erschienene Partei Beweis zu erbringen, z. B. hinsichtlich der Ladung, der Prozeßfähig- keit. Dieser Beweis ist aber, weil nur von einer Partei in Ab- wesenheit des Gegners geführt, bloß semiplena probatio?) Das Gericht, dem die positiven Gültigkeitsbedingungen des Prozesses im Ganzen und des Termins insbesondere solchergestalt nachgewiesen sind, hat Versäumnißurtheil zu gewähren, obwohl ihm die doppelte Möglich- keit bewußt sein muß: einmal, daß jener Beweis der positiven Prozeß- und Terminsvoraussetzungen vielleicht durch Gegenbeweis entkräftet werden könnte, und zweitens, daß vielleicht prozeßhindernde oder „aufhebende Ereignisse" eingetreten sind, von denen es noch nichts erfahren hat. Selbstverständlich kann dem Gericht nicht die un- mögliche Aufgabe zugemuthet werden, in jeder Lage des Prozesses den Bedingungen von dessen Fortdauer nachzuforschen; es braucht z. B. vor Abgabe des Versäumnißurtheils nicht jedesmal zu unter- suchen, ob die ausgebliebene Partei gestorben oder geisteskrank ge- worden ist u. dergl. Ebensowenig hat es z. B. hinsichtlich der Ladung des Ausgebliebenen volle und unzerstörbare Gewißheit zu erstreben, etwa ohne besonderen Anlaß dem Bedenken Raum zu geben, daß die vorgelegte Zustellungsurkunde gefälscht sein oder das echte Schriftstück eine wahrheitswidrige Beurkundung enthalten könne. Vielmehr ist, wenn wir von dem noch zu besprechenden § 302 ab- sehen, das Gericht sogar verpflichtet, auf die prima facie festgestellte

0 Im Sinne der Glosse surnmatirn ad 1. 1 C. quorum app. (7. 65), vgl. Briegleb, Einleitung S. 376 ff.

Der „Fall der Versäumung" und der „Eintritt der Versäumniß." 7 Versäumung Versäumungsverfahren einlreten zu lassen. Sofern gegen ein solches, in erster Instanz ergangenes Versäumnißurtheil kein Einspruch zulässig ist, wird die verurtheilte Partei Berufung einzulegen und bei der Berufung diejenigen Beweise zu erbringen haben, die den Gegenbeweis oder einen Einredebeweis gegen den (in erster Instanz) prima kaeio geführten Beweis der Versäumung enthalten: z. B. daß die Ladung nicht geschehen oder ungültig voll- zogen worden ist, daß der prima kaeio bewiesene Zuständigkeitsgrund in Wahrheit nicht besteht Z — daß der Kläger vor dem Termin die Klage in rechtsverbindlicher Weise zurückgenommen hatte, — daß eine Unterbrechung des Verfahrens eingetreten, ein Ruhen desselben vereinbart war, — daß also die prozessuale Gebundenheit der Par- tei in Bezug auf das ganze Verfahren oder den einzelnen Termin nicht entstanden oder aufgehoben oder zeitlich außer Wirkung gesetzt war, und deshalb in dem Ausbleiben der Partei keine Versäumung gefunden werden darf. Anders, wenn unter sonst gleichen Voraussetzungen in der Be- rufungsinstanz ein durch Einspruch nicht angreifbares Versäumniß- urtheil ergeht. Das Rechtsmittel der Revision kann nur auf Nicht- anwendung oder unrichtige Anwendung von Rechtsnormen gestützt werden, auf einen in prooeäonäo oder in juäieanäo begangenen Fehler des Berufungsgerichts. Ein solcher Fehler liegt aber nicht vor, wenn das Berufungsgericht auf prima laoio bewiesene Versäumniß ein Versäumnißurtheil folgen ließ, gleichviel ob in Wirklichkeit die Partei säumig war oder nicht, denn das Berufungsgericht hat das Gesetz richtig angewandt, auch wenn die Partei nicht säumig war. Der § 529 (vgl. mit § 474 Abs. 2) läßt gegen das durch Einspruch nicht anfechtbare Versäumnißurtheil nicht schlechtweg Revision zu,, falls Versäumung nicht vorlag, sondern nur innerhalb des durch § 511 gewährten Spielraums. Die Fälle, wo richtige Anwendung des Gesetzes zu einem Versäumnißurtheil gegen eine nicht säumige Partei führt, liegen außerhalb dieser Grenzen. Wie aber, wenn umgekehrt zwar objektiv der Fall der Versäu- mung vorliegt, dem Gericht aber der erforderliche prima-tueio-Beweis nicht erbracht ist, und es nun trotz § 300 Rr. 1 Versäumnißurtheil gewährt? Dieses Urtheil beruht auf Gesetzesverletzung, aber der

9 Ich setze hier Fälle voraus, wo die mangelnde Zuständigkeit nicht durch Vereinbarung, also auch nicht durch Versäumung begründet werden kann.

8 Der „Fall der Versäumung" und der „Eintritt der Versäumniß." Fall der Versäumung hat Vorgelegen. Rechtsmittel sind darum unstatthaft. Der Partei, die auf gültige Ladung in einem gültig zu Stande gekommenen und noch im Gange befindlichen Prozeß aus- geblieben war, ist durch das Versäumnißurtheil Recht geschehen, gleichviel ob das Gericht bei Erlassung desselben einen Fehler beging. Das Gericht hat so entschieden, wie es bei vollständiger Kenntniß des vorhandenen prozessualen Thalbestands hätte entscheiden müssen, wie es allerdings nach Maßgabe des ihm Bewiesenen nicht entscheiden durfte. Legt die ausgebliebene Partei Berufung ein und stellt sich in der Berufungsinstanz heraus, daß es in der ersten Instanz zwar an dem Nachweis jener von Amtswegen zu beachtenden Voraus- setzungen gefehlt hat, daß aber in Wirklichkeit alle Erfordernisse der Versäumung gegeben waren, so ist die Berufung als unbegründet zurückzuweisen, denn der Fall der Versäumung hat Vorgelegen. Auf die vom Gericht begangene Gesetzesverletzung allein kann hier die Berufung nicht gestützt werden, und ebensowenig könnte unter gleichen Voraussetzungen gegen ein zweitinstanzliches Urtheil die Revision lediglich damit begründet werden, daß § 300 Nr. 1 verletzt ist. Denn hier wäre zwar die allgemeine Voraussetzung der Revision, die Gesetzesverletzung (§ 511), gegeben, nicht aber die besondere Voraus- setzung der Revision gegen Versäumnißurtheile, daß nämlich der Fall der Versäumung nicht Vorgelegen habe. Diese Ergebnisse der Gesetzesauslegung entsprechen auch der Billigkeit. Aus dem zufäl- ligen Umstand, daß die erschienene Partei den erforderlichen Beweis der Prozeßvoraussetzungen u. s. w. nicht erbringen kann, (der sich beim Erscheinen der Gegenpartei vielleicht ohne Weiteres ergeben hätte), dürfte überhaupt der ausgebliebenen Gegenpartei keine Hei- lung ihrer Versäumniß erwachsen. Gesetzgeberisch richtiger wäre es gewesen, die Zurückweisung des Antrags auf Versäumnißurtheil nur bei offenbaren Mängeln bezüglich des Prozeßrechtsverhält- nistes und der Vorbereitung des Termins, dagegen bei Unvollstän- digkeit des Beweises für das Bestehen des Prozeßrechtsverhältnisses u. s. w. Vertagung der Verhandlung über den Erlaß des Ver- säumnißurtheils in dem Sinne eintreten zu lassen, daß die erschienene Partei in dem neuen Termine, zu dem die Gegenpartei nicht zu laden wäre, die erforderten Beweise nachholen und so noch zum Versäumnißurtheil gelangen könnte. Durch die Vorschrift des § 300 Nr. 1 wird die erschienene Partei der aus der Versäumung des

Der „Fall der Versäumung" und der „Eintritt der Versäumniß." 9 Gegners ihr erwachsenden Vortheile 8) beraubt. Kommt es nun einmal durch einen Fehler des Gerichts dahin, daß die wirklich säumige Partei trotz nicht völlig erwiesener Säumniß als säumig behandelt wird, so wird es unser Rechtsgefühl nicht verletzen, wenn dieser Fehler des Gerichts nicht durch Rechtsmittel berichtigt werden kann. Die Rechtsmittel, soweit sie gegen Versäumnißurtheile statt- finden, sind doch in erster Linie dazu da, um ungerecht beschwerten Parteien Abhülfe zu gewähren, nicht um Fehler des Untergerichts durch das Obergericht verbessern zu lassen. Ungerecht beschwert ist aber eine Partei nicht dadurch, daß ihre wirkliche Säumniß ihr ein Versäumnißurtheil zugezogen hat, mag dies auch durch einen Fehler des Gerichts vermittelt sein. Es ist hiernach irrig, wenn zur Erläuterung des 474 Abs. 2 der ganze § 300 herangezogen wird^) dessen Nr. 1 auch die Fälle mitumschließl, wo wirklich Versäumung vorliegt und nur in dem betreffenden Termin vom Gegner nicht nachgewiesen werden kann. Die beiden Fragen: „Lag der Fall der Versäumung vor?" und „War Versäumnißurtheil zulässig?" beantworten sich dagegen gleich in den Fällen von Nr. 2 und 3 des § 300 und in denjenigen Fällen von Nr. 1, wo die Umstände, deren Nachweis von Amtswegen gefordert und nicht erbracht wurde, auch thatsächlich nicht Vorlagen. Wenn z. B. der Rechtsweg unzulässig, das Gericht unprorogirbar unzuständig, eine von den Parteien prozeßunfähig und ohne gesetz- lichen Vertreter ist, wenn die Ladung gar nicht oder nicht gültig bewirkt, der im Termin zu stellende Antrag oder dessen tatsächliche Begründung nicht rechtzeitig mittels Schriftsatzes mitgetheilt war,

8) Vgl. außer § 310 und § 216 Abs. 1 auch § 648 Nr. 3 und die sonstigen Bestimmungen über vorläufige Vollstreckbarkeit. i>) So Struckmann-Koch 3. Aust. N. 3 zu § 474. — Sarwey bemerkt in Anm. 2 zu § 300: „Trifft eines der in N. 1—3 bezeichneten Hindernisse zu, so fehlt es an dem Ungehorsam der nicht erschienenen Partei; dieselbe war recht- lich nicht verbunden, der Ladung Folge zu leisten, oder sie kannte die Folgen ihres Ungehorsams nicht". Nach Struckmann-Koch (N. 1 zu § 300) wäre in den drei Fällen des § 300 der Antrag auf Versäumnißurtheil zurückzuweisen, „weil der Antragsteller selbst säumig gewesen ist". Unmöglich können aber z. B. Mängel der Klageerhebung unter den prozessualen Begriff der Säumniß fallen, da erst durch gültige Klageerhebung das Prozeßrechtsverhältniß begründet wird, und ebensowenig kann im juristischen Sinne die Partei säumig genannt werden, welche ihr obliegende Beweise nicht zu erbringen vermag.

10 Der „Fall der Versäumung" und der „Eintritt der Versäumniß."

dann braucht die ausgebliebene Partei nicht zu erscheinen; ihr Aus- bleiben war also nicht Versäumung. Nr. 3 des § 300 kommt jedoch für die §§ 310 und 216 Abs. 2, mithin auch sür § 474 Abs. 2, deshalb gar nicht in Betracht, weil es sich hier nur um Verwerfung des Einspruchs oder Wiederein- setzungsantrags durch Versäumnißurtheil handelt. Um diese Ver- werfung zu erreichen, braucht die Gegenpartei nichts Thatsächliches mündlich vorzubringen, und ihr Antrag auf Verwerfung ist so selbst- verständlich, daß eine vorherige Miltheilung mittels Schriftsatzes nicht erforderlich sein kann.'o) § 300 Nr. 2 wird in Beziehung auf § 474 Abs. 2 nur dann zur Anwendung kommen, wenn eine Terminsverlegung stattgefunden hat und hierdurch eine Ladung, sei es seitens des Gerichts, sei es seitens des Gegners, nothwendig wurde. Denn hiervon abgesehen ist es bei den uns beschäftigenden Versäumnißfällen der §§ 310 und 216 ja gerade die säumige Partei, von der die Ladung aus- gegangen ist,") — also kann sie die Behauptung, der Fall der Versäumung habe nicht Vorgelegen, nicht damit begründen, daß sie nicht ordnungsgemäß geladen worden sei. Wohl aber damit, daß sie selber die Gegenpartei nicht gültig geladen habe, oder daß der ihrerseits zugestellten Einspruchs- oder Wiedereinsetzungsschrift ein wesentlicher Bestandtheil (§§ 305, 214) gefehlt habe, mithin wegen wesentlicher Mängel sei es der Zustellung, sei es des Schrift- satzes der Einspruch oder Wiedereinsetzungsantrag nicht gültig ein- gelegt sei. Denn wer nach Anberaumung eines Termins für seinen einzulegenden Rechtsbehelf diesen Rechtsbehelf nicht einlegt, braucht

10) § 300 Nr. 3 kann hier ebensowenig gelten, wie in dem Fall, wenn der Kläger im ersten Termin ausbleibt. ") Die Ladung ist wesentlicher Bestandtheil der Einspruchsschrift (§ 305). — Dem Wiedereinsetzungsgesuch muß die Nachholung der in der Nothsrist versäumten Prozeßhandlung vorangegangen oder beigegeben sein (§ 214), und dieser Prozeß- handlung ist in sechs von den sieben hierhergehörigen Fällen die Ladung ein wesentlicher Bestandtheil, nämlich bei Nachholung des Einspruchs, der Berufung, der Revision, der Klage auf Wiederaufnahme des Verfahrens, der Anfechtungs- klage gegen Ausschlußurtheile (im Aufgebotsverfahren) und der Aufhebungsklage gegen einen schon für vollstreckbar erklärten Schiedsspruch (§ 870). Keine Ladung ist mit der Einlegung der sofortigen Beschwerde verbunden; aber hier ist auch kein Versäumnißverfahren denkbar, so daß das Wiedereinsetzungsgesuch wegen versäumter sofortiger Beschwerde für § 474 Abs. 2 gar nicht in Betracht kommt.

Der „Fall der Versäumung" und der „Eintritt der Versäumniß." 11 selbstverständlich nicht in den Termin zu kommen. Die ungültige Einlegung ist aber Nichteinlegung, mag die Zustellung ungültig oder der zugestellte Schriftsatz nach § 305 keine Einspruchsschrift, nach § 214 kein Wiedereinsetzungsgesuch sein. Die Partei könnte im Termin den Gegner, wenn dieser erschiene, doch nicht zum Ver- handeln zwingen; — sie könnte, wenn er ausbliebe, doch kein Ver- säumnißurtheil gegen ihn erwirken. Wie der Gegner, so braucht auch die Partei, die den Einspruch oder das Wiedereinsetzungsgesuch einlegen wollte, nicht irr den Termin zu kommen, weil eben der Rechtsbehelf nicht eingelegt, nicht anhängig geworden ist, und jene Terminsbestimmung allein keine von den Parteien zum Erscheinen nöthigt. Würde nun einmal zwar die Partei, die den Einspruch ungültig einlegte, im Termin ausbleiben, dagegen die Partei, gegen welche der Einspruch eingelegt werden sollte, unerwarteter Weise erscheinen, so müßte gegen ein letzterer Partei etwa gewährtes Ver- säumnißurtheil der anderen Partei die Berufung zustehen, weil der Fall der Versäumung nicht Vorgelegen habe.^) Zn dem prozessualen Begriff der Versäumung liegt nichts von Verschuldung. Von Schuld im eigentlichen Sinne kann schon des- wegen nicht die Rede sein, weil nur die Nichtwahrnehmung der eigenen Rechte und Vortheile, nicht Verletzung fremder Rechte oder Güter oder Ungehorsam gegen ein wirkliches Gebot in Frage steht? =0 n) Vgl. meine Ausführungen über ungültige Klageerhebung im Archiv für civilistische Praxis Bd. 64 S. 273 ff. ,3) Anders die ältere und wohl jetzt noch vorherrschende Ansicht, die es mit dem Ausdruck contumacia, ernst nimmt, die Versäumung in den uns hier be- schäftigenden Fällen als Pflichtverletzung auffaßt. Sie gipfelte in der nunmehr allerdings aufgegebenen Unterscheidung doloser und kulposer Kontumaz, welche verschieden wirken sollten. Dieser deliktischen Auffassung der Versäumung ging schon Gönner nachdrücklichste zu Leibe (Handbuch Bd. I. 1. Aust. v. I. 1801 N. XVIII, 2. Aufl. N. XXI), und in seiner Verzichtslehre ist der Bülow'sche Gedanke der Rechtsverwirkung (Archiv für civilistische Praxis 4.XII. S. 59 ff.) bereits deutlich erkennbar. Im Vorbeigehen erlaube ich mir hier darauf aufmerk- sam zu machen, daß in dem Bülow-W ach'schen Streite, dem schon so viele Neben- intervenienten beigetreten sind, eine gelegentliche Aeußerung Planck's die richtige Mittelstellung bezeichnen dürfte: „Alle prozetzordnungsmäßige Thätigkeit der Parteien läßt sich je nach dem Standpunkt der Betrachtung in gewissem Sinne als ein Recht oder eine Pflicht bezeichnen: jenes, insofern die Partei das Recht hat auf rechtliches Gehör unter den gesetzlichen Voraussetzungen, dieses, insofern ihr der Sieg nur unter der Voraussetzung gerade dieser in den Gesetzen vorge- schriebenen Thätigkeit zu Theil werden soll" (Das deutsche Gerichtsverfahren im Mittelalter II. S. 15 Anm. 5).

12 Der „Fall der Versäumung" und der „Eintritt der Versäumniß."

Demungeachtet könnte es doch rechtlich von Bedeutung sein, ob die Partei absichtlich ausbleibt oder nur aus Nachlässigkeit oder weil sie thatsächlich verhindert ist, zu kommen. Wollte man die Ver- säumnißfolgen aus einem Verzichtswillen der Partei ableiten, so würde man das Eintreten dieser Folgen in dem Fall nicht billigen können, wenn die Partei in den Termin kommen will, es ihr aber unmöglich gemacht wird, zu kommen. Bei der Fristen versäumniß gilt die Partei als säumig und treten die Versäumnißfolgen ein, wenn die Frist verstrichen und binnen derselben die betreffende Prozeßhandlung nicht ausgeführt worden ist, — ohne Rücksicht auf etwaige Behinderung der Partei, ja auch wenn die Partei ihren Antheil an der Prozeßhandlung rechtzeitig ausgeführt hat und die Prozeßhandlung nur durch Schuld des Gerichtsvollziehers oder Gerichtsschreibers nicht zur Vollendung gekommen ist. Gegen die schon eingetretene Versäumnißfolge wird der Partei, die eine Nothfrist versäumte, unter gewissen strengen Voraussetzungen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ertheilt. Hierbei wird berücksichtigt die Behinderung der Partei durch Natur- ereignisse oder andere unabwendbare Zufälle und der Fall, daß die Partei das zuzustellende Schriftstück rechtzeitig (spätestens am dritten Tage vor Ablauf der Nothfrist) dem Gerichtsvollzieher bez. Gerichts- schreiber zum Zwecke der Zustellung übergeben hat, — bei der Ver- säumung der Einspruchsfrist auch noch der Fall, daß die Partei von der Zustellung des Versäumnißurtheils ohne eigenes Verschul- den keine Kenntniß erlangt hat (vgl. §§ 211 ff.). Die Frage, ob bei der Terminsversäumniß des heutigen Rechts „echte Roth" oder dergl. die Anwendbarkeit des Versäumniß- begriffs ausschließt, ist m. E. aus § 302 zu beantworten: Das Gericht kann von Amtswegen die Verhandlung über den Antrag auf Erlassung des Versäumnißurtheils vertagen, wenn es dafür hält, daß die von dem Vorsitzenden bestimmte Einlas- sungs- oder Ladungsfrist zu kurz bemessen, oder daß die Partei durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle am Er- scheinen verhindert worden sei. Die nicht erschienene Partei ist zu dem neuen Termin zu laden. Aus diesem Wortlaut folgt, daß in dem neuen Termin zu- nächst über den Antrag auf Erlassung des Versäumnißurtheils, also über die Frage, ob im ersten Termin die ausgebliebene Partei wirk- lich säumig war, zu verhandeln ist, — daß diese Partei durch den

Der „Fall der Versäumung" und der „Eintritt der Versäumniß." 13

Nachweis der fraglichen Naturereignisse u. s. w. das Versäumniß- urtheil von sich abwehren und zu kontradiktorischer Verhandlung der Hauptsache gelangen kann, — daß aber wegen Versäumung des ersten Termins im zweiten das Versäumnißurtheil zu fällen ist, wenn dieser Nachweis nicht erbracht, das frühere Ausbleiben nicht mit den gesetzlichen Gründen entschuldigt wird.") Zn dem ersten Termin kann das Gericht seine Entscheidung vertagen, wenn es jene Hindernisse vermuthet, —in dem zweiten Termin muß es den Antrag auf Versäumnißurtheil verwerfen, wenn bewiesen wird, daß jene Hindernisse bestanden haben. Das Gesetz läßt diese Entscheidung im zweiten Termin nicht als Folge eines Wiedereinsetzungsantrags oder dergl., sondern als Ergebniß der Verhandlung über den Antrag auf Versäumnißurtheil, als Er- gebniß der excusatio contumaciae gegenüber der accusatio contu- maciae, ergehen. Hieraus ergiebt sich: Nach Auffassung des Gesetzes ist die Par- tei, welche durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle

") Trotz des klaren Wortlauts des § 302, der in scharfem Gegensatz zu der „Zurückweisung des Antrags auf Erlassung eines Versäumnißurtheils" in § 300 steht, wird die obige Deutung nur von Wach vertreten (Vorträge S. 135 ff.). Für dieselbe sprechen mit gleicher Klarheit auch die Motive (S. 233): „Während im letztgedachten Falle (§ 302 des Gesetzes) die Entscheidung über den Antrag auf Erlaß des Versäumnißurtheils noch aussteht, wird in den Fällen des § 290 <300 d. G.) der Partei das Versäumnißurtheil abgesprochen, also die Erlangung eines wichtigen Präjudizes verweigert und dem Gegner Gelegenheit geboten, die begangene Versäumniß zu saniren." Daraus folgt doch: im Fall des § 302 soll der erschienenen Partei nicht das wichtige Präjudiz verweigert, dem Gegner nicht Gelegenheit geboten werden, die begangene Versäumniß schon durch sein bloßes Erscheinen und Verhandeln im neuen Termin zu saniren, — sondern die Entscheidung über den Antrag auf Erlaß des Versäumnißurtheils steht noch aus, — bis näm- lich Bestehen oder Nichtbestehen der vom Gericht nur vermutheten Hinderungs- gründe sich im neuen Termin herausstellt, oder eine neue Versäumung es un- nöthig macht, auf die erste zurückzugreifen. Daß im neuen Termin gegen die nunmehr anwesende Partei Versäumnißurtheil ergeht, weil sie ihr vorheriges Ausbleiben nicht zu rechtfertigen vermag, ist weder widerspruchsvoll noch unerhört. Im altfranzösischen Prozeß wurde gegen die ausgebliebene Partei nur dökant gegeben, d. h. ihr Ausbleiben beurkundet, und sie von Neuem geladen ponr voir zuZor le profit du defaut. In diesem neuen Termin konnte sie ihr Ausbleiben entschuldigen, durch essoines („Ehehaften"), oder die zu kurze Frist oder doch über die Versäumnißfolgen plaidiren (vgl. meinen Civilprozeß des Pariser Par- laments § 16). Ebenso nun bei der durch unsere C.P.O. § 302 zugelaffenen Vertagung.

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abgehalten war, oder der die Ladungs- (Einlaffungs-) frist vom Vor- sitzenden zu kurz bemessen war, nicht säumig gewesen. Darum eben mich das Gericht, dem im zweiten Termin diese Umstände be- wiesen werden, den Antrag auf Versäumnißurtheil zurückweisen. Die folgerichtige Durchführung dieses Gedankens würde den Satz erfordern, daß das Gericht den Antrag auf Versäumnißurtheil auch schon im ersten Termin zurückzuweisen hätte, wenn jene Hindernisse und ihr ursächlicher Zusammenhang mit dem Ausbleiben der Partei schon in diesem Termin außer Zweifel wären. Dies wird aber sehr selten der Fall sein, und wenn es der Fall sein sollte, ist es prak- tisch gleichgültig, ob der Antrag auf Versäumnißurtheil schon im ersten oder erst im zweiten Termin zurückgewiesen wird. Es kann aber das Gericht, obwohl es eine dem § 302 ent- sprechende Behinderung der Partei vermuthet, dennoch Versäumniß- urtheil gewähren; es muß dies, wenn es von einer thalsächlich vor- handenen Behinderung nichts ahnt, wenn es zu dein „Dafürhalten" des § 302 keinen Grund hat. Hierin tritt uns von Neuem die Möglichkeit entgegen, daß das Gericht Versäumnißurtheil fällen darf, bezw. muß, obwohl objektiv der Fall der Versäumung nicht vorliegt. Das Gericht kann, wie schon erörtert wurde, bei Abwesenheit einer Partei nur prima, kaeio prüfen, ob der Fall der Versäumung vor- liegt, — es kann nicht jedesmal feststellen, ob nicht etwa die Partei durch Naturereignisse u. s. w. ferngehalten wird; unmöglich könnte der erschienenen Partei der Beweis des Gegentheils aufgebürdet werden. Zm Allgemeinen muß nun das Gericht Versäumnißurtheil gewähren, wenn prima taoio der Fall der Versäumung nachgewiesen ist (vgl. oben S. 6), und eine hierdurch betroffene, in Wahrheit gar nicht säumige Partei ist auf den Einspruch und, wo dieser un- statthaft, auf die Berufung nach § 474 Abs. 2 angewiesen. Zm Fall des § 302 dagegen, wenn zwar die gültige Prozeßbegründung und die ordnungsmäßige Ladung zu dem betreffenden Termin nach- gewiesen sind, aber das Gericht vermuthet, daß die Partei durch die besagten Zufälle abgehalten oder die vom Vorsitzenden bestimmte Frist nach den Umständen nicht ausreichend gewesen sei, in diesem Falle hat das Gericht die Wahl, entweder die Verhandlung zu vertagen: dann kann die ausge- bliebene Partei ihr Ausbleiben in dem neuen Termin gemäß § 302 entschuldigen; oder das Versäumnißurtheil zu erlassen: dann steht der Partei,

Grundgerschtigkeiten.

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Bd. 1 S. 19, Bd.. 8 S. 297, StrieLhorst Archiv Bd. 91 S. 313 und des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 6 S. 287 ausgesprochen haben.. ;. -■ ... . Ob ein einheitlicher Zusammenhang der verschiedmen Mieths- , vertrage eine andere Anschauung zu begründen vermag, kann uner- örtert bleiben-weil nach dieser Richtung eine thalsächliche Feststellung nicht getroffen ist..

Nr. 122. Wird eine WrgrgerrchtigKrit bei Theilung des herrschenden Grundstücks ihV;" auf die Trennstücke übertragen? A.L.R. I. 22 § 13. > (Erkenntniß des Reichsgerichts (H. Hülfssenat) vom 16. Februar 1882 in Sachen K., Beklagten, wider B.'sche Eheleute, Kläger. 414/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Aus den Gründen: Bei der Beurtheilung der Sache muß von der thatsächlichen Grundlage ausgegangen werden, daß durch den Vertrag vom 7. Juli 1860 dem Grundstück Nr. 373 das fragliche Wegerecht als Grund- gerechtigkeit eingeräumt wurde. War nun aber einmal die Wege- gerechtigkeit für das Grundstück Nr. 373 rechtsgültig bestellt, so stand sie damit allen seinen Theilen zu, mochten dieselben in der Hand eines oder mehrerer Eigenthümer sein oder bleiben. Der dem römischen Recht entnommene Grundsatz von der Untheilbarkeit der Prädial-Servituten ist im A.L.R. zwar nirgends ausdrücklich aus- gesprochen; seine Geltung für das preußische Recht ist indeß aus überzeugenden Gründen sowohl von der Wiffenschaft (Förster Bd. 3 S. 301) als auch von der Rechtsprechung des ftüheren preußischen Ober-Tribunals (vgl. besonders Entscheidungen Bd. 16 S. 217, 218) anerkannt. So wenig indeß aus diesem Grundsatz folgt, daß durch die Theilung des dienenden Grundstücks die Servitut untergeht, ebenso wenig tritt der Untergang der Servitut bei Theilung..des herrschenden Grundstücks, ein. Vielmehr erkennt für das> römische Recht die vom. Appellationsrichter angezogene 1. 23 §;3:D.,;8,i 3 ausdrücklich, an, daß die Servitut allen Theilen des -herrschenden Grundstücks, zusteht, .so daß jeder Trennstücks-Besitzer,,sie . geltend machen kann^siehe auch Windscheid, Pandekten Bd. 1.§,209 a. E.). Die Rechtsprechung des Ober-Tribunals hat, an dem Grundsatz der

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sei zu kurz bemessen worden, deshalb habe der Fall der Versäumung nicht Vorgelegen. Durch andere als diese Gründe aber kann die Partei ihr Ausbleiben nicht entschuldigen: wenn sie infolge eigener Nachlässigkeit, vermeidbaren Versehens, infolge eines von Dritten gegen sie ausgeübten Zwanges oder Betrugs, infolge einer ihr ge- machten falschen Miltheilung u. s. w. den Termin versäumt, so hat sie die Folgen ihrer Unachtsamkeit zu tragen bezw. sich wegen Scha- denersatz an den Dritten zu halten. Da nach § 307 ein zulässigerweise eingelegter Einspruch den Prozeß „in die Lage zurückversetzt, in welcher er sich vor Eintritt der Versäumniß befand," so entsteht in vielen Fällen, wo der „Fall der Versäumung" unzweifelhaft vorlag, das Bedürfniß genauer Be- stimmung des Zeitpunkts, in welchem die Versäumniß eintrat. Bleibt eine Partei im Termin aus und beantragt gegen sie die erschienene Partei das Versäumnißurtheil, so ist dieser Antrag ein „Verhandeln zur Hauptsache". Der Antragsteller begehrt ja ein Urtheil in der Sache selbst, er begründet dies Begehren, indem er auf die Thatsache der Versäumung Bezug nimmt. Da von der Gegenseite in der mündlichen Verhandlung nichts vorgebracht wird, so hat die erschienene Partei sich über nichts zu erklären: das nach Lage des Prozesses einzig angezeigte „Verhandeln zur Hauptsache" besteht eben in dem Antrag auf Versäumnißurtheil. Hierdurch aber verwirkt die Partei im einzelnen Falle das Recht, den Richter ab- zulehnen (§ 43); beim Beklagten wird stillschweigende Vereinbarung über die Zuständigkeit des Gerichts angenommen (§ 38); er kann nicht mehr zur lauäatio auetoris greifen (§ 73), verliert den Ein- wand der Klageänderung und die verzichtbaren prozeßhindernden Einreden (§§ 241, 247 Abs. 3); durch das „zur Hauptsache ver- handeln" des Beklagten wird dem Kläger die Befugniß zur ein- seitigen Zurücknahme der Klage genommen. Es fragt sich: bleiben alle diese Wirkungen bestehen oder fallen sie weg, wenn die nicht erschienene Partei Einspruch einlegt? Die Antwort giebt der oben angeführte § 197 Abs. 2: „Der Termin ist von der Partei versäumt, wenn sie bis zum Schlüsse desselben nicht verhandelt." Demnach tritt die Versäumniß erst mit dem Schluffe der Verhandlung durch den Vorsitzenden ein. Der ein Verhandeln zur Hauptsache enthaltende Antrag auf Versäumniß- urtheil, an den sich die eben genannten wichtigen Folgen knüpfen, geht dem Eintritt der Versäumniß voraus. Durch den Einspruch

Ueber die Voraussetzungen des Versäumnißurtheils Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm

Ueber die Voraussetzungen des Versäumnihurtheils.

wird also der Prozeß in eine Lage zurückversetzt, wo die Partei, gegen welche jetzt der Einspruch geht, bereits zur Hauptsache verhandelt hatte. Man könnte sich diesem Ergebniß nur entziehen, wenn man annehmen wollte: der Termin sei eigentlich schon versäumt, wenn nach Aufruf der Sache die Partei nicht erscheine, — es sei pur- gatio contumaciae oder Restitution, wenn die vor Schluß der Ver- handlung noch austretende Partei nicht als säumig gelte. Aber eine solche Auffassung würde doch schwerlich dem Sinne des Gesetzes und sicher nicht dessen klarem Wortlaut entsprechen. Das Gesetz sagt nicht etwa: „Die vor Schluß des Termins noch verhandelnde Partei gilt nicht als säumig," — sondern es deftnirt positiv die Terminsversäumniß in der obigen Weise. Es versteht unter dem Termin, um dessen Versäumniß es sich handelt, nicht einen eigent- lichen Zeitpunkt: den Augenblick nach Aufruf der Sache, sondern den Zeitraum vom Aufruf der Sache bis zum Schluß der Ver- handlung. Der Termin in diesem Sinne ist, wie eine Frist, nicht eher versäumt, als er abgelaufen ist: erst die Vollendung seines Ablaufs giebt den Zeitpunkt, in dem die Versäumniß (als Grund- lage des Versäumnihurtheils) eintritt.

2. Ueber die Voraussetzungen -es Uersanuinitzurtheils. Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm. Kaufmann W. und Kaufmann E. waren Inhaber einer offenen Handelsgesellschaft; nach dem Tod des ersteren wurde zufolge einer zwischen den Theilhabern getroffenen Uebereinkunft die Gesellschaft mit seinen Kindern als Erben fortgesetzt; während ihrer Minder- jährigkeit besorgte E. die Geschäftsführung allein, später nahm daran der volljährig gewordene älteste Sohn des W. Theil; schließlich wurde die Gesellschaft durch gütliches Uebereinkommen aufgelöst. Längere Zeit hernach erhoben die W.'schen Kinder Klage gegen E. auf Be- zahlung einer beträchtlichen Summe, um die sie dadurch verkürzt zu sein behaupteten, daß E. während ihrer Minderjährigkeit entgegen den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags sich bei Vertheilung des Geschäftsgewinns verschiedene Vortheile zugewendet habe. — In der Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 1. Heft. 2

Ueber die Voraussetzungen des Versäumnißurtheils.

mündlichen Verhandlung wendete der Anwalt des Beklagten ein: wenn ein Anspruch gegen den Beklagten wegen unrichtiger Vertheilung des Gewinns überhaupt begründet wäre, so stünde derselbe nicht den Klägern, sondern ihrer Mutter zu; denn in dem zwischen ihm und dem Vater der Kläger abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag, bez. in einem zwischen dem Vater und der Mutter der Kläger unter Zu- ziehung des Beklagten abgeschlossenen Vertrag sei vereinbart worden, daß auf Ableben des W. das von seiner Ehefrau beigebrachte Kapital- vermögen bei der fortzusetzenden Gesellschaft als unaufkündbares ver- zinsliches Darlehen stehen bleiben, der Gewinn aus dem Geschäfts- antheil der Kinder gleichfalls dem Konto der Mutter — als Nutz- nießungsberechtigter — zugeschrieben werden solle; ein Anspruch der bezeichneten Art sei jedoch gegen den Beklagten überhaupt nicht be- gründet, da, wie unter Berufung auf die Geschäftsbücher und ver- schiedene andere vorgelegte Urkunden des Näheren ausgeführt wurde, der Beklagte bei allen seinen Buchungen in vollständiger Ueberein- stimmung mit den damaligen gesetzlichen Vertretern der Kläger ge- handelt habe. — Der Anwalt der Kläger erklärte sich außer Stand, über dieses ihm in keinem vorbereitenden Schriftsatz mitgetheilte Vorbringen zu verhandeln, und beantragte Vertagung der Ver- handlung auf Kosten des Gegners; der Beklagte widersprach. Das Gericht beschloß eine Trennung des Verfahrens bezüglich der beiden selbständigen Vertheidigungsmittel des Beklagten in der Art, daß die Verhandlung zunächst auf die Frage des in der Person der Kläger begründeten Anspruchs zu beschränken sei, und verwarf den klägerischen Vertagungsantrag, da über die letzterwähnte Frage der klägerische Anwalt unterrichtet sein müsse; dieser verweigerte darauf die Abgabe einer weitern Erklärung; der Anwalt des Be- klagten beantragte und das Gericht beschloß ein die Klage abweisendes Versäumnißurtheil. Der hiergegen angemeldete Einspruch wurde zu- rückgenommen. Bei Erlaß dieses Versäumnißurtheils ging das Gericht mit dem Vertreter des Beklagten davon aus, daß auf den vorliegenden Fall der § 298 C.P.O. Anwendung zu finden habe, welcher bestimmt: „Als nicht erschienen ist auch diejenige Partei anzusehen, welche in dem Termin zwar erscheint, aber nicht verhandelt." Es kann jedoch die Frage aufgeworfen werden, ob nicht vielmehr die Bestimmungen der §§ 299 und 129 Abs. 2 hätten zur An- wendung gebracht werden sollen:

Ueber die Voraussetzungen des Versäumnihurtheils.

(299) „Wenn eine Partei in dem Termin verhandelt, sich jedoch über Thatsachen, Urkunden oder Eideszuschiebungen nicht erklärt, so finden die Bestimmungen dieses Titels (über das Versäumniß- urtheil) keine Anwendung"; (129) „Thatsachen, welche nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht", — m. a. W.: ob nicht ein materielles oder, wie sich die Motive zur C.P.O. ausdrücken, ein kontradiktorisches Urtheil zu erlassen gewesen wäre. — Nach den Aeußerungen der Mehrzahl der Schriftsteller hätte letzteres zu geschehen gehabt; eine eingehende Prüfung der Frage dürfte aber die ergangene Entscheidung rechtfertigen. Von den Kommentatoren sagt Struckmann zu § 298: „Nur wer gar nicht, nicht wer nur unvollständig verhandelt, wird als nicht erschienen angesehen. Ob eine Partei gar nicht verhandelt hat, ist quaestio facti. Doch wird stets ein Verhandeln zur Sache (nicht zu verwechseln mit Verhandeln zur Hauptsache) vorausgesetzt; als ein solches kann ein bloßer Vertagungsantrag nicht angesehen werden." — Ganz ähnlich spricht sich S arwey zu demselben Paragraphen aus: „Nur die Partei, welche überhaupt nicht, nicht auch die Partei, welche zwar verhandelt, aber nicht zur Hauptsache verhandelt, wird der nicht erschienenen Partei gleichgestellt"; er behandelt sodann ins- besondere die Frage, ob ein kontradiktorisches oder ein Versäumniß- urtheil zu ergehen habe, wenn vom Beklagten prozeßhindernde Einreden vorgeschützt werden, das Gericht (in amtsgerichtlichen und den in Be- tracht kommenden landgerichtlichen Fällen) Verhandlung zur Hauptsache verlangt, die Partei aber diesem Verlangen nicht nachkommt; er ent- scheidet sich mit S euffert für Anwendung des § 299, also für ein kon- tradiktorisches, materielles Urtheil aus dem Grund, weil ein Urtheil nicht zugleich ein kontradiktorisches und ein Versäumnißurtheil sein könne. — Auch G aupp erachtet ein Versäumnißurtheil schon dann für ausgeschlossen oder doch ein kontradiktorisches Urtheil schon dann für statthaft, wenn auch nur über Prozeßvoraussetzungen, z. B. über prozeß- hindernde Einreden verhandelt worden ist, hebt übrigens hervor, daß hier „dem richterlichen Ermessen ein weiter Spielraum gegeben" sei, was er an dem Beispiel erörtert, wenn der Kläger nach gänzlicher oder theilweiser Begründung der Klage sich entferne: hier habe der Richter die Wahl, ob er ein Versäumnißurtheil oder ein kontradiktorisches Urtheil, bezw. einen Beweisbeschluß erlassen wolle; durch Stellung 2'

Hefter die Voraussetzungen des Versäumnißurtheils.

der Anträge — ohne Verhandeln zur Sache — werde jedoch der Streit noch nicht kontradiktorisch. — Zn letzterer Beziehung ist anderer Ansicht Fitting (Lehrbuch des Civilprozesses § 63 Anm. 2), indem er als einen Fall bloß unvollständigen Verhandelns es be- zeichnet, „wenn sich eine Partei, welche bereits verhandelt hat, d. h. mindestens Anträge zur Sache gestellt hat, vor vollem Schluß der Verhandlung entfernt;" als einen weitern solchen Fall führt er in Uebereinstimmung mit Sarwey und Seuffert an, „wenn im Par- teiprozeß der Beklagte auf Grund prozeßhindernder Einreden, gegen die Vorschrift in C.P.O. § 465 Abs. 3, die Verhandlung zur Haupt- sache verweigert." Nach allen diesen Ausführungen erscheint das Gebiet der Ver- säumnißurtheile sehr erheblich eingeschränkt, und fragt es sich zunächst, ob diese Beschränkung im Wortlaut des Gesetzes oder auch nur der Motive begründet ist. Das Gesetz sagt allerdings schlechthin: wer „nicht verhandelt", werde als nicht erschienen angesehen; allein die sämmtlichen angeführten Schriftsteller sind darüber einig, daß nicht schon jedes Auftreten als ein Verhandeln anzusehen sei und ein kontra- diktorisches Urtheil nach sich ziehen müsse, sie anerkennen also, wenn auch in verschiedenem Umfang, die Nothwendigkeit einer einschränkenden Auslegung des „Nichtverhandelns". Hiemil stimmen auch die Motive überein, wenn sie sagen: „Ob eine Partei in toturn nicht verhandelt hat, ist guu68tio facti", und diese Worte schließen es aus, den un- mittelbar vorhergehenden Passus: „Dem Nichterscheinen steht das Nichtverhandeln (§ 288) — nicht aber das unvollständige Ver- handeln (§ 289) — gleich," im Sinn der herrschenden Lehre dahin zu verstehen, daß jedes Verhandeln zur Sache den Erlaß eines kon- tradiktorischen Urtheils zur Folge haben müsse oder doch könne. — Weitere Anhaltspunkte dafür, welches Verhalten als ein „bloß un- vollständiges Verhandeln" anzusehen sei, geben freilich auch die Motive nicht an die Hand; man wird daher, um die Frage richtig zu be- antworten, auf die allgemeinen, der C.P.O. zu Grunde liegenden Prinzipien zurückgreifen müssen. Als solche Prinzipien kommen in Betracht: einerseits die Konzentration der Verhandlung über das Tatsächliche des Rechtsstreits, über das „Faktum" in die erste In- stanz, und andrerseits das Recht der zwei Instanzen. Das erstere Prinzip ist allerdings in der C.P.O., so wie sie schließlich aus den wiederholten Berathungen der gesetzgebenden Fak- toren hervorgegangen ist, nicht mehr streng gewahrt. Nach dem

Heber die Voraussetzungen des Versäumgißurtheils.

(preußischen) Entwurf von 1871 wurde in landgerichtlichen Fällen der Richter II. Instanz mit der Feststellung des Faktums niemals befaßt; entgegen diesem Entwurf hat die C.P.O. und schon der ihr zu Grunde liegende Entwurf von 1874 die Berufung im Sinn der gemeinrechtlichen Appellation auch gegen landgerichtliche Urtheile zu- gelassen; welcher Art die „gewichtigen Gründe" waren, welche (nach den Motiven zu dem letzter« Entwurf) zu dieser Zulassung führten, ist in diesen Motiven nicht gesagt; vermuthlich war es nicht sowohl die Ueberzeugung von der bessern Qualifikation des höheren Richters zur Feststellung der Thatsachen, als vielmehr die Rücksicht, welche man auf die in erster Instanz durch mangelhafte Vertretung ihrer Interessen geschädigte Partei nehmen zu müssen glaubte. Wünschens- wert!) ist jedenfalls und die Regel soll auch nach der C.P.O. sein, daß dem Berufungsrichter das faktische Material des Streits mög- lichst vollständig verarbeitet vorgelegt wird und er nicht erst ge- nöthigt ist, den Thatbestand des zu schöpfenden Uriheils neu aus- zuarbeiten. Dem entgegen würde durch die von der herrschenden An- sicht vertretene Beschränkung des Versäumnißverfahrens vielfach der Schwerpunkt der Verhandlung über die thatsächlichen Fragen in die zweite Instanz verlegt und der Berufungsrichter mit Beweisaufnahmen befaßt, welche zweckmäßiger, insbesondere mit viel geringeren Kosten, von dem Gericht erster Instanz besorgt werden. Auch in dem an- geführten Rechtsfall wäre dies — im Fall der Weiterverfolgung des klägerischen Anspruchs — eingetreten, wenn das Gericht I. Instanz, der Autorität der vorerwähnten Schriftsteller folgend, nicht ein Ver- säumnißurtheil gefällt, sondern, weil die Kläger ihren Anspruch zwar in der mündlichen Verhandlung begründet, aber einen Beweis für die Klagthatsachen nicht angetreten haben, bezw. weil die vom Be- klagten aufgestellten, ihr Klagrecht verneinenden Thalsachen als zu- gestanden anzunehmen seien, ein kontradiktorisches Uriheil gefällt hätte. Von noch größerer Bedeutung für die vorliegende Frage er- scheint das Recht der zwei Instanzen. „Den Anforderungen," — sagt § 12 der Allgemeinen Begründung des Entwurfs von 1874 — „welche die Prozeßparteien an den Staat stellen können, dürste völlig genügt sein, wenn der Staat den Prozeßparteien die Möglich- keit gewährt, ihren Rechtstreit in einem wohlgeordneten Verfahren zweimal zu verhandeln und die Entscheidung zweier wohlbesetzter Gerichte zu erwirken." Von einer zweimaligen Verhandlung in wohl-

Ueber die Voraussetzungen des Versäumnißurtheils.

geordnetem Verfahren wird man aber kaum reden können, wenn in erster Instanz der Beklagte, welcher sich darauf beschränkt hat, pro- zeßhindernde Einreden vorzuschützen, unter Verwerfung dieser Ein- reden verurtheilt worden und nun genöthigt ist, seine materielle Ver- theidigung in der zweiten, d. h. vielfach in der letzten Instanz vor- zubringen, — auch dann nicht, wenn der Kläger auf die Einreden des Beklagten sofort zu erwidern sich außer Stand erklärt und dar- auf, unter Verwerfung seines Vertagungsantrages, gegen ihn ein sog. kontradiktorisches Urtheil ergeht. In Wirklichkeit liegt in diesen Fällen kein kontradiktorisches Urtheil vor, sofern man darunter ein Urtheil versteht, welches der Richter zufolge der in ihm durch Rede und Gegenrede der Parteien über Wahrheit oder Unwahrheit der beiderseitigen Behauptungen gebildeten materiellen Ueberzeugung aus- spricht; vielmehr haben wir ein Urtheil vor uns, welches der Richter ohne Rücksicht auf die materielle Wahrheit auf Grund der Rechts- vermuthung des § 129 Abs. 2 C.P.O. gefällt hat, also ein Ver- säumnißurtheil, welches sich von dem durch das Gesetz so bezeichneten nur dadurch unterscheidet, daß es nicht durch Einspruch, sondern nur im Weg der Berufung anfechtbar ist. Allerdings wird in Fällen der letzteren Art, auch wenn die Verhandlung als eine kontradiktorische behandelt wird, nicht noth- wendig ein Urtheil zu ergehen haben, nach Umständen kann, wie Gau pp bemerkt, auch eine Beweisverfügung erlassen werden, wenn nämlich der Beklagte in der Klagbeantwortang einzelne (auch neben den Einreden erhebliche) Klagthatsachen bestritten hat; aber auch hier ist der Gewinn für ein geordnetes Verfahren zweifelhaft: ist ein Beweisbeschluß ergangen, so wird jetzt erst, nach dessen Erledi- gung der Kläger sich materiell über die Einreden des Beklagten er- klären; eine solche mehrfache Verhandlung ist allerdings gesetzlich zulässig, aber wünschenswerther ist es doch gewiß, wenn die Ver- handlung des ganzen Rechtsstreits imo tenore erfolgt. Andererseits wird die Gefahr, eine Instanz zu verlieren, viel- fach eine Partei (bezw. deren mangelhaft informirten Vertreter), welche aus die Klage oder die Klagbeantwortung nicht gehörig er- widern kann, bestimmen, diese Erwiderung trotzdem abzugeben in dem Sinn, daß sie das gegnerische Vorbringen einfach bestreitet; die Folge davon ist eine unter Umständen ganz unnöthige Beweis- aufnahme, nach deren Vornahme die Partei erst wieder die Mög- lichkeit hat, ihre Einreden bezw. Repliken ins Feld zu führen.

lieber die Voraussetzungen des Versäumnißurtheils.

Diese Unzulräglichkeiten werden sämmtlich vermieden, wenn die Partei, welche die Verhandlung oder Weiterverhandlung zur Hauptsache ablehnt und einen Vertagungsantrag stellt, als Folge der Verwerfung des letzteren nur ein Versäumnißurtheil zu gewär- tigen hat. Und hiedurch ist auch das Interesse des Gegners besser gewahrt: lediglich der Verschleppung des Prozesses wegen wird eine Partei sich selten kontumaziren lassen, dieser Gefahr ist schon durch das Gerichtskostengesetz vorgebeugt; durch das sog. kontradiktorische Urtheil aber, welches auf Grund einer thatsächlich nicht kontradik- torischen Verhandlung ergeht, verliert nicht bloß die in dieser In- stanz unterliegende Partei (die sich den Verlust selbst zuzuschreiben hätte), sondern auch die obsiegende Gegenpartei eine Instanz: ein für sie unverschuldeter Verlust, der unter Umständen sehr empfind- lich werden kann. Noch empfindlicher hätte die Beschränkung des Versäumniß- Verfahrens, wie sie die herrschende Lehre vertheidigt, wirken müssen, wenn der Entwurf von 1871 Gesetz geworden wäre: dieser Ent- wurf enthielt (unter §§ 124 und 276) ganz dieselben Bestimmun- gen, wie das jetzige Gesetz in §§ 129 und 298; die Berufung gegen landgerichtliche Urtheile schloß er aus; in landgerichtlichen Fällen wäre daher das (kontradiktorische) Urtheil, welches gegen die unvollständig (in Wahrheit oft gar nicht) verhandelnde Partei ergeht, nur mit der Revision anfechtbar gewesen, welche gerade in solchen Fällen höchst selten hätte Erfolg haben können. Es darf bezweifelt werden, ob eine solche Strenge, die oft geradezu als Härte erschienen wäre, von den Urhebern jenes Entwurfs gewollt war; und da das jetzige Gesetz in seinen Bestimmungen über das Versäumnißverfahren von diesem Entwurf nicht ab- weicht, so ist aus letzterem ein Argument für die hier vertretene umfangreichere Zulassung des Versäumnißverfahrens zu entnehmen. Eine weitere Begründung — außer dem Hinweis auf den zu viel und darum nichts beweisenden Wortlaut des Gesetzes — geben die oben angeführten Schriftsteller für die von ihnen befürrvortete Beschränkung des Versäumnißverfahrens nicht, abgesehen von dem Fall, wenn eine Partei unter Vorschützung prozeßhindernder Ein- reden die Einlassung auf die Hauptsache in unstatthafter Weise ver- weigert ; hier wird der Erlaß eines kontradiktorischen Uriheils da- mit gerechtfertigt, daß ein Urtheil nicht zugleich ein kontradiktorisches und ein Versäumniß-Urtheil sein könne. Mit einigem Schein können

Hefter die Voraussetzungen des Versäumnißurtheils-

hiefür die Motive zum Entwurf von 1874 angeführt werden, welche (zu §§ 285—302) sagen: „insbesondere erkennt der Entwurf Urtheile, welche in der einen oder anderen Richtung Versäumniß-, im Uebrigen kontradiktorische Urtheile wären, nicht an und konnte solche nicht für haltbar erachten, weil es — abgesehen von der unnatürlichen Zersplitterung des Gesammt-Rechtsverhältnisses — zu den größten praktischen Schwierigkeiten führen müßte, dasselbe Urtheil theilweise in dem einm, theilweise in dem andern Sinn aufzufassen, gegen einen Theil desselben den Einspruch zuzulassen, gegen einen anderen nicht", — und nochmals zu § 289 von der „praktischen Unmöglich- keit, ein und demselben Urtheil den Karakter eines kontradiktorischen und eines auf Versäumniß ergangenen Urtheils beizulegen", reden. Allein diese praktische Unmöglichkeit kann in dem hier in Frage stehenden Fall sich gar nicht ergeben, aus dem einfachen Grund, weil der Gegensatz zwischen kontradiktorischem und Versäumnißurtheil für Urtheile über prozeßhindernde Einreden bedeutungslos ist. — Wird eine prozeßhindernde Einrede vorgeschützt, so ist sie entweder begründet oder unbegründet; ist sie begründet, so ist die Klage zu- rückzuweisen, denn dadurch, daß der Beklagte, sei es auch mit Un- recht, die Einlassung zur Hauptsache verweigert, wird das Gericht der Prüfung der Einrede nicht überhoben, durch die Verweigerung der Einlassung setzt sich der Beklagte nur der Gefahr aus, daß, wenn das Gericht die Einrede unbegründet findet, sofort ein Ur- theil in der Hauptsache und zwar ein Versäumnißurtheil ergeht. Dabei muß allerdings die Verwerfung der Einrede zum Ausdruck kommen, allein nicht nothwendig im Tenor des Urtheils, d. h. in der Form: „Die Einrede (z. B. der Unzuständigkeit) wird ver- worfen und der Beklagte gemäß § 296 C.P.O. verurtheilt", sondern es wird genügen, wenn die Entscheidungsgründe die Verwerfung aussprechen, der Tenor des Urtheils nur die Entscheidung in der Hauptsache enthält. Die Behauptung, es liege hier ein Urtheil vor, dessen einer Theil durch Einspruch, der aridere durch Berufung anfechtbar sei, wäre entschieden falsch: allerdings unterliegt nach § 248 Abs. 2 C.P.O. das die prozeßhindernde Einrede verwerfende Urtheil der Berufung; allein der § 248 bezieht sich nur auf den ordentlichen Prozeß vor dem Landgericht, und hier kann, wenn der Beklagte die Einlassung zur Hauptsache verweigert, nie in einem Urtheil die prozeßhindernde Einrede verworfen und in der Haupt- sache kontumazirt werden, vielmehr muß auch dann, wenn das Ge-

Ueber die Voraussetzungen des Versäumnißurtheils.

richt auf Antrag anordnet, daß zur Hauptsache zu verhandeln sei, zuvor die Einrede durch Urtheil verworfen werden. Verweigert als- dann der Beklagte die Einlassung, so ergeht gegen ihn ein Ver- säumnißurtheil,. und nun hat er allerdings zwei Rechtsmittel, aber nicht gegen ein Urtheil, sondern gegen zwei Urtheile: die Berufung gegen das Urtheil, wodurch die Einrede verworfen ist, und den Ein- spruch gegen das Versäumnißurtheil in der Hauptsache; letzteren muß er vorsorglich, für den Fall der Verwerfung der Berufung, erheben; die Verhandlung über beide Rechtsmittel geht dann neben einander her, wenn nicht, was zweckmäßig sein wird, die Parteien die Aus- setzung des Verfahrens in der Hauptsache vereinbaren. — Handelt es sich dagegen um ein Verfahren vor dem Amtsgericht oder in einer Prozeßart, wo auch vor dem Landgericht prozeßhindernde Ein- reden nicht von der Einlassung befreien, so ergehen allerdings nicht zwei gesonderte Urtheile, allein es kann auch nicht die Einlegung von zweierlei Rechtsmitteln in Frage kommen, denn die Berufung gegen die die Einrede verwerfende Entscheidung ist ja nur im Fall des § 248, im ordentlichen landgerichtlichen Prozeß zulässig, hier dagegen tritt der ursprüngliche Karakter dieser Entscheidung als eines bloßen Zwischenbescheids hervor, es ist daher nur der Ein- spruch zulässig, und eben darum wird es angezeigt sein, im Tenor des Urtheils die Verwerfung der Einrede nicht zu erwähnen. — Daß aber in der Hauptsache ein Versäumnißurtheil wenn auch nicht nothwendig, so doch statthaft ist, dies ergiebt sich daraus, daß es sich in den allermeisten Fällen, wo prozeßhindernde Einreden vor- geschützt werden, um solche Einreden handelt, welche von Amtswegen zu berücksichtigen sind: um die Einreden der Unzuständigkeit, der Unzulässigkeit des Rechtsweges, der mangelnden Prozeßfähigkeit oder der mangelnden gesetzlichen Vertretung. Auch wenn der Be- klagte im Termin ausbleibt, hat der Richter zu prüfen, ob er — die Wahrheit der in der Klage Vorgetragenen Thatsachen vorausgesetzt — zuständig, ob der Rechtsweg zulässig, ob der Beklagte prozeßfähig oder ob sein gesetzlicher Vertreter rite geladen ist: ist das Eine oder das Andere nicht der Fall, so hat er die Klage zurückzuweisen, und selbst dann, wenn sich in den gedachten Richtungen Zweifel ergeben, der Richter solche aber nicht für begründet erachtet, wird er, um sich nicht dem Schein auszusetzen, solche übersehen zu haben, in den Gründen zu dem Urtheil die bezüglich der Zuständigkeit u. s. w. möglichen Einwendungen widerlegen. Dieses alsdann in

lieber die Voraussetzungen des Versäumnißurtheils.

der Hauptsache ergehende Urtheil ist aber nichtsdestoweniger ein Versäumnißurtheil; und nun wäre es doch in der That kaum ver- ständlich, warum dann, wenn der Beklagte zwar erschienen ist, sich aber darauf beschränkt hat, seine Einwendungen bezüglich dieser von Amtswegen zu berücksichtigenden Punkte vorzutragen, ebendasselbe Urtheil, welches im Fall seines Ausbleibens ein Versäumnißurtheil sein muß, bloß deshalb, weil er sich in eine Erörterung eben dieser Punkte eingelassen hat, zu einem kontradiktorischen werden soll; der Schluß a majore ad minus führt vielmehr dazu, das Urtheil, wodurch die ausdrücklich vorgeschützten prozeßhindernden Einreden des zur Hauptsache nicht verhandelnden Beklagten verworfen und dieser in der Hauptsache verurtheilt wird, für ein Versäumnißurtheil zu erklären. — Trifft das Ausgeführte bezüglich der Einreden der Unzuständigkeit, der Unzulässigkeit des Rechtsweges und der mangelnden Prozeß- fähigkeit zu, so wird kein genügender Grund vorliegen, die übrigen prozeßhindernden Einreden anders zu behandeln. Es wurde oben gesagt: wenn der Beklagte unter Verweigerung der Einlassung zur Hauptsache prozeßhindernde Einreden vorschütze, so sei im Fall der Verwerfung der letzteren ein Versäumnißurtheil zwar nicht nothwendig, aber doch statthaft. Damit soll nicht gesagt sein, daß der Richter in allen Fällen nach Belieben entweder ein kontradiktorisches oder ein Versäumnißurtheil aussprechen könne; vielmehr wird der Regel nach ein Versäumnißurtheil zu erlassen sein, ausnahmsweise aber kann die Sache so liegen, daß ein kon- tradiktorisches Urtheil begründet erscheint, und zwar wird dies dann der Fall sein, wenn der Beklagte zwar (formell) die Verhandlung zur Hauptsache ablehnt, bei der Verhandlung über die prozeßhin- dernde Einrede aber materiell doch auch die Hauptsache erörtert wird. Klagt z. B. der Kläger bei einem an sich unzuständigen Gericht aus einem Vertrag mit der Behauptung, daß schon beim Vertragsab- schluß für etwa entstehende Streitigkeiten auf das angerufene Ge- richt prorogirt worden sei, so wird eine vollständige Verhandlung über die Einrede der Unzuständigkeit, d. h. hier über die Wahrheit oder Unwahrheit der behaupteten Prorogation in vielen Fällen kaum möglich sein, ohne daß der Vertrag, aus dem geklagt wird, im Ganzen erörtert wird; ebenso wenn der Kläger ein Gericht als tdrurn oontraetus anruft, der Beklagte aber das Zutreffen dieses Gerichtsstandes bestreitet (vgl. z. B. den in den Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. III. Nr. 107 mitgetheilten Fall); auch die Ein-

Ueber die Voraussetzungen des Versäumnißurtheils.

rede der Rechtshängigkeit wird häufig nicht erledigt werden können, ohne daß bei Gelegenheit der Erörterung: in welchem Verhältniß der jetzt eingeklagte Anspruch zu einem früher verfolgten Anspruch stehe, von beiden Seilen alles Wesentliche über den neuen Anspruch vorgetragen wird: — in diesen und ähnlichen Fällen ist ein kontra- diktorisches Urtheil auf Grund des § 129 Abs. 2 C.P.O. (aller- dings nicht nothwendig, aber doch) möglich; der im Obigen ver- theidigte Satz, daß bei Verweigerung der Einlassung zur Haupt- sache ein Versäumnißurtheil zu ergehen habe, wird aber durch diese Ausnahmen insofern nicht alterirt, als eben hier materiell doch in größerem oder geringerem Umfange über die Hauptsache verhandelt wird. So viel über den Fall, wenn der Beklagte unter Vorschützen prozeßhindernder Einreden die Verhandlung zur Hauptsache ablehnt. Aber auch dann, wenn in die Verhaitdlung über die Hauptsache ein- getreten ist, kann unter Umständen ein Versäumnißurtheil gerecht- fertigt, ja geboten sein, und zwar gerade zufolge des Satzes, daß ein Urtheil nicht zugleich ein kontradiktorisches und ein Versäumniß- urtheil sein könne. Ein einfaches Beispiel wird die Richtigkeit dieses Satzes erhärten: A. klagt gegen B. auf Bezahlung eines Darlehens von 100 Mark; nachdem er in der mündlichen Verhandlung sein Gesuch demgemäß gestellt hat, beantragt B. Abweisung der Klage; darauf trägt A. die Begründung der letztern vor; in seiner Erwiderung räumt B. die Wahrheit der Klagthalsachen ein, trägt aber vor: es stehe ihm aus einem Kauf gegen A. eine Gegenforderung von 200 M. zu, und schließt seinen Vortrag mit der Erklärung, daß er neben der Abweisung der Klage widerklagend die Verurtheilung des A. zur Be- zahlung von 100 M. verlange; A. erklärt sich außer Stand, auf das Vorbringen des B. zu antworten, und beantragt Vertagung der Verhandlung; das Gericht hält diesen Antrag nicht für begründet, A. beharrt aber auf seiner Weigerung zu verhandeln und entfernt sich. Was hat nun zu geschehen? Nach der herrschenden Lehre müßte über die Klage durch kontradiktorisches Urtheil entschieden werden: denn es sind ja nicht bloß die Anträge gestellt, es ist auch bis zu einem gewissen Grad darüber „verhandelt" worden; das Einrede- vorbringen des Beklagten müßte in Gemäßheit des § 129 C.P.O. als zugestanden angenommen werden, die Klage wäre also durch kontradiktorisches Urtheil abzuweisen. Ueber die Widerklage dagegen ist, nach dem Anerkenntniß aller Vertreter der herrschenden Lehre,

Ueber die Voraussetzungen des Versäumnißurtheils.

nicht verhandelt worden, denn in Beziehung auf sie hat zwar der Beklagte seinen Antrag gestellt und begründet, der Kläger aber hat hier nicht einmal einen Antrag zur Sache gestellt; über die Wider- klage wäre also durch Versäumnißurtheil zu erkennen, und so wäre nicht bloß ein Urtheil zugleich ein kontradiktorisches und ein Ver- säumnißurtheil, sondern es wäre über ein und dieselbe Forderung zum Theil durch die eine, zum Theil durch die andere Art von Urtheil erkannt. Zu welch widersinnigen Resultaten dies führen könnte, be- darf keiner weiteren Ausführung. — Da nun ein Urtheil nicht zu- gleich ein kontradiktorisches und ein Versäumnißurtheil sein kann und da der herrschenden Lehre jedenfalls darin beizupflichten ist, daß ein Vertagungsantrag kein Verhandeln zur Sache sei, hienach aber über die Widerklage keinenfalls ein kontradiktorisches Urtheil ergehen kann, so wird nothwendig das ganze Urtheil — sowohl über Klage als über Widerklage — ein Versäumnißurtheil sein müssen, wie dies auch dem Begriff des kontradiktorischen Urtheils entspricht; ein kon- tradiktorisches Urtheil kann nur ergehen auf eine kontradiktorische Verhandlung; eine solche hat aber in dem hier unterstellten Fall in Wahrheit nicht stattgefunden, vielmehr würde hier wie in zahl- losen Fällen der Praxis das Kontradiktorische der Verhandlung erst mit der Replik begonnen haben: die Antwort auf die Klagthalsachen enthielt keinen Widerspruch gegen diese, der Widerspruch gegen das Klagegesuch gründete sich auf einen selbständigen Gegenanspruch, und über diesen ist nicht kontradiktorisch verhandelt worden, konnte daher auch nicht kontradiktorisch entschieden werden. Die hier vertretene umfassendere Zulassung des Versäumniß- urtheils dürfte auch wohl der Tendenz des § 129, wie sie schon durch seine Stellung im Gesetz bezeichnet ist, besser entsprechen, als die herrschende Lehre: der angeführte Paragraph will nicht —, will jedenfalls nicht in erster Linie Bestimmungen über Kontumazialfolgen, sondern eine Auslegungsregel geben; ein gewissenhafter Richter wird, wenn eine Partei über wesentliche Punkte sich nicht erklärt, von seinem Fragerecht Gebrauch machen, um diese Erklärung herbeizuführen, erst wenn solche auch jetzt noch verweigert wird, gewinnt der § 129 die Bedeutung einer gegen eine partielle oontunmeia gerichteten Be- stimmung. Das Resultat unserer Erörterung ist dahin zusammenzusassen: im Fall einer bloß lückenhaften Verhandlung der Hauptsache ist der Erlaß eines Versäumnißurtheils ausgeschloffen; wenn dagegen über

Widerruf erkannter Eide (C.P.O. § 432) Von Herrn Landgerichtsrath Hönemann in Berlin

Widerruf erkannter Eide (C.P.O. § 432).

das Wesentliche des Rechtsstreits nicht —, wenn insbesondere ledig- lich über prozeßhindernde Einreden verhandelt worden ist, so hat, wofern nicht letztern Falls diese Einreden für begründet erkannt werden, kein kontradiktorisches, sondern nur ein Versäumnißurtheil zu ergehen. Auf den Eingangs milgelheilten Fall angewendet, werden diese Sätze den Erlaß des Versäumnißurtheils rechtfertigen.

3. Widerruf erkannter Gide (C.P.O. § 432). Von Herrn Landgerichtsrath Hönemann in Berlin.

Das prozessualische Rechtsgeschäft der Eideszuschiebung ist in der deutschen Eivilprozeßordnung auf neuen Grundlagen geregelt: die beiderseitige Erklärung über den Eid schließt die Nachbringung anderer Beweismittel und den Widerruf nicht mehr aus, §§ 418, 419. Damit ist der Gedanke der Gewissensvertretung erneuert und erweitert, die Vertragsnatur des Schiedseides modiftzirt. Im Ge- gensatz aber zu dieser allseitig anerkannten prinzipiell freien Wider- ruflichkeit innerhalb der ersten Instanz wird von hervorragender Seite behauptet, daß der Parteieid dann nicht mehr widerrufen werden könne, wenn er durch bedingtes Urtheil auferlegt ist. So kommentiren, gestützt auf die Fassung des § 432, v. Wilmowski u. Levy, v. Bülow, Struckmann u. Koch, Gaupp. Auch Wach sagt in seinen Vorträgen S. 166: Das bedingte Zwischenurtheil, wie das bedingte Endurtheil lassen nur noch Rücknahme des Eides aus dem Grunde des rechtskräftigen Meineidsurtheils zu. Die Praxis ist diesen Autoritäten nicht überall gefolgt, hat vielmehr in der Be- rufungsinstanz trotz des Uriheilseides noch neue Beweismittel, Zeugen und Urkunden, frei zugelassen und erhoben. Jene Meinung würde eine große Anzahl Berufungen a limine abschneiden; eine Erörte- rung des Streits erscheint daher praktisch wichtig. Wir vertreten die Meinung, daß die Eideszuschiebung in der Berufungsinstanz trotz Erkenntnißstellung frei widerrufen werden kann, — nicht bloß aus dem streitfreien Meineidsgrunde, — und folgern dies aus den Prinzipien des Novenrechts und der Eides- subsidiarität, sowie der Entstehungsgeschichte des § 432, wodurch der alleinige aus der Antithese dieses Paragraphen entnommene Gegengrund überwogen wird.

30 ' Widerruf erkannter Eide (C.P.O. § 432). Die preußische Evenlualmaxime ist bis auf die hier nicht inter- essirende Ausnahme des § 319 durch §§ 251, 256 völlig beseitigt. Thatsachen und Beweismittel können bis zum Schluffe derjenigen mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil ergeht, geltend ge- macht werden. Damit korrespondirt das schrankenlose Novenrecht des § 491: Die Parteien können neue Thatsachen und Beweismittel, welche in erster Instanz nicht geltend gemacht sind, Vorbringen. Diese Fundamentalsätze enthalten keine Andeutung davon, daß durch Verkündung des ersten Urtheils eine Thalsache oder ein Beweismittel für immer präkludirt werden könnte. Bis zum Moment des ersten Urtheils ist unbedenklich freie Bahn für die ganze Streitentfaltung und die Berufungsinstanz empfängt nur in Fortsetzung der ersten Urtheilsverhandlung den Prozeßstoff, erweitert ihn und führt auf dieser Gefammtgrundlage das Urtheil herbei. Das erste Urtheil macht natürlich einen Einschnitt, aber es bildet nirgends eine Prä- klusiv-Zäsur. Es unterliegt gar keinem Zweifel, daß für gewöhnlich die Partei, trotzdem daß in erster Instanz der Eid zugeschoben und angenommen ist, in Folge der Berufung ohne Weiteres auf andere Beweismittel zurückgreifen darf. Bei der Berathung des § 491 (§ 470 des Entwurfs) erklärte vr. Bähr: er erachte es für selbst- verständlich, daß eine Partei, welche in erster Instanz lediglich den Eid zugeschoben habe, dadurch nicht verhindert werde, in der zweiten Instanz neue Beweismittel anzugeben; er wünschte dies konstatirt zu sehen im Hinblick auf die Entscheidungen des Ober-Tribunals, welche von anderen Gesichtspunkten ausgingen. Der Regierungs- vertreter, Direktor von Amsberg, stimmte dieser Auffassung bei (Hahn, Materialien zur Civilprozeßordnung S. 714). Somit herrschte allseitiges Einverständniß darüber, daß das erste Erkenntniß inner- halb des Eidesbeweises keine präklusivische Wirkung habe. Und zwar wurde gerade der Fall hervorgehoben, wo lediglich der Eid zuge- schoben ist. Da doch der Normalfall präsumirt werden muß, daß eine erhebliche Thatsache in Rede steht und der erste Richter dies erkannt hat, könnte man fast folgern, daß Dr. Bähr gerade unfern Fall des Erkenntnißeides ins Auge gefaßt hatte. Zndeß bleibt immer- hin möglich, daß bei der Berathung an einen Ausnahmefall gedacht wäre: Die Partei hat zwar den entscheidenden Punkt unter Beweis gestellt, die Thatsache ist aber vom Richter übergangen; oder es war sogar ursprünglich Erhebung des Eides beschlossen, aber auf erneute Verhandlung ist ohne Eid erkannt. Zn diesen Fällen waren die

Widerruf erkannter Eide (C.P.O. § 432).

Redaktoren über die Zulässigkeit des Widerrufs zugeschobener Eide einig. Es wäre also ein Bruch des prinzipiell anerkannten Noven- rechts, wenn, was den Parteien sonst offensteht, durch ein Formale verhindert würde, dadurch nämlich, daß die Eidesaufforderung aus einem Beschluß in das Urtheil verlegt wird. Gegen solchen, übrigens ganz gelegentlichen Bruch spricht ebenso die sonstige außerordentliche Subsidiarität des Eidesbeweises in der deutschen Civilprozeßordnung. Der § 418 stellt diesen Grundsatz klar voran: Durch die Zuschiebung, Annahme oder Zurückschiebung des Eides wird die Geltendmachung anderer Beweismittel nicht aus- geschlossen; und zwar für keine von beiden Parteien. Unzweifelhaft kann der Beweispflichtige in allen Stadien der Instanz bis zur Eidesabnahme selbst mit neuen Beweismitteln hervortreten: hätte selbst der Richter, in der Absicht auf den Fundamentaleid demnächst ;u erkennen, den weitläufigsten Gegen- oder Vertheidigungsbeweis erhoben, so könnte der Kläger trotzdem in der Urtheilsverhandlung mit Zeugen hervortreten, nach Erledigung auch dieses Beweises den- aoch den längst angenommenen Eid widerrufen und ihn dann in )er Berufungsinstanz abermals zuschieben. Diese äußerste Sub- 'idiarität des Eides findet ihren Ausdruck besonders darin, daß nor- mal auf den Eid erkannt und erst der rechtskräftig erkannte Eid abgenommen werden soll, § 425. Fast unvereinbar mit diesem Prin- zip erscheint es, daß das bloße nichtrechtskräftige Zuerkennen des Parteieides jeden ferneren Beweis innerhalb des Prozesses abschneiden sollte. Weil der Eid nicht durch Beschluß, sondern durch Urtheil normirt ist, dürften die den Gegenbeweis erbringenden Urkunden im Berufungsverfahren nicht mehr berücksichtigt, die Gegenzeugen nicht hier, sondern erst im Meineidsprozeß vernommen werden? Das wäre ein schroffer Widerspruch gegen die sonst durch die Instanzen sich ziehende Eidessubsidiarität, welche neuerdings weit über die preu- ßische Gewissensvertretung hinaus Erschöpfung aller Mittel verlangt, ehe der Eid erhoben wird. Dabei ist doch offenkundig das Eidesurtheil an sich ohne allen Einfluß auf die Natur des Parteieides. Es handelt sich ja zunächst nicht um den richterlichen Eid, bei welchem die richterliche Ueber- zeugung von der Wahrheit einer Thalsache, über die persönliche Würdigkeit des Schwörenden, kurz eine Beurtheilung des Gesammt- ergebnisses der Verhandlungen die Entscheidung motivirt, § 437. Sondern in den §§ 418—432 einschließlich ist lediglich von solchen

32 Widerruf erkannter Eide (C.P.O. § 432). Eiden die Rede, über welche die Parteien die alleinige Disposition haben und bei denen der Richter nicht aus seiner materiellen Ueber- zeugung heraus eingreift, sondern nach der bloßen juristischen Logik die Beweislast regelt. Dieses Auferlegen eines Eides durch beding- tes Urtheil nannte die preußische Praxis: einen Eid zum Erkennt - niß stellen oder den Eid zuerkennen. Die Allgemeine Gerichtsord- nung gab in §§ 305 ff. I. 10 eine überaus eingehende Instruktion, wie zu verfahren sei, ehe der Eid zum Haupterkenntniß gelangen kann. Hierbei ist aber dauernd hervorgehoben, wie es nur darauf abgesehen ist, den Parteien das Recht zu wahren, daß der Streit über Erheblichkeit und Nornr des Eides vor den zweiten Richter komme, um so der unnützen Abnahme von Eiden vorzubeugen; es springt aufs Deutlichste hervor, daß das Erkenntniß nur die Form hierfür abgeben soll, ohne sonstige selbständige Wirksamkeit. Dies Institut des Eidesurtheils ist übernommen und verallgemeinert, es enthält aber keinen Zug, der auf die Absicht hindeutele, hiermit eine Präklusion zu verbinden. Die Motive zu § 425 (§ 407 des Ent- wurfs, Hahn S. 336) betonen denselben Zweck: Heilighaltung des Eides und seine Behandlung als subsidiäres Beweismittel. Auf den- selben Gründen bewegt sich die Debatte (Hahn S. 661—664), es wird bloß gefragt, ob es zweckmäßiger ist, den Eid zu beschließen oder zu erkennen; präklusivische Ansichten sind nicht laut geworden. Daß der legislatorische Zweck des Eidesurtheils dahin gegangen wäre, neue Beweise mittels des Urtheils abzuschneiden und die Par- tei zur Konzentration in erster Instanz zu zwingen, ist so wenig wahr, daß vielmehr umgekehrt die Wahrung der Eidessubsidiarität der einzige Grund der Maßregel ist. Dem Eidesend- und -zwischen- urtheil soll keine andre Gewalt beiwohnen, als jedem andren End- und Zwischenurtheil: Abschluß der Instanz unter Wahrung der Rechtsverfolgung. Wenn hinterher in § 439 der § 432 auf den richterlichen Eid entsprechend anwendbar erklärt wird, so liegt darin ein Anerkennt- niß seiner Priorität, so wird sein Verständniß und seine Wirksamkeit vorausgesetzt; neue Grundsätze wollen gerade nicht gebildet werden. Es muß vielmehr als das Prinzip der Civilprozeßordnung sta- luirt werden, daß erst die letzte mündliche Verhandlung zweiter In- stanz die Grenze des Eideswiderrufs bildet. Und zwar wallet für diese Frage kein Unterschied in der Behandlung des zugeschobenen und des zurückgeschobenen Eides ob. An sich ist es ja weit ver-

Widerruf erkannter Eide (C.P.O. § 432).

schieden, ob man ein Beweismittel, wie die Eideszuschiebung, auf- geben und in Folge des Verzichts auf das vielleicht einzige Beweis- mittel den Prozeß verlieren will, — oder ob man als Gegner des Beweispflichtigen eine aus dem Gewissen fließende Erklärung über Annahme oder Zurückschiebung abgegeben hat, und deshalb kann diese letztere Erklärung nur nach Beweiserhebung widerrufen werden, § 419. Für die Frage aber nach der Wirkung der Urtheilsstellung eines Eides bleiben diese sonstigen Widerrufsbedingungen außer Be- tracht, weil das Urtheil die Eidesnatur nicht ändert, sie also selbst- verständlich nebenhergehen. Wenn nun nach der bisherigen Erörterung das Novenrecht und die Eidessubsidiarität der Präklusivzäsur des Eidesurtheils wider- sprechen, so wird die Freiheit des Eideswiderrufs in zweiter Instanz durch die Redaktionsgeschichte des § 432 bestätigt. Der „Entwurf einer Civilprozeßordnung", wie er vom Bundes- rath beschlossen dem Reichstag vorgelegt wurde, ging in Ueberein- stimmung mit dem preußischen Recht (A.G.O. I. 10 § 301) von der Vergleichsnatur des Eides aus; zugleich sollte einer Prozeßver- zögerung und gegenseitiger Chikane möglichst vorgebeugt werden (Motive bei Hahn S. 336). Rur der Fall wissentlicher Verletzung der Eidespflicht machte von vornherein eine schneidende Ausnahme wegen vorauszusetzenden wesentlichen Irrthums des Erklärenden bei seiner Vergleichsofferte. Es ist bezüglich dieser Ausnahme nur für das französische Rechtsgebiet eine Neuerung geschaffen, da, wie Uebel hervorhebt, nach art. 1361 code civil Meineidsbeweis nie zur Aufhebung der civilprozessualischen Folgen des Eides führen durfte. Dieser Ausnahmefall ist durch alle Berathungen hindurch unangefochten geblieben, hat nur seinen Platz gewechselt und steht völlig außer Streit. Das Hauptprinzip aber ist erst im Lauf der Berathungen in sein Gegentheil verkehrt. § 406 des Entwurfs lautete (Hahn S. 52): a) Wird der Schwurpflichtige wegen wissentlicher Verletzung der Eidespflicht rechtskräftig verurtheilt oder wird glaubhaft ge- macht, daß der Gegner erst nach erfolgter Zuschiebung oder Zurückschiebung des Eides von einer solchen Verurtheilung Kenntniß erlangt habe, so kann der Gegner die Zuschiebung oder Zurückschiebung des Eides widerrufen. b) Außer diesem Falle ist der Widerruf der Zuschiebung des Eides Betträge, XXVI. (III. %. VI.) Jahrg. X. Heft. 3

Widerruf erkannter Eide (E.P.O. § 432).

nach erfolgter Annahme oder Zurückschiebung, sowie der Wider- ruf der Zurückschiebung des Eides wirkungslos, o) Die Annahme des Eides kann nicht widerrufen werden. Im Gegensatz zu der hier noch ausgeprägten Vertragswirkung sollte in Folge der ersten Lesung die Redaktions-Kommission klar- stellen, daß Beweismittel auch nach Annahme des Eides bis zur Leistung desselben angebracht werden können (Hahn S. 660). Darauf erhielt der § 406 folgende Gestalt: d. o.) Die Annahme oder Zurückschiebung des Eides kann wider- rufen werden, wenn nach der Annahme oder Zurückschiebung ein anderer Beweis ausgenommen ist. a) wie früher. b. c) Außer diesen Fällen kann die Annahme oder Zurückschiebung des Eides nicht widerrufen werden. (Hahn S. 921). In der Debatte hierüber wollte der Regierungsvertreter, Geh. Ober-Iustizrath Kurlbaum II. das preußische Prinzip dahin wieder- herstellen, daß durch Annahme des Eides der Vertrag unwiderruflich geworden sei. Dagegen wandten sich Lasker, Dr. Bähr, v. Putt- kamer, Bekker: alle traten gegen den, seinen Standpunkt wieder- holt vertheidigenden Kommissar vielmehr für den Grundsatz ein, daß kein Vertrag geschlossen gelten und jederzeit jedes neue Beweismittel zugelassen werden solle. Etwaige Inkonsequenzen des Entwurfs sollten lediglich nach der Regel der Widerruflichkeit einheitlich ge- staltet werden (Lasker). Eine Partei, welche im Laufe des Prozesses in den Besitz anderer Beweismittel gelangt sei, solle nicht aus rein formalem Grunde um die Möglichkeit gebracht werden, diese Be- weismittel zu benutzen (Wolffson). Auch hier schon wurde von vr. Bähr der Fall erwähnt, wenn lediglich der Eid deferirt und in späterer Instanz Zeugenbeweis erboten wird. Schließlich wurde § 406 mit dem Vorbehalt genehmigt, daß die Fassung auf Grund der angeregten Bedenken einer neuen Berathung unterzogen werden sollte (Hahn S. 1131—1134). Aus der Redaktions-Kommission ist, ohne daß ein Protokoll Aufschluß gäbe, die gegenwärtige Gesetzesfaffung hervorgegangen (S. 1167, 1224). Dabei ist denn der § 406 in sechs neue Para- graphen (§§ 404a—c, 406, 406a und 414a) aufgelöst und diese sind jetzt die §§ 418—420, 422, 423, ferner durch eine lange Reihe Zwischenbestimmungen, die ihren früheren Ort behielten, getrennt

Widerruf erkannter Eide (C.P.O. § 432). 35 unser § 432. Man darf also, da nur die Faffung geändert, das Prinzip aber gewahrt werden sollte: „die freie Widerruflichkeit gegen den angeblichen Formalismus des Eidesvertrages außer Zweifel zu setzen", keine anderweiten neuen Prinzipien hinter der Fassung ver- muthen. Es kann dahingestellt bleiben, welchen Werth die Aeußerungen der Berathenden im Uebrigen haben: soviel darf man gewiß aus den Materialien entnehmen, daß Niemand den Spezialfall des Urtheilseides erwähnt oder an eine Präklusivzäsur durch Eidesurtheil gedacht, daß man die Urtheilswirkung nicht, sondern nur die Eides- natur berathen hat. Läßt man aber auch die Debatte außer Be- tracht und vergleicht nur § 406 des Entwurfs mit seinen sechs Nachfolgern im Gesetz: so kann doch die Kommission bei ihrer Auf- gabe bloßer Redaktion keine Reform der Urtheilswirkung gewollt haben. Wenn das Gesetz sonst, von den diskretionären Ausnahmen der §§ 252, 339, 398, 256 abgesehen, die Parteien mittels der Ge- fahr eines Zwischen-, Theil- oder Endurtheils zur Beweiskonzentration nur für die Instanz hat zwingen wollen: so müßte doch derjenige, welcher eine Abweichung von der Generalregel behaupten will, gerade umgekehrt eine Berathung und einen Beschluß solcher Neueinführung gegenüber dem hierin ahnungslosen Entwurf beibringen, noch dazu für das susidiäre Beweismittel. Das versucht aber keiner von den Kommentatoren, v. Bülow stellt lediglich auf den Wortlaut des § 432 hin den präzisen Satz auf: Sobald ein bedingtes Urtheil publizirt ist, kann ein Widerruf der Zu- oder Zurückschiebung des im Urtheil normirten Eides nur unter her Meineidsvoraussetzung erfolgen. Gaupp hebt gleichfalls nur im Anschluß an die Fassung der §§ 422, 432 hervor: Erst mit dem bedingten Endurtheil oder Zwischenurtheil tritt die Unwiderruflichkeil ein; Beweisbeschluß hindert nicht. Auch Endemann sagt: Daß aus anderen Gründen (als Meineid) die Zuschiebung und Zurückschiebung nicht mehr widerrufen werden kann, nachdem Auflegung durch be- dingtes Urtheil erfolgt ist, ergiebt sich von selber. Diese Schrift- steller müssen den Widerruf in der Berufungsinstanz als ausgeschloffen gemeint haben, da es keiner Note darüber bedarf, daß in der In- stanz selbst nach dem Urtheil kein Widerruf Raum hat. Auch Koch und Struckmann erklären zwar zunächst, daß erst die Rechtskraft des Urtheils der sonst stets widerruflichen Eideszuschiebung bindende Wirkung verleiht; sie fügen aber hinzu, daß § 419 Abs. 2 (Wider-

Widerruf erkannter Eide (C.P.O. § 432).

ruf nach Beweis) wegen des dazwischen getretenen Urtheils außer Anwendung bleibt. Der Kommentar von Wilmowski und Levy bringt den, auch- die Uebrigen offenbar bestimmenden, Grund zum positiven Ausdruck „Aus den Voraussetzungen der Zulässigkeit folgt zugleich, daß wegen einer Ermittelung anderer Beweismittel — §§ 418, 419 — ein Widerruf nach der Auferlegung durch bedingtes Urtheil nicht er- folgen darf (Note 1 zu § 432). Durch argumentum a contrario aus § 432 ergiebt sich, daß vor Auferlegung des Eides durch bedingtes Urtheil der Widerruf der Zuschiebung ohne die Voraussetzungen des § 432 zulässig sein soll (Note 3 zu § 423). Ein Beweisbeschluß hindert die Geltendmachung anderer Beweismittel nicht; sie ist bis zur Auferlegung durch bedingtes Urtheil zulässig bezw. bis zur Leistung nach Beweisbeschluß: argumentum a contrario § 432 (Note 1 zu § 418)." Der einzige Grund also, aus welchem folgen soll, daß das prin- zipielle Novenrecht und die Eidessubsidiarität durchbrochen wären, ist aus der Fassung des § 432, speziell aus dem argumentum a contrario hergenommen. Allerdings ist die schließliche, von allen Faktoren genehmigte Gesetzesfassung entscheidend, auch gegenüber den Aeußerungen der berufensten Berather. Aber für die Aufstellung eines abweichenden Prinzips dürfte doch mehr erforderlich sein, als der bloße Syllogismus aus der Fassung eines mittels Zersplitterung geschaffenen Gelegenheitsparagraphen. Dieser Syllogismus ist noch dazu kein direkter, sondern nur a contrario abgeleitet. Solche Kate- gorien von Schlüssen erfreuen sich keiner ungetheilten Anerkennung, weil bei der Mehrdeutigkeit von Begriff und Ausdruck die Antithese fast nie sicher zu ermitteln ist. Hier läßt sich behaupten, daß der Gegensatz anderswo liegt, als aufgestellt wird. Nicht das Verfahren bis zum Urtheil wird dem Urtheil selbst entgegengesetzt, sondern das Verfahren bis zum rechtskräftigen Urtheil, das Verfahren innerhalb der Instanzen tritt in Gegensatz zum Verfahren gegen rechtskräftige Erkenntniffe. Dies folgt aus der Stellung des § 432, wie aus seiner Schöpfung. Denn in §§ 418 bis 423 werden die allgemeinen neuen Grundsätze über den Eid vorgetragen, in §§ 424 bis 427 folgt Norm und richterliche Kognition, in §§ 428 — 431 Leistung und Wirkung und daran schließt sich der Fall der Unmöglichkeit der Leistung § 433. Dazwischen ist geschleudert der zweite Theil des § 422 als § 432; also aus dem Verfahren bis zum Urtheil heraus

Widerruf erkannter Eide (C.P.O. § 432).

an den Schluß des Verfahrens. Hieraus ergiebt sich, daß das Neue, was festgesetzt werden soll, nur der Fall der Erkenntnißstellung des Eides als Abschluß der Instanzen sein soll, daß das Verfahren durch seine Stadien bis zum Schluß der Instanzen betrachtet und der Ausnahmefall des Meineides bis in seine letzten Konsequenzen ver- folgt wird. Die Eideszuschiebung ist frei widerruflich (§ 418), die Zurückschiebung (§ 422) und Zuschiebung (§ 432) im Meineidfall bis zur Rechtskraft: innerhalb der Instanzen besteht die ungeschmä- lerte Disposition der Parteien über den Eid, nach Rechtskraft aber kann nur noch der Meineidsfall einen Widerruf begründen. Und selbst dann noch wird der subsidiären Eidesnatur dadurch Rechnung getragen, daß ein nicht näher ausgestaltetes Verfahren an Stelle der Restitution gestattet wird. Wollte man die Periode der Eidesrechts- kraft überhaupt erwähnen, was durch Spaltung der Fälle noth- wendig geworden war, so konnte sich dies nur an das Eidesurtheil anschließen. Der Eidesbeschluß gab hierfür keine Stelle und bot als etwas Abnormes, nur für Einigung, Zwischenstreit, und Einzel- angriff gegeben, keine Veranlassung zu genereller Maßnahme, be- durfte auch bei seiner Wandelbarkeit der Erwähnung nicht. Wie auch Siebenhaar und Puchelt hervorheben, giebt § 422 das Wider- rufsrecht ohne gleichzeitige Beweisaufnahme, und § 432 dehnt diese Vorschrift auf den rechtskräftigen Parteieid aus. Die Wortfassung ist identisch, genau entsprechend der redaktionellen Spaltung. Was innerhalb der Instanzen selbstredend zulässig ist, kann ausnahmsweise nach der Rechtskraft bis zur Leistung erfolgen. Es muß hierbei be- rücksichtigt werden, daß im zweiten Buch der Prozeßordnung unter den Regeln für das Verfahren erster Instanz zugleich ex professo die Regeln für die Berufungsinstanz mit verhandelt werden. Dies ist in § 485 ausgesprochen: auf das Verfahren nach dem Schrift- wechsel finden die in erster Instanz geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung, soweit nicht Abweichungen aus den Bestimmungen des ersten Abschnitts dritten Buchs sich ergeben. Hier also erst kommen die Abweichungen der Berufungsinstanz zur Sprache. Insbesondere bestimmt § 495 generell die Eidesregeln, ohne die angebliche Prä- klusion aus § 432 zu wiederholen, so sehr hier der Ort gewesen sein würde, Eidesvorschriften zu erwähnen, welche in erster Instanz ihren Abschluß fänden. Ist nun aber § 432 generell für die Berufungs- instanz mit zu verstehen, so ist auch das zweite Eideserkenntniß darin mit vorgesehen. Nach dessen Rechtskraft bleibt freilich der Meineids-

Bemerkungen zum § 437 der deutschen Civilprozeßordnung Von Herrn A. Kuhn, Rechtsanwalt beim Landgerichte und Oberlandesgerichte Braunschweig

Bemerkungen zum § 437 der deutschen C.P.O.

beweis alleiniger Widerrufsgrund und damit verliert das eontrarium nochmals an Schärfe. Denn nunmehr kann nur noch Rechtskraft und Nichtrechtskraft in Gegensatz gebracht werden, nicht mehr Be- schluß und Uriheil, freier Widerruf und Rechtsmittel. Wenn somit das eontrarlum des § 432 nicht im Eidesbeschluß gesucht werden muß, sondern in der Nichtbeendigung der Anstanzen, so fällt der einzige Grund für die nicht beabsichtigte Durchbrechung der Prozeßstruktur und rechtfertigt sich der Satz: der Eideswiderruf ist auch nach dem bedingten Urtheil in der Berufungsinstanz zulässig.

4. Bemerkungen zum § 437 der deutschen Civilprozeßor-nnng. Von Herrn 21. Kuhn, Rechtsanwalt beim Landgerichte und Oberlandesgerichte Braunschweig.

I. Herr Professor vr. Bolgiano hat im Jahrgang II. Heft 1 S. 101 ff. der Zeitschrift für deutschen Eivilprozeß von Busch den von ihm schon früher im Band 58 des Archivs für civ. Praxis aufgestellten Satz: daß nach grammatikalischer und logischer Auslegung des § 437 der E.P.O. ein richterlicher Eid auch dann auferlegt werden müsse, wenn der Klagebeweis mißlungen oder gar nicht angetreten, der Gegenbeweis (über die Unwahrheit der Klage) aber unvollständig gelungen war, zu rechtfertigen gesucht. Zch werde es im Nachstehenden versuchen, darzulegen, daß dieser Satz völlig unhaltbar ist. Herr Professor Bolgiano behauptet, daß die grammatika- lische und logische (?) Auslegung des § 437 unwiderleglich zu obigem Satze führe. Bezüglich der grammatischen Auslegung hat Herr B. allerdings einigen Schein — aber auch nicht mehr — für sich. Wenn eine dem Wortlaute anscheinend entsprechende Aus- legung eines Gesetzes zu einem offenbar widersinnigen Resultate führt — oder sollte es etwa nicht widersinnig sein, daß der Be- klagte von der Klage loszusprechen ist, wenn der Beweis des Klag- grundes völlig mißlingt und der Beklagte entweder einen Gegen-

Bemerkungen zum § 437 der deutschen C.P.O.

beweis gar nicht angetreten hat, oder der angetretene Gegenbeweis gleichfalls vollständig mißlungen ist; daß aber, wenn der Beweis des Klaggrundes gleichfalls völlig mißlungen, der Gegenbeweis da- gegen in Etwas, wenn auch nicht vollständig gelungen ist, dem Be- klagten zum völligen Nachweise der Unwahrheit des Klaggrundes, damit er von der Klage absolvirt werde, es noch obliege, einen vom Richter aufzuerlegenden Eid abzuleisten, oder, was noch schlimmer für den Beklagten ist, dem Kläger, welcher vielleicht allein einen Wahrheitseid leisten kann, ein richterlicher Eid zur Entkräftung der gegen den Klaggrund erbrachten Momente und zur Bewahrheitung des durch Nichts bewiesenen Klaggrundes aufzuerlegen sei? —, so muß schon dieser Umstand die fragliche Auslegung als in hohem Grade verdächtig erscheinen lassen. Noch stutziger wird man aber werden, wenn man erwägt, daß diese Auslegung, folgerichtig durch- geführt, den Richter auch dann zur Auflegung eines Notheides zwingen würde, wenn der Beklagte einen Gegenbeweis gar nicht an- getreten hat, wohl aber durch den vom Kläger selbst unternom- menen Beweis, z. B. durch Zeugenaussagen, nicht etwa die Wahr- heit des Klaggrundes dargethan, sondern dessen Unwahrheit, wenn auch nicht völlig bewiesen, so doch wenigstens wahrscheinlich gemacht ist: denn auch in diesem Falle ist der Richter von der Unwahr- heit des Klaggrundes nur unvollständig überzeugt, und Herr B. verlangt, daß, wenn überhaupt über die Unwahrheit des Klag- grundes (beim gänzlichen Mangel eines Wahrheitsbeweises) ein un- vollständiger Beweis geliefert sei, der Richter nun auch völlig von der Unwahrheit überzeugt werden müsse, um ein definitives Urtheil abgeben zu können (vergl. S. 103 a. a. £).). Daß es aber ganz gleichgültig ist, ob Kläger oder Beklagter diesen unvollständigen Unwahrheitsbeweis geführt habe, wird Herr B. selbst nicht verkennen, da er S. 104 a. a. O. ausführt, daß bei Beurtheilung des Beweises es gar nicht auf die Frage nach der Beweislast, mithin auch nicht auf die Frage, welche der Par- teien den Beweis, und welche den Gegenbeweis zu führen hat, an- kommt, ganz abgesehen davon, daß im § 437 in dieser Beziehung gar kein Unterschied gemacht wird. Wunderbar ist es nur, daß Herr B. die Konsequenz, welche er in Note 3 a. a. O. andeutet, daß ein Notheid auch dann aufzuerlegen sei, wenn sowohl der Be- weis, als auch der Gegenbeweis völlig mißlungen, oder vielmehr die noch radikalere Konsequenz nicht zieht, daß der Richter stets.

Bemerkungen zum § 437 der deutschen C.P.O.

mag ein Beweis der Wahrheit oder der Unwahrheit unternommen sein oder nicht, und mag der eine oder der andere nur theilweise gelungen, oder mögen sie auch beide völlig mißlungen sein, auf einen richterlichen Eid zu erkennen habe: denn in jedem der angeführ- ten Fälle ist das Ergebniß der — jedenfalls stattgefundenen — Ver- handlung und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreichend, um die Ueberzeugung des Gerichts von der Wahrheit oder Unwahr- heit der zu erweisenden Thatsachen zu begründen, da nach dem reinen Wortsinne auch eine völlig mißlungene Beweisführung und eine Verhandlung, welche lediglich in widersprechenden Vorträgen der Parteien besteht, als „nicht ausreichend" für den fr. Zweck bezeich- net werden muß. Insofern ist es auch nicht richtig, wenn Herr B. diese Kon- sequenz ablehnt, weil dieselbe im Gesetze nicht angedeutet sei. Nach der Art der Auslegung des Herrn B. ist sie durch die Worte „nicht ausreichend" ganz entschieden gegeben. Herr B. lehnt diese Konse- quenz aber auch deshalb ab, weil sie mit den Motiven im Wider- spruche stehen würde. Das ist richtig. Dieser Umstand muß aber m. E. mit Noth- wendigkeit dahin führen, daß auch der von Herrn B. aufgestellte Satz als mit den Motiven im Widerspruche stehend anzusehen ist, und zwar in größerem Widerspruche, als die bezeichnete Konsequenz, da diese das Ninus, jener das Plus enthält, ein Plus, welches der Gesetzgeber ganz gewiß nicht gewollt hat, wenn er das Ninus nicht einmal wollte und vernünftiger Weise nicht wollen konnte. Der Wortlaut des § 437: Ist das Ergebniß der Verhandlungen und einer etwaigen Beweis- aufnahme nicht ausreichend, um die Ueberzeugung des Gerichts von der Wahrheit oder Unwahrheit der zu erweisenden Thalsache zu begründen, so kann das Gericht der einen oder der anderen Partei über eine streitige Thalsache einen Eid auserlegen zwingt nun aber m. E. gar nicht zu der bestrittenen Auslegung, namentlich dann nicht, wenn man die Motive, richtig verstanden, zu Hülfe nimmt. Zur Begründung eines Anspruchs (resp. einer Einrede) ist es nicht immer nur erforderlich, die Wahrheit, sondern häufig auch die Unwahrheit bestimmter Thatsachen zu erweisen. Auch sonst kann es, je nach der prozessualischen Lage der Sache, Vorkommen, daß von einer Partei die Unwahrheit einer Thatsache

Bemerkungen zum § 437 der deutschen C.P.O.

zu beweisen ist, während sonst der Gegner deren Wahrheit zu be- weisen haben würde (vergl. den Fall sub II.). Das Gericht muß also je nach dem entweder nur von der Wahrheit oder nur von der Unwahrheit gewisser Thatsachen, über welche Beweis zu erheben ist (der zu erweisenden Thatsachen), überzeugt sein, um ein Urtheil abgeben zu können; wenn es aber diese volle Ueberzeugung nicht erlangt hat, während doch der Beweis nicht ganz verfehlt ist, dann soll es aus einen Notheid erkennen. Das ist m. E. der mit den Worten des Gesetzes sehr wohl zu vereinende Sinn desselben, welcher zu einem richtigen Resultate führt, mit sonst allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen und auch, wie später noch nachzuweisen, mit den Motiven des Gesetzes im Einklänge steht. Diese Auslegung scheint auch durch die Worte „von der Wahrheit oder Unwahrheit der zu erweisenden That- sache" geboten, welche auf die vorher hervorgehobene Alternative hindeuten, nicht aber darauf, daß je nach dem Ausfälle des Beweises das Gericht von der Wahrheit oder Unwahrheit der für den Rechtsstreit erheblichen Thalsachen überzeugt sein müsse. Dieser Gedanke würde grammatisch korrekt nicht durch die an- geführten Worte des Gesetzes, namentlich das darin befindliche Wort „oder", welches durch den Satz „und wenn deren Beweis gänzlich verfehlt ist von der" übersetzt werden müßte, ausgedrückt sein; son- dern es würden die bez. Worte dann heißen müssen: „weder von der Wahrheit, noch von der Unwahrheit" u. s. w., um den fr. Gedanken ganz korrekt und unzweifelhaft auszudrücken, wenngleich ich zugebe, daß die Ausdrucksweise des Gesetzes nach einem etwas laxen Sprachgebrauchs die fr. Auslegung nicht ausschließt, wobei dann aber immer in dem einen Wörtchen „oder" jener ganze Satz enthalten wäre. Es ist wohl kaum anzunehmen, daß der Gesetzgeber, wenn er in so auffallender Weise von dem stets anerkannten Grundsätze ac- tore non probante reus absolvitur, ein Grundsatz, welcher seine große innere Berechtigung hat, abweichen wollte, sich so unklar aus- gedrückt hätte, zumal, wenn er diesen Grundsatz, wie Herr B. an- nimmt, für den Fall bestehen lassen wollte, daß auch bezüglich der Unwahrheit der zu erweisenden Thatsache gar Nichts bewiesen sein sollte. Der hier vertheidigten Auslegung könnte entgegengehalten wer- den, daß die Worte „der zu erweisenden Thatsache" derselben inso-

Bemerkungen zum § 437 der deutschen C.P.O.

fern entgegenstehen, als die zu erweisende Thatsache entweder eine positive oder eine negative sei, und das Gericht nach dem Wort- laute des Gesetzes von der Wahrheit oder Unwahrheit dieser That- sache überzeugt sein solle, mithin die Worte „von der Wahrheit oder Unwahrheit" nicht auf verschiedene Fälle, je nachdem es sich um den Beweis der Wahrheit oder den der Unwahrheit einer That- sache handelt, bezogen werden können, sondern stets für denselben Fall in Frage kommen müssen. Dieser Einwand erledigt sich aber, wenn man vor den Worten „zu erweisenden Thatsache" die Worte „„als wahr oder unwahr"" aus den vorhergehenden Hauptworten supplirt, was grammatisch durchaus zulässig ist. Diese Supplirung ist um so zulässiger, ja geradezu geboten, wenn man erwägt, daß der Gesetzgeber bei Ab- fassung des § 437 sich vergegenwärtigen mußte und bestimmt ver- gegenwärtigt hat, daß zur Begründung der Ansprüche u. s. w. theils Positiva theils Negativa nachzuweisen sind, daß aber dieser durch das Civilrecht gegebene Vordersatz: „zu erweisen ist die Wahrheit oder die Unwahrheit bestimmter Thatsachen" eben deshalb nicht zum Ausdrucke gekommen ist. Das nach dieser Auslegung sich ergebende, mit dem Grund- sätze aetore non probante reus absolvitur und mit dem Grundsätze der freien Beweiswürdigung völlig im Einklänge stehende Resultat, welches nach jeder Richtung hin befriedigt, würde folgendes sein: Der Richter hat zunächst und vor Allem bei Abgabe eines Urtheils — bei Abgabe eines Beweisbeschlusses braucht er diese Prüfung noch nicht vorzunehmen, weil es ihm bei Abgabe des Urtheils nicht prä- judiziren würde, selbst wenn er die Beweiserhebung über eine ganz unerhebliche Thatsache angeordnet hätte, obwohl er zur Vermeidung unnützer Kosten und einer Prozeß-Verzögerung besser schon jetzt die fragliche Prüfung vornimmt — zu prüfen, welche von den streitigen (positiven oder negativen) Thalsachen zum Zwecke der Urtheilssällung zu beweisen waren. Von dieser Prüfung entbindet ihn auch unter keinen Umständen der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, welcher hiermit gar nichts zu schaffen hat. Daß diese Prüfung vor allem Anderen vorherzugehen hat, folgt auch aus den Worten des § 437 „der zu erweisenden Thatsache". Die weitere Frage ist dann, ob diese Thatsache, also je nachdem die Wahrheit oder Unwahrheit einer bestimmten (positiven) Thal-

Bemerkungen zum § 437 der deutschen C.P.O.

fache erwiesen ist. Wenn der Richter dies nach dem Resultate der Verhandlungen oder einer stattgefundenen Beweisaufnahme oder nach beiden zusammen annimmt, oder wenn er findet, daß die strei- tige Thatsache nicht, wohl aber das Gegentheil voll bewiesen ist, dann bedarf es in keinem Falle einer Entscheidung der Frage nach der Beweislast. Auch dann bedarf es einer solchen nicht, wenn zwar die zu erweisende Thatsache nicht vollständig, aber doch wenigstens soviel davon erwiesen ist, daß der Richter einige Vermuthung dafür ge- wonnen hat, daß die streitige Thatsache jenachdem wahr oder un- wahr sei. Denn in diesem Falle wird er nach § 437 der einen oder anderen Partei einen Notheid auferlegen und er ist dabei nicht an die früher geltenden Regeln gebunden. Es ist völlig genügend für ihn, behufs der Urtheilsfällung die volle Ueberzeugung davon zu haben, ob die als wahr oder unwahr zu erweisende Thalsache wahr resp. unwahr sei: denn wenn ihre Wahrheit resv. Unwahrheit nicht erwiesen ist, so kann er sie schon eben deshalb bei der Urtheilsfällung nicht berücksichtigen nach dem Grundsätze: actore non probante rens absolvitur und reus excipiendo actor fit. Der Ueberzeugung vom Gegentheile der zu bewei- senden Thatsache bedarf er in keinem Falle und er würde daher etwas völlig Ueberflüssiges verlangen, wenn er, falls für die zu beweisende Thatsache gar kein, wohl aber gegen dieselbe einiger Beweis erbracht wäre, einen Notheid auferlegen wollte, um sich von dem Gegentheile der zu beweisenden Thatsache zu überzeugen. Etwas Anderes, als hier gesagt worden, folgt auch nicht aus den Motiven zu dem Entwürfe vom Zahre 1874 S. 472 unter 3. II. (Ausgabe von Kortkampf), wenn darin gesagt wird: Dasselbe gilt (eine Entscheidung über die Beweispflicht ist nicht erforderlich), wenn soviel bewiesen ist, daß das Gericht zur Auf- erlegung eines Eides gelangt. Zu den angeführten Worten „soviel bewiesen ist" muß aus dem vorhergehenden Satze offenbar hinzugedacht werden „„von der strei- tigen Thatsache"". Wenn die Schreibweise eine korrekte sein soll, ist es wegen der Ausdrucksweise im vorhergehenden Satze „daß die streitige Thatsache oder daß das Gegentheil derselben bewiesen ist" unmöglich, jeden- falls aber ist es nicht erforderlich, auch noch hinzuzudenken „ „oder von

Bemerkungen zum § 437 der deutschen C.P.O.

deren Gegentheile"": denn nur jene, nicht aber dieses ist zu be- weisen (die zu erweisende Thatsache) und der Richter kann nur dann zur Auferlegung eines Eides gelangen, wenn ihm Etwas von der zu beweisenden Thalsache nachgewiesen ist, nicht aber auch dann, wenn ihm nur vom Gegentheile einiger Beweis erbracht worden, weil es gar nicht zu seinen Obliegenheiten gehört, sich auch von diesem zu überzeugen. Der Verfasser der Motive kann mit dem angeführten Satze kaum etwas Anderes haben sagen wollen, weil er kurz darauf den Grundsatz: actore non probanto u. s. w. als auch nach der C.P.O. noch zu Recht bestehend anführt und das Obige unzweifelhaft aus diesem Grundsätze folgt. Hätte er etwas Anderes, namentlich dasjenige sagen wollen, was Herr B. annimmt, so würde er sich in demselben Satze widersprochen haben derart, daß er sich gradezu einer völligen Gedankenlosigkeit schuldig gemacht hätte. Das ist denn doch aber bei der Genauigkeit und dem Fleiße, mit welchem die Motive gearbeitet sind, am allerwenigsten anzunehmen. Aus dem folgenden Satze der Motive aber: Nothwendig wird dagegen die Regelung der Beweislast, wenn in Betreff der streitigen Thatsache nichts bewiesen ist, weil in diesem Falle die Sätze: actore non probante reus absol- vitur und reus excipiendo actor fit Platz greifen, folgert Herr B., daß der Verfasser der Motive in dem vorigen Satze auch dann, wenn vom Gegentheile der streitigen, zu beweisenden Thatsache Etwas bewiesen sei, während diese selbst völlig unbewiesen geblieben, einen Notheid auserlegt haben wolle. Aus den Worten „nichts bewiesen ist" ist jedoch diese Folgerung nicht zu ziehen: denn auch dann, wenn durch den Beweis eine Vermuthung für das Gegentheil der streitigen, zu beweisenden Thalsache erzeugt wurde, ist es nicht weniger wahr, daß von dieser Nichts bewiesen ist. Bedenklicher schon sind die Worte „in Betreff der streitigen That- sache". Diese scheinen darauf hinzudeuten, daß hier auch das Gegen- theil der streitigen Thatsache mit ins Auge gefaßt sei. Man wird jedoch annehmen müssen, daß der Verfasser der Motive sich hier im Ausdrucke vergriffen hat, weil andernfalls der von ihm sofort an- geführte Grund durchaus in keiner Weise zutreffen würde: denn die Sätze actore non probante reus absolvitur und reus excipiendo actor fit greifen nicht erst dann Platz, wenn der Beweis sowohl

Bemerkungen zum § 437 der deutschen C.P.O.

der streitigen Thatsache als auch deren Gegentheil völlig mißlungen ist, sondern bereits im ersteren Falle. Da der Verfasser der Motive ausdrücklich sagt: weil in diesem Falle die Sätze aetoro non probante u. s. m. Platz greifen, so kann er auch nur das gänzliche Mißlingen des Beweises, nicht auch dasjenige des Gegenbeweises im Auge gehabt haben. Nach den Motiven sind daher drei Fälle zu berücksichtigen: 1. Die streitige Thatsache oder deren Gegentheil ist voll be- wiesen. Hier bedarf es einer Entscheidung über die Beweislast nicht. 2. Die streitige zu beweisende Thatsache ist zwar nicht völlig bewiesen, es ist aber doch soviel dargethan, daß der Richter einigen Grund hat, deren Richtigkeit zu vermuthen. Hier ist auf einen Notheid zu erkennen, und da dem Richter völlige Freiheit in der Allswahl derjenigen Partei gegeben ist, welcher er diesen Eid auf- erlegen will, so ist auch in diesein Falle eine Entscheidung über die Beweislast überflüssig. 3. Ein Beweis der streitigen zu beweisenden Thatsache ist überall nicht erbracht. Zn diesem Falle, wohin auch der Fall gehört, daß durch den Beweis sich Gründe für das Gegentheil ergeben haben, muß untersucht und darüber entschieden werden, welche Partei die Beweislast trifft, da von dieser Entscheidung die sich daraus erge- bende Entscheidung über die Zurückweisung des durch die zu be- weisende Thalsache begründeten Angriffs abhängt: denn a-etoro non probante 1-6118 absolvitur. Diesem Resultate könnte man entgegen- halten, daß danach auch in den Fällen unter 1. und 2. der Richter dennoch implicite über die Beweislast zu entscheiden habe, da sich die Frage, was zu beweisen sei, von derjenigen, wer zu beweisen habe, nicht trennen lasse, daß mithin der Richter keineswegs, wie die Motive sagen, entlastet werde, indem ihm die vielfach fchwierige Prüfung der Vertheilung der Beweislast abgenommen werde in allen Fällen, in denen diese Prüfung nicht aus Rücksicht auf die Definitiventscheidung geboten sei. Dieser Einwand trifft m. E. aber nicht zu. Von der Untersuchung, was zur Entscheidung des Rechts- streits zu beweisen sei, sollte und konnte auch der Richter in keinem Falle befreit werden. Er muß sich in jedem Falle, wenn er seine Pflicht erfüllen will, völlig darüber klar werden, welche Klage er- hoben, welche Einreden dagegen vorgeschützt sind u. s. w., welche Behauptungen zur Begründung dieser Angriffe und Gegenangriffe

Bemerkungen zum § 437 der deutschen C.P.O.

aufzustellen und welche der behaupteten Thatsachen, falls bestritten, zu beweisen waren. Alle diese Untersuchungen gehören unbedingt zur ordnungsmäßi- gen Entscheidung eines jeden Rechtsstreits. Die Motive S. 473 (unter 3 II. Abs. 2) setzen dies auch offen- bar von einem „tüchtigen pflichtgetreuen" Richter voraus. Insofern nun — was jedoch nicht immer der Fall ist — hier- durch auch festgestellt wird, wer zu beweisen hat, muß sich der Rich- ter auch über die Beweislast implicite klar werden. Trotzdem liegt darin allein, daß der Richter nicht, wie nach früherem gemeinrecht- lichen Verfahren, stets erst durch ein Beweisinterlokut eine Ent- scheidung über die Beweislast mit eingehender Begründung abzu- geben hat, sondern unter stetiger Berücksichtigung des bereits auf- genommenen Beweises das Urtheil fällt, insofern eine nicht zu unterschätzende Entlastung, als er jetzt häufig mit bereits festgeftellten oder doch nur zu ihrer Feststellung der Ableistung eines Rotheides bedürfenden Thatsachen zu rechnen hat und er dadurch in der That mindestens in den Stand gesetzt ist, weitere Auseinandersetzungen über die Beweislast zu vermeiden und sich auf kurze Bemerkungen in dieser Beziehung zu beschränken. Die Absicht des Gesetzgebers, den Richter in dieser Beziehung zu entlasten, ist mithin auch bei der vorstehenden Auslegung des Gesetzes vollkommen erreicht.

II. Bisher habe ich den häufigen Fall, daß ein Beweis nach er- folgter Eideszuschiebung und Erklärung des Delaten auf den Eid angeboten und ausgenommen ist, noch nicht näher berücksichtigt. Dieser Fall bietet mehrfachen Zweifeln Raum. Namentlich wird in der Praxis häufig die Frage aufgeworfen: ob, wenn der Delat Beweis angeboten, dieser Beweis weder gänz- lich gelungen, noch völlig mißlungen sei und der Delat nun den deferirten Eid angenommen (resp. eine gleiche vorher eventuell abgegebene Erklärung wiederholt) habe, dem Deferenten ein Noth- eid zur Entkräftung des vom Delaten erbrachten theilweisen Be- weises auferlegt werden dürfe und nicht vielmehr diesem der nun- mehr definitiv angenommene Eid nachgelassen werden müsse? Der andere Fall, wenn der Deferent statt des ursprünglich deferirten Eides anderen Beweis für die von ihm behauptete That-

Bemerkungen zum § 437 der deutschen C.P.O.

suche anbietet und dieser Beweis ausgenommen ist, macht keine Schwie- rigkeiten. Es kommen dabei lediglich die unter I. entwickelten Grund- sätze zur Anwendung. Der eventuell deferirte Eid ist nur dann zu berücksichtigen, wenn der aufgenommene Beweis noch nicht einmal soviel ergeben hat, daß die Bestimmungen des § 437 Platz greifen würden (vgl. § 418 Abs. 2). Prinzipiell verschieden hiervon ist auch der andere, oben hervorgehobene Fall nicht und bietet m. E., wenn man die unter I. entwickelten Grundsätze zur Anwendung bringt, die Entscheidung jedes einzelnen Falles keine Schwierigkeiten. Es können im Wesentlichen folgende verschiedene Fälle eintreten: 1. Der gewöhnliche und regelmäßige Fall ist der, daß der De- lat eine Thatsache, bezüglich deren der Deferent wirklich beweispflich- tig ist, leugnend Beweis über das Gegentheil anbietet, während der Deferent einen andern Beweis als durch Eidesdelation nicht antritt. (Von einem Beweise, durch welchen der vom Delaten unternommene Beweis indirekt angegriffen wird, ist hier natürlich stets abgesehen). Hier entsteht zunächst die — wie unter I. ausgeführt worden stets zuerst — zu prüfende Frage: Welche ist die zu beweisende Thatsache? Zst es die Thalsache, welche der Deferent behauptet hat, oder ist es das Gegentheil derselben, welches der Delat zu be- weisen unternommen hat? Nach der Bestimmung des § 418 der C.P.O. Abs. 2: Werden andere Beweismittel geltend gemacht, so gilt der Eid nur für den Fall als zugeschoben, daß die Antretung des Beweises durch die anderen Beweismittel erfolglos bleibt, ist m. E. das Letztere unzweifelhaft als die zu beweisende Thatsache zu betrachten. Die Behauptung des Deferenten mit dem Beweis- mittel der Eidesdelation tritt so lange völlig zurück, bis der von dem Delaten angetretene Beweis sich als erfolglos erwiesen hat, mit anderen Worten völlig mißlungen ist: denn wenn er nur in Etwas gelang, so ist er nicht erfolglos. Er hat immerhin einigen Erfolg gehabt, und es kann auf Grund davon nach § 437 durch einen Notheid der völlige gewollte Erfolg hergestellt, freilich auch das Gegentheil bewirkt werden. So lange bis die Erfolglosigkeit des vom Delaten angetretenen Beweises konstatirt ist, handelt es sich mithin lediglich um die Frage, ob das vom Delaten behauptete Gegentheil bewiesen sei, und ist daher dieses in diesem Stadium des Prozeffes — in Folge der

Bemerkungen zum § 487 der deutschen C.P.O.

prozessualischen Lage der Sache — als die zu erweisende Thatsache anzusehen. Wenn dies als richtig anerkannt werden muß, dann regelt sich wiederum Alles nach den unter I. angeführten Grund- sätzen, nur mit dem Unterschiede, daß der Satz aetoro non xrodanto u. s. w. nicht analog Platz greift, sondern daß im Falle des völligen Mißlingens des Beweises (abgesehen von der weiteren unter 2. des bessern Zusammenhanges wegen zu behandelnden Ausnahme) nun- mehr auf den deferirten Eid zurückzugreifen ist, gleich als ob der ganze Beweis überhaupt nicht unternommen wäre. Die daraus folgende Konsequenz ist dann aber auch, daß die Eingangs aufgeworfene Frage zu bejahen ist. Hierauf wird nun erwiedert, der Delat würde sich in diesem Falle in einer nachtheiligeren Lage befinden, als wenn er gar nichts bewiesen hätte, es sei mit der Vernunft nicht vereinbar, daß Je- mand, welcher Gründe gegen die Richtigkeit der gegnerischen Be- hauptung beigebracht habe, ungünstiger gestellt werde, als ein An- derer, welcher sich lediglich darauf beschränkt habe, diese zu leugnen; es müsse daher dem Delaten gestattet werden, auf das Resultat seiner Beweisführung zu verzichten und zu dem deferirten Eide zu- rückzukehren. Das ist eine von den in der Lehre von der Gewissens- vertretung aufgestellten — übrigens auch nicht einmal unbestritte- nen — Theorien. Wenn nun auch dadurch, daß die C.P.O. dem Delaten die Möglichkeit gewährt, den von ihm zu beschwörenden Satz durch an- dere Beweismittel darzuthun, der dem gemeinrechtlichen Institute der Gewissensvertretung zu Grunde liegende Gedanke angenommen ist, so hat doch das Institut selbst mit seinen vielfach bestrittenen Kon- sequenzen als solches nicht ausgenommen werden sollen, weil es in manchen Beziehungen mit dem Systeme der C.P.O., z. B. mit dem Grundsätze der freien Beweiswürdigung, wie der vorliegende Fall zeigt, nicht in Einklang zu bringen ist. Die Motive legen dagegen ausdrücklich Verwahrung ein. Vgl. Motive zu § 400 des Entwurfs von 1874 S. 506. Mit den Theorien, welche in der gemeinrechtlichen Lehre von der Gewiffensvertretung ihre Berechtigung haben, ist daher hier nicht zu rechnen. Im schneidendsten Widerspruche mit dem Grundsätze der freien Beweiswürdigung würde es stehen, wenn eine Partei, nachdem sie eine Beweisführung unternommen hatte, durch die Erklärung, sie

Bemerkungen zum § 437 der deutschen C.P.O.

verzichte auf das Resultat derselben, den Richter sollte zwingen dür- fen, die Beweisführung als ungeschehen, das Resultat derselben als nicht vorhanden zu betrachten. Dies wieder aus der Welt zu schaf- fen, ist einfach unmöglich. Der Richter muß es berücksichtigen, und wenn er findet, daß die zu erweisende Thatsache nicht gänzlich ohne Beweis geblieben, daß die bezügliche Behauptung nicht ganz grund- los sei, so wird er auch nach § 437 einen Notheid auferlegen müssen, um eine volle bestimmte Ueberzeugung zu erlangen. Welcher der beiden Parteien dieser Notheid aufztlerlegen ist, steht gemäß dem Grundsätze der freien Beweiswürdigung ganz im freien Ermessen des Richters. Dabei können die verschiedenartigsten Gründe maß- gebend sein. Richtig ist es allerdings, daß dadurch der Delat in eine schlechtere Lage versetzt werden kann, wenn der von ihm an- getretene Beweis nicht ganz, als wenn er völlig mißlungen ist, in- dem es ihm nun nicht mehr freisteht, den zugeschobenen Eid anzu- nehmen und abzuleisten. In diese Lage hat er sich aber selbst ver- setzt und er muß sich nun auch den Konsequenzen seiner eigenen Willenserklärung unterwerfen. Dazu kommt, daß in Folge davon das materielle Recht weit häufiger zum Siege gelangen und dadurch den Intentionen der C.P.O. Genüge geleistet werden wird, wenn ein sorgsamer, gewissenhafter Richter nach genauer Prüfung aller in Betracht kommenden Umstände sich volle Ueberzeugung bezüglich der zu beweisenden Thatsache dadurch verschafft, daß er einer von ihm auserwählten Partei einen Eid auferlegt, als wenn es von der Wahl des Delaten abhängt, ob er einen Eid, welchen er vielleicht nur als Ueberzeugungseid zu schwören hat, annehmen und ableisten will oder nicht, ganz abgesehen davon, daß es der Würde des Gerichts durchaus nicht entspricht, wenn dieses zu einer Versuchsstation für Beweisexperimente gemacht werden sollte. 2. Der Delat tritt statt Annahme des zugeschobenen Eides den Beweis des Gegentheils der vom Deferenten behaupteten und zu beweisenden Thatsache an, und jetzt tritt Deferent gleichfalls den Beweis dieser Thatsache durch andere Beweismittel an. Die prozessualische Lage der Sache an sich ist hier genau dies- elbe, wie in dem Falle unter 1. Durch die Initiative des Dela- en, wodurch er statt Erklärung auf den zugeschobenen Eid den Be- veis des Gegentheils antritt, bewirkt er, daß für jetzt dies Gegen- heil als die zu erweisende Thalsache anzusehen ist, während der deferent in die Rolle des Gegenbeweisführers zurücktritt. (Hier Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 1. Heft. 4

Bemerkungen zum § 437 der deutschen C.P.O.

findet sich wieder eine Abweichung von einem bei dem Institute der Gewissensvertretung freilich auch nicht unbestritten geltenden Rechtsatze, daß ein direkter Gegenbeweis gegen den Gewissensver- tretungsbeweis unzulässig sei). Wenn daher das Ergebniß des Beweises zwar für den Delaten, günstig, aber doch nicht ausreichend zur Begründung einer festen Ueberzeugung des Gerichts ist, so ist ganz wie unter 1. auf einen Notheid zu erkennen. Zn dem entgegengesetzten Falle, wenn der Beweis für den De- ferenten günstig, aber doch nicht ausreichend ausfällt, um die volle Ueberzeugung des Richters zu begründen, würde bei konsequenter Durchführung der unter I. entwickelten Grundsätze ein richterlicher Eid nicht auferlegt werden können und es müßte auf den deserirten Eid zurückgegriffen werden. Diese Konsequenz kann aber wegen des entgegenstehenden Grundsatzes der freien Beweiswürdigung nicht gezogen werden. Der Beweis der in diesem Stadium des Prozesses zu erwei- senden Thatsache ist zwar völlig verfehlt, der angetretene Beweis des Gegentheils ist erfolglos geblieben. Aber sobald dies konstatirt ist, tritt die Prozeßlage, wie sie vor Antretung des fr. Beweises war, wieder in ihr altes Recht ein. Nunmehr ist die zu erweisende Thatsache wiederum die vom Deferenten behauptete, für deren Rich- tigkeit bereits Anhaltspunkte durch den aufgenommenen Beweis ge- liefert sind. Wenn nun der § 259 der C.P.O. ganz allgemein bestimmt: Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesummten In- halts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Ueberzeugung zu entscheiden, ob eine thatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu er- achten sei, und wenn die Verhandlung über die vom Deferenten behauptete Thatsache, sowie die bezüglich derselben erfolgte Beweisaufnahme der Entscheidung über den Beweis derselben voraufgegangen ist, so kann der Richter hierbei das bereits gewonnene Resultat nach § 437 der C.P.O. nicht außer Acht lassen; er muß vielmehr, wie er wegen einer zu erweisenden Thatsache auf einen Notheid würde erkennen müssen, wenn ihm trotz Leugnens und Annahme oder Zurückschiebens eines zu ihrem Beweise zugeschobenen Eides durch das Ergebniß der Verhandlungm allein die Richtigkeit derselben (Wahrheit oder Un-

Bemerkungen zum § 437 der deutschen C.P.O.

Wahrheit der als wahr oder unwahr zu erweisenden Thatsache) wahr- scheinlich geworden wäre, dies um so mehr thun, wenn er zu der- selben unvollkommenen Ueberzeugung durch eine in demselben Pro- zesse stattgesundene Beweisaufnahme, welche einen integrirenden Th eil des gesammten Inhalts der Verhandlungen bildet, gelangt ist. Dieselben Grundsätze sind zur Anwendung zu bringen, wenn in dem Falle unter 1. der Beweis nicht allein mißlungen ist, son- dern sogar ein günstiges Resultat für die Behauptung des Deferen- ten ergeben hat, da es für die Ueberzeugung des Richters ganz gleichgültig ist, von welcher Partei die Beweismittel, welche ihm die Ueberzeugung verschafft haben, produzirt sind. 3. Der Deferent ist bezüglich der von ihm behaupteten That- sache gar nicht beweispflichtig, sondern den Delaten trifft die Pflicht, vas Gegentheil derselben zu behaupten und zu beweisen, und der Delat tritt nun, statt sich über den zugeschobenen Eid zu erklären, die vom Deferenten behauptete Thalsache leugnend, den Beweis des Gegentheils derselben durch andere Beweismittel an. Nach § 412 der C.P.O. übernimmt eine nicht beweispflichtige Partei durch die Eideszuschiebung nicht die Beweispflicht. Unter allen Umständen ist hier das Gegentheil der vom Deferenten be- haupteten Thatsache die zu erweisende Thatsache, und es kommen bezüglich der Anwendung des § 437 auf diesen Beweis voll und ohne Einschränkung die unter I. entwickelten Grundsätze zur An- wendung. Danach würde, wenn der Beweis des Delaten völlig mißlingt, und auch, wenn derselbe nur unvollständig zu Gunsten des Defe- renten ausfällt, im letzteren Falle ohne Auferlegung eines Rotheides bezüglich des fr. Punktes nach dem Grundsätze aetoro von probanto reus absolvitur zu Ungunsten des Delaten entschieden werden müssen. Auf den deferirten Eid darf in diesem Falle, auch wenn die Eides- delation nach erfolgter Beweisaufnahme wiederholt, und vom De- laten darauf eine Erklärung erfolgt ist, nicht zurückgegriffen werden, weil der Deferent nicht beweispflichtig ist und selbst in einem Zu- rückschieben des Eides niemals die Antretung des Beweises durch Zuschiebung eines Eides erblickt werden kann. Daß in diesem Falle die Eingangs aufgeworfene Frage zu be- jahen ist, wird eines weiteren Beweises nicht bedürfen. Es ergiebt sich schließlich hieraus, daß in allen Fällen, wo der vom Delaten angetretene Beweis für diesen günstig ausfällt, die 4*

Ueber argumentum a contrario Von Herrn Amtsrichter Dr. Deutschmann in Stuhm

Ueber argumentum a contrario.

Frage nach der Beweislast einer Erörterung überall nicht bedarf, da, mag der Deferent oder der Delat der ursprünglich Beweis- pflichtige sein, im vorausgesetzten Falle — wenn nicht voller Beweis erbracht worden — stets auf einen Notheid zu erkennen ist; daß dagegen, wenn der Beweis des Delaten mißlingt oder gar für den Deferenten ein günstiges Resultat liefert, die Frage nach der Be- weislast stets genau geprüft werden muß, weil es von der Beant- wortung dieser Frage abhängt, ob auf den deferirten Eid zurück- zugreifen ist, wenn nämlich der Deferent beweispflichtig war und der Beweis des Delaten nur gänzlich mißlungen ist; oder ob auf einen Notheid zu erkennen ist, wenn nämlich der Deferent beweis- pflichtig war, und der Beweis des Delaten nicht nur völlig miß- lungen, sondern auch das Resultat des Beweises für den Deferenten günstig ausgefallen ist, ohne jedoch dem Richter eine vollständige Ueberzeugung zu verschaffen; oder ob endlich definitiv, ohne Rück- sicht auf den deferirten Eid, zu Gunsten des Deferenten zu ent- scheiden ist, wenn nämlich der Delat beweispflichtig war und ent- weder dessen Beweis nur völlig mißlungen oder auch durch denselben ein günstiges, wenn auch für die Ueberzeugung des Richters nicht ausreichendes Resultat für den Deferenten erzielt ist.

5. Ueber argumentum a contrario. Von Herrn Amtsrichter Dr. Deutschmann in Stuhm. Bei der Wanderung im Gebiete der Gesetzesauslegung stieß der Verfasser vorliegenden Aufsatzes auf ein etwas nebelhaftes Gebilde, über dessen Wesen und Natur ihm frühere Wanderer entweder gar keine oder doch nicht widerspruchsfreie Auskunft zu geben vermoch- ten. Reizte schon die vorhandene Meinungsverschiedenheit und Un- bestimmtheit zu eingehenderer Beschäftigung mit dem Gegenstände, so gewann derselbe durch den ferneren Umstand, daß diese Beschäftigung ihn von einer neuen Seite und gleichsam unter neuer Beleuchtung hervortreten ließ, noch erhöhtes Interesse. Der Verfasser legt das Resultat seiner Prüfung in den folgenden Erörterungen vor. Ob es ihm, um im Bilde zu bleiben, gelungen ist, den Nebel zu zer- streuen, muß er allerdings der Beurtheilung Anderer überlassen; er hofft aber, daß wenigstens der von ihm eingeschlagene Weg als der

Heber argumentum a contrario.

richtige sich Herausstellen und zu einem klaren Ausblicke führen werde. § 1. Logische Konstruktion des argumentum a contrario. Es ist zweifellos eine seltsame Thatsache, daß eine Erscheinung, vermöge deren eine nicht unerhebliche Zahl mathematischer Lehrsätze, physikalischer Gesetze, historischer Thatsachen als unumstößlich fest- stehend bewiesen wird, nur im Systeme der Rechtswissenschaft eine Zuflucht gefunden hat und hier bei der Auslegung des Rechts, meistens im Vorübergehen, erwähnt wird. Wie diese That- sache einerseits die Erwägung nahe legt, daß die fragliche Erschei- nung ihrem wahren Wesen und letzten Prinzipien nach nicht klar erkannt sein könne, so legt sie andererseits zugleich die Verpflichtung auf, zur Erkenntniß dieses wahren Wesens vorzudringen. Soviel dürfte nach dem bereits Angeführten jedenfalls fest- stehen, daß diese Erscheinung, nämlich das den Gegenstand dieser Erörterungen bildende arg. a contrario, kein Rechtsbegriff, wie z. B. Eigenthum, Pfandrecht und Dienstbarkeit, sein könne; wie denn auch der Ausdruck selbst kein quellenmäßiger ist, sondern sich erst in neueren und neuesten juristischen Schriften findet. In der neuesten Zeit ist der Ausdruck indessen so geläufig geworden, daß gegenwärtig kaum ein juristisches Lehrbuch oder ein Gesetzkommentar gefunden werden dürfte, in denen man den Gebrauch desselben nicht urehrfach anträfe. Während aber die Meisten mit diesem Ausdrucke, als mit einem terminus teellmeus, operiren und daher dessen Ver- ständniß als bekannt voraussetzen, sind es, soweit wir sehen, nur Wenige, die eine Erklärung des Wesens dieser Erscheinung ver- suchen. Es mögen nun zunächst die Ansichten dieser Letzteren in Kürze hier Platz finden, an die sich die Begründung der eigenen schließen soll. Thibaut und Savigny führen das arg. a contrario als zur ausdehnenden, Thöl als zur erklärenden Auslegung gehörig auf, Vangerow handelt es bei der grammatischen Interpretation ab, Windscheid erwähnt es in einer Anmerkung als Ausschluß der Analogie. Sehen wir auf die Begründung, so führt Thibaut') aus:

'1 Thibaut, Theorie der logischen Auslegung des römischen Rechts. 2. Ausl. Altona 1806. § 28 S. 118.

Ueber argumentum a contrario.

Geschieht der Schluß von entgegengesetzten Fällen auf einen un- entschiedenen entgegengesetzten Fall, oder vielmehr schließt man, daß ein entgegengesetzter Grund entgegengesetzte Bestimmungen nach sich ziehen muß: so ist dies wieder eine eigene Art der aus- dehnenden Erklärung, die man freilich annehmen muß, weil in einer guten Gesetzgebung Konsequenz wesentlich ist, die aber bloß aus diesem Grunde der Analogie nicht untergeordnet werden kann. Da man unter der ausdehnenden logischen Erklärung jede Er- weiterung eines Gesetzes nach dem Grundes desselben oder der Absicht des Gesetzgebers2 3) versteht: so würde sie am schicklichsten unter die Arten dieser gerechnet werden. Diese von ihm decisio secundum argumentum legis genannte Art ist, nach seiner Ansicht, von der restringirenden Erklärung noch wieder zu unterscheiden: Die letzte setzt einen in den Gesetzen wirklich entschiedenen Fall voraus, welcher gegen die Gesetze entschieden wird; die erstere hingegen findet dann statt, wenn ein nicht entschiedener Fall um- gekehrt, wie es in Ansehung eines anderen Falles in den Gesetzen geschehen ist, entschieden wird. Dort wird eine gesetzliche Ent- scheidung removirt; hier hingegen ein gesetzlicher Grund mit seinen Resultaten umgekehrt angewandt. Savigny:*) Endlich gehört zu dieser Art ausdehnender Auslegung auch die Annahme eines indirekten Ausdrucks, welche man das arg. a contrario nennt. Es kann nämlich eine Regel bis zu einer bestimmten Grenze dergestalt ausgesprochen sein, daß darin der bestimmte Gedanke enthalten ist, jenseits dieser Grenze solle das Entgegengesetzte gelten. So z. B., wenn der Prätor eine Klage einführte mit dem gewöhnlichen Ausdruck: intra annum judicium dabo, so lag darin zugleich der Sinn: post annum non dabo, und die Beziehung des Ausdrucks hierauf ist eine unzweifel- hafte ausdehnende Auslegung. So sagte die L. Julia de vi der für dieses Verbrechen angeordnete Prätor könne seine Gerichts- barkeit übertragen „8i proficiscatur”; darin lag der umgekehrte Satz, daß er es außerdem nicht könne. Ebenso deutet jede gesetz- liche Ausnahme auf das Dasein einer Regel, ohne welche diese Ausnahme keinen Sinn hätte, ist also ein indirekter Ausdruck 2) D. i. bei Thibaut der Nützlichkeitsgrund. 3) D- i. bei Thibaut der Wille, Gedanke des Gesetzes. *) System Bd. I. S. 237, 238.

Ueber argumentum a contrario.

dieser Regel. Wenn also z. B. die L. Julia de adulteriis den kriminell verurtheilten Frauen die Fähigkeit des gerichtlichen Zeug- nisses entzog, so folgte daraus von selbst, daß anderen Frauen diese Fähigkeit zustand. Vangerow-?) Das arg. besteht darin, daß dann, wenn ein Gesetz eine Entscheidung an einen nach festen Merkmalen bestimmten Fall anknüpft, angenommen werden muß, daß bei anderen Fällen die entgegengesetzte Entscheidung Platz greife. An der inneren Haltbarkeit dieses Arguments ist gar nicht zu zweifeln. Zn der L. 18 de test. 22,5 (ex eo, quod prohibet lex Julia de adulteriis testimonium dicere condemnatam mulierem, colligitur, etiam mulieres testimonii in judicio dicendi jus habere) sieht er „die Anwendung der bekannten, zum arg. a contrario gehörigen, Regel der Praktiker: exceptio firmat regulam in casibus non ex- ceptis” und fährt fort: So gewiß nun auch bei einer formell vollkommeneren Gesetzgebung als die römische, unbedenklich von dieser Argumentation Gebrauch gemacht werden kann und muß, so ist dies doch gerade bei der Zustinianischen Legislation nicht der Fall, weil dieselbe zum großen Theile nur kasuistisch ist . . . und weil die Kompilatoren nicht selten etwas ungeschickt Stellen aus ihrem ursprünglichen Zu- sammenhänge losrissen. Hieraus geht hervor, daß bei der Inter- pretation des römischen Rechts immer erst eine besonnene Berück- sichtigung aller Verhältnisse entscheiden muß, ob das arg. a con- trario oder vielmehr die Regel: unius positio non est alterius ex- clusio anwendbar sei, kurz, daß bei dieser Legislation das ganze arg. a contrario praktisch nicht sowohl zur grammatischen, als vielmehr zur logischen Interpretation zu rechnen ist. Windscheid:^) Ist die ausdehnende Auslegung (Analogie) in einem gegebenen Falle ausgeschlossen, so liegt umgekehrt darin, daß das Gesetz seine Bestimmung nur für den von ihm genannten Fall getroffen hat, ein Zeugniß dafür, daß der Inhalt der Bestim- mung für andere Fälle nicht Rechtens ist, — das bekannte arg. a contrario; vgl. z. B. L. 18 D. de test. 22,5. L. 20 § 5. 6. D. qui test. 28,1. So sicher aber dieses Argument, sobald nur der Ausschluß der Analogie wirklich feststeht, bei Gesetzen ist, so

5) Pandekten 6. Ausl. 1851 I. § 24 S. 57 Anm. 1. °) Pandekten 3. Aufl. 1870 I. § 22 S. 56 Anm. 7.

Heber argumentum a contrario.

unsicher ist es bei Aussprüchen, welche nicht neues Recht ein- führen, sondern einen gellenden Rechtssatz als geltend konstatiren wollen, wie namentlich bei den in unserem Corpu8 lluris enthal- tenen Auszügen aus den Schriften der römischen Juristen. Hier setzt der Schluß, daß, weil eine Rechtsregel nur für den Fall A als geltend ausgesprochen worden sei und nicht auch für den Fall B, sie deswegen für den Fall B habe ausgeschlossen werden sollen, den Nachweis voraus, daß der Urheber des Ausspruchs 1. an den Fall B gedacht, und 2. Veranlassung gehabt habe, ihn zu berücksichtigen. ThöN) endlich, der am tiefsten auf die Sache eingegangen ist, erklärt: Es wird erstens angenommen, daß eine für einen Thatbestand gegebene Rechtsbestimmung nur für diesen Thatbestand gelten, auf ihn beschränkt sein solle . . . das Verfahren besteht also zunächst in dem Hinzufügen des Wörtchens: nur. Hierin liegt nicht eine ausdehnende Auslegung (denn diese ist gegen das Wort, berichtigt es), überhaupt nicht eine berichtigende, auch nicht eine erklärende (denn diese ist nur bei unklarem Wort denkbar), auch nicht eine bestätigende, sondern lediglich ein für die Anwendung dieses Rechtssatzes gänzlich bedeutungsloser Zusatz, welcher näm- lich die Statthaftigkeit der ausdehnenden Auslegung verneint. Run wird aber zweitens geschlossen: weil das Recht nur diesen Personen oder nur unter dieser Voraussetzung (Zeit, Ort, sonstige Umstände) zugesprochen (oder abgesprochen) ist, so soll damit aus- gesprochen sein, daß es anderen Personen oder unter anderen Voraussetzungen nicht zustehen (oder zustehen) soll. Durch diesen Schluß, wenn er richtig ist, ist ein neuer Rechtssatz herausgestellt. Es sind dann: in einem Satz zwei Rechtssätze gesetzlich fest- gestellt worden. Diese Rechtssätze können eine Ausnahme und eine Regel, aber auch zwei Regeln aussprechen .... Es kann aber auch in dem Willen der Gesetzgebung liegen: nur den einen Rechtssatz festzustellen und es bei dem übrigen Recht so, wie es ist, (älteres gesetzliches, gewohnheitliches, wissenschaft- liches), bewenden zu lassen ... In beiden Fällen ist es nicht der Rechtssatz, welcher ausgelegt worden ist, sondern dessen Beiwerk, das hinzugedachte oder wirkliche Wörtchen: nur. Von einer aus-

7) Thöl, Einleitung in das deutsche Privatrecht. Göttingen 1851. S. 151 ff.

Ueber argumentum a contrario.

dehnenden Auslegung des Rechtssatzes kann nicht die Rede sein. Denn der andere durch Auslegung gefundene Rechtssatz ist nicht gegen das Wort, auch nicht in dem Wort, sondern neben dem Wort und Inhalt des gegebenen Rechtssatzes, dieser Rechtssatz selber ist gar nicht ausgelegt worden. Was aus seinem Beiwerk gefunden worden, ist durch erklärende Auslegung dieses Beiwerkes gesunden, die sprachliche Auslegung des letzteren ergiebt weiter nichts, als die Negirung der ausdehnenden Auslegung. Das Eigenthümliche aller dieser Erklärungen ist, daß sie zwar annähernd das Verfahren, welches beim arg. a contrario beobachtet wird, zur Anschauung bringen, keineswegs aber auf den logischen Grund, d. h. auf den Grund der inneren Rothwendigkeit dieses Argumentes, der uns allein eine Einsicht in die Natur desselben ge- währen kann, eingehen. Es fragt sich grade, warum lag in dem Ausdruck intra annum judicium dabo zugleich der Sinn: post annum non dabo, und weshalb folgt, wenn den kriminell verurtheilten Frauen die Zeugnißfähigkeit entzogen wird, daraus von selbst, daß anderen Frauen diese Fähigkeit zustand, (Savignp) oder, wes- halb schließt man zweitens: weil das Recht nur diesen Personen pigesprochen ist, so soll damit ausgesprochen sein, daß es anderen Personen nicht zustehen soll? (Thöl). Weshalb schließt man nicht beispielsweise aus der Vorschrift der L. Julia de adulteriis: kriminell oerurtheilte Weiber sind reich, oder: alle Weiber sind sterblich? Wie das menschliche Denken die allgemeine Aufgabe hat, die vem Bewußtsein zugeführten verschiedenartigen Eindrücke und Vor- 'tellungen logisch mit einander zu verknüpfen, und diese Verknüpfung u der Form eines Schlusses vollzieht, so ist es auch für das Ver- 'tändniß der Natur des argumentum a contrario unerläßlich, über ne Rothwendigkeit und Gesetzmäßigkeit des hierbei sich vollziehenden Denkvorganges klar zu werden, mit anderen Worten, den logischen Zusammenhang zwischen dem gegebenen und dem durch Auslegung ,u findenden Rechtssatze aufzudecken. Liegt aber hierin, wie allseitig merkannt wird, das Problem, so muß auch dessen Lösung nicht auf 'em Gebiete der Rechtswissenschaft, sondern derjenigen Wissen- chaft gesucht werden, deren Aufgabe es ist, die Gesetze für unser Denken zur Darstellung zu bringen, nämlich der Logik. Das argumentum a contrario ist der Schluß aus einer zu uchenden kontradiktorischen Disjunktion, als dem Obersatze, von velcher der Untersatz gegeben ist.

Ueber argumentum a contrario.

Das argumentum ist ein disjunktiver Schluß d. h. ein Schluß aus einem Obersatze, in welchem das innere Verhältniß zwischen Prädikat und Subjekt durch eine Reihe einander ausschließender Glieder ausgesprochen ist; (A. ist entweder B. oder C. oder D. u. s. w.) es ist weiter ein disjunktiver Schluß im engeren Sinne oder ein Schluß aus einer sog. kontradiktorischen Disjunktion, d. h. einer Disjunktion, die nur zwei einander ausschließende Glieder statuirt, dessen Form also durch den Grundsatz des ausgeschlossenen Dritten bestimmt wird?) (A. ist entweder B. oder C.) Dieser Grundsatz besagt, daß kontradiktorisch einander entgegengesetzte Urtheile nicht beide falsch sein können, daß die Wahrheit eines dritten Urtheils ausgeschlossen wird, und daß aus der Falschheit des einen die Wahr- heit des ihm kontradiktorisch entgegengesetzten anderen Urtheils folgt/') Es ergeben sich hiernach für den disjunktiven Schluß im engeren Sinne'0) nur zwei Schlußweisen, nämlich der Schluß von der Wahr- heit oder Bejahung des einen Trennungsgliedes im Untersatze auf die Falschheit oder Verneinung des anderen im Schlußsätze (modus ponendo tollens) und der Schluß von der Falschheit oder Verneinung des einen Trennungsgliedes im Untersatze aus die Wahrheit oder Bejahung des anderen im Schlußsätze (modus tollendo ponens).1') 8) Ueberweg, System der Logik. 3. Aust. Bonn 1868. S. 214. o) Ueberweg, a. a O. S. 205. ,0) Dies gilt überhaupt für jeden disjunktiven Schluß. Es muß hier nur die Bejahung durch den Ausschluß aller übrigen Trennungsglieder, die Ver- neinung durch den Nachweis der Gültigkeit eines bestimmten Gliedes er- wiesen werden. ") Ueberweg a. a. O. S. 349. Ich kann es mir nicht versagen, die soviel ich sehe, noch nicht beachtete L. 124 D. 50,16 hierherzusetzen, die von keinem gerin- geren als Proculus herrührt. Sie lautet: Haec verba: ille, aut ille, non solum disjunctiva, sed etiam subdisjunc- tivae orationis sunt. Disjunctivum est, ve luti quum dicimus: aut dies, aut nox est, quorum posito altero necesse est, tolli alterum; item sub- lato altero poni alterum; ita simili figuratione verbum potest esse subdis- junctivum. Subdisjunctivi autem genera sunt duo: unum, quum ex pro- positis finibus ita non potest uterque esse, ut possit neuter esse, veluti quum dicimus: aut sedet, aut ambulat; nam ut nemo potest utrumque simul facere, ita aliquis potest neutrum, veluti is, qui accumbit. Alterius generis est, quum ex propositis finibus ita non potest neuter esse, ut possit utrumque esse, veluti quum dicimus: omne animal aut facit, aut patitur; nullum est enim, quod nec faciat, nec patiatur; at potest simul et facere, et pati. Die von Proculus subdisjunktiv genannten Urtheile sind solche, deren Prä-

lieber argumentum a contrario.

Es folgt ferner, daß der Obersatz, als das vermittelnde Urtheil, die Disjunktion enthalten muß, daß der Untersatz bejahend oder ver- neinend sein kann und daß der Schlußsatz stets die entgegen- gesetzte Qualität des Untersatzes hat. Dies sind die for- mellen Voraussetzungen des disjunktiven Schlusses.- Die materielle oder reale Gültigkeit desselben hängt ferner von der Richtigkeit und Vollständigkeit der Disjunktion im Obersatze und der Subsumtion im Untersatze ab.^) Die wissenschaftliche Aufgabe bei der Anwendung des argu- mentum besteht also darin, unter Beobachtung der vorstehend ent- wickelten logischen Grundsätze, den gegebenen einzelnen Satz (Unter- satz) in eine derartige Beziehung zu einem zu suchenden allgemeinen Satze (Obersatze) zu bringen, daß der neue Satz sich mit Noth- wendigkeit aus dieser Verbindung als Schlußsatz ergiebt. Ob dies im einzelnen Falle überhaupt geschehen kann, läßt sich freilich abstrakt nicht bestimmen. Es hängt hier alles von der sorg- samen Erwägung der Thatumstände des gegebenen Falles, von dem geringeren oder größeren Scharfblicke und der Tiefe der wissen- schaftlichen Bildung des Operirenden ab. ’4) Es darf daher nicht Wunder nehmen, daß die Lösung dieser Aufgabe nicht selten verfehlt erscheint. Am häufigsten vielleicht dürfte bei der gewöhnlichsten Erscheinungsform des argumentum, nämlich dem Verhältniß von Ausnahme und Regel, dadurch gefehlt werden, daß man den gegebenen Satz zu Unrecht als Ausnahme hinstellt und per argumentum in Folge dessen eine unrichtige Regel findet. Manches schiefe argumentum a contrario würde unterbleiben, wenn

dikate im Verhältniß des konträren Gegensatzes stehen. Aus diese finden die Grundsätze der disjunktiven Urtheile nicht Anwendung; vielmehr können hier beide Urtheile falsch (aut siedet, aut ambulat) und beide wahr sein (aut facit, aut patitur). Vgl. Ueberweg, a. a. O. S. 217. 12) Beck, Grundriß der empirischen Psychologie und Logik. 7. Aufi. Stutt- gart 1864. S. 129, 130. '») Beck, a. a. O. S. 130. H) Dies will wohl Vangerow's im Ausdrucke freilich verfehlte Bemerkung sagen, daß bei der Interpretation des römischen Rechts immer erst eine besonnene Berücksichtigung aller Verhältnisse entscheiden müsse, ob das arg. a contrario oder vielmehr die Regel: unius positio non est alterius exclusio anwendbar sei, und daß daher bei der justinianischen Legislation das ganze arg. praktisch nicht sowohl zur grammatischen als vielmehr zur logischen Interpretation zu rechnen sei. Vgl. oben Anm. 5.

Ueber argumentum a contrario.

man sich stets vergegenwärtigte, daß, um speziell vom Rechte zu sprechen, der eine Ausnahme aufstellende Gesetzgeber wohl auch Grund zur Aufstellung der Regel gehabt haben dürfte, und daß daher ein Verfahren, das dem Gesetzgeber, im Grunde genommen, den Vor- wurf der Ungenauigkeit oder doch Unvollständigkeil des Ausdrucks zur Last legt, stets mit einer gewissen Behutsamkeit in Anwendung gebracht werden müsse.'^) §2. Das argumentum a contrario im Systeme der Rechtswissenschaft. Es erübrigt noch darauf einzugehen, welche Stellung dem arg. im Systeme der Rechtswissenschaft angewiesen werden soll, insbeson- dere, ob seine Anwendung, der herrschenden Ansicht gemäß, als Aus- legung des Rechts aufzufassen ist? Hat der Gesetzgeber für einen bestimmten Thatbestand eine Rechtsbestimmung aufgestellt, und es stellt sich heraus, daß diese Rechtsbestimmung lediglich aus diesen Thalbestand beschränkt sein solle, so ist damit der gegebene Rechtssatz selbst nicht ausgelegt worden, denn seine Worte sind behufs Findung des neuen Rechts- satzes weder bestätigt, noch erklärt, noch berichtigt worden. Die Schaffung des neuen Rechtssatzes ist vielmehr dadurch erfolgt und möglich geworden, daß man den gegebenen Rechtssatz mit einem an- deren Rechtssatze in logische Verbindung brachte und aus der Ver- bindung dieser beiden im Wege der Konsequenz einen dritten, den neuen Rechtssatz, ableitete. Es fragt sich nun: kann man dieses Verfahren als Auslegung auffassen und unter welche sog. Aus- legungsari würde eventuell das arg. a contrario zu rechnen sein? Die Anwendung des arg. legt nicht Inhalt und Wort des gege- benen Rechtssatzes auseinander;^) vielmehr bildet dieser gerade, i») Thöl, a. a. O. S. 152. 16) Und dies ist die alleinige Aufgabe der Auslegung. Vgl. meinen Aufsatz: Ueber Auslegung der Gesetze in Bd. 24 der Beiträge S. 816, 817. Dies giebt auch Thöl zu. Wenn er aber die Annahme einer erklärenden Auslegung aus dem Hinzudenken oder Vorhandensein des für den gegebenen Rechtssatz gänz- lich bedeutungslosen Wörtchens: „nur" ableitet, so steht dem nicht nur entgegen, daß das „Beiwerk", nämlich das eine beziehungslose Beschränkung enthaltende Wörtchen „nur" überhaupt einer selbständigen Auslegung nicht fähig ist, vielmehr ausschließlich im Zusammenhänge mit dem ganzen Rechtssatze, den allein es eben beschränkt, sondern auch, daß diese Beschränkung durchaus keinen für die Anwen- dung des gegebenen Rechtssatzes gänzlich bedeutungslosen, vielmehr den recht

Ueber argumentum a contrario.

um ein Beispiel aus der Mathematik zu gebrauchen, bei der zu lö- senden Aufgabe die gegebenen festen Linien und Punkte, mit deren Hülfe die Konstruktion aufgebaut werden soll, sondern die Anwen- dung des arg. zeigt, daß der Gesetzgeber nicht nur das gewollt hat, was er gesagt hat, sondern, daß er auch das por arg. Gefundene gesagt hat, weil er es hat wollen müssen. Das arg. a contrario zeigt also den eigentlichen gesetzgeberischen Willen in seiner vollen logischen Konsequenz, seine Anwendung karakterisirt sich daher nicht als Auslegung, sondern als wissenschaftliche Fortbildung des Rechts. §3. Praktische Anwendungen. Ist die hier versuchte Konstruktion richtig, so wird sie sich auch bei der praktischen Anwendung bewähren. Bei der hier nicht selten eintretenden, schon im § 1 a. E. angedeuteten Schwierigkeit glaubte der Verfasser die Anwendbarkeit des von ihm aufgestellten Prinzips an einigen Beispielen kurz erläutern zu sollen. Betrachten wir zunächst das aus der Vorschrift der Lex Julia de adulteriis hergeholte argumentum a contrario. Diese Lex verbot den wegen Ehebruches kriminell verurtheilten Weibern die Ablegung des gerichtlichen Zeugnisses. |7) Daraus folgt, so sagen im Wesent- lichen übereinstimmend Paulus und Ulpian, daß in anderen Fället: den Weibert: das Recht, ein gerichtliches Zeugniß abzugeben, zustehe. Indessen dieser Schluß folgt an und für sich keineswegs aus jener Bestimmung der Lex Julia de adulteriis. Der Satz: „wegen Ehe- bruchs kriminell verurtheilte Weiber sind vor Gericht zeugnißunfähig" enthält zunächst seiner Natur nach eit: partikular verneinendes Ur- theil und löst sich durch Hinzufügung der nicht ausgesprochenen Ge- danken in folgenden auf: „Einige Weiber, nämlich diejenigen, wel- chen das Merkmal der kriminellen Verurtheilung wegen Ehebruches anhaftet, sind zeugnißunfähige Weiber." Neben diesem Satze können also andere partikular verneinende Urtheile als gleich richtig be- bedeutungsvollen Zusatz enthält, daß die Rechtsbestimmung lediglich auf den ge- gebenen Thatbestand beschränkt sein solle. Daß man dieses Resultat verneinend als „Negirung der ausdehnenden Auslegung" auffaßt, ändert hierbei sachlich nichts. n) Wir wissen dies übrigens nur aus dem Zeugnisse von Paulus und Ulpian. Vgl. L. 18. D. de test. 22,5, L. 20 § 6 D. 28,1. Die bezüglichen Worte der Lex selbst sind aus den Quellen nicht mehr konstruirbar. Ueber die konstruirbaren Worte vgl. Bruns, Eontes juris Romani antiqui. Editio tertia Tubingae 1876. S. 101. '

Ueber argumentum a contrario.

stehen, z. B. Lohndirnen sind in gewissen Fällen zeugnißunfähig.'8) Der gesuchte Schluß wird sich vielmehr nur dann mit Nothwendig- keit ergeben, wenn die Gültigkeit anderer partikularer Urtheile neben derjenigen des gegebenen Urtheils ausgeschlossen ist; wenn also die ausgesprochene Beziehung zwischen Prädikat und Subjekt nur zwischen diesem Prädikate und diesem Subjekte stattftndet. Daß aber eine Beziehung zwischen Prädikat und Subjekt stattfinde, daß also das Prädikat zeugnißfähig sein beziehentlich zeugnißunfähig sein dem Subjekte Weib überhaupt zu komme, wird freilich von vorn- herein vorausgesetzt. Deshalb kann man auch niemals aus dem gegebenen Satze auf die Zeugnißfähigkeit der Weiber, d. h. der Gattung Weib schließen,'Z sondern nur auf die Zeugnißfähigkeit der nicht wegen Ehebruches kriminell verurtheilten Weiber oder aller anderen Weiber, mit Ausnahme der wegen Ehebruchs kriminell verurtheilten.-o) Die Disjunktion liegt hier also im Subjekte, und der zu suchende Obersatz, der die kontradiktorische Disjunktion ent- halten soll, würde hiernach lauten: Entweder die wegen Ehebruchs verurtheilten oder die nicht wegen Ehebruchs verurtheilten Weiber sind zeugnißunfähig (Entweder A. oder B. ist C.). Aus diesem Obersatze und dem gegebenen Untersatze: die wegen Ehebruchs ver- urtheilten Weiber sind zeugnißunfähig (A. ist C.) folgt nach dem Grundsätze des ausgeschlossenen Dritten mit logischer Nothwendigkeit der Schlußsatz: Also sind nicht zeugnißunfähig die nicht wegen Ehe- bruchs verurtheilten oder alle anderen, mit Ausnahme der wegen Ehebruchs verurtheilten Weiber (Also ist nicht C.: B.). Zn formeller Hinsicht läßt sich gegen die Richtigkeit dieses arg. a contr. gewiß nichts einwenden, wohl aber in materieller. Und hier hat grade die wissenschaftliche Prüfung des Kritikers einzusetzen. Nicht jeder Begriff oder jedes Urtheil läßt sich zum Bestandtheile einer kontradiktorischen Disjunktion machen. Wie es Begriffe und Urtheile giebt, die überhaupt einen kontradiktorischen Gegensatz nicht

13) Vgl. L. 3 § 5 D. de test. 22,5. i*) Wie dies Paulus nach dem Wortlaute der L. 18 D. 22,5 angenommen zu haben scheint: Ex eo quod prohibet.... colligitur, etiam mulieres testi- monii in judicio dicendi jus habere. 20) So auch richtig Ulpian: Mulier testimonium dicere in testamento quidem non poterit, alias autem posse testem esse mulierem, argumento est lex Julia de adulteriis, quae adulterii damnatam testem produci, vel dicere testimonium vetat.

Ueber argumentum a contrario.

zulassen, so giebt es auch solche, bei denen der kontradiktorische Ge- gensatz im gegebenen Falle einen befriedigenden Sinn nicht hervor- bringt. Mit Rücksicht auf letzteren Umstand ist denn auch unbe- denklich das aus der Lex Julia de adult, hergeholte arg. a contr. zu verwerfen. Denn die Eintheilung der Weiber aus dem Gesichts- punkte der kriminellen Verurtheilung wegen Ehebruches ist, was wohl keines weiteren Beweises bedarf, weder sachlich zutreffend noch er- schöpfend. Schwerlich würde ein Gesetzgeber eine solche Eintheilung aufstellen. Deshalb kann man sie ihm also auch nicht als kontra- diktorische Disjunktion unterschieben. Dazu kommt noch die Erwä- gung, daß jene Bestimmung in einem Gesetze steht, das über den Ehebruch handelt, daß der Gesetzgeber sich also mit einer allge- meinen Normirung der Zeugnißfähigkeit der Weiber weder be- schäftigen will noch beschäftigt. Er hebt nur einen bestimmten Fall der Zeugnißunfähigkeit der Weiber hervor, und es liegt ihm fern, bestimmen zu wollen, daß dieser Fall der einzige sein solle. Der logische Schluß des Paulus und Ulpian ist also sicherlich unzutref- fend. Die Kompilatoren Zustinians haben zwar die Ansicht dieser beiden Zuristen in das corpus juris ausgenommen, ein streng logi- scher Schluß aus der Bestimmung der Lex Julia ergiebt aber nur den Satz: Es ist also nicht richtig, daß alle Weiber zeugnißfähig sind. Was ferner den prätorischen Ausdruck intra annum judieimn dabo betrifft, so liegt in ihm allerdings der Sinn post annum non dabo. Die Beziehung des Ausdrucks hierauf ist aber nicht, wie Savigny annimmt, unzweifelhaft eine ausdehnende Auslegung, son- dern ein wahrer Schluß aus einer kontradiktorischen Disjunktion. Denn intra und post (post —non intra) sind, wenn es sich um zeit- lich e Grenzen handelt, kontradiktorische Gegensätze, ebenso wie intra und extra (extra —non intra), wenn räumliche Grenzen in Frage stehen. Einen dritten neben diesen beiden Gegensätzen als wahr geltenden Begriff giebt es nicht. Die kontradiktorische Disjunktion lautet hier also: dabo judieimn aut intra aut non intra (post) an- num. Da nun der gegebene Untersatz lautet: dabo judieimn intra annum, so muß der Schlußsatz lauten: Mn dabo judieium non intra (post) annum. Die Praxis und auch ein ansehnlicher Theil der Kommenta- toren 2') leitet ferner aus den §§ 477 Abs. 2 und 514 Abs. 2 C.P.O. 21) Vgl. Wach, Ist der Einspruch vor der Einspruchsfrist zulässig? in Bd. 25 der Beiträge S. 257.

Ueber argumentum a contrario.

per arg. a contr. für § 304 C.P.O. die Zulässigkeit des Einspruchs vor der Zustellung des Versäumnißurtheiles her. Das Reichsgericht, das sich speziell über diese Frage geäußert hat, sagt in dem Urtheile vom 25. Januar 1881 (3. Civilsenat):^) In § 304 ist zwar für die Einlegung des Einspruchs eine Noth- frist festgesetzt und deren Beginn von der Zustellung des Urtheils abhängig gemacht. Allein damit ist nur das Recht auf den Ein- spruch in der Weise beschränkt, daß dessen Ausübung nach Ablauf der gesetzten Frist nicht mehr zulässig sein soll. Denn die Fest- setzung einer Frist für eine Prozeßhandlung hat zwar zur noth- wendigen Folge die Ausschließung der Prozeßhandlung nach ab- gelaufener Frist, nicht aber hat sie immer auch die Bedeutung, daß der betreffende Prozeßakt ausschließlich nur innerhalb dieser Zeitfrist vorgenommen werden könnte und dürfte. Dies ist denn auch der nicht undeutlich ausgedrückte Standpunkt des Gesetzes. Wenn nämlich die Civilprozeßordnung davon ausginge, daß die Festsetzung einer Nothfrist von selbst und ohne weiteres die Vor- nahme der Prozeßhandlung vor dem Beginn der Frist rechtlich unmöglich mache, so hätte sie sich nicht veranlaßt sehen können, bezüglich der Berufungs- und Revisionsfrist in den tz§ 477 und 514 besonders zu bestimmen, daß die Einlegung dieser Rechts- mittel vor Zustellung des Urtheils unwirksam sei. Indem aber die Civilprozeßordnung diese besondere Bestimmung bezüglich der Berufung und Revision getroffen hat, bezüglich des Einspruchs aber nicht, ist zu folgern, daß sie aus naheliegenden praktischen Gründen in letzterer Richtung eine solche Bestimmung nicht hat treffen, mithin das Einspruchsrecht diesfalls nicht hat beschränken wollen . . . Das Reichsgericht schickt also das Beweisthema als Behauptung voran und kleidet dessen nachfolgende Begründung in die Form eines hypothetischen Schlusses mit verneinendem Obersatze, und zwar modo tollente: Wenn die Civilprozeßordnung davon ausginge ... so hätte sie sich nicht veranlaßt sehen können . . . besonders zu bestimmen . . . (Obersatz). Nun hat sie diese besondere Bestimmung ... ge- troffen (Untersatz). Also hat sie . . . das Einspruchsrecht nicht be- schränken wollen (Schlußsatz). Da nun bei dem hypothetischen Schluffe nicht nur der Schlußsatz durch die Prämissen bedingt wird, sondern

22) Entscheidungen in Civilsachen Bd. 3 S. 408, 409.

Heber argumentum a contrario.

die Prämissen selbst wiederum ein hypothetisches Urtheil enthalten, so ist es einleuchtend, daß die Richtigkeit des bedingten (der Folge oder des Schlußsatzes) von der Richtigkeit der Bedingung (dem Grunde oder den Prämissen) abhängt, und daß nur, wenn die Prä- missen den einzig möglichen Grund des Schlußsatzes enthalten, der letztere logisch richtig ist. Wird aber die Richtigkeit der Prä- missen, wie dies hier der Fall ist, von gegnerischer Seite bestritten, so sällt damit für die Gegner auch die Beweiskraft der Konklusion. Deshalb hebt auch Wach gegen die Ansicht des Reichsgerichts mit Recht hervor, daß sie eine petitio principii enthalte.^) Es läßt sich nun aber in der That aus den zitirten Para- graphen ein argumentum a contrario für C.P.O. § 304 bezüglich der Einlegung des Einspruchs nicht herleiten. Denn die diesem argumentum zu Grunde liegende kontradiktorische Disjunktion müßte lauten: die Wirkungslosigkeit der Vornahme einer Prozeßhandlung vor dem Beginn der Nothfrist ist entweder abhängig von einer dies- sallsigen ausdrücklichen Gesetzesbestimmung oder nicht. Erkennt man dies als richtig an, so folgt allerdings aus den Bestimmungen der §§ 477 Abs. 2 und 514 Abs. 2 (dem gegebenen Untersatze), daß im Falle des § 304 die Einlegung des Einspruchs vor Zustellung des Versäumnißurtheiles nicht wirkungslos sei. Die Disjunktion ist aber um deswillen materiell unrichtig, weil sie von der irrigen Unterstellung ausgeht, „daß der Gesetzgeber etwas Ueberflüssiges nicht sage und daß, wenn er es sage, er es auch überall sage, wo die gleichen Voraussetzungen zutreffen,"24) Den Beweis dieser Unrichtigkeit hat u. E. Wach schon durch den Nachweis der deklarativen Natur des ersten Satzes des Abs. 2 des § 477 C.P.O. erbracht. Im Uebrigen ist Wach u. E. auch darin beizutreten, daß der Entscheidung dieser Kon- troverse ein allgemeinerer Gedanke zu Grunde gelegt werden müsset) In dem Urtheile vom 29. September 188026) führt ferner der 1. Civilsenat des Reichsgerichts aus, daß aus der nur für dieUrtheils- formel im § 284 Nr. 5 C.P.O. vorgeschriebenen „äußerlichen Son- derung", betreffs der anderen im § 284 erwähnten Bestandtheile des Urtheils folge, daß eine solche örtliche Scheidung nicht noth- wendig sei. N). Wach, a. a. O. S. 264. -0 Wach, a. a. O. S. 261. Wach, a. a. O. S. 264, 265 ff., 269, 270. 2B) Entscheidungen in Civilsachen Bd. 2 S. 396. Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 1. Heft.

lieber argumentum a contrario.

Dieses argumentum a contrario ist zweifellos richtig; denn der § 284 C.P.O., der die einzelnen Bestandtheile des Urtheils unter einzelnen Nummern aufführt, hat aus gewichtigen, mit der vielbe- strittenen Lehre von der Rechtskraft der Entscheidungsgründe zu- sammenhängenden Gründen nur bei der Urtheilsformel die äußer- liche Sonderung vorgeschrieben. Die zu suchende kontradiktorische Disjunktion lautet daher hier: Von den einzelnen Bestandtheilen des Urtheils ist entweder die Urtheilsformel oder nicht die Urtheilsformel (d. h. alle anderen Bestandtheile mit Ausnahme der Urtheilsformel) äußerlich zu sondern. ^)ie Richtigkeit der Ableitung des Schluß- satzes aus dem gegebenen Untersatze springt hier, wie schon erwähnt, in die Augen. Hiermit wollen wir die Reihe der Beispiele, die leicht vermehrt werden könnten, beschließen.

Nachtrag. Der vorstehende Aufsatz war bereits druckfertig, als dem Ver- fasser zufällig Unger's System des österr. allgemeinen Privatrechts in die Hände kam. Unger^) bespricht das argumentum a contrario bei der doktrinellen Auslegung der Gesetze. Er versteht unter Aus- legung: Erforschung des Sinnes des Gesetzes durch Ermittelung und Be- rücksichtigung aller Umstände, aus denen der Wille des Gesetz- gebers erschlossen werden kann, und Entwickelung des Anhaltes des Gesetzes nach allen seinen Richtungen und Beziehungen. Unter den Regeln, durch welche sich der Ausleger in letzterer Hinsicht leiten lassen werde, führt er auch unter Nr. 5 an: Wenn die gesetzliche Anordnung auf gewisse Fälle beschränkt ist, so ist damit für alle anderen Fälle, überhaupt für Alles was außerhalb dieses Kreises liegt, das Gegentheil gesetzt (argumentum a contrario). Mit der Anwendung dieses Arguments muß man aber sehr vorsichtig sein. Denn es kann mit Hilfe der logischen Interpretation sich leicht und oft Herausstellen, daß der Gesetzgeber die Norm, die er als eine allgemeine angesehen wissen will, eben nur für einen bestimmten Fall oder nur beispielsweise aussprach, oder daß er gewisser Fälle nur noch besonders erwähnt, um auch in Beziehung auf sie recht bestimmt und deutlich zu erklären.

”) Unger, a. a. O. Bd. 1, 4. Aufi. 1876 S. 93 ff.

Ueber argumentum a contrario.

Für letzteren Fall gilt dann die Regel: unius positio non est alterius exclusio . . . Zn der Anmerkung 72 zitirt Unger zunächst verschiedene Para- graphen des österr. a. b. G.B. als Beispiele; in der Anmerkung 73 polemisirt er gegen Thibaut's und Savigny's Auffassung des argu- mentum a contrario, weil das Wesen der ausdehnenden Auslegung darin bestehe, daß sie die gebrauchten Worte zu eng, also den Ausdruck unrichtig finde und die Ueberzeugung begründe, der Gesetzgeber habe quantitativ mehr sagen wollen, als er wirklich gesagt habe. Mittelst des argumentum a contrario gelange man aber niemals zu einem solchen Resultate; die gebrauchten Worte seien nicht zu eng, sie seien vielmehr ganz richtig gewählt, sie sprächen auch den ganzen Gedanken aus und man bediene sich des argumentum a contrario nur, um einen anderen gar nicht ausgesprochenen Gedanken heraus- zufinden. Ebenso bekämpft er Thöl's Auffassung, dem er, freilich ohne nähere Begründung, vorwirft, daß er sich S. 152 selbst widerspreche. Gegen Vangerow's Ansicht hebt er hervor, daß die Regeln der Grammatik durchaus keinen Aufschluß darüber geben könnten, ob der Gesetzgeber die Fälle taxative oder enunziative habe aufzählen wollen. Er fährt fort: Setzt der Gesetzgeber selbst solche Worte wie „nur" oder „beispiels- weise" hinzu, dann löst freilich schon das beigefügte Wörtlein den Zweifel: aber wo dies nicht der Fall ist, läßt uns die philologische Interpretation hilflos. — Das argumentum a contrario gehört überhaupt gar nicht zu diesem Zweige der Auslegung, welcher im Texte unter A.28) befaßt ist, sondern zu jenem Zweige der Aus- legung, welchen man vielleicht nicht unpassend „entwickelnde Aus- legung" nennen könnte. Unger hat hiernach das Unzutreffende der bisherigen Erklärungs- versuche zwar gefühlt und auch richtig hervorgehoben, selbst aber eine Erklärung nicht gegeben. Denn dadurch, daß man das argu- mentum a contrario unter den Zweig der „entwickelnden Auslegung" bringt, ist seine Natur und sein Wesen nicht erklärt worden, wenn auch zugegeben werden muß, daß bei der Auffassung des Begriffes 28) D. i. nämlich: Erforschung des Sinnes des Gesetzes durch Ermittelung und Berücksichtigung aller Umstände, aus denen der Wille des Gesetzgebers er- schlossen werden kann.

Zur Lehre von der Vorrechtseinräumung Von dem Landgerichtsrath Küntzel in Berlin

Zur Lehre von der Vorrechtseinräumung.

der Auslegung, wie ihn Unger aufstellt, die dem urKuvaentuni 3 eon- trario zugewiesene Stellung gewiß richtig ist. Wir aber fassen, wie schon hervorgehoben, den Begriff der Auslegung enger und rechnen die konsequente Entwickelung und Darlegung des Inhaltes der Ge- setze zur wissenschaftlichen Fortbildung des Rechts. —

6. Jur Lehre von der Norrecht^einräumung. Von dem Landgerichtsrath Küntzel in Berlin.

Die Hypothek sichert die Forderung, für welche sie bestellt ist, dadurch, daß sie dem Gläubiger die Befugniß gewährt, sich aus dem Ertrage oder Erlöse des verhafteten Grundstücks unter Ausschluß Anderer zu befriedigen. Das Recht zum Ausschluß Anderer hat aber nicht die Bedeutung, daß der Eigenthümer des Grundstücks durch die Bestellung eines Pfandrechts rechtlich verhindert würde, sein Grund- stück noch mit anderen Hypotheken zu belasten. Ihm bleibt vielmehr das selbst durch einen entgegenstehenden Inhalt des Pfandvertrages nicht zu beseitigende') Recht, an dem pfandrechtlich belasteten Grund- stücke auch noch anderen Gläubigern hypothekarische Rechte, also gleichfalls die Befugniß einzuräumen, ihre Befriedigung aus dem Ertrage oder Erlöse desselben Grundstücks mit Ausschluß Anderer zu suchen. Doch erfolgt die weitere Belastung nur unbeschadet der bereits begründeten Rechte, und es erwächst aus derselben dem Gläubiger nur die Berechtigung, sich aus demjenigen Ertrags- oder Erlös-Theil des Grundstücks zu befriedigen, der durch die Ausübung des Befrie- digungsrechts des früheren Hypothekengläubigers nicht absorbirt wird. Das Ausschlußrecht, welches die Hypothek gewährt, beschränkt sich daher auf einen der Höhe der Pfandforderung 2) entsprechenden Betrag des Erlöses und richtet sich nur gegen diejenigen, denen nicht früher entstandene Hypothekenrechte zustehen. Es besteht demnach

') Eig.- Erw.- Ges. § 48. s) Die Erörterungen beschränken sich auf die Hypothek und gehen auf die Grundschuld nicht ein, um die Klarheit der Beweisführung nicht zu beeinträchtigen. Ob die gefundenen Resultate auch auf Grundschulden anwendbar sind, wird sich ohne Schwierigkeit ergeben. b) Sogar nicht einmal dex ganzen Pfandforderung (preuß. Konk.-O. § 54 Nr. 3, Subh.-O. § 60).

Zur Lehre von der Vorrechtseinräumung.

in einem bei Ausübung des Befriedigungsrechls zur Geltung gelan- genden Vorrechte vor späteren Gläubigern. Die Vorrechts- oder Rangordnung bestimmt sich nach preußischem Rechts nach der Reihenfolge der Eintragungen; aber nicht in dem Sinne, daß durch die Eintragung eine durch den derzeitigen Anhalt des Grundbuchs fixirte Werthsportion dem Befriedigungsrechte des Hypothekengläubigers unabänderlich unterworfen, durch den Betrag der derzeitig vorstehenden Hypothekenforderungen die Summe fest- gestellt wird, welche bei der Vertheilung des Pfanderlöses jedenfalls, auch nach inzwischen erfolgtem Wegfall von Vorhypotheken, seinem Befriedigungsrechte unzugänglich ist; sondern in dem Sinne, daß das spätere Erlöschen vorstehender Pfandrechte ein Vorrücken der nach- eingetragenen Posten zur Folge hatH und sich somit erst zur Zeit der Erlösvertheilung entscheidet, welcher Betrag desselben durch bessere Rechte seinem Befriedigungsrechte entzogen wird. Eine weitere Modifikation in der Rangordnung kann durch Willensakte der Betheiligten eintreten. § 35 des Eig.-Erw.-Ges. bestimmt: Ein voreingetragener Gläubiger kann sein Vorrecht einem nach- stehenden einräumen. — Die Vorrechte der Zwischenposten werden hierdurch nicht geändert. Der Grundsatz, daß die Rangordnung unter mehreren auf einem Grundstücke haftenden Hypotheken durch dispositive Bestimmung der betheiligten Gläubiger modifizirt werden kann, ist keine Singularität des preußischen Rechts, sondern findet sich in zahlreichen neueren Hypo- thekengesetzgebungen?) Er entspricht auch dem allgemeinen Rechts- bewußtsein so sehr, daß Vorrechtseinräumungen zu den alltäglichen Geschäften des Hypothekenverkehrs gehören, und daß das Verständniß der bei regelmäßigem Verlauf eintretenden praktischen Folgen solcher Geschäfte selbst dem Laienpublikum geläufig zu sein pflegt. Gleichwohl bietet kaum ein anderes Rechtsgeschäft der juristischen Konstruktion solche Schwierigkeiten wie die Vorrechtseinräumung, und

4) Eig.- Erw.- Ges. §§ 17, 34. ») Eig.- Erw.- Ges. § 62. 6) Abgesehen von den dem preuß. Gesetze vom 5. Mai 1872 nachgebildeten Gesetzen für Oldenburg, Braunschweig rc findet sie sich z. B. in dem bayrischen Hypothekengesetze vom 1. Zuni 1822 (§ 62), in dem württembergischen Pfandgesetze vom 15. April 1825 (§ 104), dem sächsischen Gesetze vom 6. November 1843 (§ 94) und dem österreichischen Grundbuchgesetze vom 25. Juli 1871 (§ 30).

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daraus entstehen namentlich in den Fällen, in welchen die vor- und zurücktretende Post in der Rangordnung nicht unmittelbar auf ein- ander folgen, sondern durch Zwischenposten getrennt sind, bei jeder gegen die vorausgesetzte Entwickelung der Sache eintretenden Kom- plikation die gewichtigsten Zweifel und Bedenken. Zn der preußischen Praxis und Literatur ist bisher im Wesent- lichen nur die Frage zur Erörterung gelangt, ob in dem vorausge- setzten Falle die Wirksamkeit der Vorrechtseinräumung davon abhängig ist, daß die zurücktretende Post noch zur Zeit der Zwangsvollstreckung besteht, und ob eventuell die Löschung der zurücktretenden Post ohne Bewilligung des vortretenden Gläubigers statthaft ist. Eingehender hat man sich mit der Konstruktion dieses Rechts- geschäfts außerhalb Preußens beschäftigt?) Ein besonders lebhafter wissenschaftlicher Streit darüber hat sich neuerdings in Oesterreich entwickelt. Den Anstoß zu demselben hat ein in der Grünhut'schen Zeitschrift Band 7 veröffentlichter Aufsatz des Professors Exner „über den Einfluß des Parteiwillens auf den Rang der Hypotheken" gegeben. Ihm folgte die in Band 25 S. 905 der Beitrüge ange- zeigte Festschrift des Professors Strohal „über die Prioritätsabtre- tung nach heutigem Grundbuchrecht rc.", ferner eine Studie des Hof- und Gerichts-Advokaten vr. Conrad „über die Prioritäts-Abtretung in ihrer Wirkung auf Zwischenhypotheken"8) und endlich neben anderen kleineren Abhandlungen die neueste Arbeit Exners in seinem „österreichischen Hypothekenrecht." °) Hierbei sind Fragen von solcher Bedeutung hervorgetreten, daß eine Erörterung derselben auch für die Leser der Beiträge nicht ohne Zntereffe sein dürfte. I. 1) Die gemeinrechtliche Lehre hält an dem Prinzip fest, daß der ') Es wird hingewiesen auf Regelsberger, das bayrische Hypothekenrecht S. 448 ff., Römer, das württembergische Unterpfandsrecht S. 239 ff.; vgl. auch Siegmann, das Königl. sächsische Hypothekenrecht S. 96 ff., v. Bar, das hannoversche Hypothekenrecht S. 110 ff. 9 Diese Schrift zeichnet sich namentlich durch eine Darlegung der bei jeder möglichen Konstruktion der Prioritätsabtretung eintretenden Interesse-Verletzungen des Eigenthümers und der Zwischenhypothekare aus. — 9 S. 463 ff., namentlich 481 ff. — Dieses durch wissenschaftlichen Gehalt, Vielseitigkeit, Schärfe des Urtheils und Schönheit der Sprache ausgezeichnete Werk kann auch preußischen Zuristen nicht genug empfohlen werden. — Wo im Folgenden Exner zftirt ist, beziehen sich die Zitate aus sein Hypothekenrecht.

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einem Pfandrechte zustehende Rang nicht ohne das Pfandrecht, wel- chem es zusteht, erworben werden kann, vielmehr eine von dem Pfandrecht unlösbare Qualität desselben bildet, und daß die wesent- liche Verbindung des Pfandrechts mit der Forderung, für welche es besteht, den Uebergang eines bestehenden Pfandrechts nur mit dem Uebergange der Forderung zuläßt.,0) Dernburg ") sieht daher für das gemeine Recht in der Vor- rechtsabtretung eine wechselseitige Cession der Hypothekenforderungen. Diese Konstruktion ist jedenfalls für das preußische Recht nicht an- nehmbar, weil unser Recht Cession der Hypothekenforderung und Vorrechtseinräumung als spezifisch verschiedene Rechtsgeschäfte behan- delt, ersteres im 5., letzteres im 3. Abschnitt des Eig.-Erw.-Gesetzes. Es ist zwar nicht zu bezweifeln, daß der nächste Erfolg, den man von der Vorrechtseinräumung erwartet, auch durch die wechselseitige Abtretung der Forderungen einschließlich des Pfandrechts erreicht werden kann. Aber die Konsequenzen eines solchen Rechtsgeschäfts liegen regelmäßig außerhalb des Willens der Kontrahenten bei einer bloßen Vorrechtsabtretung. Weder A., der dem B. sein Vorrecht ein- räumt, noch B., dem das Vorrecht eingeräumt wird, haben dabei die Absicht, ihre Forderung zu veräußern und die des Anderen zu erwer- ben. Za, es ist wohl zweifellos, daß eine derartige Zumuthung von beiden Theilen zurückgewiesen werden würde. A., dem für eine in nächster Zeit fällige Wechselforderung Hypothek bestellt ist, wird sich zu einer Vorrechtseinräumung zu Gunsten einer neu kontrahirten Pfand- briefsschuld besonders dann leicht entschließen, wenn er z. B. in dem Vorbesitzer des Grundstücks einen sicheren persönlichen Schuldner hat; aber diesen Entschluß mit der Absicht zu identifiziren, für seine Wechselforderung ein amortisirbares Darlehn zu erwerben, dessen persönlicher Schuldner vielleicht nicht die mindeste Sicherheit bietet, würde ein handgreiflicher Zrrthum sein. B. wird es gern akzeptiren, wenn A. ihm mit seiner voreingetragenen Kaulionshypothek Vorrecht einräumt; darin aber den Willensausdruck zu finden, für seine gute Forderung die bedingten, vielleicht noch gar nicht existent gewordenen Ansprüche einzutauschen, zu deren Sicherheit die Kautionshypothek eingetragen ist, läßt sich gewiß nicht vertheidigen.

10) Puchta, Pandekten, § 213; Windscheid, Lehrbuch des Pandekten- rechts I. § 247. n) Pfandrecht II. § 158.

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Windscheid12) zieht aus dem gemeinrechtlichen Axiom von der Unlösbarkeit des Ranges von der Hypothek eine andere Folgerung. Nach ihm ist „Verzicht auf den einem Pfandrechte zukommenden Rang zu Gunsten eines anderen Pfandgläubigers entweder ein rein obligatorisches Geschäft mit diesem Pfand gläubiger oder Verzicht auf das Pfandrecht selbst gegen gleichzeitige Bestellung eines anderen". Die Auffassung im Sinne der zweiten Alternative kann da nicht in Frage kommen, wo die Vorrechtseinräumung sich ohne Mitwir- kung des Pfandeigenthümers vollzieht, weil nur dieser, nicht der nachstehende Hypothekengläubiger die rechtliche Befugniß zu einer neuen Pfandbestellung hat. Aber sie führt selbst in den Fällen, in denen der Grundstücks-Eigenthümer sich bei dem Geschäfte betheiligt, nur ausnahmsweise zu dem praktischen Erfolge, dessen Erreichung der Wille der Kontrahenten ist. Wenn A. dem B. das Vorrecht einräumt, so ist die von den Betheiligten gewollte Folge die, daß im Falle der Pfandexekution aus den Kaufgeldern des verpfändeten Grundstücks zunächst B. mit seiner Forderung befriedigt, der Ueberrest aber zur Befriedigung des A. verwendet werden soll. Dieser Erfolg ist dadurch, daß A. auf fein Pfandrecht verzichtet und der Grundstücks-Eigenthümer ihm ein neues bestellt, nicht zu er- reichen, wenn A. und B. nicht die einzigen Hypothekengläubiger sind, sondern hinter ihnen noch andere Posten haften. Denn der Eigen- thümer hat nur die Befugniß, dem krimu8 eine neue Hypothek hinter allen bereits eingetragenen Posten zu bestellen. Dies ist für das gemeine Recht nicht zweifelhaft.") Aber auch im preußischen Recht gelangt man mit Hülfe der Theorie von der Eigenthümer- Hypothek zu keinem anderen Resultate, insbesondere kann man in dem Vorgänge nicht einen Verzicht des A. und B. auf ihre Pfand- rechte, einen auf diese Weise bewirkten Uebergang beider Posten auf den Eigenthümer des Grundstücks und endlich eine Abtretung der früher B.'schen Post an A. und der früher A.'schen Post an B. seitens des Grundstücks-Eigenthümers erblicken, weil man damit nicht nur in den Fehler der Theorie vom Forderungslausch verfallen, sondern oben- ein verkennen würde, daß der Grundstücks-Eigenthümer durch bloßen Verzicht auf das Pfandrecht ohne gleichzeitigen Verzicht auf die For- derung eine Eigenthümerhypothek nicht erwirbt,") und weil selbst i*) a. a. O. Anm. 1. 13) Windscheid selbst behandelt diesen Fall a. a. O. I. 248 a. E. ") So auch das preuß. Ober-Tribunal in Striethorst Archiv Bd. 95 S. 278.

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bei entgegengesetzter Annahme die ganze Konstruktion versagte, wenn auch nur eine der betheiligten Posten eine Kautionshypothek ist. I3) Ob die Unterstellung eines rein obligatorischen Geschäfts — der zweiten Windscheid'schen Alternative — zu dem beabsichtigten und durch das Gesetz als erreichbar gewährleisteten Ziele führt, läßt sich erst ermitteln, wenn man den Inhalt der vorausgesetzten Obligation bestimmt. Hierauf einzugehen, hat Windscheid vermieden. Strohal hat diese Frage ,c) einer gründlichen Untersuchung unterzogen und ist zu dem Resultat gelangt, daß eine rein obligatorische Konstruktion unseres Rechtsgeschäfts nicht möglich ist. Die Obligation müßte, so führt er aus, den das Vorrecht ein- räumenden Gläubiger zu einem Verhalten verpflichten, welches den dem Willen der Parteien entsprechenden Erfolg herbeizusühren ge- eignet ist. An und für sich ließe sich dieses Verhalten nur in doppelter Weise denken, entweder so, daß der zurücktretende A. sein Pfandrecht, soweit es dem begünstigten Gläubiger B. zum Nachtheile gereichen würde, nicht gellend macht, oder so, daß er sein Pfand- recht geltend macht und aus dem von ihm eingezogenen Erlöse dem B. soviel abgiebt, als zu seiner Befriedigung erforderlich ist. Eine Verpflichtung der zweiten Art könne aber als beabsichtigt regel- mäßig nicht unterstellt werden, weil einerseits A. durch Erfüllung derselben sein Forderungsrecht konsumiren und demnach seinen An- spruch gegen den persönlichen Schuldner, gegen Bürgen und aus seinen etwaigen Pfandrechten an anderen Objekten verlieren würde, andererseits aber B. des erhofften Vortheils nicht sicher wäre, da er im Falle des dazwischentretenden Konkurses des A.") Erfüllung der Verpflichtung nicht verlangen, aus der Obligation des A. vielmehr nur einen nicht bevorrechtigten Konkursanspruch herleiten könnte, und weil endlich der Anspruch gegen Singular-Sukzefforen des A. sich nicht geltend machen ließe.,8) Aber auch eine Verpflichtung zur Richtgeltendmachung der Hypothek würde im Erfolge hinter den Absichten der Kontrahenten Zurückbleiben. Sie würde sich gleichfalls nicht gegen Singular- Sukzessoren verfolgen lasten und den Gefahren des Konkurses aus- 1°) Eig.- Erw.- Ges. § 67. '«) a. a. O. S. 10 ff. ") Auch ohne Konkurs würde B. schon durch Arrestschläge, Ueberweisungen, die gegen die Hypothek des A. sich richten, in Verlustgefahr gerathen. 18) Das hebt auch Regelsberger a. a. O. S. 452 hervor.

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gesetzt sein; überdies aber würde ein rein passives Verhalten des A. nur dann, wenn seine Hypothek eine Kautionshypothek ist, zu einer Uebergehung derselben bei der KaufgeldervertheilungZO) andernfalls aber zu einer Liquidation von Amtswegen führen, und in dem Falle, wenn zwischen den Hypotheken der Kontrahenten andere Posten ein- getragen stehen, B. im besten Falle so zu stehen kommen, als wenn die Hypothek des A. nicht vorhanden wäre, aber nicht dahin, die Zwischengläubiger von dem Erlöstheile, der sonst auf A. fiele, aus- zuschließen. Es würde, wenn die Hypothek des A. 1000, die des B. 3000 und des C. 1000 betrüge, in Folge der Vorrechtsein- räumung von A. an C. a) bei einem Pfanderlös von 4000 — B. 3000, C. 1000, b) bei einem Pfanderlös von 3500 — B. 3000, C. 500 erhalten und folglich, wenn man dem A. nicht ein Wahlrecht dahin einräumen will, in solchem Falle entweder sein Pfand- recht nicht auszuüben oder es geltend zu machen und dem C. soviel von dem Erlöse zu überweisen, als er im ersteren Falle erhallen haben würde, das Geschäft obenein zu einein ganz unbeabsichtigten Vortheil des B. auf Kosten des A. führen; o) bei einem Pfanderlös von 3000 aber müßte die Verpflichtung des A. gegenstandslos erscheinen, da die Nichtgeltendmachung seiner Hypothek nur dem B., nicht aber dem C. zum Vortheil gereichen würde. Diesen Ausführungen wird man im Wesentlichen beitreten müssen und unter der Voraussetzung, daß damit die möglichen Versuche einer obligatorischen Konstruktion des Rechtsverhältnisses erschöpft sind, sich der Einsicht nicht verschließen können, daß keine der beiden Windscheid'schen Alternativen zu einer Erklärung der modern-recht- lichen Vorrechtseinräumung verwendbar ist. Auf die von obligatorischen Gesichtspunkten etwas anderer Art ausgehende Auffassung Exners wird später eingegangen werden. 2) Von den sachenrechtlichen Konstruktionen muß für das preu- ßische Recht die Vorstellung von der Möglichkeit einer wechselseitigen Abtretung der Pfandrechte ohne Wechsel des Subjekts der Forde-

") Damit stimmte Dernburg in den früheren Ausgaben seines Lehrbuches auch für das preußische Recht überein (I. S. 785); in der 3. Auslage (S. 870) hat er sich der entgegengesetzten, von Jaeckel, Subh.-O. S. 199, vertretenen Ansicht angeschlossen.

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rungen, von der Prinz20) sich leiten läßt, fallen gelassen werden, weil sie mit der ausdrücklichen Vorschrift des § 52 Abs. 1 des Eig.- Erw.-Gesetzes2') im Widerspruch steht. Im Uebrigen lassen sich unter den Anhängen der sachenrecht- lichen Konstruktion zwei Gruppen unterscheiden, von denen die eine die dinglichen Wirkungen des ursprünglich obligatorischen Geschäfts aus der Eintragung ableitet, die andere dem Rechtsgeschäft selbst von vornherein ohne Rücksicht auf Eintragung dingliche Wirksamkeit beilegt. Zur ersten Gruppe gehören Dernburg, Strohal und Exner. A. Dernburgs22) Ansicht geht für das preußische Recht dahin: Die Prioritätscession wirkt an und für sich nur zwischen den Kon- trahenten und deren Erben. Zn Folge derselben kann der Pri- oritätscessionar, welcher bei der Zwangsvollstreckung ausfällt, wäh- rend der Prioritätscedent befriedigt wird, die Herausgabe des dem Letzteren überwiesenen Betrages nach Maßgabe der Cession verlangen. Weitergehende Rechte erwirbt der Cessionar dadurch, daß die Prioritütseinräumung im Grundbuche vermerkt wird. Diese dinglichen Wirkungen sollten nach der in den früherer: Auflagen des Lehrbuches vertretenen Ansicht in eitler endgültigen Abänderung der ursprünglichen Ordnung be- stehen, so daß, wenn krinrus dem tortius sein Vorrecht einräume, l6rtiu8 ein für alle Mal an die Stelle des Primus trete, eine etwaige Löschung des Primus sein einmal erworbenes Recht nicht berühre. Die einzige Einschränkung wurde darein gesetzt, daß der Umfang der Prioritäts-Einräumung bestimmt werde einerseits durch den Be- trag der Post als Prioritätscedenten und andererseits durch die Höhe der Post des Prioritätscessionars, welcher der Vorrang eingeräumt ist. Dernburg war also ein Vertreter der ausnah me los abso- luten Wirkung einer eingetragenen Prioritäscession. Zn der neuesten Ausgabe seines Lehrbuches hat er seine Auf- fassung, in Uebereinstimmung mit Stroh al, dahin geändert, daß die absolute Wirkung 20) Einfluß der Hypothekarverfassung auf das Sachenrecht, S. 272 ff. 21) Dieselbe lautet: Die Hypothek kann nur gemeinsam mit dem persönlichen Rechte abgetreten werden. 22) Lehrbuch des preuß. Privatrechts I. § 334, 2. Aufl. S. 785 f., 3. Aufl. S. 823 f.

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1) nur unter der Voraussetzung eintrete, daß die zurücktretende Post nicht bloße Kautionshypothek sei; denn ihr gegenüber rückten die Nachhypothekarien vor, wenn sie gegenstandslos oder gelöscht werde, und dieses Recht könne ihnen durch eine Priori- tätscession nicht verkümmert werden. 2) Entsprechend der Meinung der Betheiligten sei ferner das Zu- rücktreten des Cedenten davon abhängig, daß die Post des Prioritätscessionars Bestand behalte, daß sie also nicht gelöscht und daß sie nicht, wenn sie Kautionshypothek sei, ge- genstandslos werde; der Stellentausch sei in diesem Sinne als resolutiv bedingt anzusehen. Die Dernburgsche Lehre unterliegt aber, auch in ihrer neueren Gestalt, den erheblichsten Bedenken. Zunächst ist nicht wohl zu verstehen, wie aus der von Dernburg unterstellten Obligation durch Eintragung ein Rechtsverhältniß des von ihm angenommenen Inhalts hervorgehen soll. Das nicht ein- getragene Geschäft soll dem Cedenten die Pflicht auferlegen, mit dem ihm überwiesenen Betrage den Ausfall des Cessionars zu decken. Dies setzt voraus, daß der Cedent bei der Kaufgeldervertheilung a) in der Lage ist, seine Hypothek geltend zu machen, und b) daß er sie in der That geltend macht. Die erste Voraussetzung trifft nicht zu, wenn er sie inzwischen abgetreten hat, wenn er befriedigt oder die Hypothek gelöscht ist. Die Befugniß zur Abtretung, Zahlungsannahme und Quittungs- leistung scheint ihm Dernburg nicht abzusprechen; denn für den Fall der Eintragung können alle diese Rechtsakte dem Cedenten nicht versagt sein, weil sie nach Dernburgs Auffassung das Interesse des Cessionars gar nicht berühren; und da sie ihm aus der Eintragung nicht wohl erwachsen können, so muß die Befugniß dazu schon vorher bestanden haben. Die zweite Voraussetzung hängt von dem Willen des Cedenten ab; eine Verpflichtung dazu ist ihm in der von Dernburg sormulirten Obligation nicht auferlegt. Die obligatorische Verbindlichkeit des Cedenten geht also dahin: für den Fall, daß er zur Zeit der Pfandexekution noch Hypo- thekengläubiger sein sollte, nach seiner Wahl entweder sein Hy- pothekenrecht nicht auszuüben oder, wenn er es geltend macht, aus seiner Hebung den Cesstonar wegen seines Ausfalls schadlos

Zur Lehre von der Vorrechtseinräumung. 77 zu halten, was den Eintritt in deffen Forderung zur Folge haben würde. Die Eintragung dieses Rechtsakts würde dagegen im Sinne Dernburgs bewirken, daß der Cessionar das Recht erlangt, bei der Zwangsvollstreckung seine Hypothek an der Stelle geltend zu machen, welche vorher dem Cedenten zustand, und zwar ohne Rücksicht auf eine inzwischen erfolgte Löschung des Letzteren; von einem Wahlrecht des Cedenten würde keine Rede mehr sein, und die Befriedigung des Cessionars die Konsumirung seines, nicht des Forderungsrechts des Cedenten, folglich auch nicht den Eintritt des Letzteren in die Forderung des Cessionars zur Folge haben. Es würde demnach die Eintragung eine substanzielle Umkehr des Inhalts des ganzen Rechtsgeschäfts zur Folge haben, d. h. Rechte ganz anderer Beschaffenheit zur Entstehung bringen als die in dem eingetragenen Akt vereinbarten. Eine solche Wirkung der Eintra- gung muß aber als nach den bisherigen Rechtsanschauungen geradezu unmöglich bezeichnet werden, da der Eintragung nur die Kraft bei- wohnt, entweder die durch das vereinbarte Rechtsgeschäft festgestellten Rechte zu sichern oder ein dingliches Recht zu erzeugen, welches der vorher bestandenen Obligation inhaltlich konform ist. Was sodann, abgesehen hiervon, die von der Löschung wenig- stens der regulären Hypothek unabhängigen Wirkungen der einge- tragenen Prioritätseinräumung anlangt, so sollen sie sich nach Dern- burg daraus rechtfertigen, weil sie „der Meinung der Kontrahenten und der formalen Kraft der Einschreibung" entsprechen. Die formale Kraft der Einschreibung wird von Dernburg felbft 23> a) für das frühere preußische Recht darin gefunden, daß „in Folge des Glaubens des Buches jeder dritte Erwerber, welcher, ohne Kenntniß der obwaltenden Rechtsverhältnisse, auf weitere Er- kundigungen angewiesen ist, sich auf dessen Angaben als for- male, ihn sichernde Wahrheit stützen konnte," und b) für das jetzige preußische Recht darin, daß das Gesetz dem „von dritten Personen gegen Entgelt im Glauben an die Richtigkeit des Grundbuchs erworbenen Rechten absoluten Schutz verleiht." Diese Grundsätze sind aber für die Entscheidung der in Rede

23) Dernburg und Hinrichs, preuß. Hypothekenrecht I. S. 66 ff.

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stehenden Frage nicht verwendbar. Daß die Eintragung einer Hy- pothek die Thatsache beurkunde, der Gläubiger könne Vorrechte be- willigen, welche ihre Wirkung auch nach der Löschung äußern, läßt sich nicht behaupten. Die Form, in welcher die Eintragung der Vorrechtseinräumung im Grundbuche geschieht, ist nicht minder un- geeignet, jenem Glauben zur Stütze zu dienen; denn die Eintragung erfolgt nicht so, daß die Betheiligten sammt den Zwischen-Posten gelöscht und unter neuer Ordnung eingetragen werden, sondern durch einen den Abschluß des Geschäfts beurkundenden Vermerk bei der zurücktretenden Post in der Spalte „Veränderungen". Will man also aus der Einrichtung des Grundbuches überhaupt ein Argument entnehmen, so würde dasselbe gegen die Dernburg'sche Theorie dahin zu formuliren sein: mit der Löschung der zurücktretenden Post ver- schwinden für das Grundbuch alle sich aus dieselbe beziehenden Ver- merke, und jeder aus solchem Vermerke Berechtigte muß sich daher sagen, daß mit der Löschung der Post auch die Wirksamkeit der dieselbe betreffenden Einschreibungen aufhöre. Nicht besser steht es mit dem zweiten Grunde, der Berufung auf die Meinung der Kontrahenten. Die thatsächliche Richtigkeit desselben etwa aus bestimmten Erscheinungen des Verkehrs nachzu- weisen, ist nicht unternommen. Insbesondere kann die Thatsache, daß in einzelnen Fällen im Prozesse Rechte aus jener Auffassung hergeleitet sind, dafür nicht geltend gemacht werden; denn der Um- stand, daß über diese Rechte im Prozeßwege zu entscheiden war, be- weist, daß die entgegengesetzte Anschauung ebenso sehr wie jene An- spruch darauf machen darf, der Meinung der Beiheiligten zu ent- sprechen. Von Bedeutung würde es vielleicht sein, wenn in Subhastationsprozessen die auf Grund der Dernburg'schen Ansicht prätendirten Rechte regelmäßig oder doch in der Mehrzahl vorge- kommener Fälle widerspruchslos geblieben wären. Aber es darf wohl mit Erfolg das Zeugniß sämmtlicher Subhastationsrichter in Preußen dafür angerusen werden, daß ihnen Fälle solcher Art nicht bekannt sind. Gegen die vorausgesetzte Uebereinstimmung der Dernburg'schen Theorie mit der Meinung der Betheiligten wird mit Recht von Exner^) die Thatsache hervorgehoben, daß es im Verkehr allgemein für zulässig und vorsichtig gelte, daß sich der lortius, welcher sich

M) S. 494 Note 5.

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im Wege der Prioritätscession die erste Stelle sichern will, nicht nur von Primus, sondern auch von Loemräus das Vorrecht bewilligen und eintragen läßt. Wie Exner für Oesterreich bezeugt, daß dies bei öffentlichen Kreditinstituten ständiger Brauch sei, so wird jeder preußische Praktiker, der Grundbuchsachen bearbeitet hat, die gleiche Erscheinung für Preußen bestätigen, uns auch darin beistimmen, daß über die Zulässigkeit einer solchen nachträglichen Eintragung, die doch der Dernburg'schen Theorie zufolge ein rechtlicher Unsinn wäre, niemals das geringste Bedenken entstanden ist. Aber selbst die thatsächliche Richtigkeit des aus der Meinung der Betheiligten abgeleiteten Arguments vorausgesetzt, müßte dessen entscheidende Bedeutung bestritten werden. Denn der Wille der Kontrahenten und dessen Erklärung sind nicht die einzigen Erforder- nisse, von welchen der Eintritt oder Umfang einer Rechtsverände- rung abhängt; wesentlich ist vielmehr u. a. auch die Frage, ob die Herbeiführung des beabsichtigten Erfolges innerhalb der Rechtssphäre der Kontrahenten liegt oder in fremde Rechte eingreift. Diesem in den früheren Auflagen des Lehrbuchs nicht berücksichtigten Gedanken hat Dernburg jetzt nach dem Vorgänge Strohals durch die erste der oben bezeichneten Modifikationen seiner früheren Lehre allerdings in gewissem Maße Rechnung getragen. Aber wenn er die Wirk- samkeit einer von einem Kautionshypothekar erklärten Prioritäts- cession von dem fortdauernden Bestände feiner Hypothekenforderung abhängig macht, weil ihr gegenüber die Rachhypothekarien, wenn sie gegenstandslos oder gelöscht wird, nachrücken, und dieses Recht ihnen durch die Prioritätscession nicht verkümmert werden könne, so spricht doch derselbe Grund mit gleichem Gewicht gegen die An- nahme einer die Löschung der Post des Prioritätscedenten über- dauernden Wirkung der Vorrechtseinräumung auch dann, wenn diese nicht eine Kautions-, sondern eine unbedingte Hypothek ist. Denn der § 62 Eig.-Erw.-Ges., nach welchem die einer gelöschten Hy- pothek nachstehenden Posten vorrücken, unterscheidet nicht zwischen Kautions- und anderen Hypotheken, wird auch von Dernburg felbft25) ganz richtig auf alle Hypotheken bezogen. Dernburg wird also mit seinem eigenen Argumente widerlegt.

*») Lehrbuch I. S. 830 (3. Ausl.).

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Stroh als Begründung des entsprechenden Gedankens geht dahin:26) Zst die Hypothek des Primus eine reguläre Hypothek, so muß sich Zoeunäus mit Rücksicht auf den Umstand, daß der Eigenthümer des Pfandobjekts befugt ist, über gezahlte Hypothekenposten noch weiter zu disponiren, von allem Anfänge an darüber klar sein, daß ihm aus der Erlöschung des hypothekarischen Rechts des ur- sprünglichen Inhabers der Ersthypothek durch Zahlung oder, was dieser gleich steht, ein Rechtsanspruch auf Vorrückung in die erste Pfandstelle niemals erwachsen kann. Steht aber dem Loeunäus ein Recht auf eventuelle Vorrückung gar nicht zu, so kann er in diesem Rechte auch nicht verletzt sein, wenn die erste Pfandstelle trotz nachträglich eingetretener Erlöschung des hypothekarischen Rechtes des Primus von der Hypothek des Prioritätscessionars Tertius noch okknpirt bleibt. Diese Begründung beruht auf einem Trugschlüsse. Richtig ist, daß sich der Hypothekengläubiger darüber klar sein muß, daß ihm aus der Thalsache der Bezahlung oder sonstigen Tilgung einer vor- stehenden Post in der Regel ein Recht auf Vorrückung in die erste Stelle noch nicht erwächst, weil die Hypothek damit nicht erlischt, sondern nur den Besitzer wechselt. Falsch aber ist, daß ihm das Ge- setz ein Recht auf Vorrückung in die erste Stelle auch dann nicht gewährleiste, wenn die vorstehende Post in Folge eines Tilgungs- ereignisses wirklich erlischt, d. h. gelöscht wird. Dieses Recht ist im Gegentheil nach § 62 des preuß. Eig.-Erw.-Ges. und ebenso nach österreichischem Recht27) zweifellos. Stroh als Deduktion beruht also auf einer Identifizirung der Tilgung der Hypothekenforderung und der Löschung derselben; aus dem richtigen Satze, daß dem nach- stehenden Gläubiger Rechte aus jener nicht erwachsen, wird die un- richtige Folgerung gezogen, daß Gleiches bei der Löschung zutreffe. Exner, der im Uebrigen Gegner der Dernburg - Strohal'schen Theorie ist, hält das gedachte Argument Strohals zwar nicht für entscheidend, doch an und für sich für richtig. Seine Ausführung geht dahin:28) Aus dem gellenden Rangprinzip ergiebt sich von selbst, daß im Falle der Löschung vorgehender Hypotheken die nachstehenden vor- 2«) a. a. O. S. 79. 27) Exner a. a. O. S. 465. a. a. O. S. 478.

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rücken. Die Vorrückung ist für die Nachhypothekare im rechtlichen Sinne ein günstiger Zufall, dessen Vorth eil, wenn er eintritt, ihnen mit Rechtsnothwendigkeit zukommt. Es liegt darum in ihrem Interesse, daß womöglich alle Vorhypotheken entfallen, be- vor der Zeitpunkt der Ausübung ihrer Rechte erscheint; aber ein Recht zur Vorrückung, welches etwa als ein eventueller Anspruch in jedem nachstehenden Hypothekarrechte enthalten wäre, giebt es nicht.-Dies ist keine Subtilität, sondern entscheidet die sehr bestrittene Frage, ob die Nachhypothekare befugt sind, auf die Löschung materiell hinfälliger Vorhypotheken klagweise zu dringen, um sich dadurch die Vorrückung zu verschaffen. So richtig diese Darlegung ist, so wenig ist sie doch geeignet, zur Entscheidung der hier vorläufig allein interessirenden Frage zu führen. Ein Recht der Nachhypothekare auf Löschung ist nicht Gegenstand des Streites; es wird gar nicht bezweifelt, daß die Wirkungen der Prioritätszession durch die Tilgung der zurück- tretenden Post regelmäßig nicht beeinträchtigt oder begrenzt werden. In Frage steht allein, ob die von Exner als eine Rechtsnothwendigkeit bezeichnete, für den Fall der Löschung einer Vorhypothek ein- tretende Vorrückung der Nachhypotheken dadurch vereitelt werden kann, daß diese Vorhypothek ihr Vorrecht abtritt. Die Verneinung dieser Frage folgt u. E. daraus, daß der § 62 des preuß. Eig.- Erw.-Gesetz und die gleiche Vorschrift des österreichischen Rechts nicht eine dispositive, sondern zwingende Rechtsnorm enthalten und daß daher die Löschung der Vorhypothek ohne Rücksicht auf eine ab- weichende Bestimmung der Betheiligten eine für die Nachhypothekare rechterzeugende Thatsache bildet. Gerade der von Exner mehrfach betonte Gesichtspunkt, daß jedem Hypothekar grundsätzlich der ganze Erlös des Pfandgutes haftet, insofern er nicht durch beffere Rechte Dritter in Anspruch genommen wird, führt zu der Konsequenz, daß für denselben durch den Konstituirungsakt nicht bloß die allgemeine Möglichkeit für den künftigen Erwerb eines Rechts auf eine zur Zeit seiner Rechtssphäre fremde Erlösportion des Vorhypothekars, sondern eine schwebende Rechtserwartung eintritt, welche sich durch den Ein- tritt der Thatsache der Löschung zu einem wohlerworbmen Recht er- weitert,^) und daß demnach durch den Konstituirungsakt schon ein, wenn auch durch den Wegfall jener Vorhypothek bedingter, Anspruch

29) Vgl. Förster-Eccius, Theorie und Praxis, 4. Ausl. I. S. 86. Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 1. Heft. 6

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auf jene Erlösportion begründet wird, der ohne seine Mitwirkung nicht beseitigt werden kann. Uebrigens mag noch darauf hingewiesen werden, daß die Be- zahlung einer unbedingten Hypothek wenigstens in einem Falle das Erlöschen derselben ebenso zur Folge hat, wie die Tilgung des durch eine Kautionshypothek gesicherten Anspruchs das Erlöschen der letzteren, in dem Falle nämlich, wenn die Befriedigung des Hypothekengläu- bigers aus den Kaufgeldern eines mitverhafteten Grundstücks er- folgt?») Das für solche Fälle nicht zu bestreitende Recht des Rachhypo- thekars auf Vorrückung hat die gleiche Natur mit dem Rechte auf Vorrückung im Falle der Löschung der vorstehenden Post. Der dar- auf gerichtete Anspruch des Nachhypothekars wird in beiden Fällen durch den Konstituirungsakt bedingt begründet; es ist nur der In- halt der Bedingung in dem einen und in dem anderen Falle ein anderer. Scheitert hiernach die Theorie von der absoluten Wirkung der Vorrechtseinräumung daran, daß sie einen Eingriff in die Rechts- sphäre der Zwischenhypothekare enthält, so muß andererseits auch behauptet werden, daß sie die Rechte des Grundstückseigenthümers nicht genügend berücksichtigt. Verwirft man mit Dernburg und Strohal das Axiom von der Unlösbarkeit der aus dem Range einer Hypothek resultirenden Rechte von dem sonstigen Inhalte des Rechts der Hypothek, so wird doch immerhin anerkannt werden müssen, daß diejenige rechtliche Macht, welche der Rang einer Hypothek gewährt, sich nicht als ein neben dem Hypothekenrecht bestehendes besonderes Recht, sondern besten- falls als ein Theil desselben darstellt; d. h. der Eigenthümer gewährt durch die Hypothekbestellung dem Gläubiger nicht 1) das Recht, sich wegen seiner Forderung aus dem Pfände zu befriedigen und 2) das von dem Bestände dieses Rechts unabhängige Recht, über die Stelle, an welcher die Forderung eingetragen wird, bezw. über den derselben entsprechenden Theil des im Falle der Zwangsvollstreckung gewonnenen Gründstückserlöses zu ver- fügen,

Subh.-O. § 74; preuß. Konk.- O. 8 56 in der Fassung des Ges. vom 12. März 1869.

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sondern er räumt ihm nur das eine Recht ein, sich zum Zwecke seiner Befriedigung wegen seiner Pfandforderung einen ihrem Betrage ent- sprechenden Theil des nicht von bevorrechtigten Gläubigern in An- spruch genommenen Grundstückserlöses unter Ausschluß minderbe- rechtigter Gläubiger zuzueignen. Die ganze rechtliche Macht des Hypothekars über das Grundstück und dessen Erlös beschränkt sich daher auf die Ausübung der aus diesem einen Rechte hervorgehenden Befugnisse. Keine dieser Befugnisse vermag sonach das Recht, aus dem sie entspringen, zu überdauern, ihre Existenz ist vielmehr ab- hängig von dem Bestände des letzteren. Diese Existenzbedingung zu beseitigen, steht nicht in der Macht des Pfandgläubigers. Er kann daher, wenn er überhaupt berechtigt ist, einzelne Machtbefugnisse aus seinem Rechte auszuscheiden und auf Andere zu übertragen, sie nur mit der objektiven Beschränkung abtreten, mit der sie ihm selbst zustehn. Nun hat zwar nach preußischem Recht ein gegen die Forderung gerichteter Tilgungsakt des Grundstückseigenthümers — wie erwähnt — noch nicht oder doch nur ausnahmsweise den Untergang der Hypothek zur Folge; wohl aber tritt diese Folge ein, wenn in solchem Falle der Grundstückseigenthümer von der ihm nach § 521 A.L.R. I. 20, Anh. § 52 und der Deklaration vom 3. April 1824 so- wie nach §§ 57, 58 des Eig.-Erw.-Ges. und § 94 G.B.O. zustehenden Befugniß zur Herbeiführung der Löschung Gebrauch macht, und in Folge der Löschung müssen daher auch alle Befugnisse erlöschen, deren Existenzbedingung der Bestand des Hypothekenrechts ist. Man könnte höchstens meinen, daß, wenn sich zur Zeit der Tilgung Bestandtheile des hypothekarischen Rechts in anderen Händen als denen des Gläu- bigers der Hypothek befinden, auch die Einwilligung dieser Be- iheiligten formell zur Löschung erforderlich sei; aber diese Meinung steht einmal mit den angezogenen Gesetzen nicht in Einklang, würde 31) Der Anh. § 52 lautet: Hypothekenrechte werden nicht durch die bloße Vereinigung ihres Eigenthums mit dem Eigenthümer des verpflichteten Grundstückes in eine Person aufgehoben, so lange nicht eine von dem Anträge des Besitzers abhängende Löschung erfolgt ist rc. und § 521 A.L.R. I. 20: Der Schuldner ist daher auch befugt, auf die Löschung der getilgten Post im Hypothekenbuche anzutragen. § 94 der G.B.O. bezeichnet die von dem Gläubiger ertheilte Quittung als einen genügenden Löschungstitel.

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aber auch das entwickelte Prinzip nicht beseitigen, weil jenen ein materielles Recht, die Löschung nach Tilgung der aus sie nicht ge- diehenen Forderung zu verhindern, nicht zur Seite steht, ihre for- melle Bewilligung derselben also jedenfalls erzwingbar wäre. Von einer Beeinflussung dieses Resultates durch Berufung auf den Glauben des Hypothekenbuchs kann keine Rede sein, da das Hypothekenbuch andere Rechte des Prioritätscedenten als die er- örterten nicht ergiebt. Wir können daher Exner darin nicht beitreten, daß sich gegen die Theorie von der absoluten Wirksamkeit der Prioritätsabtretung aus positiven Rechtsnormen ein zwingendes Argument nicht bei- bringen lasse, daß man sie vielmehr nur von dem Gesichtspunkte aus bekämpfen könne, daß die sich ergebenden praktischen Folgen nicht mit dem zusammen treffen, was aus der Natur des Geschäfts, wie es der Verkehr auffaßt, zu fließen scheint.33) Vielmehr glauben wir dargethan zu haben, daß die bekämpfte Theorie zur Kränkung der Rechte der Zwischenhypothekare führt und daß sie mit den beiden Rechtsnormen, 1) nemo plus juris in alterum transferere potest quam ipse habet und 2) resoluto jure concedentis (des Prioritätscendenten) resolvitur jus concessum im Widerspruch steht. Die Modifikation, zu welcher Dernburg sich bei der Konstruk- tion des Rechtsverhältnisses zu Gunsten des Prioritätscedenten33) verstanden hat, und zu der außer Strohal3^) sich auch Sieg- martn35) bekennt, führt zwar zu einer möglichst günstigen Stellung des Prioritätscedenten und Prioritätscessionars, gleichzeitig aber zu der denkbar größten Verletzung des Interesses der Zwischenhypothe- kare und des Eigenthümers. Strohal erörtert dieses Bedenken in Betreff der Position des Eigenthümers dahin:36) Zm ersten Augenblicke habe es zwar freilich den Anschein, als ob die getroffene Entscheidung zu dem Resultate führe, daß der 32) a. a. O. S. 492. 33) Vgl. oben S. 76 zu 2. 34) a. a. O. S. 88 zu 5. 3°) a. a. O. S. 98 Anm. 8. 3«) a. a. O. S. 89.

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Eigenthümer, um die erste Pfandstelle zur Disposition zu bekom- men, nicht allein die Hypothek des Prioritätscessionars, sondern auch die des Prioritätscedenten einlösen müsse. Bei dieser Ar- gumentation werde aber übersehen, daß es ganz und gar von dem Belieben des Eigenthümers abhänge, ob er über die von ihm eingelöste Hypothek des Prioritätscessionars weiter disponi- ren oder ob er sie löschen lassen wolle. Entscheide er sich für das Erstere, so verfüge er thatsächlich über die erste Pfandstelle, entscheide er sich dagegen für das Letztere, so könne er sich nicht beklagen, wenn er eines Vortheils, dessen er sich freiwillig begebe, auch wirklich verlustig werde. Auch in dieser Argumentation wird man Strohal nicht bei- treten können, weil nicht zuzugeben ist, daß es keine Jnterestever- letzung des Eigenthümers sei oder doch sein könne, wenn man ihm die Möglichkeit, eine getilgte erste Hypothek mit dem Erfolge löschen zu lassen, daß die Nachhypothekare nachrücken, erschwert. Der Eigen- thümer kann dem Loeunäus gegenüber verpflichtet sein, die dem- selben vorstehende Hypothek zur Löschung zu bringen, und es können sehr erhebliche vermögensrechtliche Vortheile von der Erfüllung dieser Pflicht abhängen. Wenn nun krimus dem Kortins das Vorrecht unter der Bedingung einräumt, daß er im Falle der Löschung des Tertius seine alte Stelle wieder einnehme, so wird, sofern man der Theorie Dernburgs, Strohals und Siegmanns folgt, der Eigen- thümer allerdings genöthigt, behufs Erfüllung seiner kontraktlichen Verpflichtung gegen 8eeunäu8 die Hypothek des A. und die des C. zu bezahlen und löschen zu lasten, weil die Löschung weder des A. allein, noch die Löschung des C. allein dem B. zur ersten Stelle verhilft. Nicht minder wird man es aber auch als eine empfindliche Jntereffenverletzung des Zwischenhypothekars anzusehen haben, wenn diesem das im § 62 Eig.-Erw.-Ges. gewährleistete Recht, bei Löschung der vorstehenden Post vorzurücken, dahin geschmälert wird, daß er erst bei Löschung der vor- und nachstehenden Post in die bessere Stelle einrückt. B. Wir sind der Konstruktion der Prioritätsabtretung als eines Stellenwechsels, einer wechselseitigen Rangabtretung bisher 37) Eine eingehende, sehr sachgemäße Erörterung der aus der sog. kumu- lativen Prioritätsabtretung im Sinne Strohals, Dernburgs und Siegmanns entstehenden Znteressenkonflikte liefert Conrad a. a. O. S. 33 ff.

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wesentlich von dem Gesichtspunkte aus entgegengetreten, daß sie dem Rechtsgeschäfte Wirkungen beimißt, welche über die eigene Rechts- sphäre der Kontrahenten hinaus reichen. Dieses Hinderniß ließe sich vielleicht dadurch überwinden, daß man den Stellenwechsel nicht nur mit den Vertretern dieser Theorie als durch die Fortexistenz der vortretenden, sondern auch der zurücktretenden Post resolutio oder suspensiv bedingt auffaßt. Die Bedeutung der zwischen Primus und Tertius sich vollziehenden Vorrechtscession wäre alsdann die, daß Primus seiner Hypothek die des Tertius fubftttuirt und seiner- seits an die bisher von Tertius eingenommene Stelle tritt. Beides jedoch nur unter der Bedingung, daß zur Zeit der Pfandexekution sowohl die Hypothek des Primus als die des Tertius noch besteht. Auf diese Weise gelangte man zu der Auffassung Koch's, welcher dahin definirt:^) Die Prioritätseinräumung ist eine Veräußerung des Ranges, aber nicht eine unbedingte oder für die Gegenwart, sondern eine erst zukünftig und nur in dem Falle eintretende, wenn der Cedent alsdann noch als Theilnehmer auftreten sollte; in diesem Falle, aber auch nur in diesem Falle will der Cedent mit dem Cessionar den Platz in der Rangordnung eintauschen. Es frägt sich aber, ob der Gedanke des Austausches des Ranges sich juristisch überhaupt begründen läßt. Strohal/'Z der sich auch mit dieser Frage eingehender beschäftigt, gesteht zu, daß die Ablösung jener Befugniffe, welche dem Inhaber einer Hypothek vermöge des Ranges derselben den nachstehenden Inhabern von Rechten gegenüber zukommen, von dieser Hypothek und die Uebertra- gung dieser Befugnisse an den Inhaber einer anderen Hypothek im ersten Augenblicke etwas überaus Befremdliches zu haben scheine; doch soll sich die juristische Möglichkeit eines solchen Vorgangs aus folgenden Erwägungen ergeben: 1) daraus, daß ja der ursprüngliche Rang einer ^Hypothek auch in Folge anderer Ereignisse als der Vorrechtsabtretung Ver- änderungen erleiden kann, ohne daß die Hypothek aufhört, diejenige zu sein, welche sie bisher war: so der Vorrang des dem Fiskus wegen der Steuerrückstände rc. zustehenden gesetz- lichen Pfandrechts durch Ablauf der Frist, an welche das Pri-

38) A.L.R. Kommentar II. Anm. 70 zu § 35 Eig.- Erw.- Ges. (6. Ausl. S. 754). 3°) a. a. O. S. 74 ff.

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vilegium gebunden ist, so der Rang jeder Hypothek durch Löschung voreingetragener Posten rc., 2) ferner aus der Thalsache, daß das Gesetz im Falle der Wieder- eintragung einer aus Versehen des Grundbuchamts gelöschten Post unter Umständen dem wiedereingetragenen Hypothekar die Ausübung des einer anderen Post zustehenden Vorrangs zur Deckung der eigenen Hypothek gewährleistet. Das erste Argument ist zur Rechtfertigung der Theorie von der Abtretbarkeit von Rangbefugnissen nicht geeignet. Durch Wegfall einer vorstehenden Hypothek geht nur ein Recht unter, welches für die Dauer seiner Existenz die Ausübung der nachstehenden Hy- pothekenrechte beschränkte, nicht aber findet eine Sukzession in Rang- rechte der weggefallenen Hypothek statt.^) Die letztere Vorstellung würde sich nur von dem Standpunkte der Anhänger der dem preu- ßischen Recht fremden I^oeus-Theorie begründen lassen. Aber auch das zweite Argument macht die Strohal'sche Auf- fassung nicht plausibel. Dasselbe knüpft an folgenden Fall an: Die Hypothek des A. von 5000 ist aus Versehen des Grund- buchamts gelöscht. Vor Wiedereintragung derselben sind zwei Hypotheken, eine von 5000 für B., welcher von der Richtigkeit der Löschung Kenntniß hatte, und eine für C., der diese Kennt- niß nicht besaß, eingetragen. Beträgt nun der Erlös des Grund- stücks 5000, so fällt derselbe im ganzen Betrage dem A. zu, da dem A. der Vorrang vor B. und bis zum Betrage der B.'schen Post auch vor C. zusteht. 41) Strohal meint, daß aus diese Weise das Vorzugsrecht, welches dem B. gegenüber C. zustehe, nicht von B. zur Deckung seiner dem A. vorgehenden, sondern von A. zur Deckung einer anderen Hypothek von gleichem Betrage ausgeübt werde. Das kann jedoch nicht zugegeben werden. A. macht vielmehr lediglich das seiner Hypothek zustehende Vorrecht geltend und zwar gegen B. deshalb, weil B. ein Hypo-

40) Recht schlagend scheint das zu sein, was gegen das Strohal'sche Ar- gument zu 1 Exner (a. a. O. S. 513 Anm.) sagt: „Wenn man durch den Tod eines altern Bruders zum Aeltesten der Familie werden und umgekehrt durch ein falsches, rechtskräftiges Urtheil diese Qualität rechtlich verlieren kann, ohne ein anderer Mensch zu werden, so liegt doch darin auch nicht der Ansatz zu einem Beweise dafür, daß man die Erstgeburt durch Abtretung erwerben und vergeben könne." 41) Preuß. G.B.O. § 118.

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thekenrecht nur vorbehaltlich der durch die versehentliche Löschung ihm gegenüber nicht beeinträchtigten Vorrechte des A. erworben hat, und gegen C. deshalb, weil auch ihm gegenüber die Wiedereintra- gung des A. insoweit mit Vorrecht erfolgt ist, als die Ausübung desselben ihn nicht benachtheiligt, ein Nachtheil für C. in dem unter- stellten Falle aber nicht eintritt, weil C. auch bei Nichtausübung der A.'schen Hypothek Ansprüche aiss den Erlös nicht haben würde. Wie wenig sich die Entscheidung in solchen Fällen relativer Priorität aus der Anschauung begründen läßt, daß A. berechtigt sei, neben dem ihm gegen B. zustehenden auch das dem B. gegen C. zustehende Vorrecht für seine Hypothek geltend zu machen, ergiebt sich daraus, daß dieselbe in den meisten Fällen zu unrichtigen Er- gebnissen führt. Beträgt nämlich in dem vorausgesetzten Falle das Meistgebot mehr als die Hypothek des B., also z. B. 6000, 7000, 8000, so würde A. unter allen Umständen auf Grund seines Vor- rechts gegen B. einer- und mit Hülfe des von ihm zur Deckung seiner Forderung angeblich ausübbaren Vorrechts des B. gegen C. ander- seits den Betrag von 5000 erhalten, demnächst aber C. zu befriedigen sein, weil das dem B. gegen ihn zustehende Vorrecht bereits durch A. verbraucht ist und nicht noch zum zweiten Male ausgeübt werden kann, und B. würde demgemäß erst Anspruch haben auf den nach Deckung des A. und C. übrig bleibenden Erlöstheil. Das aber wäre eine augenscheinliche Schädigung des B. Dieser würde die nachtheiligen Folgen der irrigen Löschung des A. auf sich nehmen müssen, während er nach dem Gesetze zwar durch dieselbe nichts ge- winnen soll, aber auch nichts verlieren darf. Allerdings ist auch Exner^) der Meinung, daß der Konflikt in Fällen der vorausgesetzten Art dahin zu lösen sei, daß A. vor B. und C. zur Befriedigung gelange, insoweit sein Anspruch inner- halb des Umfangs der Forderung des B. liegt, mit dem Ueberschuß nach C., jedoch vor B.; aber das ist nicht richtig. Exner begründet seine Entscheidung dahin: da für den gutgläubigen C. der Buchbestand allein maßgebend ist, hat er Anspruch auf Alles, was erübrigt, nachdem die Be- friedigungssumme des B. aus dem Kaufschilling ausgeschieden ist; da aber zwischen A. und B. hinwiederum nicht die formale, son- dern die materiell-rechtliche Rangordnung maßgebend ist, kann

") a. a. O. S. 513 Anm.

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jener fordern, daß dieser allseitig so rechtlich behandelt werde, als wäre der fragliche Bucheintrag nicht so, wie er ist, sondern so, wie er nach Maßgabe des materiellen Rechts sein sollte, mithin also, daß der für B. (als bücherlich Ersten) ausgeschiedene Erlös- antheil ihm, dem A. (als materiell Ersten) in der Vertheilung zugewiesen werde. Das Recht, welches A. ausübt, indem er dies begehrt und erlangt, ist sein Anfechtungsanspruch aus der wider- rechtlichen Löschung, begründet durch dessen Schlechtgläubigkeit. Diese Auffassung hätte wenigstens den Schein des Rechts für sich, wenn B. dem A. schadensersatzpflichtig wäre.") Dies kann aber nur unter ganz besonderen Umständen angenommen werden; aus der bloßen Thatsache, daß der Richter ein Versehen bei der Löschung begangen hat, läßt sich ein Schadensanspruch gegen B. nicht herleiten. Die Kenntniß dieser Thatsache bei Erwerb der Hy- pothek wirkt nicht weiter, als daß B. das Vorrecht des A. trotz der Löschung ebenso anerkennen muß, als wenn er schon vor der Löschung hinter A. eingetragen gewesen wäre. Aber die Rechtsfolgen, welche daraus für A. erwachsen, daß der gutgläubige C. das Vor- recht des A. nicht anzuerkennen braucht, hat nicht B. zu vertreten, diese muß A. vorbehaltlich des Regresses gegen den schädigenden Richter aus sich nehmen.") Die Lösung des in Rede stehenden Konflikts ist demnach diese: Aus den Kaufgeldern, welche zur Befriedigung von A., B., C. vor- handen sind (x), ist zunächst ein der Höhe der Pfandforderung des A. entsprechender Betrag abzusetzen. Aus den verbleibenden Kauf- geldern (x—A.) ist B. zu befriedigen. Der reservirte Betrag (A.)

«) Selbst dann wäre die Konstruktion des Schadensanspruchs und der Ent- schädigungsverbindlichkeit mit dinglichen Wirkungen recht gewagt. 44) Das läßt sich nach preußischem Recht gar nicht bezweifeln, da der § 118 G.B.O., welcher lautet: Eine aus Versehen des Grundbuchamts gelöschte ... Post ist auf Verlangen des Gläubigers oder von Amtswegen mit ihrem früheren Vorrecht wieder ein- zutragen. Diese Wiedereintragung wirkt jedoch nicht zum Nachtheil Derjenigen, die nach der Löschung Rechte an dem Grundstück oder auf eine der gelöschten gleich- oder nachstehende Post im redlichen Glauben erworben haben. — den Fall, wenn nach erfolgter Eintragung von A. B. C. die Hypothek des A. irrig gelöscht und vor seiner Wiedereintragung die des C. an den redlichen D. cedirt ist, ganz gleich behandelt mit dem Strohal'schen Thatbestande einer erst nach der irrigen Löschung des A. erfolgenden Eintragung des von dem Versehen unterrichteten B. und des davon nichts wissenden C.

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und die nach Befriedigung des B. übrig bleibenden Kaufgelder (x—(A. -s- B.) bilden das Befriedigungsobjekt für A. und C. C. hat daraus soviel zu erhalten, als er empfangen haben würde, wenn aus der Gesammtmasse nur B. und nach ihm C. zu befriedigen ge- wesen wäre (x—B ), der Restbetrag fällt A. zu, und zwar bis zum Betrage des Pfandanspruchs des B. prioritätisch vor C., im Uebri- gen unter Vorbehalt des Vorzugsrechts für C. Zn dem von Strohal unterstellten Falle ist daher 1) bei einem Meistgebote von 5000 die Strohal'sche Entscheidung richtig; denn da nach Absetzung des Betrages der A.'schen Hy- pothek für B. nichts bleibt und bei Vertheilung der 5000 unter B. und C. der Letztere ebenfalls nichts erhalten haben würde, so gebührt die gesammte Masse dem A. 2) Dagegen erhalten bei einem Meistgebot von 6000 — A. 4000, C. und B. je 1000, „ „ „ „ 7000 — A. 3000, C. und B. je 2000, „ „ „ „ 8000 — A. 3000, C. 2000, B. 3000, „ „ „ „ 11000 — A. 3000, C. 2000, B. 5000, und an letzter Stelle A. noch 1000, „ „ „ „ 12000 — A. 3000, C. 2000, B. 5000, und an letzter Stelle A. noch 2000. Aus dieser Entwicklung ergiebt sich, daß wir es hier mit einem Rechtsverhältniß zu thun haben, welches mit der Vorrechtsabtretung nichts gemein hat, und daß die Strohal'schen Argumente die ju- ristische Möglichkeit der „überaus befremdlichen" Cefsion des bloßen Ranges einer Hypothek an einen andern Hypothekar nicht erwei- send^) 6. Zu der Gruppe derjenigen Rechtslehrer, welche der nicht ein- getragenen Vorrechtseinräumung obligatorische, der eingetragenen ding- liche Wirkungen beimessen, gehört endlich Exner, dessen Theorie da- hin geht: 4S) Strohal unterscheidet zwischen der „Prioritätscession im engeren Sinne" und der „Satzweichung", indem er unter der Satzweichung ein Geschäft versteht, Zn- halts dessen krimu8 einem nachstehenden Gläubiger gegenüber sich nur verpflichtet, seine Hypothek nicht zum Nachtheile des Letzteren geltend zu machen, ohne daß dieser dadurch beim Vorhandensein von Zwischengläubigern das Recht erlangen soll, seine Hypothek an derStelle deskrimu8 zu liquidiren. Die Möglichkeit einer solchen Vereinbarung ist natürlich nicht ausgeschlossen, dem preußischen Hypothekenverkehre ist sie aber thatsächlich sremd. Darum ist hier nicht weiter darauf einzugehen.

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Die Vorrechtseinräumung sei ein obligatorischer Vertrag, welcher den Promittenten verpflichte, den Vorrang seiner Hypothek ge- genüber der Hypothek des Promissars bei der künftigen Pfand- exekution nicht geltend zu machen. Dieser relative Verzicht (nach Art eines paetum cko non xetenäo in personam) könne zu Lasten der Hypothek des Promittenten im Grundbuche eingetragen werden und bilde alsdann, mit der Rechtskraft bücherlicher Ver- fügungen ausgestaltet, eine rechtliche Beschränkung dieses Hypo- thekarrechts zu Gunsten der Hypothek des Promissars; ihrem In- halte nach bewirke die Verfügung für den jeweiligen Inhaber der letzteren Hypothek im Exekutionsfalle das Freiwerden der sonst dem Inhaber der ersteren zufallenden Erlösportion, vorher aber weder eine Vorrückung in dessen Rangstelle noch ein Verfügungs- recht über dessen Pfandrecht, und für dritte Hypothekare an dem- selben Pfandgute weder früher noch später irgendwelche Verände- rung ihrer rechtlichen oder wirthschaftlichen Lage.^) Zur Erläuterung dieser Konstruktion führt Exner Folgendes aus:^) Die Vorrechts-Einräumung bewirke nicht eine Veränderung des objektiven Bestandes der vorhandenen grundbuchmäßigen Reihen- folge, sondern nur eine Veränderung der rechtlichen Stellung der Kontrahenten bei eintretender Kollision ihrer Hypotheken.^) Der Inhalt der Obligation des Promittenten sei weder der, in solchem Falle seine Hypothek unausgeübt zu lassen, noch der, sie auszuüben und unter Konsumirung seiner persönlichen Forderung den Erlös dem Promissar zur Verfügung zu stellen; vielmehr verpflichte er sich einzig und allein, den seiner Hypothek zustehenden und jedem Dritten gegenüber verbleibenden Rang der Hypothek des Promissars gegen- über nicht zur Geltung zu bringen, diese also bei künftiger Kon- kurrenz nicht zurückzudrängen. Im Uebrigen verbleibe ihm das Recht und die volle Freiheit, mit seiner Hypothek zu verfahren, wie ihm ") a. a. O. S. 513. a. a. O. S. 495 ff. *8) Insoweit übereinstimmend: das preuß. Ober - Tribunal in den Er- kenntnissen vom 1. September 1838 und 5. September 1873, Entsch. Bd. 6 S. 362 ff., Striethorst A. Bd. 89 S. 191 ff., und die meisten Kommentatoren der preuß. Rechtsbücher, so Achilles, die preuß. Gesetze über Grundeigenthum rc. vom 5. Mai 1872, 3. Aufl. S. 227, Turnau, Grundbuchordnung, 2. Aufl. I. S. 371. — Bahlmann, preuß. Grundbuchrecht, 3. Aufl. S. 141, entscheidet sich nicht. Auch dem reichsgerichtlichen Urtheil vom 30. September 1880, J.M.Bl. pro 1881 S. 177, liegt die Auffassung des früheren Ober-Tribunals zu Grunde.

92 Zur Lehre von der Vorrechtseinräumung. gutdünke. Der Erfolg eines solchen Geschäfts sei der, daß, wenn zur Zeit der Psandexekution beide Hypotheken noch zu Recht be- stehen, der auf die zurückgetretene Hypothek ihrer bücherlichen Stel- lung gemäß entfallende Erlösantheil zunächst der vorgetretenen Nach- hypothek „verfangen" sei; denn kraft der ihm allen übrigen Hypothekarien — abgesehen von dem Promissar — zu- stehenden Rangstellung drücke er kraft der letzteren jetzt alle Zwischenhypothekare zurück, und der Promissar ziehe den Betrag ein, weil ihm allein gegenüber jenes Vorrecht keine Kraft habe, und weil jedem Hypothekar grundsätzlich der ganze Erlös des Pfandgutes hafte, insofern derselbe nicht durch bessere Rechte Dritter in Anspruch genommen werde. Durch die Eintragung erhalte diese Obligation quasi-dingliche Wirkungen, die Natur einer in roni 86r1pta obligatio: der Forderungsberechtigte erscheine mit dem Anspruch, den sie ihm gewähre, als „Realgläubiger"; der Anspruch bestehe, ohne daß sich sein materieller Inhalt ändere/") nun gleichsam nicht mehr zwischen den beiden Personen, sondern zwischen den beiden Hypo- theken; er bestehe nicht mehr gesondert neben den Hypothekarrechten der beiden Kontrahenten, sein Inhalt theile sich diesen Hypothekarrechten selbst mit und bringe in denselben eine Veränderung, nämlich Ver- stärkung des einen, Schwächung des anderen hervor, vermöge welcher nunmehr letzteres nicht mehr die Macht habe, alle ihm bücherlich postlozirten Hypotheken bei der Konkurrenz bezüglich des Kauf- schillings zurückzudrängen, während jenem die Macht zugewachsen sei, auch eine bestimmte, im Rang vorgehende Hypothek zu verdrängen. Dieser Konstruktion hat Strohal^) den Vorwurf gemacht, daß sie den Thatbestand, wo die Hypothek des Primus wirklich un- ausgeübt bleibe, mit einem anderen Thatbestande verwechsele, wo nur scheinbar Nichtausübung, thatsächlich aber Ausübung dieser Hypothek vorliege. Denn der von Exner unterstellte Inhalt der Obligation, daß Primus seine erste Hypothek nicht geltend mache, lasse unver- ständlich, wie lortius in die Lage kommen soll, sich aus dem Pfand- erlös vor dem 8s6unäu8 zu befriedigen; die Erfüllung der Obligation könne nur bewirken, daß an erster Stelle 86eunäu8, dann Pertius und endlich Primus zum Zuge komme. Nichtausübung im Sinne Exners sei identisch mit Ausübung unter gleichzeitiger Ueberweisung ") Hierin vermeidet Exner den oben S. 77 besprochenen Fehler Dern- burgs. «") a. a. O. S. 20 ff.

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des Anspruchs auf den Erlös an den Portiiw, und die Folge davon sei Konsumirung des persönlichen Anspruchs des Primus. Es wird Exner zugegeben werden müssen, daß die Polemik Stro- hals eine Konstruktion unterstellt, die sich mit der Exnerschen nicht deckt. Exner erachtet den Cedenten nicht für verpflichtet, seine Hypo- thek unausgeübt zu lassen, sondern nur verbunden, ihren Rang dem Cedenten gegenüber nicht zur Geltung zu bringen. Uebrigens soll ihm volle Freiheit belassen sein, seine dieser Qualität entkleidete Hypothek auszuüben oder nicht auszuüben. In Folge der Schmäle- rung seiner hypothekarischen Machtbefugnisse gegen den Vertius bilde der nach dem grundbuchmäßigen Range auf A. fallende Erlöstheil ein Vermögensstück, auf welches Primus zwar dem 86eundus, nicht aber dem lertius gegenüber Anspruch habe, und welches auch Se- cundus wegen des ihm gegenüber bestehenden Vorrechts des Pri- mus frei lassen müsse. Allein auch in dieser Gestalt kann die Exnersche Theorie dem Strohal'schen Angriffe gegenüber nicht bestehen. Die Strohal'sche Frage, wie bei dem von Exner angenommenen Obligationsinhalt Pertius dazu komme, sich vor 86eunäu8 zu befriedigen, ist damit nicht beantwortet. Denn wie der Pfandanspruch des C. sich nach Exners richtiger Darlegung „auf den ganzen Erlös des Pfandgutes, sofern derselbe nicht durch bessere Rechte Dritter in Anspruch ge- nommen wird", erstreckt, so muß dasselbe auch von der Hypothek des B. gelten. Die bloße Existenz eines vorstehenden Pfandrechts genügt also nicht, um den Zwischengläubiger B. von dem nach der grundbuchmäßigen Rangordnung auf A. fallenden Erlöstheil „zurück- zudrängen"; zu diesem Zwecke muß er nach Exners eigener Lehre auch von A., dem er „verfangen" ist, oder — kraft eines von A. abgeleiteten Rechts von C. beansprucht werden. Hat sich aber A. dem C. gegenüber nur dazu verpflichtet, seinen Rang ihm gegenüber nicht zur Geltung zu bringen, so ist auf C. kein Recht zum Verdrängen des B. übergegangen, und es hängt von dem freien Willen des A. ab, ob er durch Geltendmachung seines Ranges den dem C. sreigegebenen Erlöstheil den Pfandansprüchen des B. ent- ziehen will oder nicht. Dieses Resultat scheint zwar einerseits nicht mit der Exner'schen Annahme übereinzustimmen, daß die Wirkung der Prioritätsein- räumung die sei, daß C. für den Fall, wenn zur Zeit der Pfand- exekution seine und die Hypothek des A. noch bestehen, in jedem

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Fall seine Befriedigung aus der Erlösportion des A. erhalte; wohl aber ist ein weiterer Grundsatz, den er aus seiner Theorie ableitet, eine Konsequenz der dem A. verbleibenden Freiheit, sein Vorrecht gegen B. gellend zu machen oder nicht, der Grundsatz nämlich, daß A. nach der Vorrechtseinräumung an C. noch berechtigt bleibe, auch dem B. das Vorrecht und zwar mit der Wirkung abzutreten, daß alsdann B. vor C. zum Zuge komme. Die Rechtsfolgen, welche sich hiernach aus der Theorie Exners für die Stellung des C. ergeben, seine Abhängigkeit von dem guten Willen und von weiteren Verfügungen des A., dürften nicht den- jenigen entsprechen, welche nach der allgemeinen Auffassung des Ver- kehrs aus dem fraglichen Rechtsgeschäft hervorgehen und darin be- stehen sollen, daß der Prioritätscessionar wenigstens dann, wenn zur Zeit der Zwangsvollstreckung seine Hypothek und die des Prioritäts- cedenten noch bestehen, ein von dem Willen und weiteren Dispo- sitionen des Letzteren unabhängiges Recht aus Inanspruchnahme des nach der Buchfolge auf denselben fallenden Erlöstheils hat. Ob man nicht zu einer dem entsprechenden Lösung dadurch ge- langt, daß man, im Uebrigen die Anschauungen Exners festhaltend, der Obligation zwischen A. und B. einen veränderten Inhalt giebt, wird unten untersucht werden. 3) Rein dinglich konstruiren das Rechtsgeschäft Regelsberger und Römer. A. Regelsberger^') faßt die Vorrechtseinräumung als einen der Afterverpsändung ähnlichen dinglichen Znterzessions-Vertrag auf, in welchem der zurücktretende Gläubiger mit dem Werthe seines vor- gehenden Hypothekenrechts die Haftung für die Befriedigung der vortretenden Forderung übernimmt. Der vortretende Gläubiger er- lange damit die Befugniß, im Subhastationsverfahren das Hypo- thekenrecht des zurücktretenden Gläubigers geltend zu machen und sich aus dem Perzipiendum desselben zu befriedigen, wogegen er dem zurücktretenden auf Verlangen in Höhe des Ausfalles, den derselbe auf diese Weise erleide, seine Forderung sammt deren Nebenrechten abtreten müffe. Von der Afterverpfändung unterscheide sich die Dis- position dadurch, daß der vortretende Gläubiger die gänzliche oder theilweise Befriedigung des zurücktretenden Gläubigers nicht hindern könne, sofern ihm der Pfandeigenthümer für seine Forderung die frei-

M) Bayerisches Hypothekenrecht S. 450 ff.

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gewordene Stelle einräume; auf der anderen Seite aber könne der Pfandeigenthümer die Zahlung von der Löschung der an bevorzugter Stelle stehenden Hypothek abhängig machen und es den Betheiligten überlassen, sich rückstchtlich der Befriedigung auseinanderzusetzen. Im Uebrigen sei der praktische Erfolg der Rangabtretung dadurch be- dingt, daß im Zeitpunkte der Kausgeldervertheilung die zurücktretende sowohl als die vortretende Post noch bestehen. Diese Ansicht, deren Berechtigung nach dem bayerischen Rechte hier dahingestellt bleibt, hat für das preußische Recht das für sich, daß sie in der Fassung der §§ 229, 230 A.L.R. I. 14 und § 59 der Hyp.-Ordn. I. sich ausprägt. Indessen, wenn auch die wissen- schaftliche Auffassung, von der aus der Gesetzgeber ein Rechtsinstitut erkennbar gestaltet hat, für die Entscheidung der im Gesetze nicht ausdrücklich entschiedenen Fragen von maßgebender Bedeutung ist, so beschäftigen sich doch die angeführten Vorschriften des preußischen Rechts lediglich mit, durch neuere Gesetze überdies anderweit be- stimmten, Formfragen, während materiell-rechtliche Konsequenzen jener Ansicht im Gesetze sich nicht vorfinden. Man muß deshalb der vom früheren Ober-Tribunale in dem Erkenntnisse vom 1. September 183 8 52) vertretenen Meinung dahin beitreten, daß jene Vorschriften nicht hindern können, im preußischen Rechte einer anderen Auffassung zu folgen, wenn sich die der Gesetzesredaktoren als unannehmbar erweist. Es wird nun aber die Behauptung keinem Widerspruche be- gegnen, daß die von Regelsberger vertheidigte, für das bayerische Recht möglicherweise zutreffende Anschauung denjenigen Vorstellun- gen, welche sich im Gebiete des preußischen Rechts über Wesen und Wirkungen der Vorrechtseinräumung im Verkehr gebildet haben, und von denen daher beim Mangel eines anderweiten klaren Willens- ausdrucks angenommen werden muß, daß sie den für die Auffassung ihrer Erklärung maßgebenden Absichten der Kontrahenten entspricht, durchaus nicht übereinstimmt. Kein Hypothekengläubiger denkt daran, sich durch die Einräumung des Vorrechts Beschränkungen in der Verfügung, namentlich in der Einziehung seiner Forderung zu un- terwerfen, mit seinem Vermögen eine Bürgschaft für die fremde For- derung zu übernehmen. Sein Wille geht vielmehr nur dahin, einen

»0 Entsch. Bd. 6 S. 373.

Zur Lehre von der Vorrechtseinräumung.

Theil der Sicherheit, die ihm das Pfand im Falle der Zwangs- vollstreckung bietet, zu Gunsten des Prioritätscessionars aufzuopfern. B. Der Regelsberger'schen Ansicht steht die für das württem- bergische Recht von Römer53) vertretene Auffassung nahe. Danach ist die Vorzugseinräumung Abtretung des Anspruchs des Gläubigers aus dem Pfandrecht, Cession der actio in rem hypotheca,ria und zwar mit dinglicher Wirkung, d. h. so, daß der abgetretene Anspruch unberührt bleibt von dem Schicksal des Pfandrechts selbst, aus welchem er herrührt. Dies ist so gemeint, daß zwar mit der Löschung der zurücktretenden Post auch der abgetretene Anspruch erlischt, die Löschung aber, wenn die Vorrechtseinräumung im Grundbuche ver- merkt ist, nur mit Zustimmung des Prioritätscessionars erfolgen kann. Dagegen soll sie durch die vor der Befriedigung erfolgende Aufhebung der Hypothek des vorstehenden Gläubigers ihre Bedeu- tung verlieren und der ältere Gläubiger in Folge davon wieder in seine ursprüngliche Stelle vorrücken. Römer erblickt also in der Vorrechtseinräumung eine Cession, aber a) nicht eine wechselseitige, sondern eine einseitige des Prioritäts- cedenten, h) eine Cession, welche sich sofort als wirksam erweist und nur durch die Aufhebung der begünstigten Hypothek resolutiv bedingt ist, und welche c) nicht das Hypothekenrecht, sondern den aus demselben hervor- gehenden Pfand anspruch, die actio hypothecaria, zum Ge- genstände hat. Diese Auffassung wird der rechtlichen Unmöglichkeit, das Pfand- recht von der Forderung, für welche es bestellt ist, loszulösen und es zum accessorium einer anderen Forderung zu machen, vollständig gerecht. Der Prioritätseessionar erwirbt nach derselben nur die Besugniß, den Anspruch des Prioritätseedenten auf Befriedigung aus dem Pfände als dessen Prokurator gellend zu machen und dasjenige, was er auf diese Weise erhält, zu seiner Befriedigung wegen seiner eigenen Forderung zu verwenden?*) Für die Rechtsverhältnisse der Kontrahenten aber hat das Württembergisches Unterpfandrecht S. 240 ff. M) Vgl. Mühlenbruch, die Lehre von der Cession der Forderungsrechte (3. Ausi.) S. 332 ff., Puchta, kleine civilistische Schriften S. 468, Vangerow, Leitfaden für Pandekten-Vorlesungen III. S. 110, Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts II. § 337 (besonders unter Nr. 4) und I. § 233 a Anm. 2.

Zur Lehre von der Vorrechtseinräumung.

Geschäft in dieser Gestaltung folgende Wirkungen: Der Prioritäts- cedent wird durch die Cession — jedenfalls durch deren Denunziation, beziehungsweise durch deren Eintragung — der Befugniß zur eigenen Ausübung seines Pfandanspruchs verlustig55), seine Verfügungen über denselben entbehren ohne Zustimmung des Prioritätscessionars der rechtlichen Wirksamkeit56), — beides wenigstens solange, als die Hypothek des Letzteren besteht. Der Prioritätscessionar dagegen ist in der vortheilhaften Lage, zwischen der Ausübung des eigenen und des fremden Rechts zu wählen. Wird er in Folge Ausübung der abgetretenen actio hypothecaria befriedigt, so erlischt die Forderung des Prioritätscedenten. Die Regelsberger'sche Konsequenz, daß er solchenfalls wenigstens zur Abtretung der eigenen Rechte an den Ce- denten verpflichtet sei, ist von Römer nicht ausdrücklich gezogen, dürste aber auch seiner Auffassung entsprechen, da er^) das Recht des zu- rückgetretenen Gläubigers auf Befriedigung an der ursprünglichen Stelle des Prioritätscessionars insoweit anerkannt, als nicht etwa der Letztere, wenn seine Forderung größer als die des Prioritäts- cedenten ist, theilweise auch noch den eigenen Pfandanspruch rea- lisirt. Es leuchtet hiernach ein, daß gegen die Römer'sche Auffassung diejenigen Bedenken, welche der Regelsberger'schen entgegenstehen, mindestens in gleichem Maße obwalten, wie denn auch Römer selbst seine Konstruktion nicht als von der Regelsberger'schen spezifisch verschieden angesehen wissen töill.58) Uebrigens muß auch noch auf die Verwickelungen hingewiesen werden, welche bei Unterstellung der Cession des Pfandanspruchs entstehen, wenn im Falle der Subhaftation des Pfandgrundstücks der Ersteher die Kaufgelder nicht zahlt, sondern schuldig bleibt. Der Prioritätscessionar würde alsdann in Ausübung des cedirten Pfand- anspruchs die Ueberweisung des entsprechenden Kaufgeldbetrages als procurator des Gläubigers fordern können, gleichwohl aber, weil diese Ueberweisung seine Befriedigung nicht bewirkt, seine eigenen Rechte noch nicht abzutreten brauchen, und der Prioritätscedent würde zur Ausübung seines Anspruchs gegen seinen persönlichen Schuldner nicht befugt sein, weil die durch diesen geleistete Zahlung zugleich die Auf- 55) Windscheid a. a. O. II. § 337 Nr. 2. 5°) Römer a. a. O. S. 241 Nr. 3. »y a. a. O. S. 242 Nr. 5. 58) a. a. O. Anm. 5. Äertt-äge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 1. Heft.

Zur Lehre von der Vorrechtseinräumung.

Hebung des Kaufgelderrückstandes zur Folge haben müßte, über den Anspruch auf letzteren ihm aber keine Verfügungsbefugniß zustande. 6. Günstiger normirt Achilles die Lage des Prioritätscedenten. Er führt aus:^) Die Vorrechtseinräumung ist nicht ein Austausch der Forderungen, beziehungsweise der dinglichen Rechte am Grundstücke. Ihren Ge- genstand bilden vielmehr die aus diesen Rechten hervorgehenden Ansprüche auf den Erlös, der durch eine etwaige Zwangsvoll- streckung in das Grundstück erzielt werden möchte. Der eine Gläu- biger tritt den Anspruch, aus dem Erlöse nach Befriedigung der ihm vorgehenden Posten den seiner Hypothek oder Grundschuld entsprechenden Betrag zu verlangen, dem anderen Gläubiger ganz oder theilweise ab und erwirbt dagegen den Anspruch, den dieser auf den gleichen Betrag aus dem Erlöse nach Befriedigung der ihm vorstehenden Posten hat. Achilles verwendet also aus der Römerischen Austastung den Gedanken von der Anspruchscession, weicht aber von derselben in- sofern erheblich ab, als er . 1) als Gegenstand der Cession nicht die actio hypothecaria ihrem ganzen Umfang und Inhalt nach, vielmehr den erst bei der Pfandexekution zur Wirksamkeit gelangenden, von der Existenz des Pfandrechts zu dieser Zeit bedingten Anspruch auf rang- mäßige Befriedigung aus dem Erlöse, 2) eine wechselseitige Cession der beiderseitigen Ansprüche annimmt. Aus dem ersten Satze folgert er, daß der Cedent bis zur Pfand- exekution in der Verfügung über seine Post nicht behindert, vielmehr befugt sei, sie einzuziehen und darüber mit der Wirkung Quittung zu ertheilen, daß auf Grund derselben ohne Genehmigung des Ces- sionars die Löschung erfolgen kann; sowie daß alsdann die nur für einen nicht eingetretenen Fall ertheilten Cessionen gegenstandslos werden. Die Frage, ob der Prioritätscessionar durch Ausübung des Pfandanspruchs in dieser Beschränkung den Anspruch des Pri- oritätscedenten gegen seinen persönlichen Schuldner konsumirt, hat Achilles nicht berührt. Hierauf werden wir bei Entwickelung un- serer eigenen Ansicht über die Natur des in Rede stehenden Rechts- geschäfts zurückkommen. Hier sind nur die Bedenken hervorzuheben.

5#) Die preuß. Gesetze über Grundeigenthum und Hypothekenrecht rc. 3. Ausl. S. 227 Anm. 2 zu d.

Aus der Praxis

Kann der Anlieger Entschädigung verlangen, wenn seinem Grundstück durch die Art der Benutzung des Nachbargrundstücks ein Nachteil zugefügt wird?

Einzelne Rechtsfälle.

welche der Annahme zu 2, also einer wechselseitigen Session von Ansprüchen, entgegenstehen. Gegen dieselbe spricht zunächst schon die oben gegen Dernburg hervorgehobene Thatsache, daß es im Verkehr für zulässig erachtet wird, daß der durch Zwischengläubiger vom Prioritätscedenten getrennte Cessionar sich demnächst auch noch von den Zwischengläubigern das Vorrecht einräumen läßt, während dies unthunlich wäre, wenn er dafür den Letzteren durch Abtretung eines Anspruchs, dessen er sich bereits zu Gunsten des ersten Ce- dent en entäußert, eine Gegenleistung gewähren müßte. Beson- ders aber ist darauf hinzuweisen, daß die Vorrechtseinräumung im preußischen Rechte nicht als zweiseitiges Geschäft behandelt ist, nach § 86 G.B.O. vielmehr „zur Einräumung des Vorrechts eine darauf gerichtete Erklärung des Einräumenden genügt." Wenn damit auch nicht gesagt ist, daß der Erwerb des Rechts aus der Prioritäts- cession seitens des Cessionars sich ohne dessen Akzeptation vollziehe, so ist doch nicht klar gestellt, warum in der Annahmeerklärung, die auch stillschweigend erfolgen kann, zugleich ein Akt der Veräußerung eines eigenen Anspruchs liegen kann, oder in welchem sonstigen Vor- gänge sich die angebliche Gegencession vollzieht. (Fortsetzung folgt.)

Aus der Praxis.

Nr. 1. Kann der Anlieger Entschädigung verlangen, wenn seinem Grundstück durch die Art der Benutzung des Nachbargrundstücks rin Nachthril zu- gefügt wird? A.L.R. I. 8 § 26. (Erkenntniß des R.G. (IV. Civilsenat) vom 24. März 1881 in Sachen E. wider die Stadtgemeinde Sch. 411/80.) Die beklagte Stadtgemeinde hat in unmittelbarer Nähe eines Grundstücks der Klägerin einen Steinbruch angelegt, in Folge besten Theile des klägerischen Grundstücks zusammengestürzt sind. Sie klagt auf Entschädigung, ist jedoch in beiden Vorinstanzen abgewiesen. Das Reichsgericht hat ihre Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Erkennt- 7'

] 00 Einzelne Rechtsfälle. niß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau zurückgewiesen aus folgenden Gründ en: Der als verletzt bezeichnete § 26 A.L.R. I. 8 erklärt jeden Ge- brauch des Eigenthums für erlaubt und rechtmäßig, durch welchen weder wohlerworbene Rechte eines Andern gekränkt, noch die in den Gesetzen des Staates vorgeschriebenen Schranken überschritten werden. Der Plenarbeschluß des ehemaligen Ober-Tribunals vom 7. Juni 1852 (Entscheidungen Bd. 23 S. 252) rechnet zu den wohlerwor- benen Rechten im Sinne dieses Paragraphen auch diejenigen Rechte, welche aus dem Eigenthum des Andern folgen. Er leitet dies daraus her, daß die Ausschließlichkeit des Ge- brauchsrechts des einen Eigenthümers ihre nothwendige Begrenzung in der dem andern Eigenthümer ebenfalls zustehenden Ausschließlichkeit findet, daß daher die Benutzung des einen nicht in den Rechtskreis der Benutzung des andern hinübergreifen darf. Weil nun aber die Luft als Theil und Zubehör desjenigen Bodens angesehen wird, den sie berührt, so wird hieraus gefolgert, daß, wie es nicht gestaltet ist, mit Bauten oder sonstigen Anlagen in den Luftkreis des Nachbarn einzutreten oder Steine, Schutt, Dünger auf das Grundstück des Andern hinüberzuführen, es auch nicht erlaubt ist, eine solche Immission, namentlich auch schädlicher Dünste, durch das Medium der Luft zu vermitteln. Es kann der Implorantin zugegeben werden, daß die ersten beiden von ihr ausgestellten Rechtssätze, welche sie als verletzt rügt, in dem Plenarbeschluß enthalten sind. Aber es liegen nicht die thalsächlichen Voraussetzungen vor, um sie zu Gunsten der Implo- ranti» anzuwenden. Denn die Implorantin hat nur auf ihrem Grund und Boden einen Steinbruch angelegt und ausschließlich auf ihrem Grund und Boden (wie Förster, (Theorie und Praxis III. S. 143) es ausdrückt, innerhalb der Peripherie ihres Eigenthums) Handlungen zur Nutzung ihres Eigenthums vorgenommen. Sie hat dabei nicht die Ausschließlichkeit des Eigenthums der Implorantin verletzt, hat sich insbesondere nicht durch Immission von Stoffen in deren Eigenthumsperipherie eingedrängt. Den Schaden, welchen Implorantin erlitten hat, hat sie vielmehr lediglich dadurch erlitten, daß die Imploratin durch Entfernung des zu ihrem eignen Grund und Boden gehörigen Bodenmaterials dem Grund und Boden der Klägerin die Stütze entzogen hat. Nicht die Imploratin hat die

Kollision der Rechte von Nachbarn.

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Ausschließlichkeit des Eigenthums der Zmplorantin verletzt, sondern umgekehrt prätendirt die Zmplorantin das Recht, die Ausschließlichkeit und Freiheit des Eigenthums der Jmploratin zu beschränken, indem sie ihr verwehren will, über die Substanz des Bodenmaterials ihres (der Jmploratin) Grundstücks zu verfügen. Ein solches Recht hat der Eigenthümer aber (abgesehen von den durch besondere Rechts- titel begründeten Rechten) nur soweit, als das Gesetz sein Eigen- thum durch eine s. g. gesetzliche Servitut über den natürlichen Um- sang hinaus erweitert, wie dies z. B. in §§ 125, 128, 131, 187 A.L.R. I. 8 für ähnliche Fälle, deren Voraussetzungen aber hier nicht vorliegen, geschehen ist. Gerade diese letzlern gesetzlichen Be- stimmungen machen es evident, daß der vorliegende Fall ganz anders zu beurtheilen ist, als der Fall des Plenarbeschlusses. Vollends ist aber nicht abzusehen, wie in dem Verhallen der Jmploratin ein Hineingreifen in den Rechtskreis der Benutzung des Grundstücks der Jmplorantin liegen soll? Die Jmploratin benutzt lediglich ihr Grundstück; sie hat sich nie die Benutzung des Grund- der Zmplorantin, auch nicht zur Anlegung des Steinbruchs, an- gemaßt. Der dritte als verletzt bezeichnete Rechtsgrundsatz ist so, wie er aufgestellt ist, unrichtig. Der Eigenthümer eines Grundstücks mag schadensersatzpflichtig sein, wenn er durch Eingriff in das Eigen- thum des Nachbarn die körperliche Zntegrität des Grundstücks des- selben alterirt; aber lediglich daraus, daß er in Benutzung seines Eigenthums und durch die ihm als Eigenthümer zustehende Ver- änderung seines Grundstücks zugleich die Zntegrität des Grund- stücks des Nachbarn gefährdet, wird er demselben nicht verantwortlich. Es ist daher auch unrichtig, daß eine solche Zerstörung der Znte- grität des Nachbargrundstücks eine verletzendere Einwirkung auf dasselbe enthält, als die bloße Immission; denn sie enthält überhaupt keine Rechtsverletzung. Ob aber solche Einwirkung auf das Grund- stück eine schwerere ist, darauf kommt es nicht an. Der von der Zm- plorantin gezogene Schluß a minore ad majus und die damit schein- bar im Zusammenhang stehende Rüge der Verletzung des § 91 der Einleitung zum A.L.R. sind verfehlt. Die Grundsätze des gemeinen Rechts von der cautio damni infecti, auf welche Zmplorantin ihre Ausführung wesentlich stützt, sind in das Landrecht nicht ausgenommen, müssen daher außer Be- tracht bleiben. Ebenso die für das Bergregal gegebenen Vorschriften

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Gehört der Anspruch eines Kaufmanns auf Zinsen gemäß H.G.B. Art. 290 zu denjenigen Vorrechten, welche nach A.L.R. I. 16 § 47 nicht schon durch die Zahlung, sondern nur durch ausdrückliche Cession auf den Zahlenden übergehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

des § 112 f. A.L.R. II. 16, da es sich hier nicht um Anlegung und Betrieb eines Bergwerks handelt, und die Generalisirung der für diese spezielle Materie aufgestellten Grundsätze unzulässig ist. Hiernach ist es nicht, wie die Zmplorantin meint, unverständlich, wenn das Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 16. September 1873 (Striethorst Archiv 89 S. 246) die Grundsätze des Plenarbeschlusses auf einen Fall, welcher dem jetzt vorliegenden durchaus gleich lag, nicht für anwendbar erklärt hat. Diese Entscheidung steht auch keineswegs, wie Zmplorantin meint, vereinzelt da. (Vergl. Ent- scheidungen Bd. 73 S. 35, 263; Bd. 79 S. 132; Striethorst Archiv Bd. 83 S. 154). Die als verletzt bezeichneten Bestimmungen des A.L.R. I. 6 setzen, wie § 8 und § 36 daselbst und §§ 88, 90, 94 der Einleitung zum A.L.R. ergeben, voraus, daß der Schade durch eine rechts- widrige oder doch rechtlose Handlung des in Anspruch Genommenen zugefügt ist; die Zmploratin hat aber den Steinbruch nicht ohne Recht, sondern in Ausübung ihres Eigenthums angelegt und betrieben und ist auch nicht behauptet, daß dies mit der Absicht, die Klägerin zu beschädigen, geschehen ist (§ 37 des zitirten Titels). Ein Recht, die Beklagte in der Benutzung ihres Grundstücks als Steinbruch zu beschränken, steht der Zmplorantin weder nach dem Gesetz, noch ver- möge eines besonders erworbenen Untersagungsrechts zu; es brauchen ihr daher auch keine Mittel zur Ausübung eines solchen Rechts ge- geben werden, und es kann endlich von einer Verpflichtung der Zm- ploratin, eine Rechtsausübung der Zmplorantin zu dulden oder ihr einen aus der Hinderung der Ausübung eines solchen garnicht exi- ftirenden Rechts entstandenen Schaden zu ersetzen, nicht die Rede sein. Es fehlen überall die Voraussetzungen für die Anwendung der als verletzt bezeichneten Gesetze.

Nr. 2. Gehört der Anspruch eines Kaufmanns auf Zinsen gemäß HG K. Art. 290 z« denjenigen Vorrechten, welche nach A.L.V. 1.16 § 47 nicht schon durch die Zahlung, sondern nur durch ausdrückliche Crsston auf den Zahlenden übergehen? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Eivilsenat) vom 5. Februar 1881 in Sachen L. wider B. 557/80.) Das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist aufgehoben. Aus den

Rechtserwerb des zahlenden Dritten.

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Entscheidungsgründen: An sich muß der Zinsenanspruch, welcher der Vereinsbank zu- gestanden hat, als cessibel angesehen werden. Derselbe beruht aller- dings nur auf der Vorschrift des H.G.B. Art. 290, wonach der Kaufmann von seinen Vorschüssen ohne Weiteres Zinsen in Ansatz bringen darf. Allein es ist kein Grund ersichtlich, weshalb ein Kauf- mann das sich hierauf gründende Recht auf Zinsen nicht sollte ab- treten dürfen. Die Verpflichtung des Schuldners, von den ihm von einem Kaufmann geleisteten Vorschüssen Zinsen zu zahlen, folgt aus der Entgegennahme der Vorschüsse und entsteht aus dem Rechts- geschäfte, wenn auch eine besondere Vereinbarung hierüber nicht ge- troffen ist. Nach den allgemeinen Rechtsregeln ist der Kaufmann befugt, seine Rechte aus einem derartigen Rechtsgeschäft an einen Dritten abzutreten, und von dieser Regel ist weder durch Art. 290, noch anderweitig in Betreff der sich ohne Weiteres aus dem Rechts- geschäfte ergebenden Zinsenansprüche eine Ausnahme gemacht. Der Vorschrift des § 4$ A.L.R. I. 16, daß derjenige, welcher eine fremde Schuld zahlt, auch ohne Cession in die Rechte des Gläubigers ein- tritt, ist in dem § 47 das. eine Beschränkung hinzugefügt, indem dort bestimmt ist, daß insofern der bezahlten Forderung nach ihrer Qualität gewisse Vorrechte beiwohnen, der Zahlende sich dieser Vorrechte regelmäßig nicht ohne ausdrückliche Cession bedienen kann. Es kann der Zweifel entstehen, ob die Befugniß des Kauf- manns, von seinen Vorschüssen ohne Weiteres Zinsen berechnen zu dürfen, als ein der Forderung nach ihrer Qualität beiwohnendes Vorrecht im Sinne des § 47 das. anzusehen ist. Welche Vorrechte in dem § 47 das. gemeint sind, ergiebt sich aus den §§ 403 ff. A.L.R. I. 11. Hiernach muß man annehmen, daß unter „Vorrechten", wie es auch der Wortlaut ergiebt, nur besondere Vorzugs- und Sicherungsrechte verstanden sind, wie denn auch im A.L.R. I. 16 § 48 ausdrücklich hinzugefügt ist, daß der Zahlende auf eine für die Forderung durch Bürgen oder Pfand bestellte Sicherheit die Rechte des Gläubigers in der Regel nur durch Cession erlange. Zn dem vorliegenden Falle handelt es sich aber nicht um ein solches Recht, sondern um einen Nebenanspruch. Der Zinsenanspruch des Klägers erscheint daher begründet.

Kann ein Miterbe Nachlaßforderungen kündigen und deren Zahlung zur Nachlaßmasse beantragen?

Kann der Nießbraucher vom Eigenthümer die Wiederherstellung eines Hauses, welches auf baupolizeiliche Anordnung abgerissen ist, verlangen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 3. Kan» ein Miterbe Nachlaßforderungen kündigen «nd deren Zahlung zur Nachlaßmasse beantragen? A.L.R. I. 17 §§ 151 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 28. Februar 1881 in Sachen K. wider B. 570/80.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Sind hiernach allein die Kläger zu der in Streit befangenen Forderung berechtigt, insofern diese zum Nachlaß der B.'schen Ehe- leute gehört, so ist ihre Besugniß nicht nur zur Einklagung, sondern auch zur Kündigung derselben dargethan. Wäre aber jene Voraus- setzung auch nicht vorhanden und noch andere Erben kämen in Be- ' tracht, so nimmt doch der Berufungsrichter mit Recht an, daß ein- zelnen Miterben das Recht zustehl, Maßregeln zur Erhaltung und Sicherstellung des Nachlasses zu treffen, und daß zu diesem Sonder- recht die Kündigung einer ausstehenden Forderung gehört. Die Kündigung und Einziehung der Forderung sind Maßregeln, welche zur Vorbereitung und Erleichterung der Erbtheilung zu dienen ge- eignet sind, wobei es gleichgültig ist, ob die Forderung verzinslich ist oder nicht, und da die Kläger die Zahlung nur zur Nachlaßmaffe fordern, so werden einerseits die Rechte der Miterben nicht gefährdet; andererseits die Beklagten nicht in eine schlechtere Lage versetzt, als wenn sämmtliche Erben gekündigt und geklagt hätten. Der später (Striethorst Archiv Bd. 89 S. 335) aufgegebenen Ansicht des Ober- Tribunals in dem Erkenntniß vom 6. November 1868 (Striethorst Archiv B. 73 S. 35) kann nicht beigetreten werden.

Nr. 4. Kann der Nießbraucher vom Eigrnthnmer die Wiederherstellung eines Hauses, Welches auf baupolizeiliche Anordnung abgerissen ist, verlangen? A.L.R. I. 21 §§ 47 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Februar 1881 in Sachen K. wider K. 556/80.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts ist zurückgewiesen.

Verhältniß zwischen Eigenthümer und Nießbraucher.

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Entscheidungsgründe: Der Beklagte hat das mit dem testamentarischen Benutzungs- rechte des Klägers beschwerte Grundstück durch Auflassung erworben; Kläger hat — nach dem Testamente — die bauliche Unterhaltung des Grundstücks aus einem zu diesem Zwecke ausgesetzten Kapitale zu besorgen. Da die Parteien hiernach in keinem Vertragsverhältniß stehen, so verneint der Berufungsrichter zunächst eine vertragliche Pflicht des Beklagten zur Herstellung der verfallenen Gebäulichkeiten. Da- gegen läßt sich Nichts einwenden. Der Berufungsrichter verneint hierzu aber auch eine gesetzliche Pflicht des Beklagten als Eigenthümers des Hauses, und auch das ist anzuerkennen. Die Ausübung des dinglichen Nutzungsrechtes wird von Seiten des Beklagten dem Kläger nicht bestritten, vielmehr gestattet. Also § 3 A.L.R. I. 21 ist nicht verletzt. Aus dem Begriffe des Nießbrauchsrechtes folgt an sich für die Prätension des Klägers gar nichts. Also auch der § 22 a. a. O. kann durch Nichtanwendung nicht verletzt sein. Die §§ 47 ff. a. a. O. legen die Pflicht, die Gebäude zu er- halten, dem Nießbraucher, nicht dem Eigenthümer, auf, und die §§ 55 ff. a. a. O. bestätigen solches. Nach § 99 a. a. O. darf der Eigenthümer nichts vornehmen, wodurch das Nutzungsrecht des Anderen eingeschränkt oder geschmä- lert wird; allein das hat der Beklagte auch nicht gethan, da er die Gebäude, als Eigenthümer, — wie der Berufungsrichter feststellt — in Folge obrigkeitlicher Nöthigung abgerissen hat. Durch Befolgung dieser baupolizeilichen Anordnung soll der Beklagte sich regreßpflichtig gemacht und der Berufungsrichter durch Verneinung dieser Regreß- pflicht die §§ 37 — 56 A.L.R. I. 8, § 15 Gesetz vom 11. März 1850 und § 79 A.L.R. I. 6 verletzt haben. Allein auch das ist nicht zuzugeben. Das Königliche Polizei-Präsidium in Berlin übt das staatliche, baupolizeiliche Hoheitsrecht aus und hat — nach der Feststellung des Berufungsrichters — durch die Verfügung vom 11. November 1879 dem Beklagten — als Eigenthümer — aufgegeben, die Gebäulich- keiten wegen Baufälligkeit — binnen 14 Tagen bei Vermeidung der zwangsweisen Ausführung — abzubrechen. Der Beklagte war ver- pflichtet, dieser — innerhalb des Geschäftsbereiches der genanntm

Erwerb einer Wegegerechtigkeit. Beweis, daß der Erwerbende in der Meinung gehandelt hat, ein Privatrecht durch die Benutzung des Weges auszuüben

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Einzelne Rechtsfälle.

Behörde fallenden (§ 6 des Gesetzes vom 11. März 1850) Ver- fügung bei Strafe (§ 367 Nr. 13 des S1.G.B.) Folge zu leisten. Die gesetzlichen Vorschriften §§ 37 ff. A.L.R. I. 8 stehen mit der obrigkeitlichen Anordnung — abgesehen davon, daß sie für den kon- kreten Fall nicht gegeben sind — nicht im Widerspruche, sondern unterstützen dieselbe (§15 des Gesetzes vom 11. März 1850). Ob die — an sich gerechtfertigte — polizeiliche Anordnung in Verfolg der Anträge und Vorstellungen des Beklagten erlaffen ist, hat keinen Einfluß auf die Regreßfrage. Es ist daher auch § 79 A.L.R. I. 6 nicht verletzt, da der Berufungsrichter feststellt, daß dem Beklagten bei jenen Anträgen und bei der Ausführung des Abbruches keine imputabele Schuld zur Last falle. Da auch andere rechtliche Ge- sichtspunkte den Anspruch des Klägers nicht unterstützen, so war die Revision zurückzuweisen.

Nr. 5. Erwerb einer Wegegerechtigkeit. Lrwers, -aß -er Erwerbende in -er Meinung gehandelt hat, ein Privatrecht durch die Benutzung -es Weges auszuüben. A.L.R. I. 7 tz 82, I. 22 § 14. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 14. Februar 1881 in Sachen S. wider Sch. 407/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Aus den Gründen: Der Appellaiionsrichter hat ausgeführt: Mag man auch als erwiesen annehmen, daß die qu. Wegeftrecke von allen Leuten, daß sie „ganz allgemein von Jedermann" be- fahren worden, so ist der qu. Weg doch immer kein öffentlicher, sondern er ist nach dem eigenen Behaupten des Beklagten in seiner Substanz Eigenthum des Beklagten, ein privater Weg, und es wird auch nicht ersichtlich, daß ihn diejenigen, jene Alle, die ihn benutzen, nicht als Privatweg, sondern als öffentlichen angesehen. Wenn ihn nun, obwohl es ein privater Weg und als solcher bekannt war. Jedermann benutzte, so steht nichts entgegen, von Jedermann, namentlich aber von dem, der ihn er- weislich fortgesetzt benutzte, anzunehmen, daß er ihn benutzte, weil er

Erwerb einer Wegegerechtigkeit.

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zu dieser Benutzung ein spezielles Recht zu haben meinte gegen- über dem privaten Eigenthümer desselben. Zn dieser Ausführung findet die N.B. eine Verletzung des A.L.R. I. 7 §§ 81 und 82 und I. 22 § 14, weil nach diesen Ge- setzen es nicht genüge, daß der Annahme, der Weg sei in der Mei- nung eines zustehenden Privatrechts benutzt, nichts entgegenstehe, sondern dies deutlich erhellen müsse. Dieser Vorwurf konnte für begründet nicht erachtet werden. Nach der konstanten Rechtsprechung des preußischen Ober-Tribunals enthalten die §§ 14 I. 22 und 82 I. 7 A.L.R. keine Abweichungen von den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen über den Besitz und die Verjährung von Rechten, vielmehr ist aus der freien und offenen Ausübung einer Berechtigung und aus der Duldung derselben sei- tens des Eigenthümers der dadurch belasteten Sache zu folgern, daß der Verjährende in der Meinung eines ihm zustehenden Rechts gehandelt habe — vergl. Entscheidungen Bd. 4 S. 180, Bd. 37 S. 174. — Freilich können besondere Umstände der Zulässigkeit dieser Folgerung entgegenstehen, und dies ist namentlich dann der Fall, wenn ein Weg als ein öffentlicher von Jedermann benutzt ist, da dann aus der freien und offenen Benutzung desselben durch die Einzelnen nicht erkennbar ist, ob sie in der Meinung, daß ihnen ein besonderes Privatrecht zustehe, oder nicht, vielmehr in der Mei- nung, daß die Benutzung des Weges als eines öffentlichen Jeder- mann freistehe, gehandelt haben — vergl. Entscheidungen Bd. 13 S. 16; Striethorst Archiv Bd. 4 S. 244, Bd. 20 S. 218, Bd. 53 S. 4, Bd. 80 S. 204 und Entscheidungen Bd. 32 S. 36. — Jn- deß steht der Umstand, daß ein Weg von Jedermann benutzt ist, der Möglichkeit der Annahme nicht entgegen, daß ein Einzelner ihn gleichwohl in der Meinung eines ihm zustehenden Privatrechts be- nutzt habe. Ob dies der Fall, ist Sache der thatsächlichen richter- lichen Beurtheilung in jedem konkreten Fall. Daß der Appellations- richter diese Grundsätze verkannt habe, läßt sich aus seinen Aus- führungen nicht entnehmen. Er hat vielmehr in Erwägung ge- nommen, daß der Weg von Jedermann benutzt ist, hat aber gleich- wohl für thatsächlich erwiesen erachtet, daß der Kläger bei der Benutzung desselben in der Meinung gehandelt habe, daß ihm ein besonderes Privatrecht zustehe. Er folgert dies daraus, daß der Wegekörper im Eigenthum des Beklagten stehe, daß der Weg kein

Ist die Vorschrift des A.L.R. II. 1 § 673 (betr. die dringende Vermuthung eines unerlaubten Umganges) durch das Einführungs-Gesetz zur C.P.O. §§ 14 und 16 aufgehoben?

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Einzelne Rechtsfälle.

öffentlicher, sondern ein Privatweg sei und daß Kläger ihn fort- gesetzt benutzt habe. Diese Erwägungen sind faktischer Natur und unterliegen der Kritik des Nichtigkeitsrichters nicht.

Nr. 6. Ist -ie Vorschrift des A.L.V. II. 1 § 673 (betr. die dringende Vermnthung eines unerlaubten Umgangs) durch das Ginführungs- Gesetz zur C.Pl.O. §§ 14 und 16 aufgehoben? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Eivilsenat) vom 7. April 1881 in Sachen v. K. wider v. K. 627/81.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Dagegen bedurfte die Frage der Entscheidung: ob § 673 A.L.R. II. 1 noch jetzt Geltung hat. Enthielte dieser Paragraph nur eine prozeßrechtliche Vorschrift, in welcher Weise ein Ehebruch zu erweisen sei, so würde auf Grund des § 14 des Einführungsgesetzes zur E.P.O. anzunehmen sein, daß gedachter Paragraph außer Kraft getreten sei. Es ist aber anzunehmen, daß der bezügliche Paragraph mehr als eine prozeß- rechtliche Vorschrift enthält. Mit Rücksicht auf die Schwierigkeit, den wirklich ausgeführten Ehebruch zu erweisen, hat nämlich der Gesetzgeber bestimmt, daß eine Ehescheidung auch schon dann zulässig ist, wenn ein unerlaubter Umgang, wodurch eine dringende Ver- muthung der verletzten ehelichen Treue begründet wird, erwiesen wird. Wenn man diese Bestimmung nicht einfach als eine Anord- nung des materiellen Rechts ansehen will, so müßte man sie dahin auffaffen, daß bei feststehendem unerlaubten Umgänge der erwähnten Art der Ehebruch bis zum Erweise des Gegentheils als gewiß an- zusehen sei. In diesem Sinne sagt das preußische Ober-Tribunal in dem Urtel vom 28. Juni 1868 (Entscheidungen Bd. 60 S. 166) einerseits: Dem Ehebruch selbst wird nach § 673 a. a. O. ferner gleichgeachtet ein unerlaubter Umgang, wodurch eine dringende Vermuthung der verletzten ehelichen Treue begründet wird, und andrerseits: Der § 673 a. a. O. erleichtert daher nur den Beweis des Ehebruchs, der vermuthet werden soll, wenn der unerlaubte Umgang von

Wirkung des Zuschlagsurtheils. Notwendigkeit der Bezeichnung eines zum Verkauf gestellten Grundstücks in dem Subhastationspatent

Wirkung des Zuschlagsurtheils. 109 der Beschaffenheit gewesen ist, daß dadurch diese Vermuthung begründet wird. In einem Falle solcher Art, nämlich wenn nach dem bürger- lichen Recht eine Thatsache (im vorliegenden Falle also der Ehebruch) bis zum Beweise des Gegentheils vermuthet wird, bleiben nach § 16 des Einführungsgesetzes zur C.P.O. die Vorschriften des bürgerlichen Rechts unberührt.

Rr. 7. Wirkung des Zuschlagsurtheils. Uothmendigkeit -rr Bezeichnung eines zum Verkauf gestellten Grundstückes in dem Äubhastationspatrnt. Subh.-Ord. vom 15. März 1869 §§ 13, 40, 48. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 20. Dezember 1880 in Sachen S. wider G. 197/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Marienwerder ist für begründet erachtet. Aus den Gründen: Der erste Richter und mit ihm der Appellationsrichter scheinen von der Rechtsansicht ausgegangen zu sein, daß es lediglich darauf ankomme, ob sich aus dem Subhastationspatent in Verbindung mit dem Inhalt der Subhastationsakten und den in dem Versteigerungs- termin gemachten Vorlagen und Mittheilungen mit Sicherheit ent- nehmen lasse, welche Gegenstände zur Subhastation gestellt seien, daß es dagegen für die Wirkung des Zuschlagsurtheils und namentlich der darin ausgesprochenen Präklusion gegen dritte Realberechtigte unerheblich sei, ob aus dem Subhastationspatent allein klar er- kennbar war, welche Gegenstände zum Verkauf gestellt seien. Dieser Ansicht kann indeß nicht beigetreten werden, und mit Recht erblickt die R.B. darin eine Verletzung der Subh.-Ord. §§ 13, 40 und 43 und des A.L.R. I. 15 § 54. Zuzustimmen ist der Aus- führung des ersten Richters, daß die Vorschriften der Subh.-Ord. vom 15. März 1869 dahin zielen, durch möglichste Ausschließung der Gefahr nachträglicher Anfechtung des durch das Zuschlagsurtheil übertragenen Eigenthumsrechts des Adjudikatars den Realkredit zu sichern, und daß zu dem Zweck das Aufgebot der Realprätendenten mit der Subhastation verbunden ist. Etwaige Eigenthumsprätendenten müssen ihr Eigenthumsrecht gemäß § 36 spätestens vor Schluß des Versteigerungsprotokolls (ek. § 34 eod.) nicht nur anmelden, sondern

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Einzelne Rechtsfälle.

auch dem Subhastationsrichter so glaubhaft machen, daß er die Aussetzung des Subhastationsverfahrens für gerechtfertigt erachten kann. Melden sie sich nicht, oder setzt der Subhastationsrichter den Verkauf nicht aus, dann verlieren sie ihr Eigenthum und können gemäß §§ 37 und 43 ihre Rechte nur gegen die Kaufgelder geltend machen. Diese Wirksamkeit des Zuschlagsbescheides und der in dem- selben ausgesprochenen Präklusion setzt aber voraus, daß gemäß § 13 Nr. 2 in dem Subha stationspal ent eine Bezeichnung des zum Verkauf gestellten Grundstücks enthalten ist, welche genügt, dasselbe von anderen zu unterscheiden. So weit ist die Subh.-Ord. nicht gegangen, die Wirkung des Zuschlagsurtheils, unanfechtbares Eigen- thum zu übertragen, allein davon abhängig zu machen, daß ein fremdes Grundstück zur Subhastation gestellt, ausgeboten und dem Meistbietenden zugeschlagen sei. Vielmehr sollen durch das mit der Subhastation verbundene Aufgebotsverfahren auch die ding- lichen Rechte dritter Personen möglichst gesichert werden. Dieser Zweck würde aber verfehlt werden, wenn nicht jeder Dritte aus dem Subhastationspatent selbst, das ja allein öffentlich bekannt gemacht wird, klar zu entnehmen vermöchte, daß sein Eigenthum mit zum Verkauf ausgeboten werde. Daß dies aus anderen bei den Sub- hastationsakten befindlichen Urkunden erhellt, ist nicht genügend, da dem dritten Eigenthüiner nicht zugemuthet werden kann, die ver- schiedenen Subhastationsakten einzusehen, um zu erforschen, ob nicht etwa sein Eigenthum zur Subhastation gestellt sei. Vielmehr muß dies unmittelbar aus dem Subhastationspatent zu entnehmen, also in diesem eine deutliche Aufforderung enthalten sein, seine Eigen- thumsansprüche anzumelden, da der zu präkludirende Eigenthümer sonst ungehört verurtheilt werden würde, ohne daß ihm die geringste Nachlässigkeit zur Last zu legen wäre. Das von dem ersten Richter in Bezug genommene Erkenntniß des preußischen Ober-Tribunals von 27. November 1867 — Striethorst Archiv Bd. 69 S. 154 — steht dem nicht entgegen, da in demselben thatsächlich festgestellt ist, daß der dritte Eigenthümer des mit zur Subhastation gestellten Areals bei der Aufnahme der Taxe zugezogen gewesen ist, also wußte, daß es mit taxirt und zur Subhastation gestellt war. (Es folgt die Erwägung, daß im gegebenen Fall die Bezeichnung des Grund- stücks im S.-Patente nicht genügt.) Ohne eine solche aber kann, wie auch das preußische Ober-Tribunal in dem Erkenntniß vom 6. No- vember 1876 — Entscheidungen Bd. 78 S. 292 — zutreffend aus-

Genügt der Gläubiger der Vorschrift des § 41 Abs. 2 des Eig.-Erw.Ges. vom 5. Mai 1872, wenn er innerhalb 6 Monaten nach eingetretener Fälligkeit nicht das Kapital, sondern nur die Zinsen einklägt und wegen des Zinsrückstandes das Grundstück zur Subhastation bringt?

Auslegung des § 41 E.E.G.

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geführt hat, eine Präklusion nicht eintreten, von deren Wirksamkeit wiederum die unanfechtbare Eigenthumsübertragung durch das Zu- schlagsurtheil abhängig ist.

Nr. 8. Genügt der Gläubiger der Vorschrift des § 41 Abs. 2 des Elg.-Errv.-Gef. vom 5. Mai 1872. menn er innerhalb 6 Monaten nach eingetretenrr Fäl- ligkeit nicht das Kapital, sondern nur die Zinsen einklagt und wegen des Zinsrückstandes das Grundstück zur Subhastatio» bringt? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Mai 1881 in Sachen H. wider Z. 637/81.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Mit Recht hat der Berufungsrichter angenommen, daß die im § 41 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb vom 5. Mai 1872 vorgesehene einjährige Kündigungsfrist der klägerischen Erblasserin für den Fall, daß die Schuldübernahme seitens des Grundstücks- erwerbers A. an oder auch nach dem 27. Januar 1877 ihr durch den Beklagten bekannt gemacht worden ist, nicht zugestanden hat, weil die in Rede stehende Hypothek durch die in den ersten 8 Tagen des I. Quartals 1877 unterbliebene Zinsenzahlung sofort ohne wei- tere Kündigung fällig geworden war. Hierüber wird auf die Aus- führung in dem Erkenntniß des Reichsgerichts vom 29. November 1879 (Entscheidungen in Civilsachen Bd. 1 S. 122) Bezug genom- men. Die klägerische Erblasserin hat daher behufs Wahrung ihres Rechtes gegen den Beklagten binnen einer sechsmonatlichen Frist die Klage gegen den damaligen Eigentümer des Grundstücks anstellen müssen. Sie hat, wie feststeht, die Klage zwar nicht wegen des Hypothekenkapitals, doch aber wegen der Zinsen für das erste Quar- tal 1877 gegen den Grundstücksbesitzer I. noch im April 1877 er- hoben und wegen dieser Zinsen die durch Verfügung vom 19. Juni 1877 eingeleitete, durch Ertheilung des Zuschlags und Kaufgelder- belegung zu Ende geführte Subhastation ausgebracht. Hierdurch hat sie die ihr in dem gedachten § 41 gemachte Auflage der Ein- klagung der Hypothek vollständig erfüllt. Es kommt nicht darauf an, daß der Gegenstand der anzustellenden Klage das Hypotheken- kapital in seinem ganzen Betrage ist; der Gläubiger genügt dem § 41, wenn er auch nur einen Theil des Kapitals oder gar nur

Kann der Eigenthümer eines Grundstückes von dem Hypothekengläubiger insbesondere bei Kautionshypotheken löschungsfähige Quittung fordern, wenn die Befridigung eines Gläubigers nicht durch ihn erfolgt ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

rückständige Zinsen klageweise beitreibt und hierdurch bewerkstelligt, daß das verpfändete Grundstück zur Befriedigung des Gläubigers nicht bloß wegen des eingeklagten Betrages, sondern zugleich wegen des ganzen Kapitals und sämmtlicher rückständiger Zinsen mittelst des Subhastationsverfahrens, dessen Einleitung noch innerhalb der sechsmonatlichen Frist fällt, angegriffen und verwendet wird. Denn nur das letztere ist der Zweck des Gesetzes, welches die Haftung des früheren Eigenthümers auf eine gewisse Zeit einschränken will und deshalb dem Gläubiger vorschreibt, innerhalb dieser Zeit Maßregeln zu seiner Befriedigung aus dem verpfändeten Grundstücke zu treffen. Die klägerische Erblasserin hat dadurch, daß sie die Zinsen des letz- ten Quartals mit der Mandatsklage einklagte und die Subhastation erwirkte, innerhalb der sechsmonatlichen Frist diejenigen Maßregeln er- griffen, welche sie wegen des Hypothekenkapitals nebst den Zinsen zu befriedigen geeignet gewesen, auch zur vollständigen Ausführung gelangt sind, und die Befriedigung der Auguste Z. nur aus dem Grunde nicht herbeigeführt haben, weil solches an der Unzuläng- lichkeit der vom Ersteher zu erlegenden Kaufgelder scheiterte. Das- jenige, womit das Gesetz den früheren Eigenthümer und Schuldner schützen will, nämlich der Verkauf des Grundstückes behufs Bezah- lung der vom früheren Eigenthümer noch zu vertretenden Hypotheken, ist im vorliegenden Falle auf rechtzeitiges Betreiben der Gläubigerin geschehen, und letztere hat hierdurch innerhalb der gesetzlichen Frist Alles gethan, was von ihr nach dem § 41 a. a. O. gefordert wird, damit sie sich das persönliche Forderungsrecht gegen den Beklagten erhielt.

Nr. 9. Kann -er Eigenthümer eines Grundstücks von dem Hypothekengläubiger — insbesondere bei Kautionshypothekrn iöschungsfkhige Guittung fordern, wenn dir Befriedigung des Gläubigers nicht durch ihn erfolgt ist? A.L.R. I. 16 § 86, I. 20 §§ 520, 521; Eig.-Erw.-Gef. §§ 63—66. (Erkenntmß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 17. Februar 1881 in Sachen H. wider S. 468/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntmß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen aus folgenden Gründen: Mit Unrecht zerlegt die Nichtigkeitsbeschwerde die Verpflichtung

Anspruch auf Löschungsbewilligung.

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des befriedigten Hypothekengläubigers, löschungsfähige Quittung zu erlheilen, in zwei selbständige Obliegenheiten, nämlich in die, Quittung zu ertheilen und in die, die Löschung zu bewilligen, und leitet daraus her, daß der Gläubiger nur dem Zahler gegenüber zur Quittungs- leistung, dem Eigenthümer des verpfändeten Grundstücks aber noch außerdem und ohne Rücksicht darauf, ob er selbst gezahlt habe oder nicht, zur Löschungsbewilligung verpflichtet sei. Eine solche Trennung findet in den Gesetzen keine Begründung. Nach A.L.R. I. 20 § 520 erlischt durch die Befriedigung des Gläubigers dessen dingliches Recht, und nach § 244 Titel II. der Hypothekenordnung von 1783 (cf. § 94 der Grundbuchordnung) bedarf es nur einer formellen Quittung des eingetragenen Gläubigers und der Vorlegung des Do- kumentes, aber keiner Löschungsbewilligung des Gläubigers, um den Eigenthümer des verpfändeten Grundstücks zu dem Anträge auf Löschung zu berechtigen. Die Löschungsbewilligung kann nur die Quittung vertreten, weil der Gläubiger, auch ohne Zahlung erhalten zu haben, auf sein Hypothekenrecht verzichten kann. Wenn daher das Ober-Tribunal in dem Erkenntniß vom 24. März 1871 — Striet- horst Archiv Bd. 82 S. 5 — mit Recht ausführt, daß der Nach- besitzer eines Grundstücks unter dem Vorwände der Freiheit seines Eigenthums von dem Gläubiger löschungsfähige Quittung über die von dem Vorbesitzer bezahlte Hypothekenpost nicht fordern könne, so ist daraus und aus dem Umstande, daß § 86 A.L.R. I. 16 nur von Quittungen, aber nicht von Löschungsbewilligungen spricht, keines- wegs zu folgern, daß der Nachbesitzer des Zahlenden nur nicht Quittungsleistung, wohl aber Löschungsbewilligung zu verlangen befugt sei. Die löschungsfähige Quittung ist nichts weiter, als die in bestimmter Form ausgestellte Quittung des Hypothekengläubigers, welche dem Grundbuchrichter die Ueberzeugung der Tilgung der Post zu gewähren geeignet ist. Eine solche Quittung ist nach § 86 a. a. O. nur der Zahlende zu fordern berechtigt, und eine weitere be- sondere Verpflichtung zur Löschungsbewilligung liegt dem Gläubiger weder gegen den Zahlenden noch gegen sonst Jemand ob. Die Verpflichtung zur Ausstellung einer löschungsfähigen Quit- tung ist eine aus dem Zahlungsempfang hervorgehende rein per- sönliche Verbindlichkeit gegen den Zahlungsleister. Kläger aber, der nicht gezahlt hat, steht mit dem Verklagten in keinem obliga- torischen Rechtsverhältniß und könnte daher, wie das Ober-Tribunal in dem vorallegirten Erkenntniß zutreffend ausgesührt hat, seinen Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 1. Heft. 8

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Anspruch nur vermittelst einer auf die Freiheit seines Eigenthums gestützten negatorischen Eigenthums klage geltend machen. Es ist indeß nicht erfindlich, wie in dem Umstande, daß Verklagter sich weigert, eine ihm nur gegen den Vorbesitzer obliegende persön- liche Verbindlichkeit zu erfüllen, ein widerrechtlicher Eingriff in das erst später und mit der Gewährleistungspflicht des Vorbesitzers er- worbene Eigenthumsrecht des Klägers liegen sollte. Der Umstand, daß die Hypothek in dem Grundbuch für Verklagten noch eingetragen steht, kann für einen solchen Eingriff nicht erachtet werden. Die Eintragung ist auf Grund des Rechts des Verklagten geschehen. Zst die Forderung getilgt, so erwuchs daraus für den Verklagten die persönliche Verpflichtung gegen den Zahler zur Ausstellung einer '> löschungsfähigen Quittung; zu irgend einer weiteren Handlung behufs Wegschaffung des Intabulats ist er nicht verpflichtet. Kläger hat c das Grundstück mit dem Intabulat erworben, und wenn er die Last nicht übernommen hat, so kann er nur sein persönliches Recht gegen seinen Verkäufer auf Wegschaffung der Eintragung geltend machen, nicht aber kann er auf Grund seines Eigenthumsrechts auf Erfüllung einer persönlichen Verbindlichkeit gegen den Verklagten klagen, welche diesem nur gegen den Zahler obliegt. Für die Entscheidung dieser Frage macht es keinen Unterschied, ob das dingliche Recht noch besteht oder nicht, und deshalb erscheint es auch unerheblich, ob hier eine Kautionshypothek vorliegt, was übrigens der Appellationsrichter nicht festgestellt hat, und daß nach § 67 des Eigenthumserwerbsgesetzes auf eine solche die Vorschriften der §§ 63 bis 66 ib. keine Anwendung finden. Denn daraus, daß der Eigenthümer über eine bezahlte Kautionshypothek nicht verfügen kann, folgt nicht, daß der bezahlte Gläubiger einer andern Person als dem Zahler löschungsfähige Quittung auszustellen verpflichtet ist. Im Gegentheil ist gerade bei einer Kaulionshypothek, wenn dieselbe für alle aus einer bestimmten Geschäftsverbindung künftig entstehenden Forderungen haftet, ein Anspruch auf Löschung nur aus dem darüber geschlossenen Verpfändungsvertrage zu begründen, da durch Tilgung der einzelnen bisher entstandenen Forderungen das Pfandrecht noch keineswegs erlischt, es vielmehr darauf ankommt, ob nach Inhalt des Verpfändungsvertrages auch keine neue Forde- rung mehr entstehen kann, für welche die Hypothek vertragsmäßig haftet. Dies lediglich aus dem Verpfändungsvertrage herzuleitende

Ein beurkundetes Schenkungsversprechen ist auch ohne Beurkundung der Annahme stempelpflichtig

Stempelpflichtigkert der Schenkungsversprechen.

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Recht auf Löschungsbewilligung kann selbstverständlich nur von dem- jenigen, der diesen Vertrag mit dem Gläubiger geschloffen hat, gel- tend gemacht werden, nicht aber von seinem Besitznachfolger.

Nr. 10. Gi« beurkundetes Schenkungsversprrchen ist auch ohne Beurkundung der Annahme stempetpstichtig. Ges. vom 30. Mai 1873 § 4. (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 4. April 1881 in Sachen preuß. Stempelfiskus wider Gewerkschaft A. 349/80.) Die klagende Gewerkschaft hat am 5. Mai 1874 in einer Ge- werkenversammlung den Beschluß gefaßt, dem Bergrath B. für seine Verdienste 4000 Thlr. am 2. Januar 1875 auszahlen zu lassen. Das bezügliche notarielle Protokoll über diese Verhandlung ist von allen Gewerken unterschrieben. Der Stempelfiskal hat den Schen- kungsstempel in Ansatz gebracht. Derselbe ist eingezogen und wird von der Klägerin jetzt erstattet verlangt. Der zweite Richter (das preuß. Oberlandesgericht zu Breslau) hat den Fiskus zur Rückzahlung verurtheilt. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde desselben ist die Klage der Gewerkschaft abgewiesen. Gründe: Das preußische Landrecht verlangt für thatsächlich vollzogene Schenkungen beweglicher Sachen oder Summen (I. 11 § 1065) keine Beurkundung, sondern nur für nicht erfüllte Schenkungsver- träge, und zwar für schlechthin freigebige die gerichtliche (§§ 1063, 1064), für remuneratorische Schenkungen die schriftliche (§ 1173) Beurkundung. Unter dem Schenkungsvertrage versteht hier aber das Landrecht nur das Schenkungsversprechen, die Willenserklä- rung, durch welche sich der Geschenkgeber einem Andern gegenüber verpflichtet. Die vorgeschriebene Form bezweckt, einem übereilten Versprechen des Schenkenden vorzubeugen, wie sich dies aus einer die eigentliche Schenkung betreffenden Aeußerung von Suarez bei der Schlußrevision ergiebt. Für die Annahme seitens des Ge- schenkgebers genügt nach den §§ 1058, 1059 das. jede ausdrückliche oder durch konkludente Handlungen sich kundgebende Erklärung (vergl. Förster, Privatrecht 2. Auflage Bd. 2 S. 20 und 13; Koch, Recht der Forderungen Bd. 3 S. 162, 163; Bornemann, System 2. Auf- lage Bd. 3 S. 371, 372 — Gesetz-Revision, Pensum XY. S. 187). Da hiernach das Gesetz die Beurkundung nur für.das SchenkungS-

Wechselrecht. Nachträgliche Aenderungen der Unterschrift des Ausstellers eines Wechsels. Unterschied von der Ausfüllung eines Blankowechsels

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versprechen fordert, so unterliegt auch eine nur über dieses sich ver- haltende Urkunde der unabhängig von einer Annahmeerklärung zu entrichtenden Stempelsteuer. Wenn mithin der Appellationsrichter in dem im Protokolle vom 5. Mai 1874 niedergelegten, die B.'sche Remuneration betref- fenden Beschlüsse ein beurkundetes remuneratorisches Schenkungs- versprechen findet, so läßt es sich nicht rechtfertigen, wenn er die Stempelpflichtigkeit dieser Urkunde deshalb verneint, weil nicht kon- stire, daß eine ausdrückliche oder durch Handlungen erklärte An- nahme dieses Versprechens stattgefunden habe. Er verletzt durch diese für ihn allein entscheidend gewesene Annahme die Bestimmung in § 4 des Gesetzes vom 30. Mai 1873: „Schenkungen unter Lebenden, insbesondere auch die remunera- torischen und die mit einer Auflage belasteten Schenkungen, unter- liegen, wenn eine schriftliche Beurkundung derselben stattfindet, einer Stempelabgabe von dem Betrage der Schen- kung". Die angefochtene Entscheidung war daher zu vernichten.

Nr. 11. Wechselrrcht. Nachträgliche Aenderung der Unterschrift des Ausstellers eines Wechsels. Unterschied von der Ausfüllung eines Blankowechsels. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. Februar 1881 in Sachen H. wider S. 561/80.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Rach der Annahme des Berufungsrichters steht fest, daß der — jetzt ausgefüllte — Wechsel an eigene Ordre von der Zosepha S. in blanko ausgestellt und von den Nikolaus und Zosepha S.'scheu Eheleuten in blanko akzeptirt war, daß später aber der Name der Ausstellerin durchstrichen und an Stelle dieser Wechselunterschrift der Name des Klägers — als Ausstellers — gesetzt ist. Wer die Un- terschrift der Zosepha S. ausgestrichen hat, steht nicht fest; wohl aber ist durch Eid erwiesen, daß die Zosepha S. nicht selbst ihre Unterschrift ausgeftrichen hat. Bei diesem Hergange erachtet der Berufungsrichter den Kläger aus dem Wechsel nicht für berechtigt

Aenderung der Wechselunterschrift. 117 und die Beklagten aus ihrem Akzepte nicht für verhaftet. Und dem war beizutreten. Blanko-Signaturen sind auch für die erste Entstehung eines Wechsels — wie Wechselgebrauch und Gerichtspraxis anerkennen — an sich zulässig und wirksam, wenn nur zur Zeit der Geltendmachung der Wechsel formrichtig ausgefüllt ist. Die Ausfüllung des in blanko ausgestellten Wechsels kann nachträglich entweder von dem Aussteller selbst oder von dem hierzu durch den Begebungsvertrag ermächtigten Inhaber erfolgen. Das vertragliche Element, welches der Entstehung und der Bewegung des Wechsels zum Grunde liegt, also der Be- gebungsvertrag, durch welchen der Inhalt des Wechsels und somit die Pflicht des Ausstellers und des Akzeptanten begrenzt wird, bringt es aber nothwendig mit sich, daß der Inhalt, welcher dem Blanko- Wechsel durch Ausfüllung gegeben wird, dem Willen der Begebungs- Interessenten entspricht, daß dem Blanko-Wechsel also kein anderer Inhalt als der gewollte gegeben wird. Allein in dem vorliegenden Falle handelt es sich nicht um die Ausfüllung eines in blanko ge- gebenen Wechsels, sondern um die Schaffung eines ganz neuen Wech- sels; denn während nach der ursprünglichen Unterschrift der Zah- lungsauftrag und das Wechselversprechen von der Sophia S. aus- gingen, sind nach dem eingeklagten Wechsel beide von „I. H.", dem Kläger ertheilt worden. Eine Aenderung der durch die Blanko- Signatur gegebenen Elemente des Wechsels — also hier der Unter- schrift des Ausstellers — lag — insbesondere nach der Feststellung des Berufungsrichters — nicht in dem übertragenen Rechte der Aus- füllung des Blanko-Wechsels. Der ursprüngliche Wechsel ist durch Ausstreichung der Ausstellungsunterschrift, als des wesentlichsten Er- fordernisses eines Wechsels, in seiner Form zerstört und der durch die neue Unterschrift hergestellte Wechsel ist beim Mangel jeder be- gebungsvertraglichen Rechtsbeziehung zwischen dem Kläger und dem Beklagten, als dem Blanko-Akzeptanteil, aus einer Zeit vor jener Unterschrift, wenigstens diesen Wechsel-Interessenten gegenüber ohne alle Wirksamkeit. Der Kläger würde arglistig handeln, wenn er aus dem einem anderen Aussteller gegebenen Blanko-Akzepte — ohne jeden Nachweis der Berechtigung zur Erlheilung seiner Unterschrift als Aussteller — Rechte für sich herleiten wollte. Um diesen Nach- weis zu führen, hat der Kläger nun in erster Instanz — unter Eidesdelation an die ursprüngliche Ausstellerin Sophia S. — zwar behauptet, daß die Wechselunterschrift der Sophia S. mit deren

H.G.B. Art. 310 Abs. 2. kann der Richter dem Gläubiger die Ausführung des Pfandverkaufs übertragen? oder muß er stehts eine öffentliche Ausbietung verordnen?

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Wissen und Willen von einem Anderen ausgestrichen worden sei; allein abgesehen davon, daß Kläger — nach der Beurkundung in dem Berufungsurtheile — auf diese Behauptung in zweiter Instanz nicht zurückgekommen, dieselbe daher auch in gegenwärtiger Instanz nicht zu berücksichtigen ist, C.P.O. §§ 487, 495, 520, 524, so folgt doch — wenn auch mit Genehmigung der Betheiligten der Schrift- inhalt eines Wechsels abänderungsfähig sein mag — aus der an- geblichen Einwilligung der Sophia S. in die Streichung ihrer Un- terschrift als Ausstellerin noch Nichts für das Recht des Klägers, seine Ausstellungsunterschrift auf den Wechsel zu bringen und durch diese Unterschrift bestandene, aber durch die Ausstreichung der Unter- schrift der ursprünglichen Ausstellerin, welcher gegenüber das Blanko- Akzept erlheilt worden ist, erloschene Rechte aus dem Akzepte für seine Person wieder wirksam zu machen. Diese — unberechtigt — vorgenommene Aenderung des Wechsels in seiner Unterschrift kann — weil sie eine Verfälschung darstellt — keine Rechte gegen die Akzeptanten geben. Also der angetretene Beweis könnte das fehlende Wechselrecht des Klägers überhaupt nicht begründen. Nr. 12. H.G.Ä. Art. 310 Abs. 2. kann -er Nrchter -em Gläubiger die Ausfüh- rung des Pfandverkaufs übertragen? oder muß er stets eine öffentliche Ausbietung verordnen? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 3. Februar 1881 in Sachen L. wider E. 415/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg a. S. ist zurückgewiesen. Gründe: Die Nichtigkeitsbeschwerde beschuldigt den Appellationsrichter einer Verletzung des H.G.B. Art. 310, weil er es nach demselben für zulässig erachtet, daß der Richter nach Befinden der Umstände ohne nähere Maßgabe dem Gläubiger die Ausführung des bewillig- ten Pfandverkaufes übertrage. Zn Doktrin und Praxis sind die Ansichten über den Umfang der in dieser Vorschrift dem Richter ertheilten Befugniß verschieden. Das frühere preußische Ober-Tri- bunal (Entscheidungen Bd. 63 S. 295) nimmt an, es müsse der Richter selbst die Leitung des Verkaufes in der Hand behalten und der Verkauf dürfe nur unter öffentlicher Ausbietung erfolgen. Das

1. Welchem Gericht ist ein Offizier a' la suite des Regiments in bürgerlichen Prozessen unterworfen? 2. Ist nach dem ehelichen Güterrecht des A.L.R. eine von der Ehefrau ohne Genehmigung des Ehemannes eingetragene Wechselschuld von Rechtsbestand?

Gerichtsstand der Offiziere ä la suite.

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frühere Reichs-Oberhandelsgericht ist der Meinung, das Gericht sei nicht auf die Anordnung des öffentlichen Verkaufes beschränkt (Ent- scheidungen Bd. 14 S. 29). Puchelt, Kommentar zu Art. 310 Nr. 3, Anschütz und Völderndorff Bd. 3 S. 177 Nr. IV. Abs. 3, Goldschmidt, Handelsrecht I. Bd. 2 Abtheil. S. 939, stehen auf der Seite des Appellationsrichters, während Kräwel in seinem Handels- recht und Keyßner zu Art. 310 die strengere Richtung vertreten. Das Gericht hat der Ansicht der angefochtenen Entscheidung beige- pflichtet und deshalb die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Daß aus der in Frage stehenden Vorschrift das Gebot eines öffentlichen Verkaufes mit Recht nicht gefolgert werden kann, ist in der ange- zogenen Entscheidung des Reichs-Oberhandelsgerichts überzeugend ausgeführt. Geht man davon aus, so enthält der Art. 310 über- haupt keine Schranke für das richterliche Ermessen und es ist ein Akt dieses Ermessens, wenn der Richter nach Lage des besonderen Falles dem Gläubiger die Bestimmung der Verkaufsmodalitäten überläßt unter der nach Art. 282 gegebenen Voraussetzung, es habe der Gläubiger dabei mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu verfahren.

Nr. 13. 1. Welchem Gericht ist ein Offizier ä la snite -es Regiments in bürger- lichen Prozessen unterworfen? C.P.O. § 14. 2. Ist nach dem ehelichen Gnterrecht des A.L.N. eine von der Ehefrau ohne Genehmigung des Ehemannes eingegangene Wechfelfchnld von Rechts- brstand? A.L.R. I. 1 § 24, I. 5 §§ 9 ff., II. 1 8§ 196, 320, 334. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 16. März 1881 in Sachen F. wider R. 610/81.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Entscheidung sgründ e: Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Daß eine Militair- person in Ansehung des Gerichtsstandes ihren Wohnsitz am Garnison- orte hat, C.P.O. § 14, §§ 38, 56 des Reichs-Militairgesetzes vom 2. Mai 1874 (R.G.Bl. S. 45), das leugnet der Berufungsrichter ebensowenig, als daß die Ehefrau in Ansehung ihres Gerichts-

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Einzelne Rechtsfälle.

ftandes dem Wohnsitze des Ehemanns folgt (C.P.O. § 17). Der Begriff von Militairpersonen ist im Gesetze bestimmt, auch festgestellt, welche Militairpersonen zum „aktiven Heere" gehören und ange- ordnet, daß Offiziere, als Militairpersonen, zum aktiven Heere ge- hören vom Tage ihrer Anstellung bis zum Zeitpunkte ihrer Entlassung. Militair-Strafgesetzbuch vom 20. Juni 1872 § 4 (R.G.Bl. S. 174) und Anl. zu demselben; Reichs-Militairgesetz vom 2. Mai 1874 §§ 38, 55 (R.G.Bl. S. 45). Allein alle diese Vorschriften und Bestimmungen geben keine Aufklärung darüber, welchen Sinn und welche Bedeutung die Stellung eines Offiziers ä la suite des Re- gimentes hat, wie sie durch die Allerhöchste Kabinetsordre vom 12. Juni 1880 in Ansehung des Ehegatten der Frau Beklagten ausgesprochen ist. Der Berufungsrichter stellt nun aber den Sinn jener militairischen Maßregel aus Grund der behördlichen Auskunft des Regiments-Kommandos dahin fest, daß der davon Betroffene weder Dienste thut noch Gehallskompetenzen bezieht und in der Wahl seines Wohnsitzes keinen Beschränkungen unterworfen ist. Das Letztere — also das Recht der freien Wahl des Wohnsitzes — genügt, um den Ehegatten der Frau Beklagten zu ermächtigen, den bis zur Stellung ä la suite des Regiments am Garnisonorte B. innegehabten Wohnsitz — wie durch die amtliche Auskunft des Polizeipräsidiums von B. vom 4. Dezember 1880 für festgestellt angesehen wird — auf- zugeben und einen neuen Wohnsitz in CH. zu wählen. Eine Ver- letzung der allegirten gesetzlichen Vorschriften liegt bei der Auslegung, welche der Allerhöchsten Kabinetsordre und der darin ausgesprochenen Stellung ä la suite gegeben wird, nicht vor, da diese militairische Maßregel mit jenen Vorschriften nicht im Widerspruche stehet und in sich durch Gesetz nicht geregelt ist. Die Rechts- und Handlungsfähigkeit der Frau Beklagten ist — gemäß § 23 Einl. z. A.L.R. — nach den Gesetzen ihres Wohnsitzes zur Zeit der Akzept-Ertheilung, also nach dem im Großherzogthum Posen geltenden ehelichen Güterrechte zu beurtheilen. Es finden daher die Vorschriften des preußischen Allgemeinen Landrechts An- wendung. Wenn nach den letzteren nun eine Ehefrau — insofern sie überhaupt dispositionsfähig ist — an sich auch die allgemeine Vertragsfähigkeil besitzt, also auch Verträge schließen und Wechsel- verbindlichkeiten eingehen kann, A.L.R. I. 1 § 24, I. 4 §§ 20 ff., I. 5 §§ 9 ff., Allgemeine Deutsche Wechselordnung Art. 1, so ist die Geschäfts- und Handlungsfähigkeit der Ehefrau doch in dem Um-

Eisenbahnbetriebsämter als Niederlassungen im Sinne der C.P.O. § 22

Gerichtsstand der Eisenbahnbetriebsämter.

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fange der Rechte beschränkt, welche das Gesetz dem Ehemanne in Ansehung der Person und des Vermögens der Ehefrau beilegt. Sie kann daher ohne Einwilligung des Ehemanns — abgesehen von dem vorbehaltenen Vermögen — keine Verbindlichkeiten rechtsgültig eingehen. A.L.R. II. 1 §§ 196, 320, 334. Da diese Einwilligung zu dem Wechselakzepte der Frau Beklagten fehlt, so ist der gegen die Letztere erhobene Wechselanspruch rechtlich nicht begründet. Ent- scheidungen des Ober-Tribunals Bd. 24 S. 260, 275, Bd. 73 S. 65; Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 19 S. 205. Ob das eheliche Güterrecht, wie es durch den ersten Wohnsitz in B. für die Frau Beklagte einmal entstanden, ungeachtet der Ver- legung des Wohnsitzes nach CH., als fortdauernd betrachtet werden müsse, weil das durch den ersten Wohnsitz der Eheleute erworbene Güter- recht, als ju8 guaesitum, unveränderlich sei, ist hier nicht näher zu prüfen, einmal, weil es sich nicht um die Rechte der Eheleute unter sich, A.L.R. II. 1 § 351, sondern um die Rechte eines Dritten han- delt und dafür der § 352 das. gegeben ist, und dann, weil die Frau Beklagte vor der Verlegung ihres Wohnsitzes von B. nach CH. mit ihrem Ehegatten vertragsmäßig die Gütergemeinschaft ausgeschlossen, über das Güterwesen daher anderweit disponirt hat. Ohne Einfluß ist auch, ob die vor dem Wechsel des Domizils erfolgte Ausschließung der Gütergemeinschaft wirksam erfolgt ist, da bei bestehender Gütergemeinschaft die einseitige Wechselschuld der Frau Beklagten gleichfalls unwirksam sein würde, A.L.R. II. 1 § 389.

Nr. 14. Lisendahnbetriebsämter als Niederlassungen im Sinne der C.P.G. § 22. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Eivilsenat) vom 23. April 1881 in Sachen L. wider die oberschlesische Eisenbahngesellschaft, vertreten durch das König!. Eisen- bahnbetriebsamt zu Kattowitz. 624/81.) Das beklagte Betriebsamt hat den Einwand der Unzuständig- keit des Landgerichts zu Beuthen erhoben. Derselbe ist in erster Instanz verworfen, in zweiter Instanz für begründet erachtet. Aus die Revision des Klägers gegen das Urtheil des preuß. Oberlandes- gerichts zu Breslau ist das erste Urtheil wiederhergestellt. Entscheidungsgründe: Rach der C.P.O. § 19 Abs. 1 wird der allgemeine Gerichtsstand der Gemeinden, der Korporationen, sowie derjenigen Gesellschaften,

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Einzelne Rechtsfälle.

Genossenschaften oder anderen Personenvereine und derjenigen Stif- tungen, Anstalten und Vermögensmassen, welche als solche verklagt werden können, durch den Sitz derselben bestimmt. Als Sitz gilt, wenn nicht ein Anderes erhellt, der Ort, wo die Verwaltung ge- führt wird. Der Berufungsrichter theilt mit, daß in dem Statut der oberschlesischen Eisenbahngesellschaft vom 24. März 1841 § 3 (G.S. S. 233, 236) vorgeschrieben ist, daß das Domizil der Ge- sellschaft sowie der Sitz ihrer Verwaltung Breslau sei. Er stellt überdies ausdrücklich fest, daß Breslau statutenmäßig der Sitz der Beklagten ist, und hiernach muß dem Berufungsrichter darin bei- getreten werden, daß das Landgericht zu Breslau und nicht das Landgericht zu Beuthen den allgemeinen Gerichtsstand der Be- klagten (C.P.O. § 19 Abf. 1) bildet. Dagegen ergiebt sich die Zuständigkeit des Landgerichts zu Beuthen aus C.P.O. § 22. Der Abs. 1 bestimmt: Hat Jemand zum Betriebe einer Fabrik, einer Handlung oder eines anderen Gewerbes eine Niederlassung, von welcher aus un- mittelbar Geschäfte geschlossen werden, so können gegen ihn alle Klagen, welche auf den Geschäftsbetrieb der Niederlassung Bezug haben, bei dem Gerichte des Orts erhoben werden, wo die Nieder- lassung sich befindet. Nach der Mittheilung des Berufungsrichters war durch den Betriebs-Ueberlassungsvertrag vom l7. September 1856 (staatlich bestätigt unterm 13. Oktober 1856) die Verwaltung des gesellschaft- lichen Unternehmens dem Staate überlassen und damals als einzige Vertreterin der Gesellschaft die Königliche Direktion der oberschlesi- schen Eisenbahn mit dem Sitze zu Breslau bestellt worden. Bei der unterm 24. November 1879 Allerhöchst genehmigten anderweilen Or- ganisation der Staatseisenbahn-Verwaltung (Ministerial-Blatt der inneren Verwaltung 1880 S. 84) blieb aber diese Königliche Direktion nur als Haupt- und Oberbehörde bestehen. Daneben wurden Königliche Eisenbahn-Betriebsämter und Königliche Eisenbahn-Beikommissionen eingesetzt, und bezüglich der Betriebsämter im § 16 angeordnet: Innerhalb ihres Geschäftsbezirks vertreten sie in den zu ihrer Zu- ständigkeit gehörigen Angelegenheiten die Verwaltung, welcher sie angehören, selbständig, so daß sie auch ohne besonderen Auf- trag durch ihre Rechtshandlungen, Verträge, Prozesse, Vergleiche rc für die Verwaltung Rechte erwerben und Verpflichtungen über- nehmen.

Unabwendbarer Zufall im Sinne der C.P.O. § 211

Unabwendbarer Zufall.

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Der Berufungsrichter stellt auf Grund dieser Miltheilung und auf Grund des Einverständnisses der Parteien fest, daß das König- liche Eisenbahnbetriebsamt zu Kattowitz, in dessen Bezirk der zur Klage Anlaß gebende Unfall sich in der Maschinenwerkstatt zu Glei- witz ereignet hat, zur selbständigen Vertretung der Beklagten in dem vorliegenden Prozesse ermächtigt ist, indem im § 14 Nr. 3 a. a. O. nur für vergleichsweise zu gewährende Haftpflichtentschädigungen von einem gewissen Betrage der Direktion selbst die Vertretung Vor- behalten ist. Dieser thatsächlichen Feststellung gegenüber macht sich der Berufungsrichter eines Rechtsirrthums schuldig, wenn er dem Kläger die Befugniß versagt, die Beklagte bei dem Gericht des Ortes zu verklagen, wo das zur selbständigen Vertretung legitimirte Be- triebsamt seinen Sitz hat. Der Betrieb einer Eisenbahn wird im Gesetz (Gewerbe-Ordnung für den Norddeutschen Bund vom 21. Zuni 1869 § 6, B.G.B. S. 246) als Gewerbebetrieb bezeichnet und das Betriebsamt Kattowitz er- scheint im Sinne des § 22 C.P.O. als eine solche Niederlassung, welche zur selbständigen und definitiven (nicht bloß, vorbereitenden) Abschließung und Erledigung von Geschäften befugt ist, welche in ihren abgesonderten Geschäftsbezirk fallen. Die vom Berufungsrichter festgestellte Selbständigkeit des Betriebsamts in der Geschäftsführung innerhalb eines abgesonderten Wirkungskreises ist der Grund, aus welchem demselben die Eigenschaft einer Niederlassung mit eigenem Gerichtsstände im Sinne des allegirten § 22 beigelegt werden muß. Vgl. die hiermit übereinstimmenden Ausführungen in dem Erkennt- niß des Reichsgerichts vom 24. September 1880 (Entscheidungen Bd. 2 S. 386) und in den Erkenntnissen des Reichs-Oberhandels- gerichts vom 14. Oktober 1874 und 25. Mai 1875, Entscheidungen Bd. 14 S. 401; Bd. 17 S. 313, 319—321.

Nr. 15. Unabwendbarer Zufall im Sinne der C.P.G. § 211. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 10. März 1881 in Sachen D. wider D. 604/81.) Das erste Urtheil, in welchem nach dem Anträge der Klägerin erkannt wurde, ist dem Beklagten am 3. Zuli 1880 zugestellt. Am 19. Zuli ging beim zweiten Richter ein Gesuch des Beklagten um Bewilligung des Armenrechts ein. Es wurden die Akten erfordert, und demnächst das Gesuch bewilligt. Die betreffende Verfügung er- hielt der Beklagte am 4. August, also nach Ablauf der Berufungs-

Sind Urkunden, welche der Beweispflichtige im Verhandlungstermine dem Richter überreicht, für anerkannt zu erachten, wenn der Gegner sich über die Echtheit nicht erklärt?

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Einzelne Rechtsfälle.

frist. Er bat um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß C.P.O. §211. Das Oberlandesgericht zu Königsberg lehnte diesen Antrag in dem Urtheil vom 10. November 1880 ab. Es führte aus, daß unter „unabwendbaren Zufällen" nur ein durch die äußerste Sorg- falt weder abzuwendendes noch in seinen schädlichen Folgen ver- meidliches Ereigniß verstanden werden könne. Eilt solches liege hier nicht vor. Das Reichsgericht hat die Revision des Beklagten zurückgewiesen aus folgenden ~ v = .. ^ ' ö Entscherdungsgrunden: Es kann nur der Ausführung des Berufungsrichters beigetreten werden, daß der Beklagte es dadurch, daß er das Gesuch um Be- willigung des Armenrechts und Beiordnung eines Anwalts für die Berufungsinstanz früher als am 19. Zuli 1880, d. h. dem sechs- zehnten Tage nach der Zustellung des Urtheils erster Instanz, stellte, es abwenden konnte, daß der Beschluß des Oberlandesgerichts, durch welchen diesem Gesuch stattgegeben wurde, dem beigeordneten Rechts- anwalt erst am Tage nach Ablauf der Berufungsfrist zugestellt wurde, und daß daher der Beklagte weder durch Naturereignisse, noch durch andere unabwendbare Zufälle verhindert ist, die ge- dachte Frist einzuhallen. Ist dies aber der Fall, so mangelt es an einer nach § 211 C.P.O. wesentlichen Voraussetzung der Wieder- einsetzung in den vorigen Stand und ist daher der Antrag darauf durch das angefochtene Urtheil mit Recht zurückgewiesen. Nr. 16. Sind Urkunden. welche -er Kerveispftichtlge im Verhandlungstermine dem Richter überreicht, für anerkannt zu erachten, men« der Gegner stch über die Echtheit nicht erklärt? C.P.O. §§ 385, 129, 404. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. April 1881 in Sachen Z. wider P. 624/81.) Die Revision des Klägers gegen das Urtheil des Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Revisionskläger findet mit Unrecht in der Annahme des Berufungsrichters, 1) daß er die zur Verhandlung zweiter Instanz vom Gegner überreichten fünf Rechnungen über die fraglichen Tischlerarbeiten für W. ausgestellt und diesem über den Empfang der Zahlung quittirt, sowie

Feststellung der Echtheit von Urkunden/

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2) daß der Beklagte in dem zur nämlichen Verhandlung über- reichten Verpflichtungsschein vom 23. März 1879 sich verpflichtet habe, die von dem Bankvereine erhobenen Gelder an W. ab- zuführen, eine Verletzung der Vorschriften der C.P.O. über das Verfahren, weil nicht konstire, daß die erwähnten Urkunden ihm — dem Kläger — vorgelegt worden seien. Der zweite Vorwurf ist schon deshalb unerheblich, weil der Richter die Beweisfrage, ob Beklagter die ihm geleisteten Tischler- arbeiten bei dem Kläger oder bei W. bestellt gehabt, zunächst ganz ohne Rücksicht auf den Verpflichtungsschein vom 23. März 1879 zu Gunsten des Beklagten für die letztere Alternative entschieden hat.- Den ersten Vorwurf anlangend hat der zweite Richter auf die fünf überreichten Rechnungen allerdings Gewicht gelegt und darin mit eine Rechtfertigung der in erster Instanz ausgesprochenen Ver- stattung des Beklagten zum Eide gefunden.-Zndeß ist hierbei ebensowenig, wie — event. — in Ansehung des Verpflich- tungsscheines vom 23. März 1879 eine Formvorschrift verletzt worden. Rach C.P.O. § 385 erfolgt die Antretung des Urkundenbeweises durch Vorlegung der Urkunde seitens des Beweisführers. Diese hat der Beklagte dadurch in der That bewirkt, daß er die betreffenden Urkunden — fünf Rechnungen und den Verpflichtungsschein von 1879 — nachdem er sie zuvor gemäß § 129 a. a. O. in dem vor- bereitenden Schriftsätze vom 6. Dezember 1880 in Bezug genommen und von letzterem eine Abschrift beigefügt, in der mündlichen Ver- handlung mit dem Gegner eingereicht, diesem also Gelegenheit und Veranlassung zur Erklärung darüber gegeben hat. Denn nach § 129 a. a. O. hat jede Partei über die vom Gegner behaupteten Thal- sachen und dieser Vorschrift gemäß nach § 404 a. a. O. der Gegner des Beweisführers über die Echtheit einer Privaturkunde sich zu er- klären, wodurch der Thatbestand festgestellt wird, dessen Erheblichkeit in den einzelnen Theilen demnächst der richterlichen Beurtheilung unterliegt. Wegen Mangels einer bestreitenden Erklärung sind die vom Be- klagten im Verhandlungstermine vorgelegten Urkunden zufolge § 404 a. a. O. als anerkannt zu erachten gewesen, weil die Absicht, ihre Echtheit bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen des Revisionsklägers nicht hervorgeht.

1. Genügt es zur Wahrung des Rückforderungsgesetzes zuviel erhobener Stempel, wenn der nach § 12 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 erforderliche Vorbehalt zwar bei der an das Steueramt geleisteten Bezahlung des streitigen Stempelantrages, wohl aber bei der im unmittelbaren Anschluß daran erfolgten Ueberreichung des Stempelpapiers an den Provinzial-Steuerdirektor diesem gegenüber erklärt wird? 2. Müssen alle in den "Entscheidungsgründen" zur Beurtheilung gezogenen Thatsachen im "Thatbestande" des Urtheils enthalten sein, oder kann der "Thatbestand" in einzelnen Punkten in dem beurtheilenden Theile des Erkenntnisses ergänzt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 17. 1. Genügt es zur Wahrung -es Vückfordermigsrechts zuviel erhobener Stempel, mrnn -er nach § 12 -es Gesetzes vom 24. Mai 1861 erforder- liche Vorbehalt zwar nicht bei -er an das Steueramt geleisteten Zah- lung -es streitigen Stempelbetrages, wohl aber bei -er im unmittel- baren Anschluß daran erfolgten Ueberreichung -es Stempelpapiers an den Provinzial-Steuer-irektor diesem gegenüber erklärt wird? 2. Müssen alle in den „Entschei-ungsgrün-en" zur Keurtheilung ge- zogenen Thatsachen im „Thatbestande" des Urtheils enthalten fein, oder kann -er „Thatbestand" in einzelnen Punkten in dem brurtheilenden Thrile -es Erkenntnisses ergänzt werden? Gesetz betreffend die Erweiterung des Rechtsweges vom 24. Mai 1861 § 12; C.P.O. §§ 284, 285. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 30. Mai 1881 in Sachen Fiskus wider I. C. G. Assoziation. 657/81.) Bei einer seitens des Stempelfiskals vorgenommenen Revision von Akten der Klägerin war ein Urkundensteinpel von 1216 Mark 50 Pf. defektirt worden. Klägerin zahlte diesen Betrag am 12. Mai 1880 bei dem Hauptsteueramt zu B. gegen Empfang gleichwerthiger Naturalstempel ein, ohne hierbei sich die Rückforderung vorzubehalten. Dagegen erklärte sie diesen Vorbehalt in einem Schreiben an den Provinzial-Steuerdirektor, mit welchem sie diesem am 13. Mai 1880 die kassirten Steinpelbogen überreichte. Ihre Klage auf Rückzahlung des nach ihrer Ansicht zu Unrecht erhobenen Stempelbetrages setzte der beklagte Fiskus den Einwand entgegen, daß die Zahlung als vorbehaltlos geleistet anzusehen sei. Der Einwand wurde vom Kammergericht verworfen und die vom Fiskus eingelegte Revision zurückgewiesen. Gründe: Nach § 12 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 ist die einen ge- zahlten Stempelbetrag zurückfordernde Klage binnen 6 Monaten nach erfolgter Beitreibung oder mit Vorbehalt geleisteter Zahlung anzubringen. Aus dieser Bestimmung einer von einem gleichzeitig bezeichneten Zeitpunkte ihren Lauf beginnenden Frist folgt, daß in Fällen, wo eine zwangsweise Beitreibung nicht stattgefunden hat, die Zulässigkeit der Klage durch den bei der Zahlung erklärten Vor- behalt bedingt ist. Nach der auf Grund des Gesetzes vom 18. Februar 1877 er- lassenen Zirkularverfügung des Finanzministers vom 10. März des- selben Zahres (Z.M.Bl. S. 69, 70) sollen Stempelbogen zum Be- trage von mehr als 1000 Mark nur durch die Provinzial-Steuer-

Vorbehalt bei Stempelzahlungen.

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direktoren, bezw. durch das Hauptstempelmagazin ausgefertigt werden. Daraus folgt freilich nicht, daß die Zahlung der defektirten Stempel- beträge von mehr als 1000 M. unmittelbar an den betreffenden Provinzial-Steuerdirektor zu leisten sind. Die Zahlstellen sind die Hauptsteuerämter, und an das Hauptsteueramt für inländische Gegen- stände zu B. hat die Klägerin gezahlt, ohne weder sofort noch über- haupt an dieser Stelle einen Vorbehalt zu erklären. Aber mit Recht nimmt der Berufungsrichter an, daß nicht die Zahlstelle, das Hauptsteueramt, sondern der Fiskus Gläubiger desjenigen fei, der den Stempel schulde, und daß in Stempelangelegenheiten der Fiskus durch die Provinzial-Steuerbehörde, den Provinzial-Steuerdirektor, vertreten werde, gegen welchen auch nach § 12 a. a. O. die Rück- forderungsklage gerichtet werden muß. Wenn also auch der Vor- behalt in unmittelbarer Verbindung mit der Zahlung bei dem Haupt- steueramte erklärt werden kann, so läßt sich doch nicht bezweifeln» daß der Provinzial-Steuerdirektor als der eigentliche Vertreter des Steuerfiskus zur Entgegennahme der Vorbehaltserklärung an sich mindestens ebenso zuständig ist, wie das Hauptsteueramt. Die Frage aber, ob der Mangel dieser Erklärung sofort bei der Zahlung an das Hauptsteueramt durch einen gegenüber dem Provinzial-Steuer- direktor ausgesprochenen Vorbehalt ergänzt wird, läßt sich weder all- gemein bejahen noch allgemein verneinen; sie muß nach der Lage der einzelnen Fälle beurtheilt werden. Zur vorliegenden Falle hat unstreitig die Klägerin die defektirten 1216 M. 50 Pf. am 12. Mai 1880 an das Hauptsteueramt gezahlt und dagegen den Natural- stempel zu dem gleichen Betrage ausgehändigt erhalten. Diesen Naturalstempel hat die Klägerin mittelst eines an den Provinzial- Steuerdirektor gerichteten, am 13. Mai, also an dem auf die Zah- lung folgenden Tage, bei dem Letzteren eingegangenen Begleitschreibens eingereicht und in diesem die Rückforderungsklage sich Vorbehalten. Bei dieser Sachlage können die Zahlung gegen Empfangnahme des Stempelpapiers, die sich der Zeit nach sofort daran schließende Ein- reichung des letzteren und der bei dieser Einreichung schriftlich er- klärte Vorbehalt nicht als gesonderte, für sich zu beurtheilende Einzel- akte, sondern nur als ein untrennbar zusammenhängender Gesammt- akt betrachtet werden. Dann aber hat die Klägerin gethan, was das Gesetz im § 12 a. a. O. als Vorbedingung der Klage verlangt; sie.hat in der That die Zahlung mit Vorbehalt geleistet.- Der Berufungsrichter hat bei der Begründung seiner Entscheidung

Literatur

Karl Georg Bruns von Heinrich Degenkolb

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Literatur.

auch noch den Umstand herangezogen, daß der Provinzial-Steuer- direktor selbst in seinem Schreiben vom 24. April 1880 erklärt habe, er sehe der Einreichung des defektirten Stempels binnen 14 Tagen entgegen. In dem eigentlichen, den Entscheidungsgründen voraufgeschickten richterlichen Thalbestand ist von diesem Schreiben nicht die Rede. Beklagter rügt daher eine Verletzung des Prinzips der Mündlichkeit, weil der Berufungsrichter die Entscheidung auf einen Umstand gründe, von dem nicht ersichtlich, ob derselbe Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sei. Die Rüge trifft jedoch nicht zu. Es ist nicht unzulässig, in einzelnen Punkten den Thatbestand in dem be- urtheilenden Theile des Urtheils zu ergänzen, und daß das Schreiben vom 24. April 1880 Gegenstand der mündlichen Verhandlung ge- wesen, ist eben durch diese Ergänzung des Thatbeftandes nach C.P.O. § 285 so lange für bewiesen zu erachten, bis durch das Sitzungs- protokoll das Gegentheil dargethan worden ist.

Literatur.

1. Kart Georg Krüns von Heinrich Degenkolb. Freiburg und Tübingen 188h Akademische Verlagsbuchhandlung von I. C. B. Mohr (Besonderer Abdruck aus dem Archiv für civilistische Praxis Bd. 64 Heft 3). Es scheint sich die löbliche Sitte einzubürgern, daß den großen Meistern unserer Wissenschaft bei ihrem Tode von Schülern, welche für die Mit- lebenden selbst zu Meistern geworden sind, ein Denkmal in der Form eines besonderen Nachrufs errichtet wird. Wie Wächter, abgesehen von der Bio- graphie seines Sohnes Oskar v. W., in Windscheid und Schwarze beredte Darsteller seines Lebens und Wirkens gefunden hat, so ist auch für Bruns durch die oben angezeigte Schrift Degenkolbs ein schönes und stattliches Denk- mal hergestellt worden. Degenkolb schildert in drei Abschnitten zuerst den äußeren Lebenslauf, sodann die Werke und überhaupt das äußere Wirken, endlich die Persönlichkeit des Dahingeschiedenen. Der hervorragende wissen- schaftliche Werth der Schrift besteht in der Würdigung der wissenschaftlichen Individualität und der literarischen Arbeiten von Bruns. Unter den letzte- ren wird selbstverständlich bei dem epochemachenden Werke: „Das Recht des Besitzes im Mittelalter und der Gegenwart" und bei der letzten, in ihrer Art einzigen wissenschaftlichen Leistung von Bruns, der Herausgabe des syrisch- römischen Rechtsbuchs länger verweilt. Interessant und in kurzen Zügen sehr gelungen ist die Darstellung des inneren Entwicklungsgangs des Ver- ewigten. „ Ist es wahr" — so empfing einen von Tübingen nach Heidelberg übergesiedelten Studenten Vangerow bei dessen Anmeldung — „ist es wahr,

Heinrich Degenkolb, Karl Georg Bruns.

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daß Sie in Tübingen einen Privatdozenten haben, der die Pandekten nach Hegel liest?" Der Gefragte (ein heiterer Zufall fügte es, daß es der Schwager des Delinquenten war) konnte die gestellte Frage nicht verneinen. Und dieser Privatdozent war derselbe Bruns, der sich später so verdient um das positive Recht machen sollte. Zur Karakterisirung der wissenschaftlichen Gesammtindividualität B.'s sagt der Verf.: „Georg Bruns hat bei seinem Eintritt in die Berliner Akademie ein Programm der Rechtswissenschaft und in ihm seine juristische Selbst- karakteristik ausgestellt. „„Philosophie, Geschichte und Philologie"" — so sagte er damals — bilden drei Hauptgrundlagen der Rechtswissen- schaft . . . allein für die eigentliche Rechtswissenschaft als solche sind jene drei Elemente nur Mittel zum Zweck, der Zweck selber aber ist die ju- ristische Dogmatik, d. h. die logische Entwicklung der Rechtsbegriffe und dann die Milderung der logischen Konsequenz durch Gründe der Billig- keit und Zweckmäßigkeit." „Diese Worte sind nach Form und Inhalt durchaus bezeichnend, aber sie sind nicht voll erschöpfend. Sie übergehen das im Sinne des Redners hinzuzudenkende und höchste praktische Ziel der Rechtswissenschaft: die Kritik des positiven Rechts und die Mithülfe zu entsprechender Reform durch das Gesetz. Die Rechtswissenschaft von gründlichem empirischen Wissen vordringend zu geschichtsphilosophischer Erkenntniß, sich darlegend in der so durchgeistigten Dogmatik und ausmündend in die That der Gesetzgebung: das ist sein vom ersten Anbeginn an ausgesprochenes, wiederholt bekräftigtes, durch die That besiegeltes Programm." Mit ebenso großer Liebe als künstlerischer Feinheit sind der Lebenslauf und das menschliche Karakterbild des Verstorbenen gezeichnet. Die plastische Darstellung giebt auch demjenigen, der (wie z. B. Ref.) Bruns persönlich nicht gehört oder gekannt hat, ein anschauliches Bild des Verewigten; sie wird den zahlreichen Schülern des Meisters ein hochwillkommenes Andenken an denselben liefern. Ich kann es nur nicht versagen, die schönen Schluß- worte der Schrift hier wiederzugeben: „Alle bisher entworfenen Züge geben noch nicht das volle Bild des Mannes. Denn nur gestreift ward bis jetzt das, was dem Ganzen erst Licht und Farbe giebt: die ihm angeborene Liebenswürdigkeit seiner reich begabten, in sich befriedigten harmonischen Natur. Es war eine Liebens- würdigkeit des Gemüths. In ihr liegt, wenn das offen Liegende so genannt werden darf, das letzte Geheimniß der Anmuth seines persön- lichen Verkehrs, in ihr auch das Geheimniß des edelsten Gehalts seiner Lehrerfolge. Bruns war zu allen Zeiten und aller Orten allgemein beliebt. Er war es unter seinen Schulkameraden; er war es als Kollege, als Lehrer, überhaupt in allen Richtungen seines persönlichen Verkehrs. Und er war es ohne Unterschied des Fachs, der politischen Richtung und der Nationalität . . . Dafür aber, daß der Lehrerfolg von Bruns im tiefsten Grunde in seiner Persönlichkeit wurzelte, spricht Nichts bezeichnender als der Umstand, daß ihm in Tübingen die Hörer von Anfang an zufielen, obwohl sie nicht versäumten, das „hegelische" Heft nach ihrer Art zu Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 1. Heft. 9

Die Rechtskraft nach der Reichs-Civilprozeßordnung und ihre Wirkungen auf die subjektiven Rechte. Von Karl Gustav Freudenstein

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kritisiren, und obwohl Bruns zu allen Zeiten die Anwendung künstlicher Reizmittel in seinem Vortrag verschmäht hat. Hinter dem „Heft" und über dem Heft stand eben der Mann. Ihn in der Klarheit, Freundlich- keit und Schlichtheit seines von jedem Großmannswahn und jedem Dünkel akademischer Unsterblichkeit unberührten Wesens, ihn in der Sinnigkeil seines belebten Gesprächs, ihn in der Frische, Heiterkeit und inneren Freiheit seiner unverwüstlichen Jugend, den Mann und nicht bloß den Gelehrten halten wir im geistigen Bilde fest." „Ach wie sehr fehlen Sie hier, wie sehr, wie sehr." Diesen Halle'schen Schmerzensruf rief ihm einst der nahe befreundete treffliche Merkel nach. Wie sehr fehlt Georg Bruns uns Allen, die wir ihn den Unseren nennen durften! Wie sehr fehlt er der Deutschen Wissenschaft! Es ist eine große, viel gestaltige, weit zerstreute Gemeinde, die um ihn trauert. Und diese Trauer wird keine flüchtig vergehende Trauer sein." Albert Westerburg.

2. Die Rechtskraft nach der Reichs-Civilprozeßordmmg und ihre Wirkungen auf die subjektiven Rechte. Von Karl Gustav Freudenstein. Han- nover 1881. Helwig'sche Verlagsbuchhandlung. Der Herr Verfasser hatte nicht nöthig, sich in der Vorrede mit solcher Energie gegen eine abfällige Kritik zu verwahren. Es gebührt der vor- liegenden Monographie das Zeugniß, eine hochwichtige Frage mit großem Fleiße, umfasfender Berücksichtigung der Literatur behandelt und in vielen Beziehungen bedeutsame Resultate gefunden zu haben. — Die Wichtigkeit des Gegenstandes und der Umstand, daß, wie viel- seitig anerkannt, init dem § 293 E.P.O. die Streitfragen über Stoff und Umfang der Rechtskraft noch keineswegs abgefchlossen sind, dürften eine eingehende Besprechung rechtfertigen. Zunächst wird (§ 1) vom Begriffe, Eintheilung und Grund der Rechts» kraft gehandelt. Die sog. relative Rechtskraft erkennt der Herr Verfasser in beschränkterem Umfange an, wie sie nach gemeinem Prozesse galt, weil nach §§ 498, 499 E.P.O. der Berufungsrichter nur an die AbänderungsAn- träge, nicht aber an die Aufstellung bestimmter Beschwerden gebunden sei. Hierbei wird S. 6 Note 1 in Uebereinstimmung mit Bülow dem Berufungs- richter auch die Besugniß abgefprochen, ohne hierauf gerichteten Antrag unnütze Eide zu streichen. Betreffs der richterlich auferlegten Eide hat seither nicht nur die preu- ßische, sondern auch die Praxis in solchen Rechtsgebieten, in welchen eine be- zügliche positive Gesetzesvorschrift fehlte, dem Berufungsrichter das Recht zu- gesprochen, vom Eide ganz abzusehen, wenn er durch das gegebene Beweis- material volle Ueberzeugung gewonnen hatte. — Vgl. Seuffert Arch. II. Nr. 239, XII. Nr. 103, 218, Annalen der bad. Gerichte Bd. 27 S. 1 ff. — Geht man davon aus, daß der richterliche Eid kein Beweismittel ist, sondern nur ein Mittel zur Ergänzung der aus Beweismitteln geschöpften richterlichen Ueberzeugung, daß er also nothwendig in Wegfall kommen muß,

Freudenstein, Rechtskraft nach der C.P.O.

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wenn der Richter bereits überzeugt ist; daß ferner einer Partei durch Strei- chung eines solchen Eides nichts zu- oder aberkannt wird, so durfte doch zu erwägen sein, ob man eines bloßen Formalismus wegen einen solchen Rück- schritt in der Praxis befürworten könne. In § 2 werden die verschiedenen Arten der Urtheile, namentlich der Unterschied zwischen End-, Theil- und Zwischenurtheil besprochen. Die Er- örterung schließt sich im Wesentlichen an Bülow's Kommentar an, womit noch die Aufsätze in dieser Zeitschr. Bd. XXII. zu vergleichen sind. Zu den Zwischenurtheilen zwischen Parteien und Dritten kann auch der Fall des § 97 C.P.O. und muß noch (§ 367 das.) das Verfahren gegen den Sachverständigen gezählt werden, welcher die Begutachtung verweigert. Der Grund, weshalb Zwischenurtheile unter den Parteien nicht rechtskräftig werden, ist an einer späteren Stelle (S. 69) zutreffend dahin präzisirt, weil (§ 293) nur Entscheidungen über Ansprüche der Rechtskraft fähig sind, ein Anspruch aber nur durch End- oder Theilurtheil erledigt wird. Zu den Versäumnißzwischenurtheilen ist außer den S. 17 in Note 2 aufgeführten (§§ 312 Abs. 2 und § 430) noch der Fall des § 217 Abs. 4 zu rechnen. Die Frage, ob Versäumnißzwischenurtheile rechtskräftig d. h. für die II. Instanz bindend werden, hat inzwischen — abgesehen von § 217 Abs. 4 — verneinend beantwortet: Müller in Busch's Zeitschr. IV. § 293 ff. In der Anm. 2 S. 18 wird erörtert, in wieweit ein gemäß § 276 über den Grund des Anspruchs vorab erlassenes Urtheil der Rechtskraft fähig werde; diese wird für das abweisende Urtheil bejaht, für das die Klage zulassende verneint. In letzterer Beziehung verdient jedoch die entgegengesetzte Meinung den Vorzug. — Die formelle Rechtskraft folgt daraus, daß nach Abs. 2 des § 276 ein solches Urtheil in Bezug auf die Rechtsmittel als Endurtheil gilt, mithin dagegen appellirt werden muß. Wenn sodann Wilmowski und Levy (Kommentar zu § 276 Note 3) gegen Petersen') die materielle Rechts- kraft verneinen, weil nur über ein Element des Anspruchs entschieden werde, wie in einem Zwischenurtheile, welches den Klagegrund schlüssig findet, während die Einreden noch Vorbehalten bleiben — so ist hiegegen zu bemerken, daß ein solches Urtheil die Frage, ob der Beklagte im Prinzip schuldig sei, voll zu beantworten, also auch die dieser Behauptung entgegengesetzten Einreden zu beurtheilen hat. Wenn z. B. der Beklagte sich auf eigenes Verschulden des Klägers beruft, so kann über den Grund des Anspruchs — im Gegen- sätze zum Betrage desselben — nur entschieden werden, indem auch diese Einrede erledigt wird. Welche Bedeutung hätte ein Urtheil, das nur aus- spräche, ein Unfall habe sich beim Betriebe einer Eisenbahn zugetragen, jedoch in 8U8P6U80 ließe, ob der Kläger seine Verletzung durch eigenes Verschulden verursacht habe? Offenbar keine, denn, wenn auch ein solches Urtheil formell rechtskräftig wäre, könnte immer noch nicht ausschließlich über den Betrag des Schadens verhandelt werden. Demnach setzt § 276 ein Urtheil vor- aus, welches über den Anspruch insoweit entscheidet, als es ihn in jeder Hinsicht für begründet erklärt, und infoweit muß es auch nach ß 293 C.P.O. die Rechtskraft beschreiten.

0 Dieser spricht sich jedoch Bd. II. S. 107 nicht bestimmt über diese Frage aus. 9'

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Literatur.

Betreffs der S. 20 Anm. 1 besprochenen Frage, ob eine Klagabweisung „angebrachter Art" in materielle Rechtskraft erwachsen könne, böte sich Ge- legenheit, auf die Erörterung von Westerburg in dieser Zeitschrift Bd. 24 (auch besondere Schrift „Beiträge zur Lehre vom Urtheil" Berlin bei Vahlen 1880) darüber einzugehen, wieweit diese Form der Abweisung jetzt noch Vorkommen könne. Sieht man aber von dieser Vorfrage ab, so dürfte dem Verfasser beizustimmen sein, welcher (gegen Bülow) die Möglichkeit der Rechtskraft anerkennt. — Vgl. auch Entsch. des Reichsgerichts Bd. III. S. 290 Nr. 79. Die historischen und dogmatischen Erörterungen in § 3 über Genesis der Organe der Rechtskraft u. s. w. können übergangen werden, obgleich die hier berührte, von Vangerow „negative Funktion" bezeichnete Wirkung der Rechtskraft zu eingehender Besprechung Anlaß böte. In den folgenden §§ 4, 5, 6, werden die Voraussetzungen der Rechts- kraft, das System von Savigny's und die späteren Entwickelungen behandelt, und wird mit Recht daraus hingewiesen, daß Mehrere, welche wie z. B. Kierulff zu den Gegnern v. Savigny's gerechnet werden, dies nur scheinbar sind. — Bezüglich des Umfangs der Rechtskraft wird die Auffassung von Buchka (Lehre vom Einflüsse des Prozesses) gebilligt: die Rechtskraft er- strecke sich soweit, wie die eigentliche richterliche Entscheidung, der Gegen- stand dieser Entscheidung aber müsse mit dem des prozessualischen Streites kongruent sein; es komme daher nur darauf an, den Punkt zu ermitteln, um welchen sich der die richterliche Entscheidung erwartende Streit der Parteien drehe. — Der Verfasser findet (S. 57 Note 2) denselben Gedanken im § 499 der C.P.O. ausgesprochen. Der zweite Abschnitt beginnt (§ 7) mit der Theorie der Rechtskraft nach der C.P.O. — Mit Recht wird davon ausgegangen, daß die Frage nach dem Umfange des der Rechtskraft fähigen Stoffes wesentlich eine prozessu- alische sei, daß die beiden Fragen a) welches der Stoff der Rechtskraft, der Tenor allein? oder die Entscheidungsgründe außer diesem Tenor, wenn man sie auf ihn bezieht? d) welches der Umfang der Rechtskraft sei? — werden alle Gründe rechtskräftig oder welche nicht? — nur aus dem Gebiete und vom Standpunkte der Civilprozeßordnung aus beantwortet werden können. — Daran wird eine Darstellung der Unterschiede des heutigen Pro- zesses vom römischen geknüpft, um zu zeigen, wie die römisch-rechtliche Lehre von der Rechtskraft, weil in den Eigenthümlichkeiten des römischen Pro- zesses wurzelnd, heutzutage nothwendig modifizirt werden müsse. — Der Herr Verfasser führt weiter aus, daß § 293 C.P.O. nur den Umfang der Rechtskraft regele, d. h. daß er nur entscheide, wieviel, nicht aber, was, welcher Stoff rechtskräftig werde. — Der Satz, welcher an- nähernd das Prinzip ausdrücken soll, wird sodann S. 71/72 dahin formu- lirt: Rechtskraft beschreitet nur der Ausspruch über solche Thatsachen und Rechtssätzeft, welche eine unmittelbare Stütze des Klagantrages und des die Antwort darauf bildenden Urtheils darstellen — oder negativ ausgedrückt,

ft Dies gegen die Ausführungen von Brinkmann über die richterlichen Ur- theilsgründe, vergl. oben S. 51 ff. —

Freudenstein, Rechtskraft nach der C.P.O.

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nicht alle streitigen Fragen, welche der Richter entscheiden muß, um zur Ent- scheidung in der Hauptsache zu gelangen, nicht alle Konsequenzen des Tenors sind der res judicata theilhaftig, sondern nur solche Elemente, auf welche sich unmittelbar die Entscheidung und die Urtheilsformel des Ab- oder Zu- erkennens gründet. Es würde also, wie an einem Beispiele erläutert wird, einer Darleihensklage die Einrede nicht entgegenstehen, wenn der Kläger vorher mit einer Klage aus Bezahlung von Zinsen aus diesem Darleihen deshalb abgewiesen worden, weil ihm der Beweis des Darleihens nicht ge- lungen ist. Wegen des umgekehrten Falles, wenn nach Abweisung der Klage auf das Darleihen Zinsen daraus eingeklagt werden — vgl. Zeitschr. für Proz. II. S. 277 (Fitting). Gegen v. Bülow u. A. wird sodann S. 73 der Satz aufgestellt: die Rechtskraft im materiellen Sinne erstrecke sich bei den in Gemäßheit der Reichscivilprozeßordnung erlassenen Urtheilen auf den „Thatbestand" und die „Entscheidungsgründe", soweit sie die Urtheils- formel stützen. — Es wird diese Behauptung mit 5 Argumenten (Wort- laut des tz 293 — Urtheil — nicht Urtheilsformel, — Berufung auf die preußische Praxis u. s. w.) zu begründen versucht, von denen insbesondere das fünfte eine nähere Betrachtung verdient, das nämlich, „daß eines Ent- scheidungspunkts wegen Berufung und Revision ergriffen werden könne". Sofern, wie aus der Fassung des zu beweisenden Satzes, insbesondere den Worten: „soweit die Gründe die Urtheilsformel stützen" und aus dem in Noten 1 und 2 auf S. 83 Bemerkten gefolgert werden muß, mit diesem Argumente mehr nicht gesagt werden will, als daß der Berufungs- bezw. Revisionsrichter die Gründe zum angegriffenen Urtheile einer Kritik zu unterziehen haben, daß es auch die Aufgabe der sich beschwerenden Par- tei sei, nachzuweisen, daß die Entscheidung aus Gründen beruhe, welche die- selbe nicht zu rechtfertigen vermögen, und daß (§ 526 C.P.O.) es auch keine anderen Gründe gebe, welche zu solchem Urtheile führten — insofern nur dies behauptet werden will, ist nichts Wesentliches dagegen einzuwenden. Allein das Argument beweist dann nicht mehr als dasjenige, was auch die scheinbaren Gegner des Herrn Verfassers von Bülow, Struckmann-Koch u. A. zugeben und was auch schon in der Praxis (vgl. z. B. Entsch. des R.O.H.G. Bd. 5 Nr. 35, Bd. 8 S. 374, Bd. 10 Nr. 25, Bd. 11 Nr. 86, Bd. 12 S. 219, Bd. 14 S. 218, 359, Bd. 16 Nr. 3, Bd. 17 Nr. 74) anerkannt war, nämlich, daß die Gründe zur Interpre- tation des Urtheilstenors herbeigezogen werden müssen, wie unten betreffs der Kompensationseinrede noch besonders hervorgehoben werden wird. Gegen eine selbständige Rechtskraft der Gründe, deren Annahme, wie der Herr Verfasser S. 91 III. zutreffend ausführt, unabwendbar zu der Konsequenz führen müßte, daß nicht bloß wegen eines Entscheidungs- punkts, sondern auch gegen einen solchen ein Rechtsmittel ergriffen werden könnte und müßte, spricht gerade das vom Herrn Verfasser gewählte Bei- spiel von der abgewiesenen Zinsenforderung. — Der Grund — das Dar- leihen sei nicht bewiesen — ist betreffs der Darleihensforderung ohne allen Nachtheil; das Urtheil bedarf, wenn einmal die exc. rei jud. darauf ge- stützt werden sollte, keiner weiteren Interpretation, als daß aus dem That- bestand festgestellt werde, welcher Zinsenanspruch abgewiesen worden. —

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Literatur.

Sobald man von einer Rechtskraft der Gründe für sich spricht, muß man — fo sehr sich auch Manche dagegen sträuben — als Konsequenz anerkennen: der unterliegende Theil kann zu dem Zwecke ein Rechtsmittel einlegen, damit ein weitgreifender Grund beseitigt werde;3 4) ja auch dem obsiegenden Theile müßte wegen eines ihm nachtheiligen Grundes ein Rechtsmittel gestattet werdend) Die Berufung und die Revision finden aber nur gegen Endurtheile (§§ 472, 507) statt. Im § 8 „der Sitz der Fiktion der Wahrheit" wird es für zulässig erklärt, daß der Richter, um den der Rechtskraft fähig werdenden Stoff zu ermitteln, auf die Akten, den Inhalt der Verhandlungen zurück- greife. — Dazu bestimmt den Herrn Verfasser offenbar der bedenkliche Schlußsatz des § 284, wonach bei der Darstellung des Thatbestandcs eine Bezugnahme auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze u. s. w. nicht ausgeschlossen sein soll. — Würde nun ein Gericht betreffs des Anspruchs, über welchen entschieden worden, bloß auf die Klage oder Replikschrist verwiesen haben, so müßte derselbe allerdings, wenn es sich um den Umsang der Rechtskraft bandelte, aus diesen Schriftsätzen ermittelt werden. — Allein es ist im Prinzip daran ftstzu- halten, daß durch ein solches Verfahren der Vorschrift des § 284 Ziffer 3 zuwider gehandelt wird und daß in erster Reihe der Thatbestand (vgl. noch § 291) maßgebend ist. — Vgl. auch Entsch. des Reichsgerichts Bd. III. S. 433, IV. 428, 431, 433, womit sich die Bemerkungen S. 56 Note 1 und S. 87 Note 2 zum Theile erledigen. — Im § 9 wird das Resultat so zusammengefaßt: Zur Rechtskraft erwächst eine Entscheidung (Element) nur, wenn sie in zwei Prozessen zweimal die Prinzipale, nicht bloß eine diese erst begründende Entscheidung bildet und, dieselbe Streit- und Rechtsfrage schlichtend, zwei- mal zu völlig dem gleichen Tenor führen muß. Die apagogischen Beweise für diesen Satz werden dahin zusammen- gestellt: 1) Es sei nach dem deutschen Gerichtsversassungsgesetze nicht statthaft, daß ein Richter inzidenter über eine Frage entscheide, für welche ihm die Zuständigkeit (ratione materiae) abgehe; z. B. der Amtsrichter aus Anlaß der Alimentenforderung der Frau über die Gültigkeit der Ehe.

3) Wenn z. B. der Satz, ein Darleihen existire nicht, rechtskräftig würde, müßte der Kläger auch in der Weise appelliren können: er habe sich zwar über- zeugt, daß er keine Zinsen zu fordern habe (z. B. weil das Darleihen unverzins- lich), allein er wolle zu neuen Beweisen zugelassen werden dafür, daß seine Darlei- hensforderung existire. 4) Dies versuchte in dem im Patentblatt von 1881 mitgetheilten Falle der siegreiche Nichtigkeitsbeklagte, da der Antrag auf Nichtigerklärung des Patentes nur deshalb abgewiesen worden war, weil Umfang und Inhalt des Patentanspruchs in einem engeren Sinne aufgefaßt wurden, als ihn die Klage annahm, so daß, wenn die Gründe rechtskräftig würden, das Patent beschränkt worden wäre. — Urtheil des Reichsgerichts vom 14. Januar 1881. — Vergl. ferner Seuffert Arch. I. 367, VIII. 99, 100, XV. 143, XVIII. 181, XXVIII. 165, XXIX. 174.

Freudenstein, Rechtskraft nach der C.P.O. 135 2) Die Unstatthaftigkeit der Appellation gegen Gründe. 3) Auch Momente, welche für die fchließliche Entscheidung unerheblich sind, müßten in den Thatbestand ausgenommen und, bei Ausdehnung der Rechtskraft über diesen Satz hinaus, rechtskräftig werden. 4) Nicht darauf könne es ankommen, was der Richter zu entscheiden den Willen habe, sondern, was die Parteien entschieden haben wollen. 5) Würde der Ausspruch, daß das vom Kläger beanspruchte Recht nicht diesem, vielmehr dem Beklagten zustehe, rechtskräftig werden, so käme dies einer Verurtheilung des Klägers gleich. 6) Der Jnstanzenzug würde verkümmert werden, wenn das zur Ent- scheidung kommende Element in zulässiger Weise als novum erst in zweiter Instanz vorgebracht würde. Gegen diese Gründe ist an sich nichts zu erinnern, wieweit die Fassung des Prinzips zutreffend sei, wird sich unten bei dessen praktischer Durchführung ergeben. — Die in § 10 enthaltene Zusammenstellung und Besprechung der Präjudikate der preußischen Praxis muß in Rücksicht auf den einer Rezension gebührenden Raum übergangen werden. — Wichtig ist der III. Abschnitt, wo die Probe des Prinzips durch Anwendung auf einzelne Fälle unter- nommen wird und zwar in § 11 zunächst auf die Eigenthumsklagen. — Der bier (gegen v. Savigny) vertheidigte Satz, daß die Abweisung der Vindikation, weil die sxo. dominii bewiesen, dem Beklagten weder eine actio judicati noch eine Einrede der Rechtskraft für sein Eigenthum verschaffe, dürfte keiner Beanstandung zu unterziehen sein. Mit diesem § 11 wird am zweckmäßigsten der § 14 in Verbindung gebracht, welcher von der oausa super- veniens und der causa expressa handelt. Die Ausführungen in diesem Paragraphen stehen im Gegensätze zu der Abhandlung von Petersen in Busch's Zeitschrift für Prozeß III. S. 385 ff. Schon die Grundlage beider Ansichten — die Auslegung des § 230 Abs. 2 C.P.O. — ist eine ver- schiedene. — Nach P. ist der Vorschrift des § 230 Abs. 2 genügt, wenn in der Klagschrift das Rechtsverhältniß angegeben ist, aus welchem der erhobene Anspruch hergeleitet wird, — das ist die Grundlage des Rechts- streits; die rechtserzeugenden Thatsachen können, bezw. „sollen" (§ 121) in den vorbereitenden Schriftsätzen stehen, können aber auch im Laufe der Verhandlung nachgetragen werden. — Damit gelangt er selbstverständlich (S. 405, 406) zu dem Ergebnisse, daß einer neuen, auf einen früher schon bestandenen Erwerbsgrund gestützten Eigenthumsklage die exe. rei. j. entgegenstehe, gleichgültig, ob früher causa expressa geklagt worden war oder nicht. — Der Herr Verfasser dagegen legt mit der Mehrzahl der Kommentatoren (Struckmann-Koch III. Aufl. S. 202 Anm. 5, Wilmowski- Levy 2. Aufl. S. 288 Note 5, Puchelt, Endemann, Hellmann, Bülow u. A.) den § 230 Abs. 2 dahin aus, daß die Klage den Entstehungs- grund des dinglichen Rechtes enthalten müsse, die Folge hiervon ist, daß er die Rechtskraft verneint, wenn später aus einem anderen, als dem früher geltend gemachten Erwerbsgrunde geklagt wird. Zu einer Erörterung dieser weitgehenden Meinungsverschiedenheit, wobei den Ausführungen von P. der Vorzug zu geben sein dürfte, ist hier nicht der Ort.

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Literatur.

Der § 12 befaßt sich mit der Erbschaftsklage. Meistens im Gegen- sätze zur Savigny'schen Theorie werden folgende Sätze begründet: Die Abweisung der auf das Jntestaterbrecht gegründeten Klage, weil das vom Beklagten produzirte Testament für gültig anerkannt wurde, be- gründet betreffs der Frage der Gültigkeit dieses Testaments keine Rechtskraft. — Vgl. die 1. 15 D. de exc. r. j. 44, 2. — Von der 1. 7 § 4 D. h. t. kann nur noch die erste Entscheidung gelten, daß die Abweisung der auf die ganze Erbschaft gerichteten Klage auch der Hage auf einzelne Sachen entgegenstehe. — Dagegen schafft die Abweisung der letzteren Klage keine Rechtskraft gegenüber dem Ansprüche auf die gesammte Erbschaft; ebensowenig die Abweisung der Klage auf eine Erbschaftsforderung gegen die Klage auf den Rest der Erbschaft. Die Entscheidung über den Anspruch auf eine Erbschaftssache ist nicht auszu- dehnen auf die Forderung einer anderen. Die Abweisung der bered, pet. steht der Theilungsklage entgegen — der Anspruch ist der gleiche. Betreffs der Negatorienklage wird im § 13 ebenfalls gegen Savigny deduzirt, daß deren Abweisung, weil der Beklagte den Beweis der Servitut geführt, für diesen hinsichtlich des Servitutrechts keine Rechtskraft begründe, er also in einem neuen Prozesse, welcher durch weitere fortgesetzte Ausübungshandlungen, die er gemäß der behaupteten Dienstbarkeit vornimmt, die exe. r. j. nicht vorschützen könne. Diese An- sicht würde dazu führen, daß der abgewiesene Negatorienkläger in infinitum gegen denselben Beklagten wegen jedes neuen (gleichartigen) Eingriffes in sein Eigenthum die Klage erneuern könnte, ohne die Rechtskraft befürchten zu müssen. — Dies ist aber nicht möglich, vielmehr hat der Satz: es kann nicht wahr sein, daß des Klägers Eigenthum frei sei, welcher nach des Herrn Verfassers Ansicht (S. 127) allein rechtskräftig wird, zugleich noch die konkrete Bedeutung, das Eigenthum sei nicht frei von denjenigen Ein- griffen des Beklagten, welche die Klage und den Anspruch ver- anlaßt haben, dem Beklagten Handlungen oder Anlagen zu untersagen. — Diese Entscheidung verschafft dem Beklagten die Einrede gegen jede spätere wegen derselben Eingriffe erhobene Klage. — Damit wird die Frage nicht berührt, ob dem Beklagten für ein Servitut recht die res jud. erworben fei, ob er z. B., wenn der Kläger später eine Vorrichtung trifft, welche eine Beeinträchtigung der excipiendo geltend gemachten Servitut darstellt, diese im Wege der Konfessorienklage abermals zu begründen und zu heweisen habe, oder, ob er sich auf die res jud. stützen könne. — Wird auf die Negatorienklage verurtheilt, so steht nach der Ansicht des Herrn Verfassers die Einrede auch einer solchen Konfessorienklage entgegen, welche auf einen anderen Titel sich stützt wie die im Negatorienprozesse vorgetragene Einrede. Dies wird S. 127 Note 1 und S. 128 nicht aus der Eventual- maxime, sondern aus dem Prinzipe der Präklusion gefolgert. Eine eingehende Erörterung dieser sehr wichtigen Frage (vgl. Archiv f. civ. Praxis 62 S. 41 ff., 373 ff., auch diese Zeitschr. 24 S. 703 ff.) über die Präklusion muß hier unterbleiben. Demjenigen, was S. 128 über die Wirkung der Abweisung einer Konfessorienklage gesagt ist, kann nicht vorbehaltlos beigepflichtet werden.

Freudenstein, Rechtskraft nach der C.P.O.

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Zunächst ist die Freiheit des Eigenthums keine Einrede gegen die confessoria und wird deren Abweisung in der Regel darauf beruhen, daß der Kläger den Beweis der Servitut nicht erbracht hat. — Sollte aber der Beklagte im Wege des Gegenbeweises die Freiheit seines Eigenthums dargethan und auf diesen Beweis der Richter die Klagabweisung gestützt haben, so ist zuzugeben, daß doch nur die Nicht existenz des klägerischen Rechts rechts- kräftig wird. Wenn aber, wie der Herr Verfasser als Beispiel wählt, der frühere Beklagte wegen der Störungen seitens des früheren Klägers auf Schadensersatz klagte, so dürfte doch zu unterscheiden sein: bestreitet der jetzige Beklagte das Eigenthum des Klägers, indem er sagt, wie er sich jetzt erst überzeugt, gehöre der fundus gar nicht diesem Beklagten, sondern dem 3i., so wird allerdings, wenn überhaupt die Zuerkennung des Schadens vom Eigen- thume abhängig ist, Kläger solches beweisen müssen, obgleich er es bereits als Konfessorienbeklagter bewiesen hatte; würde aber der Beklagte seine Pflicht zum Schadensersätze deshalb bestreiten, weil er zu den Handlungen berechtigt gewesen sei, so würde ihm das seine Konfessorienklage abweisende Nrtheil d. h. der Ausspruch entgegenstehen, daß er eben kein Recht hatte. — Die Rechtskraft der Legitimations-, Präjudizial- und Jnzidentpunkte wird — § 15 — in beschränkterem Umfange zugestanden als wie Savigny und Windscheid dies für das gemeine Recht ausführen. Es wird im Wesent- lichen nur zugegeben, daß, wenn im zweiten Prozesse ein Punkt zur Sprache kommt als Bedingung, Voraussetzung oder Legitimation für den Klaggrund im engeren Sinne, und dieser Nebenpunkt bereits in einem selbständigen Vorstreit (insbesondere im Falle des § 231 C.P.O.), der den ausschließlichen Zweck hatte, ihn zu entscheiden, als Hauptklagthatsache festgestellt worden ist, diese Entscheidung auch für den späteren Prozeß rechtskräftig werde, in welchem der abgeurtheilte Punkt als Nebenpunkt in Betracht kommt. Wenn daher der mit der Erbschaftsklage Abgewiesene nachher gegen denselben Beklagten eine Eigenthumsklage anstellt und zu dieser sich mit der Erbenqualität legitimirt, so steht die Einrede nicht entgegen; sie würde aber entgegenstehen, wenn das Erbrecht, welches aberkannt wurde, jetzt als Titel für den Eigenthumserwerb geltend gemacht würde. Denke man sich den Fall konkret so: A. klagt gegen B., er sei kraft Testamentes Erbe des C., B. besitze pro possessore das zum Nachlasse gehörige Grundstück 3E., — A. wird abgewiesen, weil das Testament nichtig sei. Nun klagt er folgendermaßen: C. habe das Grundstück gekauft und tradirt erhalten, B. solches später a non domino gekauft und in Besitz genommen, als Testamentserbe des C. spreche er nun dessen Eigenthum an. — Der Anspruch aus dem Testamente war im ersten Prozesse unmittelbares Klagfundament, jetzt soll er nur die Aktivlegitimation für die rei vind. begründen — die Einrede der Rechtskraft ist nach § 293 C.P.O. wirksam, denn der Anspruch, Testa- mentserbe zu sein, giebt allein den Anspruch, das Eigenthum des Testators geltend zu machen, und über jenen Anspruch ist inter partes bereits zum Nachteile des Klägers entschieden. Es würde zu weit führen, in alle Einzelnheiten einzugehen — zumal eine andere in diesem § 15 angeregte Frage zu einer näheren Besprechung

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Literatur.

Anlaß bietet. Unter Bezugnahme auf die prozeßleitende Natur des § 139 C.P.O. behauptet nämlich der Herr Verfasser, daß es keine 6X6. praejudicii mehr gebe. — Zuerst ist zweierlei hervorzuheben: der § 139 behandelt nur die Aussetzung des Verfahrens von Amtswegen; er begreift aber auch Fälle in sich, in welchen auf den Antrag des Beklagten die Verhandlung ausgesetzt werden muß. Letzteres gilt unzweifelhaft, wenn das Rechtsver- hältnis von welchem die Entscheidung über den privatrechtlichen Anspruch abhängt, von einer Verwaltungs- oder anderen Behörde festzustellen ist. — Wenn z. B. der von einem Beamten verklagte Fiskus sich (§§ 149, 155 des Reichsbeamtengefetzes) auf ein anhängiges oder anhängig zu machendes Disziplinarverfahren beruft oder, wenn einer Klage wegen Patentverletzung ent- gegengehalten wird, daß vor dem Patentamte eine Klage auf Nichtigkeits- erklärung des Patentes erhoben fei oder angestellt werde, so ist zweierlei denkbar. Entweder wird nur der Antrag gestellt, die Aussetzung des Ver- fahrens anzuordnen, oder es wird beantragt, die Klage zur Zeit abzuweifen. — Wird der erstere Antrag abgelehnt, so findet (§ 229) sofortige Beschwerde statt, wird diese nicht erhoben oder verworfen, so unterliegt dieser Antrag keiner Nachprüfung in der Berufungs- oder Revisionsinstanz (§§ 473, 510). Es muß aber jedenfalls dann, wenn die administrative Vorentscheidung die notwendige Voraussetzung und Grundlage für die gerichtliche Prozedur bildet, der andere Antrag, d. h. die Einrede für begründet erachtet werden, daß die Klage verfrüht fei. Diese Einrede kann durch alle Instanzen mit dem Rechtsmittel gegen die Endentscheidung verfolgt werden. — Der Kläger selbst kann ihr mit dem Anträge auf Aussetzung des Verfahrens begegnen. Immerhin liegt hier eine Art exc. praejudicii vor. Der § 139 erwähnt zwar ausdrücklich nur den Fall, wenn die Ent- scheidung des Rechtsstreites ganz oder zum Theil vom Bestehen oder Nicht- bestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreites bildet, nicht auch den Fall, wenn die Entscheidung vom anhängigen Rechtsstreite abhängt, d. h. also, wenn der zweite Prozeß vom ersten Prozesse bedingt ist, — allein er umfaßt un- zweifelhaft auch diesen letzteren Fall. In diesem ist aber die prozeßhindernde Einrede der Rechtshängigkeit (§ 235) begründet, diese kann nicht nur dann vorgebracht werden, wenn genau dieselbe Streitsache nochmals anhängig gemacht wird, sondern auch, wenn der zweite Prozeß ein solcher ist, für welchen der bereits anhängige Rechtskraft erzeugt. Vgl. die Ausführungen auf S. 200 si. der Monographie. — Gefetzt: anhängig ist ein Streit über die Gültigkeit eines Testamentes, welches den Kläger zum Erben ein- setzt; dieser erhebt nun gegen denselben Beklagten einen Prozeß wegen einer Forderung des Erblassers, welche er als Erbe aus dem bereits bestrittenen Testamente beitreiben will. — Da nun die Ungültigerklärung des Testa- mentes im ersten Prozesse auch die Voraussetzung wegräumen würde, unter welcher allein der Kläger sich zur Darleihensklage gegen diesen Beklagten legitimirte, so muß die exc. litis pend. statthaft sein. —- Die exc. prae- judicii wird also in vielen Fällen durch die letztere Einrede überflüssig ge- macht.

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Anders liegt die Sache in folgendem Beispiele: A. klagt als Testa- mentserbe gegen B. auf Bezahlung eines diesem vom Testator gegebenen Darleihens; B. bestreitet die Aechtheit des Testamentes; sodann erhebt A. in gleicher (bereits bestrittener) Qualität eine Klage auf Bezahlung von Pachtzinsen. — Vom Bestehen des Rechtsverhältnisses, welches Gegen- stand des anhängigen Prozesses bildet, hängt nun allerdings die Entscheidung des zweiten ab, nicht aber von der Entscheidung des ersten Pro- zesses, denn es ist denkbar, daß der Kläger im zweiten Prozesse bessere Beweise beibringe. Gleichwohl wird das Gericht von der ihm durch § 139 ein- geräumten Befugniß Gebrauch machen und die Aussetzung verordnen können; der Beklagte kann auch den Antrag auf Aussetzung stellen; ob dieser Erfolg habe, hängt aber von den Umständen ab; das Gericht wird ihn ablehnen, wenn in der zweiten Klage neue, erhebliche Beweise für die Gültigkeit des Testaments erboten sind. Der § 139 giebt endlich noch zu dem Bedenken Anlaß, ob das Gericht nur die Aussetzung des zweiten, nicht aber auch die des bereits anhängigen Prozesses verordnen könne? — Allein auch dies wird zulässig sein. Wenn A. zuerst als Erbe aus dem (bestrittenen) Testamente die Darleihensklage angestellt und darauf gerade, weil seine Erbenqualität bekämpft worden, die hered. pet. test. erhoben hätte, so liegt es unzweifelhaft im Geiste des § 139, wenn die Verhandlung des ersteren Prozesses ausgesetzt wird, sofern nicht dieser soweit gediehen ist, daß dem Kläger bereits durch Ver- säumnisse, Eidesverweigerung des Beklagten u. dergl. die Zuerkennung der Darleihensforderung in sicherer Aussicht steht. — Aus diesen kurzen Be- merkungen folgt, daß der mehrerwähnte § 139 keineswegs die exc. praejud. ausschließt. Am Schlüsse des § 15 wird S. 150 noch behauptet, wenn die Aktivlegitimation z. B. das Eigenthum des Konfessorienklägers am kuudu8 dominans verneint werde, so sei nach der C.P.O. die Klage „ange- brachtermaßen" abzuweisen; daraus soll dann folgen, daß über den Legiti- mationspunkt nicht entschieden sein könne, weil sogar zur Hauptsache eine rechtskräftige Entscheidung nicht vorliege; demnach könne der lückenhafte Thatbestand vom Kläger durch Einschiebung einer tüchtigen Legitimation behufs Erhebung einer neuen Klage ausgebessert werden. Richtiger ist aber die gänzliche Abweisung der Klage und die Zulassung der Einrede der Rechtskraft gegen jede neue Klage, welche auf einen zur Zeit der Anstellung der früheren bereits bestandenen Erwerbsgrund des Eigenthums am an- geblichen kuudu8 dominans gestützt wird. Der „Kasuistik vermischter Fälle" überschriebene § 16 beginnt mit der Feststellungsklage im Sinne des § 231 C.P.O. — Gegen die Ausführungen des Herrn Verfassers ließen sich, wenn es in den Rahmen einer Rezension paßte, mehrfache Bedenken erheben, wobei auf die Arbeiten von Weismann (die Feststellungsklage, Bonn 1879) und Westerburg in dieser Zeitschr. Bd. 23 S. 139 ff., 880, 922 Rücksicht genommen werden müßte; der Vorwurf, welcher gegen den Ausdruck „Rechtsverhältniß" erhoben wird, scheint unbe- gründet; denn daraus, daß es komplizirte Rechtsverhältnisse giebt (wie das in der angeführten 1. frater a fratre besprochene), folgt noch nicht, daß der

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Literatur.

H 231 auf die Feststellung eines Rechts im subjektiven Sinne zu be- schränken sei. Gegen daß Bedenken S. 152 Note 2, daß die Feststellung eines Rechtsverhältnisses sehr oft bei zweiseitigen Verträgen zu einer un- statthaften Verurtheilung des Klägers führen würde, ist zu bemerken, daß der Kläger, welcher (um das vom Herrn Verfasser gewählte Beispiel zu ge- brauchen) auf Feststellung eines Miethsverhältnisses klagt, damit ja von vornherein dessen Existenz geradeso zugiebt, wie wenn er auf Bezahlung des Miethszinses klagt; er wird weder in einem noch im anderen Falle ver- urtheilt, denn er hat nichts bestritten. Richtig ist die Ausführung S. 155, 156, daß eine Klage dahin ge- richtet, der Beklagte sei schuldig „unter Anerkennung des Kaufs, der Miethe u. s. w." zu bezahlen, keine Festsiellungsklage sei. Daraus ergeben sich Konsequenzen nicht bloß in Bezug auf die Rechtskraft, sondern auch hin- sichtlich des Gerichtsstandes, insbesondere des fori contractus. — Betreffs des Verhältnisses von Theil zu Ganzem pflichtet der Herr Verfasser auch für die C.P.O. der Ansicht von Ulpian in der 1. 7 pr. D. 44, 2 bei, jedoch aus dem Grunde, weil in allen diesen Fällen (Klage auf den Theil eines Landgutes nach Abweisung der Klage auf das ganze, Klage auf 70 nach Abweisung der auf 100 gerichteten Klage, u. s. w.) die Gegenstände beider judicia die nämlichen seien. Ein Theil der Behauptungen z. B. über die Anwendung der I. 26 O. 44, 2 (wenn die confessoria auf 10 Schuh höher bauen abgewiesen und dann wegen 20 Schuh angestellt wird) hängt mit der oben bereits angedeuteten Frage zusammen, ob nach § 230 E.P.O. stets causa adjecta geklagt werden müsse. — Die Abweisung der persönlichen Klage schafft nach des Herrn Verfassers zu billigenden Meinung nur dann res juä. gegen die act. hypoth. wegen derselben Forderung, wenn die persönliche Klage als Feststellungsklage erhoben worden war. — Was die Rechtskraft der Einreden betrifft, so gelangt die Schrift (§ 17) zu folgenden Sätzen: Rechtskräftig verworfene oder präkludirte Einreden werden insoweit rechtskräftig, als sie bei der Vollstreckung der Verurtheilung (Herr Verfasser sagt gegen die actio judicati) nicht mehr geltend gemacht werden können und einer auf das Fundament dieser Einreden gestützten späteren Klage die Einrede der Rechtskraft entgegensteht. — Dieser Satz muß aber nicht mit Annahme einer Rechtskraft der Einreden, sondern mit der Erwägung be- gründet werden: Rechtskräftig ist (§ 293) über den Anspruch des Klägers entschieden, daß der Beklagte das Geforderte zu leisten habe; — wenn also, um eines der S. 175 angeführten Beispiele herauszunehmen, der Beklagte gegen die Klage auf Bezahlung des Kaufpreises erfolglos die exc. redhibitoria vor- geschützt oder versäumt hat: so wird die etwa später von ihm angestellte redhibitorische Klage durch die Einrede beseitigt, daß bereits die Erfüllung dem Kläger rechtskräftig zugesprochen sei. Es trifft dies etwa mit demjenigen zusammen, was die Schrift im § 19 S. 197 ausführt: „Dagegen wird die rechtskräftige Aberkennung des einredlichen Rechts nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Beklagte es im Prozesse

Freudenstein, Rechtskraft nach der C.P.O.

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vorzuschützen verabsäumte. Der Beklagte kann er es aber (?) nicht in einen» neuen Prozesse wieder einführen, sei es in der nämlichen Parteirolle gegen- die actio judicati, sei es als Kläger, um dadurch einen definitiv er- strittenen Anspruch wieder zu vereiteln." In diesen gesperrten Worten liegt das Prinzip, nicht in Annahme einer Rechtskraft der Einrede; damit ist auch ein sicherer Anhalt für die Entscheidung der S. 199 angeregten Frage gewonnen, in welchen Fällen der Anspruch, welcher zugleich das Fundament einer Klage und einer Ein- rede bildet, als Klage geltend gemacht werden dürfe, obgleich er einer früheren Klage gegenüber nicht als Einrede benutzt worden ist, mithin für präkludirt erachtet werden könnte. — Es wird stets darauf ankommen, ob der früher klagend geltend gemachte Anspruch für zu Recht bestehend gedacht werden kann, obgleich dem Beklagten das Recht zusteht, mit welchem er die Ab- weisung der Klage herbeiführen könnte, oder ob dieses Recht denselben ab- solut ausschließe. — Die Darleihensforderung des Klägers kann neben einer solchen des Beklagten bestehen; ist jener Anspruch zuerkannt und klagt der Beklagte hinterher seine Forderung ein. so begehrt er nicht, daß des Klägers Anspruch wieder aberkannt werde; dies wäre aber der Fall, wenn der Beklagte wegen angeblich bereits z. Z. der ersten Klage geleisteter Zahlung mit einer con- dictio dasjenige fordern würde, was dem Kläger zugesprochen worden war. Die Darleihensforderung des A. besteht neben der Gegenforderung des B., nicht aber ungeachtet der Zahlung. •— Der zur Bezahlung des vollen Preises verurtheilte Käufer würde mit einer actio quanti minoris oder redhibitoria den dem früheren Kläger zuerkannten Anspruch in Frage stellen und deshalb die Einrede der Rechtskraft begründet sein; während es andererseits wohl denkbar ist, daß der zur Zahlung des Kaufpreises Ver- urtheilte nunmehr auf Lieferung der Waare klagt, obgleich er der früheren Klage (nicht dem Ansprüche) mit der exc. non adimpleti contractus hätte begegnen können. Insofern zieht der Herr Verfasser S. 179 die Grenze richtig dahin, daß die Klage, welche auf Grund einer Thatsache erhoben wird, welche früher auch den Stoff zu einer Einrede hätte bilden können, das rechtskräftig zuerkannte Recht des früheren Klägers nicht vereiteln oder wieder aufheben dürfe, sei es direkt oder indirekt. Da sodann S. 175 anerkannt ist, daß die Entscheidung, soweit sie das den Grund der Einrede bildende Recht als vorhanden anerkennt und in dieser Konsequenz die Klage abweist, nicht rechtskräftig werde — so wäre als Ergebniß der ganzen Untersuchung in Uebereinstimmung mit § 293 C.P.O. auszusprechen gewesen: daß die Ent- scheidung über Einreden überhaupt nicht rechtskräftig werde, sie mögen für begründet oder für unbegründet befunden worden sein; Hievon macht jedoch die in den §§ 18, 19 besprochene Kompensationseinrede theilweise eine Ausnahme. Die unter Bezugnahme auf die Ausführungen von Heimbach, Wind- scheid ausführlich besprochene Frage, ob auch über den Ueberfchuß des Kom- pensates rechtskräftig erkannt sei, ist betreffs der C.P.O. bereits in zwei

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(vom Herrn Verfasser ignorirten) Abhandlungen in Busch's Zeitschrift für Proz. 1. 416, II. 266 ff. und in Fitting's Lehrbuch S. 164 erörtert. Der Herr Verfasser müßte sich wohl auf die Seite von Herzog stellen, welcher in der zit. Abh. Busch I S. 416 ff. gegen Fitting und Seuffert Komm, zu § 293 Note 4 behauptet, daß, wenn gegen eine Klageforderung von 1000 eine Gegenforderung von 1500 einredeweise geltend gemacht wird, keine Rechtskraft entstehe hinsichtlich der anderen 500, wenn die Kom- pensationseinrede gar nicht für begründet erachtet und der Beklagte zur Zahlung von 100, oder, wenn sie nur für 500 für begründet erkannt und der Beklagte zur Bezahlung von 500 verurtheilt worden ist. — Der Streit hängt, wie sich insbesondere aus der Entgegnung Fitting's in Busch's Zeit- schrift f. Proz. II. S. 268 und 271 ff. ergiebt, theilweise mit der anderen Kontroverse zusammen, ob durch die Kompensationseinrede ein Anspruch geltend gemacht, durch dieselbe Rechtshängigkeit begründet werde. In letzterem Streite stellt sich die Monographie S. 200 ff. aus die Seite der Mehrzahl der Kommentatoren, also gegen Petersen (Zeitschr. s. Proz. I. S. 93), welchem Eccius (Bd. 23 S. 742 dieser Zeitschr.), Fitting, v. Bülow und Schollmeyer, „der Zwischenstreit unter den Parteien" bei- treten. Die neueste Vertheidigung seiner Ansicht, daß keine Rechtshängigkeit begründet werde, hat Pertersen in Bd. IV. S. 293 ff. der Zeitschr. f. Proz. unternommen. Dieser neuesten Begründung gegenüber wird der Herr Verfasser seinen Standpunkt kaum beibehalten können. — Betreffs der Frage, wieweit auch nach dem System der C.P.O. zur Erläuterung des Urtheilstenors auf die Entscheidungsgründe zurückzugehen sei, ist der Fall, wenn einer Kompensationseinrede ungeachtet der Beklagte verurtheilt worden, von besonderer Bedeutung, denn nur die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen der Gegenforderung wird bis zur Höhe des Betrages, mit welchem ausgerechnet werden soll, rechtskräftig. Ob aber die Verur- theilung wegen Nichtbestehens oder nur wegen mangelnder Liquidität bezw. Fälligkeit der Gegenforderung erfolgt sei, läßt sich in der Regel nur aus den Gründen entnehmen. — Der vierte Abschnitt, in welchem die Wirkungen der Rechtskraft gegen Dritte abgehandelt werden, fordert in vielen Punkten zu einer so aus- führlichen Entgegnung heraus, daß diese hier, im Rahmen einer ohnehin bereits zu weit ausgedehnten Kritik, nicht erfolgen kann. Der Herr Verfasser geht davon aus, daß mit Ausnahme der §§ 66, 73, 236—239 die C.P.O. sich mit der Frage, ob und inwieweit ein rechtskräftiges Erkenntniß gegen Dritte wirke, nicht befasse, da dieselbe dem materiellen und nicht dem Prozeßrechte angehöre. Die C.P.O. regele aber in diesen Fällen lediglich die Vollziehbarkeit der Urtheile gegen Dritte, nicht die materielle Rechtskraft. Dies verwechseln nach der Ansicht des Herrn Verfassers die Kommentatoren, welche (wie Struckmann und Koch) von einer „subjektiv ausgedehnten Rechtskraft" reden. Im Verhältnisse zu Dritten wird zwischen einer ächten und unächten Einrede der Rechtskraft unterschieden und als gemeinsamer Gesichtspunkt für die zu letzterer gehörenden Fälle (S. 222) mit Savigny u. A., der

Die Rechtsmittel des Civilprozesses und des Strafprozesses nach den Bestimmungen der deutschen Reichsgesetze Von Dr. August v. Kries, Privatdozent an der Universität Göttingen

Dr. August v. Kries, Rechtsmittel d. Civil- u. d. Strafprozesses. 143 angegeben, daß der Fremde, auf welchen die Rechtskraft bezogen werden soll, durch eine der Parteien repräsentirt war. Als Beispiel dieser unächten exc. rei jud. wird sodann im § 23 der Fall bezeichnet, wenn im Streite zwischen den Jntestat- und Testamentserben der Legatar nicht intervenirt hat. Das Fundament der Einrede sei die Rechtsregel, daß Legate mit dem Testamente, in welchem sie ausgesetzt sind, stehen und fallen; das Urtheil kommt nur als THatsache in Betracht. Nimmt aber der Legatar am Prozesse Theil, so sei die ächte 6X6. rei jud. begründet und liege ein Fall vor, welchen § 66 C.P.O. geregelt hat. Gegen v. Savigny wird sodann ausgeführt, daß das über eine Hinter- lassenschaft ergangene Erkenntniß auch für die Erbschafts gläubiger bindend sei, und ferner, daß es auch den Schuldnern des Nachlasses gegenüber wirke. -— Bon § 59 C.P.O. wird behauptet, daß derselbe nach dem gemeinen Rechte gegenstandslos sei, weil dieses keinen Fall kenne, in welchem das Rechtsverhältniß allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden könne, und auch eine sog. nothwendige Streitgenossenschaft gemein- rechtlich nicht existire (S. 259, 260 ff.). Diese zum Theile auch gegen die Motive gerichteten Ausführungen sind es, welche, wie oben angedeutet, einer eingehenden Widerlegung unter- zogen werden müßten, welche einer besonderen Arbeit Vorbehalten bleibt. Auffallend ist, daß in diesem Abschnitte die Abhandlung von Schultze in der Zeitschr. f. Proz. Bd. II. S. 20 ff. — vgl. auch Archiv für civ. Praxis Bd. 61 S. 415 — keine Berücksichtigung gefunden hat. — Sollte das mit dem in Verbindung stehen, was in der Vorrede XII. über die juristischen Zeitschriften gesagt ist? — Dr. Dreyer.

3. Die Rechtsmittel des Crmlprozessrs und des Strafprozesses nach den Be- stimmungen der deutschen Reichsgesetze. Von Dr. August von Kries, Privatdozent an der Universität Göttingen. Breslau. Verlag von Wil- helm Köbner. 1880. Das umfängliche Werk zerfällt in drei Bücher, von welchen das erste Allgemeine Bestimmungen, das zweite die ordentlichen Rechtsmittel (Be- rufung, Revision, Beschwerde), das dritte die außerordentlichen Rechtsmittel (die Wiederaufnahme des Verfahrens) behandelt. Die Hereinziehung der letzteren wird in der Vorrede besonders gerechtfertigt. In jedem Abschnitt ist ein Kapitel dem betreffenden Rechtsmittel des Strafprozesses, ein zweites dem des Eivilprczesses, ein drittes der Vergleichung beider gewidmet. Wir wollen mit dem Verfasser über die Anlage des Werkes, d. h. darüber, ob

5) Statt der Ausführungen S. 172 u. Note 3, wieweit die Eventualmaxime noch Geltung habe, hätte wohl die Verweisung auf das hier und schon an frü- heren Stellen a. a. O. S. 127, 128, auch 198 hervorgehobene Prinzip der Prä- klusion genügt.

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eine vergleichende Darstellung der Rechtsmittel beider Prozesse zu nennens- werthen Resultaten führe und nicht vielmehr eine nur äußerliche Verwandt- schaft derselben aufweise, nicht rechten. Jedenfalls ist das Kapitel: „Ver- gleichung" regelmäßig sehr kurz ausgefallen. Der Schwerpunkt liegt denn auch in der selbständigen Bearbeitung jedes einzelnen Rechtsmittels und hier- bei geht Verfasser mit großer, ja übergroßer Gründlichkeit zu Werke. Wenig- stens haben wir den Eindruck, als ob durch die langen Citate aus den Gesetzes-Materialien, aus Entscheidungen und anderen Schriftstellern der Zusammenhang zuweilen in störender Weise unterbrochen werde. Die ein- gehenden Untersuchungen des Verfassers lehnen sich im Ganzen an die Para- graphenfolge der Gesetze an, so daß sie als erschöpfender Kommentar der Abschnitte über die Rechtsmittel gelten können. Aus diesem Grunde ver- bietet sich eine auszugsweise Wiedergabe von selbst und beschränken wir uns auf die Besprechung einzelner Punkte, denen wir nicht beizupflichten ver- mögen. Im Civilprozefse soll S. 51 ff. dem Kläger die Berufung gestattet fein, auch wenn in erster Instanz durchaus seinem Anträge gemäß erkannt war, er aber die Berufungsinstanz zur Erweiterung des ursprünglichen Klage- antrags (C.P.O. § 491 Abs. 2 verbunden mit § 240 Z. 2) zu benutzen und dort eine umfassendere Verurtheilung des Beklagten herbeizuführen ge- denkt. Es soll sich dies aus dem Wesen der Berufung als Fortsetzung der Verhandlung erster Instanz ergeben. Diese Ansicht widerlegt sich aus den u. E. völlig zutreffenden Gründen, mit welchen Verfasser ein Gleiches für die Begründung der Revision zurückweist: daß der zufällig eintretende Er- folg des Rechtsmittels nicht mit dem Zwecke desselben identisch ist (S. 53). Auch § 472, indem er als Angriffsobjekt der Berufung das in erster In- stanz erlassene Endurtheil bezeichnet, setzt als selbstverständlich voraus, daß letzteres schon in sich selbst den Beschwerdegrund trage, und dieser wiederum kann nur aus der Vergleichung der Urtheilsnorm mit dem zuletzt maß- gebend gewesenen erstinstanzlichen Klagantrage gefunden werden. Zu § 483 Abs. 2 macht Verfasser S. 151, 152 mit Recht auf eine Inkonsequenz der Motive aufmerksam. In denselben heißt es: die An- fchließung werde durch einen Schriftsatz zwar vorbereitet, erfolge aber erst durch Stellung der bezüglichen Anträge in der mündlichen Verhandlung. Verfasser akzeptirt diese Auffassung und vermag folgerichtig nicht abzusehen, wie die Mittheilung der Anschlußerklärung im vorbereitenden Schriftsatz, wenn sie noch innerhalb der Berufungsfrist erfolgt, ex post mit einem Male einen anderen Karakter, denjenigen der selbständigen Berufung, em- pfangen soll. Er will deshalb die ganze Bestiminung des § 483 Abs. 2 auf Meß- und Marktsachen, in denen es ja regelmäßig vor Ablauf der Berufungsfrist zur Berufungsverhandlung kommt (§ 481 verbunden mit § 234), beschränkt wissen. Wir meinen, es lasse sich mit besserem Rechte die Behauptung der Motive anfechten, daß die Anfchließung immer erst durch Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung erfolge. Das Gesetz bietet hierfür in dem Abschnitt von der Berufung keinen Anhalt, die verwandte Bestimmung in § 254 ist einer analogen Anwendung nicht fähig. In § 483 Abs. 1 ist zudem von einer Wirkung die Rede, welche

Dr. August v. Kries, Rechtsmittel d. Civil- u. d. Strafprozesses. 145 die Anschließung habe und unter Umständen verliere; diese Wirkung ist vor- handen bis zur Zurücknahme der Berufung, die Zurücknahme aber ist nach § 476 Abs. 2 auch außerhalb, d. h. auch vor der mündlichen Verhandlung in Form der Zustellung eines Schriftsatzes zulässig. Das Gesetz selbst behandelt somit die nur im Schriftsatz vorliegende Anschlußerklärung nicht als eine bedeutungslose und in der That wird sie, falls sie innerhalb der Berufungsfrist zugestellt ist und mutatis mutandis den Erfordernissen des § 479 entspricht (zu Ziffer 2 statt „Berufung" Anschließung, Ziffer 3 fällt ganz weg), virtuell der förmlichen Berufung ganz gleichzustellen sein. § 483 Abs. 2 scheint daher gerade auf die im Schriftsatz erklärte Anschließung berechnet und durchaus nicht auf Meß- und Marktsachen (denen übrigens die Fälle der abgekürzten Einlassungsfrist nach § 204 Abs. 2 hinzuzufügen wären) beschränkt. Verfasser schließt sich S. 155 der Wach'schen Ansicht an, daß die Beweisverhandlungen der ersten Instanz ohne Weiteres und nicht erst durch den Vortrag der Parteien Prozeßstoff auch der Berufungsinstanz werden. Dagegen bekämpft er die Meinung W.'s, es sei das Versäumnißurtheil, auch wenn es gemäß § 296 Abs. 2 auf Klagabweisung laute, immer gegen den Beklagten erlassen und stehe auch letzterem zur Abwendung der Ge- ständnißfolge der Einspruch zu. Auch uns scheint diese Meinung mit dem Wortlaute des § 303 und dem Sprachgebrauch nicht leicht vereinbar. Mit Recht macht ferner v. K. darauf aufmerksam, daß die im Versäumniß- urtheil erster Instanz festgestellten Thatsachen immerhin nur als seiten des Beklagten „nicht bestritten" gelten, nicht zugestanden, sondern „als zugestanden anzusehen" sind (§ 296 Abs. 1 verglichen mit § 129 Abs. 2). Sie dürfen daher auf Grund § 493 demnächst in der Berufungsinstanz ihrem ganzen Umfange nach in Abrede genommen werden, die Gewährung des Einspruchs an den ausgebliebenen, aber nicht verurtheilten Beklagten ist somit in der That kein Bedürfniß. Unzutreffend ist dagegen die Argumentation des Verfassers S. 162, 163, indem er die Fälle der Klageabweisung nach § 296 Abs. 2 so- wie diejenigen des § 300 als völlig gleichartig behandelt und auch in letz- terem immer die poena confessi eintreten läßt. Denn realistrt wird die Ver- säumnißfolge doch nur im Versäumnißurtheil und gerade der Antrag auf Erlaß des letzteren wird im Falle des § 300 durch Beschluß zurückgewiesen. Würde dieser Beschluß in der Beschwerdeinstanz aufgehoben und erschiene der Beklagte, obschon gemäß § 300 nicht geladen, freiwillig im neuen Ter- mine, so wäre er durchaus nicht gehindert, jetzt sämmtliche Klagthatsachen mit Erfolg zu bestreiten. Die von einzelnen Kommentatoren vertheidigte gegentheilige Ansicht ist aus dem Gesetze jedenfalls nicht zu begründen. Auch wird zugegeben werden müssen, daß die Grundlage des nunmehr er- gehenden Versäumnißurtheils (wenn der Beklagte sich nicht eingefunden hatte) immer nur das klägerische Vorbringen in der neuangesetzten, der zweiten Verhandlung ist. Umsomehr, wenn es, wie in den Fällen des § 300 Z. 1 und 2 nicht ausgeschlossen, im ersten Termin gar nicht zum Klagvortrag gekommen war. Unrichtig ist ferner, wenn Verfasser S. 165 gegen Wach auszuführen sucht, daß der Einspruch im Sinne des § 486 „er- ledigt" sei, sobald seine formelle Zulässigkeit ausdrücklich oder stillschweigend Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 1. Heft. 10

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anerkannt sei. Dies führt ihn dazu, in § 486 die Quelle unlösbarer Schwierigkeiten zu erblicken, während durch diese Bestimmung, sobald man den Einspruch erst in dem darauf ergehenden Urtheil für erledigt annimmt, sehr wesentliche Vereinfachungen erreicht werden. In der wohl kaum mit Sicherheit zu lösenden Frage, ob auf Grund von § 473 die erstinstanzlichen Zwischenurtheile nur insoweit, als sie auf kontra- diktorische Verhandlung, oder auch, insoweit sie als Versäumnißurtheile er- gangen sind, in der Berufungsinstanz angefochten werden dürfen, stellt sich Verfasser S. 167 auf den Standpunkt, die Anfechtung unterschiedslos gegen beide Gattungen zuzulassen. Wenn S. 169 die Bestimmung des § 486 für überflüssig erklärt wird, so ist übersehen, daß nach §§ 234, 204 verbunden mit § 481 so- wohl in Meß- und Marktsachen, als auch im Falle der Abkürzung der Einlassungsfrist die Berufungsfrist am Tage der Berufungsverhandlung meist noch nicht abgelaufen sein wird. Nicht überzeugend sind die S. 180 ff. gegebenen Ausführungen zu §§ 495 verbunden mit 415, 267 der C.P.O. Wir bezweifeln ernstlich, ob angesichts des § 415 überhaupt von einer stillschweigenden Einigung der Parteien „in Betreff des zu leistenden Eides" gesprochen werden darf, wenn weiter nichts als Eideszuschiebung und Annahme oder Rückschiebungs- erklärung vorliegt. Der ganze Paragraph ist erst von der Kommission eingefügt (Prot. S. 169, 170) und dürfte, wenn nicht auf das Eideskompromiß nach § 426 Abs. 1, so doch auf den Fall einer ausdrücklichen Einigung zu beschränken sein. Jedenfalls geht es zu weit, wenn v. K. bei Verlust die Rüge wegen Unzulässigkeit der Delation oder Relation schon unmittelbar bei Abgabe der betreffenden Eideserkläruug verlangt. Ist ja doch die Auf- erlegung des Eides durch § 415 immer noch in das Ermessen des Gerichts verstellt („kann"); die beschwerte Partei wird daher mindestens abwarten dürfen, ob das Gericht den an sich unzulässigen Eid auch wirklich fordern wird. Daß aber die Eideszuschiebung auch in der Berufungsinstanz grundsätzlich immer widerrufen und durch andere Beweismittel ersetzt werden darf, geht aus der Entstehungsgeschichte der §§ 422, 423 des Gesetzes im Verhältniß zu § 406 Abs. 2 des Entwurfs, sowie daraus hervor, daß in § 495 des Gesetzes (§ 474 des Entwurfs) vor „Annahme" das damals vorhandene „Zuschiebung" ausdrücklich gestrichen worden ist (Prot. S. 690 ff., S. 733). Das Versäumnißverfahren in der Berufungsinstanz ist völlig verkannt. Verfasser will, wenn in der Berufungsverhandlung der ursprüngliche Kläger ausbleibt, nicht auf Verwerfung der Berufung, sondern auf Verlust des Klaganspruchs wenigstens dann erkannt wissen, wenn er selbst, der Kälger, die Berufung eingelegt hatte. Bleibt Beklagter, auch wenn er jetzt Be- rufungskläger ist, aus, so soll Zugeständniß aller Klagthatsachen angenommen werden. Er übersieht einfach, daß § 504 eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über das Versäumnißverfahreu vorschreibt. Die Analogie des § 295 ergiebt aber beim Ausbleiben des „Berufungsklägers" in jedem Falle Abweisung der Berufung (man könnte sagen der Berufungsklage) und nur mit Rücksicht auf das einmal vorliegende erstinstanzliche Urtheil

Dr. August v. Kries, Rechtsmittel d. Civil- u. d. Strafprozesses. 147 machen sich beim Ausbleiben des Berufungsbeklagten, auch wenn er mit dem Beklagten der ersten Instanz identisch ist, die besonder« Vorschriften in Abs. 2 des § 504 nothwendig. Derselbe Jrrthum verführt übrigens den Verfasser auch bei der Revision (S. 350) dazu, die Anwendbarkeit der Vorschriften über das Versäumnißverfahren trotz § 520 ganz zu be- streiten. Nur soviel kann zugegeben werden, daß das Ausbleiben des Re- visionsbeklagten praktisch immer ohne Bedeutung sein wird. Denn das That- sächliche des Streitverhältnisses steht nicht mehr zur Verhandlung und etwa behauptete Mängel des Verfahrens können nicht einmal durch das wirkliche, weniger noch durch das fingirte Geständniß des Revisionsbeklagten dem Re- visionsrichter erwiesen werden. S. 302 gelangt v. K. in direktem Widerspruch mit der Fassung des 8 513 init. („stets") und den Motiven zu dem Resultate: die Revision wegen Mängel des Verfahrens im Sinne von § 516 Z. 2 sei ausschließlich auf die in § 513 aufgezählten Fälle beschränkt. Alle andern Verletzungen des Verfahrens können niemals im Kausalzusammenhänge zum Inhalte des Urtheils stehen. Dem eminent wichtigen § 267 wird demnächst für die Revision, ja überhaupt jede Bedeutung abgesprochen (S. 305 und Anm.). Zwei Beispiele genügen, die vollständige Unrichtigkeit dieser Auffassung dar- zuthun. 1) Auf Veranlassung des Berufungsgerichts ist Zeuge 3c., eine am Ausgang des Rechtsstreites unmittelbar betheiligte Person (§ 358 Z. 4), durch den ersuchten Richter nicht eidlich vernommen. Das Berufungsgericht ordnet seine nachträgliche Beeidigung an und ladet ihn hierzu vor sich selbst in die mündliche Verhandlung. Dort erscheint nicht 3c., sondern auf Ver- anlassung desselben sein Freund Z., giebt sich für 3c. aus, erhält dessen Aussage vorgelesen und belegt sie mit dem Zeugeneide. Das Gericht er- läßt ein Urtheil, in dessen Gründen die von 3c. erstattete und vermeintlich auch beschworene Zeugenaussage als wesentlicher, vielleicht einziger Ueber- zeugungsgrund verwerthet wird. § 440 ist verletzt. Gleichwohl soll die Entscheidung des Gerichts nicht auf dieser Verletzung beruhen? Die ver- urtheilte Partei soll, wenn sie innerhalb der Revisionsfrist von der eigent- lichen Bewandniß erfährt, kein Rechtsmittel haben, während ihr doch nach Ein- tritt der Rechtskraft aus § 543 Z. 3 die Restitutionsklage zustünde? 2) Klä- ger A. benutzt im Berufungstermin zum ewigen Gedächtniß aufgenommene Beweisverhandlungen, ohne daß ihm die Voraussetzungen des § 454 zur Seite stehen. Beklagter B. rügt Verletzung, sein Einwand wird ver- worfen, er selbst verurtheilt, und auch hier soll in den Gründen die Ent- scheidung ausschließlich auf jene Beweisverhandlungen gestützt sein. Auch hier kein Kausalzusammenhang und keine Revision aus 516 Z. 2? Beide Beispiele zeigen zugleich die Wichtigkeit des ß 267. Im Falle 1 muß der unterlegenen Partei die Revision selbst dann zustehen, wenn sie von der Nichtidentität des erschienenen Z. mit dem eigentlichen Zeugen 3c, Kennt- niß erlangt und den Mangel zu rügen unterlassen hätte. Denn sie konnte zwar auf Beeidigung der Aussage überhaupt (§ 356 Abs. 2), nicht aber darauf verzichten, daß der einmal geforderte Eid vom Schwurpstichtigen in Person geleistet werde. Umgekehrt liegt es zu 2) in der Natur der Sache, 10'

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daß B. dem A. trotzdem die Benutzung der Beweisverhandlungen gestatten konnte und dann natürlich gemäß § 267 das Rügerecht und gemäß § 521 die Revision verloren hat. Und doch zieht Verfasser unter den von ihm für ver- zichtbar erklärten Bestimmungen S. 304 ausdrücklich den § 440 mit an. Wenn v. K. endlich, wie man ihn S. 304 und nach dem Beispiel S. 360 verstehen könnte, Verletzungen der soeben angeführten Art unter § 516 Z. 3 be- greifen will, so verkennt er, daß diese Gesetzesstelle sich nur auf Gesetzesver- letzungen bei der eigentlichen Urtheilsfällung und zwar, im Gegensatz zu Ziffer 1, speziell bei Aufstellung des Thatbestandes bezieht. Letzterer ist ja regelmäßig un- angreifbar und nur wenn eine hierbei untergelaufene Gesetzesverletznng, z. B. eine Feststellung im Widerspruch mit dem Sitzungsprotokoll behauptet werden kann, der Revision zugänglich. Mit Mängeln, welche dem der Urtheilsfällung vorausgegangenen Verfahren angehören, hat § 516 Z. 3 nichts zu thun. Nur beiläufig soll noch auf die Inkonsequenz aufmerksam gemacht werden, mit welcher Verfasser seine strengen Anforderungen an den Kausalzusammen- hang zwischen Verletzung und Urtheil wieder preiszugeben geneigt ist, so- bald nur feiten des Revisionsklägers einfach behauptet wird, das Unter- bleiben der Verletzung würde ein bestimmtes ihm günstigeres Resultat ge- habt haben (S. 301). Diese Behauptung muß schon implicite, wenn auch nur allgemein, in jedem Revisionsverlangen gefunden werden. Die Auslegung, welche Verfasser S. 322 dem § 1 der Kais. Ver- ordnung vom 28. September 1879 giebt, ist augenscheinlich irrig. Es genügt, wenn der Bezirk des Berufungsgerichts den ganzen Umfang des einen Bundesstaats oder der einen Provinz in sich begreift, und außerdem die betreffende Rechtsnorm nur noch in einem andern ganzen Territorium dieser Art — überhaupt also in zwei ganzen, nicht wie Verfasser ver- langt, in zwei Bundesstaaten rc. und Theilen eines Dritten — in Geltung steht. In Sachen des vielumstrittenen § 531 geht die Meinung des Ver- fassers S. 396 dahin: es komme bei der Frage nach dem „neuen selb- ständigen Beschwerdegrund" nicht darauf an, ob dua6 conformes ergangen seien oder nicht. Vielmehr sei die weitere Beschwerde immer dann — aber auch nur dann gegeben — wenn über dre Statthaftigkeit des Verfahrens vor dem Beschwerdegericht gestritten werde und wenn die erste Beschwerde vom Beschwerdegericht lediglich als unzulässig (d. h. ohne Prüfung ihres materiellen Gehaltes) verworfen worden sei. Bei Besprechung der Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung verkennt Verf. mit Hellmann die Bedeutung des § 549 Abs. 3. Er weiß nur von Zustellung des Urtheils an den für die Instanz bestellten Prozeß- bevollmächtigten und postulirt, daß die Zustellung an die Partei selbst, die arg. des § 162 allerdings regelmäßig unwirksam ist, überhaupt nie erfolge, somit die Nothfrist des § 549 gar nie zu laufen beginne. Allein der Schlußsatz des Paragraphen besagt doch deutlich, daß gerade um den Beginn dieser Frist herbeizuführen, eine zweite Zustellung, diesmal aber an die Partei selbst, welche im vorausgegangenen Prozeß nicht ordnungs- mäßig vertreten zu sein behauptet, erfolgen müsse. Und diese Zustellung kann nicht an den Prozeßbevollmächtigten geschehen, weil gerade dessen

Dr. August v. Kries, Rechtsmittel d. Civil- u. d. Strafprozesses. 149 Vertretungsbefugniß bestritten ist. Die wirklich nicht vertreten gewesene Partei kann aus eigener Initiative die nur scheinbar und formal gegen sie vorliegende Rechtskraft mit der Nichtigkeitsklage beseitigen. Sie kann es aber auch zweckmäßig finden, sich gegen jenes rechtskräftige Urtheil, von dem sie in Wirklichkeit ja doch nicht betroffen wird (man denke z. B. an ein gemäß § 89 für den Beklagten kostenloses Feststellungsurtheil), ledig- lich passiv zu verhallen. Dann liegt es im Interesse ihres Gegners, über die Rechtsbeständigkeit des ganzen Prozesses Gewißheit zu erlangen, und diese erlangt er, indem er die Partei durch Zustellung des Urtheils an sie selbst zwingt, nunmehr binnen Monatsfrist aus ihrer Passivität heraus- zutreten. — Verf. deduzirt S. 498 nicht mit Unrecht, daß das Gericht, wenn ein besonderer Nichtigkeits- oder Restitutionsgrund nicht aufgestellt ist, nach Analogie der Revision zur selbständigen Prüfung aller etwa vorliegenden berechtigt ist. Sehr unrichtig ist es aber, wenn hieraus S. 508 die wei- tere Folgerung gezogen wird, die wegen mangelnder Substanziirung einmal abgewiesene Nichtigkeits- und bezw. Restitutionsklage dürfe niemals wieder auch aus einem speziellen erst später in Erfahrung gebrachten Grunde er- hoben werden. Diese Meinung wäre nur dann zu vertheidigen, wenn die Akten immer sämmtliche hier in Betracht kommende Mängel ersehen ließen, während regelmäßig das Gegentheil der Fall ist. Mit den aus den Strafprozeß bezüglichen Ausführungen des Verf. können wir uns überwiegend einverstanden erklären. Nicht haltbar scheint die Ansicht (S. 77), daß bei einer aus mehreren Einzelstrafen zusammen- gesetzten Gesammtstrafe nach § 74 des St.G.B. mit der theilweisen Voll- streckung derselben begonnen werden könne, wenn nur eine der mehreren Straffestsetzungen angegriffen sei. Denn die letzteren gehen in der Gesammt- strafe unter, sie werden nur in den Urtheilsgründen ausgeworfen und es wäre gar nicht abzusehen, wie in einem solchen Falle die formelle Voraus- setzung jeder Strafvollstreckung, die Bescheinigung der Vollstreckbarkeit unter der Urtheilsformel (§ 483 der St.P.O.) beschafft werden sollte. Es ist gegenüber der präzeptiven Fassung des § 369 Abs. 3 (die folgen- den Zitate beziehen sich immer auf die St.P.O.), nicht abzusehen, wie die in der Berufungsinstanz thätig gewordene Strafkammer, wenn sie die erst- instanzliche Zuständigkeit des eigenen Landgerichts für begründet annimmt, aber geschäftsordnungsmäßig nicht mit erstinstanzlichen Hauptverhandlungen befaßt ist, an der sofortigen eigenen Aburtheilung gehindert sein soll (S. 143). Dies sind Interna des Landgerichts, welche mit seiner Zuständigkeit als Landgericht nichts zu thun haben. Nicht beipflichten können wir der öfter wiederkehrenden Annahme (S. 100 Anm. 45), als sei die Strafzumefluug immer Sache der materiellen Rechtsanwendung: konsequent müßte dann auch die Revision wegen der Strafhöhe aus tz 376 gestattet sein, und diese Folgerung wird auch vom Verfasser nicht gezogen. Endlich wird das Re- visionsgericht durch §§ 386, 388 nicht, wie S. 264 gefordert ist, ge- nöthigt, zunächst in berathender Sitzung über die Formalien deS Rechts- mittels zu entscheiden, wenngleich es selbstverständlich nicht behindert ist, die unzulässige Revision auch ohne Hauptverhandlung sofort zu verwerfen.

Das gegenseitige Verhältniß der §§ 38 ff. und § 247 Z. 1 und Abs. 3 der Reichs-Civilprozeßordnung, im Hinblick auf die Entscheidung des Reichsgerichts vom 26. Mai 1880, untersucht von Dr. Carl Birkmeyer, o. ö. Professor der Rechte

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Unsere Besprechung ist ziemlich ausführlich geworden. Sie mag dem Verfasser beweisen, daß wir seine Arbeit mit regem Interesse verfolgt haben; gern empfehlen wir sie dem Studium der Fachgenossen, umsomehr, als ge- rade das Rechtsmittelsystem der Prozeßordnungen theoretisch noch wenig be- handelt ist. Für eine zweite Auflage sprechen wir den Wunsch aus, daß ein größeres Zusammendrängen des Stoffes gelinge und die Paragraphen- zitate (z. B. auf S. 163) einer sorgfältigeren Revision unterzogen werden. H.

4. Das grgenseitigr Nerhältniß -er §§ 38 ff. und § 247 3. 1 und Abs. 3 der Deichs Zivilprozeßordnung, im Hinblick auf die Entscheidung des Reichs- gerichts vom 26. Mai 1880, untersucht von Or. Carl Birkmeyer, o. ö. Professor der Rechte. Rostock. Wilhelm Werther's Verlag. 1881. Die kleine Schrift liefert einen Beitrag zu der Kontroverse über den gewillkürten Gerichtsstand. Auch in den Beiträgen (Bd. 24 S. 703 ff.) ist die Frage, ob die Versäumniß einen Kompetenzgrund wirkt, eingehend von Wach behandelt. Der Verfasser tritt dem Reichsgericht (Entsch. Bd. 1 S. 438 ff.) bei und bekämpft die Ausführungen von Wach, Bülow und Fitting. Seine Ansicht geht dahin, daß die Civilprozeß-Ordnung nur zwei Gründe für die Zuständigkeit des Gerichts kennt: Gesetz und Vereinbarung. Durch § 247 C.P.O. wird den Parteien vorgeschrieben, prozeßhindernde Einreden und darunter auch die Einrede der Unzuständigkeit nach dem Be- ginn der Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache (abgesehen von beson- deren Ausnahmefällen) nicht mehr vorznbringen; durch § 39 wird dem Richter geboten, die Unzuständigkeit nach der Einlassung des Beklagten zur Hauptsache nicht von Amtswegen zu rügen. War die Kompetenz des Richters weder durch Gesetz noch durch Vertrag begründet, so bleibt er zwar bei Unterlassung der Rüge inkompetent, aber weder er selbst, noch die Par- teien können die stattgehabten und die folgenden Verhandlungen (ausge- nommen den Fall des § 40 und § 247 Abs. 3) wegen Inkompetenz an- fechten. Dagegen ist der Richter durch § 39 nicht behindert, vor der Ein- lassung des Beklagten die theils im öffentlichen, theils im Privatinteresse gegebenen Kompetenzvorschriften zur Anwendung zu bringen. Wir sind den Ausführungen des Verfassers mit großem Interesse ge- folgt. Sie haben jedenfalls das Verdienst, zu einem, wie wir glauben, in der Praxis vielfach erwünschten Resultate zu führen. Sie schützen auch den Gesetzgeber gegen den Vorwurf des Widerspruchs. Wir können aber nicht läugnen, daß uns bei der Interpretation des Verfassers, wenn wir den Wortlaut und die Motive des § 39 C.P.O. betrachten, der Ausspruch Sohm's in's Gedächtniß gerufen ist, daß ein Gesetzbuch stets besser, weiser, klarer, inhaltsreicher sei, als die Gedanken seines Gesetzgebers und sei er der vortrefstichste. Wir wollen auf eine nähere Kritik der Schrift nicht eingehen; die scharf angegriffenen Rechtslehrer werden es an einer Antwort nicht fehlen lassen. Nahe liegende Bedenken dürfte die Ausführung des Vers. sub. Nr. VI. (S. 67 ff.) darbieten, wonach der inkompetente Richter

Die Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst dem Gerichtsverfassungsgesetz und den das Strafverfahren betreffenden Bestimmungen der übrigen Reichsgesetze. Mit Kommentar von E. Löwe, Geh. Justizrath und vortragender Rath im K. preuß. Justizministerium

E. Löwe, Die Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich. 151 bei Einlassung des Beklagten zwar inkompetent bleibt, jedoch die Aus- Übung des Amtes eines zuständigen Richters, gewissermaßen in Vertretung des gesetzlich zuständigen Richters verliehen erhält. Die Distinktionen des Verf. zwischen der hierdürch be- gründeten Amtspflicht des Richters und der Verleihung der Zuständigkeit für den einzelnen Fall sind u. E. nicht überzeugend. Insbesondere dürste es unrichtig sein, wenn der Vers, aus § 33 C.P.O. herleitet, daß der Beklagte, welcher die an sich vorhandene Inkompetenz nicht rügt, an der Erhebung einer Widerklage verhindert sei. — Die Frage, ob aus die in der Klage geltend gemachten Kompetenzgründe, wenn dieselben — ihre Richtigkeit vorausgesetzt — Zuständigkeit erzeugen würden, die Fiktion des Zugeständnisses anzuwenden sei, wird in Note 178 unter Hinweis auf Köhler verneint. Sie hätte u. E. eine nähere Erörterung erheischt. Wir machen unsere Leser auf die höchst anregende und in mancher Beziehung neue und durchschlagende Beweisgründe enthaltende Schrift drin- gend aufmerksam. Es wäre wünschenswerth, wenn die Praxis in einer so eminent wichtigen und täglich vorkommenden Frage zu gleichmäßiger Anwendung des Gesetzes gelangte, was bis jetzt, wie wir wissen, nicht der Fall ist. Wir kennen eine Anzahl von Gerichten, bei denen konsequent nach der Wach'schen Ansicht verfahren wird, während andere, wie das Ur- theil des Reichsgerichts beweist, von entgegenstehender Ansicht ausgehen. R a s s o w.

5. Die Ttrafprozeßordnung für das Deutsch e'Reich nebst dem Gerichtsversassungs- gesetz und den das Strafverfahren betreffenden Bestimmungen der übrigen Reichsgesetze. Mit Kommentar von E. Löwe, Geh. Justizrath und vortr. Rath im K. preuß. Justizministerium. Zweite verbesserte und vermehrte Auflage. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). 1881. Wir haben bei dem Erscheinen der ersten Auflage bereits darauf hin- gewiesen, daß der Löwe'sche Kommentar zur Strafprozeßordnung unter allen Kommentaren, welche zu den neuen Prozeßgesetzen erschienen sind, eine hervorragende Stellung einnimmt (Bd. 21 S. 879 ff., Bd. 22 S. 463 ff. der Beiträge). Es ist uns deshalb nicht unerwartet gewesen, daß schon jetzt, nach verhältnißmäßig kurzer Zeit, das Bedürfniß einer neuen Auflage zu Tage getreten ist. Man kann gewiß nicht verlangen, daß der Verfasser eine vollständige Umarbeitung seines Werkes in dieser zweiten Auflage liefert. Was man aber erwarten durfte, ist geschehen; der Verf. hat die inzwischen erschienene umfangreiche Literatur und die Praxis des Reichsgerichts sorgfältigste benutzt und diejenigen Theile des Kommentars, welche er einer Aenderung bedürftig erachtete, umgearbeitet. — Die Praxis hat die eigenthümlichen Vorzüge des Löwe'schen Kommen- tars herausgefühlt. Wir weisen nur darauf hin, daß Löwe es nicht bloß versteht, die wissenschaftliche Bedeutung des Gesetzes klar zu legen, sondern auch die Anwendung des klar gelegten Rechtssatzes auf solche Fälle ver- sucht, welche die Praxis zumeist beschäftigen. Wir haben vielfach von Be-

Beiträge zur Lehre vom literarischen und artistischen Urheberrecht. Eine civilistische Studie mit besonderer Beziehung auf das deutsche und österreichische Recht von Dr. Joseph Freiherr von Anders, Dozent an der k. k. Universität Graz

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rufsgenossen das besondere Talent des Verfassers für die Kasuistik rühmen hören. Man kann überzeugt sein, daß Löwe bei fast jeder im Rechtsleben sich darbietenden Frage, über welche Doktrin und Judikatur noch keine festen Grundsätze aufgestellt haben, Auskunft giebt. Namentlich hat auch die Judikatur des Reichsgerichts, obwohl sie vielfach zu entgegengesetzten Resultaten gelangt ist, auf den Löwe'schen Kommentar ausgiebig Rücksicht genommen. — Wir zweifeln darnach nicht, daß auch die zweite Auflage volle Anerkennung bei den Berufsgenossen finden wird. Sie ist durch Vergrößerung des Formats überdies handlicher geworden. Rassow.

6. Beiträge zur Lehre vom literarischen un- artistischen Urheberrecht. Eine civilistische Studie mit besonderer Beziehung auf das deutsche und österreichi- sche Recht von Or. Zosevh Freiherr von Anders, Dozent an der k. k. Universität Graz. Innsbruck. Verlag der Wagner'schen Universitäts- Buchhandlung. 1881. Diese gut geschriebene Monographie ist offenbar von Jhering's Werk „Der Zweck im Rechte" angeregt. Der Herr Verf. erklärt selbst S. 6, daß Jhering's Definition „Recht ist der Selbstschutz des Interesses" die Grundlage der Untersuchung bilden und an die neueste Definition: „Recht ist die Sicherung der Lebensbedingungen der Gesellschaft in Form des Zwanges" angeknüpft werden solle. Die Grundlage des Autorrechts und Autorschutzes wird in dem realen (Lohn) und im idealen Interesse (auch einer Art Lohn) des Autors und darin gefunden, daß der beim geistigen Schaffen in Betracht kommende in- dividuelle Lohn ein an sich schütz würdiges (die Lebensbedingungen der Gesellschaft berührendes) Verhältniß sei. — Der Lohnbegriff bezeichnet die Grenze, innerhalb welcher das partikulare Urheberrecht als des gesellschaft- lichen Schutzes würdig sich darstellt. Vgl. S. 22, 182 ff. Der Lohn- gedanke wird (S. 32) auch als das Prinzip des deutschen Gesetzes vom 11. Juni 1870 bezeichnet, wobei ebenfalls nicht bloß der reale, sondern auch der ideale Lohn gemeint sei. Das Urheberrecht ist ein subjektives Recht (S. 64), welches dem Ge- biete des Privatrechts angehört (S. 79), und zwar (S. 96, 97) ein ge- mischtes Recht. Der Herr Verf. sagt: „Das Urheberrecht ist zum Theil Vermögens-, zum Theil persönliches Recht und zwar letzteres im Sinne eines zum Schutze der Person bestimmten Rechts. — Als Vermögensrecht fehlt ihm die dingliche Grundlage, wogegen es mit den dinglichen Rechten die Absolutheit gemein hat. Dagegen gehört es auch nicht zu den Forde- rungsrechten, weil diese relativer Natur sind; es ist also ein Vermögensrecht be- sonderer Art. Als persönliches Recht — ist es ein höchst persönliches Recht absoluten Karakters". Nur soweit das Autorrecht ein Vermögensrecht — ist es veräußerlich und bloß der vermögensrechtliche Inhalt geht auf den Erwerber über, so-

Dr. Joseph Freiherr v. Anders, Beiträge zur Lehre vom Urheberrecht. 153 weit es ju8 personalissimum, ist es weder veräußerlich noch vererblich. S. 121, 122, 132. Gegen den Autor findet, so lange er noch als berechtigt erscheint, keine Exekution in das Autorrecht statt, das Werk mag bereits veröffentlicht sein oder nicht; den Rechtsnachfolgern gegenüber gebiete die gute Sitte die Einschränkung der Exekution auf die noch nicht veröffentlichten Werke. Der zweite Theil der Schrift sucht aus den im ersten Theile festgestellten Grundlagen den Umfang und die zeitliche Begrenzung des Autorrechts zu entwickeln. — Aus dem bereits erwähnten Satze, daß der Lohnbegriff den Umfang des Rechts begrenze, wird das Prinzip der „extensiven" Kon- gruenz zwischen Urheberrecht und Urheberinteresse hergeleitet (S. 180), dagegen die intensive Kongruenz verneint, da letztere vielmehr davon ab- hängig sei, daß eine Selbstregulirung dieses Interesses nicht möglich, auch das vorhandene Recht keinen wirksamen Schutz gewähre, ferner davon, daß der für das Privatinteresse des Autors geforderte Schutz nicht mit dem Sozialinteresse in Widerspruch stehe. Als Fälle, in denen wegen mangelnden oder nicht durch Vorbehalt ausdrücklich gewahrten Interesses die sog. extensive Kongruenz fehle, werden 2. 184 ff. hervorgehoben: öffentliche Aufführung bereits im Druck er- schienener musikalischer Kompositionen (§ 50 Äbs. 2 des R.G. vom 11. Juni 1870), die öffentliche Lesung eines bereits veröffentlichten Schrift- werks, die öffentliche Auslegung oder Ausstellung von Werken der bildende- Künste, wenn dieselben bereits im Wege der vervielfältigenden Kunst ver- öffentlicht sind; die Gestattung der freien Benutzung eines Schrift- oder Kunstwerks zu neuen Geisteserzeugnissen, die Anerkennung des ausgedehnten Zitatenrechts (§ 7 des Ges. vom 11. Juni 1870). Als Beispiele vom Mangel der sog. intensiven Kongruenz werden (S. 195 ff.) angeführt: dem Komponisten ist kein gesetzlicher Schutz zu gewähren gegen dessen (übliche und vielfach beklagte) Ausbeutung durch den Musikalienverleger; die Ersetzung des Honorars durch das Tantiemesystem ist der Selbstreguli- rung der dramatischen Autoren zu überlassen. Wegen des vorwiegenden allgemeinen Interesses fällt die intensive Kongruenz hinweg betreffs des Nachdruckes von Gesetzen, amtlichen Erlassen und ähnlichen Schriften (§ 7 c des Ges. vom 11. Juni 1870), des Schutzes einzelner Artikel in Zeit- schriften und anderen öffentlichen Blättern (ebenfalls § 7 des Ges. vom 11. Juni 1870), Erweiterung der Uebersetzungsbefugniß (§ 6 ibid.), Frei- heit des Textabdruckes von Seiten des Komponisten (§ 48 des Ges. vom 11. Juni 1870). Was sodann die einzelnen urheberrechtlichen Ausschließungsbefugnisse angeht, so werden als solche anerkannt: 1) Die Vervielfältigung (S. 219 ff.), jedoch nur in der Absicht der Verbreitung. „Es soll (S. 230) dabei das Prinzip gelten: als verbotene Vervielfältigung ist jede Reproduktion des Originalwerkes zu betrachten, welche das letztere in seinem wesentlichen Bestandtheile wiedergiebt. Im Zweifel hat der Verkehrsstandpunkt zu entscheiden". 2) Die Veröffentlichung (S. 235 ff.) Der Herr Vers, möchte in dieser Richtung den Schutz des Autors über die Grenzen hinaus ausgedehnt

Zur Geschichte der obligatorischen Verträge. Dogmengeschichtliche Untersuchungen von Dr. Lothar Seuffert

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haben, innerhalb welcher die deutsche und österreichische Gesetzgebung solchen gewähren, d. i. über die Vervielfältigung und die Aufführung hinaus. Wegen der öffentlichen Lesung vgl. das S. 185, 186 Gesagte mit der Ausführung auf S. 202 ff. 3) Die Verbreitung. Auch hier geht (S. 255 ff.) der prinzipielle Standpunkt des Herrn Verf. weiter als die reichsgesetzliche Bestimmung, nach welcher es auf die Gewerbemäßigkeit ankommt, und überdies daraus, daß gesetzwidrig gefertigte Exemplare verbreitet werden. Was die zeitliche Begrenzung des Urheberrechts betrifft, so leitet der Herr Verf. aus den an die Spitze gestellten Sätzen her, daß mit Kon- statirung der Thatsache, daß der Autor den ihm gebührenden Lohn empfangen, der Rechtsschutz seinen Zweck erfüllt und daher den Karakter einer sozialen Daseinsbedingung eingebüßt habe. S. 266, 269. Hinsichtlich der Berechnung der Schutzfrist gelangt er S. 278 zu dein Satze: „Da also die Schutzfrist einerseits bis zum Tode des Autors dauern, andererseits aber vom Momente des Todes unabhängig sein und auch noch den Erben zukommen muß: so ergiebt sich aus der Kombination dieser einzelnen Postulate, daß die Berechnung der Schutzfrist, wo solches überhaupt möglich ist, mit dem Tode des Autors erst zu be- ginnen hat. Diese gedrängte Uebersicht zeigt, daß die Schrift einen anerkennens- werthen Versuch macht, die Rechtsauffassung Jhering's auf einem be- stimmten, sehr wichtigen und sehr bestrittenen Gebiete zu erproben, und daß die Folgerungen, welche aus den gefundenen Prinzipien gezogen werden, weitaus in den meisten Fällen mit dem positiven Rechte — namentlich mit dem deutschen Gesetze ■— übereinstimmen. Auch in Detailfragen reicht das Prinzip zu einer richtigen Lösung aus, wie sich beispielsweise aus dem ergiebt, was S. 129 in der Note erörtert wird. Ob das Prinzip durchweg richtig sei, kann hier um so weniger erörtert werden, als ein Eingehen auf die Ausführungen Jhering's nöthig wäre. In der Vorrede wird konstatirt, daß die Schrift vor dem Erscheinen der Monographie Köhlers über das Autorrecht bereits vollendet war, und werden die Momente zusammengestellt, in welchen die beiden Schriften mit- einander übereinstimmen. vr. Dreyer.

7. I«r Geschichte der obligatorischen Verträge. Dogmengeschichtliche Unter- suchungen von Dr. Lothar Seuffert. Nördlingen. Verlag der Beck'schen Buchhandlung. 1881. Gestützt auf die gründlichsten und sehr lehrreichen Forschungen über die italienische und die Jurisprudenz und Gesetzgebung seit der Rezeption des römischen Rechts in Deutschland gelangt diese höchst interessante Monographie zu dem Ergebnisse, daß die heute geltende Rechtsnorm von der Verbindlich- keit aller obligatorischen Verträge in Deutschland geraume Zeit nach der

Die legitimatio per subsequens matrimonium nach Justinianischem Recht, insbesondere nach 1. 10 und 11 Cod. de nat. lib. V. 27 und die heutige Anwendbarkeit der römisch-rechtlichen Grundsätze im Gebiete des gemeinen Rechts. Von Dr. jur. H. Wolff, Landrichter

Dr. jur. H. Wolf, Die legitimatio per subsequeris matrimonium. 155 Rezeption des römischen Rechtes unter der Einwirkung kanonistischer und besonders naturrechtlicher Anschauungen als Gewohnheitsrecht entstanden sei. Was das Verhalten der künftigen Gesetzgebung zu diesem Dogma be- trifft, so schließt sich der Herr Verfasser der gegen dasselbe begonnenen Re- aktion an und fordert — mit Ausnahme gewisser genau zu umgrenzender Vertragskategorien, für welche formlose Willenseinigung genügen soll — die Einführung der Schriftlichkeit. Eine Untersuchung darüber, ob diese Reaktion gerechtfertigt sei, kann hier nicht angestellt, jedoch soll die eine Bemerkung nicht unterdrückt werden, daß die größte Gefahr in der Zulassung und Aufstellung der Ausnahmen liegt; diese möchten beim heutigen Verkehre, insbesondere der durch den Art. 317 H.G.B. geschaffenen Gewöhnung, leicht so zahlreich werden, daß sie die Regel aufheben. — Es wäre verdienstlich, wenn der Herr Verfasser dieser Schrift, welche Jeder mit Nutzen und Befriedigung lesen wird, sich bei anderer Gelegenheit gerade hierüber ausführlicher aussprechen würde. Dr. Dreyer.

8. Die legitimatio per subsequens matrimonium nach Justinianischem Recht, insbesondere nach l. 10 und 11 Ooä. de nat. lib. V. 27 und die heutige Anwendbarkeit der römisch-rechtlichen Grundsätze im Gebiete des gemeinen Rechts. Von Dr. jur. H. Wolf, Landrichter. Braunschweig, Göritz und zu Putlitz. 1881. Eine übersichtlich geordnete, vorzüglich geschriebene, auf sorgfältige Quellenstudien gegründete Darstellung. In der Einleitung wird die Ent- stehung des Instituts der 1. p. s. m. in der späteren Kaiserzeit und seine Ausbildung durch Justinian gezeigt und sodann in die Besprechung der einzelnen Voraussetzungen der Legitimation eingetreten. Aus den Ausfüh- rungen des Verfassers heben wir hervor: Nach Justinian waren nur die Konkubinenkinder, nach kanonischem Recht auch die 8purii oder vulgo quae- siti (S. 35) und selbst die adulterini (S. 52) legitimationsfähig. Es genügt, wenn der Verheirathung der Eltern — übrigens mit dem Erforderniß gleichzeitiger Errichtung von dotalia instrumenta (S. 56 ff.) — nur zur Zeit des Eheschlusses kein Hinderniß entgegensteht (S. 46). Die Legitimation kann sich nur unter der, wenn auch bloß stillschweigend erklärten, Zustimmung der legitimandus (S. 64) und, wenn er noch infans ist, seines tutor (S. 75) vollziehen, während es der Zustimmung des pater legitimans nicht bedarf (S. 91), vielmehr die Anerkennung des Letzteren nur für den Beweis der Vaterschaft von Bedeutung ist. Die Wirkung der 1. p. s. m. ist völlige Gleichstellung mit den ehelichen Kindern in privatrechtlicher Be- ziehung, wiewohl erst vom Zeitpunkte der Eheschließung ab (S. 105 ff.). Die einzelnen Kontroversen finden eingehende Berücksichtigung, die Resultate des Verfassers scheinen nicht zu beanstanden. Namentlich dürfte das par- tikularrechtlich meist aufgegebene Erforderniß der Einwilligung des legiti- mandus gemeinrechtlich in der That noch in Geltung stehen. Zu § 6 wäre willkommen gewesen, wenn Verfasser auch die Legitimation durch nachfol-

Die Anfechtung von Rechtshandlungen, welche ein Schuldner, zu dessen Vermögen Konkurs nicht eröffnet ist, zum Nachtheile seiner Gläubiger vornimmt, nach gemeinem, sächsischem und deutschem Reichsrechte. Von Dr. jur. Viktor Otto, Landgerichtsrath

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gende Putativehe in den Kreis seiner Erörterungen gezogen hätte. Im Einzelnen verweisen wir auf das Buch selbst, indem wir die Lektüre dessel- ben angelegentlichst empfehlen. H.

9. Die Anfechtung von Nechtshandlungen, welche ein Schuldner, zu dessen Ver- mögen Konkurs nicht eröffnet ist, zum Nachtheile feiner Gläubiger vornimmt, nach gemeinem, sächsischem und deutschem Neichsrechtr. Von Dr. jur. Viktor Otto, Landgerichtsrath. Leipzig. Verlag der Roß- berg'schen Buchhandlung. 264 S. Die vorliegende Arbeit zerfällt in drei Theile. Im ersten Theile (212 S.) bespricht der Verfasser die Anfechtung innerhalb des Konkurses, im zweiten (32 S.) die Anfechtung außerhalb des Konkurses, im dritten (5 S.) das Verhäitniß der formellen Geltung der Anfechtungsvorschriften des gemeinen Rechts, des sächsischen Rechts und des deutschen Reichsrechts unter einander. Ein Anhang enthält unter dem Titel: „die von der An- fechtungslehre (!) vorzugsweise handelnden römischen, sächsischen und deut- schen Gesetze" — die gesetzlichen Bestimmungen über das Anfechtungsrecht. Im ersten Theile werden auf 25 Seiten „die Prinzipien der An- fechtung", sodann (S. 26 bis 147) „die materiellen Voraussetzungen des Anfechtungsanspruchs", darauf (S. 147 bis S. 205) „die formelle Geltend- machung des Anfechtungsanspruchs" und endlich (S. 205 bis S. 212) „einige die Anfechtungslehre berührende, außerhalb der Prinzipien des An- fechtungsrechtes fallende Rechtssätze" vorgetragen. Unter dem Titel „die Prinzipien der Anfechtung" bespricht der Verfasser die dem Anfechtungsrechte zum Grunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken. Für das deutsche Reichs- recht nimmt er zwei •— nicht sowohl Abweichungen vom gemeinen Rechte, als vielmehr — Modifikationen oder Erweiterungen desselben an. Die eine findet er in dem Rechtssatze des 23 der K.O., welcher die Anfecht- barkeit gewisser Rechtshandlungen an die Thatsache der erfolgten Zahlungs- einstellung oder der Stellung des Antrages auf Konkurseröffnung und an die Kenntniß des Anfechtungsgegners von der erfolgten Zahlungseinstellung oder der Stellung de§ Antrages auf Konkurseröffnung knüpft; — die an- d ere in der Rechtsanschauung, nach welcher für die freigebigen Verfügungen des Gemeinschuldners das Erforderniß der Absicht des letzteren, die Gläubiger zu bevortheilen, nicht mehr sestgehalten wird. — In Ansehung der ersteren tritt er der in den Motiven zur Reichskonkursordnung unternommenen Kon- struktion eines Konkursanspruchs der Gläubiger, durch dessen wissentliche Verletzung die Anfechtbarkeit nach § 23 begründet werde, entgegen. Er selbst faßt die Vorschrift des § 23 als einen Ausfluß des dem Anfechtungs- rechte überhaupt zum Grunde liegenden Rechtsgedankens auf, daß der wissent- lichen Entfremdung von Vermögensgegenständen des Schuldners, welche zur Befriedigung der Gläubiger zu dienen geeignet sind, seitens eines Dritten der sachverfolgende Zwang der Anfechtung entgegentreten solle. Wird der Grundgedanke des Anfechtungsrechtes solchergestalt erweitert, so mag aller-

Dr. jur. Viktor Otto, Die Anfechtung von Rechtshandlungen rc. 157 dings der Inhalt des § 23 sich damit vertragen, daß er als Ausfluß jenes Gedankens qualifizirt wird. Entstanden aber ist die Rechtsanschauung, welche dem § 23 zum Grunde liegt, auf anderem Boden, als auf dem des römi- schen Anfechtungsrechtes. Ihr Ursprung ist in den Statuten der italieni- schen Städte (Florenz 1416 rubr. X., XI.; Genua 1589 lib. IV. cap. 7) zu suchen, nach denen kein Ausbruch eines Falliments Rechtshandlungen, welche in bestimmten Zeiträumen vor dem Ausbruch desselben erfolgt waren, nichtig fein sollten, wenn die Gläubiger durch sie verkürzt würden. Die fragliche Rechtsanschauung ist in die französische Gesetzgebung Ludwigs XIV., in den cod6 de commerce, in das französische Fallimentsgesetz vom 8. Juni 1838, in die preußische Konkursordnung vom 8. Mai 1855 und endlich in die Reichskonkursordnung übergegangen. Auf diesem Wege hat sie sich manche Modifikationen gefallen lassen müssen, und in der neuesten Ausprägung, die sie erhalten hat, ist sie dem Grundgedanken des paulianischen Rechts- mittels so nahe gebracht, daß sie sich in der That, wenn man diesen Grund- gedanken einigermaßen erweitert, wie ein Ausstuß desselben ausnimmt. Aber diese Erweiterung, bei der das Requisit der kraus des Schuldners aufge- geben werden muß, — wenn man es nicht etwa mit dem Kunstgriffe der Fiktion festhalten will — verträgt sich kaum mehr mit dem Grundgedanken des Rechtsmittels im römischen und gemeinen Recht, nach welchem gerade die fraus des Schuldners es ist, gegen welche das Rechtsmittel reagiren soll. — Dieselbe Erwägung spricht auch gegen die Festhaltung der Anfecht- barkeit freigebiger Verfügung auf dem Grundprinzipe des paulianischen Rechtsmittels, nachdem in Ansehung ihrer die Gesetzgebung bewußtermaßen den Gedanken der Beseitigung der Folge einer kraus des Schuldners aufge- geben hat. Unter dem Titel „die materiellen Voraussetzungen des Anfechtungsan- spruchs" behandelt der Verfasser zu I. „die Vermögensentäußerung (!) des Schuldners" (S. 26 bis S. 91), zu II. die gemeinrechtliche Streitfrage, ob Vermögensunzulänglichkeit des Schuldners zur Zeit der „Entäußerung" Voraussetzung der Anfechtbarkeit sei (S. 91 bis S. 96), zu III. das alter- native Requisit der Verschuldung des Anfechtungsgegners oder der unge- rechtfertigten Bereicherung desselben (S. 96 bis S. 138) und zu IV. den eventus fraudis (S. 139 bis S. 147). — Wir erhalten hier eine ein- gehende Besprechung der bekannten Fragen, wie sich das Anfechtungsrecht gegenüber der Ablehnung einer Vermögensvermehrung, gegenüber den Unter- lassungen, der Zahlung, der Annahme an Zahlungsstatt, der Pfandbestellung verhalte. In diesem Abschnitte (S. 74) fällt eine Bemerkung auf, welche mindestens leicht mißverstanden werden kann. „Deductio — sagt der Ver- fasser — ist die technische Bezeichnung der Kompensation dem bonorum emtor gegenüber." Kompensation und Deduktion sind aber begrifflich ver- schieden. Die Deduktion ist der weitere Begriff: in deductionem vocatur et quod non est eiusdem generis, item quod in diem debetur, Gaj. IV. 65, 66, 67. •— Mit besonderer Ausführlichkeit wird auf S. 97 bis Ä. 109 der Begriff der kraus bestimmt und allen möglichen Jrrthümern gegenüber sicher gestellt, so daß kaum noch eine unrichtige Auffassung als denkbar erscheint, gegen welche der Verfasser den von ihm richtig verstände-

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nen Begriff zu schützen unterlassen hätte. — Die gemeinrechtliche Streit- frage, ob die a. Pauliana gegen den Rechtsnachfolger des Geschäftsgenossen des Schuldners gegeben sei, bejaht der Verfasser aus Grund der l. 9 quae in fraud. Hierin stimme ich bei. Aber der Verfasser will den dritten Erwerber auf Grund seiner eigenen conscientia fraudis selbständig haften lassen ohne Rücksicht darauf, ob der erste Erwerber überhaupt fraudis conscius gewesen und das erste Rechtsgeschäft in thesi der Anfechtung aus- gesetzt sei. „Die wissentliche Betheiligung des Dritterwerbers an der frans des Gemeinschuldners und die mit Vollziehung des Erwerbsaktes gegebene dolose Perpetuirung des durch das Ursprungsgeschäft hergestellten Verkür- zungseffektes" (S. 115) ist dem Verfasser Grund genug, um die Haftbar- keit des Dritterwerbers zu rechtfertigen. Quellenmäßig ist diese Auffassung nicht zu begründen. Aus der 1. 9 quae in fraud., der einzigen Stelle, welche für die vorliegende Frage in Betracht kommen kann, läßt sich mit einem argumcnfum a contrario die Haftung des dritten Erwerbers zwar bei vorausgesetzter conscientia fraudis des ersten Erwerbers, und vielleicht auch bei vorausgesetzter Anfechtbarkeit des ersten Rechtsgeschäftes überhaupt, also auch wenn dasselbe eine freigebige Verfügung enthält, ableiten. Aber zu der vom Verfasser gezogenen Konsequenz weiß ich mit der Stelle nicht zu gelangen. Auch leuchtet mir die Begründetheit der vom Verfasser (S. 115) ausgesprochenen Mißbilligung des in den Motiven der Reichs- konkursordnung (S. 1430) erhaltenen Satzes nicht ein, daß bei Unanfecht- barkeit des ersten Rechtsgeschäftes das Vermögensstück rechtsgültig und un- widerruflich aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschieden sei. Vielmehr halte ich diesen Satz, ganz abgesehen von der 1. 9 quae in fraud., auch legislatorisch für einen richtigen. Als Konsequenz der fraglichen Voraussetzung des Anfechtungsrechtes gegen den dritten Erwerber ergiebt sich für mich der — vom Verfasser (S. 116) ebenfalls angegriffene — Satz, daß, wenn der erste Erwerber seinen Erwerb gegen die Anfechtungsklage des Konkursverwalters mit Erfolg vertheidigt hat, die fernere Anfechtung gegen den dritten Erwerber ausgeschlossen ist. In dem Abschnitte 6 — die formelle Geltendmachung des Anfechtungs- anspruchs — werden zu I. die Aktivlegitimation des Anfechtenden, zu II. die Voraussetzungen der Passivlegitimation, zu III. die Modalitäten der Ausübung des Anfechtungsrechtes, zu IV. seine Wirkung und sein Umfang, zu V. das Beweisrecht, zu VI. der Einfluß örtlicher Verschiedenheit der Anfechtungs- vorschriften besprochen. Von den in diesem Abschnitte enthaltenen Aus- führungen ist die, welche den Anspruch des Anfechtungsgegners auf Heraus- gabe der in der Konkursmasse befindlichen Gegenleistung betrifft, als eine recht bedenkliche zu bezeichnen. Der Verfasser spricht sich dahin aus, daß die bloße Ausübung der Anfechtung, sie geschehe mit völligem oder nur theilweisem Erfolge, die Bereicherung der Masse zu einer ungerechtfertigten mache. Die Probe dieses Satzes macht er an folgendem Beispiele: Der Verwalter ficht ein Geschäft an, auf Grund dessen der Anfechtungsgegner dem Gemeinschuldner ein noch in der Masse befindliches Pferd gegeben und dafür 3000 Mk. erhalten hat. Er erstreitet ein obsiegliches Urtheil, kann aber von dem Erwerber nicht 3000 Mk., sondern nur 50 Mk. er-

Das Reichshaftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 aus der Rechtslehre und der Rechtsprechung erläutert von St. Genzmer, Staatsanwalt bei dem Kgl. Oberlandesgericht zu Marienwerder

St. Genzmer, Das Reichshaftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871. 159 langen. Trotzdem soll er das Pferd zurückgeben, weil die Ausübung des Anfechtungsrechtes die Bereicherung der Masse zu einer ungerechtfertigten mache. — Aber es muß ihm doch freistehen, die erlangten 50 Mk. wieder herauszugeben, das Pferd für die Masse zu behalten und die weitere Aus- führung des Urtheils anstehen zu lassen. Und es könnte von einer unge- rechtfertigten Bereicherung der Masse doch nur gesprochen werden, wenn der Verwalter außer dem Pferde auch die 50 Mk. für die Masse behalten wollte. Ist die Meinung des Verfassers dahin gegangen, in dem fraglichen Falle dem Verwalter die Möglichkeit zu lassen, sich durch Zurückgabe der 50 Mk. von der Pflicht der Erstattung der Gegenleistung, also der Heraus- gabe des Pferdes frei zu machen, so sind seine Ausführungen mißverständ- lich und geeignet, irre zu führen. Der Gesammteindruck der Arbeit ist der einer fleißigen Leistung, die dazu bestimmt und wohl geeignet ist, dem beschäftigten Praktiker die Rechts- handhabung zu erleichtern. Aber es muß bemerkt werden, daß die Arbeit die Spuren ihrer Entstehung noch allzusehr an sich trägt. Man sieht der Arbeit an, wie der Verfasser aus der einschlagenden Literatur, in deren Benutzung er bis auf Dabelow zurückgegangen ist, seine Exzerpte zusammen- gestellt, zu den verschiedenen Fragen Stellung genommen, seine Meinung an ausgestellten Beispielen probirt und nun das Material geordnet hat. Die Arbeit würde mehr gedankenmäßige einheitliche Durchbildung des Stoffes wigen, wenn der Verfasser sie einer erneuten Umarbeitung unterzogen hätte. Vielleicht hat ihn im Hinblicke auf die Bedürfnisse der Praktiker der Satz geleitet: dis dal qui cito dat. — Auch die Anordnung des Materials hätte gewinnen können. So sucht man in dem Abschnitte, in welchem die formelle Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs behandelt werden soll, nicht die Lehre von dem Umfange des Anfechtungsanspruchs. Auf einer Flüchtigkeit beruht auch die Ueberschrift des Anhanges, der „die von der Anfechtungslehre vorzugsweise handelnden Gesetze" enthält. Nicht die Gesetze handeln von der Lehre, fondern die Lehre soll von den Gesetzen handeln. Meischeider.

10. Das Ueichshastpflichtgesetz vom 7. Äuni 1871 aus -er Nechtslehre und -er Rechtsprechung erläutert von St. Genzmer, Staatsanwalt bei dem Kgl. Oberlandesgericht zu Marienwerder. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). 1882. Der Verfasser berichtet im Vorwort, er habe durch diese Arbeit den Wunsch des Verlegers zu erfüllen gesucht, einen übersichtlichen, knapp gehaltenen und doch alles Wissenswerthe und Wissensnöthige umfassenden Kommentar des Reichshaftpflichtgesetzes zu ediren. Wir glauben, daß dieser Zweck erreicht ist. Wer Veranlassung hat, das Gesetz näher zu studiren, wird, wie der Vers, selbst anerkennt, die an- derweiten Kommentare, namentlich den reichhaltigsten von Eger nicht ent- behren können. Dagegen bietet das vorliegende Buch eine zweckmäßig ge-

Die Vormundschafts-Ordnung vom 5. Juli 1875 und die darauf bezüglichen Gesetze: vom 12. Juli 1875, betreffend die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger; vom 13. März 1878, betreffend die Unterbringung verwahrloster Kinder; vom 21. Juli 1875, betreffend die Kosten, Stempel und Gebühren in Vormundschaftssachen nebst Auszug aus dem Gesetze vom 10. Mai 1851; Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 erläutert von Arnold Hesse, Amtsgerichtsrath in Seehausen i. d. Altmark

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ordnete Uebersicht der Literatur und Judikatur betreffend das so äußerst kontroverse Gesetz. Es hat vor den bisher erschienenen Kommentaren den Vorzug, daß es die Entscheidungen des Reichsgerichts bereits mittheilen kann. Wir möchten dem Vers, rathen, nach den allgemeinen Bemerkungen zu den Gesetzesparagraphen durch ein Marginale anzugeben, worauf sich die folgenden gruppenweise geordneten Entscheidungen des Reichsoberhandels- gerichts und des Reichsgerichts beziehen. — Wir sind überzeugt, daß die Arbeit des Verfassers günstig ausgenommen wird. — Rassow.

11. Die Vormundschafts-Ordnung vom 5. Juli 1875 und die darauf bezüglichen Gesetze: vom 12. Juli 1876, betreffend die Geschäftsfähigkeit Minderjähri- ger; vom 13. März 1878, betreffend die Unterbringung verwahrloster Kinder; vom 21. Juli 1875, betreffend die Kosten, Stempel und Gebühren in Vormundschaftssachen nebst Auszug aus dem Gesetze vom 10. Mai 1851; Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 erläutert von Arnold Hesse, Amtsgerichtsrath in Seehausen i. d. Altmark. Zweite, durch einen Nach- trag vermehrte Auflage. Berlin 1881. Verlag von H. W. Müller. Die erste Auslage des Hessischen Kommentars ist Bd. 24 S. 145 angezeigt. Die Thatsache, daß schon nach Verlaus von zwei Jahren eine neue Austage erforderlich geworden ist, beweist, daß die unverkennbaren Vor- züge des Buches gerechte Anerkennung gesunden haben. Die vorliegende zweite Auflage bezeichnet sich selbst nur als eine durch einen Nachtrag ver- mehrte. In der That handelt es sich, abgesehen von dem Nachtrage, um einen im Wesentlichen unveränderten Abdruck der ersten Ausgabe. Erhebliche Aenderungen habe ich nur in dem Kommentar zu ß 10 der V.O. bemerkt, wo nicht nur die von mir hervorgehobene Divergenz mit § 40 des Aus- sührungsgesetzes vom 24. April 1878 beseitigt, sondern auch der Stand- punkt des Verfassers zu der Frage über die Legitimation zur Erhebung der Beschwerde präziser als in der ersten Auflage dargelegt ist. Berichtigt ist auch der Druckfehler im Texte des § 42 der V.O., woselbst bei Nr. 8 gesagt war, daß zur Abschließung von Vergleichen, deren Gegenstand 3000 M. (statt 300) übersteigt, die Genehmigung des Vormundschaftsrichters erforder- lich sei. Stehen geblieben ist dagegen S. 11 die Bemerkung, daß aus die Parteibeschwerde wegen Nichteinleitung einer Vormundschaft das Vor- gesetzte Appellationsgericht (Oberlandesgericht) endgültig entscheide, ferner der Druckfehler auf S. 131, wo es Z. 22 von unten statt „Gegenvor- mündern" heißen muß „Vormündern", und die Unrichtigkeit auf S. 141, wo als das zur gerichtlichen Bestätigung (im Gegensätze zu der vormund- schaftsrichterlichen Genehmigung) eines Adoptionsvertrages zuständige Amts- gericht dasjenige bezeichnet ist, in dessen Bezirk der Mündel wohnt, während es heißen muß: in dessen Bezirk der Annehmende wohnt (A.L.R. II. 2. § 667). Der Nachtrag enthält eine übersichtlich und kritisch verarbeitete Zusammen- stellung desjenigen Stoffes, der sich in den neuesten Ministerial-Reskripten

Zur Lehre von Schadensersatz und Genugthuung nach österreichischem Recht. Ein Gutachten dem österreichischen Advokatentage erstattet von Prof. Dr. L. Pfaff

L. Pfaff, Zur Lehre von Schadensersatz.

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und Beschlüssen bezw. Urtheilen endgültig entscheidender Behörden, ins- besondere den bisher veröffentlichten, auf weitere Beschwerde ergangenen Ent- scheidungen des Kammergerichts, aber auch in einzelnen Erkenntnissen des Reichsgerichts, Oberverwaltungsgerichts und Bundesamts für das Heimath- wesen zur Ergänzung des Kommentars darbot; ferner eine Darstellung der Normen über die weitere Beschwerde und einige sonstige durch die neuen Justizgesetze veranlaßte Bemerkungen, so zu § 42 Nr. 8 der V.O. eine Besprechung der zwischen Struckmann-Koch und Brettner einerseits und Wil- mowski-Levy und mir andererseits streitigen Frage, ob der Vergleich eines vom Vormunde bevollmächtigten Mandatars mit dem Prozeßgegner in dem Falle des § 42 Nr. 8 der obervormundschaftlichen Genehmigung bedarf. Hesse beantwortet dieselbe in dem von mir Bd. 24 S. 777 und Bd. 25 S. 327 der Beiträge vertretenen Sinne. Vermißt habe ich in dem Nachtrage zum Gesetze betreffend die Ge- schäftsfähigkeit Minderjähriger eine Bezugnahme auf die so beachtenswerthe Abhandlung des Reichsgerichtsraths Paris „über die Fähigkeit eines Minder- jährigen zur Wiederaufhebung eines ohne Konsens des Vormundes ge- schlossenen Vertrages" (Bd. 23 S. 336 der Beiträge)*) sowie den Hinweis auf die Entscheidung des Appellationsgerichts zu Cöslin in dem Johow'schen Jahrbuche Bd. 6 S. 38, den Eyber'schen Aufsatz Bd. 7 S. 354 daselbst und das Erkenntniß des früheren Ober-Tribunals in Striethorst Archiv Bd. 99 S. 260 bezüglich der Frage über den Fortbestand der §§ 612, 622, 623 A.L.R. II. 2, und zwar umsomehr, als ich nicht glaube, daß die Hesse'sche Auffassung des § 28 der V.O. frei von Bedenken ist. Auch auf die Frage über die fortdauernde Geltung der §§ 782—798 A.L.R. II. 18 ist der Verfasser in dem Nachtrage nicht mehr eingegangen. Meine mit der Ansicht des Verfassers nicht übereinstimmende Meinung (Bd. 24 S. 145) wird von Rehbein und Reincke (A.L.R. Bd. IV. S. 741 Anm. 41) getheilt, auf deren m. E. überzeugende Ausführung von Neuem hinzuweisen ich nicht versäumen will. Schließlich möchte ich die Verlagshandlung darauf aufmerksam machen, daß sie von den Besitzern der ersten Auflage des trefflichen Werkes voraus- sichtlich Dank ernten würde, wenn sie von dem Nachtrage eine besondere Ausgabe veranstaltete. Küntzel.

12. Zur Lehre von Schadensersatz und Grnugthuuug nach österreichischem Recht. Ein Gutachten dem österreichischen Advokatentage erstattet von Prof. vr. L. Pfaff. Wien. K. K. Hofbuchdruckerei Karl Fromme. 1880. Der Verfasser berichtet über einen Antrag des Hof- und Gerichts- advokaten Strauß des Inhalts:

*) Kühnast zählt diese Paris'sche Ausführung zu den „Rettungen landrechtlicher Rechtsgedanken" (Beiträge Bd. 24 S. 156). Beitrag«, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 1. Heft.

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Literatur.

„Der österreichische Advokatentag spreche seine Rechtsüberzeugung dahin aus, daß eine gründliche Revision des 30. Hauptstücks II. Theiles a. b. G.B. (von dem Recht des Schadensersatzes und der Genugthuung) im dringenden Interesse der Rechtspflege liege." Er erörtert die einzelnen Bestimmungen des österreichischen Rechts unter steter Berücksichtigung der Berathungsprotokolle des a. b. G.B. und der Praxis der Gerichtshöfe. Er gelangt zu dem Resultate, daß die Vorschriften des Gesetzes, namentlich wenn man der Intention der Redak- toren folgt, nicht so mangelhaft und den Prinzipien des gemeinen Rechts widerstreitend sind, um eine Novelle zu rechtfertigen. Er glaubt vielmehr die meiste Schuld für die bestehenden Mängel einerseits der mißverständ- lichen Auffassung und unrichtigen Anwendung des Gesetzes durch die öster- reichische Praxis, andererseits dem damals geltenden Prozeßrecht zur Last legen zu müssen.*) Es bedarf keiner Bemerkung, daß der Verfasser sein Gutachten in vollster Kenntniß von dem gegenwärtigen Standpunkt der gemeinrechtlichen Doktrin erstattet hat. Jedes Kapitel enthält zahlreiche Hinweisungen auf dieselbe. Ob es vielleicht wünschenswerth gewesen wäre, eine kurze Ueber- sicht der Lehre des gemeinen Rechts zur Zeit der Emanation des a. b. G.B.'s und nach den jetzigen Forschungen voraufzuschicken, wagen wir nicht zu entscheiden. Der Zweck des Gutachtens und der Verein, für welchen es zunächst bestimmt war, mögen wohl hindernd entgegen gestanden haben. Für weitere Kreise würde aber das Interesse der Schrift durch eine er- leichterte Vergleichung des österreichischen mit dem gemeinen Recht u. E. gewonnen haben. Immerhin halten wir es für gerechtfertigt, die Leser der „Beiträge" auf die interessante und anregende Schrift aufmerksam zu machen. Sie werden daraus ersehen, daß die Klagen über die Schwierigkeit, einen Entschädigungsanspruch durchzuführen, in Oesterreich ebenso verbreitet sind, wie bei uns in Deutschland und zwar sowohl in den Gebieten des gemeinen Rechts, als in Preußen unter der Herrschaft des A.L.R. und der A.G.O. Die Urtheile unserer größten Rechtslehrer über diesen Schaden im Rechts- leben sind bekannt. Wir erinnern an das vom Verfasser zitirte Wort Zinks:**) „Es ist nichts mißlicher und hoffnungsloser, als eine Entschädigungs- klage in deutschen Gerichten anzustellen; sie geht gewiß in der Regel

*) Der Verfasser hat einen zweiten Aufsatz über die Lehre von Schadensersatz und Genugthuung nach österreichischem Recht in der Grünhut'schen Zeitschrift Bd. VIII. S. 613 ff. veröffentlicht. Er vertheidigt sich darin gegen die Angriffe, welche sein Gutachten auf dem Advokatentage und in der Literatur hervorgerufen hat. Der Auffatz enthält zwar in vielfacher Beziehung Ergänzungen der in dem Gutachten angetretenen Beweise, der Schwerpunkt der Ausführungen des Verfas- sers liegt jedoch in der Darstellung des österreichischen Rechts. Wir glauben nkit Rücksicht hierauf ein näheres Eingehen auf den Auffatz vermeiden zu sollen. ") Sachverhalt im französischen Civilprozeffe I. S. 568.

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leer aus; liefert sie am Ende auch eine spärliche Ausbeute, so ist das Gewisse, was sie einbringt, meistens so unbedeutend und karg bemessen, daß es nur mit Noth die Kosten des Prozesses deckt und nie den Ver- druß desselben vergüten wird". Nicht minder scharf spricht sich Jhering in seinem Rechtsgutachten be- treffend die Gäubahn (Jahrbücher Dd. XVIII. S. 1 ff.) über die gemein- rechtliche Praxis in Schadensklagen aus. Er beweist durch die von ihm ^S. 60 ff.) angeführten Quellenstellen, daß der römische Richter in vielen Fällen eine Geldsumme zuerkannte nicht als Aequivalent im ökonomischen Sinne, sondern als Satisfaktion für das verletzte Rechtsgefühl, oder als Aequivalent für die Schädigung nicht ökonomischer Interessen. Ein deutscher Richter würde schwerlich dem Nießbraucher eines Grundstücks einen Ent- schädigungsanspruch zugestehen, wenn nicht fruchttragende, also den Ertrag des Grundstücks nicht vermehrende Bäume umgehauen sind, während Paulus entscheidet, kruetuarii iut6rs886 proptor voluptatem ot Zostationom (l. 16 § 1 quoll vi D. 43, 24). Als Resultat seiner Forschungen giebt Jhering (S. 77) an, daß die Geldkondemnation in den Händen des rö- mischen Richters alle Interessen umfaßte, die das Recht für schutzbedürftig und schutzwürdig anerkannte. Dem Kläger soll nicht bloß für pekuniäre Verluste, sondern auch für die erfahrene Minderung seines Wohlseins oder Behagens, für verursachte Unannehmlichkeiten, Gemüthsaufregungen, Krän- kungen u. s. w. Ersatz geleistet werden. Der Richter hat mit Rücksicht auf die individuellen Verhältnisse nach freiem Ermessen die Ausgleichssumme — quanti iutorost ex injuria — zu bestimmen. Wer Gelegenheit gehabt hat, in deutschen Gerichtshöfen über Schadens- klagen zu urtheilen, der weiß, wie weit wir von einer derartigen Auffassung der richterlichen Gewalt entfernt sind. Wir stimmen dem Verf. darin bei, daß der Grund der bestehenden Mängel weniger in dem materiellen Recht, als in dem formalistischen Zuge des Verfahrens gelegen hat. So lange der Richter im schriftlichen Prozesse es für seine Aufgabe hielt, den Kausalnexus zwischen den einzelnen, den Schaden erzeugenden Thatsachen sich beweisen zu lassen, war die Lage der beweispstichtigen Partei eine sehr schwierige. Es ist gewiß vielfach vorge- kommen, daß trotz klar vorliegender Rechtsverletzung der Richter beim Be- weise der Höhe des Schadens in rigoroser Weise zu Ungunsten des Klägers entschieden hat. Der Verf. spricht die Hoffnung aus, daß ein auf neuen Grundlagen ruhendes Prozeßrecht mit den alten Traditionen aufräumen werde. Wir wünschen, daß er Recht behalten möge. Dann würde auch in Deutschland durch die Vorschrift des § 260 der C.P.O. eine Aende- rung zu erwarten sein. Wir möchten aber vor Illusionen warnen. Für Deutschland war der Umschwung in der Beweistheorie schon seit längerer Zeit vorbereitet. Eine Reihe von Reichsgesetzen gestattete dem Richter, den Betrag des Schadensanspruchs nach freiem Ermessen festzustellen, also ein- zelne Glieder in der Schlußkette auch ohne Beweis nach seinen Erfahrungen zu ergänzen. Die wohlthätigen Wirkungen dieser Vorschrift haben sich 11*

Die Prioritäts-Abtretung in ihrer Wirkung auf Zwischen-Hypotheken. Eine Studie über § 30 des österr. Grundbuchgesetzes vom 25. Juli 1871 von Dr. Otto Conrad, Hof- und Gerichts-Advokat in Wien

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Literatur.

namentlich bei Anwendung des Reichshaftpflichtgesetzes gezeigt. In viel geringerem Maße ist von der Befugniß, bei Beleidigungen und Körper- verletzungen eine Buße zuzuerkennen, Gebrauch gemacht. Wenn ja einmal der Strafrichter bei Mißhandlung eines Menschen eine der Vermögenslage der Parteien und den Verhältnissen im Allgemeinen entsprechende Buße in erster Instanz festsetzte, so pflegte der zweite Richter — der Fall ist tat- sächlich vorgekommen — über eine derartige Ungründlichkeit so zu erschrecken, daß er den Anspruch des Beschädigten behufs gründlicherer Erörterung im Civilprozeß zurückwies. Hoffentlich bildet sich bei uns gemäß den Beweis- grundsätzen der C.P.O. und St.P.O. ein der französischen Judikatur ana- loges Verfahren aus. Wir fürchten jedoch, daß es für die jetzige Generation sehr schwer ist, sich von den alten Traditionen zu trennen. Und wir würden ganz an einem günstigen Erfolge verzweifeln, wenn die Praxis die Ansicht von Dernburg (Preuß. Privatrecht 2. Ausgabe II. § 75 Note 5) akzep- tirte, wonach der Richter bei Anwendung der C.P.O. § 260 die Gründe für seine Ueberzeugung von der Höhe des Schadens anzugeben verpflichtet sein soll. Man darf aber hoffen, daß die zutreffende Widerlegung, welche Dernburg von Eccius zu Theil geworden ist (Theorie und Praxis des preuß. Rechts von Förster, jetzt in 4. Auflage von Eccius, I. § 106 Note 93), der Verwechslung von Entscheidungsgründen und Beweisgründen Vorbeugen wird. lieber die Bedeutung, welche die Erörterungen des Verfassers für das österreichische Recht haben, steht uns kein Urtheil zu. Vom Standpunkt des gemeinen Rechts sind wir dem Vers, namentlich für den Beweis des Satzes dankbar, daß die Hindernisse einer richtigen Behandlung der Ent- schädigungsklagen nicht, wie die Praxis häufig annimmt, im materiellen R-cht- wurzeln. R°ss°w.

13. Dir priorrtäts-Abtretung in ihrer Wirkung auf Zwischen^Hypotheken. Eine Studie über § 30 des österr. Grundbuchgesetzes vom 25. Juli 1871 von Dr Otto Conrad, Hof- und Gerichts-Advokat in Wien. Wien. Manz'sche K. K. Hofverlags- und Universitäts-Buchhandlung. 1881. Die vorstehend angezeigte Schrift ist bereits in der Abhandlung Nr. 6 dieses Heftes erwähnt, und wir werden im Verlaufe unserer Ausführungen noch mehrfach auf dieselbe zurückkommen. Hier wollen wir daher nur in Kürze die Stellung des Verfassers zu dem in Rede stehenden Problem an- deuten. Auf Grund eingehender Untersuchungen stellt er fest, daß keine Konstruktion des Rechtsgeschäfts, welche ihren Ausgangspunkt von dem Willen der Parteien nimmt, die Rechte der Zwischenhypotheken unberührt läßt. Den Grundfehler aller dieser Konstruktionen sieht er in der Nichtbeachtung der Regeln der Mathematik, insbesondere des Grundsatzes, daß ein mathe- matisch gegliedertes Verhältniß, als welches sich das Rangverhältniß der

Kurze Anzeigen

Kurze Anzeigen.

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mehreren Hypothekengläubiger eines Grundstücks darstelle, durch den einseitigen Willen nur einzelner in demselben stehender Personen sich nicht ohne gleich- zeitige Aenderung der Beziehungen zu den anderen daran betheiligten Per- sonen umgestalten lasse. Deshalb müsse man bei Bestimmung der Wir- kungen der Vorrechtseinräumung von dem Willen der Kontrahenten absehen und dieselben lediglich „der imperativen Norm des Gesetzes überlassen". Danach sei die Vorrechtseinräumung ein den Parteien vom Gesetz freigestellter dinglicher Vertrag des Inhalts: es solle die Eintragungszeit und Einreichungszahl derart geändert gelten, als ob der Promissar der Zeit und dieser Zahl nach früher in das Grund- buch eingetreten wäre, als der Promittent, dessen Folgen zu normiren sich das Gesetz ohne Rücksichtnahme auf den Parteiwillen Vorbehalten habe. Das Gesetz aber habe die Wirksamkeit der Vorrechtseinräumung gegenüber dem Zwischenhypothekar bis zur Be- endigung des zu schützenden dinglichen Verhältnisses, d. h. bis zum Voll- züge der exekutiven Feilbietung aufgeschoben; dieselbe trete daher überhaupt nicht ein, wenn die Vor- oder Nachpost zu dieser Zeit bereits gelöscht sei, während eine beschränkte Wirkung sich ergebe, wenn der Zwischenhypothekar mittlerweile den Vorrang vor der Vorhypothek erworben habe. Bei Simul- tan- (Korreal-)Hypotheken lösten sich die bestehenden dinglichen Rechte und Verhältnisse erst nach der Meistgebotvertheilung und Löschung der Pfand- rechte an dem simultan (eonMnetiin) haftenden Gute auf; die Wirkung der Vorrechtsabtretung zessire daher, wenn zur Zeit der Vertheilung der Kaufgelder des einen der eousunetini haftenden Grundstücke die Simultan- hypothek noch bestehe. 6>,".nü-s

14. Kurze Anzeigen. 1. Die Preußischen Aupführungsgrsetze zu den Reichs-Justizgesetzeil. Mit kurzen Erläuterungen und einem ausführlichen Sachregister von vr. I. Struckmann, Geh. Ober-Justizrath und Landgerichts-Präsident, und R. Koch, Kaiser!. Geh. Ober-Finanzrath, Reichsbankjustitiarius und Mit- glied des Reichsbankdirektorium. Ergänzungsheft. Berlin u. Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). 1881. 2. Die gesummten Reichs-Justizgesetze und die sämmtlichen für das Reich und Preußen erlassenen Ausführungs- und Ergänzungsgesetze, Verordnungen, Erlasse und Verfügungen. Mit Anmerkungen, Kostentabellen und Sach- register von Dr. P. Kayser, Kaiser!. Regierungsrath im Reichs-Justiz- amt. Nachtragsheft zur zweiten Auflage (1880). Berlin 1881. Verlag von H. W. Müller. Die beiden vorstehend angezeigten Ergänzungshefte der Bd. 23 S. 941 und Bd. 24 S. 625, bezw. Bd. 23 S. 771, 941 und Bd. 24 S. 597

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Literatur.

besprochenen Bücher enthalten die seit dem Erscheinen der letzteren ergangenen gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften, und zwar das Heft zu 1 nur die preußischen, das Heft zu 2 auch die sür das Reich erlassenen. Kommentirt sind in dem Heft zu 1 nur das Ausführungsgesetz zur Deutschen Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 2. Februar 1880 und das Gesetz, enthaltend Bestimmungen über das Notariat, vom 8. März 1880. Hinzugefügt ist dem letzteren Gesetze ein Textabdruck der preußischen Notariats- ordnung vom 11. Juli 1845, der hannoverschen Notariatsordnung vom 18. September 1853, des Gesetzes, betreffend den Ansatz und die Erhebung der Gebühren der Notare, vom 1..Mai 1851 und ein Auszug aus dem Tarife zum Ges. vom 10. Mai 1851. Die Minifterialverfügungen, welche nur vorübergehende Bedeutung oder geringeres allgemeines Interesse haben, sind nicht abgedruckt, vielmehr nur nach Datum und Gegenstand unter Hin- weis auf den Ort, wo sie zu finden, zusammengestellt. Dem Kayser'scheu Ergänzungsheft ist ein Jnhaltsverzeichniß und ein chronologisches Register für das Hauptwerk und zu den Nachträgen beigegeben. Beide Hefte sind auch mit alphabetischem Register versehen. 3. Der Amtsrichter in Preußen. Zweiter Theil, zweite Lieferung: Die deutsche Civilprozeßordnung für Amtsgerichte mit allen noch geltenden äl- teren Bestimmungen und allen dazu ergangenen Ausführungs-Gesetzen und -Bestimmungen. Mit Parallelstellen und Erläuterungen aus den Ent- scheidungen des Reichsgerichts und des Kammergerichts. Von F. Fidler, Amtsrichter. Paderborn. Druck und Verlag von Ferdinand Schöningh. 1881. Die Aufgabe, welche sich der Verfasser gestellt, ist in der Anzeige der ersten, die Amtsgerichtsverfassung enthaltenden Lieferung, Bd. 25 S. 764 der Beiträge, angedeutet. Mit dem zweiten Heft beginnen die Vorschriften über die streitige Gerichtsbarkeit und zwar wird unter Voranstellung der Normen über die sachliche Zuständigkeit in Civil-, Straf-, Rheinschifffahrts- und Elbzollsachen, ferner über die Kompetenzkonflikte sowie der allgemeinen, das Verfahren betreffenden Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes zu- nächst die Civilprozeßordnung mit dem Einführungs- und Aussührungsgesetz gebracht. Eingeschaltet sind die bezüglichen, noch in Kraft befindlichen älteren Gesetze. 4. Die Preußische Snbhastations-Grdrmng vom 15. Marz 1869 in der durch die deutschen Justizgesetze und die preußischen Aussührungs- und Ergän- zungsgesetze abgeänderten Gestalt und Geltung. Von Th. Kant her. Breslau 1881. I. U. Kern's Verlag (Max Müller). Der Herausgeber hat sich vorzugsweise die Aufgabe gestellt, den Text der Subhastationsordnung so wiederzugeben, wie er sich in Folge der durch die deutschen Justiz- und die zu deren Ergänzung erlassenen Landesgesetze gestaltet hat, und auf diese Weise den gegenwärtigen Gang des Subha-

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stationsverfahrens übersichtlich zu veranschaulichen. Zu diesem Behufe sind die aufgehobenen Bestimmungen der Subhastationsordnung weggelafsen und jedem Paragraphen die abändernden Vorschriften der neuen Gesetze hinzu- gefügt; auch ist darauf Bedacht genommen, durch die Verschiedenheit des Druckes schon äußerlich erkennbar zu machen, wo es sich um Modifikationen des ursprünglichen Gesetzestextes oder um Zusätze zu demselben handelt, und ob die letzteren auf Reichs- oder Landesgesetzen beruhen. Hinzugefügte An- merkungen weisen die £}uetle der Zusätze und Aenderungen genau nach und enthalten sachgemäße Erläuterungen der neuen Vorschriften. — Schließlich ist das Gesetz vom 4. März 1879, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, nochmals im Zusanunenhange abgedruckt und ein Sachregister beigegeben. Küntzel. 5. Deutsche Rcichsyesehgebung. Textausgaben mit Anmerkungen. Berlin und Leipzig. Verlag von Z. Guttentag <D. Collin). a) Strafgesetzbuch für das deutsche Reich nebst den gebräuchlichsten Reichs-Strafgesetzen von vr. Hans Rüdorff. Elfte Austage. 1881. Die früheren Auflagen der Rüdorff'schen Textausgabe des Strafgesetz- buchs sind in den Beiträgen mehrfach angezeigt. Für die praktische Brauch- barkeit des Buches spricht am deutlichsten die Thatsache, daß schon wieder eine neue Auflage nöthig geworden ist. Ob es richtig sei, die Urtheile des Reichsgerichts nach dem Datum zu zitiren, oder ob dem Leser nicht eine Mühe erspart werde, wenn Band und Seite der Entscheidungen des R.G. angegeben werden, möchten wir der Berücksichtigung des Verfassers unter- stellen. Rassow. b) Konkursordnung mit Einführungsgesetz, Nebengesetzen und Ergän- zungen von R. Sydow, Landrichter in Halle a. d. S. Zweite ver- mehrte Auflage. 1882. Einem kurzen Ueberblick über das Konkursrecht und das Konkursver- fahren folgen der Text des Einführungsgesetzes und der Konkursordnung, ein Hinweis auf die einschlagenden Kostengesetze, ein Auszug aus dem Ge- setze über die Konsulargerichtsbarkeit vom 10. Juli 1879, ein Verzeichniß der wichtigeren landesgesetzlichen Ausführungsgesetze und Verordnungen zur Konkursordnung und ein Sachregister. Die kurzgefaßten Anmerkungen ent- halten theils Angaben von Parallelstellen, theils Mittheilungen aus den Motiven, theils erläuternde Bemerkungen des Herausgebers; auch die bis- her zur Konkursordnung ergangenen Entscheidungen des Reichsgerichts sind berücksichtigt. c) Das deutsche Neichsgrsetz über dir Stempelabgaben vom I. Juli 1881 rc. von Gaupp, Regierungsrath und Stempelfiskal in Berlin. 1881. Der § 28 des Gesetzes vom 1. Juli 1881 hat sämmtlichen Be- hörden und Beamten der Bundesstaaten, sowie den Notaren die Pflicht

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Literatur.

auferlegt, die Besteuerung der ihnen vorkommenden, nach diesem Gesetze stempelpflichtigen Urkunden zu prüfen und die zu ihrer Kenntniß gelangenden Zuwiderhandlungen gegen das Gesetz zur Anzeige zu bringen. Bei den vielen Zweifeln, welche sich bei der Anwendung des Gesetzes ergeben haben, erscheint eine, das vorhandene Orientirungsmaterial übersichtlich zusammen- fassende Ausgabe desselben für weitere Kreise dringend erforderlich. Der Herausgeber, durch die Bearbeitung der dritten Auflage des Hoyer'schen Kommentars zu den preuß. Stempelgesetzen den Berufsgenossen bereits be- kannt, hat diesem Bedürfniß in dem vorliegenden Buche zu entsprechen ge- sucht. Dasselbe bringt den mit erläuternden Bemerkungen versehenen Text des Gesetzes und des dazu gehörigen Tarifs, eine ausführliche, systematische Zusammenstellung der Gesetzesmaterialien (Auszüge aus den Motiven, dem Kommissionsberichte und den Reichstagsverhandlungen), ferner die von den Aeltesten der Kaufmannschaft von Berlin genehmigten Beschlüsse der Vor- standsorgane der Berliner Fonds- und Produktenbörse und endlich in einem Nachtrage die während des Druckes ergangenen Entscheidungen des Königl. preußischen Finanzministerii über die hervorgetretenen Streitfragen. Auch sind Sachregister zu den Hauptabschnitten und zum Nachtrage beigefügt. — Ich glaube, daß das Buch wohl geeignet ist, die Anwendung des Ge- setzes zu erleichtern.

Küntzel.

Bücher-Anzeigen

Mcher-Anzeigen aus dem Gebiete der Rechts- und Staatswisienfchaft. 1882 Verlag von Franz Vahlen in Berlin Wt 3 Soeben erschienen: Dr. jur. Paul Jäckel, Landrichter: Die Anfechtung von Rechtshandlungen zahlungsunfähiger Schuldner crirßerrHcrkV öes Aonkrrrrfes auf Grund des Reichsgesetzes vom 21. Juli 1879 mit besonderer Berücksichtigung des Kveirßifchen Hlechts systematisch dargestellt, lööl. VIII. u. 218 @. gr. S. Geheftet 4 Mark.

Die Subhastations - Ordnung vom IS. März ISS9 ergänzt durch das Ersetz betreffeud die ZVallzsaollstreckullg i« das unbewegliche Uerwägeu vom 4. März 1879. Mit einem ausführlichen Kommentar in Anmerkungen unter besonderer Berücksichtigung der Deutschen Zustizgesetze. 1882. Dritte ver«ehrte Auflage. VUI u. 323 S. gr. 8. Geheftet: 6 Mark. Gebunden in Halbfranz M. 7,20.

Verlag von «franz Vahlen in Berlin.

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Carl Heymann’s Verlag in Berlin W. Rechts- und Staatswissenschaftlicher Verlag.

Soeben erschien:

Die

Concurs-Ordnung für das Deutsche Deich vom 10. Februar 1877.

Bearbeitet von Dr. von Sarwey, Königl. Württembergischer Staatsrath. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage. Erste Abtheilung. 34 Bog. gr. Octav in guter Ausstattung. Preis 10 Mark. Die zweite (Schluss) Abtheilung wird binnen Kurzem in ungefähr gleicher Stärke erscheinen.____ Qesetz betreffend die Anfechtung vnn Rechtshandlungen eines Schuldners ausserhalb des Konkursverfahrens. Vom 21. Juli 1879. Erläutert

von Bernhard. Hartmann, Rechtsanwalt zu Nürnberg. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage. Preis: 2 Mark 40 Pf.

Zn 3. A. Kern's Verlag (Max Müller) in Breslau ist soeben er- schienen und durch alle Buchhandlungen zu beziehen: Straf-ProM-Ordnung für das Deutsche Reich vom 1. Februar 1877 erläutert von W. Aovenöovf, OberlandesgerichLs-Rath. In Leinwand gebunden 7 Mark 50 Pf. Der Verfasser legt bas Hauptgewicht auf die praktische Brauchbarkeit des Buches und die, bet aller Vollständigkeit, kurze, klare und übersichtliche Form der Darstellung. Besonders eingehend ist das Verfahre« vor dea Schwurgerichte« behandelt. — Heben den inneren Vorzügen des Buches dürfte auch der mäßige preis der Verbrei- tung und vielfachen Benützung förderlich fein.

Bücher. Anzeigen.

Soeben erschien in meinem Verlage: Der Amtsrichter in Preussen von Dr. F. Fidler. 2. Lieferung: Die Deutsche Civilprozessordnung für Amtsgerichte mit allen noch geltenden älteren Bestimmungen und allen dazu ergangenen Ausführungs-Gesetzen und Bestimmungen. Mit Parallel- stellen und Erläuterungen aus den Entscheidungen des Reichs- und des Eammergerichts. Vorhergehen: Die allgemeinen Bestimmnngen bez. der streitigen Gerichtsbarkeit. Lex.-8. 224 Seiten. Preis 4 Mark. Hat schon die erste Lieferung vielen Beifall gefunden, so darf die zweite noch grösseren erwarten. Das Buch bietet dem Amtsrichter in einem Bande alles, was er in anderem Falle sich aus der Gesetzsammlung, den Ver- ordnungsblättern etc. mühsam zusammen suchen müsste. Die folgenden Lieferungen erscheinen in rascher Folge. Jede wird einzeln abgegeben. Lfg. 1 „Allgem. Theil” kostet Mk. 4,50. Paderborn. Ferd. Sehöningh.

Im Verlag von Ferdinand Enke in Stuttgart erschien soeben: Centralblatt für Rechtswissenschaft. Herausgegeben unter Mitwirkung zahlreicher hervorragender Juristen von Dr. von Kirchenheim, Privatdocent in Heidelberg. I. Band. Erstes Heft. (Oktober 1881.) Preis pro Band M. 10,—. Das „Centralblatt für Rechtswissenschaft” gibt eine chronologische Uebersicht über sämmtliche Erscheinungen der deutschen und über die wichtigsten der ausländischen Rechtswissenschaft, bringt kurze, objectiv geschriebene Berichte von Spezialisten über den Inhalt aller bedeutenderen Werke des In- und Auslandes, sowie eine Zeitschriften-Ueberschan mit kurzer Inhaltsangabe derselben, und ermöglicht so dem Juristen die Fort- schritte seiner Wissenschaft in allen ihren Spezialitäten zu übersehen und zu verfolgen. Abonnements bei allen Buchhandlungen und Postanstalten.

Wevfng von Gtlo Wigcrnö in Leipzig. Durch alle Buchhandlungen zu beziehen. Ehwckr, 3L, Examinatorium für bk große Staats- prüfung. I. Theil: Reichsrecht. Erster Band: Gerichts- Verfassungsgesetz. Strafprozeßordnung. Konkursordnung, preis: 4 Mark.

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Akademische Verlagsbuchhandlung von 3. C. O. Mohr (Hanl Siebeck) in Freiburg i/B. und Tübingen.

Zu beziehen durch jede Buchhandlung.

Kare Heorg Wruns. Von Heinrich Dc,ent«lb. 8. (IV. 47 Seiten). Preis: 1 Mark. Der Verfasser schildert in 3 Abschnitten den Lebenslauf, die Werke und überhaupt das äußere Wirken, sowie die Persönlichkeit des für die Wissenschaft zu früh Dahingeschiedenen.

In 3. U. Kerns Verlag (Max Müller) in Krepta« ist soeben erschienen und in allen Buchhandlungen vorräthig: Die Preußische Subhastations-Ordnung vom 15. März 1869 in der durch die deutschen Iustizgesetze und die preußischen Ausführungs- und Crgänzungsgesetze abgeänderten Gestalt und Geltung, von Th. kanther. Gebunden Preis l Mark 50 pf.

Neuer Verlag von Franz Vahlen in Berlin: Termin und Ladung im Deutschen KiVitprozeß. Von Dr. Otto Fischer, Amtsrichter und Privatdozent in Greifswald. 1882. 119 S. gr. 8. Preis: Gehestet 2 Mark. Oesonäeree Flbärucki aus ®cucfioi’s Beiträge XXV. Die Bearbeitung der Konkurssachen ohne Gläubiger-Aus schuß nach der Reichs-Konkursordnung insbesondere die stch aus dem Aufflchtsrecht zur Sicherung des Richters ergebenden Bestimmungen von Sperling, Amtsrichter in Kottbus. 24 S. fl. 8. Preis: Lartonnirt 60 Pf.

Wilhelm Gronau'ö Buchdruckerei in Berlin.

Abhandlungen

Zur Erinnerung an Carl Friedrich Eichhorn

Abhandlungen.

7. Jur Erinnerung an Carl Friedrich Eichhorn» geb. zu Zena 20. Nov. 1781, gest. zu Köln 4. Juli 1854. H. Siegel: Zur Erinnerung an K. F. Eichhorn anläßlich der Wiederkehr seines Geburtstages nach hundert Jahren. Wien 1881. I. Fr. von Schulte: K. F. Eichhorn, Rede gehalten bei der Säkularfeier des Meisters. Bonn 1881. F. Frensdorfs: K. F. Eichhorn, Rede gehalten im Namen der Georg- August's Universität. Göttingen 1881. H. Lörsch: Briefe von K. F. Eichhorn und zwei an ihn gerichtete Schrei- ben. Herausgegeben im Aufträge der juristischen Fakultät. Bonn 1881.

Im November vorigen Jahres haben die juristischen Fakultäten mehrerer deutschen Hochschulen — wir wissen es von Bonn, Göt- tingen, Tübingen, Wien — den Tag, an welchem vor hundert Jah- ren der Germanist Eichhorn geboren wurde, mehr oder minder fest- lich begangen. Aus Anlaß dieser Säkularfeier sind die oben ge- nannten Schriften erschienen, welche, wie ich glaube, auch bei den- jenigen Lesern dieser Zeitschrift lebhaftes Interesse erregen werden, die sonst rechtsgeschichtlichen Studien ziemlich fern stehen. Die Be- deutung Eichhorns für die Entwickelung der deutschen Rechtswissen- schaft insgesammt und für die Behandlung und Erfassung des ein- heimischen Rechts insbesondere ist ja doch eine so große, eigenartige und hervorragende, daß man bei allen deutschen Juristen warme Antheilnahme an dem Leben, Wirken und Schaffen des großen Leh- rers und Gelehrten voraussetzen darf. Die Schrift von H. Siegel, dem bekannten Vertreter des deutschen Rechts an der Wiener Universität, behandelt zuerst im Anschluß an ältere Biographien (Reyscher in der Zeitschrift für deutsches Recht XV., — Richthofen im Staatswörterbuch III., — Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 12

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Zur Erinnerung an Carl Friedrich Eichhorn.

Frensdorfs in der allg. deutschen Biographie VI.) den äußeren Lebensgang des zu feiernden Gelehrten und geht dann über zu einer eingehenden Würdigung der epochemachenden Bedeutung von Eich- horn's gelehrten Arbeiten. Er verweilt namentlich bei den histori- schen Werken desselben und unter diesen wieder vorzugsweise bei der deutschen Staats- und Rechtsgeschichte (zuerst 1808—22, zuletzt in fünfter verbesserter Ausgabe 1843 erschienen). Siegel schildert die zeitliche und die dauernde Bedeutung dieser großartigen Leistung und schließt seine Beurtheilung mit folgenden ganz zutreffenden Sätzen: „Die seitdem ununterbrochen und eifrig betriebene Forschung hat Vieles zu Tage gefördert und dabei mancherlei Jrrthümer in Eich- horn's Darstellung aufgedeckt und berichtigt, auch Zweifel gelöst und Lücken ausgefüllt; aber ein Werk, das ebenbürtig dem Eichhorn'schen wäre, das unter Verwerthung der inzwischen gewonnenen Ergebnisse mit ebenso sicherer Hand den Stoff beherrschen würde, ist bis zur Stunde nicht geschrieben worden. Noch steht, Alles in Allem ge- nommen, Eichhorn's Werk unerreicht als Muster und Vorbild da. Und so offenbart sich auch in der Dauer dessen, was er geleistet, seine Stärke, seine Größe." Ganz ähnlich urtheilt Schulte, der doch selbst eine eben in fünfter Auflage veröffentlichte Rechtsgeschichte geschrieben hat: „Eich- horn's Verdienst bleibt unvergänglich; er hat ein Werk geliefert, wie es bis dahin kein Zweig der Rechtswissenschaft aufzuweisen hatte; sein Werk ist das Muster für die Rechtsgeschichte geworden, im Ganzen bis heute von keinem übertroffen." Schulte geht dann auch auf die übrigen Werke Eichhorn's, das Privatrecht und die Grund- sätze des Kirchenrechts, näher ein, — schildert die Lehrthätigkeit des- selben, und weiß auch aus dem Leben des Mannes mancherlei Neues zu berichten. Eine äußerst werthvolle Beigabe hat die Schulte'sche Rede erhallen in einer Autobiographie, welche Eichhorn in seinen letzten Lebensjahren niederzuschreiben begonnen hatte: leider ist die- selbe unvollendet und reicht nur bis zum Jahre 1804. In frischer, lebendiger, anmuthiger Weise erzählt Eichhorn von den frohen Ju- gendjahren in Jena und der Gymnasial- und Studienzeit in Göt- tingen, wo er neun Semester studirt hat. Von seiner Promotion im August 1801 sagt er: es ging ziemlich gut, während das von Frensdorff veröffentlichte Fakultätsprotokoll meldet: se talem ex- hibuit, qui cum laude profectuum ad reliqua pro consequendis ho- noribus peragenda admitti potuerit. Weiter wird erzählt von der

Zur Erinnerung an Carl Friedrich Eichhorn.

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Reise nach Wetzlar, Regensburg und Wien, den Centralpunkten der Reichsverwaltung, und der Habilitation in Göttingen, Herbst 1803. „Mein Vater — der bekannte Professor der orientalischen Sprachen, Johann Gottfried E. — hatte schon Vorbereitungen getroffen und so fand ich denn Zuhörer, die ein Kollegium über den Reichsprozeß bei mir hörten. Es war ein jämmerliches Kollegium; — ich war aber mit einer gewissen Dosis von Zuversicht in meine Kenntniß und Gewandheit ausgestattet, welche mich nicht stecken ließ und trat mit dem größten Freimuth und einer Art von Unverschämtheit auf, welche bei einem Menschen von zwanzig Zähren ins Unglaubliche ging." Zm Sommer 1804 las dann Eichhorn mit günstigem Er- folge zum ersten Male Reichsgeschichte, erwog aber doch allerlei Pläne für eine andere Gestaltung seiner Zukunft; recht karakteristisch für den trostlosen Jammer jener Zeit ist es, daß er, ein durch und durch national gesinnter Mann, der von sich selbst sagte, er habe immer fest an der deutschen Fahne gehalten, — daß er doch, wie es am Schluß der Autobiographie heißt, ernstlich daran denken konnte, in französische Dienste zu treten! Davor hat ihn ein gnädiges Schick- sal bewahrt; er blieb der Wissenschaft treu und erhielt schon im Jahre 1805 eine gesicherte Stellung als Professor in Frankfurt a. Oder. Dort blieb er bis zur Gründung der Berliner Universität, an welche er für deutsches Recht berufen wurde, während Savigny den Lehrstuhl des römischen Rechts erhielt. Aber nur kurze Zeit ward ihm zunächst für seine wissenschaftliche und akademische Thätigkeit gegönnt. Als im Frühjahr 1813 der Aufruf des Königs an sein Volk erging, verließ Eichhorn Katheder und Bibliothek, schied von Weib und Kind, um dem Vaterlande mit der Waffe zu dienen. Er trat als Rittmeister an die Spitze einer Escadron des Berliner Landwehr-Kavallerie-Regiments, nahm als solcher an den bedeutendsten Schlachten von 1813 und an dem Winter- seldzug in Holland und Frankreich Theil und kehrte erst nach Ab- schluß des Friedens im Mai 1814 in die Heimath zurück. Aus dieser Kriegsperiode stammen die siebenundvierzig Briefe Eichhorn's, welche Hugo Lörsch in der obengenannten Schrift veröffmtlicht hat: — eine hoch willkommene und sehr ansprechende Festgabe. Es sind nicht sowohl die Nachrichten über das persönliche Ergehen des Briefschreibers, welche unser Zntereffe erregen, als vielmehr eine Fülle kleiner Züge, welche gestatten, uns ein Bild von dem Karakter Eichhorn's zu machen. Was Schulte und andere in dieser Beziehung 12*

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gesagt und geschrieben haben, erhält aus diesen Schreiben will- kommene Ergänzung. Da tritt uns entgegen das reiche und volle Gemüth des Mannes. Aengstlich sorgend um Weib und Kind, ist er doch überall der treue Genosse der Kameraden, jedem zu helfen bereit in Noth und Drang des Lebens. Schalkhaft scheltend schreibt er an die Gattin und in demselben oder dem nächsten Briefe tritt dann wieder der ganze Ernst hervor, welcher dem Manne ziemt in so tief bewegter Zeit. Ueberall fester Glaube an die Führungen Gottes, ein unerschütterliches Gottvertrauen, und überall auch das lebhafte nationale Gefühl und die erhebendste patriotische Gesinnung. In Heller Freude schreibt er nach der Schlacht bei Leipzig: „ich danke Gott, daß ich das Glück gehabt habe, unter den Siegern zu fechten." Er sehnt sich dann später wohl zurück zu den friedlichen Studien, aber Ehre und Pflicht gebieten auszuharren, bis die Freiheit Deutsch- lands gesichert, und dafür „will ich fechten, so lauge ich kann; dann kehre ich wieder zurück zu meiner alten deutschen Zeit und zu meinen Büchern." „Deutschland ist frei, so schreibt er ein anderes Mal, und ich habe dafür mitgestritten. Mag es nun gehen wie es will, in meinen alten Tagen denke ich noch von dem Genüsse zu zehren, den mir diese Theilnahme an der gemeinen Sache macht." Er kehrte zurück. Die Studenten empfingen ihn mit einem Fackelzuge, die Fakultätsgenossen — Savigny, Biener, Goeschen, Schmalz — begrüßten ihn mit einem schönen, würdigen Glückwunsch- schreiben, das ebenfalls von Loersch publizirt ist. Aber schon in dieser Zeit dachte man daran, Eichhorn nach Göttingen zu berufen, und als sich die politischen Verhältnisse in Preußen so ganz anders gestalteten, als er selbst wohl wünschte, nahm er für Ostern 1817 den Ruf an die Georg-Augusts-Universität an (vgl. das Schreiben bei Frensdorfs S. 20). Die zwölf Jahre, welche Eichhorn in Göttingen verlebte, sind die Zeiten seines größten akademischen Ruhms wie seiner größten literarischen Wirksamkeit gewesen, und diese Zeit gerade hat Frensdorfs mit besonderer Vorliebe geschildert in seiner formschönen und inhaltsvollen Festrede, welche auch in zutreffendster Weise auf den Zusammenhang hinweist, welcher zwischen Eichhorn's geistiger Richtung und Wirksamkeit und dem gesammten Geistesleben der Nation zu Ende des vorigen und zu Anfang dieses Jahrhunderts besteht. Mehr als andere betont Frensdorff die großen Erfolge, welche Eichhorn als Lehrer hatte, und den mächtigen Einfluß, den er auf seine Zuhörer ausübte: eine ganze Reihe ausgezeichenter

Zur Erinnerung an Carl Friedrich Eichhorn.

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Germanisten — Albrecht, Gaupp, Kraut, Zachariae, Philipps, Richt- hofen u. a. — sind bekanntlich seine Schüler gewesen. Ueber die Rechtsgeschichte urtheilt Frensdorff in ähnlicher Weise wie Schulte und Siegel: Eichhorn habe damit eine Aufgabe durchgeführt, die keiner vor ihm und keiner nach ihm wieder gelöst habe. Im Jahre 1828 mußte Eichhorn wegen fortdauernder Kränklich- keit aus feiner Göttinger Professur scheiden — (die für ihn äußerst ehrenden Verhandlungen über das Entlafsungsgesuch giebt Frens- dorff) — und lebte bis Ostern 1832 auf seinem Gute, dem Ammer- hof bei Tübingen. Dann übernahm er noch einmal eine Professur an der Berliner Universität, legte dieselbe aber schon nach zwei Jahren nieder und widmete sich ganz der Praxis (als Geheimer Obertribunalsrath, Mitglied des Staatsraths, der Gesetzgebungs- kommission u. s. w.); 1847 erhielt er auf immer wiederholte Bitten seinen Abschied und weilte nun bis zu seinem Dahingang theils auf jeinem Gute, theils bei seinem Sohne, dem Appell. - Gerichtsrath Otto Eichhorn — (einige interessante Briefe des Vaters an denselben veröffentlicht Lörsch S. 43—78) — in Köln; auf dem dortigen Friedhofe ist er auch bestattet. Wie die Nachkommen Eichhorn's Karakter und wissenschaftliche Größe beurtheilen, kann man in allen in dieser kurzen Anzeige er- wähnten Schriften lesen; wie ihn die Zeitgenossen ehrten, zeigen viele Aeußerungen seiner Kollegen und Schüler und die amtlichen Verhandlungen bei seinem Scheiden von Hannover und Berlin. Zwei Zeugnisse aber der mit ihm Lebenden und Strebenden seien hier noch mitgetheilt, weil sie in geradezu klassischer Weise bekunden, wie hoch damals schon sein geistiges Schaffen gewürdigt wurde. Im Jahre 1851 beging Eichhorn in tiefster Zurückgezogenheil, körperlich leidend und geistig gebeugt, sein Doktorjubiläum. Wie üblich, erneuerte die Göttinger Fakultät das Diplom und sandte ihm ihre Glückwünsche also —: jureconsulto principi, — una cum — F. C. de Savigny historicae jurisprudentiae statori ac vindici primario, de historia patrii juris tam publici quam privati ex ipsis fontibus haurienda explicandaque immortaliter merito, juris patrii quo utimur, cuius varietatem primus et complexus est et verae artis forma induit, conditori elegantissimo, ecclesiastici juris — auctori locupletissimo ingentis multitudinis doctorum virorum — praeceptori celebratissimo, civi qui patriae amorem non solum pace sed armis etiam tot tan- tisque proeliis fortiter tractatis probavit (Frensdorff S. 36).

Streitgegenstand und Beschwerdegegenstand Von Herrn Privatdozenten Dr. Th. Schwalbach in Leipzig

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Streitgegenstand und Beschwerdegegenstand.

Es ist ein volles, aber auch ein voll verdientes Anerkenntniß! Und zu derselben Zeit schrieb ihm Savigny: „Sie preisen mich glücklich in Vergleichung mit Ihnen, indem Sie mir eine gewisse Meisterschaft im römischen Recht zuschreiben. Nun hören Sie einmal willig die einfachste Wahrheit aus meinem Munde. Zch habe mich in meinem Fache bedeutenden Vorgängern und Zeitgenossen an- geschlossen und wenn mir dabei ein Verdienst zukommt, so liegt es darin, daß ich in dieser Gemeinschaft den angebahnten Weg freudig und eifrig verfolgt habe. Wie ist es denn aber mit Ihnen? Sie haben ohne einen Vorgänger im deutschen Recht zuerst die Bahn gebrochen, und dieser Wissenschaft ein ganz neues Leben zugeführt durch Rede und Schrift, dessen Schwingungen nicht nur noch jetzt fortdauern, sondern mit Gottes Hülfe auch ferner zu neuen Ent- wickelungen des geistigen Lebens führen werden. Vielleicht will Ihnen Zhr hypochondrisches Gefühl einreden, dieses sei so meine einseitige Ansicht oder gar nur ein aus Mitleid über Ihren leidenden Zustand gesprochenes Trostwort. Nun wir, die wir in historischen Forschungen alt geworden sind, haben doch hinreichend Zeit und Gelegenheit ge- habt, uns in der kritischen Unterscheidung der objektiven Wahrheit vom bloßen Schein zu üben. Wenn ich nun sehe und seit langer Zeit gesehen und erlebt habe, daß Hunderte von dankbaren und selbst- thätig gewordenen Schülern Ihrer Lehre und Ihrer Schriften, jenes Verdienst mit der größten Wärme laut bekennen und keinem Zweifel daran Raum geben, kann ich dann noch zweifeln, daß meinem hier aus- gesprochenen Zeugniß die schlichte, einfache Wahrheit innewohnt-? Alter Freund, Gott hat Ihre Mühe und Arbeit im Dienste der Wahrheit reichlich gesegnet mit herrlichem Erfolg, so reichlich wie an wenigen unserer Zeitgenossen —" (Lörsch S. 80, 81). Wie schön und neidlos dies Wort, hochehrend beide Freunde, welche ver- eint einst im Leben und Streben, auch in der Geschichte der Wissen- schaft allezeit gleich ruhmvoll werden neben einander genannt werden. Tübingen, Zanuar 1882. Franklin.

8. Streitgegenstand und Äeschiverdegegenstand. Von dem Herrn Privatdozenten Or. Th. Schwalb ach in Leipzig.

Durch die mit der Berathung der Civilprozeßordnung betraute Kommission des Reichstags ist die Zulässigkeit der Revision in

Streitgegenstand und Beschwerdegegenstand.

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vermögensrechtlichen Streitigkeiten im allgemeinen davon abhängig gemacht worden, daß der Werth des Beschwerdegegenstandes den Betrag von 1500 M. übersteigt. Eine Begriffsbestimmung des Be- schwerdegegenstandes giebt das Gesetz nicht. Für die Berechnung desselben verweist es auf die Vorschriften über Schätzung des Streit- gegenstandes. Soviel dürfte wohl außer Zweifel stehen, daß dieser Beschwerde- gegenstand, von dessen Größe die Zulässigkeit des Rechtsmittels ab- hängt, nicht den wirklich erlittenen Schaden des Revisionsklägers, sondern nur die von ihm behauptete Benachtheiligung bedeuten kann. Ob das Berufungsurtheil wirklich seine Rechte verletzt hat, kann ja erst durch den Erfolg der Revision klar werden. Ebenso unzweifelhaft ist aber, daß der Revisionskläger nicht ins Blaue hin- ein behaupten darf, um mehr als 1500 M. beschwert zu sein, son- dern dem die Statthaftigkeit des Rechtsmittels von Amtswegen prüfenden Revisionsgericht nachzuweisen hat, daß das Berufungs- urtheil, falls es wirklich unrichtig sein sollte, ihn beschwert, und was ihm durch das Berufungsurtheil (unter derselben Voraussetzung) ent- zogen wird. Ist das, was er durch das angefochtene Urtheil an- geblich verliert, nicht eine bestimmte Geldsumme, so treten die Schätzungsvorschriften der C.P.O. §§ 3—9 ein und genügt Glaub- haftmachung des hiernach der Berechnung zu Grunde zu legenden Werths seitens des Revisionsklägers (C.P.O. § 508). Nun fragt sich aber noch: gilt als Beschwerdegegenstand jeder wenn auch nur mittelbar durch das Urtheil entstehende Verlust oder ist der Umfang des Beschwerdegegenstands durch den des Streit- gegenstands begrenzt, so daß jener nie mehr als dieser, nämlich höchstens so viel betragen kann, als das der Partei abgesprochene Recht oder die ihr auferlegte Verpflichtung? Struckmann-Koch (Anm. 3 zu § 508) erklären den Be- schwerdegegenstand als den „Vermögenswerth, um welchen sich der Revisionskläger dadurch verkürzt glaubt, daß von dem Berufungs- gerichte so wie geschehen geurtheilt worden ist", — und verweisen auf Wetzell's System S. 711 und Pseiffer's Praktische Aus- führungen Bd. VI. S. 265 ff. Diese Schriftsteller handeln von der summa gravaminis, welche zuerst beim Reichskammergericht und dem Reichshofrath, dann auch in der Territorialpraxis für die Appellation bedingend wurde. Sie entwickeln einen Begriff des gravamen, wo- nach dessen Betrag von außerhalb des Prozesses liegenden Verhält-

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nisten abhängig sein und infolgedesten auch weit über den des Streit- gegenstands hinausgehen kann. Nach Wetzell S. 714/5 ergeben sich z. B. folgende Entscheidungen: Wenn Jemand gegen einen von sechs Erben seines verstorbenen Schuldners auf y6 der Schuld klagt und abgewiesen wird, beträgt der Beschwerdegegenstand das Sechsfache des Streitgegenstands, so- fern der Kläger besorgen muß, daß die Auffassung des Gerichts auch für die Klagen gegen die andern Erben thalsächlich maßgebend werde. — Bei „Grundabgaben, denen alle auf einem Gute sitzenden Personen unterworfen sind, und Banngerechtigkeiten" wird die Be- schwerdesumme „nach dem Werthe des über diesen Prozeß hinaus- reichenden Gesammtrechts bemessen. Ebenso ist es mit den Verbind- lichkeiten, welche einer von mehreren Gläubigern auf Grund der Gütergemeinschaft gegen den Ehemann geltend macht." Diese Entscheidungen halte ich vom Standpunkt des vormaligen gemeinen Rechts für richtig. Ebendeshalb bedarf es der Hervor- hebung, daß nach der C.P.O. der Begriff des Beschwerdegegenstands ein anderer ist. Dazu kommt noch folgende Erwägung: Wenn das Berufungs- verfahren zu einer Abweisung wegen prozessualer Mängel führt, so hat der Kläger in der Sache gar keinen Nachtheil erlitten. Der „Vermögenswerth, um den er sich verkürzt glaubt", setzt sich, von besonderen Umständen abgesehen,') nur aus den Kosten des bisheri- gen Verfahrens und des neuen Verfahrens, dessen er zu wirksamer Durchführung seiner Klage bedarf, zusammen. Soll nun die Zu- lässigkeit der Revision davon abhängig sein, daß diese Kosten sich auf mehr als 1500 M. belaufen? Die Kosten dürften aber nach § 4 vbd. § 508 C.P.O. gar nicht zum Beschwerdegegenstand gerechnet werden! Das Reichsgericht hat in einer Entscheidung des III. Ci- vilsenats vom 23. Dezember 18792) bereits den entgegengesetzten Standpunkt eingenommen. Eine Wechselklage war vom Berufungs- gericht als in der gewählten Prozeßart unzulässig zurückgewiesen worden. Das Revisionsurtheil erörtert und verneint nun zwar die Frage, ob Provision, Protestkosten und Porti des Wechselklägers, 0 Es kann sein, daß nach dem Landesrecht diese Abweisung die durch Klag- anstellung bewirkte Unterbrechung der Verjährung rückgängig macht, und daß im einzelnen Fall zur Zeit dieser Abweisung die Verjährungsfrist danach schon ab- gelaufen sein würde. ») Entscheidungen Bd. I. S. 228.

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welche schon in erster Instanz miteingeklagt waren, der Beschwerde- summe zuzurechnen sind, aber es wirst die andere Frage gar nicht auf, ob der Beschwerdegegenstand hier in den Kosten der Vorinstan- zen oder in der Wechselsumme bestehe. Obwohl der Revisionskläger in der Hauptsache weder ganz noch theilweise abgewiesen worden ist, obwohl das Berufungsurtheil das Bestehen der Wechselforderung gar nicht berührt hat, gilt, ohne daß nur ein Zweifel auftaucht, die Wechselsumme als Beschwerdegegenstand. Käme es aus den Ver- mögenswerth, um den die Partei sich verkürzt glaubt, an, so würde ein Berufungsurtheil, welches das Prozeßverhältniß ohne Sachent- scheidung aushebt, nur in besonderen Fällen einen rechtserheblichen Beschwerdegegenstand erzeugen: Denn nach C.P.O. § 508 vbd. § 4 bleiben Schäden und Kosten unberücksichtigt, wenn sie als Neben- forderungen geltend gemacht werden. Dies gilt nicht nur von den Schäden und Kosten, die vor der Klaganstelluug erwachsen sind und durch die Klage geltend gemacht werden, sondern umsomehr auch von den erst im Lauf des Prozesses entstehenden Schäden und Kosten. Wird also eine vermögensrechtliche Klage vont Berufungsgericht we- gen prozeßhindernder Einreden oder aus ähnlichen Gründen abge- wiesen, so würde Revision nur nach § 509 und etwa in dem Falle zulässig sein, wenn die Rechtskraft des Berufungsurtheils es zur Folge hätte, daß die Hauptforderung als verjährt anzusehen wäre. Niemand wird nun dem Reichsgericht bestreiten wollen, daß in sol- chen Fällen einfach der Streitgegenstand als Beschwerdegegenstand zu gelten hat. Mit dieser unbestrittenen Wahrheit verträgt sich aber die Struckmann-Koch'sche Definition des Beschwerdegegen- ftandes nicht. Ebenso widerspricht es dieser Definition, daß nach C.P.O. § 7 vbd. § 508 der Werth einer Grunddienstbarkeit, auch wo der Be- schwerdegegenstand in Frage steht, ohne Rücksicht darauf bemessen wird, ob der Revisionskläger Berechtigter oder Belasteter ist. Es kommt nur darauf an, ob die Wertherhöhung des herrschenden oder die Werthverringerung des dienenden Grundstücks größer ist; der Beschwerdegegenstand bemißt sich also unter Umständen nicht nach dem Betrag, um den sich der Revisionskläger verkürzt, sondern nach demjenigen Betrag, um welchen er den Gegner bereichert glaubt: — dann nämlich, wenn letzterer Betrag größer ist. Den Sinn, den das Wort „Beschwerdegegenstand" in der C.P.O. hat, können wir nicht aus den Erörterungen Pfeiffer's und

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Wetzell's, sondern wir muffen ihn den Verhandlungen der Justiz- kommission entnehmen, aus denen § 508 hervorgegangen ist?) Gegen die Grundsätze des Entwurfs gerichtet, nachhaltig von den Vertretern der Regierungen bekämpft, kam der Paragraph erst bei der Revision der zweiten Lesung in der Justizkommission endgültig zu Stande; vom Reichstag wurde er ohne weiteres angenommen. Während die Regierungsvertreter, unterstützt namentlich von Gneist, den Entwurf vertheidigten und jede irgendwie bemessene Revisionssumme verwarfen, gingen die Ansichten derjenigen Abge- ordneten, welche die Revisionssumme an Stelle des „Prinzips der äuao difformes" setzen wollten, wie in sonstigen Punkten, so auch hinsichtlich der Berechnung dieser Summe auseinander und führten schon in der ersten Lesung zu folgenden drei Vorschlägen: I. der Streitgegenstand solle maßgebend sein (Struck- mann); II. der Beschwerdegegenstand solle maßgebend sein (Bähr); III. derjenige Theil des Streitgegenstands solle maßgebend sein, welcher gegen die Gesuche des Revisionsklägers zuerkannt oder abgesprochen sei (Grimm). Bei der Abstimmung beschloß die Mehrheit, für den Fall, daß überhaupt eine Revisionssumme eingeführt werde, den Antrag Grimm vor den damit streitenden Anträgen Struckmann und Bähr zu bevorzugen; aber der Vorschlag einer Revisionssumme überhaupt wurde in erster Lesung noch mit Stimmengleichheit abgelehnt. In der zweiten Lesung wurden in Antragsform nur noch die Vorschläge Grimm's und Bähr's und zwar beide von Struck- mann als Antragsteller eingebracht. Die Verhandlungen verbrei- teten sich jedoch wieder über alle drei Vorschläge. Sie endeten mit der Annahme des ursprünglich von Bähr ausgegangenen. Bei der Revision der zweiten Lesung wurde noch ein vergeblicher Versuch zur Rettung der Regierungsvorlage unternommen. Haben nun Bähr bei der ersten Lesung und Struckmann bei der zweiten Lesung und haben diejenigen, welche bei der zweiten Lesung und bei der schließlichen Revision der Beschlüsse für den „Beschwerdegegenstand" entschieden, haben sie darunter etwas ver- standen, was nicht innerhalb der Grenzen des betreffenden Prozeffes zu liegen braucht, — denjenigen Vermögenswerth, um welchen sich

3) Protokolle S. 247—262, 607—622, 703—707.

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die Partei durch das Urtheil verkürzt glaubt? Meines Erachtens ergeben die Verhandlungen mit Bestimmtheit, daß man allerseits auch unter dem Beschwerdegegenstand einen Theil des Streitgegen- stands verstehen wollte, denjenigen Theil nämlich, betreffs dessen der Revisionskläger Abänderung des Berufungsurtheils verlangt. Der Beschwerdegegenstand kann also sich mit dem ganzen Streitgegen- stand decken; er kann ferner sich mit demjenigen Theil des letzteren decken, für welchen der Revisionskläger in der Berufungsinstanz un- terlegen ist; er kann aber auch kleiner sein, wenn nämlich die theil- weise unterlegene Partei einen Theil dieser theilweisen Verurtheilung oder Abweisung sich gefallen läßt und nur betreffs des andern Theils Abänderung beantragt. Struckmann, der bei der zweiten Lesung in erster Linie für den Grimmischen Vorschlag, in zweiter für den „Beschwerdegegenstand" eintrat, erklärte: „Dieser Antrag (nach Grimm) enthalte zwar eine Beschränkung gegenüber dem Prinzip, daß der Streitgegenstand entscheiden solle, führe aber keineswegs dahin, den Antrag unter I. 1 (nach Grimm) mit dem unter I. 2 (nach Bähr) identisch zu machen. Daß immer noch ein sehr erheb- licher Unterschied bestehen würde, zeige folgendes Beispiel: Wenn in einem Prozesse 1000 Thaler eingeklagt, dem Kläger aber nur 400 Thaler zugesprochen werden und wegen der übrigen 600 Thaler die Abweisung der Klage erfolge, so würde nach dem Anträge unter 1.1 unter allen Umständen, nach dem Anträge unter I. 2 aber die Revision nur dann zulässig sein, wenn der Kläger sich über die Ab- weisung von mehr als 500 Thalern beschweren sollte. Unterwerfe er sich z. B. der Abweisung nach Höhe von 400 Thalern, so würde nach dem eventuellen Anträge die Revision unstatthaft sein?") Weder von den Befürwortern noch von den Gegnern des Bähr'- schen Vorschlags äußerte irgend einer den Gedanken, daß der Be- schwerdegegenstand auch einmal größer sein könnte als der Streit- gegenstand, daß Rechtsverhältniffe, die gar nicht im betreffenden Prozeß befangen sind, für die Bestimmung des Beschwerdegegenstands je in Betracht kämen. Bähr selbst verstand unzweifelhaft unter dem Beschwerdegegenstand den Gegenstand des Revisionsantrags. Man vergleiche folgende Aeußerungen: „Abweichend vom Antrag Struckmann wolle er aber die Revisionssumme nach dem Werthe der Beschwerde, nicht des Streitgegenstandes berechnen. Denn nur

0 Prot. S. 618.

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darauf könne es ankommen, inwieweit die Parteien eine Abänderung des5) zweiten Erkenntnisses beantragten. „Es müsse aus den Anträgen ersichtlich sein, inwieweit das Urtheil angefochten werde, und damit ergebe sich die Berechnung der Beschwerdesumme." °) „Unrichtig sei es, wenn gesagt worden, der Beschwerdegegen stand lasse sich ungleich schwerer ermitteln, als der Streitgegenstand. Denn der Beschwerde- gegenstand sei nichts anderes als der Streitgegenstand der höheren Instanz: die Erkenntniß beider beruhe auf demselben Prinzip.Die Anträge in der Revisionsinstanz müßten stets den Beschwerdegegenstand genau hinstellen, müßten ergeben, inwie- weit das Urtheil angefochten werden solle. Zn allen Fällen, wo es sich nicht um baares Geld handele, könnten allerdings bei Feststellung des Beschwerdegegenstandes Zweifel entstehen, aber ganz dieselben, die auch über die Feststellung des Streitgegenstandes hervortreten könnten. Die materiellen wie die prozessualen Schwierigkeiten seien in beiden Fällen ganz dieselben/") Wenn die Gegner Bähr's von den Schwierigkeiten sprechen, die sein Vorschlag gegenüber denjenigen Struckmann's und Grimm's mit sich bringe, so meinen sie hauptsächlich, daß die Revisionsanträge doch erst in der Revisionsinstanz selber gestellt werden. Sie sollen zwar, aber müssen nicht schon in den vorbereitenden Schriftsätzen an- gekündigt, sie können noch bis zum Schlüsse der mündlichen Ver- handlung geändert werden. Der Beschwerdegegenstand tritt also erst bei der Verhandlung der Revision hervor. Dagegen ist sowohl der Streitgegenstand als auch der Gegenstand des Unterliegens Z durch das Berufungsurtheil in fester Gestalt gegeben. Gegenüber dem Streitgegenstand leiden sowohl der Gegenstand des Unterliegens als der Beschwerdegegenstand an dem Rachtheil, daß „bei Streitigkeiten über Servituten und ähnliche Verhältnisse jede theilweise Zuer- kennung oder Aberkennung des Streitgegenstandes den in der früheren Instanz festgestellten Streitwerth alterire".^) Diese Bedenken wurden gegen den Bähr'schen Vorschlag geltend gemacht. Niemand aber dachte daran, daß der Beschwerdegegenstand

») Prot. S. 253. «) Prot. S. 257. ') Prot. S. 616. ®) Der Theil des Streitgegenstands, der nach dem Grimm'schen Vorschlag die Revisionssumme darstellen müßte. °) Prot. S. 619.

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von außerhalb des Prozesses liegenden Verhältniffen abhängig und infolgedessen auch manchmal größer sein könne als der Streitgegen- stand. Vielmehr wurde ohne Widerspruch als selbstverständlich er- wähnt, daß bei einer Revisionssumme von 1500 M. die Geschäftslast des Revisionsgerichts umsomehr erleichtert würde, wenn der Be- sch werde gegenständ so viel betragen müsse, nicht der Streitgegen- stand. '0) Wer die Kommissionsverhandlungen durchlieft, muß ihnen die Ueberzeugung entnehmen: Beschwerdegegenstand im Sinne des zum Gesetz gewordenen Kommissionsbeschlusses ist der durch die Revisions- anträge gegebene Streitgegenstand der Revisionsinstanz. Er kann dem Streitgegenstand erster Instanz gleich oder kleiner, nicht aber größer sein.") Die Berücksichtigung des Einflusses, den das Berufungsuriheil mittelbar irgendwie auf das Vermögen des Revisionsklägers übt, ist ausgeschlossen. Nur was das Urtheil unmittelbar der Partei nimmt, kommt in Betracht, und auch dies nur, soweit die Partei sich darüber beschwert und Abänderung des Uriheils verlangt. Ist in der Berufungsinstanz eine Zurückweisung der Klage wegen prozessualer Mängel erfolgt, so begehrt der Revisionskläger nicht nur Aufhebung des Berufungsurtheils, sondern auch Entscheidung in der Hauptsache, über die formell zurückgewiesene Klage, sei es, daß diese Entscheidung vom Revisionsgericht selbst abgegeben werden kann oder daß Zurückverweisung eintreten muß. Streitgegenstand der Revisions- instanz ist also auch in diesem Falle der eingeklagte Anspruch, und nur dieser Anspruch, da Kosten u. s. w. nach der Vorschrift des § 4 C.P.O., vgl. § 508, nicht milgerechnet werden dürfen, kommt für die Frage der Revisibilität in Betracht. Er ist demnach Beschwerde- gegenstand, obschon die Partei gar nicht behauptet, um den Betrag 10) Prot. S. 705 unten („und noch dazu müsse der Be sch werde gegenständ so viel betragen"). n) 3ch glaube mit obigen Betrachtungen nur der herrschenden Ansicht Aus- druck gegeben zu haben. Besonderen Anlaß dazu hatte ich, weil ich früher ge- legentlich dem hier bekämpften Jrrthum verfallen bin und behauptet habe, der Beschwerdegegenstand könne unter Umständen größer sein als der Streitgegenstand (Archiv für die civilistische Praxis Bd. LXIV. S. 280 Anm. 34). Die Kom- mentare geben zum Theil der richtigen Auffassung einen völlig bestimmten Aus- druck; zum Theil lassen sie es aber an einer Erklärung des Begriffs „Beschwerde- gegenstand" fehlen, und der Gegensatz desselben zu dem Wetzell'schen Begriff des gravamen wird nirgends hervorgehoben.

Bemerkungen zur deutschen Civilprozeßordnung Von Herrn Oberlandesgerichtsrath Möller in Marienwerder

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Bemerkungen zur deutschen Civilprozeßordnung.

dieses ihr weder zu- noch aberkannten Anspruchs durch das Berufungs- urtheil verkürzt zu sein. Endlich: wenn der Beschwerdegegenstand nichts anderes bedeutet, als den durch die Revisionsanträge ergriffenen Theil des Streit- gegenstandes, so ist es ganz folgerichtig, daß das Gesetz in § 508 auf die für die Berechnung des Streitgegenstandes gegebenen Be- stimmungen Bezug nimmt, und es darf nicht befremden, wenn die Anwendung des § 7 dazu führen kann, daß nicht der Verlust des Revisionsklägers, sondern der Gewinn des Revisionsbeklagten für die Erwachsenheit der Sache maßgebend wird.

9. Bemerkungen zur -rutschen Civilprozeßordnung. Von Herrn Oberlandesgerichtsrath Möller in Marienwerder.

1. Ueber die Zurücknahme der Berufung. Das Gesetz hat die Fälle, daß der Kläger die Klage, und der Berufungskläger die Berufung zurückmimmt, im Wesentlichen gleich behandelt. Die Zurücknahme der Klage wie der Berufung ist ohne Einwilligung des Gegners nur bis zum Beginn der mündlichen Ver- handlung des Beklagten zur Hauptsache, bezw. des Berufungsbe- klagten zulässig. Es erscheint vielleicht gerechtfertigt, der Vorschrift bezüglich der Zurücknahme der Berufung als des voraussichtlich häufiger i) eintretenden Falles eine größere praktische Bedeutung bei- zulegen. Der § 476 Abs. 2 E.P.O. bestimmt, daß die Zurücknahme der Berufung den Verlust des Rechtsmittels, sowie die Verpflichtung, die durch dasselbe entstandenen Kosten zu tragen, zur Folge hat, und diese Wirkungen auf Antrag des Gegners durch Urtheil aus- zusprechen sind. Es ist nicht zweifelhaft, daß dieses Urtheil, falls

i) Der Kläger ist in Bezug auf die Zeit der Erhebung der Klage der Regel nach nicht beschränkt, weshalb anzunehmen ist, daß sein Entschluß ein wohl über- legter sei, und er denselben nicht so leicht schon beim Beginn der mündlichen Verhandlung wieder ändern werde. Die Einlegung der Berufung ist dagegen an eine verhältnißmäßig kurze Frist gebunden, und nicht selten wird sich erst nach Ablauf der Nachfrist ergeben, daß die Partei von dem Rechtsmittel Abstand nehmen will.

Bemerkungen zur deutschen Civilprozeßordnung.

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die Berufung in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen wird, in derselben Verhandlung beantragt und erlassen werden kann. Schwierigkeiten bietet dagegen der Fall, wenn die Zurücknahme der Berufung vor der mündlichen Verhandlung durch Zustellung eines Schriftsatzes erfolgt. Die Vorschrift, daß Abschrift dieses Schrift- satzes sofort nach erfolgter Zustellung auf der Gerichtsschreiberei nieder- zulegen ist, hat offenbar den Zweck, daß das Gericht von jeder weiteren Vorbereitung für die mündliche Verhandlung Abstand nehme?) Folgerichtig müßte auch der für diese Verhandlung bestimmte Termin wegfallen. Wenn dagegen gellend gemacht ist, es müsse bei diesem Termin verbleiben, weil in demselben der § 476 Abs. 3 C.P.O. bezeichnete Antrag gestellt werden könne?) so ist zuzugeben, daß, wenn beide Anwälte im Termine erscheinen, die Sache durch Stellung jenes Antrages auf die einfachste Weise zum Abschluß gelangt, und die Beibehaltung des Termins zweckmäßig ist. Da aber der Be- rusungskläger kein Interesse an der Erlassung des die Wirkungen der Zurücknahme der Berufung aussprechenden Urtheils hat, wird der Fall sehr leicht eintreten, daß nur der Anwalt des Berufungs- beklagten im Termin erscheint, und es fragt sich, ob auch in einen! solchen Falle jenes Urtheil erlassen werden könne. Dasselbe setzt offenbar eine mündliche Verhandlung voraus, bedingt also, daß ent- weder beide Parteien anwesend sind, oder die Voraussetzungen eines Versäumnißurtheils vorliegen. Der Berufungsbeklagte hat zur Be- gründung seines Antrages die Thatsache vorzubringen, daß ihm ein die Erklärung der Zurücknahme der Berufung enthaltender Schrift- satz des Gegners zugestellt ist. Er müßte diese Thatsache, wenn der anwesende Gegner sie bestreiten sollte, beweisen. Diesen Beweis aber in Abwesenheit des Berufungsklägers zu führen, ist ebenso un- statthaft, als das Verlangen, daß jene Thatsache für zugestanden erachtet werde. Zn dem zur Verhandlung über die Berufung be- stimmten Termine könnte gegen den ausbleibenden Berufungskläger

2) Diese Vorschrift, welche sich erst in dem Entwurf von 1872 vorfindet, ist eine Konsequenz der in C.P.O. § 124 den Parteien auferlegten Verpflichtung, eine Abschrift ihrer vorbereitenden Schriftsätze auf der Gerichtsschreiberei nieder- zulegen. Diese Niederlegung hatte bereits der Entwurf von 1871 (§ 118) vor- geschrieben und dahin motivirt, es müsse auch dem Prozeßgericht die Vorbereitung ermöglicht werden, durch welche die sachgemäße Leitung der Verhandlung nur ge- fördert werden könne (S. 291). 3) v. Wilmowski und Levy N. 3 zu § 243 C.P.O.

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überhaupt nur auf Zurückweisung der Berufung erkannt werden. Diese Folge der Versäumniß scheidet aus, wenn die Berufung be- reits zurückgenommen ist. Andere Folgen der Versäumniß des Be- rufungsklägers hat aber das Gesetz nicht festgesetzt. Das Versäumniß- urtheil, welches auf Antrag des Beklagten oder Berufungsbeklagten gegen den Kläger oder Berufungskläger erlassen wird, ist aber wesent- lich verschieden von demjenigen, welches auf Antrag des Letzteren gegen den Beklagten oder Berufungsbeklagten erlassen werden kann. Während hier auf Grund des für zugestanden erachteten thatsächlichen Vorbringens der erschienenen Partei die Entscheidung ergeht, bei welcher der Richter, wie bei jedem anderen Endurtheil die rechtlichen Folgen des vorgetragenen Sachverhalts festzusetzen hat, ist dort jede materielle Prüfung ausgeschlossen. Der Richter muß, wenn anders die Vorbedingungen des Versäumnißurtheils vorliegen, nothwendig auf Abweisung der Klage, Zurückweisung der Berufung erkennen. Diese grundsätzliche Scheidung der Folgen der Versäumniß des Be- rufungsklägers und der Versäumniß des Berufungsbeklagten verbietet eine analoge Anwendung der für die Versäumniß des Berufungs- beklagten gegebenen Vorschriften auf den Fall der Versäumniß des Berufungsklägers. Eine solche analoge Anwendung wäre auch schon deshalb unstatthaft, weil eine wesentliche Voraussetzung für das gegen den Berufungsbeklagten zu erlassende Versäumnißurtheil, daß die vorgebrachten, für zugestanden zu erachtenden, dem Urtheil zu Grunde zu legenden Thalsachen dem Berufungsbeklagten vorher mittels Schriftsatzes mitgetheilt sind, in dem beregten Falle nicht zutrifft. Der Berufungsbeklagte muß daher, falls ihm nicht etwa in Folge einer gütlichen Einigung der gegnerische Anwalt sein Erscheinen in dem zur mündlichen Verhandlung bestimmten Termin zugesagt hat/) um die Sache zum Austrage zu bringen, seinerseits als Kläger 4) Der Berufungsbeklagte wird es vielleicht, auch wenn ihm eine solche Zusage nicht ertheilt ist, vorziehen, zunächst den Termin abzuwarten. Erscheint aber in diesem Termine der Gegner nicht, so kann der Berufungsbeklagte nicht verhandeln, und das Verfahren ruht daher, bis er den Berufungskläger zu einem neuen Ter- mine geladen hat. Die Praxis, welche schon in dem anstehenden Termine den Antrag des Berufungsbeklagten, die Wirkungen der Zurücknahme der Berufung durch Versäumnißurtheil auszusprechen, für zulässig erachtet, würde freilich, wenn man nur danach fragen wollte, ob dem Berufungskläger durch ein solches Urtheil materiell Unrecht geschehe, nicht gerade verwerflich erscheinen. Denn für den Letzteren ist es gleich, ob er des Rechtsmittels für verlustig erklärt, oder seine

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auftreten. Er wird den Gegner zur mündlichen Verhandlung mittels eines Schriftsatzes laden, in welchem der § 476 Abs. 3 C.P.O. ge- dachte Antrag und das Vorbringen der Thatsache angekündigt wird, daß der Berufungskläger die Berufung durch Zustellung eines Schrift- satzes zurückgenommen hat. Mit Rücksicht auf § 300 Nr. 2 und 3 C.P.O. wird er zu dem bereits bestimmten Termine nur in dem Falle laden können, wenn die §§ 194 und 123 a. a. O. vorgeschriebene Frist von einer Woche noch gewahrt wird; andernfalls muß er die Bestimmung eines neuen Termins betreiben. Wird die Berufung erst nach dem Beginne der mündlichen Ver- handlung zurückgenommen, so ist die Erklärung überhaupt nur zu berücksichtigen, wenn die Einwilligung des Gegners vorliegt. Da Letzterer nur, wenn er sich der Berufung anfchließen will, ein Inter- esse, zu widersprechen, hat, wird auf diese Einwilligung in allen Fällen mit Sicherheit zu rechnen sein, wo das erste Urtheil den An- trägen des Berufungsbeklagten gemäß ergangen ist. Ueber die Form, in welcher die Einwilligung zu erklären ist, hat das Gesetz keine Vorschrift gegeben. Der allgemeine Grundsatz, daß nur das münd- lich Vorgebrachte von dem Richter berücksichtigt werden dürfe, er- fordert, daß die Erklärung in der mündlichen Verhandlung vorge- bracht wird. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, daß der Berufungs- kläger eine außerhalb der mündlichen Verhandlung erfolgte Ein- willigung in die Zurücknahme der Berufung geltend machen und wie jede andere Thatsache beweisen könne. In welcher Form diese außergerichtliche Erklärung abzugeben sei, ist nach den Grundsätzen des materiellen Rechts zu entscheidend) Auch schriftliche Erklärungen der Anwälte, welche die Zurücknahme der Berufung mit Einwilligung

Berufung zurückgewiesen werde, und die Zurückweisung der Berufung wäre jeden- falls gerechtfertigt, wenn der an sich seltene Fall eintreten sollte, daß die behaup- tete Zurücknahme der Berufung thatsächlich nicht erfolgt ist. Aber das theoretisch unrichtige Verfahren macht sich auch dadurch fühlbar, daß der Urtheilssasser bei Be- gründung des Urtheils in Verlegenheit geräth. Wenn dagegen die Gerichte solchen Anträgen nicht stattgeben, werden sehr bald die Anwälte sich dazu verstehen, in allen Fällen, ungeachtet der bereits durch Schriftsatz erklärten Zurücknahme der Berufung, den anstehenden Termin wahrzunehmen, und es würde dadurch der Uebelstand, daß ein im Falle der C.P.O. § 476 Abs. 2 zu erlassendes Urtheil noch dem Einsprüche unterliege, beseitigt werden. 5) Die C.P.O. § 476 regelt nur die einseitige Zurücknahme der Berufung. Vergl. Motive zum Entwurf von 1871 S. 310. Struckmann und Koch, N. 1 zu C.P.O. § 243. Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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des Gegners ergeben, wird das Gericht insoweit berücksichtigen können, als es sich um Jnhibirung einer Beweisaufnahme oder sonstiger Maßnahmen handelt, welche im Falle einer zulässigerweise erfolgten Zurücknahme der Berufung zwecklos sein würden. Auch kann jede Partei den Gegner zur mündlichen Verhandlung über die Zurück- nahme der Berufung laden, der Berufungskläger, indem er die Zurück- nahme der Berufung erklärt, oder dieserhalb auf einen bereits zu- gestellten Schriftsatz Bezug nimmt und die Einwilligung des Gegners behauptet, der Berufungsbeklagte, indem er die erfolgte Zurücknahme der Berufung behauptet, seine Einwilligung erklärt und den Antrag ankündigt, den Berufungskläger des Rechtsmittels für verlustig zu erklären und ihm die durch dasselbe entstandenen Kosten zur Last zu legen. 2. Ueber die Versäumniß des Berufungsklägers. Jedes Versäumnißurtheil hat die Bestimmung, einen Rechtsstreit (oder Zwischenstreit 6) zu entscheiden und unterscheidet sich von andern Endurtheilen (Zwischenurtheilen) dadurch, daß es auf den Vortrag einer Partei ergeht, während die Gegenpartei nicht erschienen ist oder nicht verhandelt, obwohl sie zu erscheinen und zu verhandeln verpflichtet war. Das Gericht hat daher zu prüfen, ob die Erlassung des Versäumnißurtheils an sich zulässig, und ob der sachliche Antrag der verhandelnden Partei begründet sei. Ebenso muß die Letztere außer dem zur Begründung des sachlichen Antrages Erforderlichen auch dasjenige geltend machen, wodurch die allgemeine Voraussetzung eines jeden Versäumnißurtheils dargethan wird. Diese nach zwei wesentlich verschiedenen Richtungen anzustellende Prüfung des Gerichts und die entsprechende Begründung des Parteiantrages tritt jedoch nur in dem Falle klar zur Erscheinung, wenn das Versäumniß- urtheil von dem Kläger (Berufungskläger) gegen den Beklagten (Be- rufungsbeklagten) beantragt wird. Der Kläger muß die allgemeinen Voraussetzungen des Ver- säumnißurtheils Nachweisen, soweit dieser Nachweis nicht durch die eigene Wahrnehmung des Gerichts erübrigt wird. Er muß also diejenigen Thatsachen erweisen, welche ergeben, daß der Beklagte, welcher nicht erschienen ist oder nicht verhandelt, zu erscheinen und zu verhandeln verpflichtet sei. Diese Thatsachen werden im All-

«) C.P.O. §§ 312 Abs. 2, 430.

Bemerkungen zur deutschen Civilprozeßordnung. 187 gemeinen darin bestehen, daß ein Rechtsstreit durch Erhebung der Klage anhängig geworden, und der Beklagte zur mündlichen Ver- handlung geladen ist. Hierauf hat sich der Regel nach die Beweis- führung zu beschränken, während zur Begründung des Sachantrags das bloße Vorbringen derjenigen Thatsachen genügt, welche diesen Antrag zu begründen geeignet sind. Diese Regel erleidet jedoch durch C.P.O. § 300 eine Einschränkung dahin, daß der Gegner auch recht- zeitig geladen sein muß, daß der Kläger nur Thatsachen Vorbringen und Anträge stellen darf, welche dem Gegner rechtzeitig mittels Schriftsatzes mitgetheilt sind, und daß er die vorgebrachten That- sachen Nachweisen muß, soweit es sich um einen von Amtswegen zu berücksichtigenden Umstand handelt. Wenn dagegen der Beklagte gegen den Kläger das Versäumniß- urtheil beantragt, so kann dieses, sofern es überhaupt zulässig, seinem Inhalt nach nur auf Abweisung des Klägers mit der Klage gerichtet sein. Hat also der Beklagte den Antrag auf Erlassung des Ver- süumnißurtheils hinreichend begründet, so ist damit auch sein sach- licher Antrag auf Abweisung des Klägers mit der Klage gerechtfertigt. In letzterer Beziehung besteht nur die selbstverständliche Voraussetzung, daß überhaupt eine Klage vorliege, mit welcher abgewiesen werden kann. Diese Voraussetzung begründet aber auch gleichzeitig die Pflicht des Klägers, im Termine zu erscheinen und zu verhandeln. Vor- bedingung des in Rede stehenden Versäumnißurtheils ist mithin, daß Termin zur Verhandlung über eine von dem Kläger erhobene Klage anstehl, und daß der Kläger, welcher nicht erscheint oder nicht ver- handelt, in gehöriger Weise Kenntniß von dem Termine erhallen hat. Den Nachweis dieser Voraussetzung kann Beklagter, falls der erste Termin zur mündlichen Verhandlung ansteht, auf die einfachste Weise durch Vorlegung der ihm zugestellten Abschriften der Klage und der Zustellungsurkunde 7) führen. Einer Ladung des Klägers bedarf es in diesem Falle nicht, weil er selbst geladen hat?) Auch wenn dieser Beweis, weil die Zustellung nicht ganz vorschriftsmäßig bewirkt worden, nicht vollständig geführt werden kann, wird, da auch hier das Prinzip der freien Beweiswürdigung Platz greift?) die Be- rufung auf die Gerichtsakten, welche ergeben, daß dem Kläger die 0 C.P.O. §§ 156, 173, 178. o) Struckmann und Koch, N. 3 zu C.P.O. § 300; v. Wilmowski und Levy, N. 3 zu C.P.O. § 300. °) C.P.O. § 259 Abs. 2.

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zur Terminsbestimmung vorgelegle Klage mit dieser Terminsbestimmung zurückgegeben ist, Kläger also Kenntniß von dem Termine erhalten hat, der Regel nach zur Ergänzung des Beweises genügen. Zn Be- zug aus einen späteren Termin ändert sich, sofern nicht Kläger auch für diesen die Ladung bewirkt hat, das Beweisthema dahin, daß der Beklagte die rechtzeitige,0) Ladung des Klägers Nachweisen muß. Dieselben Grundsätze finden auf die Bersäumniß des Berufungs- klägers Anwendung. Dieser Fall unterscheidet sich nur darin von der Bersäumniß des Klägers, daß nicht die von dem Kläger erhobene Klage, sondern die von dem Berufungskläger eingelegte Berufung Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung ist. Das Versäumniß- urtheil ist "dahin zu erlassen, daß die eingelegte Berufung zurück- gewiesen wird?') Vorbedingung ist also in dieser Beziehung, daß gegen ein Urtheil Berufung eingelegt ist. Die Ansicht, daß auch in diesem Falle von Amtswegen geprüft werden müsse, ob die Be- rufung an sich zulässig, ob insbesondere die Einlegung derselben inner- halb der Nothfrist erfolgt sei, und daß, sofern der Berufungsbeklagte den hiezu erforderlichen Nachweis nicht führen kann, der Antrag aus Erlassung des Versäumnißurtheils zurückzuweisen sei,'^) dürfte nicht richtig sein. Man hat sich zur Begründung dieser Ansicht auf die §§ 300 Nr. 1 und 497 C.P.O. berufen. Aber durch die Vorschrift des § 300 Nr. 1 a. a. O. hat nicht etwa der Grundsatz aufgestellt werden sollen, daß jeder von Amtswegen zu berücksichtigende Umstand von der allein erschienenen Partei, gleichgültig, ob sie Kläger oder Beklagter sei, nachgewiesen werden müsse. Vielmehr kann es sich immer nur um solche Umstände handeln, zu deren Nachweis die er- schienene Partei an sich verpflichtet ist. Der § 300 Nr. 1 a. a. O. handelt nur von einer Nachweisung, welche von der erschienenen Partei erfordert wird, setzt also einen Fall voraus, in welchem diese Nachweisung von dieser Partei und nicht etwa vom Gegner

C.P.O. § 300 Nr. 2 findet hier Anwendung, selbst wenn der Termin in einer verkündeten Entscheidung bestimmt war. Denn die Verkündung tritt an die Stelle der Zustellung der Ladung. Durch die Vorschrift des § 195 C.P.O. hat die Wahrung der Ladungsfrist nicht als entbehrlich bezeichnet werden sollen. Vergl. v. Wilmowski und Levy a. a. O. N. 1 zu § 195 — Struckmann und Koch a. a. O. Note zu § 195. ") Vergl. Motive. Hahn, Materialien zur C.P.O. S. 361. n) Dieses ist von dem zweiten Civilsenat des Oberlandesgerichts zu Marien- werder angenommen.

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zu erfordern ist. Die die Zulässigkeit der Berufung begründenden Thatsachen hat aber der Berufungskläger, nicht der Berufungsbe- klagte nachzuweisen. Auch die Materialien ergeben nichts, was eine andere Auslegung begründen könnte. Die Vorschrift des § 300 C.P.O. findet sich bereits in dem Entwurf von 1871,'*) aus welchem sie unverändert in die Entwürfe von 1872 I3) und 1874'°) und dem- nächst in das Gesetz übergegangen ist. Der Entwurf von 1870 ent- hielt dagegen folgende Bestimmungen: § 433. „Wird in dem Falle, in welchem der Kläger das Ver- fäumnißurtheil beantragt, wegen eines von Amtswegen zu berück- sichtigenden Umstandes eine nähere Nachweifung für erforderlich er- achtet, so hat das Gericht anzuordnen, daß der Kläger in einem zu bestimmenden neuen Termine die Nachweisung beizubringen habe. Die Mittheilung dieses Beschlusses sowie die Ladung des Beklagten zu dem neuen Termine ist nicht erforderlich. Erscheint der Beklagte, so ist auf seinen Antrag die Sache ohne Rücksicht auf die frühere Versäumniß zu verhandeln." § 435. „Wenn im Termine zur mündlichen Hauptverhandlung von dem Kläger Thatsachen vorgebracht oder Anträge gestellt werden, welche in der Klagschrift nicht enthalten sind, so sind bei Erlassung des Versäumnißurtheils die Thatsachen insoweit als zugestanden an- zunehmen und die Anträge insoweit zu berücksichtigen, als sie dem Beklagten in einem späteren Schriftsätze rechtzeitig mitgetheilt sind. Der spätere Schriftsatz gilt als rechtzeitig mitgetheilt, wenn zwischen der Zustellung und dem Termine eine einwöchige Frist liegt. Ent- hält der spätere Schriftsatz eine Klageänderung, so muß zwischen dem Tage der Zustellung und dem Termine die Einlassungsfrist liegen.

13j In den Motiven ist zur Begründung des § 497 C.P.O. bemerkt, daß zur Aufrechterhaltung des im öffentlichen Interesse festgesetzten Jnstanzenzuges die formelle Zulässigkeit der Berufung von Amtswegen geprüft werden müffe (Hahn a. a. O. S. 857). Es soll also vermieden werden, daß der zweite Richter in die Verhandlung und Entscheidung über die Berufung eintrete, bevor nicht festgestellt worden ist, daß die Berufung an sich zulässig ist. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, daß das Gericht vor Feststellung dieser Vorfrage auch nicht im Wege des Versäumnißurtheils auf Zurückweisung der Berufung erkennen dürfe. Denn dieses ohne jede materielle Prüfung erlassene Urtheil ist im Grunde nichts weiter, als der Ausspruch einer gesetzlichen Fiktion. ") § 273 dieses Entwurfs. 15) § 285 dieses Entwurfs. 16) § 290 dieses Entwurfs.

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Zst die Mittheilung unterblieben oder nicht rechtzeitig erfolgt, so ist zur mündlichen Verhandlung ein neuer Termin zu bestimmen. Zu dem Termine muß der Beklagte dergestalt geladen werden, daß ihm von der Zustellung des das nachträgliche Vorbringen enthaltenden Schriftsatzes bis zu dem Termine diejenige Frist bleibt, welche nach den Bestimmungen des ersten Absatzes zwischen der Zustellung des späteren Schriftsatzes und dem Termine liegen muß." § 436. „Wenn die Partei, gegen welche das Versäumnißurtheil beantragt wird, nicht ordnungsmäßig, insbesondere nicht rechtzeitig geladen war, so ist der Antrag zurückzuweisen, unbeschadet des Rechts der erschienenen Partei, die Bestimmung eines neuen Termins zu beantragen. Zm Falle der Bestimmung eines neuen Termins muß die nicht erschienene Partei von Neuem geladen werden. Besteht die Ordnungswidrigkeil nur in dem Mangel der Rechtzeitigkeit der Ladung, so ist es genügend, wenn zwischen der Zustellung der neuen Ladung und dem Termine derjenige Zeitraum liegt, welcher bei der früheren Ladung an der gesetzlichen Frist fehlte." Die Motive zum Entwurf von 1871 bemerken zunächst nur:") Die Ausnahmebestimmungen der §§ 273 (§ 300 des Gesetzes) bis 275, nach denen ein Versäumnißurtheil gegen eine nicht erschienene Partei nicht erlassen, wohl aber eine Vertagung ungeordnet werden kann, bedürfen einer näheren Erörterung nicht." Demnächst wird jedoch noch ausgesührt:^) „Die Annahme des Zugeständnisses der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Thatsachen ist übrigens nur dann zulässig, wenn die letzteren dem Beklagten mittels Schriftsatzes rechtzeitig mitgetheilt waren (§ 273 Nr. 3); in Er- mangelung einer solchen Mittheilung würde die Fiktion des Zu- geständnisses beim Ausbleiben des Beklagten nicht gerechtfertigt werden können." Die Motive zu dem Entwürfe von 1874 enthalten") nur eine Begründung der Nr. 1 und 3 des § 290 (jetzt § 300) und zwar der Nr. 3 ausdrücklich nur in Beziehung auf die Versäumniß des Beklagten: „Die gedachte Folge tritt jedoch nur ein, wenn und soweit das mündliche Vorbringen des Klägers, es bestehe in Anträgen oder motivirenden Thalsachen, dem Beklagten mittels Schriftsatzes rechtzeitig mitgetheilt war." Auch bei der Begründung der Nr. 1 scheint hauptsächlich an die Versäumniß des Beklagten gedacht zu ") S. 323. >») S. 324. ») Hahn a. a. O. S. 296.

Bemerkungen zur deutschen Civilprozeßordnung. 191 sein. Nachdem entgegen der mehrfach vertheidigten strengeren Kon- tumazialfolge wider den säumigen Beklagten der Abs. 2 des § 286 (jetzt § 296) als der deutschen Rechtsanschauung entsprechend gerecht- fertigt worden, wird fortgefahren: „Unter demselben Gesichtspunkte steht die Vorschrift (§ 290 Nr. 1), daß der Antrag auf Erlassung des Versäumnißurtheils durch Gerichtsbeschluß zurückzuweisen ist, so- fern die erschienene Partei die vom Gericht wegen eines von Amts- wegen zu berücksichtigenden Umstandes (z. B. § 54) erforderte Nach- weisung nicht zu beschaffen vermag." Die Absicht, bezüglich eines von Amtswegen zu berücksichtigenden Umstandes, dessen Nachweis dem Kläger obliegt, im Falle der Ver- säumniß des Letzteren diesen Nachweis dem Beklagten aufzuerlegen, ist nirgends auch nur im Entferntesten angedeutet. Es wäre aber umsomehr Veranlassung gewesen, diese Absicht, falls sie vorgewaltet, in den Motiven auszusprechen, als der Entwurf von 1870 eine dem § 300 Nr. 1 entsprechende Bestimmung nur für den Fall der Ver- säumniß des Beklagten enthält. Die Fassung des § 300 gestattet zwar, denselben auf beide Fälle der Versäumniß anzuwenden. Aber daraus folgt noch nicht, daß auch die einzelnen Bestimmungen des § 300 in allen Fällen Platz greifen müssen, wenn der Beklagte das Versäumnißurtheil gegen den Kläger beantragt?«) Einen solchen Schluß verbietet schon der Inhalt der Vorschrift des § 300 Nr. 3, welche sich auch ihrem Wortlaute nach an § 296 anschließend („that- sächliches mündliches Vorbringen") offenbar solche Anführungen und Anträge betrifft, die in Gemäßheil des § 296 der materiellen Prüfung des Gerichts unterliegen. Dieses bestätigen der § 435 des Entwurfs von 1870 und die Motive zu den Entwürfen von 1871 und 1874. Der Beklagte kann auch gar nicht in die Lage kommen, zur Begründung des von ihm beantragten Versäumnißurtheils eine Thalsache vorzu- bringen oder einen Antrag zu stellen, welcher vorher mittels Schrift- satzes mitzutheilen war. Denn alles, was er vorzubringen hat, steht mit dem nicht vorauszusetzenden Falle der Versäumniß des Klägers in einem nothwendigen Zusammenhänge. Auch die Nr. 1 und 2 des § 300 werden auf die Versäumniß des Klägers nur beschränkte 20) Deshalb beweist auch der Umstand, welcher für die hier angefochtene Ansicht geltend gemacht ist, daß in dem Kommentar von v. Wilmowski und Levy N. 2 zu § 300 bei Erwähnung der von Amtswegen zu berücksichtigenden Umstände der § 497 mit aufgeführt ist, keineswegs ein Einverständniß dieser Kommentatoren mit jener Ansicht.

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Anwendung finden dürfen, Nr. 2 nur in den Fällen, in welchen Kläger nicht selbst die Ladung bewirkt hat, Nr. 1 im Anwalts- prozesse vielleicht nur im Falle des § 306, außerdem im Falle des § 84 Abs. 2 C.P.O.2') Die Ansicht, daß der Berufungsbeklagte im Falle des Ausbleibens des Berufungsklägers die Zulässigkeit der Berufung Nachweisen müsse, führt aber auch zu einer Konsequenz, welche die Vertheidiger jener Ansicht zu ziehen schwerlich beabsichtigt haben. Während § 300 die Zurückweisung des Antrages auf Erlassung des Versäumnißurtheils anordnet, bestimmt § 497 C.P.O., daß die Berufung als unzulässig zu verwerfen ist. Beide Vorschriften schließen durch ihre Fassung das Ermessen des Gerichts aus, so daß je nach der Beschaffenheit des Falles nur eine derselben Anwendung finden kann. Der tz 497 wird, wie auch die Worte: „mangelt es an einem dieser Erfordernisse" andeuten, jedenfalls zur Anwendung kommen, wenn es festfteht, daß es an einem jener Erfordernisse fehlt, der § 300 Nr. 1 dagegen, wenn dieses zweifelhaft ist, ohne daß die erschienene Partei den Zweifel sofort beseitigen kann. Also der Berufungsbeklagte soll nach jener Ansicht die Zulässigkeit der Berufung Nachweisen, und, wenn ihm der Beweis gelingt, seinem Anträge aus Zurückweisung des Rechtsmittels entsprochen, wenn er den Beweis nicht führen kann, der Antrag aus Erlassung des Versäumnißurtheils zurückgewiesen, wenn aber endlich der von ihm angetretene Beweis das Gegentheil von dem ergiebt, was er beweisen soll, die Berufung als unzulässig verworfen werden. 3. Ueber den Thatbestand des Berufungsurtheils. Die S. 237 des Jahrganges 1881 dieser Beiträge abgedruckte Abhandlung des Herrn Reichsgerichtsrath v. Streich: „Der That- bestand des Civilurtheils" enthält eine vortreffliche Anleitung zur 21) In der Reichstagskommission beantragte der Abgeordnete Wolffsohn zu § 466 des Entwurfs (gleichlautend mit § 487 C.P.O.) als „§ 466a" einzuschalten: „Der Berufungskläger hat bei der mündlichen Verhandlung dem Gericht den Tag der Zustellung des angefochtenen Urtheils und der Berufungs- fchrist nachzuweisen. Dasselbe gilt für den Berufungsbeklagten im Falle des § 462 Abs. 2" (gleichlautend mit § 483 Abs. 2. C.P.O.). Dieser Antrag, welcher damit motivirt wurde, daß das Gericht das Material zu der ihm nach § 497 obliegenden Prüfung nicht in Händen habe, wurde zurückgezogen, nachdem der Vertreter des Bundesraths es für selbstverständlich erklärt, daß die Partei das zur Prüfung nöthige Material vorlegen müsse (Hahn a. a. O. S. 714).

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Anfertigung des Thalbestandes, welche namentlich auch für den Thal- bestand des Berufungsurtheils beachtenswerth erscheint. Der Ver- fasser gelangt im Wesentlichen zu folgenden Resultaten. Der That- bestand hat Bedeutung theils für die laufende Instanz als Korrelat für die rechtliche Entscheidung, theils für die höheren Instanzen, indem im Berufungsverfahren der Thalbestand des ersten Urtheils den Ausgangspnnkt der weiteren Verhandlungen bildet und zugleich ein Zeugniß darüber giebt, was in erster Instanz verhandelt worden, in der Nevisionsinstanz aber die vom Berufungsrichter festgestellten Thalsachen für den Revisionsrichter lediglich maßgebend sind, theils endlich nach erledigtem Rechtsstreit, wenn der Umfang der Rechts- kraft des Urtheils in Frage kommt. Der Thalbestand soll äußerlich von den Entfcheidungsgründen getrennt sein, eine objektive, gedrängte, aber vollständige Darstellung der Verhandlungen enthalten, wobei nur dasjenige in gedrängter Kürze schriftlich zu fixiren ist, was sich als Resultat einer sorgfältigen kritischen Prüfung des vor dem Richter Verhandelten ergiebt, das Wesentliche von dem Unwesentlichen zu scheiden, das auch im Sinne der Partei Unwesentliche wegzulassen, das Unbestrittene herauszuheben, und der so gewonnene Stoff nicht in der Reihenfolge der Vorträge, sondern in logischer Ordnung wieder- zugeben ist. Der Thatbestand soll das thalsächliche Vorbringen der Parteien, mit Einschluß der Beweisantretung, und eine gedrängte Darstellung des Ergebnisses der Beweisaufnahlne enthalten, auch die in Klage und Vertheidigung geltend gemachten rechtlichen Gesichts- punkte berühren, ohne jedoch die rechtlichen Ausführungen der Par- teien wiederzugeben. Auf die Schriftsätze ist nur in Ausnahmefällen zu verweisen und jedenfalls auf eine sorgfältige und scharf abgegrenzte Hervorhebung dessen, was in den Thatbestand hinübergezogen werden soll, Bedacht zu nehmen. Von der gestatteten Bezugnahme auf die Feststellung im Sitzungsprotokoll ist namentlich Gebrauch zu machen, wo eine gedrängte Darstellung der Ergebnisse der Beweisaufnahme nicht angänglich ist, oder es auf den Wortlaut von Zeugenaussagen ankommt. Für das Berufungsurtheil ist eine Bezugnahme auf den Thatbestand des ersten Urtheils22) zur Vermeidung einer unnützen Vermehrung des Aktenmaterials zu empfehlen, wenn letzterer sach- Daß dem Berufungsbeklagten eine solche Pflicht auch außerhalb des § 483 Abs. 2 (Anschlußberufung) obliege, ist weder bei dieser Gelegenheit, noch sonst bei Be- rathung des Gesetzes behauptet worden. M) Der eine solche Bezugnahme gestattende § 505 C.P.O. ist erst in Folge

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gemäß ist, und neue Behauptungen oder Modifikationen des frühe- ren Vorbringens nicht hinzutreten. Eine solche Bezugnahme er- scheint auch unbedenklich, wenn die Abänderungen des im That- bestande des ersten Urtheils Enthaltenen unwesentlich sind und mit wenigen Worten fixirt werden können. Wenn aber der Thatbestand des ersten Urtheils unvollständig, unlogisch, ungeordnet ist, oder sich das Sachverhältniß in tief eingreifenden Punkten ändert, sowie überhaupt im Zweifel ist stets die Neubearbeitung des Thatbestandes anzurathen. Immer muß sich der Berufungsrichter genau Rechen- schaft darüber geben, zu welchem Zweck und in welchem Umfange er den Thatbestand des ersten Urtheils in Bezug genommen haben will. Je höher nach diesen Bemerkungen, welchen überall beizutreten ist, die Bedeutung des Thatbestandes im Berufungsurtheil erscheint, je größer die Anforderungen sind, welche an einen dieser Bedeutung entsprechenden Thalbestand gemacht werden müssen, desto mehr tritt die Frage in den Vordergrund, welche Mittel sich dem Urtheilsfasser darbieten, um das zur Herstellung eines solchen Thatbestandes er- forderliche Material zu sammeln. Der Grundsatz, daß nur das vor dem Richter mündlich Verhandelte berücksichtigt werden darf, gilt auch ohne Einschränkung für die Berufungsinstanz. Nach § 487 C.P.O. wird der Rechtsstreit in den durch die Anträge bestimmten Grenzen von Neuem verhandelt. Die Parteien sind dadurch genöthigt, alles vorzubringen, was sie zur Wahrnehmung ihrer Gerechtsame für erforderlich halten, gleichgültig, ob darüber in erster Instanz bereits verhandelt ist oder nicht. Jede Partei ist unzweifelhaft auch befugt, von dem in erster Instanz Verhandelten alles dasjenige zu übergehen, dessen Vorbringen ihr nicht mehr als zweckdienlich erscheint oder ihrem Interesse widerspricht. Es ist zunächst Sache des Gegners, unter Berufung auf den Thalbestand des ersten Urtheils oder die Beweis- eines von der Reichstagskommission bei der zweiten Lesung gefaßten Beschlusses von der Redaktionskommission eingeschaltet. Die Anregung dazu hatte der Abg. v. Puttkam er gegeben, welcher es als wünschenswerth bezeichnete, daß ent- sprechend dem preuß. Recht den Oberlandesgerichten die Anfertigung eines neuen Thatbestandes erlassen und die Bezugnahme auf den Thatbestand erster Instanz gestattet werde, wenn letzterer von keiner Seite angefochten, vielmehr lediglich das Vorbringen erster Instanz von der Partei wiederholt sei. Der Vertreter des Bundesraths hatte darauf erwidert, der Entwurf laste seines Erachtens die Be- zugnahme auf den Thatbestand des ersten Urtheils in gleicher Weise zu, wie die Bezugnahme auf andere Urkunden (Hahn a. a. O. S. 1004).

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Verhandlungen erster Instanz den Vortrag zu berichtigen, zu ergänzen. Zn dieser Beziehung ist der Thalbestand des ersten Uriheils nur Beweismittel dafür, daß etwas in erster Instanz vorgebracht oder nicht vorgebracht ist. Was nach den beiderseitigen Parteivorträgen noch unklar oder unvollständig erscheint, ist durch Ausübung des richterlichen Fragerechts in Gemäßheit der allgemeinen Vorschrift des § 130 C.P.O. aufzuklären. Nur der Umstand, daß bereits ein Urtheil vorliegt, dessen Anfechtung mit Gegenstand der Verhandlung ist, dessen Richtigkeit der Prüfung des Berufungsrichters bei der von ihm zu treffenden Entscheidung unterliegt, bedingt eine Erweiterung des Fragerechts des Richters, eine Einschränkung des Ermessens der Partei bezüglich des von ihr Vorzutragenden. Rach § 488 C.P.O. sollen die Parteien das angefochtene Urtheil, die etwa voraus- gegangenen Entscheidungen, die Entscheidungsgründe und die Be- weisverhandlungen insoweit vortragen, als solches zum Verständniß der Berusungsanträge, zur Prüfung der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung erforderlich ist, und es ist die Aufgabe des Vorsitzenden, für die Richtigkeit und Vollständigkeit dieses Vortrages Sorge zu tragen. Bei zweckentsprechender Leitung der Verhandlung durch den Vorsitzenden und gehöriger Ausübung des richterlichen Fragerechts wird der Parteivortrag, auch wenn er von weniger tüchtigen An- wälten ausgeht, der Regel nach dem Richterkollegium ein ausreichend klares Bild des Rechtsstreits geben. Aber wenn damit auch der nächste Zweck des Verfahrens erreicht, die Möglichkeit einer sach- gemäßen Entscheidung des Rechtsstreits uud aller in Betracht kom- menden Rechts- und Thatfragen gegeben ist, so folgt daraus keines- wegs, daß auch der Urtheilsfasser das zur Herstellung des Thal- bestandes erforderliche Material beisammen habe. Der Eindruck, welchen der Richter aus der mündlichen Verhandlung erhält, kann eine klare Anschauung des Rechtsstreits im Ganzen, eine richtige Auffassung der einzelnen Angriffs- und Vertheidigungsmittel, sowie der entscheidenden Momente der stattgehabten Beweisaufnahme ge- statten, wird aber nur ausnahmsweise, nur in ganz einfachen Sachen ein Erfassen aller, für den Thalbestand nicht zu entbehrender Details ermöglichen. Allerdings bietet in dieser Beziehung das bereits bei den Akten befindliche schriftliche Material, der Thatbestand des ersten Urtheils und die Schriftsätze zweiter Instanz, eine beachtenswerthe Grundlage. Aber die Schwierigkeit besteht gerade darin, daß der mit der Abfaffung des Urtheils betraute Richter stch vollständige

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Gewißheit darüber verschaffen muß, inwieweit dieses schriftliche Material benutzt werden könne. Dem Richter, welchem erst in der Sitzung die Abfassung des Urtheils übertragen wird, dürfte es in verwickelten Sachen nicht leicht werden, einen Thatbestand zu fertigen, welcher das mündlich Vorgetragene vollständig, aber auch nur dieses enthält. Bei Einsicht der ihm bis dahin unbekannten schriftlichen Verhandlungen werden zu leicht Zweifel darüber entstehen, ob dieser oder jener Umstand überhaupt, oder mit den in den Akten ent- haltenen Nebenumständen vorgetragen, ob er seitens des Gegners bestritten ist, Zweifel, welche um so eher möglich sind, je unerheblicher ein solcher Umstand der Anschauung gegenüber erscheint, welche sich in der berathenden Sitzung des Kollegiums in rechtlicher oder that- sächlicher Beziehung geltend gemacht hat. Diese Erwägung führt, sofern nicht in anderer Weise Abhülfe geschafft werden kann, mit Nothwendigkeit dazu, schon vor dem Termine den Richter zu be- stimmen, welcher demnächst das Urtheil ausarbeiten soll, damit der- selbe sich vorher durch Einsicht der Akten auf die mündliche Ver- handlung vorbereiten könne. Wenn der Vorsitzende und der er- nannte Referent mit hinreichender Kenntniß von dem Inhalt der Akten in die mündliche Verhandlung eintreten, und in derselben von dem Fragerecht ein ausgiebiger Gebrauch gemacht wird, so sind aller- dings ausreichende Garantien dafür geboten, daß der demnächst an- gefertigte Thatbestand dem Ergebnisse der mündlichen Verhandlung entsprechen werde. Aber es ist auch Sache der Anwälte, im Interesse ihrer Par- tei alles zu thun, was die Herstellung eines richtigen Thatbestandes fördern, alles zu unterlassen, was diesem Zwecke hinderlich sein kann. Dazu gehört zunächst eine gute Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung. Die Anwälte müssen, soweit es erforderlich ist, ihre Handakten vervollständigen?^) Die vor der mündlichen Verhand- lung zu wechselnden, so wie diejenigen Schriftsätze, welche als An-

23) Wenn der Anwalt, um eine Zeugenaussage, den Inhalt oder Wortlaut einer Urkunde vortragen zu können, sich zuvor die gerichtlichen Akten erbitten muß, so macht dies keinen guten Eindruck und erweckt den Verdacht, daß der Anwalt nicht genügend vorbereitet sei. Der Anwalt zweiter Instanz wird sich durch vorherige Einsicht der gerichtlichen Akten leicht von der Vollständigkeit der ihm von dem Anwalt erster Instanz übersandten Handakten überzeugen und die Vorgefundenen Lücken durch Notizen oder von der Gerichtsschreiberei erbetene Abschriften ausfüllen können.

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läge zum Sitzungsprotokoll überreicht werden, müffen alle thalsäch- lichen Anführungen enthalten, welche die Partei außer dem bereits im Thatbestande des ersten Urtheils Enthaltenen in der mündlichen Verhandlung vorzubringen gedenkt. Dazu gehören unzweifelhaft auch solche Erklärungen, durch welche ein im Thatbestande bezeugtes Vorbringen der eigenen Partei abgeändert oder zurückgenommen, ein daselbst erwähntes, noch nicht bestrittenes Vorbringen des Gegners bestritten wird. Sollen die vor der mündlichen Verhandlung ge- wechselten Schriftsätze ihren Zweck, die Partei und das Gericht für die mündliche Verhandlung vorzubereiten, vollständig erreichen, so darf in denselben auch, sofern die Partei von Angriffs- und Ver- th eidigungsmitteln oder sonstigen in dem Thatbestande des ersten Urtheils erwähnten Rechtsbehelfen für die Berufungsinstanz keinen Gebrauch machen will, eine Erklärung hierüber nicht fehlen. Neben dem nothwendigen Inhalt dieser Schriftsätze ist auch die Art ihrer Abfassung von Bedeutung. Weil dieselben mit die Bestimmung haben, als schriftliches Material für die Herstellung des Berusungs- urtheils verwendet zu werden, müssen sie so klar und übersichtlich abgefaßt sein, daß in der Sitzung ohne Mühe und Zeitaufwand festgestellt werden könne, inwieweit ihr Inhalt vorgetragen ist. De- duktionen jeder Art, seien es rechtliche, seien es Ausführungen be- züglich der Thatfragen, gehören überhaupt nicht in die Schriftsätze, sondern in den mündlichen Vortrag. Selbst das bloße Berühren rechtlicher Gesichtspunkte, welche die Partei gellend machen will, oder die Andeutung des Zwecks eines thatsächlichen Vorbringens wird meistens entbehrlich erscheinen. Keinesfalls dürfen aber De- duktionen mit thatsächlichen Anführungen vermischt werden. Letzte- res gilt auch von dem mündlichen Vortrage. Der Anwalt sollte nicht früher deduziren, als bis er sicher ist, daß der Richter ein klares Bild des ganzen Rechtsstreits oder desjenigen Theils desselben, auf welchen sich die Deduktion bezieht, erhalten habe. Wenn die Anwälte in erster Reihe darauf bedacht sein müffen, in ihrem münd- lichen Vortrage durch eine klare, übersichtliche und logisch geordnete Darstellung des Sachverhalts dem Richter eine ausreichende Grund- es Wenn der Anwalt ausnahmsweise einfache thatsächliche Erklärungen, welche in den vorbereitenden Schriftsätzen nicht enthalten waren, durch einen als Anlage zum Sitzungsprotokoll überreichten Schriftsatz feststellen zu lassen unterläßt, so empfiehlt es sich, wenigstens hervorzuheben, daß die Erklärung in den Schrift- sätzen nicht enthalten ist.

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läge für seine Entscheidung zu geben, so dürfen sie auch nicht außer Acht lassen, jede Abweichung von dem Thatbestande des ersten Ur- theils oder den vor der Sitzung gewechselten Schriftsätzen als solche scharf hervorzuheben und, wenn auch nur ganz kurz, anzudeuten, welche von den in jenem Thatbestande mitgetheilten Angriffs- oder Vertheidigungsmitteln und sonstigen Rechtsbehelfen ausscheiden, sei es in Folge der Einschränkung, welche der Rechtsstreit durch die Be- rufungsanträge erlitten hat, sei es, weil von denselben aus anderen Gründen kein fernerer Gebrauch gemacht werden soll. Zm Vorstehenden ist vorausgesetzt, daß die bisherige Gewohn- heit, nach welcher nur die Entscheidung über die Parieianträge und die wesentliche Begründung dieser Entscheidung Gegenstand der Be- rathung und Beschlußfassung ist, die weitere Ausführung aber, na- mentlich die Ausarbeitung des Thatbestandes dem Referenten über- lassen wird, auch ferner in der Praxis beibehalten werden wird. Es kann jedoch nicht verhehlt werden, daß eine solche Praxis nicht unbedenklich ist. Freilich bezüglich der Ausarbeitung der eigentlichen Entscheidungsgründe wird auch nach dem jetzigen Verfahren dem Re- ferenten ein gewisser Spielraum bleiben müssen. Aber in Betreff des Thalbestandes verhält es sich doch anders, als nach dem bis- herigen Verfahren. Nach dem letzteren war die Pflicht des Refe- renten klar vorgezeichnet. Die Quelle, aus welcher er schöpfte, war der Inhalt der Akten. Nur die Methode der Darstellung, die mehr oder minder geschickte, übersichtliche Gruppirung konnte eine ver- schiedene sein, immer mußte sie aktenmäßig sein. Anders nach dem jetzigen Verfahren, wo nicht das offizielle schriftliche Material, son- dern der Eindruck der mündlichen Verhandlung die Quelle ist, aus welcher der Urtheilsfasser zu schöpfen hat. Die Forderung ist da- her eine berechtigte, daß nicht der individuelle Eindruck des Referen- ten, sondern der Eindruck, welchen das Kollegium durch die münd- liche Verhandlung erhält, die Grundlage für den Thatbestand bilden, daß also gewissermaßen auch darüber berathen und abgestimmt werden sollte, was in den Thatbestand ausgenommen, was nicht ausgenommen werden soll. Als unmöglich kann die Erfüllung dieser Forderung, was namentlich die Berufungsinstanz anbetrifft, nicht be- zeichnet werden. Die Erreichung dieses Ziels wird desto leichter sein, je beffer die schriftliche Grundlage, welche der Thatbestand des ersten Urtheils und die Schriftsätze gewähren, je klarer und sachge- mäßer der Vortrag der Anwälte ist. Freilich aber wird eine solche

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Feststellung des Thatbestandes durch das Richlerkollegium immerhin in dem Maße zeitraubend sein, daß der Wunsch nach einer Aus- gleichung für die den Gerichten dadurch entstehende Mehrarbeit ein durchaus berechtigter sein würde. Diese Ausgleichung kann darin bestehen, daß eine Einrichtung getroffen wird, durch welche die Mühwaltung, welche die Vorbereitung des Referenten für die münd- liche Verhandlung erfordert,^) eine geringere würde. Eine Ein- richtung, welche diese Vorbereitung durch einen besonderen Referenten ganz erübrigte, würde dem Zwecke am besten entsprechen. In dieser Hinsicht ließe sich folgender Vorschlag machen. Nach Einlegung der Berufung erhält jedes Mitglied des Gerichts außer dem Vorsitzenden, dem die Gerichtsakten zugehen, eine Abschrift des Urtheils erster Instanz. Die Berufungsschrift und die später eingehenden Schrift- sätze kursiren bei den Mitgliedern. Auf diese Weise wird es mög- lich gemacht, daß sämmtliche Mitglieder des Gerichts gleich infor- mirt in die mündliche Verhandlung eintreten. Hier sind sie in der Lage, mit der Urtheilsschrift in der Hand, auf welcher sie kurze Be- merkungen über den Inhalt der eingegangenen Schriftsätze nachge- tragen haben, während des Vortrages der Anwälte durch wenige Notizen oder Zeichen mit möglichster Sicherheit festzustellen, wieweit der Thatbestand des ersten Urtheils und der Inhalt der Schriftsätze vorgetragen sind, welche Abweichungen, welche Zusätze die mündliche Verhandlung ergeben hat, so daß nach dem Schluß der Verhand- lung Zweifel über das der Entscheidung unterbreitete thatsächliche Material bei keinem Mitglieds vorhanden sein wird. Die an sich nicht erhebliche Mühe, welche die einzelnen Mitglieder vor der Sitzung auf die Einsicht des Urtheils und der Schriftsätze zweiter Instanz zu verwenden hätten, würde vollständig ausgeglichen werden durch die größere Leichtigkeit, mit welcher sie in Folge jener Vor- bereitung den vorgetragenen Prozeßstoff in sich aufnehmen, sowie dadurch, daß die Mühwaltung des Referenten überhaupt wegfiele. 25) Diese Mühwaltung wäre eine geringere, wenn der Referent während der mündlichen Verhandlung die gerichtlichen Akten zur Hand hätte und deshalb in der Lage wäre, die Uebereinstimmung des mündlichen Vertrages mit dem schriftlichen Material fortwährend kontroliren zu können. Da aber der Vorsitzende die Akten bei Leitung der Verhandlung nicht entbehren kann, wird der Referent, wenn er anders jene Kontrole ausüben will, nicht umhin können, schriftliche No- tizen über den Inhalt der Akten vor der Sitzung anzufertigen.

Wieweit unterliegen im Geltungsbereiche des Allg. Landrechts unter der Herrschaft der deutschen Civilprozeßordnung bewegliche Pertinenzstücke unbeweglicher Sachen der Mobiliarpfändung im Wege der Zwangsvollstreckung oder des Arrestschlags? Von dem Herrn Kammergerichts-Senats-Präsidenten Nessel in Berlin

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10. Wieweit unterliegen im Geltungsbereiche -es Allg. Land- rrchts unter der Herrschaft der deutschen Civitprozeßordnung bemegliche Pertinenz stücke unbeweglicher Sachen der Mobiliar- pfandung im Wege der Zwangsvollstreckung oder des Arrest- schlags? Von dem Herrn Kammergerichts-Senats-Präsidenten Nessel in Berlin. Die deutsche C.P.O. hat die Zwangsvollstreckung in das be- wegliche Vermögen, soweit es sich um körperliche Sachen handelt, abweichend von dem früheren preuß. Prozeßrechte jeder vorgängigen richterlichen Kognition entzogen. Die Pfändung erfolgt auf Grund eines Arrestbefehls oder der vollstreckbaren Ausfertigung eines Uriheils nach den §§ 804, 810, 662, 671, 674, 712 und 713 C.P.O. selbständig durch den von der Partei beauftragten Gerichtsvollzieher in die im Gewahrsam des Schuldners oder eines zur Herausgabe bereiten Dritten sich befindenden körperlichen Sachen des Schuldners. Formelle die Art und Weise der Zwangsvollstreckung und das dabei zu beobachtende Verfahren betreffende Einwendungen können auch seitens dritter Personen vorbehaltlich der sofortigen Beschwerde nach den §§ 684, 685 und 701 a. a. O. bei dem Vollstreckungs- richter, oder auch gleich den materiellen Einwendungen nach den §§ 686 und 687 a. a. O. im Wege der Klage bei dem Prozeßgericht erhoben werden. Die richterliche Thätigkeit kann hiernach Zrrthümer und Ver- sehen der Gerichtsvollzieher immer nur nachträglich mindestens unter Zeit-, wenn nicht auch Kosten-Opfern seitens der Parteien korri- giren. Es liegt daher auf der Hand, daß es der möglichsten Klar- stellung der Grenzen bedarf, innerhalb deren der Gerichtsvollzieher in den beweglichen Besitz des Schuldners pfändend eingreifen darf. Der § 712 C.P.O. stellt als Regel die Pfändbarkeit der ge- sammten beweglichen Habe eines Schuldners auf. Der neuerdings in der politischen Preffe ohne technische Klärung äs lege ferenda mehrfach erörterte sozialpolitische Grundsatz: daß nach amerikanischem Muster durch die Zwangsvollstreckung kein Schuldner außer Nah- rungsstand versetzt werden dürfe, ist in dieser Allgemeinheit ebensowohl der C.P.O., wie dem früheren preußischen, dem ge-

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meinen und dem römischen Rechte bei dessen logischer Konsequenz und historischen Entwickelung fremd. Soweit das Gesetz nicht positive und allerdings gewichtige Aus- nahmen macht, ist das gesammte bewegliche Vermögen des Schuld- ners pfändbar. Die Ausnahmen, welche die A.G.O. im § 71 I. 24 gestattet und die Kab.-Ordre vom 13. Dezember 1836 und die Verordnung vom 13. Oktober 1843 erweitert hatten, sind wesentlich ausgedehnt in den § 715 C.P.O. übertragen worden. Die im § 715 a. a. O. unter zehn Nummern spezifizirte Unpfändbarkeit gewisser beweg- licher Vermögensobjekte, auf welche nach den Motiven (Prot. S. 716 bis 718) rücksichtlich der Nummern 1—4 und 10 seitens der Schuld- ner verzichtet werden kann, während nach § 20 des Gesetzes vom 28. Oktober 1871 auch das Inventarium der Posthaltereien der Pfändung nicht unterliegt, und die im § 749 a. a. O. angeord- nete Unpfändbarkeit gewisser Forderungsrechte des Schuldners ruhen auf dem humanen Grundgedanken: daß der Arbeiter, der Handwerker, Künstler, der Landwirth, Offizier, Beamte, Geistliche, Lehrer, Pensionsempfänger und Alimentationsberechtigte durch die Pfändung nicht der Möglichkeit weiteren Erwerbs in ihrer Be- rufsart beraubt und beziehungsweise in ihrer sozialen Lage künftig- hin erhalten werden. Der sonstige Besitz zur Zeit der Pfändung unterliegt derselben jedoch ausnahms- und rücksichtslos. Wenn Handwerkern, Künstlern, Arbeitern, Offizieren, Beamten und den gleichgestellten Personen nach den Nr. 1, 4, 6 und 10 des §715 auch die zur Ausübung des Berufs unentbehrlichen Gegen- stände, sowie nothdürftige Kleidungsstücke, Betten, Haus- und Küchen- geräthe und Bücher belassen werden müssen, so unterliegen nicht bloß die gesammte übrige häusliche Einrichtung der Pfändung, son- dern auch der gesammte Vorrath an fertigen Erzeugnissen der Be- rufsthätigkeit und an Stoffen und Materialien zu deren Fortsetzung. Bei Kauf-, Handelsleuten und Fabrikanten ist das ganze Waaren- lager freies Pfandobjekt, und nur der Landwirth ist soweit günstiger gestellt, daß ihm zwar sein Mobiliar abgepfändet werden kann, nach §715 sud. 5 a. a. O. ihm aber die bis zur nächsten Ernte zur Fortsetzung der Wirthschaft unentbehrlichen landwirthschaftlichen Er- zeugnisse außer dem zum Wirthschaftsbetrieb unentbehrlichen Geräthe, Vieh- und Feldinventarium belaffen werden müssen. Beitrag,. XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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Allen Schuldnern können hiernach alle die Nolhdurft über- steigenden Annehmlichkeiten einer häuslichen Einrichtung im Wege der Pfändung entzogen werden, und der Kaufmann und Fabrikant, dem Werkzeuge und Maschinen über den Handwerksbetrieb hinaus nicht gesichert sind, können so leicht, namentlich durch Pfändungen im Wege des Arrestes, der unvermeidlichen Zahlungseinstellung zugeführt werden. Dennoch wird die Gesetzgebung kaum in die Lage kommen, die Grenzen der Pfändbarkeit im Interesse der Schuld- ner enger zu ziehen, da säumige und böswillige Schuldner nur durch die in Aussicht stehende Verschlechterung ihrer Lage im Falle der Pfändung zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten bewogen werden, und ethische Gesichtspunkte des Mitleids und der Nachsicht in Be- ziehung auf unglückliche Schuldner nur von dem Gläubiger erwogen werden können, bevor er auf seinen Titel gestützt den Gerichtsvoll- zieher beauftragt. Ein vermehrter Anreiz zur schleunigen und energischer! Zwangs- vollstreckung liegt nunmehr auch unzweifelhaft in der gerichtlichen Neuerung dem altpreußischen Prozeßrechte gegenüber, daß nach § 709 C.P.O. der Gläubiger den Erlös der Pfandobjekte nicht mehr mit beitretenden anderen Gläubigern verhältnißmäßig zu theilen hat, sondern durch die Pfändung selbst im Wege des Arrestes in Höhe seiner Forderung ein andere Gläubiger ausschließendes Pfandrecht an den gepfändeten Gegenständen erlangt, während die Anschluß- pfändung ein solches rücksichtlich des nicht absorbirten Restes des Erlöses giebt. Daraus erklärt sich das gegenwärtig bei drohendem Vermögens- verfall sichtlich hervortretende Drängen der Gläubiger nach der Prio- rität und möglichstem Umfange der Pfändung. Wenn nun, wie erwähnt, darüber ein Zweifel nicht besteht, daß Fabrikanten, soweit sie aus der Kategorie der Handwerker aus- scheiden, mit Rücksicht auf ihre Berussthätigkeit der Pfändung der zu deren Ausübung unentbehrlichen Gegenstände mit Ausnahme der Apotheker (§ 715 sub. 8 a. a. O.) nicht widersprechen können, so ist jedoch mehrfach schon prozessualisch über die Frage verhandelt worden, ob Fabrikanten resp. die Hypothekengläubiger einer Pfän- dung des beweglichen Zubehörs einer Fabrik widersprechen dürfen, wenn die Fabrik aus einem dem Fabrikbesitzer gehörigen Grund- stücke sich befindet. Das Kammergericht hat auf die von Hypothekengläubigern gegen

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die Zulässigkeit solcher Mobiliarpfändungen von Maschinen und Uten- silien erhobenen Klagen bisher konstant die Pfändbarkeit dieser Per- tinenzstücke einer Grundstücksfabrik von dem allgemeinen Gesichts- punkte aus, daß bewegliches Zubehör unbeweglicher Sachen der Pfändung nicht unterliegt, verneint. Die Begründung dieser Ur- iheile ist hiernach unserer Erörterung zu unterstellen. Zunächst ergiebt sich: daß die C.P.O. selbständige und allgemein gültige Bestimmungen über die Frage der Pfändbarkeit beweglichen Zubehörs von Grundstücken nicht getroffen hat. Nach § 757 C.P.O. bestimmt sich die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen und insbesondere die Feststellung, welche Sachen und Rechte in Ansehung der Zwangsvollstreckung zum un- beweglichen Vermögen gehören, nach den Landesgesetzen. Zm Anschlüsse an diesen Grundsatz hat das preuß. Gesetz vom 4. März 1879 betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen im § 1 Abs. 2 verfügt: daß zur Zm Mobiliar masse auch die beweglichen Gegenstände gehören, auf welche sich das be- züglich eines unbeweglichen Gegenstands bestehende Pfand- oder Vorzugsrecht mit erstreckt. In dieser Beziehung ist das altpreußische materielle Recht durch den § 30 des Eigenthumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872 im wesentlichen beibehalten worden. Das Hypotheken- und Grundschuld- recht umfaßt darnach außer dem ganzen Grundstück, dessen Theilen, unbeweglichen Pertinenzstücken, An- und Zuwüchsen, den stehenden, hängenden, auf dem Gute noch vorhandenen abgesonderten dem Eigenthümer noch gehörenden Früchten, den Mieth- und Pachtzinsen und sonstigen Hebungen auch das bewegliche dem Eigenthümer gehörige Zubehör, so lange bis dasselbe veräußert und von dem Grundstück räumlich getrennt worden ist. Hieran schließt sich die wiederum aus das bisher geltende Recht hinweisende Bestimmung des § 23 des Gesetzes vom 4. März 1879, welcher lautet: „Insoweit nach den bisherigen Vorschriften die Zwangs- vollstreckung in bewegliche Gegenstände, welche zur Im mobili ar- masse gehören, nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen zu erledigen ist, finden lediglich die Vorschriften der C.P.O. und des Ausführungsgesetzes zu derselben Anwendung." Von dem seitens des Geheimen Oberjustizraths Kurlbaum 14'

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in seiner Schrift: „die preußische Subh.-Ordn. vom 15. März 1869 unter dem Einflüsse der deutschen Zustizgesetze und der preußischen Ausführungsgesetze zu denselben" (S. 7) hervorgehobenen Falle ab- gesehen, daß mit der Hauptsache in Beschlag genommene bewegliche Gegenstände für sich allein veräußert werden, ist darnach zu unter- suchen, wieweit bewegliches Zubehör im Wege der Mobiliar- pfändung von der unbeweglichen Sache auf Antrag eines Personal- gläubigers nach bisherigem Recht und nach der C.P.O. getrennt und zum selbständigen Verkaufe im Interesse des Extrahenten gestellt werden kann. Zu beachten bleibt dabei sofort, daß soweit auch diese Trennung und Veräußerung im Wege der Mobiliarpfändung gesetzlich nachgelassen ist, der Immobiliarkarakter dieser Pfandstücke nach § 1 des Gesetzes vom 4. Mürz 1879 der Bemerkung von Kurlbaum (S. 7 a. a. O.) entsprechend seine Wirkung beibehält, und nach C.P.O. § 710 rücksichtlich der Vertheilung des Erlöses die Im- mobiliar-Vorrechtsordnung Platz greift. Gemäß § 709 C.P.O. geht das Hypotheken- und Grundschuld- recht dem Pfändungspfandrecht vor. Der Hypothekengläubiger kann, ohne Rücksicht daraus, ob seine Forderung fällig ist, aus dem Er- löse der Pfandstücke einem Personal- oder postlozirten Hypotheken- gläubiger als Extrahenten der Pfändung gegenüber vorzugsweise Befriedigung für Kapital oder Zinsen beanspruchen. Widersprechen kann jedoch der Hypothekengläubiger der Pfän- dung an sich nicht, soweit sie statthaft ist. Dagegen ist er wohl befugt, im Interesse der Erhaltung des Umfangs seines Pfandrechts die Zulässigkeit der Pfändung im Wege der Klage gegen den Ex- trahenten aus eigenen! Rechte anzufechten. Kurlbaum sieht es (S. 7 a. a. O.) nach der maßgebenden preuß. Landesgesetzgebung für zu- lässig an: daß bewegliche Zubehörungen von Grundstücken, wie alle anderen nach § 30 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 dem Hypothekenrecht unterliegenden beweglichen Sachen abgesondert von der Hauptsache als Gegenstände der Zwangsvollstreckung von einem Gläubiger angegriffen werden können. Dagegen hat das frühere preuß. Ober-Tribunal in dem Er- kenntniffe vom 7. März 1873 (Entsch. Bd. 69 S. 83) den allge- meinen Grundsatz aufgestellt: „Bewegliche Pertinenzstücke unbeweglicher Sachen un- terliegen nicht der besonderen Beschlagnahme und Ab- pfändung."

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Zn dem konkreten Falle, welcher dieser Entscheidung zu Grunde lag, waren auf einem Rohbau befindliche nicht eingehängte Thüren und Fenster mit Arrest belegt. Die Exekutionsvollstreckung an diesen Gegenständen wurde aber einem späteren Käufer des Grundstücks gegenüber für unstatthaft erklärt. Znr Anschlüsse an die Gesichtspunkte dieses Uriheils hat nun- mehr das Kammergericht in drei am 6. November, 11. und 15. De- zember 1880 verkündeten Uriheilen die auf Antrag eines Personal- gläubigers auf einem Fabrikgrundstücke erfolgte Pfändung von Maschinen, Webestühlen und verschiedenen Fabrikutensilien den An- trägen der klagenden Hypothekengläubiger entsprechend als unzulässig aufgehoben, nachdem durch Zeugen und Sachverständige festgestellt worden, daß die Pfändung auf Grundstücken, welche zur Tuchfa- brikation und Maschinenweberei eingerichtet waren, erfolgt und daß die Pfandstücke zum Betriebe der Fabrik, gleichviel ob theilweise ent- behrlich, bestimmt und benutzt worden, und abgesehen davon, daß der Fabrikbetrieb zur Zeit wegen Vermögensverfalls des Fabrik- und Grundstücksbesitzers eingestellt war. Das letztgedachte Urtheil erkannte denselben Grundsatz an, hob aber die Pfändung, da nur dem ursprünglichen Klageanträge Folge gegeben werden konnte, aus einem anderen Grunde gemäß § 50 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 auf, weil der klagende Hypothekengläu- biger thatsächlich nachgewiesen hatte, daß mit der Verwerthung des Fabrikgrundstücks durch den Verkauf der Pfandstücke die Sicher- heit seiner postlozirten Hypothekenforderung gefährdet sei. Die Zulänglichkeit dieses Entscheidungsgrundes läßt sich aller- dings stark anzweifeln, weil, wenn die Pfändung an sich zulässig wäre, da sie ohne Schuld und Zuthun des Grundstücksbesitzers sich vollzieht, in derselben niemals ein Eingriff in die Rechte des Hypo- thekengläubigers gefunden werden könnte, welcher ihn gemäß § 50 a. a. O. zu einem Anträge auf Sicherungsmaßregeln bei dem Prozeßrichter berechtigte. Der Hypothekengläubiger ist aber des Versuchs, auf diesem Wege sein Interesse zu wahren, überhoben, wenn der Vorangestellte Satz richtig ist: daß bewegliche Pertinenzstücke von Grundstücken überhaupt nicht Pfändungsobjekte sind. Für die Begründung dieses Satzes, wenn er als Regel vor- behaltlich der positiven gesetzlichen Ausnahme festgehal- ten wird, erscheinen die Ausführungen des Ober-Tribunals und

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des Kammergerichts überzeugend und vom praktischen und wifsen- schaftlichen Standpunkt aus gerechtfertigt. Das Ober-Tribunal führt aus: daß das Exekutionsrecht nur auf den vorhandenen Rechtszustand der zum Vermögen des Schuld- ners gehörigen Sachen sich bezieht, und nirgends eine allgemeine Er- mächtigung des Gläubigers ausgesprochen ist, alle privatrechtlich be- deutsamen Handlungen vorzunehmen, welche der Schuldner selbst vorzunehmen im Stande sein würde. Es wird hervorgehoben, daß obwohl der Schuldner vor der Beschlagnahme freie Verfügung bis zur Zerstörung der Substanz und zur beliebigen Verbindung und Trennung seiner Vermögensstücke hat, der Gläubiger z. B. nicht be- rechtigt ist, das Haus des Schuldners abbrechen zu lassen, um in den Baumaterialien Gegenstände der Mobiliarpfändung zu erlangen. Mit Recht nimmt das Ober-Tribunal an: daß das Gesetz dem Gerichtsvollzieher nur die Vornahme bestimmter Dispositionsakte des Eigenthümers gestatte, und daß er körperliche Sachen nur in der Lage, wie er sie vorfindet, zum Zwecke der Versteigerung in Besitz nehmen darf, während der Richter zur Einziehung von Forderungen des Schuldners ermächtigt, und in Beziehung auf Grund- stücke neben der Versteigerung auch die Zwangsverwaltung unter Beschlagnahme der wirthschaftlichen Nutzungen anordnet. Hieraus folgt: daß der Gerichtsvollzieher zunächst nicht Sub- stanztheile unbeweglicher oder beweglicher Sachen zu selb- ständigen Pfändungsobjekten machen darf. So wenig er ein Ge- bäude abbrechen lassen kann, um Balken und Mauersteine zu pfänden, ebensowenig darf er Räder vorn Wagen lostrennen oder Bilder aus dem Rahmen nehmen und selbständig pfänden. Die Aufhebung der Pertinenzqualität beweglicher Sachen anlangend, so wird er allerdings zu einer zum Psändungszwecke aus- reichenden Beschlagnahme des beweglichen Pertinenzftücks einer be- weglichen Sache, z. B. der goldenen Kette einer Taschenuhr, dann schreiten dürfen, wenn ihm die Pfändung der ganzen beweglichen Hauptsache freistände, daraus folgt aber nicht die Befugniß, beweg- liche Pertinenzstücke einer unbeweglichen Sache zum selbständigen Gegenstände der Mobiliarpfändung zu machen. Das Ober-Tribunal verneint mit Recht: daß der Gerichtsvoll- zieher in Stelle und in Vertretung des Schuldners berechtigt sei, durch seine Handlung das Pertinenzstück von der unbeweglichen Hauptsache eigenmächtig zu trennen, weil in den Vorschriften der

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A.G.O. I. 24 §§ 68—74 und 97 nur von der Pfändung selb- ständiger beweglicher Sachen die Rede ist, und eine weitergehende Ermächtigung aus den Exekutionsgesetzen sich nicht herleiten läßt. Aus dem allgemeinen Grundsatz des A.L.R. I. 2 § 105, wel- cher lautet: „Pertinenzstücke nehmen, so lange sie bei der Haupt- sache sind, an allen Rechten derselben Theil" folgert das Ober-Tribunal daher zutreffend: daß dieselben der Be- schlagnahme und der Exekution nur in Verbindung mit der un- beweglichen Hauptsache unterliegen. Die gegentheilige Meinung: daß der Regel nach bewegliches Zubehör pfändbar sei, stützt sich auf die sachlich in den § 715 unter 5 der C.P.O. übergegangenen Bestimmungen der A.G.O. I. 24 §§71 und 97, wonach bei Landwirthschaft betreibenden Schuldnern das zum Wirthschaftsbetriebe nöthige Geräth, Vieh- und Feld- inventarium und nach C.P.O. § 715 unter 5 auch der nöthige Dünger für nicht pfändbar erklärt worden. Da nach A.L.R. I. 2 §§ 48—52 diese Gegenstände uneinge- schränkt und unbegrenzt zu den Pertinenzstücken eines Landguts ge- hören, könnte zunächst der Schluß gerechtfertigt erscheinen, daß in den vorgedachten Bestimmungen nur eine Ausnahme von der Regel der Pfändbarkeit des beweglichen Zubehörs liegt, und damit die Regel anerkannt sei. Das Ober-Tribunal äußert sich jedoch hierüber im entgegen- gesetzten Sinne dahin: „Obgleich diese Bestimmung nur als Fürsorge für Erhaltung des Schuldners im Nahrungsstande erscheint und also die Pertinenz- eigenschaft jener Gegenstände nicht direkt berührt, so mag doch dem Kläger zugegeben werden, daß sie sich auch auf solche bei dem Wirthschaftsbetriebe entbehrliche Gegenstände bezieht, welche Zubehör des betreffenden Landguts sind. Dies ist aber keines- wegs für die Anwendung eines vorausgesetzten allgemeinen Grundsatzes, vielmehr für eine über ihren Inhalt nicht hinaus wirkende Spezialbestimmung zu erachten, welche die weitgrei- senden Bestimmungen des A.L.R. über die Pertinenzen eines Land- guts mit den Bedürfnissen des Verkehrs im Einklänge erhallen will." Beizutreten ist zunächst der Meinung, daß die gedachten Be- stimmungen nicht lediglich die Pertinenzqualität dieser Gegen-

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stände im Auge haben, da diese auch dem französischen Recht ent- sprechende Vorschrift der A.G.O., welche trotz lebhaften in der Kom- mission erhobenen Widerspruchs (Prot. S. 388—390) im Interesse des Staates an der Aufrechthaltung des landwirthschaftlichen Be- triebs in den § 715 Nr. 5 C.P.O. übergegangen sind, der Fassung und den Motiven nach') keineswegs nur auf Grundeigenthümer, welche Landwirthschaft betreiben, Bezug haben. Das Geräth, Vieh- oder Feld-Inventar des Pächters oder eines sonstigen Nutznießers eines Grundstücks ist nach A.L.R. I. 2 § 60 als im Eigenthum eines Dritten stehend niemals Zubehör des Grundstücks. Diese zur Fortsetzung des wirthschaftlichen Betriebs unentbehrlichen, beweglichen Sachen unterlägen bei Pächtern und Nutznießern eines Grundstücks nach allgemeinen Grundsätzen ohne diese Spezialbestimmung daher rücksichtslos der Pfändung, wobei generell zu beachten bleibt, daß nach den Motiven ^) der Schuldner auf das dentzlieium des § 715 Nr. 5 C.P.O. selbstredend ohne Be- einträchtigung der Rechte der Realgläubiger verzichten kann. Wenn aber der Eigenthümer des Grundstücks die Landwirthschaft selbst be- treibt, so liegt in der Bestimmung der C.P.O. § 715 unter 5 dem allgemeinen Grundsätze der Unpfändbarkeit des Grundstückszubehörs gegenüber die Anomalie vor: daß wiewohl der Eigenthümer selbst die räumliche Trennung von der Hauptsache noch nicht vorgenommen hatte, dies an seiner Stelle der Gerichtsvollzieher soweit thun darf, als es sich außer dem entbehrlichen Dungvorrath um entbehrliches Geräth, Vieh- und Feld-Inventar und hiernach im allgemei- nen um das sogenannte Super-Inventar handelt, welches den nach A.L.R. I. 2 § 49 nicht zum Zubehör gehörigen und daher pfändbaren bis zur nächsten Ernte entbehrlichen sonstigen Guts- erzeugnissen soweit gleichgestellt ist. Es kann darnach z. B. eine entbehrliche Dreschmaschine ebenso wie entbehrliches Nutz- und Zungvieh einem Landgutbesitzer ab- gepfändet werden und rechtfertigt sich soweit die Bemerkung von Kurlbaum, daß auch Zubehör pfändbar ist. War das Superin- ventar vom Eigenthümer schon verkauft, aber noch nicht übergeben, dann ist es nach den allgemeinen landrechtlichen Gesichtspunkten über Besitz und Eigenthumswechsel noch pfändbar, aber nicht mehr das >) v. Sarwey, Kommentar zur C.P.O. Thl. II. S. 195 Note 7 und Ma- terialien von Hahn S. 837. *) Kommentar von v. Wilmowski und Levy 2. Ausg. S. 831 Note 12.

Pfändung beweglicher Jmmob.-Pertinenzen. 209 verkaufte und übergebene, auch wenn es noch auf dem Grundstück sich befindet, während nach § 30 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 das Hypothekenrecht auch in diesem Falle erst mit der räumlichen Trennung vom Grundstück erlischt. Das Kammergericht hat nun zunächst in seinem Urtheile vom 6. November 1880 generell die Pfändung von Maschinen und Uten- silien einer Grundstücksfabrik abgesehen von ihrer Entbehrlichkeit für unstatthaft erklärt, weil dieselben nach A.L.R. I. 2 § 93 bewegliches Zubehör der Fabrik sind, und soweit nach A.L.R. I. 2 § 105 der Begründung des Ober-Tribunals entsprechend nur mit der Haupt- sache in Beschlag genommen werden können. Das Kammergericht führt aus: daß der § 23 des Gesetzes vom 4. März 1879 nicht an Pertinenzstücke, sondern die außerdem im § 30 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 bezeichneten Gegenstände «Früchte, Zinsen, Versicherungsgelder) gedacht, welche erst durch Tren- nung von der Hauptsache ihren Zweck finden, und sowenig Fenster eines Hauses nach der Ansicht des Ober-Tribunals gepfändet werden dürften, auch die Pfändung der Betriebsgeräthschaften eines Fabrik- grundstücks nicht zugelassen sei, weil dieses als solches ohne die Ge- räthschaften ebensowenig bestehen könne, wie ein Hausgrundstück ohne Fenster. Zn der Begründung des Kammergerichtsurtheils werden aber auch noch praktische Gründe für die Unpfändbarkeit des beweglichen Grundstückszubehörs im Interesse des Realkredits geltend gemacht, welche allerdings nur de I6g6 ferenda ins Gewicht fallen würden, wenn nicht die vorangeschickte Motivirung aus den geltenden Ge- setzen durchaus zutreffend und zulänglich wäre. Diese Motivirung lautet: Der Hypothekengläubiger rechnet für seine Sicherheit nicht auf den Werth des Grund und Bodens, der vier Wände, der beweglichen Sachen, sondern auf den Werth des aus der Verbindung aller dieser verschiedenen Gegenstände sich zusammensetzenden und da- durch qualifizirten Objekts. Es leuchtet ein, daß die Summe der Werthe der einzelnen Gegenstände, aus denen sich solche Objekte zusammensetzen, etwas wesentlich Anderes ist, als der Gesammt- werth des Objekts selbst. Bei einem Fabrikgrundstück ist dies völlig klar. Die vier Wände gewinnen ihren Werth erst durch die Einrichtung als Fabrik, die Maschinen und das sonstige In- ventar, welche die Benutzung der Fabrik ermöglichen. Wollte man

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dem Personalgläubiger gestatten, dieses Inventar zum Gegenstände seiner Besriedigung zu machen, so würde der Hypothekengläubiger und der Realkredit auf das Aeußerste gefährdet und jener durch das aus C.P.O. § 710 folgende Recht auf vorzugsweise Befrie- digung aus dem Erlöse nicht hinreichend geschützt werden, da durch die Trennung der Pertinenzien der Werth dieser wie der Haupt- sache herab gemindert wird." Man kann nun zwar einwenden, daß durch die zweifellos zu- lässige Pfändung der fertigen und unfertigen Waaren und der vorräthigen Materialien einer Grundstücksfabrik, da diese Gegen- stände sämmtlich nach der ausdrücklichen Vorschrift des A.L.R. I. 2 § 93 nicht zu den Pertinenzstücken der Fabrik gehören, der Still- stand derselben bei der Verschllldung des Besitzers und damit auch dessen zum Nachtheile der Realgläubiger gereichender Vermögensverfall leicht herbeigeführt werden kann. Zn diesem Falle ist jedoch bei der Unpfändbarkeit des Zubehörs das Fabrikgrundstück mit den gesammten zum Betriebe der Fabrik bestimmtenGeräthschasten ein intakter Gegenstand des Immobiliar- zwangsverkaufs, wogegen das Grundstück nach Abpsändung des Inventars stets im Versteigerungspreise um einen höheren Betrag sinken wird, als der Erlös des Inventars betragen würde. Hiernach dürfte den maßgebenden Gesichtspunkten zufolge die zur Erörterung gestellte Frage dahin zu beantworten sein: Bewegliche Pertinenzstücke unbeweglicher Sachen unterliegen im Geltungsbereiche des A.L.R. unter der Herrschaft der C.P.O. nicht der Mobiliarpfändung, soweit nicht der § 715 Nr. 5 C.P.O. rücksichtlich des entbehrlichen landwirthschaftlichen Zubehörs eine Ausnahme gemacht hat. Diese Ausnahmebestimmung ist um so weniger befremdlich, als der § 714 der C.P.O. eine noch tiefer greifende Anomalie in der Zulassung der Pfändung stehender Früchte sanktionirt hat. Stehende Früchte, so lange sie von der Hauptsache noch nicht abgesondert worden, sind zweifellos Substanztheile derselben.3) Rach der Absonderung werden sie gemäß A.L.R. I. 2 § 49 soweit Zubehör, als sie erforderlich sind, um die Wirthschaft so lange fortzusetzen, 3) Dernburg in seinem Lehrbuch des preuß. Privatrechts 2. Ausg. Th. I. S. 123 nimmt mit Bezug auf A.L.R. I. 2 § 45 zwar an: daß ungetrennte Früchte nach preuß. Recht zu den Pertinenzien gezählt werden, während Koch im Allg. Landrecht 7. Ausg. Th. I. S. 480 Anm. 3 zu A.L.R. I. 9. § 221 sich zutreffen-

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bis dergleichen Erzeugnisse auf dem Gute selbst nach dem gewöhn- lichen Laufe der Natur wieder gewonnen werden können. Darnach sind stehende Früchte dem die Landwirthschaft selbst betreibenden Eigenthümer des Grundstücks gegenüber nach den ent- wickelten allgemeinen Grundsätzen unbedingt nicht pfändbar. Sie wären es aber auch nicht, werm sie als Zubehör anzusehen sind, und wäre soweit eine zweite positive Ausnahme gesetzlich statuirt. Anders liegt die Sache, wenn der das Grundstück bewirthschaftende Schuldner nicht Eigenthümer, sondern nur Nutzungsberechtigter resp. Pächter ist. Nach A.L.R. I. 9 § 221 erlangen alle Nutzungsberechtigten bereits Eigenthum an den Früchten mit dem Hervortreten ab- gesehen von der späteren Absonderung. Z Die Nutzungsberechtigten können die stehenden Früchte verkaufen und freiwillig verpfänden und der § 714 C.P.O. läßt auch aus- drücklich, was nach preußischem Rechte streitig war, die Mobiliar- pfändung derselben zu. Der § 714 a. a. O. umfaßt in seiner all- gemeinen Bestimmung aber auch den Fall der eigenen nutzbaren Be- wirthschaftung eines Landguts durch den Eigenthümer. Es können darnach vom Boden noch nicht getrennte Früchte dem Schuldner ge- genüber, gleichviel ob derselbe nur Nutzungsberechtigter oder das Grundstück selbst nutzender Eigenthümer desselben ist, unter der Vor- aussetzung des § 715 Nr. 5 a. a. O. soweit sie zum Wirthschafts- bedarf bis zur nächsten Ernte entbehrlich sind/) frühestens einen Monat vor der Reife nach § 712 a. a. O. und § 83 der Ge- schäftsanweisung für die Gerichtsvollzieher vom 24. Juli 1879 ge- pfändet werden. Auch in dieser Bestimmung liegt nicht, soweit der Eigenthümer Nutznießer und Schuldner ist, die Anerkennung eines allgemeinen Grundsatzes der Pfändbarkeit, sondern eine weitere Ausnahme vor, welche im Verkehrsinteresse gestattet, auch Substanztheile eines Grundstücks im Wege der Mobiliarpfändung von der unbeweglichen Hauptsache ohne Zuthun des Eigenthümers loszulösen, wobei dem Hppothekengläubiger sein Realrecht auf vorzugsweise Befriedigung der dahin äußert: daß Früchte, so lange sie nicht getrennt, Bestandtheile der Sache sind und (a. a. O. S. 97) § 45 a. a. O. sich vermuthlich nur auf Zunge bezieht, die sich noch bei dem Mutterthiere befinden. *) Vgl. Dernburg, Lehrbuch 2. Ausg. Th. I. S. 537. °) Vgl. Kommentar von v. Wilmowski u. Levy 2. Ausg. S. 830 Anm. 12.

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aus dem Erlöse nach C.P.O. § 710 wie rücksichtlich des pfändbaren Zubehörs gewahrt bleibt. Die ganze Kontroverse der Pfändbarkeit des beweglichen Zubehörs eines Grundstücks verliert nun aber praktisch wesentlich an Bedeutung, wenn man sich den neuerdings seitens des Reichsgerichts ausge- prochenen Gesichtspunkten hinsichtlich der Einschränkung der Per- tinenzqualität beweglicher Sachen zu Gunsten der Substanz- eigenschaft anschließt. Die bewegliche Sache, welche in die Substanz einer unbeweg- lichen übergeht, hört damit auf, so lange diese Verbindung mit der Hauptsache besteht, eine bewegliche Sache im Sinne des § 1 des Gesetzes vom 4. März 1879 zu sein. Nach A.L.R. I. 2 § 4 gehören zur Substanz der Sache alle Th eile und Eigenschaften, ohne welche dieselbe nicht das sein kann, was sie vorstellen soll, oder wozu sie bestimmt ist, und nach A.L.R. I. 2 §§ 42 und 46 ist Zubehör eine Sache, welche zwar für sich bestehen kann, die aber mit einer anderen Sache bei Unentbehrlichkeit zum bestimmungs- mäßigen Gebrauche der Hauptsache auch ohne ausdrückliche Erklärung in eine fortgesetzte Verbindung mit einer anderen Sache gesetzt worden ist. Das A.L.R. hat nun abweichend von den wesentlich einge- schränkteren Gesichtspunkten des römischen Rechts o) in den §§ 1 bis 108 I. 2 den Begriff der Pertinenzqualität nach erweiterten deutsch- rechtlichen Gesichtspunkten kasuistisch generell zu fixiren gesucht, vor- behaltlich spezieller Bestimmungen, wie in den §§ 83 ff. A.L.R. I. 11 bei dem Verkaufe in Pausch und Bogen, der abweichenden Verein- barungen unter Lebenden und der maßgebenden Willensäußerungen von Todes wegen. Hierüber hat nun das Reichsgericht in seinem Urtheile vom 24. Auni 1880 (Entsch. Bd. II. S. 251) sich dahin ausgesprochen: Es darf nicht unbeachtet bleiben, daß der Tit. 2 Th. I. des A.L.R. zu denjenigen gehört, in welchen die in dem A.L.R. nicht seltene Kasuistik besonders hervortritt, insofern er neben einzelnen Defi- nitionen zahlreiche, insbesondere auf Zubehörungen sich beziehende Beispiele aufführt, die auf Begriffsbestimmungen im strengen Sinne keinen Anspruch machen können. Dabei ist in Betracht zu ziehen, wie dadurch, daß gewisse Sachen als Zubehör

®) Vgl. Dernburg, preuß. Privatrecht 2. Ausg. Bd. I. S. 122.

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bezeichnet sind, nicht ausgeschlossen ist, daß dieselben ungeachtet des Vorhandenseins der für die Pertinenz- qualität an sich erforderlichen Eigenschaften nach den be- sonderen Umständen eines konkreten Falles mit anderen Sachen in die noch innigere Verbindung von Bestand- theilen treten. Darnach hat das Reichsgericht angenommen, daß, obwohl nach A.L.R. I. 2 § 80 aus der Verbindung einer beweglichen Sache mit einem Gebäude durch Eingrabung, Einmauerung oder dergleichen Be- festigung nur eine Vermuthung für die Pertinenzqualität ent- steht, dennoch das befestigte Pertinenzstück zum Bestandtheil wird, wenn die besondere Bestimmung des Gebäudes durch das damit fest verbundene Objekt begrifflich bedingt wird, und daß hiernach die mit dem Gebäude mechanisch (durch Vermauerung, Verzimmerung, Verschraubung) verbundenen Maschinen eines Fabrikgrundstücks Sub stanzt heile desselben sind, obwohl nach §79 a. a. O. Geräthschaften, welche nach der Bestimmung eines Ge- bäudes zum Betriebe eines gewissen Gewerbes gewidmet sind, nur für Zubehör gelten. Diese Maschinen haben nach der Ansicht des Reichsgerichts gemäß A.L.R. I. 2 § 6 die Eigenschaft unbeweglicher Sachen angenommen und ihre thatsächliche Sonderexistenz verloren, weil sie ohne sub- stanzielle Schädigung von der unbeweglichen Sache nicht ent- fernt werden können. Sie sind Theile, wenn auch nicht des Grund- stücks als eines solchen, so doch dieses Etablissements geworden. Das Vorhandensein dieser Theileigenschaft wird freilich als Voraussetzung der Substanzeigenschaft angesehen und bemerkt, daß, wo dieses Vorhandensein fehlt, jede andere, wenn auch äußerlich noch so feste Verbindung nur zu dem Verhältniß eines Zubehörs zur Hauptsache und nicht zu der Annahme der Substanzeigenschaft führen könne. Das Reichsgericht erachtet darnach ebenso die eingemauerten und ein gezimmerten Wannen in einem zu einer Badeanstalt bestimmten Grundstücke für Be ft and theile der Anstalt, weil die- selbe nach Loslösung und Fortschaffung der Wannen ihre Existenz verlieren und nur ein Haus übrig bleiben würde. Außer aus Dern- burg (Privatrecht Bd. I. S. 121), wornach Substanz das Wesent- liche im Gegensatz gegen nur zufällig Verbundenes und darnach Mühl- räder und Mühlenflügel für Substanztheile erachtet werden, hat

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das Reichsgericht auch auf ein nicht abgedrucktes Erkenntniß des früheren preuß. Ober-Tribunals vom 12. Mai 1873 Bezug genommen, nach welchem die in eine dauernde Verbindung mit einem Brauerei- grundstücke gesetzten Dampfkessel, Maschinen, Kühlschiffe u. s. w. für Substanztheile angesehen werden, weil ohne dieselben die Brauerei nicht hätte fortbetrieben werden können. Nun ist zwar in diesen Urtheilen die Substanzqualität nur in Beziehung auf die konkrete Frage bejaht, wieweit bei der Veräußerung der Maschinen mit der Hauptsache der Jmmobiliarkaufstempel rücksichtlich des selbständig ausgeworfenen Kaufpreises dieser an sich beweglichen Sachen zum Ansatz zu bringen war. Dennoch würden die aufgestellten rechtlichen Gesichtspunkte über die Substanzqualität auch in Beziehung auf alle anderen Rechts- geschäfte und auch rücksichtlich der Zulässigkeit der Mobiliarpfändung gellen müssen, was eine praktische Bedeutuilg allerdings nur für diejenigen hat, welche die Pfändung in bewegliches Zubehör generell gestatten wollen. Wenn man sich aber unter bewußter Einschränkung der gene- rellen gesetzlichen Begriffsbestimmung des Zubehörs in den §§ 42 und 46 A.L.R. I. 2 der Auffassung des Reichsgerichts anschließt, daß diejenigen befestigten Zubehörsstücke Substanztheile werden, welche begrifflich die besondere Bestimmung des Grundstücks be- dingen, dann wird man das entscheidende Gewicht hierauf und nicht auf die ausnahmslos gleichzeitige mechanische Ver- ( bindung dieser Sachen mit der Hauptsache legen müssen. Es giebt auch den Begriff der Hauptsache bedingende Sub- stanztheile, welche mit jener nicht mechanisch verbunden sind. Die jeder- zeit ohne substanzielle Beschädigung von einem Wagen zu trennenden Räder desselben sind nicht bloß Zubehör, sondern Theile desselben. Dasselbe gilt von den nur eingesetzten Flügeln einer Windmühle, die wiederum ihrerseits Substanztheil ist (Erk. des Ober-Tribunals vom 3. Juli 1864, Entsch. Bd. 52 S. 154), und für manche zum Fabrikbetrieb auf einem Grundstücke begrifflich unentbehrliche Geräthschaften, wobei überall vorausgesetzt wird, daß der Besitzer der Fabrik auch der Eigenthümer des Grundstücks ist, weil anderenfalls den §§ 60 und 108 A.L.R. I. 2 entsprechend weder von einer Sub- stanz- noch von einer Pertinenzqualität die Rede sein kann. Manche wenn auch schwer fortzubewegende Maschinen und Geräthschaften sind zum Fabrikbetriebe begrifflich unentbehrlich,

Pfändung beweglicher Jmmob.-Pertinenzen. 215 ruhen dennoch aber auf dem Grund und Boden ohne mechanische Verbindung. Von diesem Gesichtspunkte der Unentbehrlichkeit zur Erfüllung der begrifflichen Bestimmung des Grundstücks aus könnte man dann auch bei einem ausschließlich zum Wohnhause bestimmten Gebäude, wiewohl A.L.R. I. 2 § 76 lautet: „Zu einem Wohnhause gehört alles (als Pertinenz nach dem Seitenvermerk), ohne welches dasselbe weder bezogen noch voll- ständig bewohnt werden kann" auch Fenster, Thüren und mindestens die mechanisch verbundenen Oefen als Substanztheile ansehen, während nach den §§ 82 und 83 a. a. O. sogar befestigte Schlösser und angeschlagene Tapeten nur Zubehör sind. Wenn diese zum Bewohnen eines Hauses unentbehrlichen Gegen- stände nicht als Substanztheile, sondern als Zubehör angesehen wer- den, dann muß bei vorausgesetzter Pfändbarkeit des Zu- behörs der Gerichtsvollzieher in Ermangelung anderer Objekte die Thüren und die Fenster ausheben und versteigern. Von dieser auch nach der Auffassung des Reichsgerichts relativ und konkret zu behandelnden Begriffstrennung zwischen Substanz- und Pertinenzqualität abgesehen, erscheint es schließlich noch erheb- lich, auch die Begrenzung der Zubehörseigenschaft noch etwas näher zu beleuchten, da kein Grundbesitzer der Pfändung beweglicher auf dem Grundstück befindlicher durch die C.P.O. § 715 von der Pfändbarkeit nicht ausgeschlossener Sachen widersprechen darf, wenn sie nicht mindestens Zubehör des Grundstücks sind. Nach dem A.L.R. I. 2 §§ 77 und 78 gehören Möbel, Hausrath und Geräthschaften nicht nothwendig zum Hause, soweit sie ohne Beschädigung des Baues weggenommen werden können. Trotzdem wird der Gerichtsvollzieher im öffentlichen Interesse Anstand nehmen, die Vorgefundenen Feuerlöschgeräthe zu pfänden. Rach § 57 a. a. O. sind Thiere, welche bloß zum Haus- oder persönlichen Gebrauche oder zum Vergnügen des Besitzers gehalten werden, unter den Perti- nenzstücken eines Landguts nicht mit begriffen, woran Dernburg (a. a. O. S. 123) den allgemeinen Satz anreiht, daß zur Pertinenz eines Landguts nicht gehört, was der individuellen Neigung und dem persönlichen Bedürfniß des jetzigen Inhabers dient. Da- gegen sind nach den §§ 72, 70, 73 und 95 a. a. O. Fässer und Gefäße, welche in einem Keller zum beständigen Gebrauche bestimmt

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Pfändung beweglicher Jmmob.-Pertinenzen.

sind, ebenso wie Weinbergs- und Gartenutensilien und Waarenbe- hältnisse eines Kramladens Zubehör. Nach § 90 a. a. O. gehören zu einem Gasthofe Betten und alle Geräthschasten, die eigentlich zur Aufnahme und Bewirthung der Reisenden und ihres Gespannes be- stimmt sind. Wenn darnach der einzelnen Sache die Pertinenzqualität nicht innewohnt, falls sie nur der individuellen Neigung des zeitigen Grundstücksbesitzers dient, so wird auch die vorübergehende Ver- werthung des ganzen Grundstücks ohne sichtliche organische Ein- richtungen nach den persönlichen Neigungen des Besitzers die zu die- sem Zwecke auf dem Grundstücke befindlichen beweglichen Sachen nicht als Zubehör unpfändbar machen. Wer sein Wohnhaus zum Vermiethen meublirter Zimmer ver- wendet, kann daher nicht der Pfändung des zu diesem Zwecke an- geschafften Mobiliars widersprechen, weil es Zubehör des Grundstücks geworden. Wer eine Gastwirthschaft auf einem von ihm gemietheten Grund- stücke einrichtet, muß selbstverständlich die Pfändung des Angebrach- ten Inventars sich gefallen lassen. Ob dazu auch der Besitzer des Grundstücks, der einen Ga st Hof hält oder einen Kramladen eingerichtet hat, verpflichtet ist, wird im einzelnen Falle von der thatsächlichen Feststellung abhängen, ob der Betrieb der Gastwirthschaft oder des kaufmännischen Geschäfts der ganzen baulichen Anlage nach der sichtliche Bestimmungszweck des Grundstücks selbst geworden ist, oder die Schankberechtigung auf einem Realrecht ruht. Der Kellerbesitzer, der Weinbergs- und Gar- teneigenthümer können der Pfändung der gedachten Pertinenzstücke widersprechen. Wer sein Haus oder seinen Garten ohne besondere bauliche diesem Zwecke allein entsprechende Einrichtungen jedoch zu einem Ver- gnügungslokal verwendet, muß die Pfändung des zu diesem Zwecke angeschafften Inventars ebenso dulden, wie die seines entbehrlichen persönlichen Mobiliars. Wenn ein Grundstücksbesitzer aber auf seinem Grundstück ein öffentliches oder ein Privattheater baulich herstellt, so wird er der Pfändung der Coulissen und der angeschafften Garderobe sich zu fügen nicht genöthigt sein, während der umherziehende Schauspiel- direktor, welcher in gemietheten Räumen spielen läßt, nur nach C.P.O. § 714 Nr. 4 als Künstler rücksichtlich der zur Ausübung

Pfändung beweglicher Zmmob.-Pertinenzen.

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seines Berufs unentbehrlichen Gegenstände einen nach den Motiven nicht zweifelsfreien Widerspruch erheben kann. Wer aber sein Grundstück, und das ist der fraglich gewordene und praktisch erheblichste Fall, abgesehen von dem Betriebe der Landwirthschaft, der daneben bestehen kann, zu dem Betriebe ir- gend eines Gewerbes oder einer technischen Produktion bau- lich einrichtet, ist durch die Pertinenzqualität gegen die Pfändung aller zu diesem Zwecke vorhandenen Geräthe und Utensilien geschützt,/ auch wenn ihm nicht der Schutz der C.P.O. § 715 Nr. 4 inner- halb des Kunst- oder Handwerksbetriebes zur Seite steht. Alle speziellen Vorschriften und deren analoge Anwendung ent- sprechen daher dem allgemeinen Grundsatz des A.L.R. I. 2 § 42, nach welchem in Beziehung auf Grundstücke nur die auf demselben befindlichen beweglichen Sachen Pertinenzstücke und als solche un- pfändbar sind, welche zur Erfüllung des ersichtlichen Bestim- mungszweckes des Grundstücks als solchen dienen und, soweit sie nicht begrifflich unentbehrlich und verbunden als Substanz- theile anzusehen sind, doch zu dem vorgedachten Zwecke thatsächlich, gleichviel ob entbehrlich oder nicht, vorhanden sind. Noch hat das Reichsgericht nicht Gelegenheit gefunden, sich über diese Frage er- wünschtermaßen generell zu äußern. Der Gerichtsvollzieher wird in Zweifelsfällen, bevor er sich für Abstandnahme oder Pfändung trotz Widerspruchs entscheidet, sich ge- eigneten sachverständigen Rath einholen müssen, den er vor allen bei Landwirthschaft betreibenden Schuldnern bedarf, wenn er gemäß C.P.O. § 715 Nr. 5 und § 714 das Superinventar und ferner ermitteln soll, wieviel von den vorräthigen Gutserzeugnissen und den stehenden Früchten über die nächste Ernte hinaus entbehrlich ist. Der § 64 der Geschäfts-Anweisung vom 24. Zuli 1879 ver- pflichtet den Gerichtsvollzieher, soweit die Befriedigung des Gläubi- gers nicht gefährdet wird, Sachen, deren Pfändbarkeit zweifelhaft ist, zu übergehen, dagegen wenn nicht völlige Deckung erreicht ist, die Vorgefundenen Sachen so zu bezeichnen, daß ein Anhalt für die Beurtheilung der Rechtmäßigkeit der Ausschließung von der Pfän- dung gegeben wird. Es liegt nahe, daß die Gerichtsvollzieher sich auf das Urtheil sachkundiger Mitglieder der Ortsbehördm stützen werden und als- dann beiden Theilen überlassen, vor dem Vollstreckungsrichter näher auszuführen: daß zu viel oder zu wenig gepfändet worden. Beiträge, XXVI. (IU. F. VI.) Jahrg. 2 a. 3. Heft. 15

Der Offenbarungsgeld im Zwangsvollstreckungsverfahren Von Herrn Landgerichtsrath Krech in Greifswald

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Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

Die A.G.O. verordnete im § 97 I. 24, falls der Extrahent der Exekution behauptete: daß Pfandobjekte über den landwirthschaft- lichen Bedarf hinaus vorhanden seien, eine kommissarische Erörterung unter Zuziehung eines Sachverständigen, dessen Vermittelung auch gegenwärtig der Vollstreckungsrichter nach C.P.O. § 685 in diesen wie in anderen Fällen zur Aufklärung wird in Anspruch nehmen können.

11. Der Offenbarungsrid im 3ninnysvollstreckunysuerfahren. Von Herrn Landgerichtsrath Krech in Greifswald. Die Lehre vom Manifestationseid verdankt der gemeinrechtlichen Praxis ihre Entstehung.') Trotz der Verschiedenheit der Fälle, in denen dieser Eid zugelassen wird, führt die gemeinrechtliche Doktrin dieselben alle auf 6. ult. 0. äo jure äolidorancki VI. 30 als ihre hauptsächliche und ursprünglichste rechtliche Grundlage zurück, ohne jedoch zu einer einheitlichen Auffassung über die Natur des Eides zu gelangen. Von den Einen wird derselbe als zugeschobener Eid?) bezeichnet. Andere halten ihn für einen Reinigungseid,* * 3 4) wieder Andere für eine besondere Art des richterlichen Eides?) Renaud bezeichnet deshalb den Zustand der Lehre vom Mani- festationseide als einen wenig erbaulichen, zählt dieselbe sogar zu den bestrittensten und konfusesten des Civilprozeßrechts und findet es kaum erklärlich, wie man bei systematischen Darstellungen des Prozesses bloß wegen der Identität des Namens die verschieden- artigsten Eide zusammenstellen konnte, wie den Eid des Benefizial- erben und denjenigen des Exequendus, den Eid des Prozeßgegners und denjenigen dritter am Rechtsstreite nicht betheiligter Personen?) Er selbst bestreitet, daß sich für den Manifestationseid des Exequendus ') Wetzell, Civilprozeß III. Aufl. S. 296; Bayer, Vorträge §§ 276,334; Renaud, Lehrbuch des Civ.-Proz. §§ 138, 139; Endemann, Civ.-Proz. § 206; Renaud, Archiv f. prakt. R.W. VIII. S. 110 ff.; Wach, Zeitschr. f. Rechts- geschichte VII. S. 439; Strippelmann, Gerichtseid III. S. 348 ff.; Chop, Archiv f. civ Praxis Bd. 40 S. 178 ff. 0 Chop a. a. O. S. 193, vgl. auch Renaud im Archiv s. prakt. R.W. VIII. S. 114. 3) Bayer a. a. O. § 276; Wetzell a. a. O. S. 299, 300. 4) Endemann a. a. O. § 206; Strippelmann a. a. O. S. 383. °) In der zitirten Abh. S. 110, 111.

Der Offenbarungseid int Zwangsvollstreckungsverfahren.

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ein allgemeiner Gerichtsgebrauch Nachweisen lasse, und will nur gegen- über einem unvollständigen Beweis der Verheimlichung bestimmter vom Gläubiger zu bezeichnender Exekutionsgegenstände einen Reini- gungseid des Schuldners anerkennen?) Auch ihm ist sonach der vom Schuldner zu leistende Eid ein Beweismittel. Wach ist der erste Schriftsteller, welcher den Eid des Schuldners in der Exekutionsinstanz von den sonstigen Fällen des Manifestations- eides scharf unterscheidet. Bei jenem handle es sich um den faktischen Umfang des exequirbaren schuldnerischen Vermögens, um die An- gabe von Exekutionsobjekten, in den übrigen Fällen dagegen um den Umfang des Anspruchs resp. der Verpflichtung, das quanti ea res est, um die Angabe von Streitobjekten. Dort sei der Eid ein Hülfsmittel für die richterliche Gewalt, welcher nach italienischer (Wach behandelt die Entwickelung des Manifestationseides in Italien) gemeinrechtlicher Anschauung auf Antrag der Partei das inquirere de bonis debitoris obliege; hier sei er ein wahres Beweismittel zur Liquidation des klägerischen Anspruches?) Dieselbe Auffassung und Unterscheidung dürfte auch der deut- schen gemeinrechtlichen Entwickelung des Manifestationseides in der Exekutionsinstanz zu Grunde liegen;8) und es ist nur jener von Renaud beklagten Vermischung der verschiedenartigsten Eide wegen der Identität des Namens zuzuschreiben, wenn von den Prozessualisten eine für alle Fälle des Manifestationseides gleiche, auf die Natur derselben als Beweismittel aufgebaute Lehre vorgetragen wird. Auch die Allgemeine Gerichtsordnung führt in dem § 29 I. 22 die wesentlichsten Fälle der Verpflichtung zur Ableistung des Offenbarungseides in bunter Mischung aus. Sie unterstellt dieselben sämmtlich der gemeinsamen Voraussetzung des § 28: daß Jemand einen Inbegriff von Sachen oder Rechten ganz oder zu einem bestimmten Antheil (pars quota) anzeigen oder herausgeben, oder auch über den Betrag eines gewissen Gegen- standes Auskunft ertheilen soll; ohne dadurch bei der Unbestimmtheit und Verschiedenartigkeit dieser Voraussetzung für die juristische Konstruktion des Eides festen 6) Lehrbuch § 139; in der zitirten Abh. S. 132. 9 Wach a. a. O. S. 465/66. b) Vgl. die Nachweise bei Renaud a. a. O. S. 128—130 mit denen bei Wach a. a O. S. 457—458 und die von Wach hervorgehobenen Unterschiede der Entwickelung in Italien und Deutschland S. 462.

220 Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren. Grund zu gewähren.9) Für das Verfahren aber unterscheidet die A.G.O. die Fälle des Offenbarungseides in der Exekutionsinstanz, zu denen auch der Eid des Gemeinschuldners 10 *) zu rechnen ist, von den übrigen Fällen; in letzteren wird eine ordentliche Klage erfordert; in ersteren soll kein Prozeß stattfinden.") In allen Fällen, in denen Jemand zur Ableistung des Manifestationseides schuldig ist, — was in der Exekutionsinstanz ohne Prozeß durch den Richter, der das Vorhandensein der Voraussetzungen zu prüfen und danach das Weitere anzuordnen hat, festgestellt wird — finden die Vorschriften über die executio ad faciendum Anwendung.I2) Für das Recht der Civil Prozeßordnung ist jene unklare Vermischung der verschiedenen Fälle der Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides glücklich vermieden. Während das E.G. zur C.P.O. § 16 Nr. 3 ausspricht: Unberührt bleiben: 3) die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides — wird in den §§ 711, 769 C.P.O. die prozessuale Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides im Zwangsvollstreckungsverfahren gesetzlich festgestellt und nach ihren Voraussetzungen wie nach ihrem Inhalt genau präzifirt. Zugleich wird durch die §§ 780 ff. das Verfahren für die Abnahme dieses Offenbarungseides selbständig geordnet, während die Bestimmungen über die auf die sonstigen Fälle der Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides anwendbare executio ad faciendum in den §§ 774, 776 gegeben sind. Für die Erörterung über den Zweck, die Voraussetzungen und den Inhalt der Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides im Zwangsvollstreckungsverfahren, für die Feststellung der rechtlichen Natur dieses Eides, für das Verfahren bei Abnahme desselben be- darf es danach eines Zurückgehens auf die Quelle und die Kontro- versen der gemeinrechtlichen Literatur und Praxis ebensowenig als auf die Vorschriften der Allgemeinen Gerichtsordnung. Die Bestimmungen der Civilprozeßordnung sind aus sich selbst.

9) In § 56 A.G.O. I. 24 wird der Manifestationseid auch für die Zwangs- vollstreckung auf Herausgabe einer einzelnen beweglichen Sache angewendet. 10) Auch die Hausgenossen des Gemeinschuldners sind zur Leistung des Ma- mfestationseides verpflichtet. A.G.O. I. 22 § 29 Nr. 7. ") a. a. O. §§ 30, 31. ») a. a. O. 8 34.

Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

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aus den allgemeinen Grundsätzen dieses Gesetzes und seiner syste- matischen Anordnung zu erklären. Ein Rückblick auf die gemein- rechtliche Literatur und Praxis ist dadurch aber nicht ausgeschloffen; die Motive des Entwurfs von 1874 weisen auf sie ausdrücklich hin.'3) Dasselbe gilt von der Allgem. Gerichtsordnung, deren Vorschriften durch die §§ 1109—1114 des preuß. Entw. von 1864 nur soweit modifizirt sind, „als sich aus den übrigen Grundsätzen des Entwurfs als nothwendig oder angemessen ergeben hat." H) Von den legislatorischen Vorarbeiten ist der preuß. Entwurf von 1864 von besonderer Wichtigkeit. Der hannoversche Entwurf von 1866, welcher im Uebrigen den Berathungen der Kommission des norddeutschen Bundes zu Grunde gelegt wurde, sollte nach seiner Tendenz für dos Zwangsvollstreckungsverfahren nur die gemeinsame Grundlage der Einzelgesetzgebung abgeben und überließ daher nament- lich die Ordnung der einzelnen Vollstreckungsarten der Landesgesetz- gebung.'Z Ueber den Offenbarungseid enthält er gar keine Vor- schriften. '^) Die Lücken des hannoverschen Entwurfs sind von der gedachten Kommission unter Zugrundelegung des preuß. Entwurfs von 1864 ausgefüllt.") Die Bestimmungen des norddeutschen Ent- wurfs sind in die C.P.O. im Wesentlichen ausgenommen. Trotz der neuen gesetzlichen Grundlage scheint die Lehre vom Manifestationseide nicht aufhören zu sollen ein weites Feld für zahl- reiche Kontroversen zu bilden, die sich neuerlich indeß mehr auf dem prozessualen Gebiet im engeren Sinne bewegen und namentlich an den § 781 C.P.O. anknüpfen. Einer Darstellung der für das Verfahren maßgebenden Grund- sätze ist zweckmäßig eine genaue Erörterung der §§ 711, 769 vor- anzuschicken, aus denen und deren Stellung im System der Civil- prozeßordnung sich sowohl der Zweck, die Voraussetzungen und der Inhalt der Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides seitens des Exequenden, als auch die rechtliche Bedeutung jenes Eides er-

'0 Hahn, Materialien S. 452. ") Motive z. pr. Entw. von 1864 S. 263/64. '0 Hannov. Entw. § 670. 16) Die hannoversche Proz.-Ord. dagegen (§§ 541—547) kennt den Mani- festationseid in denselben Fällen wie die C.P.O. 'Y Hellweg im Archiv f. civ. Praxis Bd. 61 S. 107,112. — Norddeutsche Protokolle IV. S. 2014 ff.

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Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

geben; woraus dann weiter Schlüsse bezüglich der Auslegung der das Verfahren betreffenden §§ 780 ff. gezogen werden können. Die §§ 711 und 769 selbst enthalten keine Vorschriften über das Verfahren.'^) Sie regeln die prozessualen Rechte und Pflichten unter den Parteien, dem Gläubiger und dem Schuld- ner. Dabei bedingt der verschiedene Zweck des Offenbarungseides in beiden Fällen sowohl die Stellung der §§711 und 769 im System, als auch manche Abweichungen in den Voraussetzungen wie im In- halt der Verpflichtung des Schuldners. I. Der Offenbarungseid nach § 711 C.P.O. a. Stellung im System. Der § 711 bildet in der Civil- prozeßordnung den letzten Paragraphen der allgemeinen Bestimmun- gen über die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen wegen Geldforderungen. Diese erfolgt durch Pfändung (§ 708), welche bei körperlichen Sachen durch Besitzergreifung seitens des Gerichts- vollziehers (§ 712), bei Forderungen und anderen Vermögensrechten unter geordneter Mitwirkung des Vollstreckungsgerichts nach Maß- gabe der §§ 730 ff. bewirkt wird. Der Gläubiger, welcher wegen einer ihm zustehenden Geldfor- derung einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat, ist berechtigt, seine Befriedigung aus dem gesammten der Exekution unterliegenden Vermögen des Schuldners, dem beweglichen und unbeweglichen, zu betreiben. Dazu stellt ihm der Staat seine Organe zur Verfügung: den Gerichtsvollzieher und soweit es sich um den Gerichten zu- gewiesene Anordnungen von Vollstreckungshandlungen und die Mit- wirkung bei solchen handelt, das Vollstreckungsgericht (§§ 674, 684). Der Gläubiger ist dabei zwar unbehindert, sich sofort an das unbewegliche Vermögen des Schuldners zu halten?") Die Be- friedigung aus demselben setzt indeß ein weitläufiges Verfahren vor- aus. Der Gläubiger, welcher schnell zu seinem Recht zu kommen wünscht, ist deshalb zunächst auf das bewegliche Vermögen des Schuld- ners hingewiesen. Ihm muß daher daran gelegen sein, dieses Ver- '«) Gaupp Note II. 2 zu § 711, Note III. zu § 769. ,#) § 711: Der Schuldner ist auf Antrag (des Gläubigers) verpflichtet u. s. w. § 769. Der Schuldner ist verpflichtet, aus Antrag des Gläubigers, den Offen- barungseid zu leisten. l0) Motive zu § 627 des pr. Entw. von 1871 S. 459.

Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

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mögen kennen zu lernen, zumal dasselbe seiner Natur nach sich leicht seiner Ergreifung entziehen kann. Die zum beweglichen Vermögen des Schuldners gehörigen kör- perlichen Sachen werden sich ihm ohne Schwierigkeit dadurch er- kenntlich machen, daß der Schuldner dieselben in seiner Gewahr- sam hat. Er ist berechtigt dem äußeren Schein zu trauen?') Be- züglich dieser Sachen läßt sich daher aus der Pflicht des Schuld- ners, den Gläubiger aus seinem Vermögen Befriedigung zu ver- schaffen, eine Anzeigepflicht nicht rechtfertigen. Was offenbar ist, braucht nicht erst manifestirt zu werden??) Der vom Gläubiger beauftragte Gerichtsvollzieher ist in der Lage, die im Gewahrsam des Schuldners befindlichen körperlichen Sachen in Besitz zu nehmen und zu pfänden?') Erst wenn diese Pfändung nicht zum Ziele führt, sei es, daß der Schuldner nur solche Sachen, welche der Pfändung nicht unterworfen sind, in seinem Gewahrsam hat, sei es, daß Dritte mit Eigenthumsansprüchen auf die Pfandobjekte durchdringen oder vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse derselben beanspruchen können, sei es, daß der Schuldner nur pfändbare Sachen besitzt, deren Verwerthung einen Ueberschuß über die Kosten der Zwangs- vollstreckung nicht erwarten läßt?4) — erfordert es das Recht des Gläubigers, das ganze bewegliche Vermögen des Schuldners zu seiner Befriedigung zu verwenden, soweit die Gesetze es zulassen (§§ 715, 749), daß der zur Befriedigung des Gläubigers verpflich- tete Schuldner aus seiner Passivität heraustrete und dem Gläubiger sein bewegliches Vermögen, insbesondere die von vorn- herein ihrer Natur nach der Kenntniß des Gläubigers entzogenen Forderungen angebe und so Nachweise, daß der Gläubiger in der Lage ist, aus denselben seine Befriedigung zu erlangen?^) — Diese Anzeigepflicht, wie sie § 711 ordnet, ist also aufzufassen, als die gesetzlich geordnete Pflicht des Schuldners, bei der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen die zur Durchführung der Rechte des Gläubigers erforderliche

§§ 690, 710. M) Die von Wach a. a. O. S. 458—462 zitirten italienischen Statutar- rechte gehen daher zu weit, wenn sie den Manifestationseid schon anordnen, wenn nicht binnen einer gewiffen Frist der Gläubiger befriedigt wird. M) Dazu sind ihm durch § 678 weitgehende Befugnisse beigelegt. 24) §§ 715, 690, 710, 708 Abs. 2. 2B) Strippelmann a. a. O. S. 384.

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Mitwirkung zu leisten. Sie bildet einen Theil des Zwangs- vollstreckungsverfahreus selbst, weil ohne sie die Mobiliarexekution nicht bis zum Ende durchführbar ist. — Versagt der Schuldner seine Mitwirkung von vornherein nicht, weist er dem Gläubiger oder dem Gerichtsvollzieher bei der Zwangsvollstreckung geeignete zur Be- friedigung des Gläubigers ausreichende Objekte des beweg- lichen Vermögens nach, seien es körperliche Sachen, seien es sichere Forderungen, so bedarf es eines weiteren Zwanges nicht; 20) wie es überhaupt der gesetzlichen Statuirung einer Zwangspflicht im oben angegebenen Sinne nicht bedürfen würde, wenn man der freiwilligen und loyalen Mitwirkung des Schuldners sicher sein könnte. Da dieses aber nicht der Fall, so muß dem Gläubiger ein er- zwingbares Recht gewährt werden, die Erfüllung jener Mitwirkungs- pflicht vom Schuldner zu fordern, und da nur die vollständige und wahrheitsgemäße Vermögensangabe dem Gläubiger die er- forderliche Kenntniß von dem der Zwangsvollstreckung etwa noch unterliegenden Vermögen des Schuldners gewähren kann, vom Letz- teren auch die eidliche Bekräftigung seiner Vermögensanzeige zu verlangen.^) Beides, die Pflicht des Schuldners zur Vermögensangabe und zur eidlichen Bekräftigung derselben sind gesetzliche Hülfsmittel für den Gläubiger, um die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Schuldners durchführen zu fönneit.28) b. Der Zweck dieser Verstärkung der Anzeigepflicht des Schuld- ners durch die Pflicht zur Leistung des Offenbarungseides be- ruhet in dem Zwange, welcher durch die Leistung jedes Eides auf das Gewissen des Schuldners geübt wird.'^) Hier soll der Eid den Schuldner zur wahrheitsmäßigen Angabe seines Vermögens ver-

M) (Cogi potest debitor) ut indicet bona sua, in quibus erit facienda executio; nam potest dicere executor: ego nescio, si habeas bona, ubi faciam executionem; exhibeas illa, alias exequar in personam tuam carcerando. (Marcanta in speculum aureum; zitirt nach Renaud a. a. O. S. 128). Preuß. Geschästsanweisung für Gerichtsvollzieher § 63. 27) Siehe auch die älteren Prozeffualisten bei Wach a. a. O. S. 457, 458; bei Renaud a. a. O. S. 129, 1U. *8) Strippelmann a. d. O. S. 384; Endemann, Kommentar zur C.P.O. III. Einl. zu Abschn. IV. M) Wetzell a. a. O. S. 255; Windscheid, Pandekten § 283.

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anlassen, dem Gläubiger aber Sicherheit gewähren, daß der Schuld- ner seiner Anzeigepflicht in vollem Umfange genügt habe. e. Die einzigen Voraussetzungen, welche die C.P.O. für diese Zwangsvollstreckungsmaßregel erfordert, sind außer der allge- meinen Vorbedingung jeder Zwangsvollstreckung (dem Vorhandensein eines vollstreckbaren Titels) a) die Thalsache, daß die Pfändung zu einer vollständigen Be- friedigung des Gläubigers nicht geführt hat; oder b) die Glaubhaftmachung, daß er durch Pfändung seine Befrie- digung nicht vollständig werde erlangen können. Diese letztere Voraussetzung ist der gemeinrechtlichen Praxis un- bekannt. Sie ist indeß bereits in § 11 der preuß. Verordnung vom 4. März 183430) vorgesehen und hat, obwohl der preuß. Entwurf von 1864 ihrer im § 1109 nicht erwähnt, im norddeutschen Ent- wurf § 1033 Aufnahme gefunden, aus dem sie in die späteren Ent- würfe und in die C.P.O. hinübergenommen ist. Am häufigsten wird auf Grund dieser Voraussetzung gegen den Schuldner vorgegangen werden, wenn die bereits vorgenommenen Pfändungen zwar gehaftet haben, aber bei ihrer weiteren Realisirung vollständige Befriedigung des Gläubigers nicht in Aussicht stellen?') Indeß wird auch, ohne daß überhaupt eine Zwangsvollstreckung vorher stattgefunden hat, beim Vorhandensein dieser Voraussetzung der Offenbarungseid ge- fordert werden können.33) Das gemeinrechtlich33) und vielfach auch partikularrechtlich34) aufgestellte Erforderniß, daß der Schuldner mindestens einigermaßen verdächtig sein müsse, etwas von seinem Vermögen unterschlagen, bei Seite geschafft oder versteckt zu haben, ist in die C.P.O. nicht ausgenommen. Für den Anspruch des Gläubigers auf volle Befrie- digung aus dem Vermögen des Schuldners und die darauf be- ruhende eidliche Anzeigepflicht des Letzteren ist es an sich gleichgül-

3°) „Und wenn es dem Ermessen des Richters klar ist, daß der Gläubiger aus dem vorhandenen Mobiliars nicht werde befriedigt werden können." 31) Puchelt zu § 711 Note 3. 32) Norddeutsche Protokolle IY. S. 2066. 33) Indeß nicht allgemein. Siehe Wetzell Note 26 S. 298; Chop a. a. O. S. 193, 196, 205. 30 Siehe bei Renaud a. a. O. S. 131 und Schwed.-Pomm. Hofgerichts- ordnung III. l, 15.

226 Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren. tig, ob die erwiesene oder wahrscheinliche Aussichtslosigkeit vollstän- diger Befriedigung des Ersteren aus dem offensichtlichen beweglichen Vermögen des Schuldners auf einer Unredlichkeit desselben beruht oder nicht. ä. Den Inhalt der Verpflichtung des Schuldners giebt §711 dahin an. Der Schuldner ist verpflichtet: a) ein Verzeichniß seines Vermögens vorzulegen, in Betreff seiner Forderungen den Grund und die Beweismittel zu bezeichnen, sowie d) den Offenbarungseid dahin zu leisten, daß er sein Vermögen vollständig angegeben und wissentlich nichts verschwiegen habe. Die Aufstellung des Vermögensverzeichnisses muß zwar der Leistung des Offenbarungseides vorangehen; letzterer hat aber nur die Bedeutung einer eidlichen Bestärkung des ersteren (siehe oben zu a. und b.) Der Offenbarungseid des Schuldners nimmt auf das vorgelegte Vermögensverzeichniß Bezug. Vermögensangabe und Eid gehören untrennbar zusammen. Der Schuldner hat seiner Ver- pflichtung erst genügt, wenn Beides vorliegt.35) Er kann weder den Gläubiger — nachdem er es unterlassen, in loyaler Welse demselben bezw. dem Gerichtsvollzieher geeignete Vermögensobjekte zu bezeichnen und dadurch den unbefriedigenden Ausfall der Pfändung verschuldet hat — mit einem unbeeidigten Vermögensverzeichniß abspeisen, noch den Eid leisten, bevor er ein ordnungsmäßiges Vermögensverzeichniß vorgelegt hat.^) Dasselbe gilt auch, wenn der fruchtlose Ausfall der Pfändung noch nicht feststeht, der Gläubiger aber die Wahr- scheinlichkeit einer solchen glaubhaft macht. — Natürlich kann der Gläubiger nach Vorlegung des Vermögensverzeichnisses auf Leistung des Offenbarungseides verzichten; daraus folgt aber nicht, daß

3S) Es ist bie jurata specificatio der gemeinrechtlichen Praxis — Renaud a. a. O- S. 128, 131; Wetzell a. a. O. S. 297; der Spezifikationseid, Sieben- haar, Kommentar S- 708, 709, vgl. auch Gaupp Note II. 2 zu §711; Seuf- fert S. 739, 740; v. Wilmowski und Levy S. 823; Struckmann-Koch S. 658. Die Einheitlichkeit der Verpflichtung des Schuldners ist zum klaren Ausdruck gebracht in den §§ 1109, 1110 des pr. Entw. von 1864. Im § 1109 wird, wie in § 711 C.P.O., der Schuldner für verpflichtet erklärt, ein Vermö- gensverzeichniß vorzulegen und den Offenbarungseid zu leisten. § 1110 fährt dann fort: Der Gläubiger, welcher die Erfüllung dieser Verpflichtung von dem Schuld- ner verlangt .... 3«) Strippelmann S. 387 Note 22.

Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren. 227 der Schuldner sich seiner Verpflichtung, den Offenbarungseid zu leisten, durch den Einwand entziehen könne, er habe ja ein Ver- mögensverzeichniß vorgelegt. Der § 711 verlangt ausdrücklich die Vorlegung eines Ver- mögensverzeichnisses. Der Gläubiger kann daher in allen Fällen eine spezifizirte und schriftliche Angabe der einzelnen Vermögensstücke beanspruchen. Er braucht sich nicht an einer der Eidesleistung vorangehenden mündlichen oder schriftlichen Erklärung des Schuld- ners „er besitze nichts" oder „er besitze nichts, als was er auf dem Leibe habe" oder dgl., genügen zu lassen.3 ?) Dem schriftlichen Ver- mögensverzeichniß gleich steht ein vor dem Termin zur Eidesleistung zum Protokoll des Gerichtsschreibers oder im Termin zu gerichtlichem Protokoll38) erklärtes Verzeichniß. Das Verzeichniß muß nach dem Inhalt des Offenbarungseides eine vollständige Angabe des Vermögens enthalten, umfaßt also nicht bloß das bewegliche (einschließlich des von der Pfändung ge- setzlich ausgenommenen), sondern auch das unbewegliche Vermögen des Schuldners.39) Bezüglich der in das Verzeichniß aufgenommenen Vermögens- objekte kann der Gläubiger beanspruchen, daß sie mit derjenigen Be- stimmtheit bezeichnet sind, daß die Fortsetzung der Zwangsvoll- streckung in dieselben ihm möglich ist. Für die Forderungen ist dies ausdrücklich im Gesetze vorgeschrieben. Es sollen der Grund und die Beweismittel für dieselben angegeben werden.^) Bei körper- lichen Sachen wird der Gläubiger verlangen können, daß, wenn der Schuldner an mehreren Orten Niederlassungen hat, oder wenn sie sich in der Gewahrsam dritter Personen befinden, der Schuldner auch hierüber Auskunft ertheilt.4') — Die Nichtvorlegung eines Vermögensverzeichnisses, sowie die Vorlegung eines nicht ordnungs- mäßigen, dem Zwecke entsprechenden Vermögensverzeichniffes berech- tigen den Gläubiger zunächst die Erfüllung dieser Vorbedingung der

31) A.M. Puchelt II. S. 649. 38) Ein Recht des Schuldners auf eine derartige protokollarische Aufnahme wird jedoch nicht anerkannt werden können. 39) Damit geht die C.P.O. über das Gebiet der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen hinaus, welcher der Offenbarungseid systematisch einge- reiht ist. 40) Hahn, Materialien S. 452. 41) Vgl. Strippelmann S. 396 Note 61.

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Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

Eidesleistung zu verlangen. Eine Weigerung des Schuldners, be- rechtigten Erinnerungen des Gläubigers in dieser Beziehung zu ge- nügen, steht der Weigerung des Eides selbst gleich, und ist nach Maßgabe der §§ 781, 782 zu erzwingen.") 6. Die Norm des Offenbarungseides steht gesetzlich fest- Sie geht nur dahin, daß der Schuldner sein Vermögen (in dem vorgelegten Verzeichniß) vollständig angegeben und wissentlich nichts verschwiegen habe. Der Eid ist rein assertorisch. Er nähert sich in der Form und in seiner Bedeutung dem Zeugeneide (Bestärkungsmittel der Wahr- heit) und kehrt damit zurück zu der ältesten Form des Manisestations- eides überhaupt.") Der Zusatz, welcher in der Praxis dem Manifestationseide ge- geben ist, und welcher hauptsächlich die Auffassung derselben als Neinigungseid gegenüber einem (von dem Gläubiger zu bescheinigenden) Verdacht der Unterschlagung oder Verheimlichung begründete,") daß er gefährlicher Weise nichts bei Seite geschafft habe, oder durch Andere habe bei Seite bringen lassen, ist mit Bedacht fortgelaffen.45) Wie der Gläubiger solchen Verdacht nicht zur Begründung der Manifestationspflicht des Schuldners dar- zuthun braucht, so hat auch Letzterer nicht nöthig, sich von einem Verdachte der Unredlichkeit durch seinen Eid zu reinigen. Mag der Gläubiger die Bestrafung des unredlichen Schuldners aus § 288 S1.G.B. herbeiführen. Auch der häufig dem Manifestationseide ge- gebene promissorische Zusatz hat keine Aufnahme gefunden.") f. Die Erfüllung der Verpflichtung erfolgt durch Vor- legung des ordnungsmäßigen Vermögensverzeichnisses und Bestärkung deffelben durch Leistung des Offenbarungseides. — In welchen Formen diese Erfüllung sich vollzieht, und in welcher Weise sie von dem widerwilligen Schuldner erzwungen werden kann, ist in den §§ 780 ff. C.P.O. vorgesehen. Hier ist nur noch der Wirkung zu gedenken, welche das Gesetz

") Gaupp Note III. 3 zu § 711; v. Wilmowski und Levy S. 823. 43) Renaud a. a. O. S. 112: se nulla alia bona scire; oder: nihil omis- sum in inventario sed omnia fideliter adnotata. ") Renaud a. a. O. S. 132; Wetzell S. 295, 298. 46) Hahn, Materialien S. 452. 4#) Strippelmann a. a. O. S. 392; A.G.O. I. 29 § 33; Hahn, Ma- terialim S. 452.

Der Offenbarungseid int Zwangsvollstreckungsverfahren. 229 mit der Leistung des Offenbarungseides gemäß § 711 verknüpft. — Zst der Zweck des Offenbarungseides die Erzeugung wahrheitsgemäßer Angaben des Schuldners über sein gesummtes Vermögen, und dem- gemäß vollständigste Kundbarmachung desselben, und hat der Schuld- ner der dahin gehenden Verpflichtung genügt, so ist nicht nur dem betreibenden Gläubiger gegenüber seitens des Schuldners Alles ge- schehen, was von seiner Mitwirkung verlangt werden kann, sondern es muß auch anderen Gläubigern gegenüber genügen, wenn der Schuldner sie darauf verweist, daß er die vollständigste Auskunft über sein Vermögen bereits einem Andern erlheilt habe. Der Schuld- ner wird dies thun müssen durch Bezugnahme auf die früheren Ver- handlungen über Abnahme des Manifestationseides. Damit diese seinen anderweitigen Gläubigern gegenüber beweisende Kraft genießen können, müssen sie vollständig sein und nicht nur das Protokoll über die Eidesleistung, sondern das als Grundlage derselben dienende Vermögensverzeichniß enthalten. Das Gesetz schreibt auch nur die Vorlegung, nicht die Aushändigung derselben an den Gläubiger vor. Das Interesse des Schuldners erfordert es, daß er das Ver- mögensverzeichniß im Eidesleistungstermine zu den Akten abreiche, und daß es bei den Akten verbleibe. Der § 784 C.P.O. schützt den Schuldner vor einer unnöthigen Wiederholung der Eidesleistung, und verletzt die Rechte, sei es desselben, sei es andrer Gläubiger nicht, indem er gestaltet, den Schuldner von Neuem zur Offenbarung feines Vermögens zu zwingen, wenn glaubhaft gemacht wird, daß er nach jener Eidesleistung Vermögen erworben habeZft Unter dieser letzteren Voraussetzung entbindet auch die erfolgte Vollstreckung einer sechsmonatlichen Haft wegen Verweigerung des im § 711 erwähnten Offenbarungseides den Schuldner nicht von erneuerter Manifestations- pflicht (§ 795); während im Uebrigen die Vollstreckung der Haft in der gesetzlich zulässigen längsten Dauer (§ 794) auch andern Gläubigern gegenüber dahin wirkt, daß ihrer Vermögensintereffen halber die persönliche Freiheit des Schuldners nicht weiter beschränkt werden darf. II. Der Offenbarungseid nach § 769 C.P.O. a. Stellung im System. Zm Falle des § 769 handelt es sich um den Zwang zur Herausgabe einer beweglichen Sache oder

«) Motive zu §§ 700—703 des Entwurfs von 1871 S. 483.

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einer Quantität (eines quantitativen Theiles) von bestimmten be- weglichen Sachen;48) also um individuell bestimmte Sachen. — Wird die herauszugebende Sache nicht vorgefunden, so ist — un- beschadet des Rechtes des Gläubigers, sofort die Leistung des Inter- esses zu verlangen (§ 778 C.P.O.)^) — der Schuldner verpflichtet den Offenbarungseid dahin zu leisten, daß er die Sache nicht be- sitze, auch nicht wiffe, wo die Sache sich befinde. Zst der Schuldner zur Herausgabe einer bestimmten beweglichen Sache verurtheilt, so ist dem Urtheil erst genügt, wenn dasselbe den Besitz der Sache wieder erlangt hat. Daß die Sache bei dem Schuld- ner vom Gerichtsvollzieher nicht gefunden ist, giebt dem Gläubiger zwar das Recht, nunmehr sein Geldinteresse zu fordern. Er braucht sich aber auf eine Abfindung in Geld nicht verweisen zu lassen, sei es, daß sein Interesse, die Sache wieder in seinen Besitz zu be- kommen, überhaupt in Geld nicht schätzbar ist, sei es, daß ihm ein Geldanspruch an den Schuldner nach dessen Vermögensverhältnissen für ihn ohne praktischen Werth sein würde.50) Wie die erfolglose Mobiliarexekution die Pflicht des Schuldners begründet, durch Aufstellung des Vermögensverzeichnisses dazu mit- zuwirken, daß dem Gläubiger sein Recht werde, so ist auch, wenn es sich um den Anspruch des Gläubigers auf Herausgabe einer be- stimmten Sache handelt, die Anzeigepflicht des Schuldners unent- behrlich, nachdem der Gerichtsvollzieher die Sache bei ihm nicht vor- gefunden hat. Indem in der Civilprozeßordnung diese Mitwirkungspflicht des Schuldners in unmittelbarem Anschluß an die Bestimmung über das Verfahren bei der Zwangsvollstreckung zur Herausgabe beweglicher Sachen geordnet ist, wird auch hier zum Ausdruck gebracht, daß das Verfahren zur Erzwingung dieser Mitwirkungspflicht einen Theil des Zwangsvollstreckungsverfahrens nach § 769 bildet. b. In § 769 ist zwar der Pflicht des Schuldners zur Angabe, wo die Sache sich befinde, nicht ausdrücklich gedacht. Sie ergiebt sich aber aus der Norm und dem Zweck des Eides von selbst. Der Schuldner, welcher schwören soll, daß er die Sache nicht besitze, auch nicht wisse, wo sie sich befindet, ist dadurch in seinem Hahn, Materialien S. 1027—1035; 1054—1056. ") Leistung des Interesses hebt in der Regel die Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides auf. Hahn, Materialien S. 465, 858, 859, 887. ®°) Hahn, Materialien S. 464, 465.

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Gewissen genöthigt. Alles anzugeben, was er über den der- zeitigen Aufenthalt der Sache weiß. Er kann sogar zu Weiterem gezwungen werden. Denn wenn die Anzeigepflicht des Schuldners den Gläubiger in die Lage versetzen soll, die geeigneten Maßregeln zu ergreifen, um wieder in den Besitz der Sache zu kommen, so wird jener Pflicht nicht unter allen Umständen schon dadurch genügt, daß der Schuldner erklärt, er besitze die Sache nicht, wisse auch nicht, wo sie sich jetzt befindet. Dem Gläubiger kann daran liegen, dem Ver- bleib der Sache nachzuspüren, zu erfahren, wann sie zuletzt im Be- sitz des Schuldners sich befunden hat, unter welchen Umständen sie aus dem Gewahrsam des Schuldners gelangt, in wessen Hände sie zu- nächst gekommen ist, und ob und welche Ansprüche auf Rückgabe der Sache dem Schuldner etwa gegen den Dritten zustehen, in dessen Besitz die Sache übergegangen ist. Alles dies zu erfahren, hat der Gläubiger ein Recht; Alles dies wahrheitsgemäß anzuzeigen ist der Schuldner verpflichtet, wenn dem Gläubiger sein Anspruch auf Heraus- gabe der Sache nicht verkümmert werden soll.^') Um auch nach dieser Richtung wahrheitsgemäße Angaben des Schuldners zu erhalten, ge- stattet § 769 Abs. 3 eine der Lage der Sache entsprechende Aenderung der Eidesnorm. 6. Die alleinige Voraussetzung der Anzeige und Eidespflicht bildet der Umstand, daß die Sache von dem Gerichtsvollzieher beim Schuldner nicht vorgefunden ist. Der Angabe und Bescheinigung von Verdachtsgründen arglistiger Beiseiteschaffung bedarf es auch hier nichts) ä. Der Inhalt der Verpflichtung des Schuldners ergiebt sich aus dem unter d. Gesagten; 6. dasselbe gilt von der Norm des Offenbarungseides. k. Auch im Falle des § 769 ist die Erfüllung der Ver- pflichtung des Schuldners erst in der Ableistung des Offenbarungs- eides zu finden. Das ergiebt sich für diejenigen Fälle, in welchen der Eid in der rein negativen Fassung des § 769 Abs. 2 zu leisten ist, von selbst; denn in diesen Fällen fehlt es an jeder positiven An- gabe des Schuldners über den zeitigen Aufenthalt und Verbleib der Sache. Aber auch, wenn der Schuldner anzeigt, wo die Sache sich zur Zeit befindet, wird der Gläubiger die eidliche Bestärkung der

M) Hahn, Materialien S. 465. *9 Gaupp Note HI. zu § 769.

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Richtigkeit dieser Angabe verlangen können, und der Schuldner ver- pflichtet sein, einen entsprechenden modifizirten Offenbarungseid zu leisten (daß er nichts Anderes wisse und glaube, als daß die Sache sich da und da befinde). Der Gläubiger würde sonst leicht chikanösen Angaben des Schuldners ausgesetzt sein, welche ihn zu erfolglosen und kostspieligen Exekutionsmaßregeln veranlassen könnten; der Schuld- ner aber, welcher es unterlassen hat, dem Gerichtsvollzieher freiwillig die erforderlichen Mittheilungen über den Verbleib der Sache zu machen, darf nicht mehr beanspruchen, daß der Gläubiger seinen bloßen Worten vertraue. Dasselbe gilt, wenn der Schuldner An- gaben über den sonstigen Verbleib der Sache, insbesondere darüber gemacht hat, welche Ansprüche auf Herausgabe ihm selbst gegen einen Dritten zustehen, in dessen Gewahrsam sich die Sache zur Zeit befinden soll (§ 772). Der Gläubiger ist auch berechtigt, die wiederholte Ableistung des Offenbarungseides sowohl in der negativen Fassung des § 769 Abs. 2, als in einer der jeweiligen Lage der Sache entsprechenden modifizirten Norm zu beanspruchen. Die Bestimmungen des § 784 sowie die des § 795 finden in den Fällen des § 769 keine An- wendung; einer Glaubhaftmachung besonderer Thatumstände, welche das Verlangen der wiederholten Eidesleistung motiviren, be- darf es nicht. Nichtsdestoweniger wird dem Richter, wenn der Schuld- ner sich darauf beruft, daß er bereits den Offenbarungseid nach § 769 geleistet habe, die Prüfung zustehen, ob etwa der Gläubiger chikanös handle. Zn solchen Fällen wird der Richter zwar nicht unter den Parteien über die Verpflichtung zur Eidesleistung nach § 781 Abs. 2 entscheiden; — denn diese Verpflichtung ist durch die bereits einmal erfolgte Ableistung des Offenbarungseides nicht auf- gehoben. — Aber der Richter wird dem Gläubiger seine Mit- wirkung in dem Zwangsvollstreckungsverfahren versagen, und dessen Antrag, dem Schuldner den Offenbarungseid abzunehmen, zurück- weisen, wenn er causa cognita53) die Ueberzeugung gewinnt, daß der Gläubiger lediglich chikanös handle und kein anderweites Znter- effe an der wiederholten Ableistung des Eides habe?^) — Gegen die abweisende Verfügung steht dem Gläubiger die gewöhnliche Be- M) Auch in der norddeutschen Kommission wurde eine vorgängige causae cognitio erfordert, wenn der Gläubiger die abermalige Ableistung des Offen- barungseides verlangt. Prot. IV. S. 2058, 2059. M) Windscheid, Pand. § 121 Note 3.

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schwerde zu, da es sich hier nicht um eine Entscheidung unter den Parteien (§ 701), sondern um Zurückweisung des in der Ladung des Schuldners zur wiederholten Ableistung des Offenbarungseides liegenden Antrages aus Abnahme desselben handelt (§ 530). III. Gemeinsames zu §§ 711, 769. a. Die §§ 711, 769 betreffen lediglich das Verhältniß unter den Parteien. Als berechtigte Partei wird der Gläubiger bezeichnet, d. h. der Sieger im Rechtsstreit über die Hauptsache oder die Partei, welche sonst einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat (§ 702), vermöge dessen sie Befriedigung wegen einer Geldforderung oder Herausgabe bestimmter beweglicher Sachen zu fordern berechtigt ist. — An die Stelle des im vollstreckbaren Schuldtitel bezeichneten Gläubigers können dessen allgemeine und besondere Rechtsnachfolger nach Maßgabe des § 665 treten; für nicht prozeßfähige Parteien sind deren gesetzliche Vertreter (§ 50) berechtigt, die Leistung des Manifestationseides zu fordern. Verpflichtet zur Leistung des Offenbarungseides ist der Schuldner, d. h. diejenige Partei, gegen welche ein vollstreckbares Uriheil oder ein sonstiger vollstreckbarer Schuldtitel vorhanden ist. Für prozeßunfähige Schuldner ist die Anzeigepflicht, wie die Leistung des Offenbarungseides von deren gesetzlichen Vertretern zu erfüllen.^) An die Stelle des Schuldners treten im Falle des § 711 dessen allgemeine Rechtsnachfolger (§ 665), in den Fällen der §§ 693, 694 der dem Nachlasse oder den un- bekannten Erben zu bestellende Kurator. Ast der Schuldner als Benefizialerbe oder als Erbe unter Vorbehalt der Rechtswohlthat des Inventars verurtheilt, oder hat gegen ihn als Erben des vor Beginn der Zwangsvollstreckung gestorbenen verurtheilten Schuld- ners die Zwangsvollstreckueg begonnen, und macht derselbe wegen dieser Eigenschaft Einwendungen, verlangt er insbesondere Be- schränkung der Zwangsvollstreckung und demgemäß seiner Manifestationspflicht auf die aus dem Nachlasse des Erblassers in seinen Besitz gelangten Sachen, so ist darüber von dem Prozeßgericht erster Instanz nach Maßgabe der §§ 686, 688, 689 zu entscheiden 55) Bei einer Mehrheit gesetzlicher Vertreter von sämmtlichen. Es handelt sich nicht um einen Beweiseid (wie bei §§ 436, 434), sondern um Erfüllung einer Anzeigepflicht, welche von jedem der mehreren Vertreter ausgeübt werden kann und ausgeübt werden muß, um dem Gläubiger sichere Gewähr zu bieten. — Gaupp Note III. § 711; v. Wilmowski und Levy S. 822. Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 16

234 Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren. (§ 696). Hat dagegen die Zwangsvollstreckung bereits gegen den ursprünglichen Schuldner begonnen, so bildet das Befriedi- gungsobjekt für den Gläubiger von vornherein nur dessen Nachlaß (§ 693). In diesem Falle ist daher der Offenbarungseid auf das- jenige, was der Erbe aus dem Nachlasse hinter sich hat, zu be- schränken. Entsteht in solchem Falle Streit über den Umfang der Manisestationspflicht, so ist von dem Vollstreckungsgericht nach § 781 Abs. 2 darüber zu erkennen. Zm Falle des § 769 ist auch der Singularsukzeffor des ur- sprünglichen Schuldners zur Ableistung des Offenbarungseides ver- pflichtet, an welchen die im Streit befangene Sache während der Rechtshängigkeit oder nach Beendigung des Rechtsstreits veräußert ist (§ 665). b. Die §§ 711 und 769 machen die Ableistung des Offen- barungseides seitens des Schuldners von einem Anträge des Gläubigers abhängig. An dem preuß. Entwurf von 1864 lauten die §§ 1109, 1110 dahin: § 1109. Ast die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Schuldners ganz oder zum Theil fruchtlos geblieben, so liegt dem Schuldner ob, auf Verlangen des Gläubigers ein Verzeichniß seines Vermögens vorzulegen und den Offenbarungs- eid dahin zu leisten u. s. w. § 1110. Der Gläubiger, welcher die Erfüllung dieser Verpflichtung von dem Schuldner verlangt, hat ihn zu dem Zwecke vor den Einzelrichter .... zu laden. Ebenso heißt es im § 1034 (§ 769 C.P.O.): Der Gläubiger ist berechtigt ... die Ableistung des Manifesta- tionseides von dem Schuldner zu verlangen. Zm § 1033 des norddeutschen Entwurfs (— § 1109 des pr. Entw.) fehlen die Worte „auf Verlangen des Gläubigers"; es heißt nur: „so ist der Schuldner verpflichtet". Dagegen wird im § 1051 (— § 1034 des pr. Entw.) gesagt: so ist der Schuldner verpflich- tet, auf Antrag des Gläubigers den Offenbarungseid dahin zu leisten". — Zn dem Entwurf von 1871 sind auch in § 627 (= § 1033 des nordd. Entw.) die Worte „auf Antrag" eingeschaltet; und diese Fassung ist in den späteren Entwürfen (1872: § 647; 1874: § 660) unverändert geblieben und Gesetz geworden. Nach dieser Entstehungsgeschichte handelt es sich bei der Sub-

Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsversahren.

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stituirung der Worte „auf Antrag" an Stelle der Worte „auf Ver- langen" im preuß. Entwurf lediglich um eine redaktionelle Aende- rung. Man kann recht zweifelhaft sein, ob dieselbe als eine Ver- besserung zu betrachten ist. Denn auch nach der gegenwärtigen Fassung und dem sonstigen Sprachgebrauch der Civilprozeßordnung ist es klar, daß es sich hier nicht um einen von dem Gläubiger an das Gericht zu stellenden Antrag3G) handelt, sondern, wie es im § 1110 des pr. Entw. von 1864 heißt, um das Verlangen, daß der Schuldner seine Manifestationspflicht gemäß §§ 711, 769 er- fülle. Daß der Gläubiger dieses Verlangen in die Form eines „Antrages" bringe, sei es schriftlich in der Ladung zu dem Termine zur Leistung des Offenbarungseides, sei es mündlich in diesem Ter- mine selbst, ist nicht erforderlich.^) Es genügt, daß der Schuldner weiß, der Gläubiger verlange jetzt von ihm die Erfüllung seiner Ver- pflichtung aus §§ 711 bezw. 769; und das kann ihm nicht deut- licher zum Bewußtsein gebracht werden, als durch die Ladung zur Ableistung des Offenbarungseides. Weiter erfordert der § 1110 des preuß. Entw. nichts, und weiteres wird auch nach der C.P.O dem Schuldner gegenüber nicht für nöthig erachtet werden können, da diese für die prozessuale Thätigkeit des Gläubigers nur die Ladung des Schuldners zur Leistung des Offenbarungseides erfordert (§ 781). Unbegründet erscheint die Ansicht derjenigen Kommentatoren, welche wie Ende mann38) annehmen, daß der Gläubiger die Ver- pflichtung des Schuldners zur Ableistung des Offenbarungseides durch eine vorgängige Entscheidung des Prozeßgerichts M) „Auf Antrag" bezeichnet im Allgemeinen in der Sprache der C.P.O. die Anregung einer richterlichen Thätigkeit durch die Partei (nordd. Prot. V. S. 2334); und wo es sich um einen Antrag in diesem Sinne handelt, ist stets hinzugefügt, worin die erbetene Thätigkeit des Gerichts bestehen soll (vgl. §§ 332, 386, 390, 393, 397, 647, 649, 650—652, 656, 688, 700, 726, 728, 743, 747, 752, 772 — 774, 782, 783, 806, 810, 813). Wo eine Thätigkeit des Gerichtsschreibers oder Gerichtsvollziehers in Anspruch genommen wird, finden die Worte „auf Verlangen" oder „auf Begehren" An- wendung (§§ 155, 161, 790). Handelt es sich um die Thätigkeit anderer, zum Gerichtspersonal nicht gehöriger Personen, so ist in der C.P.O. sonst „auf Ver- langen" gebraucht (§§ 739, 750—752). 57) A. M.: Gaupp Note II. 2 zu § 711; Seuffert Note 4 zu § 711. — Beim Ausbleiben des Gläubigers im Termin zur Eidesleistung nehmen aber beide gleichfalls an, daß der Antrag auf Abnahme des Offenbarungseides in der Ladung mitenthalten sei (Gaupp Note II. zu § 781; Seuffert Note 4 zu § 781). 88) Einleitung zu Buch VIII. Abschn. IV. zu 8 780.

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Der Offenbarungseid im Zwangsvollftreckungsverfahren.

feststellen lassen müsse/«) oder wie Petersen««) und Puchelt«') meinen, daß zuvor durch das gewöhnliche Vollstreckungsgericht^) über die Verpflichtung des Schuldners zur Vorlage eines Vermögensver- zeichnisses entschieden werden müsse, demnächst diese Vorlegung nach § 774 zu erzwingen, und erst wenn das geschehen, mit der Ladung zur Leistung des Offenbarungseides zu verfahren sei.««) Hiernach ist die Bedeutung der Worte „auf Antrag" eine sehr geringfügige und fast selbstverständliche. Sie hätten wie im nordd. Entw. § 1033 füglich fortbleiben können. Denn daß das Gericht oder der Gerichtsvollzieher nicht von Amtswegen zu der weiteren Exekutionsmaßregel der Abforderung des Manifestationseides schreitet, ergiebt sich von selbst daraus, daß der Betrieb der Zwangsvoll- streckung Parieisache ist. Daß aber der Schuldner ohne Antrag des Gläubigers den Manifestationseid nicht leisten kann, wird ohnehin schon genügend dadurch klar gestellt, daß der Beginn des Verfahrens von der Ladung des Gläubigers abhängig gemacht ist. e. Die rechtliche Natur der Manifeftationspflicht überhaupt und die Bedeutung des Offenbarungseides ist oben bereits entwickelt (oben I. a. b., II. a. b.). Nach der C.P.O. erscheint die Auf- faffung des letzteren als eines Beweismittels ausgeschlossen. Der Beweis wird von den Parteien dem Richter geführt, um diesem die Gründe seiner Ueberzeugung für die Wahrheit oder Unwahrheit einer

66) §§ 711 und 769 bieten dafür keinen Anhalt. § 781, insbesondere Abs. 2 stehen direkt entgegen. Wozu noch ein Urtheil des Vollftreckungsgerichts über die vom Schuldner bestrittene Verpflichtung zur Eidesleistung, wenn diese bereits durch Erkenntniß des Prozeßgerichts festgestellt ist? ®°) Note 3 zu § 711. «') Note 3 zu §§ 780, 781. 82) Gemeint ist das in § 684 Abs. 2 gedachte Vollstreckungsgericht, in dessen Bezirk das vorangegangene Zwangsvollstreckungsverfahren stattgefunden hat. 63) Diese Ansicht verkennt die Einheitlichkeit der durch § 711 begründeten Ver- pflichtung (oben Note 35). Wenn P e t e r s e n außerdem aus die Trennung der §§ 711 und 780 gegenüber deren Aufeinanderfolge im preuß. Entw. von 1864 (§§ 1109, 1110) und im nordd. Entw. (§§ 1033, 1034) hinweist, so übersieht er, daß nicht die Verpflichtung zur Vorlegung des Vermögensverzeichnisses von der Verpflich- tung zu deflen Beeidigung getrennt ist, sondern nur die das Verfahren betreffen- den Vorschriften von denen über die prozessuale Verpflichtung (s. a. Gaupp Note I. und II. zu § 711; Seuffert Note 4 zu § 711). Für das Verfahren ist § 781 maßgebend. Eine der Ladung zur Eidesleistung vorgängige Einwirkung des Gerichts zur Feststellung der Verpflichtung aus § 711 findet nicht statt (Mo- tive zu §§ 700—703 des Entw. von 1871 S. 483).

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Thalsache zu beschaffen. Nach der C.P.O. wird durch die Erfüllung der Anzeigepflicht seitens des Schuldners dem Richter überhaupt nichts dargelegt. Der Richter hat weder über die Vollständigkeit des Ver- mögensverzeichnisses zu entscheiden, noch Anordnungen über die Fort- setzung der Zwangsvollstreckung zu treffen. Dem Gläubiger allein ist das Verzeichniß vorzulegen; ihm liegt es ob, auf Grund des durch die Manifestation Festgestellten seine weiteren Exekutionsmaß- regeln zu treffen. Durch die eidliche Bestärkung des Vermögens- verzeichniffes bezw. der Angaben über den Verbleib der herauszu- gebenden beweglichen Sache wird weder dem Richter noch dem Gläubiger gegenüber die Wahrheit der beschworenen Thatsachen dar- gethan. Der Offenbarungseid hat aber auch nicht den Karakter eines Vertrag sei des. Unbekümmert um den Eid des Schuldners kann der Gläubiger Vermögensobjekte desselben, welche in dem ausgestell- ten Verzeichnisse nicht enthalten waren, von deren Existenz er an- derweit Kenntniß erlangt, im Wege der Zwangsvollstreckung zu seiner Befriedigung heranziehen bezw. zur Erzwingung der Herausgabe der beweglichen Sache von seiner anderweit erlangten Kenntniß Gebrauch machen, — in derselben Weise wie vor Ableistung des Eides. Der Schuldner hat sich durch den Eid vor weiteren Exekutionsmaßregeln des Gläubigers ebensowenig gesichert, wie er sich dadurch von seiner Schuld überhaupt befreit hat. — Eines Defektenbeweises gegenüber dem eidlich bekräftigten Vermögensverzeichniß bedarf es nicht. Der Offenbarungseid bildet nur ein informatorisches Hülfsmittel für den die Zwangsvollstreckung betreiben- den Gläubiger. IV. Verfahren. Für das Zwangsvollstreckungsverfahren bei der Abnahme des Offenbarungseides tritt den betheiligten Parteien das Gericht zur Seite theils mitwirkend bei dem von den Parteien zu entwickeln- den Thätigkeiten (§§ 780, 781 Abs. 1), theils entscheidend über den unter den Parteien entstandenen Streit (§ 781 Abs. 2), theils gegenüber dem widerwilligen Schuldner den gesetzlichen Zwang an- ordnend (§ 782). — Alle diese Thätigkeiten sind dem Amtsgericht als Vollstreckungsgericht übertragen, weil es sich bei der Er- füllung der Manifestationspflicht um einen Theil des Zwangsvoll- ftreckungsverfahrens nach Abschn. II. und III. des achten Buches der C.P.O. handelt.

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Die Thätigkeit der handelnden Personen in diesem Theil des Verfahrens läßt sich kurz dahin seststellen: a) Der Gläubiger betreibt die Zwangsvollstreckung, indem er von dem Schuldner die Erfüllung der Manifestationspflicht fordert, ihn zu diesem Zwecke vor das Vollstreckungsgericht ladet; b) der Schuldner genügt seiner Manifestationspflicht, indem er der Ladung des Gläubigers folgend in dem anberaumten Ter- min den Eid leistet; o) das Vollstreckungsgericht wirkt bei der Thätigkeit des Gläubigers mit, indem es den Termin zur Leistung des Offenbarungseides bestimmt, bei der Erfüllung der Mani- festationspflicht des Schuldners, indem es dem Schuld- ner den Eid abnimmt. Genügt der Schuldner seiner Verpflichtung in dem Termine zur Eidesleistung nicht, so ist die weitere Thätigkeit sowohl des Gläubigers als des Vollstreckungsgerichts von dem Verhallen oder den Erklärungen des Schuldners in dem Eidesleistungstermine abhängig (§§ 781 Abs. 2, § 782). Dieses Verhalten zu konstatiren ist Pflicht des zur Mitwirkung in dem Verfahren berufenen Vollstreckungsgerichts.64) Daran schließen sich die Anträge des Gläubigers und die ent- sprechenden Entscheidungen und Anordnungen des Gerichts. Dieser letztere Theil des Verfahrens ist kein nothwendiger Be- standtheil desselben. Das Zwangsvollstreckungsverfahren in den Fällen der §§ 711, 769 findet seine regelmäßige Erledigung durch die zu a — e gedachten Thätigkeiten der Parteien und des Vollstreckungs- gerichts. Die Ladnng zur Leistung des Offenbarungseides und die Eidesleistung selbst bilden (— wenn nicht der Widerspruch des Schuld- ners gegen seine Verpflichtung zur Eidesleistung für begründet er- achtet wird, oder der Zwang durch Haft erfolglos ist) den Anfang und das Ende dieses Verfahrens. Der Widerspruch des Schuldners gegen die Abnahme des Eides enthält eine Einwendung desselben gegen die

M) Gerade ebenso wie es Pflicht des mit der Abnahme eines Beweiseides beauftragten Richters ist, die Erklärungen des Schwurpflichtigen und dessen Nicht- erscheinen im Termine zu Protokoll festzustellen (§§ 429 ff., 441); und wie der Gerichtsvollzieher auch den ftuchtlosen Ausfall der Exekution und die sonstigen erheblichen Vorgänge bei der Zwangsvollstreckung zu beurkunden hat (Pr. Gesch. Amv. f. Gerichtsvollzieher § 74).

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Zulässigkeit dieses Exekutionsmittels, und begründet ein Zwischenverfahren, wie solches auch in anderen Fällen nach § 685 vor dem Vollstreckungsgericht Vorkommen kann. Ebenso begründet der nach § 782 eintretende Zwang nur ein Znzidentverfahren. Zn beiden Fällen tritt freilich ein Abschluß der ganzen Prozedur ein, wenn der Widerspruch für begründet erachtet wird (§ 781 Abs. 2), und wenn der Schuldner eine sechsmonatliche Haft auf sich ge- nommen hat (§§ 794, 795). A. Der Termin zur Leistung des Offenbarungseides. a. Der Zweck des Termins wird im § 1110 des preuß. Ent- wurfs von 1864 dahin angegeben: Der Gläubiger, welcher die Erfüllung dieser Verpflichtung von dem Schuldner verlangt, hat ihn zu dem Zwecke . . . . zu laden. Einen andern Zweck hat der Termin auch nach C.P.O. nicht. Der Schuldner ist nach §§ 711, 769 verpflichtet, den Offenbarungs- eid zu leisten; der § 780 bestimmt das zur Abnahme dieses Eides zuständige Gericht. Vor dieses ladet der Gläubiger den Schuldner, damit er seiner gesetzlichen Pflicht genüge. Der Termin ist, wie die Ladung lediglich „zur Leistung des Offenbarungseides" erfolgt (§ 781 Abs. 1), so auch nur zu diesem Zwecke „bestimmt" (§ 782). Daß der Gläubiger die Ladung zu bewirken hat, gestattet keinen Rückschluß auf die Bedeutung des Termins. Drache65) folgert dar- aus, daß die Motive des Entwurfs auf § 191 ausdrücklich Hinweisen, sowie daß überhaupt nur zu einem mündlichen Verhandlungstermine die Ladung durch die selbftthätige Partei geboten sei, daß auch der Termin zur Leistung des Offenbarungseides ein mündlicher Ver- handlungstermin sein müsse. Allein weder ist es richtig, daß nur zu einem Termine zur mündlichen Verhandlung die Ladung durch die selbftthätige Partei geboten ist/Z noch ist Drache's Folgerung aus den Motiven des Entwurfs von 1871 zutreffend. Wenn es in denselben °7) heißt: «-) Zeitschr. f. deutsch. Civ.-Proz. III. S. 315, 316. — Derselben Ansicht scheinen auch Puchelt Note 3 zu §§ 780, 781 — und Petersen Note 1 zu §8 780, 784 zu sein. 66) Fischer bei Gruchot Beiträge XXV. S. 626 Note 7. — Drache selbst ändert S. 320 das „nur" in „im Allgemeinen nicht". Außer dem von ihm er- wähnten § 452 ist auch § 571 heranzuziehen. «) S. 483.

240 Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren. Um die Verpflichtung festzustellen genügt es aber, daß nach den allgemeinen Grundsätzen über Ladungen (§ 177) der Gläubiger den Schuldner zum Zweck der Ableistung des Eides ladet, und es bedarf keiner vorgängigen Einwirkung des Gerichts, so ist mit deutlichen Worten als Zweck der Ladung und des Termins die Ableistung des Offenbarungseides bezeichnet, und die Bezugnahme auf die allgemeinen Grundsätze der Ladung ist nur dahin zu ver- stehen, daß dem Gläubiger auch hier die Initiative zufällt, eine vor- gängige Einwirkung des Gerichts durch Prüfung und Feststellung der Verpflichtung des Schuldners aber nicht stattfindet, sowie ferner, daß auf die Ladung zur Leistung des Offenbarungseides dieselben allgemeinen Grundsätze Anwendung finden, welche maßgebend sind, wenn eine Partei zur mündlichen Verhandlung tabet.68) Eine weitere Schlußfolgerung aus § 191 zu ziehen ist überdies schon dadurch aus- geschlossen, daß der Gläubiger, welcher den Schuldner zur Leistung des Offenbarungseides ladet, mit diesem zunächst gar nicht mündlich verhandeln will.o'-') Ein Rechtsstreit, welcher eine mündliche Ver- handlung erforderlich machen könnte (§§ 119, 191), besteht zur Zeit der Ladung noch nicht. Er entsteht erst, wenn der Schuldner seine gesetzliche Verpflichtung bestreitet. Dann erst gilt das post litem contestatam condemnari oportere, bis dahin handelt es sich lediglich um ein tacere oportere, um die Erfüllung der durch §§ 711, 769 begründeten gesetzlichen Pflicht des Schuldners. d. Die Ladung erfolgt durch den Gläubiger, welcher die Zwangsvollstreckung betreibt, und um zu seinem Rechte zu ge- langen, die Mitwirkung des Schuldners in Anspruch nimmt. Die Ladung bildet den ersten Akt des auf Erfüllung der Manifestations- pflicht gerichteten Zwangsvollstreckungsverfahrens (§ 781 Abs. 1). Auf diese Ladung finden die allgemeinen Grundsätze über Ladun- gen Anwendung. Die Ladung muß daher den Zweck des Termins erkennen lassen und die Rechtssache angeben, in welcher der Offenbarungseid geleistet werden soll; sie muß ferner das Gericht bezeichnen, vor welchem der Schuldner sich zur Abnahme des Offenbarungseides einfinden soll. Da der Offenbarungseid einen verschiedenen Inhalt haben kann, so muß die Ladung auch ergeben, welchen Eid der Gläubiger vom M) Es handelt sich um eine entsprechende Anwendung jener Grundsätze. Fischer a. a. O. S. 622, 623. ®#) S. unten bei Note 85.

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Schuldner verlangt. In dieser Beziehung wird es aber in den Fällen des § 711 meist genügen, zur Leistung des gesetzlichen Offenbarungs- eides zu laden:70) in den Fällen des § 769 wird der Gläubiger nicht nur stets die herauszugebende Sache mit der gehörigen Bestimmtheit zu bezeichnen, sondern auch, wenn er Abweichungen von der regel- mäßigen Eidesnorm wünscht, dies in der Ladung auszudrücken haben?') Die Ladung kann schriftlich bei dem Gerichtsschreiber eingereicht oder zu Protokoll des Gerichtsschreibers erklärt werden (§§ 193, 457, 463). Da der Termin zur Leistung des Offenbarungseides ein Termin zur mündlichen Verhandlung nicht ist, so kann von einer Vorbereitung desselben gemäß §§ 121 ff. nicht die Rede sein. Die Ladung ist kein vorbereitender Schriftsatz; sie braucht weder Anträge des Gläubigers, noch die Angabe der zur Begründung derselben dienenden thatsächlichen Verhältnisse zu enthalten; es braucht auch vom Gläu- biger keine für das Gericht bestimmte Abschrift auf der Gerichts- schreiberei niedergelegt zu werden. Der nach §§ 711, 769 erforderliche Antrag bedeutet, wie oben^) ausgeführt, auch keinen in dem Termin zur Leistung des Offenbarungs- eides, überhaupt keinen bei dem Gericht zu stellenden Antrag des Gläubigers, sondern vielmehr das dem Schuldner gegenüber zum Ausdruck zu bringende Verlangen, daß er seine gesetzliche Mani- festationspflicht erfülle. Das ist durch die Ladung zum Termine ge- schehen. Im Termine soll der Schuldner handeln; er soll den Eid leisten, ihm soll das Gericht den Eid abnehmen. Sache des Schuldners, und Theil der ihm obliegenden Manifestationspflicht ist es daher, bei dem Gericht die Abnahme des Eides zu beantragen, und das Gericht mit der etwa zu diesem Zwecke erforderlichen Auf- klärung zu versehen.^) Informatorischer Schriftsätze des Gläubigers bedarf es dazu weder für das Gericht noch für den Schuldner, der am besten weiß, ob die Voraussetzungen der §§ 711, 769 vorliegen. e. Die Terminsbestimmung erfolgt durch das Amtsgericht, welches in der Ladung bezeichnet ist, gemäß § 193. Eine vor-

,0) S. oben I. 6 aber auch III. a. 71) Am Besten durch Aufnahme der gewünschten Eidesnorm in die Ladung. 72) s. oben III. b. 73) S. unten 1Y. A. e. A. M. Drache a. a. O. S. 316, 319, welcher die Kon- sequenzen seiner Ansicht, daß der Termin stets mündlicher Verhandlungstermin ist, mit voller Schärfe zieht.

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gängige Prüfung findet weder bezüglich der gesetzlichen Voraus- setzungen nach §§ 711, 769 noch bezüglich der Zuständigkeit nach § 780 statt. 74) Bei der Terminsbestimmung hat der Richter die Vorschriften über die Ladungsfrist (§ 194) zu beachten. Das Verfahren bei Abnahme des Manifestationseides ist zwar ein selbständiges Verfahren mit der Ladung als Anfang (§ 780); es ist aber trotzdem als ein Verfahren in einer anhängigen Sache im Sinne des § 194 zu betrachten, insofern es sich dabei nur um die Fortsetzung eines bereits in Gang befindlichen Zwangsvollstreckungsverfahrens handelt. ^) Zm norddeutschen Entwurf § 1035 ist die Ladungsfrist auf eine Woche festgesetzt. Der Entwurf von 1871 enthält über das Verfahren bei Abnahme des Offenbarungseides überhaupt keine Bestimmungen und verweist nur in den Motiven auf die allgemeinen Grundsätze über Ladungen. Der Entwurf von 1872 kehrt mit der auch in die C.P.O. aufgenommenen Bestimmung: Das Verfahren beginnt mit der Ladung des Schuldners zur Leistung des Offenbarungseides zu der Vorschrift des § 1110 des preuß. Entwurfs von 1864™) zurück, ohne über die Ladungsfrist Bestimmung zu treffen. Es muß daher, da es sich um ein Verfahren vor den Amtsgerichten handelt, eine dreitägige Ladungsfrist genügen. ä. Die Zustellung der Ladung hat der Gläubiger gemäß §§ 152, 153, 154 durch den Gerichtsvollzieher zu bewirken, welcher entweder vom Gläubiger unmittelbar, oder unter Vermittelung des Gerichtsschreibers beauftragt wird. 6. Die Abnahme des Eides erfolgt durch das Amtsgericht als Vollstreckungsgericht. Es soll bei der Erfüllung der dem Schuldner obliegenden Manifestationspflicht die gesetzlich geordnete Mitwirkung leisten (§ 684). Da die Mitwirkung bei einer Voll streckungsverhandlung™^)

*) Fischer a. a. O. S. 629. ”) Fischer a. a. O. S. 631; siehe auch oben I. a. Auch wenn ein Rechts- streit über die Hauptsache bei einem Gericht niemals rechtshängig gewesen ist und die Exekution auf Grund eines Schuldtitels nach § 702 Nr. 5 erfolgt, wird in diesem Sinne von Anhängigkeit der Sache gesprochen werden können. ’«) S. oben IV. A. a. ’*) **) Die Abnahme des Eides (Entgegennahme der Erfüllung der Mani- festationspflicht) ist in demselben Sinne eine Vollstreckungshandlung wie die Ent-

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erfolgen soll, wird das Gericht den Nachweis eines vollstreckbaren Wels,") und da es sich um die in den §§ 711, 769 vorgesehene Vollstreckungsmaßregel handelt, auch den Nachweis der Voraussetzungen dieser Paragraphen, sowie den Nachweis seiner Zuständigkeit nach § 780 erfordern können. Zn diesen Beziehungen ist öffentliches Recht in Frage. Ob eine staatliche Behörde im einzelnen Falle in Thätigkeit zu treten hat, und ob die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Thätigkeit vorliegen, hat die angerufene Behörde selbst zu er- messen. Der Parteiwille ist hierbei in der Regel nicht entscheidend; insbesondere ist im vorliegenden Falle der Gerichtsstand des § 780 ein ausschließlicher (§ 707). Wenn daher auch die Parteien, selbst im Falle übereinstimmender Erklärungen, kein Recht haben, ohne Füh- rung jenes Nachweises auf Abnahme des Offenbarungseides zu bestehen, so wird ein verständiger Richter doch nicht nur in diesem Falle, sondern auch, wenn der Schuldner allein erscheint und das Vorhandensein aller gesetzlichen Voraussetzungen seiner Manifestationspflicht einräu- mend sich zur Leistung des Offenbarungseides bereit erklärt, daraus fast in allen Fällen auch die Ueberzeugung gewinnen, daß jene Vor- aussetzungen in der That vorhanden sind. Das Gleiche wird er auch der Regel nach in Betreff seiner Zuständigkeit annehmen können, wenn der Schuldner erschienen ist und in dieser Beziehung keine Einwendun- gen macht. Daß aber eine Ladung des Gläubigers vorliegt, wird sich dem Richter, auch wenn keine Abschrift der Ladung auf der Gerichts- schreiberei niedergelegt ist, daraus ergeben, daß der Schuldner zu dem gerichtsseitig anberaumten Termine sich eingefunden hat. Um dem Richter die Abnahme des Manifestationseides von dem zur Leistung bereiten Schuldner zu ermöglichen, ist daher ebenso- wenig wie ein informatorischer vorbereitender Schriftsatz, die An- wesenheit des Gläubigers im Termin erforderlich. — Hat freilich der Richter in den angegebenen Beziehungen begründete Bedenken, so muß er seine Mitwirkung ablehnen. Die Entscheidung, durch welche der Richter, sei es bei Ueber- einstimmung beider Parteien, sei es gegenüber dem zur Leistung des Offenbarungseides bereiten Schuldner seine Mitwirkung durch Ab- nahme des Offenbarungseides versagt, ist als eine Entscheidung, durch gegennahme einer Zahlung durch den mit der Zwangsvollstreckung beauftragten Gerichtsvollzieher. ") Für den Gläubiger bezw. deffen Rechtsnachfolger gegen den Schuldner bezw. deffen Rechtsnachfolger (§§ 663—666).

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welche ein das Verfahren betreffendes Gesuch78) zurückgewiesen wird, mit der gewöhnlichen Beschwerde anfechtbar (§ 530),vS) unter Um- ständen auch bei den Zustizaufsichtsbehörden dagegen als gegen eine Zustizverweigerung Abhülfe zu suchen.8") Zur Beschwerde ist sowohl der Gläubiger als der Schuldner legitimirt; der Letztere, weil auch er ein rechtliches Interesse hat, von der gesetzlichen Manifestations- pflicht durch deren Erfüllung befreit zu sein, und dazu nur unter Mitwirkung des Richters gelangen kann. f. Ganz verschieden von der vorigen ist die Frage, ob der Schuldner die Anwesenheit des Gläubigers in dem Eidesleistungs- termine verlangen und bei dessen Ausbleiben die Ableistung des Eides verweigern oder gar die Abweisung des Gläubigers durch Versäumniß- urtheil beantragen könne. Weigert sich der Schuldner den Eid zu leisten, so kann das entweder ohne Angabe eines Grundes, oder unter Angabe eines Grundes geschehen. Zm letzteren Falle wird sich fragen, ob durch den angegebenen Grund zugleich die Verpflichtung zur Leistung des Eides überhaupt hat bestritten, oder nur ein Hinderungsgrund der Erfüllung der Eidespflicht hat gellend gemacht werden sollen. Dem Richter, welchem der erschienene Schuldner erklärt, er ver- weigere die Leistung des Eides, weil der Gläubiger nicht anwesend sei, wird, weil davon das weitere Verfahren abhängt, obliegen, genauere Erklärung über den Sinn dieser einer doppelten Auslegung fähigen Weigerung von dem Schuldner zu erfordern. Erklärt der Letztere, daß er sich zur Eidesleistung in Abwesenheit des Gläubigers nicht verpflichtet halte, so regelt sich das weitere Verfahren nach § 781 Abs. 2; erklärt er dagegen, daß er in Abwesenheit des Gläubigers nicht schwören könne, z. B. weil aus der Ladung nicht klar her- vorgehe, was er schwören solle (§ 769), so wird der Richter diesen Weigerungsgrund zu Protokoll zu vermerken und demnächst, wenn der Gläubiger etwa weitere Anträge aus § 782 stellt, zu ermessen

78) Das Gesuch liegt seitens des Gläubigers in der Ladung des Schuld- ners zum Zwecke der Eidesleistung vor das Vollstreckungsgericht; Seitens des Schuldners in dem an das Gericht gestellten Anträge, ihm den Eid abzunehmen. TO) § 701 bezieht sich nur auf die im achten Buch besonders hervorgehobenen Fälle. “*) Wenn es sich nämlich dabei wirklich um eine Zustizweigerung, nicht bloß um unrichtige Zustizausübung handelt.

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haben, ob die Leistung des Eides vom Schuldner grundlos verweigert worden ist?') Von einem Versäumnißurtheil gegen den ausbleibenden Gläubiger kann nicht die Rede sein, wenn der Termin nur dazu be- stimmt ist, daß der Schuldner seine gesetzliche Manifestationspflicht er- fülle. Der Schuldner weiß durch die Ladung, was der Gläubiger von ihm verlangt; er ist in der Lage, ohne Anwesenheit des Gläubigers so- wohl zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen seiner Verpflichtung nach §§ 711, 769 vorliegen, als auch dasjenige zu thun, was die Gesetze ihm in diesen Fällen auferlegen. Die Kommentatoren, welche von einem Versäumnißurtheil sprechen, nehmen auch sämmtlich an, daß der Termin zur Leistung des Offen- barungseides den doppelten Zweck habe: die Leistung des Offen- barungseides herbeizuführen und erforderlichenfalls über die Verpflichtung zur Eidesleistung mündlich zu verhandeln. 82) Sie gehen dabei von der Ansicht aus, daß die erforderlichen Anträge zur Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung über die Verpflichtung zur Eidesleistung und zur Erzwingung derselben nur in jenem Termine gestellt werden können. Dafür bietet aber weder der Wortlaut der §§ 781, 782, noch die Entstehungsgeschichte dieser Paragraphen einen Anhalt. Zn keinem der früheren Entwürfe ist etwas derartiges vorgeschrieben. Der preuß. Entwurf von 1864 ergiebt sogar für den Fall der Bestreitung der Eidespflicht durch den Schuldner das Gegentheil, da nach § 1112 desselben die Erledigung des Widerspruchs nach den Bestimmungen der §§ 1014—1029 erfolgen soll, d. h. durch Geltendmachung des Widerspruchs im Wege der Klage vor dem ordentlichen Kol- legialgericht in vereinfachtem Verfahren.

81) Uebrigens wird der Schuldner aus der mangelhaften Begründung des Antrages des Gläubigers auch einen Grund hernehmen können, seine Ver- pflichtung zur Eidesleistung in Folge dieser Ladung zu bestreiten. 80 Gaupp Note I. \ Seuffert Note 2 \ Puchelt Note 4 | *u s 'Ö1 Petersen Note 1J Von diesem Standpunkt gelangen sie auch (abweichend von Drache s. oben Note 73) dazu, wenigstens die Abnahme des Eides von dem dazu bereiten Schuld- ner zuzulassen. — Drache verwirft seinerseits wieder trotz seiner Auffassung von dem Eidesleistungstermin dm Erlaß eines Versäumnißurtheils (a. a. O. S. 321 bis 323).

246 Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren. Der Termin ist vielmehr nur zur Leistung des Eides vor dem Vollstreckungsgericht bestimmt,^) wobei sich von selbst versteht, daß das Vollstreckungsgericht in dem über den Verlauf des Termins auf- zunehmenden Protokolle auch festzustellen hat, ob der Schuldner über- haupt erschienen ist, und daß und aus welchen Gründen der er- schienene Schuldner die Eidesleistung verweigert hat.^) Nur diese Auffassung des Eidesleistungstermins entspricht dem Interesse des Gläubigers und dem Grundsätze, daß der Exeku- tionsbetrieb dem Gläubiger obliegt. Die Wahrnehmung des Termins verursacht dem Gläubiger in allen Fällen einen Aufwand von Zeit und Geld, der mitunter recht erheblich sein kann, wenn der Gläubiger in weiter Entfernung von dem Wohn- oder Aufenthaltsorte des Schuldners wohnt und für eine Vertretung in dem Termine sorgen oder selbst eine Reise unternehmen muß. Zu einem solchen Aufwande den Gläubiger zu nöthigen, welcher gewissermaßen nach dem letzten Strohhalm greift, um den gänzlichen Untergang seiner wohlbegründeten Forderung zu verhindern, würde nur aus Gründen zwingendster Noth- wendigkeit gerechtfertigt werden können.^) Sache des Gläubigers ferner ist es zu beurtheilen, wieweit er jenen letzten Versuch treiben will. Wenn er den Schuldner zur Leistung des Offenbarungseides ladet, so giebt er damit zunächst nur zu erkennen, daß er von dem Schuldner die Erfüllung seiner Verpflichtung verlange; eine richter- liche Thätigkeit wird von ihm nicht weiter in Anspruch genommen, als sie erforderlich ist, um dem Schuldner die Leistung des Eides zu ermöglichen. Ob der Gläubiger ein Interesse hat, das Ver- fahren weiter zu betreiben, nachdem der Verlauf des Termins er- geben hat, daß der Schuldner seiner Verpflichtung nicht nachgekom- men, muß seiner Beurtheilung überlasten werden. Es ist möglich, daß er eine Feststellung der Verpflichtung des Schuldners durch Ur- theil, oder die Anwendung von Zwangsmaßregeln gar nicht will. Auch die Rücksicht auf das Interesse des Schuldners er- **) So auch v. Wilmowski und Levy Note 1 zu § 781; Endemann III. S. 335 (Letzterer setzt freilich voraus, daß die Verpflichtung vorher festgestellt sei; siehe oben Note 58, 59.) *) S. oben Note 64. 33) Hierin und nicht in der Annahme der Zulässigkeit eines Versäumnißur- theils dürste der Grund des Sträubens gegen die Auffassung des Eidesleistungs- termins als mündlicher Verhandlungstermin gesucht werden (Drache a. a. O. S. 321), wenn dasselbe überhaupt noch besonderer Gründe neben der aus dem Wortlaut des Gesetzes sich ergebenden Bestimmung des Termins bedürfte.

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heischt es nicht, dem Termine eine weilergehende Bedeutung zu geben und beim Ausbleiben des Gläubigers einen Antrag des Schuldners auf Abweisung des Antrages des Gläubigers durch Versäumnißurtheil zuzulassen. Hat der Gläubiger den Schuldner geladen, obwohl eine Verpflichtung des Letzteren zur Eidesleistung nach §§ 711, 769 nicht begründet ist, so genügt der darauf gestützte Widerspruch so- wohl um den Schuldner vor weiteren Schritten des Gläubigers zu sichern, als auch mit dem Urtheile über den Widerspruch zugleich die Entscheiduug über den Anspruch auf Erstattung der ihm er- wachsenen Kosten zu erlangen. Muß die Eidesleistung aus irgend einer vom Gläubiger — mag dieser erschienen sein oder nichts) — verschuldeten Ursache unterbleiben, so hat der erschienene, seine Verpflichtung anerken- nende Schuldner zweifellos einen Anspruch auf Ersatz der ihm durch die nutzlose Ladung verursachten Kosten. Dieser Anspruch ist dann aber ein selbständiger Entschädigungsanspruch, wie in allen anderen Fällen, in welchen der Gläubiger durch ein ungerecht- fertigtes Verhalten bei der Zwangsvollstreckung das Vermögen des Schuldners schädigt (z. B. § 741). Die Vertheidiger des Versäumnißurtheils gelangen zu dem- selben auch nur, weil sie den Termin als zugleich zur etwaigen Verhandlung über die Verpflichtung des Schuldners bestimmt er- achten. 8. Der Widerspruch des Schuldners gegen die Abnahme des Offenbarungseides. § 781 Abs. 2: „Bestreitet der Schuldner die Verpflichtung zur Leistung des Eides, so ist von dem Gerichte durch Urtheil über den Widerspruch zu entscheiden. Die Eidesleistung er- folgt erst nach Eintritt der Rechtskraft des Urtheils." Durch diese Vorschrift ist zunächst die Zuständigkeit für die Entscheidung über den Widerspruch geordnet. Nach dem Zusammen-

86) Z. B. der Gläubiger hat vor ein unzuständiges Gericht geladen, oder er hat weder in der Ladung die abweichende Fassung eines vom Schuldner nach 8 769 zu leistenden Eides angegeben, noch erklärt er sich darüber im Termin selbst mit der erforderlichen Bestimmtheit. — In den meisten dieser Fälle wird die Auf- fassung zulässig sein, daß der Schuldner bei seiner Weigerung zugleich seine Ver- pflichtung bestreite (den Eid vor diesem Gericht, in dieser Form zu schwören) s- oben Note 81.

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Hang der §§ 780, 781 kann unter „dem Gerichte" in § 781 nur das nach § 780 zur Abnahme des Eides bestimmte Vollstreckungs- gericht gemeint sein. — Die abweichende Ansicht Sarwey's kann aus der Entstehungsgeschichte nicht gerechtfertigt werden;^) übrigens ergiebt sich, abgesehen von den Fällen des Bestreitens der Ver- pflichtung gemäß §§ 686, 687, in welchen Fällen Sarwey mit Recht das Prozeßgericht erster Instanz für zuständig erachtet/») die Zuständigkeit eines Vollstreckungsgerichts schon aus § 685. Dieses Vollstreckungsgericht kann aber nur das im § 780 bezeichnete sein. Für das Verfahren ist nur vorgeschrieben, daß die Ent- scheidung durch Urtheil und daß erst nach dessen Rechtskraft die Eidesleistung erfolgen soll. Es muß also im Uebrigen das Verfahren nach den sonstigen allgemeinen Grundsätzen der C.P.O. bestimmt werden. Es fragt sich daher, welches diese allgemeinen Grundsätze sind, und ob und welche Modistkationen dieselben durch die obigen be- sonderen Vorschriften erleiden. 1. In dieser Beziehung ist zunächst die Bedeutung des von dem Schuldner gegen die Abnahme des Offenbarungseides erhobenen Widerspruchs festzustellen. Der Gläubiger, welcher den Schuldner zur Ableistung des Offenbarungseides ladet, setzt dadurch ein begonnenes Zwangsvoll- streckungsverfahren fort, indem er auf Grund des Gesetzes die Mit- wirkung des Schuldners zur Herbeiführung seiner Befriedigung in Anspruch nimmt. Dagegen und nur dagegen richtet sich der Wider- spruch des Schuldners. Der Schuldner, welcher lediglich seine Ver- pflichtung zur Leistung des Manifestationseides bestreitet, macht keine Einwendung geltend, welche den durch Urtheil festgestellten Anspruch selbst (§ 686) oder die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung überhaupt (§§ 668, 687) betrifft. Sein Widerspruch richtet sich einzig und allein gegen die Art und Weise, in welcher der Gläu- biger die Zwangsvollstreckung gegen ihn betreibt (§ 685). Er hält sich nicht für verpflichtet, die vom Gläubiger geforderte Mitwirkung bei derselben zu leisten und bestreitet die Rechtmäßig- keit der Ladung des Gläubigers.

81) Drache a. a. O. S. 325 ff. **) Drache's Ansicht, daß auch in diesen Fällen das Vollstreckungsgericht zur Entscheidung berufen sei, ist irrthümlich (siehe unten IV. B. a.).

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Hierdurch rechtfertigt sich die Uebertragung der Entscheidung an das Vollstreckungsgericht^). 2. Handelt es sich aber um eine nach § 685 zu treffende Entschei- dung des Vollstreckungsgerichts, so ergiebt sich nach § 684 Abs. 3, daß die Entscheidung ohne vorgängige mündliche Verhand- lung erfolgen kann. Dieser Grundsatz beherrscht das ganze Zwangsvollstreckungs- verfahren und ist in der Natur derselben begründet, da es sich in der Exekutionsinstanz mehr um eine ordnende, administrative, als um eine eigentliche prozessuale Thätigkeit des Gerichts handelt;^) in derselben auch alle Streitigkeiten des materiellen Rechts aus- geschlossen sind, überdies es unmöglich wäre, für jeden die Aus- führung eines Uriheils betreffenden Streit neue Verhandlungen zu gestatten."') Für die Entscheidung über den Widerspruch des Schuldners gegen das Verlangen des Gläubigers, den Offenbarungseid zu leisten, treffen diese Erwägungen in vollem Maße zu. Es handelt sich um einen die Ausführung des Urtheils betreffenden Streit. Das Vollstreckungsgericht soll entscheiden, ob der Gläubiger nach den Bestimmungen der §§ 711, 769 berechtigt war, den Schuldner zur Ableistung des Manifestationseides zu laden und damit zugleich, ob er selbst seine Mitwirkung bei Ableistung des Eides zu gewähren und auf ferneren Antrag des Gläubigers Zwang gegen den wider- willigen Schuldner anzuordnen habe. Der Schuldner beschwert sich über einen Mißbrauch, den der Gläubiger mit einem ihm zustehen- den Exekutionsmittel getrieben hat, bei dem Vollstreckungsgericht, welchem in solchen Fällen die Pflicht obliegt, wie bei Mißgriffen des Gerichtsvollziehers, Abhülfe zu schaffen (§ 685). Diese Ent- scheidung betrifft eine mit dem materiellen Recht (dem eigentlichen Rechtsstreit) außer Zusammenhang stehende prozessuale Verpflichtung, deren Voraussetzungen zu den einfachsten und durchsichtigsten ge- hören. Durch Vorlegung öffentlicher Urkunden (der vollstreckbaren Urtheilsausfertigung und der Urkunde über die Erfolglosigkeit der stattgehabten Exekution) wird dem Richter der Nachweis der Ver- pflichtung des Schuldners auf das Leichteste geführt. Wo aber anderer Beweis möglich ist (Glaubhaftmachung, daß der Gläubiger 8#) Hahn, Materialien S. 436, 437. “0 Hahn, Materialien S. 125. 8t) Motive zu § 600 des Entw. von 1871 S. 443. Beiträge, XIVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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seine Befriedigung nicht vollständig erlangen werde), wird durch die dem Ermessen des Vollstreckungsgerichts anheimgegebene Anordnung vorgängiger mündlicher Verhandlung das Interesse des Schuldners hinreichend gewahrt. Es fehlt hiernach an einem sachlichen Grunde zu einer Abweichung von der Regel des § 684 Abs. 3 für die hier in Klage kommende Entscheidung des VoMreckungsgerichts. Die C.P.O. hat sogar die Entscheidungen über Einwendungen des Schuldners gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel (d. h. gegen die Zwangsvollstreckung überhaupt, nicht bloß gegen einen inoäu8 6X66utioni8) und über Anträge des Gläubigers nach §§773 bis 775 von einer obligatorischen mündlichen Verhandlung unab- hängig gemacht, obwohl diese Entscheidungen dem Prozeßgericht übertragen sind, und es sich im Falle des § 775 um neue That- sachen handelt, welche bisher der Beurtheilung des Gerichts nicht unterlegen haben. Wenn dies geschehen ist, weil „diese Thatsachen in der Regel so einfach sind, daß in diesem vorgerücktem Stadium der Sache eine mündliche Verhand- lung nicht mehr erforderlich erscheint; wenn aber einmal das Sachverhältniß verwickelt wird, dem Gerichte freisteht, mündliche Verhandlung eintreten zu lassen",'^) so gellen diese Motive in noch höherem Maße von den Voraus- setzungen der Manifestationspflicht. Trotzdem ist die Mehrzahl der Kommentatoren'^) der Ansicht, daß die Entscheidung nach § 781 Abs. 1 eine vorgängige mündliche Verhandlung erfordere. Puchelt begründet diese Meinung damit, daß das Gesetz bei §781 Abs. 2 nicht, wie im § 776, von der mündlichen Verhandlung dispensire.^) Er übersieht, daß § 776 neben § 684 Abs. 3 un- umgänglich erforderlich war, weil er sich auf Entscheidungen in der Exekutionsinstanz bezieht, welche nicht dem Amtsgericht als Voll- streckungsgericht übertragen sind, sondern dem Prozeßgericht erster Instanz. Im § 781 bedurfte es dagegen der ausdrücklichen Her- vorhebung, daß die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung er- 92) Motive zu § 694 des Cntw. von 1871 S. 482. 92) Seuffert, Struckmann und Koch, Puchelt, Petersen, Sieben- haar, v. Sarwey, Hellmann, Gaupp. A. M. v. Wilmowski und Levy, v. Bülow, Endemann, Uebel. "0 Kommentar Anm. 4 zu § 781.

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folgen könne, nicht, da es sich eben um eine von selbst unter § 684 Abs. 3 fallende Entscheidung des Vollstreckungsgerichts handelt. Ernste Bedenken gegen die Entbehrlichkeit der mündlichen Ver- handlung ergeben sich daraus, daß nach § 781 Abs. 2 die Ent- scheidung durch Urtheil erfolgen soll. Denn ist die Entscheidung ein Urtheil im Sinne der §§ 280 ff., so setzt sie auch eine mündliche Verhandlung voraus (§§ 281, 284 Nr. 3, 285—288). Daraus folgt dann als weitere Konsequenz, daß das ergangene Urtheil nicht mit der sofortigen Beschwerde (§ 701), sondern nur mit der Berufung angefochten werden fatm.95) Die beiden fundamentalen Grundsätze für die Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts (§§ 684 Abs. 3, 701) fänden dann auf den Widerspruch des Schuldners im Falle des § 781 Abs. 2 keine Anwendung, vielmehr bedürfte es zu dessen Beseitigung eines förm- lichen Prozesses. Hätte der Schuldner es in der Hand, in diesem vorgerückteu Stadium der Zwangsvollstreckung einfach dadurch, daß er seine Weigerung zur Eidesleistung in die Form eines Bestreitens seiner Verpflichtung bringt, nicht nur die Folgen des § 782 auf kurze Aeit von sich abzuwenden, sondern seine Gläubiger zu einem monate- langen förmlichen Prozeß mit mündlicher Verhandlung, Endurtheil und Berufung zu nöthigen, so würde dies ein für die Bedürfnisse des praktischen Lebens gradezu unerträgliches Resultat sein und den Werth dieses Exekutionsmittels fast gänzlich aufheben. Nur die schnellste Justiz kann dem Gläubiger noch nützen, wenn es bereits zur resultatlosen Auspfändung des Schuldners gekommen ist. Des- halb grade ist in der C.P.O. das Verfahren bei Abnahme des Offenbarungseides in der Zwangsvollstreckungsinstanz anders ge- regelt, als für die sonstigen Fälle der Manifestationspflicht; deshalb der Antrag des Gläubigers auf Anordnung von Zwangsmaßregeln nach § 782 von der vorgängigen Feststellung der Manifestations- pflicht durch Urtheil unabhängig gemacht; deshalb die Entscheidung für den Fall des Bestreitens dieser Pflicht in die Hände des Voll- flreckungsgerichts, und nicht, wie in den übrigen Fallen, in die Hände des Prozeßgerichts gelegt (§ 119). Sollten die Hauptgrund- sätze des Verfahrens vor dem Vollstreckungsgericht, auf welchen dessen

°5) So Struckmann und Koch, Petersen, Seuffert, Puchelt, Sie- benhaar, Hellmann.

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Schleunigkeit beruht, in diesem Falle nicht zur Anwendung gelangen, und als Besonderheit nur übrig bleiben, daß der Prozeß stets vor einem Amtsgerichte in erster Instanz zu verhandeln ist, so würde dem Interesse des Gläubigers in vielen Fällen mehr gedient sein, wenn er vor weiteren Schritten die Verpflichtung des Schuldners durch rechtskräftiges Uriheil feststellen lassen müßte, und ihm die vorgängige Ladung des Schuldners zur Ableistung des Eides er- spart würde. o«) Die Entscheidung über die Manifestationspflicht in der Exeku- tionsinstanz durch förmlichen Prozeß würde überdies eine Abwei- chung sowohl von der gemeinrechtlichen Praxis,9*) als vom § 32 A.G.O. I. 22") enthalten. Man darf annehmen, daß unter solchen Umständen, wenn in der Thal eine Abweichung beabsichtigt wäre, dieselbe in den Vor- arbeiten zur C.P.O. nicht ohne besondere eingehende Begründung geblieben sein würde. Der preußische Entwurf von 1864 hebt in den Motiven") hervor, daß es bei den Vorschriften des preußischen Rechts belassen worden sei mit denjenigen Modifikationen, die sich aus den übrigen Grundsätzen des Entwurfs als nothwendig oder angemessen ergeben. Wenn nun der preußische Entwurf, welcher für die verschiedenen Einwendungen in der Exekutionsinstanz nur ein Verfahren kennt, für die Behandlung des Widerspruchs des Schuldners auf die Be- stimmungen der §§ 1017—1029 verweist (Klage bei dem ordent- lichen Kollegialgericht ohne Aussetzung der Zwangsvollstreckung, welche nur auf besonderen Antrag vom Kollegialgericht, beziehungs- weise dem Einzelrichter bewilligt werden kann) — so ist damit zwar abweichend vom preußischen Recht ein besonderer Prozeß über die Manifestationspflicht zugelassen; dieser Prozeß aber außerhalb des Zwangsvollstreckungsverfahrens gestellt und als Regel anerkannt, 86) Wenn die Vertreter der entgegengesetzten Ansicht eine Beschleunigung des Verfahrens dadurch herbeiführen, daß sie den Eidesleistungstermin zugleich als Termin zur mündlichen Verhandlung behandeln, so ist damit wenig gewonnen, wenn das zulässige Rechtsmittel die Berufung bildet. Die Benachtheiligung des Gläubigers und der Wortlaut der §§ 781, 782 widersprechen überdies jener dop- pelten Zweckbestimmung des Termins (f. oben IV. A. a. und bei Note 85). "9 Wetzell S. 299. w) „lieber die Schuldigkeit, den Manifestationseid zu leisten, findet in dem Falle des § 29 Nr. 4 kein Prozeß statt." »«) S. 263, 264.

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daß auf das letztere der Widerspruch des Schuldners ohne Einfluß sein solle. Auf diese Weise wird der Gläubiger vor der Böswillig- keit des Schuldners gesichert, denn bei frivolem Bestreiten der Mani- festationspflicht würde vom Gericht die Einstellung der Zwangs- vollstreckung auf Antrag des Schuldners kaum jemals bewilligt werden (§ 1021 a. a. £).). Der norddeutsche Entwurf und der Entwurf von 1871 haben entsprechend der verschiedenen Natur der möglichen Einreden des Schuldners in der Exekutionsinstanz sowohl die Zuständigkeit der zur Entscheidung über dieselben berufenen Gerichte, als das Ver- fahren verschieden geordnet, und dabei diejenigen Einwendungen, welche die Art und Weise der Zwangsvollstreckung betreffen, und nur diese, der Entscheidung des Vollstreckungsgerichts über- wiesen. '"0) Wenn daher der norddeutsche Entwurf § 1035 und der Ent- wurf von 1871 § 701 bestimmen: Bestreitet der Schuldner die Verpflichtung zur Leistung des Offen- barungseides, so wird von dem (N.E.: diesem) Gericht über den Widerspruch entschieden; und unter diesem Gericht das zur Abnahme des Eides berufene Vollstreckungsgericht zu verstehen ist, so ergiebt sich ohne Weiteres, daß diejenigen Grundsätze, welche für die Entscheidung des Voll- streckungsgerichts überhaupt gellen, auch auf den vorliegenden Fall Anwendung finden. Zn den norddeutschen Protokollen ist dies sogar ausdrücklich hervorgehoben, "i) Nach diesen beiden Entwürfen bildet das Verfahren über den Widerspruch des Schuldners gegen die Abnahme des Offenbarungseides einen Theil des Zwangsvollstreckungs- verfahrens; die Entscheidung steht dem Vollstreckungsgericht als solchem zu; mündliche Verhandlung ist nicht obligatorisch; Berufung gegen die Entscheidung findet nicht statt. Dabei ist auch hier der Gläubiger noch besonders gegen frivoles Bestreiten des Schuldners geschützt, da die Zwangsvollstreckung grundsätzlich durch Einwen- dungen des Schuldners gegen die Art und Weise der Zwangsvoll- streckung nicht gehemmt wird. >o^) Das Gericht kann demnach auf Antrag des Gläubigers die Haft zur Erzwingung der Eidesleistung 10°) Motive zu § 601 des Entw. von 1871 S. 443. m) Nordd. Prot. 1Y. S. 2069. 102) §§ 701, 601, 623 Entw. von 1871. 103) §§ 601, 586 Entw. von 1871.

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anordnen, auch wenn der Schuldner seine Verpflichtung bestreitet und der Abnahme des Eides widerspricht. Der Entwurf von 1872 und die C.P.O. verbinden zwar mit dem Widerspruch des Schuldners von selbst die Einstellung des wei- teren Verfahrens bis zur Rechtskraft des zu erlassenden Urtheils"") und geben dadurch (vielleicht mehr als gut ist) dem Schuldner eine Handhabe, den Fortgang des Zwangsvollstreckungsverfahrens zu hemmen. Daß aber noch weitergehende, die Gläubiger benachthei- ligende Aenderungen beabsichtigt wären, dafür spricht nichts, als die Einschiebung der Worte „durch Urtheil" in die oben wiederge- gebene Vorschrift des § 701 des Entwurfs von 1871. Motivirt ist diese Einschaltung und ihre Bedeutung weder in der Begründung des Entwurfs von 1872 noch in den Motiven des Entwurfs von 1874. Es muß deshalb von vorn herein Bedenken getragen werden, jener Einschiebung eine so grundstürzende Bedeu- tung beizulegen, wie die meisten Kommentare dies thun; zumal das einzige Mitglied der mit der Redaktion des Entwurfs von 1872 beauftragten Kommission, welches sich über die Frage ausgesprochen hat, mit Entschiedenheit dafür eintritt, daß hier keine Ausnahme von der Regel des § 684 gemacht fei.,05) Auch der Entwurf von 1872 und die C.P.O. fahren fort, von einer Entscheidung über den Widerspruch durch das Voll- streckungsgericht zu sprechen, ohne das Verfahren (abgesehen von der Bezeichnung der Entscheidung als Urtheil) abweichend von den früheren Entwürfen zu ordnen; namentlich ohne wie bei anderen Fällen des Widerspruchs gegen ein im Gange befindliches Zwangs- vollstreckungs- oder Arrestverfahren zu bestimmen, daß die Entschei- dung durch Anstellung einer Klage herbeizuführen sei (§§ 690, 762), oder wer den Gegner zur mündlichen Verhandlung über den Widerspruch zu laden habe (§§ 804, 805, 815). Daß insbesondere die Zulassung der Berufung von dem Gesetzgeber nicht gewollt ist, ergiebt sich daraus, daß die Entschei- dung des Gerichts im Falle des § 781 Abs. 2 nur als Urtheil, nicht aber als Endurtheil bezeichnet ist. Nur gegen Endur- theile läßt die C.P.O. die Berufung zu (§ 472) und überall, wo fie gegen ein Urtheil Berufung gewähren will, bezeichnet sie daffelbe 1M) Entw. von 1872 § 714; C.P.O. § 781 Abs. 2 (Abweichung von der Regel der §§ 685, 668 Abs. 2). 10s) v. Wilmowski in dem Kommentar Note 3 zu § 781.

Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsversahren.

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ausdrücklich als Endurtheil.'"«) Zst aber das Urtheil nach § 781 Abs. 2 hiernach nicht mit der Berufung anfechtbar, so bleibt, da die Entscheidung jedenfalls anfechtbar sein soll (Schlußsatz des § 781), als zulässiges Rechtsmittel nur die sofortige Beschwerde. Da- raus folgt dann aber weiter, daß die Entscheidung ohne münd- liche Verhandlung erfolgen kann (§ 701). Gegen dieses Resultat spricht auch der Schlußsatz des § 781 Abs. 2 nicht. Denn auch die mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen sind der Rechtskraft fähig,107) und werden erst durch Ablauf der für die Einlegung der Beschwerde bestimmten Frist rechtskräftig (§ 645)'°*). Der Ausdruck „Entscheidungen" im § 701 umfaßt nach § 146 Nr. 5 „Urtheile" und „Beschlüsse". Unter den mit sofortiger Be- schwerde anfechtbaren Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts sind daher sowohl die Urtheile nach § 781 Abs. 2 als auch die gleich- falls als Urtheile oder Erkenntnisse bezeichneten Entscheidungen nach §§ 773—776 mit zu verstehen. Gerade um dies zum Ausdruck zu bringen, dürfte von derselben Vorkommission, welche in dem § 781 die Entscheidung des Vollstreckungsgerichts ein „Urtheil" nannte, im § 701 der auch Urtheile umfassende weitere Ausdruck „Entschei- dungen" an die Stelle ffes im § 623 des Entwurfs von 1871 gebrauchten engeren Begriffs „Beschlüsse" gesetzt sein. Die §§ 280 ff. verstehen unter Urtheil die in den vorher- gehenden §§ 272 ff. erwähnten, stets eine mündliche Verhandlung voraussetzenden End-, Theil- und Zwischenuriheile des Pro- zeßgerichts, welche entweder selbst die Entscheidung über die Haupt- sache enthalten oder dieselbe vorbereitend) Ein solches Urtheil ist die im § 781 Abs. 2 gedachte Entscheidung des Vollstreckungs- gerichts nicht. Die C.P.O. gebraucht aber die Bezeichnungen „Ver- urtheilen", „Urtheil" keineswegs nur für die in §§ 280 ff. gedachten gerichtlichen Entscheidungen. Zn § 345 wird

w«) §§ 248, 273, 276 Abs. 2, 425, 562 1, insbesondere aber §§ 802, 805, 807; Motive des Entw. von 1871 S. 237, 238; Hahn, Materialien S. 139,'374- 107) Hahn, Materialien S. 377. ,08) v. Wilmowski und Levy Note 1 zu § 645. — Inwiefern aus dem Schlußsatz des § 781 ein Argument gegen die Zulässigkeit der Berufung herzu- leiten ist, siehe unten IV. L. f. 109) v. Bülow, Glossen in Gruchot Beiträge XXII. S. 707.

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Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

von der Verurtheilung des ungehorsamen Zeugen zu Geldstrafe und Haft gesprochen, und diese Verurtheilung ausdrücklich „Be- schluß" genannt; in § 97 wird die Verurtheilung der dort genannten Beamten zur Tragung der durch ihre Schuld entstandenen Kosten mit dem allgemeinen Ausdruck „Entscheidung" bezeichnet; ebenso die in den §§ 773, 775 erwähnten Verurtheilungen zur Zah- lung eines Kostenvorschusses bezw. zu Geldstrafen und Haft im § 776. — Umgekehrt nennt § 781 Abs. 2 die Entscheidung über den Widerspruch des Schuldners ein Uri heil. Alle diese Fälle haben mit einander gemein, daß es sich um Entscheidungen handelt, welche das Haupturtheil nicht bedingen, sei es, daß sie einen durchaus selbständigen Karakter haben (§§ 345, 97); sei es, daß sie demselben Nachfolgen (§§ 773—776, 781 Abs. 2); sowie ferner, daß durch diese Entscheidungen der verurtheilten Per- son Leistungen aufgegeben werden. In den Fällen der §§ 773 bis 776, 781 ist diese Person der Schuldner, welchem Leistungen auferlegt werden, die sich unmittelbar aus dem Haupturtheil nicht ergeben, welche aber nach dessen Erlaß sich als nothwendig Heraus- stellen, damit das Haupturtheil zur Durchführung gelangen kann. Die Uriheile nach §§ 773 — 776 sind geradezu Ergänzungs- urtheile, und auch die Entscheidung über den Widerspruch des Schuldners nach § 781 Abs. 2 kann als solches bezeichnet werden, da die Manifestationspflicht unentbehrlich ist, um dem Gläubiger zu seinem Rechte zu verhelfen. Die verschiedene Ausdrucksweise (§§ 773 -776 „verurtheilen" — „Entscheidung"; § 781 „entscheiden" — „durch Urtheil") be- gründet eine abweichende Auffassung nicht; im § 781 Abs. 2 ist der Gebrauch des Substantivs sowohl durch die Entstehungsgeschichte als durch die knappe Gesetzessprache in der C.P.O. vollkommen er- klärt."»)

no) In aufgelöster Form wäre Abs. 2 des § 781 etwa dahin zu formu- liren gewesen: Bestreitet der Schuldner die Verpflichtung zur Leistung des Eides und wider- spricht er der Abnahme desselben aus diesem Grunde, so kann sowohl der Gläubiger bei dem Gericht beantragen, den Schuldner zur Leistung des Eides zu verurtheilen, als auch der Schuldner, seinen Widerspruch gegen die Abnahme des Eides für begründet zu erachten (— oder so können beide Theile bei dem Gericht beantragen, über den Widerspruch zu erkennen —). Die Eidesleistung erfolgt erst nach Eintritt der Rechtskraft der den Schuldner zur Eidesleistung verurtheilenden Entscheidung (d. h. des Urtheils).

Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

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Die C.P.O. definirt den Begriff des „Uriheils" nicht. Man darf daher zu dessen Feststellung auf das frühere Recht zurück- greifen. Nach demselben bildet aber die Anhörung der zu verur- theilenden Person und die Unabänderlichkeit der Entschei- dung den karakteristischen Unterschied zwischen Dezisivdekreten (Ur- iheilen) und einfachen Dekreten (Verfügungen, Beschlüssen).11') Beides trifft in den als „Verurtheilungen" oder „Urtheil" bezeichneten Ent- scheidungen der §§ 773—776, 781 Abs. 2 zu, die daher mit Recht von den übrigen Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts (§§ 685, 688, 690 Abs. 3, 696 Abs. 3), welche ohne Anhörung des Gegners erfolgen können, durch jene Bezeichnung unterschieden werden.M2) Letztere sind Beschlüsse, auch wenn sie auf Grund fakultativer münd- licher Verhandlung ergehen; erstere bleiben in dem angegebenen Sinne „Urtheile", auch wenn eine mündliche Verhandlung nicht stattgehabt hat. Die Entbehrlichkeit der mündlichen Verhandlung als prozessualer Form ist beiden Arten von Entscheidungen des Vollstreckungsge- richts gemeinsam, ebenso das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§§ 684 Abs. 3, 701; siehe auch oben IV. B. 2). Will man aber alle Entscheidungen des Gerichts, welche nicht llrtheile im Sinne der §§ 280 ff. sind, eine mündliche Verhandlung nicht unbedingt erfordern und nur der Beschwerde unterliegen, im Gegensätze zu jenen als „Beschlüsse" in formeller Beziehung be- handeln, so wird dagegen nicht viel zu erinnern sein. Die C.P.O. nennt sie zwar nicht alle „Beschlüsse", kennt vielmehr, wie nach- gewiesen, „Urtheile" auf Grund vorgängiger mündlicher Verhand- lung und ohne solche; auf letztere können indeß die Formvorschriften der §§ 280 ff., soweit sie nicht auch für Beschlüsse maßgebend sind (§§ 280, 288, 294 Abs. 2), nur entsprechende Anwendung finden. "') Bayer, Vorträge § 133; Renaud, Lehrbuch § 154; Wetzell, System § 51; Freudenstein, Rechtskraft der Urtheile nach der C.P.O. S. 7 und 8. "0 Auch die Entscheidung nach § 97 ist in diesem Sinne ein Urtheil. — Dagegen bezeichnet die C.P.O. die „Verurtheilung" des ungehorsamen Zeugen mit Recht als einen Beschluß (§ 354), (damit zugleich andeutend, daß hier „ver- urtheilen" nur im uneigentlichen Sinne gebraucht sei), weil sie ohne Anhörung des Zeugen erfolgen, die Entscheidung auch von dem juäsx a quo abgeändert werden kann. Die Entscheidung nach § 743 setzt zwar die Anhörung des Geg- ners voraus, und ist unabänderlich (§§ 701, 540 Abs. 3), trotzdem wird sie mit Recht „Beschluß" genannt, weil sie lediglich administrativer Natur ist, und dem Schuldner keine Leistung auferlegt.

258 Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren. Dadurch wird die Anwendbarkeit der §§ 281—283, 284 Abs. 3, 285 und des mit §§ 285, 291 zusammenhängenden § 287 aus- geschlossen; die übrigen Vorschriften der §§ 284, 286 finden theils als selbstverständlich auch aus Urtheile ohne mündliche Verhandlung Anwendung, theils sind sie von keiner sachlichen Bedeutung und deshalb entbehrlich. Ueber das Verfahren im Einzelnen mögen noch folgende Bemerkungen gestattet sein: a. Der Widerspruch des Schuldners kann sich nur darauf richten, daß die Voraussetzungen der §§ 711, 769 nicht vorliegen, oder daß er zur Eidesleistung nicht verpflichtet sei, weil er den im § 711 erwähnten Offenbarungseid bereits ein- mal geleistet habe (§ 784). Im ersteren Falle trifft den Gläubiger, im letzteren den Schuldner die Beweislast. Der auf § 784 gegrün- deten Einrede des Schuldners kann der Gläubiger mit der von ihm glaubhaft zu machenden Behauptung begegnen, daß der Schuldner später Vermögen erworben habe. Beruht der Widerspruch darauf, daß der Anspruch des Gläu- bigers erloschen sei, so muß der Schuldner, welcher die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung (die Verwerfung seines Widerspruchs durch das Vollstreckungsgericht) verhindern will, seine Anträge gemäß § 688 bei dem Prozeßgericht erster Instanz, bei welchem nach § 686 Klage zu erheben ist, stellen;"^) in dringenden Fällen kann er auch beim Vollstreckungsgericht die Sistirung der Zwangsvoll- streckung nachsuchen (§ 688 Abs. 2). Auch wenn der Widerspruch die Zulässigkeit der Zwangsvoll- streckung überhaupt betrifft'") (§§ 668, 671), ist nicht das Voll- streckungsgericht, sondern das Gericht, von dessen Gerichtsschreiberei die Vollstreckungsklausel ertheilt ist, zur Entscheidung berufen, und bei diesem die Einstellung des Zwangsvollstreckungsverfahrens nach- zusuchen.

ns) Motive zu § 700 Entw. von 1871 S. 483. Auf dem Wege der Klage ist auch zur Entscheidung zu bringen, ob durch Leistung des Interesses der An- spruch auf Herausgabe einer Sache (§ 769) erloschen und damit auch die Ver- pflichtung zur Leistung des Offenbarungseides hinfällig geworden sei. m) Es wird sich hier wesentlich nur um Fälle handeln, in denen die Zwangs- vollstreckung gegen den Schuldner selbst bereits begonnen hatte, und zur Fort- setzung derselben in dem Nachlaß eine Vollstreckungsklausel gegen die Erben nach- gesucht ist (§§ 693, 665, 671).

Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

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b. Die Anträge. Der Termin zur Leistung des Offenbarungseides dient seiner Bestimmung nach nicht zur Verhandlung über den Widerspruch des Schuldners. Soll eine Entscheidung über denselben herbeigeführt werden, so bedarf es eines besondern Anrufens der Thätigkeit des Voll- streckungsgerichts, welche durch die Ladung des Schuldners zum Eides- leistungstermin nach dieser Richtung hin nicht in Anspruch genommen ist (siehe oben IV. und bei Note 83, 84). Die entscheidende Thätigkeit des Gerichts anzurufen, sind beide Parteien berechtigt. Auch der Schuldner hat das Zntereffe, sich gegen frivole Ladungen des Gläubigers zu wehren und wenn sie er- folgt sind, ihre Unrechtmäßigkeit und seinen Anspruch auf Erstattung der ihm erwachsenen Kostenfestgestellt zu sehen (s. oben bei Note 85,86). Sind beide Parteien in dem Eidesleistungstermine anwesend, so würde der Antrag aus gerichtliche Entscheidung über den Wider- spruch sofort gestellt und gemäß § 461 über denselben verhandelt werden können; falls es für die Entscheidung des Gerichts einer münd- lichen Verhandlung überhaupt bedarf. Zst der Gtä'ubige^ in dem Termine ausgeblieben, so kann der Schuldner dessenungeachtet die Entscheidung über seinen Widerspruch beantragen. Der Antrag wird zu Protokoll sestzustellen sein.m) Derselbe ist von dem von der Mehrzahl der Kommentatoren zuge- laffenen Antrag auf Abweisung des Gläubigers durch Versäumniß- urtheil sowohl seiner rechtlichen Bedeutung als seiner prozessualen Behandlung nach wesentlich verschieden. Ob die Entscheidung in dem Termine sofort und ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen kann, wird davon abhängen, ob das von den Parteien beigebrachte Material eine sofortige sachliche Ent- scheidung ermöglicht. Hat der Gläubiger in dieser Beziehung dem Gerichte den Nachweis der gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 711, 769 vor dem Termine nicht unterbreitet, und bestreitet der Schuldner

m) Eine Verpflichtung des Gerichts zu einer solchen Feststellung wird allerdings aus der Bedeutung des Eidesleistungstermins nicht hergeleitet werden können. Aber da der Schuldner jedenfalls berechtigt wäre, nachdem sein Wider- spruch zu Protokoll vermerkt worden, einen bereit gehaltenen schriftlichen Antrag auf Entscheidung über denselben dem Gericht zu übergeben, so wird dasselbe, ohne sich eines mit sachgemäßer Handhabung der Rechtspflege nicht vereinbaren Ver- haltens schuldig zu machen, die Aufnahme des Antrages zu Protokoll nicht ver- weigern können.

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Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

seine Verpflichtung oder führt er den Nachweis, daß er den Offen- barungseid bereits einmal geleistet habe, ohne daß der Gläubiger vor dem Termine glaubhaft gemacht hätte, daß der Schuldner später Vermögen erworben habe, so wird sofort eine dem Gläubiger nach- theilige Entscheidung über den Widerspruch des Schuldners erfolgen können (siehe unten am Schluffe von d.) Beide Theile sind auch berechtigt, vor dem Termine schriftlich oder zu Protokoll des Gerichtsschreibers ihre Anträge auf richterliche Entscheidung gemäß § 781 Abs. 2 zu stellen. Namentlich muß dem Schuldner gestattet sein, schon vor dem Termine zur Eidesleistung seinen Widerspruch geltend zu machen und gerichtliche Entscheidung über denselben zu beantragen. Denn der Widerspruch richtet sich gegen die Rechtmäßigkeit der Ladung zum Eidestermine. Diese wird von dem Gericht bei der Terminsbestimmung nicht geprüft; die Ladung ist vielmehr ein vom Gläubiger selbst vorgenommener Exekutionsakt. Sich diesem auch nur soweit unterwerfen zu müssen, daß er der Ladung Folge zu leisten hat, kann dem Schuldner, welcher die Rechtmäßigkeit der Ladung bestreitet, nicht zugemuthet werden. Nachdem das Verfahren mit der Ladung des Schuldners begonnen hat, kann dieser nicht behindert sein, seine Einwendung gegen diese vom Gläubiger beliebte Art und Weise der Zwangsvollstreckung schon vor dem Termine in der für alle derartigen Einwendungen zulässigen Form gellend zu machen. Zm § 781 Abs. 2 ist nichts davon gesagt, daß der Schuldner im Termine er- scheinen müsse, um seine Verpflichtung zu bestreiten und Widerspruch zu erheben; nur, daß die Ladung vorangegangen sei, wird erfordert. Daß zwischen den von dieser handelnden Abs. 1 des § 781 und dem vom Nichterscheinen des Schuldners im Termine sprechenden § 782 der Abs. 2 des § 781 eingeschoben ist, spricht eher dafür als dagegen, daß der Widerspruch vor dem Termine erklärt werden, und der Schuldner durch Geltendmachung seiner Einwendungen den nachtheiligen Folgen des Nichterscheinens im Eidesleistungstermin begegnen könne. Der Gläubiger seinerseits wird neben und unabhängig von der an den Schuldner gerichteten Ladung den Antrag an das Gericht stellen können, über den etwa vom Schuldner zu erhebenden Widerspruch durch Urtheil zu entscheiden."«) Die Eventualität, von

m) Die Zulässigkeit eines solchen Antrages vor dem Termin wird auch in § 43 G.K.G. vorausgesetzt. Die Verbindung des Antrages mit der Ladung er-

Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

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deren Eintritt es abhängt, ob der Antrag überhaupt Bedeutung ge- winnt, vollzieht sich vor dem angerufenen Gerichte selbst. Die Mit- wirkung des Vollstreckungsgerichts als solchen ist von dem Gläubiger bereits durch Einreichung der Ladung zur Terminsbestimmung in Anspruch genommen. Der eventuelle Antrag auf Entscheidung über den Widerspruch des Schuldners hat • nur die Bedeutung, daß der Gläubiger die Mitwirkung des Vollstreckungsgerichts nicht bloß bei Abnahme des Eides in Anspruch nehmen zu wollen erklärt, sondern auch deffen entscheidende Thätigkeit, falls der Schuldner die Zulässig- keit des von ihm zur Hand genommenen Exekutionsmittels bestreiten sollte. Ebenso wie vor dem Termine zur Eidesleistung kann von beiden Theilen auch nach demselben die gerichtliche Entscheidung über den im Termin erklärten Widerspruch des Schuldners, und damit der Fortgang des Verfahrens beantragt werden. Die Anträge können von beiden Theilen darauf gerichtet werden: über den Widerspruch des Schuldners (durch Urtheil) zu entscheiden. Es ist aber nicht ausgeschlossen, daß der Gläubiger seinen Antrag dahin formulirt: den Widerspruch des Schuldners zu verwerfen; oder den Schuldner zur Ableistung des Offenbarungseides zu ver- urteilen.'^) Der Schuldner wird seinerseits beantragen können: seinen Widerspruch für begründet zu erachten oder die Ladung des Gläubigers (den Anspruch des Gläubigers auf Ableistung des Offenbarungseides) für ungerechtfertigt oder ihn (den Schuld- ner) zur Ableistung des geforderten Offenbarungseides für nicht verpflichtet zu erklären. Der Sache nach soll das Gericht entscheiden, ob das begonnene, durch den Widerspruch gehemmte Zwangsvollstreckungsverfahren, weil mit Recht eingeleitet, fortzusetzen sei, oder ob dasselbe eingestellt werden soll, weil dessen Voraussetzungen fehlen. — Die Formulirung, in welcher dieser Ausspruch erfolgt, ist gleichgültig. Am entsprechendsten scheint nicht angemessen, weil beide für verschiedene Adressaten bestimmt sind. Dagegen wird es zweckmäßig sein, in der Ladung dem Schuldner von den an das Gericht gestellten eventuellen Anträgen aus §§ 78t und 782 Kenntniß zu geben. m) Diese Formulirung wird im § 43 G.K.G. angenommen.

262 Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren. dürfte indeß die Entscheidung und demgemäß auch die Anträge auf Verwerfung des Widerspruchs und bezw. Anerkennung der Berech- tigung des Widerspruchs zu richten sein; weil durch derartige Formu- lirung die lediglich prozessuale Bedeutung der Entscheidung am klar- sten ausgedrückt/'Z und der irrthümlichen Auffassung, als handle es sich hier um die Entscheidung über eine Verpflichtung des bürger- lichen Rechts, wie in den übrigen Fällen der Verpflichtung zur Leistung eines Offenbarungseides, am besten begegnet wird. Die Anträge der Parteien, mögen sie vor oder nach dem Eides- leistungstermine schriftlich oder zu Protokoll des Gerichtsschreibers angebracht sein, haben ebensowenig wie jeder andere eine Thätigkeit des Gerichts in der Zwangsvollstreckungsinstanz anrufende Antrag den Karakter vorbereitender Schriftsätze. Die Entscheidung auf die- selben kann ohne mündliche Verhandlung erfolgen, erfordert also Schriftsätze zur Vorbereitung einer solchen nicht. Der Antrag wendet sich lediglich an das Gericht; eine Miltheilung desselben an den Gegner ist nicht erforderlich (siehe Note 116). Von einer Ladung des Letzteren könnte erst die Rede sein, wenn das Gericht mündliche Verhandlung zu seiner Entscheidung für nöthig erachtet hat. Will der Gläubiger die Rothwendigkeit eines mündlichen Ver- handlungstermines nach Möglichkeit erübrigen oder sich von dem Erscheinen in demselben befreien, ohne sich der Gefahr auszusetzen, daß auf Antrag des erschienenen Schuldners eine ihm nachtheilige Entscheidung erfolge, so muß er dem Anträge die zum Nachweise der gesetzlichen Erfordernisse der §§ 711, 769 (unter Umständen auch des § 784) erforderlichen Urkunden und sonstigen Beweis- mittel sowie den Nachweis über die gehörige Ladung des Schuld- ners (§ 781) und die Begründung der Zuständigkeit des Vollstreckungs- gerichts (§ 780) beifügen; während es Sache des Schuldners ist, seinen Widerspruch in den Fällen des § 784 durch Beibringung der urkundlichen Nachweise über die bereits früher erfolgte Ableistung des Offenbarungseides zu begründen. o. Die Anordnung einer mündlichen Verhandlung wird in den allermeisten Fällen, wenn die Parteien ihre Anträge mit den erforderlichen Beweismitteln versehen dem Vollstreckungsgerichte unter- breiten, sich als unnöthig ergeben. Erfolgt sie aber, so hat das Gericht zugleich mit der Anordnung den Termin zu bestimmen und

ns) Sie entspricht auch am besten dem Wortlaut des § 781 Abs. 2.

Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

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diesen Beschluß beiden Theilen von Amlswegen zuzustellen. Die An- ordnung bildet eine prozeßleitende Verfügung in dem durch die Anträge der Parteien eröffneten Verfahren. Sie erfolgt auf Grund der Prüfung derselben und setzt eine genaue Kenntnißnahme derselben Seitens des Gerichts voraus."") Auf Grund dieser Kenntnißnahme verordnet das Gericht die mündliche Verhandlung zur besseren (nicht zur alleinigen) Information des Gerichts durch weitere Instruktion der Sache, sei es im Interesse des Antragstellers,'^) sei es weil dem Gegner Gelegenheit zur Erklärung gegeben werden soll, wozu nicht unbedingt mündliche Verhandlung erforderlich ist, sondern auch schriftliche Anhörung genügt.'2') Die Bedeutung eines Rejekturbescheides (Ablehnung jeder Entscheidung ohne vorgängige mündliche Verhandlung) hat die Anordnung der mündlichen Ver- handlung nicht, gegen welche es keine Beschwerde giebt.I22) Die Entscheidung muß auch erfolgen, wenn beide Theile oder der die Entscheidung betreibende Theil in dem bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung ausbleiben. Ein Versäumnißverfahren findet nicht statt; es finden weder die Grundsätze über totale Ver- säumniß (§ 295), noch auch die über partielle Versäumniß (§ 129) Anwendung. Das Vollstreckungsgericht stellt durch die Entscheidung zugleich die Vorbedingungen seiner eigenen weiteren Mitwirkung fest (s. oben IV. A. 6.). Dabei bilden wirkliche und fingirte Zugeständnisse nur neben- sächliche Momente. Die Entscheidung erfolgt im Falle des Aus- bleibens beider oder einer Partei auf Grund der schriftlichen Anträge und der mit denselben beigebrachten Beweismittel, wobei aus dem

119) Anders bei obligatorischer mündlicher Verhandlung mit vorbereitenden Schriftsätzen (Keine Prüfung; — Fiktion der Unbekanntschaft des In- halts). ,2°) Dann hat dir Anordnung die Bedeutung des früheren Dekrets auf die Klage, durch welches dem Kläger deren Verbesserung aufgegeben wurde. — Die Nichtbefolgung jenes Dekrets bewirkte Abweisung der Klage (wie die Nichtbefol- gung des Termins zur mündlichen Verhandlung die des ungenügend begründeten Antrages). m) Eine solche kann eine obligatorische mündliche Verhandlung niemals ersetzen. m) Der Antragsteller hat ein unbedingtes Recht auf sachliche Entscheidung. Er kann nur nicht verlangen, daß das Gericht sie sofort treffe; er kann der An- ordnung der mündlichen Verhandlung nicht widersprechen.

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Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

Ausbleiben der gegnerischen Partei unter Umständen ein Grund ent- nommen werden kann, etwaige Mängel der Beweisführung weniger scharf anzusehen.'2») ä. Die Verkündung des Urtheils erfolgt, wenn mündliche Verhandlung vorangegangen ist, gemäß §§ 281, 282, die Zustellung in diesem Falle nach § 288 auf Betreiben der Parteien. Ergeht die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, so muß § 294 Abs. 3 entsprechende Anwendung finden, wie bei allen nicht verkündeten Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts. e. Die Nothfrist für die sofortige Beschwerde beginnt mit der Zustellung (§ 540 Abs. 2), möge dieselbe gemäß § 288 oder § 294 Abs. 3 erfolgt sein. k. Bis zum Ablauf der Nothfrist findet, auch wenn der Widerspruch des Schuldners verworfen ist, eine Fortsetzung des Verfahrens nicht statt. Erst nach Rechtskraft der Entscheidung kann der Gläubiger den Schuldner von Neuenl zur Ableistung des Eides laden (§ 781 Schlußsatz). Diese Vorschrift bildet eine durch die Natur der Sache hinlänglich begründete Abweichung von dem Grundsätze des § 535.

123) Diese Grundsätze über die Bedeutung der fakultativen mündlichen Ver- handlung, welche insbesondere von Wach, Vorträge S. 119 ff. und Hoffmann bei Gruchot 24 S. 730 ff. vertreten werden, hat neuerlich Fischer bei Gruchot 25 S. 647 ff. angefochten. M. E. nicht mit Erfolg. Ob der Richter zu ent- scheiden hat, hängt nicht von seinem Ermessen ab. Er kann nicht erklären, daß er nur nach vorgängiger mündlicher Verhandlung entscheiden wolle; die Partei kann eine sachliche Entscheidung verlangen auf ihr Gesuch, wie es vorliegt, und der Richter ist in der Lage diese Entscheidung zu treffen, so gut oder so schlecht es ihm das schriftliche Gesuch gestattet. Er kann durch Anordnung der münd- lichen Verhandlung höchstens den Antragsteller dilatorisch behandeln, wobei Letz- terer durch Beschwerde wegen Justizverzögerung sich gegen Ungebühr schützen kann. — Fischers Ansicht führt dahin, daß der Richter die mündliche Verhandlung zwar für die Parteien obligatorisch machen kann, selbst aber an seine Anordnung nicht gebunden ist (S. 646, 648). Die obligatorischen mündlichen Verhandlungen der C.P.O. sind aber nicht bloß für die Parteien, sondern auch für den Richter obli- gatorisch. Die von Fischer besonders hervorgehobenen Fälle der §§ 801, 802, 815 sprechen nicht für, sondern gegen ihn. Denn gerade, daß die Entscheidung nach vorgängiger mündlicher Verhandlung ein Endurtheil sein soll, bedingt in diesen Fällen den obligatorischen Karakter der ganzen mündlichen Verhandlung für Gericht und Partei; in den übrigen Fällen hat die mündliche Verhandlung diesen Karakter nicht, was Fischer nur für das Versäumnißverfahren zugiebt. Sind nicht aber auch die sonstigen Unterschiede (siehe auch Noten 119—122) groß g«mg, um zu erweisen, daß die fakultative mündliche Verhandlung ihrem Wesen nach von der obligatorischen verschieden ist?

Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

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Die Analogie des § 425 Abs. 2, welche Puchelt'2*) heranzieht, trifft nur insofern zu, als im vorliegenden Falle, weil es sich eben- falls um einen Eid handelt, dieselbe Bestimmung getroffen ist. Ein bedingtes Endurtheil ist die Entscheidung des Vollstreckungsgerichts über den Widerspruch des Schuldners niemals; selbst nicht, wenn der Tenor der Entscheidung dahin geht, daß der Schuldner den in demselben normirten @tt>125) zu leisten hat. Zn solchem Falle ent- spricht die Entscheidung vielmehr einem unbedingten Endurtheile aus Ableistung eines Offenbarungseides in den nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zulässigen Fällen. Während aber bei einem solchen Urtheil, weil dasselbe mit der Berufung anfechtbar ist, sich von selbst versteht, daß ein Zwang zur Leistung des Offenbarungs- eides erst nach Rechtskraft des Endurtheils stattfinden kann, ist im vorliegenden Falle, weil es sich um eine mit der sofortigen Beschwerde anfechtbare Entscheidung handelt, die besondere Vorschrift des Schluß- satzes des § 781 erforderlich gewesen, um den Fortgang des Ver- sahrens und den Eintritt des Zwanges zu hemmen. Der Schlußsatz des § 781 spricht also nicht dafür, sondern da- gegen, daß das Urtheil des § 781 ein mit der Berufung anfecht- bares Endurtheil ist. g. Ist der Widerspruch des Schuldners rechtskräftig für begründet erachtet, so besteht die Wirkung eines solchen Nrtheils lediglich darin, daß das mit der Ladung des Gläubigers begonnene Verfahren zur Abnahme des Offenbarungseides sein Ende erreicht hat. Einem neuen von dem Gläubiger gestellten Verlangen zur Ableistung des Offenbarungseides kann der Schuldner wirksam mit einer auf das rechtskräftige Urtheil im Vorverfahren gegründeten Einrede nicht begegnen. Das Urtheil hat nur über die Rechtmäßig- keit des ersten Vorgehens des Gläubigers entschieden'2^) und die prozessuale Unzulässigkeit desselben ausgesprochen. h. Ist dagegen der Widerspruch des Schuldners rechts- kräftig verworfen, so ist es Sache des die Zwangsvollstreckung

m) Note 4 zu § 781. ,25) Die Aufnahme der Eidesnorm in die Entscheidung wird namentlich in den Fällen des § 769, und wenn Streit über die Eidesnorm besteht, zu erfolgen haben. ,2e) Hahn, Materialien S. 445 zu § 650. — Eine Nebenfolge besteht darin, daß der Gläubiger die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

betreibenden Gläubigers, den Schuldner von Neuem zur Ableistung des Offenbarungseides zu laden. Dieser neue Eidesleistungstermin hat ganz dieselbe Bedeutung, wie der erste. Der Schuldner soll seine gesetzliche Eidesverpflichtung erfüllen. Nur daß es sich jetzt nicht mehr bloß um ein laoere oportere, sondern nach erfolgter eonäenmatio um das jullieatum solvi oportere handelt. Er kann sich der Eidesleistung nicht ferner dadurch ent- ziehen, daß er feilte Eidespflicht bestreitet, auch nicht auf Grund neuer Thatsachen, sofern diese nicht erst nach Erhebung des Widerspruchs eingetreten sind (Ableistung des Offenbarungseides in einem andern Rechtsstreite). Allerdings ist die Vorschrift des preuß. Entw. von 1864 § 1029: Der Schuldner hat alle Gründe zur Rechtfertigung des Wider- spruchs in demselben Verfahren geltend zu machen. Ast der Wider- spruch des Schuldners für unbegründet erklärt, so kann er einen neuen Widerspruch auf solche Gründe nicht stützen, welche er in dem früheren Verfahren geltend zu machen im Stande war, in die C.P.O. nur für die Fälle des § 686 ausgenommen worden. Zndeß, da die Entscheidung über den Widerspruch des Schuldners nur ein Anzidentverfahren in dem auf Ableistung des Manifestations- eides gerichteten besonderen Verfahren bildet, und der Gläubiger durch das ergangene Uriheil, wie durch jedes andere einen Rechts- streit zwischen ihm und dem Schuldner zu feinen Gunsten entscheidende rechtskräftige Uriheil, ein Recht darauf erlangt hat, daß die trotz desselben verweigerte Erfüllung gegen den Schuldner durch Zwang durchgesetzt werde, so dürfte eine analoge Anwendung des § 686 nicht ausgeschlossen sein. Der prozessuale Anspruch des Gläubigers aus §§ 711, 769 ist durch das ergangene Uriheil festgestellt, und wenn auch neue Einwendungen gegen diesen Anspruch nicht auf den Weg der Klage verwiesen werden können, weil jener Anspruch selbst nicht auf diesem Wege festgestellt ist (Abs. 1 des § 686), so trifft doch die ratio des Abs. 2 a. a. O. auch auf Einwendungen gegen diesen Anspruch zu, und führt die Ordnung des Verfahrens nach § 781 dahin, der Regel nach nur einmal einen Widerspruch des Schuldners zuzulassen und diesen dadurch zu nöthigen, alle Gründe zur Rechtfertigung des Widerspruchs gleichzeitig gellend zu machen (Abs. 3 a. a. O.).

Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

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6. Die Erzwingung der Eidesleistung. § 782: Gegen den Schuldner, welcher in dem zur Leistung des Offenbarungseides bestimmten Termine nicht erscheint oder die Leistung des Eides ohne Grund verweigert, hat das Gericht zur Erzwingung der Eidesleistung auf Antrag die Haft an- zuordnen. a. Nichterscheinen im Termine und grundlose Weige- ntng der Eidesleistung sind einander gleichgestellt. Auch das erstere wird als eine grundlose Weigerung angesehen. Zn beiden Fällen be- darf es einer vorgängigen Verurtheilung zur Eidesleistung nicht; es wird angenommen, daß der Schuldner seine Verpflichtung anerkenne, wenn er dieselbe nicht bestreitet. Nicht ein fingirtes Geständniß (§§ 296, 298), sondern ein fingirtes Anerkenntniß ersetzt die richter- liche Entscheidung (§ 278 confessus pro judicato est) und rechtfer- tigt die Anwendung des richterlichen Zwanges ohne vorangegangenes richterliches Nrtheil. Darum ist bei einer Weigerung unter Angabe des Grundes stets zu prüfen, ob trotz derselben die Verpflichtung des Schuldners zur Leistung des Offenbarungseides in der That als anerkannt gelten kann. 12 7) Dies wird überall anzunehmen sein, wenn die Weigerung sich nicht darauf gründet, daß der Gläubiger nicht berechtigt sei, die Eidesleistung von dem Schuldner zu fordern (s. oben B. a.). Wo die Weigerung sich auf Umstände stützt, welche außerhalb des Verhältnisses zwischen Gläubiger und Schuldner liegen, wird, falls die Weigerung sich als grundlos herausstellt, nach § 782 zu verfahren sein. So z. B. wenn der Schuldner er- klärt, daß die Leistung eines Eides überhaupt seinem Gewissen widerspreche, oder daß er als Christ einen Eid vor einem jüdischen Richter nicht schwören wolle.,28). Die Weigerung der Vorlegung In § 1111 pr. Entw. von 1864, § 1035 N. E., § 701 Entw. von 1871 wird jedes Weigern unter Angabe eines Grundes als ein Bestreiten der Verpflichtung angesehen und behandelt. — Die C.P.O. nöthigt dazu nicht. Ohne Grund weigern, ist absichtlich statt „ohne Angabe eines Grundes" gesetzt worden, um auszudrücken, daß es nicht sowohl auf das Formale der Beifügung eines Grundes, als auf die materielle Rechtmätzigkeit des vorgeschützten Grundes an- komme. In den meisten Fällen wird allerdings die Weigerung unter Angabe eines Grundes als Bestreiten der Verpflichtung aufgefaßt werden können (f. oben Noten 81 und 86). 128) Ueber die Weigerung bei Abwesenheit des Gläubigers zu schwören, siehe oben IV. A. f.

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268 Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren. eines Vermögensverzeichnisses im Falle des § 711 steht der Eides- weigerung gleich (s. oben bei Note 42). b. Die Weigerung kann nur im Termin zur Eides- leistung erklärt werden. Da der Schuldner das Recht des Gläubigers, ihn zur Leistung des Offenbarungseides zu laden, an- erkennt, so treffen die Gründe, welche für die Zulässigkeit des Wider- spruchs vor dem Termin sprechen (s. oben IV. B. b.), hier nicht zu. Es handelt sich nicht um eine Einwendung gegen die Art und Weise, in welcher der Gläub iger die Zwangsvollstreckung betreibt. Die Frage, ob die Weigerung, welche nicht auf ein Bestreiten der Verpflichtung hinausläuft, begründet ist oder nicht, wird nicht durch Uriheil unter den Parteien zur Entscheidung gebracht, sondern lediglich von dem Vollstreckungsgerichte als eine Vorbedingung der Anordnung der Zwangshaft geprüft und entschieden. 6. Die Anordnung der Haft fetzt einen darauf gerichteten be- sonderen Antrag des Gläubigers voraus. Auch dieser Antrag kann als ein eventueller neben und un- abhängig von der Ladung des Schuldners bereits vor dem Eides- leistungstermin schriftlich oder zu Protokoll des Gerichtsschreibers angebracht werden; ebenso aber auch nach dem Termin und selbst- verständliches) im Termin. Aus der Fassung des § 782 ist nicht, wie Gau pp annimmt, e») zu folgern, daß der Antrag vonl Gläu- biger in dem Termin gestellt werden muß. Es kommt daher auch in dieser Beziehung nicht darauf an, ob der Gläubiger im Termin erschienen ist oder nicht. Der Antrag ist durch Nachweis des Vorhandenseins der gesetz- lichen Erfordernisse der §§ 711, 769 und für den Fall des Nichter- scheinens des Schuldners durch den Nachweis der gehörigen La- dung deffelben, sowie erforderlichen Falls auch durch den Nachweis der Zuständigkeit des Gerichts (§ 780) zu begründen. 6. Die Entscheidung des Vollstreckungsgerichts auf den Antrag des Gläubigers kann und wird der Regel nach ohne mündliche Verhandlung erfolgen. Vorgängiges Gehör des Schuldners ist nicht erforderlich. Vor der Entscheidung ist in beiden Fällen (Nichterscheinen und Eidesweigerung) zu prüfen, ob der Gläubiger berechtigt war, von

»») Siehe auch Note 116. >*>) Note 2 zu § 782.

Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

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dem Schuldner die Eidesleistung zu verlangen.'^') Was oben für die Mitwirkung des Gerichts bei der Abnahme des Eides gesagt worden ist (IV. A. e.), gilt hier in verstärktem Maße, wo es sich um einen gegen den Schuldner zu übenden Zwang handelt. Aller- dings wird das Vollstreckungsgericht, wenn der erschienene Schuld- ner seine Eidespflicht anerkennt oder das Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen zugesteht, von einem förmlichen Nachweis derselben meist Abstand nehmen und sich darauf beschränken können, über Grund oder Ungrund der Eidesweigerung zu befinden. Und auch der nicht erschienene Schuldner ist der Gefahr ausgesetzt, daß das Vollstreckungsgericht, sofern ihm nur die ordnungsmäßige Ladung dargethan wird, ihn als eonk688U8 behandelt. Aber das Vollstreckungs- gericht wird in letzterem Falle, gerade weil es ohne vorgängiges Ur- iheil unmittelbar Zwang anordnen soll, sich an der Fiktion des An- erkenntnisses der Regel nach nicht genügen lasten und von dem Gläu- biger, welcher die Haft beantragt, -den förmlichen Nachweis des Vorhandenseins der gesetzlichen Voraussetzungen erfordern. Jeden- falls hat der Gläubiger kein Recht, die Anordnung der Haft ohne jenen Nachweis zu verlangen. Als grundlose Weigerung ist auch das Bestreiten der Verpflich- tung in dem nach Rechtskraft des Uriheils über den Widerspruch des Schuldners (§ 781) anberaumten neuen Eidesleistungstermine zu behandeln, wenn derselbe auf Gründe gestützt wird, welche zur Zeit der Erhebung des Widerspruchs bereits gellend gemacht werden konnten (s. oben IV. B. h). Die Anordnung der Haft ist zu versagen, wenn gegen den Schuldner wegen Verweigerung des Offenbarungseides nach §711 eine Haft von sechs Monaten bereits vollstreckt ist, es sei denn, daß von dem Gläubiger (demselbem oder einem anderen) glaub- haft gemacht wird, daß der Schuldner später Vermögen erworben habe (§ 795). Die in den §§ 785 — 787 hervorgehobenen Verhältniffe be- gründen nur die Unstatthaftigkeit der Vollstreckung, nicht auch der Anordnung der Haft. Die Entscheidung hat sich darauf zu beschränken, daß zur Er- Px. Entw. von 1864 § 1111. Hier erfolgt die Prüfung, ob die Vor- aussetzungen der §§ 711, 769 vorliegen, lediglich ex officio judicia, dessen pflicht- mäßiges Ermessen allein maßgebend ist. Zn den Fällen des § 781 Abs. 2 han- delt es sich um ein Recht des Schuldners auf Vornahme dieser Prüfung.

270 Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren. zwingung der Ableistung des Offenbarungseides die Haft angeord- net werde. Die Dauer der Haft ist durch § 794 bestimmt; ob sie in vollem Umfange zur Vollstreckung zu bringen, hängt von dem Gläu- biger ab (§ 792). Verschieden von dem Beschluß über Anordnung der Haft ist der Haftbefehl. Letzterer ersetzt die vollstreckbare Ausfertigung des Beschlusses, ist aber nicht vom Gerichtsschreiber, sondern vom Gericht zu ertheilen (§ 789). 6. Die Entscheidung ist ein Beschluß, für dessen Verkün- dung und Zustellung die Bestimmungen des § 294 maßgebend sind. Der Haftbefehl ist nur dem Gläubiger zuzustellen. Eines besonderen Antrages des Letzteren bedarf es dazu nicht. Der Haftbefehl soll bei Anordnung der Haft erlassen werden (§ 789) und ist, falls diese durch mündlich verkündeten Beschluß erfolgt, dem gegenwär- tigen Gläubiger sofort auszuhändigen. Bedarf es einer Zustellung des Beschlusses an den Gläubiger, so ist gleichzeitig der Haftbefehl zuzustellen. f. Gegen den Beschluß, durch welchen der Antrag des Gläu- bigers auf Anordnung der Haft abgelehnt wird, steht diesem die einfache Beschwerde (§ 530); gegen den Beschluß, durch welchen die Haft angeordnet wird, dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu (§ 701).''2) Die sofortige Beschwerde hat aber keine aufschiebende Wirkung.

132) So auch v. Wilmowski und Levy, Gaupp, v. Bülow. Die ab- weichende Ansicht von Struckmann und Koch, Seuffert, Petersen, Puchelt beruht darauf, daß sie bei ihrer Auffassung von der Bedeutumg des Eidesleistungs- termins annehmen, daß stets eine mündliche Verhandlung vorangegangen sein müsse und deshalb § 701 keine Anwendung finde. Das Resultat ihrer Ansicht bildet die Unanfechtbarkeit der Hastanordnung. Gegen die einschnei- dendste Maßregel des Zwangsvollstreckungsverfahrens soll Beschwerde nicht zulässig sein, während sie sonst in allen Fällen nach § 685 gegeben ist und von den- selben Kommentatoren gegen die Entscheidung nach § 781 sogar Berufung zuge- laffen wird! — Der praktische Unterschied der Anfechtbarkeit des Urtheils nach § 781 und des Beschlusses nach § 782 besteht nur darin, daß im ersteren Fall kraft beson- derer gesetzlicher Vorschrift der Fortgang der Zwangsvollstreckung bis zur Rechts- kraft des Urtheils suspendirt ist (§ 781 Schlußsatz, s. oben IV. B. f.); in letz- terem Falle die Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Entscheidung, und damit die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung dem richterlichen Ermessen unter- stellt ist (ß 535).

Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

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Der Gläubiger kann auf Grund des erlangten Haftbefehls die Ver- haftung des Schuldners bewirken lassen; sofern nicht das Voll- streckungsgericht oder das Beschwerdegericht von der ihnen erlheilten Befugniß Gebrauch machen und die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung aussetzen (§ 535). Wie das Vollstreckungsgericht, so hat auch das Beschwerde- gericht implicite über die Verpflichtung des Schuldners zur Ab- leistung des Offenbarungseides zu entscheiden, wenn es die Recht- mäßigkeit der Haftanordnung prüft. g. Ist der Schuldner im Termin zur Eidesleistung nicht er- schienen, oder hat er die Eidesleistung ohne Grund verweigert, so kann er die versäumte Prozeßhandlung133) so lange nachholen, als der Gläubiger nicht den Antrag auf Haft gestellt hat und falls mündliche Verhandlung über denselben angeordnet ist, diese geschlossen, anderenfalls der Hastbeschluß erlassen ist'3^) (§ 209). Der Schuld- ner hat dann seinerseits bei dem Vollstreckungsgericht die Bestim- mung eines Termins zur Nachholung der Eidesleistung zu er- wirken, und den Gläubiger zu laden. Dieser Termin vertritt die Stelle des auf die Ladung des Gläubigers bestimmten Eidesleistungs- termins; die Anberaumung desselben muß als dem Willen des Gläubigers entsprechend angesehen werden, da dieser auch mit dem Antrag auf Hast nur zu erkennen gegeben hat, daß er die Erfül- lung der Manifestationspflicht seitens des Schuldners auch jetzt noch beanspruche. Ist dagegen die Haft angeordnet (oder die darüber stattgehabte mündliche Verhandlung zum Abschluß gelangt), so ist dem Schuldner Nachsicht genug gewährt. Ein nachträgliches Erbieten zur Eides- leistung, um die Aushebung des Haftbefehls zu erzielen, kann nicht mehr als dem Gläubiger genügend betrachtet werden. Der Schuld- ner hat die Verhaftung über sich ergehen zu lassen; kann aber so- fortige Vorführung bei dem Amtsgericht des Haftortes beantragen, und vor diesem ohne Zuziehung des Gläubigers den Eid leisten (§ 783). >33) „

,33) Die Weigerung ist als Ausdruck der Absicht einer Versäumung der Prozeßhandlung zu betrachten. m) Wenn mündliche Verhandlung nicht stattfindet, ist das Verfahren über das Gesuch mit dem Beschlüsse über dasselbe zum Abschluß gelangt. m) Damit das Amtsgericht des Hastorts zur Abnahme des Eides in der Lage ist, muß im Haftbefehl als Grund der Verhaftung angegeben sein, daß der

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Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

Die Ansicht Fischers/^) daß der nicht verhaftete Schuldner bei dem Vollstreckungsgerichte Termin zur Eidesleistung und Ver- handlung über die Aufhebung des Haftbefehls durch Einreichung einer Ladung zu erwirken habe, dürfte in den Vorschriften der C.P.O. keine Begründung finden. Die Ladung zur Eidesleistung steht nur dem Gläubiger zu; von der Nachholung einer versäumten Prozeßhandlung kann nach Anordnung der Haft nicht mehr die Rede sein (§ 209); und ein Verfahren wegen Aufhebung des Haft- befehls kennt die C.P.O. überhaupt nicht.,37) — Ist der Haft- befehl erlassen, so wird zwar der Gläubiger den Schuldner wieder- holt zur Ableistung des Eides laden können, um diesem die Er- füllung seiner Pflicht ohne Artwendung von Zwangshaft zu ermög- lichen; es wird auch die Abnahme des Eides erfolgen können, wenn der Schuldner den Gläubiger veranlaßt, mit ihm gleichzeitig vor dem Vollstreckungsgericht zu erscheinen; — allein auch in diesen Fällen findet eine Aufhebung des Haftbefehls ebensowenig statt, wie die Aufhebung der Vollstreckungsklausel eines sonstigen Schuld- titels im Falle der Befriedigung des Gläubigers. — Der Schuld- ner wird durch § 691 Nr. 4 gegen einen etwaigen Mißbrauch des Haftbefehls gesichert.

Die wesentlichen Ergebnisse dieser Untersuchung sind hiernach folgende: 1. Die Pflicht zur Leistung des Offenbarungseides ist aufzu- fassen als die gesetzlich geordnete Pflicht des Schuldners, bei der Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in das bewegliche Ver- mögen und zur Herausgabe beweglicher Sachen die zur Durchfüh- rung der Rechte des Gläubigers erforderliche Mitwirkung zu leisten. 2-. Der Offenbarungseid bildet nur ein informatorisches Hülfs- mittel für den die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubiger. Das Verfahren bei der Abnahme des Eides ist ein Theil des Zwangsvollstreckungsverfahrens nach §§ 708 ff., 769.

Schuldner den gesetzlichen Offenbarungseid nach § 711 oder den seiner Norm nach in den Haftbefehl aufzunehmenden Eid nach § 769 nicht geleistet habe. — Im Falle des § 711 gilt auch hier, daß die Leistung des Eides ohne Vorlegung eines Vermögensverzeichnisfes nicht erfolgen kann (s. oben IV. 6. a.). '»") Gruchot XXV. S. 637. 137) Auch in den §§ 783, 794 wird eine Aufhebung des Haftbefehls nicht Vorgeschrieben.

Der Offenbarungseid im Zwangsvollstreckungsverfahren.

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3. Die Verpflichtung zur Vorlegung des Vermögensverzeichniffes und Ableistung des Offenbarungseides im Falle des § 711 ist eine einheitliche und untrennbare. Eine Entscheidung über dieselbe erfolgt nur in dem nach § 781 geordneten Verfahren durch das Vollstreckungsgericht. 4. Der Antrag des Gläubigers nach §§ 711, 769 ist nicht als ein an das Gericht zu stellender Antrag auf Abnahme des Eides, sondern als das dem Schuldner gegenüber kundgegebene Ver- langen zur Erfüllung seiner Manifeftationspflicht durch Ableistung des Offenbarungseides aufzufassen. Dies Verlangen findet seinen Ausdruck in der Ladung des Schuldners gemäß § 781 Abs. 1. 5. Der Termin zur Ableistung des Offenbarungseides ist aus- schließlich dazu bestimmt, daß der Schuldner seine Manifestations- pflicht erfülle. Dazu bedarf es der Anwesenheit des Gläubigers in der Regel nicht; jedenfalls hat der Schuldner kein Recht, die- selbe zu verlangen. Ein Versäumnißurtheil gegen den nicht erschienenen Gläubiger findet nicht statt. 6. Der Widerspruch des Schuldners, welcher seine Verpflich- tung zur Ableistung des Offenbarungseides bestreitet, stellt sich als eine Einwendung desselben gegen die Art und Weise der vom Gläu- biger durch die Ladung zum Eidesleistungstermine betriebenen Zwangs- vollstreckung dar. 7. Die Herbeiführung der Entscheidung über den Widerspruch setzt einen besonderen darauf gerichteten Antrag voraus. Der An- trag kann von beiden Parteien im Eidesleistungstermine, aber auch vor und nach demselben gestellt werden. Die Entscheidung kann ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen. Das „Urtheil" (§ 781 Abs. 2) ist kein Uriheil im Sinne der §§ 280 ff. und unterliegt, wie jede andere Entscheidung des Vollstreckungsgerichts, der sofortigen Beschwerde. 8. Der Antrag auf Anordnung der Hast kann von dem Gläu- biger vor, im und nach dem Eidesleistungstermine gestellt werden. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung erfolgen. Gegen den Beschluß des Vollstreckungsgerichts findet sofortige Beschwerde statt.

Sind die Bestimmungen der §§ 780-783 C.P.O. auch für die Abnahme des civilrechtlich gebotenen Offenbarungseides maßgebend? Von Herrn Amtsrichter Mugdan in Bentschen

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Offenbarungseid außerhalb der Zwangsvollstreckung.

12. Sind die Bestimmungen -er §§ 780—783 C.P.O. auch für dir Abnahme des rivilrechtlich gebotenen Offenbarungsridrs maßgebend? Von Herrn Amtsrichter Mugdan in Bentschen.

Die deutsche Civilprozeßordnung legt dem Schuldner, welcher nach erfolgter Verurtheilung die schuldige Summe zu zahlen oder eine Sache herauszugeben nicht vermag, die Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides auf (§§ 711, 769), während daneben § 16 Nr. 3 des Einf.-Ges. zur C.P.O die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Verpflichtung zur Leistung jenes Eides ausdrücklich aufrecht erhält. Da nun die C.P.O. in einem besonderen Abschnitt des der Zwangsvollstreckung gewidmeten siebenten Buches das Ver- fahren bei Abnahme des Offenbarungseides regelt, so entsteht die Frage, ob sich dieses Verfahren auf die beiden durch die C.P.O. selbst angeordneten Fälle der §§ 711 und 769, also auf den pro- zessualischen Offenbarungseid, beschränkt, oder alle Fälle desselben, also auch den civilrechtlichen, mitumfaßt. Im Folgenden wird ver- sucht werden, die Richtigkeit der letzteren Ansicht nachzuweisen; doch soll zuvor die historische Entwickelung des Manifestationsverfahrens kurz dargestellt werden. Es ist bekannt, daß erst das spätrömische Recht den Offenbarungs- eid ausgenommen und ihn in zwei ganz bestimmten Fällen zugelassen hat, nämlich einmal wenn der Erbe, von den Erbschaftsgläubigern oder Legatarien auf Zahlung einer Forderung belangt, den Einwand der Unzulänglichkeit des Nachlasses erhebt, sodann wenn der Fiduziar bei der fideikommissarischen Erbschaft zum Zweck des Abzugs der Quarta ein Inventar vorlegt; die Eidesleistung selbst wurde durch Disziplinarstrafen (Geld oder Gefängniß) erzwungen?) Im Mittel- alter wurde unter dem Einflüsse der sächsischen Juristen aus Zweck- mäßigkeitsgründen die lox ult. 0. de jure delib. auf alle diejenigen Fälle ausgedehnt, in welchen Jemand einen Vermögensinbegriff, sei es als Depositar, Vormund, mit der bered, pet. Belangter, oder als beklagter Erbe bei der actio fam. bereise., herauszugeben oder

’) Wetzell, System S. 295 ff., Renaud, Lehrbuch 1867 S. 362 § 138 und Archiv für prakt. Rw. 8 S. 126.

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anzuzeigen Hai. So wurde denn auch auf den fruchtlos exequirten Schuldner, wenn er der Verheimlichung pfändbarer Objekte drin- gend verdächtig war, die Verpflichtung zu manifestiren erstreckt. In diesem wie in allen übrigen Fällen wurde gegen den Ungehorsamen nach denselben Grundsätzen, nämlich den der executio ad faciendum, vorgegangen?) Den gemeinrechtlichen Standpunkt hat die Allg. Gerichtsordnung für die preuß. Staaten durchweg beibehalten. Zn dem 22. Titel des I. Theils handelt sie unter den nothwendigen Eiden auch von dem Manifestationseide, läßt ihn in elf bestimmten Fällen zu (§ 29) und verordnet schließlich ganz allgemein (§ 34), daß gegen denjeni- gen, welcher, obwohl zur Ableistung eines Manifestationseides (also gleichviel ob prozessualischen oder civilrechtlichen) schuldig, sich dessen weigert, die Zwangsmittel der exec. ad faciendum zur Anwendung gebracht werden sollen. Die hannöversche Prozeßordnung bestimmt zunächst im § 541 Nr. 4, daß nach fruchtloser Exekution der Antrag des Gläubigers auf Leistung des Manifestationseides bei dem Amtsgerichte, welchem der Schuldner für seine Person unterworfen ist, angebracht werden müsse. Zst dagegen das auf Herausgabe einer bestimmten Sache lautende Urtheil erfolglos vollstreckt, so gehört das Verfahren wegen des durch Schätzungseid zu ermittelnden Interesses vor das Prozeß- gericht, während das Verfahren, welches allein die Ableistung des Offenbarungseides betrifft, auch an das Amtsgericht, welchem der Schuldner für seine Person unterworfen ist, gebracht werden kann, § 547. Dieselbe Wahlbesugniß räumt § 555 dem Gläubiger dann ein, wenn der Schuldner die Urkunden über eine gepfändete Forderung nicht ausliefert und auf Ableistung des Offenbarungseides angetragen wird. Zn Uebereinstimmung hiermit gestattet § 549 dem Gläubiger zur Erzwingung einer Handlung oder Unterlaffung sowohl bei dem Prozeßgerichte als auch bei dem Amtsgerichte, welchem der Schuld- ner für seine Person unterworfen ist, auf Androhung von Geld- und Gefängnißstrafen anzutragen. Der preußische Entwurf von 1864 regelt in den §§ 1034, 1109 ff. im unmittelbaren Anschluffe an die Voraussetzungen des prozessualischen Offenbarungseides das dabei zu beobachtende Ver-

2) Die hier geschilderte Einheitlichkeit des Verfahrens bezeugt für die hessische PraxiZ Strippelmann, Gerichtseid Bd. 3 S. 391 ff.

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fahren. Da jedoch aus Uriheilen, welche nicht die Zahlung einer Geldsumme beireffen, Exekution nicht zugelaffen wird, so kann die Leistung des civilrechtlichen Offenbarungseides nicht erzwungen werden. Was schließlich die bayerische Civilprozeßordnung vom 29. April 1869 — denn das französische Recht kennt den Manifestationseid nicht — betrifft, so schreibt sie im zweiten Buche, welches das or- dentliche Verfahren im ersten Rechtszuge zum Gegenstände hat, Art. 471 vor, daß, wer einen Inbegriff von Sachen oder Rechten herauszugeben oder über ihren Bestand Auskunft zu geben hat, den Offenbarungseid in einer Sitzung des Prozeßgerichts leisten muß, und daß bei ungerechtfertigter Verweigerung der Berechtigte nach Beschaffenheit des Falles zum Schätzungseide verstattet werden kann. Ein unmittelbarer Zwang auf Herausgabe einer Sache (Art. 860) oder auf Vornahme einer Handlung (Art. 862) wird nicht gestaltet, auch ist die Personalhaft als Vollstreckungsmittel nach Art. 1139 nur zulässig, „wenn das gegen den Schuldner eingeleitete Voll- streckungsverfahren erfolglos geblieben ist, derselbe aber Befriedigungs- mittel besitzt, die er dem Zugriffe des Gläubigers entzieht." Den hier dargestellten Rechtszustand hat die Civilprozeßordnung vorgefunden, ihn hatte sie einheitlich zu gestalten; doch ist sie hier- bei keinem bestimmten Gesetzbuche gefolgt, sie hat vielmehr eine eigene systematische Anordnung getroffen. Nachdem im ersten Abschnitte des siebenten Buches die allgemeinen Bestimmungen und im zweiten Abschnitte die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen entwickelt sind, behandelt der dritte Abschnitt die Zwangsvollstreckung zur Er- wirkung von Handlungen oder Unterlassungen, worauf der vierte Abschnitt „Offenbarungseid und Hast" die Lehre von der Zwangs- vollstreckung beendet. Zm dritten Abschnitt wird im § 774 speziell für den Fall Vorsorge getroffen, daß eine Handlung, welche von einem Dritten vorgenommen werden kann und ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, erzwungen werden soll. Die Mo- tive S. 443, 444 unterlassen hierbei nicht auszuführen: „Für die Zwangsvollstreckung des § 774 bleiben, abgesehen von Fällen, in denen zur Erfüllung der dem Schuldner obliegenden Verpflichtung civilrechtlich ein unmittelbarer Zwang vorgeschrieben ist — Seemanns-Ordnung vom 27. Dezember 1872 § 29, preuß. Gesinde-Ordnung vom 8. November 1810 §§ 51,167, vom 11. April 1845 (für Neuvorpommern) §§ 45, 161, vom 19. April 1849 (für die Rheinprovinz) §§ 16, 42 — namentlich Zudikate, welche

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auf Ableistung des civilrechllich gebotenen Offenbarungseides (Eins.- Ges. zur C.P.O. § 16 Nr. 3) oder auf Ertheilung einer Auskunft, insbesondere auf Rechnungslegung gerichtet sind." Dieser Ausführung schließen sich sämmtliche Kommentatoren ohne eingehendere Prüfung an; sie merken bei §§ 774 und 780 ohne sachliche Begründung an, daß der civilrechtliche Offenbarungseid unter § 774, der prozessualische dagegen unter §§ 780 ff. gehöre. So sagt Endemann (Civilprozeß) III. S. 321 geradezu: „es läge nahe genug, die Vollstreckung der Auflage (soll, auf Leistung des Offenbarungseides) stets nach §§ 782 ff. zu bewirken; allein die Motive halten daran fest, daß die §§ 782 ff. zunächst nur auf die Fälle der §§ 711 u. 769 berechnet seien." Hierin dürfte aber eine Ueber- schätzung des Werthes der Motive liegen. Bei aller Bedeutung, welche denselben zweifelsohne beiwohnt, darf doch nicht übersehen werden, daß sie nicht Gesetz sind, nicht legis vicem haben und daß sie vorliegend umsoweniger den unbedingten Glauben einer Autorität beanspruchen können, als sie nicht einen gesetzgeberischen Gedanken oder den Zweck einer Vorschrift erläutern und begründen, sondern lediglich das Anwendungsgebiet eines an sich klaren Gesetzespara- graphen beschreiben. Eine solche Thätigkeit gehört aber zu den Auf- gaben der Wissenschaft; es muß deshalb auch gestattet sein, die oben milgelheilten Ausführungen der Motive einer Prüfung zu unter- werfen. Welche Gründe, fragen wir, können es rechtfertigen, daß be- züglich des prozessualischen Offenbarungseides ein andres Verfahren als bezüglich des civilrechtlichen gelten soll? Welche Begründung könnte dafür vorgebracht werden, daß z. B. der Erbe, welcher zur Zahlung einer Nachlaßschuld verurtheilt und wegen derselben frucht- los exequirt ist, zur Vorlegung und Manifestirung des Nachlaßver- zeichnisses gemäß § 780 ff. gezwungen wird, während, wenn derselbe Gläubiger statt die Nachlaßschuld erst einzuklagen, sofort (gemäß A.L.R. I. 9 §§ 440, 441) die Vorlegung und eidliche Bestärkung des Inventars beantragt und erstritten hätte, die Vorschrift des 8 774 zur Anwendung kommt, obwohl in dem einen wie in dem anderen Falle der Zweck des Verfahrens derselbe ist und auf richtige und vollständige Feststellung eines Vermögensinbegriffs geht? Man könnte hierauf erwiedern, daß in dem ersten Falle der Offenbarungseid als Exekutionsmittel anzusehen und zu behandeln ist, insofern durch ihn die Leistung, zu welcher Schuldner verurtheilt worden, erzwungen

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wird, daß dagegen in dem anderen Falle das Urtheil selbst vollstreckt wird. Dieser Einwand wird jedoch nur dann als begründet er- scheinen, wenn man lediglich auf die Form und nicht auf die Sache selbst sieht. Gegen ihn spricht schon die oben gegebene Entwickelungs- geschichte, nach welcher der civilrechtliche Offenbarungseid zuerst be- stand und erst seinerseits den prozessualischen ins Leben rief, wobei das für ersteren bestehende Verfahren ohne Weiteres auf den letzteren übertragen wurde, eine Thalsache, welche bei einer inneren Ver- schiedenheit derselben durchaus ausgeschlossen gewesen wäre. Zn der That verdanken beide demselben legislatorischen Grundgedanken ihre Entstehung und verfolgen die nämlichen Ziele. Der Gläubiger, welcher seinem fruchtlos gepfändeten Schuldner den Offenbarungseid ab- fordert, erlangt hierdurch allein noch keine Befriedigung wegen seines Anspruchs; der prozessualische Offenbarungseid übt also einen direkten Zwang auf die materielle Erfüllung des Uriheils nicht aus, sondern bereitet dieselbe nur mittelbar vor, dadurch daß er den Schuldner zur richtigen und vollständigen Angabe seines Vermögens zwingt und so dem Gläubiger die Möglichkeit zu weiteren Pfändungen schafft. Erstrebt nicht das Nämliche auch der civilrechtliche Offenbarungseid? Ist dieser etwa Selbstzweck oder steht nicht auch hier dem Gläubiger ein Vermögensrecht zur Seite, dessen Erfüllung durch die Leistung des Eides vorbereitet wird? Dient also der Offenbaruugseid in dem einen wie in dem anderen Falle dazu, die Erfüllung des klägerischen Anspruchs mittelbar zu erzwingen, und ist er in beiden Fällen gleich- mäßig unmittelbares Zwangsmittel behufs wahrheitsgetreuer Offen- legung eines Vermögensinbegriffs, so würde an sich kein Hinderniß entgegen stehen, das nur für den Offenbarungseid als Vollstreckungs- mittel gegebene Verfahren auf beide Fälle zu beziehen. Sieht man aber auch von vorstehender Ausführung ganz ab, so kann man doch nicht zugeben, daß die §§ 780 ff. C.P.O. den Offenbarungseid lediglich in seiner Eigenschaft als Vollstreckungs- Mittel behandeln. Hätte der Gesetzgeber dies beabsichtigt, so würde er sicherlich, da er das Verfahren bei der Pfändung einer Sache oder Forderung rc. in dein zweiten Abschnitte entwickelt, auch das Mani- festationsverfahren daselbst im unmittelbaren Anschluß an die Vor- aussetzungen desselben, also im § 711 geregelt haben. Es lag diese Anordnung um so näher, als sie sich bereits in der hannöverschen Prozeßordnung und in denl preuß. Entwürfe vorfindet und als sie den jetzt wohlbegründeten Vorwurf, der vierte Abschnitt fasse zwei Exe-

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kutionsmittel — nämlich Offenbarungseid und Haft — zusammen, welche einen inneren Zusammenhang unter einander nicht haben, vom Gesetzgeber hätte abwenden können. Hierzu treten noch folgende Er- wägungen. Der Abschnitt IV. führt die ganz allgemeine Ueberschrift: „Offenbarungseid" und § 780 beginnt die Vorschriften mit den nicht minder allgemein gehaltenen Worten: „Für die Abnahme des (also doch wohl: eines jeden) Offenbarungseides" rc. Nirgends findet sich ein Zusatz, welcher auch nur entfernt eine Beschränkung der §§ 780 ff. auf den prozessualischen Offenbarungseid andeutete. Sicherlich hätte auch der Gesetzgeber schon mit Rücksicht auf das gemeinrechtliche und altpreußische Prozeßgebiet nicht unterlassen, im § 780 durch eine parenthetische Hinzufügung der §§ 711, 769 die beabsichtigte Aende- rung hervorzuheben und so jedem künftigen Zweifel zu begegnen. Zwar heißt es im Anfänge des § 780: „für die Abnahme des Offenbarungseides" und es könnte in diesem Gebrauche des be- stimmten Artikels ein Hinweis auf den im 7. Buche geregelten lproz.) Offenbarungseid gesehen werden, allein in der nämlichen Weise beißt es im § 16 Nr 3 des Einführungsgesetzes „die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Verpflichtung zur Leistung des Offenba- rungseides." Es soll jedoch nicht geleugnet werden, daß bei Abfassung des § 780 ff. vorzugseise an den prozessualischen Offenbarungseid ge- dacht worden und dieser die Grundlage der gesetzlichen Bestimmungen bildete. So kann z. B. bei dem civilrechtlichen Offenbarungseide von einerAnwendung des § 781 Nr. 2 nicht wohl die Rede sein, viel- mehr wird der Widerspruch als grundlos (§ 782) zu erachten und sofort Haftbefehl auf Antrag zu erlassen sein. Ebenso wird auch dem Schuldner die Znitiative zur Ladung (§ 781 Nr. 1) zuzugestehen sein. — Eine Bestätigung der hier verfochtenen Ansicht ergiebt sich auch aus einer näheren Betrachtung desjenigen Verfahrens, welches nach der gegnerischen Meinung eintreten soll. Die Motive und die meisten Kommentare versichern uns, daß die Leistung des civilrechtlichen Offenbarungseides in Gemäßheit des § 774 zu erzwingen sei; allein sie begnügen sich mit dieser einfachen Andeutung und unterlassen jede nähere Angabe und eingehendere Begründung des einzuschlagenden Weges. Gleichwohl ist dies nothwendig, denn während in den sonstigen Anwendungsfällen des § 774, z. B. Auskunftsertheilung, Anfertigung einer nicht fungiblen Arbeit rc., aus dem Uriheile selbst schon hervorgeht, wo und wem gegenüber die Verpflichtung erfüllt

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werden soll, erfordert die Ableistung des Offenbarungseides die Mit- wirkung des Gerichts. Welches Gericht aber dieser Mitwirkung sich zu unterziehen habe, welches hierzu sachlich und örtlich zuständig sei, dies kann nur durch eine gesetzliche Vorschrift angeordnet werden. Die früheren Gesetzbücher hatten auch über diesen Punkt genaue, er- schöpfende Bestimmungen, insbesondere schrieb die preußische Prozeß- ordnung § 30 I. 22 vor, daß das Prozeßgericht nach ergangenem Erkenntnisse den Termin zur Ableistung des Offenbarungseides von Amtswegen anzuberaumen und das Erscheinen des Schuldners even- tuell durch Zwangsmittel zu veranlassen habe. Alle diese Vor- schriften sind durch die C.P.O., welche die Lehre von der Zwangs- vollstreckung regelt und im Einführungsgesetze nur die bisherigen Be- stimmungen über die Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungs- eides beibehält, vollständig beseitigt, ohne daß indeß eine neue aus- drückliche Vorschrift an die Stelle getreten ist. Zn welcher Weise soll nun diese Lücke des Gesetzbuchs ausgefüllt werden? Man könnte zunächst an den Prozeßrichter denken und diesem jene Mitwirkung auferlegen. Dies ist auch die Ansicht von Gaupp, C.P.O. HI. S. 417, welcher sich dahin ausläßt: „Die Abnahme des Offenbarungseides erscheint nur als Erfüllung der judikatmäßigen Verpflichtung, deren Vollstreckung nach vorgängiger Zustellung des Urtheils durch das Prozeßgericht I. Instanz nach § 774 zu erfolgen hat. Der Gläubiger hat zu diesem Behuse den Schuldner nach § 191 in die Sitzung des Prozeßgerichts I. Anstanz — also nicht vor das Vollstreckungsgericht — zu laden; der Termin ist aber hier nicht auch eventuell zur mündlichen Verhandlung, sondern ausschließlich zur Ableistung des Offenbarungseides, als eines unter Mitwirkung des Gerichts erfolgenden Vollstreckungsakts bestimmt. Bleibt Gläubiger aus, so wird gleichwohl Schuldner zur Ableistung zugelaffen; bleibt Schuldner aus, so steht fest, daß er seine Ver- pflichtung nicht erfüllt hat, und es wird gegen ihn gemäß § 774 verfahren. Erklärt er sich nachträglich bereit, so wird er in analoger Anwendung des § 191 Termin beantragen; nur wenn er bereits verhaftet ist, ist § 783 entsprechend anzuwenden. — Die Kosten des Eidesleistungstermins und des nachfolgenden Verfahrens sind Kosten der Zwangsvollstreckung." Die vorstehenden Ausführungen sind u. E. verfehlt. Richtig ist zwar, daß die Abnahme des Eides sich als Erfüllung des Urtheils darstellt, welche eventuell im Wege der Zwangsvollstreckung herbei-

Offenbarungseid.

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geführt werden kann. Die letztere selbst kann jedoch nicht dem Prozeß- gericht als solchem obliegen, denn dessen Thätigkeit hat mit der Fäl- lung und Verkündung des unbedingten Urtheils ihre Erledigung ge- funden. Wenn zur zwangsweisen Durchführung desselben eine richter- liche Thätigkeit erforderlich wird, so gehört dieselbe zur ausschließlichen Zuständigkeit der Amtsgerichte als Vollstreckungsgerichte. Diese Regel ist im § 684 ausnahmslos ausgesprochen und die Motive S. 389 (ebenso wie die Kommentare) ziehen hierher speziell die §§ 773 ff., so daß auch in diesen Fällen das Vollstreckungsgericht und nicht der Prozeßrichter Vollstreckungshandlungen anzuordnen resp. bei ihnen mitzuwirken hat. Allerdings ist in den §§ 773 ff. auch eine Mit- wirkung des Prozeßgerichts angeordnet, dieselbe erstreckt sich jedoch nur auf die Prüfung der Zulässigkeit der beantragten Maßregeln und hat so — wie die Motive sich ausdrücken — das Urtheil ge- wissermaßen zu ergänzen, wie denn auch die zu fällende Entscheidung in wesentlichem Zusammenhänge mit dem Hauptrechtsstreit steht und wesentlich auf einer fortgesetzten Beurtheilung desselben beruht. Es handelt sich also dann nicht um eine Vollstreckungshandlung oder um eine Mitwirkung bei einer solchen, sondern lediglich um eine Fort- setzung der erkennenden Thätigkeit. Die Abnahme des Offenbarungs- eides ist aber recht eigentlich eine Vollstreckungshandlung, welche demgemäß auch zur Zuständigkeit des Vollstreckungsrichters gehört. Hiernach würde man also zu dem Resultate gelangen, daß die im Wege der Zwangsvollstreckung herbeigesührte Leistung des civilrecht- lichen Offenbarungseides vor dem Vollstreckungsgerichte des § 684 Nr. 2 zu erfolgen hat, daß dagegen das Prozeßgericht nach § 774 die Geld- strafen gegen den säumigen Schuldner festsetzt oder einen Haft- beschluß erläßt. Dies Resultat ist aber wenig befriedigend; es giebt gar keinen Aufschluß, ob und in welcher Weise der Schuldner frei- willig dem Urtheile Nachkommen kann. Daß er hieran, schon um den schweren Zwangsmitteln des § 774 und den damit verbundenen Kosten zu entgehen, ein begreifliches Interesse hat, ist einleuchtend. Meldet er sich nun bei dem Vollstreckungsrichter, so wird dieser ihn zurückweisen, weil seine Zuständigkeit erst dann beginnt, wenn der Gläubiger eine Vollstreckungs Handlung beantragt. Man könnte vielleicht daran denken, den Schuldner an den Richter der freiwilligen

st Daß auch von einer Anwendung des § 191 nicht die Rede sein k«mn, ekr. Boas in dieser Zeitschr. 25 S. 570. Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) J«hrg. 2. u. 3. Heft.

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Offenbarungseid.

Gerichtsbarkeit zu verweisen. Allein abgesehen davon, daß nicht in allen Ländern den Gerichten die Verwaltung derselben übertragen ist, würde jener Ausweg nur in dem einen Falle, wenn eine gericht- liche Nachlaßregulirung schwebt und das Inventar zu bekräftigen ist, für zulässig erachtet werden können. Für alle übrigen Fälle ist durch die Vorschrift der bisherigen Prozeßordnungen, wonach das Prozeßgericht den Schuldner vorzuladen und ihm den Eid abzu- nehmen hat, hinlänglich angedeutet, daß diese Thätigkeit nicht zum Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit gehöre; in diesem Punkte ist aber eine Aenderung des Landesrechts durch die Reichsgesetzgebung nicht eingetreten. Will man also nicht annehmen, daß der Gesetz- geber dem Schuldner die freiwillige Erfüllung des Urtheils unmöglich gemacht habe, so muß man sich entschließen, die §§ 780, 781 Nr. 1, welche jede Leistung des Offenbarungseides, sie mag erzwungen sein oder nicht, vor das Vollstreckungsgericht verweisen, auf den civilrechtlichen Offenbarungseid zu übertragen. Dann würde es sich also nur noch um den Unterschied handeln, daß in dem letzteren Fall das Prozeß- gericht und zwar Geldstrafe oder Haft, bei dem prozessualischen Offen- barungseid dagegen (§ 782) das Vollstreckungsgericht und zwar nur Haft als Zwangsmittel anzuwenden hat. Zu diesen Unterscheidungen lag aber eine begründete Veranlassung für den Gesetzgeber nicht vor. Hat er im § 782 den Erlaß des Haftbefehls dem Vollstreckungs- gerichte ohne Bedenken anvertraut, so hatte er keinen Grund, die nämliche Entscheidung bei dem civilrechtlichen Offenbarungseid jenem Gerichte zu entziehen und auf den Prozeßrichter zu übertragen. Der für § 774 maßgebende Grund, daß die hier vorgeschriebene Entscheidung wesentlich auf einer fortgesetzten Beurtheilung des Haupt- streits beruht, dürfte hier nicht zutreffen; denn es ist niemals streitig oder zweifelhaft gewesen, daß die Leistung des Offenbarungseides eine nicht fungible Handlung ist, welche ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt, so daß über diese Fragen eine Entscheidung des Prozeßgerichts, und noch dazu salvis remediis, kaum je wird ein- treten müffen. Ist es da zu rechtfertigen, daß nach § 27 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes vom 18. Juni 1878, 29. Juni 1881 für die Ent- scheidung des Prozeßgerichts 3/io der Verhandlung^, Beweis- und Entscheidungsgebühr liquidirt werden sollen, während für die gleiche Entscheidung des Vollstreckungsgerichts (§ 782) nach § 35 Nr. 2 eod. Alles in Allem nur 2/io der Einheitsgebühr zu erheben sind? Wenn endlich abweichend von § 774 im § 782 nur Haft als

Ueber Herbeischaffung der Urkunden behufs Eintragung des Pfändungspfandrechts an Grundbuchforderungen Von Herrn Amtsrichter Voß in Bergen

Pfändung eingetragener Forderungen.

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Zwangsmittel zugelassen ist, so kann der Grund hiefür nicht darin gefunden werden, daß im § 782 nur der prozessualische Offenbarungs- eid berücksichtigt ist und derselbe nur insolventen Schuldnern ab- genommen wird. Denn auch derjenige, welcher zur Herausgabe einer Sache verurtheilt ist hat ihn zu leisten und ein solcher Schuldner kann sehr wohl zahlungsfähig und zur Entrichtung von Geldstrafen im Stande sein. Der wahre Grund kann vielmehr nur darin ge- funden werden, daß nach der Ansicht des Gesetzgebers die Haft als das wirksamere Zwangsmittel zu erachten ist. Dieser Grund trifft auch für den civilrechtlichen Offenbarungseid zu und läßt es un- wahrscheinlich erscheinen, daß der Gesetzgeber bezüglich jenes Eides eine andere Bestimmung beliebt hätte. Das Resultat der vorstehenden Untersuchung läßt sich kurz da- hin zusammenfassen: Die Vorschriften der C.P.O. §§ 780—783 haben zwar vorzugs- weise den prozessualischen Offenbarungseid im Auge, sie gelten aber auch für den civilrechtlichen Offenbarungseid.

13. Mtbtt Herbeischaffung der Urkunden behufs Eintragung -es pfändnngspfandrechts an Grundbuchforderunge«. Von Herrn Amtsrichter Voß in Bergen.

Der in Betreff einer Hypothek oder Grundschuld ordnungsmäßig zugestellte Pfändungsbeschluß gewährt nur dann Aussicht auf Ein- tragung des entstandenen Pfandrechts im Grundbuche, wenn dem Grundbuchrichter der Hypotheken- oder Grundschuldbries vorgelegt wird. Ob die Beibringung der Urkunden nöthig sei oder nicht, war vor Geltung der deutschen C.P.O. nach preußischem Rechte in Betreff der Arrestbeschlagnahme — welche damals nach gemeinem Rechte wie nach der A.G.O. ein Pfandrecht nicht gewährte — bestritten. Eine mehrfach vertretene Meinung glaubte dem Arreste wie den Vormerkungen in Betreff eingetragener Forderungen die sonst als Grundsatz festgehaltene Kongruenz von Grundbuch und Grund- buchurkunde aufopfern zu dürfen, und gestattete die Eintragung der Verfügungsbeschränkung als „Veränderung" einer eingetragenen Forde- rung zum Grundbuch ohne Vorlegung der Grundbuchurkunde. 19*

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Pfändung eingetragener Forderungen.

Der Streit') über diese Frage, welcher übrigens im weiteren Verlaufe mehr und mehr zu Gunsten der entgegengesetzten Ansicht sich zu entscheiden schien, ist jetzt in Betreff des Arrestes wohl als beseitigt anzusehen. Der Arrest begründet nicht mehr eine bloße Beschränkung des Arrestschuldners in der Verfügung über die eingetragene Forderung, sondern ein wirkliches Pfandrecht, und dieses Pfandrecht selbst soll zur Eintragung kommen, nicht auf Grund desselben eine bloße Vor- merkung oder Verfügungsbeschränkung. Bei der Eintragung des Arrestpfandrechtes müssen daher die grundbuchrechtlichen Vorschriften zur entsprechenden Anwendung gelangen, welche für die Eintragung des aus freiwilliger Verpfändung entstehenden Pfandrechtes gellen. Der Vollstreckungssucher muß also durch die Zwangsvollstreckung nöthigenfalles auch zur Vorlegung der Hypothekenurkunde in den Stand gesetzt werden. Daß er selbst die Urkunde vorlege, ist nicht erforderlich, es würde vielmehr an sich genügen, wenn die Urkunde zum Zwecke der Vorlegung der Verfügung des Gerichtsvollziehers unterstände. Turnau^) ist jedoch der Ansicht, die Bestimmung des § 737 C.P.O., welche dem Gläubiger auf Grund der Ueberweisung weiter- gehende Befugnisse verleiht, müsse auch für die Eintragung des ent- standenen Pfändungspfandrechts zur entsprechenden Anwendung kom- men. Auf Grund des Psändungsbeschlusses werde der Hypotheken- oder Grundschüldbrief sdem Schuldner) von dem Gerichtsvollzieher weggenommen und dein Gläubiger übergeben. Aber diese „ent- sprechende Anwendung" des § 737 hat doch erhebliche Bedenken gegen sich. Vor allem ist sie nicht zu vereinigen mit der Vorschrift der §§ 708, 810 C.P.O., nach welchen sowohl die gewöhnliche Voll- streckungs- als die Arrestpfändung körperlicher beweglicher Sachen dadurch bewirkt wird, daß der Gerichtsvollzieher diese Gegenstände in Besitz nimmt und, so lange das Pfandrecht als solches bestehen bleiben soll, nicht aus seinem Besitze entläßt. Zwar hat die Forderungs- pfändung das Abweichende, daß nur die Forderung selbst als un- körperliches Recht Gegenstand der Pfändung ist, die Urkunde hin- 0 Vergl. über denselben Turnau, G.B.O. Bd. 1 S. 384; Achilles, Grund- buchgesetze (3. Aust.) S. 279 unter Nr. 2K. 2) Die preuß. Grundbuchgesetze in ihrer durch die neue rc. Gesetzgebung ge- wonnenen Gestalt S. 62. Vergl. auch Brettner bei Busch Zeitschrift Bd. 3 S. 338.

Pfändung eingetragener Forderungen.

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gegen als unkörperliche Sache lediglich zu dem Endzwecke von der Vollstreckung ergriffen wird, die Pfändung der Forderung selbst sicher zu stellen. Zn Betreff der Urkunde erlangt der Gläubiger zwar mehr als eine bloße dem Exequenden die Verfügung entziehende Beschlagnahme-Befugniß, aber andrerseits doch kein Pfandrecht, über- haupt kein Recht unmittelbarer Herrschaft über die Urkunde, kein dingliches, sondern nur das persönliche Recht, die Urkunde zur Ein- tragung seines Pfandrechtes sich dienstbar zu machen. Zur Aus- übung dieses Rechts bedarf der Gläubiger, wenn der Schuldner der durch das Pfändungspfandrecht gegebenen Rechtslage gemäß handelt, den Naturalgewahrsam der Urkunde nicht. Es bleibt daher bedenklich, ihm zur Erzwingung der Eintragung dieses Recht einzuräumen. Namentlich bei der Arrestpfändung scheint dies unthunlich. Wäre es freilich wahr, daß der Gerichtsvollzieher den Besitz gepfändeter Sachen für den Gläubiger als Besitzerwerber ergriffe, so möchte man auch die Auslieferung der Urkunden zum Zwecke der Vorlegung bei dem Grundbuchamte an den Gläubiger für zulässig Hallen. Aber das Gegentheil ist richtig: der Gerichtsvollzieher erwirbt den Besitz gepfändeter Sachen von Amtswegen und darf diesen seinen Besitz weder in natura noch durch 60N8titutuni possessorium auf den, wenngleich faustpfandrechtlich geschützten, Vollstreckungsgläubiger über- tragen. Jedenfalls verbietet sich hiernach die entsprechende Anwendung des § 737 Abs. 2 C.P.O. auf den durchaus abweichend gearteten Fall der Pfändung. Dies Verbot bestätigt sich durch das Still- schweigen der C.P.O. Sieht man von der besonderen, durch die Grundbucheintragung gegebenen Sachlage ab, dann würde man auf Grundlage des Reichsrechtes schwerlich geneigt sein, dem Vollstreckungs- gläubiger den Naturalgewahrsam der über die gepfändete Forde- rung vorhandenen Urkunden zuzusprechen. Ueber eingetragene Forderungen bestimmt die C.P.O. überhaupt nichts, vielmehr hat sie in § 731 die Bestimmung darüber, inwieweit die Pfändung einer Forderung in das Hypothekenbuch einzutragm und wie eine solche Eintragung zu bewirken sei, den Landesgesetzen überwiesen. Die ganze Frage ist also nach Landesrecht zu beant- worten. In dieser Beziehung bietet sich für das preußische Recht zu- nächst § 16 des Ausführungsgesetzes zur deutschen C.P.O. vom 24. März 1879, dessen Anfang bestimmt:

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Pfändung eingetragener Forderungen.

Die Pfändung einer in einem Grund- oder Hypothekenbuche ein- getragenen Forderung oder Berechtigung ersetzt die Bewilligung des Schuldners zur Eintragung des entstandenen Pfandrechts. Diese Formel weiset allerdings auf § 737 Abs. 1 C.P.O. zurück, wo es heißt: Die Ueberweisung ersetzt die förmlichen Erklärungen des Schuld- ners, von welchen nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes die Berechtigung zur Einziehung der Forderung abhängig ist. Aber der landrechtlichen Vorschrift fehlt die in § 737 C.P.O. als Abs. 2 sich anschließende Folgebestimmung folgenden Wortlautes: Der Schuldner ist verpflichtet, dem Gläubiger die über die Forde- rung vorhandenen Urkunden herauszugeben. Die Herausgabe kann von dem Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung er- wirkt werden. Diese Verschiedenheit der verglichenen Rechtssätze muß, so lange nicht das Gegentheil erwiesen ist, für eine beabsichtigte gellen. Der Gläubiger kann also nicht zum Zwecke der Eintragung des ent- standenen Pfandrechtes die Herausgabe der vorhandenen Grundbuch- urkunde verlangen, geschweige diesem Verlangen durch Zwangsvoll- streckung Nachdruck geben. Hieraus darf jedoch keinesweges gefolgert werden, daß dem Gläubiger das Recht mangele, die Vorlegung der Urkunde zu fordern und diese eventuell im Wege der Zwangsvollstreckung zu erwirken. Vielmehr liegt meines Erachtens die Sache so: Der Pfändungsbeschluß, welcher eine eingetragene Forderung betrifft, ersetzt eine Willenserklärung, welche zugleich das Versprechen der Vorlegung (Exhibition) der Urkunde beim Grundbuchamte in sich schließt. Würde man nicht in der Eintragungsbewilligung ein derartiges Versprechen als enthalten ansehen, so wäre der Ausdruck des Willens ein unvollkommener, wie ihn das Gesetz nicht voraus- gesetzt haben kann. Eine ausdrückliche Festsetzung, daß die Ein- tragungsbewilligung diese Bedeutung habe, war daher unnöthig. Zm Gegensätze hierzu war für den Ueberweisungsfall eine ausdrückliche AnerkennunWes dinglich gearteten Gläubigerrechtes an den Urkunden erforderlich, um dem Schuldner wie dritten Personen die — durch den in der Ueberweisung dargestellten Schuldnerwillen nicht schlecht- hin ausgeschlossene—physische Verfügung über das körperliche Material der Urkunde zu entziehen.

Pfändung eingetragener Forderungen.

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Wie aber gestaltet sich die Nöthigung des Schuldners zur Er- füllung seiner Exhibitionspflicht? Nach § 737 C.P.O. bildet für den Zwang zur Herausgabe der Ueberweisungsbeschluß den vollstreckbaren Schuldtitel, auf dessen Grund der Gerichtsvollzieher dem Schuldner die Urkunde wegnehmen kann. Dem Pfändungsbeschlusse ist diese Eigenschaft vom Gesetze nicht schlechthin beigelegt worden. Daher läßt sich mit Fug bezweifeln, daß der Gerichtsvollzieher lediglich auf Grund des in § 730 C.P.O. zum Ausdrucke gelangten Inhalts des Pfändungsbeschlusses befugt sei, mit irgend welcher Vollstreckungshandlung in Betreff der Ur- kunde vorzugehen. Vielmehr läßt sich annehmen, daß der Gerichtsvollzieher zur Er- greifung und Benutzung der Grundbuchurkunde durch den ausdrück- lichen Inhalt des — in dieser Beziehung zu vervollständigenden — Pfändungsbeschlusses erst ermächtigt werden muß. Diese Annahme findet auch anderweitige Unterstützung. Dem Exequenden werden im Vollstreckungswege zwei Handlungen angesonnen, die Bewilligung der Eintragung des entstandenen Pfandrechts und die entsprechende Exhibition der Grundbuchurkunde. Da die erstere Handlung die zweite nothwendig nach sich zieht, so muß der Pfändungsbeschluß, welcher die Eintragungsbewilligung als Ganzes zu ersetzen hat, auch wegen der Vorlegung der Urkunde die nöthige Vor- sorge treffen. Die Eintragungsbewilligung wird hierbei, soweit die Abgabe einer urkundlichen Willenserklärung in Frage steht, durch den Inhalt des Pfändungsbeschlusses, Verbot und Gebot nach § 730 C.P.O., ersetzt; an die Stelle der (supponirten) Bereitwilligkeit des Schuldners zur Exhibition der Urkunde muß eine bezügliche Er- mächtigung des Gerichtsvollziehers treten. Diese Ermächtigung aber kann niemals auf Auslieferung der Urkunde an den Gläubiger gehen. Das Vollstreckungsgericht würde vielmehr durch eine derartige Anweisung über die Tragweite des dem Exequenden zu unterstellenden Leistungswillens wie über den Zweck des Vollstreckungsverfahrens sich hinwegsetzen; er würde zwar den Gerichtsvollzieher der Verantwortung wegen einer etwaigen Aus- lieferung der Urkunde an den Gläubiger entheben, dafür aber sich selber dem Schuldner verantwortlich machen. Auf Seiten des Schuld- ners steht eine Handlung in Frage, welche der Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung, da sie durch einen Dritten vorgenommen werden kann, auch durch einen solchen vornehmen laffen darf. Dieser

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Pfändung eingetragener Forderungen.

Dritte aber kann nur der Gerichtsvollzieher sein, da nur die Wahl dieser Persönlichkeit dem Interesse des Schuldners gerecht wird. Natürlich hat der Schuldner das Recht, die Thätigkeit des Gerichts- vollziehers entbehrlich zu machen, indem er (in Gegenwart des Gerichts- vollziehers) die Urkunde in geeigneter Weise an das Grundbuchamt adressirt zur Post giebt. Aber er muß sich hierzu und zwar un- verzüglich erbieten, widrigenfalls der Gerichtsvollzieher die Urkunde ihm abnehmen muß. Das Vollstreckungsgericht würde also, wenn eine eingetragene Forderung gepfändet wird, auf Antrag des Vollstreckungssuchers dem durch § 730 C.P.O. gegebenen Formularinhalt des Pfändungsbe- schlusses etwa folgenden Zusatz geben: Der Gläubiger ist ermächtigt, durch den mit der Zustellung des Beschlusses beauftragten Gerichtsvollzieher die über die Forde- rung vorhandene Urkunde (Hypothekenbrief, Grundschuldbrief) dem Schuldner abnehmen und dem Grundbuchamte vorlegen zu lassen. Es versteht sich von selbst, daß der Gerichtsvollzieher nach Be- endigung seines Auftrags dem Schuldner die Urkunde — wenn sie nicht vom Grundbuchamte direkt zurückgesandt wird — gegen Empfangs- bescheinigung zurückstellen und letztere dem Gläubiger auf Verlangen vorzeigen muß. Das gefundene Ergebniß ist ein einfaches und praktisch brauch- bares. Es hat vor der Turnau'schen Ansicht den Vorzug, daß es den Interessen des Schuldners ausreichendere Rechnung trägt, und daß es dem Gerichte die Verpflichtung zumeist, dem Gerichtsvollzieher zu sagen, was er mit der Urkunde über die gepfändete Grundbuch- forderung zu beginnen hat. Dieses Ergebniß läßt aber auch vermittelst einer einfachen Schluß- folgerung aus der C.P.O. selbst sich ableiten. Nach § 729 C.P.O. erfolgen die gerichtlichen Handlungen, welche die Zwangsvollstreckung in Forderungen und andere Vermögensrechte zum Gegenstände haben, durch das Vollstreckungsgericht. Die gerichtlichen Handlungen um- faffen alle hieher gehörigen Akte, soweit nicht im Einzelfalle be- sondere Ausnahmen gemacht sind. Eine solche Ausnahme enthält, in Betreff der Urkunden überwiesener Forderungen, der § 737 Abs. 2, nach welchem die Herausgabe von dem Gläubiger im Wege der (für die Herausgabe körperlicher beweglicher Sachen geeigneten) Zwangs- vollstreckung betrieben werden kann. Zn Betreff der Urkunden über nicht überwiesene Forderungen enthält das Gesetz eine solche Aus-

Ueber die Zuständigkeit der inländischen Gerichte für Rechtsstreitigkeiten zwischen Inländern und fremden Staaten, insbesondere für Anordnung von Arresten gegen fremde Staaten Von dem Herrn Geheimen Ober-Justizrath Droop in Berlin

Arreste gegen fremde Staaten.

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nähme nicht. Folglich hat in dieser Hinsicht das Vollstreckungsgericht die geeigneten Handlungen vorzunehmen. Das Vollstreckungsgericht ist demnach insbesondere auch zuständig wegen Anordnung aller der- jenigen die Schuldurkunde betreffenden Maßregeln, durch welche die Sicherung des Pfändungsergebnisses bezweckt wird — folgeweise auch zur Anordnung derjenigen Maßregeln, durch welche die Ein- tragung des entstandenen Pfandrechts ermöglicht werden soll. Aus- drücklicher Gesetzesbestimmungen bedurfte es wegen dieser Anordnungen nicht, da dieselben aus der Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts sich ergeben und dem Einzelfalle sich anzupassen haben.

14. Uebrr -ie Zuständigkeit -er inländischen Gerichte für Rechts- streitigkeiten zwischen Inländern und fremden Staaten, ins- besondere für Anordnung von Arresten gegen fremde Staaten. Von dem Herrn Geheimen Ober-Zustizrath Droop in Berlin.

Mit dem völkerrechtlichen Grundsätze der Unabhängigkeit der Staaten hat zugleich die aus diesem Grundsätze sich ergebende und durch die Interessen des internationalen Verkehrs gebotene Unzu- lässigkeit einer gerichtlichen Zwangsvollstreckung gegen fremde Staaten in der Theorie und Praxis der neueren Zeit immer mehr Anerkennung gefunden. Wenn auch in der völkerrechtlichen Literatur sowie in den Entscheidungen der Gerichte') nicht eine völlige Uebereinstimmung

*) Struben's rechtliche Bedenken Theil III. Bedenken III. §§ 1—3; Klü- ber, Europäisches Völkerrecht 2. Aufl. 1851 § 49 Note 7; v. Bar, Internatio- nales Privatrecht 1862 § 130; Heffter, Völkerrecht 7. Ausg. 1881 §§ 35 II., 42, 53 VI., 82; Bluntschli, Völkerrecht 3. Aufl. 1878 §§ 135 ff.; v. Holtzen- korff, Jahrbuch für Gesetzgebung rc. Neue Folge 1877 Bd. I S. 179 ff. Phil- limore, Commentaries upon international law 1871 Vol. II. S. 133 ff. Nr. 108 ff. Story, Commentaries on the conflict of laws 1872 § 542a; Wheaton, Elements of international law 1878 § 101b; de Martens, Precis du droit des gens moderne etc. II. § 173; Foelix, Trait6 du droit international prive IV. ed. 1866 tom. I. § 212 und Note von Demangeat; Gand, Code des etrangers etc. S. 9 Nr. 16; Calvo, le droit international HI. ed. 1880 tom. I. §§ 532 ff.; Laurent, droit civil international 1880 tom. III. S. 44—103; Journal du droit international prive (Clunet) 1874 S. 32 ff., 1875 S. 25 ff., 1876 S. 125 ff., 329 ff., 431 ff., 435 ff., 1878 S. 36 ff., 46 ff., 165, 1879

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darüber herrscht, ob bei inländischen Gerichten überhaupt Klagen gegen fremde Staaten anhängig gemacht werden können, so ist doch der Grundsatz, daß eine gerichtliche Zwangsvollstreckung gegen fremde Staaten mit dem Prinzip der gegenseitigen Unabhängigkeit souveräner Staaten unvereinbar und deshalb unstatthaft sei, gegenwärtig im völkerrechtlichen Verkehr zur Geltung gelangt. Bestritten ist insbesondere die Frage, ob und wann bei in- ländischen Gerichten die Person des Oberhaupts oder Souveräns eines fremden Staates belangt werden kann?) Es wird für zu- lässig erachtet, daß gegen fremde Staaten dingliche Klagen im in- ländischen Gerichtsstände der belegenen Sache erhoben werden können, sofern es sich um unbewegliche, einem fremden Staate gehörende Sachen handelt, und daß, wenn ein fremder Staat bei einem in- ländischen Gerichte eine Klage erhoben hat, bei diesem Gerichte die Erhebung einer Widerklage erfolgen kann?) Eine gerichtliche Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung in das Vermögen eines fremden Staates ist unzulässig, ebenso ein ein gerichtlicher Arrest zur Sicherung der Zwangsvollstreckung. Der allgemeine Grundsatz, daß bei inländischen Gerichten Klagen gegen fremde Staaten nicht erhoben werden können, und namentlich die Unzulässigkeit des Arrestes gegen fremde Staaten ist in einer großen Zahl von Fällen durch Entscheidungen der obersten Staats-

S. 173; Revue de droit international 1872 S. 155, 1874 S. 617 ff., 1875 S. 714, 1876 S. 481, 1878 S. 386, 515, 543, 1880 S. 234 ff. 2) Für Preußen ist die Frage der Zulässigkeit des Arrestes gegen fremde Fürsten geregelt durch die §§ 201— 204 Anh. zu § 90 I. 29 der Allg. Gerichts- ordnung. Vergl. in der folgenden Zusammenstellung: Frankreich Nr. 8, 10, 11, Belgien Nr. 2, England Nr. 1, 2, 3. o) Nach der Praxis der französischen Gerichte muß der fremde Staat, welcher als Kläger austritt, die eantio judicatum solvi bestellen. Demangeat bei Foelix I. S. 394. Zn England wird angenommen, daß wenn der fremde Staat oder Fürst als Kläger austritt, die englischen Gerichte auch hinsichtlich der geltend gemachten Ge- genforderungen zuständig sind und der Kläger auf Verlangen Kaution wegen der Prozeßkosten re. bestellen muß. So ist wiederholt entschieden: 1826 in Sachen der Regierung von Columbia wider Rothschild in London, 1833 in Sachen des Königs von Spanien, 1837 in Sachen des Königs Dom Pedro von Brasilien wider Robinson und Genossen, 1839 in Sachen der Königin Maria von Portugal wider Rothschild.

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behörden und Gerichtshöfe anerkannt worden. Die folgende Zu- sammenstellung giebt hierüber nähere Nachweisungen. I. Preußen. 1. Im Jahre 1819 erließ das Kreisgericht in Saarbrücken auf Antrag des dortigen Kaufmanns Fauth einen Arrest auf Gelder, welche der Regierung von Nassau gehörten und in den Händen eines Kaufmanns in Saarbrücken sich befanden. Das Gericht ersuchte den Minister der auswärtigen Angelegenheiten um Zustellung des Arrest- beschlusses an die Nassauische Regierung. Derselbe erklärte aber in einem Schreiben an den Iustizminister, er könne, da das von dem Arrestkläger in Anspruch genommene Objekt Eigenthum einer fremden Staatsregierung sei, zur Bewirkung der Insinuation auf diplo- matischem Wege nicht behülflich sein; im umgekehrten Falle bei An- sprüchen an die diesseitige Regierung werde man gewiß zur Annahme dergleichen von fremden Unterthanen ausgebrachten Arrestverfügungen sich nicht verstehen; außerdem sei zu erwägen, ob man den Gerichten die Befugniß einräumen könne, fremdes Staatseigenthum, welches sich im diesseitigen Gebiete befinde, auf den Antrag von Privat- personen, welche Forderungen an eine fremde Regierung haben, mit Arrest zu belegen und so sich zu Richtern über Streitigkeiten zwischen diesseitigen Unterthanen und einem ausländischen Fiskus zu kon- stituiren; unsere Regierung würde sich sehr beschweren, wenn dies anderwärts gegen sie geschähe; eben deshalb könne sie aber auch ihren Gerichten gegen fremde Staaten nicht dazu Fug und Recht geben; k. in den Provinzen, wo das allgemeine Landrecht und die allgemeine Gerichtsordnung gelten, würde kein Gericht leicht auf den Gedanken kommen, an dem in seinem Bezirke zufällig befindlichen Eigenthum einer fremden Regierung Arrest anzulegen, in der Art, wie es bei dem Eigenthum fremder Privatpersonen rc. geschehen könnte; dieselbe Maxime, woraus man sich dort einer solchen Prozedur enthalte, sei eine allgemeine und völkerrechtliche für den preußischen Staat, welche deshalb auch auf die Rheinprovinzen Anwendung finden müsse. Der Iustizminister hat darauf mittelst Verfügung vom 5. Ok- tober 18194) den Ersten General-Advokaten bei dem Appellationshofe in Köln beauftragt, „da die Ausübung der Gerichtsbarkeit über fremde Regierungen

4) Lottner's Sammlung der Gesetze rc. der Rheinprovinz Bd. I. S. 613.

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sich wirklich mit den völkerrechtlichen Maximen, so wie sie sich ge- bildet haben, nicht verträgt rc., da unsere Regierung ein solches Verfahren gegen sich nicht dulden würde und es dadurch als dem Völkerrechte widerstreitend anerkennt, auch die konsequente Durch- führung entgegengesetzter Grundsätze mancherlei Kollisionen und Verwicklungen herbeisühren dürfte," die Aufhebung des gegen die Nassauische Regierung angelegten Arrestes zu veranlassen und dafür Sorge zu tragen, daß kein ferneres gerichtliches Verfahren gegen dieselbe stattfinde, zugleich auch die Gerichtsbehörden des Departements anzuweisen, dergleichen Arreste gegen fremde Regierungen in der Folge nicht zu gestatten und über- haupt sich irgend eines Jurisdiktionsakts über dieselben zu enthalten, in Fällen aber, wo ihre Rechtshülfe gegen solche angesprochen werde, an den Justizminister auf dem verfassungsmäßigen Wege zu berichten. 2. Im Jahre 1833 erhob der Kaufmann Friedländer in Jno- wrazlaw bei dem Oberlandesgericht in Marienwerder gegen den Kaiserlich russischen Fiskus eine Klage aus Schadensersatz und be- antragte die Beschlagnahme des kaiserlich russischen Magazins in Thorn, soweit solche zur Deckung des Anspruchs des Klägers er- forderlich sei. Das Oberlandesgericht berichtete an den Iustizminister, ein Theil des Kollegii halte dafür, daß die Klage und der Arrestantrag zurück- zuweisen sei, weil die in Rede stehende Angelegenheit, wobei des Richters Verfügungen wegen des darüber zu erwartenden, von ihm nicht zu überwältigenden Widerstandes überhaupt nicht zur Voll- streckung von ihm gebracht werden können und dürfen, für keine Iustizsache, sondern eine Staatssache anzusehen sei, so daß nur dem Kläger überlassen werden könne, auf diplomatischem Wege seinen Anspruch zu verfolgen; die Mehrzahl des Kollegii glaube dagegen, daß, da es sich um Ansprüche gegen den Fiskus eines ausländischen Staats handle, und insbesondere der § 34 Anhang zur A.G.O?) zwischen einem ausländischen Fiskus und einer ausländischen Privat- person nicht unterscheide, eine wirkliche, nur der Politik untergeordnete Justizsache vorliege; bei solcher Lage der Sache und in analogischer

5) Nach § 34 kann jeder Ausländer, welcher in Preußen Vermögen besitzt, von einem Preußen bei dem Gerichte, unter welchem sich dieses Vermögen be- findet, auch wegen persönlicher Forderungen zum Zweck der Befriedigung aus jenem Vermögen in Anspruch genommen werden.

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Anwendung des § 202 Anh. zur A.G.O.o) lege das Oberlandesgericht dem Justizminister den Fall zur Entscheidung vor und bitte um dies- sällige Vorbescheidung. Der Justizminister erließ darauf an das Oberlandesgericht am 15. März 1832 folgende Verfügung:^ „das Resultat der von dem Justizminister mit dem Ministerium der auswärtigen Angelegenheiten genommenen Rücksprache geht da- hin, daß die angestellte Klage in Bezug auf das Forum nicht als begründet angesehen werden kann. Schon der aus den Begriffen des preußischen Rechts und der preußischen Verfassung unternommenen Bezeichnung der verklagten Partei: Kaiserlich russischer Fiskus und der darauf gestützten Unterscheidung des Fiskus von der Person des Regenten fehlt es an aller Realität. Der Anspruch muß lediglich als ein solcher betrachtet werden, der gegen des Kaisers von Rußland Majestät selbst oder gegen dessen Regierung gellend gemacht werden soll. Nun aber steht jedes Staatseigenthum einer fremden souveränen Regierung, welches sich aus irgend einem Grunde im diesseitigen Gebiete befindet, unter dem Völkerrecht und eine Beschlagnahme des- selben kann nur unter Umständen, welche das Völkerrecht als hin- reichende Rechtsgründe dafür annimmt, und zwar von der höchsten Regierung allein als außerordentliche Maßregel angeordnet werden. Der § 34 des Anhangs zur A.G.O., auf welchen sich die Majorität des Oberlandesgerichts gründet, hat solche Fälle, in welchen der Anspruch gegen einen auswärtigen Staat geltend gemacht worden, nicht im Auge haben können, wie denn auch der darin gewählte Ausdruck „Ausländer" hinreichend zu erkennen giebt, daß nur von auswärtigen Unterthanen die Rede sei. Die Klage des rc. Fried- länder findet hiernach im diesseitigen Foro nicht statt, rc. Auf den Fall, daß es demselben nicht gelingen sollte, durch eigene Betriebsam- keit mindestens zum Ersätze seines positiven Schadens zu gelangen, hat sich das Ministerium der auswärtigen Angelegenheiten bereit er- klärt, sich bei der russisch-polnischen Regierung für den rc. Friedländer zu verwenden. Das Oberlandesgericht wird angewiesen, hiernach das Weitere zu verfügen." °) § 202 bestimmt, daß vor Verfügung eines Arrestes gegen nicht deutsche Fürsten die Vorbescheidung des Justizministers eingeholt werden muß. 7) Rönne's Ergänzungen rc. zur Allg. Gerichts - Ordn. Bd. 3. 5. Ausgabe S. 490, 491.

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3. Zm Zahre 1834 erhob der Regierungs-Vicepräsident von Mallinckrodt in Aachen bei dem Oberlandesgericht in Paderborn eine Entschädigungs- und Arrestklage gegen die Regierung von Kur- hessen. Auf Antrag des Klägers verfügte das Oberlandesgericht den Arrest durch Beschlagnahme.von Hypotheken-Kapitalien, welche der hessischen Kriegskasse zustanden und auf Grundbesitzungen in der Provinz Westphalen eingetragen waren. Zugleich ersuchte das Ober- landesgericht um Insinuation an die hessische Regierung auf diplo- matischem Wege. Das Ministerium der auswärtigen Angelegenheiten und der Zustizminister erachteten den Rechtsweg in dieser Sache für unzulässig und es erging auf den Antrag des Zustizministers an denselben folgende Allerhöchste Kabinetsordre vom 9. April 1835: „Das Verfahren des Oberlandesgerichts rc. würde selbst im Wege der Retorsion nicht zu gestalten sein rc. Das Fundament der Klage ist der Entschädigungsanspruch des Klägers aus einer landes- herrlichen Verfügung des Kurfürsten von Hessen, der hiernach als Beklagter erscheint, aus dessen bei einem diesseitigen Unterthan angetroffenen Vermögen der Kläger seine Befriedigurrg nachsucht. Die Souveränetäts - Handlungen eines Landesherrn können aber der Erörterung vor den Gerichtshöfen eines fremden Staats und den Entscheidungen derselben nicht unterworfen werden, weil der Souverän die Autorität des fremden Gerichts nicht anerkennen, und dessen Einwirkung nur als einen Akt der Gewalt oder eines Kriegszustandes gegen den fremden Staat betrachten kann. Hier- aus ergiebt sich die Unstatthaftigkeit der Verfügungen des Ober- landesgerichts zu Paderborn von selbst und Ich ermächtige Sie, das Prozeß- und Arreftverfahren wider den kurhessischen Fiskus, sowie das erlassene Inhibitorium sofort aufzuheben, und das Ober- landesgericht zur Löschung des Arrestvermerks in den Hypotheken- büchern anzuweisen." Der Zustizminister hat darauf dem Oberlandesgerichte die ent- sprechende Anweisung ertheilt. 4. Zm März 1881 hat der Ingenieur Ziemer in Berlin, als Besitzer von rumänischen Staatsobligationen, bei dem Amtsgericht I. zu Berlin beantragt, daß zur Sicherung der ihm in Bezug auf diese Obligationen angeblich gegen die rumänische Regierung zustehenden Ansprüche die Guthaben der rumänischen Regierung bei dem Bank- hause S. Bleichröder in Berlin und der Direktion der Diskonto- Gesellschaft daselbst in Höhe von je 25,000 M. mit Beschlag belegt

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werden. Das Amtsgericht verfügte den Arrest, hob denselben aber alsbald wieder auf, nachdem die Drittschuldner auf die Unzulässig- keit eines Arrestes gegen fremde Regierungen hingewiesen hatten. Auf Beschwerde des Klägers hat indeß das Landgericht I. zu Berlin am 29. März 1881 den Arreftbefehl wiederhergeftellt, indem es in seinem Beschlüsse ausführte: die Unzulässigkeit des an sich gerechtfertigten Arrestes sei aus der völkerrechtlichen Stellung der rumänischen Regierung nicht zu folgern; allerdings habe die völkerrechtliche Theorie aus der Rechts- regel: par in paroni non dabet imperium den Satz ausgebildet, daß keinem Staat eine Gerichtsbarkeit über den fremden Staat zustehe, auch nicht wegen Verpflichtungen gegen die diesseitigen Unterthanen, und es sei von französischen und belgischen Gerichten mehrfach dieser theoretische Satz ihren praktischen Entscheidungen zu Grunde gelegt; dieser Satz sei indessen nicht unbestritten, er sei auch prinzipiell nicht nothwendig, wie ja auch sonst der un- bestrittene Satz, daß das forum rei sitae auch die fremden Ge- sandten verbinde, eine unerklärliche Anomalie bliebe; im Gegen- theil begebe sich der fremde Staat, wenn er in das diesseitige Gebiet eingreise, insoweit seiner Souveränetät und nur ausnahms- weise bewahre er dieselbe, wenn er, wie bei der Entsendung von Gesandten, in besonderem Einverständniß mit der betheiligten Re- gierung handle; jedenfalls müsse aber der Satz für Deutschland aus zweifachem Grunde beschränkt werden; zunächst von dem Stand- punkte der deutschen Auffassung aus, daß bei dem gewöhnlichen fiskalischen Finanzeigenthum die besondere Stellung des Eigen- thümers als rein zufällig außer Betracht bleibe; für den gegen- wärtigen Rechtsstreit stehe es dahin, welcher Art von Staats- eigenthum die gepfändeten Guthaben angehören, und es sei daher dem Widerspruch der Betheiligten zu überlassen, in dieser Hinsicht eine Rüge zu erheben, außerdem stehe aber auch, abgesehen von dem nirgends deutlich aufgehobenen Anhangsparagraphen 202 der A.G.O. die neueste deutsche Gesetzgebung dem völkerrechtlichen Satze entgegen und dieser müffe selbstverständlich für die Gerichte insoweit außer Ansatz bleiben, denn der § 24 der C.P.O., nach welchem jede Person, die im Deutschen Reich keinen Wohnsitz habe, vor dem Gerichte belangt werden könne, in dessen Bezirk ein Schuldner jener Person wohne, gelte auch für juristische Per- sonen und einen ausländischen Fiskus, er habe auch nicht bloß

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auf Privatpersonen Bezug, da sich unzweifelhaft aus § 340 Abs. 2, § 441 Abs. 2 der C.P.O., §§ 18 ff. des G.V.G., § 5 des E.G. zu letzterem ergebe, daß die Prozeß-Gesetze auch für Souveräne und ihre völkerrechtlichen Vertreter gelten wollen; auch aus der Analogie der vom Gesetze anerkannten Ausnahmen lasse sich nichts folgern, denn ein deutscher Souverän unterliege an sich der Gerichts- barkeit jedes anderen deutschen Staates, außer der seines eigenen Landes, während wegen der nichtdeutschen Fürsten auf Anhangs- paragraph 202 A.G.O. verwiesen werde; das Motiv für die Ex- emtion der Gesandtschaften sei der besondere Akt des Vertrauens, kraft dessen sie als Vertreter einer souveränen Macht in einem fremden Souveränetätsgebiet Aufnahme erwarten, die besondere Unabhängigkeit und Unverletzlichkeit, die sie deshalb beanspruchen, diese Gründe paßten nicht auf gewöhnliches fiskalisches Eigenthum, welches eine Regierung im Geschäftsverkehr in ein fremdes Gebiet bringe, da diese Regierung hierbei nicht als Souverän, sondern als Gläubiger handle und nur das gleiche Vertrauen erweise, die gleiche Sicherheit erlange, wie jeder andere Gläubiger. Gegen diesen Beschluß des Landgerichts erhoben das Bankhaus S. Bleichröder und die Direktion der Diskontogesellschaft Widerspruch. Bevor aber über den letzteren vor dem Prozeßgerichte verhandelt worden, hat der Minister der auswärtigen Angelegenheiten den Kompetenzkonflikt erhoben, indem er den Rechtsweg in dieser Arrest- sache wider die rumänische Regierung aus folgenden Gründen für unzulässig erachtet: „Rach den Grundsätzen des Völkerrechts gehört die Geltendmachung solcher vermögensrechtlichen Ansprüche an eine fremde Regierung, wie sie in dieser Sache im gerichtlichen Arrestverfahren verfolgt werden, nicht zur Zuständigkeit der inländischen Gerichte, vielmehr kann die Verfolgung derartiger Ansprüche — soweit dafür die in- ländische Staatsgewalt angerufen wird — nur durch den Minister der auswärtigen Angelegenheiten im diplomatischen Wege geschehen. Zur Begründung dieser Behauptung wird sowohl auf die völkerrechtliche Praxis als auch die völkerrechtliche Theorie Bezug genommen. *) Wie aus den abschriftlich beigefügten Schriftstücken aus den 8) Die angezogenen Schriftsteller, sowie die Nachweisung über die Recht- sprechung der englichen, französischen und belgischen Gerichte sind in der Note S. 289 erwähnt.

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Jahren 1819, 1832 und 1834/35°) hervorgeht, ist insbesondere auch in Preußen in einer Reihe analoger Fälle die Unzulässigkeit des Rechtsweges von den höchsten Behörden als feste Staatspraxis wiederholt anerkannt und thatsächlich durchgeführt worden. Die verbindliche Kraft der betreffenden Völkerrechtlichen Be- stimmungen hat durch die Vorschriften der deutschen Justiz-Gesetze, namentlich der deutschen C.P.O. eine Veränderung nicht erfahren können. Neben dieser rechtlichen Begründung glaube ich auf die politi- schen Motive Gewicht legen zu müssen, welche die voraussichtliche Rückwirkung unseres eventuellen Verhaltens auf das anderer Staaten an die Hand giebt. Wenn in dem vorliegenden Falle der Grund- satz zur Feststellung gelangt, daß jede Privatklage zum Arrestschlag auf das Eigenthum fremder Regierungen Anlaß geben kann, so ist mit Wahrscheinlichkeit vorauszusehen, daß gegen alle oder viele fremde Regierungen von einzelnen Privatklägern vor den dazu geeigneten Gerichten ähnliche Ansprüche werden erstritten werden. Wenn dann deren in Deutschland transitirendes oder sonst vor- übergehend fahrbares Eigenthum bei uns mit Arrest belegt wird, so würden die Repressalien der dadurch betroffenen Mächte gegen deutsches Eigenthum nicht ausbleiben und dieselben würden sich, einem im Völkerrecht nicht herkömmlichen Verfahren der deutschen Behörden gegenüber, nicht auf deutsches Staatseigenthum be- schränken, sondern deutsches Eigenthum im Allgemeinen zum Gegen- stände nehmen. Es liegt auf der Hand, daß eine sich steigernde Reihe von Repressalien zwischen großen Mächten in kurzer Zeit zur Gefährdung des Friedens zwischen ihnen führen würde, und ich halte es als auswärtiger Minister des Landes und des Reiches für die Sicherheit unserer friedlichen Beziehungen zu andern Mächten für gefährlich, wenn die Privatrechtspflege in die Lage gebracht wird, fremde Regierungen durch Urtheilssprüche und Zwangs- maßregeln herauszufordern, deren Kompetenz und rechtliche Be- gründung den fremden Regierungen und Rechtskundigen nicht einleuchtet." Der Gerichtshof zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte in Berlin hat darauf, in Uebereinstimmung mit den gutachtlichen Aeuße- cungen des Amtsgerichts I. und des Kammergerichts zu Berlin, am

*9 Die Schriftstücke betreffen die unter Nr. 1, 2, 3 mitgetheilten RechtSfSlle. vk'trägk. XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 20

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14. Januar 1882 erkannt, daß der Rechtsweg in dieser Sache für unzulässig und der erhobene Kompetenzkonflikt daher für begründet zu erachten sei. Die Gründe dieses Urtheils lauten, wie folgt: Der Kompetenzkonflikt ist in einem Arrestverfahren erhoben, welches bei dem Amtsgericht I. Hierselbst zur Sicherung der Zwangs- vollstreckung wegen einer dem Arrestsucher angeblich zustehenden Forde- rung, bevor wegen der letzteren eine gerichtliche Klage angeftellt worden, anhängig gemacht ist und zur Zeit der Kompetenzkonflikts- erhebung bei dem genannten Gerichte, bezw. dem Landgerichte I. Hierselbst anhängig war. Das zur Sicherung der Zwangsvollstreckung dienende Arrestverfahren ist ein summarisches Prozeßverfahren, welches während des Prozesses über die Forderung, deren Geltendmachung durch den Arrest gesichert werden soll, oder vor Beginn dieses Prozesses stattfinden kann. Dasselbe ist in dem von der Zwangsvollstreckung handelnden achten Buche der C.P.O. (§ 796 ff.) geregelt und ge- hört zu den bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für welche die Vor- schriften der C.P.O. maßgebend sind. Die von dem Arrestkläger ausgestellte Behauptung, daß der Kompetenzkonflikt in dem Arrest- verfahren nicht habe erhoben werden können, weil der Streit in der Hauptsache noch nicht durch Erhebung der Klage rechtshängig ge- worden sei (§§ 230, 235 C.P.O.), erscheint nicht begründet. Denn die Verordnung vom 1. August 1879 (§§ 4, 6) gestattet die Er- hebung des Kompetenzkonflikts in allen bei den Gerichten anhängigen bürgerlichen Rechtsstreitigkeilen und zu diesen gehört auch ein vor Erhebung der Klage in der Hauptsache anhängig gewordenes Arrest- verfahren zur Sicherung der Zwangsvollstreckung. In der vorliegenden Sache ist der Minister der auswärtigen Angelegenheiten als Central-Verwaltungsbehörde zur Erhebung des Kompetenzkonflikts befugt (§ 5 der Verordn, vom 1. August 1879), da nach den Bestimmungen der Verordnung vom 27. Oktober 1810 (G.-S. S. 21) zu seinem Wirkungskreise alle Gegenstände gehören, welche die Verhältnisse mit fremden Mächten und die Verhandlungen mit auswärtigen Regierungen betreffen, sein Ressort mithin durch das gegen die Regierung eines fremden Staates eingeleitete gericht- liche Verfahren berührt wird. Seine Legitimation zur Erhebung des Kompetenzkonflikts unterliegt auch mit Rücksicht auf die be- stehenden Vorschriften über die völkerrechtliche Vertretung des deut- schen Reichs dem Auslande gegenüber keinem Bedenken.

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Der Kompetenzkonflikt ist darauf gestützt, daß die Geltendmachung solcher vermögensrechtlichen Ansprüche an eine fremde Regierung, wie sie in dieser Sache im gerichtlichen Arrestverfahren verfolgt werden, in Preußen nicht zur Zuständigkeit der Gerichte gehöre, viel- mehr die Verfolgung derartiger Ansprüche — soweit dafür die in- ländische Staatsgewalt angerufen werde — nur durch den Minister der auswärtigen Angelegenheiten im diplomatischen Wege erfolgen könne. Die Voraussetzung, daß die inländische Staatsgewalt an- gerufen worden, liegt vor; denn der Arrestkläger hat preußische Ge- richte, welche mit Ausübung der staatlichen Jurisdiktion betraut, also Organe der Staatsgewalt sind, um Erlaß von Anordnungen ersucht, die dem Gebiete der Zwangsvollstreckung angehören. Auch ist von den angerufenen preußischen Gerichten ein Arrestbefehl gegen die Regierung eines fremden Staats erlassen. Der Minister der auswärtigen Angelegenheiten bestreitet nun die Zuständigkeit der preußischen Gerichte zu diesem Vorgehen; er behauptet, daß bei An- rufung der inländischen Staatsgewalt die Verfolgung des in Frage stehenden Anspruchs gegen die fremde Regierung nur mittelst der zu seinem amtlichen Wirkungskreise gehörenden diplomatischen Ver- mittelung geschehen könne, der von dem Gerichte erlassene Arrest- besehl mithin einen Eingriff in die ihm ressortmäßig zustehenden Be- fugnisse enthalte. Es handelt sich daher um eine Streitigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden über die Zulässigkeit des Rechts- weges im Sinne des Art. 96 der preußischen Verfassungsurkunde, des tz 17 Abs. 2 des deutschen Einführungsgesetzes zum Gerichts- verfassungsgesetze, sowie der preußischen Verordn, vom 1. August 1879. Das Vorhandensein einer solchen Streitigkeit — eines Kompetenz- konflikts — ist nicht dadurch bedingt, daß der Verwaltungsbehörde, welche den Kompetenzkonflikt erhebt, das Recht der Entscheidung über den von der Prozeßpartei geltend gemachten Anspruch zustehl. Die Unrichtigkeit der in dieser Hinsicht von dem Arrestkläger aus- gesprochenen Ansicht ergiebt sich schon daraus, daß die Verwaltungs- behörden den Kompetenzkonflikt in den bei den ordentlichen Gerichten anhängigen Angelegenheiten erheben können, wenn die Entscheidung in diesen Sachen den Verwaltungsgerichten zusteht (§ 5 Abs. 2 der Verordnung vom 1. August 1879; § 83 Abs. 1 des Gesetzes vom August 1880 — G.S. S. 315), oder wenn ein vom Staats- oberhaupte in Ausübung seiner Hoheitsrechte vorgenommener Akt im Widerspruch mit den Bestimmungen der Kabinets-Ordre vom 20'

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4. Dezember 1831 (G.S. S. 255) zum Gegenstände des Rechts- streits gemacht, z. B. Ansprüche aus den vom Staatsoberhaupt mit fremden Staaten abgeschlossenen Verträgen oder Schadenersatz- ansprüche aus den Zufällen des Kriegs im Rechtswege verfolgt werden. Ein Kompetenzkonflikt liegt vielmehr stets dann vor, wenn ein Streit darüber besteht, ob eine bei Gericht anhängig gewordene Rechtsangelegenheit der richterlichen Kognition unterliegt oder bei Administrativbehörden zur Erledigung zu bringen ist. Es liegt daher kein Grund vor, den Kompetenzkonflikt für solche Fälle aus- zuschließen, in denen von einer Privatperson die Gewährung staat- licher Hülfe zum Zweck der Geltendmachung von Ansprüchen gegen eine fremde Regierung verlangt wird und es streitig ist, ob die Gewährung dieser Hülfe der richterlichen oder administrativen Thätigkeit anheimfällt. Zn der vorliegenden Sache erscheint deshalb die Erhebung des Kompetenzkonflikts an sich statthaft. Zn Folge der Kompetenz- konfliktserhebung ist die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs in dieser Sache den Gerichten entzogen und dem Gerichts- höfe zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte überwiesen (§ 17 Abs. 2 des deutschen Einf.-Ges. zum Ger.-Verf.-Ges., §§ 1 ff. der preuß. Verordnung vom 1. August 1879). Der zur Entscheidung stehende Streit betrifft die Frage, ob für die Verfolgung des Anspruchs des Arrestklägers gegen die Regierung eines zum deutschen Reiche nicht gehörenden Staates, insoweit bei dieser Verfolgung die Mitwirkung preußischer Staats- behörden angerufen wird, die ordentlichen Gerichte zur Anordnung eines Arrestes behufs Sicherung der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen jener Regierung zuständig sind, oder, unter Ausschluß der gerichtlichen Zuständigkeit, nur eine administrative Mitwirkung, nämlich die Vermittelung des Ministers der auswärtigen Angelegenheiten im diplomatischen Wege zu- lässig ist. Nach einem feststehenden völkerrechtlichen Grundsätze wird Gerichts- barkeit von einem Staate über einen anderen Staat nicht ausgeübt. Dieser aus dem Prinzip der gegenseitigen Unabhängigkeit der Staaten abgeleitete und durch Rücksichten des internationalen Ver- kehrs gebotene Grundsatz ist im Rechtsleben der größeren Kultur- staaten im Laufe der neueren Zeit zur allgemeinen Anerkennung gelangt. Beschränkungen dieses Grundsatzes treten zwar ein für

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Fälle der freiwilligen Unterwerfung des fremden Staats unter die inländische Gerichtsbarkeit, namentlich bezüglich des Immobiliar- Eigenthums, sowie für den Fall der Anstellung einer Klage seitens der fremden Regierung bei einem inländischen Gerichte. Abgesehen von diesen Beschränkungen, ist aber eine gerichtliche Zwangsvoll- streckung im Inlande gegen das Vermögen eines fremden Staats, insbesondere Arrest und Pfändung, überhaupt unzulässig, weil der Versuch, einen solchen Zwang auszuüben, eine völkerrechtswidrige Verletzung der Souveränetät und Unabhängigkeit des fremden Staats enthalten würde. Die Geltung dieses völkerrechtlichen Grundsatzes ist in der Theorie, sowie in der Rechtssprechung der Gerichte von England, Frankreich, Belgien und Oesterreich mit großer Uebereinstimmung anerkannt. Zum Beweise ist auf die in dem Kompetenzkonflikts- beschlusse erwähnte Literatur und ferner Bezug zu nehmen auf rc. 10) Auch in Preußen hat der völkerrechtliche Grundsatz der Unstatt- haftigkeit eines Arrestes gegen fremde Staaten rechtliche Anerkennung gefunden. Bereits in den Anhangsparagraphen 201 und 202 zum ^ 90 I 29 der Allgemeinen Gerichtsordnung von 1793 ist bestimmt, daß wider regierende deutsche Fürsten rc. kein Arrest stattfinde, daß dagegen andere Fürsten rc. zwar dem Arrest unterworfen sind, jedoch vor der Verfügung desselben an den Iustizminister berichtet werden muffe, welcher über die gemeinschaftlich zu ertheilende Vorbescheidung mit dem Minister der auswärtigen Angelegenheiten Rücksprache zu nehmen habe. Die preußische Staatsregierung hat nun in konstanter Praxis an dem Grundsätze festgehalten, daß ein gerichtliches Arrest- verfahren in Preußen gegen die Regierung eines fremden Staates unzulässig sei und die betreffenden Ansprüche der inländischen Gläu- biger nur im Wege diplomatischer Vermittelung verfolgt werden können. Die preußische Staatsregierung hat die Geltung jenes völkerrechtlichen Grundsatzes wiederholt anerkannt, nämlich im Jahre 1819 in der bei dem Kreisgericht zu Saarbrücken anhängigen Arrest- sache des Kaufmanns Fauth daselbst gegen die naffauische Regierung; im Jahre 1832 in der bei dem Oberlandesgericht zu Marienwerder anhängigen Arrestsache des Kaufmanns Friedländer zu Jnowrazlaw wider den Kaiserlich russischen Fiskus; im Jahre 1834 in der bei

10) Die in dem Urtheil angezogenen Stellen aus Olnnet's «Journal und der Revue de droit international sind in der Note S. 289 enthalten.

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dem Oberlandesgericht zu Paderborn anhängigen Arrestsache des Regierungs-Vize-Präsidenten von Mallinckrodt in Aachen gegen den Kurfürstlich-Hessischen Fiskus. Nach der in diesen Vorgängen von den höchsten Staatsbehörden Preußens geübten Praxis, welche auf übereinstimmenden Erklärungen, bezw. Anordnungen der Ministerien der auswärtigen Angelegenheiten und der Justiz beruht und in der zuletzt erwähnten Sache vom Könige selbst sanktionirt worden ist, sowie nach der in dem Kompetenz- konfliktsbesch lusse enthaltenen Bezeugung des Ministers der auswär- tigen Angelegenheiten muß unbedenklich angenommen werden, daß der in den übrigen großen Kulturstaaten Europas geltende völkerrecht- liche Grundsatz der Unzulässigkeit des gerichtlichen Arrestes gegen die Regierungen fremder Staaten auch in Preußen rechtliche Geltung hat, wenn dieser Grundsatz auch in einer positiven Vorschrift der preußischen Landesgesetzgebung oder in Staatsverträgen nicht Aus- druck gefunden hat. Bezüglich der Geltung dieses völkerrechtlichen Grundsatzes in Preußen ist durch die Vorschriften der deutschen Zustizgesetze gegen- über den zum deutschen Reiche nicht gehörenden Staaten eine Veränderung nicht eingetreten. Der § 24 der Civilprozeßordnung bestimmt zwar, daß für Klagen wegen vermögensrechtlicher Ansprüche gegen eine Person, welche im deutschen Reiche keinen Wohnsitz hat, das Gericht zuständig sein soll, in dessen Bezirk sich Vernrögen derselben befindet, und daß bei Forderungen als der Ort, wo das Vermögen sich befindet, der Wohnsitz des Schuldners gilt rc. Diese Bestimmung ist aber — gleich der entsprechenden Vorschrift des § 34 Anhangs zu § 114 I. 2 der preußischen Allgemeinen Gerichtsordnung — nicht auf Klagen gegen die Regierungen außerdeutscher Staaten anzuwenden. Denn die Gesetzgebung des deutschen Reichs hat bei Erlaß des § 24 der Civilprozeßordnung nicht beabsichtigt und konnte nicht beabsich- tigen, in anerkannter Wirksamkeit stehende Grundsätze des Völker- rechts dem Auslande gegenüber aufzuheben. Wenn die Gesetzgebung des deutschen Reichs Veranlassung gefunden hat, in den §§ 18 ff. des Gerichtsverfassungsgesetzes Vorschriften darüber zu treffen, ob und inwieweit die inländische Gerichtsbarkeit sich auf die Exterri- torialen (die Chefs und Mitglieder der bei dem deutschen Reich oder einem deutschen Bundesstaat beglaubigten Missionen rc.) erstreckt, so folgt hieraus keineswegs, daß die Reichsgesetzgebung die aus-

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ländischen Staaten und deren Regierungen der inländischen Gerichts- barkeit unterworfen habe. Die Reichsgesetzgebung hat vielmehr diese Frage völlig unberührt gelassen. Zone besonderen, auf dem Völker- recht beruhenden Bestimmungen der §§ 18 ff. sind nur deshalb er- lassen, um gegenüber dem Grundsätze, daß die Gerichtsbarkeit der deutschen Gerichte sich auf alle Personen erstreckt, welche sich inner- halb des deutschen Reiches aufhalten, die durch das Völkerrecht und die Reichsverfassung gebotenen Ausnahmen festzustellen. Dagegen bedurfte es nicht eines ausdrücklichen Ausspruchs der Reichsgesetz- gebung, daß die allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätze über die Gerichtsbarkeit der inländischen Gerichte gegenüber auswärtigen Staaten aufrecht erhalten werden. Diese Grundsätze wurden durch reichsgesetzliche Vorschriften in keiner Weise berührt und ihre Aufrecht- erhaltung war selbstverständlich. Es ist daher auch gegenwärtig in Preußen der völkerrechtliche Grundsatz der Unzulässigkeit eines gericht- lichen Arrestes gegen die Regierung eines zum deutschen Reiche nicht gehörenden Staates in unveränderter Geltung.") Ferner kann aus der Zulässigkeit gerichtlicher Klagen gegen den Fiskus des preußischen Staates und anderer deutschen Staaten nicht gefolgert werden, daß auch gegen den Fiskus außerdeutscher Staaten gerichtliche Klagen und insbesondere gerichtliche Arreste statthaft seien. Denn die Vorschriften des für den Fiskus der deutschen Staaten geltenden Rechts sind auf außerdeutsche Staaten nicht an- wendbar und ihre Anwendung ist namentlich dann ausgeschlossen, wenn durch dieselbe eine Kollision mit feststehenden Grundsätzen des Völkerrechts herbeigeführt werden würde. Aus diesen Gründen muß es für unzulässig erachtet werden, daß ein preußisches Gericht — wie in der vorliegenden Prozeßsache geschehen — gegen die Regierung von Rumänien einen Arrest an- ordnet zur Sicherung der Zwangsvollstreckung in deren bewegliches Vermögen, welches sich in Preußen befindet. Die betreffende Prozeß- partei hat, wenn sie ihre vermeintlichen Ansprüche gegen die rumä- nische Regierung unter Mitwirkung preußischer Staatsbehörden ver-

") Der Gerichtshof erwähnt mit Recht nur die außerdeutschen Staaten. Die Regierungen der deutschen Staaten können bei jedem deutschen Gerichte ver- klagt werden, sofern für die betreffende Sache der Rechtsweg zulässig ist. Ein Arrestgrund (§ 797 Abs. 2 C.P.O.) liegt aber nicht vor, weil die Vollstreckung des gegen die Regierung eines anderen deutschen Staats erlassenen Urtheils inner- halb des deutschen Reichs, nicht im Auslande erfolgt.

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folgen will, zum Zweck der Geltendmachung dieser Ansprüche nicht ein preußisches Gericht um Anordnung eines Arrestes gegen die rumänische Regierung, sondern lediglich den preußischen Minister der auswärtigen Angelegenheiten um diplomatische Vermittelung zu er- suchen. Nur auf diesem Wege kann eine Mitwirkung der preußischen Staatsgewalt in Bezug auf die Verfolgung der Ansprüche des Arrest- klägers gegen die Regierung von Rumänien stallfinden." II. Oesterreich. Dr. A. B., als Besitzer einer Theilschuldverschreibung der Prämien- anleihe des ottomanischen Kaiserreichs, verlangte beim Landgerichte Wien unter der Behauptung, daß die Anglo-Oesterreichische Bank in Wien Zahlstelle für die Obligationszinsen sei, daß ferner die Kaiserlich ottomanische Regierung sich zu deren Zahlung verpflichtet und die Einlösung der letzten fälligen Coupons verweigert habe, die Bestellung eines gemeinsamen Kurators zur Vertretung der Rechte der in Oesterreich lebenden Besitzer solcher Obligationen, deren Rechte dadurch gefährdet seien, daß es denselben an einer gemeinsamen Ver- tretung fehle, welche entweder durch Verhandlungen mit der otto- manischen Regierung oder eventuell durch Anrufung der diplomatischen Intervention der österreichischen Regierung zum Schutze dieser Inter- essen geeignete Schritte einzuleiten vermöchte. Das Landgericht und das Oberlandesgericht wiesen das Gesuch zurück, weil das österreichische Gesetz vom 24. April 1874 auf fremd- ländische Staatspapiere keine Anwendung finde. Auf den Revisionsrekurs entschied der oberste Gerichtshof in Wien am 4. September 1877 in gleichem Sinne, indem er außer- dem hervorhob, „daß die von dem Rekurrenten betonten Rechte wider einen ausländischen Staat zu verfolgen sind, welcher dem österreichi- schen Gerichtsstände nicht untersteht." „Juristische Blätter." Wien 1877. Beilage zu Nr. 43 S. 547. Clunet, Journal etc. 1878. 8. 386. III. Frankreich. 1. 7. Januar 1825. Gläubiger der spanischen Regierung aus einer von Spanien aufgenommenen Anleihe hatten Arrest legen lassen auf Summen, welche Banquiers in Paris der spanischen Regierung schuldeten. Der Appellhof von Paris entschied: que des deniers ayant une destination publique ne pouvaient

Arreste gegen fremde Staaten. 305 sire saisis, puisque ce serait paralyser la marche du gouver- nement, Laurent III. 8. 88. 2. 1828. Tribunal civil de la Seine. Das Haus Valguerie in Bordeaux klagte gegen die spanische Regierung aus einem Vertrage über den Schiffstransport spanischer Truppen und beantragte die Beschlagnahme von Geldern, welche zur Bezahlung von Anschaffungen für den spanischen Hof bestimmt waren. Das Tribunal erster Instanz der Seine erklärte sich für inkompetent: „Attendu, que le droit de jurisdiction est une emanation de la souverainete etc. etc.; Attendu, que les deniers, sur lesquels 1’ Opposition a ete formee, sont des deniers publics destines au paiement de l’emprant royal espagnol, et qui ne pourraient etre saisis sans entraver la marche de ce gouvernement; Qu’admettre une personne privee ä saisir en France les fonds d'un gouvernement etranger, serait violer les principes sacres du droit des nations, et s’exposer ainsi ä des repressailles funestes; Attendu, que les jugements des tribunaux fra^ais etant sans autorite hors du royaume, le gouvernement espagnol ne pourrait pas etre force de s’y soumettre et par consequent de reeonnaitre la validite du paiement qui serait fait par etc. etc.; D’oü il suit, que le tribunal est incompetent." Cfr. Phillimore 8. 137, Calvo § 536. 3. 1828. Zn gleichem Sinne wurde vom Tribunal erster Zn- stanz der Seine (oder von Havre?) erkannt in dem Prozesse Pemaux, Gandolphe & Cie. gegen die Republik von Haiti. 4. 16. April 1847, Tribunal erster Instanz der Seine. Der rc. Solon war von Mehemet Ali, Vicekönig von Egypten, beauftragt, in Cairo eine Verwaltungsschule zu gründen. Solon be- hauptete, aus seiner Stellung ohne Grund entlassen zu sein, und forderte eine Entschädigung von 100000 Frcs. Er beantragte, daß Werthe und Maaren, welche zwei Kaufleute in Marseille für Rechnung der egyptischen Regierung in Händen hatten, mit Arrest belegt würden. Das Gericht erließ ein Ungehorsamsurtheil, hob dasselbe aber auf Antrag des Advokaten (— Odillon Barrot —) des Ver-

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klagten wieder auf, weil gegen die egyptische Regierung nicht, wie geschehen, geklagt werden könne: „Attendu, que selon les principes du droit des gens les tribunaux fra^ais n’ont pas jurisdiction sur les gouvernements etrangeres, ä moins qu’il ne s’agisse d’une action ä l’occasion d’un immeuble possede par eux en France comme particuliers, ce qui empörte attribution territoriale et execution” etc. etc. Cfr. Phillimore 8. 139, Calvo § 537. 5. 22. Zanuar 1849. Kassationshof in Paris. Die spanische Regierung hatte in Frankreich Schuhe gekauft. Die Verkäufer stellten den Antrag, daß zu ihrer Sicherheit eine Forderung der spanischen Regierung in Bayonne mit Arrest belegt werde. Das Gericht erster Instanz verfügte den Arrest und der Appellhof von Pau bestätigte diese Verfügung, indem er sich für die gerichtliche Zuständigkeit aussprach. Der Kassationshof erklärte den Arrest für unzulässig. „Attendu, que l’independance reciproque des Etats est l’un des principes les plus universell ement reconnus du droit des gens, qu’il resuite de l’independance reciproque des Zitats, qu’un gouvernement ne peut etre soumis pour les engagements, qu’il contracte, ä la juridiction d’un Etat etranger, que le droit de juridiction, qui appartient ä chaque gouver- nement pour juger les differends nds ä l’occasion des actes emanes de lui, est un droit inherent ä son autorite, souveraine qu’uii autre gouvernement ne saurait s’attribuer sans s’exposer ä alterer leurs rapports respectifs, avec quelque personne qu’un fitat traite, cette personne par le fait de l’engagement qu’elle contracte, se soumet aux lois, qui reglent le mode de comptabilite et la juridiction administrative ou judiciaire de cet Etat. Or les questions qui se rapportent au mode de verification ä la liquidation ou ä la saisie des creances d’un gouvernement ou sur des etrangers, ne peuvent etre resolues que par les regles du droit public de cet liltat, et par consequent, ne peuvent etre jugees par des tribunaux etrangers. Pour qu’une saisie, faite en France des sommes dues ä un liltat etranger tut de nature ä produire l’effet qui lui est propre, il faudrait que sa validite, une fois prononcee, peut liberer le tiers saisi; mais il n’en saurait estre ainsi, puisque le gouvernement etranger n’etant pas lie par la decision de la juridiction qui

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aurait valide la saisie pourrait toujours reclamer de son debiteur le payement de sa creance, reclamation qui exposerait le tiers saisi ä payer deux fois.” — (Phillimore 1. c.) 6. 11. April 1867. Handelsgericht der Seine. Inhaber von Obligationen des Cavour-Kanals klagten gegen die italienische Regierung auf Sicherstellung ihrer Rechte. Das Handelsgericht wies die Klage ab, unter Bezugnahme auf die Ent- scheidung des Kassationshofes vom 22. Zanuar 1849 (Nr. 5). 7. 1. Mai 1867. Tribunal der Seine bezw. Appellhof von Paris. Ein französischer Ingenieur klagte gegen den Ber> von Tunis auf Zahlung von 4,500,000 Frcs. für Arbeiten zur Wiederherstellung des Aquädukts von Carthago. Das Gericht erklärte sich für un- zuständig und den beantragten Arrest für unzulässig: „Attendu, que c’est un principe invincible du droit des gens, qu’un gouvernement ne peut etre soumis pour les engagements qu’il contracte, ä la juridiction d’un Etat etranger.” 8. 23. August 1870. Appellhof von Paris. Eine Dame, Namens Master, hatte den Kaiser von Rußland bei dem Tribunal der Seine auf Zahlung einer Entschädigung von 500,000 Frcs. wegen ungesetzlicher Maßregeln der russischen Polizei verklagt. Der Gerichtshof (cour de Paris) wies die Klage zurück. „Attendu, que l’independance reciproque des Etats est consacree par le droit des gens, et que pretendre soumettre ä la justice le souverain d’un autre pays, serait evidemment violer une sou- verainete etrangere et violer en cette partie le droit des gens; que l’incompetence du tribunal etait ä cet egard d’ordre public et absolu.” 9. 31. August 1871. Cour de Nancy. „Attendu, qu’un Etat etranger ne peut etre contraint de proceder devant les tribunaux fran^ais, sans blesser le grand principe de la souverainete et de l’independance des Etats entre eux; que ce principe, consacre par le droit des gens europeen, est enseigne par tous les publicistes et respecta par la jurisprudence des cours et des tribunaux-” 10. 15. März 1872. Appellhof von Paris. Gegen den Kaiser von Oesterreich rc., als Erben des Kaisers

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Maximilian von Mexiko, klagte Eernaitre auf Bezahlung von Orden, welche er dem Kaiser von Mexiko geliefert hatte. Der Appellhof von Paris wies die Klage zurück: „considerant, qu’il est de principe, ä raison de l’independance reciproque des Etats, que les tribunaux fra^ais n’ont pas juri- diction pour payer les engagements contractes par les souverains dtrangers agissant comme chefs de l’JEtat au titre de la puissance publique; l’engagement dont Lemaitre poursuit l’execution, rentre dans cette cat4gorie.” 11. 3. Juni 1872. Appellhof von Paris. Die Brüder Ballerio klagten gegen die Exkönigin von Spanien auf Bezahlung von Schmucksachen. Die Einrede der Unzuständigkeit wurde vom Tribunal erster Instanz verworfen, weil die Beklagte die Sachen für sich, nicht für den spanischen Schatz gekauft habe. Der Appellhof bestätigte. 12. 1875. Tribunal de la Seine. Französische Banquiers, Gläubiger der Regierung von Haiti, beantragten Arrest (saisie-arret) auf Fonds, welche dieser Regierung gehörten und bei der Societe de credit general fra^ais deponirt waren. Der Präsident des Civil-Tribunals der Seine hat im Refereverfahren durch Ordonnanz den Drittschuldner autorisirt, an die Regierung von Haiti zu zahlen, ohne Rücksicht auf den vor- erwähnten Arrest. Das Motiv der Ordonnanz ist: „que la cbose eile-meine ne peut faire l’objet d’une saisie- arret; qu’en effet, les deniers d’Etat sont insaisissables et ne doivent pas etre detournes de leur destination au profits d’interets particuliers.” Clunet, Journal 1876 8. 126. 13. Cour de Paris, 31. December 1877. P’eau ca. de Roth- schild. (Verpflichtungen des französischen Banquiers, welcher von der Re- gierung mit Zahlung der Coupons der italienischen Rente und Umwechselung der Obligationen beauftragt war.) Clunet, Journal 1878 8. 165. 14. Cour de Paris. 25. Juni 1877 (Dreyfuss ca. Dreyfuss, Gellinard etc.). Eine Klage gegen französische Banquiers, welche eine Anleihe einer fremden Regierung (Peru) emittirt haben und deshalb per-

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sönlich verpflichtet sind (sei es durch Vertrag oder Ouasidelikt) ist zulässig und widerstreitet nicht den Grundsätzen des Völkerrechts. Clunet. Journal 1879 8. 173. IY. Belgien. 1. 30. Dezember 1840. Appellhof in Brüssel. Eine belgische Gesellschaft (Ia sociate generale pour favoriser l’industrie nationale) klagte gegen die holländische Regierung. Das Tribunal erster Instanz in Brüssel erklärte sich am 26. Juni 1840 für zuständig; der Appellhof hob dies Erkenntniß wegen Inkompetenz der Gerichte auf: „Attendu, que dans leurs rapports avee la Belgique les nations etrangeres ne sont soumises qu’au droit des gens; et que l’independance mutuelle des nations et leur egalite ne per- met pas ä l’une d’imposer ä l’autre ses lois particulieres ou 868 tribunaux pour la decision des contestations, qui les di- viserit; etc. etc. Attendu, que le Systeme contraire.transformerait souvent les tribunaux des gouvernements contendants en Instru- ments de repressailles, et deviendrait pour les nations une source de desunion, dont il est facile d’entrevoir les suites deplorables.” Clunet. Journal 1876 S. 340. 2. 3. November 1870. Civil-Tribunal in Brüssel. Die Banque du Credit formier et industriel klagte gegen den Kaiser von Oesterreich als Mitvormund der minderjährigen Prin- zessin Thurn und Taxis. Das Gericht erklärte sich für nicht zu- ständig. Revue de droit intern. 1872 8. 155. 3. 11. November 1876. Civil-Tribunal von Antwerpen. Auf Antrag der Societe anonyme de Sclessin, welche gegen die türkische Regierung einen Entschädigungsanspruch wegen Nichterfüllung eines Vertrages über Lieferungen für türkische Eisenbahnen erhob, wurden durch Ordonnanz des Präsidenten des Handelsgerichts bezw. Civilgerichts zu Antwerpen gegen die türkische Regierung Krupp'sche Kanonen, welche von Esten abgesandt waren und sich in Antwerpen auf dem Transport nach der Türkei befanden, mit Beschlag belegt. Das Civil-Tribunal von Antwerpen hob den Arrest wegen Inkompe- tenz des Gerichts wieder auf: „Attendu, que cette validitß (de la saisie-arret) suppose la

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cornpetence du juge Beige pour decider les contestations entre 868 nationaux et un gouvernement etranger, et pour assurer l’execution de ses decisions sur les objets mobiliers apparte- nant ä ce gouvernement, mais se trouvant accidentellement sur le territoire Beige. Attendu ä cet egard, qu’en regle generale, le pouvoir ju- diciaire, qui n’est qu’une des branches de la souverainete nationale, n’a autorite que sur les hommes et les cboses de la nation; que c’est par exception et pour des raisons de necessite internationale, que l’art. 14 du Code civil, modifie par la loi du 25. Mars 1876 art. 52, permet, en certains cas, aux Beiges, et pour l’exercice de droits civils, de traduire des etrangers devant les tribunaux de Belgique. Attendu, que dans leur signification naturelle, les termes dont se sert l’article en question ne comprennent que des par- ticuliers etrangers; qu’il a ete du reste special ement declare. lors de la redaction du Code, que les etrangers representant leur nation sous un nom quelconque ne sont, tant qu’ils conser- vent ce caractere, justiciables ni des tribunaux civils ni des tribunaux criminels de notre pays; Attendu, que d’un accord unanime entre les peuples civili* ses, ce benefice d’exterritorialite s’etend non seulement aux re- presentants des Etats etrangers, mais ä leurs familles, ä leurs biens et ä leurs serviteurs; Attendu qu’il ne se con^oit pas que si un tel respect couvre et protege les representants des gouvernements etrangers et tont ce qui les touche, les gouvernements eux-memes jouiraient de moins de protection et se verraient assimiles ä de simples particuliers; Attendu que pareille assimilation serait du reste contraire a ce principe primordial du droit public international, qui pro- clame toutes les nations egalement souveraines, independantes et par suite sans juridiction les unes ä l’egard des autres, puisque la juridiction suppose la Subordination et non point la parfaite egalite; Attendu qu’aussi la Societe de Sclessin se defend de vouloir contester le principe de l’independance mutuelle des nations ou d’y porter atteinte, et soutient, pour demontrer la validite de la saisie, ce qu’elle a fait valoir pour obtenir l’autorisation de

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l'interposer, que le demandeur se placant lui-meme en dehors du droit commun, a librement consenti ä se soumettre ä la ju- ridiction des tribnnaux beiges; Attendu qne ce soutenement est fonde sur ce que dans la convention verbale et reconnne entre parties, faite le 17. Jan- vier 1872 ponr l’entreprise des fournitures et des travaux dont la defenderesse reclame le prix, il a ete stipule, qu’en cas de contestations, seit sur ^Interpretation, soit sur l’execution du marcbe, les difficultes seraient soumises au jugement de trois arbitres amiables compositeurs nommes l’un par M. le ministre de Turquie ä Bruxelles, le second par la Societe, le troisieme par les deux premiers, ou, ä defaut de s’entendre sur le choix du tiers, par M. le president du tribunal de commerce de Bruxelles; qu’il a ete convenu en outre, que pour l’execution de toutes les obligatioris contractees, la Societe de Sclessin fe- rait electi on de domicile au siege principal de son etablissement et le gouvernement Ottoman ä sa legation ä Bruxelles; etc. Attendu qu’au surplus, en füt-il autrement, il faudrait une sentence arbitrale rendue dans les formes voulues par les con- ventions de parties, pour faire surgir la question de savoir, si un gouvernement etranger est en Belgique, et ä l’inverse du gouvernement beige lui-meme, sujet ä voir executer malgre lui, sur les objets de son domaine, des decisions judiciaires, que Fexamen de cette question serait donc actuellement prematuree. Attendu que la saisie-arret peut, il est vrai, etre envisagee comme mesure conservatoire, mais que, meine comme teile, eile a ce caractere special qu’elle doit pouvoir, dans un bref Mai, se convertir en voie d’execution; que c’est lä aussi quelque chose d’impossible en l’espece actuelle puisqu’ä la reclamation de la Societe defenderesse, le gouvernement Ottoman oppose une pretention puisee dans la meme convention et qui, si eile etait fondee, depasserait les sommes dont la Societe se pretend creanciere; Attendu que, pour infirmer ces consequences des principes du droit des gens, primant les regles du droit civil, la defende- resse objecte qu’elle se verra donc livree ä la merci du gouver- nement etranger avec lequel eile a contracte, mais que cette objection pourrait etre faite par tous ceux qui traitent avec des personnages revetus d’un caractere diplomatique, par ceux la

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meines qui, sans avoir fait aucun traite, arriveraient ä etre leses par des delits ou des quasi-delits imputables ä l’un ou l’autre agent couvert par le benefice de l’exterritorialite; Attendu qu’il n’est pas possible de se couvrir contre de pa- reilles eventualites; que la Convention meine, kalte par la Soci- ete de Sclessin n’est pas sans offrir une garantie bien puissante. puisqu’il est evident, que le gouvernement demandeur ne pourrait se soustraire aux obligations qu’il y a contractees, sans perdre en meme temps sa consideration et son credit; „Attendu qu’il suit de tout ce qui precede que la saisie- arret pratiquee par la defenderesse ne saurait etre maintenue.” etc. Cfr. Clunet Journal 1876 S. 329 — 342, 431 ff., 435 ff., v. Holtzendorffs Iahrb. für Gefetzgebung :c. Neue Folge 1877 Bd. I. S. 179 ff. 4. Zn der Sache der Gebrüder Godderis ca. Dreyfuss & Cie. nahm das Gericht (Cour) von Brüssel in dem Urtheil vom 4. August 1877 bezüglich der Klag?, welche auf Schadensersatz wegen Nicht erfüllung der Bedingungen der peruanischen Anleihe gerichtet war, feine Zuständigkeit an, weil die Klage auf eine persönliche, zwischen den Parteien bestehende Verpflichtung (Vertrag oder Duasidelikt» gestützt fei. Clunet Journal 1878 S. 515. V. England. 1. Zm Jahre 1844 klagte der Herzog (Karl) von Braun - schweig gegen den König von Hannover, als englischen Unterthan, aus Rechnungslegung wegen der vom Beklagten über den Kläger geführten Vormundschaft. Die Entscheidung des Master of ßolls ging dahin, die fragliche Vormundschaft fei ein Akt der öffentlichen Macht und daher könne der König von Hannover nicht gezwungen werden, vor einem englischen Gerichte Rechnung abzulegen. Der Master of ßolls erklärte: I am of opinion, that bis majesty the King of Hannover is and ought to be exempt from all liability of being sued in the Court of this country for any acts, done by bim as King of Hannover or in bis caracter of Sovereign Prince. Diese Entscheidung ist von dem House of Lords bestätigt. Phillimore S. 136; Story § 542a; Calvo § 533; Clunet Journal 1878 S. 36.

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2. De Haber, ein Gläubiger der portugiesischen Regierung, klagte gegen die Königin von Portugal. Der vom Gericht ange- legte Arrest wurde wieder aufgehoben und die Klage für unzulässig erklärt. Queens bench (Lord Mayor’s Court); Phillimore S. 136; Galvo § 534. 3. Desgleichen wurde vom Lord Mayor’s Court die Klage des Wadsworth gegen die Königin von Spanien für unstatthaft er- klärt, weil der Streitgegenstand ein Schatzschein der spanischen Regierung sei, welcher auf Grund eines Beschlusses der Cortes durch dm Regenten von Spanien im Namen der Königin ausgegeben war. Phillimore S. 137; Calvo § 535. 4. Court of Chancery 27. Mai 1869 (Smith ca. Wequelin). Die Regierung von Peru Hatte eine peruanische Gesellschaft beauftragt, in England Guano zu verkaufen und den Erlös in bondon zur Verfügung der Regierung zu stellen. Später (1862) nahm die Regierung eine Anleihe auf; bezüglich dieser wurde ver- inbart, daß jener Guano und der Erlös desselben als Sicherheit uit die Zinsen und zur Zurückzahlung der Anleihe benutzt werden solle. Ein Inhaber von Anleihescheinen beschwerte sich darüber, daß die Zurückzahlung nicht in Gemäßheit der festgestellten Bedingungen erfolge, und klagte gegen die Republik von Peru, gegen die Gesell- 'chaft und deren englische Agenten dahin, daß der in England vor- handene Guano zu der Sicherheit, für welche er bestimmt sei, ver- wendet werde. Die Republik blieb aus. Aber die Gesellschaft er- schien und bestritt die Zuständigkeit. Der Kanzleigerichtshof erklärte sich für inkompetent: 1) weil der Gerichtshof eine fremde Gesellschaft oder deren Agenten nicht zwingen könne, die in ihren Händen befindlichen gekauften Maaren zur Abtragung einer fremden Anleihe zu verwenden, 2) weil, wenn eine fremde Regierung in England eine Anleihe aufnehme, der Anleihekontrakt unter der Herrschaft des Ge- setzes des fremden Staats und nicht des englischen Gesetzes stehe, 3) weil ein englisches Gericht einen Vertrag, der von einer fremden Regierung geschlossen sei, nicht gegen Vermögen dieser Re- gierung, welches sich in England befinde, zur Exekution bringen könne. cfr. Revue de droit intern. 1874 S. 617; Clunet Journal de droit intern. 1876 S. 125. Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2 u. 3. Heft.

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5. Court of Chancery 5. Juni 1872 (Lariviere ca. Morgan). Die französische Regierung hatte während des Krieges von 1870 bei einem Fabrikanten in England Patronen (oder Waffen) bestellt und zur Sicherheit des Fabrikanten bei englischen Banquiers eine bestimmte Geldsumme deponirt. Der Fabrikant klagte gegen die Ban- quiers und die französische Republik. Letztere blieb aus. Das Ge- richt entschied, daß trotz dieses Ausbleibens der Kläger im Prozeßwege seine Bezahlung aus den deponirten Geldern fordern könne. Revue de droit intern. 1874 S. 617. Rach Cinnet Journal 1875 S. 26 war die französische Re- gierung aufgefordert, sich zu erklären, ob sie erkennen lassen wolle oder sich der Jurisdiktion des Kanzleigerichtshoses nicht unterwerfe. Auf diese Aufforderung antwortete sie nicht. Dann wurde einem ihrer in England wohnenden Agenten der Befehl ertheilt, £ 40,000, welche er in Händen hatte, zu deponiren. Laurent. Droit civil intern. Bd. III. S. 58, 59. Die Entscheidung des Vizekanzlers wurde in der Berufungs instanz vom Lordkanzler bestätigt. The House of Lords hob aber den Arrest wieder auf, weil jene Gelder nicht als Garantie deponirt seien. Cinnet Journal 1878 S. 37; Revue de droit intern. 1876 S. 48). 1878 S. 543. 6. High Court of Admiralty 7. Mai 1873. In Folge des Zusammenstoßes eines der egyptischen Regierung gehörenden Schiffs (The Charirie) mit einem holländischen Schiff in den englischen Ge- wässern wurde der Khedive auf Schadensersatz verklagt und zu gleich die Zurückhaltung des egyptischen Schiffs beantragt. Der Khedive beantragte Abweisung des Klägers, indem er sich auf seine Halb-Souveränetät berief. Das Gericht (Richter: Phillimore) erklärte sich für zuständig, weil die egyptische Regierung mit dem betreffenden Schiffe Handel treibe und das Eigenthum, welches von einem fremden Souveräne zu Zwecken des Handels verwendet werde, den dinglichen Klage«: vor den Gerichten des Orts unterworfen sei. Revue de droit intern. 1874 S. 618; Clunet Journal 1874 S. 36. 7. Court of Chancery 6. November 1874 Die Gesellschaft der Inhaber ausländischer Obligationen stellte eine Klage dahin an, daß dem Herrn Rastor, Finanzagenten der spanischen Regierung

Arreste gegen fremde Staaten.

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untersagt werde, Obligationen der Rio-Tinto Gesellschaft, welche in England zur Sicherung der spanischen Gläubiger für die Bezahlung der fälligen Zinsen deponirt waren, nach Spanien zu senden. Die spanische Regierung erschien nicht. Der rc. Rastor wendete ein, daß er als Agent der spanischen Regierung vor einem englischen Ge- richte nicht verklagt werden könne. Der Vizekanzler (Malins) entschied, daß dieser Einwand unbe- gründet sei; wenn auch Rastor beglaubigter Vertreter der spanischen Negierung in England sein sollte, so bestehe doch nicht der Grund- satz, daß eine fremde Regierung unter keinen Umständen vor den englischen Gerichten belangt werden könne: die Zuständigkeit der Gerichte könne nicht abgelehnt werden, wenn die fremde Regierung einverstanden sei, sich ihrer Gerichtsbarkeit zu unterwerfen. So könne auch — wie im Falle (Nr. 5) Lariviere ca. Morgan — ob- gleich es unmöglich sei, Klagen gegen eine fremde Regierung zu ver- folgen, ein englisches Gericht den Agenten dieser Regierung verhindern, das; er in England zur Sicherheit deponirte Fonds beseitige. <'Innet Journal 1875 S. 25 ff. 8. Master of Rolls 18. April 1877; Snpreme Court of judi- cature 7. März 1877; House of Lords 18. April 1877. — M. James Troycross, Inhaber von Anleihe-Bonds der Republik Peru, klagte gegen GebrüderDreyfuss, J. Henry Schröder & Cie, und die Compagnie der peruanischen Guanos dahin, daß der Erlös aus dein Verkaufe des Guano rc. zur Bezahlung der Zinsen der Bonds verwendet werde. Dem Anträge der Beklagten entsprechend, wurde in allen Instanzen erkannt, daß die Gerichte unzuständig seien, weil die Klage einen Anspruch gegen die Republik Peru betreffe. Clunet Journal 1878 S. 46 ff.; Revue 1878 S. 543. 9. Supreme Court of judicature 29. Juni 1878; House of Lords 3. Juli 1878. In der Prozeßsache Vavasseur ca. Krupp wurde folgender Grundsatz aufgestellt: Wie die englischen Gerichte weder über einen fremden Staat noch über die Person eines fremden Souverains Gerichtsbarkeit haben, so haben sie auch keine Gerichtsbarkeit über das Vermögen eiaes fremden Staats oder fremden Souverains. Sollen Nachdruckexemplare oder Erzeugnisse gegen ein Patent Zerstört werden, so kann der fremde Staat oder Souverain, als 21*

Die Sukzession in den Besitz nach preußischem Recht unter Berücksichtigung des gemeinen Rechts Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Arnold Seligsohn zu Berlin

316 Sukzession in den Besitz. Eigenthümer solcher Gegenstände, dieselben vom englischen Boden zurückziehen. Revue 1878 S. 543. 10. Die Eigenthümer des Dampfschiffs varing beantragten Arrest auf ein der belgischen Negierung gehörendes Schiff (Le Parle- ment Beige) wegen einer Forderung auf Ersatz des durch einen Zu- sammenstoß beider Schiffe (bei Rover) am Schiffe der Kläger zu- gefügten Schadens. Lupreine Court (^.ämiralt^-Rivwion) legte den Arrest an. (Zeitschrift für Handelsrecht von Goldschmidt re. Bd. 26 S. 523 ff.) Court ok appeals entschied aber am 27. Februar 1880, daß die Gerichte unzuständig seien; wenn auch das Schiff als Handels- schiff anzusehen sein sollte, so gehöre es doch dem belgischen Staate, und es sei der Arrest auf jedes Vermögensstück eines fremden Staates unzulässig. Revue 1880 S. 234, 235 ff.

15. Dir Sukzession in Len Äesitz nach preußischem Recht unter Berücksichtigung des gemeinen Recht?. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Arnold Seligsohn zu Berlin.

Bis zum Anfang unseres Jahrhunderts waren die Ansichten über die Frage, ob es nach römischem Recht eine Sukzession in den Besitz gebe, getheilt: Cujas bejahte, Duaren in seinen von Savigny gerühmten Vorlesungen über den Besitz verneinte sie. Savigm) vertrat letztere Ansicht und brachte sie zu so ungetheilter Anerken- nung, daß die Streitfrage erledigt schien. Sie durch seinen Wider- spruch gegen die herrschende Meinung wieder in Fluß gebracht zu haben, ist das Werk und Verdienst von Brinz.') Auch dem preußischen Recht ist die Kontroverse nicht fremd; vergl. darüber vorläufig Förster, preuß. Privatrecht 3. Aufl. Bd. III § 160, besonders in den Noten 54 und 82.

') Siehe seinen Aufsatz Traditio possessionis in Bekker und Muther's Jahrbuch Bd. III. (1859) S. 16—57, jetzt auch seine Pandekten 2. Aufl. Bd. I. § 138.

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I. Während wir in Nachstehendem gezwungen sein werden, gegen Savigny's Auffassung des Besitzes zu polemisiren, können wir uns an seine Bestimmung des zweiten in unserem Thema enthaltenen Rechtsbegriffs anlehnen. Wir verstehen mit ihm?) und in Ueber- einstimmung mit der herrschenden Ansicht unter Sukzession die durch einen Wechsel des Rechtssubjekts bewirkte Umwandlung eines regel- mäßig zum Vermögen gehörigen Rechtsverhältnisses bei unveränderter Fortdauer des Inhalts desselben. Zst dieser Begriff anwendbar auf den Besitz? Diese Frage, welche mit der anderen, noch berüchtigteren, ob der Besitz ein Recht oder ein Faktum ist, leicht zusammengeworsen wird, wäre durch die Beantwortung der letzteren nur in dem Falle erledigt, wenn man dazu käme, den Besitz nur für ein Faktum anzusehen. Denn wäh- rend von der Rechtsqualität des Besitzes bei der Existenz von un- übertragbaren Rechten sich für unsere Frage kein zwingender Schluß ergeben würde, ist es allerdings richtig, daß in Fakta eine Sukzession nicht denkbar ist. Der Grund liegt darin, daß das für den Be- griff der Sukzession unentbehrliche Bindeglied zwischen dem jetzigen und dem früheren, nämlich Zdentität beider, bei bloß tatsächlichen Verhältnissen unmöglich ist. Denn das Faktum hört durch den Wegfall des Subjekts auf zu bestehen; soll es für ein anderes Sub- jekt wieder erzeugt werden, so müssen die produzirenden Faktoren in ganz gleicher Weise, wie bei der Entstehung des ersten Faktum, in Thätigkeit treten. Das Produkt ist dann zwar ein gleiches, wie das frühere, aber da letzteres nicht mehr existirt, nicht daffelbe wie das frühere. Wenn ich z. B. von einem Stuhl aufstehe, da- mit ein Anderer sich hinsetze, und dieser es darauf thut, so hat keineswegs eine Sukzession stattgefunden, denn die Thatsache meines Sitzens war durch mein Aufstehen aufgehoben, das Hinsetzen des Anderen konnte demnach nur einen neuen, dem meinigen ganz ähn- lichen Zustand, aber nicht einen mit diesem identischen, begründen. Anders bei Rechten! Wenn ich mein durch Ersitzung erwor- benes Eigenthum einem Anderen verkaufe, so geht gerade dieses er- sessene Eigenthum, welches ich hatte, mit seinen Vorzügen und Schwächen auf den Anderen über. Mein Eigenthum hört hier nicht auf und ein neues entsteht, vielmehr kann und muß sich der Er-

2) Savigny, System III. § 105.

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werber zur Rechtfertigung seines Eigenthums auf das meinige und die dasselbe schaffenden konkreten Thatsachen berufen, diese Thal- sachen begründeten nicht bloß mein Recht, sondern erzeugen auch das seinige; er hat deshalb nicht, wie ein Dritter, der die Sache okku- pirte, ein ähnliches, oder ein Vierter, welcher sie ersaß, ein glei- ches Recht, nein! er hat dasselbe Recht, welches ich hatte. Identität kann also zwar bei rechtlichen, aber nicht bei thal- sächlichen Verhältnissen Vorkommen. Allerdings pflegt man gemein- hin auch von demjenigen, der physisch an meine Stelle tritt, zu sagen, er befinde sich in derselben Stellung, wie ich früher, ebenso wie man wohl auch sagt, der Sohn habe dieselben Züge, wie der Vater; dies ist aber nur eine sprachliche Ungenauigkeit, welche uns keines- wegs zu dem Schluffe verleiten darf, eine Sukzession in nichtrecht- liche Verhältnisse als möglich anzusehen. Wohin würde es mit der Rechtswissenschaft kommen, wenn wir nach der Unkorrektheit des täglichen Sprachgebrauchs unsere Rechtsbegriffe bestimmen, nach seinen Schwankungen sie ummodeln wollten? 3) „Die Sprache der Wissenschaft und des Lebens sind vielfach zwei verschiedene Sprachen" (Zhering, Geist des röm. Rechts Bd. II. Note 482). Die Auffassung der Sukzession, welche Kuntze4) vertritt, bedarf hier eigentlich noch keines näheren Eingehens, weil das, worauf es uns jetzt ankommt, nämlich die Unanwendbarkeit der Sukzession auf Fakta, auch von ihm nicht geleugnet wird; da wir indeß weiter- hin noch mehrfach mit unserem Sukzessionsbegriffe zu operiren haben, so ist es wohl angemessen, schon hier Kuntze's Angriff gegen ihn einer Prüfung zu unterziehen. Der genannte Schriftsteller leugnet nämlich die Identität des Rechts des Nachfolgers mit dem des Auktors. Seine Argumenta- tion ist folgende: Da ein Recht nur durch Verknüpfung mit einem Subjekt existirt, so kann ein bestimmtes Recht nur durch Ver- bindung mit einer bestimmten Person existiren. Wir wollen hier die durch Windscheid insbesondere angeregte Frage

3) 35elfer, Recht des Besitzes 1880 S. 304: „Bei der großen Elastizität, die dem Begriffe der Identität ganz ebenso im Gebrauche des täglichen Lebens, wie in dem der römischen und der modernen Rechtssprache einwohnt, können wir eine Sukzession in nichtrechtliche Beziehungen nicht für undenkbar, sondern nur für ungewöhnlich halten." 4) Die Obligatio und die Singularsukzession. 1856. Die einschlägige (Gegen-) Literatur giebt Windscheid, Pandekten I. § 65 N. 3.

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nach der Existenz subjektloser Rechte nicht zum Austrag bringen und Kuntze die Richtigkeit seiner Prämisse zugestehen, können aber den aus derselben gezogenen Schluß, daß die Individualität des Rechts- trägers für ein Rechtsverhältniß essentiell ist, als richtig nicht aner- kennen — hier liegt u. E. ein Gedankensprung vor. Da Kuntze aber trotz dieser Opposition das Wesen des derivativen Erwerbs im Allge- meinen ebenso, wie wir, auffaßt (§17 seines Buchs), so muß er, um die Kontinuität des früheren Rechts mit dem jetzigen zu gewinnen, an Stelle des Rechts ein anderes Medium finden: er findet es im „Rechtsstoff". Diesen definiri er als die durch das Vorhandensein von Rechtssubjekten und Rechtsobjekten gegebene Möglichkeit kon- kreter Rechte oder Rechtsverhältnisse in Beziehung zu der wirklichen Erscheinung (S. 60). Sieht man aber genauer zu, so hat dieser Rechtsstoff eine überraschende Aehnlichkeit mit dem subjektiven Recht; wie wäre anders der Satz zu erklären „jede originäre Erwerbsari stempelt eine Existenz zum Rechtsstoff, bereichert gleichsam das Rechts- gebiet (als die Summe aller konkreten Rechtsverhältnisse) um einen konkreten Stoff" (S. 61)? Es liegt deshalb um so weniger für uns ein Grund vor, unseren Begriff des subjektiven Rechts aufzu- geben und dafür den verschwommenen Rechtsstoffbegriff einzulauschen. Wir haben jetzt die Frage zu erörten, ob der Besitz ein Faktum ist. Die Antwort ist nicht mit zwei Worten zu geben, da wir uns zuvörderst darüber auslassen müssen, was wir unter Besitz verstehen. Dieser Ausdruck wird nämlich in zweifachem Sinne gebraucht, ein- mal um das vom Besitzwillen begleitete körperliche Verhältniß einer Person zu einer Sache, sodann aber auch, um die durch diesen That- bestand erzeugten rechtlichen Wirkungen zu bezeichnen. Diese Oekonomie der Sprache findet sich analog bei den meisten Rechtsgeschäften. Wir verstehen unter Kauf z. B. die Willensüber- einstimmung zweier Personen über den Umsatz von Sache gegen Geld; mit der Konstatirung dieses Konsenses ist der Kauf „geschlossen". Trotzdem dieser Konsens nun nicht mehr aus der Welt geschafft werden kann, steht dennoch dem Verkäufer das Recht zu, wegen Nicht- zahlung des Preises unter Umständen den Kauf aufzuheben. Die Erklärung liegt eben darin, daß hier unter Kauf nicht der oben an- gegebene Thatbestand, sondern die durch ihn erzeugten Rechtswirkungen zu verstehen sind, und deren Aufhebung ist allerdings wohl denkbar. Bei dem Kauf, wie überhaupt im Allgemeinen ist dieser Doppel-

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sinn für die wissenschaftliche Erkenntniß nicht gerade sehr hinderlich gewesen, anders dagegen beim Besitz. Schon die römischen Juristen gebrauchen mit einer erstaunlichen Unbefangenheit beide Bedeutungen neben ^) und leider auch durch einander. In ihre Fußtapfen ist Savigny getreten: mit dialektischer Gewandtheit läßt er beide Begriffe — den (faktischen) Thatbestand und die (rechtlichen) Wirkungen des Besitzes — durch einander gleiten und gelangt so bisweilen zu frappirenden Sätzen. °) Der Jrrthum ist aber deswegen so folgenschwer, weil die Existenz der Besitzwirkungen nicht immer mit der Existenz des den Besitzerwerb ursprünglich herbeiführenden Thalbestands zusammenfällt. Letzterer — das Zusammentreffen von eorpu8 und animu8 — ruft zwar die Besitzwirkungen hervor, diese bedürfen aber zu ihrem Weiterbestände nicht der Fortdauer der eau8a Meiste; diese oau8a kann wegfallen, ohne daß dadurch die fernere Rechtswirkung aushört. Es soll allerdings nicht geleugnet werden, daß zumal in der älteren römischen Jurisprudenz eine realistischere Auffassung des Besitzes herrschte, welche die Existenz des Erwerbsthalbestands nicht bloß im Moment der Entstehung der Rechtswirkungen, sondern auch späterhin verlangte und überhaupt nur, so lange derselbe andauerte, Besitz- folgen statuiren wollte. Diese Auffassung hat zwar in den Pandekten mehrfach Ausdruck gefunden. Jndeß theoretische Formulirungen sind, wie allgemein anerkannt wird, für uns nicht bindend, am aller- s) Man denke nur an das haec (sc. possessio) sine possessione non con- stitit der 1. 19 D. ex quibus caus. major. 4,6. Das creditor possessor non est, tametsi possessionem habeat der 1. 15 § 2 D. qui satisd. cog. 2,8 gehört nicht hierher, da possessor dort in technischem Sinne — kautionsfrei gebraucht ist. — Sehr eingehend handelt über diesen laxen Sprachgebrauch der Römer Bekker a. a. O. S. 333—349, vergl. dazu Kindel's Rezension in Gruchot's Beiträgen Bd. XXV. (1881) S. 505. 6) Savigny, Recht des Besitzes 7. Ausl.: „Da der Besitz an sich kein Rechtsverhältnis; ist, so ist auch die Störung desselben keine Rechtsverletzung, und sie kann es nur dadurch werden, daß sie ein anderes Recht zugleich mit verletzt" (S. 30); „Der Besitz ist Faktum und Recht zugleich, nämlich seinem Wesen nach Faktum, in seinen Folgen einem Rechte gleich" (S. 44); „Der Besitz erscheint uns zunächst als ein Nichtrecht.Dennoch werden Regeln aufgestellt über Erwerb und Verlust des Besitzes, gerade als ob er ein Recht wäre" (S. 55). . „Der Besitz selbst, als Recht, hat keine Stellung, da er kein Recht ist; das Recht über, was er wirkt und um dessen willen er am meisten Aehnlichkeit mit einem Recht annimmt . . . ." (S. 59).

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wenigsten, wenn sie mit praktischen Entscheidungen in Widerspruch stehen; sagen die Römer ja selbst: Non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat (1. 1 D. de R. J.).7) Und wir finden in dem corpus juris recht viele Entscheidungen, welche Jemanden als Besitzer anerkennen, auch ohne daß animus und corpus bei ihm vorhanden sind. Bekannt sind die Sätze, daß man an entlaufenen Sklaven und an heimlich okkupirten Grund- stücken den Besitz behält. H Das Einzige, was Savigny gegen sie vorbringt, ist, sie seien Ausnahmen. Sehen wir uns deshalb Fälle an, von denen er behauptet, sie ständen mit der Regel, das Zu- sammentreffen von corpus und animus sei stetes Erforderniß des Besitzes, in Einklang. Der Sennhirte, welcher im Herbst die Alp verläßt, behält den Besitz der Sommerweide;°) der Besitzer einer Sache verliert seinen Besitz nicht, auch wenn er in Wahnsinn verfällt.10) Wo ist im ersten Falle das unmittelbare thatsächliche Verhältniß, im zweiten der Be- sitzwille? Savigny will ihre Existenz durch die Behauptung darthun, bei der Fortdauer des Besitzes sei zum corpus nicht stete körperliche Gegenwart des Besitzers, sondern nur die fortdauernde Möglichkeit willkürlicher Einwirkung erforderlich, und für den animus die peren- nirende Möglichkeit einer Reproduktion des ursprünglichen Willens

’) Zwischen diesem Spruche und der Besitzlehre muß ein geheimnißvoller Zusammenhang bestehen, denn ebenso wie die Klagen über die Schwierigkeit des Gegenstandes die traditionelle Einleitung der älteren Schriftsteller über den Be- sitz bilden (Savigny a. a. O. S. 25), so findet man bei den neueren häufig jenen paulinischen Spruch als Leitstern ihrer Untersuchungen hervorgehoben: Lenz, das Recht des Besitzes 1860 auf dem Titelblatt, Strohal am Schluß seines Auf- satzes „Sukzession in den Besitz" in Burian und Zohanny's Jurist. Blättern Bd. X. (1881) Nr. 2—4, V. Scialoja am Anfang seiner Appunti sopra al- cune questioni della teoria dei possesso nel diritto romano im archivio giu- ridico Bd. XXVI. (1881) Heft 1, IHering auf Seite 221 seiner Schrift „Ueber den Grund des Besitzesschutzes" 2. Aust. (1869). «) L 1 § 14, I. 13 pr., 1. 15, 1. 50 § 1 D. poss. 41,2; 1. 3 § 7, 8, 1. 6 § 1, 1. 18 § 3, 1. 25 § 2, 1. 46 D. eod. — Ebenso (natürlich nur bei Grund- stücken) nach preußischem Recht gemäß §§ 112, 116, 122, 98 A.L.R. I. 7 trotz Förster III. § 161 N. 6, nach welchem diese „einzelnstehende Singularität" des römischen Rechts dem Landrecht unbekannt sein soll. °) 1. 3 § 11 D. eod., 1. 1 § 25 D. de vi 43,16. — Ebenso nach §§ 112, 116, 117 A.L.R. I., 7. 10) 1. 27 D. poss. — Ebenso nach § 114 A.L.R. I. 7.

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in jedem Augenblick ausreichend; allein auch mit diesen Begriffs- bestimmungen erreicht er seinen Zweck nicht. Denn wie steht es um die stete Möglichkeit willkürlicher Einwirkung, wenn durch Schnee- stürme die Alp während mehrerer Monate völlig unzugänglich, wie um die ständige Reproduktionsfähigkeit des ursprünglichen Willens, wenn der Wahnsinn unheilbar ist? Ferner enthalten die Quellen Entscheidungen, daß durch Ueber- gabe von Schlüsseln, durch Aushändigung von Kaufurkunden Besitz übergeht?') — Fälle, bei denen das „corpus" gerade unerfindlich ist. Randa (Besitz 3. Aust. S. 348) rühmt es als Verdienst Savigny's, durch seine Interpretation der betreffenden Fragmente dargethan zu haben, daß diese Fälle noch unter die natürliche Apprehension, die Möglichkeit der unmittelbaren Macht über die Sache, fielen. Dem gegenüber sind wir der Ansicht, daß jene Interpretation dem klaren Wortlaut der Stellen in nicht zu billigender Weise Gewalt anthut. Wir erinnern nur daran, daß Savignp in die 1. 1 C. de donat. 8, 53 (54) Emptionum mancipiorum instrumentis donatis et ipsorum man- cipiorum traditionem factam intelligis: et ideo potes adversus donatorem in rem actionem exercere die „in sich natürliche und ungezwungene" (S. 221) Voraussetzung hineinträgt, die Sklaven seien bei der Tradition der Kaufbriefe zu- gegen gewesen. Ebenso erklärt er die 1. 9 § 6 D. de A. R. D. 41, 1 Item si quis merces in horreo repositas vendiderit, simul atque claves horrei tradiderit emptori, transfert proprietatem mercium ad emptorem (Gajus libro II. rerum cottidianarum sive aureorum) und die 1. 1 § 21 D. poss. . . et vina tradita videri, cum claves cellae vinariae emptori traditae fuerint (Paulus libro LIV. ad edictum) durch die Supposition, die Kontrahenten hätten die Schlüssel un- mittelbar bei den Maaren übergeben, so daß die Theorie, nach welcher zum Besitzerwerb stets corpus und animus gehören, glücklich gerettet ist. Der Grund, aus welchen er sich für seine Erklärung der beiden Stellen beruft, daß nämlich in der 1. 74 v. de 6. E. 18, 1 Clavibus traditis ita mercium in horreis conditarum possessio

n) Diese „symbolische" Tradition ist für das preußische Recht ebenfalls an- erkannt durch §§ 61 ff. A.L.R I. 7 Näheres darüber unten.

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tradita videtur, si claves apud horrea traditae sunt (Papinianus libro I. definitionum) die Uebergabe unmittelbar am Speicher erfordert werde, würde nur dann zwingend sein, wenn man wüßte, daß in der Besitzlehre und gerade in dem hier interessirenden Theile derselben Kontroversen unter den römischen Zuristen nicht bestanden haben; dann ließe es sich wohl rechtfertigen, Aussprüche des Gajus und Paulus durch ein von Papinian ausgestelltes Erforderniß zu ergänzen. Daß aber diese Be- dingung nicht zutrifft, zeigt uns, von anderen Differenzen z. B. über possessio plurium abgesehen, deutlich 1. 1 § 2 D. de peric. 18, 6 Si dolium signatum sit ab emptore, Trebatius ait traditum id videri: Labeo contra, quod et verum est: magis enim ne sum- mutetur, signari solere, quam ut traditum videatur (Ulpianus libro XXVIII. ad Sabinum), wo gerade die in Rede stehende Frage als unter den Juristen streitig bezeichnet wird. Es wäre ja auch wunderbar, wenn in einer Lehre, wie der des Besitzes, innerhalb der mehreren Jahrhunderte, welche die vonZustinian exzerpirten Zuristen repräsentiren, in Praxis und Wissenschaft die Ansichten stets dieselben geblieben; mögen Tribonian und seine Helfers- helfer zur Erreichung der ihnen anbefohlenen una concordia, una consequentia auch noch so rücksichtslos unter den divergirenden Stellen aufgeräumt haben, so konnten sie doch den Umschwung nicht völlig verwischen. Zn weiterer Zurückdrängung der realistischen Auffassung des Besitzes nahmen italienische Juristen, wie Azo, bereits eine possessio des Dejizirten an — eine Ansicht, für welche sich Anknüpfungspunkte sogar in den Quellen finden lassen: Si quis vi de possessione dejectus sit, perinde haberi debet ac si possideret (1. 17 D. poss.). Diese Betonung der Superiorität des Rechts über die Macht mußte gerade in Deutschland sympathische Aufnahme finden, wo die Gewere sowohl nach älterem Recht,'2) als nach den Rechtsbüchern'3) durch Dejektion nicht verloren ging.

12) Siehe die Zitate bei Heusler Gewere 1872 S. 73, 74. 13) Schwabenspiegel Lehnr. 96: 8wem mau sine gewer mit gewalte nimt, der verliuset weder gewer noch lehen. Weitere Zitate bei Heusler a. a- O. S. 271 ff. Sein Rezensent Lab and (Krit. Vierteljahrsschr. Bd. 15 S. 411

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Daß auch unser Landrecht sich dieser idealeren Auffassung an- schloß, zeigen seine Vorschriften: Aus dem Verluste der Gewahrsam folgt noch nicht der Verlust des Besitzes. Vielmehr wird der Besitz so lange für fortgesetzt geachtet, als die geschehene Aufhebung desselben nicht deutlich erhellet (§§ 112, 113). Dagegen hört der Besitz auf, wenn es, durch ein die Sache selbst und deren Substanz betreffendes Ereigniß, dein Besitzer unmöglich wird, die verlorene Gewahrsam wieder zu erlangen (§ 116). Wenn ein Anderer den Besitz einer aus der Gewahrsam des vorigen Besitzers gekommenen Sache auf eine fehlerfreie Art (§§ 96—108) ergriffen hat; so hört der vorige Besitz auf (§ 122 A.L.R. I. 7). Aus ihnen ergiebt sich, daß derjenige, welcher eine Sache ver- loren hat, selbst wenn sein Suchen nach ihr erfolglos geblieben, dennoch den Besitz derselben so lange behält, bis ihn ein Dritter auf fehlerfreie Weise erwirbt. Ja, man bleibt nach ihnen sogar ohne irgend eine Beschränkung Besitzer seiner gestohlenen Sachen, mag der Dieb mit ihnen auch Tausende von Meilen geflohen sein. Koch und Förster leugnen zwar letztere Konsequenz; ihre Jnterpre- tationsversuche der zitirten Paragraphen haben indeß um so weniger Anklang gefunden, als die Entstehungsgeschichte derselben direkt gegen sie spricht.'ft Als Resultat unserer Ausführungen können wir den Satz hin- stellen: Die Rechtswirkungen des Besitzes können fortdauern, ohne daß der zu ihrer Entstehung erforderlich gewesene Thatbestand noch vorhanden zu sein braucht, Thalbestand und Rechtsfolgen des Be- sitzes sind nicht stets zusammenfallende Begriffe.'ft bis 415) will den Dejizirten nur die prozessualischen Vortheile der Gewere bei dem Rechtsstreit um das Gut dem Dejizienten gegenüber genießen lassen. ") Zum § 79 des Entwurfs, welcher dem § 116 zu Grunde liegt, hatte Suarez bemerkt: „Es sind Fälle möglich, da ich die Gewahrsam einer Sache dergestalt verloren habe, daß es mir nicht möglich ist, darüber zu disponiren, und doch habe ich den Besitz nicht verloren. Z. E. die mir von einem unbe- kannten Spitzbuben gestohlene Uhr." Koch's Vorwurf (Komm. N. 94 zu § 116) „Dies widerspricht augenscheinlich der Natur des Besitzes als etwas bloß That- sächlichem. Suarez hat hierbei den Besitz als ein Recht gedacht" dürfte wohl aus Koch selbst zurückfallen. — Für die hier vertretene Auslegung obiger Para- graphen sind Randa, Besitz § 22 N. 28, Dernburg, Preuß. Privatrecht I. § 148 a. E., sowie die bei Rönne, Erg. zu §§ 116—125 und bei Randa a. a. O. zitirten Bornemann, Savigny, Baron, Heydemann und Temme. tt) Wenig bestimmt ist es, wenn Förster III. § 157 im Texte ausführt,

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Wenn wir nun auf unseren Ausgangspunkt, die Frage nach der Möglichkeit einer Sukzession in den Besitz, zurückkehren, so müssen wir uns zunächst darüber entscheiden, für welchen Besitz wir diese Frage aufwerfen. Die Antwort kann nach dem oben über die Sukzession Gesagten nicht schwer fallen, denn letztere setzte zu ihrer Anwendung stets ein Rechtsverhältniß voraus, in thatsächliche Verhältnisse erklärten wir sie für undenkbar. Rechtsverhältniß ist uns aber dasjenige Verhältniß einer Per- son zu einer anderen oder zu einer Sache, welches zu seiner Existenz der Anerkennung d. h. Konstatirung durch das objektive Recht be- darf. Um den Begriff an einem Beispiel zu erläutern, so kann mein Verhältniß zu einem Stuhl entweder ein faktisches oder ein rechtliches sein. Erfteres ist das Sitzen auf demselben, denn diese Thatsache wird nicht durch das Recht konstatirt, da es uns keine Merkmale angiebt, nach welchen wir die Frage, ob Jemand sitzt, entscheiden könnten; gleichwohl sitze ich aber auf dem Stuhle. Letz- teres ist das Eigenthum am Stuhle, denn das Gesetz (man denke an §§ 9, 18, 304 A.L.R. I. 9 oder an § 1 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb an Grundstücken vom 5. Mai 1872) muß uns sagen, wen es als Eigenthümer ansehen will: wer nicht den auf- gestellten Erfordernissen entspricht, ist nicht Eigenthümer. Nicht so einfach ist die Entscheidung in einer Reihe von Fällen, in welchen das Verhältniß zugleich faktisch und rechtlich zu sein scheint. Wir sagen „scheint", denn in Wirklichkeit leugnen wir die Möglichkeit solcher Zwitterbildungen, welche u. E. ihre Existenz nur der nicht scharfen Auseinanderhaltung von Thatbestand und Rechtsfolge zu verdanken haben. Rehmen wir beispielsweise das daß das Besitzrecht an das Fortbestehen des thatsächlichen Verhältnisses der un- mittelbaren und ausschließlichen Einwirkung gebunden ist, und dazu in Note 10 bemerkt: „Nach preuß. Recht ist dies übrigens in geringerem Grade der Fall, als nach röm. Recht." 16) Auch Windscheid's (Pandekten I. § 37) Eintheilung der Rechtsver- hältnisse in solche, die nur Rechtsverhältnisse sind, d. h. von der Rechtsordnung erst geschaffene Verhältnisse (Eigenthum) und solche, die zugleich Lebensverhält- nisse, an welche die Rechtsordnung nur herantritt, (Besitz) scheint uns an diesem Fehler zu laboriren. Was soll man unter dem Lebensverhältniß verstehen, das wohl dem Besitz, aber nicht dem Eigenthum zu Grunde liegt? Was unter dem Gegensatz von „erst geschaffen" und „nur herantritt?" Doch nicht, daß das Ei- genthum ohne jeden Thatbestand urplötzlich, wie Minerva aus dem Haupte des Jupiter, so aus dem Gesetze entspringt, während der Besitz auch ohne das Gesetz schon da ist und von ihm nur noch die Sanktion erhält.

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Verhältniß des Vaters zum Kinde — welche Natur hat es? An- scheinend eine doppelte, denn einerseits fixirt das Gesetz, wer als Vater anzusehen ist, andererseits möchte man glauben, diesen Begriff auch ohne jede Erwähnung desselben im Gesetzbuch aus der Natur der Sache seststellen zu können. Unterscheidet man aber scharf, so muß man sagen, daß nur die Frage, ob die jenes Verhältniß be- gründende Thatsache, also die Erzeugung, vorliegt, quaestio facti ist, d. h. nicht vom Recht beantwortet zu werden braucht, sondern auch ohne dasselbe entschieden werden kann. Dagegen die Entschei- dung, ob im speziellen Falle die Rechtsfolgen des Verhältnisses, wie die väterliche Gewalt, eintreten sollen, muß das Gesetz selbst treffen, sonst würden wir zwar ein Verhältniß zwischen Erzeuger und Er- zeugtem, aber nicht das zwischen Vater und Kind haben. Ebenso verhält es sich mit dem Besitze. Auch hier ist Rechts- verhältniß nicht der produzirende Thatbestand, sondern die Gesammt- heit seiner Rechtsfolgen. Das Vorhandensein des crfteren konstatirt das Recht ebenso wenig, wie das der Erfordernisse des Eigenthums oder der väterlicheu Gewalt. Zch könnte demnach, auch wenn im Gesetzbuch nichts über den Besitz stände, eine Sache in der Absicht, darüber für mich selbst zu verfügen, in meinen Gewahrsam nehmen; Rechtswirkungen dieses Thatbestandes würden aber nie eristiren, wenn das Gesetz nicht die Voraussetzungen, unter welchen es die- selben anerkennen will, seststellen und damit das Vorhandensein dieser Rechtsfolgen selbst konstatiren, d. h. wenn es nicht letztere in ihrer Gesammtheit als Rechtsverhältniß ansehen würde. Deshalb sagen mit Recht die Motive zu § 232 (231) der deut- schen Civilprozeßordnung: „Daß der Besitz mit zu den Rechtsver- hältnissen zu zählen sei, ist als unzweifelhaft nicht zum Ausdruck gebracht." Da die Sukzession zu ihrer Anwendbarkeit nur ein Rechtsver- Unseres Dafürhaltens herrscht ein vollständiger Parallelismus zwischen Ei- genthum und Besitz: beide entstehen auf Grund eines faktischen Tatbestands (bei jenem muß z. B. Jemand nach § 579 A.L.R. I. 9 eine Sache aus einem geschickten Titel durch die in den Gesetzen bestimmte Frist ruhig und redlicher Weise besessen, bei diesem nach § 3 A.L.R. I. 7 eine Sache in der Absicht, da- rüber für sich selbst zu verfügen, in seine Gewahrsam genommen haben), bei beiden knüpft das Gesetz an diesen Thatbestand Rechtswirkungen. In den Legal- definitionen ist diese Uebereinstimmung allerdings nicht zum Ausdruck gebracht: die des Besitzes (§ 3 a. a. O.) ist auf seinen Thatbestand, die des Eigenthums (§ 1 A.L.R. I. 8) auf seine Rechtswirkungen gestellt.

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hältniß voraussetzt, so könnten wir eigentlich hier die Untersuchung über die Natur des Besitzes abbrechen, wollen aber doch noch kurz die Frage berühren, ob nach preußischem Recht der Besitz ein Recht ist. Wir nehmen keinen Anstand, dieselbe zu bejahen. Versteht man mit Zhering unter Recht ein rechtlich geschütztes Interesse, so versteht sich diese Antwort von selbst.") Zu demselben Resultate kommen wir aber auch bei der herrschenden Begriffsbe- stimmung, Recht im subjektiven Sinn sei eine vom objektiven Recht verliehene Macht. Dem Besitzer spricht das Recht die Macht zu, den Besitzgegenstand zu behalten und das denselben bildende Recht auszuüben, es schützt ihn in dieser Befugniß und zwar gegenüber Allen mit Ausnahme dessen, der das Eigenthum an der Sache hat: letzteres Recht überwindet bei einem Zusammentreffen den Besitz. Darin liegt indeß kein Aufgeben des Rechtskarakters des Besitzes, denn auch das Recht des Eigenthümers wird, wie Zhering treffend hervorhebt, bei einem Zusammenstoß mit dem Pfandrecht letzterem unterliegen, ohne daß deswegen seine Qualität als Recht in Frage gestellt werden darf. Der Unterschied zwischen Eigenthum und Be- sitz liegt nicht in dem Gegensatz von Recht und Faktum, sondern in dem absoluteren, aber nicht absoluten, Karakter des Eigen- thumsrechts. Für das preußische Recht dürfte unsere Ansicht kaum gegrün- detem Zweifel unterworfen werden können, denn dasselbe hat aus dem gemeinen Recht Sätze, welche diesem von der ursprünglichen realistischen Auffassung des Besitzes verblieben sind, über Bord ge- worfen, Sätze, welche den Rechtskarakter darthun, beibehalten und schärfer formulirt, endlich auch selbständig Bestimmungen gegeben, aus welchen seine Auffassung desselben als Recht hervorgehl. Wir wollen es hier dahin gestellt sein lassen, ob der Satz, daß man durch seine unerlaubten Handlungen keine Rechte erlangen kann, im römischen Recht gilt oder ob Bekkers lebhafte Polemik gegen ihn (Recht des Besitzes § 4) gerechtfertigt ist, jedenfalls ist er im preußischen Recht ausdrücklich anerkannt (§ 35 A.L.R. I. 3).18) Nach römischem Recht wird bekanntlich auch der Dieb und Räuber Besitzer. Sieht man den Besitz als Recht an, so widerstreitet dies ") Zhering, Geist des röm. Rechts 3. Aust. Bd. III. S. 351. 18) Das Landrecht (§ 299 I. 9) entscheidet z. B. auch die für das röm. Recht bestrittene Frage, ob der unredliche Spezifikant Cigenthümer wird, in vernei- nendem Sinne.

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dem genannten Rechtssatze. Demgemäß bestimmt auch das Land- recht in striktem Gegensätze zum römischen Recht: Durch Handlungen unerlaubter Privatgewalt kann der Besitz einer Sache niemals erlangt werden. Ebensowenig können durch Gewalt erzwungene, oder durch Be- trug veranlaßte Handlungen oder Duldungen den Besitz eines Rechts bewirken. Auch durch heimlich unternommene Handlungen kann der Besitz im rechtlichen Sinne weder erworben noch fortgesetzt werden (§§ 96—98 A.L.R. I. 7), wobei insbesondere der Ausdruck „der Besitz im rechtlichen Sinne" zu beachten ist. Durch Dejektion wurde im römischen Recht die Er- sitzung unterbrochen (1. 5 D. de usurp. 41,3), während sich aus § 122 das. Wenn ein Anderer den Besitz einer aus der Gewahrsam des vori- gen Besitzers gekommenen Sache auf eine fehlerfreie Art (§§ 96 bis 108) ergriffen hat, so hört der vorige Besitz auf, in Verbindung mit § 601 A.L.R. I. 9 Was den Besitz unterbricht, das unterbricht auch die darauf sich gründende Verjährung der Schluß ergiebt, daß der, welchem eine Sache vitios entzogen ist, trotzdem ihre Ersitzung vollendet. Gerade in dieser Fortdauer des Besitzes trotz des Mangels der faktischen Grundlage zeigt sich die ideale Rechtsnatur desselben, sie entspricht der juristischen Konsequenz; ob sie allerdings vom legis- latorischen Standpunkt aus gerechtfertigt werden kann, mag hier dahingestellt bleiben. Der Besitz wird im Landrecht nicht bloß wiederholt Recht ge- nannt, sondern als solches auch behandelt. Die Fähigkeit zu besitzen hat sowohl nach römischem als preu- ßischem Recht nur derjenige, welcher rechtsfähig ist, deshalb können nach jenem (1. 49 § 1 D. poss., 1. 93 D. de R. J.) gewaltunter- worfene Personen, nach diesem (§ 1200 A.L.R. II. 11) Mönche und Nonnen nicht besitzen. Fähig, Besitz unter Lebenden zu erwerben, ist Jeder, der ju- ristisch erwerbsfähig ist. Das römische Recht hat diesen Grundsatz allerdings nicht konsequent durchgeführt, denn es spricht zwar den juristischen Personen (1. 1 § 22, 1. 22 v. po88.) und den Wahn- sinnigen (1. 1 § 3, 1. 18 § 1 D. eod.) die Fähigkeit zum Besitz-

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erwerb ab, schwankt aber bei den impuberes und infantes (1. 1 § 3, § 11, 1. 32 § 2 D. eod., 1. 3 C. de adqu. poss. 7, 32). Anders das Landrecht (A.L.R. I. 7 § 44 in Verbindung mit I. 4 §§ 20, 21): nach diesen Bestimmungen, welchen auch die Vorschriften des Geschäftsfähigkeitsgesetzes vom 12. Zuli 1875 entsprechen, können nicht Kinder, wohl aber Unmündige den Besitz erwerben.1<J) Den schon vom römischen Recht anerkannten Besitzerwerb durch — nothwendige und freie — Stellvertreter (1. 14 § 17 D. de fort. 47, 2) hat das Landrecht rezipirt und zwar in einer Fassung, welche die Zugehörigkeit des Besitzes zu den Rechten scharf zum Ausdruck bringt: Nur insofern Rechte durch die Verträge eines Anderen erlangt werden können, kann auch der Besitz durch die Handlung eines Anderen erworben werden (§ 45 A.L.R. I. 7). Zu welchen Rechten gehört aber der Besitz? Denken wir an die Scheidung der Privatrechte in Vermögens- und Familienrechte, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß er kein Familienrecht ist, sondern zu den Vermögensrechten gehört.20) Daraus ergiebt sich denn für uns nach unserer Begriffsbestimmung der Sukzession der Schluß, daß einer Sukzession in den Besitz an sich nichts im Wege steht. Wenig zutreffend dünken uns die dieses leugnenden Ausführun- gen in dem Erk. des Ober-Tribunals vom 3. Juli 1874: Eine eigentliche Sukzession in den Besitz, als in das Verhältniß einer Sache oder eines Rechtes zu einer bestimmten Person, welche mit einer Zusammenrechnung des Besitzes mehrerer Personen nicht verwechselt werden darf, kann aber überhaupt rechtlich nicht an- erkannt werden. Selbst durch die körperliche Uebergabe einer Sache wird der Besitz des Tradenten nicht auf den Anderen über- tragen. Der Erstere entschlägt sich vielmehr seines Besitzes, und der Andere ergreift demnächst den erledigten Besitz (§§ 58, 59 A.L.R. I. 7). Aus dem Besitze als solchem erwächst zwar auch das Recht des Besitzes, aber dieses Recht, welches sich nur durch das

w) Den Besitzerwerb von Todeswegen erörtern wir unten. 20) Windscheid, Pandekten I. § 161 und die Quellenzitate daselbst in N. 2, sowie Bruns Besitzklagen § 17. Letzterer behandelt hier auch die schwierige Frage nach der Werthschätzung des Besitzes, welche neuestens in C.P.O. § 6 eine zwar etwas „gordische," nach preußischem Recht (Dernburg I. § 159 a. E.) aber nicht unangemessene Lösung gefunden hat. Beiträge, XXVI. (III. F, VI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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Zusammentreffen der physischen Herrschaft mit dem auf den Be- sitz gerichteten Willen konstruirt, verliert seine Existenz in dem- selben Augenblicke, wo der seitherige Besitzer sich von dem Besitze einer Sache oder eines Rechtes mit Bewußtsein lossagt und so- wohl den Besitz selbst als auch seinen Besitzwillen aufgiebt. Immer wird durch die Ergreifung eines erledigten Besitzes ein neuer Be- sitz erworben, und durch das Hinzutreten des korrespondirenden Willens bildet sich ein neues, selbständiges Besitzrecht (Entschei- dungen Bd. 72 S. 271 ff.). Was hier Besitz heißt, scheint eher Gewahrsam, was Besitzrecht genannt wird, eher Thalbestand des Besitzes zu sein, denn wie an- ders könnte sonst im Gegensatz zum Besitz, als dem Verhältniß einer Sache oder eines Rechts zu einer bestimmten Person, von dem Be- sitzrecht gesagt werden, es konstruire sich nur durch das Zusammen- treffen der physischen Herrschaft mit dem auf den Besitz gerichteten Willen, und wie erklärte sich sonst der Satz, durch die Ergreifung werde Besitz erworben, aus dem durch das Hinzutreten des korre- spondirenden Willens sich das Besitzrecht bilde? II. Das positive Recht kann die Sukzession auch bei Vermögens- rechten ausschließen; wir müßten demnach jetzt zusehen, ob dies gerade beim Besitz der Fall ist. So ist die Frage eigentlich zu stellen, nicht, wie es gewöhnlich geschieht, so, ob das Gesetz Fälle einer Sukzession in den Besitz kennt, denn die Präsumtion spricht eher für als gegen eine Nachfolge in vermögensrechtliche Verhältnisse. Da wir indeß mit unserer Behauptung der Sukzessibilität des Besitzes gegen die communis opinio ankämpfen, so wollen wir mit Rücksicht auf den Besitzstand der letzteren die Beweislast im Streite übernehmen und uns deshalb nicht auf die Feststellung jener Nega- tive beschränken, sondern auch direkt Nachweisen, daß sowohl das römische Recht, als insbesondere das preußische Fälle einer Suk- zession in den Besitz ausdrücklich anerkennen. Daß zu der Entstehung des Besitzes zwei Elemente, corpus und animus, vorhanden sein müssen, dürfte zu den wenigen unbestrittenen Punkten der Besitzlehre gehören (Bekker a. a. O. § 21 a. A.). Dieser Satz ist es, an dem wir zunächst den Hebel zum Nach- weis der Sukzession in den Besitz ansetzen. Wir behaupten nämlich, daß der einmal entstandene Besitz, auch wenn eines dieser Erforder-

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nisse fehlt, ja sogar trotz des Mangels beider übertragen werden kann. Thun wir dies dar, so haben wir unser thema probandum erwiesen, denn da beim Fehlen auch nur eines jener Requisite der neue Besitzer seinen Besitz unmöglich auf einen von ihm Vorgenom- menen, den Besitz produzirenden Thatbestand stützen kann, so muß er zu seiner Rechtfertigung auf seinen Vorgänger zurückgreifen — m. a. W., da es nur originäre und derivative Erwerbsarten giebt, so kann der nicht originär erworbene Besitz nur derivativ erlangt sein. Daß aber an einen konstitutiven derivativen Erwerb nicht ge- dacht werden kann, d. h. daß derivativer Erwerb und Sukzession zusammenfallen, ergiebt sich daraus, daß der Besitz, selbst wenn er im Gefolge des Eigenthums oder eines anderen Rechts auftritt, nicht in demselben aufgeht, sondern neben ihm seine selbständige Natur bewahrt. Der Besitz kann nach römischem Recht auf einen Anderen über- tragen werden, auch ohne daß dieser den sonst zur Besitzentstehung verlangten animus hat. Auf die zahlreichen Kontroversen über diesen sog. abgeleiteten Besitz näher einzugehen, liegt für uns deshalb keine Veranlassung vor, weil das preußische Recht eine analoge Kategorie von Besitzfällen nicht kennt; wir wollen nur kurz die herrschende Lehre vortragen. Der zum Besitzerwerb verlangte animus ist im römischen Recht der Wille, die Sache wie eine eigene zu haben. In gewissen Fällen, jedenfalls beim Sequester, Prekaristen und Pfandgläubiger, erkennt das Recht auch ohne diesen Willen einen Besitzerwerb an. Dies erklärt Savigny, der Begründer der Theorie vom abge- leiteten Besitz, folgendermaßen: Der Besitz wird als Recht betrachtet und ist insofern einer Ver- äußerung fähig. Deswegen kann eben in jenem Fall der eigent- liche, ursprüngliche Besitzer das Recht des Besitzes auf den über- tragen, welcher für ihn das Eigenthum ausübt, also nach den bisherigen Begriffen nicht als Besitzer zu betrachten wäre. Es giebt also außer dem ursprünglichen Besitz, welcher auf Detention und animus domini beruhet, noch einen abgeleiteten, welcher sich auf den ursprünglichen Besitz einer anderen Per- son gründet. Aller Unterschied dieses abgeleiteten Besitzes von dem ursprünglichen liegt in dem anjrnus possidendi, und in der Detention sind beide ganz gleich. Der animus possidendi näm- lich, welcher bei dem ursprünglichen Besitz als animus domini ge- 22*

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dacht werden mußte, geht bei dem abgeleiteten auf das von dem bisherigen Besitzer übertragene )u8 p088688ioni8 (a. a. O. S. 119 ff.). Vergleicht man damit die Bestimmung des Wesens der Suk- zession durch Savigny in seinem System (III. S. 9 ff.): Es gehört zur Sukzession, daß zwischen beiden Rechtsverhältnissen eine solche innere Verbindung wahrzunehmen ist, wodurch sie als ein einziges, nur in verschiedenen Personen fortdauerndes Rechts- verhältniß erscheinen . . . Das Wesen dieser Verbindung ist darin zu setzen, daß das spätere Rechtsverhältniß auf das erste ge- gründet, von ihm abgeleitet, also auch durch dasselbe be- dingt und von ihm abhängig ist, so müßte sich für ihn unabweisbar der Schluß ergeben, daß bei dem abgeleiteten Besitz eine Sukzession in den Besitz vorliegt. Dem sucht er indeß durch folgende Deduktion zu entgehen: Es ist wohl zu bemerken, daß das Karakteristische des abgeleiteten Besitzes bloß auf den animu8 p088iä6näi geht, d. h. bloß auf Be- stimmungen des Bewußtseins der Person, welche diesen Besitz haben will. Es kommt also nur darauf an, daß diese Person den Besitz als von einem anderen Besitzer übertragen betrachte: ob das Verhältniß, woraus er entstehen soll, rechtsgültig ist oder nicht, kann dabei gleichgültig sein, so daß z. B. auch die an sich ungültige Verpfändung einer fremden Sache dem Pfandgläubiger die wahre po88688io der Sache verschafft. Folglich ist auch hier nicht von einer Sukzession in den Besitz die Rede (Besitz S. 120 R. 1). Diese Note scheint uns aber mit dem Texte, zu welchem sie ge- hört — wir theilten ihn oben mit — in Widerspruch zu stehen. Gründet sich der abgeleitete Besitz, wie es dort hieß, auf den ursprünglichen Besitz einer anderen Person und dessen Ueber- tragung auf den Pfand gläubiger, so muß doch diese andere Person auch wirklich ursprünglich Besitz gehabt haben — kommt es dagegen nur darauf an, daß der Pfandgläubiger den Besitz als von einem anderen Besitzer übertragen betrachte, wozu dann jene Ausführung, daß der eigentliche, ursprüngliche Besitzer sein Besitzrecht übertragen und dadurch einen Anderen zum Besitzer machen könne? Savigny hätte sich dieses Widerspruchs umsoweniger schuldig machen sollen, als er den mit der zitirten Note verfolgten Zweck — das Dogma von der Unzulässigkeit der Sukzession in den Besitz auf-

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recht zu erhalten — durch die in ihr enthaltenen, sich an die mit- getheilte Stelle unmittelbar anschließenden Worte selbst preisgiebt: Zn allen Fällen dagegen, wo eine solche Sukzession wirklich statt- findet u. s. w., womit man noch seine Bemerkung auf S. 356 Zusammenhalte: Alienare possessionem heißt, so den Besitz verlieren, daß darin eine juristische Sukzession liegt. Von den Neueren verzichten Windscheid und Randa auf jede Erklärung der Fälle des abgeleiteten Besitzes, indem sie dieselben einfach für Anomalien erklären?') Allein dieser Resignation gegen- über ist bereits zutreffend hervorgehoben worden, daß die römischen Juristen, so oft sie auch auf diese Fälle zu sprechen kommen, es nie durchblicken lassen, daß es sich hier um Singularitäten handle??) Wir müssen demnach eine juristische Konstruktion derselben suchen: die einzig mögliche finden wir auf Grund der erstzitirten Ausfüh- rungen Savigny's in der Sukzession des Pfandgläubigers, Preka- risten u. s. w. in das)us possessionis des ursprünglichen Besitzers?3) Deshalb gelangen wir auch zur Verneinung der u. W. in den Duellen nicht entschiedenen Frage, ob der, welcher sich ohne jedes Pfandrecht als Pfandgläubiger gerirt und eine Sache auf diesen Titel hin inne hat, Besitzer ist. Ebenso, wie Savignp, aber folge- richtiger als dieser, kommt Dernburg (Pfandrecht II. S. 66 ff.) zu ihrer Bejahung, weil er in dem Besitz des Pfandgläubigers nicht die Fortsetzung eines anderen Besitzes, sondern einen selbständigen Besitz sieht. Er beruft sich hierfür darauf, daß die Quellen beim inter- äicturn Utrubi des Pfandgläubigers accessio temporis anerkennen; allein daß letztere und Sukzession in den Besitz nicht inkompatibel sind, wird noch gezeigt werden. Nach preußischem Recht ist zum Besitzerwerb schon die Absicht genügend, über die Sache für sich selbst zu verfügen (§§ 3, 5 A.L.R. I. 7); ohne diese Absicht wird man nicht Besitzer, sondern aus- *') Windscheid, Pandekten I. § 149 N. 7, Randa, Besitz § 1 N. 24 und § 4 N. 22. ?2) Brinz, Pandekten 2. Ausl. I. § 139, Meischeider, Besitz und Besitzes- schutz 1876 Z 4. — Scialoja a. a. O. S. 97 berichtet, man (wer, sagt er nicht) berufe sich auf I. 13 § 1 D. de public. 6,2, 1. 22 § 1 D. de nox. act. 9,4 und 1. 7 § 4 D. comm. div. 10,3 zum Beweise dafür, daß den Römern die Irregu- larität jener Fälle nicht unbekannt gewesen ist, er würdigt aber selbst diese Zi- tate: i quali in verita non dimostrano molto. 23) Heber Scialoj a's Angriff gegen diese Konstruktion siehe unten N. 74.

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nahmslos Inhaber. Demnach sind Prekarist und Sequester bei uns Detentoren, der Pfandgläubiger dagegen normaler Besitzer: abge- leiteten Besitz kennt das preußische Recht nicht. Zahlreich sind dagegen im preußischen Recht die Fälle, in wel- chen ohne Apprehensionsakt Besitz übergeht. Wenn auch unsere Gegner es für eine quaestio facti, die sich nur auf Grund der jedesmaligen speziellen Verhältnisse beurtheilen laste, erklären, ob ein konkreter Akt geeignet sei, den Besitz zu ver- schaffen, oder nicht, so halten sie doch mit größter Schärfe das Prinzip aufrecht, daß es jedenfalls ein solcher Akt sein muß, welcher die gegenwärtige unmittelbare Möglichkeit der Einwirkung (Savigny) oder die Möglichkeit einer unmittelbaren und ausschließlichen Ein- wirkung (Rauda) gewährt. Die Unhaltbarkeil des Savigny'schen Requisits der gegenwärtigen Einwirkungsmöglichkeil hat Zhering (in der hier Note 7 genannten Schrift S. 161 ff.) mit so zwin- genden Argumenten dargethan, daß es heutzutage wohl kaum noch von Jemandem gefordert werden dürfte. 24) Dem Randa'schen Appre- hensionsbegriffe dagegen gestehen wir zwar richtige Formulirung zu, behaupten aber, daß es nur zu der Entstehung, nicht zur Ueber- tragung des Besitzes dieser Apprehension, d. h. eines dem Erwerber die faktische Herrschaft über die Sache verleihenden Akts stets be- dürfe. Schon das römische Recht verlangt einen solchen in mehreren Fällen, wo es Besitz erwerben läßt, nicht, weiter ist das moderne ge- gangen, indem es ganze Kategorien von Besitzerwerbsarten anerkannt, bei denen es den originären Erwerbsthatbestand nicht erfordert — Kategorien, bei deren Bedeutung es nicht mehr angeht, von Singu- laritäten oder positivrechtlichen Ausnahmen zu sprechen. Dem gegen- über können solche allgemeine Aussprüche der Gesetzbücher, wie apis- cimur possessionem corpore et animo (1. 3 § 11 D. poss.), retinere animo possessionem possumus, apisci non possumus (1. 30 § 5 D. eod.) oder „Ohne Besitzergreifung kann keine Art des Besitzes erlangt werden" (§ 48 A.L.R. I. 7) nicht ins Gewicht fallen. Erstens

-0 Wenn Goldschmidt (Handelsrecht 1. Ausi. I. Abth. 2 S. 1233) be- hauptet: „Für die.Frage vom Besitzerwerb entscheidet zwar die gegenwärtige Möglichkeit der beliebigen und ausschließlichen Einwirkung, aber nicht als aktuelle, sondern als ideale, d. h. eine solche, welche nach vernünftiger Lebenssitte als eine gegenwärtige betrachtet wird, sollten auch ihrer Realisirung ungewöhnliche, daher nicht vorauszusehende Hindernisse entgegenstehen," so hat eine solche ideale Prä- senz mit der von Savigny geforderten höchst realen wenig gemein.

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sind das, um mit Paulus zu sprechen, nur regulae, welche dem jus weichen müffen, sodann hält es auch nicht schwer, Stellen vorzuführen, welche ihnen ausdrücklich widersprechen: Huaerundarn rorum animo p088688ionom apisci nos ait Labeo (1. 51 D. eod.). Si animo adquiri possessio potest (1. 34 pr. D. eod.). Wir drücken also die Apprehension nicht, wie die Gegner bis- weilen behaupten, auf ein körperliches Berühren herab, um so für die Fälle des derivativen Erwerbs Raum zu schaffen, sondern fassen sie mit Randa als einen dem Erwerber die faktische Herrschaft über die Sache verleihenden Akt auf, wir geben ferner zu, daß ohne die- selbe Besitz nicht entsteht, behaupten aber, daß er ohne sie sowohl im Wege der Universal-, als auch der Singularsukzession erworben werden kann und auch nach den Bestimmungen des positiven Rechts erworben wird. Die römische Arrogation bewirkte eine Universalsukzession des pater arrogator in das Vermögen des Arrogirten; wie steht es nun mit dem Besitz des Letzteren? Ging derselbe ohne Weiteres auf den Arrogator über oder mußte er von ihm erst ergriffen werden? Wir finden darüber eine ausdrückliche Entscheidung in den Quellen, dahin gehend, daß der Arrogirende schon durch die Arrogation Besitzer wird: Si adoptavero eum, qui precario rogaverit, ego quoque precario possidebo (1. 16 D. de prec. 43, 26).25) Die Erbschaft besteht aus denjenigen Vermögensbestandtheilen, welche das Gesetz nicht durch den Tod untergehen läßt; sie wird nach römischem Recht in der Regel durch Antretung, nach preußischem durch die Thatsache des Todes des Erblaffers erworben. Unsere Untersuchung bezüglich der Stellung des Erben zum Be- sitz des Erblassers wird sich demnach auf folgende Frage richten: Er- hält der Erbe durch den Erbschaftsantritt bezw. durch den Tod des Erblassers auch dessen Besitz, oder erlischt dieser durch den Tod des Erblassers, so daß der Erbe den Besitz der Erbschaftssachen erst durch Konstituirung des Besitzerwerbthatbestands in seiner Person von Neuem erwerben muß? Nach Cosack (a. a. Q.) soll weder das eine, 'noch das andere stattfinden, vielmehr will er dem Erben einen Besitz verleihen, welcher durch die Thatsache des Todes des Erblassers für den Erben neu

28) Cosack, Besitz des Erben 1877 S. 22, 81, Strohal, a. a. O. S. 25.

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d. h. originär entsteht. Um konsequent zu sein, müßte er aber auch Besitz des Erben an solchen Nachlaßsachen, welche der Erblasser nicht im Besitz gehabt, annehmen. Dies thut er aber nicht, vielmehr läßt er den Erben nur zu denjenigen Sachen, welche sein Erblasser be- saß, in einem thatsächlichen Verhältniß stehen (S. 9), ihn die Gewere an einem Grundstück des Erblassers von Rechtswegen nur erwerben, wenn dieser sie zur Zeit seines Todes gehabt hat (S. 34), und ver- steht unter Erbengewere, daß der Erbe eines Gewerten, der kraft Okkupation oder Auflassung die Rechtsvortheile der Gewere genoß, eben dieser Vortheile ipso jure ohne weiteren Erwerbsakt theil- h ästig wird. Worin sich aber diese Erbengewere von der Besitzvererbung, welche nach demselben Schriftsteller (S. 99) ein begriffliches Unding sein soll, unterscheidet, ist nicht erfindlich.^-) Im römischen Recht finden wir die Eigenthümlichkeit, daß es die Frage nach der Vererbung des Besitzes für Usukapions- und Znterdiktenbesitz verschieden entscheidet: ersterer geht ipso furo auf die Erben über, letzteren müssen sie gewöhnlich erst durch Appre- hension erwerben.-') Die Sukzession des Erben in den Usukapionsbesitz wird in den Quellen ausdrücklich ausgesprochen: Cum miles qui usucapiebat decesserit et heres impleverit usu- capionem, aequum est rescindi quod postea usucaptum est, ut eadem in heredibus, qui in usucapionem succedunt, servanda sint: quia possessio defuncti quasi injuncta descendit ad heredem et plerumque nondum hereditate adita completur (1. 30 pr. D. ex quib. caus. 4, 6). Andrerseits wird auch der Richtübergang des Znterdiktenbesitzes vielfach anerkannt, so in 1. 23 pr. v. poss.: Cum heredes instituti sumus, adita hereditate omnia quidem jura ad nos transeunt, possessio tamen nisi naturaliter comprehensa ad nos non pertinet. Ebenso bringt 1. 30 § 5 D. eod. Quod per colonum possideo, heres meus nisi ipse nactus posses- sionem non poterit possidere: retinere enim animo possessionem possumus, apisci non possumus, sed quod pro emptore possideo per colonum etiam, usucapiet etiam heres meus 2B) Dies hebt bereits Ran da a. a. O. § 15 N. 10a. hervor. 2I) Bekker a. a. O. § 27.

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die verschiedene Behandlung des Usukapions- und des Znterdikten- besitzes in dieser Frage prägnant zum Ausdruck. Trotzdem stoßen wir doch auch auf Bestimmungen, in welchen die Sukzession des Erben in den Interdiktenbesitz unzweideutig ausgesprochen ist. Aus ihnen geht hervor, daß die allmähliche Vergeistigung des Besitzes auch die Ansichten der Juristen über unsere Frage beeinflußte und endlich dazu führte, daß zuerst die Universal-, sodann auch die Singular- sukzession in gewisse Arten des Znterdiktenbesitzes anerkannt wurde. Die 1. 13 § 4 D. eod. sagt: Quaesitum est, si heres prius non possederat, an testatoris pos- sessio ei accedat. Et quidem in emptoribus possessio interrumpitur, sed non idem in heredibus plerique probant, quoniam plenius est jus successionis quam emptionis: sed subtilius est quod in emptorem, et in heredem id quoque probari (Ulpianus libro LXXII. ad edictum). Die Stelle handelt von dem interdictum Utrubi, bei dem nach vorjustinianischem Recht bekanntlich der siegle, welcher majore parte hujusce anni die Sache fehlerfrei besessen hatte; daß die Besitzzeit des Erblassers oder des Auktors der Partei zu gute kanr, bemerkt Gajus (IV. 151) ausdrücklich, indem er noch hinzufügt nullam autem propriam possessionem habenti accessio temporis nec datur nec dari potest: nam ei, quod nullum est, nihil accedere potest. Ulpian berichtet nun in obiger lex von einer Kontroverse dar- über, ob der Erbe, welcher den Besitz noch nicht ergriffen Hatte, sich die Besitzzeit des Testators anrechnen kann oder, wie wir auch mit Rücksicht darauf, daß Grundlage des Interdikts immer der Besitz einer Partei sein mußte, sagen dürfen, darüber, ob der Erbe in den Interdiktenbesitz ipso jure fufgebirt.28) Er selbst verneint dies zwar, theilt aber mit, daß plerique für die Sukzession des Erben im Gegen- satz zum Singularnachfolger seien, quoniam plenius est jus successionis quam emptionis. 2e) Allerdings haben die Kompilatoren die Stelle in Hinblick auf die Er- sitzung angenommen; da für dieselbe der aufgeworfene Zweifel aber unbegreiflich ist (1. 30 pr. D. ex quib. caus. 4,6, 1. 31 § 5, 1. 40, 1. 44 § 3 D. de usurp. 41,3) so ist es, zumal auch der übrige Inhalt der 1. 13 eit. (§§ 5, 7) von der Gedankenlosigkeit, welche bei ihrer Rezeption herrschte, Zeugniß ablegt, wohl gerechtfertigt, sie nicht auf den Usukapions-, sondern auf den Interdiktenbesitz zu beziehen. Vangerow, Pandekten I. § 322 Anm. 2 Nr. 1, Scheurl, Beiträge I. S. 92, Windscheid, Pandekten I. § 181 N. 9.

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Bei dem Interdikt äs itinsrs actuque privato, bei dem der- jenige siegte, welcher im letzten Zahre wenigstens an 30 Tagen die Servitut fehlerfrei ausgeübt hatte, finden wir nichts mehr von einer Unterscheidung zwischen Universal- und Singularsukzession, wir hören es aber aus den Worten der ersten der beiden folgenden Stellen heraus, wie der Zurist sich dessen bewußt ist, daß er mit der An- erkennung der Singularnachfolge in den Besitz eine neue Bahn ein- schlägig») Hoc interdictum et ei competit, qui donationis causa fundi vacuam possessionem adeptus est. Si quis ex mandatu meo fundum emerit, aequissimum est mihi hoc interdictum dari „ut ille usus est,’’ qui mandatu meo emit. Sed et si quis usum fructum emit vel usum vel cui legatus est et traditus, uti hoc interdicto poterit. Et generaliter ex omnibus causis, quae instar habent venditionis vel alterius contractus, dicendum est hoc interdicto locum fore (1. 3 §§ 6—10 D. de itinere 43, 19). Sicut non nocet ei, qui sine vitio usus est, quod eodem anno vitiose usus est, ita emptori heredique non nocebit, quod ipsi vitiose usi sunt, si testator venditorve recte usi sunt (1. 6 D. eod). Wenn Savignp die Thatsache, daß hier des Auktors Rechts- ausübung allein genügt, durch accessio possessionis erklären will (S. 485), so verstößt er damit gegen die oben zitirten, allgemein giltigen Worte des Gajus, mit denen die Aussprüche von Venulejus und Paulus: nec ei, qui non possidet, auctoris possessio accedere potest, accessio sine nostro tempore nobis prodesse non potest (1. 15 § 1, 1. 16 D. de div. temp. 43, 16). vollkommen harmoniren. Nach Analogie des Wegeinterdikts erkennt der Prätor endlich auch bei dem interdictum de aqua sowohl Universal- als Singular- sukzession in den Besitz an: Ait praetor: „inter heredes et emptores et bonorum possessores interdicam.” haec verba non solum ad aestivam aquam, verum etiam ad eottidianam quoque referenda esse sciendum est: nam sicuti de itinere actuque et successoribus dantur interdicta et 2#) Zn dieser Hinsicht ist es auch interessant, daß Paulus in der I. 2 8 3 D. de interdict. 43,1 zur Salvirung seines juristischen Gewissens das Interdikt quo itinere venditor usus est, quo minus emptor utatur, vim fieri veto unter die apiscendae possessionis interdicta stellt.

Sukzession in den Besitz. 339 emptori, ita haec quoque danda praetor putavit (1. 1 § 37 D. de aqua 43, 20). Daß die Ansätze zur Vererbung des Znterdiktenbesitzes nicht zu einer weiteren Fortbildung führten, liegt in der durch Zustinian's Kodifikation bewirkten Erstarrung des römischen Rechts. Zm deutschen Recht des Mittelalters galt dagegen allgemein der Grundsatz, daß der Erbe mit dem Augenblicke des Todes des Erblassers die Gewere an dessen im Nachlaß befindlichen Gute er- hielt, m. a. W. daß die Gewere des Erblassers von Rechtswegen auf den Erben überging?o) Mit der Rezeption des römischen Rechts entspann sich nun in Praxis und Wissenschaft ein Kampf zwischen dem römischen Grund- sätze po88688io ni8i naturaliter comprehensa ad nos non pertinet und dem das deutsche Prinzip sprüchwörtlich wiedergebenden Satze „Der Todte erbt den Lebendigen," derselbe endigte, wie die meisten ähnlichen, mit dem Siege des römischen, aber erst nach hartnäckiger Gegenwehr der Anhänger des heimischen Grundsatzes. Zu letzteren gehört Carpzow, der es noch als generalis locorum fere omnium consuetudo hinstellt, daß non saltem dominium, sed et possessio rerum hereditariarum ipso jure transeat in heredem, ferner Schiller, Heineccius und Eisenhart, unentschieden sind Leyser und Böhmer, während Stryck und Runde sich gegen den Besitzübergang aus- sprechen. Bei dieser Zerfahrenheit der Meinungen kann von einer z. Z. der Abfassung des preußischen Landrechts geltenden communis opinio nicht die Rede sein, demnach eine solche auch nicht zur Interpretation seiner bezüglichen Bestimmungen verwerthet werden. Der Schwerpunkt der letzteren liegt, wie allgemein anerkannt ist, in den §§ 48, 49 A.L.R. I. 7: Ohne Besitzergreifung kann keine Art des Besitzes erlangt werden. Wer jedoch einem Andern in einem Inbegriff von Sachen oder so) Dies ist die herrschende Meinung; gegen sie hat in der Krit. Vierteljahrs- schr. Bd. XV. S. 397—403 Laband sehr beachtenswerthen Widerspruch erhoben. Wenn aber auch einzelne seiner Argumente, z. B. daß beim Vorhandensein einer leibzuchtberechtigten Wittwe der Sohn zwar Erbe des Guts wird, aber nicht die Gewere bekommt, uns durch Co sack nicht widerlegt scheinen, so können wir doch.nicht umhin, die Superiorität der für die herrschende Ansicht sprechenden Gründe anzuerkennen. Ein näheres Eingehen auf die Frage würde uns von un- serem Thema zu weit abführen; es genüge daher die Verweisung auf Heusler, Gewere § 12, Laband a. a. O. und Cosack a. a. O. § 2.

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Rechten nachfolgt, der bedarf keiner Besitzergreifung, in Ansehung der einzelnen unter dem Begriff enthaltenen Sachen und Rechte. Ist — so lautet die sich an diese Paragraphen knüpfende Streit- frage — durch § 49 der Erbe von der Besitzergreifung, welche nach § 48 nothwendige Voraussetzung für jeden Besitzerwerb zu sein scheint, vollständig dispensirt, oder bestimmt § 49 nur, daß der Erbe, um Besitzer zu werden, nicht alle einzelnen Stücke, also jedenfalls doch das eine oder andere apprehendiren müsse? Die letztere Ansicht hat das Ober-Tribunal namentlich seit seinem Plenarbeschluß vom 7. November 1849 (Entsch. Bd. 18 S. 3 ff.) konstant vertreten, ihm haben sich die angesehensten Lehrer des preuß. Rechts, wie Koch, Förster, Gruchot und Dernburg angeschlossen; 3I) wir halten trotzdem die erstere für richtig. Sie ist zunächst die zweckmäßigere, denn die gegentheilige führt dazu, dem Erben gegen den, welcher in der Zeit zwischen Anfall und Besitzergreifung gegen Nachlaßsachen eine sich als Besitzstörung qualifizirende Handlung vornimmt, die possessorischen Klagen zu ver- sagen — eine Konsequenz, die das Ober-Tribunal in dem erwähnten Plenarbeschluß ausdrücklich zieht. Förster's Ansicht, daß diese Folge praktisch ganz werthlos sei, „da der Erbe im Wege der petitorischen Klage die Besitzstörung oder die Entziehung des Besitzes beseitigen kann, des possessorischen Rechtsmittels also nicht bedarf" (IV. S. 267), ist geradezu unbegreiflich, da die Vorzüge des Possessorium vor dem Petitorium — leichterer Nachweis des Klagefundaments, Ausschluß petitorischer Einreden — Förster doch nicht entgangen sein können. Und diese Vorzüge sollte der Erbe entbehren, bis er sich faktisch in den Besitz der Erbschaftssachen gesetzt hat! Wozu würde denn diese

**) Nähere Literaturangabe bei Cosack a. a. O. S. 97 N. 1. Zur Er- gänzung diene, daß Dernburg, welcher die Ansicht des Ober-Tribunals zuerst l Preuß. Privatrecht I. § 155 N. 13) nur unter Protest annahm, ihr im III. Bande (S. 273, 628) unbedingt folgt. Der Satz auf S. 273 „Der Besitz als thatsächliches Verhältniß erlischt mit dem Tode des Besitzers" ist zwar doppel- sinnig, indem die Worte „als thatsächliches Verhältniß" sowohl den Grund an- geben können, warum der Besitz überhaupt unvererblich ist, als auch andeuten können „Der Besitz als thatsächliches Verhältniß im Gegensatz zum Besitzrecht ist unvererblich." Offenbar sollen sie aber erstere Bedeutung haben, da sonst die Frage, ob das Besitzrecht vererblich ist, der Beantwortung ermangeln würde (der Schluß e contrario wäre nicht gerechtfertigt), während doch an der betref- fenden Stelle die Frage nach der Vererblichkeit des Besitzes überhaupt erledigt werden sollte.

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besitzlose Zwischenzeit führen? Dazu, daß jeder Beliebige sich die Vortheile der Znnehabung oder des Besitzes auf ein paar Jahre (denn so lange kann ein petitorischer Prozeß, der die Instanzen durchgeht, recht wohl andauern) aneignen könnte. Aus welchem Grund sollte nun das Gesetz gerade hier dem ungebührlichen Ein- griff in eine fremde Machtsphäre ein solches Privileg geben? Die Besitzstörungsklage ist nach preußischem Recht doch nimmermehr unter den Gesichtspunkt der Injurienklage zu bringen, so daß etwa, weil Mangels einer dem Störer gegenüberstehenden, von ihm gekannten bestimmten Persönlichkeit der animus injuriandi nicht als vorhan- den angenommen werden könnte, die Handlung nicht als Störung aufzufassen wäre. Die Rücksicht auf die himmlischen und irdischen Erbschaftsgläu- biger, welche in Rom die usucapio improba et lucrativa veranlaßte, kann doch bei uns auch nicht maßgebend sein, da für die Ansprüche der Gläubiger die Besitzergreifung des Erben irrelevant ist. Weshalb sollte es sich also legislatorisch rechtfertigen, der he- reditas jacens den Besitzschutz zu versagen? Den Einwand, daß es sich hier nicht de lege ferenda, sondern de lege lata handle, sehen wir zwar voraus, dennoch halten wir es für angebracht, auf die Zweckmäßigkeit der Konsequenzen beider Ansichten hinzuweisen, da- mit wir die, welche zu innerlich ungerechtfertigten führt, nur dann akzeptiren, wenn sich ganz unzweideutig ergeben sollte, daß sie den landrechtlichen Bestimmungen zu Grunde liegt. Ein derartig bestimmtes Resultat liefert nun der Wortlaut des § 49 keineswegs: er läßt es zweifelhaft, ob die mit „in An- sehung" beginnenden Schlußworte von „bedarf" oder von „Besitz- ergreifung" abhängen. Läßt man sie von „bedarf" abhängig sein, so ergiebt sich als Sinn des Paragraphen: „Der Nachfolger bedarf zur Erlangung des Besitzes an den einzelnen unter dem Inbegriff enthaltenen Sachen keiner Besitzergreifung;" bezieht man sie da- gegen auf „Besitzergreifung," so erhält man den Sinn „Der Nach- folger braucht nicht den Besitz aller einzelnen Sachen zu ergreifen." Cosack hat die Gründe, welche gegen letztere Konstruktion sprechen, gut hervorgehoben: das schleppende „in Ansehung der" statt „aller" und dann vor Allem, daß nach ihr der § 49 weiter nichts sagen würde, als was schon im § 53 ib. Wer in der Absicht, einen Inbegriff von Sachen in Besitz zu

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nehmen, einzelne Stücke desselben in seine Gewalt nimmt, der hat dadurch den Besitz des Ganzen ergriffen klar stände, unter unerklärlicher Einschränkung auf den derivativen Besitzerwerb. Trotzdem geben wir, wie gesagt, zu, daß aus dem Wortlaut sich ein unzweifelhaftes Resultat nicht ergiebt, zu einem solchen ge- langt man aber aus Grund der Entstehungsgeschichte des § 49. Im gedruckten Entwurf, welcher die jetzigen §§ 46—48 als §§ 25—27 enthielt, fehlte er. Gegen § 27 (48) „Ohne Besitzergreifung kann keine Art des Besitzes erlangt werden" waren 3 Monita eingegangen, von denen das dritte als für unsere Frage unerheblich außer Betracht bleiben kann. Das erste lautete: Bei legatis speciei in rebus per adjudicationem acquisitis und in mehreren Fällen leidet die Regel dieses Paragraphen eine Ausnahme; und es dürfte der Zusatz nöthig sein: wenn durch Gesetze oder Verträge nicht das Gegentheil festgesetzt ist. Dazu bemerkte Goßler: Diese und mehrere Spitzfindigkeiten des römischen Rechts ver- dienen keine Aufnahme in das neue Gesetzbuch. Rur successores universales bedürfen keiner besonderen Besitz- ergreifung, weil es bei ihnen bloß auf die Fortsetzung eines bereits erworbenen Besitzes ankommt. Das zweite Monitum lautete: Bei allen successoribus universalibus findet die Regel dieses Pa- ragraphen keine Anwendung. Dazu Goßler: Dürste der Mißdeutung wegen beizusetzen sein. Darauf bemerkte Suarez: Der § (49) der Umarbeitung enthält eine Einschränkung oder vielmehr eine nähere Bestimmung der Regel des vorhergehenden Paragraphen, welche aber, um Mißverständnisse zu vermeiden, nothwendig ist?2) Hieraus geht zunächst hervor, daß § 49 mit Rücksicht auf § 27 3*) Cosack a. a. O. S. 102 f. — Das Komma, welches in unseren Aus- gaben hinter „Besitzergreifung" steht, halten wir dagegen für unerheblich, weil es in dem umgearbeiteten Entwurf, wo der Paragraph zuerst erschien, fehlte. Mate- rialien in Simon und Strampff's Zeitschrift Bd. III. S. 357. 2--) Materialien S. 232, 233.

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(48) eingeschoben worden ist. Da gegen diesen aber nur die obigen Monita eingelaufen waren und Suarez an Goßler's Bemerkungen zu denselben nicht das Geringste auszusetzen hatte, vielmehr den neu eingeschobenen Paragraphen in fast wörtlicher Uebereinstimmung mit Goßler's Bemerkung zu dem zweiten Monitum motivirte, so folgt daraus, daß § 49 den 8U66688or univ6r8a.1i8 von der Vorschrift des vorhergehenden Paragraphen entbinden sollte. Gegenüber der fast zwingenden Natur dieses Schlusses erscheint die Behauptung des Ober-Tribunals, nach den Materialien habe § 49 die Bedeutung, daß bei einem Inbegriff die Besitznahme des Ganzen als eines Inbegriffs genilge, um auch den Besitz der einzelnen darunter begriffenen Sachen und Rechte zu erlangen, so auffällig, daß es wohl von Interesse ist, die Beweisführung des Tribunals näher zu prüfen. Wir schicken noch voraus, daß zu dem § 26 des gedruckten Ent- wurfs (jetzt § 47) Ist die Sache mit anderen vermischt, so muß sie abgesondert oder kenntlich ausgezeichnet werden, monirt worden war. Wenn eine univ6i8ita8 juri8 in Besitz genommen wird, so bedarf es der Besitzergreifung jedes einzelnen darunter begriffenen Stückes nicht, und daß Goßler dazu bemerkte: Könnte der Vollständigkeit wegen hinzugefügt werden. Daß dem Monitum eine weitere Folge gegeben wurde, geht aus den Materialien nicht hervor; wollte man es im Landrecht be- rücksichtigt finden, so kann man dies nur in dem oben mitgetheilten § 53, welcher im gedruckten Entwurf fehlte und erst im umgearbei- teten ohne weitere Motivirung erscheint. Wie dem auch sei, jeden- falls verdankt § 49 diesem Monitum seine Entstehung nicht; da- gegen spricht seine Motivirung durch Suarez, welcher ihn nur auf den vorhergehenden Paragraphen sich beziehen läßt, dagegen auch sein Inhalt, denn während das Monitum zu § 26 (ebenso wie § 53) von der Besitznahme allgemein redet, läßt sich § 49 in Ueberein- stimmung mit den zum § 27 erhobenen Monitis nur über deriva- tiven Erwerb aus. Man höre nun wörtlich die „Aufschlüsse", welche das Ober- Tribunal aus den Materialien giebt: Der § 48 stellt als allgemeinen Grundsatz auf „Ohne Besitz-

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ergreifung u. s. w." Zu Gunsten des Erben ist eine Ausnahme nicht gemacht worden. Sie war gegen den gedruckten Entwurf, der den Grundsatz in seinem § 27 enthielt, durch eine Erinne- rung in Anregung gebracht: „Nur 8U66688or68 univ6r8al68 be- dürfen keiner besonderen Besitzergreifung, weil es bei ihnen bloß auf Fortsetzung eines bereits erworbenen Besitzes ankommt." Goß- ler hat sie durch die Bemerkung anerkannt: „dürfte der Mißdeu- tung wegen beizusetzen sein." Allein sie hat bei der Redaktion des A.L.R. keine Aufnahme gesunden und kann daher keine Bil- ligung erhalten haben. Einigen Zweifel könnte die Vorschrift des folgenden § 49 er- regen, welcher lautet: „Wer jedoch u. s. w." Sie fand sich in dem Entwürfe noch nicht, und ist, wie die Materialien ergeben, durch ein Monitum zu dessen §§ 25, 26, jetzt §§ 46, 47 des A.L.R. veranlaßt. Dasselbe erinnerte „Wenn eine univ6r8itu8 ju- ris u. s. w." Bei der Umarbeitung ward hiernächst der § 49 eingeschaltet und hierbei von Suarez bemerkt „der Paragraph enthält u. s. w." Nach diesen Aufschlüssen ist dem § 49 nicht der Sinn beizulegen, daß es für den Erben einer Besitzergreifung der Erbschaft überhaupt nicht bedürfe. Das zuersterwähnte Mo- nitum zu § 27 des Entwurfs hatte einen derartigen Zusatz be- antragt, ist indeß unberücksichtigt geblieben.34) Auf Grund dieser Ausführungen glauben selbst Anhänger un- serer Interpretation des § 49, wie Randa und Cosack, zugestehen zu müssen, daß seine Entstehungsgeschichte gegen uns oder doch zum Mindesten nicht für uns spricht. Niemand scheint indeß diese „Auf- schlüsse" einer Nachprüfung unterworfen zu haben, sonst hätte sich doch Herausstellen müssen, daß das Ober-Tribunal die beiden gegen § 27 (48) wirklich eingegangenen Monita gar nicht erwähnt, son- dern den zweiten Absatz der Goßler'schen Bemerkung zum ersten Mo- nitum mittheilt und dieses durch Goßler — hier wird seine Be- merkung zum zweiten Monitum abgedruckt — als gerechtfertigt an- erkennen läßt. Als Beweis dafür, daß diese Anerkennung keine Folgen gehabt habe, vielmehr § 49 durch das Monitum zu den §§ 25, 26 (46, 47) veranlaßt worden sei, wird dann vom Ober- Tribunal die Aeußerung von Suarez, daß § 49 mit Rücksicht auf den vorhergehenden Paragraphen eingeschoben worden sei, ge-

34) Entsch. Bd. 18 S. 5-7.

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bracht. Und von diesem Plenarbeschlüsse sagt Cosack (a. a. O. S. 97 N. 1) bei Aufzählung der gegnerischen Literatur: „Das Beste giebt das Erkenntniß des Ober-Tribunals!" Für den Besitzübergang ipso Mrs läßt sich noch anführen, daß nach A.L.R. I. 2 §§ 34, 35 und I. 9 § 350 die Erbschaft aus dem Inbegriff der hinterlassenen Sachen, Rechte und Pflichten be- steht, daß unter den in den §§ 360 ff. A.L.R. I. 9 angeführten un- vererblichen Rechten das Besitzrecht nicht vorkommt und daß § 368 vom Erben sagt: Dieser erlangt das Eigenthum der Erbschaft, nebst allen damit verbundenen Rechten und Pflichten, ohne daß es weiter einer Besitzergreifung bedarf. Hiergegen wendet sich das Ober-Tribunal in dem eben besproche- nen Erkenntniß (S. 8 ff.) mit folgender Deduktion: der Besitz sei seinem Wesen nach (§§ 1 ff. A.L.R. I. 7) faktisches Verhältniß, da- her unübertragbar, die aus ihm entstehenden Rechte aber seien die Wirkungen eines bestehenden Besitzes, von demselben nicht ablösbar und daher ebenso, wie er, unvererblich. Die Argumentation wäre zwingend, wenn die angebliche Un- ablösbarkeit feststände. Soll ihre Behauptung nicht eine petitio prin- cipii enthalten, so kann das Tribunal mit ihr nur haben sagen wollen, daß die Rechtswirkungen des Besitzes stets aufhörten, wenn die zum Besitzerwerb nothwendigen Erfordernisse (welche eben in den allegirten §§ 1 ff. angegeben werden) wegfielen. Daß dies aber nicht der Fall ist, haben wir oben (S. 320—324) gezeigt. Das Ober-Tribunal führt endlich gegen unsere Ansicht noch an, daß nach ihr die Besitzergreifung des Erben etwas rechtlich Ueber- flüssiges sein müßte, während doch das Landrecht an verschiedenen Stellen — als solche werden §§ 243, 245, 249 A.L.R. I. 12 und tz 160 I. 17 genannt — der Besitzergreifung der Erbschaft als eines von deren Anfall und Antritt verschiedenen und rechtlich er- heblichen Akts gedenke. Allein die tz§ 243, 245, 160 handeln gerade von Fällen, in denen mehrere Erbschaftsprätendenten auftreten, es also gar nicht feststehl, ob der Besitzergreifer auch wirklich Erbe ist. Was aber die §§ 242, 249 anlangt (es beruht wohl nur auf einem Versehen oder Druckfehler, daß ersterer nicht auch zitirt ist), so geht aus der Verweisung auf §§ 367 I. 9 ff. klar hervor, daß „Besitz" in § 242 nicht in technischem Sinne gebraucht ist, denn das an den Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 23

Die sogenannte Kündigungsklage des Tit. 28 der Allgem. Gerichts-Ordnung für die preußischen Staaten unter der Herrschaft der deutschen Civilprozeß-Ordnung Von Herrn Amtsrichter G. Herbst in Landsberg

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Schluß des Satzes gestellte Zitat bezieht sich entweder auf den gan- zen Inhalt desselben oder nur auf das den Satz schließende „in Be- sitz zu nehmen"; in den Paragraphen aber, auf welche verwiesen ist, wird die Besitznahme der Erbschaft nicht etwa näher abgehan- delt, sondern gerade für überflüssig erklärt.^) (Schluß folgt.)

17. Die sogenannte LündigungMage -es Tit. 28 der Mgem. Gerichts-Ordnung für dir preußischen Staaten unter der Herr- schaft der deutschen Civilprozeß- Ordnung. Von Herrn Landrichter G. Herbst in Landsberg.

B. verschuldete dem A. ein Darlehn, dessen Rückzahlung von einer vorgängigen sechsmonatlichen Kündigung abhängig gemacht war. Nach dem Tode des A. beauftragten dessen Erben, da B. ihre Legiti- mation bemängelte, den Rechtsanwalt K. mit der Zurückforderung des Darlehns. Letzterer richtete ein nur mit dem Vermerke „Ein- schreiben" und mit der Adresse des B. versehenes Schreiben, in welchem unter Beifügung der Erbeslegitimation und unter Bezug- nahme auf den Auftrag die Kapitalskündigung enthalten war, an den B. Dieser verweigerte die Annahme des ihm am 3. Mai mit der Post zugegangenen Schreibens und nun erhob K. Klage mit dem Anträge, den Beklagten zu verurtheilen, am 3. November die Dar- lehnssumme zu zahlen. Zur Begründung der dem Beklagten am 8. Juni zugestellten Klage führte er unter Hervorhebung der vor- erwähnten Thatsachen an, daß Beklagter zur Annahme des die Kündi- gung enthaltenden Schreibens verpflichtet gewesen, und daß in Folge der verweigerten Annahme nach A.L.R. I. 4 § 105 die Kündigung als am 3. Mai rechtsgültig geschehen zu erachten sei, — machte in dem Anfangs Oktober anstehenden Verhandlungstermine aber gleichzeitig geltend, daß jedenfalls der Klagezustellung die Kraft der Kündigung innewohne, und deshalb Beklagter eventuell zur Rückzahlung am 8. Dezember verpflichtet sei. In einem zweiten Falle verlangte A. im Wege der Klage von B. die Zurückzahlung eines dargeliehenen Kapitals unter der Be-

2») Daniels Lehrbuch I. S. 218 f.

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hauptung, daß die Kündigung vor 3 Monaten erfolgt sei. B. wandte ein, daß eine fünfjährige Unkündbarkeit vereinbart, und daß vom Kläger die allerdings geschehene Kündigung zurückgenommen sei. Nach stattgehabter Beweisaufnahme, deren Ergebniß die Auferlegung eines Eides über die Einwendungen des Beklagten nothwendig machte, brachte Kläger wiederum eventuell zur Geltung, daß seit der Klage- zustellung bereits eine dreimonatliche Frist verstrichen, und deshalb, die Kündbarkeit des Darlehns vorausgesetzt, die Forderung zur Zeit fällig sei. Unter der Herrschaft der Allgemeinen Gerichtsordnung war ver- lneintlich in beiden Fällen der eventuelle Gesichtspunkt stichhaltig. Welche Bedeutung vermag er nach dem Inkrafttreten der C.P.O. zu beanspruchen? I. Die hier vorwiegend in Rücksicht tretenden Vorschriften des A.L.R. sind im Tit. 11 Th. I. enthalten. § 727. Durch den bloßen Empfang des Darlehns wird der Schuldner zur Wiedererstattung des Empfangenen auch ohne schrift- lichen Vertrag verpflichtet. § 728. Die Zeit zur Rückzahlung wird in einem solchen Falle nach Vorschrift §§ 761, 762 bestimmt. § 729. Soll aber ein Darlehnsvertrag auf eine auf eine andere be- stimmte Zeit. . . geschlossen werden; so ist, wenn dem Gläubiger eine Klage auf Erfüllung dieser Verabredungen zustehen soll, ohne Unter- schied der geliehenen Summe, ein schriftlicher Vertrag erforderlich. § 757. Aus dem Darlehnskontrakte wird der Schuldner ver- pflichtet, die erhaltene Summe zur bestimmten Zeit zurückzuzahlen. § 758. Vor Ablauf dieser Zeit kann er dem Gläubiger die Zahlung, auch unter dem Vorwände veränderter Umstände nicht auf- dringen. § 761. Ist keine Zeit zur Rückzahlung gültiger Weise bestimmt, so steht beiden Theilen eine dreimonatliche Aufkündigung frei. § 764. Die Kündigung kann zwar gültiger Weise auch außer- gerichtlich und bloß mündlich geschehen. § 765. Kann aber der Gläubiger nicht Nachweisen, daß die außergerichtliche Kündigung dem Schuldner wirklich zugekommen sei, so läuft die Zahlungsfrist erst von der Zeit an, wo Letzterem die gerichtliche Kündigung behändigt worden. § 768. Wird aber die Annahme der gerichtlichen oder außer- 23*

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gerichtlichen Kündigung verweigert, und diese Verweigerung in der Folge ungegründet befunden, so fallen dem Weigernden auch die Kündigungskosten zur Last. Die hier einschlagende Vorschrift des § 348 Th. I. Tit. 21 lautet dahin: Es ist nicht nothwendig, daß die Aufkündigung schriftlich geschehe; sondern hinreichend, wenn dieselbe, und daß sie zur Wissenschaft des Gegentheils wirklich gelangt sei, auf andere Art erwiesen werden kann; während endlich der § 71 I. 16 vorschreibt: Wenn weder ein Zahlungslag bestimmt, noch eine außergerichtliche Aufforderung nachgewiesen ist, so laufen die Zögerungszinsen erst vom Tage der dem Schuldner geschehenen Behändigung der Klage des Gläubigers. 1. Streit herrscht zuvörderst über die rechtliche Bedeutung der Annahme beziehungsweise der Verweigerung der Annahme der Kündi- gung im Sinne des § 768 a. a. O. Von dieser Streitfrage dürfte indeß das für den ersterwähnten Rechtsfall wesentliche Moment der verweigerten Annahme des Schrei- bens vom 3. Mai zunächst unberührt bleiben. Denn der zitirte § 768 spricht von den Folgen der verweigerten Annahme einer gerichtlichen oder außergerichtlichen Kündigung, setzt also voraus, daß dem die Annahme Weigernden der Inhalt der schriftlichen oder mündlichen Kundgebung als Kündigung kenntlich geworden oder nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften bekannt geworden sein mußte. Ausdrücklich und bestimmt formulirt der in Bezug genommene § 348 die hier fragliche Voraussetzung dahin, „daß sie — die Kündigung — zur Wissenschaft des Gegners gelangt sei", und das nämliche Erforderniß muß für die Darlehnskündigung in ganz unveränderter Gestalt Platz greifen. Zn Uebereinstimmung hiermit leitet die Entscheidung des vor- maligen Ober-Tribunals (Strieth. Arch. Bd. 87 S. 367) aus dem „Wortausdrucke und dem rechtlichen Begriffe der Kündigung als einer Willenserklärung innerhalb eines zweiseitigen Rechtsverhältnisses zum Zwecke einer Umgestaltung desselben" die Folgerung ab, daß eine Kündigung erst dann vorhanden ist, wenn die Erklärung des Kündigenden dem Gekündigten zukommt, wenn die Thatsache ein-

Kündigungsklage. 349 getreten oder zu fingiren ist, daß der Gekündigte davon Kenntniß erlangt hat." Demgegenüber ermangelt in obiger Streitsache jeder Nachweis resp. zureichende Anhalt dafür, daß dem Schuldner B. von dem Inhalte, Zwecke, ja dem Absender des neben dem Vermerke „Ein- schreiben" nur die Adresse äußerlich enthaltenden Briefes irgend welche Kenntniß innewohnte. Eine etwaige Verpflichtung dahin, jeden einge- schriebenen Brief anzunehmen, beziehungsweise von dessen Inhalte Kenntniß zu nehmen, wird wohl kaum zu behaupten, geschweige rechtlich zu begründen sein, — und damit gerathen denn auch, ab- gesehen von der Unzulässigkeit, die Kündigungsfrist als Bedingung zu karakterisiren, die auf die verweigerte Annahme des Schreibens gestützten Folgerungen in Wegfall. Daß vornämlich die §§ 153 ff. der C.P.O. in Verbindung mit tz 1 Abs. 3 des Ausführungsgesetzes vom 24. März 1879 eine der- artige allgemeine Verpflichtung zu rechtfertigen nicht geeignet sind, ergiebt sich aus der Natur und dem Wesen der mit besonderer recht- licher Wirkung ausgestatteten förmlichen Zustellung. Gerade diese mit eigenthümlicher Rechtswirksamkeit verknüpfte förmliche Zustellung stellt sich denn auch recht eigentlich als das zweckentsprechende Hülfs- mittel dar, um einer widerwilligen Gegenpartei gegenüber etwaige Hemmnisse und Schwierigkeiten einer Kündigung zu beseitigen. Nach §16 Abs. 1 Th I. Tit. 28 der A.G.O. sollte das aus Kapitalsaufkündi- gung gerichtete Gesuch dem Schuldner auf Kosten des Gläubigers zu seiner Nachricht und Achtung zugefertigt werden. Die Entscheidung der Frage, ob diese Vorschrift durch die C.P.O. außer Kraft gesetzt, oder ob sie durch dieselbe in Verbindung mit dem § 1 des Gesetzes vom 24. März 1879 nur modifizirt ist, dürfte nicht unbedenklich sein?) Für die Annahme der Aufhebung möchte sprechen, daß eine Definition des Begriffs „bürgerliche Rechtsstreitigkeiten" im Sinne des § 13 des G.V.G., §§ 3, 14 des Einf.-Ges. zur C.P.O. nicht ') Basch, die Allgemeine Gerichtsordnung in ihrer heutigen Gestalt S. 49 erachtet die Vorschrift für aufgehoben; dagegen bemerkt v. Wilmowski-Levy, C.P.O. 2. Aufl. zum § 14 des Einf.-Ges. S. 998 N. 1: „Zur freiwilligen Ge- richtsbarkeit gehören namentlich auch .... die in einzelnen Landesgesetzen ent- haltenen Vorschriften über die richterliche Mitwirkung außerhalb eines Rechts- streites, und zwar nicht bloß bei Beurkundung von Willensakten . . . ., sondern auch bei Kündigungen, bei gerichtlichen Protestationen zum Zwecke der Ersitzung (A.L.R. I. 9 § 603) und dergl." Vergl. auch E. in der Rezension des Basch'schen Buches, Beiträge Bd. 24 S. 781.

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aufgestellt ist, vielmehr die Begriffsbestimmungen der Reichsgesetze resp. des Landesrechts für maßgebend erachtet worden (Endemann, Civ.- Proz. Bd. 1 S. 61; Struckmann-Koch C.P.O. 3. Aust. S. 851 N. 1), daß den bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im weiteren Sinne auch nach Maßgabe der Reichsgesetze Prozeduren zugehörig sind, welche, wie die Entmündigungen, Konkurse ic. wenigstens theilweise „zur freiwilligen Gerichtsbarkeit" zu rechnen sind, daß auf die einen Rechtsstreit nur vorbereitenden Maßnahmen der Art. 348, 365, 407 des H.G.B. die Vorschriften der C.P.O. im § 13 des Einf.-Ges. z. C.P.O. für anwendbar erklärt sind, daß in der preuß. A.G.O. die Kündigung als ein unter richterlicher Mitwirkung statthabender Akt unter den die besonderen Prozeßarten regelnden Vorschriften Ausnahme gefunden, und daß in Uebereinstimmung hiermit die geschäftliche Erledigung der Kündigungsgesuche der mit der streitigen Gerichtsbarkeit befaßten I. Abtheilung überwiesen war (§ 20 der Verordn, vom 2. Jan. 1849, § 7 des Geschäftsregulativs vom 18. Zuli 1850). Eine irgend wie erheblichere Bedeutung vermag indessen das Bedenken in der Praxis im Hinblick auf den § 1 Abs. 3 des Ausf.-Ges. vom 24. März 1879 vermeintlich überhaupt nicht zu beanspruchen. Zn der beregten Vorschrift ist in nicht gerichtlichen Rechtsangelegen- heiten den Betheiligten die Bewirkung von Zustellungen durch den Gerichtsvollzieher gestattet. Die Zustellungen erfolgen nach den Vorschriften der §§ 153, 155—159, 163—174, 176—178 der C.P.O. und vertreten die Stelle einer gerichtlichen Bekanntmachung. Allerdings ermangelt sowohl die C.P.O. als die A.G.O. eines ausdrücklichen Ausspruchs dahin, daß aus der in Gestalt förmlicher Zustellung stattgehabten Uebergabe bezw. Zurücklassung des Schrift- stückes die Folgerung der Kenntnißnahme seines Inhalts abfließt, daß mit der Zustellung der Kündigung die Fiktion verbunden ist, daß „sie zur Wissenschaft des Gegners gelangt ist." Zndeß diese bis zur Fiktion gesteigerte Folgerung liegt den Vorschriften ersichtlich zu Grunde. Für das gemeine Recht erklärte es Wetzell, System § 67, für gleichgültig, ob der Adressat die ihm überreichte Schrift annimmt oder zurückweist, und ob er die angenommene Schrift behält oder zurückgiebt. Der § 24 I. 7 A.G.O. enthielt eine instruktionelle An- weisung dahin, daß und in welcher Weise einfältigen und gemeinen Leuten der Inhalt einer Verordnung kund zu thun, und denselben auf deren Verlangen eine Erklärung und Erläuterung der Vorladung

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zu gewähren sei, ging also von der stillschweigenden Voraussetzung aus, daß der Adressat sich Kenntniß von dem Inhalte des zugestellten Schriftstückes zu verschaffen verpflichtet und der Regel nach im Stande sei. Der sich nach der Ausdrucksweise des Vertreters der Regierung* 2) als eigenthümliche „Straf-Insinuation" karakterisirende § 161 der C.P.O. — der für die Zustellung im Sinne des § 1 Abs. 3 des Ges. vom 24. März 1879 allerdings unanwendbar ist — verknüpft mit der durch Aufgabe zur Post bewirkten Zustellung die Rechtswirksamkeil, „selbst wenn die Sendung als unbestellbar zurückkommt", eine Kennt- nißnahme also sicher nicht stattgehabt. Die das Ungehorsamsver- fahren regelnden §§ 129, 296, 300 Nr. 3 der C.P.O. machen das Zugeständniß der thatsächlichen Parieianführungen von der Zustellung der vorbereitenden Schriftsätze abhängig, setzen also wiederum die Verpflichtung zur Kenntnißnahme ihres Inhaltes voraus. Der § 170 daselbst endlich schreibt bei unbegründet verweigerter Annahme der Zustellung deren Zurücklassung vor, um wenigstens „die Gelegenheit nicht zu entziehen, von dem Inhalte des zurückgelassenen Schrift- stückes Kenntniß zu nehmen" — Vorschriften, die bestimmt genug auf die dem Gesetze zu Grunde liegende rechtliche Voraussetzung Hin- weisen, daß derjenige, dem zugestellt worden, von dem Inhalte des zuzustellenden Schriftstückes Kenntniß zu nehmen verpflichtet war und Kenntniß genommen hat. Welche Bedeutung wohnt nun der im § 768 I. 11 mit der Kostenlast behafteten unbegründeten Weigerung der Annahme der Kündigung inne? In dem Erkenntniß des vormaligen Königl. Ober-Tribunals vom 21. November 1840, Entsch. Bd. 7 S. 206, ist ein Anspruch auf ausdrückliche Annahme der Kündigung behauptet worden. Jedem Rechte, so lautet die Begründung, muß eine entsprechende Pflicht gegenüberstehen; es kann für den Einen nicht ein Recht bestehen, wenn für den Anderen nicht eine Pflicht vorhanden ist ... . Nun entspricht aber dem Kündigungsrechte des Gläubigers nicht die Zahlungspflicht des Schuldners, sondern nur dessen Pflicht, die Kündigung anzunehmen. Eine solche Pflicht zur Annahme der Kündigung ist von Koch3), 2) Hahn, Materialien z. C.P.O. Bd. 1 S. 569; Endemann, der deutsche Civ.-Proz. Bd. 1 S. 537. 2) Koch, Kommentar zum A.L.R. 6. Aufl. N. 65 zum § 545 I. 9 und Beurtheilung der Entscheidungen des Ober-Tribunals S. 485.

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Gruchot4) und Förster bestritten worden, indem Gruchot unter Annahmeverweigerung im Sinne der zitirten Vorschrift die „erklärte Zahlungsverweigerung", Förster die verweigerte Zahlung oder Ab- weisung ihrer (der Kündigung) Annahme versteht. Die letztere Auf- fassung erscheint begründet. Die Kündigung stellt sich als ein „einseitiger Rechtsakt", als eine „einseitige Willenserklärung innerhalb eines zweiseitigen Rechts- verhältnisses" dar. Eine Willensübereinstimmung der Beiheiligten, eine der einseitigen Willenserklärung zustimmende Willensäußerung desjenigen, dem gekündigt wird, eine die Willenseinigung zum Aus- druck bringende Kundgebung in Gestalt der Annahme kann demnach begrifflich nicht erforderlich sein. Eine solche der Natur der Kündigung widerstreitende Auffassung dürfte auch, wie das Gruchot a. a. O. annimmt, dem mehrbcregten § 768 nicht zu Grunde liegen. Zugegeben, daß jedem Rechte eine gegenüberstehende Pflicht ent- spricht, so folgt daraus noch nicht, daß diese Pflicht in einer positiven Thätigkeit besteht. Die dem Schuldner aus der einseitigen Kündigung erwachsende Verpflichtung ist eine doppelte, eine positive und eine negative. Die erstere beruht darin, der in der Kündigung ausgesprochenen Auf- forderung gemäß an dem durch dieselbe fixirten Tage Zahlung zu leisten, die letztere darin, der Kündigung gegenüber nicht negirend aufzutreten, derselben nicht zu widersprechen, deren Annahme nicht abzuweisen. Nur die letztere, die negative Verpflichtung hat der § 768 a. a. O. zum Gegenstände. Derselbe enthält nicht ein Gebot der Annahme, das durch Unthätigkeit verletzt wird, sondern ein Verbot der Verweigerung, dessen Verletzung in einer widersprechenden Thätig- keit besteht. Dem Schuldner liegt nicht die Verbindlichkeit ob, der Kündigung zuzustimmen, wohl aber die Verpflichtung, dieselbe nicht abzuweisen. Der Schuldner kann sich der Kündigung gegenüber voll- ständig unthätig verhalten, er kann sie gänzlich „unbeachtet lassen, als wenn sie ihn nichts anginge", da er zu einer positiven Willens- bethätigung, zu einer Zustimmung nicht verpflichtet ist. Aber er darf keine positive Thätigkeit vornehmen, die sich mit der Kündigung

4) Gruchot, Beiträge Bd. 3 S. 198 ff.; Zahlung der Geldschuld S. 161. 5) Theorie und Praxis Bd. 2 S. 255.

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in Widerspruch setzt, er darf dieselbe nicht bestreiten und abweisen, widrigenfalls er das gegnerische Recht verletzt.«) Wohl aber dürfte der mehrerwähnte § 768 in Verbindung mit dem § 765 daselbst zur Kennzeichnung der Auffassung geeignet sein, von der das A.L.R. in Bezug auf die Kündigung ausgehl. Savigny, System Bd. 3 S. 129 und Bd. 5 S. 295, 296 be- trachtete, unter Berücksichtigung der Vorschriften des Landrechts, die Kündigung als solche weder als Bedingung noch als dies, die mit einer Frist verbundene Kündigung aber als äies, gleichviel ob diese Frist durch Vertrag oder durch Gesetz vorgeschrieben sei. Gruchot definirte, Beiträge Bd. 3 S. 198, die Kündigung als einseitige Willenserklärung, durch welche für Vertragsverhältnisse, deren Fort- dauer von dem Willen des Erklärenden abhängt, ein Endtermin ge- setzt wird, schied die Zeitbestimmung in eine absolute und relative und stellte beide in ihrer rechtlichen Wirksamkeit gleich. An einer anderen Stelle, Zahlung der Geldschuld S. 159, bezeichnete er die Kündigung, welche den sich anschließenden Zahlungstag fixirt, als Mahnung und führte ebenda S. 134 aus, daß nach Landrecht das alte legitimum tempus entbehrlich geworden, und daß das Gesetz selbst eine derartige Obligation, ungeachtet des Mangels einer von dm Kontrahenten gesetzten Zeitbestimmung, zu einer betagten gemacht. Nach Koch's Ansicht N. 65 zu § 545 I. 9, hat die Kündigung keine andere Bedeutung als die Mahnung und die Frist ist nur eine Anschaffungs- oder Zahlungsfrist (das legitimum tempus), das die Klage, ohne daß die Kündigung abgelaufen ist, nicht hindert. Endlich bemerkte Försters, ersichtlich im Anschluß an die Ent- scheidung des vormaligen Ober-Tribunals vom 13. Januar 1838

6) In Beziehung auf den § 166 I. 4 hat dasselbe Ober-Tribunal selbst bei betagten Rechten in dem Erkenntniß vom 3. Mai 1872, Strieth. Arch. Bd. 85 S. 129, den Satz ausgesprochen, daß das Bestreiten des Rechts durch den Ver- pflichteten eine Rechtsschmälerung enthält, welche den Berechtigten zur Klage auf Anerkennung berechtigt, indem ausgeführt wird, daß das bloße Schweigen des Verpflichteten einen Klagegrund nicht gewährt haben würde, daß dagegen in dem ausdrücklichen Bestreiten eine Rechtsverletzung gegeben sei. 9 Theorie und Praxis Bd. 1 S. 284 und ebenso 4. Ausl. S. 343. Der Plen.-Beschl. vom 2. Dezember 1867, Entsch. Bd. 59 S. 21, erkennt den gleichen Grundsatz an. „Das jenem Plen.-Beschl. (vom 8. Januar 1838) zu Grunde lie- gende Argument, daß eine auf Kündigung stehende Forderung als keine betagte, d. h. solche, deren Fälligkeit erst von einem bestimmten Tage an eintritt, anzu- sehen sei, daß vielmehr unter Hinzurechnung der Kündigungsfrist die Fälligkeit

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Bd. 3 S. 175, daß die Kündigung nach Landrechl nicht als eine die Ausübung des Klagerechts hemmende Zeitbestimmung, sondern als eine lediglich für den Eintritt des Zahlungstages bei unbeschränkter Ausübung des Rechts maßgebende Vorschrift aufzufassen sei. Zieht man die in Frage tretenden Fälle in Betracht, so scheidet zunächst der Fall aus, daß, wie in der Eingangs erwähnten zweiten Streitsache, das Kündigungsrecht selbst befristet, dem Gläubiger oder Schuldner also innerhalb einer bestimmten Zeit die Befugniß, zu kündigen, entzogen ist. Vor Ablauf dieser Frist steht dem Znter- essenten jedenfalls die Ausübung des Klage- oder Forderungs-Rechtes nicht zu. Ist fernerhin die Kündigung schlechthin mlter Ausschluß einer Zahlungsfrist als Zahlungstag vertraglich fixirt, so erscheint die An- nahme gerechtfertigt, daß weder eine Bedingung noch ein dies vor- liegt. Denn der Begriff des Darlehns begreift zwar die Verpflichtung des Empfängers zur Rückzahlung der dargeliehenen Summe (vgl. §§ 727, 757 a. a. £).), nicht aber ein längeres oder kürzeres Ver- bleiben des Kapitals in der Hand des Schuldners (Demelius). Die der freien Willkür überlassene, als Kündigung bezeichnete Aufforderung zur Rückerstattung stellt sich daher „als überflüssige Wiederholung einer Bestimmung" dar, die sich nach der Natur des Darlehns von selbst versteht. Sie hat deshalb, wie Koch mit Recht annimmt, recht eigentlich die Bedeutung einer Mahnung und ist als gleich- zeitige „Zeitbestimmung in ihrer Wirkung wesentlich verschieden von einem dies" (Ober-Tribunal, Entsch. Bd. 3 S. 172). Demnach verbleiben nur die Fälle, in denen die Kündigung selbst mit einer Frist verknüpft ist. Zugegeben, daß die Wirkungen die nämlichen sind, gleichviel, ob die Kündigungsfrist sich auf eine ausdrückliche Parteivereinbarung oder auf die in Ermangelung einer solchen ergänzend Platz greifende Gesetzes - Bestimmung zurückführt (§§ 758 ff., 761 I. 11; 164 ff. I. 4; 241 I. 5 AL.R.), daß wenigstens in Beziehung auf die wesentliche Rechtswirksamkeit, nach der Ausdrucksweise Gruchots, das Gesetz selbst eine derartige Obli- gation zu einer betagten gemacht hat, so treten doch der Karakteri- sirung der Kündigung als dies gewichtige Bedenken entgegen. einer solchen Forderung von dem Tage an zurechnen sei, wo der Gläubiger von seinem Kündigungsrechte habe Gebrauch machen können, paßt ganz allgemein auf alle, auf Kündigung von Seiten des Gläubigers lautende Forderungen."

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Denn die Annahme, daß die Kündigungsfrist den Schutz des Schuld- ners bezwecke (Savigny a. a. O. S. 295), geräth nach der positiven Vorschrift des § 758 I. 11 A.L.R. in Wegfall. Die Setzung des dies im eigentlichen Sinne ist Selbstbeschränkung, die der freien Willensbestimmung entstammende Bewirkung eines Rechtsverhältnisses mit zeitlicher Begrenzung seiner Wirksamkeit. Dem gegenüber bildet die gesetzliche Kündigungsfrist nicht den Ausfluß der freien Willens- bestimmung. Sie tritt nach Maßgabe der §§ 729, 761 a. a. O. im Widerspruch mit der ausdrücklich erklärten, aber nicht in schrift- licher Form fixirten Willensbestimmung in Geltung; sie dient nicht als ergänzende „Auslegungsregel" des Willens, sondern sie wird eben kraft des Gesetzes gegen die Willensvereinbarung herrschend, die nicht in schriftlicher Form zum Ausdruck gelangt ist. Dem Erforderniß der freien Selbstbeschränkung würde nun aller- die in formal rechtsgültiger Weise fixirte Kündigungsfrist genügen. Zndeß abgesehen davon, daß wiederum die Wirksamkeit des <1i68 als Begünstigung des Schuldners durch den angeführten § 758 in Ver- bindung mit § 241 I. 5 A.L.R. beseitigt wird, so fällt als wesent- lichere Abweichung ins Gewicht, daß nach dem mit dem § 16 I. 28 A.G.O. ersichtlich übereinstimmenden § 765 a. a. O. das angeblich betagte Rückforderungsrecht vor dem Eintritt des <1168 klagbar ist, — ein Ergebniß, das der Einfügung der Kündigung in den Rahmen des <1168 widerspricht, und die in der Entscheidung des Ober-Tribunals niedergelegte, von Förster gebilligte Auffassung des Kündigungsrechtes als wohl begründet erscheinen läßt. Mag deshalb auch Kochs Ansicht, daß die Kündigung nichts anderes als das alte legitimum tempus sei, zu eng sein, so ist doch auch die Karakterisirung derselben als äl68 nicht stichhaltig. Die gekündigte Forderung gewährt geringere rechtliche Befugnisse als die fällige, und ausgedehntere als die betagte. „Als Institut des modernen Rechts" ist die Kündigung nach der landrechtlichen Auffassung mit besonderer, eigenthümlicher Rechtswirksamkeit aus- gestattei. Hatte das legitimum tempus die Begünstigung des Schuld- ners durch Gewährung einer Anschaffungsfrift der Zahlmittel int Auge, so trägt die Kündigungsfrist der den Verkehrsverhältniffen entsprechenden Kapitalsverwerthung Rücksicht. Dem Gläubiger giebt sie die Möglichkeit, für eine anderweite nutzbare Kapitalsveranlagung zu sorgen, dem Schuldner Gelegenheit, sich die zur Rückzahlung er- forderlichen Geldmittel zu beschaffen. Die beiderseitigen Interessen

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werden durch die Vorschriften der §§ 758 ff. gewahrt. Die Aus- übung des Klagerechts ist mit dem Zeitpunkte der Kündigung ge- geben, ohne daß es des Hinzutritts einer anderweilen Thatsache, insbesondere einer Rechtsverletzung durch Bestreiten (vgl. N. 6) rc. bedarf, während die Zahlungs-Verpflichtung und Berechtigung auf den Zeitpunkt der abgelaufenen Kündigungsfrist, die im § 765 geradezu als Zahlungsfrist bezeichnet wird, verlegt ist. Inhaltlich der §§ 47 I. 3 und 55 I. 16 A.L.R. ist die zu einer bestimmten Zeit fällige Schuld mit dem Beginne des Tages zahlbar, aber erst llach Ablauf des Tages klagbar. Die gekündigte Forderung ist mit der Kündi- gung klagbar, aber erst nach abgelaufener Frist zahlbar. Ja die Kündigung, als Klage erzeugende Thatsache, kann mit der Klage selbst verbunden werden. Nach § 16 I. 16 A.G.O. erwirkte je nach dem Willen des Kündigenden das angebrachte Kündigungsgesuch ein rechtskräftiges, exekutionsfähiges Urtheil, und nach § 765 a. a. O. begründet die mit der Kraft der Kündigung ausgestattete Klage- behändigung den Lauf der Zahlungsfrist. 2. Freilich ist auch der mehrbezogene § 765 nicht streitlos. Während die Gesetzesrevisoren, Bornemann und KochH) unter der „gerichtlichen Kündigung" der beregten Gesetzesvorschrift die Klage verstehen, bemerkt Förster/') daß diese Auffassung dem Wortlaute widerspreche, auch nur auf den Fall passe, wo der Gläubiger, nicht wo der Schuldner kündige. Letztere Erwägung wird allerdings durch die Wortfassung unterstützt. Zndeß auch der § 16 I. 28 A.G.O. behandelt dem Wortlaute nach nur die erfahrungsmäßig gewiß häufigste Kapitalskündigung durch den Gläubiger, und es würde damit, da jene Erwägung bezüglich dieser Vorschrift in ganz gleicher Gestalt Platz greisen müßte, überhaupt an einer Bestimmung er- mangeln, welche die von dem Schuldner ausgehende gerichtliche Kündigung regelt. Die §§ 761, 764, 767 a. a. O. ergeben aber, daß beiden Theilen, also sowohl dem Gläubiger als dem Schuldner, die gerichtliche Kündigung zustehl; der sich unmittelbar anschließende § 768 hat den Fall eines Rechtsstreites über die Annahme der ge- richtlichen Kündigung zur Voraussetzung, gleichviel ob dieselbe von 8) Rönne, 33b. 1 S. 646 §§ 761 ff.; Bornemann, Systematische Dar- stellung Bd. 3 S. 297; Koch, Kommentar 6. Aust. N. 91 zum § 765. «) a. a. O. Bd. 2 S. 255 N. 131.

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dem Gläubiger oder von dem Schuldner ausgeht; und es ist kein innerer Grund vorhanden, der die gleichmäßige Anwendung des im § 765 ausgesprochenen Grundsatzes auf die gerichtliche Kündigung des Schuldners ausschließen sollte. Nach § 764 ist sowohl eine gerichtliche als außergerichtliche Kündigung statthaft. Inhaltlich des § 765 läuft, falls der Gläubiger nicht nachweifen kann, daß die außergerichtliche Kündigung dem Schuldner wirklich zugekommen, die Zahlungsfrist erst von der Zeit der behändigten gerichtlichen Kündigung. Begreift der letztere Aus- druck nur die Kündigung als solche, so würde sich der rechtliche In- halt der Vorschrift in der That auf die Anerkennung des oben ent- wickelten Satzes beschränkeil, daß die Kündigung erst mit der Kenntniß- nahme seitens des Gegners wirksam, daß durch die Behändigung der gerichtlichen Kündigung „das Zugekommensein" derselben nach- weisbar gemacht wird, und daß aus der Zustellung die geeigneten Falls fiktive Folgerung abfließt, daß sie zur Wissenschaft des Ge- kündigten gelangt ist. Daß der mangelnde Nachweis nicht auch durch Wiederholung der außergerichtlichen Kündigung erbracht werden kann, daß im Falle der erfolglos gebliebenen außergerichtlichen Kündigung nunmehr nur die gerichtliche Kündigung zulässig sein sollte, eine dahin gehende Forderung enthält der § 765 nicht. Nicht der Gegensatz der Wirksam- keit der gerichtlichen und außergerichtlichen Kündigung, sondern die ersatzweise Fixirung des Laufs der Zahlungsfrist bei einer nicht nach- weisbaren Kündigung wird in der mehrerwähnten Vorschrift geregelt. Sie geht davon aus, daß der Gläubiger das Zugekommensein, die Kenntnißnahme von der Kündigung nachzuweisen verpflichtet, und daß er diesen Nachweis zu erbringen nicht im Stande ist; hat also ersichtlich ein prozessualisches Verfahren im Auge, das die Erbringung jenes Nachweises nothwendig macht. Zm Laufe des Prozesses, der die Thatsache der stattgehabten Kündigung voraussetzt, kann letztere nicht mehr nachgeholt werden. Der Nothwendigkeit einer etwaigen nachträglichen gerichtlichen Kündigung geschieht deshalb im § 765 auch keine Erwähnung. Derselbe beschränkt sich vielmehr auf die Bestimmung, daß in einem solchen Falle der Lauf der Zahlungsfrist mit der Behändigung der gerichtlichen Kündigung ersatzweise seinen Anfang nimmt, daß der Klagebehändigung die Kraft der Kündigung innewohnt. Aus dem § 16 I. 28 A.G.O. ergiebt sich nun aber weiterhin.

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daß die gerichtliche Kündigung als solche in doppelter Weise mög- lich ist: einmal als einfaches Kündigungsgesuch zur Beschaffung eines Bescheinigungsmittels, und andererseits als Klagegesuch zur Erwirkung eines exekutionsfähigen Urtheils oder Anerkenntnisses. Daß im letzteren Falle die Verbindung der Kündigung mit der Klage auf Rückzahlung statthaft war, erhellt aus der Vorschrift des § 16 Abs. 2. Zn Beschränkung auf das die Erwirkung eines Urtheils bezweckende, mit der Klage identifizirte Kündigungsgesuch steht daher der im § 765 gebrauchte Ausdruck gerichtliche Kündigung auch dem Wortlaute nach mit der Deutung als Klage in vollkommenem Ein- klänge. Ist aber eine ausdrückliche Begründung der Darlehnsklage in der Weise, daß mit derselben die Kündigung verbunden ist, statt- haft, wird also entsprechend dem Grundsätze des § 71 I. 16 A.L.R. der Klagebehändigung die Kraft der Kündigung und die Wirkung der Zahlungsaufforderung beigelegt, so muß diese der Klage- behändigung als solcher innewohnende Wirksamkeit sich zu Gunsten des Klägers ersatzweise in gleicher Gestalt auch dann äußern, wenn eine vorgängige Kündigung zwar behauptet, der Nachweis derselben aber nicht gelungen ist. Demnach erscheint die Ansicht, daß unter der gerichtlichen Kündi- gung im Sinne des § 765 a. a. O. die Klagebehändigung mit be- griffen ist, gerechtfertigt, und die Folgerung begründet, daß bei der auf Rückzahlung des Darlehns gerichteten Klage nach der Ausdrucks- weise Bornemann's „der bloß in dieser Hinsicht — d. h. in Bezug auf den Nachweis der dem Gegner wirklich zugekommenen Kündigung — beweisfällige Gläubiger nicht zur Zeit abgewiesen werden darf, sondern auf Zahlung zur gesetzmäßigen Zeit erkannt werden muß/' II. 1. Mit den oben angezogenen Vorschriften des Landrechts standen die Vorschriften der A.G.O. im vollen Einklänge. Nach § 3 Abs. 1 Tit. 23 ist die Kompensation der Kosten zu- lässig, wenn der Kläger „die Sache oder Summe früher verlangt", nach § 4 Nr. 1 Tit. 28 „findet aus den Instrumenten § 2 Nr. 1, 2, 3, 4 die exekutivische Klage auch noch vor der Verfallzeit zu dem Ende statt, daß entweder der Beklagte seine Verbindlichkeit, zur Ver- sallzeit zu zahlen, nochmals gerichtlich anerkenne, oder zu dieser mit dem Ablaufe der Verfallzeit zu bestimmenden Zahlung durch den

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Richter verurtheilt werde. Doch muß in einem solchen Falle, wenn der Beklagte seine Verbindlichkeit zur Zahlung mit der Verfallzeit puro anerkennt, und dieselbe zur gehörigen Zeit wirklich leistet, der Kläger demselben alle Kosten erstatten". Ganz allgemein schrieb weiterhin der § 16 daselbst vor, daß, wenn Kapitalien gerichtlich aufgekündigt werden, und der Gläubiger erklärt, daß er nur über die zur rechten Zeit erfolgte Kündigung mit einem Bescheinigungsmittel auf allen Fall versehen sein wolle, der Richter das Gesuch dem Schuldner auf Kosten des Gläubigers zuzufertigen und dem Gläubiger das Insinuationsdokument zuzu- stellen hat. „Will hingegen der Gläubiger — so lautet der Abs. 2 — sich durch das angebrachte Gesuch ein rechtskräftiges Urtheil oder ein gerichtliches Anerkenntniß verschaffen, aus welchem er nach verflossener Alffkütldigung Exekution suchen könne, so muß darauf wie auf jede andere Klage verfügt, und wenn die Forderung auf einem der § 2 Rr. 1, 2, 3, 4 beschriebenen Instrumente beruht, nach der Vorschrift des § 4 Nr. 1 verfahren werden;" und im Anschluß hieran bestimmte die K.O. vom 17. Oktober 1833 (Gesetz-Samml. S. 119), daß durch die Verordnung vom 1. Juni 1833 die Vorschrift des § 4 Tit. 28 nicht abgeändert, daß die Mandatsklage auch vor der Verfallzeit statthaft, und daß das Mandat dahin zu erlassen sei, den Gläubiger mit der Verfallzeit zu befriedigen, und etwaige Einwendungen binnen 14 Tagen anzubringen, widrigenfalls nach Ablauf der Verfallzeit die Exekution erfolgen werde. Daß der § 16 Tit. 28 die Kapitals-Aufkündigung, bezw. Kündi- gungs-Klagen schlechthin und ausnahmslos umfaßt, daß Wortlaut und Inhalt eine etwaige Beschränkung auf verbriefte Forderungen gleich ausschließen, ist bereits in den Reskripten vom 23. Oktober 1822 und 7. März 1839 in überzeugender Weise nachgewiesen, und die dort vertretene Ansicht wohl in Theorie und Praxis die herr- schende gewesen.^) Nach preußischem Rechte war also sowohl materiellrechtlich als prozessualisch die Berechtigung gewährleistet, die mit einer Kündigungs- frist verknüpfte Darlehnsforderung vor ihrer Verfallzeit und zwar mit der Wirkung einzuklagen, daß das ergehende Urtheil sich nicht 10) Just.-Minist.-Blatt von 1839 S. 105. Vgl. dagegen das bereits oben in Bezug genommene Erkenntniß des vormaligen Ober-Tribunals vom 21. November 1840, Entsch. Bd. 7 S. 207.

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etwa auf die Feststellung des Schuldverhältnisses beschränkte, sondern daß es direkt die der Zwangsvollstreckung zugängliche Verurtheilung des Schuldners, zur Verfallzeit Zahlung zu leisten, aussprach. 2. Die Zulässigkeit der Kündigungsklage mit der Wirkung, daß „die Klage als Kündigung gelte und die Verurtheilung nach Maß- gabe der Kündigungsfrist erfolge", erkannte Förster,") der an sich die Klagen, durch welche vor der Fälligkeit die Verurtheilung des Beklagten zur Anerkennung seiner Schuld oder zur Erfüllung am Verfalltage erstrebt wird," für unstatthaft erklärte, nach preußischem Rechte ausdrücklich an. Die Rechtsprechung der höchsten Gerichts- höfe hat sich diesem Anerkenntnisse nicht nur angeschlossen, sondern mehr oder weniger unter direkter Bezugnahme auf die §§ 4, 16 Tit. 28 A.G.O. die letztzitirten Vorschriften zur Grundlage er- weiternder und verallgemeinernder Folgerungen gemacht. a. In dem Erkenntnisse des vormaligen Ober-Tribunals vom 14. August 1848, Rechtsfälle Bd. 4 S. 225, wurden aus den Vor- schriften des Tit. 28 die Folgesätze abgeleitet, daß eine Klage auf Zahlung einer Geldschuld im Allgemeinen auch schon vor Eintritt der Verfallzeit angestellt werden dürfe, daß der Zustellung der Klage an den Schuldner die Kraft der Kündigung innewohne, und daß, falls die Fälligkeit der Schuld vor dem Erkenntnisse eingetreten, die Klage nicht zur Zeit abzuweisen, sondern der Mangel der Fälligkeit zur Zeit der Klageanstellung nur auf die Bestimmung des Kosten- punktes von Einfluß sei. d. Nach der das gemeine Recht betreffenden Entscheidung des- selben Gerichts vom 20. November 1855, Entsch. Bd. 18 S. 315, gilt zufolge Gerichtsgebrauchs die Klageanstellung als Kündigung, und die Einrede der verfrühten Klage ist nicht zu beachten, wenn die Kündigungsfrist bis zum Uriheil abgelaufen ist. 6. Das Urtheil vom 13. November 1856, Strieth. Arch. Bd. 22 S. 314, bezeichnet es als Ausfluß „des Gerichtsgebrauchs, mithin einer vollgültigen Rechtsquelle", daß auch bezüglich der zur Zeit der Klageanstellung noch nicht fälligen Wechselschuld der Mangel durch den vor der Entscheidung und der Verurtheilung des Verklagten ein- getretenen Zeitverlauf beseitigt wird.

") a. a. O. Bd. 1 S. 762 N. 14; 763.

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d. Das Erkenntniß vom 9. April 1869, ebenda Bd. 74 S. 196, wiederholt den Satz, daß nach der Gerichtspraxis die auch nicht als Kündigungsklage angestellte Klage auf Zahlung einer Geld- schuld nicht zur Zeit zurückzuweisen ist, wenn nur im Laufe des Prozesses vor dem Erkenntnisse die bei Anstellung der Klage nicht zahlbare Forderung fällig geworden ist. 6. Das Urtheil vom 24. Juni 1873, Bd. 89 S. 106, ver- wirft, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das oben angezogene Präjudiz vom 14. August 1848, die in der Vorinstanz trotz der während des Prozesses eingetretenen Fälligkeit erfolgte Zurückweisung der Klage. f. Das Judikat vom 3. November 1868, Bd. 72 S. 353, er- klärt den auf mangelnde Rechtsverletzung gestützten Einwand um deshalb für hinfällig, weil Beklagter trotz der Klageanstellung die Er- füllung der Wechselverbindlichkeit unterlassen und damit die Folgerung gerechtfertigt habe, daß auch bei vorgängiger außerprozessualischer Zahlungsaufforderung die Beschreitung des Prozeßweges gleich noth- wendig gewesen sei. g. Zufolge Spruchs des R.O.H.G. vom 23. März 1872, Bd. 5 S. 315, dürfen „nach den bestehenden allgemeinen Prozeßgrundsätzen auch Forderungen, welche zur Zeit der Klageanstellung noch nicht fällig waren, berücksichtigt werden, wenn sie zur Zeit des Urtheils- spruches fällig sind und nicht ausschließlich wegen Mangels der Fälligkeit bestritten werden". h. Die Entscheidung des Ober-Tribunals vom 2. Oktober 1873, Strieth. Arch. Bd. 89 S. 305, führt aus, daß die Vorschrift des § 48 Nr. 4 I. 7 A.G.O. — inhaltlich deren der in Anspruch Genommene beim Mangel bestimmter Frist in Folge gehörig erlassener und richtig insinuirter Vorladung in den Fall der Zögerung versetzt wird — dem materiellen Rechte anheimfällt, daß die an sich er- forderliche Zahlungsaufforderung durch die Insinuation der Klage vertreten wird, daß demzufolge Verklagter im gegebenen Falle zu verurtheilen sei, da er den geltend gemachten Anspruch nicht nur nicht anerkannt, sondern verschiedene materielle Einwendungen ver- folgt habe, und somit nicht abzusehen sei, daß er sich durch eine vor- gängige Zahlungsaufforderung zur Erfüllung sollte haben bestimmen lassen. i. Das Urtheil des Reichsgerichts vom 30. April 1880, Entsch. Bd. 1 S. 425, wird dahin gerechtfertigt, daß allerdings die in Rede Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 24

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stehende Praxis keineswegs unbestritten sei, daß aber das preußische Recht auf dem Boden der Auffassung stehe, nach welcher bei einem nach der Klagebehändigung erfolgten Eintritt des dies oder der conditio die Verurtheilung des Beklagten auszusprechen sei, voraus- gesetzt, daß darin keine Beschränkung der Vertheidigung liege. Ir. Die Entscheidung desselben Gerichts vom 27. Januar 1880, Annalen Bd. 1 S. 445, spricht, übereinstimmend mit dem Ober- Tribunal Strieth. Arch. Bd. 8. S. 235, den Satz aus, daß, wenn- gleich für die Klägerin keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben war, es doch gerechtfertigt sei, das Rechtsverhältniß der Parteien, nachdem es streitig geworden, dem Streitergebniß entsprechend durch positiven Ausspruch zu ordnen, und demgemäß die Verurtheilung des Beklagten auszusprechen, der Klägerin aber die Kostenlast auf- zuerlegen. 1. Das Erkenntniß des R.O.H.G. vom 26. Juni 1875, Bd. 18 S. 59, lautet dahin, daß, da Beklagter die Zahlung fälliger Raten verweigert, ein gegenwärtiges rechtliches Interesse an der Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung der Raten bis zur Tilgung der ganzen Schuld begründet sei, weil anderenfalls der Kläger genöthigt sein würde, jede einzelne Rate nach Verfall der- selben besonders einzuklagen. in. Endlich erachtet das Urtheil desselben Gerichts vom 15. Febr. 1875, Bd. 16 S. 127 ff., die Umgestaltung der auf Anerkennung gerichteten Klagebitte in den Antrag auf Verurtheilung zur Zahlung für eine unstatthafte Klageänderung, weil der Anspruch auf Leistung des geschuldeten Gegenstandes ein Anspruch auf eine andere Art von Leistung als der Anspruch auf Anerkennung der Verpflichtung zur Leistung des geschuldeten Gegenstandes ist; hebt aber gleichzeitig her- vor, daß der Kläger, da feine Forderung voraussichtlich im Laufe des Rechtsstreites fällig werden mußte, das Sachgefuch von vorn- herein auf Verurtheilung zur Zahlung hätte richten können. III. 1. Wie gestaltet sich nun die Kündigungsklage, und zwar die Kündi- gungsklage mit exekutionsfähigem Urtheile nach den Vorschriften der deutschen C.P.O.? Die Frage wird von Basch, die Allgemeine Gerichtsordnung in ihrer heutigen Gestalt, in folgender Weise beantwortet:

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„Eine Klage auf Zahlung zur Verfallzeil (Kündigungsklage) kennt die C.P.O. nicht; die im § 231 behandelte Klage auf Fest- stellung des Schuldverhältnisses führt zu einem Urtheil, welches keinen vollstreckbaren Schuldtitel zu irgend welcher Leistung giebt (vgl. Struckmann-Koch § 231)." In Betreff der Frage, ob bei Eintritt der Fälligkeit während des Prozesses die Klage zur Zeit abzuweisen, oder der Zustellung der Klage die Kraft der Kündigung beizulegen und der Mangel der Fälligkeit zur Zeit der Klageanftellung nur auf den Kostenpunkt von Einfluß sei, nimmt er auf die oben angeführten Entscheidungen des Ober-Tribunals und R.O.H.G. vom 13. Novbr. 1856 und 23. März 1872 (vgl. o. g.) Bezug und fährt dann fort: „Diese Entscheidungen basiren jedoch auf den damals bestehenden allgemeinen Prozeßgrundsätzen. Eine Erörterung der Frage nach dem jetzigen Stande der Gesetze muß als außerhalb der Aufgabe dieses Buches liegend hier unterbleiben." Die Ausführung von Basch läßt also die Frage offen, ob die Einklagung einer noch nicht fälligen Geldschuld wenigstens in der beschränkten Weise statthaft ist, daß die im Laufe des Prozesses ein- tretende Fälligkeit den der Klage anhaftenden Mangel beseitigt. Da- gegen erachtet sie die §§ 4, 16 Tit. 28 A.G.O. in Verbindung mit der Kabinets-Ordre vom 17. Oktober 1833 für schlechthin auf- gehoben, und zwar um deshalb für aufgehoben, weil der C.P.O. die sogenannte Kündigungsklage unbekannt ist, und weil die der C.P.O. bekannte Feststellungsklage, die inhaltlich der Motive (vgl. Materialien Bd. 1 S. 255) noch nicht fällige oder bedingte Forderungen mit umfaßt, ein vollstreckungsfähiges Urtheil nicht herbeiführt. Sind diese Folgerungen unanfechtbar, so würde sich daraus das von vornherein auffällige Resultat ergeben, daß im A.L.R., wie dar- zulegen versucht worden, der Anspruch materiellrechtlich anerkannt worden ist, eine Darlehnsforderung unter Verbindung der Klage mit der Kündigung zur Geltung zu bringen, daß aber, im Wider- spruch zu dem § 89 der Einleitung zum A.L.R., die Möglichkeit und „die Mittel" ermangeln, die materiell anerkannte Berechtigung „aus- zuüben", das Recht prozessualisch zu bethätigen und zu verwirklichen. Für das Gebiet des preußischen Rechts würde die C.P.O. offensichtlich eine Lücke aufweisen — ein Ergebniß, das erhebliche Bedenken ver- anlassen möchte. Wäre die offen gelassene Frage einer bedingten Zulässigkeit der 24*

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Klage wegen nicht fälliger Forderungen zu bejahen, so würde darin allerdings ein wenigstens theilweises Ersatzmittel liegen. Indeß die bedingte Statthaftigkeit derartiger Klagen, bezw. der letztere zu- lassende Gerichtsgebrauch fußt, wie die oben in Bezug genommenen Entscheidungen bestätigen, insoweit das preußische Recht in Frage tritt, vorwiegend auf den Vorschriften des Tit. 28 der A.G.O. Der Wegfall der letzteren würde daher die darauf aufgebauten Folgerungen kaum unbeeinflußt lassen können. Eine wirkliche Aushülfe würde fernerhin die bedingte Slatthaftigkeit nur unter der einschränkenden, der Willkür und Bestimmungsfähigkeit der Partei mehr oder weniger ganz entzogenen Voraussetzung gewähren, daß die Kündigungsfrist bis zum Zeitpunkte des Urtheils abgelaufen ist, — und damit würde in zahlreichen Fällen, namentlich für das so häufige Ungehorsams- verfahren, der erstrebte Ersatz in Wegfall gerathen. Die ganz gleiche Erwägung aber würde bezüglich des ander- weiten, sich dahin darbietenden Auswegs Platz greifen, die Klage zunächst als Feststellungsklage im Sinne des § 231 der C.P.O. an- zustellen, und demnächst nach abgelausener Kündigungsfrist die Klage- bitte in den Antrag auf Verurtheilung zur Zahlung der Schuld umzuformen. Und die Statthaftigkeit einer solchen Umleitung er- scheint nicht einmal unbedenklich. Von Weismann l2) bejaht, würde der Inhalt der Motive zum § 231 a. a. O. sowie die Begründung der oben angezogenen Entscheidung des R.O.H.G. vom 15. Febr. 1875 (vgl. zu in.) gegen die Zulässigkeit sprechen. Denn nach der Ausführung der Motive (Materialien Bd. 1 S. 257), „erwächst neben dem Ansprüche auf Leistung ein weiterer selbständig verfolg- barer Anspruch auf Feststellung," und zufolge der beregten Ent- scheidung würde eine derartige Aenderung des Gesuchs eine un- statthafte Klageänderung enthalten, da der Anspruch auf Leistung des geschuldeten Gegenstandes ein Anspruch auf eine andere Art von Leistung ist, als der Anspruch auf Anerkennung der Verpflichtung zur Leistung. Ist demgegenüber die Folgerichtigkeit der Ausführung der Motive an sich angreifbar, "fl so ist jedenfalls in Beziehung auf die hier fragliche Umleitung der Klage der beide Anträge stützende Grund n) Die Feststellungsklage. Bonn 1879 S. 163. >3) Endemann a. a. O. Bd. 2 S. 11; Westerburg, Beiträge Bd. 22 S. 922 „Der materielle Anspruch, der durch die Feststellungsklage geltend ge- macht wird, ist mit dem Anspruch auf Leistung identisch."

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des Anspruchs (§ 230 C.P.O.) derselbe. Die auf Verneinung des Anspruchs gegründete Abweisung der Feststellungsklage würde un- bedenklich die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache gegen die auf Zahlung der Schuld gerichtete Klage begründet erscheinen lassen.") Selbst wenn aber, abweichend von der oben dargelegten Auffassung des Landrechts, der Ablauf der Kündigungsfrist als „rechtsbegründende Thalsache" zu erachten wäre, so weisen doch wiederum die Motive zum § 240 der C.P.O. bestimmt genug darauf hin, daß zum Zwecke der Beseitigung der zahlreichen Abweisungen in angebrachtem Maße die Aenderung der Klage in möglichst umfangreicher Weise begünstigt ist.' Z Nach § 240 a. a. O. ist weder die Ergänzung der thatsächlichen Anführungen noch die Erweiterung des Klageantrags als eine un- zulässige Aenderung der Klage anzusehen, und im § 253 daselbst ist die Erweiterung der gewöhnlichen Klage in die Feststellungsklage betreffend das gesammte streitig gewordene Rechtsverhältniß aus- drücklich anerkannt, — Vorschriften, welche die Statthaftigkeit der hier fraglichen Umformung der Klagebitte bestätigen. Die vorstehend bereits gewürdigte Erwägung, daß die Kündi- gungsfrist vor dem Urtheile abgelaufen sein muß, läßt aber auch die Umleitung des Klageantrags ungeeignet erscheinen, dem praktischen Bedürfnisse im vollen Umfange Genüge zu leisten. Eine zureichende und vollständige Zweckerfüllung gewährt vielmehr nur die sogenannte Kündigungsklage als solche, und es wird daher zu untersuchen sein, ob denn die desfallsigen Vorschriften des Tit. 28 der A.G.O., ins- besondere der § 16 daselbst, wirklich „antiquirt", ob sie also entweder ausdrücklich aufgehoben, oder ob sie mit den in der C.P.O. zur Geltung gelangten prozessualischen Grundsätzen unvereinbar und so- mit indirekt als außer Kraft gesetzt zu erachten sind? Gewiß ist die Zurückleitung der partikularrechtlichen Prozeß- gesetze in den gemeinsamen Strom einer einheitlichen deutschen Prozeß- Ordnung mit Freuden zu begrüßen, und einem Bestreben, partikular- rechtliche Sondervorschriften auf Unkosten der einheitlichen Gesetz- gebung in thunlichster Weise aufrecht zu erhalten, alle möglichen Sonderbestimmungen als zu Recht bestehend wieder auszugraben, soll gewiß nicht das Wort geredet werden. Die hier wesentliche und Ausschlag gebende Frage ist aber vermeintlich überhaupt nicht pro-

") Vergl. v. Wilmowski und Levy 2. Ausl, zum § 240 N. 1. S. 311. ") Hahn, Materialien Bd. 1 S. 259; Endemann a. a. O. Bd. 2 S. 32.

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zessualer, sondern maleriellrechtlicher Natur, und für ihre Lösung wird daher das Partikularrecht so lange maßgebend bleiben müssen, bis auch dieses in hoffentlich nicht zu langer Zeit in der einheitlichen Gestaltung des bürgerlichen Rechts Deutschlands aufgeht. 2. Die in der Praxis wiederkehrenden Klagen lassen sich in Rück- sicht auf den durch dieselben erstrebten Erfolg unschwer in drei Kate- gorien scheiden. Ein Theil der Klagen zweckt dahin ab, das zwischen den Par- teien streitig gewordene Rechtsverhältniß durch richterlichen Spruch zur Entscheidung zu bringen. Beklagter ist gewillt und im Stande sofort zu leisten, sobald die Entscheidung gegen ihn ergeht. Zn letzterer findet daher das prozessualische Verfahren seinen Abschluß, ohne daß eine zwangsweise Vollstreckung des Richterspruchs weiter in Frage tritt. Nicht geringer aber ist vermeintlich die Zahl der Klagen, deren Endzweck lediglich in der Herbeiführung der Zwangsvollstreckung be- ruht. Das Rechtsverhältniß ist an sich nicht streitig; die etwaigen thatsächlichen und rechtlichen Einwendungen, in sich hinfällig, sind nicht gegen den Anspruch selbst gerichtet, sondern zwecken nur eine Verzögerung der Zwangsvollstreckung ab; Beklagter will oder kann, wenigstens mit bereiten Mitteln, nicht leisten. Hier liegt der @ub= zweck des prozessualischen Verfahrens jenseits des Urtheils in der zwangsweisen Rechtsverwirklichung, in dem Bestreben, durch die auf das ergangene Urtheil gestützte und durch letzteres ermöglichte Zwangs- vollstreckung durch Mitwirkung und Bethätigung staatlicher Hülfe dem Rechte seine ungestörte Wirksamkeit zu verschaffen. Die dritte Kategorie endlich weist eine Mischung beider Bestand- theile auf. In Fällen der ersteren Art erfüllt sich der Endzweck des pro- zessualischen Verfahrens in und mit der Entscheidung. Zn den Fällen der zweiten Art dagegen liegt der Schwerpunkt offensichtlich in der sich an den Richterspruch anschließenden Zwangsvollstreckung. Hier ist das Urtheil nur die Durchgangsstufe, die bedingende Voraus- setzung des jenseits liegenden Endzwecks; die auf Grund des Urtheils ermöglichte Zwangsvollstreckung bildet den von vornherein erstrebten Erfolg, das in Aussicht genommene Endziel der Klage. Die Herbeiführung dieses Erfolges thunlichst zu beschleunigen,

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ist daher ein Bedürfniß, das sich im Verkehr stark genug fühlbar macht, und dem doch wiederum nur unter der Voraussetzung voll- ständig Genüge zu leisten ist, wenn die Klageanstellung zur Zeit der noch nicht zahlbaren Schuld gestaltet, und somit die zwangsweise Erwirkung der Rückzahlung mit dem Ablaus der Zahlungsfrist er- möglicht wird. Zn den Motiven zur C.P.O.'Z ist wenigstens in Beziehung auf die Feststellungsklage „es als ein dringendes ja unabweisbares Bedürfniß bezeichnet worden, den Bestand eines Rechtsverhältnisses festzustellen, bevor noch die materiellen Folgen desselben in Anspruch genommen werden, indeln nur auf Grund einer solchen Feststellung die Betheiligten ihre Handlungsweise ohne Gefahr wesentlicher Ver- luste bestimmen können." Bezüglich der hier fraglichen Kündigungs- klagen, die vorwiegend in Gestalt des Ungehorsamsverfahrens endigen, macht sich aber das Bedürfniß gleich stark geltend, nicht nur vor- gängig das Schuldverhültniß streitlos festzustellen, sondern dasselbe auf Grund des Richterspruchs auch rechtzeitig zur Lösung und Er- füllung zu bringen. Denn der Gläubiger verwerthet das Kapital durch zinsbare Anlegung. Um diese ohne Gefährde mit Sicherheit in Aussicht nehmen zu können, muß der Gläubiger, wenn irgend thunlich, in der Lage sein, erforderlichen Falls im Wege der Zwangs- vollstreckung die Rückzahlung rechtzeitig zu betreiben und der ge- troffenen Disposition gemäß die Summe anderweit auszuleihen. Das praktische Bedürfniß einer derartigen vorgängigen, von Dern- burg'^) als „Vergünstigung der Antizipation der Klage" bezeichneten Klageanstellung wurde bereits in dem oben angezogenen Minist.-Reskr. vom 7. März 1839 betont, und ebenda hervorgehoben, daß dem Gläubiger „durch die Zulässigkeit der Kündigungsklage ein Mittel gewährt werde, säumige oder gar böswillige Schuldner eher zur Er- füllung ihrer Verbindlichkeit anzuhalten, als dies möglich ist, wenn die Klage erst nach der Verfallzeit angestellt wird."'Z ie) Hahn, Materialien Bd. 1 S. 255. ") Preuß. Privatrecht Bd. 1 S. 370 N. 8. 18) Der § 834 I. 11 A.L.R. bestimmt zwar, daß, falls der Schuldner bei vorhandenen hinlänglichen Zahlungsmitteln aus Vorsatz oder grobem Verschulden die Zahlung verzögert, der Gläubiger statt der Zögerungszinsen oder der Konventional- strafe den Ersatz des aus diesem Verzüge ihm wirklich erwachsenen Schadens verlangen kann. Zndeß die bedingenden Voraussetzungen eines solchen Ersatzan- spruchs sind sicherlich schwer nachweisbar, und die Erfahrung dürste bestätigen, daß, wenn eine klageweise Einforderung der Schuld überhaupt nothwendig wird,

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Als wesentlicher, gegen die Statthaftigkeit derartiger Klagen gerichteter Einwand wird die unzulässige Beschränkung der Vertheidi- gung des Beklagten geltend gemacht. Daß die Parteirollen gegensätzliche Interessen bedingen, liegt auf der Hand. Daß die Begünstigung des klägerischen Interesses sich anerkanntermaßen bisweilen bis zur Beschränkung der Verthridi- gung des Gegners steigert, legt das Arrestverfahren sowie der Erlaß einstweiliger Verfügungen im Sinne der §§ 796 ff. der C.P.O klar, und es kann sich daher nur fragen, ob das praktische Bedürfnlß eine solche mehr oder weniger umfangreiche Einschränkung begründet er- scheinen läßt. Rücksichtlich der hier in Rede stehenden Darlehns- klagen ist die beregte Beschränkung mindestens keine erhebliche. Richtig ist, daß bei der klägerischen Geltendmachung eines nicht fälligen An- spruchs dem Beklagten nachträglich Einwendungen erwachsen können, die nach der Ausdrucksweise Weismann's sich ohne Prophetengabe nicht ermeffen lassen. Zunächst aber fällt ins Gewicht, daß die be- regten Klageansprüche der Regel nach einfach und übersichtlich, jeder thatsächlichen und rechtlichen Verwicklung ledig sind. Die in der Zeit von der Verurtheilung bis zum Ablauf der Zahlungsfrist dem Schuldner etwa erwachsenden Einreden werden an sich vereinzelt und vorwiegend auf eine gewillkürte Willensbestimmung zurückzuführen sein. Gerade dem chikanösen Gläubiger gegenüber wird deshalb der Schuldner sich unschwer gegen Gefährde zu sichern in der Lage sein. Andererseits ist aber eine derartige Gefährdung oder doch Er- schwerung auch bei den gewöhnlichen Klagen prinzipiell nicht aus- geschlossen. Zwischen der Verurtheilung und der sich anschließenden Zwangsvollstreckung liegt begriffsnothwendig ein mehr oder weniger großer Zwischenraum, der die Veränderung und Umgestaltung des Rechtsverhältnisses ermöglicht. Das lediglich und allein quantitative Maß des in beiden Fällen wiederkehrenden zeitlichen Zwischenraums vermag aber einen begrifflichen Unterschied unmöglich zu begründen. Auch dem verurtheilten Darlehnsschuldner tritt der § 686 der C.P.O. im vollen Umfange zur Seite, und erscheint geeignet, den, von der Zahlung und Stundung abgesehen, gewiß nicht häufigen nachträg- lichen Umgestaltungen des Rechtsverhältnisses gegenüber zureichenden Rechtsschutz zu gewähren. nicht selten gegen denselben Schuldner ein Zusammenfluß von Klagen statt hat, bei dem die möglichst frühzeitige Zwangsvollstreckung von wesentlicher Bedeu- tung ist.

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Die geschichtliche Entwicklung und Fortbildung des Rechtes hat auf eine Erweiterung der Verfolgbarkeit nicht fälliger Ansprüche hin- gedrängt,'^) und dieses Streben nach Erweiterung hat in den oben angezogenen höchstrichterlichen Entscheidungen Ausdruck gefunden. Das Bestreiten des nicht fälligen Anspruchs ist zur Begründung der Klage für zureichend erachtet (N. 6), die Nothwendigkeit der Regelung des einmal im Laufe des Prozesses streitig gewordenen Rechtsver- hältnisses durch Richterspruch trotz mangelnder Rechtsverletzung ist anerkannt (vergl. k), die bei unterlassener Zahlungsaufforderung während des Prozesses unterbliebene Erfüllung als klagebegründend angesehen (h. f.), und die Einklagung einer nicht fälligen Geldschuld schlechthin unter der Voraussetzung, daß die Fälligkeit vor dem Urtheil eingetreten, für zulässig erklärt worden (a. b. c. d. e. i.). Liegt in der bedingten Zulassung vorgängiger Klagbarkeit die Anerkennung des praktischen Bedürfnisses im Rechtsleben begründet, so ermangelt dem Gerichtsgebrauche doch vermeintlich die einheitliche, prinzipielle Begründung, und die Praxis selbst ist für den Gläubiger nicht ohne eigenthümliche Gefahr. Wenigstens das angeführte Urtheil des R.O.H.G. vom 23. März 1872 (vgl. g.) knüpfte die Statt- haftigkeit der Klage gleichzeitig an die Bedingung, daß der Klage- anspruch „nicht ausschließlich wegen Mangels der Fälligkeit bestritten worden." Das Urtheil desselben Gerichtshofes vom 15. Februar 1875 (vgl. in.) machte es wiederum dem Kläger zum Vorwurf, daß er, „weil seine Forderung voraussichtlich im Laufe des Rechtsstreites füllig werden würde, das Sachgesuch auf Verurtheilung des Be- klagten zur Zahlung hätte richten können," muthete also dem Kläger zu, daß er sich der Gefahr der Abweisung aussetzen sollte, falls Be- klagter den Einwand mangelnder Fälligkeit zur Geltung bringt. Gerade das für die Statthaftigkeit der Klage maßgebende und ent- scheidende Moment, nämlich der Eintritt der Fälligkeit bezw. Ab- lauf der Zahlungsfrist vor dem Urtheil, liegt mehr oder weniger ganz außerhalb der Berechnung und Verfügung des Klägers. Die vorwiegend von zufälligen Umständen abhängige, der klägerischen Einwirkung und Bestimmung entzogene Zeitdauer des Prozesses bis zur Entscheidung ist es, welche die Abweisung des Klägers oder die Verurtheilung des Beklagten bedingt. Folgerechter erscheint daher 19) Wetzell, System des ordentlichen Civil-Prozesses 2. Ausl. S. 540 § 47. Endemann a. a. O. Bd. 2 S. 11; Weismann a. a. O. S. 94, 99, 104 ff.; v. Bülow, C.P.O. § 231 S. 151.

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in der That die in den Vorschriften des Tit. 28 der A.G.O. gesetz- lich geregelte Auffassung, welche die Kündigungsklage mit vollstreckungs- fähigem Urtheile schlechthin zuläßt, und nur die Kostenlast von der vorliegenden oder nicht vorliegenden Veranlassung zur Klage bezw. von der Erfüllung oder Nichterfüllung bis zum Ablaufe der Zahlungs- frist abhängig macht. Hat dem entgegen die C.P.O. die Einklagung noch nicht fälliger oder doch noch nicht zahlbarer Geldschulden direkt oder indirekt für unstatthaft erklärt? Stellt sich, wie oben (zu I. 1) darzulegen versucht worden, die Kündigungsfrist überhaupt nicht als eine die Ausübung des Klage- rechts hemmende Zeitbestimmung, sondern als eine lediglich für den Eintritt des Zahlungstages bei unbeschränkter Ausübung des Rechts maßgebende Zeitfixirung dar, so ist damit die Statthaftigkeit der Klageerhebung auch nach der C.P.O. vermeintlich von selbst gegeben. Aber auch bei abweichender materiellrechtlicher Auffassung stehen die Vorschriften der C.P.O. einer Klageerhebung vor Ablauf der Kündigungsfrist wohl nicht entgegen. Allerdings ordnet der § 631 der C.P.O. an, daß ein zur Zeit nicht begründeter Anspruch dem Mahnverfahren nicht zugänglich ist. Diese dem schriftlichen Prozesse nachgebildete Vorschrift würde, falls man ihre inhaltliche Bestimnmng für das maßgebende Prinzip erachten wollte, zu viel und deshalb nichts erweisen. Denn für den § 631a. a. O. ist der Zeitpunkt der Anbringung des Gesuches ent- scheidend, der für die Klage nach Maßgabe der 230, 235, 240 gleichgültig und bezüglich deren eine Abweisung durch richterliche Verfügung, wie sie § 631 voraussetzt, schlechterdings ausgeschlossen ist. Der Unfftand, daß die Vorschrift bezüglich des Mahnverfahrens für nothwendig erachtet, und daß sie andererseits bezüglich des ge- wöhnlichen Prozeßverfahrens nicht ausgestellt worden ist, weist be- stimmt genug darauf hin, daß sie nicht die Regel enthält, sondern sich als Ausnahmebestimmung karakterisirt, und daß somit nur der besonderen Prozeßform des Mahnverfahrens die Geltendmachung zur Zeit nicht begründeter Ansprüche entzogen ift20) 20) Daß die die Mandatsklage regelnde Kabinets-Ordre vom 17. Oktober 1833 aufgehoben ist, erscheint zutreffend. Denn das dem Mandatsverfahren we- nigstens ähnliche Mahnverfahren findet nach § 631 der C.P.O. auf die zur Zeit nicht begründeten Ansprüche keine Anwendung. Diese weitgreifende, die Zulässig- keit des besonderen Mahnverfahrens einschränkende Ausdrucksweise, in Verbin-

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In Abweichung von dem § 631 erklärt denn auch der § 702 daselbst die Zwangsvollstreckung aus Urkunden schlechthin für statt- haft, welche die Zahlung bestimmter Geldsummen zmn Gegenstände haben, und die Vorverhandlungen zu dieser Vorschrift lassen erkennen, daß dieselbe auch noch nicht fällige Forderungen umfaßt. Denn in- haltlich der Materialien (Hahn Bd. 1 S. 823) ist der dahin gestellte Antrag, die Vorschrift auf die zu bestimmter Zeit zahlbaren Geld- summen zu beschränken, ausdrücklich zurückgezogen, nachdem zur Recht- fertigung des Entwurfs vornämlich geltend gemacht worden, daß anderenfalls alle Urkunden, in welchen etwas auf Kündigung ver- sprochen worden, ausgeschlossen sein würden. Aus dem § 648 Nr. 6 erhellt weiterhin, daß die Klage, und zwar die Klage mit vollstreckungs- fähigem Urtheile, wegen der erst nachträglich fällig werdenden Ali- mente statthaft ist. Endlich ergeben die §§ 664, 672 der C.P.O., welche die Zwangsvollstreckung in Betreff einer bedingten und einer kalendermäßig bestimmten, betagten Forderung regeln, bestimmt genug, daß die eine derartige Zwangsvollstreckung ermöglichende Klage und Verurtheilung wegen einer noch nicht fälligen Schuld- forderung im Sinne der C.P.O. zulässig sein muß. Diesen Vorschriften gegenüber könnte sich nur die in naher Be- ziehung stehende Frage aufwerfen, ob etwa in der C.P.O. eine vorgängige Rechtsverletzung als bedingendes Erforderniß der Klage an- erkannt, eine wirkliche oder vermeintliche Rechtsverletzung als noth- wendiges Requisit aufgestellt ist? Daß das Bestreiten des noch nicht fälligen Anspruchs in der Praxis als zureichende Rechtsverletzung, als klagebegründendes Zn- widerspruchtreten des Wollens zu dem gesetzten Sollen karakterisirt worden ist, bestätigt beispielsweise die oben Note 6 angezogene Ent- scheidung des vormaligen Ober-Tribunals, und derartige Fälle könnten die vorangegebenen Vorschriften der C.P.O. zur Voraussetzung haben. Der Begriff der Rechtsverletzung, der im Strafrecht wiederum Gegenstand eingehender Erörterung geworden?') ist auch im Civil- dung mit dem Umstande, daß das letztere nach § 628 nur die Ansprüche umfaßt, welche die Zahlung einer bestimmten Geldsumme rc. zum Gegenstände haben, läßt die Annahme gerechtfertigt erscheinen, daß in jenem Ausdruck auch die zur Zeit des Gesuches klagbaren, aber noch nicht zahlbaren Forderungen inbegriffen sind, und „daß zur Aufkündigung noch nicht fälliger Forderungen das Mahnver- fahren nicht gebraucht werden kann." (Struckmann-Koch 3. Ausl. § 631 N. 1; Endemann a. a. O. Bd. 3 S. 81, 87.) 21) Vergl. Haelschner, Gerichtssaal Bd. 28 S. 402 ff., gemeines deutsches

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recht nicht streitlos. Von der bethätigten Weigerung der Leistung trotz vorgängiger Mahnung bis zu der Thatsache nicht sofortiger Erfüllung des zur Entstehung gelangten gegenwärtig wirksamen Forderungsrechtes ist der begriffliche Umfang der Rechtsverletzung ausgedehnt, während letztere nach einer weitergehenden Ansicht als bedingendes Erforderniß der Klage ganz aufgegeben ist. Zwar besagen die Motive zum § 230, daß „den Grund des erhobenen Anspruchs oder den Klagegrund diejenigen Thalsachen bilden, welche nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts an sich geeignet sind, den erhobenen Anspruch als in der Person des Klägers entstanden und zugleich als durch den Beklagten verletzt erscheinen zu lassen — die rechtsbegründenden Thalsachen," und führen zum § 231 weiter aus, daß „wie der Anspruch auf Leistung, so auch der Anspruch auf Feststellung verletzt werden kann, — und daß nur, wenn er verletzt ist, Anlaß auf Erhebung einer Klage aus Feststellung vorliegt. "22) Mit Recht hebt aber Endemann hervor, daß der den § 231 betreffende Inhalt der Motive „mit dem Ausdruck des Gesetzes nicht im Einklänge steht." Denn der maßgebende Wortlaut des § 231 enthält über ein solches Erforderniß einer vorausgegangenen Rechts- verletzung nichts. Gegentheilig ist in der angezogenen Vorschrift die „rechtserzeugende Thatsache" nicht in ein rechtsverletzendes Ver- halten des Beklagten, sondern „in das rechtliche Interesse des Klägers auf alsbaldige Feststellung" verlegt, und daß dieses klagebegrün- dende Interesse mit der Rechtsverletzung nicht identisch ist, mindestens nicht identisch zu sein braucht, bedarf wohl kaum weiterer Begründung. Fernerhin bestimmt der § 89 der C.P.O., daß, falls der Beklagte durch sein Verhalten nicht zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben,22) dem Kläger die Prozeßkosten zur Last fallen, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt. Zugegeben, daß diese Gesetzesbestimmung nach der Ausdrucksweise Endemanns „als eine prozessualische Vor- schrift über die Kostentragung losgelöst von den materiellrechtlichen Erfordernissen der Klagebegründung hingenommen werden muß," so

Strafrecht S. 17 ff. und vornämlich Binding, Normen und ihre Uebertretung Bd. 1 S. 142 ff., 190 ff. S2) Hahn, Materialien Bd. 1 S. 255 ff. s3) Vergl. Wetzell a. a. O. § 16 S. 127, der die Ausdrücke causa proxima actionis und causa petendi in der 1. 27 D. 44,2 und 1. 14 pr. daselbst mit Veranlassung der Klage, d. i. Rechtsverletzung, wiedergiebt.

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ergiebt sich doch aus dieser Vorschrift immerhin die Folgerung, daß nach der Auffassung der C.P.O. die Verurtheilung des Beklagten trotz mangelnder Veranlassung zur Klageerhebung möglich, die Klage also ohne Rechtsverletzung statthaft ist, da anderenfalls die wegen mangelnder Begründung der Klage nothwendige Abweisung die Kostenlast bereits nach § 87 a. a. O. schlechthin zur Folge haben müßte. Nimmt der angezogene Inhalt der Motive bereits bestimmt genug auf das „bürgerliche Recht" Bezug, so erkennen dieselben weiterhin ausdrücklich an, daß es an sich „Sache des materiellen Rechts ist, die Voraussetzungen zu regeln, unter denen eine Klage erhoben werden kann." Nach der eigenen Auffassung der Motive ist demnach für die Frage, ob und bejahenden Falls welche Rechtsverletzung zur Begründung der Klage erforderlich ist, ledig- lich und allein das materielle Recht entscheidend, so daß jedenfalls die Vorschriften der C.P.O. die Zulässigkeit der sogenannten Kün- digungsklage nicht ausschließen. ^) Der § 230 Nr. 2 der C.P.O. stellt als Erforderniß in der hier fraglichen Beziehung denn auch nur auf die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, so wie einen bestimmten Antrag. Wenn von Struckmann-Koch zu § 136 S. 124 angemerkt wird: „Windscheid entfernt aus dem Begriff (des Anspruchs) das Moment der Rechtsverletzung. In dieser Beziehung ist jedoch die C.P.O. feiner Terminologie nicht gefolgt. . . . Sie denkt sich den Anspruch vielmehr regelmäßig als den letzten, unmittelbaren Gegen- stand der Rechtsverfolgung und demzufolge des Urtheils. Er ist das aus der (behaupteten) Verletzung hervorgegangene Verlangen an den Gegner, welches mittels des Rechtsstreites verwirklicht werden soll, und sich in der Sachbitte (dem Anträge) ausdrückt;" — so wird diese Ausführung, abgesehen von der in der Note 24 bereits zitirten Anmerkmig, vermeintlich durch den weiteren Ausspruch dahin:

24) Wilmowski-Levy a. a. O. § 230 S. 288: „Welche Thatsachen erforder- lich sind, nm einen Klagegrund als solchen zu rechtfertigen, und ob und welche Verletzung nachzuweisen (abgesehen von § 231) entscheidet das materielle Recht." Vergl. auch Struckmann-Koch a. a. O. in der Anmerkung zum § 89 „ob die Klage unter der Voraussetzung des § 89 ohne vorausgegangene Rechtsver- letzung überhaupt begründet ist, bestimmt sich, soweit nicht § 231 entscheidet, nach dem bürgerlichen Rechte."

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„Der Begriff des Anspruchs ist kein prozeßrechtlicher; er gehört dem materiellen Rechte an." wesentlich modifizirt, die in der beregten Anmerkung angezo- genen Vorschriften der C.P.O. enthalten, ebensowenig wie die §§ 98, 100, 103, 313, 315, 319, 471, 491, 499, 500, 503, 509, 547, 555, 560, 561, 562, 565 rc. etwas darüber, daß in dem Aus- drucke „Anspruch" das begriffliche Moment der Rechtsverletzung in- begriffen ist. „Anspruch ist von Haus aus ein materieller Begriff. Was zu den Voraussetzungen des Anspruchs gehört, ob namentlich eine positive oder negative Rechtsverletzung, ist Frage des materiellen Rechts." (Endemann),2S) Eben weil die Frage nach den bedingenden Voraussetzungen der Klage materiellrechtlich er Natur, kann daher die C.P.O., — wenn sie nicht, wie sie es bezüglich der Feststellungs- klage im § 231 ausgesprochenermaßen gethan, in das bürgerliche Recht übergreifen will — gar keine Bestimmungen treffen, welche die im materiellen Rechte gebilligte Verfolgbarkeit eines Anspruchs beseitigen, die ebendort anerkannte Statthaftigkeit der Klage ohne vorausgegangene Rechtsverletzung ausschließen würden. In voller Uebereinstimmung hiermit sind nach § 14 des Einführungsgesetzes zur C.P.O. auch nur „die prozeßrechtlichen Vorschriften der Landes gefetze außer Kraft getreten," und somit alle materiellrechtlichen Bestimmungen, insbesondere die die Klagebegründung regelnden Normen, aufrecht erhalten, auch wenn sie in „eilt prozessualisches Gewand" gekleidet sind — und mit der unveränderten Rechtsbe- ständigkeit des § 16 Tit. 28 der Allgem. Gerichtsordnung in Verbin- dung mit den angezogenen Vorschriften des A.L.R. ist die Zulässigkeit der Kündigungsklage von selbst gegeben. Die in Berücksichtigung der Vorschriften der C.P.O. in Försters Theorie und Praxis 4. Aust. Bd. 1 S. 279 von Eccius dahin zusammengefaßte Ansicht:' „Diese Praxis hat in der Allgem. Ge- richtsordnung Th. I. Tit. 28 §§ 4, 16 durch Zulassung der soge- nannten Kündigungsklage gesetzliche Anerkennung gefunden, und hat in diesem materiellen Rechtssatze die C.P.O. nichts geändert," er- scheint demnach wohlbegründet. 2») a. a. O. Bd. 1 S. 428, 483; v. Wilmowski-Levy 8 136 N. IS. 172: „Der Anspruch bedeutet im Sinne der C.P.O. das subjektive Recht Jemandes von einem Anderen etwas zu verlangen.... ohne Rücksicht darauf, ob eine Rechtsverletzung bereits vorliegt." Vergl. Freuden stein, die Rechtskraft S. 69, v. Bülow, Beiträge Bd. 22 S. 708.

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Ist aber die Kündigungsklage nach wie vor statthaft, so fällt weiterhin ins Gewicht, daß ausweislich des § 239 C.P.O. die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die sonstigen Wirkungen der Rechtshängigkeit in Kraft verblieben, also der Inhalt des § 222 I. 7, § 765 I. 11, § 71 I. 16 A.L.R. sowie § 48 I. 7 der Allgem. Gerichtsordnung ausdrücklich aufrecht erhallen sind, und daß andererseits die Abweisung der Klage durch richterliche Ver- fügung der C.P.O. nicht nur unbekannt, sondern daß eine solche inhaltlich derselben unstatthaft ist, und daß in Veranlassung der Ein- lassungsfrist zwischen der Klagezustellung und dem die Entscheidung ermöglichenden Verhandlungstermine häufig genug ein Zeitraum vergehen wird, der die Kündigungsfrist beendet. Die von Basch svergl. zu III. 1) offengelassene Frage wird daher auch nach Maß- gabe der C.P.O. unbedenklich zu bejahen, und, in Uebereinstimmung mit den angezogenen höchstrichterlichen Entscheidungen, die von Borne- mann gezogene Folgerung nach wie vor gerechtfertigt sein, daß auch bei der nicht ausdrücklich als Kündigungsklage angestellten, auf Rückforderung des Darlehns gerichteten Klage trotz mangelnden Nachweises vorgängiger Kündigung nicht auf Abweisung der Klage sondern auf Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung zur gesetz- mäßigen Zeit zu erkennen ist.

IV. Zm Anschluß hieran bedarf noch die Kostenlast einer kurzen Erörterung. Die Kosten der Kündigung als solcher haben die §§ 766 ff. I. 11 A.L.R. zum Gegenstände. Die Kosten der vertraglich vorbedungenen gerichtlichen Kündigung tragen beide Theile zur Hälfte, während in Ermangelung einer solchen Vereinbarung dem Kündigenden die Kosten zur Last fallen. Wird aber die Annahme der gerichtlichen oder außergerichtlichen Kündigung in dem oben ii. 1 S. 352) dargelegten Sinne verweigert, so fallen nach § 768 dem Weigernden auch die Kosten der Kündigung zur Last. Diese Bestimmungen, die nur die Kosten der Kündigung als solcher regeln und im § 30 der Grundbuchordnung sowie den §§ 518, 519, 532 Th. 1 Tit. 20 eine Analogie finden, sind von der C.P.O. überhaupt nicht berührt worden. Der § 768 hat offensichtlich einen durch die unbegründete Verweigerung der Annahme der Kündigung hervorgerufenen Rechtsstreit, also eine Veranlassung zur Klageerhebung im Sinne des § 89 C.P.O. zur Voraussetzung.

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Kündigungsklage.

Sie stehen mit den bezüglichen Vorschriften der C.P.O. im Einklänge, und die nach wie vor in Kraft befindliche Besonderheit des § 768 besteht darin, daß den unterliegenden Beklagten als Bestandtheil der Prozeßkosten zugleich auch die etwa durch die Kündigung er- wachsenen besonderen Kosten treffen. Wie aber gestaltet sich die Kostenlast, wenn die Kündigungs- klage ohne stattgehabte Verweigerung der Kündigungsannahme, be- ziehungsweise ohne Bestreiten des klägerischen Anspruchs geltend gemacht wird? Neben der oben (zu II.) bereits angeführten Schlußbestimmung des § 4 Abs. 1 Titel 28 verordnete der Anhangs-Paragraph 194 daselbst: Leistet der Schuldner die Zahlung nicht, so muß er dem Gläubiger alle durch das vorausgegangene Verfahren verursachten Kosten erstatten. Förster 26) bezeichnete die Folge, „daß den Kläger die Kosten treffen, wenn zur Zeit des Urtheils diese (Kündigungs-) Frist noch nicht verlaufen, als den aus der Verfrühung der Klage entstehenden Nachtheil," und Eccius begleitet die oben (S. 374) zitirte Ansicht mit der Anmerkung: „Weggefallen ist allerdings die Vorschrift des § 4 Nr. 1 a. a. O. und des Anh. § 194 über den Kostenpunkt — oder vielmehr diese Vorschriften finden durch § 89 der C.P.O. Ersatz, wenn auch nicht vollständigen." Diese Auffassung giebt vermeintlich den richtigen Fingerzeig, und es fragt sich nur, wie weit der durch die Vorschriften der C.P.O. gewährte Ersatz reicht? Unbestritten ist wohl zunächst die Ansicht, daß in der C.P.O. die Kostenlast als prozeßrechtliche Folge, als prozessualisches Annexum lediglich und allein an das Unterliegen in der Hauptsache angeknüpft ist, daß sich die Kostenpflicht als „Legal- verbindlichkeit" darstellt, die eine Zurückführung auf einen anderen Rechtsgrundsatz, insbesondere „auf eine allgemeine Verpflichtung zum Ersätze eines widerrechtlich verursachten Schadens" ausgeschlossen erscheinen läßt.^Z Immerhin eine Ausnahme von der Regel des § 87 enthält der § 89. Letzterer lautet dahin: Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Pro- S6) a. a. O. Bd. 1 S. 762. **) Endemann a. a. O. Bd. 1 S. 392, 397; v. Wilmowski-Levy § 87 S. 119; Struckmann-Koch § 87 N. 1.

Kündigungsklage. 377 zeßkosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort an- erkennt, und die Motive zu dem in der vorangegebenen Weise umgestalteten § 87 des Entwurfs, dem § 89 des Gesetzes, führen aus:^) Der Grundsatz des § 87 ist bereits durch die preuß. Allgem. Ge- richtsordnung I. 28 § 4 für die sogenannte Mandatskündigungs- klage vorgeschrieben; er wird insbesondere für die im § 223 (§ 231 des Gesetzes) gestatteten Feststellungsklagen praktisch werden, und ist unter Verallgemeinerung seiner Geltung aus dem preuß. Ent- würfe § 224 und dem norddeutschen Entwürfe § 195 übernommen. Darüber, ob im einzelnen Falle der Beklagte durch sein Verhallen zur Klage Veranlassung gegeben hat oder nicht, ist von dem Ge- richte nach den betreffenden Behauptungen des Klägers in der Klageschrift beziehentlich im Termine zur mündlichen Ver- handlung zu entscheiden. Streitig ist, ob, wie die herrschende Meinung will, den in der Hauptsache unterliegenden Beklagten nur ein ausdrückliches Anerkennt- niß von der Kostenpslicht befreit, oder ob, wie v. Bülow^o) ausführt, „die Kosten dem Kläger auch dann zur Last gelegt werden können, wenn ein Versäumnißurtheil gegen den Beklagten erlassen wird, sobald aus den eigenen Angaben des Klägers die Feststellung zu begründen ist, daß der Beklagte zur Erhebung der Klage keine Ver- anlassung gegeben." Daß letzterer Umstand nicht etwa eine Ab- weisung der Klage und somit ein Unterliegen des Klägers zur Folge haben darf, erhellt von selbst. Denn dieser Fall ist bereits im § 87 der C.P.O. genügend vorgesehen und wird daher vom § 89 gar nicht berührt. Der Regierungs-Entwurf enthielt den Zusatz, daß dem Kläger die Prozeßkosten auch dann zur Last zu legen, wenn der Beklagte, „ohne auf den Rechtsstreit sich einzulassen, das Versäumnißurtheil gegen sich ergehen läßt." Dieser Zusatz ist auf Antrag des Abge- ordneten Hauck, dessen Begründung dahin ging, daß dem Kläger im Falle des Ungehorsams des Beklagten die ausführliche Darlegung nicht angesonnen werden könne, daß letzterer zur Klage Veranlassung gegeben habe, gestrichen/o) und der spätere, auf Wiederherstellung der Vorlage gerichtete Antrag der Abgeordneten Bähr und Struck- 2«) Hahn a. a. O. Bd. 1 S. 199. 29) C.P.O. § 89 S. 57. 30) Hahn, Materialien Bd. 1 S. 14, 550. Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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Kündigungsklage.

mann abgelehnt worden?') Dr. Bähr machte geltend, daß die aus dem beseitigten Zusatze gezogene Folgerung, Kläger müsse im Falle der eontuumeia des Beklagten in die Kosten verurtheilt werden, falls er nicht die Klageveranlassung speziell begründe, unzutreffend, und daß ein stillschweigendes Zugeständniß nicht anders zu behandeln sei, als ein ausdrückliches. Struckmann hob hervor, daß der Klage- vortrag bereits das Nichtvorliegen eines Klageanlasses ergeben und daß das miilderkostspielige Ausbleiben des Beklagten das ausdrückliche Zugeständniß ersetzen könne, während der Abgeordnete Gaupp unter Zustimmung des Direktors v. Amsberg betonte, daß ohne die Klage- behauptung, daß und welchen Anlaß Beklagter zur Klage gegeben habe, der ausgebliebene Beklagte nicht in die Kosten verurtheilt werdell könne, und daß in dem Verfahren, wie es sich nach dem ur- sprünglichen Entwurf gestalten würde, nur eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze liege, die auch beim Wegfall des fraglichen Zusatzes Platz greifen müßten. Dem entgegen erkannten die Abgeordneten Eysoldt und Wolfs- fon die gegnerische Argumentation zwar für die Feststellungsklage als richtig an, widersprachen aber der Verallgemeinerung des Prinzipes. Der Abgeordnete Becker forderte, daß die Entscheidung des Kostenpunktes schlechthin den gleichen Weg mit der Entscheidung in der Hauptsache gehe, und Dr. Grimm wies insbesondere darauf hin, daß der Beklagte jedenfalls durch die Klagezustellung in mora gerathe, und daß sein Ausbleiben die Vermuthung der Sachfälligkeit begründe. Ist nun auch nicht ersichtlich, welche der abweichenden Ausführungen, die theilweise erkennbar von der Nothwendigkeit der Rechtsverletzung zur Begründung der Klage ausgehen, für durch- schlagend erachtet worden ist, so läßt doch die Entstehungsgeschichte, insbesondere die ausdrückliche Streichung und die Ablehnung des auf Wiederherstellung des Zusatzes gerichteten Antrags in Verbindung mit der Wortfassung des § 89 die herrschende Ansicht als wohlbe- gründet und die Annahme als gerechtfertigt erscheinen, daß die Kostenfreiheit des in der Hauptsache unterliegenden Beklagten von der doppelten Voraussetzung, der mangelnden Klageveranlassung und der sofortigen Anerkennung des Klageanspruchs, abhängig ist, und daß das Fehlen einer dieser Voraussetzungen den Beklagten kostenpflichtig macht.

31) ebenda S. 983 ff.

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Aus diesen, auf die Kündigungsklage in unveränderter Gestalt anwendbaren Grundsätzen ergeben sich die Folgerungen, daß in Ueber- einstimmung mit § 4 Nr. 1 Tit. 28 der A.G.O. auch nach der C.P.O. der Beklagte den Klageanspruch sofort anerkennen muß, und daß dann, vorausgesetzt, daß ein anderweiter Anlaß zur Klage- erhebung nicht gegeben ist, dem Kläger die Prozeßkosten zur Last fallen. Denn daraus, daß materiellrechtlich ein Anspruch als klagbar anerkannt ist, folgt nicht, daß mit dem Gebrauchmachen von diesem Klagerechte seitens des Klägers auch ein Anlaß zur Klageerhebung seitens des Beklagten gegeben ist.33) Für die Form, in welcher der Anspruch zur Geltlmg gebracht wird, ist ebenso wie für die Kosten- last, die sich als Rechtsfolge der Entscheidung darstellt, das Prozeß- gesetz maßgebend. Letzteres hat neben den nach materiellem Rechte zu beurtheilenden Bedingnissen der Klage im § 89 für die Kosten- last das Moment der Klageveranlassung für entscheidend erklärt, und wenn in Ermangelung dieses Momentes Kläger nach § 89 der C.P.O. kostenläftig ist, so steht diese Vorschrift mit dem zitirten § 4 Nr. 1, der die Kündigungsklage mit der Kostenlast des Klägers ver- knüpft, im Einklänge. Der tz 89 aber erfordert nur die sofortige Anerkennung des Anspruchs33) und darin liegt wenigstens eine theil- weise Abänderung der Vorschriften der A.G.O. begründet. Nach dem oben angeführten § 194 des Anhangs soll der Schuld- ner dem Gläubiger alle durch das vorausgegangene Verfahren ver- ursachten Kosten erstatten, falls er die Zahlung zur Verfallzeit nicht leistet — gleichviel ob diese Verfallzeit vor oder nach dem Uriheile eintritt. Nach der C.P.O. werden die letzteren beiden Fälle eine ver- schiedene Beurtheilung erfahren müssen. Zst zur Zeit der Urtheilsfällung die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen, so kann in Berücksichtigung dessen, daß die Kostenpflicht sich lediglich als prozessualische Rechtsfolge des Urtheils darstellt, die unterbliebene Leistung der noch nicht zahlbaren Schuld auf das bezüglich der Kostenlast mit der Entscheidung zum Abschluß ge- langende Verfahren einen Einfluß nicht ausüben. Allerdings könnte die Erwägung, daß eine jenseits des Urtheils liegende Thatsache für 32) Wilmowski-Levy a. a. O. § 89 S. 124. 33) Endemann a. a. O. Bd. 1 S. 398 „Erbieten oder effektive Bereitschaft zur thatsächlichen Leistung des Klageobjekts braucht nicht hinzuzukommen." 25'

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die Kostenpflicht entscheidend sein soll, und daß fernerhin nicht vor: einer Verurtheilung zur Tragung der Kosten, sondern von einer Ver- bindlichkeit zur Erstattung der verursachten Kosten die Rede ist, die Annahme nahe legen, daß in dem § 194 ein von dem prozessualischen Verfahren losgelöster, in dem nachträglichen Verzüge des Beklagten wurzelnder selbständiger, die Kostentragung regelnder Rechtsgrund ausgestellt, und daß diese Vorschrift als materiellrechtliche gleichfalls von der C.P.O. unberührt geblieben ist. Kläger würde demnach zwar zunächst zur Tragung der Kosten zu verurtheilen, ihm aber für den Fall nicht rechtzeitiger Zahlung der Darlehnsschuld eventuell in Gemäßheil der §§ 686, 702, 703 der C.P.O. ein Kostenerftattungs- anspruch zu gewähren sein. Zndeß diese Erwägung erscheint nicht stichhaltig. Denn zuvörderst weisen auch die §§ 833, 834 I. 11 A.L.R. darauf hin, daß der Inhalt des § 194 Anh. nicht materiellrechtlicher, sondern prozessualischer Natur. Zn den oben angeführten Motiven zum § 87 des Entwurfs, dem § 89 des Gesetzes, ist aus den Grund- satz des § 4 Tit. 28 denn auch ausdrücklich Bezug genonunen und damit in erkennbarer Weise zum Ausdruck gebracht, daß in den frag- lichen Vorschriften der C.P.O. die Kostenpflicht als rechtliches innexum des Urtheils hat schlechthin und ausnahmslos geregelt werden sollen. Ueber die Verpflichtung zur Kostentragung, die sich nach den 87 ff. regelt, ist nach § 279 in dem Urtheile von Amtswegen zu erkennen. Der hier fragliche Verzug des Beklagten liegt jenseits des Urtheils, dessen Zeitpunkt zugleich für die Entscheidung des Kostenpunktes maß- gebend sein muß. Der nachträglich nach dem Urtheile und somit nach der Entscheidung des Kostenpunktes eintretende Verzug enthält eine Rechtsstörung. Das Mittel, diese Störung zu beseitigen, bildet die auf Grund des Urtheils zu verwirklichende Zwangsvollstreckung. Die Verpflichtung zur Tragung der Kosten der durch diesen Verzug nothwendig gewordenen Zwangsvollstreckung ist aber im § 697 der C.P.O. besonders geregelt worden, und diese Kosten fallen dem säumigen Schuldner zur Last. Anders gestaltet sich vermeintlich die Sache, wenn die Zahlungs- resp. Kündigungsfrist zur Zeit des Urtheils bereits abgelaufen ist. Sind, wie mehrfach hervorgehoben, für den Kostenpunkt als rechtliche Folge der Entscheidung die §§ 87 ff. der C.P.O. maß- gebend, so formulirt sich die Frage dahin, ob der zwar nach der Klagezustellung.eingetretene, aber zur Zeit des Urtheils, das gleich-

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zeitig über die Kostenlast entscheidet, vorliegende Verzug sich als ein Anlaßgeben zur Klageerhebung im Sinne des § 89 der C.P.O. karakterisirt? Die Frage dürfte zu bejahen sein. Die sogenannte Kündigungsklage ist auch nach der C.P.O. statt- haft. Von einer Rechtsverletzung ist die Begründung dieser Klage überhaupt nicht abhängig. Nur für die sich an die Entscheidung in der Hauptsache anknüpfende Kostenlast — und ein Urtheil bedingt nach der C.P.O. §§ 278, 648 Nr. 1 auch das Anerkenntniß — fällt ein Veranlassunggeben zur Klageerhebung ins Gewicht. Die Klage- erhebung erfolgt nach den §§ 230, 235, 460, 461 durch Zustellung der Klage bezw. Vortrag in der mündlichen Verhandlung. Dem gegenüber ist in den §tz 119, 127, 128, 284 Nr. 3 aber der Grundsatz der Mündlichkeit anerkannt, und die mündlichen Parteianführungen und Anträge bilden die Grundlage der sich anschließenden Entscheidung. Nach § 240 daselbst ist — und zwar, wie schon der Wortlaut des § 241 „in einer mündlichen Verhandlung" im Gegensätze zum § 243 „bis zum Beginne der mündlichen Verhandlung" klar legt, in jeder Verhandlung bis zur Urtheilsfällung — die Ergänzung thatsächlicher Anführungen und die Erweiterung des Klageantrags in Bezug auf Nebenforderungen schlechthin zulässig. Die nachträgliche Geltend- nrachung des im Laufe des Prozesses hervorgetretenen Erfüllungs- verzuges des Beklagten muß daher bei der Kündigungsklage um so mehr statthaft sein, als deren Begründung eine Rechtsverletzung überhaupt nicht erfordert, und als andererseits erst mit dem Zeit- punkte der Urtheilsfällung die Prüfung und Entscheidung der Frage nach der Kostenlast und somit nach einem Anlaßgeben zur Klage- erhebung herantritt. Der zu dieser Zeit vorliegende Verzug des Beklagten wird deshalb auch berechtigte Berücksichtigung finden müssen. Die oben angeführten Motive erkennen diese Folgerung an, indem sie hervorheben, „daß darüber, ob im einzelnen Falle der Beklagte durch sein Verhalten zur Klage Veranlassung gegeben hat oder nicht, von dem betreffenden Gerichte nach den Behauptungen des Klägers in der Klageschrift beziehentlich im Termine zur münd- lichen Verhandlung zu entscheiden ist," und nur rechtzeitige Mit- theilung der neuen thalsächlichen Anführung mittelst Schriftsatzes wird, — abgesehen vom Falle des Ungehorsamsverfahrens, das den Beklagten immer kostenlästig macht — zu beobachten sein. Inhaltlich der §§ 54, 67 I. 16 A.L.R. geräth der Schuldner mit dem Ab- laufe der Zahlungsfrist ohne vorgängige Zahlungsaufforderung in

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Verzug. Mit dem Vorenthalten der schuldigen Leistung greift Beklagter in die Rechtssphäre des Klägers störend ein,34) und macht dadurch das Anrufen der richterlichen Hülse und die Erwirkung eines Richter- spruchs nothwendig, um auf Grund des letzteren dem gestörten An- sprüche die volle Anerkennung und ungehinderte Wirksamkeit zu ver- schaffen. Zn mehreren der oben (zu II. 2) angeführten Entscheidungen wurde die erst im Prozeßverlaufe hervorgetretene Rechtsverletzung bei Klagen auf Geldschuld schlechthin als zur Klagebegründung zu- reichend erachtet, und in dem angezogenen Urtheile des vormaligen Ober-Tribunals vom 3. November 1868 wurde wörtlich ausgeführt: „Denn da Verklagte sogar durch Anstellmlg der Klage aus dem Wechsel sich nicht bewogen gefunden haben, ihre Verpflichtung zu erfüllen, muß angenommen werden, daß auch eine außerhalb des Prozesses an sie gerichtete Zahluilgsaufforderung keinen Erfolg gehabt hätte." Bei der im Interesse des Klägers vor Ablauf der Zahlungs- frist gewährleisteten, die möglichst rechtzeitige Erfüllung abzweckenden Kündigungsklage legt die Nichterfüllung klar, daß Kläger, in seinem Ansprüche durch Beklagten verletzt, wohl begründet von dem ihn: gewährten Klagerechte Gebrauch gemacht hat. Das Verhalten des Beklagten zur Zeit des Urtheils, das neben der Hauptsache gleich- zeitig auch den Kostenpunkt zu entscheiden hat, macht nachweisbar, daß die Klageanstellung gerechtfertigt, ja nothwendig war, um die zu Tage getretene Rechtsstörung zu beseitigen, und rechtfertigt damit die Schlußfolgerung, daß der Beklagte die, wie der Sachverlauf dar- thut, nothwendig gewordene Klage veranlaßt hat. Liegt aber ein Anlaßgeben zur Klageerhebung vor, und zwar zu einer Zeit vor, in der es noch vollauf bei der die Kostenlast entscheidenden Urtheils- sällung Berücksichtigung finden kann, so reicht das bloße Anerkenntniß des in der Hauptsache unterliegenden Beklagten nicht mehr aus, um ihn ausnahmsweise von der Kostenlast zu entbinden.

34) Binding a. a. O. Bd. 1 S. 144 ff.

Die Sprache der Firmen Von Herrn Amtsrichter Cwiklinski in Thorn

Die Sprache der Firmen.

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18. Die Sprache -er Firmen. Von Herrn Amtsrichter Cwiklinski in Thorn. Der Gesetzgeber hat zu entscheiden, ob und event. wieweit dem Gedanken der Einheit des Staats auch durch Einführung einer Staatssprache Ausdruck zu geben ist, oder ob und event. inwiefern den im Staate gebräuchlichen verschiedenen Volkssprachen im recht- lichen Verkehr Anerkennung gebührt. Man hat und wird wahr- scheinlich viele Entscheidungsgründe dem Gesetzgeber an die Hand geben. Ich will aber weder ein vorhandenes Gesetz kritisiren, noch auch cko l6g6 ferenda schreiben, sondern untersuchen, wie eine Firma itad) den geltenden Gesetzen sprachlich tauten kann. Zn dem neulich erschienenen ersten Halbbande des von Ende- mann herausgegebenen Handbuchs des deutschen Handels-, See- und Wechselrechts sind ttt dem von v. Völderndorff herrührenden Aufsatze über das Firmenrecht, S. 197, folgende Sätze zu lesen: „Nachdem die Gerichtssprache deutsch ist, die Firma aber der Eintragung bei Gericht bedarf, so ergiebt sich, daß sowohl die Firma selbst als die etwaigen Zusätze deutsch sein müssen. Dagegen wird Nichts im Wege stehen, wenn in der Korrespondenz mit fremden Sprachen auch die Firma in der Uebersetzung gezeichnet wird. (In diesem Falle dann darf sich der Johann „Jean" oder „John" zeichnen. — Man braucht also einen französischen Brief nicht zu unterzeichnen: Johannes Zeltner, Bierbrauerei, sondern man kann unterschreiben: „Jean Zeltner, Brasserie”). Auch fremde Schrift- zeichen sind (in analoger Anwendung des Art. 32 H.G.B.) verboten." Die Behauptung, daß nach Einführung der deutschen Amts- sprache jede Firma deutsch sein müsse, hat schon Hilfe im Jahre 1876'1 aufgestellt. Diese Ansicht ist nicht richtig. Das deutsche Gerichtsverfassungsgesetz enthält Vorschriften über die Gerichtssprache bei Ausübung der ordentlichen streitigen Gerichts- barkeit (E.G. zum G.V.G. § 2). Die Amtsthätigkeit des Register- richters gehört nicht dem Gebiete der ordentlichen streitigen Gerichts-

6 Johow's Jahrbuch für endgültige Entscheidungen der preuß. Appella- tionsgerichte VI. S. 281.

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barkeit cm.*) Für andere Gebiete der Gerichtsbarkeit ist reichs- gesetzlich die deutsche Sprache nicht als Amtssprache eingeführt worden. Hilft *) meint, das preußische Gesetz betr. die Geschäftssprache der Behörden u. s. w. vom 28. August 1876, welches ihm bei Niederschreibung seines Aufsatzes im Entwürfe vorlag, ergebe, daß nichtdeutsche Firmen in das Handelsregister nicht einzutragen seien, weil der Handelsrichter Eingaben in nichtdeutscher Sprache nicht zu berücksichtigen habe. Letzteres ist in Preußen geltendes Recht. Daraus, daß die Anmeldung in der Regel ft deutsch sein muß, folgt aber nicht, daß das Angemeldete — die Firma — deutsch sein muß. Die Hilse'sche und v. Völderndorff'sche Deduktion ist also nicht richtig. Es wird aber auch aus einem Gesetze deduzirt, welches für unseren Fall gar keinen Entscheidungsgrund hergeben kann. Denn das vorhandene Gesetz betreffend die Geschästssprache enthält nur Vorschriften über das Verfahren der Behörden und vor den Be- hörden, also formelles Recht; das Firmenrecht ist aber materielles Recht. Die Firma ist durch das Handelsgesetzbuch als Privatrecht anerkannt worden?) Zn dieser im Handelsgesetzbuch behandelten Materie kommen, wie in sonstigen Handelssachen, nach Art. 1 H.G.B., zunächst die Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs selbst, in zweiter Linie die Handelsgebräuche und in deren Ermangelung das bürgerliche Recht zur Anwendung. Partikularrechte derogiren den privatrechtlichen Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs selbst dann nicht, wenn sie im öffentlichen Interesse erlassen worden sind?) Zm Handelsgesetzbuch ist aber eine Vorschrift nicht nur dann enthalten, wenn sie darin ausdrücklich ausgesprochen ist, sondern auch dann, wenn sie durch Aus-

ft Urtheil des R.O.H.G. vom 16. September 1878, Entsch. Bd. 24 S. 79; Ober-Appellationsgericht Lübeck im Urtheile vom 30. Juni 1868, Busch Archiv Bd. 16 S. 144. ft a. a. O. ft § 7 des angef. Gesetzes. ft Art. 15 ff. des H.G.B.; Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts III. S. 53; Gareis in Busch Archiv XXXV. S. 185 ff. ft § 2 des Bundesges. vom 5. Juni 1869, betr. die Einführung der Allg. deutsch. Wechselordn. u. s. w.; § 2 Abs. 2 des Gesetzes vom 16. April 1871, betr. die Verfassung des deutschen Reichs; Art. 2 der Verfassung des deutschen Reichs.

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legung der ausgesprochenen Rechtssätze ermittelt werden kann. Auch diese ermittelten Rechtssätze haben prinzipale Geltung?) Aus den Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs über Handels- firmen folgt, daß der Kaufmann sich seine Firma selbst wählt. Jeder Name, unter welchem er im Handel seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgiebt, gilt als seine Firma (Art. 15)*). Diese Firma soll bestimmten im Handelsgesetzbuche vorgeschriebenen Erfordernissen entsprechen. Zu diesen Erfordernissen zählt aber das Handelsgesetz- buch nicht, daß sie deutsch lauten muß. Im Gegentheil ist aus Art. 32 zu folgern, daß die Firma nicht deutsch zu sein braucht. Art. 32 bestimmt: „Bei der Führung der Handelsbücher und bei den übrigen er- forderlichen Aufzeichnungen muß sich der Kaufmann einer lebenden Sprache . . . bedienen." Dieser Artikel ist in dem Titel: „Von den Handelsbüchern" enthalten. Dort werden vier Arten von Aufzeichnungen unter- schieden: die Handelsbücher, Jnventare, Bilanzen und endlich die Handelsbriefe. Der Kaufmann ist verpflichtet, eine Abschrift der abgesandten Handelsbriefe zurückzubehalten und nach der Zeitfolge in ein Kopirbuch einzutragen. — Bei diesen Handelsbriefen muß sich nun der Kaufmann einer lebenden Sprache bedienen. Da zum Wesen eines Handelsbriefs die Unterzeichnung mit der Firma gehört, so muß diese Firma in einer lebenden Sprache ausgedrückt sein. Der Kaufmann darf daher, um der Vorschrift des Handelsgesetzbuchs zu genügen, nicht eine hebräische oder lateinische, wohl aber eine fran- zösische, türkische oder armenische Firma führen. Entspricht die französische, türkische oder armenische Firma den sonstigen Erfordernissen des Handelsgesetzbuchs, so muß sie der Richter als gültig anerkennen. Art. 26 Abs. 2 H.G.B. schreibt vor, daß der Richter Ordnungsstrafen zu verhängen hat, wenn sich ein Kauf- mann eitler ihm nach den Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs nicht zustehenden Firma bedient. Eine nach den Bestimmungen des Handels- gesetzbuchs gültige Firma muß auf Verlangen in das Handelsregister eingetragen werden. Der Richter beurkundet etwas bereits Ge- schehenes, die gewählte Firma (Art. 19). Nirgends ist vorgeschrieben, daß bei der Eintragung eine Aenderung der nach den Vorschriften 9 Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts I. S. 73. 8) Dernburg, Lehrbuch des preuß. Privatrechts 1. Aust. Bd. 2 S. 746; Behrend a. a. O. S. 253.

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des Handelsgesetzbuchs gültig bestandenen Firma eintreten müsse; aus Art. 25 folgt umgekehrt, daß die einmal gewählte Firma un- verändert einzutragen ist. Die Aenderung der Firma verpflichtet eine zweite Eintragung zu veranlassen. Es ist bisher dargethan worden, daß jede Firma — also auch die von dem Gegenstände der Unternehmung entlehnte — nach dem Handelsgesetzbuchs ebensogut deutsch, als nichtdeutsch lauten kann. Noch speziellere Beweisgründe dafür lassen sich bezüglich der Personennamen enthaltenden Firmen anführen. Während andere Firmen nur nicht in todter Sprache ausgedrückt sein dürfen, können diese und müssen sogar unter Umständen todten Sprachen entlehnte Worte enthalten — nämlich dann, wenn der Name des ursprüng- lichen Inhabers ein einer todten Sprache entlehnter war. Die Firma eines Einzelkaufmanns soll in der Regel den Inhaber des Geschäfts erkennen lassen/') Das ursprüngliche nomon eommoreialo des Einzelkaufmanns soll seinen Familiennamen enthalten und nicht derartig lauten, daß auf das Vorhandensein einer Gesellschaft ge- schlossen werden müßte; sonstige Zusätze, welche zur näheren Be- zeichnung der Person oder des Geschäfts dienen, sind gestattet. Die Vorschrift des Handelsgesetzbuchs, daß die Firma des Einzel- kaufmanns dessen Familiennamen angeben soll, setzt die Unveränder- lichkeit des Namens voraus. In der Thal ist auch als in Deutsch- land gellendes Recht anzunehmen, daß der Zuname nicht willkürlich gewählt und verändert werden darf. — Das römische Recht "fl über- läßt Jedem die freie,Wahl, wie des Vornamens, so auch des Zu- namens, und alle Juristen seit dem sechszehnten Jahrhundert, welche das Thema behandelten, lehrten, daß die niutatio nomini non frau- dulosa zulässig ist.") In Preußen, auch im Gebiete des französischen ») H.G.B. §§ 16, 17, 22—24. 10) C. un. Cod. de mutat, nominis IX. 25: sicut in initio nominis, cognominis, praenominis recognoscendi singulos impositio libera est privatis, ita eorum mutatio innocentibus periculosa non est. Mutare itaque nomen vel praenomen sive cognomen sine aliqua fraude licito iure, si liber es, se- cundum ea, quae saepe statuta sunt, minime prohiberis nullo ex hoc prae- iudicio futuro. — Zum Folgenden: Stobbe, deutsches Privatrecht III. S. 51 bis 53; R. Hermann im Archiv für civilistische Praxis XLY. S. 151—153, 315-341. n) Leyser (Medit. ad Pandectas Yol. IX. spec. 616 med. I.) ärgert sich, daß Leute, welche nomina insulsa, inepta, ridicula, obscoena führen, dieselben

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Rechts,") ist die römische Vorschrift aufgehoben; wo sie in Deutsch- land nicht durch ausdrückliche Gesetze aufgehoben ist, ist sie durch die gesetzlichen Bestimmungen über den Erwerb des Namens und un- zweifelhaftes Gewohnheitsrecht beseitigt. Verschiedene Satzungen des öffentlichen Rechts (Kriegs-, Steuer-, Polizei-, Strafrechtsgesetze) be- ruhen auf dem Gedanken, daß dem Einzelnen nicht die willkürliche Wahl seines Namens zusteht.13) Ein Canisius kann sich demnach nicht: „Hund" nennen und seine Firma muß: „Canisius" lauten. Die Namen fixirt aber nur die Allssprache, nicht die Schreib- weise.") Wie die Schreibart der Worte einer Sprache überhaupt, so ändert sich mit dem Laufe der Zeit auch die Schreibart der Namen. Keine gesetzliche Vorschrift gebietet die Beibehaltung der Schreibweise der Väter. Namentlich ist die Geburtsurkunde nicht dazu bestimmt, die Namensschreibart festzustellen. § 45 Abs. 3 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes vom 6. Febr. 1875 sagt ausdrücklich, daß auf die Schreibweise der Geburtsurkunde kein Gewicht zu legen ist. Dieser Satz ergiebt sich übrigens schon daraus, daß in das Register des Geistlichen und jetzt des Standes- beamten nur Erklärungen ausgenommen werden. Ein Vorbuch- stabiren oder Niederschreiben des Namens ist nicht vorgeschrieben. Die Unterzeichnung der Urkunde des Standesbeamten dokumentirt nur die Billigung des Vorgelesenen; eine Unterzeichnung der Ein- tragungen in die Kirchenbücher fand überhaupt nicht statt. — Der Fürst Reichskanzler darf also: „Bismarck" schreiben, wiewohl sich sein Vater im Jahre 1832 „Bismark" Unterzeichnete.") Ebenso nicht ändern, und billigt, daß sich Antonius Maria Comes: Marcus Antonius Maioragius oder Hund: Canisius genannt hat. 12) A.L.R. II. 20 § 1440 b.; Verordn, vom 30. Oktober 1816; Allerh. Ka- binetsordre vom 15. April 1822; Allerh. Erlaß vom 12. Zuli 1867; Hoi rela- tive aux Prenoms et changement de Noms du II. Germinal de l’an XI., Titre II. Art. IV.— IX. 13) St.G.B. § 360 Nr. 8 bedroht mit Strafe denjenigen, welcher sich einem zuständigen Beamten gegenüber eines ihm nicht zustehenden Namens bedient. — Siehe auch Erk. des II. Strafsenats des Reichsgerichts vom 21. Januar 1881, Entsch. III. S. 204 ff. — ") Der Standesbeamte, Organ für die Interessen der Standesämter im deutschen Reiche, Jahrgang V. (vom Jahre 1879) S. 248 ff. 15) Der zu Karl Ritter's Säkularfeier von Wappaeus herausgegebene Briefwechsel Ritter's mit Hausmann enthält S. 161 einen Brief des Vaters des Fürsten Reichskanzlers datirt vom 25. August 1832, welcher mit: F. v. Bis mark unterzeichnet ist. — Der Standesbeamte V. S. 266.

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darf der französirte frühere „Gerber" feinen Namen: „Guerber" schreiben und man kann von ihm nicht verlangen, daß er eine Firma: „Gerber" führt und zum Handelsregister anmeldet. Wenn aber der „Guerber" die Schreibweise seines Namens wiederum in „Gerber" ändert und seine Firma, seiner Anmeldung gemäß, als die Firma: „Gerber" eingetragen ist, so muß er diese Schreibweise der Firma auch in französischen Handelsbriefen bei- behalten. Denn die Firma wird durch die Eintragung in der Schreib- weise festgestellt, wie sie sich in der Zeichnung bei der Anmeldung darstellt.'0) Die Zeichnung der Firma vor dem Handelsrichter soll ein Sicherungsmittel sein für diejenigen, die mit dem eingetragenen Kaufmanne in Geschäftsverkehr treten. Diese Zeichnung wäre zweck- los, wenn sie nicht eben die Schreibweise der Firma firiren sollte. u) Seinem Familiennamen kann der Geschäftsinhaber nach § 16 H.G.B. einen beliebigen Zusatz beifügen, welcher seine Person oder sein Geschäft näher bezeichnet. Kann dieser Zusatz beliebig sein, so braucht er nicht deutsch zu lauten. Der Firmeninhaber kann dem Familiennamen seinen Vornamen vorsetzen. Die Vornamen sind in Deutschland nicht gesetzlich fixirt.'Z Es darf daher ein Deutscher den Vornamen „Jean" oder „John" haben; Niemand kann gezwungen werden, sich oder einem Anderen den Vornamen „Johann" zu geben. Viele gebräuchliche nichtdeutsche Namen lassen sich gar nicht verdeutschen. In vielen Fällen würde die Verdeutschung des Vornamens Zweifel an der Identität der Person erregen. Zeder gebildete Deutsche kennt „Bogumil Goltz"; viele wissen aber nicht, daß „Bogumil" und „Gottlieb" identisch sind. Die Verdeutschung des Namens in der Firma würde deshalb dem Zwecke der Beifi'lgung des Vornamens: die Person des Firmen- inhabers näher zu bezeichnen, geradezu widersprechen. Ein Kaufmann „Bogumil Canisius" genügt demnach den Anforderungen des Handels-

16) Vergl. Erk. des II. Senats R.O.H.G. vom 9. Dezember 1871, Entsch. IV. S. 259 und Erk. des Ober-Appellationsgerichts Dresden vom 21. September 1866 in Busch' Archiv XIII. S. 116, 117. n) Die gerichtliche oder notarielle Anmeldungsurkunde (preuß. Einführungs- gesetz zum H.G.B. Art. 4) ist in der Fassung dem Handelsrichter zu übergeben, daß darin die Urschrift der Unterzeichnung enthalten ist. 18) Die unbedeutenden in einzelnen Gebieten bestehenden Einschränkungen des Rechts, einen beliebigen Vornamen zu wählen, sind im Standesbeamten VI. S. 161 aufgeführt.

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gesetzbuchs nur dann vollständig, wenn er eine Firma „Bogumil Cani- sius" und nicht „Gottlieb Canistus" führt. Der Inhaber der eingetragenen Firma „Bogumil Canistus" darf auch in deutschen Handelsbriefen nicht eine Firma „Gottlieb Canistus" gebrauchen, wie das Erforderniß der Zeichnung der Firma vor dem Handelsrichter zeigt. Zweifache Firmen erwähnt das Handelsgesetzbuch nicht. Daraus, daß das Handelsgesetzbuch die Firma „Name" nennt (Art. 15), folgt, daß sie nur einheitlich sein darf. Was nach vorstehender Ausführung von den Firmen der Einzel- kaufleute gilt, gilt selbstverständlich auch von den Gesellschaftsfirmen mit Personennamen. Es dürfte dargethan sein, daß das Handelsgesetzbuch ganz all- gemein nichtdeutsche Firmen gestattet. Eventuell entscheidet un- zweifelhafter Handelsgebrauch für die Zulässigkeit nichtdeutscher Firmen. Es mag gegen v. Völderndorff noch bemerkt sein, daß auch der Gebrauch nichtdeutscher Schriftzeichen bei der Zeichnung der Firma gestattet ist. Art. 32 H.G.B. verbietet nur den Gebranch der Schrift- zeichen einer todten Sprache. Zu den sonach verbotenen Schrift- zeichen sind namentlich lateinische nicht zu rechnen, weil sich dieser Zeichen gegenwärtig fast alle Völker Europas und sogar die meisten Gelehrten Deutschlands bedienen. Die bei der Zeichnung der Firma vor dem Handelsrichter gebrauchten Schriftzeichen sind auch in allen Korrespondenzen zu gebrauchen. >o) Die Firmen der eingetragenen Genossenschaften sind in sprach- licher Beziehung allen anderen gleichzustellen. Wie in der Regel die Firma der Aktiengesellschaft (H.G.B. § 18), so soll auch die Firma der eingetragenen Genossenschaft von dem Gegenstände des Unternehmens entlehnt sein (Genossenschaftsgesetz vom 4. Juli 1868 § 2). Die Firma der eingetragenen Genossen- schaft muß dazu noch die zusätzliche Bezeichnung „eingetragene Ge- nossenschaft" enthalten (§ 2 a. a. £>.). Hilse^o) theilt mit, daß die Gerichte der Provinz Posen wieder- holt den Grundsatz aufgestellt haben, es dürfte einer Firma in nicht- deutscher Sprache auch die Zusatzbezeichnung in nichtdeutscher Sprache

'») Johow's Jahrbuch VI. S. 279; Busch, Archiv XXXV. S. 274. 20) Gesetz-Sammlung S. 204.

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beigefügt werden. Er selbst giebt zwar zu, daß dieser Grundsatz allerdings in der amtlichen Uebersetzung der Gesetze vom 27. März 1867 und 4. Juli 1868 bis zu einem gewissen Grade eine Begrün- dung finde, entscheidet sich aber dennoch für die Ansicht, wonach der Zusatz deutsch lauten muß, und will event. nur zugeben, daß dieser Zusatz mit den in der amtlichen Uebersetzung gebrauchten Worten übersetzt werde. Seine prinzipale Entscheidung motivirt er folgendermaßen: § 2 des Genossenschastsgesetzes fordert die Zusatzbezeichnung: „eingetragene Genossenschaft". Der Gesetzgeber habe in den Ge- nossenschaften neue deutschrechtliche Einrichtungen eingesührt und habe deshalb absichtlich für sie einen neuen oder doch früher wenig gebräuchlichen deutschen Ausdruck gewählt und fordere dessen Gebrauch von demjenigen, welcher die Vortheile der deutschrechtlichen Neuerung genießen will. Der Zusatz: „eingetragene Genossenschaft" sei so wesentlich für die neuen Vereine, wie das Wort „Wechsel" im Wechsel; da die Wechselordnung gestattet, daß in dem in fremder Sprache ausgestellten Wechsel ein dem deutschen Worte „Wechsel" entsprechender Ausdruck in der fremden Sprache gebraucht werde, das Genossenschaftsgesetz dies aber nicht thut, so folge daraus, daß die Worte: „eingetragene Genossenschaft" nicht übersetzt werden dürften. Daraus, daß die Gesetze vom 27. März 1867 und vom 4. Zuli 1868 in polnischer Uebersetzung amtlich ausgegeben worden sind, dürfe das Gegentheil nicht gefolgert werden, weil das Gesetz vom 16. April 1871, welches das Bundesgesetz zum Reichsgesetze er- klärte, den polnischen Text als authentischen nicht mehr anerkannt habe. Diese Gründe rechtfertigen die prinzipale Entscheidung Hilse's nicht. Das Genossenschaftsgesetz bestimmt zwar, daß die Firma einer eingetragenen Genossenschaft den Zusatz: „eingetragene Genossenschaft" enthalten müsse; verordnet aber nicht ausdrücklich, daß dieser Zusatz deutsch lauten müsse. Die eingetragenen Genossenschaften sind in der That neue preußische resp. deutsche Einrichtungen; der Name und Begriff der Genossenschaft war längst bekannt. Durch Ver- wendung des Namens für die neuen Einrichtungen hat der Gesetz- geber nicht eine Staatssprache in einen Theil des Privatrechts einführen wollen; denn er hätte dieser Absicht gewiß einen deut- lichen, keinen Zweifel zulassenden Ausdruck gegeben. Der Vergleich mit der Wechselordnung würde nur dann zu dem Hilse'schen Re-

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sullate führen, wenn das Gesetz einen Anhaltspunkt dafür böte, daß der Gesetzgeber bei der Normirung des § 2 des Genossenschafts- gesetzes an die Wechselordnung gedacht hat. Dies ist aber nicht nur nicht der Fall, sondern das Genossenschaftsgesetz bietet im Gegentheil Anhaltspunkte gegen die Zulässigkeit des Vergleichs mit der Wechselordnung, wie unten gezeigt werden soll. Daraus, daß die Genossenschaftsgesetze amtlich in polnischer Uebersetzung erschienen, ist die Zulässigkeit einer polnischen Uebersetzung des Ausdrucks „ein- getragene Genossenschaft" in der Firma freilich nicht zu folgern — nicht aber deshalb, weil das Gesetz vom 16. April 1871 die amt- liche Uebersetzung des Genossenschaftsgesetzes ins Polnische nicht aus- drücklich als authentisch anerkennt, sondern deshalb, weil, wie die Kabinetsordre vom 20. Zuni 1816, die Uebersetzung der preußischen Gesetze in die polnische Sprache betreffend,?) sagt, „es sich von selbst versteht, daß bei allen diesen Uebersetzungen der deutsche Text das eigentliche Gesetz bleibt und bei etwaigen Dunkelheiten der Er- klärung zu Grunde gelegt werden muß." Das Genoffenschaftsgesetz lehnt sich an das Handelsgesetzbuch an und aus dieser Anlehnung folgt, daß das Handelsgesetzbuch zu dessen Auslegung verwendet werden muß, nicht aber eine Bestimmung der Wechselordnung, wenn diese nicht zu denselben Resultaten führt, wie das Handelsgesetzbuch. Die eingetragenen Genossenschaften sind Kaufleute im Sinne des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs, soweit das Genossenschaftsgesetz keine abweichenden Vorschriften ent- hält (§11 Abs. 3 des Genossenschaftsgesetzes) und das Genoffen- schaftsregifter bildet einen Theil des Handelsregisters (§ 4 a. a. O.). Damit ist gesagt, daß alle Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs, aus welchen die Zulässigkeit einer nichtdeutschen Firma gefolgert werden kann, auch für die eingetragenen Genossenschaften gelten, sofern nicht das Genoffenschaftsgesetz eine abweichende Vorschrift ent- hält. Eine abweichende Vorschrift ist nun im Genoffenschaftsgesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen. Mittelst Auslegung läßt sich im Gegentheil aus den Bestimmungen des Genossenschaftsgesetzes selbst auf die Zulässigkeit eines nichtdeutschen Ausdrucks für die Worte: „eingetragene Genossenschaft" schließen. Das Genoffenschaftsgesetz erkennt nämlich die rechtliche Existenz von Genossenschaften an, welche im Genossenschaftsregifter nicht ein- getragen sind (§§ 1, 5, 71). Als Genossenschaft betrachtet das Gesetz (§ 1) jede Gesellschaft, welche sich durch folgende drei Merk-

Zur Klage aus der nützlichen Verwendung nach §§ 262 ff. I. 13 des preußischen Allgemeinen Landrechts

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male kennzeichnet: 1) die Mitgliederzahl darf nicht eine geschlossene sein, 2) der Zweck der Gesellschaft muß sein: die Förderung des Kredits, des Erwerbs oder der Wirthschaft ihrer Mitglieder, 3) das Mittel zum Zwecke muß sein: gemeinschaftlicher Geschäftsbetrieb. Ein jeder Verein, auf welchen jene drei Merkmale passen, ist nach dem Gesetze eine Genossenschaft, mag er sich Genossenschaft nennen oder nicht. Durch die Eintragung in das Genossenschaftsregister er- langt eine jede Genossenschaft die Rechte einer „eingetragenen Ge- nossenschaft" (§ 5). Wenn nun das Gesetz von den eingetragenen Genossenschaften verlangt, daß sie sich in der Firma als „eingetragene Genossenschaften" bezeichnen, so ist dabei das Hauptgewicht auf „ein- getragene" zu legen; es soll jeder Dritte in der Lage sein, sofort zu erkennen, daß diese Gesellschaft, die an sich die Merkmale einer Genossenschaft trägt, eine besondere Art der Genossenschaft ist, die speziell nach dem Gesetze vom 4. Zuli 1868 lebt.^') Dieser Zweck des Zusatzes in der Firma der eingetragenen Genossenschaft läßt sich aber ebensogut erreichen, wenn der Zusatz deutsch, als wenn er nicht deutsch lautet. Selbstverständlich muß die Uebersetzung der Worte: „eingetragene Genossenschaft" diese Worte genau wiedergeben. Die amtliche Ueber- setzung des Genossenschaftsgesetzes ist bei der Beurtheilung der Gültig- keit der Firma nicht maßgebend, weil die die Uebersetzungen anordnende Kabinetsordre denselben keine Autorität beilegt. Was speziell die amtliche Uebersetzung des Genossenschaftsgesetzes in die polnische Sprache betrifft, so muß ich dieselbe als eine recht schlechte bezeichnen; sind doch gar ganze Theile von Sätzen des Gesetzes unübersetzt ge- blieben! —

16 Jur Klage ans -er nützlichen Vermen-ung nach §§ 202 ff. 1.13 -es preußischen Allgemeinen Lan-rrchts. Von einem preußischen Juristen.

Die Erkenntnisse des Reichsgerichts erster Civilsenat vom 14. Zanuar 1880 und erster Hülfssenat vom 3. Februar 1880

21) Vergl. Endemann, das Recht der Aktiengesellschaften, der Kommandit- gesellschaften auf Aktien und der Genossenschaften, S. 97 N. 11; Zeller, das Reichsgesetz über die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsge- nossenschaften S. 18.

Nützliche Verwendung.

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(Bd. I. der Entscheidungen S. 143 und 159) waren in diesen „Bei- trägen" an zwei Stellen (Bd. 24 S. 821, Bd. 25 S. 11) Gegen- stand der Erörterung. Demnächst unterzog der Oberlandesgerichts- Senats-Präsident Rocholl in dem ersten Hefte der „Rechtsfälle aus der Praxis des Reichsgerichts" (S. 83) jene Erkenntnisse und die bezeichneten Erörterungen einer eingehenden Prüfung. Die reichs- gerichtlichen Entscheidungen will er zwar nicht ohne Beschränkung gellen lassen, die beiden Kritiker (der „Beiträge") haben nach seiner Ansicht jedoch im Wesentlichen Unrecht. Der Verfasser des erstgenannten Artikels (Bd. 24 S. 821) kann sich nicht versagen, dem einige Bemerkungen entgegenzusetzen. Er hat in seinem Artikel vorangeschickt, daß es nicht seine Absicht sei, die viel behandelte Frage von neuem eingehend zu erörtern, vielmehr nur Bedenken gegen die Ausführungen der reichsgerichtlichen Ent- scheidungen zur Sprache zu bringen. Die Streitfrage ist von ihm an die vorliegenden Fälle anknüpfend dahin beschränkt aufgefaßt (S. 824), ob, falls die gewaltfreie Mittelsperson in eigenem Namen vertragschließend ein Objekt erworben hat, Eigenthümer desselben geworden ist und es demnächst dem Vermögen des Dritten zuführt, dem Milkontrahenten der Mittelsperson gegen den Dritten nach den Bestimmungen des A.L.R. die Klage aus der nützlichen Verwendung zusteht. Er trat der Ansicht des Ober-Tribunals bei, welches die Versionsklage für unstatthaft erachtete. In den „Besprechungen"') heißt es, nachdem die Anschauung von Suarez über das jener Zeit bestehende Recht dargestellt ist und seine Bemerkungen theilweise mit- getheilt sind, (S. 91) wörtlich: „Fast alle Sätze sind nach heutiger Anschauung falsch, aber sie müssen doch zur Auslegung des preußischen Rechts herangezogen werden, und aus ihnen ergiebt sich, daß der dritte Abschnitt, nach seiner durch Suarez herbeigeführten Trennung vom zweiten Ab- schnitte, alle Fälle ungerechtfertigter Bereicherung, welche nach römischem Rechte theils unter die eonckietio sine causa, theils unter die vcrsio in rein fielen, zusammengeworfen und durch den Satz des § 262 I. 13 verschmolzen hat: Derjenige, aus dessen Vermögen etwas in den Nutzen eines Anderen verwendet worden, ist dasselbe entweder in Natur zurück oder für den Werth Vergütung zu fordern berechtigt. 9 So mag der Kürze halber das Werk des O.L.G.-Senats-Präsidenten Rocholl hier bezeichnet werden. Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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Diese Verschmelzung der mittelbaren und unmittelbaren Ver- wendung tritt um so klarer zu Tage, als das preußische Recht an keinem anderen Platze der römischen condictio sine causa gedenkt, vielmehr nur in beschränkter Weise den speziell benannten Kondiktionen (indebiti — § 178 1.16 — causa data causa non secuta —- §§ 199 ff. I. 16 und 278 I. 13 — ob turpem causam — § 205 I. 16) Rechnung trägt, obgleich Suarez als allgemeines Prinzip den aller- dings unhaltbaren Satz ne quis locupletior fiat cum alterius damno aufstellt. Warum aber nun im preuß. Rechte die Klage aus mittelbarer Verwendung — die einzig zulässige des röm. Rechts — geradezu ausgeschlossen sein soll, ist nicht zu begreifen trotz der Gründe des Ober-Tribunals und des „preuß. Juristen." Das Ober-Tribunal hat hauptsächlich folgendes Motiv: Nach dem Wortlaute und Sinne der §§ 262—272 habe nur der- jenige, von welchem der Empfänger die Sache ohne Rechtsgrund überkommen habe, die Bereicherungsklage, nicht derjenige, von welchem der Geber sie seinerseits erworben, weil der ursprüngliche Veräußerer der Sache, selbst wenn sie vom Erwerber zum Besten eines Dritten verwendet worden, nicht behaupten könne, daß die Sache aus seinem Vermögen, aus welchem sie bereits in das- jenige seines Kontrahenten übergegangen, in den Nutzen des Dritten verwendet sei. Dieser Grund würde aber nicht nur der Klage aus mittel- barer Verwendung nach preußischem Rechte, sondern in noch höherem Grade der römischen actio de in rem verso entgegenstehen, und man kann doch sonst dem röm. Prätor nicht vorwerfen, daß seine Rechtskonstruktionen unjuristisch seien. — Ist die Klage aus mittelbarer Verwendung auch nach preuß. Rechte adjectitiae qua- litatis (was in der That der Fall), so muß der Versionskläger die Sache dem Mittelsmanne tradirt, demselben gegenüber die Vertrags- klage erlangt haben, noch bevor die Korrealschuld des Versionsbe- klagten auf Höhe der Bereicherung eintreten kann. Gerade der Eigenthumsübergang auf den Mittelsmann und durch denselben auf den Dritten bringt die Verwendung zu Stande und ist kein Hinderniß, vielmehr die Grundlage der mittelbaren Verwendung. Die Mitverhaftung des Dritten bezweckt, diesem die Vorschiebung eines unfähigen oder unvermögenden Mittelmannes werthlos zu machen, da andernfalls nichts leichter sein würde, als daß Jemand

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sich hinter die Person eines solchen Mittelmannes mit der Einrede versteckte, daß jener der eigentliche Kontrahent und Empfänger, daß jener bereichert sei, daß der Beklagte erst aus dessen Ver- mögen die Sache empfangen habe und zu dem Kläger in keinem Obligationsverhältnisse stehe. Alles das, was der Landgerichts- direktor Boas in seiner Besprechung scharf und klar hervorgehoben hat, würde dem Versionsbeklagten zur Seite stehen, wenn nicht ge- rade die Versionsklage von Haus aus von dem strengen Rechte ab- wiche, um in angegebener Weise aeguum et donum zur Geltung zu bringen." — Die „Besprechungen" finden es nicht verständlich, warum im preußischen Rechte die Klage aus mittelbarer Verwendung — die einzig zulässige des röm. Rechts — geradezu ausgeschlossen sein soll. Zur Begründung der Ansicht für die Unzulässigkeit dieser Klage in dem Streitfälle wurde jedoch darzuthun versucht, daß die Be- stimmungen des A.L.R. so gefaßt sind, daß sie die Klage aus der nützlichen Verwendung für den in Rede stehenden Fall nicht zulassen. Es kam daher darauf an, zu zeigen, daß bei richtiger Auslegung der Vorschriften des A.L.R. die Versionsklage in dem bezeichneten Falle zulässig sei. Die Gegner des Ober-Tribunals scheinen bei Aus- legung der landrechtlichen Bestimmungen die Grenzen statthafter Inter- pretation zu überschreiten. Sicher ist die historische Entwickelung einer gesetzlichen Bestimmung bei deren Auslegung von hoher Wich- tigkeit. Allein aus diese Entwickelung darf nur zurückgegangen und darauf Gewicht gelegt werden, wenn eine gesetzliche Bestimmung so gefaßt ist, daß sie dunkel erscheint, einer besonderen Interpretation bedarf, und wenn die zu interpretirende Gesetzesstelle so gefaßt ist, daß mit dieser Fassung das sich aus der historischen Entwickelung Ergebende nicht im Widerspruch steht. An dieser Stelle soll darauf nicht zurückgekommen werden, daß doch nicht feststeht, in wie weit bei Redaktion des A.L.R. beabsichtigt wurde, bezüglich der aotio de versione in rem das damals bestehende Recht festzuhalten. Ange- nommen selbst, die Redaktoren des A.L.R. hätten beabsichtigt, die mittelbare Verwendung im Sinne der Streitfrage nicht auszu- schließen, so fragt sich doch immer, ob die Bestimmungen des A.L.R., wie sie einmal gefaßt sind, nicht dennoch die Klage ausschließen. Dies aber ist behauptet. Es ist zugegeben, daß § 262 I. 13 für sich allein betrachtet die Auslegung nicht mit Rothwendigkeit aus- schließt, daß darunter auch die mittelbare Verwendung verstanden 26*

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werden kann. Es ist aber an der Hand der folgenden Bestimmungen zu zeigen versucht, daß dies im Sinne der Streitfrage unstatthaft ist, daß das Reichsgericht ohne überzeugende Begründung hierüber hinfortgeht. Wenn die „Besprechungen" dem Grunde, auf welchen das Ober-Tribunal sich stützt, entgegensetzen, derselbe Grund würde in höherem Grade der röm. actio de in rem verso entgegenstehen, und man könne dem röm. Prätor doch sonst nicht vorwerfen, daß seine Rechtskonstruktionen unjuristisch sind, so ist das wohl keine zutreffende Widerlegung. Es ist nicht behauptet, es würde unjuristisch sein, wenn das preuß. Recht die actio de in rem verso des röm. Rechts zuließe; es ist behauptet, daß die Fassung der landrechtlichen Be- stimmungen der Zulassung entgegenstehe?) Die „Besprechungen" sind der Ansicht, daß in § 262 die Ver- schmelzung der mittelbaren und unmittelbaren Verwendung zu Tage tritt, und legen anscheinend darauf Gewicht. Gesetzt § 262 treffe auch den Fall, in welchem die Mittelsperson von dem Versionskläger das Objekt der Verwendung durch Vertrag zu Eigenthum erworben, und demnächst dasselbe dem Vermögen des Versionsbeklagten zu- geführt hat, so steht dem Versionskläger die auf Erfüllung gerichtete Vertragsklage gegen die Mittelsperson, und (nach § 262) das Recht zu, mit der Klage aus der nützlichen Verwendung von dem Versions- beklagten das Verwendete in Natur zurück oder für den Werth, soweit derselbe zu seinem Nutzen verwendet worden, (§ 264) Ver- gütung zu fordern.

2) Savigny, Obligationenrecht Bd. 2 S. 31 sagt: „Nach einer früher sehr verbreiteten Meinung sollte diese Klage (actio de in rem verso) als utilis actio gegeben werden, wenn der Vertrag nicht von einem Sohn oder Sklaven, sondern von einem Freien, Unabhängigen geschlossen wird. Diese Annahme be- ruht auf folgendem Mißverständniß: Der Freie, der zu meinem Vortheil einen Vertrag schließt, hat stets gegen mich die Regreßklage, und zwar eine actio man- dati contraria oder negotiorum gestorum contraria, je nachdem er in meinem Aufträge handelte, oder ohne Austrag. Diese Klage kann und muß er dem dritten Kontrahenten gegen mich cediren, und es bedurfte daher keiner neuen prätorischen Erfindung, um ihm eine Klage gegen mich zu verschaffen. Wenn dagegen mein Sohn oder Sklave den Vertrag zu meinem Vortheil schloß, so konnte dieser gegen mich keine solche Regreßklage (wie überhaupt keine Klage) haben, also auch dem Dritten keine Klage cediren. Daher war auch hier eine Ergänzung des prakti- schen Rechts durch die prätorische Klage de in rem verso nöthig, die für den Fall des steien Kontrahenten nicht nöthig war.

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Die dem doppelten Rechte des Versionsklägers gegenüberstehende zwiefache Verpflichtung fassen die „Besprechungen" (S. 98) als passive Solidarobligation auf. Sie betrachten die Mittelsperson und den Bereicherten als Solidarschuldner. Man setze den Fall, A. verkauft dem B. ein Pferd, der Kauf- preis wird auf 500 Mark verabredet, das Pferd dem B. übergeben und B. führt demnächst das Pferd dem C. derart zu, daß sich dasselbe in dem Vermögen des letzteren befindet. Oder auch ange- nommen, in dem Vertrage sei zwischen A. und B. nicht die Zahlung eines Kaufpreises, sondern die Leistung einer Handlung, eine Re- paraturarbeit, als Gegenleistung verabredet. Dem B. gegenüber ist A. berechtigt, in dem einen Falle die Zahlung des Kaufgeldes, in dem anderen Falle die Leistung der Handlung zu fordern, dem E. gegenüber ist er in beiden Fällen berechtigt, das Pferd in Natur oder Vergütung des Werthes zu fordern. Wenn B. eine Handlung 51t leisten, C. einen Gegenstand herauszugeben oder den Werth zu vergüten verpflichtet ist, so muß es bedenklich erscheinen, dieselben als Solidarverpflichtete anzusehn. Weder der Grund der Forderung noch das Objekt würden dasselbe sein. Bedenklich erscheint es doch auch, dem A. das Recht zu geben, gleichzeitig von B. die Hand- lung, von C. den Gegenstand oder Vergütung des Werthes zu ver- langen. Bezüglich der Entscheidung des Reichs-Oberhandelsgerichts vom 28. Oktober 1871, Bd. 3 S. 377, bemerken die „Besprechungen", dieselbe fuße darauf, daß der Geschäftsführer aus dem Vertrage und gleichzeitig der Geschäftsherr in Höhe der Bereicherung aus der nütz- lichen Verwendung hafte. Diese Entscheidung nehme daher auch eine passive Solidarobligation an. Dieser Auffassung jener Ent- scheidung steht aber entgegen, daß die letztere als Voraussetzung der Klage aus der nützlichen Verwendung hinstellt, daß der Versuch des Klägers, von der vertragschließenden Mittelsperson Bezahlung zu erhalten, vergeblich gewesen ist. Hiernach scheint das Reichs-Ober- handelsgericht doch nur eine subsidiäre Verpflichtung des Versions- beklagten angenommen zu haben. Die „Besprechungen" stellen ferner den Satz auf (S. 100): „Der Versionsbeklagte haftet für die Gegenleistung aber nur bis zum Betrage der Vermögensvermehrung und er kann daher nie- mals höher als bis zum Betrage der Gegenleistung obligirt sein." Wie aber, wenn in dem gedachten Falle des Pferdekaufes für

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den Kaufpreis von 500 Mark das Pferd einen diesen Preis über- steigenden Werth hat? Angenommen B., die Mittelsperson, leistet die Zahlung nicht, C. der Bereicherte besitzt das Pferd nicht mehr, A. stellt die Klage aus der nützlichen Verwendung an und ver- langt Vergütung in Höhe des den Kaufpreis übersteigenden Werthes mit 800 Mark? Nach §§ 262, 264 würde er, sofern § 262 auch die mittelbare Verwendung im Sinne der Streitfrage zuläßt, hierzu berechtigt sein. Wenn es Zweck der Klage aus der nützlichen Verwendung ist, den Versionskläger vor Beschädigung zu schützen, so würde damit nicht übereinstimmen, daß, falls die von ihm im Vertrage verab- redete, ihm zu gewährende Gegenleistung weniger werth ist als der Werth des von ihm hingegebenen Objektes, er dennoch das Objekt in Natur oder eine Vergütung, welche den Betrag der ihm vertrag- lich zustehenden Forderung übersteigt, verlangen dürfe. Wäre hiernach § 262 in dem von den „Besprechungen" auf- gefaßten Sinne zu verstehn, wäre dann nicht eine Bestimmung nöthig gewesen, durch welche der Anspruch aus der nützlichen Verwendung auf die nach dem Vertrage der Mittelsperson obliegende Gegen- leistung beschränkt wird? Eine solche Beschränkung ist aus den §§ 263, 264 nicht zu entnehmen. Dasjenige, was in § 262 zu Tage tritt, möchte hiernach nicht ins Gewicht fallen um darzuthun, er betreffe auch den Fall, in wel- chem das Objekt der Verwendung zunächst durch Vertrag in das Eigenthum der Mittelsperson und demnächst aus dem Vermögen der Mittelsperson in das Vermögen des Dritten übergegangen ist. Die „Besprechungen", indem sie unterstellen, daß die Sache mittelst Vertrages Eigenthum der Mittelsperson geworden und von dieser dem Dritten zugeführt ist, sehen sodann den Zweck der Mit- verhaftung des Dritten darin, diesem die Vorschiebung einer un- fähigen oder unvermögenden Mittelsperson werthlos zu machen, da anderenfalles nichts leichter sein würde, als daß Jemand sich hinter die Person eines solchen mit der Einrede verstecke, daß jener be- reichert sei. Die Versionsklage soll dies verhindern und das aoquum ot donum zur Geltung bringen. Dieser Erwägung ließe sich wohl entgegenstellen, daß die Hand- lungsweise, welcher vorgebeugt werden soll, unter den Begriff des äolus fällt. Für einen solchen Fall erkennen die „Besprechungen"

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aber an, daß es der Versionsklage nicht allein nicht bedarf, sondern daß nach § 279 die Versionsklage ausgeschlossen ist (S. 95 zu 4). Hiernach scheint das Motiv der „Besprechungen" für das Be- dürfniß der Versionsklage, wie sie dieselbe auffassen, nicht durchzu- greifen. Die landrechtlichen Bestimmungen enthalten, wenn man von der in den „Besprechungen" verlangten Klage absieht, in der frag- lichen Richtung keine Lücke, wohl aber eine Lücke, wenn man die- selbe zuläßt. Das letztere geben die „Besprechungen" auch selbst zu. Sie konstruiren eine passive Solidarobligation der Mittelsperson und des Versionsbeklagten, und dann heißt es S. 98 wörtlich: „Nach A.L.R. giebt es für solche kein allgemeines Prinzip, viel- mehr sind nur die Korreal-Obligationen (§§ 424 ff. I. 5 A.L.R.) systematisch behandelt. Bei manchen Arten der Solidar-Obligation sind Spezialbestimmungen gegeben, bei der vorliegenden nicht. — Mit Bestimmtheit läßt sich daher nur sagen, daß die Erfüllung von Seiten des einen Solidarschuldners den anderen befreit." — Den Bemerkungen gegenüber den „Besprechungen" mögen einige Worte gegenüber einem neueren Erkenntniß des Reichsgerichts I. Hülfs- senat vom 25. Februar 1881, mitgetheilt in dem Beilageheft dieser Beiträge, Jahrgang XXV. S. 993, zugefügt werden. Es heißt in demselben: „Wie sich aus § 276 A.L.R. I. 13 in Verbindung mit 272—275 unzweideutig ergiebt, steht der Versionsklage der Umstand allein, daß dem Versionskläger gegen den Mittelsmann eine Vertrags- klage zustehl, und daß der Nutzen aus dem Vermögen des Ver- sionsklägers in dasjenige des Versionsbeklagten übergegangen ist, nicht entgegen. Gerade einen solchen Fall setzt § 276 vor- aus." Schon in dem Uriheil des Reichsgerichts I. Civilsenat vom 14. Juni 1880 (Entsch. Bd. I. S. 149), welches Gegenstand der früheren Erörterung war, ist ausgesprochen, aus §§ 275, 276 I. 13 in Verbindung mit den §§ 272—275 ergebe sich der Wille des Ge- setzgebers, daß auch im Falle des mittelbaren Ueberganges (wenn nur sonst die Erfordernisse einer Bereicherung ohne selbständigen Rechtsgrund vorlägen) der Anspruch aus der nützlichen Verwendung nicht ausgeschlossen sei. Das bezeichnete neuere Erkenntniß scheint noch weiter zu gehen. § 276 soll gerade den Fall voraussetzen, daß dem Versionskläger die Vertragsklage gegen die Mittelsperson

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zusteht. Diese Anschauung giebt zu einer erneuten Prüfung der be- treffenden Bestimmungen Veranlassung. Die §§ 272 bis 276 lauten: § 272. Was den Werth einer Sache oder sonst die Vermögens- umstände eines Menschen wirklich verbessert, ist ihm nützlich. § 273. Zn der Regel ist es hinreichend, die Verbindlichkeit zum Ersätze zu begründen, daß die Verbesserung durch die geschehene Verwendung einmal bewerkstelligt worden, wenn sie auch in der Folge wieder verloren gegangen ist. § 274. Ein Unfähiger kann aber zum Ersätze nur infoferrr ange- halten werden, als er sich zur Zeit des gerügten Anspruchs noch im Besitze des durch die Verwendung bewirkten Vortheils befindet. § 275. Ist die verbesserte Sache nach der Verwendung in das Eigenthum eines Dritten durch einen lästigen Vertrag über- gegangen, so ist dieser demjenigen, aus dessen Vermögen die Verwendung geschehen war, nicht verhaftet. § 276. Hat aber der Dritte das Eigenthum der Sache unent- geltlich überkommen, so haftet er für die Verwendung soweit, als damals der dadurch bewerkstelligte Vortheil noch wirklich vorhanden war. Es ergiebt sich wohl ohne Weiteres, daß § 272, welcher er- klärt, was nützlich sei, keine Andeutung darüber enthält, aus wessen Vermögen der Nutzen dem Bereicherten zugeführt ist, ob an eine Mittelsperson gedacht ist. Dasselbe gilt von § 273. Der Anspruch wird nach dieser Bestimmung begründet, sofern die Verbesserung einmal bewerkstelligt, wenngleich in der Folge wieder verloren gegangen. Der einmal Bereicherte bleibt verpflichtet, wenn er den Gegenstand der Bereicherung mit oder ohne seinen Willen verloren hat. Daß er den Gegenstand der Bereicherung nicht von dem Versionskläger, sondern von einer Mittelsperson empfangen hat, läßt sich daraus nicht entnehmen, und auch aus § 274 nicht, welcher den Anspruch gegen den Versionsbeklagten für den Fall, daß dieser ein Unfähiger ist, beschränkt. Zn den §§ 272—274 ist hiernach überhaupt von einer Mittelsperson nicht die Rede. Dagegen setzen die §§ 275, 276 das Vorhandensein einer Mittels- person voraus. Woraus aber soll sich ergeben, daß dieselbe das von ihr dem Vermögen des Dritten zugeführte Objekt auf Grund

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eines Vertrages erworben hat, daß dem Versionskläger gegen die Mittelsperson eine Vertragsklage zusteht? § 275 spricht von einem Vertragsverhältniß zwischen der Mittels- person und dem Dritten, nicht aber von einem Vertragsverhältniß zwischen dem Versionskläger und der Mittelsperson. Es ist (in der früheren Erörterung) bereits daraus hingewiesen, daß die Worte „nach der Verwendung" zu dem Schluffe berechtigen, daß ein solcher Vertrag nicht vorausgesetzt ist. Wenn A. dem B. auf Grund eines Vertrages einen Gegenstand übergeben, überhaupt etwas geleistet hat, so nennt das A.L.R. dies nicht „Verwendung." In dem § 275 heißt es aber nicht nur „nach der Verwendung", vielmehr heißt es auch „demjenigen, aus dessen Vermögen die Ver- wendung geschehen war." Das läßt nicht darauf schließen, daß dieser auf Grund eines Vertrages der Mittelsperson eine Sache übergeben, ihr etwas geleistet hat. § 276 bestimmt bezüglich des Rechtsverhältnisses zwischen dem Versionskläger und der Mittels- person nichts anderes, als was sich aus § 275 ergiebt. Es kann sich nur fragen, ob daraus, daß die §§ 275, 276 den Fall setzen, daß der Dritte das Eigenthum der Sache überkommen hat, der Schluß sich rechtfertigt, daß die Mittelsperson die Sache durch Ver- trag erworben hat. Diese Frage dürfte zu verneinen sein. Die „Sache", von welcher die §§ 275, 276 sprechen, ist die „ver- besserte Sache." Die §§ 275, 276 betreffen Fälle, in welchen die der Mittelsperson bereits gehörende Sache von dem Versions- kläger verbessert wird, daß also die Verwendung in der Verbesserung der der Mittelsperson gehörenden Sache besteht, das Eigenthum dieser Sache kann sehr wohl auf den Dritten übergehen, ohne daß dem Versionskläger auf Grund eines Vertrages bezüglich der Ver- besserung, des von ihm Verwendeten, eine Vertragsklage gegen die Mittelsperson zusteht; z. B. B. ist Eigenthümer eines Hauses, A. nimmt an demselben eine Reparatur vor, ohne daß von ihm mit B. darüber ein Vertrag geschloffen ist. B. verkauft und übergiebt demnächst das Haus dem C. Dann liegt der Fall des § 275 vor. Ueberträgt B. das Eigenthum des Hauses dem C. unentgeltlich, dann liegt der Fall des § 276 vor. Der Umstand, daß B. durch Vertrag nicht verpflichtet ist, dem A. die Reparatur zu vergüten, steht dem nicht entgegen, daß er das Eigenthum des Hauses dem E. überträgt, daß C. das Eigenthum des Hauses erwirbt. Allerdings wird in dem Erkenntniß des Reichsgerichts vom

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Nützliche Verwendung.

14. Januar 1880 (Entsch. Bd. I. S. 149) gesagt, „es bestehe kein Grund, die grundlose Bereicherung durch mittelbaren Uebergang eines als ganze Sache verkörperten Vermögenswerths anders zu beurtheilen, als eine solche Bereicherung durch mittelbaren Ueber- gang eines in der Verwendung auf eine Sache sich darstellen- den Werthes." Damit scheint ausgedrückt werden zu sollen, § 276 findet auch Anwendung, falls die Mittelsperson von dem Versions- kläger eine ihr nicht gehörende Sache empfangen und dem Dritten das Eigenthum unentgeltlich übertragen hat. Wäre dem so, dann ließe sich folgern, wenn die Mittelsperson das Eigenthum einer Sache einem Dritten übertragen kann, so muß sie selbst Eigenthümerin ge- worden sein und daher von dem Versionskläger (von anderen Arten der Erwerbung des Eigenthums abgesehen) durch Vertrag das Eigenthum erworben haben. Allein, wenn das Gesetz die Versions- klage für einen bestimmt bezeichneten Fall gewährt, so ist es nicht statthaft, die Versionsklage auch in anderen Fällen zuzulassen. Es ist auch nicht abzusehen, weshalb die §§ 275, 276 nur von der verbesserten Sache, von dem durch die Verwendung auf die Sache bewirkten Vortheil sprechen, wenn Alles gemeint wäre, was die Vermögensumstände verbessert, wie dies § 272 zum Ausdruck bringt. Gesetzt aber, das wäre der Fall, so würde die Bestimmung des § 280 der des § 276 geradehin entgegenstehen. § 280 schließt die Versionsklage aus, falls das Gegebene oder Geleistete in der Absicht wohlthätig oder freigebig zu sein, gegeben oder geleistet ist. Denn er lautet: „Was in der deutlich erklärten oder nach Vorschrift der Ge- setze zu vermuthenden Absicht wohlthätig oder freigebig zu sein. Jemandem gegeben oder geleistet worden, kann unter dem Vor- wände der geschehenen Bereicherung desselben nicht zurück, noch Ersatz oder Vergütung dafür gefordert werden (Tit. 11 Abschn 9)". Unstatthaft erscheint die etwaige Annahme, § 280 beziehe sich nur auf den Fall unmittelbarer Verwendung, § 276 aber allgemein auf den Fall mittelbarer Verwendung. Diese Annahme würde in der That dem Gesetze schuld geben, wo es den Ausdruck konkret braucht, wolle es eine allgemeine Regel aufstellen, wo es den Aus- druck allgemein braucht, wolle es nur einen konkreten Fall treffen. § 28O spricht allgemein aus, daß der Beschenkte unter dem Vor- wände der Bereicherung hiernach mit der Versionsklage nicht in Anspruch genommen werden darf, daher weder von dem Schenken-

Nützliche Verwendung.

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den noch von demjenigen, von welchem der Schenkende das Objekt der Schenkung erworben hat. Die Fassung des § 280 gebietet, die Bestimmung auch auf den Fall anzuwenden, in welchem eine Mittels- person, welche durch Vertrag das Eigenthum eines Objektes erwor- ben hat und dieses Objekt in der Absicht wohlthätig zu sein, einem Dritten übereignet. Das werden diejenigen, welche sich bei Aus- legung der landrechtlichen Bestimmungen auf das römiche Recht be- rufen, um so mehr zugeben müssen, als das römische Recht die aetlo äs ln rom verso nicht zuläßt, sofern die Mittelsperson dem Bereicherten anirno äonanäi die Bereicherung zugeführt hat. (Vgl. Windscheid 3. Aust. Bd. II. S. 756 R. 2, Seuffert, Pand. Bd. III. S. 78.) Will man daher dem § 276 die ausdehnende Auslegung geben, daß er auch auf Fälle anwendbar ist, in welchen die Willensperson ein Objekt durch Vertrag eigenthümlich erworben hat und dies un- entgeltlich einem Dritten zum Eigenthum übereignet, so stehen die §§ 276 und 280 zu einander in direktem Widerspruch. Ein solcher Widerspruch ist nicht vorhanden, wenn dem § 276 eine über seine Fassung hinausgehende Bedeutung nicht beigelegt wird, wenn der- selbe auf den Fall beschränkt bleibt, in welchem die Mittelsperson eine ihr vor der Verbesserung gehörende Sache nach geschehener Ver- besserung dem Dritten unentgeltlich zum Eigenthum übereignet. Will man hierbei nicht annehmen, daß der animus äonanlli sich auf den durch die Verbesserung herbeigeführten Vermögensvortheil nicht zu erstrecken braucht, durch welche Annahme von vornherein jeder Wider- spruch zwischen § 276 und § 280 fortfallen würde, so schließen diese Paragraphen einander doch nicht völlig aus; § 276 stellt eine Aus- nahme dar. Wird hiernach dabei stehen geblieben, daß die §§ 275, 276 nur von Verbesserung einer der Mittelsperson gehörenden Sache handeln, dann berechtigt der Umstand, daß sie das Eigenthum der Sache einem Dritten übertragen kann, nicht zu dem Schlüsse, daß das in ihr Vermögen Verwendete auf Grund eines Vertrages in ihr Ver- mögen übergegangen ist. Mithin gewährt auch der Umstand, daß die §§ 275, 276 davon handeln, daß der Dritte die verbesserte Sache von der Mittelsperson zu Eigenthum empfängt, dafür keinen Anhalt, daß die Mittels- person das von ihr dem Dritten zu Eigenthum Uebertragene durch Vertrag eigenthümlich erworben hat.

Aus der Praxis

Rechtsgrundsätze des Reichsgerichts

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Rechtsgrundsätze des Reichsgerichts.

Es bleibt nach alledem die Frage wohl berechtigt, weshalb § 276 in Verbindung mit den §§ 272—275, wie das Reichsgericht es aus- spricht, unzweideutig ergiebt, § 276 setze gerade den Fall voraus, daß dem Versionskläger die Vertragsklage gegen die Mittels- person zusteht?)

Aus der Praxis.

A. Rechtsgrundsätze des Reichsgerichts. 1. In Sachen P. wider M. (280/80) hat das Reichsgericht I. Hülfssenat im Urtheil vom 19. April 1881 folgenden Rechts- grundsatz ausgesprochen: Mit Recht haben die Vorderrichter den von dem Beklagten er- hobenen, aus A.L.R. I. 5 §§ 343, 344 gestützten Einwand der Ver- jährung verworfen. Denn die allegirten Gesetzesvorschriften haben nur die ädilizischen Klagen im Auge, beziehen sich also auf Fälle, in welchen es sich um Mängel der Sache handelt, und sind in ihrer Anwendung ausgeschlossen, wenn es, wie hier nach der Be- hauptung des Klägers, an der Erfüllung des Vertrages seitens des einen Kontrahenten überhaupt fehlt, und die Klage aus das Interesse wegen Nichterfüllung gerichtet ist. Im Falle letzterer Art greift die ordentliche dreißigjährige Verjährung Platz. Zu vergleichen Entscheidungen des vormaligen preußischen Ober- Tribunals Bd. 15 S. 1 ff.; Striethorst Archiv Bd. 56 S. 78 ff., Bd. 80 S. 128 (Entscheidungen Bd. 64 S. 10); Entscheidungen des vormaligen R.O.H.G. Bd. 11 S. 45, Bd. 14 S. 230. 2. In Sachen K. wider Schles. Gas-Aktiengesellschaft (646/81) hat das Reichsgericht — IY. Civilsenat — in dem Urtheil vom 19. Mai 1881 folgenden Rechtsgrundsatz ausgesprochen: Ueberzeugend hat das Ober-Tribunal in dem Plenarbeschlüsse vom 20. März 1846 — Entscheidungen Bd. 13 S. 19 — Prä-

3) Während des Druckes dieses Aufsatzes ist Bd. II der Theorie und Praxis des heut. gem. preuß. Privatrechts von Förster, herausgegeben von Eccius, erschienen. Vgl. S. 479, 480 daselbst.

Rechtsgrundsätze des Reichsgerichts.

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judizien-Sammlung Nr. 1717 ausgeführt und daran ist seitdem auch in der Rechtsprechung festgehalten, daß die Verjährung das ganze Recht in den Fällen umfaßt, wo der aus einer Handlung entstehende, dem Beschädigten bekannt gewordene Schaden so beschaffen ist, daß er obwohl im wechselnden Umfange sich auch in der Zukunft erneuert. Vgl. die Entscheidung des Ober-Tribunals vom 18. September 1874, Striethorst Arch. Bd. 92 S. 258, wo ausgeführt wird, daß jener Beschluß des Plenums zur Anwendung kommt, wenn das Eintreten der nachtheiligen Folgen und ihre Fort- dauer in der Zukunft sich sogleich bei dem Bekanntwerden der schäd- lichen Handlung erkennen lassen. Vgl. ferner die Entscheidungen des Ober-Tribunals, Striethorst Archiv Bd. 61 S. 316 und Bd. 76 S. 46, wo ausgeführt wird, daß der Plenarbeschluß vom 20. März 1846 nur die Frage betrifft, wenn sich das Eintreten nachtheiliger Folgen einer beschädigenden Handlung und ihre Fortdauer für die Zukunft erkennen lassen, nicht aber dann, wenn Ersatz von späteren Nachtheilen aus der beschädi- genden Handlung beansprucht wird, welche außer der anfänglichen Folge später noch eintreten, sich aber nicht bestimmt voraussehen lassen. Mit obiger Auffassung hat sich wesentlich auch das R.O.H.G. einverstanden erklärt. Davon abzugehen liegt für das Reichsgericht keine Veranlaffung vor. 3. In Sachen N. wider B. (§ 576/80) hat das Reichsgericht — I. Hülfssenat — in dem Urtheil vom 6. Mai 1881 folgenden Rechtsgrundsatz ausgesprochen: Der zweite Richter hält die Denunziation durch den klagenden Cessionar deshalb für unerheblich, weil Kläger nicht behauptet habe, daß die Benachrichtigung unter gleichzeitiger Vorzeigung des cedirten Instruments erfolgt sei. Dies ist unrichtig. Nach A.L.R. I. 11 §§ 415, 416 ist die Benachrichtigung durch den Cessionar ohne die Bescheinigung des § 415 nicht unbedingt rechtsunverbindlich, sondern nur unter der Voraussetzung, daß der Cedent die Richtigkeit der Cession leugnet. Vgl. Erkenntniß des vormaligen preußischen Ober-Tribunals vom 4. Juni 1863, Striethorst Archiv Bd. 50 S. 86; Gruchot, Beiträge Bd. 6 S. 164 ff., Bd. 11 S. 515 ff., 612 ff.; Förster, Privatrecht

Einzelne Rechtsfälle

Bedarf es zur Anwendung der Vorschrift des A.L.R. I. 4 § 27 außer dem Nachweise der beabsichtigten Bereicherung noch des weiteren Beweises, daß zur Zeit der Willenserklärung der Erklärende thatsächlich blödsinnig war?

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Einzelne Rechtsfälle.

Bd. 1 S. 661 N. 211 (3. Auflage);*) Dernburg, Privatrecht Bd. 2 S. 197, 198 (2. Auflage). Der Appellationsrichter verletzt also die gedachten Gesetzesvor- schriften, indem er ohne Feststellung dieser Thatsache die Bekannt- machung des Klägers darum allein, weil die Bescheinigung unter- blieben, als unwirksam erachtet. 4. Zn der Ehescheidungssache N. wider N. (658/81) hat das Reichsgericht — IV. Civilsenat — in dem Urtheil vom 30. Mai 1881 ausgesprochen: Die §§ 720, 721 A.L.R. II. 1 bestimmen nur, daß verziehene oder für verziehen zu erachtende Beleidigungen nicht weiter als Ehe- scheidungsursachen gerügt werden dürfen, keineswegs aber, daß sie bei Entscheidung der Schuldfrage außer Acht bleiben müssen, wie dies auch das preußische Ober-Tribunal angenommen hat. Präjudiz 1776. Striethorst, Archiv Bd. 7 S. 112.

B. Einzelne Rechtsfälle. Nr. 18. Bedarf es zur Anwendung der Vorschrift des A.L.N. I. 4 tz 27 außer dem Nachweise der beabsichtigten Bereicherung noch des weiteren Beweises, daß zur Jeit der Willenserklärung der Erklärende thatsächlich blödsinnig war? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 13. Juni 1881 in Sachen K., Beklagten, wider die L.'schen Vormünder, Kläger. 662/81.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts in Hamm ist zurückgewiesen. Thalbestand. Durch notariellen Akt vom 15. Oktober 1877 und die Auf- lassungserklärung vom 25. April 1878 hat der Beklagte von seinem demnächst durch Urtheil vom 6. August 1879 für blödsinnig erklärten und unter Vormundschaft gestellten Stiefsohn, dem Kläger, dessen Kolonat in T. zum Eigenthum erworben. Die Vormünder des Klägers haben den Vertrag vom 15. Ok- tober 1877 und die Auflassung als rechtsungültig angefochten, weil ihr Kurande schon von Kindheit an und insbesondere zur Zeit der Kontraktsschließung blödsinnig gewesen sei, der Beklagte auch durch

*) 4. Ausg. I. S. 751 R. 166.

Auslegung des § 27 A.L R. I. 4.

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jene Ueberlassung des Kolonats sich betrügerisch einen Vortheil zu erwerben gesucht habe. Ohne einen Beweis darüber zu erheben, ob der Kläger that- sächlich schon zur Zeit der Vertragsschließung blödsinnig gewesen, haben beide Vorderrichter nach dem Klageanträge die Auflassung der Stätte und den Vertrag vom 15. Oktober 1877 für rechtsun- verbindlich erklärt, weil der Beklagte sich mit dem Schaden des Klägers durch dessen Willenserklärungen zu bereichern versucht, ihm daher nach A.L.R. I. 4 § 27 die Vermuthung, betrügerisch gehandelt zu haben, entgegenstehe. Diese Entscheidung ist begründet und war die Revision wider das Berufungsurtheil zurückzuweisen. Ents cheidungsgründe. Blödsinnige werden nach der allgemeinen Vorschrift des A.L.R. I. 1 § 29 den Unmündigen gleichgeachtet. Willenserklärungen der- selben, durch welche von ihnen auch Verpflichtungen übernommen werden sollen, sind ohne vormundschaftliche Genehmigung ungültig (I. 4 § 22, I. 5 § 11). Diese allgemeine Vorschrift, welche sich auf alle thatsächlich blödsinnige Personen bezieht, gleichviel, ob sie ge- richtlich für blödsinnig erklärt und unter Vormundschaft gestellt sind oder nicht, ist durch die Bestimmung im § 26 I. 4 von Willenserklärungen der Blödsinnigen, die unter Vormund- schaft gestellt sind, gilt das, was von Unmündigen verordnet ist, in keiner Weise beschränkt, derart, daß nur die bevormundeten Blödsinnigen den Unmündigen gleich behandelt werden sollen. Es hat damit augenscheinlich im Anschluß daran, was in den kurz vor- hergehenden §§ 23—25 bezüglich der Rasenden und Wahnsinnigen verordnet ist, nur gesagt werden sollen, daß bezüglich der Willens- erklärungen nicht bevormundeter Blödsinnigen die Vermuthung Platz greife, sie seien bei völliger Verstandeskraft geäußert, so daß also die vor der Bevormundung abgegebenen Willenserklärungen nur durch den Nachweis angefochten werden können, daß der Er- klärende damals thatsächlich bereits blödsinnig gewesen ist, während es eines solchen Nachweises bezüglich späterer Willenserklärungen nicht weiter bedarf. Wenn es nun in dem § 27 a. a. O. weiter heißt: Wenn auch der Blödsinnige noch nicht unter Vormundschaft ge- setzt ist, so gilt doch die Vermuthung, daß derjenige betrügerisch

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Einzelne Rechtsfälle.

gehandelt habe, welcher durch die Willenserklärung mit dein Schaden desselben sich zu bereichern sucht, so würde es mit der oben entwickelten Auffassung der allegirten Vorschriften unvereinbar sein, wollte man zur Begründung der An- fechtung einer derartigen Willenserklärung eines später unter Vor- mundschaft gestellten Blödsinnigen neben dem Nachweise der beabsichtigten Bereicherung des Gegenkontrahenten auch noch den Nachweis verlangen, daß der Erklärende zur Zeit seiner Willenserklärung thatsächlich blödsinnig gewesen sei. Denn nach obiger Ausführung reichte der letztere Nachweis für sich allein schon aus, die Anfechtungsklage zu begründen. Es muß vielmehr zur Begründung einer derartigen Klage nach § 27 genügen einmal die Thatsache, daß der Erklärende demnächst wegen Blöd- sinns unter Vormundschaft gestellt ist, und weiter die Thatsache, daß der andere Theil mit dem Schaden des Ersteren sich zu bereichern gesucht habe. Aus diesen svon dem die Erklärung als ungültig anfechtenden Kontrahenten zu beweisenden^ Thatsachen soll die Vermuthung sich dann ergeben, daß der Andere betrügerisch gehandelt, unter Benutzung des Schwachsinns des Ersteren sich zu bereichern gesucht habe. Diese Vermuthung zu widerlegen durch den Nachweis, daß er einen Vor- theil zum Schaden des Gegners nicht gesucht, betrügerisch nicht gehandelt, ist dem in Anspruch genommenen Kontrahenten unbe- nommen. Diese Auslegung der Bestimmung in § 27 a. a. O. stimmt im Wesentlichen überein mit der Ausführung des preuß. Ober-Tribunals in der Entscheidung vom 19. Dezember 1859, Striethorst Archiv Bd. 36 S. 107, und in der Entscheidung vom 7. Mai 1857, das. Bd. 24 S. 283. Ein genügender Aufschluß über die Bedeutung jenes § 27 und dessen Entstehung ist auch in den Materialien zum A.L.R. nicht zu finden. An die §§ 25, 26 des gedruckten Entwurfs, die Willenser- klärungen der Rasenden und Wahnsinnigen betreffend (entsprechend den §§ 23, 24 des A.L.R. I. 4), schloß sich in dem folgenden § 27 nur die ganz allgemeine Vorschrift, Von Willenserklärungen solcher Personen, die wegen Blödsinn die

Auslegung des § 27 A.L.R. I. 4.

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Folgen ihrer Handlungen zu überlegen unfähig sind, gilt das, was bei Kindern unter 14 Zähren verordnet ist. Hiernach konnte jede Willenserklärung eines thatsächlich Blöd- sinnigen angefochten werden, ohne daß es eines anderen Nachweises, als des Vorhandenseins des Blödsinns zur Zeit der Willenserklärung bedurfte. Suarez hatte dagegen bei Umarbeitung des gedruckten Entwurfs in Betreff der Blödsinnigen eine Bestimmung entworfen des Inhalts: § 27. Frühere Willenserklärungen solcher Personen können nur insofern angefochten werden, als aus den Umständen erhellet, daß derjenige, welcher dadurch begünstigt werden soll, sich der damals schon vorhandenen und ihm bekannten Ge- müthsschwäche des Erklärenden zu seinem Vortheil bedient habe. Nach dieser den § 27 des gedruckten Entwurfs beseitigenden und mit dem allgemein dort ausgesprochenen Grundsatz im Wider- spruch stehenden Bestimmung würden frühere Willenserklärungen, das heißt vor der Bevormundung oder vor der Einleitung des Blöd- sinnigkeitsverfahrens abgegebene Willenserklärungen thatsächlich Blöd- sinniger immer erst dann haben angefochten werden können, wenn der Blödsinnige bevortheilt worden. Es würde der Nachweis des thatsächlich bestandenen Blödsinns für sich allein nicht genügend ge- wesen sein. Nun ist aber in das A.L.R. weder jener § 27 des gedruckten Entwurfs, noch auch jener Entwurf von Suarez ausgenommen, ohne daß sich die Veranlassung näher ermitteln läßt. Es sind an deren Stelle die §§ 26, 27 getreten. Immerhin läßt sich daraus, daß jener Entwurf des Suarez in das A.L.R. nicht übergegangen ist, schließen, daß die darin ent- haltene, die Rechte der Blödsinnigen wesentlich beschränkende Bestimmung demnächst nicht adoptirt ist. Freilich ist auch die allgemeine Vorschrift des § 27 des gedruckten Entwurfs, daß Willenserklärungen der Blödsinnigen denen der Kinder unter 14 Jahren gleich geachtet werden, an jener Stelle nicht in das A.L.R. übergegangen; indeß bedurfte es deffen kaum, da nach obiger Ausführung in dem A.L.R. an den bezeichneten Stellen mit genügender Bestimmtheit ausgesprochm ist, daß Blödsinnige den Unmündigen gleich geachtet werden, § 29 I. 1, ihre Willenserklärungen daher ganz nothwendig, denen der Unmün- digen gleich, schon durch den Nachweis des thatsächlich bestandmen Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2 u. 3. Heft. 27

Unter welchen Umständen ist die Wandelungsklage zulässig, wenngleich die Sache vom Käufer nicht in dem Zustande, in welchem er sie empfangen hat, zurückgegeben werden kann?

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Einzelne Rechtsfälle

Blödsinns angefochlen werden können, ohne daß es noch des beson- deren Beweises der Bevortheilung bedarf. Koch in seinem Kommentar zum A.L.R. ist in der Hauptsache der oben entwickelten Ansicht. Er gelangt nach längerer Ausführung schließlich zu dem Satze: Kann aber die Gemüthsbeschaffenheit zu jener vielleicht zu lange vergangenen Zeit nicht mehr festgestellt werden und ist dieselbe Person in der Folge für blödsinnig erklärt worden, so soll im Falle der Bereicherung des Anderen durch die angefochtene Willens- erklärung eine betrügerische Veranlassung derselben vermuthet werden. Außer dem Falle der Bereicherung muß stets bewiesen werden, daß der Erklärende zur Zeit der Willenserklärung blödsinnig war. Dernburg S. 148 Note 4 und Förster Bd. 1 S. 139 (4. Ausg. S. 157) erachten ohne weitere Begründung zur Fundirung der An- fechtungsklage aus § 27 den Nachweis des thalsächlichen Blödsinns zur Zeit der betreffenden Willenserklärung für nothwendig. Dem konnte indeß aus den oben entwickelten Gründen nicht beigetreten werden.

Nr. 19. Unter Welchen Umstanden ist die Wandelungsklage zulässig, Wenngleich die Sache vom Käufer nicht in dem Zustande, in Welchem er sie empfangen hat, zurückgegeben Werden kann? A.L.R. I. 5 § 327. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 31. Mai 1881 in Sachen v. 3. wider W. 421/80.) Der Kläger (ein Fleischer) kaufte von dem Beklagten einen Stammochsen und bezahlte den verabredeten Preis. Beim Schlachten des Ochsen fand sich, daß derselbe schon seit länger als Jahr und Tag an der Tuberkulose gelitten habe. Die Polizei untersagte den Verkauf des Fleisches. Dasselbe mußte mit Petroleum getränkt und vergraben werden. Kläger fordert jetzt Rückzahlung des Kaufgeldes und Ersatz von Auslagen. Beklagter hält die Wandelungsklage für ausgeschlossen, weil der Kläger in Folge seiner eigenen freien Handlung die verkaufte Sache nicht in dem Stande, in welchem er sie empfangen, zurück- geben könne. Beklagter ist in beiden Vorinstanzen verurtheilt. Seine Nichtig-

Wandelungsklage.

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keitsbeschwerde wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts in Breslau ist zurückgewiesen aus folgenden Gründen: Nach der Annahme des Appellationsrichters ist die Wandelungs- klage nicht um deswillen, weil der Kläger dem Beklagten den ver- kauften Stammochsen nicht zurückgeben kann, ausgeschlossen, der Kläger vielmehr zum Rücktritte vom Vertrage befugt, da die Tödtung des Ochsen in Ausübung eines dem Kläger vertragsmäßig zustehenden Rechts und die Vernichtung des Fleisches des getödteten Thieres auf Grund sanitätspolizeilicher Anordnung stattgefunden hat. Die gegen diese Annahme erhobenen Rügen sind unbegründet. Allerdings bezweckt die Wandelungsklage nach dem Allgemeinen Landrecht, wie nach dem gemeinen Recht, die Folgen des Vertrags- schluffes aufzuheben, also auf beiden Seiten den Zustand, wie er zur Zeit der Errichtung des Vertrages war, wiederum herzustellen. Die §§ 326, 327, 331 A.L.R. I. 5 bestimmen daher, daß der Ueber- nehmer, wenn er vom Vertrage wegen fehlender Eigenschaften der Sache wieder abgehen will, diese in dem Stande, wie er sie empfangen hat, zurückgeben muß. Doch, wie das gemeine Recht von dieser Regel Ausnahmen gestattet und im Allgemeinen dem Uebernehmer den Rücktritt vom Vertrage nicht versagt, wenn die Sache ohne seine Schuld untergegangen oder ihm abhanden gekommen, ist auch das A.L.R., wenngleich dasselbe von dem Bestreben ausgehl, die Klage wegen Gewährsmängel nicht zu begünstigen (vgl. Suarez in der rovisio monitorum, Bornemann, System II. Ausgabe Bd. II. S. 35l), in jenen Vorschriften nicht so zu verstehen, daß Ausnahmen über- haupt ausgeschlossen wären (zu vgl. Entscheidungen des vormaligen R.O.H.G. Bd. XII. S. 416). Daß der § 327 a. a. O., wenn er dem Uebernehmer die Rück- gabe der Sache im Zustande des Empfanges zur Pflicht macht, nur die Integrität der Sache hinsichtlich ihrer Substanz im Auge hat, sich also nicht auf Deteriorationen, welche im gewöhnlichen Laufe der Dinge eintreten, mithin auf jede Veränderung bezieht, ergiebt sich schon aus § 337 ebenda, welcher anordnet, daß der Uebernehmer in allen Fallen, wo er die Sache wegen fehlerhafter Beschaffenheit zurückgiebt, wegen der genossenen Früchte, wegen Verbesserungen und Verschlimmerungen, auch sonst überall, als ein redlicher Besitzer an- zusehen ist (zu vergleichen auch die §§ 250, 251, 252 in Verbindung mit § 67 A.L.R. I. 11). Wie ferner Theorie und Praxis darüber 27*

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Einzelne Rechtsfälle.

einig sind, findet die Wandelungsklage auch dann statt, wenn die Sache in Folge des vom Geber zu vertretenden Fehlers untergegangen ist, oder der Untergang aus anderer Ursache — ohne Verschulden des Uebernehmers — nach erklärtem Rücktritte vom Vertrage ein- getreten ist. Zu vgl. Entscheidungen des vormaligen preußischen Ober-Tribunals Bd. 19 S. 83; Striethorst Archiv Bd. 1 S. 46; Bd. 34 S. 82, Bd. 37 S. 129; Entscheidungen des vormaligen R.O.H.G. Bd. III. S. 151, Bd. V. S. 240, Bd. VIII. S. 393; Bd. X. S. 275; Dernburg, preuß. Privatrecht, II. Aust. Bd. II. S. 363; Koch, Recht der Forderungen, 2. Ausgabe Bd. II. S. 488; Förster, Theorie und Praxis § 85. Es muß aber auch angenommen werden, daß in einem Falle wie dem vorliegenden der Uebernehmer den Untergang der Sache nicht zu vertreten hat. Wie der Appellationsrichter sestgestellt, hat der Beklagte dem Kläger den Ochsen zum Schlachten und zur Verwerthung seiner Bestandtheile verkauft. Rach dem Willen der Kontrahenten war mithin der Ochs nicht zum Fortleben bestimmt, sondern er sollte geschlachtet und das Fleisch rc. verwerthet werden. Durch das Schlachten ist also nach der Konsequenz dieser Feststellung der Kaufgegenstand weder wesentlich verändert noch untergegangen: der Untergang desselben — nämlich der, durch das Schlachten gewonnenen und zu gewerbsmäßiger Verwerthung be- stimmten, Bestandtheile des geschlachteten Ochsen — ist vielmehr durch die polizeilich angeordnete Vernichtung, diese aber durch die Krankheit des Ochsen und die Gesundheilsgefährlichkeit seines Fleisches, also durch den Fehler bewirkt, welchen der Beklagte zu vertreten hat. Von diesem Standpunkte aus befindet sich die Entscheidung des Appellationsrichters im Einklänge mit den Regeln der Wandelungs- klage, welche auch, wie gezeigt, für das preußische Recht feststehen. Zu vgl. Erkenntnisse des preuß. Ober-Tribunals in Striethorst Archiv Bd. 45 S. 286, Bd. 92 S. 298; Entscheidungen des R.O.H.G. Bd. 16 S. 322 in üno; Entscheidungen des Reichs- gerichts Bd. 3 S. 215.

Außerkontraktliche Schadenszufügung. Beginn und Unterbrechung der im A.L.R. I. 6 § 54 vorgeschriebenen dreijährigen Verjährung

Verjährung der Schadensklage.

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Nr. 20. Außerkontraktliche SchadeuKzufügung. Beginn und Unterbrechung der im A.L.U. I. 6 tz 94 vorgeschriebrne« -reijahrlgrn Verjährung. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 30. Mai 1881 in Sachen Z. wider N. 655/81.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts in Breslau ist zurückgewiesen. Aus den Gründen: Der Kläger ist am 4. August 1874 als damaliger Wirthschafts- vogt des Beklagten bei der Dreschmaschine des Letzteren verunglückt. Er ist aus seiner Stellung am 11. Dezember 1879 entlassen worden und hat im März 1880 die vorliegende Klage auf theilweise lebens- längliche Alimentirung wegen verminderter Arbeitsfähigkeit angestellt, indem er dem Beklagten die Schuld daran zur Last legt. Fundament des Allspruches ist nicht der frühere Dienstvertrag, sondern die dem Beklagten als Eigenthümer der beschädigenden Maschine vorgeworfene unerlaubte Handlung bezw. Unterlaffung, so daß es sich um Geltend- lnachung eines außerkontraktlichen Schadens handelt. Der zweite Richter hat die Berufung des Klägers gegen die Abweisung der Klage auf Grund des A.L.R. I. 6 § 54 verworfen, weil er den er- hobenen Anspruch für verjährt erachtet. Dieser Annahme ist bei- zustimmen. Nach dem bezogenen § 54 geht das Recht auf Ersatz eines außer- kontraktlichen Schadens dem Beschädigten verloren, wenn er es nicht innerhalb dreier Jahre, nachdem das Dasein und der Urheber des- selben zu seiner Wissenschaft gelangt sind, gerichtlich einklagt. Der zweite Richter hat durch die in der Berufungsinstanz „wiederholten und vor- getragenen" Behauptungen des Klägers, daß er seit dem Unfall nur mit leichter Frauenarbeit beschäftigt worden sei, und daß für von ihm vordem verrichtete schwere Arbeiten andere Leute hätten an- genommen werden müssen, die Thatsache, daß Kläger von seiner ver- minderten Erwerbsfähigkeit unmittelbar nach dem am 4. August 1874 erlittenen Unfall und nach Ablauf der 22 Wochen, in denen er ganz arbeitsunfähig gewesen sein will, spätestens aber mit Ablauf des Jahres 1875 überzeugende Kenntniß hatte, für erwiesen angesehen. Nach dieser maßgebenden Feststellung, wodurch eine Rechtsnorm nicht verletzt wird, ist die Anwendung des § 54 a. a. O. im vorliegenden Falle gerechtfertigt und die Anwendbarkeit des § 512 A.L.R. I. 9, wonach keinerlei Ver-

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Einzelne Rechtsfälle.

jährung gegen den anfangen kann, welcher von seinem Rechte nicht hat unterrichtet fein können, ausgeschloffen. Für den Beginn der Verjährung genügte die zweifellose Kenntniß des Klägers vor Ablauf des Zahres 1875 vom Dasein feiner in Folge des bezüglichen Un- falls eingetretenen verminderten Arbeitsfähigkeit, ohne daß es darauf ankommt, ob er damals schon Dauer und Umfang derselben über- sehen konnte. Sein Recht auf Schadensersatz war daher bereits mit dem Ablauf des Zahres 1878 vor Anstellung der Klage im Zahre 1880 durch Verjährung erloschen. Nach § 562 a. a. O. wird zwar durch gegenseitiges Anerkenntniß des Rechts die Verjährung immer unterbrochen und es kann auch mit dem vormaligen Reichs-Oberhandels- gericht nach dessen von den Znstanzrichtern zitirten Entscheidungen angenommen werden, daß unter Umständen in der Fortzahlung des vollen Lohnes an den Beschädigten, wenn dem zum Schadenersatz Verpflichteten keine Dienste dafür geleistet oder von ihm verlangt sind, eine Unterbrechung der Verjährung zu finden sei; allein mit Recht hat der zweite Richter die analoge Ausdehnung dieses Grund- satzes auf den — vorliegenden — Fall, wenn nur geringere Dienste geleistet sind, abgelehnt. Denn daraus, daß der Werth dieser Dienste dem dafür gezahlten Lohn nicht entspricht, ließe sich nur folgern, daß der Beklagte eine mit dem stattgehabten Unfall in Zusammen- hang stehende Verminderung der Erwerbsfähigkeit des Klägers, nicht aber daß er außerdem noch seine vertretbare Schuld daran anerkannt habe. Insbesondere kann daraus auch nicht entnommen werden, daß eine stillschweigende Uebereinkunft über Maß und Dauer des verminderten Arbeitsvermögens des Klägers und der dafür zu leistenden Vergütigung des Beklagten unter den Parteien hergestellt worden sei. Der Kläger war daher nicht berechtigt anzunehmen, daß Verklagter, weil er für geringere Dienste den für größere be- dungenen Lohn fortzahlte, seine etwaigen erweislichen Entschädigungs- ansprüche anerkannt habe, und kann daher auch nicht für sich geltend machen, daß er wegen mangelnden Anlasses die Klage vor seiner Entfernung aus dem Dienste des Beklagten anzustellen nicht in der Lage gewesen sei.

Haftung der Stadtgemeinde wegen fehlerhafter Beschaffenheit des Straßenpflasters

Schadensanspruch gegen eine Stadtgemeinde.

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Nr. 21. Haftung -er Stadtgemeinden wegen fehlerhafter Keschaffenheit -es Straßen- Pflasters. A.L.R. I. 6 § 26. (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 2. Juni 1881 in Sachen M. wider die Stadtgemeinde B. 427/80.) Kläger behauptet, daß sein Pferd in eine Vertiefung des Pflasters der Königsstraße getreten sei und dadurch das Bein gebrochen habe. Er verlangt von der Stadtgemeinde Entschädigung. Die Klage ist vom zweiten Richter — dem Kammergericht zu Berlin — verworfen und die Revision des Klägers zurückgewiesen aus folgenden Gründen: Die Entscheidung des Vorderrichters stützt sich auf die Aus- führung, nach dem Plenarbeschluß des Ober-Tribunals vom 21. Juni 1847 sei die Stadtgemeinde für einen aus fehlerhafter Beschaffen- heit gewisser in ihrem Eigenthume oder ihrer Nutzung befindlichen baulichen Anlagen entstandenen Schaden dem Beschädigten unmittel- bar selbst verhaftet und könne ihn nicht an ihren Beamten, welcher das Versehen begangen, verweisen; der klägerische Anspruch sei daher nur durch den Nachweis bedingt, daß der Schaden durch die fehler- hafte Beschaffenheit des Straßenpflasters entstanden sei, und dem Kläger komme die Vermuthung des A.L.R. I. 6 § 26 zu Statten, wonach derjenige, welcher ein auf Schadensverhütung abzielendes Polizeigesetz vernachlässigt, für allen Schaden welcher durch die Be- obachtung des Gesetzes hätte vermieden werden können, ebenso haftet, als wenn derselbe aus seiner Handlung unmittelbar entstanden wäre. Aber abgesehen davon, ob das Vorhandensein der Vertiefung im Pflaster erwiesen sei, beruhe das Fundament des Klageanspruches auf einer Verabsäumung der der Beklagten obliegenden Verpflichtung zur Unterhaltung der Straße im ordnungsmäßigen, fahrbaren und den straßenpolizeilichen Vorschriften entsprechenden Zustande, und daß der Beklagten irgendwie eine Vernachlässigung dieser Verpflichtung zur Last falle, sei vom Kläger in ausreichender und bestimmter Weise nicht behauptet, seine dahin etwa zu deutenden Anführungen nicht erwiesen und durch die Zeugenaussagen sogar widerlegt worden; die Vertiefung oder Senkung, wenn überhaupt vorhanden, könne auf verschiedene Ursachen zurückgeführt werden, ohne daß dieserhalb der Vorwurf einer der Beklagten zur Last fallenden Vernachlässigung

Verpflichtung einer Stadtgemeinde zum Schadensersatz wegen unterlassener Räumung eines Kanals. Findet das Vorfluthsgesetz vom 15. November 1811 (B.S. S. 352) auf städtische Kanalanlagen Anwendung?

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Einzelne Rechtsfälle.

ihrer Unterhaltungspflicht begründet erscheine, und es sei der Nach- weis eines der Beklagten zur Last fallenden mit dem Unfall in ur- sächlichem Zusammenhang stehenden Versehens nicht erbracht. Hiernach nimmt der Appellationsrichter als nicht erwiesen an, daß bei der Vertiefung, wenn diese überhaupt vorhanden gewesen, eine Verabsäumung der Beklagten hinsichtlich ihrer Unterhaltungs- pflicht konkurrirt habe; er nimmt die etwa hierauf zu beziehenden Behauptungen des Klägers sogar für widerlegt an. Bei seiner rechtlichen, zur Abweisung der Klage führenden Folgerung hieraus sowie bei seiner ganzen Ausführung befindet er sich in voller Ueber- einstimmung mit denjenigen Gesetzen und Grundsätzen, welche die Nichtigkeitsbeschwerde als verletzt bezeichnet.

Nr. 22. Verpflichtung einer Stadtgemeinde zum Schadensersatz wegen unteriassenrr Räumung eines Kanals. Findet das Vorfluthsgesrtz vom 15. November 18U (G.Ä. S. 352) auf städtische Kanalanlagen Anwendung? (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 2. Mai 188t in Sachen der Stadtgemeinde S. wider den Kaufmann A. in S. 323/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts in Hamm ist zurückgewiesen. Gründe: Der Appellationsrichter stellt fest, daß der beklagten Stadtge- meinde die Unterhaltung eines von ihr unter der städtischen Straße zur Abführung unreiner Flüssigkeiten und zur Abwehr schädlicher Einflüsse auf den örtlichen Gesundheitszustand unterirdisch angelegten und gemauerten Kanals obliegt. Daraus folgert er unter Hinweis aus den § 10 des Gesetzes vom 15. November 1811 wegen des Wafferstaues und der Verschaffung der Vorfluth, daß die Beklagte gesetzlich verpflichtet gewesen sei, jenen Kanal in baulichem Zustande zu erhalten, so daß er das ihm zugesührte Waffer auch wirklich abführte. Zudem er sodann weiter davon ausgeht, daß die Beklagte dieser ihr gesetzlich obliegenden Pflicht zur Räumung des Kanals nicht nachgekommen sei und dadurch ein auf Schadensverhütung ab- zielendes Polizeigesetz vernachlässigt habe, erachtet er die Beklagte für verbunden, den durch die Verstopfung des Kanals herbeigeführten Schaden dem Kläger zu ersetzen und hält den Einwand derselben,

Schadensanspruch gegen eine Stadtgemeinde.

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wonach die Verstopfung des Kanals dadurch entstanden sein soll, daß der Metzger L. heimlich einen von seinem Hofraume ausgehenden und in den fraglichen Kanal einmündenden Seitenkanal angelegt und durch letzteren Metzgereiabfälle in jenen geleitet habe, nach A.L.R. I. 6 § 26 für nicht geeignet, die Beklagte von ihrer Entschädigungs- pflicht zu befreien, weil sie damit nicht behauptet und unter Beweis gestellt habe, daß die Zuleitung der Metzgereiabfälle den Schaden des Klägers auch dann herbeigeführt haben würde, wenn sie ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Räumung des Kanals nachgekommen wäre. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist für unbegründet zu erachten. Der Appellaiionsrichter soll den § 10 des Gesetzes vom 15. No- vember 1811 verletzt haben, weil dieser auf städtische Kanalisations- anlagen keine Anwendung finde. Dem läßt sich nicht beitreten. Das Gesetz vom 15. November 1811 enthält allgemeine Bestimmungen über das Verfahren bei Anordnung der Vorfluth und schreibt nir- gend vor, daß diese Bestimmungen nur dann Awendung finden sollen, wenn es sich um die Verschaffung der Vorfluth auf dem platten Lande handelt. Da das Vorfluthsbedürfniß bei städtischen Grundstücken nicht weniger vorhanden ist, als bei ländlichen, ist auch kein innerer Grund vorhanden, die Anwendbarkeit des Gesetzes für jene auszuschließen. Der § 10 a. a. O. insbesondere spricht un- eingeschränkt von einem Graben oder Wasserabzuge, ohne dabei einen Unterschied zu machen, ob derselbe sich inmitten einer Stadt, oder in der freien Feldflur befindet. Er bezieht sich daher auf jeden künstlich angelegten Wasserlaus, der die Bestimmung hat, das sich in ihn ergießende Wasser weiterzuführen. Für die gegentheilige Ansicht wird von der Jmplorantin lediglich auf die Einleitung des Gesetzes hingewiesen, in der es heißt: Die Nachtheile, welche durch das Aufstauen des Wassers bei den Mühlen und das zeitige Verfahren für die Landschaft ent- stehen, veranlaßen Uns, folgende Bestimmungen darüber zu erlassen. Wenn indessen die Nichtigkeitsbeschwerde hierbei ein ganz be- sonderes Gewicht auf den gebrauchten Ausdruck „Landschaft" legen zu wollen scheint, so läßt sich von vornherein nicht anerkennen, daß mit demselben das platte Land im Gegensätze zu städtischem Terrain hat bezeichnet werden sollen. Gesetzt aber auch, das Gesetz hätte einen solchen Sinn mit dem Worte „Landschaft" verbunden, so würde daraus, daß vornemlich die Nachtheile, welche das bisherige

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Einzelne Rechtsfälle.

Verfahren bei Anordnung der Vorfluth für die ländlichen Grund- stücke gehabt, zu dem Erlasse desselben Veranlassung gegeben haben, noch immer nicht folgen, daß die Vorschriften des Gesetzes nur auf das platte Land Anwendung finden und daß insbesondere der § 10 a. a. O. Wasserabzüge auf städtischein Terrain unberührt läßt. Ist aber für den fraglichen Kanal der § 10 a. a. O. maßge- bend, so folgert der Appellaiionsrichter aus der von ihm festgestellten Unterhaltungspflicht der Beklagten mit Recht, daß dieser gesetzlich die Verpflichtung oblag, den Kanal erforderlichen Falls zn räumen, d. h. dafür Sorge zu tragen, daß die in denselben sich ergießenden Flüssigkeiten nicht in gemeinschädlicher Weise stehen blieben, sondern durch ihn abgeführt wurden. Dies ergiebt sich daraus, daß nach § 10 a. a. O. der zur Unterhaltung des Wasserabzuges Verpflichtete zu dessen Räumung polizeilich angehalten werden kann, sobald aus der Vernachlässigung derselben, oder aus dem Mangel der erforder- lichen Tiefe Nachtheil für die Besitzer anderer Grundstücke, oder auch für die Gesundheit der Anwohner entsteht. Die der Polizei beigelegte Befugniß setzt voraus, daß für denjenigen, welchem die Unterhaltung eines Wasserabzuges obliegt, eine gesetzliche Pflicht be- steht, in einem solchen Falle den Wasserabzug zu räumen, und da diese Räumungspflicht eine gesetzliche ist, entsteht sie nicht erst durch die polizeiliche Anordnung, sondern ist unabhängig von der letzteren vorhanden. — Vergl. Erkenntniß des früheren Ober-Tribunals vom 20. April 1871, Striethorst Archiv Bd. 81 S. 318. — Das Ge- setz, auf dem die Räumungspflicht beruht, ist auch ein auf Schadens- Verhütungen abzielendes Polizeigesetz im Sinne des A.L.R. I. 6 § 26; denn für ein solches ist jede Rechtsnorm zu erachten, welche im Interesse des gemeinen Wohls und, um Schädigungen des' Publi- kums zu verhüten, dem Einzelnen eine gewisse Handlung oder Unter- lassung zur Pflicht macht. Hat also die Beklagte die ihr obliegende Räumungspflicht vernachlässigt, so liegt der Fall des § 26 a. a. O. vor, und der Appellationsrichter befindet sich mit dieser Vorschrift in Uebereinstimmung, wenn er annimmt, daß die Beklagte auch für den durch die Handlungen des Metzgers L. verursachten Schaden verantwortlich ist, sofern sie nicht den Nachweis führt, daß dieser Schaden auch dann nicht hätte vermieden werden können, wenn sie ihrer Räumungspflicht nachgekommen wäre. Geradezu wird dies auch von der Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Abrede gestellt. Sie meint nur, daß, da eine dem § 10 des Ge-

Schadensanspruch gegen eine Stadtgemeinde. 419 setzes vom 15. November 1811 entsprechende polizeiliche Anordnung nicht ergangen sei, von einer Vernachlässigung des Polizeigesetzes nur die Rede sein könne, wenn der Beklagten das durch die Natur der Anlage nicht bedingte, vielmehr lediglich durch eine heimliche, rechtswidrige Anlage eines Dritten hervorgerufene Bedürfniß nach Räumung und Reinigung des Kanals bekannt gewesen wäre oder nach den Umständen hätte bekannt sein müssen. Da solches von dem Appellationsrichter nicht festgestellt sei und auch nicht vermuthet werden könne, nach A.L.R. I. 6 §§ 10 ff. die Beklagte aber nur für einen durch ihr vertretbares Versehen entstandenen Schaden hafte, wofür den Kläger die Beweislast treffe, wirft sie dem Appel- lationsrichter Verletzung der Grundsätze über die Vertheilung der Beweislast und der §§ 10 ff. a. a. O. vor. Wenn indessen auch der Appellationsrichter annimmt, daß die Beklagte die aus der Anlage des Kanals für den Kläger entstan- denen Nachtheile nicht habe vorhersehen können, und danach dieselbe in dem Falle, daß ihr das Bedürfniß nach Räumung und Reinigung des Kanals unbekannt geblieben wäre und nach den Umständen hätte unbekannt bleiben müssen, für den Schaden des Klägers nicht verantwortlich zu nmchen sein würde, so setzt der Appellationsrichter doch keineswegs diesen die Beklagte entlastenden Fall als vorliegend voraus. Um deshalb aber, weil er das Gegentheil nicht feststellt, fehlt er rechtsgrundsätzlich nach der gerügten Richtung hin nicht. Da der Schaden des Klägers dadurch entstanden ist, daß die Be- klagte ihrer gesetzlichen Räumungspflicht nicht genügt hat, lag es der letzteren ob, ihre Schuldlosigkeit darzuthun und somit den Nach- weis zu führen, daß ihr das Räumungsbedürfniß ohne ihr Ver- schulden unbekannt geblieben war. — Vergl. Dernburg, Lehrbuch Aufl. 2 Bd. 2 S. 830 Anm. 14, sowie die Erkenntnisse des früheren Reichs-Oberhandelsgerichts vom 3. September 1875 und 1. Februar 1878, Entscheidungen Bd. 18 S. 291 und Bd. 23 S. 186. — Da der Appellationsrichter nicht annimmt, daß ein solcher Nach- weis geführt ist, verletzt er durch die Verurtheilung der Beklagten weder die Grundsätze über die Vertheilung der Beweislast, noch die §§ 10 ff. A.L.R. I. 6; denn in der unentschuldigten Vernachlässigung der gesetzlichen Räumungspflicht liegt das Versehen, welches die Be- klagte dem Kläger gegenüber verantwortlich macht.

Sind bei der Cession eines Kapitals auch die zur Zeit der Cession entstandenen Zögerungszinsen für mit abgetreten zu erachten?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 23. Sind bei der Cesston eines Kapitals auch die zur Zeit der Cesston ent- standenen Iögrrungszinsen für mit abgetreten zu erachten? A.L.R. I. 11 §8 393 ff. (Erkenntniß des Reichsgerichts (V. Eivilsenat) vom 15. Juni 1881 in Sachen R., Beklagten, wider H-, Kläger. 476/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts in Posen ist für begründet erachtet. Gründe: Der Appellationsrichter geht davon aus, daß mit der Klage Verzugszinsen von 4815 Thlr. Restkaufsumme für einen dem Be- klagten begebenen Wechsel über 10,000 Thlr. aus der Zeit vom November 1870 bis Ende März 1876 gefordert worden, und er stellt fest, daß das Kaufgeld laut Vereinbarung Anfang November 1870 fällig gewesen, damals der Verzug in der Zahlung eingetreten sei und bis zum 26. Februar 1876, an welchem Tage der Kläger alle Ansprüche aus dem über feine Forderung ausgestellten Schuld- scheine (Reverse) an die Z.'schen Erben abgetreten, fortgedauert habe, daß später die Kaufsumme vorbehaltlos — an die Eessionare — berichtigt sei, und erklärt demgemäß den Anspruch des Klägers auf die Zinsen bis zum Eessionstage für begründet, indem er diesen An- spruch nicht für verloren erachtet und die Behauptung, daß diese Zinsen mitabgetreten seien, vermißt, indem er ferner die Nachforde- rung dieser Zinsen durch die Zahlung des Kapitals nicht für aus- geschlossen erachtet, und endlich die Einrede, daß Kläger bei der Aus- einandersetzung der Parteien über den bei dem Wechselgeschäfte ge- machten, nach anderweiter Verabredung zwischen ihnen zu theilenden Gewinn dieses Geschäft für abgewickelt erklärt habe, wegen des fehlenden Zusammenhangs dieser Erklärung mit dem Wechselkaufe verwirft. Die hiergegen gerichteten Angriffe behaupten Verletzung des A.L.R. I. 11 §§ 393, 402—404, I. 2 §§ 105—107, I. 5 §§ 285—291, der Grundsätze von der Beweislast und eines Rechtsgrundsatzes: „daß der Anspruch auf Verzugszinsen ein der- gestalt mit der Kapitalsforderung zusammenhängendes Akzessorium sei, daß er in Ermangelung besonderer Abmachung mit der Haupt- forderung auf dem Eessionar übergehe," und zwar deshalb, weil das vertragsmäßige Interesse ein Nebenrecht der Hauptforderung

Uebergang der Verzugszinsen auf den Cessionar.

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sei und Kläger als Cedent nachzuweisen habe, daß ihm trotz der Cession der letzteren das Recht auf Verzugszinsen verblieben sei. Dieser Angriff erscheint zutreffend. Der rechtliche Unterschied der bedungenen und der Zögerungszinsen beruht darin, daß erstere in dem Zinsversprechen für die gewährte Kapitalsnutzung, letztere in der Vertrags- oder gesetzwidrigen Vorenthaltung des Kapitals, also in Schadenszufügung ihren Grund haben; beide sind von dem Bestände der Hauptverbindlichkeit abhängig, und insofern akzessorischer Natur, die ersteren werden aber in bestimmten Zeit- punkten fällig, und damit zu selbständigen Nebenforderungen, die letzteren laufen, solange die Säumniß dauert, fort und sind durch die fortdauernde Vorenthaltung der Hauptleistung bedingt, treten der Hauptverpflichtung als Surrogat ihrer rechtzeitigen Erfüllung hinzu und erscheinen daher als ein Bestandtheil der Hauptver- pflichtung und Gegenstand der Hauptforderung selbst. Daraus folgt nun freilich nicht, daß Verzugszinsen nach ihrem Erwachsen untheilbar sind, nur mit dem Kapital gefordert und ein- geklagt werden und der Nachforderung nicht unterliegen können, denn die gesonderte Einforderung ist auch in Bezug aus andere Theile einer Hauptforderung möglich und durch die Natur der Zögerungs- zinsen nicht ausgeschlossen; wohl aber ist daraus zu folgern, daß, wenn eine Kapitalsforderung abgetreten wird und nichts Vorbehalten ist, auch das Recht auf die schon erwachsenen Verzugszinsen abge- treten ist, eben weil die rechtzeitige Leistung Gegenstand der Haupt- forderung ist, und die Verzugszinsen die versäumte Rechtzeitigkeit ver- treten, mögen dieselben auch sich als eine bereits dem Betrage nach fixirte Nebenleistung neben dem Kapitale darstellen. Denn durch die Cession einer Forderung gehen alle mit derselben verbundenen Nebenrechte und Vortheile, die in der Natur und Beschaffenheit der Hauptsache beruhen, aus den Cessionar über — A.L.R. 1.11 §§ 402, 403, 393, § 100 Einleitung zum A.L.R. Demgemäß ist von den Rechtslehrern des gemeinen und preußischen Rechts überein- stimmend anerkannt, daß wohl rückständige Vertragszinsen, weil die- selben als schon besonders erworbene Vortheile zu betrachten sind, besonderer Abtretung bedürfen, nicht aber Verzugszinsen, die aus schon eingetretener Zögerung herrühren, — Windscheid, Pandekten § 332 Nr. 2 (N. 8), Holzschuher, Theorie rc. II. 2 Kapitel 3e Nr. 6, Förster, Theorie Th. I. § 99 Nr. IV. und § 68 bei g, Gruchot, Beiträge 11, 586 (N. 3), Schering, Archiv 1, 300 — wenn auch sonst in

Bedingungen der Versionsklage gegen einen Geschäftsunfähingen

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Einzelne Rechtsfälle.

Ansehung der selbständigen Klagbarkeit von Verzugszinsen und der Voraussetzungen einer solchen in Theorie und Praxis die größten Widersprüche herrschen. Da nun nach dem hier unterstellten Thatbestande Kläger seine Ansprüche aus dem über seine Kaufgeldersorderung ausgestellten Reverse an die Z.'schen Erben abgetreten hat, so sind damit auch die Zögerungszinsen für die Zeit vor der Cession für abgetreten zu achten, und der Appellationsrichter, welcher dies nicht annimmt und vom Beklagten die besondere Behauptung verlangt, daß diese Zinsen abgetreten seien, verletzt die benannten Rechtsvorschriften und den oben richtig aufgestellten Grundsatz.

Nr. 24. Kedmgungrn -er Vcrstonsklage gegen einen Geschäftsunfähigen. A.L.R. I. 13 §§ 273, 274. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 24. Mai 1881 in Sachen der unverehelichten Ch., Klägerin, wider den minderjährigen Gesellen W., Be- klagten. 398/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wider das Erkenntniß des preußischen Oberlandesgerichts in Breslau ist zurückgewiesen aus folgenden Gründen: Der Appellationsrichter hat seine abweisende Entscheidung auf folgende Erwägungen gegründet: da es sich um einen Anspruch gegen einen Geschäftsunfähigen handele, so müsse zu der Thatsache, daß das Objekt in das Vermögen des Unfähigen gelangt sei, der Um- stand treten, daß sich der durch die Verwendung bewirkte Vortheil noch zur Zeit der Klageanstellung im Besitze des Unfähigen befunden habe, — A.L.R. I. 13 §§ 263, 264, 277; in dieser Hinsicht er- mangele jedoch die Klage jeder Begründung, namentlich rücksichtlich der Darlehnsforderungen, der Auslagen, der Forderungen für ge- leistete Arbeiten und des Ersatzanspruchs für geliehene Sachen; aber auch die Forderungen für gewährte Wohnung, Beköstigung und Be- dienung könnten nicht ohn eWeiteres aus der nützlichen Verwendung beansprucht werden, da nicht erhelle, ob der Beklagte zu der Zeit der Leistungen nicht im Besitze der nothwendigen Mittel gewesen sei, sich diese Leistungen zu verschaffen; die bloße Behauptung, daß Beklagter arbeitslos und ohne genügende Subsistenz gewesen, reiche

Versionsklage.

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hierzu nicht aus, und ebensowenig die Angabe, daß der Vormund gewußt habe, daß der Beklagte sich in Breslau aufhalte. Mit Unrecht rügt die Nichtigkeitsbeschwerde, diesen Aufstellungen gegenüber, die Verletzung (von Gesetzen). I. Die §§ 273 und 274 A.L.R. I. 13, welche von den Rechten handeln, die aus der nützlichen Verwendung entstehen, unterscheiden die Fälle, je nachdem derjenige, in dessen Vermögen eine Verwendung statt- gefunden hat, ein Geschäftsfähiger oder ein Unfähiger war. Gegen den ersteren ist zur Begründung der Ersatzverbindlichkeit in der Regel hinreichend, daß die Verbesserung durch die geschehene Verwendung ein- mal bewerkstelligt worden; unerheblich ist es, ob die Verwendung in der Folge wieder verloren gegangen ist, es sei denn, daß der Verlust durch einen Zufall herbeigeführt ist, ehe der Uebernehmer aus dem Zugewendeten wirklich Nutzen gezogen hat, — §§ 273, 266 a. a. O. Ein Unfähiger kann dagegen zum Ersätze nur insofern ungehalten werden, als er sich, zur Zeit des gerügten Anspruchs, noch im Besitze des durch die Verwendung bewirkten Vortheils befindet, — § 274 a. et. O. — Zn beiden Fällen ist hiernach der Gegenstand des Ersatzanspruchs, und folglich auch der angestellten Klage, ein verschiedener. Zm ersteren Falle hat der Versiottsbeklagte das von ihm an Gelde oder Geldeswerth Uebernommene zu erstatten, und da nach § 265 a. a. O. alles von einem Geschäftsfähigen an Gelde oder Geldeswerth Uebernomtnene, ohne ferneren Beweis, für nütz- lich verwendet zu achten ist, hat der Kläger nur die Thatsache der Uebernahme zu erweisen, während der Beklagte einzuwenden und zu beweisen hat, daß ihm das Uebernommene durch einen Zufall verloren gegangen ist, bevor er davon wirklich Nutzen gezogen hat, — § 266 a. a. O. (zu vergleichen Entscheidungen des vormaligen R-O.H.G. Bd. XII. S. 438; Bd. XVI. S. 164; Bd. XXII. S. 300)/ Zm zweiten Falle erstreckt sich dagegen die Ersatzverbindlichkeit nur auf dasjenige, um das der Unfähige zur Zeit des gerügten An- spruchs, d. h. zur Zeit der Klage, in Folge der geschehenen Ver- wendung noch reicher ist. Der Anspruch ist deshalb in diesem Falle an die Voraussetzung des Besitzes des Vortheils geknüpft und in Folge dessen unter Umständen dem Umfange nach von dem ent- sprechenden Ansprüche gegen den Geschäftsfähigen wesentlich ver- schieden, und da es Sache des Klägers ist, den Beweis zu führen, daß er ein Recht auf die geforderte Leistung habe, so hat auch der

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Einzelne Rechtsfälle.

Bereicherungskläger das Vorhandensein jener Voraussetzung sowie den Umfang seines Anspruchs, also nicht bloß die Thatsache der Uebernahme des betreffenden Objekts seitens des Unfähigen, und be- ziehentlich die geschehene Verwendung (§ 267 a. a. O.) nachzuweisen, sondern auch darzuthun, daß der Unfähige sich noch im Besitze des durch die Verwendung bewirkten Vortheils befindet. (Zu vergleichen Entscheidungen des R.O.H.G. Bd. XXI. S. 217; Seuffert Archiv Bd. XI. Nr. 25, Bd. XXIV. Nr. 118). Wenn sonach der Appellationsrichter die Klage hinsichtlich der Darlehnsforderungen, der Auslagen, und der Forderungen für ge- leistete Arbeiten und geliehene Sachen aus dem Grunde zurückge- wiesen hat, weil es an diesem letzteren Nachweise fehlt, so hat er weder die Regeln über die Vertheilung der Beweislast und den § 274 a. a. O., noch die von ihm ferner allegirten §§ 263, 264 ebenda, — welche allgemeine Grundsätze über die Verpflichtung des Versionsbeklagten aufstellen, — verletzt. — II. Die Forderung für gewährte Wohnung, Beköstigung und Bedienung anlangend, so ist, — worüber die oben wiedergegebenen Urtheilsgründe keinen Zweifel lassen, — die Abweisung nicht, wie die Nichtigkeitsbeschwerde anzunehmen scheint, um deswillen erfolgt, weil die Gewährung jener Leistungen nicht an sich — objektiv — als nützliche Verwendung anzusehen sei, §§ 268—272 A.L.R. I. 13, und es hier noch des besonderen Nachweises der Fortdauer der durch die Zuwendung hervorgebrachten Vortheils bedurft habe; vielmehr hat der Appellaiionsrichter die Darlegung vermißt, daß die Zu- wendung — subjektiv — für den Beklagten, weil derselbe nicht mit den erforderlichen Subsistenzmitteln versehen war, eine unentbehrliche gewesen, und Beklagter daher um die Zuwendung, welche sonst aus seinem Vermögen hätte entnommen werden müssen, reicher ist. Der Richter hat somit — bei dem Mangel dieses Nachweises — die Feststellung eines durch die Zuwendung bewirkten Vortheils, also eine Bereicherung des Beklagten, eine Vermehrung seines Vermögens, abgelehnt, und hierbei befindet er sich mit der Auffassung des All- gemeinen Landrechts im Einklang. — Suarez sagt in den Schluß- vorträgen (Jahrbücher Bd. 41 S. 50): Unter dem Vorwände der versio in rein sind bisher alle Gesetze gegen das Leihen und Borgen an Minorenne, ülios familias, Stu- denten, Offiziere ungestraft lädirt worden. Dergleichen Leute ver- schwenden das, was ihnen zu ihren Bedürfnissen ausgesetzt war.

Vor Zustellung einer dem Gesetze entsprechenden Gebührenliquidation besteht keine auch nur moralische Verpflichtung des Mandanten, Mandatariengebühren zu bezahlen. Das dennoch Bezahlte kann kondizirt werden

Condictio indebiti.

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zu ihren Ausschweifungen, und bestreiten ihre Bedürfnisse mit ge- borgtem Gelde oder auf Kredit, wo alsdann auch vorslo leicht be- wiesen werden kann. Es ist daher nothwendig gewesen, die recht- lichen Wirkungen der vorÄo in roni bei solchen Personen mehr einzuschränken und diesen Einwand nur in Fällen zuzulassen, wo der Minorenne, wenn er zum Ersätze nicht angehalten werden sollte, wirklich reicher mit dem Schaden eines Anderen werden würde. Hieraus erhellt, daß das Gesetz eine Bereicherung des Unfähigen nur in der Voraussetzung als vorhanden annimmt, daß sich der Un- fähige nicht schon im Besitze der zur Beschaffung der geschehenen Aufwendung erforderlichen Mittel befunden hat, daß also einem wirklichen Bedürfnisse desselben abgeholfen ist. Der Appellations- richter hat daher auch mit Recht den Beweis über das Vorhandensein dieser Voraussetzung, weil durch dieselbe das rechtliche Bestehen des auf die Bereicherung des Beklagten gegründeten Klageanspruchs be- dingt ist, von der Klägerin erfordert. (Zu vgl. Entscheidungen des vormaligen preußischen Ober-Tribunals Bd. 18 S. 285, Striet- horst Archiv Bd. 24 S. 119, Bd. 39 S. 95).

Nr. 25. Vor Zustellung einer dem Gesetze entsprechenden Gebührrnliquidatton be- steht Kerne auch nur moralische Verpstichtung des Mandanten, Mandatarien- gebühren zu bezahlen. Das dennoch Gezahlte kann kondizirt werden. A.L.R. I. 16 §8 169, 178. Gesetz vom 12. Mai 1851 §§ 12 ff. (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 16. Juni 1881 in Sachen der Wittwe K., Klägerin, wider den Rechtsanwalt T., Beklagten. 453/80.) Der Beklagte, Rechtsanwalt T., hat die Klägerin bei einer Nachlaßregulirung vertreten und ihr demnächst eine Gebührenliqui- dation zugeschickt, deren Betrag von der Klägerin berichtigt ist. Sie behauptet jetzt, die Liquidation sei unrichtig ausgestellt, und kondizirt das Gezahlte mit Ausnahme eines für besondere Geschäfte angesetzten Betrages. Die Klage ist in erster Instanz definitiv, in zweiter angebrachternraßen abgewiesen, auf die Revision der Klägerin jedoch das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts in Hamm auf- gehoben und Beklagter, soweit Klägerin nicht dessen Anspruch aner- kennt, zur Rückzahlung verurtheilt. Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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Einzelne Rechtsfälle.

Gründe: Der Appellationsrichter vermißt, um den auf einer eonäietio indebiti beruhenden Klageanspruch für begründet ansehen zu können, weiter nichts, als eine von der Klägerin aufzustellende spezielle Li- quidation für die einzelnen vom Beklagten besorgten Geschäfte nach §§ 12 bis 18 a und 20 des Tarifs zum Gesetze vom 12. Mai 1851 und den hierdurch seitens der Klägerin zu führenden Beweis, um wie viel weniger, als sie gezahlt hat, Beklagter nach der richtigen Liquidation zu fordern gehabt haben würde. Nach § 3 a. a. O. hat der Rechtsanwalt bei Vermeidung einer ihm angedrohten Ordnungsstrafe bei Einforderung seiner Gebühren dem Mandanten eine auf Grund des gedachten Gesetzes und Tarifs angelegte Liquidation zuzustellen. Die Zahlungsaufforderung ist also an die gleichzeitige Zustellung einer dem Gesetz entsprechenden Liquidation geknüpft, und das Gebot der Verbindung der letzteren mit der ersteren ist durch die Androhung einer Ordnungsstrafe ver- schärft. Hieraus ergiebt sich, daß die Zahlungspflicht des Mandanten erst mit dem Empfang der Liquidation zur Entstehung gelangt, und zwar ist die Schuld des Mandanten, so lange die Liquidation aus- bleibt, nicht bloß eine betagte, sondern an die Zustellung der Liqui- dation als eine Voraussetzung und Bedingung gebunden, und von diesem der Zeit nach ungewissen Ereigniß hängt nicht allein der Ein- tritt der Zahlungspflicht, sondern außerdem auch der Umfang der- selben ab, da erst durch den Anhalt der Liquidation der Schuldbe- trag des Mandanten an verdienten Gebühren, Kopialien, Auslagen rc. festgestellt und bestimmt wird. Demgemäß ist bis zur Zustellung der Liquidation für den Mandanten gar keine, auch nicht eine bloß moralische Verbindlichkeit zur Zahlung vorhanden, und der Rechts- anwalt, dem die Gebührenforderung ohne beigesügte Liquidation bei Strafe untersagt ist und welcher beim Mangel der letzteren auch nicht das geringste Recht auf eine Zahlung besitzt, hat durch die Erfüllung seiner gesetzwidrigen Zahlungsaufforderung einen Vortheil erlangt, zu welchem er gar kein Recht hatte. Der Appellations- richter nimmt nun an, daß die vom Beklagten der Klägerin zuge- stellte Liquidation unrichtig ist und Gebühren für eine Prozeßver- tretung, welche gar nicht stattgefunden hat, berechnet. Diese Liqui- dation trifft daher nicht die vom Beklagten wirklich besorgten Geschäfte, entspricht nicht der im § 3 a. a. O. erforderten Liquidation, ersetzt die Stelle der letzteren nicht und befreit den Beklagten nicht von seiner jetzt

Eine schriftliche Hypothekenbestellung bleibt, wenn ihr überhaupt nur eine an sich rechtgültige Forderung zur Grunde liegt, auch dann von rechtlicher Wirksamkeit, wenn der eigentliche Verpflichtungsgrund in der Urkunde nicht seinen richtigen Ausdruck gefunden hat, sobald nur die Identität des Anspruchs mit dem durch die Hypothekenbestellung gesicherten feststeht

Hypothekentitel.

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noch fortdauernden Verbindlichkeit, seiner Zahlungsaufforderung die Gebührenliquidalion in gesetzmäßiger Aufstellung beizufügen. Be- klagter hat dies auch im Laufe des gegenwärtigen Prozesses nicht gethan, und bis er solches nachholt, bleibt der Rechtszustand dahin bestehen, daß Klägerin auch nicht moralisch zur Zahlung verpflichtet ist und Beklagter durch die Zahlung einen vom Gesetz ihm versagten, also ihm gar nicht gebührenden Vortheil erlangt. Eine Aenderung dieses Rechtszustandes ist nicht schon durch die seitens der Klägerin erfolgte Zahlung eingetreten, sondern kann nur dadurch bewirkt werden, daß Beklagter seiner Pflicht gemäß § 3 a. a. O. nachkommt, und es kann keine Rede davon sein, daß die Pflicht zur Aufstellung der Liquidation in Folge der Zahlung auf die Klägerin, für welche noch gar keine Zahlungsverbindlichkeit existirt, übergegangen ist. Demnach liegen, wenn man den ebenfalls festgestellten Jrrthum der Klägerin bei der Zahlungsleistung hinzunimmt, sämmtliche thatsäch- liche Voraussetzungen sowohl des § 169 als des § 178 A.L.R. I. 16 vor, und der Appellatiosrichter, indem er die Klägerin wegen Man- gels der von ihr aufzustellenden richtigen Liquidation angebrachter- maßen abweist, verletzt jedenfalls den von der Nichtigkeitsbeschwerde als verletzt bezeichneten eben gedachten § 178 und §§ 1, 3 des Ge- setzes vom 12. Mai 1851, weshalb sein Erkenntniß zu vernichten ist.

Nr. 26. Eine schriftliche Hypothekbrstellung bleibt, wenn ihr überhaupt nur eine an stch rechtsgültige Forderung zu Grunde liegt, auch dann von rechtlicher Wirksamkeit, mrnn der eigentliche Nerpflichtungsgrund in der Urkunde nicht seinen richttgen Ausdruck gefunden hat, sobald nnr dir Identität des Anspruchs mit dem durch die Hgpothekkestellung gesicherten feststrht. A.L.R. I. 20 §8 11, 12, I. 11 §§ 866-868. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 10. Januar 1881 in Sachen K. wider Sch. 93/80.) Auf die Revision des Klägers ist das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau bestätigt aus folgenden Gründen: Mit Recht ist der Appellationsrichter der mehrfach von dem vormaligen preußischen Ober-Tribunal ausgesprochenen Ansicht gefolgt, wonach eine Darlehnshypothek nicht deshalb wirkungslos ist, weil ein Darlehnsgeschäft nicht obgewaltet habe und über die schuldige 28*

428 Einzelne Rechtsfälle. Summe unrichtig als über ein Darlehn ein Schuldschein ausgestellt worden. Die Gültigkeit der für eine rechtsbeständige Forderung bestellten Sicherheit kann nicht davon abhängig sein, daß die der Eintragung zum Grunde liegende Urkunde die Entstehung der Forderung nicht so genau angiebt, wie sie in Wirklichkeit stattgefunden hat. Die §§11 und 12 A.L.R. I. 20, welche für jeden an sich rechtsgültigen Anspruch die Bestellung einer Sicherheit durch Hypothek zulassen, aber die für einen in sich ungültigen Anspruch bestellte Sicherheit für wirkungslos erklären, legen alles Gewicht auf das Wesen des Rechtsgeschäfts, nicht auf dessen urkundlichen Ausdruck. Wie wenig es in der Absicht des Gesetzes gelegen, die Gültig- keit der Forderungen, und somit auch der dafür bestellten Sicherheit, lediglich von dem Wortlaut der darüber ausgestellten Urkunden ab- hängig zu machen, ergeben auch die §§ 866 — 868 A.L.R. I. 11, nach welchen es wesentlich daraus ankommt, ob ein Rechtsgeschäft besteht, welches geeignet ist, eine Zahlungsverpflichtung des angeblichen Darlehnsschuldners rechtlich zu begründen, und nach welchen in der Natur dieses Geschäfts dadurch nichts geändert wird, daß über die schuldige Summe ein Schuldschein als über ein Darlehn ausgestellt worden. Daß das R.O.H.G. der Richtigkeit jenes Satzes, den es mit Rücksicht aus den konkreten Fall, wonach es daraus ankam, das Moment der Schriftlichkeit nachzuweisen, dahin formulirte: daß eil: über den Empfang eines Darlehns lautendes Schriftstück geeignet sei, den Mangel der für die Rechtsgültigkeit des unter- liegenden, nicht in einem Darlehnsvertrage bestehenden Rechts- geschäftes gesetzlich nothwendigen Schriftlichkeit zu decken, nicht in seiner Allgemeinheit zugestimmt habe, ist unrichtig. Das R.O.H.G. sagt: „Dieser Rechtssatz", den es als einen vom Ober- Tribunal überzeugend ausgeführten bezeichnet, „erscheint namentlich dann unbedenklich, wenn das beurkundete und das wirkliche Rechts- geschäft nicht heterogener Natur sind." Und in einer anderen Ent- scheidung hat es weiter angenommen, daß ebenso wie ein Schuld- schein über ein Darlehn seine rechtliche Bedeutung durch die Fest- stellung allein nicht verliere, daß die verschriebene Valuta nicht als Darlehn gegeben worden, ebenso eine Pfandbestellung bei Kräften bleibe, wenn eine solche zugleich in der Schuldverschreibung ent- halten sei.

Geht das kaufmännische Retentionsrecht an einer Lebensversicherungspolize dadaurch verlohren, daß der Berechtigte unter Vorbehalt die Polize dem Versicherer gegen gerichtliche Deponirung der Versicherungssumme aushändig?

Retentionsrecht.

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Eine schriftliche Hypothekbestellung, wenn ihr nur überhaupt eine an sich rechtsgültige Forderung zu Grunde liegt, bleibt sonach auch dann von rechtlicher Wirksamkeit, wenn der eigentliche Ver- pflichtungsgrund in der Urkunde nicht seinen richtigen Ausdruck ge- funden hat, sobald nur die Identität des Anspruchs mit dem durch die Hypothekbestellung gesicherten gewollt und festgestellt ist. (Vgl. Striethorst Archiv Bd. 12 S. 172, Bd. 63 S. 303, Ent- scheidungen des Ober-Tribunals Bd. 40 S. 138; Entscheidungen des R.O.H.G. Bd. 5 S. 259 und 428).

Nr. 27. Geht das Kaufmännische Retentionsrecht an einer Lebensversicherungspolize dadurch verloren, daß der Äerechtigte unter Vorbehalt die polize dem Ver- sicherer gegen gerichtliche Veponirung der Versicherungssumme aushändigt? A.L.R. 1. 20 §8 559 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 11. Juni 1881 in Sachen der Union-Brauerei-Aktiengesellschaft, Beklagten, wider die Friedrich K.'sche Konkursmasse, Klägerin. 648/81.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts in Hamm aufgehoben, und das erste Urtheil wieder- hergestellt. Entsch ei dungsgründe: Das Eigenthum des Restaurateurs Friedrich K. an der fraglichen Lebensversicherungs - Polize, bezw. an der eingezahlten und hinter- legten Versicherungssumme, sowie die Zubehörigkeit dieser Summe zu der klagenden Konkursmasse des Friedrich K. ist nicht bestritten; jenes Eigenthum bildet vielmehr für das von der beklagten Aktien- gesellschaft gellend gemachte Pfand- und Retentionsrecht an jener Polize, bezw. an der gezahlten und hinterlegten Versicherungssumme, die rechtliche und thalsächliche Voraussetzung. Daß nun die Beklagte — wie auch beide Vorderrichter aus- führen — durch die Thalsache der Uebergabe allein — ohne schrift- liche Verpfändung — an der Polize nicht ein Pfandrecht erworben hat, selbst wenn, wie festgestellt worden, die Forderung der Be- klagten aus beiderseitigen Handelsgeschäften herrührt, das folgt — bei der Eigenschaft der Polize als einer Beweisurkunde und daher eines Namen- und Legitimationspapiers — aus H.G.B. Art. 309,

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Einzelne Rechtsfälle.

A.L.R. I. 11 § 394, I. 20 §§ 512, 515, 516, § 1 der preuß. Verordnung vom 9. Dezember 1809. Dagegen ist von beiden Vorderrichtern mit Recht angenommen, daß die Beklagte — bei der Handelseigenschaft der beiderseitigen Geschäfte — durch die Uebergabe zum Zwecke der — allerdings wirkungslosen — Verpfändung — an der Polize ein kaufmännisches Retentionsrecht erworben hat. H.G.B. Art. 313. Es fragt sich daher nur, ob dieses Retentionsrecht — wie der Berufungsrichter annimmt — später aufgehoben ist? Zn dieser Beziehung ist festgestellt, daß die beklagte Aktien- gesellschaft wegen der hier in Rede stehenden Forderung gegen die Erben des Gemeinschuldners Klage angestellt und vorzugsweise Be- friedigung aus dem Betrage der zu den Akten eingereichten Polize beantragt hat. Daß durch diese zum Zwecke der Rechtsverfolgung geschehene Uebergabe der Polize zu den gerichtlichen Prozeßakten nicht ein Verlust des an der Polize bestehenden Retentionsrechts herbeigeführt worden ist, folgt aus der Fortdauer des Retentions- willens und der Detention auf Seiten der Beklagten durch Ver- mittelung des Prozeßrichters. Nach der ferneren Feststellung des Berufungsrichters ist nun — nach Anstellung der erwähnten Klage — der Betrag der Ver- sicherungspolize von der Versicherungsgesellschaft zum gerichtlichen Depositum gezahlt worden, nachdem die beklagte Aktiengesellschaft die Herausgabe der von ihr zu den Akten eingereichten Polize an die Versicherungsgesellschaft — vorbehaltlich ihrer Rechte an der Ver- sicherungssumme — bewilligt hatte. — An diesen Vorgang knüpft der Berufungsrichter — entgegen der Auffassung des ersten Richters — den Verlust des Retentionsrechtes der Beklagten. Das kann als richtig nicht anerkannt werden. Das kaufmännische Retentionsrecht bezweckt nicht allein die Sicherheit des Gläubigers, sondern es dient auch als Deckung des- selben; denn der Gläubiger kann den Verkauf der retinirten Sache veranlassen und aus deren Erlöse vor anderen Gläubigern des Schuld- ners sich befriedigen, H.G.B. Art. 315. Dieser Weg war im vor- liegenden Falle von selbst verschlossen, nachdem durch den eingetretenen Tod des Versicherten die Versicherungssumme selbst zahlbar geworden war. Die von der Versicherungsgesellschaft angebotene und bewirkte Zahlung der Versicherungssumme war ihrerseits eine Erfüllung der Versicherungs-Obligation und die Ausantwortung der Polize gegen

Retentionsrecht.

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Empfangnahme der Zahlung ein nolhwendiger Akt für die Zahlung selbst. Der Retentionsgläubiger muß sich derartigen rechtlichen Kon- sequenzen, welche aus der obligatorischen Beziehung des Retentions- objektes folgen, unterwerfen. Wenn daher auch die Existenz des Retentionsrechtes an die Fortdauer des Besitzes oder der Gewahrsam geknüpft ist, so ist die Ausantwortung der Polize nach geleisteter Zahlung nicht eine Aufgabe des Besitzes in diesem Sinn, sondern eine Rückgabe der obligatorischen Beweisurkunde als Zeichen und zur Bestätigung der Erfüllung der Obligation selbst. Daß nur die Be- klagte — an sich und rechtlich — im Umfange ihres Retentions- rechtes für befugt zu erachten war, auf die retinirte Polize die Ver- sicherungssumme in Empfang zu nehmen, das kann nicht bedenklich sein; denn in jener Summe bestand der materielle Werth des Re- tentionsobjektes. Wenn nun die Versicherungssumme — weil Rechte anderer Personen streitig waren — zum Schutze der streitigen Rechte zur gerichtlichen, d. i. zu der für solche Fälle vom Gesetze bestimmten Verwahrung (A.L.R. I. 14 §§ 92 ff.) genommen worden ist, so folgt daraus nothwendig schon von selbst, daß die konkurrirenden Rechte, wie an der Sache, so an dem Gelde fortdauern und im vor- liegenden Falle um so unbedenklicher, als sich die Beklagte bei der Deposition der Versicherungssumme ihre Rechte aus der Retention der Polize ausdrücklich Vorbehalten und unter diesem Reservat nur allein in die Ausantwortung der Polize an die zahlende Versicherungs- gesellschaft eingewilligt hat. Die Vorschrift des A.L.R. I. 20 § 559, wonach durch die Verabfolgung der retinirten Sache das Retentions- recht verloren geht, trifft nicht zu, weil die Ausantwortung der Polize gegen Zahlung der Versicherungssumme und in Ausübung des Re- tentionsrechts selbst erfolgt ist. Es spricht für die Fortdauer des Retentionsrechts der Beklagten an der hinterlegten Versicherungs- summe nicht allein der diesem Rechte unterliegende materielle Zweck der Deckung, sondern auch die Vorschrift des § 562 a. a. O., wo- nach bei der Abforderung der retinirten Sache seitens des Gerichts das Retentionsrecht erhalten bleibt, so lange sich die Sache oder deren Werth in gerichtlicher Verwahrung befindet. Wie das Pfand- recht fortdauert, wenn die verhaftete bewegliche Sache in eine Sache von anderer Art verändert.wird (§ 261 a. a. O.), so erstreckt sich das rechtsähnliche Retentionsrecht um so mehr auf die an Stelle der Versicherungspolize getretene, zur Sicherung der Rechte der Be- klagten in gerichtlicher Verwahrung gehaltene Versicherungssumme.

Darf der geschiedene Ehemann, welcher seiner früheren Ehefrau standesmäßige Verpflegung zu gewähren hat, eine ihr zustehende Wittwenpension auf die Verpflegungsgelder anrechnen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 28. Darf -er geschiedene Ehemann, welcher seiner früheren Ehefrau standes- Müßige Verpflegung zu gemühren hat, eine ihr zustehende Wittwenpenflon auf die Nerpflegungpgelder anrechnen? A.L.R. II. 1 §§ 801, 798. (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 16. Mai 1881 in Sachen v. A. wider v. A. 2/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Gründ e: Die Klägerin hat von dem Beklagten, ihrem als schuldigen Theil geschiedenen Ehemann, statt der Abfindung den ihr auf Grund des A.L.R. II. 1 §§ 798 ff. alternativ rechtskräftig zuerkannten ftandesmäßigen Unterhalt gefordert. Bei der Berechnung der Ein- künfte des zurückgenommenen eigenthümlichen Vermögens der Klägerin, welche ihr nach § 801 daselbst auf die ausgemittelten Verpflegungs- gelder anzurechnen sind, hat der Appellationsrichter auch eine Wittwenpension, welche zur Zeit der Auflösung der Ehe 85 Mark betrug, mit in Anrechnung gebracht und hierdurch allein fühlt die Klägerin sich beschwert. Diese Beschwerde ist indessen nicht begründet. Nach A.L.R. I. 21 § 42 genießt derjenige, welchem auf ein ganzes Vermögen ein Nießbrauchsrecht bestellt worden, auch den vollen Ertrag der dazu gehörigen Leibrenten. Zn diesem Verhältniß steht der Ehemann, da ihm nach A.L.R. II. 1 § 231 an dem einge- brachten Vermögen der Frau alle Rechte und Pflichten eines Nieß- brauchers zustehen, nach § 210 daselbst aber das Vermögen der Frau, soweit es nicht Vorbehalten ist, die Eigenschaft des Eingebrachten hat. Sind aber nach der zuerst zitirten Gesetzesbestimmung die Leibrenten als die Erträge des Leibrentenrechts aufgefaßt und läßt sich danach nicht bezweifeln, daß dieselben Eigenthum des Ehemannes, aber nicht Substanz des Eingebrachten der Ehefrau werden, so unterliegt es keinem Bedenken, diese Auffassung auch auf eine Wittwenpension zu übertragen. Wenn dies die Zmplorantin mit dem Hinweise darauf, daß die Leibrente aus dem Vermögen desjenigen, welcher sie hat stipuliren lassen, erworben ist und ein Aequivalent des dadurch ab- sorbirten Theils der Zllaten (d. h. mit anderen Worten: des zum Ankauf der Leibrente verwendeten Theils der Zllaten) bilde, für un- zulässig erklärt, so ist dies nicht zutreffend. Denn der zitirte § 42

Welche Wirkung hat die Erklärung des Vaters, daß er seine Tochter aus der väterlichen Gewalt entlasse, und zwar 1) bei größjährigen, 2) bei minderjährigen Töchtern?

Gewaltentlassung einer Tochter.

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setzt nur voraus, daß die Leibrente zu dem Vermögen gehöre, aber nicht, daß sie mit den Mitteln dieses Vermögens erworben sei. Auch die Beamtenwittwenpension ist, wie die Leibrente, durch lästigen Ver- trag erworben, mag die Gegenleistung in Wittwenkassenbeiträgen oder nur in den Diensten bestehen, welche der frühere Ehemann der Wittwe dem Pensionsgeber geleistet hat. Wäre daher der Ent- stehungsgrund der Wittwenpension und der Leibrente dabei überhaupt erheblich, so würden beide doch auch in dieser Beziehung sich gleich- stehen. Hiernach hat mit Recht der Appellationsrichter das der Klägerin zustehende Pensionsrecht als inferirt und als nutzbringendes Ver- mögensobjekt, sowie die einzelnen Pensionsraten als Einkünfte dieses Pensionsrechts aufgefaßt.

Nr. 29. Welche Wirkung hat die Erklärung des Vaters, daß er seine Tochter aus der väterlichen Gewalt entlasse, und zwar 1) bei großjährigen, 2) bei minder- jährigen Töchtern? A.L.R. II. 2 §§ 230, 216, Anh. § 91, Vorm.-Ord. §§ 61, 97, 102. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 6. Mai 1881 in Sachen B. wider B. 602/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts in Posen ist für begründet erachtet. Aus den Gründen: Der § 230 A.L.R. II. 2 fordert zur Entlassung einer groß- jährigen Tochter aus der Gewalt ihres Vaters nur eine ausdrückliche Erklärung desselben, nicht aber Beobachtung einer bestimmten Form der Erklärung. Wenn der Appellationsrichter gleichwohl die Noth- wendigkeit der Verlautbarung eines dahin zielenden Akts vor dem Vormundschaftsgericht statuirt und dieses aus dem § 216 daselbst herleitet, so verletzt er diese (jetzt durch die §§ 61, 97, 102 der Vormundschafts-Ordnung vom 5. Juli 1875 wesentlich modifizirte) Bestimmung, welche sich nur auf Söhne, und zwar auf minder- jährige bezieht, und nach ausdrücklicher Vorschrift des Anhangs § 91 bei der Entlassung von Töchtern keine analogische Anwendung finden sollte, wie Implorant mit Recht rügt, durch unpassende An-

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Einzelne Rechtsfälle.

wenduug und zugleich den § 230 a. a. O. durch Nichtanwendung. Seine Entscheidung ist daher in diesem Punkte hinfällig. Bei freier Beurtheilung der Sache selbst war dieselbe jedoch aufrecht zu erhalten. Da Stephania B. unbestritten unverheirathet ist, so kann in Betreff ihrer nur fraglich sein, ob sie, wie Kläger behauptet und zu beweisen hat, nach Maßgabe des allegirten § 230 durch aus- drückliche Erklärung ihres Vaters der Gewalt entlassen, oder ob diese durch Handlungen oder Unterlassungen des Vaters ver- wirkt war. In der ersten Richtung behauptet Kläger zwar, daß der Be- klagte seiner Tochter in deren 16. Lebensjahr mündlich erklärt habe, daß er sie seiner Gewalt entlasse, und weiter, daß derselbe vor Ausstellung der fraglichen Cession ihr auf ein Ansuchen um Geld brieflich eröffnet habe, daß sie der väterlichen Gewalt entlaffen sei, allein diese Aeußerungen, von denen die letzte ebenfalls während der Minderjährigkeit der Stephania B. erfolgt sein kann, sind unerheb- lich, weil nach den Bestimmungen des A.L.R. II. 2 §§ 228 ff. eine minderjährige Tochter nur durch Heirath aus der väterlichen Gewalt scheidet, deren Entlassung durch ausdrückliche Erklärung des Vaters aber nicht statthaft ist. Es ergiebt sich dieses, sofern es nach der Fassung des § 230 a. a. O. zweifelhaft sein könnte, aus dem Umstande, daß bezüglich einer minorennen Tochter weder, wie bei Söhnen im § 216 daselbst, eine Altersgrenze festgestellt ist, von welcher ab eine ausdrückliche Entlassung stattfinden kann und der Anhang § 91 eine analoge Anwendung des § 216 verbietet, noch auch bestimmt ist, welche Folgen für die Handlungsfähigkeit die Entlassung haben könnte. Die Vorschrift des § 230 a. a. O. muß daher in Uebereinstimmung mit Dernburg, preußisches Privatrecht Bd. 3 S. 145 und Förster (3. Auflage) Bd. 3 S. 626 zu III. auf großjährige Töchter beschränkt werden, wofür auch die Bemerkungen von Suarez in den Schlußvorträgen, von Kamptz Jahrbücher Bd. 41 S. 137, 138, in Bezug genommen werden können.

Können geistliche Gesellschaften Hypothekenforderungen ohne Zustimmung des Staates nach den Vorschriften des Allg. Landrechts gültig rediren?

Aufsichtsrechte über geistliche Gesellschaften.

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Nr. 30. Können geistliche Gesellschaften Hypothekenforderungen ohne Zustimmung des Staates nach den Vorschriften des Allg. Landrechts gülttg crdirrn? A.L.R. II. 11 §§ 960, 959, 949. (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 9. Mai 1881 in Sachen H. wider Sch. als Kommissarius für die Verwaltung des Vermögens der Oongregatio Beatae Mariae Virginis zu E. 733/80.) Die gedachte Kongregation hat vor ihrer Auflösung in Folge Gesetzes vom 31. Mai 1875 eine ihr zustehende Hypothek von 3000 Mark dem Beklagten cedirt. Der mit der Verwaltung des Kon- gregationsvermögens beauftragte Kläger sieht die Session als ungültig an, weil zwar die erzbischöfliche, nicht aber die staatliche Genehmi- gung dazu ertheilt sei. Beide Vorinstanzen haben den Beklagten verurtheilt. Die Nichtigkeitsbeschwerde desselben wider das Erkennt- niß des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Gründe: Die Nichtigkeitsbeschwerde betrifft die Auslegung des A.L.R. II. 11 § 960. Es ist der Ansicht des Vorderrichters beizutreten. Der § 949 a. a. O. bestimmt, daß in der Regel dem Staate eben die Rechte über die geistlichen Gesellschaften und deren Ver- mögen wie über die Kirchengesellschaften zustehen. Diese Regel steht nicht in Widerspruch damit, daß in den späteren Paragraphen die staatlichen Rechte über die geistlichen Gesellschaften für gewisse Gegen- stände noch mehr ausgedehnt werden, und wenn in dem § 219 a. a. O. nur die Veräußerung von Grundstücken und Gerechtigkeiten einer Kirche an die Genehmigung des Staats gebunden ist, so wird hierdurch nicht die Bestimmung des § 960 berührt, welcher diese Genehmigung bei Veräußerungen der geistlichen Gesellschaften auch noch für andere Gegenstände als Grundstücke und Gerechtigkeiten fordert. Die §§ 662, 663 verlangen die staatliche Genehmigung für die eine Art von Veräußerung enthaltenden Vergleiche über Kirchengüter und Rechte, und was hier unter Rechten zu verstehen ist, mag dahin gestellt bleiben, da immer die besondere Bestimmung des § 690, welcher für sich allein die ausreichende Grundlage zur Entscheidung der Streitfrage enthält, bezüglich der geistlichen Gesell- schaften in vollem Umfange befolgt werden muß. Der Unterschied in der Behandlung der letzteren hat auch nichts Auffallendes an sich und beruht offenbar auf innerlichen Verschiedenheiten beider Arten

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Einzelne Rechtsfälle.

von Gesellschaften, namentlich in ihrer Organisation, ihren Zwecken und ihrer Bedeutung für Staat und Kirche. Der § 960 enthält jedenfalls eine Erweiterung der staatlichen Rechte gegenüber den §§ 619, 662, 663 schon durch die Einschiebung des Wortes „Kostbarkeiten". Die Stellung dieses Wortes aber un- mittelbar hinter den „unbeweglichen Gütern" und die hierdurch ausgedrückte Gegenüberstellung von beweglichen Sachen gegen Im- mobilien lassen erkennen, daß mit den in letzter Reihe stehenden „Rechten" nicht wiederum allein Immobilien, wie es die Gerechtig- keiten sind, haben bezeichnet werden sollen, und sowohl der logische Zusammenhang als die allgemeinere Bedeutung des Wortes „Rechte" nöthigen zu der Annahme, daß damit eine allgemeinere Kategorie als die der Gerechtigkeiten des § 219 gemeint ist, und daß neben den unbeweglichen Gütern und Kostbarkeiten auch noch gewisse nicht zu den unbeweglichen Gütern zu rechnende, aber in Werth und Bedeutung sich ihnen und den Kostbarkeiten anreihende Rechte ge- troffen werden. Rechte solcher Art sind diejenigen, welche mit einer besonderen Befestigung durch Radizirung auf ein Grundstück, einer gewissen Dauerhaftigkeit und einem fortlaufenden Genüsse verbunden sind, und diese Eigenschaften haften der beanspruchten, für die Kon- - gregation Loatae Marino Virginis eingetragen gewesenen Hypothek von 3000 Mark als einer objektiv dinglichen, auf eine gewisse Dauer bestimmten und laufende Zinsen abwerfenden Berechtigung an. Mit Recht hat daher der Appellationsrichter die Veräußerung dieser Hypothek durch die Cession vom 8. Mai 1875 der Bestimmung des § 960 unterworfen erachtet. Hiergegen spricht auch nicht das Ver- bot des § 961, ohne ausdrückliche Erlaubniß des Staats Kapi- talien der geistlichen Gesellschaften außerhalb des Landes zu ver- leihen. Der § 961 hebt gewisse Fälle nicht als Besonderheiten oder Ausnahmen, sondern nur wegen ihrer Wichtigkeit für den Staat hervor und schärft für sie das Gebot der Einholung der staatlichen Genehmigung ein. Außerdem hat das Ausleihen von Kapitalien eine andere wirthschaftliche Bedeutung als die Veräußerung von Hypotheken; ersteres schafft eine Vermögensanlage, letztere be- seitigt sie durch Versilberung, und die Erleichterung der Formen für das Ausleihen zieht nicht ohne Weiteres die Folge nach sich, daß sie auch für die Veräußerung von Hypotheken Geltung hat. Auch ist mit der Subsumtion der fraglichen Cession unter den § 960 noch nicht die gleiche Subsumtion der Veräußerungen

Aufsichtsrechte über geistliche Gesellschaften. 437 aller und jeder beweglichen Vermögensstücke ausgesprochen, und die in Bezug hierauf in der Nichtigkeitsbeschwerde gezogenen Konsequenzen treffen nicht zu. Ebenso versteht es sich von selbst, daß Veräußerungen und andere Rechtsgeschäfte, welche nur Akte der Verwaltung sind und zu dieser gehören, nicht von der Be- schränkung des § 960 betroffen werden. Endlich kann in der Stel- lung des § 960 unter dem Marginale „Innere Verfassung" und re- spektive „Versammlungen" sowie in dem Ausdrucke „Rechte der Stif- tung" nicht, wie in der mündlichen Verhandlung seitens des Implo- ranten auszuführen versucht worden, ein Argument dafür gefunden werden, daß im Sinne des § 960 nur solche Rechte liegen, welche zu demjenigen Vermögen gehören, das vom Stifter der geistlichen Gesell- schaft bei deren Errichtung oder auch später von Anderen zu eigent- lichen Stiftungszwecken hergegeben worden ist. So wie hier bei dem Worte „Rechte" sind auch an mehrfachen anderen Stellen des A.L.R. II. 11 der Wille und die Meinung des Gesetzgebers nicht schon durch die Wahl der gebrauchten Worte genau erkennbar ge- macht ; sie müssen vielmehr durch alle Mittel der Interpretation ge- funden werden. So bilden nach § 939 die Stifte nur eine Ab- theilung der geistlichen Gesellschaften, und werden namentlich von Klöstern und Orden unterschieden. In den §§ 962, 973, 980, 1000, 1002, 1015, 1017 ist nur von Stift, Stiftsvermögen, Stifts- verfassung. Stiftsvorgesetzten die Rede, und trotz dieser beschränkten Ausdrücke sind die angeführten Paragraphen auf alle Arten von geistlichen Gesellschaften anwendbar. Auch das Wort „Stiftung" im § 960 ist ein ungenauer Ausdruck, kann aber nach dem Zusammen- hang nur von dem Institut, um dessen Vermögen es sich handelt, verstanden werden und ist also auf die geistlichen Gesellschaften überhaupt, nicht aber auf eine besondere Art ihres Vermögens, für welche Unterscheidung es an jeder Andeutung fehlt, zu beziehen; wie an den anderen Stellen „Stift" und damit gleichbedeutend ist hier das Wort „Stiftung gebraucht.

Ist die Zwangsversteigerung des ideelen Theiles eines Grundstücks rechtsvirksam, wenn sich das ganze Grundstück im ungetheilten Vermögen mehrerer Erben befunden hat?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 31. Ist -ie Zwangsversteigerung des ideellen Theitrs eines Grundstücks rechts- wirkfam, wenn stch das ganze Grundstück im ungetheilten Vermöge» meh- rerer Erben befunden hat? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 11. Juni 1881 in Sachen S. wider St. 651/81.) Die Revision wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts in Hamm ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Es ist der Revision nicht zuzugeben, daß die Zwangsversteige- rung eines ideellen Theiles eines Grundstücks, welche unter Beobach- tung der Vorschriften der Subhastationsordnung vom 15. März 1869 durchgeführt worden ist, in dem Falle unwirksam sei, wenn das ganze Grundstück im ungetheilten Vermögen mehrerer Erben sich be- funden habe. Die Ausführung des Revidenten, es könne das, was nicht existire, auch nicht versteigert werden, trifft diesen Fall nicht. Dem Gegenstände nach ist für die Versteigerung ein Theil ebenso vorhanden, wie das Ganze; der Umstand aber, daß in Wirklichkeit das Grundstück dem Eigenthume nach, in der rechtlichen Beziehung der Sache zur Person, nicht getheilt ist, stellt das Verhältniß dem Wesen nach nicht anders, als wenn in Bezug auf die Person des Eigenthümers überhaupt geirrt wird. Das im § 13 Nr. 7 des ge- dachten Gesetzes vorgeschriebene Aufgebot der Eigenthums- und Realprätendenten und deren im § 43 daselbst gedachte Präklusion bewirkt, daß der Subhastat als Eigenthümer des zur Subhastation gestellten Gegenstandes rechtlich fingirt wird. So liegt die Sache auch im vorliegenden Falle. Der Berufungsrichter geht bei seiner Entscheidung davon aus, es sei das Aufgebot und die Präklusion, deren so eben Erwähnung geschehen ist, bewirkt worden. Diese Feststellung hat die Revision gleichfalls ohne Erfolg angegriffen. Sie rügt, das angegriffene Urtheil gelange zu solcher Feststellung auf Grund der als unzulässig bezeichneten Vermuthung: „legalia praesumuntur”. Der Berufungs- richter hebt aber daneben ausdrücklich hervor, es sei der Erlaß des Aufgebots in dem Subhaftationspatente von Seiten des Beklagten nicht bemängelt worden, er stellt also den Erlaß als unstreitig fest. Von der Unzulässigkeit einer Vermuthung der Beobachtung der ge- setzlichen Vorschriften kann aber auch schon um deswillen keine Rede

Gesetz wegen Einführung kürzerer Verjährungsfristen vom 31. März 1838 § 1. Was versteht das Gesetz unter den Ausdruck: "in Bezug auf den Gewerbebetrieb"? Vgl. H.G.B. Art. 274

Kurze Verjährung.

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sein, weil es sich im vorliegenden Falle um Ausführung formular- mäßiger Prozeduren handelt, deren Unterbleiben dem Berufungs- richter thatsächlich unwahrscheinlich erscheinen mußte.

Nr. 32. Gesetz «egen Einführung kürzerer Verjährungsfristen vom 31. März 1838 § 1. Was versteht das Gesetz unter dem Ausdruck: „in Kezug auf den Gemerbebetrieb"? Vgl. H.G.K. Art. 274. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 1. April 1881 in Sachen M. wider B. 709/80.) Die Banquiers B. (Beklagter) und L. haben eine Eisengießerei und Maschinenbauanstalt in Sk. gekauft. Der von ihnen mit der Verwaltung beauftragte Civilingenieur U. bestellte 1876 beim Kläger Zimmerarbeiten für das Etablissement. Er klagt gegen beide Be- sitzer den Betrag derselben ein. Der Banquier L. ist rechtskräftig verurtheilt. Dagegen hat das preuß. Oberlandesgericht zu Naum- burg die Klage gegen den Banquier B. wegen Verjährung der Klageforderung abgewiesen. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Klä- gers hat das Reichsgericht das verurtheilende erste Erkenntniß wieder- hergestellt. Gründe: Der Appellationsrichter hat die Einrede der Verjährung nach § 1 des Gesetzes wegen Einführung kürzerer Verjährungsfristen vom 31. März 1838 für begründet erkannt, weil nicht angenommen werden könne, daß die Klageforderung in Bezug auf den Gewerbe- betrieb der Empfänger der Arbeit entstanden sei. Dieser Ent- scheidungsgrund beruht auf der Erwägung, daß die beiden ursprüng- lichen Beklagten nach dem eigenen Zugeständnisse des Klägers in der von ihnen erworbenen Maschinenfabrik niemals ein Gewerbe betrieben haben, und daß, auch wenn die Behauptung des Klägers, nach welcher die Beklagten vor der Lizitation des Fabrikgrundstücks durch Vertrag zu einer Handelsgesellschaft sich zusammengethan haben sollen, richtig wäre, daraus Mangels der Angabe, worauf der Gesellschaftsvertrag sich bezogen habe, nicht entnommen werden könne, daß die Forderung in Bezug auf den Gewerbebetrieb der Beklagten entstanden sei. Die gegen diesen Entscheidungsgrund erhobene Rüge der Ver- letzung des H.G.B. Art. 273, 274 und des § 1 des Gesetzes vom

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Einzelne Rechtsfälle.

31. März 1838 erscheint als begründet. Es kann zwar an- genommen werden, daß die Frage, ob eine Forderung auf den Ge- werbebetrieb des Empfängers der Waare oder Arbeit Bezug habe, einer Prüfung in der Nichtigkeitsinstanz dann nicht unterworfen ist, wenn es sich dabei um nichts weiter handelt, als um thal- sächliche Erwägungen. Aber die Frage ist nicht dergestalt aus- schließlich thatsächlicher Natur, daß der Nichtigkeilsrichter eine Prü- fung derselben überall nicht vorzunehmen habe. Denn wenn es sich darum handelt, zu bestimmen, was das Gesetz unter der Beziehung auf den Gewerbebetrieb verstanden wissen will, so liegt eine Frage der Gesetzauslegung, also eine Rechtsfrage, vor. Und wenn die Partei, welche die Beziehung der Arbeiten, für welche sie Vergü- tung fordert, auf den Gewerbebetrieb der Gegenpartei behauptet, eine gesetzliche Bestimmnng, die der Annahme einer solchen Beziehung zur Seite stehen soll, als durch Nichtanwendung verletzt bezeichnet, so kann sich der Nichtigkeitsrichter der Prüfung der Anwendbarkeit der fraglichen Bestimmung ebensowenig entschlagen, wie der Erörte- rung der Frage, ob eine Verletzung dieser Bestimmung durch Nicht- anwendung anzunehmen sei. Die im Urtheile zweiter Instanz in Bezug genommene Sach- darstellung des ersten Richters geht dahin, daß nach der nicht be- strittenen Behauptung der Klage die Arbeiten für die Eisengießerei und Maschinenbauanstalt der Beklagten geliefert seien. Daß dar- nach der Fall der Ausnahmebestimmung des § 1 Nr. 1 des Ge- setzes vom 31. März 1838 als vorhanden zu erkennen war, liegt klar vor. Es bedurfte für diese Erkenntniß nicht einmal der Be- zugnahme auf die Bestimmung des H.G.B. Art. 274, nach welcher die von einem Kaufmanne geschlossenen Verträge im Zweifel als zum Betriebe des Handelsgewerbes gehörig gellen sollen. Denn ein Zweifel konnte in der angegebenen Richtung nicht entstehen. Zn zweiter Instanz hat sich die Sachlage zu Gunsten des Beklagten B. insofern geändert, als festgestellt ist, daß die beiden Erwerber der Sk.'schen Eisengießerei und Maschinenfabrik in den fraglichen Räumlichkeiten ein Gewerbe nicht betrieben haben. Aber damit ist die Unanwendbarkeit der in Rede stehenden Ausnahmebestimmung noch nicht klar gestellt. Die letztere würde unanwendbar sein, wenn das Gesetz unter der Beziehung auf den Gewerbebetrieb die Verwendung der Waare oder Arbeiten für den Gewerbebetrieb ver- stände. Aber eine Beziehung "kann auch ohne solche Verwendung vor-

Kurze Verjährung.

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Händen sein, und sie ist überall da anzunehmen, wo es ausgesprochener oder nach der Regel des Lebens aus der Natur der Sache für den Gläubiger sich von selbst ergebender Zweck des Bestellers ge- wesen ist, die Waare oder die Arbeit für seinen Gewerbebetrieb zu verwenden, auch wenn eine solche Verwendung demnächst nicht er- folgt ist. Der Appellaiionsrichter würde hiernach die Ausnahme- bestimmung zu eng aufgefaßt haben, wenn aus seinen Entscheidungs- gründen sich unzweideutig ergäbe, daß er die Anwendung der Vor- schrift auf den Fall der Verwendung für den Gewerbebetrieb hätte beschränken wollen. Aber er erwägt auch, daß die Behauptung des Klägers, nach welcher die beiden Beklagten unmitttelbar vor der Erstehung des in Rede stehenden Etablissements sich zu einer Handelsgesellschaft vereinigt haben sollen, beim Mangel der Angabe, worauf die Gesellschaft sich bezogen habe, auf eine Beziehung der Arbeiten zum Gewerbebetriebe der Empfänger nicht schließen lasse. Und hieraus mag sich entnehmen lassen, daß der Appellaiionsrichter die Einrede der Verjährung nicht ohne weiteres für begründet er- kannt haben würde, wenn die Bestellung der Arbeiten für die Zwecke der Handelsgesellschaft behauptet und unter Beweis gestellt wäre. Damit aber wäre die Annahme, daß der Appellationsrichter die Thatsache der Verwendung der Arbeiten für den Gewerbebetrieb der Empfänger als Voraussetzung der Anwendung der fraglichen Bestimmung angesehen habe, in Frage gestellt. Aber der Implo- rant rügt nicht bloß Verletzung des § 1 des Gesetzes vom 31. März 1838, sondern auch Verletzung des H.G.B. Art. 274. Und diese Bestimmung steht ihm in der That zur Seite. Es läßt sich dagegen nicht einwenden, daß die Geltung der Vorschrift auf den speziellen legislatorischen Zweck, dem sie ihre Aufnahme in das Handelsgesetz- buch verdankt, nämlich auf den Zweck, den Bereich der Handels- geschäfte zu fixiren und zu umgrenzen, beschränkt sei. Die Vor- schrift, welche einer Regel des Lebens die Bedeutung einer gesetz- lichen Vermuthung giebt, ist vielmehr als eine ohne Beschränkung auf die rechtspolitische Veranlassung ihrer Entstehung allgemein gel- tende anzusehen. Gleiche Grundsätze hat das vormalige Reichs-Ober- handelsgericht in mehreren Erkenntnissen aufgestellt, auch speziell in der Richtung, daß die Rechtsvermuthung des Art. 274 für den zum Ausschlüsse der kürzeren Verjährungsfrist wesentlichen Gewerbe- betrieb des Empfängers der Waaren oder Arbeiten maßgebend ist (Entsch. Bd. 12 S. 232, Bd. 14 S. 256, Bd. 15 S. 38). Da Beitrüge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 29

Regreßklage gegen den Grundbuchrichter wegen versäumter Eintragung einer Hypothek

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Einzelne Rechtsfälle.

NUN nach dem Thatbestandsmateriale des Appellationsrichters nicht wohl zweifelhaft sein kann, daß die ursprünglichen Beklagten Kauf- leute sind, überdies zu jenem Thatbestandsmateriale auch die aus- drücklich aufgestellte, wenngleich bestrittene Behauptung des Klägers, daß die Beklagten unmittelbar vor der Lizitation des Fabrikgrund- stücks sich zu einer Handelsgesellschaft vereinigt haben, gehört, so er- giebt sich die Rüge der Verletzung des vom Appellationsrichter nicht berücksichtigten Art. 274 H.G.B. durch Nichtanwendung als begründet. Das Appellatiosurtheil unterliegt daher der Vernichtung. Die mit dieser Vernichtung eintretende freie Beurtheilung der Sache muß zur Bestätigung des Urtheils erster Instanz führen. Daß die beiden Beklagten dem Berufsstande der Kaufleute ange- hören oder doch zur Zeit der Bestellung der Arbeiten demselben an- gehört haben, kann schon jetzt als feststehend angesehen werden. Für die Annahme, daß die Bestellung der fraglichen Arbeiten auf das kaufmännische Gewerbe der Beklagten zurückzuführen ist, sprechen innere Gründe wenigstens bis zu dem Grade, daß bei dem vorhandenen Zweifel für die Anwendung des Art. 274 H.G.B. Raum gewonnen ist. Auch steht der Umstand, daß die fraglicheil Arbeiten und Materialien zur Ausrüstung von Gebäuden bestimmt gewesen sind, der Qualifikation des der Klage zu Grunde liegenden Vertrages als eines Handelsgeschäftes nicht entgegen (zu vgl. Entsch. des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 13 S. 424).

Nr. 33. Uegrrßklage gegen den Grundbuchrichter wegen versäumter Eintragung einer Hypothek. Grundbuch-Ordn. § 29. (Erkenntniß des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 9. Mai 1881 in Sachen des Amtsgerichtsraths F. wider die Sparkasse zu L. 14/81.) Der zweite Richter (das preuß. Oberlandesgericht zu Hamm) hält die Regreßklage zwar an sich begründet, weist sie jedoch zur Zeit zurück, weil die Zahlungsunfähigkeit des persönlich haftenden Resubhastaten noch nicht feststehe. Auf die Revision des Beklagten ist das erste, die Klage abweisende Urtheil wiederhergestellt aus fol- genden den Sachverhalt ergebenden Gründen. Am 15. April 1874 wurde das die Eintragung beantragende

Regreß gegen den Grundbuchrichter.

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Gesuch beim Grundbuchamte präsentirt; am 6. Dezember wurde darauf verfügt; die mit vierwöchiger Frist angeordnete Reproduktion, welche das Büreau nicht notirt hatte, ist überhaupt nicht erfolgt; im Juli 1875 trat der Beklagte in die Stelle des seitherigen Grund- buchrichters ein. Daß der Beklagte vor dem Zeitpunkte, wo er später die Eintragung verfügte, also auch vor dem Zeitpunkte, wo die erwähnte Grundschuld und die Kaution — jede im Betrage von 3000 M. — durch ihn zur Eintragung gelangten, irgend welche Kenntniß von der Schuldurkunde vom 10. April 1874 gehabt habe, ist nicht behauptet worden. Es fragt sich also, ob er bei vorschrifts- mäßiger Beachtung seiner Amtspflichten diese Kenntniß früher hätte erlangen müssen, und das ist zu verneinen. Wenn der Appellaiions- richter — freilich nur beiläufig — für seine entgegengesetzte Ansicht mit in Betracht zieht, daß der Beklagte selbst noch in dem Vol. I. der Grundakten verfügt habe, so beschränkte sich doch diese Thätig- keit auf eine Verfügung, mittelst welcher einem Anträge des ein- getragenen Eigenthümers auf Erlheilung einer Abschrift der Hypo- thekentabelle entsprochen wurde, und eine Reproduktion, die zu der Darlehnsforderung der Klägerin in keinerlei Beziehung stand. Von da ab hat er nur in dem neu angelegten Vol. II. verfügt. Wenn aber auch alle späteren Einschreibungen von dem Verklagten in dem Vol. I. verfügt worden wären, so hätte doch für ihn nicht die Ver- pflichtung bestanden, die ganzen Akten jedes Mal einer genauen Durchsicht zu unterziehen, um zu ermitteln, ob sich aus früherer Zeit noch irgend ein anderer auf eine Einschreibung gerichteter An- trag unerledigt bei den Akten befinde. Nach § 7 der allgemeinen Verfügung vom 14. November 1872 betreffend die Büreau-Verwal- tung bei den Grundbuchämtern (Justiz-Ministerial-Blatt S. 302) sollen Urkunden, welche nicht zu den Akten geheftet werden können, aber längere Zeit bei dem Grundbuch-Amte verbleiben, mit einem Umschläge versehen werden, auf welchem die Grundakten nach Band und Blatt des Grundbuches, sowie die Geschäftsnummer des Schrift- stücks, mit welchem die Einlieferung erfolgte, anzugeben sind. In dem Nummern-Verzeichnisse vor den Akten wird die erfolgte Annahme der Urkunde zur besonderen Verwahrung bei der betreffenden Nummer vermerkt, und ebenso die demnächst erfolgte Herausgabe derselben. Zu den bezeichneten Urkunden gehörte auch diejenige über die für die Klägerin einzutragende Darlehnshypothek. In die Grundakten durfte dieselbe nicht eingeheftet werden, weil sie mit dem zu er-

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Einzelne Rechtsfälle.

theilenden Hypothekenbriefe verbunden zurückgegeben werden mußte. Sie mußte aber aufbewahrt werden, weil auf das Gesuch, mit welchem sie überreicht wurde, keine definitive, sondern nur eine einst- weilige, gleichzeitig eine Reproduktion anordnende Verfügung er- lassen war. Sie war daher in vorgeschriebener Weise in einen Umschlag zu legen, und in dem Nummern-Verzeichnisse vor den Akten das Geeignete zu vermerken. Alsdann verblieb die Urkunde nach der Schlußbestimmung des § 7 a. a. O. unter dem Verschlüsse des Grundbuchführers. Dies Alles zu bewirken gehört zu dem Ge- schäftskreise des Grundbuchführers, innerhalb dessen dieser selb- ständig handelt (Allgemeine Verfügung vom 1. September 1872 II. Zustiz-Ministerial-Blatt S. 176). Liegt dem Grundbuchrichter ein neuer Eintragungsantrag vor, so zeigt ihm eine Durchsicht des den Akten vorgehefteten Nummern-Verzeichnisses, ob sich noch Urkunden auf dem Gerichte befinden, welche der Erledigung harren, und die zu veranlassende Vorlegung derselben informirt den Richter über das betreffende Verhältniß und zeigt ihm, was etwa mit Beziehung darauf geschehen muß. Da der Richter annehmen darf, daß der Grundbuchführer in dem ihm zur selbständigen Verwaltung zuge- wiesenen Geschäftskreise seine Pflichten erfülle, so ist nicht wohl ein- zusehen, wie es, — wenigstens der Regel nach — zu den ihm ge- botenen Amtspflichten gehören könnte, außerdem noch vor jeder neuen Eintragung die ganzen Akten durchzusuchen behufs Ent- deckung solcher Urkunden, die sich geschäftsmäßig nicht darin befinden dürfen. Das Rummern-Verzeichniß enthielt im vorliegenden Falle nichts über das Vorhandensein der Schuldurkunde vom 10. April 1874. Dieselbe war vielmehr vorschrifswidrig zu den Akten geheftet worden, und ist erst bei ihrer späteren, zufällig erfolgten Auffindung und demnächstigen durch den Verklagten bewirkten Einschreibung der Hypothek wieder ausgeheftet worden. Hieraus ergiebt sich, daß dem Verklagten keine Verletzung seiner Amtspflichten zur Last fällt, die ihn nach Maßgabe des § 29 der Grundbuch-Ordnung verantwortlich machen könnte.

Literatur

Das Reichs-Konkursrecht und Konkursverfahren von Dr. Hermann Fitting, Geh. Justizrath und Professor der Rechte zu Halle

Literatur.

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Literatur.

15. Das Reichs-Äonkursrecht und Konkursverfahren von vr. Hermann Fit- ting, Geh. Justizrath und ord. Professor der Rechte zu Halle. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). 1881. Der Verfasser bestrebt sich in der Vorrede, das Bedürfniß einer systematischen Darstellung des Konkursrechts und Verfahrens nachzuweisen. Wir meinen, daß kaum Jemand in dieser Beziehung einen Zweifel erheben wird. Wir besitzen eine Reihe zum Theil vorzüglicher Kommentare zur Konk.O., aber ein auf wissenschaftlicher Grundlage gearbeitetes Lehrbuch bat noch immer gefehlt. Wir haben schon früher die Ansicht ausgesprochen, daß es für die juristische Ausbildung des Richterstandes wichtiger ist, nach Lehrbüchern, als nach Kommentaren zu arbeiten. Wir erkennen es deshalb dankbar an, daß der Verfasser sich der, wie er selbst hervorhebt, großen Mühe unterzogen hat, den in der Konkursordnung geregelten Rechtsstoff systematisch zu ordnen. Wir freuen uns auch, daß er die in seinem Reichs- Civilprozeß verfolgte Tendenz aufgegeben hat, für „die weitesten Kreise des deutschen Volkes" gemeinfaßlich zu schreiben. Wenn er von seinem Streben spricht, dem Buche eine solche Haltung zu geben, daß es doch auch dem nicht juristisch gebildeten Kaufmann von Nutzen und zum Verständniß dienlich sein könne, so halten wir das für einen Versuch, den Rückzug eines verfehlten Planes zu decken. In Wirklichkeit wird Niemand zweifeln, daß das Konkursrecht nur für Juristen geschrieben ist und nur von Juristen verstanden werden kann. Die Anordnung des Stoffes ist folgende. Nach einer Einleitung, welche die Entstehungsgeschichte der K.O. und deren Verhältniß zu den anderen Gesetzen, sowie die Literatur enthält, wird im ersten Theil das Konkursrecht dargestellt. Der Vers, behandelt zunächst die Einwirkung der Eröffnung des K.-Verfahrens auf die vermögensrechtlichen Verhältnisse des Gemeinschuldners, dann die K.-Gläubiger und die K.-Forderungen, hierauf die K.-Masse (Vermehrung derselben durch Anfechtung von Rechtshandlungen, Verminderung durch Ausübung von Absonderungsrechten) und endlich die Einwirkung der Beendigung des Verfahrens auf die vermögensrechtlichen Verhältnisse des Gemeinschuldners. — Der zweite Theil betrifft das K.-Ver- fahren. Der Verf. stellt zunächst die Faktoren desselben (Gericht, Verwalter, Gläubigerausschuß rc.) und hierauf den Gang desselben dar (Eröffnungs- verfahren, Vertheilung der Masse, Zwangsvergleich). Den Schluß bilden die Eigenthümlichkeiten einzelner Fälle (K. über das Vermögen einer Aktien- gesellschaft, einer eingetragenen Genossenschaft rc.). Ein Anhang behandelt die Strafbestimmungen. Die Benutzung erleichtern ein Sach- und Quellen- register.

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Literatur.

Daß der Verf. die Literatur, soweit sie bis zum Abschluß seiner Arbeit erschienen war, berücksichtigt hat, versteht sich von selbst. Die zweite Lieferung des v. Wilmowskischen Kommentars Ausg. 2 (von § 23 ab) ist erst später herausgekommen, ebenso die Abhandlung über das Konkursrecht im Förster-Eccius Bd. I. S. 869 bis 897. Merkwürdig wenig Rück- sicht nimmt der Vers, auf die Judikatur. Wir meinen, daß einzelne Ur- theile des Ober-Tribunals und des Reichs-Oberhandelsgerichts, welche zu der auf analoger Grundlage ruhenden preußischen K.O. ergangen sind, auch jetzt noch ihre Bedeutung haben. Auf mehrere Bestimmungen der deutschen K.O. selbst bezieht sich schon eine Reihe von Entscheidungen des Reichs- gerichts. Weshalb der Vers, diese nicht angeführt, weshalb er sogar bei der Darstellung des Strafverfahrens von den Urtheilen des Reichsgerichts nur einmal (§ 58 in Note 11) Notiz nimmt, ist uns nicht verständlich. Die praktische Brauchbarkeit des Buches gewinnt durch dieses Verfahren nicht. Die dogmatischen Erörterungen des Vers, sind in klarer, verständlicher Form vorgetragen. Bei der Beurtheilung der Arbeit darf man zwar nicht unberücksichtigt lassen, daß der Stoff theils durch die umfassenden, sorgfältigen Motive zur K.O., theils durch die Kommentare sehr geläutert war. Den- noch zollen wir der Leistung des Verf. volle Anerkennung. So hat uns, um nur Eines hervorzuheben, die Entwickelung der allgemeinen Begriffe des Konkursrechts (S. 13 bis 29) in hohem Maße befriedigt. Wir sind überzeugt, daß ein Studium des Buches für die mit der Bearbeitung von Konkursen betrauten Richter anregend und belehrend wirken wird. Für Studirende, auf welche der Verf. in der Vorrede hinweist, ist das Buch u. E. nur dann geeignet, wenn sie, wie der Verf. sagt, neben dem natur- gemäß kürzeren akademischen Vortrage eine eingehendere Belehrung suchen. Da der Verf. seinen Weg durchaus selbständig verfolgt, so kann es nicht fehlen, daß der Leser in manchen Beziehungen von den gewonnenen Resultaten abweicht. Um den Raum, welchen die Beiträge für literarische Anzeigen innehalten, nicht zu sehr zu überschreiten, beschränken wir uns auf die Besprechung von zwei Ausführungen des Verf. Er erörtert im § 6 (S. 34 ff.) die Einwirkung der K.Eröffnung auf Rechtsverhältnisse aus gegenseitigen Verträgen. Als Regel stellt er auf, daß Forderungen und Verbindlichkeiten bestehen bleiben. Durch die K.-Er- öffnung fallen Forderungen des Gemeinschuldners in die K.-Masse und können nur vom Verwalter, Verpflichtungen desselben aber nur von den Gläubigern im K.-Verfahren geltend gemacht werden. Bei gegenseitigen Verträgen, welche von beiden Theilen noch nicht vollständig erfüllt sind, rechtfertigt er die Vorschrift des § 15 K.O. durch Hinweis auf die Un- billigkeit für den Gläubiger, wenn von diesem vollständige Erfüllung ge- fordert werden könnte, während er selbst sich mit antheiliger Befriedigung in der Reihe der Konkursgläubiger begnügen müßte. Aus diesem Grunde hat die K.O. dem Verwalter das Wahlrecht gegeben, ob er eine Erfüllung in der Art, wie sie dem Gemeinschuldner oblag (also Zug um Zug oder der Gegenleistung vorgängig oder derselben nachfolgend), verlangen will oder nicht. Für letzteren Fall, wenn also der Verwalter die Erfüllung aus- drücklich oder stillschweigend ablehnt, gehen die Motive zur K.O. (S. 67)

Fitting, Konkursrecht und Konkursverfahren. 447 davon aus, daß es einer Regelung des nunmehr eintretenden Rechtszustandes nicht bedurft habe. „Die Nichterfüllung ist die unmittelbare Folge der Konkurseröffnung/' Sie rechtfertigen dies an anderer Stelle (S. 65) durch die Erwägung: „Bei der gleichmäßigen Vertheilung der gemeinschaftlichen Masse wird jede Forderung in der Lage berücksichtigt, in welcher sie beim Eintritt des Verfahrens sich befindet. Der Umstand, daß der Gläubiger aus einem zweiseitigen Vertrage aus Grund desselben zugleich eine Verbind- lichkeit zu erfüllen haben würde, oder schon erfüllt hat, kann wohl den Be- trag seiner Gegenforderung vermindern oder erhöhen, giebt ihm aber kein Recht, auf der vollen vertragsmäßigen Vollstreckung derselben zu beharren." Dem entgegen stellt der Vers. (S. 38) den Grundsatz auf, daß der Gläubiger die Forderung gegen Erbieten zu vollständiger Erfüllung des Vertrages von seiner Seite im K.-Derfahren geltend machen, oder seiner- seits erklären kann, daß er aus die Erfüllung des Vertrages verzichte, so daß dieser dann durch Uebereinkunst der Parteien als aufgehoben erscheint. Der Vers, verhehlt sich keineswegs, daß er mit dieser Ausführung so- wohl gegen die Motive, als auch gegen die Ansicht sämmtlicher Schriftsteller verstößt. Man dürfte deshalb erwarten, daß ihn starke Gründe zu einer derartigen Abweichung von der eommunis opinio veranlaßt haben. Als solche führt er an, daß ohne die Vorschrift des § 15 der Gläubiger zwar seine Leistung an die Masse machen, seinen Anspruch auf die Gegenleistung aber ihrem Geldwerthe nach in der Reihe der übrigen K.-Gläubiger ver- folgen müßte. So soll sich auch „naturgemäß" das Verhältnis ge- stalten, wenn der Verwalter die Erfüllung nicht verlangt. Dem Vers, ist unbedenklich zuzugeben, daß durch den Vertrag dem Gläubiger ein Recht auf Erfüllung erwächst. Damit wird aber die Frage nicht entschieden, ob der Gläubiger denselben Anspruch auch der Masse gegenüber hat? Daß dies eine naturgemäße Folge sei, können wir nicht anerkennen. Das gemeine Recht ließ durch die Konkurseröffnung hin- sichtlich des Anspruchs auf Erfüllung zu Ungunsten des Gläubigers erhebliche Modifikationen eintreten (vgl. Schweppe, Konk. § 62 u. s. w.). Daß die deutsche K.O. auf einem analogen Standpunkt steht, beweist die Vorschrift im ß 15. Die durch dieses Gesetz dem Verwalter beigelegte Befugniß zu bestimmen, ob er Erfüllung verlangen will, läßt sich nur durch Einwirkung des Konkurses auf das vertragsmäßige Recht des Gläubigers erklären. Nun wäre es ja an sich denkbar, daß der § 15 den Sinn hat: wenn der Ver- walter nicht Zug um Zug erfüllen will, so darf doch der andere Kontrahent innerhalb der Formen des Konkursverfahrens Erfüllung beanspruchen. Beab- sichtigt ist dies nicht, wie die Motive deutlich beweisen. Wir meinen aber auch, daß die richtige Absicht des Gesetzgebers im § 21 genügend deutlichen Ausdruck gefunden hat. Die Worte: „Wenn in Folge der Eröffnung des Konkursverfahrens die Nichter- füllung einer Verbindlichkeit eintritt," beweisen, daß der Gesetzgeber die Nichterfüllung als Folge der K.Eröffnung überhaupt für möglich gehalten hat. In Betreff der Stellung des Gläu- bigers wird für diesen Fall bestimmt: 1) daß die Vindikation von Sachen,

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Literatur.

welche in das Eigenthum des Gemeinschuldners übergegangen sind, nicht stattfindet, und 2) daß der Gläubiger eine Forderung wegen der Nichter- füllung nur als Konkursgläubiger geltend machen kann. Hätte der Gesetz- geber nicht bloß eine Forderung wegen der Nichterfüllung, sondern auch eine Forderung auf Erfüllung zulassen wollen, so hätte diese Ab- sicht hier nothwendig Ausdruck finden müssen. Der Ausdruck wegen Nicht- erfüllung ist gerade in Uebereinstimmung mit der Anschauung, daß dem Gläubiger nur ein Entschädigungsanspruch zusteht, gewählt. Die weiteren Gründe des Verfassers sind u. E. nicht von Erheblich- keit. Wenn er die Ausführungen in den Motiven für unbefriedigend er- klärt, weil sie nicht genügend zwischen der Geltendmachung einer Forderung dem Geldwerthe oder Schätzungswerthe (vera aestimatio) nach, und einer Entschädigungsforderung (Jnteresseforderung) unterscheiden, so sehen wir ohne nähere Motivirung nicht ab, inwiefern hierdurch die Ansicht des Verfassers bewiesen wird. Noch weniger können wir für dieselbe aus dem Worte bestehen im § 15 Abs. 2 entnehmen. Wir glauben vielmehr, daß Eccius (a. a. O. S. 882) zutreffend ausführt, es trete ein den Fällen des hinkenden Geschäfts analoger Zustand ein. Der Konkursmasse gegenüber ist der andere Theil gebunden; er muß erfüllen, sofern ihm die Vertragsleistung aus der Konkursmasse gewährt wird; er hat dagegen, wenn diest verweigert wird, nur einen Jnteresseanspruch als Konkursgläubiger geltend zu machen. Ein zweiter Fall. Im § 15 (S. 136 ff.) erörtert der Verfasser die Vermehrung der Konkursmasse durch Anfechtung von Rechtshandlungen. Bei den allgemeinen Voraussetzungen der Anfechtbarkeit sagt er (S. 138): „Un- anfechtbar ist daher die Ablehnung einer dem spätem Gemeinschuldner möglich gewesenen Vermögensvermehrung, z. B. einer ihm angebotenen Schenkung oder einer ihm eröffneten Erbschaft, wenn sie nicht den Umstän- den nach als eine Umgehung des Gesetzes zu betrachten ist. " Dazu bemerkt er in der Note 7: „Das gemeine Rechte faßt unzweifelhaft die Ausschla- gung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses nur als Unterlassung einer Vermögensvermehrung auf. (Folgen Beweisstellen). Dieselbe Auffassung ist aber nach der Natur der Sache auch vom Standpunkt jedes anderen Rechtes, insbesondere im Hinblick auf preuß. A.L.R. I. 9 §§ 383, 401, 403 — 406, I. 12 § 277 vom Standpunkt des preuß. Rechts geboten." Die Motive zur K.O. theilen diese Ansicht nicht. Sie führen (S. 116) aus, den Gläubigern könne kein Recht darauf zugeftanden werden, daß der Schuldner behufs ihrer Befriedigung etwas erwerbe. „Ob etwas als schon erworben oder als nicht erworben anzusehen ist, das kann von den verschie- denen Gesetzgebungen verschieden beantwortet sein und bleiben. Danach mag insbesondere nach Lage der Landesgesetze die Frage beantwortet werden, ob eine Entsagung von Erbschaften und Vermächtnissen der Anfechtbarkeit unter- worfen oder entzogen ist." Dann wird der Standpunkt des gemeinen und des sächsischen Rechts erörtert und fortgefahren: „Nach dem alten deutschen, nach preußischem und französischem Recht begründet unzweifelhaft schon der Anfall ein wohlerworbenes Recht auf die Erbschaft oder das Vermächtniß; nach ihnen wird daher überall eine Anfechtung der Entsagung möglich sein,

Fitting, Konkursrecht und Konkursverfahren. 449 und die von dem Gemeinschuldner aufgegebene Erbschaft rc. trotz der Ent- sagung übernommen werden können." Die vom Verfasser für seine entgegenstehende Meinung angeführten Gesetzesstellen reden von der Befugniß des Erben, eine ihm kraft Gesetz oder Testament angefallene Erbschaft auszuschlagen (innerhalb der Ueber- legungsfrist A.L.R. I. 9 ZK 383 ff.). Diese Vorschriften sind jedoch nicht die entscheidenden. Der Grundgedanke des Landrechts ist in I. 9 § 367 ausgesprochen: Sobald der Erblasser verstorben ist, fällt die Erbschaft an denjenigen, welchen rechtsgültige Willenserklärungen des Erblassers, oder in deren Erman- gelung die Vorschriften der Gesetze dazu berufen. Die Redaktoren des Landrechts sind in Betreff der Lehre vom Erb- anfall mit vollem Bewußtsein von dem römischen Recht abgewichen. Der Erbanfall erfolgt nach Landrecht ipso jurs, und er wird nur durch die unter Umständen zulässige Entsagung des Erben, also durch eine nach § 22 K.O. anfechtbare „Rechtshandlung" gehindert. In diesem Sinne entscheiden die Frage v. Wilmowski (Komment. Ausg. 2 S. 146), Eccius (a. a. O. S. 611 Note 43), Jäckel (die Anfechtung von Rechtshandlungen S. 50). Der Ver- fasser beruft sich für seine Ansicht auf Dernburg III. § 143 g. E. und § 220 Abs. 2. Unseres Erachtens mit Unrecht. Dernburg spricht im § 143 von dem Erwerb der Vermächtnisse und sagt im letzten Absatz: „Die unentgeltliche Entsagung auf Vermächtnisse ist seitens der Kon- kursgläubiger des Entsagenden anfechtbar, wenn sie in dem letzten Jahr vor Eröffnung des Konkursverfahrens stattfand." Im § 220 Abs. 2 wird gelehrt, daß die Entsagung auf die Erbschaft den Verlust von letztwilligen Vortheilen, welche dem Entsagenden nicht als Erbtheil zugedacht sind (Prälegate), nicht nach sich zieht. — Was aus diesen Dernburg'schen Ausführungen für die vom Verfasser aufgestellten Rechtssätze folgt, vermögen wir nicht abzusehen. Daß die Natur der Sache, auf welche sich der Verfasser auch hier beruft, gegen die positiven Vorschriften des Landrechts nicht zu verwerthen ist, dürfte kaum zweifelhaft erscheinen. Wir haben vergeblich gesucht, wie der Verfasser zu seiner allen landrechtlichen Auffassungen so schroff entgegenstehenden Ansicht gelangt ist. Vielleicht bietet die von ihm uiehrfach betonte besondere Berücksichtigung des gemeinen Rechts, und das Streben nach einer Uniformirung auf dieser Grundlage die Erklärung. Wir würden dies, wie schon bemerkt, nicht für richtig halten. Wir möchten überhaupt glauben, daß die Bedeutung des gemeinen Rechts bei der Lehre vom Konkurse, namentlich dem Konkursverfahren, auch beim Anfechtungs- recht eine nicht so große ist, wie auf anderen Rechtsgebieten. Die Dar- stellung des Konkursrechts wird in erster Linie an die legislative Entwicklung dieses Rechtszweiges in Preußen, welche in vielfacher Beziehung für die deutsche K.O. maßgebend gewesen ist, anzuknüpfen haben.

Rassow.

Die Konkursordnung für das deutsche Reich. 2. Auflage. Bearbeitet von Dr. v. Sarwey, k. württemb. Staatsrath

Die Civilprozeßordnung und ihre Nebengesetze. Erläutert von Louis Freiherr v. Bülow, Landgerichtspräsident

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Literatur.

16. Die Konkursordnung für -ns deutsche Deich. Bearbeitet von vr. v. Sarwey, k. württemb. Staatsrath. 2. Aufl. I. Theil. Berlin 1882. Carl Heymanns Verlag. Der von Sarwey'sche Kommentar hat bei seinem 1877 erfolgten Er- scheinen die günstigste Aufnahme gefunden. Insbesondere hat die Kritik an ihm die streng wissenschaftliche Behandlung des Stoffes, die sorgfältige Benutzung der Gesetzesmaterialien, ohne daß dadurch die Interpretation aus dem Geist und dem Zusammenhang der gesetzlichen Bestimmungen heraus eine Einbuße erlitten hat, die Gewährung eines knappen, aber klaren Ueber- blicks über die historische Entwickelung der Lehren aus dem Gebiete des materiellen Konkursrechtes und die Beherrschung des gemeinen, preußischen, französischen, sächsischen und württembergischen Konkursrechts rühmend her- vorgehoben. Diese Vorzüge sind auch der Praxis nicht entgangen; der Umstand, daß die 1877 erschienene Auflage bereits vergriffen und ihr nach verhältnißmäßig kurzem Zeitraum eine neue gefolgt ist, legt von selbst hier- von Zeugniß ab. Die zweite Auflage, von der bis jetzt die erste das I. Buch der Konkursordnung behandelnde Abtheilung erschienen ist, ist jedoch nicht ein unveränderter Abdruck der früheren. Sie unterscheidet sich von ihr wesent- lich dadurch, daß die inzwischen erschienene Literatur und Judikatur ihre eingehende Würdigung gefunden hat. Insbesondere haben wir uns hiervon bei dem die Anfechtung behandelnden Abschnitt überzeugt, in welchem zugleich auch das Reichsgesetz vom 21. Juli 1879, soweit es in das Konkursrecht eingreift, nicht unberücksichtigt geblieben ist. Im Uebrigen glauben wir uns in Rücksicht darauf, daß die 1. Auflage bereits in dieser Zeitschrift ihre Besprechung gefunden hat, auf die gegen- wärtige Anzeige beschränken zu dürfen. Ludwig Cohn.

17. Die Livilprozeßordnung und ihre Nebrngesetze. Erläutert von Louis Frei- herr v. Bülow, Landgerichtspräsident. Mit einem Anhänge und aus- führlichem Sachregister. Zweite Auflage. Hannover. Hahn'sche Buch- handlung. 1882. S. X. und 870. Das Vorwort des Verfassers zu dieser zweiten Auflage lautet: „Das Bewußtsein, Nutzen geschaffen zu haben, ist der größte Segen einer Arbeit. Ich hoffe dieses Bewußtsein in Anspruch nehmen zu dür- fen, nachdem die erste Auflage nicht ohne Beifall meiner Berufsgenossen ausgenommen ist. Um so eifriger bin ich jetzt bestrebt gewesen, die Ar- beit zu vervollkommnen und der Praxis nutzbarer zu machen. Einzelne Disziplinen sind eingehender als früher behandelt, die reiche Literatur über den Civilprozeß wie die Judikatur des Reichsgerichts hat Berücksichtigung gefunden, der „Anhang" ist erheblich erweitert. Die zweite Auflage darf ohne Zweifel eine vermehrte genannt wer- den; möge sie auch eine verbesserte sein!"

v. Bülow, C-ivilprozsßordnung.

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Dieses Vorwort wird jeder Leser des Buchs unterschreiben und dem Verfasser gleichzeitig gern bescheinigen, daß die zweite Auflage seines vor- trefflichen Werkes als eine sehr verbesserte gelten darf. Zunächst ist der „Anhang" für den praktischen Gebrauch dadurch in dankenswerthester Weise erweitert, daß die sämmtlichen „Nebengesetze" zur Civilprozeßordnung, Reichs- wie preußische Gesetze, jetzt nicht nur auszugs- weise, sondern vollständig abgedruckt sind. Es gehören dahin, außerdem mitkommentirten Gerichtsverfassungsgesetz und den ebenfalls miterläuterten Reichs-Einführungsgesetzen zur Civilprozeßordnung und Gerichtsverfassungs- gesetz, u. A. die preußischen Ausführungs- und Uebergangsgesetze zu beiden Reichsgesetzen, die Rechtsanwaltsordnung, das Gerichtskostengesetz incl. der Novelle vom 29. Juni 1881, die Gebührenordnungen für Rechtsanwälte, Zeugen, Gerichtsvollzieher u. dergl. Vom Standpunkte der praktischen Be- quemlichkeit würde sich vielleicht für eine weitere Auflage auch die Aufnahme des Textes der Konkursordnung nebst Ausführungs- und Uebergangsgesetzen, sowie des Gesetzes vom 21. Juli 1879 über die Anfechtung von Rechts- handlungen außerhalb des Konkurses empfehlen; die geringe Vermehrung der Seitenzahl würde zu der erhöhten Annehmlichkeit in keinem Verhältnisse stehen. Der eigentliche Kommentar selbst bedarf für seine vielen Freunde, namentlich aus der preußischen Praxis, keiner weiteren Empfehlung mehr. Ich beschränke mich daher auf die Bemerkung, daß die Literatur, und namentlich die preußische Literatur, bis auf die neueste Zeit gewissenhaft beachtet und namentlich die Praxis des Reichsgerichts, sowohl die aus den Entscheidungen desselben, als die aus sonstigen Quellen nur irgend er- kennbare, mit Sorgfalt nachgetragen und berücksichtigt ist. Dem Reichsgericht (Entsch. Bd. IV S. 119) folgt jetzt auch die zweite Auflage gegen die ab- weichende Ansicht der ersten Auflage bezüglich des Begriffes „Gericht der Hauptsache" im Sinne der §§ 799, 816 und 821 C.P.O. In dem be- kannten Streit zwischen Wach und dem Reichsgericht über die Kompetenz Prüfung resp. Prorogation bei Kontumaz des Beklagten brauchte der Verfasser, um im Einklang mit dem Reichsgerichte zu bleiben, seine frühere Ansicht nur aufrecht zu erhalten. In der ferneren bekannten Streitfrage über den „Grund des erhobenen An- spruchs" (C.P.O. § 230)'stellt sich der Verfasser auch in der zweiten Auflage auf die Seite der von den Verfassern der Motive zur C.P.O. adoptirten gemeinrecht- lichen Ansicht über den Klagegrund; er identifizirt, wie diese, den von der C.P.O. als essentielles Moment der prozessualen Klageschrift, also als Prozeßvoraus- setzung, geforderten „Grund des erhobenen Anspruchs" mit dem civilrechtlichen Klagegrund als der Summe der rechtserzeugenden Thatsachen einschließlich der Voraussetzungen der Aktiv- und Passivlegitimation. Diese Ansicht bedarf freilich gegen die gewichtigen Angriffe von Wach, Eccius, Petersen um fo mehr einer, in dem Rahmen eines Kommentars selbstverständlich nicht mög- lichen gründlichen Vertheidigung, als ihr in der neueren Zeit auch in einem geistvollen ungarischen Prozessualisten, vr. Alexander Plosz (Beiträge zur Theorie des Klagerechts, Leipzig, Verlag von Duncker und Humblot, 1880) ein neuer gefährlicher Gegner erwachsen ist. Die Kontroverse hängt offen-

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Literatur.

bar aufs engste zusammen, ja ist in letztem Grunde identisch mit dem von mir angeregten Streite über die Abweisung angebrachter Maßen. Ich freue mich, auch hier den Verfasser gegen Struckmann (Kommentar und in einem besonders gegen mich gerichteten Aufsatze in der Zeitschrift für Civilprozeß III. S. 386 ff.) sowie gegen viele andere Kommentare auf meiner Seite zu sehen, und gestatte mir, bei dieser Gelegenheit pro domo mein lebhaftestes Bedauern auszusprechen, daß eine anderwärts ungekannte Ueberspannung der Arbeitskräfte des Elberfelder Richterpersonals mir es unmöglich macht, einige Tage für eine wissenschaftliche Arbeit frei zu bringen und mich mit meinen Gegnern auseinander zu setzen. Zu letzteren ist nun auch Rocholl, Rechtsfälle aus der Praxis des Reichsgerichts, 1. Heft, S. 22 ff., getreten, während nach den bis jetzt ergangenen Entscheidungen des Reichsgerichts Aus- sicht vorhanden zu sein scheint, daß der höchste Gerichtshof der von mir vertheidigten Ansicht beitreten wird. Was jedoch Rocholl anlangt, so wünsche ich mir noch mehr solche Gegner, wie ihn; er bekämpft zwar die Abweisung in angebrachter Art als besondere Urtheilsformet, giebt aber den gerade von mir so lebhaft und als wesentlich betonten materiellen Unterschied zwischen jener, von mir mit dem einmal geschichtlich gegebenen Namen bezeichneten Urtheilsart und dem in der Sache selbst entscheidenden Urtheile durchaus zu, unterstützt mich sogar mit beachtenswerthen neuen Momenten und kommt mir namentlich in Ansehung des Falles der mangel- haften Substanziirung der Klage gegen Struckmann aufs nachdrücklichste zu Hülfe, indem er ebenfalls ausstellt und aussührt, „daß auch der Mangel an Klarheit und Vollständigkeit im Klagevorbrin- gen den Mangel einer prozeßbegründenden Voraussetzung involvirt und die Klageabweisung wegen Dunkelheit oder ungenügender Substanziirung der Klage eine Entscheidung im Vorverfahren ist, welche eben- deshalb für das Hauptverfahren weder formelle noch materielle Rechts- kraft erlangen kann." Wie bereits hervorgehoben, hängt die Frage mit derjenigen nach dem prozessualischen Klagegrunde aufs innigste zusammen; wer diesen mit dem civilrechtlichen konkreten Klagegrund identifizirt, also die Darlegung des letzteren in der Klage als Prozeßvoraussetzung statuirt, muß auch im Fall mangelhafter Substanziirung der Klage die Abweisung in angebrachter Art oder, wenn man den Rocholl'schen Ausdruck lieber mag, die „Entscheidung im Vorverfahren" eintreten lassen, während im entgegesetzten Falle hier die definitive Abweisung, wenn nicht kategorisch zu fordern, so doch zum Mindesten disputabel ist. Unverständlich ist mir daher der Standpunkt Struckmann's, der den § 230 C.P.O. (Grund des erhobenen Anspruchs) ganz und sehr nachdrücklich im Sinne der auch von mir vertretenen herrschenden Lehre auffaßt (vgl. namentlich auch den Struckmann-Koch'schen Kommentar zu § 230 Noten 4 und 5) und gleichwohl beim Mangel jener Prozeßvoraus- setzung die Klage definitiv aberkennen will, also, wie Rocholl richtig sagt, zur Anspruchskonsumtion des römischen Formularprozesses zurückkehrt. Uebri- gens ■— und mit diesem Schlußworte möge diese Abschweifung ihr Ende finden — mag Struckmann aus dem Rocholl'schen Aufsatze entnehmen, wie sehr er nur seine subjektive Meinung berücksichtigte, als er mir (Zeitschr.

v. Bülow, Civilprozeßordnung.

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für Civilprozeß III. S. 224, 227) den Vorwurf machte, die Frage zu weit, nämlich auf die Fortexistenz der Abweisung angebrachter Maßen über- haupt gestellt zu haben, während nur die Abweisung in angebrachter Art wegen ungenügender Substanziirung der Klage den Gegenstand des Streites bilde. Für Struckmann bildet, nach feinem in dem zitirten Aufsatze jetzt niedergelegten Glaubensbekenntnisse, das letztere engere Thema allerdings allein den Gegenstand des Streites; ich hatte mich aber nicht nur mit Struckmann, sondern mit der Doktrin überhaupt auseinanderzusetzen; und daß die Ur- theilsform der Abweisung in angebrachter Art überhaupt bestritten wird, beweist nunmehr ad oculos der Rocholl'sche Aufsatz, der im Uebrigen den Fall mangelhafter Substanziirung den von Struckmann als unbestrittenen An- wendungsfällen der Abweisung angebrachter Maßen angesehenen Kategorien materiell ganz gleichstellt. Auffallend ist es mir gewesen, daß von Bülow auch in dieser zweiten Auflage noch die von den Motiven aufgestellte, aber m. E. falsche Theorie festhält, wonach die Feststellungsklage auf dem Gedanken beruhen soll, daß aus jedem Rechtsverhältnisse zwei Ansprüche entspringen: derjenige auf die dem Rechtsverhältnisse entsprechende Leistung und daneben der weitere selbständig verfolgbare Anspruch auf Feststellung des Rechtsverhältnisses selbst. Ich habe bereits bei der Anzeige der ersten Auflage des v. Bülow'schen Kommentars gegen diese Theorie der Motive protestirt und behauptet, daß materiell nur eine actio existire, die bei der Erfüllungs- und Feststellungs- klage nur in verschiedenartiger Funktion wirke, diesen Gedanken auch noch in der Folge mehrfach betont. Obgleich ich leider bis jetzt keine Zeit ge- sunden habe, diese meine Ansicht näher zu begründen — meine kurzen Aus- führungen in meinen Beiträgen zur Lehre vom Urtheil S. 48 ff. geben nur die Rudimente — hat doch ein anderer vortrefflicher Kommentar, der v. Wilmowski-Levy'sche, meine Ansicht vollständig adoptirt und die ent- sprechenden Konsequenzen richtig gezogen. Rocholl in dem oben zitirten Aufsatze hat sich dagegen ebenfalls der Zwei-Seelentheorie der Motive und zwar so vollständig ergeben, daß er sogar gegen Weismann und mich (v. Bülow stimmt uns in der 2. Auflage bei. Note 4 in ün. zu §231) die Feststellungsklage nicht in angebrachter Art, sondern definitiv (d. h. „nicht im Vorverfahren, sondern durch Sachentscheidung") abweisen will, wenn lediglich das rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung fehlt. Das letztere ist m. E. konsequent vom Standpunkt der Zwei-Aktionen-Theorie aus, aber es ist auch m. E. a posteriori der beste Beweis gegen die Richtigkeit einer Theorie, die zu solchen Resultaten führt, vor denen freilich von Bülow, wenn auch aus Kosten der Konsequenz, durch seinen praktischen Instinkt bewahrt geblieben ist! Wie jene ganze Theorie überhaupt entstehen und von scharfsinnigen Juristen aufrecht erhalten werden konnte, scheint mir übrigens jetzt durch die Lektüre der obenerwähnten Plösz'schen Schrift klar geworden zu sein, eines Buches, dem überhaupt jeder denkende Leser die größte An- regung verdanken wird und das ich aufs Beste empfehle, obgleich ich seinen meisten Resultaten nicht beistimme. Plosz unterscheidet bei seiner Theorie des Klagerechts genau zwischen dem Klagerecht im Prozeß und dem Klage- recht im Civilrecht; er betont in Uebereinstimmung mit Degen kolb die

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Literatur.

von der bisherigen Doktrin fast vergessene Thatsache, daß nicht nur der wirklich materiell Berechtigte, sondern schon jeder ein Recht Behauptende klagen kann, und unterscheidet, wie mir scheint, durchaus richtig das dem Gericht wie dem Beklagten (Versäumnißfolgen — Einlassungszwang?) gegen- über bestehende Recht auf Prozeßbegründung (Klagerecht in diesem formellen Sinn) von dem durch die Klage verfolgten materiellen Anspruch (actio). Es ist ja nun gewiß anzuerkennen, und dieser Gedanke scheint mir für die Theorie der Feststellungsklage ziemlich werthvoll, daß in Folge der Zulassung der Feststellungsklage jenes formelle oder prozessuale Klage- recht, jenes Recht auf Prozeßbegründung allerdings sehr erweitert ist, ja daß man vom Standpunkte dieses formellen Klagerechts richtig sagen mag, daß man jetzt klagen könne nicht nur mit der Behauptung eines Anspruchs aus gegenwärtige Erfüllung (Leistung), sondern auch schon mit der Behauptung eines Rechtes überhaupt, falls man nur ein Interesse an der alsbaldigen Feststellung desselben habe resp. behaupte; und es läßt sich von diesem Standpunkt aus sehr wohl die Ansicht aufstellen, daß jedem Rechtsverhält- nisse jetzt zwei Klagerechte entspringen, eines auf Leistung und daneben ein zweites auf Feststellung. Dies ist alles aber nur richtig, wenn man unter dem Klagerecht jenes bloß formale, prozessualische „Recht auf Prozeßbe- gründung" versteht. Falsch wird aber jene Duplizität, sobald man sie aus das materielle Klagerecht, den materiellen Anspruch (actio tut Windscheid'- sehen zivilrechtlichen Sinn) anwenden will. Denn dieses ist nur Eines, das aber sowohl mit der Erfüllungsklage als mit der Feststeüungsklage geltend gemacht werden kann, wodurch dann das eine oder andere verschiedene prak- tische Resultat erzielt wird. Es giebt aber nicht neben den civilrechtlichen Ansprüchen wie sie durch die Terminologien netto ernti, mandati, hypo- thecaria etc. kurz karakterisirt werden, noch ebensoviel parallel laufende civilrechtliche Ansprüche „aus" Feststellung oder Anerkennung. Auch bei der Feststellungsklage wird nicht der Anspruch „aus" Feststellung, son- dern der Anspruch auf Leistung in jus deduzirt und eben schließlich „fest- gestellt" ; er wird aber lediglich sestgestellt und führt nicht zugleich zu einer Kondemnation, weil auf (alsbaldige) Realistrung seines Rechts Kläger noch keinen Anspruch hat oder wenigstens noch nicht geltend zu machen für gut befunden hat. Eben damit fällt auch die ganze Frage fort, mit der sich noch das sonst so tief gehende Degenkolb'sche Buch abquält: inwiefern dem Anerkennungsanspruch auch freiwillig, vor oder außerhalb des Prozesses ge- nügt werden könne und inwiefern sich Kläger damit begnügen müsse. Die Frage ist vom Standpunkte meiner Auffassung aus überhaupt gar nicht möglich, weil es darnach gar keinen civilrechtlichen, sondern nur einen pro- zeßrechtlichen Anspruch auf Feststellung in jenem Plosz'schen Sinne giebt. Endlich soll noch ein Tadel geltend gemacht werden: zu § 430 C.P.O. vermisse ich ein Eingehen aus jene vielen Kontroversen, die man unter das Boß'sche Schlagwort „Eidesversäumniß und Verhandlungsversäumniß" zu- sammenfassen kann und auf welche, neben Boß, namentlich Eccius in diesen Blättern bei der Anzeige der Wach'schen Vorträge über Civilprozeß in geistreicher Weise näher eingegangen ist. Auch zu § 297 C.P.O., wo- hin ebenfalls die Frage gestellt werden könnte, finde ich keine desfallsige

Systematische Darstellung des gesammten neuen Prozeßrechts einschließlich des Gerichtsverfassungsrechts etc. Von V. Rintelen, Geheimem Ober-Justizrath etc. Dritter Band, erste Abthl.

Rintelen, Darstellung des Prozeßrechts.

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Erörterung. Bei der sonstigen Zuverlässigkeit, Gewissenhaftigkeit und Gründ- lichkeit des Kommentars fällt jene Lücke doppelt auf. Daß der Kommentar, trotz seiner Vollständigkeit, nicht auch gleichzeitig ganze Stücke vom Civilrecht kritiklos in den Kreis seiner Erörterungen zieht, finde ich durchaus richtig und kann es daher nicht tadeln, wenn der Vers, z. B. bei der Exekutions-Intervention (§ 690) nicht aus das Detail der einzelnen Fundirungsmöglichkeiten eingeht, sondern für das preußische Recht auf den erschöpfenden Aufsatz von v. Glasenapp in diesen Beiträgen (1880) hinweist. Nach der Schlußbemerkung zu Note 2: „der juristische Besitzer, welcher nicht detinirt, muß ebensowohl zur Intervention greisen, wie der nicht besitzende Eigenthümer" scheint übrigens von Bülow zu meiner Ansicht zu stehen, daß die Exekutions-Intervention auch nach preußischem und ge- meinem Rechte auf den bloßen juristischen Besitz gestützt werden kann. Ich habe mich gefreut, daß auch Boß in dem in diesen Beiträgen jüngst er- schienenen Aufsatze (1881) meine Ansicht für folgerichtig unter der, von Voß allerdings bestrittenen, Voraussetzung hält, daß die Jnterventionsklage in der Exekutionsinstanz die gewöhnliche civilrechtliche, also, wenn sie z. B. auf Eigenthum sich stützt, die gewöhnliche Eigenthumsklage u. s. w. ist. Auf die interessanten Ausführungen von Voß, worin er letztere, auch von v. Glasenapp zu Grunde gelegte Ansicht auf Grundlage neuer prinzipieller wie historischer Gründe zu widerlegen sucht, näher einzugehen, war natürlich nicht in einem Kommentar der Ort; ich kann daher das Schweigen v. Bülow's auch hier nicht tadeln, benutze übrigens auch bei diesem Punkte die Gelegen- heit pro domo zu bemerken, daß ich auch durch diese neuerlichen, vielfach direkt an meine Adresse gerichteten Deduktionen von Voß nicht überzeugt, ihnen aber mit dem größten Interesse gefolgt bin und mir Vorbehalte, auf die gedachten Probleme, deren Anregung ich für ein wissenschaftliches Ver- dienst Voß's halte, näher einzugehen, sobald ich aus dem Staube der Praxis etwas aufathmen kann. — Bei der Anzeige eines Buches darf nach alter Sitte oder Unsitte auch manches nicht zur Sache Gehörige mit durchgeschmuggelt werden, was man sonst nicht so leicht oder nicht so bequem vom Herzen bringen kann. Man soll aber wenigstens zum guten Ende dem die Ehre geben, welchem die Ehre gebührt. Und so wiederhole ich denn mein unbedingtes Lob des von Bülow'schen Kommentars und speziell der vorliegenden sehr ver- besserten Auflage. Ich halte zwei Kommentare für die besten, wenigstens für die empfehlenswerthesten für den preußischen Praktiker, beide aber im Wesentlichen gleichwerthig: den von Wilmowski-Levy'schen und den von Bü- low'schen. Albert Westerburg.

18. Äystrmattschr Darstellung des grfammtrn neue« Prozeßrechts einschließlich des Gerichtsverfassungsrechts in seiner Gestaltung für die ordentlichen Ge- richte des ganzen Preußischen Staats und für das Reichsgericht auf Grund der Reichsgesetzgebung, der preußischen Landesgesetzgebung sowie der preu- ßischen Landesjustizverwaltung. Von V. Rintelen, Geheimem Ober-

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Literatur.

Justizrath, Mitglied der Hülfssenate des Reichsgerichts, Mitglied des Ge- richtshofs zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte. Dritter Band, ent- haltend den besondern Theil; erste Abtheilung: das Verfahren im Civil- prozeß und Subhastationsprozeß. Breslau. Maruschke und Berendt. 1882. (580 Seiten). Der Verfasser des bezeichneten Werkes hat sich, wie bereits früher mit- getheilt, die umfassende und schwierige Aufgabe gestellt, den gesummten massenhaften Stoff des neuen Gerichtsverfassungs- und Prozeßrechts sowie des preußischen Justizverwaltungsrechts in einem einheitlichen System dar- zustellen. Während der erste Band desselben als „allgemeiner Theil" die Grundzüge, insbesondere die Gerichtsverfassung und in eigenthümlich neuer Art das Gemeinsame des Civil- und Strafprozesses erörterte und der zweite die betreffenden Einzelvorschriften als Anlagen lieferte, ist der dritte und letzte Band für die Darstellung des eigentlichen Verfahrens bestimmt. Inzwischen hat bei dem außerordentlichen Umfange des Materials, dessen vollständige Berücksichtigung beabsichtigt ist, sich als wünschenswerth herausgestellt, von dem dritten Bande denjenigen Theil, welcher das Ver- fahren im Civilprozeß und Subhastationsprozeß behandelt, als erste Abtheilung dieses Bandes schon jetzt besonders erscheinen zu lassen. Für die zweite Abtheilung desselben bleibt danach das Konkursrecht und das Ver- fahren im Strafprozeß, nebst dem Quellen- und Sachregister für alle drei Bände noch übrig. Der vorliegende Abschnitt des Werkes entspricht in Bezug auf ein- gehende, systematisch wissenschaftliche Behandlung der Materien durchaus dem bisher Gelieferten. In welchem Grade dabei vor allem Vollständig- keit erstrebt ist, erhellt unter anderm daraus, daß auch die prozessualischen Handlungen der nicht streitigen Gerichtsbarkeit (Verklarung, Ordnungs- strafverfahren in Handelssachen rc.) sowie das Verfahren beim Kompetenz- konflikt und Konflikt gehörigen Orts in Anhängen behandelt wird. Das Anfechtungsrecht der Gläubiger außerhalb des Konkurses ist bei der Lehre von der Zwangsvollstreckung besprochen. Das neben den Reichsgesetzen in Kraft gebliebene oder neu geregelte altpreußische, gemeine und rheinische Prozeßrecht hat überall erschöpfende Berücksichtigung gefunden. Hervorzuheben ist in dieser Beziehung das Verfahren in Ehesachen, das Aufgebotsverfahren in allen Gestaltungen, die Zwangsvollstreckung und der Arrest in unbeweg- liche Sachen. Auf die Darstellung des Civilprozesses folgt die ebenso aus- führliche Behandlung des Subhastationsverfahrens. In Beziehung auf dieses sind zunächst die allgemein gültigen Normen erörtert. Sodann ist der Subhastationsprozeß nach dem Gesetze vom 15. März 1869, der rheinische Subhastationsprozeß und das Rangordnungsversahren in seiner wesentlich geänderten Gestaltung dargestellt. Allenthalben sind die einschlagenden Gesetzesstellen vollständig und zuverlässig angegeben. Abgesehen von den eingehenden Erörterungen, welche das Buch liefert (vgl. u. a. die Lehre von der Rechtshängigkeit, vom Urtheil, von der Rechts- kraft, vom Anfechtungsrecht), empfiehlt sich dasselbe durch Klarheit und Kürze der Diktion und durch die Uebersichtlichkeit seiner Anordnung, welche die Orientirung in demselben sehr erleichtert.

Der Zwischenstreit unter den Parteien. Von Dr. F. Schollmeyer, Privat-Dozenten an der Universität Halle

Schollmeyer, Zwischenstreit.

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Als werthvoll erscheint ferner die vollständige Mittheilung der bis- herigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, wobei eine Hinzufügung kritischer Bemerkungen in Fällen, wo der Verfasser abweichender Meinung ist, eben- falls nur erwünscht fein konnte. Auch der vorliegende Theil des Werkes, das wie bisher kein anderes, den gesammten neuen Rechtsstoff in vollständiger und übersichtlicher Dar- stellung bewältigt, wird jedem, der in denselben einzudringen bemüht ist, vor allem aber dem praktischen Juristen als ein brauchbares und will- kommenes Hülfsmittel erscheinen. Ebenso dürfte das Werk für den Sitzungs- tisch sich als unentbehrlich erweisen. M.

19. Der Zwischenstreit unter den Parteien. Ein Beitrag zur Erläuterung der Reichs-Civilprozeßordnung von Dr. F. Schollmeyer, Privat-Dozenten an der Universität Halle. I. Abtheilung. Berlin. Verlag von I. Gutten- tag (D. Collin). 1880. Verfasser stellt sich die Aufgabe, nachzuweisen, daß „der Zwischenstreit unter den Parteien ein nach Seiten seines Inhalts festgegebener und daher vom Willen des Gerichts unabhängiger Begriff fei" (S. 6). Er weist zunächst den Streit über Theile des Streitgegenstandes aus dem Gebiete des Zwischenstreites hinaus, wenngleich ihre Erledigung durch Zwischen- urtheil zulässig ist, insofern es sich um selbständige Angriffs- und Ver- theidigungsmittel handelt (§§ 1 und 3). Zu den letzteren will er auch den Präjudizial-Jnzident-Feststellungsanspruch gerechnet wissen, wenn er nicht zu besonderm Prozeß bezw. an ein anderes zu seiner Aburtheilung (örtlich) aus- schließlich zuständiges Gericht verwiesen ist (§ 4). Daß die selbständigen Angriffs- und Vertheidigungsmittel vom Inhalt des Zwifchenstreits ausge- schlossen sind, wird demnächst aus dem Begriffe der ersteren genauer ent- wickelt (§§ 5—7). Die Untersuchung über das eigentliche Gebiet des Zwischenstreits (§§ 8 ff.) setzt bei der Fitting'schen Definition ein. Der Zwifchenstreit wird beschränkt auf prozessualische Streitpunkte, welche einen Theil des Prozesses bilden, d. h. im Laufe des Prozesses nicht allein auf- tauchen, sondern auch erledigt werden und auch der Sache nach in den Prozeß hineingehören. Dieselben müssen sich unter eine Prozeßregel zu- sammenfassen lassen und somit eine ähnliche Selbständigkeit besitzen, wie die unter einen materiellen Rechtssatz zu subsumirenden selbständigen An- griffs- und Vertheidigungsmittel (S. 73). Es scheiden demnach aus der Streit über den Antrag auf Sicherung des Beweises, Streitigkeiten in der Exekutionsinstanz, Arreste und einstweilige Verfügungen. Nicht beschränkt ist der Zwischenstreit auf das Beweisgebiet. Auch die Frage nach der Zu- lässigkeit der Berufung, der Revision, des Einspruchs kann zum Inhalt eiwes Zwischenstreits erklärt werden. Die prozeßhindernden Einreden und der Einwand der Klageänderung sind, wie S. 78 gegen Wach ausgeführt wird, immer Zwischenstreitspunkte (§ 9). Die Erledigungsfähigkeit durch Zwischenurtheil ist für den Begriff des Zwischenstreits wesentlich (A 10). Beiträge, XXVI. (III. F. TI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 30

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Er reduzirt sich demnach auf solche Punkte, welche nur nach vorgängiger obligatorischer (nicht fakultativer) mündlicher Verhandlung erledigt werden können (§ 11). Die konstituirenden Begriffsmerkmale des Zwischenstreits werden S. 93 schließlich dahin zusammengefaßt: 1) „er muß im Laufe des Prozesses unter den Parteien entstehen und verhandelt werden; 2) er muß thatsächliche Voraussetzungen für die Anwendung einer Prozeßrechtsregel, welche in den Zusammenhang des Prozesses hineingehören, zum Gegenstand haben; 3) er muß die Möglichkeit der Erledigung durch Zwischenurtheil ge- währen/' Die Schlußparagraphen 12 und 13 beschäftigen sich mit dem Zwischen- streite nach der Seite der Prozeßsubjekte, demjenigen unter den eigentlichen Prozeßparteien und dem Zwischenzeit mit Dritten. Für den letzteren ver- bleiben, wenn wir den Verfasser recht verstehen, nur der Fall des § 126 Abs. 2 (S. 94) und der Streit über Zulassung des Nebenintervenienten (S. 96). Dagegen ist der Zwischenstreit mit dem Prozeßbevollmäch- tigten, dem gesetzlichen Parteivertreter (zu denselben gehört auch der Konkursverwalter S. 97 ff.) für ihre Personen, sowie mit dem bereits zu- gelassenen Nebenintervenienten immer Streit unter den Parteien. Ebenso ist, namentlich im Falle der laudatio auctoris, der Veräußerung der ros litigiosa und des Todes der Partei, der Streit mit den betreffenden Sukzessoren wegen Uebernahme des Prozesses bereits Zwischenstreit unter den Parteien, d. h. zwischen der im Prozeß verbleibenden und der neu in denselben ein- tretenden Partei, selbst wenn die letztere ihre Parteiqualität bestreitet und gerade hierüber iucidcutor gestritten wird. Die Abhandlung ist klar und anregend geschrieben. Sehr verdienstlich sind die scharfsinnigen Untersuchungen des Verfassers über eine Anzahl recht wichtiger, von der Prozeßordnung nicht näher definirter Begriffe, wie z. B. Streitgegenstand im Verhältniß zum Anspruch, insbesondere zum Kompen- sationsanspruch, selbständige Angriffs- und Vertheidigungsmittel. Die S. 60 gegebene, sich wesentlich an Fitting anlehnende Begriffsbestimmung der letz- teren: „thatsächliche Anführungen, welche die Parteien zur Begründung oder Bekämpfung des geltend gemachten Anspruchs Vorbringen und welche sich unter einen dem materiellen Recht angehörenden Rechtssatz zusammenfassen lassen," ist auch für die Praxis brauchbar, welche sich bei der Frage nach der Zulässigkeit des Eidesbeweisbeschlusses (§ 426 Abs. 2) noch in bemer- kenswerther Unsicherheit befindet. Die Definition des Zwischenstreites selbst scheint im Allgemeinen zutreffend, nur zu eng begrenzt, insofern er beschränkt sein soll auf diejenigen prozessualen Streitpunkte, deren Erledigung durch Zwischenurtheil möglich ist. Die S. 82 gegebene Auslegung des § 275 ist nicht überzeugend; die Geschichte der Vorentwürfe, mit welcher S. 83 ff. hauptsächlich argumentirt wird, mag dafür sprechen, im Gesetz hat diese Auffassung jedenfalls keinen Ausdruck gefunden. In der That wäre § 331 Abs. 1 nur gezwungen damit vereinbar. Der Fall, daß das Prozeßgericht über die Zulässigkeit einer beantragten neuen Beweisaufnahme zunächst durch Zwischenurtheil im bejahenden Sinne entscheidet und sie alsdann durch Be- schluß anordnet (S. 87), wird kaum Vorkommen. Wohl aber erfolgt die Zurückweisung neuer Beweisanträge (§ 339) — und die Diszeptation

Dispositives Civilprozeßrecht und die verbindliche Kraft der Rechtsordnung. Von Dr. Oskar Bülow, ord. Prof. der Rechte in Tübingen

Oskar Bülow, Dispositives Civilprozeßrecht re. 459 hierüber wird auch vom Verfasser mit Recht zum Zwischenstreit erklärt — toto die durch Beschluß, nicht durch Zwischenurtheil, wennschon die theoretische Zulässigkeit dieser Entscheidungsform gerade mit Rücksicht auf § 275 nicht bestritten werden soll. Der in Aussicht gestellten zweiten Abtheilung des Sch.'schen Buches darf gern entgegengesehen werden. Die Praxis steht, soweit unsere Wahr- nehmungen reichen, dem Zwischenstreit und dem Zwischenurtheil im Sinne der §§ 275, 426 Abs. 2 noch mit einer gewissen schüchternen Indolenz gegenüber und doch gehören diese Partien zu den interessantesten der Pro- zeßordnung. Sch.'s Arbeit beweist, daß ein streng wissenschaftlicher Anbau dieser Gebiete eine sehr werthvolle Ausbeute zu liefern vermag. H.

20. Msposttives Civilprozeßrecht und die verbindliche Kraft der Rechtsordnung. Von Dr. Oskar Bülow, ordentl. Professor der Rechte in Tübingen. Freiburg und Tübingen 1880. Akad. Verlagsbuchhandlung von I. C. B. Mohr (Abdruck aus dem Archiv für civilistische Praxis Bd. 4.XIV, 1). 109 S. 8° Oskar Bülow hat zu den vielen Verdiensten, die er sich um die Wissenschaft des Civilprozeßrechts erworben hat, durch die obige Schrift ein neues hinzugefügt. Sie gehört zu denjenigen, deren Bedeutung nicht in ihren nächsten Resultaten aufgeht, sondern die für die ganze Weiterent- wicklung der Wissenschaft von lebendiger, fruchtbringender Wirksamkeit sind. Ihre Lektüre ist ein wahres Labsal für Jeden, der für die alleinseligmachende Motiven- und Paragraphenweisheit unserer Tage nun einmal kein Verständ- niß besitzt. Der Civilprozeß hat neben einer Anzahl von absoluten Rechtsregeln auch eine ganze Reihe von Vorschriften, die dem Ermessen des Gerichts oder der Parteien einen mehr oder minder freien Spielraum gewähren, ja anscheinend lediglich die Privatwillkür entscheiden lassen. Welche Bedeutung hat diese Verschiedenheit? worauf beruht die innerliche Beschaffenheit der verschiedenartigen Verbindungskraft dieser beiden Arten von Rechtsnormen? — Das ist das Thema, dessen Beantwortung obige Schrift unter einem nicht besonders glücklichen, weil nicht alsbald verständlichen Titel unternimmt. Die Antwort lautet aber: Auch das dispositive Prozeßrecht — so nennt Bülow zutreffend und in Harmonie mit dem Civilrecht jene zweite Gruppe im Gegensatz zum absoluten Recht — auch dieses dispositive Prozeßrecht ist objektives Recht. Es ist durchaus abzuweisen, wenn gelehrt wird, hier sei den Prozeßsubjekten von der Prozeßordnung die Erlaubniß ertheilt, von einem Theil ihrer Bestimmungen abzuweichen und sie im einzelnen Falle beliebig „abzuändern." Vielmehr steht auch hier der Gemein- wille, das objektive Recht, erhaben über jedem gegensätzlichen Bestreben des individuellen Willens. Nur läßt das objektive Recht hier nicht eine ein- zige Regelung als allein zulässig gelten, sondern es gestattet den Betheiligten die eigene rechtliche Normirung der Rechtsbeziehung in der Weise, daß sie 30*

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ermächtigt werden, innerhalb bestimmter Schranken zwischen mehreren Möglichkeiten rechtlicher Normirung zu wählen. „Objektiv-rechtliche Er- mächtigung des Prozeßsubjekts zur eigenen Prozeßrechtsbestimmung" ist so- nach der begriffliche Inhalt des dispositiven Rechts. Daraus folgt also die Verwerflichkeit der „Mutationstheorie", welche bis in die neueste Zeit un- bestritten Theorie und Praxis beherrscht hat und wonach die Parteien oder Gerichte in den hier fraglichen Fällen die Befugniß haben sollten, „die Prozeßgesetze willkürlich verändern", sie „modisiziren", vom Prozeßrecht „ab- gehen" oder „abweichen", dem Prozeßrecht „derogiren" zu dürfen. Den Einwand, den derartige begriffliche und grundlegende Unter- suchungen erwarten dürfen, antizipirt Bülow selbst in folgenden Worten: „Auch wer sich durch die vorgetragenen Gründe vollständig von der Unhaltbarkeit einer privaten mutatio juris hat überzeugen lassen, wird doch vielleicht noch der Meinung bleiben, es sei durch die hier angestellten Untersuchungen zwar der Begriff des dispositiven Rechts schärfer und überhaupt richtiger formulirt, aber die Differenz von der bisherigen Auf- fassungsweise sei kaum von wirklicher, rechtspraktischer Erheblichkeit: das richtige habe man auch bisher gemeint, nur nicht ganz präzise aus- gedrückt; es sei aber unnütz, eine bloße Differenz in der Ausdrucksweise so sehr zu betonen: in verbis simus faciles! Die Neigung zu einer solchen Werthschätzung der im Abschnitt III. enthaltenen Erörterungen könnte sogar um so stärker geworden sein, je klarer die Widersinnigkeit der Mutationstheorie eingeleuchtet hat. Es scheint ja kaum möglich, daß man im Ernste an eine Möglichkeit Privater Ueberhebung über die Rechts- ordnung geglaubt habe! Um so mehr ist es geboten, einige nahe und offen liegende Beispiele heranzuziehen, die zeigen, daß jene falsche Begriffsauffassung in sehr wichtigen und weitreichenden Beziehungen zu den bedenklichsten Konsequenzen, zu unrichtiger praktischer Handhabung des Civilprozeßrechts und mittel- bar auch des Privatrechts geführt hat. Es ist der Theorie und der Praxis schon in vielen Fällen bitterer Ernst mit dem Gedanken der mutatio juris gewesen." Aus dem Civilprozeßrecht werden nun zwei Beispiele herausgegriffen und eingehend erörtert, wo es sich um „ganze Komplexe" wichtiger Rechts- fragen handelt, welche aus dem vom Vers. vertheidigten Grundprinzip, daß eine mutatio juris unzulässig, ihre Entscheidung finden. Zunächst die ört- lichen Grenzen des Civilprozeßrechts, insbesondere im Fall des Rechts- hülfegesuchs ausländischer Gerichte. Für dieses Requisitionsverfahren verlangt der Autor ausnahmslos die Anwendung bloß des inländischen Prozeßrechts und stellt sich damit in Widerspruch nicht bloß mit den meisten Theoretikern, sondern auch mit der Praxis, wie sie meistens gehandhabt wird. Das zweite und interessantere Beispiel bieten die außergericht- lichen Beweisverträge über den zukünftigen prozessualen Beweis, wie sie namentlich so oft in Statuten von Versicherungs- und ähnlichen Gesellschaften enthalten sind. Der Verfasser hält diese Beweis- verträge für durchaus ungültig, weil im Widerspruch mit dem durch pacta

Oskar Bülow, Dispositives Civilprozeßrecht re. 461 privatorum nicht abzuändernden § 259 C.P.O. (freie Beweiswürdigung). Hören wir seine lebhafte ironische Polemik: „Der Richter, aus dessen Beweisprüsung diese Klauseln hinzielen und der einst über die Wahrheit jener Thatsachen zu befinden haben wird, ist zwar durch seine Prozeßordnung feierlich dazu verpflichtet, „unter Berücksichtigung des gesammten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Ueberzeugung zu entscheiden, ob eine thatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten sei" und „an gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden" (C.P.O. tz 259). Aber man giebt sich der Hoffnung hin, daß der zukünftige Richter sich die Wahrheitserkenntnißquellen durch jene private außergericht- liche Parteibeliebung werde verschränken lassen und wenn z. B. der Ver- sicherte es doch versuchen würde, den Beweis des Brandschadens, falls ihm die vertragsmäßig in Aussicht genommenen Beweismittel nicht zu Gebote stehen, auf andere Weise evident zu beweisen, ein solcher Beweis vom Gericht nicht werde beachtet und berücksichtigt werden — daß der Richter also seiner Wahrheitsprüfung nicht den gesammten Inhalt der Verhandlungen und das Ergebnis; einer etwaigen Beweisaufnahme werde zu Grunde legen. Das wäre zwar eine krasse Gesetzesverletzung. Die Gesetzgebung eines einzelnen deutschen Staats, die sich erlauben würde, dem § 259 der D. C.P.O. zuwider die dort verordnete freie und vollständige Beweis- prüfung einzuschränken, würde zwar etwas Nichtiges vornehmen. Aber der Privatwille, jede beliebige formlose außergerichtliche Vereinbarung ist ja viel stärker als das Gesetz: der Privatwille kann ja in vielen Beziehungen „den Prozeßgesetzen derogiren", der Privatwille darf sich ja im Prozesse über das Prozeßrecht hinwegsetzen. Warum soll er nicht auch schon vor dem Prozeß, durch Privatvertrag, dem künftigen Richter seine Prozeßordnung diktiren können? Das römische Recht verwahrt sich zwar feierlichst gegen eine solche Nichtachtung öffentlich-rechtlicher Ein- richtungen. Es heißt dort: „ju8 publicum privatorum pactis mutari non potest“ und „privatorum conventio juri publico non de- rogat.“ Unser souveräner Privatwille läßt sich das aber nicht gefallen. Er streicht das „non.“ Ich glaube, nicht bloß die Wissenschaft, sondern auch die unmittelbare Praxis wird dem Vers, äußerst dankbar dafür sein, daß er diese spezielle Frage, die so überaus wichtig und doch so stiefmütterlich behandelt ist, bei der gegenwärtigen Gelegenheit näher untersucht. Ich kann jedoch die Be- merkung nicht unterdrücken, daß mir die Untersuchung nicht eingehend genug scheint. Im Resultate stimme ich dem Verf. völlig zu, habe schon ftüher bei praktischen Anlässen dieselbe Ansicht wiederholt verfochten und freue mich sehr, daß nunmehr das Gewicht Bülow's für sie einsieht. Ich glaube auch, daß der wesentlichste Grund der Ungültigkeit jener Beweis- verträge der vom Verfasser geltend gemachte ist. Aber doch nicht der allein ausreichende. Der Einwand wird immer bleiben, daß, trotz aller freien Beweistheorie, das Gericht nur innerhalb der Beweisanträge der

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Parteien Beweis zu erheben, daß es nicht absolute, sondern relative Wahrheit zu suchen hat — mit einem Wort der Hinweis auf die Verhandlungsmaxime, dessen sachliche Bedeutung trotz seines Widerwillens gegen die „Maximenliteratur" der Vers, nicht bestreiten wird. Man wird daher, um diesen Einwand als gar nicht treffend nachzuweisen, einen Schritt weiter gehen und den Gedanken ausführen müssen, der in der alten Parömie seinen Ausdruck gefunden hat, daß judiei fit, probatio. Der Herr Ver- fasser hat in der Vorrede seiner Schrift eine zweite verwandte Abhandlung in Aussicht gestellt, welche den Unterschied der Verschiedenartigkeit von Gerichts- und Parteigebundenheit zum Gegenstand haben soll. Er weist daraus hin, daß von dieser Fragestellung aus, bei der die wissen- schaftliche Forschung ganz auf jungfräulichem Boden arbeitet, eine Verstän- digung über das Wesen des Kontumazialrechts und über das neuerdings so lebhaft erörterte civilprozessualische Pflichtmoment sich leichter erzielen lassen werde. Er wird bei dieser zweiten Abhandlung hoffentlich auch den letzten und entscheidenden Schlag gegen die außergerichtlichen Beweisver- träge thun. Uebrigens ist mit diesem Spezialkapitel ein Gebiet betreten, das den innigen Zusammenhang der vom Verfasser ex profos80 nur für das Civil- prozeßrecht behandelten Frage mit dem Civilrecht besonders hervortreten läßt. Der Leser erinnert sich, wie man zur wissenschaftlichen Konstruktion des Anerkennungsvertrags, seit dessen Entdeckung durch Bähr, wiederholt den außergerichtlichen „Beweisvertrag" als Medium herangezogen hat, ja daß diese Konstruktion zur Zeit von unserem bedeutendsten Civilisten (Windscheid Pandekten § 412 a, b) vertheidigt wird. Mit dem Beweisvertrag fällt also auch diese Konstruktion des Anerkennungsvertrages und es wäre nach einer anderen zu suchen. Der Verfasser streift diese Frage nur, aber sehr interessant werden auch seine kurzen Ausführungen S. 65—67 für den Civilisten sein und m. E. hat Bülow unzweifelhaft Recht, wenn er über- haupt eine solche civilrechtliche obligatio ad non infitiandum oder ad non allegandum, deren Erfüllung dadurch erzwungen werde, daß sie, obwohl nicht geschehen, als geschehen fingirt werde, für ein juristisches Unding hält. Interessant ist auch noch der Hinweis des Verfassers darauf, wie, unter der Einwirkung der von ihm bekämpften Strömung, von dem Axiome der derogatorischen Kraft der Privatverträge aus, die Gesetzgebung, neben dem Schiedsvertrage, auch der außergerichtlichen Vereinbarung über den Gerichts- stand Gültigkeit verliehen hat. Er will dies durchaus als singuläre Aus- nahmen betrachtet wissen und man wird ihm, vom Standpunkt des ge- meinen Civilrechts wenigstens, unbedingt Recht geben müssen, vgl. 1. 18 V. de jurl8diet. 2, 1; Wetzell, System 3. Aufl. § 39 S. 480. Uebrigens giebt Bülow in der Sache selbst ausdrücklich zu, daß die C.P.O. in den §§ 38—40 das Prinzip der, sei es im Prozesse, sei es außerhalb des Prozesses, erfolgten Vereinbarung wirklich aufgestellt hat, und verwirft die Wach'sche bekannte Interpretation und ihre Konsequenzen für das Ver- säumnißurtheil. Nach diesen Einzelbetrachtungen wendet sich der Verfasser, der bereits in einem ftüheren Abschnitte ll Grund und Zweck des dispositiven Rechts

Oskar Bülorv, Dispositives Civilprozeßrecht rc. 463 im Gegensatz zum absoluten, sowie seine historische Entwicklung dargestellt hat, wieder zu der abstrakten Betrachtung der rechtlichen Natur des dis- positiven Rechts. Er will dasselbe auch genau vom ergänzenden Recht geschieden wissen, so daß die richtige Unterscheidung der einzelnen Kategorien nicht lautet: absolutes Recht — ergänzendes (oder dispositives) Recht, sondern: absolutes Recht, dispositives, eventuell ergänzendes Recht. Er geht dann nochmals näher auf die Wurzeln des von ihm be- kämpften Grundirrthums der privatwillkürlichen Mutationstheorie ein. Er findet dieselben einmal in der Ueberschätzung des subjektiven Willensmoments in der Privatrechtstheorie und nimmt bei dieser Gelegenheit, selbstverständlich nur ganz nebenbei, lebhaft Partei für die Bewegung, welche das Wesen des Rechtsgeschäfts, im Gegensatz zu der bisher herrschenden Auffassung, in eine nähere Beziehung zum objektiven Recht zu bringen sucht (S. 86). Außerdem ist aber auch eine zu äußerliche Auffassung des objektiven Rechts nach der Ansicht des Verfassers die Ursache jener wissenschaftlichen Irrlehre. Nicht nur die ihrem Wortlaut nach unmittelbar im Gesetze gegebenen Rechts- vorschriften sind objektives Recht, sondern es gehören zu den letzteren sogar Normen, die der Gesetzgeber nicht einmal (bewußt) in seinen Willen aus- genommen hat, wie dies die Zulässigkeit der Analogie zweifellos darthut. Das Recht ist mit anderen Worten kein Mechanismus, sondern ein Orga- nismus und der Civilprozeß keine „Geschäftsinstruktion" sondern ein Bestand- theil der objektiven Rechtsordnung. Was der Verfasser in dieser Beziehung in eindringlicher Weise ausführt, ist für unsere Zeitrichtung besonders be- merkenswerth und ich freue mich lebhaft, mich hier mit ihm in derselben Grundauffassung zu begegnen, der ich in diesen Blättern wiederholt, prin- zipiell wie in individueller Anwendung, (namentlich bei meinen Erörterungen über die Abweisung angebrachter Maßen) Ausdruck gegeben habe. Die Beschränkung der Rechtswissenschaft auf eine noch so scharfsinnige und ge- lehrte Paragrapheninterpretation und -kommentation führt nicht nur zur Verflachung, sondern geradezu zum Untergange der Wissenschaft des Rechts und es sind Viele auf diesem Wege, die es von sich selbst nicht glauben. Man kann hier nicht oft und eindringlich genug warnen. Den Schluß der Abhandlung, von deren Lektüre man sich ungern trennt, bilden einige mehr anhangs- und skizzenweise gehaltene Betrachtungen. Es wird der Unterschied zwischen verzichtbarem und dispositivem Rechte be- tont und darauf hingewiesen, in welch' weitem, oft sehr verfänglichem und uneigentlichem Sinne die C.P.O. das Wort „Verzicht" gebraucht. Nur ganz kurz wird sodann das dispositive Prozeßrecht der civilprozessualischen Handlungspflicht gegenübergestellt und schließlich in einer scharfsinnigen Aus- führung nachgewiesen, durch welche scholastische Kunststücke die frühere Doktrin den Inhalt des Satzes: ju» publicum privatorum pactis mutari non potest“ geradezu umgestülpt hat und welche logische Mißgeburten von privatem öffentlichen Recht und öffentlichem Privatrecht hierbei ins Dasein gesetzt worden sind.

Die Nebenparteien der deutschen Civilprozeßordnung nebst der Rechtskraft Dritten gegenüber. Von Wilh. Ch. Francke, Oberlandesgerichtsrath in Breslau

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Möge uns der Verfasser recht bald durch die Fortsetzung seiner werth- vollen Untersuchungen erfreuen. Albert Westerburg.

21. Die Nebenparteien -er deutschen Civilprozeßordnung nebst -er Rechtskraft Dritten gegenüber. Von Wilh. CH. Franste, Oberlandesgerichtsrath in Breslau. Göttingen 1882 bei Vandenhoeck u. Ruprecht. Unter „Nebenpartei" versteht der Verfasser den Nebenintervenienten und den auf Streitverkündigung beitretenden Dritten, theils um die Stellung derselben zu karakterisiren — es werden im § 26 praktische Konsequenzen daraus gezogen — theils um einen gemeinschaftlichen Namen für Beide zu haben. Für Letzteres sieht Ref. kein Bedürfniß, denn nach Ansicht des Ref. gehört zum Begriffe der Nebenintervention nicht, daß sie aus eignem Antriebe erfolgt und wenn der Litisdenunziat einer Partei Beitritt, thut er es als Nebenintervenient. — Nach Erörterung der Voraussetzung „ein zwischen anderen Personen anhängiger Rechtsstreit" (§§ 2—4) geht der Verfasser auf die Frage ein, wann ein rechtliches Interesse vorliegt. Er fordert als Regel: rechtliches Interesse an der Entscheidung selbst (§ 5) d. h. in irgend einer Weise muß die Entscheidung für oder gegen den Dritten Rechtskraft machen. Ausnahmen, in denen Interesse an Verwirk- lichung der Entscheidung genügt, werden in § 6 aufgeführt. Besonders interessant ist (§ 7) die Widerlegung der auf 1. 63 D. 42, 1 sich grün- denden herrschenden Ansicht, daß eine Entscheidung Rechtskraft gegen den mache, der näher als die Partei zu dem Rechtsstreit gewesen sei, wenn er Kunde vom Prozeß gehabt habe. § 16 ff. handeln vom Beitritt der Neben- partei, wobei in § 17 mit Recht ausgeführt wird, daß der Gegner des Streit- verkünders dem Beitritt wegen mangelnden rechtlichen Interesses widersprechen kann, nicht der Streitverkünder selbst. §§ 20—23 handeln vom Streit über die Zulässigkeit des Beitritts. Hier findet sich S. 94 ein irriger Grund für die nach § 426 C.P.O. zweifellos richtige Ansicht, daß ein durch eidliche Versicherung (d. h. Eidesleistung) bedingtes Zwischenurtheil über den Zwischenstreit nicht erlassen werden kann. In § 24 ff. handelt der Verf. von den verschiedenen Arten der Nebenintervention. Er unter- scheidet die unselbständige Nebenpartei (C.P.O. § 64) und die selbständige (C.P.O. § 66) und bei letzterer selbständige Nebenpartei nach § 58 C.P.O. und — wenn das Rechtsverhältniß nur einheitlich festgestellt werden kann — nach § 59. — Die unter § 66 gehörigen Fälle werden in § 24 namentlich Seite 98 mitgetheilt. — §§ 26—29 betreffen die Stellung und Wirksamkeit des Nebenintervenienten im Hauptprozeß; zunächst wird das allen Nebenintervenienten Gemeinsame hervorgehoben — u. A. führt Verf. mit guten Gründen aus, daß der Nebenintervenient Gegner der Gegenpartei im Sinne des § 386 C.P.O. ist — dann wird besonders von der Stellung der selbständigen und der unselbständigen Nebenpartei gehandelt. § 30 betrifft das Verhältniß der Nebenpartei zur Hauptpartei nach der Entscheidung. § 31 giebt prozeßpolitische Erwägungen, § 32

Zum Patentgesetze vom 25. Mai 1877: Zum Patentgesetze vom 25. Mai 1877:1) Friedrich Büttner: das deutsche Patentrecht, erläutert durch Rechtsprechung 2) C. Gareis. Die patentamtlichen und gerichtlichen Entscheidungen in Patentsachen

Zum Patentgesetze vom 25. Mai 1877.

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endlich handelt von dem nach § 607 C.P.O. beitretenden Dritten, welchen der Verf. nicht als eigentliche Nebenpartei ansieht. Ref. hält die Franckesche Schrift für einen Beitrag zur Aufklärung der fraglichen Rechtsmaterie von wissenschaftlichem Werth und kann sie nur dringend zum Studium empfehlen. Hermann Meyer.

22. Jirm Patentgesrtze vom 29. Mai 1877 sind zwei sich gewissermaßen gegenseitig ergänzende Schriften zu erwähnen: 1) Friedrich Büttner: das deutsche Patentrecht, erläutert durch Recht- sprechung. Berlin, Carl Heymann's Verlag. 1881. 2) C. Garreis. Die patentamtlichen und gerichtlichen Entscheidungen in Patentsachen; im gleichen Verlage (1881) zwei Bändchen. Beide Schriften verfolgen den Zweck, den Praktikern die im Patent- blatte mitgetheilten Entscheidungen des Patentamtes, Reichs-Oberhandelsgerichts und Reichsgerichts übersichtlich und damit zugänglich zu machen. — Das Werkchen von Büttner enthält auf 79 Seiten Oktav im ersten Abschnitte in chronologischer Reihenfolge die bis zum Schluffe des Jahres 1880 in Patent-Zurücknahme- und Nichtigkeitserklärungs-Sachen ergangenen Entscheidungen mit erläuternden Anmerkungen; im zweiten Abschnitte die das Patentwesen betreffenden Gesetze und Verordnungen und als dritten Abschnitt eine systematische Zusammenstellung des gesammten Inhalts des Werkes, sowie der Bekanntinachungen des Patentamts und der strafgericht- lichen Entscheidungen in Patentsachen in Form eines alphabetischen Sach- registers. Insbesondere diese dritte Abtheilung macht die Schrift für den Praktiker sehr brauchbar, sie ist mit großem Fleiße und gründlicher Kenntniß be- arbeitet, durchaus keine bloße Kompilation. Die zahlreichen, gediegenen Anmerkungen geben Zeugniß, daß der Herr Verfasser die Materie voll- kommen beherrscht und selbständig durchdacht hat. Auch die chronologische Zusammenstellung im ersten Abschnitt ist eine sehr gediegene Arbeit. Zuerst wird kurz der Gegenstand der betreffenden Entscheidung angegeben und werden dann die darin ausgesprochenen Rechts- grundsätze beigefügt; sehr gute Anmerkungen enthalten theils Erläutemngen, theils Verweisungen auf gleichartige oder widersprechende Entscheidungen. So anspruchslos diese kleine Schrift sich ankündigt, so daß man ver- sucht sein könnte, sie als bloß kompilätorische Arbeit bei Seite zu legen, so reichhaltig und gediegen ist ihr Inhalt und muß der Wunsch ausgesprochen werden, der Herr Verfasser möge bald eine Fortsetzung erscheinen lassen. — Weniger befriedigt das Werk von Gareis vielleicht schon deshalb, weil man von dem durch seinen Kommentar zum Patentgesetze und andern Arbeiten über das Patentrecht rühmlich bekannten Herrn Verfasser mehr erwarten zu müssen glaubt, als er hier bietet. Die einzelnen Entscheidungen sind nach den Paragraphen des Gesetzes zusammengestellt, werden also in systematischer Aufeinanderfolge mitgetheilt. Eine kurze Uebersicht deutet auf den Inhalt

Die Anfechtung von Rechtshandlungen zahlungsunfähiger Schuldner außerhalb des Konkurses. Von Dr. jur. Paul Jäckel, Landrichter

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hin und dann folgt jeweils ein wörtlicher Abdruck aus dem Patentblatte, wobei jedesmal auch der ganze Urtheilstenor mit der Einleitung dazu und noch der Schluß bis zuni Namen des in der Entscheidung unterschriebenen Vorsitzenden des Patentamts oder Reichsgerichts mit abgedruckt werden! — Dagegen fehlt die im Patentblatte getroffene sehr gute Einrichtung, daß die in den Entscheidungsgründen ausgesprochenen Rechtssätze mit größerer Schrift gedruckt sind. Weniger diese mehr als nothwendig vollständigen Abdrücke machen das Werk für den Praktiker nützlich als die genaue Zu- sammenstellung der Literatur und Judikatur unter jedem Gesetzesparagraphen. Dadurch wird man in den Stand gesetzt, das gesaminte Material zu finden und zu benutzen; insoweit muß auch diese Arbeit eine verdienstliche genannt werden. vr. Dreyer.

23. Dir Anfechtung von Rechtshandlungen zahlungsunfähiger Schuldner außer- halb des Konkurses, auf Grund des Reichsgesetzes vom 21. Juli 1879 mit besonderer Berücksichtigung des preußischen Rechtes systematisch dar- gestellt von vr. jur. Paul Jäckel, Landrichter. Berlin 1881. Verlag von Franz Vahlen. VIII. u. 218 S. Die vorliegende Schrift enthält nach einer Einleitung, in welcher die „sachlichen und zeitlichen Grenzen des Reichsgesetzes vom 21. Juli 1879" dargestellt werden (§ 1), eine Besprechung der Voraussetzungen des Anfech- tungsanspruchs (§§ 2—8). Und zwar wird zuerst der Befriedigungsanspruch und seine Verletzung (§ 2), sodann die Zahlungsunfähigkeit (§ 3) erörtert. Hierauf werden die objektiven Grenzen des Anfechtungsrechtes gezogen. Da- bei wird zuerst die Lehre von den anfechtbaren Rechtshandlungen im Allge- meinen vorgetragen (§ 4). Es folgt die Besprechung der Anfechtungsbe- fugniß gegenüber gewissen besonderen Rechtshandlungen: der Zahlung fälliger, nicht fälliger Schulden, der Erfüllung einer naturalis obligatio, der Er- füllung einer bedingten Forderung, der datio in solutum, der Kompensation, der Pfand- und Hypothekbestellung, der Wechselforderung, Grundschuld und Auflassung, der durch Zwangsvollstreckung erwirkten Rechte (§ 5). Sodann werden die Erfordernisse der Anfechtbarkeit in Ansehung der Willensrichtung des Schuldners und desjenigen, der an der anzufechtenden Rechtshandlung theilge- nommen hat, dargestellt. Zuerst bespricht der Verfasser die betrügerische Absicht und ihre Kenntniß (§ 6), sodann die präsumtiv betrügerischen Rechts- geschäfte (§ 7), und zuletzt die Rechtshandlungen, welche auch ohne betrü- gerische Absicht des Schuldners anfechtbar sind (§ 8). Hierauf wird die Lehre von der Anfechtung gegen Rechtsnachfolger vorgetragen (§ 9). Es folgt die Erörterung der Befristung und Verjährung des Anfechtungsan- fpruchs (§ 10), des Inhalts des Anfechtungsanspruchs (§ 11) und der formellen Geltendmachung desselben (§ 12). Der Verfasser hat sich nach dem Vorwort die Aufgabe gestellt, den Zusammenhang zwischen den Normen des Reichsgesetzes und dem älteren preußischen Rechte in dessen Gestaltung durch Gesetzgebung, Doktrin und Praxis klar zu legen und die Differenzpunkte zu fixiren. Das gemeine Recht

Dr. jur. Paul Zäckel, Die Anfechtung von Rechtshandlungen rc. 467 hat der Verfasser, wie er ebenfalls im Vorwort sagt, als nebensächlichen Stoff behandelt und es nur da herangezogen, wo aus ihm ein Stützpunkt für die Auslegung des heutigen Rechtes zu gewinnen war. Die ersten vier Zeilen der Schrift können ein Vorurtheil gegen die- selbe erwecken. Der Verfasser bemerkt hier, daß die Lehre von der Anfechtung der Rechtshandlungen zahlungsunfähiger Schuldner zuerst in der Konkursordnung ab gehandelt wird. Preußische Praktiker haben nicht gerade selten die Gewohnheit angenommen, die Gesetzbücher als Lehr- bücher und die einzelnen Gesetze als Abhandlungen der oder jener Lehre anzusehen. Und diese Gewohnheit findet ihre Erklärung in der Art der Redaktion der Gesetzbücher und mancher älteren Gesetze. Aber sie sollte nunmehr völlig aufgegeben sein, und auch der Sprachgebrauch sollte ihre Spur nicht mehr verrathen. Außer den erwähnten Worten erinnert übrigens nichts in der vorliegenden Schrift an jene alte Gewohnheit. Der Verfasser zeigt sich in der Schrift als denkender Praktiker. Das Material ist logisch geordnet, die Darstellung lichtvoll, der Stil kurz und knapp. Ein durch einen anderen Sprachgebrauch bedingtes Mißverständniß soll indeß noch berichtigt werden. Der Verfasser polemisirt (S. 144 Rote 3) gegen den von anderen Schriftstellern gebrauchten Ausdruck „relative Nich- tigkeit," weil der Ausdruck insofern verwirrend wirke, als das, was nichtig sei, also überhaupt nicht bestehe, nicht bloß relativ nichtig sein könne. Allein der bekämpfte Ausdruck hat in der gemeinrechtlichen Terminologie ein ganz unbestreitbares Bürgerrecht. Er bezeichnet den Gegensatz zur absoluten Nichtigkeit. Von der letzteren wird gesprochen, wenn ein Rechtsgeschäft „überhaupt nicht besteht" und nicht bestehen kann, sondern nur scheinbar vorhanden ist, während relative Nichtigkeit dann angenommen wird, wenn dem Rechtsgeschäft zwar keine der Existenzbedingungen fehlt, aber das Gesetz zu Gunsten einer bestimmten Person die rechtliche Möglichkeit festsetzt, das Geschäft wie ein nichtiges zu behandeln, so daß der Bestand des Rechts- geschäftes von dem Willen jener Person abhängt. In der Einleitung (§1) und im § 9 (Anfechtung gegen Rechtsnach- folger) bespricht der Verfasser die Anfechtung der Scheingeschäfte. Veranlaßt ist er dazu durch die Oekonomie des preußischen Gesetzes vom 9. Mai 1855, welches die Scheingeschäfte neben den von den Kontrahenten ernstlich ge- meinten, aber den Gläubigern gegenüber fraudulosen Geschäften als der An- fechtung unterliegend hinstellte und dadurch, daß es beiderlei Geschäfte in den meisten Punkten gleich behandelte, zu der in der preußischen Praxis vielfach bemerkten unglücklichen Verquickung der fraudulosen Geschäfte mit den simulirten Veranlassung gab. Der Verfasser rügt diese Vermengung mit Recht (S. 13). Dabei erörtert er die Frage, ob durch das Reichsge- setz vom 21. Juli 1879 das preußische Gesetz vom 9. Mai 1855 auch in- soweit, als das letztere sich auf Scheingeschaste beziehe, aufgehoben sei (S. 13 Note 22, S. 118, 119), und hält dafür, daß die fortdauernde Gültigkeit des preußischen Gesetzes vom 9. Mai 1855 nicht anzunehmen sei. Referent verkennt nicht, daß die entgegengesetzte Annahme zu wenig befriedigenden Resultaten führen müßte, zumal die auf Scheingeschäfte be- züglichen Bestimmungen der preußischen Konkursordnung vom 8. Mai 1855

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durch die Reichskonkursordnung offenbar aufgehoben sind. Aber er möchte es nicht über sich nehmen, anzugeben, mit welchen Mitteln der Gesetzes- auslegung eine Aushebung der fraglichen Bestimmungen des Gesetzes vom 9. Mai 1855 dargethan werden soll. Die in der Rechtswissenschaft be- kannten Mittel der Gesetzesauslegung dürften an der Aufgabe scheitern. — Auch gegenüber der S. 119 Note 30 enthaltenen Polemik des Verfassers gegen die Motive des Reichsgesetzes kann Referent ein Bedenken nicht unter- drücken. Der Gedanke der Motive ist folgender: Die Anfechtbarkeit eines simulirten Geschäftes seitens eines Gläubigers beruht darauf, daß das schein- bar aus dem Vermögen des Schuldners herausgetretene Vermögensobjekt in Wahrheit in diesem Vermögen geblieben sei. Wird das fragliche Vermö- gensobjekt von dem scheinbaren Erwerber an einen Dritten veräußert, so wird damit allein, auch wenn der Dritte ein redlicher Erwerber ist, das frühere Rechtsverhältniß nicht geändert. Die Sache bleibt der Veräußerung ungeachtet im Vermögen des Schuldners und kann vom Gläubiger dem dritten Erwerber abgefordert werden. —■ Gegen diesen Satz wird sich kaum mit Erfolg polemisiren lassen. Daß das Rückforderungsrecht gegen den redlichen Erwerber nach preußischem Rechte angesichts der Normen, nach denen der Erwerber die Sache nur gegen Erstattung der Erwerbungskosten herauszugeben hat, beschränkt ist, steht dem Satze nicht entgegen. Auch scheint die Argumentation des Verfassers (S. 119), nach welcher ein unanfecht- bares Rechtsgeschäft in der Reihe der Veräußerungsgeschäfte die späteren Erwerber von der Anfechtung frei macht, den Kern der Sache nicht zu treffen. Das Rechtsgeschäft, durch welches ein redlicher Erwerber die Sache erlangt hat, ist zwar an sich nicht anfechtbar, insofern ibm seine obligato- rischen Wirkungen nicht zu nehmen sind. Aber wenn das Rechtsgeschäft eine Sache betrifft, welche durch ein simulirtes Geschäft nur scheinbar aus dem Vermögen des Schuldners herausgetreten ist, so wird das Rückforderungs- recht des Gläubigers durch jene Unanfechtbarkeit nicht beseitigt. Es bleibt so lange bestehen, als das Eigenthum des Schuldners dauert, und findet dem redlichen Erwerber gegenüber mit der angegebenen Beschränkung, dem unredlichen gegenüber ohne diese Beschränkung statt. — Ein anderes Be- denken möchte Referent gegen die in der Schrift enthaltene Auffassung des § 5 des Reichsgesetzes Vorbringen. Der Verfasser nimmt an (S. 23), daß bei Erhebung des Anfechtungsanspruchs durch Einrede der Beklagte, wenn er noch keinen vollstreckbaren Schuldtitel hat, zur Liquidstellung der Einrede seine Forderung beweisen muß. Referent hält dafür, daß der Be- klagte in dem fraglichen Falle den Beweis seiner Forderung nur einmal, nämlich in dem von ihm gegen den Schuldner zur Erlangung eines voll- streckbaren Schuldtitels zu führenden Prozesse, zu beweisen hat, und daß zur Liquidestellung der Einrede nur der Beweis der übrigen Erfordernisse des Anfechtungsanspruchs gehört, so daß also die in dem Prozesse des Beklagten gegen den Schuldner zu erwirkende Vollstreckbarkeit des Schuldtitels für die Forderung die für die erfolgreiche Geltendmachung des Anfechtungsrechtes in dem Vorprozesse verbliebene Lücke auch insofern, als es sich um den Nachweis der Forderung handelt, ausfüllen muß. — Einverstanden ist Referent mit den Ausführungen des Verfassers, welche sich auf den in dem

Die Subhastations-Ordnung vom 15. Mai 1869, ergänzt durch das Gesetz betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 4. März 1879. Von Dr. jur. Paul Jäckel. Dritte vermehrte Auflage

Jäckel, Subhastations-Ordnung.

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Reichsgesetze insofern, als dasselbe von dem Erfordernisse des höheren Alters der Forderung des ansechtenden Gläubigers abfieht, zum Ausdrucke gelangten neuen Rechtsgedanken beziehen. Ob dieser Gedanke ein legislatorisch richti- ger ist, erscheint dem Referenten allerdings als zweifelhaft. Liegt der Fall so, daß der Schuldner einen fraudulosen Veräußerungsvertrag schließt, darauf in gute Vermögensverhältnisse kommt, alle seine Gläubiger befriedigt und nun nach Jahren wieder in Vermögensverfall geräth, so möchte Referent den Standpunkt des mit dem römischen Rechte im Einklänge stehenden preußischen Rechtes, von dem aus den neuen Gläubigern die Anfechtung des älteren fraudulosen Vertrages versagt war, dem des heutigen Rechtes, das diese Anfechtung zuläßt, vorziehen. — Als sehr disputabel erscheinen die Aus- führungen des Verfassers über den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit (S. 38 ff.) Referent möchte sich zu der Annahme des Verfassers nicht entschließen, daß die Bestimmung im § 2 des Reichsgesetzes es nothwendig macht, den Anfechtungsanspruch zuzulassen, wenn es sich um die Rechts- handlung eines mit Grundstücken angesessenen Schuldners handelt, gegen den die auf Antrag eines Personalgläubigers vollstreckte Mobiliarexekution frucht- los ausgefallen ist, dessen nicht überschuldeter Grundbesitz aber die Aussicht auf vollständige Befriedigung des Gläubigers gewährt. — Zu den Erörte- rungen, welche sich auf die Befristung und Verjährung des Anfechtungsan- spruchs beziehen (S. 142 ff.), hat Referent Folgendes zu bemerken: der Ver- fasser bezeichnet die zehnjährige Frist des §12 des Reichsgesetzes in Ueber- einstimmung mit dem Wortlaute des Gesetzes als eine Verjährungsfrist, ohne sich aber zu verhehlen, daß eine Klageverjährung im gewöhn- lichen Sinne nicht in Frage sei, weil die zehnjährige Frist beginnen könne, ehe eine Anfechtungsklage stattsinde. Was kann aber Gegenstand der Verjährung sein, wenn es nicht die Klage oder der Anspruch ist? Und bleibt nicht, wenn sich die zehnjährige Frist nicht als eine Verjährungsfrist für die Klage oder den Anspruch ansehen läßt, allein übrig, sie als eine Frist für die Vornahme der in der Ausübung des Anfechtungsrechtes zu findenden Exekutionsmaßregel aufzufassen? Referent hat mit den vorstehenden Andeutungen auf die Schwierig- keiten Hinweisen wollen, welche sich für die Aufgabe wissenschaftlicher Be- herrschung der im Reichsgesetze enthaltenen neuen Rechtsnormen ergeben. Die Arbeit des Verfassers enthält einen werthvollen Beitrag zur Lösung der Aufgabe. Leipzig, im Februar 1882. E. Meischeider.

24. Ntr ÄubhastationN-Grdnung vom 19. Mai 1869, ergänzt durch das Gesetz be- treffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 4. März 1879. Mit einem ausführlichen Kommentar in Anmerkungen unter be- sonderer Berücksichtigung der deutschen Justizgesetze von vr. jur. Paul Jäckel. Dritte vermehrte Auflage. Berlin 1882. Verlag von Franz Bahlen. Die rasche Aufeinanderfolge der Auflagen der Jaeckelschen Subh.-O. beweist, daß das günstige Urtheil, welches wir über das Buch gewonnen und

Ueber die Couponsprozesse der österreichischen Eisenbahngesellschaften und über die internationalen Schuldverschreibungen Von Ernst Immanuel Bekker, Professor zu Heidelberg

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bei der Besprechung der beiden ersten Ausgaben (Bd. 21 S. 908 und Bd. 24 S. 801 der Beiträge) ausgesprochen haben, im Kreise der Berufs- genossen getheilt wird. In der vorliegenden dritten Auflage sind umfassendere Aenderungen in Bezug auf Inhalt und Anordnung nicht vorgenommen worden. Es ist jedoch die aus das Subhastationsrecht bezügliche Judikatur des Reichsgerichts nachgetragen und die hierher gehörige neuere Literatur sorgfältig berücksichtigt. Erhebliche Erweiterungen haben die Erörterungen zu § 71 erfahren: das Verhältniß des § 71 zu dem Reichs-Anfechtungs- gesetze vom 21. Juli 1879 ist eingehender untersucht, es ist dargelegt, wie sich die Anwendung des letzteren in der Subhastation gestaltet, und es sind die dadurch eingetretenen Aenderungen des bisherigen Rechtszustandes her- vorgehoben. Auch die Gerichtskostennovelle vom 29. Juni 1881 ist selbst- redend berücksichtigt. Im Uebrigen hat sich der Verfasser darauf beschränken können, einzelne Lücken und Inkorrektheiten, welche sich in der zweiten Aus- lage vorfanden, zu beseitigen. Küntzel.

25. Uebrr die CouponKprozestr der österreichischen Eisenbahngesestschasten und über die internationalen Schuldverschreibungen. Von Ernst Im- manuel Bekker, Professor zu Heidelberg. Weimar, Hermann Böhlau. 1188. Der Thatbestand der Couponsprozesse ist bekannt. Oesterreichische Bahnen hatten zu einer Zeit, als in Deutschland die Silberwährung be- stand, in den von ihnen ausgegebenen Obligationen und den dazu gehörigen Coupons zugesagt, nicht nur in Oesterreich, sondern auch an gewissen Haupt- plätzen des Auslandes Zahlung zu leisten, und den Gläubigern in Bezug auf Platz und Währung in der Weise die Wahl gelassen, daß beispielsweise versprochen war, den Coupon entweder mit 5 Fl. österr. Währung Silber oder bei bekannt zu gebenden Bankhäusern des Auslandes und zwar in Süddeutschland mit 5 Fl. 50 Kr. süddeutscher Währung, an den Thaler- plätzen mit 3 Thlr. 10 Sgr. einzulösen. Nachdem in Deutschland die Goldwährung in Kraft getreten war, weigerte sich die Mehrzahl der österr. Bahnen, ihre Coupons an den deutschen Zahlplätzen nach Maßgabe der im Art. 14 des Gesetzes vom 9. Juli 1873 bestimmten Umrechnungsnorm in Gold zu bezahlen, sie zahlten vielmehr nur soviel, als ob die Zinszahlung ausschließlich in österr. Währung versprochen wäre, unter Berücksichtigung des für die letztere bestehenden Tageskurses. Die in Folge dessen theils in Oesterreich theils in Deutschland angestrengten Prozesse sind in Oesterreich zu Gunsten der Bahnen, in Deutschland in letzter Instanz sowohl vom Reichs-Oberhandelsgerichte als vom Reichsgerichte zu Gunsten der Coupons- besitzer entschieden worden. Die Kritik dieser Urtheile, die Erörterung der für die Entscheidung maßgebenden Gesichtspunkte und die Darlegung der sich daraus nach der Ansicht des Verfassers ergebenden Resultate bilden den wesentlichen Inhalt der oben angezeigten Schrift, deren letzter Abschnitt dann noch Vorschläge über bessere Gestaltung internationaler Schuldver- schreibungen enthält.

Bekker, österr. Couponsprozesse.

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In dem Vorwort spricht der Verfasser die Ansicht aus, daß sowohl die österr. als die deutschen Urtheile falsch seien. In der Schrift selbst wird sie nicht im ganzen Umfange aufrecht erhalten. Vielmehr gesteht der Verfasser zu, daß ihm, soweit die Entscheidungen der deutschen Gerichte auf der thatsächlichen Unterstellung beruhen, daß die österr. Bahnen sich erkennbar der Umrechnungsnorm des deutschen Münzgesetzes unterworfen haben, das erforderliche Material zur Nachprüfung fehle.*) Soweit jedoch diese thatsächliche Grundlage nicht zutrifft, sucht er darzulegen, daß die deutschen wie die österr. Erkenntnisse in der Begründung fehlgehen und die deutschen Sprüche auch im Resultate unhaltbar seien. Die eigene Ansicht des Verfassers geht dahin: daß die deutschen Gläubiger Ansprüche auf das deutsche Reichsmünzgesetz nicht stützen, sondern nur die ursprünglich zugesagten Quantitäten Silbers zahlbar je in der Währung des Landes, wo die Zahlung zugesagt ist, verlangen können. Aber auch die österr. Bahnen kämen gegenwärtig ihren Verpflichtungen nicht in vollem Maße nach; sie ignorirten den Zu- schlag, zu dem sie sich durch das Versprechen der Einlösung zu festem Kurse an ausländischen Börsenplätzen verpflichtet hätten. Einlösung zu festem Kurse sei in Deutschland nach Einführung der Goldwährung bei den stetigen Schwankungen des Gold- und Silberwerthes nicht zu er- möglichen, ohne daß die österr. Gesellschaften über das von ihnen Zu- gesagte erheblich hinausgingen. Dagegen dürften sie den Einlösungskurs ihrer Koupons nicht unter, sie müßten ihn vielmehr allezeit etwas über den Kurs der Wechsel auf kurze Sicht zu halten suchen. Der Betrag dieses Plus wäre eventuell durch Börsenautoritäten zu arbitriren. Wo neben der deutschen Währung auch Francs als Objekt der schuldigen Leistung genannt seien, erscheine die Frage, ob die Gesellschaften an den französischen Zahlplätzen nach Erlaß des französischen Gesetzes vom 5. August 1876 und der Verordnung des Präsidenten vom 6. desselben Monats die zugesagten Beträge in Francs zu zahlen haben, so zweifel- haft, daß der Verfasser als Oesterreicher die Eisenbahnen verurtheilen, als Deutscher lieber für die Abweisung der Gläubiger stimmen würde. Dagegen seien diejenigen Gesellschaften, welche die Zahlung nicht nur in österreichischer, deutscher und französischer Währung, sondern alternativ auch in englischen Pfunden zugesagt, verpflichtet, die zugesagten Beträge an den englischen Zahlstellen in englischen Pfunden unverkürzt weiter zu be- zahlen. (S. 135—139.) Auf eine kritische Erörterung der vom Verfasser bekämpften bzw. ver- tretenen Argumente einzugehen, ist hier nicht der Ort. Aber zur Karak- terisirung des Buches muß noch Folgendes hervorgehoben werden. Der Verfasser, der in seinem „Recht des Besitzes bei den Römern* den römischen Juristen vorwirft, daß ihnen nicht nur die Rechtsformeln, sondern auch die Rechtssätze selbst gefehlt haben, die zum Aufbau eines festen Besitzrechts erforderlich gewesen wären, daß ihre ganze Besitzlehre wie

*) S. 124, 135, 136. Die thatsächlichen Erwägungen in dem Urtheil des R.O.H.G. Bd. 23 Ar. 72 scheinen dem Verfasser nicht zu genügen.

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Literatur.

im Nebel liege, fühlt sich in der vorliegenden Schrift veranlaßt, den prak- tischen Juristen der Gegenwart ein noch viel schlimmeres Zeugniß aus- zustellen. „Die Jurisprudenz", so sagt er im Vorwort, „ist gegenwärtig keine populäre Wissenschaft. Praktiker kümmern sich im Allgemeinen wenig um wissenschaftliche Arbeiten, haben auch meist keine Zeit dazu."- „Dem Rechte gemäß sind nicht die von den österr. Gerichten ... ge- fällten Erkenntnisse, aber auch nicht die Entscheidungen des deutschen R.O.H.G. und des Reichsgerichts. Und wenn dem also, so tragen schuld daran keineswegs allein die Richter bei uns und drüben. Wer kann be- haupten, daß sie nicht gesprochen haben so gut, wie sie gekonnt, so gut, wie sie unter obwaltenden Umständen gekonnt, wenn sie von Arbeiten vielleicht geradezu erdrückt gewesen. Es ist vorher gesagt, daß der Miß- muth, der häufig das Recht trifft, richtiger gegen die Richter sich kehren würde; aber er wäre auch bei ihnen nicht am Ziele. Haben die Richter selber sich an ihre Stelle gesetzt? haben sie selber allein ihre oft mangel- hafte Ausbildung verschuldet? sind sie verantwortlich zu machen für die massenhaft angeschwollenen Amtsgeschäfte, die es ihnen unmöglich machen, um wissenschaftliche Literatur sich zu kümmern oder die von ihnen abzu- urtheilenden Fälle selber wissenschaftlich zu durchdringen?" Weiter wird von anderen Folgen der „herrschenden Rechtsunwissenheit" gesprochen, der Geschäftsanschauung des R.O.H.G., wie sie in dem Urtheile Bd. 24 Nr. 49 dargelegt worden, das t68timonium ertheilt, „daß sie nicht durch Klarheit und Präzision imponire" (S. 34), über die Moti- virung des reichsgerichtlichen Urtheils Bd. I. Nr. 12 wird gesagt, „daß sie einer einfältig autoritätsgläubigen Zeit vielleicht ausreichend erscheinen möchte", aber „nicht den Erwartungen entspreche, die wir an die Einsetzung eines deutschen Reichsgerichts zu knüpfen berechtigt waren" HS. 126). S. 140 wird beklagt, daß durch die Entscheidungen der Gerichte „die Sache verfahren, gründlich verfahren sei". Gegenüber solchen Aeußerungen entsteht die Frage, ob der Verfasser durch seine Ausführungen den herben Tadel über die Leistungen unserer höchsten Gerichte als berechtigt dargethan hat? Die wesentliche Differenz zwischen der in den deutschen höchstrichter- lichen Entscheidungen zum Ausdrucke gelangten Rechtsauffassung und der- jenigen des Verfassers besieht darin, daß jene sich zu dem Savigny'schen Grundsätze bekennen, wonach Obligationen, soweit der abweichende Wille der Betheiligten nicht klar erkennbar ist, unter dem Rechte des Erfüllungs- ortes stehen und daß nach diesem Grundsatz im vorliegenden Falle für das Solutionsgeschäft mit seinem Inhalt und Wirkungen das Recht des vom Gläubiger gewählten Zahlungsorts entscheidet, während der Verfasser dafür eintritt, daß das Recht des Erfüllungsortes nur dann maßgebend ist, wenn ihm die Parteien entweder wegen der Gewalt, die der Gesetzgeber dieses Orts über sie hat, unterworfen sind oder wenn sie sich demselben (erweislich) frei- willig unterworfen haben; daß aber die österr. Bahnen in der hier frag- lichen Beziehung nicht der legislativen Kompetenz des deutschen Reiches

Ueber einige Fragen aus dem Gebiete der Lebensversicherung. Inaugural-Dissertation von Friedrich Buff

Die Karten und Marken des täglichen Verkehrs. Von Dr. Wilhelm Fuchs, Privatdozent der Rechte an der Wiener Universität

Fuchs, Karten und Marken.

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unterstehen und die Unterwerfung derselben unter das deutsche Münzgesetz wenigstens nicht bei allen anzunehmen ist. Ob der Verfasser seine Sätze überzeugend nachgewiesen, ob seine An- schauungen über den Umfang, in dem das territoriale Recht gegen Aus- länder Geltung zu beanspruchen habe, ein brauchbares Prinzip enthalten, ob die Gerichte, welche diese Fragen verneinen und sich für diejenige Ansicht entscheiden, welche auch Männer wie Savigny, Keller, Gerber, Unger, Förster, Eccius, Boehlau, Dernburg vertreten, deshalb den Vorwurf mangel- hafter Ausbildung, des Nichtkümmerns um wissenschaftliche Literatur, ja der Rechtsunwissenheit verdienen, und ob es ein berechtigtes Verlangen ist, daß jede Entscheidung, welche auf solcher Auffassung beruht, durch eine wissenschaftliche Abhandlung über die in Rede stehenden Fragen begründet werden müsse, um den Erwartungen zu entsprechen, welche man an reichs- gerichtliche Erkenntnisse stellen darf, das Alles müssen unsere Leser selbst beurtheilen. Küntzel.

26. Arber einige tragen aus dem Gebiete der Lebensversicherung. Jnaugural- Dissertation von Friedrich Buff. Gießen bei Keller. 1881. Die Fürsorge für die Angehörigen durch Versicherung des Lebens nimmt immer mehr zu und damit gewinnt die Untersuchung der durch die Ver- sicherung geschaffenen Rechtsverhältnisse an praktischer Bedeutung. Es war daher von vornherein ein guter Gedanke des Herrn Verfassers, diese Materie zum Gegenstände seiner Abhandlung zur Erlangung der juristischen Doktor- würde zu wählen. Die kleine Arbeit selbst verdient auch, daß sie in weiteren Kreisen bekannt werde. Sie beginnt mit einer Untersuchung über den rechtlichen Karakter der Lebensversicherung, welche nicht als Assekuranz, sondern als Vertrag, wodurch ein betagter, zum Nachlasse gehöriger Anspruch auf eine Summe entsteht, aufgefaßt wird (§§ 2—5). Daran wird die Besprechung der wichtigen Frage über das Verhältniß des Versicherungsvertrages zum ehelichen Güterrechte angereiht, und zwar je nachdem die Polize zu Gunsten eines Dritten lautet oder nicht, und sodann zu den Rechtsfragen übergegangen, welche durch die Schenkung einer Lebensversicherungspolize entstehen. Mit großer Belesenheit und Gründlichkeit sind nicht nur die deutsche, sondern auch die französische und englische Literatur und Rechtsprechung kritisch benützt, so daß sich in der kleinen Schrift ein reiches Material vorfindet. vr. Dreyer.

27. Die Karten und Marken des täglichen Verkehrs. Von Dr. Wilhelm Fuchs, Privatdozent der Rechte an der Wiener Universität. Wien 1881. Manz'sche k. k. Hofverlags- und Universitäts-Buchhandlung. Das Merkchen führt uns in den vielgestaltigen Mikrokosmus des Tages- verkehrs. Die demselben geläufigen Urkunden (im weiteren Sinne) werden Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 31

Das Pönitenzrecht. Von Dr. Ferdinand Manns. Zweite vermehrte Auflage

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Literatur.

nach ihrer juristischen Beschaffenheit als Papiere auf Namen, solche auf den Inhaber, Legitimationspapiere und Beweisurkunden im engeren Sinne klassifizirt. Innerhalb dieser Klassen werden die einzelnen Werthzeichen wieder nach wirthschaftlichen Gesichtspunkten geordnet. Verfasser folgt im All- gemeinen den Kuntze'fchen Theorieen und exemplifizirt in anschaulicher Weise meist auf Wiener Lokalverhältnisse. Wenn auch den modernen Prätor diese minima in foro nicht sehr kümmern werden, so wird es ihn doch inter- essiren, die Rechtsverhältnisse, durch welche er auf der Eisenbahn, Pferdebahn, auf der Post, im Theater, in der Garderobe u. s. w. täglich hindurchgeht, in anregender juristischer Beleuchtung wiederzufinden. H-

28. Aas Pönrtenzrecht. Von vr. Ferdinand Manns. Zweite vermehrte Auflage. Berlin 1880. Puttkammer u. Mühlbrecht. Verfasser führt insbesondere im 12. bis 15. Kapitel den gut be- gründeten Nachweis, daß das Pönitenzrecht, d. h. das Recht, von einem zweiseitigen Vertrage ,,si poeniteat” einseitig zurückzutreten, in seiner durch die Quellen überlieferten Gestalt lediglich den Kompilatoren sein Dasein verdankt. Wir finden diesen Nachweis erbracht, obschon uns die an den Aussprüchen des Gaius, Paulus und Ulpian geübte Textkritik vielfach über das Ziel hinauszugehen scheint. So hat Verfasser S. 94 die 1. 5 § 2 Dig. de praescr. verb. 19,5 stark mißverstanden, wenn er die Worte: 8ive (sc. tempus) finitum non fuit mit: oder der Zeitraum ist nicht ab- gelaufen übersetzt und sich bemüht, die hierdurch bedingte Sinnentstellung durch TextkonjeUuren wieder zu beseitigen. Tempus finire heißt einfach, und zwar im Latein der besten Klassiker: die Zeit mit einem Endpunkte versehen, eine Zeit festsetzen. Die Alternative des Paulus: sive certum tempus adjectum est . . . sive finitum non fuit bildet daher einen streng logischen Gegensatz, die Entscheidung des Juristen hat schon nach der gram- matischen Auslegung und von vornherein den Sinn, den Verfasser erst auf großen Umwegen in sie hineinlegt. Wenig befriedigend, nach Form und Inhalt, find die historischen und dogmatischen Untersuchungen über den In- nominatkontrakt, die condictio und praescriptis verbis actio in den ersten 11 Kapiteln. Die gemeinschaftliche Voraussetzung beider Rechtsmittel soll, wenigstens für das ältere Recht, die mit Hingabe der Leistung gleichzeitig, wenn auch bloß stillschweigend erfolgende Vereinbarung der Gegenleistung fein. Erst in der späteren Entwickelung sei das Moment der Gleichzeitig- keit zurückgetreten (S. 26). Ohne Vereinbarung keine condictio, nur rei vindicatio (S. 28, 32). „Die condictio ist eine ganz ähnliche Klage, wie die Kontraktsklage, indem sie von Vereinbarung ausgeht" (S. 28) — eine ziemlich gewagte Vergleichung, wenn man erwägt, daß beide Rechts- mittel gerade entgegengesetzte Ziele, die condictio Rückgabe der Leistung, die praescr. v. a. (b. i. die Kontraktsklage des Innominatkontrakts) Er- zwingung der Gegenleistung verfolgen. Die eigentlich zur Erörterung ge- stellte Frage nach der Bedeutung des Pönitenzrechts (S. 4) finden wir

Die Stellvertretung in Rechtsgeschäften von Friedrich Hellmann

Hellmann, Stellvertretung in Rechtsgeschäften.

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direkt nur S. 90 beantwortet. Und auch dort ist der eigentliche Kern der Streitfrage: ob zur Zeit des klassischen Rechtes die zur Erfüllung des Innominatkontrakts (ohne Hinzutreten der Stipulationsform) hingegebene Leistung vom Leistenden in jedem Falle, trotz Klagbarkeit der Gegenleistung mit der praoser. v. a. und selbst bei Bereitwilligkeit des Gegners zur Gegenleistung, kondizirt werden durfte, nicht getroffen. H.

29. Dir Stellvertretung in Rechtsgeschäften von Friedrich Hellmann. München. Theodor Ackermann. 1882. 168 S. Eine direkte Stellvertretung wird auch für das heutige gemeine Recht (im preußischen und französischen Recht ist sie unbestritten) nur noch von ganz wenigen, vereinzelten Theoretikern geleugnet. Man ist aber anderer- seits eben so sehr darüber einverstanden, daß dem römischen Recht dieses Institut unbekannt, ja daß es von den Römern prinzipiell perhorreszirt worden und daß seine Basis lediglich in deutschem bezw. modernem Gewohn- heitsrechte zu suchen sei. Dem römischen Recht soll, abgesehen von einigen Ausnahmen (namentlich beim Erwerb und Verlust des Besitzes), lediglich das Institut des nuntiu8 geläufig gewesen sein; dieser ist aber nach der herrschenden Lehre kein selbständig disponirender Stellvertreter, sondern lediglich ein mit einem Brief auf einer Stufe stehendes Mittel der Kom- munikation, ein lebendiges Sprachrohr. Savigny war bisher der Einzige, der, in dem römischen nuntius unsere Stellvertreter erblickend, die Zulässig- keit der Stellvertretung auch schon für das klassische römische Recht als These formulirte und nur für die Formalkontrakte, — für das Justin. Recht also nur noch für die Stipulation, — die Möglichkeit der Stellvertretung ausschloß. Der Verfasser obiger mit großer Gelehrsamkeit und Gründlichkeit ge- schriebenen Monographie sucht nun aus den Quellen des römischen Rechts nachzuweisen, daß die direkte Stellvertretung bei Rechtsgeschäften auch schon im römischen Rechte bestand und als zulässig anerkannt war und daß nur in vereinzelten Ausnahmefällen (Stipulation, überhaupt Formalkontrakte, letztwillige Dispositionen, Ehevertrag) eine Stellvertretung nicht stattfinden konnte. Er sucht diesen Beweis in positiver wie in negativer Richtung zu erbringen; durch Nachweis direkter Stellvertretung bei einzelnen Rechtsge- schäften in den Quellen und durch Widerlegung des angeblichen entgegen- stehenden römischen Prinzips. Den aus dem Bestand der aetiones oxorei- toria, institoria und quasi institoria zu entnehmenden Einwand sucht Verf. durch den Nachweis zu entkräften, daß diese Klagen keine Bezugnahme des institor rc. auf die Person des dominus vorausfetzten. Ob diese Beweise stichhaltig sind, wird die romanistische Wissenschaft zu prüfen haben; man kann, ohne selbst wieder ein Buch zu schreiben, auf das Detail des Quellenmaterials nicht eingehen. Daß die ganze Frage nicht so zweifelsohne liegt, wie bisher die herrschende Doktrin, trotz Savigny, 31*

Die Kompensation im Konkurse nach österreichischem Rechte und mit Berücksichtigung konkursrechtlicher Normen des Deutschen Reichs Von Dr. Emil von Schrutka-Rechtenstamm, o. ö. Professor der Rechte an der Universität in Czernowitz

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Literatur.

ziemlich leichten Herzens annahm, ist zum mindesten durch den Verf. nach- gewiesen. Auch kann man sich nach seinen Ausführungen wohl kaum der Einsicht verschließen, daß die dem Ref. schon früher persönlich nicht sehr kreditwürdig erscheinende Kategorie des Gegensatzes zwischen Bote als Sprach- rohr und selbständigem Vertreter denn doch eine sehr wackelige ist. Die Frage, wie sie vom Verf. gestellt ist, hat anscheinend nur rechtshistorischen Werth, aber auch nur anscheinend. Sie hängt unmittelbar mit dem bis jetzt noch ungelösten rechtsphilosophischen Problem der Konstruktion der Stellvertretung zusammen; und nur aus der Lösung dieses Problems ergiebt sich die Beantwortung der Frage: wer ist der eigentliche Kontrahent? der Vertreter oder der Vertretene? und auf wessen Vertragsfähigkeit, ckolus, eulpa re. kommt es an? Verf. faßt überall den Vertretenen als den eigentlichen Kontrahenten, den Vertreter als eine von dem Boten nicht qualitativ, sondern nur quantitativ verschiedene Hülfsperson des Ver- tretenen auf. Dieser Gedanke wird nicht nur prinzipiell und quellenmäßig dar- gelegt, sondern in die Kasuistik der einzelnen praktischen Konsequenzen hinein verfolgt. Die Schrift des Verf. ist m. E. eine werthvolle Bereicherung der Wissenschaft, sie ist auch trotz der von Hellmann (der Rechtsanwalt und Privatdozent ist) beklagten spärlichen Muße gut geschrieben. Hoffentlich wird übrigens bald eine juristische Fakultät dieser Duplizität im Berufe des Verf. ein Ende machen, dessen Tüchtigkeit auch bereits durch andere Arbeiten schon längst nachgewiesen ist. Albert Westerburg.

30. Nie Kompensation im Konkurse nach österreichischem Rechte und mit Be- rücksichtigung konkursrechtlicher Normen des Deutschen Reichs. Von Dr. Emil von Schrutka-Rechten stamm, o. ö. Professor der Rechte an der Universität in Czernowitz. Berlin, Carl Heymann's Verlag. 1881. Verfasser geht bei einer einleitenden Besprechung der Kompensations- lehre von dem Unterschiede der o. voluntaria und necessaria aus. Will man daran überhaupt festhalten, so ist es jedenfalls unrichtig, die letztere als eine den Betheiligten „vom Richter aufgedrungene" (S. 1) zu behan- deln, bei welcher der Richter den „Willen der die Aufrechnung weigernden Partei supplire" (S. 29) und die gerichtliche Kompensation geradezu „als ein zwischen den Parteien und dem Prozeßrichter sich vollziehendes Rechts- geschäft" (S. 88) aufzufassen. Sache des Richters ist doch nur, die von einer der Parteien erklärte Aufrechnung auf ihre Voraussetzungen, insbe- sondere Existenz der Gegenforderung und Kompensabilität derselben, zu prüfen, und danach — ohne sich in die Aktion der Parteien selbst einzu- mischen, den erklärten Parteiwillen entweder für wirksam oder unwirksam zu erklären. Diese unhaltbare Konstruktion verführt den Verfasser dazu, S. IO bis zum richterlichen Urtheil einen „Schwebezustand" der beiden zu kompensirenden Forderungen anzunehmen (allerdings nur für das öster- reichische Recht), ein Bild, durch welches das Verständniß eher getrübt als gefördert wird. Im Verfolg der Darstellung geht Verfasser von dem

Lehrbuch des deutschen Strafrechts von Dr. Hugo Meyer, ord. Professor der Rechte zu Tübingen. Dritte durchgearbeitete Auflage. I. u. II. Lieferung

Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts.

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richtigen Satze aus, daß das Kompensationsrecht im Konkurse eine Deckung für den Gläubiger analog dem Pfandrecht und (für die österreich. K.O.) dem Retentionsrecht bilde, so daß er mit der angemeldeten Forderung als eine Art Absonderungsberechtigter auf die in der Masse befindliche, von ihm selbst an den Kridar verschuldete Forderung erscheint. Sehr klar und ansprechend find die Erörterungen über die Beschränkungen des Kompen- sationsrechtes je nach dem Zeitpunkt des Entstehens der beiderseitigen For- derungen im Verhältniß zu demjenigen der Konkurseröffnung (§§ 5—11), sowie die Erörterungen namentlich bei Ungleichartigkeit, Bedingtheit und Betagtheit der sich gegenüberstehenden Ansprüche (§§ 12—15). Die mehr gelegentlichen Bemerkungen über das Wesen der Suspensivbedingung auf S. 105 sind dagegen irreführend und widerspruchsvoll. Nicht die Existenz, wie Verfasser behauptet, sondern die Wirksamkeit der suspensiv bedingten Forderung steht während des Schwedens der Bedingung in Frage. Die Kompensation nach Beendigung des Konkursverfahrens (§ 16) bildet den Schluß des Buchs. Wir empfehlen dasselbe der Aufmerksamkeit auch der deutschen Juristen, da Verfasser überall und zum Theil in sehr eingehender Weise die Reichskonkursordnung, wie auch ihre Vorgängerin, die preußische K.O., und die zur letzteren ergangene Judikatur berücksichtigt. Ja es bat den Anschein, als ob er zuweilen die Motive der R.K.O. in etwas ge- wagter Weise zur Interpretation auch der österreich. K.O. verwerthe. Ob das über die letztere auf S. 89 ausgesprochene Verdikt: „es giebt nicht leicht eine Civilgesetzgebung in der ganzen civilisirten Welt, die den Um- trieben und Mißbräuchen der Gläubiger eines zahlungsunfähig gewordenen Schuldners mit größerer Indolenz gegenübersteht", berechtigt sei, entzieht sich unserer Beurtheilung. H.

31. Lehrbuch des deutschen Strafrechts von vr. Hugo Meyer, ord. Professor der Rechte zu Tübingen. Dritte durchgearbeitete Auflage. I. und II. Lie- ferung. Erlangen 1881. Verlag von Andreas Deichert. Die beiden ersten Lieferungen der dritten Auflage des Meyer' schen Lehr- buches enthalten die Einleitung, Geschichte, Quellen, Literatur, Theorieen des Strafrechts, und vom allgemeinen Theil die Lehren von der strafbaren Handlung (Wille, That, Versuch, Theilnahme), bis § 50 in der Theorie der Strafarten abbricht. Wir haben das Erscheinen der zweiten Auflage dieses Werkes in den Beiträgen Bd. 22 S. 457 näher angezeigt. Daß die von uns betonten Vorzüge desselben, namentlich die klare, leicht verständliche Darstellung und die praktische Brauchbarkeit für Studirende wie für jüngere Praktiker, auch von andern Seiten anerkannt sind, dafür spricht der Umstand, daß schon nach 4 Jahren eine neue Auflage erforderlich geworden ist. Der Verfasser bezeichnet sie selbst als eine durchgearbeitete. An der Richtigkeit dieser An- gabe wird Niemand zweifeln, der sich die Mühe giebt, die zweite mit der dritten Auflage zu vergleichen. Der Verfasser berücksichtigt nicht bloß die inzwischen erschienenen Reichsjustizgesetze, die Entscheidungen des Reichsgericht-

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Literatur.

und die gesammte so reichhaltige neuere Literatur, sondern er ist auch sichtlich be- strebt gewesen, durch Umstellungen, Zusammenziehen von Paragraphen u. s. w. die systematische Anordnung seines Buches zu verbessern. In welchem Maße der Werth desselben dadurch gewonnen hat, wird sich erst übersehen lassen, wenn die dritte und vierte Lieferung vorliegen, deren Erscheinen die Ver- lagshandlung im Laufe dieses Winters verspricht. *) Ob eine allen Anforderungen genügende Durcharbeitung auch in dem Sinne zugegeben werden kann, daß der Verfasser die vielen noch nicht end- gültig gelösten Probleme der Strafrechtswissenschaft durchweg erheblich ge- fördert, und seine eigenen Ansichten über derartige Zweifelpunkte gesichtet und geklärt hat, dürfte nicht unbedenklich bejaht werden. Es wird mit Rück- sicht auf die von den Beiträgen verfolgten vorzugsweise civilistischen Zwecke erklärlich sein, wenn wir nur einzelne Punkte in dieser Beziehung berühren. § 31 behandelt: „die That als solche im Allgemeinen." Er umfaßt den gleichüberschriebenen § 34 und den § 37: „Modalitäten der Handlung" in der zweiten Auflage. Die Vereinigung beider Paragraphen halten wir für systematisch richtig und erkennen auch die Vervollständigung des Inhalts an. Unter Handlung versteht der Verfasser (S. 184) eine Gesammtheit von Thätigkeiten, und zwar diejenige, welche von einer gemeinsamen Willens- bestimmung umfaßt wird, insbesondere aber die Gesammtheit derjenigen Thätigkeiten, welche dem gesetzlichen Thatbestande eines Deliktes entsprechen. Weiter (S. 186): Wie sich die strafbare Handlung im Einzelnen gestaltet, ist nach der Natur der betreffenden Deliktsart und nach den Umständen des besonderen Falles verschieden. Sollte durch diese Definition, welche im Wesentlichen mit der in der zweiten Austage gegebenen übereinstimmt, der Rechtsbegriff der strafbaren Handlung wirklich gefördert sein? Liszt hat in seinem deutschen Reichsstrafrecht (§ 19) die Handlung als bewußte, und durch Vorstellung bestimmte körperliche Bewegung desinirt, und aus diesem Begriff u. E. klare und folgenreiche Konsequenzen gezogen. Im § 32 (zweite Austage § 35) behandelt der Verfasser die Lehre vom Kausalzusammenhang. Er hält an seiner früher ausgesprochenen An- sicht fest, daß als Ursache eines Erfolges diejenige Handlung zu bezeichnen sei, welche den vorhandenen Umständen die entscheidende Richtung auf den Erfolg gab (S. 193). Es versieht sich von selbst, daß der Verfasser in der dritten Auflage die in neuerer Zeit erschienenen Arbeiten von I. St. Mill und Buri berücksichtigt. Die darin ausgesprochene Ansicht, daß ein objektiver realer Unterschied zwischen Ursache und Bedingung nicht existirt, daß viel- mehr jede Mitwirksamkeit den ganzen Erfolg verursacht, und die Verantwort- lichkeit für denselben nicht aus dieser Wirksamkeit, sondern ausschließlich aus der Beschaffenheit des ihr zu Grunde liegenden Willens hergeleitet werden kann, daß also scharf zwischen der Verursachung und der Verantwortlichkeit für dieselbe unterschieden werden muß, — diese Ansicht ist in der Strafrechts- wissenschaft bahnbrechend gewesen. Hälschner, Hertz und Liszt folgen ihr unbedingt. Wir machen dennoch dem Verfasser keinen Vorwurf daraus, daß er die ältere Theorie von der oau8a eküeisns aufrecht erhält. Aber die

*) Die dritte Lieferung ist inzwischen erschienen.

Deutsches Strafrecht. Vorlesungen von Carl Georg von Wächter. Herausgegeben von O. von Wächter

von Wächter, Deutsches Strafrecht.

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Gründe, welche er für seine Ansicht anführt, sind doch kaum geeignet, die wuchtigen Angriffe der Gegner zu widerlegen. Der Verfasser sagt (S. 192): „Unter den Bedingungen eines Erfolges muß es vielmehr einen Unterschied geben zwischen solchen, die nur Bedingungen sind, und solchen, die geeignet sind, zugleich als Ursache des Erfolges (im Rechtssinne) zu erscheinen. " Wo- rin findet der Verfasser den Unterschied in der Wirksamkeit der Ursache und Bedingung? Er sagt weiter: „vielmehr muß es genügen, wenn die Thätig- keit einen wesentlichen Beitrag zu den Bedingungen des Erfolges geliefert hat, ohne daß es nöthig wäre, daß sie einen hervorragenden Platz unter den Bedingungen einnimmt." Was ist „wesentlich" und was „hervorragend?" Besteht hier überhaupt ein Unterschied? und muß nicht derjenige, welcher für das Ganze bestraft werden soll, auch das Ganze verursacht haben? Durch den Satz (S. 193), der Kern der richtigen Lehre fei, daß, um als Ursache eines rechtswidrigen Erfolges zu erscheinen, der Handlung der Karakter der Regelwidrigkeit anhaften müsse, gewinnen wir auch keine weitere Klarheit. Wohl aber hätte sich der Verfasser angesichts der vielfachen Einwendungen, welche bereits gegen dieses Prinzip von Bar erhoben worden sind, gerade hier zu einer näheren Erläuterung seiner Meinung veranlaßt fühlen sollen. Ob in der Lehre vom Versuch — § 36 — der Unterschied zwischen Vorbereitungs- und Ausführungshandlungen richtig bezeichnet ist, wollen wir nicht näher untersuchen. Daß die Entscheidung der „oft schwierigen Frage", was Ausführungshandlung sei, der Rechtsprechung, „welcher die genauere Ab- steckung solcher ihrer Natur nach unbestimmter Grenzgebiete zufällt," über- lassen werden müsse, wird von den Vertretern der Strafrechtswissenschaft wohl kaum zugestanden werden. Denn im Grunde genommen liegt in dieser Aeußerung weiter nichts, als die Abschiebung einer Schwierigkeit, zu deren Lösung die Theorie berufen wäre, auf die Praxis, welche doch nur an der Hand der Theorie zu ihren Entscheidungen gelangen soll. Hinsichtlich der Lehre vom Versuch mit untauglichen Mitteln steht der Verfasser auf dem Standpunkt, daß er die absolut untauglichen Mittel ausschließen will. Wir verzichten darauf, den Streit über diese kontroverseste der Kontroversen fort- zusetzen. Für die Praxis, wenigstens des Reichsgerichts, ist die Entscheidung durch Plenarerkenntniß vom 24. Mai 1880 getroffen. Das herbe und ab- sprechende Urtheil des Verfassers über diese Entscheidung (S. 219, 220) hätte wohl ein tieferes Eingehen auf die Materie erheischt. Trotz dieser einzelnen Bedenken sind wir überzeugt, daß das Meyer'fche Lehrbuch eine günstige Aufnahme im juristischen Publikum finden wird, zu- mal grade die demselben eigentümlichen Vorzüge den meisten Lehrbüchern fehlen. Raffow.

32. Deutsches Strafrecht. Vorlesungen von Carl Georg von Wächter. Heraus- gegeben von O. von Wächter. Leipzig, Druck und Verlag von Breitkopf und Härtel. 1881. Die Pietät, welche in allen juristischen Kreisen dem Namen Carl Georg von Wächter entgegen getragen wird, verbürgt schon allein diesem

Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Mit Kommentar von Dr. Hans Rüdorff. Dritte Auflage. Herausgegeben von M. Stenglein

Die Viehseuchengesetzgebung Deutschlands. Kommentar zum Reichsgesetze vom 23. Juni 1880, betreffend die Abwehr und Unterdrückung von Viehseuchen. Von F. A. Wengler, k. Oberlandesgerichtsrath. Erstes Heft

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Literatur.

aus dem Nachlaß des Meisters herausgegebenen Werke die günstigste Auf- nahme. Wächter gehörte zu den wenigen Rechtslebrern, welche gleich hohe Leistungen im Civil- wie im Strafrecht aufweisen können. Mit Recht sagt der Herausgeber in seiner Vorbemerkung, daß Wächters Vorlesungen über Strafrecht sich durch dieselben Vorzüge der Klarheit und Gründlichkeit auszeichnen, wie seine Pandekten. Den Beweis davon liefert das vor- liegende Buch. Die in demselben gegebenen Ausführungen sind faßlich, und namentlich für den Gesichtskreis der lernenden Jugend verständlich ein- gerichtet. Spezialfragen werden in den Beilagen, welche bereits früher für die Zuhörer der Vorlesungen gedruckt, und jetzt den betreffenden Paragraphen angehängt sind, behandelt. Daß die neueste Literatur und Praxis nicht berücksichtigt sind, bedarf keiner Entschuldigung. — Rassow.

33. Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Mit Kommentar von vr. Hans Rü- dorff. Dritte Auflage. Herausgegeben von M. St eng lein. Berlin und Leipzig bei I. Guttentag (D. Collin). 1881. Mit dankenswerter Schnelligkeit ist die zweite Hälfte der neuen vom Reichsanwalt Stenglein besorgten Ausgabe des Rüdorff'schen Strafgesetz- buchs der ersten Hälfte gefolgt und der Kommentar liegt jetzt vollständig vor uns. Stärker noch, als früher, tritt jetzt bei den Erläuterungen der in der strafrechtlichen Praxis besonders oft zur Anwendung gelangenden Paragraphen des Strafgesetzbuchs die ausgiebige Verwerthung der Rechts- sprüche des Reichsgerichts hervor, um welche der Herausgeber der dritten Auflage das Werk bereichert hat. Im Uebrigen wüßten wir dem, was wir bei Anzeige der ersten Hälfte des Buchs über seine Vorzüge bemerkt haben, kaum etwas Wesentliches hinzuzufügen. Wir bezweifeln nicht, daß die neue Ausgabe die alten Verehrer des Rüdorff'schen Kommentars nur in ihrer Anhänglichkeit bestärken und neue Freunde unter unseren Krimi- nalisten hinzuerwerben wird. Im Interesse eines gedeihlichen Zusammen- wirkens von Wissenschaft und Praxis und einer geistig gesunden Auslegung des Strafgesetzbuchs können wir dem Kommentar nur die weiteste Ver- breitung wünschen. vr. M.

34. Dir Niehfruchengefehgebung Deutschlands. Kommentar zum Reichsgesetze vom 23. Juni 1880, betreffend die Abwehr und Unterdrückung von Viehseuchen. Ein Handbuch für Justiz- und Verwaltungsbeamte, Thierärzte und prak- tische Aerzte, Land- und Forstwirthe, Pferdebesitzer und Viehhändler, be- arbeitet von F. A. Mengler, k. Oberlandesgerichtsrath. (Separatabdruck aus der „Gesetzgebung des deutschen Reichs mit Erläuterungen"). Erstes Heft. Erlangen 1881. Palm und Enke. Verf. resumirt eingehend die ganze Veterinärgesetzgebung des Reichs, insbesondere das Rinderpestgesetz vom 7. April 1869 nebst den zugehörigen Instruktionen, das Gesetz vom 25. Februar 1876 betr. die Beseitigung

Kontroversen, betr. die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz Von C. A. Voitus, Kgl. Preuß Ober-Tribunalsrath a. D. II. Band 2. Heft

C. A. Voitus, Kontroversen.

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von Ansteckungsstoffen bei Viehbeförderungen auf Eisenbahnen, das Gesetz vom 21. Mai 1878 betr. Zuwiderhandlungen gegen die zur Abwehr der Rinderpest erlassenen Vieh-Einfuhrverbote, und wendet sich dann nach einem Ueberblick über die partikularrechtliche Ordnung des Seuchenwesens zu seiner Hauptaufgabe, dem Viehseuchengesetze vom 23. Juni 1880. Das letztere wird in vollständigem Abdruck wiedergegeben und paragraphenweise aus der Entstehungsgeschichte, den Gesetzesmaterialien und unter vergleichender Be- trachtung verschiedener auswärtiger Gesetzgebungen, namentlich der öster- reichischen, kommentirt. Die Erläuterungen sind (das vorliegende Heft reicht bis zu § 17) klar und auch für den Laien faßlich geschrieben. H.

35. kontroversen, betr. die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz. Von C. A. Voitus, Kgl. Preuß. Ober-Tribunalsrath a. D. II. Band 2. Heft. Berlin 1882. Puttkammer u. Mühlbrecht. Ueber die Bedeutsamkeit der „Kontroversen" haben wir uns bereits wiederholt ausgesprochen. Wir würden deshalb bei dem gegenwärtigen Heft keine Veranlassung haben, unsere Ansicht eingehender zu begründen, wenn uns nicht das abweichende Urtheil des Herrn Professor v. Liszt in Nr. 24 der deutschen Litteraturzeitung pro 1881 hierzu nöthigte. Abgesehen davon, daß wir über die große Mehrzahl der zur Strafprozeßordnung erschienenen Kommentare günstiger denken, als daß wir es „für eitel Zeitvergeudung" halten sollten, „sich mit den Herren kritisch auseinanderzusetzen", würden wir ein Unternehmen, welches die wichtigeren Kontroversen zum Gegenstand der Besprechung macht, auch schon dann als ein verdienstliches bezeichnen, wenn die Gründe für und wider so sorgfältig abgewogen werden, daß der Praktiker, der einmal bei der Masse der täglich sich an ihn herandrängenden Fragen auf Hilfsmittel angewiesen ist, dadurch in die Lage versetzt wird, sich ein eigenes Urtheil zu bilden. Verfährt der Verfasser dabei mit solcher Gründlichkeit, daß auch die übelwollende Kritik ihm das Anerkenntnis nicht versagen kann, meistens zu richtigen Resultaten gelangt zu sein, so wüßten wir um so weniger den Vorwurf, daß ein Kommentar zu den Kommentaren geschrieben sei, zu begründen, als es sich bei den Kontroversen in Wahrheit fast durchweg um Fragen handelt, rücksichtlich deren Beantwortung hervor- ragende Schriftsteller divergiren. Darnach würde nach unserer Meinung nur dann ein absprechendes Urtheil am Platze sein, wenn der Herr Verfasser minutiös um bestrittene Dinge rechten würde, anstatt unter den für die Praxis erheblichen Kontroversen seine Auswahl zu treffen. Wer nicht gewillt sein wird, von einem Manne wie Voitus, der in der praktischen Justiz ergraut und langjähriges Mitglied unseres früheren Ober-Tribunals gewesen ist, von vornherein zu vermuthen, daß er dabei mit richtigem Takt verfährt, wird sich hievon unschwer Ueberzeugung verschaffen, wenn er auch nur das Jnhaltsregister der bisher erschienenen Hefte zur Hand nimmt. Ludwig Cohn.

Strafprozeßordnung für das deutsche Reich. Erläutert von Adolf Keller, Oberlandesgerichtsrath in Colmar. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage

Kurze Anzeigen

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Literatur.

36. Ätrafprozeßordnung fur das deutsche Reich. Erläutert von Adolf Keller, Oberlandesgerichtsrath in Colmar. Zweite vermehrte und verbesserte Auf- lage. Lahr, Druck und Verlag von Moritz Schaumburg. 1881. I. bis III. Lieferung. Wir freuen uns, auch den Keller'schen Kommentar in die jetzt sich vollziehende engere Konkurrenz treten zu sehen. Die vorliegende zweite Auf- lage ist wesentlich, bis § 374 um 70 Seiten, gegen die erste vermehrt. Verbessert finden wir sie namentlich durch die zwar knappe, aber erschöpfende Berücksichtigung der Judikatur des Reichsgerichts sowie der Literatur, na- mentlich der übrigen Kommentatoren. Im Uebrigen trägt das Werk die Vorzüge der ersten Auflage, wie sie bereits in dieser Zeitschrift (Bd. 22 S. 793; Bd. 23 S. 475) anerkennend besprochen sind. H.

37. , Kurze Anzeigen. 1. Geschichte und System des deutschen Privatrechts. Ein Grundriß zu Vor- lesungen von vr. Otto Franklin, Professor der Rechte zu Tübingen. Zweite vermehrte und umgearbeitete Auflage. Tübingen, Verlag und Druck von Franz Fues (L. Fr. Fues'sche Sortiments-Buchhandlung.) 1882. Wir haben die erste Auflage dieses Grundrisses Bd. 22 S. 799 der Beiträge angezeigt. Es ist ein erfreuliches Zeichen für die Brauchbarkeit desselben, daß jetzt schon, nach verhältnißmäßig kurzer Zeit, eine zweite Aus- lage nöthig geworden ist. Der Verfasser bemerkt in dem Vorwort, daß er nicht alle Abschnitte gleichmäßig habe durcharbeiten und neugestalten können. Soweit wir den Grundriß durchgesehen haben, sind sowohl die Literatur als die Gesetzgebung sorgfältig nachgetragen. Wir zweifeln nicht, daß der Wunsch des Verfassers in Erfüllung geht, der Grundriß möge sich als nützlich und brauchbar bei der Behandlung des deutschen Privatrechts bewähren. Rassow. 2. Nie deutschen Nerrinsgesehe mit besonderer Berücksichtigung des preußischen Nrrrinsgesrtzes und des Sozialistengesetzes, bearbeitet von vr. Herr- mann Lisco, Amtsrichter. Zweite völlig umgearbeitete Auflage. Berlin. Fr. Kortkampf. XII u. 152 S. kl. 8. Aus der bekannten Kortkampf'schen Sammlung hebt sich die vorliegende Schrift, die im Jahre 1881 in zweiter Ausgabe erschienen ist, vortheilhast hervor. Sie zerfällt in drei Theile: 1) Preußisches Vereinsgesetz vom II. März 1850 mit ausführlichem Kommentar (S. !•—56); 2) Textabdruck der Vereinsgesetze und -Verordnungen der übrigen deutschen Staaten S. 57—106; 3) Gesetz gegen die gemeingefährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie vom 21. Oktober 1878 mit, übrigens ziemlich dürf- tigem, Kommentar nebst Textabdruck der Ausführungsinstruktionen. Ein- leitung und ein Sachregister fehlen nicht. Der Werth des Werkchens be-

Kurze Anzeigen.

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ruht wesentlich in dem fleißigen und umsichtigen Kommentar zum preußischen. Vereinsgesetz, seine praktische Nützlichkeit für unsere politisch bewegte Zeit bedarf keiner Erörterung. 3. Nie -rutsche Gewerbe-Ordnung für die Praxis in der preußischen Monarchie mit Kommentar und einem Anhänge, enthaltend die Gesetze zum Schutz des Urheberrechts gewerblicher Leistungen und die preußischen Gewerbe- steuergesetze von F. Marcinowski, Geheimem Finanzrath und Vor- tragendem Rath im Finanzministerium. Zweite, durch einen Nachtrag ver- mehrte Auflage. Berlin. Carl Heymanns Verlag. 1881. XVI und 470 S. 8°. Die überaus fruchtbare Novellengesetzgebung zur Deutschen Gewerbe- ordnung vom 21. Juni 1869 macht ein Buch, wie das vorliegende, eigentlich praktisch unentbehrlich. Dasselbe giebt außer dem Text der Gewerbeordnung den Wortlaut sämmtlicher hiermit in Zusammenhang stehenden Reichs- und preußischen Gesetze, Verordnungen u. s. w., sowohl der nach der Emanation der Gewerbeordnung ergangenen späteren, als der noch zu Recht bestehenden früheren. Gleichzeitig werden die seitens des Reichskanzlers und der preu- ßischen Staatsregierung erlassenen Ausführungsanweisungen, die wesentlichen Reskripte der verschiedenen Ressortminister und die Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe mitgetheilt. Dies alles geschieht in der Form eines umfassen- den Kommentars zur deutschen Gewerbeordnung, welchem, soweit ich den Stoff übersehe, nicht nur Klarheit und Uebersichtlichkeit, sondern auch Voll- ständigkeit nachzurühmen ist. Diese fleißige Kompilation — auf wissen- schaftlichen Werth und originale Produktion macht das Werk keinen Anspruch — umfaßt 292 Seiten und wird für die Praxis namentlich der Verwal- tungsbeamten ein sehr beliebtes Hülfsmittel werden. In einem Anhänge (S. 299 — 389) sind der Text sämmtlicher Gesetze betreffend den Schutz des Urheberrechts, wie das Gesetz vom 11. Juni 1870 über das Autor- recht, Markenschutzgesetz, Patentgesetz u. s. w. sowie die preußischen Gewerbe- steuergesetze abgedruckt. Die übliche historische Einleitung, ein Sachregister und ein chronologisches Jnhaltsverzeichniß der Gesetze, Instruktionen u. s. w. erhöhen den Werth des Ganzen. In einem hinter dem Sachregister be- findlichen Nachtrag, dessen Anheftung wohl die Bezeichnung des Ganzen als „zweite Auflage" rechtfertigen soll, — im Vorwort ist dieser Nachtrag ebenso wenig erwähnt als im Inhaltsverzeichnisse — sind die neuesten Gesetze über die Regelung des Schauspielwesens, des Pfandleihgewerbes und des Jnnungswesens abgedruckt. Das ganze Werk ist für die Praxis von so offenliegender Nützlichkeit und Bequemlichkeit, daß es unserer Empfehlung nicht erst bedarf. 4. Nie Ueformgesetze der Gewerbeordnung aus den Jahren 1880 und 1881 mit Kommentar von F. Marcinowski, Geh. Finanzrath und Vortragendem Rath im Finanzministerium. Berlin. Carl Heymanns Verlag. 1881. 42 S. Die im Nachtrag der vorigen Schrift bloß abgedruckten Gesetze über die Regelung des Gewerbebetriebs der Schauspielunternehmer, des Pfand- leihgewerbes und des Jnnungswesens sind hier in ähnlicher Weise wie die

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Literatur.

Gewerbeordnung kommentirt. Das Schriftchen bildet ein natürliches Supple- ment des vorher angezeigten Hauptwerks. 5. Die neuen preußischen VrrrvaltungKgesetze. Zusammengestellt und erläutert von M. v. Brauchitsch, Geheimer Ober-Regierungsrath und Vortragen- der Rath im Ministerium des Innern. Zwei Bände. Fünfte Auflage der Organisationsgesetze der inneren Verwaltung. Berlin. Carl Heymanns Verlag. 1881 und 1882. 466 und 492 S. gebunden 8°. Die Brauchitsch'schen Kommentare zu den Verwaltungsgesetzen gelten allgemein und mit vollem Recht als klassisch; die Anzahl der Auflagen bestätigt ihre große Verbreitung und Beliebtheit. Die jetzige Ausgabe zeigt sachlich alle Vorzüge der früheren Bearbeitungen und formell einen durch den gegenwärtigen Stand der Verwaltungsgesetzgebung ermöglichten Fortschritt in der Gruppirung des Stoffes, der den Praktischen Gebrauch sehr erleichtern wird. Der erste Band enthält die aus die allgemeine Landesverwaltung bezüglichen drei großen Gesetze (Organisationsgefetz vom 26. Juli 1880, Verwaltungsgerichtsgesetz vom 3. Juli 1875/2. August 1880 und Zuständigkeitsgesetz vom 26. Juli 1876) nebst zugehörigen Bestimmungen, Geschäftsregulativen rc. und einer neuen Zuständigkeitstabelle. Der zweite Band, an dessen Bearbeitung der Geh. Reg.-Rath Studt mit- gewirkt hat, enthält diejenigen Hauptgesetze, welche sich auf die Verfassung und Verwaltung der Kreise und der Provinzen als kommunaler Ver- bände beziehen, nämlich Kreisordnung vom 13. Dezember 1872/19. März 1881, Provinzialordnung vom 29. Juni 1875/22. März 1881 und Dotationsgesetze vom 30. April 1873 und 8. Juli 1875 nebst zugehörigen Nebengesetzen und Ausführungsbestimmungen. Die äußere Ausstattung des Werkes ist als recht gut zu bezeichnen. Im Uebrigen hieße eine weitere Empfehlung des Buchs Eulen nach Athen tragen. Albert Westerburg. 6. Das Gesetz betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften vom 2. Äuli 1879, von W. Friedrichs, Oberverwaltungsgerichtsrath. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). 1882. Die kleine Schrift enthält zunächst eine Einleitung, welche die Ent- stehungsgeschichte des Gesetzes vom 2. Juli 1875 sowie die Grundgedanken desselben darlegt; dann einen Kommentar zu den einzelnen Paragraphen mit eignen Bemerkungen des Verfassers und Angabe der Judikatur des Oberverwaltungsgerichts, und als Anlagen die Vorschriften des preußischen Handelsministers für die Aufstellung von Fluchtlinien und Bebauungsplänen vom 28. Mai 1876, sowie die Ortsstatute I. und II. für Berlin. Die Bemerkung des Verfassers in dem Vorwort, daß dies für die Gemeinde- und Polizeibehörden hervorragend wichtige Gesetz trotz seiner Kürze eine unverhältnißmäßig große Zahl von Zweifeln in sich birgt, dürfte sehr richtig, und damit das Erscheinen der Schrift gerechtfertigt sein. —

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7. Dir preußischen Jagdgesetze vom Allgemeinen Landrecht an bis auf die neuere Gesetzgebung. Zum praktischen Gebrauch für Juristen, Jäger, Forst- und Zagdbeamte, mit Kommentar in Anmerkungen herausgegeben von Dr. P. Kohli, Amtsrichter. Berlin 1882, Verlag von H. W. Müller. Der Verfasser glaubt, daß bis zum Zustandekommen eines neuen Jagdgesetzes noch geraume Zeit vergehen wird, und hält deshalb eine Zu- sammenstellung des in dieser Materie geltenden Rechts für opportun. Er bringt deshalb die Bestimmungen des A.L.R. über Thierfang und Jagd- regal, das Gesetz vom 31. Oktober 1848, das Jagdpolizeigesetz vom 7. März 1850, die Gesetze über die Schonzeit vom 26. Februar 1870 und 4. De- zember 1876 und die einschläglichen Bestimmungen des deutschen Straf- gesetzbuchs. Ein Anhang enthält neben mehreren Ministerial-Verfügungen die Motive zum Jagdpolizeigesetz, die Gesetze über die Strafe der Wider- setzlichkeit bei Forst- und Jagdvergehen und den Waffengebrauch der Forst- und Jagdbeamten, sowie endlich das Gesetz über die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden. Die Gesetze sind sämmtlich kommentirt. Rassow. 8. Dir Bearbeitung der Konkurssachen ohne Gläubiger-Ausschuß nach der Reichs-Konkursordnung vom 10. Februar 1877, insbesondere die sich aus dem Aufsichtsrecht zur Sicherung des Richters ergebenden Anordnungen. Von Sperling, Amtsrichter in Cottbus. Berlin 1882. Verlag von Franz Wahlen. Anlaß zu der kleinen Arbeit hat dem Verfasser die Erfahrung gegeben, daß die in der Reichs-Konkursordnung bei der Konstruktion des Konkurs- verfahrens als Regel vorausgesetzte Bildung eines Gläubiger-Ausschusses viel seltener erfolgt, als erwartet wurde, und daß deshalb in der Praxis das Bedürfniß nach einer übersichtlichen Zusammenstellung der für die zweck- mäßige Bearbeitung einer Konkurssache ohne Gläubiger-Ausschuß geeigneten Maßregeln hervorgetreten ist. Diesem Bedürfniß will der Verfasser, der selbst Konkursrichter ist, durch die vorliegende, nur 24 Seiten umfassende Schrift genügen. Sie enthält demgemäß eine Darstellung des der Reichs- Konkursordnung entsprechenden Ganges eines derartigen Konkursverfahrens sowie der in demselben dem Richter, Gerichtsschreiber und Verwalter oblie- genden Aufgaben und knüpft daran Anleitungen zu einer vorsichtigen, fach- fördernden Handhabung der gesetzlichen Vorschriften. Wir bezweifeln nicht, daß die Arbeit namentlich den jüngern Praktikern gute Dienste leisten wird, und bemerken nur, daß der Verfasser bei Nor- lnirung der richterlichen Aufsichts-Rechte und Pflichten vorzugsweise die Ver- bältniffe kleinerer Orte im Auge gehabt und mit dem beschränkteren Maße geschäftlicher Gewandtheit gerechnet hat, welches bei den dort für die Konkurs- verwaltung zur Verfügung stehenden Persönlichkeiten durchschnittlich ange- troffen wird. Wo diese Voraussetzungen nicht zutreffen, wird sich der Richter bei Ausübung seines Aufsichtsrechts größere Schranken aufzuerlegen haben. 9. Sammlung -er zum Neichsstempelgeseh vom 1. Äull 1881 ergangene« preußischen Finanz - Ministerial-Nrskripte. Nebst den Beschlüssen der Sachverständigen-Kommission der Fondsbörse, der ständigen Deputation

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Literatur.

der Produktenbörse und der Delegirten-Konferenz und einem Nachtrag. Herausgegeben von F. Brakenhausen, Regierungsrath und Stempelfiskal in Berlin. Berlin 1882. Verlag von H. W. Müller. Der Inhalt des im Februar 1882 abgeschlossenen Schristchens ergiebt sich aus dem Titel. Es bildet eine zweckmäßige, ja für die Betheiligten unentbehrliche Ergänzung der vor oder kurz nach Eintritt der Geltung des Gesetzes vom 1. Juli 1881 erschienenen Ausgaben dieses zu so vielen Zweifeln Veranlassung gebenden Gesetzes. 10. Nap preußische Grfluderecht im Geltungsbereiche des Allgem. Landrechts, gemeinfaßlich dargestellt, an Beispielen erläutert und durch eine Darstellung über die neue Verwaltungs- und Gerichts-Organisation ergänzt von H. Posseldt, Amtsgerichtsrath in Berlin. Berlin 1882. Verlag von H. W. Müller. Der Verfasser, welcher bereits durch seine populären Darstellungen des neuen Prozeßrechts und des Vormundschaftsrechts (vgl. Beiträge Bd. 24 S. 608 und Bd. 25 S. 510, 511) bekannt geworden ist, hat in der vorliegenden Schrift in ähnlicher Weise das Gesinderecht und das zur Realisirung der aus demselben sich ergebenden Ansprüche dienende Verfahren vor den Verwaltungsbehörden und Gerichten behandelt. Seine Absicht war in erster Linie, die darauf bezüglichen, alle Kreise so vielfach berührenden Normen in ihrer gegenwärtigen Geltung so vorzutragen, daß sie Jedermann auch ohne alle juristische Vorkenntnisse verständlich werden. Er hofft aber, daneben auch den Polizeibehörden für die Lösung der ihnen in Gesindesachen übertragenen Aufgaben nützlich geworden zu sein und den Juristen durch Zusammenstellung der einschlagenden, bis in die neueste Zeit reichenden Ent- scheidungen einen Dienst erwiesen zu haben. Das Buch enthält nach einer den Begriff des Gesindes im Gegensatz zu den kaufmännischen und den sonstigen gewerblichen Hülfspersonen ab- grenzenden Einleitung einen mit einem ausführlichen Kommentar versehenen Abdruck der Gesindeordnung nebst den die Hausoffizianten, Erzieher, Er- zieherinnen rc. betreffenden landrechtlichen Vorschriften und (in Anlage I.) eine übersichtliche, den Zwecken des Buches angepaßte Darstellung der gegen- wärtigen Verwaltungsorganisation und Gerichtsverfassung. In weiteren Anlagen sind Formulare zu einem polizeilichen Atteste behufs Klageanstellung und zu einer Klage eines im Laufe der Dienstzeit erkrankten Dienstboten gegen die Herrschaft wegen seiner Lohn- und Kostansprüche beigegeben. Auch in dieser Schrift hat der Verfasser fein Talent für gemeinfaßliche Darstellungen rechtlicher Normen bewährt. Juristen werden bei dem Ge- brauche derselben die Angabe der Quellen, in denen die zitirten Entschei- dungen zu finden, vermissen. 11. Dir -rutsche Civilprozeßorduung erläutert nach den Motiven, den Proto- kollen der Justizkommission des Reichstages, den Entscheidungen des Reichs- gerichtes und der Doktrin von Karl Koch, Gr. badischem Oberamtsrichter, in Heidelberg. Zum Handgebrauch. Textausgabe mit Parallelstellen und Abdruck des Gerichtsverfaffungsgesetzes und der Konkursordnung so- wie eines Verzeichnisses sämmtlicher schweizerischer Gerichtsbehörden und

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derjenigen österreichisch-ungarischen Behörden, deren Urkunden im deutschen Reiche keiner Beglaubigung bedürfen, nebst ausführlichem Sachregister. — Mannheim 1881. Verlag von I. Bensheimer. Der Titel enthält insofern einen Widerspruch, als er einmal Erläute- rungen nach den Motiven, Entscheidungen und der Doktrin verheißt, daun aber das Buch nur als eine Textausgabe mit Parallelstellen rc. bezeichnet. Gemeint ist augenscheinlich, daß der Herausgeber dem Kommentar, den er giebt, einen selbständigen Werth nicht beilegt, denselben vielmehr nur als eine Ergänzung des in dem Hinweise auf Parallelstellen enthaltenen Orien- ti rungsMaterials betrachtet wissen will. Dem entsprechend bestehen denn auch die dem Texte beigegebenen Noten im Wesentlichen in einer kurzen, übersichtlichen Zusammenstellung der Fragen, über welche in den angezeigten Parallelstellen Aufklärung und in den zitirten Stellen der Materialien, der Entscheidungen und der größeren Kommentare Auskunft zu finden ist. Die Kommentare, welche der Verfasser als Erläuterungsquelle der „Doktrin" berücksichtigt, ohne selbst zu den hervorgetretenen Kontroversen Stellung zu nehmen, sind die von Petersen, Wilmowski-Levy, Struckmann-Koch, Seuffert und Puchelt. Die sonstige Literatur ist unbeachtet geblieben. Die selb- ständigen Bemerkungen des Verfassers können erhebliche Bedeutung nicht beanspruchen. Von dem zum Handgebrauch bestimmten Buche sind bisher drei Lieferungen erschienen, welche das Einführungsgesetz zur C.P.O. und die ersten 232 Paragraphen der letzteren umfassen. 12. Nie Nachlaßbehandlung, das Erb- und Normundschastsrecht, dtr Hinter- legungsordnung nebst den Gesetzen über a) die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger, b) die Zwangserziehung verwahrloster Kinder, e) die Zwangsvollstreckung gegen Benestzialerben und das Aufgebot der Nachlaßgläubiger, ä) die Beurkundung des Personenstandes für das preußische Rechtsgebiet. Von Märck er, Amtsgerichtsrath. Neunte Auflage. Berlin 1882. R. v. Decker's Verlag (Marquardt u. Schenck). Die vorigen Auflagen dieses von den preußischen Praktikern mit Recht geschätzten Werkes sind Bd. 23 S. 942 und Bd. 25 S. 511 ange- zeigt. Auch die neue Auflage, welche der achten schon nach Jahresfrist gefolgt ist, legt von dem Bestreben des Verfassers, seine Arbeit zu vertiefen und ihre praktische Brauchbarkeit zu erhöhen, Zeugniß ab. Einzelne Ab- schnitte sind umgearbeitet, insbesondere ist der Inhalt desjenigen Abschnitts, welcher in der achten Auflage die Ueberschrift „Anmerkungen über das rö- mische Recht" trug, bei der Darstellung des preußischen Vormundschaftß- und Erbrechts den bezüglichen Stellen hinzugefügt, die neueren, die behan- delten Materien betreffenden Entscheidungen des Reichs- und des Kammer- gerichts sind nachgetragen und es ist endlich die Bekanntmachung des Reichs- bank-Direktoriums vom 15. Dezember 1880 über die Einrichtung offener Depots, bei welcher eine dritte Person vertragsmäßig oder auf Grund letzt- williger Verfügung lebenslänglich die Zinsen beziehen soll, unter Hinweis

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Literatur.

auf seine Bedeutung im Anhänge abgedruckt. — Durch Kürzungen und Zusammenziehungen ist für das neue Material soviel Raum gewonnen, daß eine Vermehrung des äußeren Umfangs des Buches hat vermieden werden können. 13. Das deutsche Gerichtskostenwesen enthaltend das Gerichtskostengesetz und die Gebührenordnungen für Zeugen und Sachverständige, sowie für Ge- richtsvollzieher in der durch die Novelle vom 29. Juni 1881 geänderten Fassung. Für den praktischen Gebrauch bearbeitet von Carl Pfafferoth, Geh. Registrator im Reichs-Justizamt. Dritte vermehrte und verbesserte Auflage. Berlin. Carl Heymanns Verlag. 1881. Der Text der im Titel genannten Gesetze ist in der vorliegenden Auf- lage in der Fassung, welche sie durch die Novelle gewonnen, zum Abdruck gebracht; die eingetretenen Aenderungen sind in den Anmerkungen markirt. Der eingehende Kommentar benutzt zunächst den in den gesetzgeberischen Vor- arbeiten enthaltenen Erläuterungsstoff, berücksichtigt dann aber auch gewissen- haft die Rechtsprechung des Reichsgerichts sowie Entscheidungen anderer Ge- richte, soweit sie bekannt geworden sind, und enthält endlich selbständige Erörterungen einer größeren Anzahl von Zweifeln, welche bei der Hand- habung der Gesetze hervorgetreten sind. Auch die beigefügten Musterbeispiele sind wohl geeignet, das richtige Verständniß der Gesetze zu fördern. Von zweifelhaftem Wertste dagegen scheint mir der Mitabdruck derjenigen Be- stimmungen der Civilprozeßordnung und der sonstigen Gesetze, auf welche die Kostengesetze Bezug nehmen; wenigstens möchte es zweckmäßig sein, sie in künftigen Auflagen unter den Text und die sich daran schließenden Er- läuterungen so zu setzen, daß sie äußerlich als Zitate in die Augen fallen. 14. I) Civilprozeßordnung für das deutsche Reich nebst Einführungsgesetz, 2) Konkursordnung für das deutsche Reich nebst Einführungsgesetz, 3) Strafprozeßordnung für das deutsche Reich nebst Einführungsgesetz, Text-Ausgaben mit Rubriken, Parallelstellen und Sachregister von H. Wern ecke, Landgerichtsrath. Leipzig und Heidelberg. C. F. Winter'sche Verlagshandlung. 1882. Einem korrekten Abdruck der Gesetze fügt der Herausgeber außer Pa- rallelstellen fortlaufende Marginalien hinzu, welche kurz und präzise den In- halt der betreffenden Paragraphen bezeichnen. Dieses der vorliegenden Aus- gabe eigenthümliche Orientirungsmittel wird namentlich den preußischen Ju- risten, welche an die Marginalien des Landrechts und der Gerichtsordnung gewöhnt sind, willkommen sein. Die Sachregister, welche demselben Zwecke dienen, sind sorgfältig angelegt. Küntzel.

Eine größere Anzahl von Besprechungen und Anzeigen hat wegen Raum- mangels zum nächsten Heft zurückgestellt werden müssen. D. R.

Abhandlungen

Die Pfändung und Ueberweisung der Pacht und- Miethzinsen als ein Mittel der Zwangsvollstreckung in das Pfandgrundstück, nach preußischem Recht Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Heidenfeld in Berlin

Abhandlungen.

19. Die Pfändung und Uebermrisung der Pacht- und Miethzinsen als ein Mittel der Dwanysvollltreckimy in das Pfandgrund- stück, nach preußischem Recht. Von Herrn Rechtsanwalt vr. Heidenfeld in Berlin. Die einfache Begründung der dinglichen Klage durch den Ein- tragungsvermerk im Grundbuche begünstigt die Geltendmachung des dinglichen Anspruchs für sich allein, auch wenn dem Hypotheken- gläubiger gleichzeitig ein persönlicher Anspruch gegen den Eigen- thümer des Pfandgrundstücks zusteht. Oftmals, namentlich wenn § 41 Ges. vom 5. Mai 1872 als Fundament in Frage kommt, eignet sich auch das persönliche Forderungsrecht nicht zur Verfolgung im Urkundenprozeß; regelmäßig dagegen die dingliche Klage. Durch die Benutzung dieser Prozeßart wird aber eine schnellere Erledigung des Rechtsstreits durch die Beschränkung der Beweismittel, die vor- läufige Vollstreckbarkeit des Uriheils ohne Sicherheitsleistung und eine erhebliche Ersparniß an Kosten herbeigeführt. Hierdurch ist in der Praxis die Frage veranlaßt worden, ob bei der Geltendmachung nur des dinglichen Anspruchs nicht der Nachtheil entstehe, daß die Zwangsvollstreckung auf die Zwangsverwaltung und Zwangsver- steigerung des Pfandgrundstücks beschränkt, namentlich das Mittel der Befriedigung durch Pfändung und Ueberweisung der Pacht- und Miethzinsen desselben ausgeschlossen sei. Der Gläubiger nimmt zu dieser letzteren Art der Exekution gern seine Zuflucht, weil sie ihn nicht nur mit geringerem Kostenaufwande, sondern auch weit schneller, als die Sequestration und Subhastatio» zum Ziele füh- ren kann. Zwar unterwerfen die §§ 30, 31 Ges. vom 5. Mai 1872 die Pacht- und Miethzinsen dem Rechte der Hypothek und Grundschuld, Beiträge, XXVI. (IU. F. VI.) Jahrg. 4. u. S. Heft. 32

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und § 37 hebt noch besonders die dingliche Natur der im § 30 vorgeschriebenen Haftung hervor. Hieraus folgt aber noch nicht ohne Weiteres, daß der Realgläubiger (mit diesem Ausdruck wird hier immer der Hypotheken- und Grundschuld-Gläubiger bezeichnet) dergleichen Nutzungen zum selbständigen Gegenstände der Zwangs- vollstreckung, als eines Aktes der Exekution in das Grundstück, machen, und event. in welchem Umfange dies geschehen kann. So unterliegen z. B. gemäß § 715 Nr. 5 C.P.O. die landwirthschaft- lichen Erzeugnisse, soweit sie zur Fortstellung der Wirthschaft bis zur nächsten Ernte erforderlich sind (§ 49 I. 2 A.L.R.), nicht der selb- ständigen Zwangsvollstreckung, auch nicht zu Gunsten des Realgläu- bigers, vielmehr nur in Verbindung mit dem Grundstücke selbst in Form der Subhastation, obwohl diese Früchte nach § 30 a. a. O. gleichfalls für das eingetragene Kapital nebst Zinsen und Kosten dinglich haftbar sind. Selbst in Ansehung des Personal-Gläubigers, dem der Angriff gegen das ganze Vermögen seines Schuldners offen steht, ist — wieder mit Rücksicht auf die Realgläubiger — der Umfang des hier in Rede stehenden Rechtes nicht uneingeschränkt. Ueberhaupt ist gerade durch die natürliche oder mechanische oder rechtliche Verbindung, in welche Sachen zu anderen gesetzt werden, zweifelhaft geworden, ob und in welchen Grenzen dergleichen in ein Abhängigkeitsverhältniß gebrachte Gegenstände einer selbständigen Arrestirung oder Exekution, sei es durch Personal- oder Realgläu- biger, unterliegen. So hat das Königl. Ober-Tribunal im Erkennt- niß vom 7. März 1873 (Entsch. Bd. 69 S. 83 ff.) angenommen, daß bewegliche Pertinenzstücke unbeweglicher Sachen nicht der selb- ständigen Beschlagnahme und Abpfändung unterliegen; diese Ansicht ist in Bd. 26 S. 200 ff. dieser Zeitschrift einer eingehenden Erörte- rung unterworfen worden. Es liegt zwar außerhalb der Aufgabe dieser Abhandlung, sich mit dem nämlichen Gegenstände näher zu beschäftigen. Mit Rücksicht jedoch auf das in jener Entscheidung aufgestellte generelle Prinzip, welches als solches auch den hier zu behandelnden Gegenstand in gewisser Beziehung berührt, soll den Bedenken, welche dem ausgestellten Grundsatz entgegen zu stehen scheinen, hier Ausdruck gegeben werden. Das Königl. Ober-Tribu- nal geht von dem richtigen Satze aus, daß-der Gläubiger wegen seiner vollstreckbaren Forderung seine Befriedigung aus dem be- reitesten Vermögen des Schuldners, sofern nicht positive gesetzliche

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Vorschriften ihm hierin Schranken setzen, suchen könne, jedoch nur nach Maßgabe der die Zwangsvollstreckung ordnenden Gesetze. Es findet aber in denselben keine allgemeine Ermächtigung des Gläubi- gers, alle privatrechtlich bedeutsamen Handlungen vornehmen zu können, welche der Schuldner selbst vorzunehmen im Stande ist; eine derartige Ermächtigung sei vielmehr nur für bestimmte Arten von Handlungen ertheilt, und zu diesen gehöre nicht das Recht, ein Pertinenzstück von der Hauptsache zu trennen, und zwar, wie sich aus dem konkreten Rechtsfalle ergiebt, selbst dann nicht, wenn die Pertinenz mit der Hauptsache nicht mechanisch verbunden ist, wie dies bei noch nicht eingehängten Thüren und Fensterflügeln der Fall ist, die in einen Rohbau in der Absicht, um erst eingehängt zu werden, gebracht sind. Weder die früheren preußischen Exekutions- gesetze noch die Deutsche Civilprozeßordnung rechtfertigen jedoch die Annahme, daß die erwähnte Ermächtigung des Gläubigers zur Ent- fernung von an sich physisch selbständigen Sachen von der Hauptsache nur als eine Ausnahme zu behandeln sei. Ausgesprochen ist der Satz nirgends; im zweiten Abschnitt dieser Abhandlung wird namentlich dargelegt werden, daß dies auch nicht in Beschrän- kung auf den Realgläubiger der Fall ist. Dagegen beweisen gerade die vom König!. Ober-Tribunal allegirten §§ 71, 97 I. 24 A.G.O., sowie § 715 C.P.O. durch die Bestimmung, daß gewisse physisch selbständige Zubehörungen der selbständigen Pfändung nicht unter- liegen, die Zulässigkeit des Gegentheils als die Regel, weil es sonst der Erwähnung der einzelnen Fälle nicht bedurft hätte (vergl. Koch Note 38 zu § 49 I. 2 A.L.R.). Die Entstehungsgeschichte der 714, 715 Nr. 5 C.P.O. ergiebt insbesondere, daß man sogar die Pfändung der Früchte, selbst wenn sie noch nicht vom Boden getrennt sind, geflissentlich als Regel vorangestellt und die Bestim- mung des § 715 Nr. 5 als Ausnahme hat folgen lassen (v. Wil- mowski u. Levy, Kommentar zur C.P.O. Note 10 zu § 715 a. a. O.). Nach § 9 der Verord. vom 4. März 1834 konnte und nach § 773 C.P O. kann der Gläubiger selbst Handlungen, die dem Schuldner obliegen, durch einen beliebigen Dritten verrichten lassen, sofern diese Handlungen nur an sich von einem Dritten vorgenommen werden können; es ist deshalb nicht abzusehen, weshalb der Gläubiger be- hindert sein soll, die Entfernung einer physisch selbständigen Perti- nenz vom Grundstück Zwecks ihrer Versteigerung durch den Gerichts- vollzieher bewirken zu lassen, und weshalb also die Trennung, die

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nur einen Akt der Vorbereitung für die Realisirung seines Forde- rungsrechtes enthält, als ein prinzipiell verbotener Akt gellen soll. Es kann sich hiernach nur fragen, ob diese Trennung durch § 105 I. 2 A.L.R., auf den die Entscheidung mitgestützt ist, ausgeschlossen wird. Dies kann ebensowenig angenommen werden; denn § 105 a. a. O. spricht nur einen Grundsatz für Rechtsgeschäfte aus, in dem Sinne, daß die Verfügung über Pertinenzien, wenn sie nicht zum besonderen Gegenstände einer Willenserklärung gemacht werden, von selbst in der Verfügung über die Haupt- sache mitenthalten ist, wie bei Veräußerungen, letztwilligen Ver- fügungen und Verpfändungen (Unger, System des österr. allgemeinen Privatrechts Bd. I S. 440 ff., Dernburg, Lehrbuch des preuß. Privatrechts Bd. I § 62 S. 111 und Note 12). In anderer Hinsicht nehmen dagegen die Pertinenzien an dem Schicksale der Hauptsache nicht Theil, z. B. betreff des Besitzes und der Ersitzung (§ 54 Tit. 7, § 666 Tit. 9 Thl. I. A.L.R.), und auch nicht unbe- dingt in Bezug auf das Hypothekenrecht, wie unter Abschnitt I dieser Abhandlung dargelegt wird. Nach § 105 a. a. O. wird na- mentlich die selbständige Verfügung über die Pertinenz nicht ausge- schlossen, der Eigenthümer kann den Löscheimer als eine bewegliche Sache veräußern. Die bezeichnete Vorschrift würde nur dann als Beweis für den erwähnten Zweck verwendbar sein, wenn eine Ver- fügung über die Pertinenz ohne eine gleichzeitige thatsächliche oder rechtliche Verfügung über die Hauptsache thatsächlich unmöglich oder rechtlich unzulässig wäre, wie dies bei der Verfügung über einen wirklichen Bestandtheil einer Sache allerdings der Fall ist, z. B. wenn Jemand die Ziegel vom Dache, die eingehängten Thüren oder Fenster eines Hauses entfernt. In solchen Fällen wird die Hauptsache theilweise zerstört, ihrer„ Hauptbestimmung" entkleidet. Daß Thl. I. Tit. 2 A.L.R. die Lehre von den Pertinenzien hauptsächlich in Rücksicht auf Rechtsgeschäfte hat behandeln wollen, ergeben ganz be- sonders §§ 80, 81 a. a. O., welche von der Vermuthung der Perti- nenzqualität sprechen, damit soll ausgedrückt sein (Unger a. a. O. S. 447, 453 ff., 459): wenn nichts Anderes verabredet oder sonst (wie bei letztwilligen Verordnungen) verfügt ist, sollen zu Gunsten des Erwerbers einer Sache die im § 42 ff. I. 2 a. a. O. aufgeführten Gegenstände als miterworben resp. von dem an der Hauptsache be- stellten Pfandrecht als mitergriffen gelten. Nach allem Angeführten kann § 105 a. a. O. auf ein Verbot des Gläubigers, die Pertinenz

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als selbständiges Exekutionsobjekt zu behandeln, nicht bezogen wer- den. Ein solches Verbot erfordert eine ausdrückliche Gesetzesbestim- mung, weil durch sie eine Ausnahme von dem Rechte, eine physisch selbständige Sache, zum Exekutionsobjekt zu machen, festgesetzt wer- den würde. Dergleichen Ausnahmen enthalten §§ 71, 97 I. 24 A.G.O. und § 715 C.P.O. Der Auffassung des König!. Ober- Tribunals stehen überdies die später noch zu erwähnenden Motive zu § 30 Ges. v. 5. Mai 1872 geradezu entgegen. Unter einem ganz anderen Gesichtspunkt erscheint die Frage, wenn die Pertinenz in eine ohne Zerstörung nicht lösbare, mechanische Verbindung mit der Hauptsache gebracht ist. Damit ist sie ein wahrer physischer Bestandtheil einer anderen Sache ge- worden, unbeschadet ihres gleichzeitig fortdauernden Karakters als Pertinenz. Die Möglichkeit eines solchen kumulativen Verhältnisses erkennt auch § 81 I. 11 A.L.R. ausdrücklich an, indem er von solchen Pertinenz stücken spricht, „die nach gesetzlicher Bestimmung (Tit. 2 § 4) als Theil der Substanz anzusehen sind." Mit Recht hat daher das Reichsgericht (Entsch. Bd. 2 S. 253) die Zulässigkeit eines derartigen gleichzeitigen Verhältnisses einer Sache zu einer anderen angenommen. Der integrirende Bestandtheil einer anderen Sache ist der selbständigen Exekution entzogen. Eine Sache kann durch mechanische Verbindung Bestandtheil einer ande- ren dergestalt werden, daß ohne Zerstörung der Nebensache entweder diese nicht entfernt werden, oder bei Zerstörung der Nebensache die Hauptsache nicht bestehen, „nicht das sein kann, was sie vor- ftellen soll" (§ 4 I. 2 A.L.R.). Die befestigten Thüren und Fenster eines Hauses, eingemauerte Branntweinkessel, das laufende Geschirr in den Mühlen sind in diesem Sinne ein integrirender Be- standtheil, nicht aber z. B. die angenagelten Teppiche oder Treppen- läufer in einem Hause. Die Zerstörung kann also ebensowohl die Substanz der Nebensache, als die Substanz der Hauptsache oder Beides zugleich aufheben. Die Begriffe Substanz und Hauptsache decken sich deshalb keineswegs; Substanz ist das für den Begriff einer Sache als Körper Wesentliche gegenüber dem Akzidentellen (Dernburg a. a. O. S. 121, Förster, Theorie und Praxis 3. Ausg. Bd. I. § 21 S. 102, 4. v. Eccius I. S. 115), nicht aber die Hauptsache im Gegensatz zur Nebensache. Das König!. Ober-Tri- bunal bezieht den Begriff „Substanz" im Erkenntnisse vom 25. März

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1872 (Strieth. Archiv Bd. 83 S. 349) sogar auf die auf dem Halme stehende Saat. Die Substanz wird deshalb auch im Allge- meinen Landrecht nicht unter den Vorschriften von Haupt- und Nebensache, sondern zur Erklärung des Unbeweglichen und im Ge- gensätze des Ganzen zu seinen Bestandtheilen (§ 81 Tit. 11, § 475 Tit. 20 Thl. I. A.L.R.), der hervorbringenden Sache zur Frucht und Nutzung (§ 1 Tit. 20, § 6 Tit. 18, § 25 Tit. 21 Thl. I. A.L.R.) erwähnt. Daher macht auch nicht die Verbindung mehrerer Sachen zu einer wirthschaftlichen Einheit diese letztere zur Substanz; denn diese Einheit, z. B. die Bestimmung eines Gebäudes als Gasthos oder Fabrik, ist keine Sache mit körperlichen Theilen, sondern lediglich ein Zweckbegriff. Die Maschinen sind deshalb auch kein Bestandtheil einer Substanz „Fabrik", sondern, falls sie mit dem Gebäude nicht mechanisch verbunden sind, an sich nur ein instrumentum nogotii artisvs (1. 13, 14, 17, 18 pr. Dig. 33, 7; Unger a. a. O. S. 451, 459) und im Sinne des § 93 I. 2 A.L.R. eine Pertinenz mit physischer Sonderexistenz —■ falls sie dagegen mit dem Gebäude physisch verbunden sind, dergestalt, daß bei Auf- hebung dieser Verbindung die Maschinen zerstört werden, ein inte- grirender Bestandtheil des Grundstücks resp. Gebäudes — falls sie endlich ohne Vernichtung ihrer Substanz oder der Substanz des Gebäudes entfernt werden können, eine Pertinenz im Sinne des §93 I. 2 A.L.R., welche ihre physische Selbständigkeit behält. Nur als Bestandtheil ist die Nebensache der Sonderexekution entzogen. Aus den angegebenen Gründen kann auch der in §§ 4 und 5 I. 2 A.L.R. gegebene Begriff der Substanz zur Entscheidung der Frage, ob und inwieweit eine abgesonderte Exekution in Per- tinenzien zulässig sei, nach diesseitigem Dafürhalten nicht verwandt werden?)

0 Das Reichsgericht V. C.S. hat in einem Urtheil vom 30. März 1881 in Sachen Hoffmann wider Weiß und Kaphan (616/81) unter Aufhebung eines Urtheils des Kammergerichts die Zwangsvollstreckung in Pertinenzstücke eines Brauereigrundstücks (Fässer und andere Geräthschaften) und zwar trotz des Wider- spruches eines Hypothekengläubigers für zulässig erachtet, unter der Annahme, es sei unerheblich, daß die den rechtlichen und thatsächlichen Verband der Per- tinenzstücke zu dem Grundstücke auslösenden Vorgänge nicht von dem Eigenthümer, sondern in Veranlassung gerichtlicher Zwangsvollstreckung durch den Vollstreckungs- beamten ausgegangen sind, „da ein Zwangsverkauf, wenn auch aus eigenem, so doch aus dem Eigenthum des Schuldners abgeleitetem Rechte des Gläubigers durch das Gericht erfolgt."

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Wenn nun auch nach den vorstehenden Darlegungen eine Be- schränkung des Gläubigerrechls in Bezug auf Ausübung eines ge- sonderten Exekutionsrechts in selbständige Sachen und Forderungs- rechte des Schuldners, mögen sie auch mit einem Immobile in wirthschaftliche und resp. rechtliche Beziehung gebracht sein, nicht mit dem Königl. Ober-Tribunal als Regel anzusehen ist, so ist doch damit die Frage, inwieweit bei Verfolgung nur des dinglichen Rechts die Exekution in das Grundstück zulässig sei, noch nicht gelöst. Es ließe sich sehr wohl eine Gesetzgebung denken, nach welcher Früchte und Nutzungen unter allen Umständen nur in Verbindung mit der Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung des Psand- grundstücks zur Realisirung des dinglichen Rechts des Realgläu- bigers in Anspruch genommen werden könnten. Eine solche Satzung würde zwar den Personalgläubiger, wenn diesem das Recht der Be- schlagnahme der Pacht- und Miethzinsen — wie dies nach unserem Rechte der Fall ist — ohne Weiteres und losgelöst von jedem ande- ren Exekutionsmittel zustehl, demjenigen Realgläubiger gegenüber, welcher nur einen dinglichen Anspruch hat, begünstigen; allein dies würde selbstverständlich nur de lege ferenda in Betracht kom- men können. Andererseits wird jedoch eine solche Einschränkung zu Ungunsten des dinglichen Verfolgungsrechts nur anzuerkennen sein, falls in der Thal die Gesetze zu einer solchen Auslegung nöthi- gen. Das ist aber nicht der Fall. Da der Nachweis dieser Be- hauptung mit der Klarstellung des dinglichen Rechtes an den Pacht- und Miethzinsen selbst zusammenhängt, so erscheint es angemessen, zunächst sestzustellen, worin dieses Recht besteht. I. Die §§ 30, 31 Ges. v. 5. Mai 1872 haben, soweit sie hier interessiren, ihre Quelle in den landrechtlichen Vorschriften und stimmen mit denselben im Wesentlichen überein. Die Motive (Werner a. a. O. Bd. II. S. 31) verweisen ohne weitere Begrün- dung in Ansehung des beweglichen Zubehörs auf § 445 I. 20 A.L.R., in Bezug auf die Akzessionen und Früchte auf §§ 470, 475 a. a. O. und betreffs der Pacht- und Miethgelder „als Nutzungswerthe des Grundstücks" auf §§ 476—481 a. a. O., nur ist die Unterscheidung des § 480 zwischen den eingetragenen und später einzutragenden Gläubigern aufgegeben worden. Ohne ein Zurückgehen auf die

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landrechtlichen Bestimmungen ist der Sinn der §§ 30, 31 a. a. O. in Bezug auf Früchte und Nutzungen schwerlich zu erkennen. Es müssen deshalb die landrechtlichen Vorschriften in Betracht gezogen werden. Nach §§ 443, 467 I. 20 A.L.R. und § 30 a. a. O. erstreckt sich das dingliche Recht des Hypothekengläubigers auf das ganze Grundstück und alle zur Zeit der Eintragung dabei befindlichen, dem Eigenthümer gehörigen Pertinenzstücke. Es wird also das Pfandgrundstück sammt seinen Zubehörungen als eine Sacheneinheit (universitas) angesehen, jedoch mit der Einschränkung, daß bei be- weglichen Pertinenzstücke» die Frage, welche von ihnen in Ansehung des dinglichen Hypothekenrechts aus der Sacheneinheit auszuscheiden sind, sich jedes Mal nach dem Zeitpunkte beantwortet, in welchem das Hypothekenrecht durch die Vollstreckung der Exekution realisirt wird, dergestalt, daß alle in diesem Zeitpunkte auf dem Grundstücke und resp. in Beziehung auf dasselbe vorhandenen oder doch nicht dauernd von ihm getrennten, wenn auch veräußerten, Stücke von dem dinglichen Hypothekenrechte erfaßt werdenZ (§§ 445, 446 Tit. 20, §§ 37, 107 Tit. 2 Thl. I. A.L.R.). Auf die dauernd räumlich getrennten „geht die — dingliche Verpflichtung — nicht mit über" (§ 445 Tit. 20), sie war also vorhanden und es fin- det nur eine Befreiung von derselben statt. Das dingliche Recht an den beweglichen Pertinenzstücken entsteht ^) sonach schon mit der Eintragung der Hypothek und nicht erst in dem Momente der Exekutionsvollstreckung; es ist also nicht ein bloßes Beschlagnahme- recht, wie man es bezeichnet hat.* * * 4) Daraus folgt, daß, falls Per- sonal- und Realgläubiger bei der Zwangsvollstreckung in dergleichen Stücke konkurriren, das Hypothekenrecht dem persönlichen Forde- rungsrecht vorgeht, und wenn Realgläubiger mit einander kon- kurriren, die Rangordnung der Hypotheken (Grundschulden) ent-

0 Plenarbeschluß des Königl. Ober-Tribunals Bd. 2 S. 383, Meyländer in dieser Zeitschrift Bd. 19 S. 672. 0 Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 77 S. 206. „Das dingliche Recht des Hypothekengläubigers ruhet auf den letzteren (Früchten und beweglichen Per- tinenzstücken des Grundstücks) zwar sofort und vermöge ihrer Zubehörung zu dem Grundstücke, setzt daher für seine Entstehung keine Beschlagnahme voraus." 4) Zohow in Behrend, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege Bd. V. S. 323.

Pfändung von Pacht- und Miethszins. 497 scheidet/) wie aus § 1 Abs. 2 Ges. v. 4. März 1879 und § 39 der Reichskonkursordnung erhellt. Steht dem Realgläubiger noch kein vollstreckbarer Titel zur Seite, so kann er sein Vorzugsrecht gemäß § 710 C.P.O. gellend machen, denn wenn § 709 a. a. O. auch nur aus die für den Fall des Konkurses den Faustpfand rechten gleichgestellten Pfand- und Vorzugsrechte als prioritätische hinweist, so ist doch anzuneh- men, daß es nicht die Absicht war, diejenigen, welche auf Grund ihres Hypothekenrechts ein Pfandrecht an Mobilien haben (§ 39 Konkursordnung), schlechter als die in §§ 40, 41 der Reichskonkurs- ordnung aufgeführten Gläubiger zu stellen. Dies Recht der Inter- vention steht dem Realgläubiger auch dann zu, wenn die Pfändung seitens eines anderen Realgläubigers herbeigeführt wird, um sein Vorzugsrecht als prälozirter Gläubiger geltend zu machen; dies folgt gleichfalls aus § 1 Ges. v. 4. März 1879 und § 508 I. 20 A.L.R. Meldet sich der Realgläubiger nicht, so wird er seines Rechts verlustig; denn die Bestimmungen des Subhastations- und Sequestrationsverfahrens, wonach von Amtswegen alle Realgläubi- ger berücksichtigt werden, beruhen auf positiver Bestimmung und finden keine analoge Anwendung auf Exekutionen in die zur Zm- mobiliarmasse gehörigen Mobilien, falls nicht etwa eine solche Exekution einen Jnzidentpunkt des Subhastationsverfahrens bildet, wie es z. B. der Fall ist, wenn der Subhastationsrichter Vorräthe des zu subhastirenden Guts, die dem Verderben ausgesetzt sind, ver- steigert (Johow, Jahrbuch für endgültige Entscheidungen Bd. 1 S. 61). Auf demselben Grundsätze, wie bezüglich der Pertinenzien, be- ruht die dingliche Haftung der Früchte und Nutzungen des Pfand- grundstücks. Insofern sie sich zur Zeit der Exekutionsvollstreckung seitens des Realgläubigers noch unabgesondert von der Substanz 5) Die Ausführung in Striethorst Archiv Bd. 83 S. 245, daß §§ 443, 475 I. 20 A.L.R. den Streit darüber, unter welchen Voraussetzungen ein Hy- pothekengläubiger vor dem andern Bestiedigung aus dem verpfändeten Grund- stücke zu beanspruchen hat, unberührt lassen, steht nicht entgegen, weil es sich in dem dort entschiedenen Falle nur um die Frage handelte, ob beim Streite von Hypothekengläubigern mit verschiedenem Rangrecht die Anwendung des § 58 der preußischen Konkurs-Ordnung zu Gunsten einer auf die Revenüen des Grund- stücks angewiesenen Hypothekengläubigerin dadurch ausgeschlossen würde, daß die qu. Hypothek als Substanzhypothek eingetragen war; vergl. Kurl bäum, die preuß. Subh.-Ordnung S. 7.

498 Pfändung von Pacht- und Miethszins. befinden, haften sie demselben (§ 475 Til. 20 und § 30 Ges. vom 5. Mai 1872). Abgesondert sind Früchte aber im Sinne der Befreiung vom Hypothekenrechte nur dann, wenn sie nicht bloß gewonnen und vom Boden losgelöst sind, sondern auch zugleich über dieselben vom Ei- genthümer schon rechtlich (durch Veräußerung) verfügt worden istft (§ 476 Tit. 20). Nur gehört zum Begriffe der Absonderung nicht noch außer der rechtlichen Verfügung des Eigenthümers die räum- liche Trennung, während diese Zwecks Befreiung der beweglichen Pertinenzstücke zur Verfügung hinzutreten muß. Das Gesetz bestimmt nun aber keineswegs, daß vom Boden losgelöste Früchte dem Hypothekenrechte nicht unterliegen, sondern nur, daß sie durch die Verfügung des Eigenthümers von demselben frei werden. Auch an den Früchten, abgesonderten wie nicht abgesonderten, entsteht sonach mit dem Hypothekenrechte selbst die dingliche Haft- barkeit ft und erlischt nur an den abgesonderten mit der Verfü- gung des Eigenthümers, sofern dies Erlöschen durch eine Beschlag- nahme seitens des Realgläubigers nicht verhindert wird. Zn dieser Beziehung gilt gemäß § 9 der Subhastationsordnung die Einleitung der Subhastation als Beschlagnahme auch der Früchte, ft Zn demselben Sinne bestimmte — in Erfüllung der Bezug- nahme der §§ 507, 508 I. 20 A.L.R., bezüglich der „vorräthigen Bestände" — § 491 Nr. 2 I. 50 A.G.O., daß zur Zmmobiliar- masse die zur Zeit des eröffneten Konkurses vorhandenen Wirth- schaftsbestände und Vorräthe aller Art gehören, und in Ueberein- stimmung hiermit § 267 der preußischen Konkursordnung, daß alle ft Meyländer a. a. O. S. 674, Johow a. a. O. S. 326, 328, 337 ff. Die Meinung des Ersteren, daß schon die räumliche Trennung genüge, hat im § 476 a. a. O. keinen Anhalt und wird mit Recht von Johow bekämpft; der Simulation wäre dann Thür und Thor geöffnet. ft Die Meinung von Koch in seinem Kommentar zum A.L.R. Note 2 (5. Ausl.) zu § 476 a. a. £>.: „Denn die abgesonderten Früchte haften als solche nach der Auffassung des Landrechts dem Hypothekengläubiger überhaupt nicht. — Das neue Recht unterwirft — die abgesonderten Früchte dem dinglichen Recht des Gläubigers" erscheint hiernach nicht begründet, das neue Recht will vom früheren nicht abweichen, und das letztere rechtfertigt die Ansicht Kochs nicht. ft Dernburg, Lehrbuch des preuß. Privatrechts Bd. I. § 329 S. 732, Erkenntniß des Reichsgerichts vom 24. Septbr. 1881 bei Wallmann, Zeit- schrift für preuß. Recht Bd. II S. 334; ebenso Striethorst Archiv Bd. 86 S. 273.

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zur Zeit der Konkurseröffnung bereits von der Substanz abgeson- derten Früchte, welche noch in Natur vorhanden und in dem Be- sitz des Gemeinschuldners befindlich sind, zur Revenüenmasse gehören. Zn Ansehung der abgesonderten Früchte tritt insofern eine po- sitiv festgesetzte Ausnahme (§ 715 Nr. 5 C.P.O.) von der Be- freiung ein, als die zur Fortstellung der Wirthfchaft nothwendigen (§ 49 I. 2 A.L.R.) als Pertinenzen eines Landguts (§ 443 I. 20 A.L.R.) auch durch die bloße Verfügung des Eigenthümers — ohne räumliche Trennung — dem Hypothekenrechte nicht entzogen werden (Entsch. des Ob.-Trib. Bd. 72 S. 233). Die unabgesonderten Früchte unterliegen, und zwar gleichviel, ob es stehende oder hängende oder erst künftig entstehende Früchte sind (§§ 470, 477 a. a. £)., §§ 30, 31 Ges. v. 5. Mai 1872 und Strieth. Archiv Bd. 98 S. 228), dem dinglichen Rechte des Real- gläubigers, ohne daß es im Falle ihrer Veräußerung seitens des Eigenthümers durch eine Beschlagnahme erhalten werden muß.^) Hierin liegt ein weiterer Unterschied zwischen dem bloßen Beschlag- nahmerecht und dem dinglichen Hypothekenrecht. Wenn jedoch die getroffene Verfügung des Eigenthümers den Hppothekengläubigern 9) Erkenntniß des Reichsgerichts vom 7. Juli 1881 bei Wallmann, Zeit- schrift für preußisches Recht Bd. II. S. 268. Im Gegensatz hierzu hat das Ober- Tribunal, Entscheidungen Bd. 72 S. 234, angenommen, daß die Unwirksamkeit der Veräußerung stehender oder hängender Früchte „zu ihrer selbstverständlichen Voraussetzung hat, daß dieselben von der Beschlagnahme noch erreicht werden." Diese Auffassung ist aber weder durch § 477 I. 20 noch durch § 31 Ges. vom 5. Mai 1872 noch sonstwie zu begründen. Das Ober-Tribunal hat auch selbst im Erkenntniß vom 14. März 1876 (Entsch. Bd. 77 S. 213) den entgegen- gesetzten Standpunkt eingenommen: „Ist aber die Abtretung und Verpfändung der Ansprüche auf Versicherungsgelder — wie der § 477 I. 20 A.L.R. sagt — „un- kräftig", so ist das Eigenthum oder das Pfandrecht den benachtheiligten Gläu- bigern gegenüber auf den Dritten rechtsgiltig nicht übergegangen; die Versicherungs- gelder werden in jenem Umfange noch als Eigenthum des Versicherten und weil zum Grundstücke in sachlicher Beziehung stehend, als dem dinglichen Recht der eingetragenen Gläubiger unterworfen gedacht. Die Folge dieser Rechtskontinuität ist, daß der dinglich Berechtigte seinen Anspruch an den Ver- sicherungsgeldern behält, daß er die Beschlagnahme der letzteren zum Zwecke der Realisirung veranlassen und daß er in der Kollison mit persön- lichen Gläubigern die Dinglichkeit seines Anspruchs geltend machen kann, also doch auch ohne Beschlagnahme." Was hier von Versicherungsgeldern gesagt ist, muß aus demselben Rechtsgrunde (§ 477 a. a. O.) auch für künftige Früchte und Nutzungen Platz greifen.

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unnachtheilig ist (§ 447 a. a. O. und § 31 a. a. £).), soll Befreiung von dem Hypothekenrechte eintreten; den Beweis für diese Ausnahme wird derjenige zu führen haben, der die Wirksamkeit der Voraus- verfügung behauptet, und nicht der Realgläubiger (Entfch. des Ober- Tribunals Bd. 77 S. 214, vergl. Note 16). Was für die Früchte gilt, kommt in analoger Weise auch be- züglich der Nutzungen des Grundstücks und insbesondere auch der Pacht- und Miethzinsen zur Anwendung (§§ 475—481 a. a. O., §§ 30, 31 a. a. O.). Von letzteren sagt § 476 a. a. O., daß an Stelle der von der Substanz abgesonderten Früchte und Nutzungen die Pacht- und Miethgelder treten, und als ein Beispiel künftiger Früchte und Nutzungen führt § 480 a. a. O. die auf mehr als ein Quartal gezahlte Pacht auf. Das Landrecht behandelt demgemäß die fälligen Pacht- und Miethzinsen wie abgesonderte Früchte, dagegen die auf mehr als ein Quartal vorausgezahlten Zinsen wie künftige Früchte; § 31 Ges. v. 5. Mai 1872 stellt die stehenden und hängenden Früchte in Parallele zu den künftigen Pacht- und Miethzinsen. Sonach unter- liegen fällige Pacht- und Miethzinsen dem dinglichen Hypotheken- recht, so lange der Eigenthümer des Pfandgrundstücks über sie noch nicht, sei es durch Abtretung, Verpfändung oder Einziehung, verfügt hat. Sobald sie eingezogen bezw. gezahlt sind, ist das Hypotheken- recht erloschen, selbst wenn der Zinsbetrag noch in natura und unterscheidbar von dem übrigen Vermögen des Eigenthümers vor- handen ist. Denn der Gegenstand des Hypothekenrechts sind nicht die Beträge, sondern die Zinsforderungen. Hat der Pächter fällige Pachtzinsen wegen einer Gegenforderung für sich in Beschlag genom- men und, um seiner Zahlungspflicht zu genügen, sie gerichtlich hin- terlegt, ehe die Sequestration des Pfandgrundstücks eingeleitet wor- den ist, so sind aus dem angegebenen Grunde die bezüglichen Zinsen durch die Hinterlegung aus der Haftung der Realgläubiger ausge- schieden (Strieth. Archiv Bd. 99 S. 240). Hat eine Pfändung der fälligen Pacht- und Miethzinsen durch einen Personalgläubiger statt- gesunden, so ist der Realgläubiger, falls er auf Grund seines voll- streckbaren Titels, auch wenn dieser nur auf Zahlung bei Vermei- dung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück geht, ,0) von der ,0) Die Zulässigkeit der dinglichen Zwangsvollstreckung in die Pacht- und Miethzinsen wird hier zunächst vorausgesetzt und erst im weiteren Verlaufe der Abhandlung erwiesen.

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Anschlußpfändung (§ 750 C.P.O.) Gebrauch macht, nicht berechtigt, sein dingliches Vorzugsrecht vor dem Personalgläubiger zur Geltung zu bringen, weil nach dem Grundsatz des § 476 a. a. O. und § 30 a. a. O. die Pfändung fälliger Pacht- und Miethzinsen durch einen Personalgläubiger einer vertragsmäßigen Verpfändung seitens des Eigenthümers in Ansehung der Zulässigkeit der Verfügung ganz gleich steht.'ft Falls dagegen ein Realgläubiger die erste Pfändung auf Grund seines dinglichen Hypothekenrechts bewirkt hat und andere Realgläubiger eine Anschlußpfändung bewirken, so wird in analoger Anwendung der §§ 382, 416 ff. der preuß. Konkurs- ordnung, von denen wenigstens die §§ 416 ff. durch die Reichs- konkursordnung nicht geändert sind (§ 55 Nr. 1 des preuß. Aus- führungsgesetzes zu derselben vom 6. März 1879, § 757 C.P.O.) und gemäß § 500 I. 20 A.L.R. (u. § 1 Ges. v. 4. März 187912) die Vertheilung der Zinsbeträge unter Berücksichtigung des Rang- rechts der Realgläubiger und der gesetzlichen Reihenfolge ihrer An- sprüche, soweit sie kraft des dinglichen Schuldtitels überhaupt als vollstreckbare in Betracht kommen können und sich gemeldet haben, erfolgen müssen; denn die erste Pfändung des Realgläubigers hält gerade das Exekutionsobjekt fest als ein Befriedigungsmittel für die Realgläubiger. Solchen Realgläubigern, die keinen vollstreckbaren Titel haben, wird auch hier gemäß § 710 C.P.O. und § 267 der preuß. Konkursordnung das Znterventionsrecht zustehen. Den nicht fälligen Pacht- und Miethzinsen stehen, wie nicht abgesonderte Früchte (stehende und hängende, wie künftige), die lau- senden und künftigen Pacht- und Miethzinsen gegenüber. Nach dem oben Ausgesührten würden auch die laufenden, nicht bloß die künftigen, dem dinglichen Hypothekenrechte unterliegen, ohne daß es zu dessen Erhaltung der Pfändung bedürfen würde. Nach § 480 a. a. O. und § 31 a. a. O. ist aber dem Eigenthümer die Verfügung über die für ein Quartal 'ft laufenden freigegeben, so daß

") Meyländer a. a. O. S. 678. Zn solchem Falle kann auch der Hy- pothekengläubiger nicht von einem Znterventionsrecht gemäß § 710 C.P.O. Ge- brauch machen; die Anwendung dieses Rechts (vergl. Kurlbaum a. a. O. S. 8) reicht eben nur soweit, als das Hypothekenrecht selbst. n) Striethorst Archiv Bd. 86 S. 272, vergl. auch 8 266 Abs. 1 der preuß. Konkursordnung und Kurlbaum a. a. O. S. 7. 'ft Die Praxis ist jetzt darüber wohl einig, daß darunter dasjenige Kalender- Quartal, in welchem die Beschlagnahme erfolgt, zu verstehen ist, Erkenntniß des

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diese dem Hypothekenrecht nur soweit, als die fälligen unterliegen, möge nun diese Verfügung in einer Einziehung oder Abtretung oder Verpfändung des Betrages bestehen. H) Die über das laufende Vierteljahr hinausreichenden Pacht- und Miethzinsen werden dagegen unmittelbar von dem dinglichen Hypo- thekenrechte ergriffen, ohne daß es zu feiner Aufrechterhaltung einer Beschlagnahme bedarf; diese ist in Verbindung mit der Ueberweisung nur zur Realisirung ,5) des Rechtes erforderlich, als die Form, welche den Gläubiger zur Einziehung der Zinsforderung gegenüber dem Pächter oder Miether legitünirt. Selbstverständlich ist die Haftung auf diejenigen Pacht- und I Miethzinsen beschränkt, welche während des bestehenden Pfandnexus ! zur Entstehung kommen, also nicht auf solche auszudehnen, die erst ) nach der Versteigerung des Grundstücks in nothwendiger Subhastation j entstehen.^) Eine Ausnahme von der Haftung tritt nur ein, wenn ! die Verfügung des Eigenthümers den Real-Gläubigern unnachtheilig - ist, was aber — wie schon oben erwähnt ist — der Erstere resp. sein Rechtsnachfolger beweisen muß.'Z Aus dem Angeführten folgt, daß eine Beschlagnahme der künftig fälligen Pacht- und Miethzinsen durch den Personalgläubiger gegenüber den Realgläubigern unwirk- sam ist und Las dingliche Vorzugsrecht der Letzteren nicht beseitigt. Aus diesen Darlegungen ergiebt sich nachstehendes Resultat: 1. Von den Pacht- und Miethzinsen des Pfandgrundstücks haften für den dinglichen Anspruch des Realgläubigers: Reichsgerichts vom 26. November 1880 im Justiz-Ministerial-Blatt für 1881 Nr. 34 S. 187. 14) Die entgegenstehende Auslegung des Ober-Tribunals (StrietHorst Ar- chiv Bd. 12 S. 132) interessirt gegenüber dem § 31 Ges. vom 5. Mai 1872 nicht mehr. 15) Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 77 S. 214, vergl. auch Erkennt- niß des Ober-Tribunals vom II. Oktober 1878 in dieser Zeitschrift Bd. 23 S. 440. ,e) Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 3. Mai 1878 in dieser Zeitschrift Bd. 23 S. 122. '0 Achilles (die preußischen Gesetze über Eigenthum und Grundbuchrecht 3. Aust. N. 1 zu § 31) will dem Gläubiger die Beweislast auferlegen; dies widerspricht aber der durch das Gesetz gerechtfertigten Auffassung, daß das Dis- positionsrecht des Eigenthümers nur eine Ausnahme bildet; vergl. auch das oben i allegirte Erkenntniß des Ober-Tribunals, Entscheidungen Bd. 77 S. 214, und / Entscheidungen Bd. 82 S. 176 und das entgegenstehende Erkenntniß vom 14. Za- / nuar 1878, Striethorst Archiv Bd. 98 S. 232.

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a. die künftigen (über das laufende Kalenderquartal hinausreichen- den), sie werden frei von der Haftung, sofern der Eigenthümer oder sein Rechtsnachfolger beweist, daß die in Ansehung solcher Zinsen bewirkte Vorauserhebung, Abtretung oder Verpfändung dem Realgläubiger unnachtheilig ist; b. die laufenden und fälligen; das dingliche Hypothekenrecht erlischt bezüglich derselben, wenn sie entweder getilgt oder Gegenstand einer Verfügung des Eigentümers geworden oder von einem Personalgläubiger gepfändet sind. 2. Die Beschlagnahme (Pfändung) ist bei den fälligen und lau- fenden Pacht- und Miethzinsen das Mittel zur Erhaltung des dinglichen Hypothekenrechts an ihnen und zugleich — in Verbindung mit der Ueberweifung — das Mittel zur eigenen Einziehung dersel- ben. Bei den künftig fälligen Pacht- und Miethzinsen dagegen be- darf es zur Erhaltung des dinglichen Hypothekenrechts der Beschlag- nahme (Pfändung) nicht, bei diesen ist sie — in Verbindung mit der Ueberweifung — nur das Mittel zu ihrer Einziehung. II. In geflissentlicher Uebereinstimmung,s) mit § 490 I. 20 A.L.R., wonach der Gläubiger sein Recht auf die Hypothek durch Sequestration, Immission und Subhastation gellend machen kann, bestimmt § 43 des Gesetzes vom 5. Mai 1872: „Der hypothekarische oder Grund- schuldgläubiger, dessen Anspruch vollstreckbar geworden, hat das Recht, auf gerichtliche Zwangsverwaltung und gerichtliche Zwangsversteigerung anzutragen," so daß nur die Immission, als unpraktisch geworden, fortgelassen ist. Der Schein, daß diese Vorschriften die dingliche Zwangsvoll- streckung des Realgläubigers auf die genannten Arten beschränken wollen, hat in den Gründen des Urtheils des Reichsgerichts vom 3. Oktober 1881 (abgedruckt in Wallmann, Zeitschrift für preußisches Recht Bd. II. S. 369) eine Unterstützung gefunden. Es wird dort ausgeführt: „Derselbe (Hypothekengläubiger) hat vielmehr nur das Recht, seine Befriedigung aus den der Hypothek unterliegenden Sachen zu verlangen (§ 436 I. 20 A.L.R.). Zwar kann dieses Recht auch gegen einen dritten Besitzer ausgeübt werden, § 492 a. a. O. Die Ausübung findet aber nur durch Sequestration, Immission

”*) Werner a. a. O. Bd. II. S. 32.

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oder gerichtlichen Verkauf statt, § 490 a. a. O. Alle diese Be- stimmungen sind vom Gesetze vom 5. Mai 1872 über den Eigen- thumserwerb unberührt geblieben. Danach kann der Hypotheken- gläubiger gegen den dritten Besitzer nur beantragen, sich eines der gedachten Exekutionsmittel zum Zweck der Befriedigung auf die versicherte Forderung gefallen zu lassen." Die Entscheidungsgründe bezwecken den Nachweis, daß wohl der Faustpfandgläubiger, nicht aber der Hypothekengläubiger die Heraus- gabe des entzogenen Pfandes von dem Besitzer desselben fordern kann.'O) Es kann jedoch eine Einschränkung des Realgläubigers auf die hervorgehobenen Exekutionsmittel aus den angeführten oder aus sonstigen gesetzlichen Vorschriften nicht hergeleitet werden. Die Allgemeine Gerichtsordnung gestattete dem Personalgläubi- ger den Angriff auf die Immobilien des Schuldners erst nach Er- schöpfung der Exekutionsmittel gegen das bewegliche Vermögen (§§ 64—109 I. 24). Im Gegensatz hierzu bestimmte sie in Ansehung des Realgläubigers (§ 111 a. a. £).), daß dieser sein Unterpfand „sofort" angreifen, insbesondere auch mit Uebergehung aller Zwischen- grade die Subhastation des Grundstücks (§ 141 a. a. £>.) — im Ge- gensatz zum Personalglüubiger, der diese erst nach Erfolglosigkeit der Sequestration beantragen durfte — verlangen könne. Wählte der Realgläubiger die letztere nicht, sondern suchte er seine Befriedigung aus den Nutzungen des Pfandgrundstücks, so sollte vorerst nur eine generelle mit einer Art gerichtlicher Verwaltung verbundene Beschlag- nahme der Einkünfte (tz 112 a. a. O.) eintreten, ein Institut, welches durch § 25 der Verordnung vom 4. März 1834 und die §§ 416 bis 420 der preuß. Konkursordnung weiter entwickelt worden ist, und nur, wenn das Verfahren voraussichtlich binnen Jahr und Tag nicht zum Ziele führen könnte oder thatsächlich nicht führte, sollte das Beschlagnahmeverfahren zur Sequestration erweitert^) werden >0) Das Reichsgericht hat übrigens im Urtheil vom 23. Dezember 1880, Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 3 S. 314, im Widerspruch mit der oben zitirten Entscheidung ausgesprochen, daß „auch nach der Subhastation den Gläu- bigern das Recht, verschleppte Pertinenzstücke zurückzufordern, mithin die Mög- lichkeit bleibt, sich daraus wegen des Ausfalls, welchen sie bei der Subhastation des Grundstücks und der vorhandenen Pertinenzien erlitten haben, zu befriedigen. Dieses Rückforderungsrecht (der Gläubiger bezüglich verschleppter bisheriger Per- tinenzstücke) könnte von dem Adjudikatar nur geltend gemacht werden, wenn es ihm von den Gläubigern besonders zedirt würde." 20) Vergl. Justiz-Ministerial-Blatt für 1848 S. 436.

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(§ 116 a. a. £).), die Immission dagegen nur beim Einverständniß von Schuldner und Gläubiger eintreten (§ 118 a. a. £).). An Stelle des generellen Beschlagnahme-Verfahrens betreffs der Einkünfte sollte jedoch auf Antrag des Gläubigers eine Beschlagnahme der Pacht- und Miethzinsen, wenn das Grundstück verpachtet oder vermiethet ist, treten, nach den Vorschriften über die Beschlagnahme aus- stehender Forderungen (§§ 113, 130, 101 a. a. O.). Es wurde also zur Befriedigung des dinglichen Anspruchs des Realgläubigers ebenso, wie des Anspruchs des Personalgläubigers, die Exekution in diese Zinsforderungen nach den Grundsätzen der Mobiliarexekution ;n ausstehende Forderungen zugelassen. Im Sinne dieser Vorschriften bestimmen §§ 490, 492, 494 I. 20 A.L.R., unter ausdrücklichem Hinweis auf die Prozeßordnung (§ 491 a. a. £).), daß dem Hypothekengläubiger das Recht zusteht, die Sequestration, Immission und Subhastation des Grundstücks zu beantragen, ohne daß er also vorher auf die anderen Exekutions- mittel verwiesen werden darf. Der Zweck des § 490 a. a. O. ging sonach lediglich dahin: diejenigen Exekutionsmittel zu bezeichnen, welche dem Realgläubiger — im Gegensatz zum Personalgläubiger — un- mittelbar zustehen und insofern dem Hypothekenrecht eigenthüm- liche sind. Die Beschlagnahme der Pacht- und Miethzinsen ist des- halb, weil sie als eine Beschlagnahme ausstehender Forderungen be- handelt wurde und als solche auch jedem Personalgläubiger zustand, im § 490 a. a. O. neben den dort bezeichneten Exekutionsmitteln in das Grundstück nicht genannt worden, obwohl sie in der Prozeßord- nung als eines der dem Realgläubiger unmittelbar zustehenden Exe- kutionsmittel aufgeführt wird. Die generelle Beschlagnahme der Ein- künfte ist im § 490 a. a. O. nicht erwähnt, weil sie mit der Se- questration dem Wesen nach identisch und durch die Benennung der letzteren mitumfaßt ist?') In der nämlichen Weise stellten §§ 24, 25 der Verordnung vom 4. März 1834, §§ 59, 416, 417 der preuß. Konkursordnung die Beschlagnahme der Revenüen und die Sequestra- tion einander gleich?'^) Daß § 490 a. a. O. die Exekutionsmittel

21) Jäckel, das Gesetz über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen S. 14 N. 1. 22) Daß die §§ 24, 25 der Verordnung vom 4. März 1834 und § 266 der preuß. Konkursordnung — und zwar § 24 a. a. O. durch § 116 der Subhasta- tions-Ordnung vom 15. März 1869, § 25 a. a. O. durch §§ 416 ff. der preuß. Konkurs-Ordnung, § 266 der Konkurs-Ordnung durch § 55 Nr. 1 des preuß Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 33

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in das Grundstück als Mittel der Realisirung des dinglichen Anspruchs der Realgläubiger im Sinne der preußischen Gesetzgebung keineswegs erschöpft, ergiebt auch § 508 a. a. £)., der den Fall vorsieht, daß „mehrere Gläubiger" (seil, eingetragene § 507 a. a. O.) „bloß im Wege der Exekution sich an die vorräthigen Bestände halten wollen." Daß auch die spätere preußische Gesetzgebung den hier ver- tretenen Standpunkt innehielt, beweist § 266 der preuß. Konkurs- ordnung, welcher verordnete: Die abgesonderte Befriedigung von Ansprüchen, welche auf Immobilien haften (Tit. I. Abschn. 6), geschieht aus den Revenüen und der Substanz derselben, in dem für den Fall der Exe- kution vorgeschriebenen Verfahren, namentlich im Wege der Sequestration und der nothwendigen Subhastation. Diese beide Arten der Zwangsvollstreckung sind also auch hier- nach nicht die ausschließlichen. Daß die Vorschriften des Tit. 24 Thl. I. A.G.O. im Hinblick auf die Bestimmungen des Tit. 20 Thl. I. A.L.R. gegeben sind, beweisen §§ 119, 130 I. 24 A.G.O., in denen §§ 226—242 resp. 480, 481 I. 20 A.L.R. allegirt sind. Nachdem § 11 der Verordnung vom 4. März 1834 die Beobachtung der Exekutionsgrade, wie sie in den §§ 68—141 I. 24 A.G.O. vorge- schrieben war, aufgehoben hatte, war auch die Bedeutung des § 490 I. 20 A.L.R. fortgefallen; denn es war nunmehr auch der Personal- gläubiger befugt, mit Uebergehung aller anderen Exekutionsmittel die Sequestration, Immission und Subhastation der Grundstücke sei- nes Schuldners zu beantragen. Wenn nun trotzdem § 43 Ges. vom 5. Mai 1872, in ge- flissentlicher Anlehnung an § 490 a. a. O., allein die Sequestration und Subhastation als die Mittel der Exekution in das Grundstück bezeichnet, so kann dies wohl nur der systematischen Anordnung zu Liebe, weil die §§ 43—47 a. a. O. sich speziell mit diesen Exekutions- mitteln befassen, geschehen sein. Denn die alleinige Bezeichnung der- selben im Sinne einer Beschränkung der dinglichen Exekutionsmittel würde auf einem Mißverständniß des § 490 a. a. O. beruhen, und ebensowenig spricht irgend Etwas für die Absicht des Gesetzgebers, dem wirklichen Sinne des § 490 a. a. O. entgegen eine derartige Einschränkung neu einzuführen. 2 3) Ausführungsgesetzes zur Reichs-Konkurs-Ordnung außer Kraft gesetzt sind, ist für die obige Beweisführung unerheblich. ”) Achilles a. a. O. 3. Ausgabe S. 265 N. 3.

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Hiernach sind § 490 I. 20 A.L.R. und § 43 Ges. v. 5. Mai 1872 nicht nur nicht gegen die Zulässigkeit einer selbständigen Exe- kution in das Grundstück durch Pfändung der Pacht- und Methzinsen gerichtet, sondern aus dem ausdrücklichen Hinweis des § 491 a. a. O. auf die einschlägigen Vorschriften der Prozeß-Ordnung, zu denen ins- besondere auch die §§ 111—116 I. 24 gehören, und aus der Ana- logie der für „vorräthige Bestände" gegebenen Vorschriften des § 508 I. 20 A.L.R. ist vielmehr die Annahme herzuleiten, daß die vorer- wähnte Zulässigkeit dem Sinne der landrechtlichen Bestimmungen ent- spricht. Ebenso ergeben die Regierungsmotive zum § 30 Ges. vom 5. Mai 1872 (Werner a. a. O. Bd. II. S. 31), daß die selbstän- dige Exekution in die im § 30 a. a. O. außer dem Grundstücke ge- nannten Haftobjekte Zwecks Realisirung des dinglichen Anspruchs geradezu gewollt war. Es ist dort nämlich bemerkt: „Es ist zwar gegen diese Bestimmung (seil, die dingliche Haf- tung des beweglichen Zubehörs) der Einwand erhoben worden, es werde durch dieselbe der Realkredit des Grundbesitzers und die Sicherheit des Gläubigers nicht gewahrt, der Personalkredit des Ersteren aber geschädigt. Andererseits aber muß erwogen werden, daß die Möglichkeit einer schnellen Exekution in das bewegliche Zubehör oft die Subhastation des Grund- stücks abwenden kann, die, wenn der Hypothekengläubiger jenes Zubehör nicht angreifen darf, immer, auch bei geringfügigen Zins- rückstandsforderungen, beantragt werden müßte. Deshalb ist die Bestimmung beibehalten worden." Offensichtlich ist mit der „schnellen Exekution" nicht die Se- questration, die mit dem beweglichen Zubehör nichts zu schaffen hat, sondern die besondere Zwangsvollstreckung in einzelne bewegliche Zu- behörstücke des Grundstücks gemeint. Hier ist also geradezu die so- genannte Mobiliar-Exekution als ein Mittel der Exekution in das Grundstück anerkannt; es ist nicht abzusehen, weshalb gerade die Zwangsvollstreckung in die Pacht- und Methzinsen, die doch wohl weit weniger die wirthschaftliche Existenz des Grundeigenthümers, als die Wegnahme von Pertinenzstücken gefährdet, nicht gleichfalls zur Befriedigung des dinglichen Anspruchs statthaft sein soll. Entscheidend für die hier vertheidigte Meinung ist die neueste Gesetzgebung. Nach § 757 Abs. 2 C.P.O. und § 39 der Reichs- konkursordnung bestimmt sich nach den Landesgesetzen, welche Sachen 33'

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und Rechte in Ansehung der Zwangsvollstreckung zum unbeweglichen Vermögen gehören. Dieses Landesgesetz ist sür Preußen das Gesetz vom 4. März 1879, betreffend die Zwangsvollstreckung in das un- bewegliche Vermögen. Nach § 1 dieses Gesetzes gehören in Ansehung der Zwangsvollstreckung zum unbeweglichen Vermögen auch diejenigen beweglichen Gegenstände, auf welche das bezüglich eines unbeweglichen Gegenstandes bestehende Pfand- oder Vorzugsrecht kraft Gesetzes sich miterstreckt, nnd dies sind namentlich auch die in §§ 30, 31 des Ge- setzes vom 5. Mai 1872 aufgeführten beweglichen Gegenstände und Rechte, also auch die Pacht- und Miethzinsforderungen. Nach § 23 Ges. v. 4. März 1879 finden die Vorschriften der Civil-Prozeßord- nung über die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen Anwendung, insoweit nach den bisherigen Vorschriften die Zwangs- vollstreckung in solche bewegliche Gegenstände, welche nach § 1 dessel- ben Gesetzes zur Zmmobiliarmasse gehören, nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen zu erledigen ist. Nach § 6 desselben Gesetzes bestimmt sich die Zulässigkeit der ver- schiedenen Arten der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Ver- mögen nach den Landesgesetzen, die Zulässigkeit ist jedoch nicht davon abhängig, daß die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Ver- mögen ohne Erfolg stattgefunden hat. Die Zwangsvollstreckung in die Pacht- und Miethzinsen ist sonach als Exekution in das Pfandgrundftück zulässig, soweit dieselben nach §§ 30, 31 Ges. v. 5. Mai 1872 zur Zmmobiliarmasse gehören, obwohl (§ 1 Ges. v. 4. März 1879) die Vollziehung nach den Vorschriften für die Exekution in bewegliche Gegenstände erfolgt, und sie ist trotz dieser Form in den Grenzen der §§ 30, 31 a. a. O. als eine selbständige Exekution in das Pfandgrundstück zulässig, weil (§ 23 des Gesetzes) die Exekution in die Pacht- und Miethzinsen nach den bisherigen Vorschriften als eine Mobiliar-Exekution vollstreckt wurde. ^) Da das dingliche Hypothekenrecht an den Pacht- und Mieth- zinsen mit dem Hypothekenrecht selbst entsteht und kein bloßes Be- schlagnahmerecht ist, so bedarf es, um dieselben zum Gegenstände der Pfändung zu machen, dem Vollstreckungsgericht gegenüber nicht des Nachweises, daß einer der Fälle, in denen die dingliche Haftung zessirt.

**) Ebenso Kurlbaum a. a. O. S. 7, Koch und Struckmann, Civil- prozeß-Ordnung zu § 757 N. 1, Achilles a. a. O. N. 3 zu § 83 Gesetz vom 5. Mai 1872 3. Ausgabe S. 265.

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nicht eingetreten sei, diese Pfändung muß vielmehr a limine vom Richter zugelassen werden. III. Es ist die Ansicht ausgestellt worden, daß die rückständigen Pacht- und Miethzinsen einen Gegenstand weder der Sequestration noch der Subhastation des Grundstücks bilden.^) Wäre dies richtig, so würde die Zwangsvollstreckung in dergleichen Rückstände als in eine ausstehende Forderung (§ 730 ff. C.P.O.) sogar das einzige Mittel sein, das an ihnen bestehende dingliche Hypothekenrecht zu realisiren. Die Subhastation hat allerdings mit den Pacht- und Mieth- zinsen selbst nichts zu schaffen, wenn auch die Einleitung der Sub- hastation — als der Akt der Beschlagnahme des Grundstücks (§ 9 der Subhastationsordnung) — dieselben dem dinglichen Rechte des Hy- pothekengläubigers sichert. Rach § 420 der preuß. Konkursordnung, der in Geltung geblieben ist, fließt der nach Befriedigung der Real- gläubiger etwa verbleibende Revenüenüberschuß zur Kausgeldermaffe; in anderer Weise kommen die Pacht und Miethzinsen bei der Sub- hastation nicht in Betracht, sie werden nicht mitversteigert und bilden nur in der Form des Revenüenüberschusses, der gerade aus den ein- gezogenen Revenüen besteht, ein Kaufgeld. Dem Ersteher fallen die Pacht- und Miethzinsen nur von der Zuschlagsertheilung ab zu, gemäß §§ 342, 106 I. 11 A.L.R.^«) Bei gleichzeitiger Subhastation und Sequestration erfolgt jedoch nach dem U8U8 fori eine Ueberwei- sung der bis zur Publikation des Zuschlagsbescheides laufenden oder rückständigen Pacht- und resp. Miethzinsforderungen zwar nicht jure assignationis, wohl aber mit den Wirkungen der Cession an Zahlung statt nach dem Nominalbeträge, vorausgesetzt, daß der nicht durch Baarzahlung befriedigte Gläubiger es verlangt, im Kaufgelderbelegungsverfahren. Das Wahlrecht hinsichtlich der einzelnen Außenstände wird nach der Rangordnung der Gläubiger ausgeübt. Anders verhält es sich mit der Sequestration. Zwar wurden nach § 491 I. 50 A.G.O. — der Quelle des § 267 der preußischen Konkursordnung, als welche sie in den Motiven zu § 57 daselbst be- zeichnet wird — zur Immobiliarmasse nur die „kurrenten Revenüen" und die an ihre Stelle tretenden Pacht- oder Miethgelder, von rück- Meyländer a. a. O. S. 689, 691, 699. 26) Entscheidungen des Ober - Tribunals Bd. 70 S. 21 f. und Erkenntniß deffelben Gerichtshofes vom 7. Februar 1879 in dieser Zeitschrift Bd. 23 S. 749.

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ständigen nur die in das Wirthschastsjahr fallenden, zur Zmmobiliar- masse gezogen; „die von früheren Zeiten herrührenden Reste bei den Unterthanen und anderen Schuldnern gehören zur Gemeinen Masse." Nach § 267 der preuß. Konkursordnung gehören aber zur Revenüen- masse alle zur Zeit der Konkurseröffnung bereits von der Substanz abgesonderten Früchte, welche noch in Natur vorhanden und im Besitz des Gemeinschuldners befindlich sind, ingleichen alle rückständigen Einkünfte, sowie alle nach der Konkurseröffnung gewonnenen Früchte und fällig gewordenen Nutzungen. Nun ist zwar § 267 a. a. O. durch § 55 Nr. 1 des preußischen Ausführungsgesetzes zur Reichskonkursordnurg aufgehoben; die in Geltung gebliebenen §§ 57, 416—420 der preuß. Konkursordnung nehmen aber ersichtlich und, wie auch die Motive zu § 57 a. a. O. ergeben, auf den im § 267 a. a. O. erläuterten Begriff der Revenüenmasse Bezug, und da der- selbe durch die neueste Gesetzgebung nicht anderweit bestimmt worden ist, muß angenommen werden, daß die materielle Bestimmung des § 267 in Geltung geblieben ist, und zwar um so mehr, als ihr Inhalt sich mit § 30 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 deckt.^) Daß auch Pachtzinsrückstände zur Revenüenmasse eingezogen wer- den können, ist auch vom Königl. Ober-Tribunal in dem Erkenntnisse vom 5. Mai 1873 (Entsch. Bd. 70 S. 22) und vom 14. Januar 1878 (Strieth. Archiv Bd. 98 S. 230) angenommen worden. Der bloß aus der Natur der Sequestration als eines Wirthschaftsbetriebes (§ 116 I. 24 A.G.O.) hergeleitete Gegengrund ^«) ist nicht über- zeugend. Dagegen hat die Pfändung der Pacht- und Miethzinsen in Be- zug auf die Forderung des Realgläubigers, für welche sie haftet, einen weiteren Umfang, als die Sequestration. Diese sorgt in der Regel nur für die Beftiedigung der laufenden Zinsen der Hypothek und Gmndschuld (§ 57 preuß. Konkurs-Ordnung), d. h. der vom 27) Vergl. Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 12. April 1878 in dieser Zeitschrift Bd. 22 S. 905 f. S8) Meyländer a. a. O. S. 689; das frühere Kgl. Stadtgericht hier, wel- chem auch das Kgl. Amtsgericht I. hier sich angeschlosfen hat, zieht zur Admini- strationsmasfe nur die laufenden Miethen desjenigen Quartals ein, in welchem das Grundstück dem Administrator übergeben ist, indem es aus § 124 I. 24 A.G.O. und § 267 der preuß. Konkurs-Ordnung herleitet, daß zur Revenüenmasse nur die seit dem letzten Fälligkeitstermin vor Einleitung der Administration, also nur die aus dem laufenden Quartal herriihrenden Revenüen gehören (General-Akten Bd. 22 S. 205).

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letzten Fälligkeitstermine vor der Beschlagnahme der Revenüen oder der Einleitung der Sequestration laufenden (§ 59 a. a. £>.). Der verbleibende Revenüen-Ueberschuß wird nicht für ältere Zinsrückstände verwandt, sondern fließt zur Kaufgeldermasse (die als solche allerdings auch zur Tilgung der Zinrückftände aus den beiden letzten Zähren verwandt wird, § 54 a. a. £>.), wenn die nothwendige Subhastation eingeleitet ist. Nur wenn die Subhastation nicht schwebt, wird derselbe unter Ausschluß der Personalgläubiger auf die etwaigen Zinsrückstände aus den beiden letzten Zähren ohne Unterschied, ob diese zur Exekution stehen oder nicht, nach der Rangordnung des Grundbuchs unter die Realgläubiger zu vertheilen sein (§§ 416, 54, 59 a. a. O.). Wegen noch älterer Zinsrückstände haben die Realgläubiger ge- mäß § 60 a. a. O. keinen Anspruch auf abgesonderte Befriedigung selbst aus dem Revenüenüberschusse im Sequestrations-Ver- fahren. Zn der Subhastation, falls sie gleichzeitig schwebt, werden ge- mäß § 60 Abs. 2 Nr. 2 der preuß. Subhastations-Ordnung aller- dings die Realgläubiger unter den dort angegebenen Voraussetzungen und in der daselbst bezeichneten Reihenfolge auch wegen älterer als zweijähriger Rückstände an Hypotheken- und Grundschuldzinsen aus einem noch etwa vorhandenen Ueberschusse des Kaufgeldes befrie- digt, und zwar sollte diese Befriedigung nach § 60 Abs. 3 a. a. O. gleichzeitig mit der Befriedigung derjenigen Personalgläubiger erfol- gen, für welche das Kaufgeld mit Beschlag belegt worden ist, nach den Vorschriften über die Rangordnung der Konkursgläubiger. Hierin ist zufolge der §§ 730, 709 C.P.O eine Aenderung eingetreten, weil die Pfändung seitens des Personalgläubigers ihm ein Pfandrecht verleiht, folglich dieses den älteren Zinsansprüchen der Realgläubiger, welche nicht gepfändet haben, vorgeht (Kurlbaum a. a. O. S. 69). Das Hypothekenrecht der Letzteren an den Revenüen kommt hier nicht in Frage, weil die Beschlagnahme seitens des Personalgläubigers eine Pfändung der Kaufgelderforderung, welche dem Subhastaten gegen den Ersteher zustehl, ist, und in dem Kaufgelde der etwaige Revenüen- überschuß nicht mehr ein besonderes rechtliches Dasein führt. Daß dennoch zweijährige Zinsrückstände an der Stelle der Hypotheken- sorderung und Grundschuld berichtigt werden, beruht lediglich auf positiver Vorschrift. Will der Realgläubiger wegen älterer Zinsrückstände als zwei-

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jähriger den in der Sequestration verbliebenen Revenüenüberschuß für sich in Anspruch nehmen, so muß er, von der Pfändung Gebrauch machend, den Personalgläubigern mit der Beschlagnahme zuvorkom- men, weil das dingliche Hypothekenrecht an den fälligen Pacht- und Miethzinsforderungen durch deren Bezahlung erloschen ist, und das Gesetz für die bezahlten Revenüen eben nur soweit, als sie zur Deckung der zweijährigen Zinsrückstände erforderlich sind, die rechtliche Qualifikation der Jmmobiliarmasse für das Sequeftrations- und Subhastationsverfahren aufrecht erhält. Erfolgt eine solche rechtzeitige Pfändung durch die Realgläubiger nicht, so wird der Revenüenüberschuß an die persönlichen Gläubiger nach der Reihen- folge der Pfändungen vertheilt (§ 420 preuß. Konkursordnung und §§ 709, 730 C.P.O.). Nur wenn der Realgläubiger wegen Zinsen und Kapitals seine Befriedigung lediglich aus den Revenüen fordern darf, wie dies bei der Revenüen-Hypothek der Fall ist, wird er auch wegen der zwei- jährigen Rückstände an Zinsen und wegen des Kapitals, bevor der nachstehende Gläubiger Zinsen erhält, auch in dem Sequestrations- Verfahren befriedigt werden müssen (§§ 58, 416 a. a. O.). Derartige Beschränkungen auf laufende und zweijährige rück- ständige Zinsen finden dagegen bei der Pfändung der Pacht- und Miethzinsen nicht statt; der Realgläubiger kann sich aus ihnen wegen des Kapitals oder der Zinsen, und zwar gleichviel ob der laufenden^) oder der rückständigen, oder wegen der Prozeßkosten befriedigen. IV. Die Pfändung einer Forderung schafft für sich allein noch nicht die Legitimation des Gläubigers zur Geltendmachung des Anspruchs gegen den Drittschuldner, dies geschieht — abgesehen von entgegen- stehenden civilrechtlichen Bestimmungen30) — erst durch die Ueber- weisung (§ 736 C.P.O.). Diese ist daher auch Zwecks Einziehung der Pacht- oder Miethzinsen vom Drittschuldner erforderlich^) und auch bezüglich der noch nicht fälligen Pacht- und Miethzinsen zulässig;

a0) Die laufenden Hypothekenzinsen kommen in Frage, wenn der Beklagte zur Zahlung des Kapitals und der von einem bestimmten Zeitpunkte ab laufen- den Zinsen verurtheilt ist. 3°) v. Wilmowski und Levy, Civilprozeß-Ordnung 2. Aufl. Note 1 zu § 736. 31) Meyländer a. a. O. S. 703, Dernburg a. a. O. Bd. I. § 329.

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die Bedingtheit des Forderungsrechts durch die Vorleistung des Ver- pächters und Vermiethers steht nicht entgegen??) Dagegen hat das König!. Ober-Tribunal im Erkenntniß vom 14. Oktober 1872 (Strieth. Archiv Bd. 86 S. 269) die Ueberweisung — sei es durch den Sub- hastations- oder den Prozeßrichter — nicht für erforderlich, ja sogar für unstatthaft erklärt, wenn der in der nothwendigen Subhastation ausgefallene Hypothekengläubiger gegen den Pächter des Pfandgrund- stücks den von diesem an den Subhastaten vorausbezahlten Pacht- zins zum Depositum des Subhastationsgerichts einklagt. Es wird ausgeführt, das Recht, die Vorausbezahlung der über das laufende Quartal hinausreichenden Pachtzinsen anzufechten und beziehungsweise sich gegenüber als nicht geschehen zu behandeln, stehe dem Hypotheken- gläubiger als solchem zu, die hypothekarische Klage sei dasjenige Rechtsmittel, mittelst dessen der Gläubiger das ihm im § 480 I. 20 A.L.R. eingeräumte Recht unmittelbar gegen den Pächter geltend mache, es könne aus dem Rechte eines Andern nicht abgeleitet und deshalb auf den Realgläubiger nicht übertragen werden. Als Exe- kutionsakt würde die Ueberweisung, wenn der Verpächter nicht per- sönlicher Schuldner des Hypothekengläubigers sei, nicht statthaft sein, und selbst wenn dies persönliche Verhältniß vorläge, deshalb nicht, weil das fragliche Recht des Gläubigers gerade ein Ausfluß des dinglichen Hypothekenrechts sei, überdies der bezahlte Schuldner keine Forderung an den Pächter habe. Diesen Gründen wird man zwar insoweit bettreten müssen, als das Recht der Anfechtung der Vorauszahlung von einer Ueberweisung nicht abhängig sein kann. Insofern es sich aber nicht bloß um diese, sondern auch um die Zahlung des Pächters an den Realgläubiger, für welche ja erst der Erfolg der Anfechtung die Grundlage des Anspruchs bildet, handelt, wird die Pfändung und Ueberweisung der Pacht- und Miethzins- forderung für erforderlich erachtet werden müssen. Da die Zinsfor- derung immer nur eine Forderung aus dem Pacht- oder Miethver- trage sein kann, so steht, da die Pacht- und Miethzinsen für den Anspruch des Realgläubigers dinglich haftbar sind, ja selbst der Er- steher, der dem Pächter gekündigt und also das Pachtverhältniß nicht fortgesetzt hat, für die Zeit bis zur Räumung des Pächters den An- spruch auf Pachtzins hat, die dingliche Natur des Hypothekenrechts 32) Striethorst, Archiv Bd. 72 S. 182 ff., die entgegenstehende Ansicht von Koch, Prozeß-Ordnung N. 61 S. 557, hergeleitet aus dem Mangel der Be- stimmtheit einer künftigen Miethsforderung, fft nicht begründet.

Ist mit dem geltend gemachten Theil einer Forderung die ganze Forderung aberkannt? Von Herrn Privatdozenten Dr. Schwalbach in Leipzig

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Umfang der Rechtskraft.

der Ueberweisung nicht entgegen. Indem das Gesetz zu Gunsten des Realgläubigers die Vorauszahlung als nicht geschehen behandelt, ge- stattet es eben zu Gunsten desselben die Ueberweisung der Pacht- und Methzinsforderung, so als wenn der Verpächter oder Vermiether sie noch nicht eingezogen hätte. Eine gesetzliche Bestimmung, durch welche die Ueberweisung ausgeschlossen würde, besteht nicht. Es kann deshalb auch der Entscheidung des König!. Ober-Tribunals nicht bei- gepflichtet werden.

20. Äst mit dem geltend gemachten Theil einer Forderung die ganze Forderung aberkannt? Von Herrn Privatdozenten Dr. Schrvalbach in Leipzig.

Gegen den Wortlaut des § 293 Abs. 2 der C.P.O.: Die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen einer mittels Einrede gellend gemachten Gegenforderung ist der Rechtskraft fähig, jedoch nur bis zur Höhe desjenigen Be- trags, mit welchenz. ausgerechnet werden soll — behaupten Fitting (Reichscivilprozeß § 56 Anm. 5), Seuffert (C.P.O. S. 360), Hellmann (C.P.O. II. S. 163), es entstehe stets bezüglich der ganzen Gegenforderung ros juäieata, wenn die- selbe unbegründet befunden und auf Grund dieser Entscheidung der Beklagte verurtheilt werde, und ebenso sei, wenn das Gericht die Gegenforderung zu einem geringeren, als dem zur Aufrechnung er- forderlichen Betrage begründet finde, der ganze Mehrbetrag aberkannt und diese Aberkennung der Rechtskraft fähig. Nachdem Herzog (in Busch's Zeitschrift für deutschen Civilprozeß I. S. 416 ff.) dieser Ansicht widersprochen, hat Fitting (daselbst II. S. 266 ff.) sie ausführlicher begründet und den Gedanken dahin erweitert, daß auch bei bloß theilweiser Einklagung einer Forderung die Rechtskraft einer Entscheidung, welche diese Klage ganz oder zum Theil als un- begründet abweist, die ganze Forderung ergreife, also der nachherigen Geltendmachung des nicht eingeklagten Restes entgegenstehe. Hierin stimmt R. Löning (daselbst IV. S. 51 Anm. 51)Z Fitting zu, 9 Loening glaubt die von Herzog und Schollineyer gegen Fitting erhobenen Einwendungen durch die Behauptung erledigen zu können: „Denn wenn der erste Theil einer Quantitätsforderung rechtskräftig als nicht existi-

Umfang der Rechtskraft.

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während Schollmeyer (Der Zwischenstreit unter den Parteien S. 13 f. Anm. 2) nur bezüglich der Entscheidung über die Kompen- sationseinrede gleicher Ansicht ist, jene Ausdehnung der Fitting'- schen Lehre aber verwirft. Diese Mittelmeinung Schollmeyer's scheint mir völlig unhaltbar. Eher könnte man sie umkehren. Man könnte sagen: an sich allerdings folgt aus der Entscheidung, daß die Forderung nicht einmal zu dem klage- oder einredeweise geltend ge- machten Theil besteht, mit Nothwendigkeit, daß es dann auch keinen Rest der Forderung mehr gebe, — aber bezüglich der Entscheidung über die Kompensationseinrede ist uns diese an sich nothwendige Folgerung gesetzlich verboten (durch § 293 Abs. 2), also kann sie nur in dem Fall der theilweisen Einklagung stattfinden. Ich wende mich darum vorwiegend gegen diese Seite der Fitting'schen Lehre. Fitting nimmt bei der Vertheidigung seiner Ansicht gerade diesen Satz, daß die Abweisung des eingeklagten Forderungstheils die ganze Forderung ergreife, zum Ausgangspunkt; — der Abs. 2 des § 293 wolle nur den Grundsatz des Abs. 1 auf die Kompensations- einrede anwenden. Mit dem die Klage betreffenden Satz muß also der betreffs der Kompensationseinrede stehen oder fallen; eine selb- ständige Stütze für den letzteren wird auch die künstlichste Auslegung dem Gesetze nicht abgewinnen können. Fitting beruft sich Herzog gegenüber daraus, daß es nicht die Absicht des § 293 sein könne, logisch nothwendige Heraus- folgerungen aus dem Anhalt des ausdrücklich Entschiedenen auf nicht ausdrücklich Entschiedenes zu verbieten. Man könne dem Anspruch auf Zinsen die rechtskräftige Abweisung der Kapitalsorderung, der actio communi dividundo die Aberkennung des Eigenthums, der Alimentationsklage des angeblichen Kindes das die Vaterschaft ver- neinende Urtheil entgegensetzen. Und wenn A. gegen B. mit der rei vindicatio in solidum gesiegt habe, stehe einer rci vindicatio des B. auf Seiten des A. die Einrede der Rechtskraft entgegen. Bezüglich des letzten Beispiels ist zu betonen, daß es nur dann zutrifft, wenn jene Klage des A. nicht nur auf Herausgabe der Sache, sondern auch auf Festellung des Eigmthums gerichtet war. Hatte A. nur Herausgabe der Sache gefordert, und wurde weder von ihm noch von B. ein Antrag auf Feststellung hinsichtlich der

rend erklärt ist, so kann es einen folgenden Theil überhaupt nicht geben, bezw. jeder folgende Theil müßte sich nothwendig wieder als erster Theil darstellen."

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Umfang der Rechtskraft.

Eigenthumsfrage gestellt, so wird nur die Verurtheilung zur Heraus- gabe rechtskräftig (vgl. § 293 mit § 253), und aus dieser folgt nicht nothwendig, daß B. nicht Eigenthümer sei, denn auch Eigen- thümer können (z. B. Pfandgläubigern, Nutznießern gegenüber) zur Herausgabe ihrer Sache verurtheilt werden. Gegen die andern Beispiele ist nichts einzuwenden. Sie be- legen den Satz: judex ejus rei jus facit. Wem durch rechtskräftiges Uriheil das bedingende Recht aberkannt ist, der kann das bedingte Recht nicht gellend machen. Mit jenem muß dieses untergehen, bezw. klaglos werden. Die richterliche Entscheidung hat hier eine über ihren eigenen Inhalt hinausgehende rechtliche Wirkung. Es handelt sich nicht um logische Folgerung aus ausdrücklich Entschiedenem auf nicht ausdrücklich Entschiedenes, sondern um Wirkungen der Ent- scheidung als selbständiger Thatsache. Ist die Kapitalschuld aberkannt, so können klagbare Zinsansprüche nicht mehr aus ihr erwachsen, — gerade wie wenn sie gezahlt oder erlassen wäre. Eine logische Folgerung wäre es dagegen, wenn ich aus der von A. erstrittenen rechtskräftigen Anerkennung einer Grunddienst- barkeit schließen wollte: also ist A. Eigenthümer des herrschenden Grundstücks. Der Schluß ist völlig zwingend: A. kann nicht der Servitutberechtigte sein, wenn er nicht Eigenthümer des herr- schenden Grundstücks ist; wird ihm die Servitut zuerkannt, so ist er dadurch als Grundeigenthümer anerkannt. Nichtsdestoweniger wird auch Fitting zugeben müssen, daß A. nicht die exceptio rei judicatae gegen eine rei vindicatio seitens des früheren Beklagten hat. Wie die rechtsgeschäftliche Bestellung einer Grunddienstbarkeit den bloßen Besitzer, dem sie gewährt wird, nicht zum Eigenthümer des herrschenden Grundstücks macht, so auch nicht die richterliche Zu- erkennung der Grunddienstbarkeit. Wie steht es also mit Fitting's Versicherung: „Nach allgemeinen Vernunftgesetzen ist durch eine rechts- kräftige Entscheidung immer auch dasjenige rechtskräftig entschieden, was mit logischer Nothwendigkeit aus ihr folgt .... Denn solche nothwendige logische Konsequenzen einer Entscheidung sind in der That in dieser selbst enthalten, und man würde sich da- her, wenn man jene Konsequenzen nicht anerkennen wollte, mit der Entscheidung selbst in Widerspruch setzen"? Logisch nothwendig ist der Schluß von der Existenz des Bedingten auf das Vorhanden- sein der conditio sine qua non ebensosehr, wie der Schluß vom Nichtvorhandensein der letzteren auf Nichtexistenz des Bedingten.

Umfang der Rechtskraft.

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Dennoch ist uns jener Schluß verwehrt — trotz der Logik; und dieser ist uns nicht um der Logik willen gestattet, sondern weil die Aberkennung des bedingenden Rechts wie dessen civilrechtliche Auf- hebung dem bedingten Recht seine juristische Grundlage entzieht, — während das bedingende Recht von den Schicksalen des bedingten unberührt bleibt. Unser Prozeß ist von der Verhandlungs- oder Dispositions- maxime beherrscht. Diese verlangt, daß der Kläger durch unglückliche oder nachlässige Prozeßführung nicht mehr verliere (von den Prozeß- kosten hier abgesehen), als durch unmittelbaren Verzicht auf das ein- geklagte Recht, — daß ebenso den Beklagten nichts Schlimmeres treffen könne, als er durch sofortige Unterwerfung aus sich nehmen würde. Ich kann rechtsgeschäftlich auf eine Prädialservitut ver- zichten, ohne dadurch meines Eigenthums am praedium dominans verlustig zu werden; veräußere ich dagegen das Grundstück, so hört die Servitut auf, mein zu sein. Dem entspricht es, daß ich durch richterliche Aberkennung des Grundstücks auch die Servitut, nicht aber durch Aberkennung der Servitut das Grundstück verliere. Das Verhältniß des Theils zum Ganzen ist anderer Art als das des bedingten Rechts zum bedingenden/) und ist selbst verschieden- artig. Wollte man ein jus aedes rneas usque ad decem pedes altius tollendi als Theil eines jus usque ad viginti pedes altius tollendi

2) Loening (a. a. O. S. 51, 55 f.) geht so weit, den § 253 für unan- wendbar auf das Verhältniß des Theils zum Ganzen zu erklären. Wenn ein Theil der Schuld eingeklagt sei, könne nicht Feststellung bezüglich der ganzen Schuld durch Klageerweiterung oder Widerklage beantragt werden. Diese enge Auslegung des § 253 ist durch dessen Wortlaut nicht geboten und steht mit dessen Entstehungsgeschichte in Widerspruch. § 253 und § 293 ergänzen sich. Die „objektiven Elemente" der Entscheidung sollen nie ohne ausdrücklichen Antrag einer Partei zur Rechtskraft gelangen, es soll aber immer der Partei gestattet sein, durch einen solchen Feststellungsantrag Rechtskraft bezüglich derselben her- beizuführen. Loening beruft sich darauf, das Ganze eines Anspruchs sei nicht „präjudiziell" für seine Theile, sondern hier liege theils Zdentität, theils Kon- nexität vor. Aber setzt denn § 253 Präjudizialität im Sinne eines Bedingungs- verhältnisses zwischen zwei verschiedenen Rechtsverhältnissen voraus? Dem Wort- laut des § 253 ist doch dadurch genügt, daß die Entscheidung über den eingeklag- ten Anspruch abhängig ist vom Bestehen oder Nichtbestehen der Totalforderung, als deren Theil er geltend gemacht wird. Seinem Sinn und Zweck nach (als Ergänzung des § 293) fordert § 253 die Anwendung auf diesen Fall noch drin- gender, als die auf den Legitimationspunkt und dergleichen bedingende Rechts- verhältnisse.

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Umfang der Rechtskraft.

auffassen, so würde hier freilich die Aberkennung des Theils Ab- erkennung des Ganzen enthalten. Wer mit der Klage jus mihi esse aedes meas usque ad decem pedes altius tollendi abgewiesen ist, kann weder usque ad viginti pedes noch usque ad alios decem pedes höher zu bauen beanspruchen; die exceptio rei judicatae steht ihm entgegen. Sehr natürlich: auch wer rechtsgeschäftlich darauf verzichtet, zehn Fuß höher zu bauen, darf dann nicht zwanzig Fuß höher bauen, hat sich dieses Rechts selbstverständlich entschlagen. Diesem in 1. 26 pr. de exc. rei jud. entschiedenen Fall soll nach Fitting (a. a. O. S. 280 Anm. 3) der unsrige: die Einklagung einer Forderung „genau entsprechen," — auch hier soll die Ab- erkennung des eingeklagten Theils die Einrede der Rechtskraft gegen eine Klage auf den vorher nicht eingeklagten Rest erzeugen. Aber Forderungen können doch theilweise erlassen oder gestundet werden, theilweise durch Befriedigung untergehen — warum soll das abweisende Urtheil mehr als den eingeklagten Theil ergreifen? Wenn der Kläger in der mündlichen Verhandlung auf den geltend gemachten Anspruch, nämlich auf eingeklagte 100 M. von den ihm geschuldeten 1000 M. verzichtet oder wenn der Beklagte sie ihm auszahlt, und nun auf Grund des Verzichts oder der Zahlung ein sreisprechendes Urtheil ergeht, so wird doch niemand daran denken, hieraus eine exceptio rei judicatae gegen eine spätere Klage auf die übrigen 900 M. abzuleiten. Ebensowenig in dem Falle, wenn der Kläger, vielleicht in Verzichtsabsicht, ausbleibt und durch Ver- säumnißurtheil abgewiesen wird. Dennoch soll es anders sein, wenn die Abweisung kontradiktorisch und aus dem Grunde erfolgt, weil das Gericht die Forderung gar nicht oder nicht bis zu dem ein- geklagten Betrage begründet findet? Es scheint mir auf der Hand zu liegen, daß hiermit die Dispositionsmaxime verlassen und einem Entscheidungsgrund Rechtskraft beigelegt wurde. Das Unterliegen durch nachlässige oder unglückliche Prozeßführung würde dem Kläger hier das Zehnfache dessen nehmen, was er durch freiwilligen Verzicht oder Versäumniß verlöre; die Entscheidung würde eine verschiedene Tragweite haben, je nachdem sie auf den Thatsachen des Verzichts, der Zahlung, der Versäumniß, die während des Prozesses eingetreten sind, und nur den eingeklagten Theilanspruch betreffen, oder auf der Ansicht des Gerichts über das Ganze der Forderung beruhte. Nach § 293 ergreift die Entscheidung nur den durch die Klage er-

Umfang der Rechtskraft.

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hobenen Anspruch, also den eingeklaglen Theil, mag der Entscheidungs- grund sich nur auf diesen Theil oder auf das Ganze beziehen. Fitting behauptet freilich, die Erstreckung der Rechtskraft ab- weisender Entscheidungen auf das Ganze entspreche dem Willen des Klägers, bezw. des Beklagten, der aufrechnen will. Zunächst müßte es höchst unbegreiflich erscheinen, wenn die Partei gerade für den Fall, daß das Gericht ihre Forderung unbegründet finden sollte, die ganze Forderung, dagegen für den Fall günstiger Entscheidung nur den eingeklaglen Theil der Rechtskraft unterwerfen wollte. Nur wenn der Satz, den Fitting beweisen will, schon als gültig vor dem Bewußtsein der Partei stände, könnten wir sagen: da sie in Kenntniß dieses Satzes einen Theilanspruch erhebt oder aufrechnen will, so willigt sie in die Folge ein, daß die etwaige Aberkennung des geltend gemachten Theils sie ihrer ganzen Forderung beraubt. Ich läugne nicht: wenn die Partei einen Theil ihrer Forderung geltend macht, verlangt sie eine Entscheidung, ob und zu welchem Betrage mindestens ihre Forderung besteht. Aber ebenso verlangt der Beklagte, der Retentionsrechte, oder Pfandrecht, Nießbrauch gegen die Eigenthumsklage geltend macht, eine Entscheidung über dieses sein Recht und das der Klage ftattgebende Urtheil enthält eine Ab- erkennung des Gegenrechts, das der Einrede zu Grunde lag. Dennoch wird diese Aberkennung zweifellos nicht rechtskräftig, wenn bloß Ein- rede und nicht Feststellungs-Widerklage erhoben war. Ebenso in unserem Falle. Der Richter muß über Bestehen oder Nichtbestehen der ganzen Forderung entscheiden, um über die Klage oder Kompen- sationseinrede sein Urtheil abgeben zu können. Die Rechtskraft einer das ganze Forderungsrecht verneinenden oder auf oder unter den in lite befindlichen Betrag herabsetzenden Entscheidung ginge aber ultra potita partium, wenn von keiner Seite ein Feststellungsantrag bezüglich der ganzen Forderung erhoben ist. Daß eine Partei die merkwürdige Absicht habe, gerade für den Fall, daß die Forderung unbegründet erfunden werde, die ganze Forderung und nicht bloß den geltend gemachten Theil der Rechts- kraft zu unterwerfen: das sucht Fitting auf folgende Weise glaub- lich zu machen. Der Kläger, der 100 M. von den ihm geschuldeten 1000 M. einklage, begehre jedenfalls 100 M., mache also zunächst zwar Vlv, für den Fall aber, daß das Gericht die Totalforderung geringer anschlage, nicht Vio, sondern immer 100 M., also einen größeren Bruch- theil der Forderung geltend; für den Fall endlich, daß das Gericht die

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Umfang der Rechtskraft.

ganze Forderung nicht auf 100 M. oder garnicht anerkenne, mache der Kläger die ganze Forderung geltend (a. a. O. S. 269 ff.). Diese Be- trachtungsweise läßt den Fall zweifelhaft, wo das Gericht findet, die ganze Forderung betrage genau 100 M.Z Ist hier auch die ganze For- derung oder ist von der Forderung nur ein Betrag von 100 M. Ge- genstand des Prozesses gewesen? Ferner paßt diese Betrachtungsweise durchaus nicht auf die zahlreichen Fälle, wo nur Bestehen oder Nicht- beftehen einer inhaltlich völlig bestimmten Obligation in Frage steht, ihr Betrag dagegen nicht zweifelhaft sein kann. Hier geht es nicht an, die Aberkennung der Forderung als Endglied x — 0 einer Reihe: x = 1000, x — 999 u. s. w. anzusehen und so durch Zwischen- glieder zu der Behauptung zu gelangen: der Kläger habe ein günstiges Uriheil zwar nur bezüglich des Theils gewollt, ein ungünstiges aber bezüglich des Ganzen eventuell auf sich genominen, — er habe seinen Antrag so gestellt, daß er nur 100 M. erlangen, aber wenn dies nicht gelinge, 1000 verlieren wolle. Zn seiner Polemik gegen das preußische Ober-Tribunal (S. 267, 273) zeigt Fitting eine merkwürdige Auffassung hinsichtlich der sach- lichen Zuständigkeit. „Gesetzt, daß unter der Herrschaft des früheren preußischen Prozeßrechtes der Kläger von einer angeblichen Forderung von 1000 M. bei dem Bagatellrichter 100 M. eingeklagt, dieser aber den Beklagten auf nur 80 M. rechtskräftig verurtheilt hätte: so wäre damit nach den obigen Ausführungen rechtskräftig festgestellt gewesen, daß die ganze Forderung in Wahrheit nur 80 M. betragen habe. Folglich lag aber die ganze Forderung innerhalb der Kompetenz des Bagatellrichters . . . Ebenso, wenn er die Klage als begründet abwies." Demnach bestimmte sich die sachliche Zu- ständigkeit nicht nach dem Streitgegenstand, also der behaupteten Forderung, sondern nach dem wirklichen Recht; die Zuständigkeils- frage wäre erst nach Entscheidung der Hauptsache entscheidbar; die Bagatellgerichte wären nur nicht zuständig, höherwerthige Ansprüche zuzuerkennen, wohl aber zuständig, sie abzusprechen 0)

3) Fitting läßt auf S. 271 in Anm. 2 diesen Fall noch unentschieden; auf S. 281 sagt er, es fei von ihm nachgewiesen worden, daß der kompensirende Beklagte in diesem Fall feine ganze Gegenforderung geltend mache. — L. v. Bü- low, der (in der 2. Aust, seines Kommentars) sich im Ganzen an Fitting an- schließt, entscheidet diesen Grenzfall im entgegengesetzten Sinne (S. 213 ff.). 0 Die Ansicht Loening's, daß Inzidentfeststellungsklage oder -widerklage bezüglich der ganzen Forderung nicht zulässig sei (a. a. O. S. 55 s.), führt, ver-

Umfang der Rechtskraft.

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Die Durchführung unserer Ansicht über den Umfang der Rechts- kraft soll angeblich zu den größten Seltsamkeiten und Zweifeln führen (Fitting S. 272). Nichts ist weniger der Fall. Der im Klagantrag des ersten Prozesses bezeichnete Betrag, bezw. der zur Aufrechnung erforderlich gewesene Betrag ist im ersten Prozeß ver- braucht worden. Zn einem zweiten Prozeß fragt es sich dann, ob und wieviel der Kläger außer der früher eingeklagten Summe noch zu fordern berechtigt ist; hier kann der Gläubiger nur soviel als Restbetrag erlangen, als von dem Gesammtbetrag, den jetzt das Gericht der Forderung beimißt, nach Abzug jenes Betrages übrig bleibt. Es ist ebenso, als wenn jener Betrag gezahlt oder erlassen worden wäre. Zweifel können hier nie entstehen;^) Seltsamkeiten wohl, aber diese Seltsamkeiten sind nicht größer als diejenigen, die auch sonst aus der Beschränkung des Umfangs der Rechtskraft er- wachsen." <0 Die wörtliche Auslegung des § 293 wird bestätigt durch dessen Entstehungsgeschichte und durch die des § 253. Die Motive zu § 293 sprechen sich im Anschluß an Wetzell, Unger und das preußisch e Ober-Tribunal gegen die Sav ignp-Windsch eid'sche Ansicht über den Umfang der Rechtskraft aus. Wetzell und Unger, obgleich von verschiedenen Ausgangspunkten aus (Konsumtion — Fiktion der Wahrheit), stimmen darin überein, daß die Aberkennung des Theils nicht aus das Ganze wirkt; 7) das Ober-Tribunal

Kunden mit seiner Ansicht über die Rechtskraft, zu dem befremdenden Ergebniß, daß der Partei, die eine Forderung zu einem Theilbetrage beim Amtsgerichte geltend macht, eventuell ein Urtheil über die ganze Forderung droht, ohne daß sie das Recht hätte, gemäß § 467 Verweisung des Rechtsstreits an's Landgericht zu bewirken. *) Während bei der Fitting'schen Ansicht eingestandenermaßen ein Fall zweifelhaft bleibt, s. o. S. 520. °) Findet das Gericht und spricht es im Urtheil aus, daß die angebliche Forderung von 1000 M., von welcher 100 eingeklagt sind, nur 101 beträgt, so kann der Kläger doch in einem zweiten Prozeß einen Restbetrag von 900 zu- gesprochen erhalten, was Fitting nicht in Abrede stellt. J) Wetzell, System S. 581 der 3. Aufl. (S. 525 der 2. Aufl.): „Lassen sich dagegen die Objekte beider Klagen nebeneinander denken, so sind sie der Regel nach nicht identisch und können sowohl gleichzeitig als nacheinander ein- geklagt werden, selbst wenn sie aus einem Rechtsgrund geschuldet sind. Der Umstand, daß der Richter im ersten Verfahren, um über den Theil urtheilen zu können, das Recht auf das Ganze hat untersuchen müssen, übt auf das nach- folgende Verfahren keinen anderen Einfluß, als daß das dort gesammelte Beweis- Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 34

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Umfang der Rechtskraft.

(Striethorst, Archiv Bd. 87 S. 191 ff.) entschied im gleichen Sinne. Bei diesen drei Autoritäten finden wir freilich nur den Fall der theilweisen Einklagung, nicht den der Kompensationseinrede besprochen; aber die Entscheidung des letzteren ergiebt sich, wie Fitting selbst sagt, aus der des ersteren. Zu Abs. 2 des § 293 verweisen die Motive uns noch auf die Norddeutschen Protokolle (II. S. 592, 593, 605—609, 789—795, 819), wo wir die Berathungen finden, aus denen § 350 und § 196 des Norddeutschen Entwurfs, die Vor- läufer unserer §§ 293, 253 hervorgegangen sind. Hier sehen wir, wie zwar auch die Savigny'sche Ansicht in der Kommission Ver- treter fand, wie aber schließlich eine Ansicht durchdrang, welche in der Beschränkung des Umfangs der Rechtskraft noch über Wetzell und Unger hinausgeht. Und gerade betreffs der Kompensations- einrede waren selbst diejenigen Kommissionsmitglied er unserer Ansicht, welche sich sonst gegen das Erforderniß eines Feststellungs- antrags erklärten. „Einige Mitglieder wandten sich speziell gegen material hier wieder benutzt werden kann." Dies paßt völlig auf das Verhält- niß der Klage auf 100 M. von im ganzen 1000 M. zur späteren Klage auf die übrigen 9OO M. Unger, System II. S. 656 f. der 4. Aufl.: „Ist zuerst ein Theil eingeklagt und aberkannt worden, und wird hierauf das Ganze gefordert, so steht der späteren Klage auf das Ganze die exceptio rei judicatae nur soweit entgegen, als das Ganze jenen bereits aberkannten Theil in sich enthält, es müßte denn sein, daß ohne den Theil das Ganze nicht bestehen kann, oder daß im Theil das Ganze potentiell enthalten ist, so daß mit dem Theil über das Ganze er- kannt ist . . ." (Von diesen beiden vorbehaltenen Ausnahmen bezieht sich die erste auf die I. 26 pr. de exc. rei jud. 44,2, die zweite enthält Unger's Auf- fassung des Verhältnisses erbrechtlicher Singularklagen zur Erbschaftsklage. Für unsere Frage muß dagegen die Regel gelten: denn wie durch Rechtsgeschäfte eine Forderung zum Theil ausgehoben werden kann, für den Rest bei Bestand bleibt, so läßt auch das prozessuale Schicksal eines eingeklagten Theils den Rest un- berührt.) „Sind mehrere Gegenstände oder periodisch wiederkehrende Leistungen aus einem und demselben Rechtsgrund geschuldet, oder wird die geschuldete Leistung in mehrere Theile zerlegt, so steht der späteren Klage auf einen Theil oder auf eine einzelne Leistung die exceptio rei judicatae nicht entgegen, sollte gleich der Richter in dem früheren Prozeß, um über den Theil oder die einzelne Leistung zu erkennen, das Rechtsverhältniß in seiner Totalität untersucht und als nicht vorhanden befunden haben. Denn so viele Theile und Leistungen, so viele verschiedene Ansprüche sind vorhanden: der Ge- genstand der richterlichen Entscheidung wird aber durch den Gegenstand des An- spruchs bestimmt und begrenzt, und die Nichtanerkennung des Rechts in seiner Totalität (des Rechts auf das Ganze, soweit überhaupt von einem solchen die Rede sein kann) ist nur der Grund, nicht der Inhalt des früheren Ausspruchs über den Theil" u. s. w. S. noch Anm. 73 daselbst.

Umfang der Rechtskraft.

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das Erforderniß eines Klage- oder Widerklage-Antrages. Es könne nur darauf ankommen, ob die über ben unmittelbaren Gegenstand des Petitums hinausreichende Feststellung eines Rechtsverhältnisses (Legitimationspunkts, Gültigkeit eines Vertrages u. dergl.) in dem Petitum seiner wahren Bedeutung nach enthalten sei. Für den Beklagten gelte in dieser Beziehung dasselbe wie beim Kläger. Durch Erhebung einer wahren Einrede (eines selbständigen, das Klagerecht in seiner Wirkung aufhebenden Rechts) werde der Beklagte gewisser- maßen selbst zum Kläger und deduzire daher sein Recht in juäieium, ohne daß es eines formulirten Rekonventions-Antrages bedürfe. So sei es selbstverständlich, daß, wenn z. B. einer Vindikation die Ein- rede eines Nießbrauchs, einer Publizianischen Klage die Einrede des Eigenthums entgegengestellt werde, die Entscheidung über die Existenz dieses Rechts in vollem Umfange rechtskräftig/) wenngleich nicht voll- streckbar werde. Bei obligatorischen Verhältnissen werde dagegen in der Regel ein besonderer auf Anerkennung des- selben gerichteter Antrag erforderlich sein. Hier sei es von besonderer Bedeutung, ob die Entscheidung absolut oder nur zum Zwecke des Petitums begehrt werde. So werde im allge- meinen die Entscheidung über den Grund oder Ungrund einer Kompensationseinrede ohne Einfluß auf den nicht zur Kompensation benutzten Ueberschuß der Gegenforde- rung bleiben; wolle der Beklagte auch hierüber entscheiden lassen, so müsse er eine solche Feststellung besonders be- antragen." (S. 607 f). Die Verhandlungen darüber, ob allemal ein besonderer formeller Antrag erforderlich sein solle, um ein Rechts- verhältniß zum Gegenstand rechtskraftfähiger Entscheidung zu machen, — oder ob es genüge, daß dieses Begehren sich als selbstverständ- lich in dem Klagantrag oder dem Abweisungsantrag enthalten dar- stelle (S. 790), — führten zur Verwerfung der letzteren Ansicht. Von dem sich nun ergebenden Satz, daß die Aberkennung nur ein- redeweise geltend gemachter Rechte nicht rechtskräftig wird, machte man hinsichtlich der Kompensationseinrede die jetzt in C.P.O. § 293 Abs. 2 enthaltene Ausnahme. Nach dem Gesammtinhalt dieser Kommissionsverhandlungen ist nicht daran zu zweifeln, daß die Be- schränkung der Rechtskraft auf die summa, eoneurrons sich gleich- mäßig auf die Aberkennung wie auf die Zuerkennung der Gegen-

8) Gleicher Ansicht Wetzell S. 589 f. (532 f.), Unger II. S. 630 ff. 34'

Der "Fall der Versäumung" und der "Eintritt der Versäumniß" : Nachtrag zu der Abhandlung 1 dieses Bandes Von Herrn Privatdozenten Dr. Schwalbach in Leipzig

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Der Fall der Versäumniß.

forderung beziehen soll. Nicht minder deutlich sprechen sich die Motive unserer C.P.O. aus: „Wird die Einrede der Kompensation vorgeschützt, so muß es als Absicht der Parteien angenommen werden, daß das Bestehen oder Nichtbestehen der oomptznsanäo geltend ge- machten Gegenforderung pro eoneurrento summa unter ihnen fest- gestellt werden solle. Ueber die summa eonourrons hinaus ist eine Feststellung der Absicht der Parteien nur entsprechend, wenn diese Feststellung ausdrücklich beantragt worden ist." Der Abs. 2 wurde gerade darum dem Abs. 1 zugefügt, um der verneinenden Ent- scheidung bezüglich der Kompensationseinrede Rechtskraft pro eon- eurrento summa zu geben. Denn für die bejahende Entscheidung bedurfte es keiner solchen Bestimmung, da das rechtskräftige, die Klage auf Grund der Kompensationseinrede zurückweisende Urtheil eine nicht rückgängig zu machende Befriedigung pro eoneurronte summa gewährt. Es wäre darum doppelt sonderbar, wenn aus der norddeutschen Kommission eine Fassung dieses Satzes hervor- und schließlich in unsere C.P.O. übergegangen wäre, die gerade für den Fall, um dessen willen der Abs. 2 da ist, in ihr Gegentheil umgedeutet werden müßtet)

21. Nachtrag zu der Abhandlung 1 dieses Gaudes. Von Herrn Privatdozenten vr. Schwalbach in Leipzig. I. Nach § 300 der C.P.O. kann es häufig Vorkommen, daß das Gericht den Antrag auf Versäumnißurtheil zurückweisen muß, obwohl in Wahrheit der Fall der Versäumung vorliegt. Zch sagte °) Für die hier vertheidigte Ansicht kann ich auch Dernburg anführen (Preußisches Privatrecht 3 .Ausi. I. S. 312 Anm. 12). Dernburg verwirft für das heutige Recht den von Wetzell noch festgehaltenen Gesichtspunkt der pro- zessualen Konsumtion; er entscheidet die Frage, ob der siegreiche Eigenthums- kläger gegen nachherige rei vindicatio die exceptio rei judicatae habe, bejahend (a. a. O. S. 311 s. Anm. 11; s. dagegen meine Bemerkung oben S. 516). Bei der Kompensationseinrede aber „würde der richterliche Spruch, wodurch der Richter die Gegenforderung im Betrag von 2000 anerkennen würde, keine Rechtskraft für den die eingeklagte Forderung überschießenden Theil der Gegenforderung machen; es ist hieraus zu erkennen, daß doch im Fall der Vorschützung einer Kompen- sation nur der Betrag in lite ist, welcher der Klagsumme entspricht. Man wird die Rechtskraft nicht negativ anerkennen dürfen, wo sie nicht positiv beachtet werden kann."

Der Fall der Versäumniß.

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S. 8 f., daß die erschienene Partei, wenn sie z. B. „die vom Gerichte wegen eines von Amtswegen zu berücksichtigenden Umstandes erforderte Nachweisung nicht zu erbringen vermag," durch die zufällige Un- möglichkeit sofortiger Nachweisung wichtiger Vortheile verlustig gehe, — daß es passender gewesen wäre, Zurückweisung des Antrags nur bei offenbaren Mängeln bezüglich der Voraussetzungen des Ver- säumnißurtheils, bei bloßer Ungewißheit aber Vertagung der Ent- scheidung über den Kontumazialantrag eintreten zu lassen. Ich möchte berichtigend hervorheben, daß die sofortige Beschwerde, die gegen die Zurückweisung des Kontumazialantrags stattfindet (§ 301), auf neue Thatsachen und Beweise gestützt werden kann (§ 533), also dem Antragsteller Gelegenheit giebt zu beweisen, daß der Fall der Versäumung wohl vorlag, wenn auch das Gericht den Antrag ab- weisen mußte. Vermittels der Beschwerde kann das Versäumniß- urtheil noch nachträglich erreicht werden (§ 301). II. Die herrschende Meinung hält die von Wach aufgestellte, von mir (S. 12 f.) vertheidigte Auslegung des § 302 für unver- einbar mit § 209 Abs. 2. Die Motive (S. 170) betrachten den Satz, daß „so lange nicht der Antrag gestellt und die mündliche Ver- handlung über denselben geschlossen ist, die versäumte Prozeßhandlung nachgeholt werden" kann, als einen, der sich „im Hinblick auf die hier überwiegend in Betracht kommende Versäumung von Terminen schon aus § 197 Abs. 2 als nothwendig ergab." Aus § 197 würde sich aber nur ergeben, daß die Versäumniß nicht vor Schluß des ersten Termins eintritt, keineswegs aber, daß die Versäumung dieses Termins geheilt werden könne durch Erscheinen in dem andern Termin, auf welchen die Verhandlung über den Antrag auf Versäumnißurtheil vertagt ist. Nun glaube ich freilich nicht, daß man auf Grund dieser Bemerkung der Motive zu einer einschränkenden Auslegung des § 209 Abs. 2 berechtigt wäre. Aber der Sinn des § 302, der durch den Gegensatz zu § 301 noch deutlicher wird, enthält in sich die speziellere Norm, durch welche die Anwendung des generellen § 209 Abs. 2 ausgeschlossen wird. Wäre die herrschende Ansicht richtig, so enthielte die Vertagung der Verhandlung über den Kontumazialantrag in Wahr- heit eine einfache Zurückweisung desselben nebst Anberaumung eines neuen Termins; diese Zurückweisung würde sich von der nach § 300 erfolgenden nur dadurch unterscheiden, daß sie nach Belieben des Gerichts einträte und keine Beschwerde gegen sie stattfände. Diesen völlig unvernünftigen Inhalt dem § 302 zuzuschreiben, sind

Bemerkungen über das Arrestpfandrecht und die Voraussetzungen des dinglichen Arrestes Von Herrn Dr. Barkhausen, Richter in Bremen

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Arrest.

wir durch § 209 Abs. 2 doch wohl nicht genöthigt. Von allgemeinen Sätzen kann ein Gesetz auch stillschweigend Ausnahmen zulassen und ein hierauf gerichteter Wille scheint mir aus § 301, verglichen mit § 300, erkennbar zu sein.

22. Krmerlmngen über daN Arrestpfandrecht und die Voraus- setzungen des dinglichen Arrestes. Von Herrn Dr. Barkhausen, Richter in Bremen. Die Frage, ob das Vollstreckungspfandrecht und das Arrest- pfandrecht, welche bereits in dem Entwurf der C.P.O. enthalten waren, beizubehalten oder zu beseitigen seien, gab der zur Berathung der Reichsjustizgesetze niedergesetzten Reichstagskommission Veranlassung zu wiederholten und eingehenden Verhandlungen. Sowohl in der ersten als in der zweiten Lesung der C.P.O. wurde ein Antrag auf Beseitigung des Vollstreckungspfandrechts gestellt und abgelehnt. Hinsichtlich der Arrestpfändung wurde in der ersten Lesung be- schlossen, daß dieselbe kein Pfandrecht begründen solle, so lange der Gläubiger kein vollstreckbares Urtheil erlangt habe. Ein Antrag, die Bestimmung der Regierungsvorlage über das Arrestpfandrecht wieder- herzustellen, wurde in der zweiten Lesung abgelehnt, bei der Revision der zweiten Lesung mit 14 gegen 11 Stünmen angenommen (Proto- kolle S. 370—374, 565—570, 429—433, 573—588, 731—733). Zn der Praxis hat sich, soviel mir bekannt ist, das Vollstreckungs- pfandrecht bewährt. Man hat zwar der C.P.O. zum Vorwurf ge- macht, daß das Vollstreckungsverfahren derselben eisern streng gegen den Schuldner sei, und die Ursache davon zum Theil in dem Voll- streckungspfandrecht gefunden, indem mittels desselben der Gläubiger durch rasches, rücksichtsloses Vorgehen gegen den Schuldner sich Be- friedigung verschaffen könne und unter solchen Umständen leicht die Rücksichten auf die Lage des Schuldners und auf die andern gleich- berechtigten Gläubiger verschwänden. (Vgl. Puchelt in der Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Bd. III. S. 1 und 2, Bemerkung des Ab- geordneten Grimm in den Protokollen der Reichstagskommissiön S. 569). Dieser Vorwurf ist allerdings insofern gerechtfertigt, als das Vollstreckungspfandrecht unter Umständen einen Gläubiger ver- anlassen kann, gegen seinen Schuldner mit Exekution vorzugehen, während er denselben geschont haben würde, wenn dies Pfandrecht

Arrest.

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nicht existirte, denn der Gläubiger wird zu einer solchen Schonung um so weniger geneigt sein, je leichter und sicherer er sich durch rasches Zugreifen Befriedigung verschaffen kann, und je größer zugleich die Gefahr ist, daß bei längerem Warten andere Gläubiger mit der Zwangsvollstreckung ihm zuvorkommen und ihm Exekutionsobjekte ent- ziehen. Andrerseits ist aber zu berücksichtigen, daß, wenn das Voll- streckungspfandrecht nicht existirt, der Gläubiger, welcher einmal ent- schloffen ist, es zur Zwangsvollstreckung kommen zu lassen, dieselbe auch möglichst rasch und rücksichtslos durchführen muß, um zu ver- meiden, daß andere Gläubiger zugleich mit ihm aus den von ihm beanspruchten Exekutionsobjekten Befriedigung suchen, während er, wenn er durch die Pfändung ein Pfandrecht erlangt hat, leichter ge- neigt sein wird, seinem Schuldner Frist zu gewähren, die gepfändeten Sachen im Gewahrsam desselben zu belassen und das Vollstreckungs- verfahren zu sistiren. Gerade die kleinen Leute, gegen welche doch bei Weitem die meisten Zwangsvollstreckungen stattfinden, werden die Existenz des Vollstreckungspfandrechts als eine Milde des Gesetzes empfinden, während allerdings der zahlungsunfähige große Kaufmann die Konkurseröffnung nicht wird vermeiden können, sobald einer seiner Gläubiger mit der Zwangsvollstreckung gegen ihn auch nur beginnt. Diirften hiernach die aus einer Mcksichtnahme für den Schuldner zu entnehmenden Gründe für und gegen das Vollstreckungspfandrecht etwa einander aufwiegen, so fallen m. E. die aus der Person des Gläubigers zu entnehmenden Griinde für das Vollstreckungspfandrecht, insbesondere der Umstand, daß durch dasselbe dem Gläubiger die Mög- lichkeit einer sicheren und schnellen Befriedigung in höherem Grade gewährt wird als durch ein Zwangsvollstreckungsverfahren ohne Pfand- recht (vgl. Motive zur C.P.O. S. 422 und 423 und die oben zitirten Kommissionsprotokolle), so erheblich ins Gewicht, daß man die Bei- behaltung des Vollstreckungspfandrechts m. E. nur wünschen kann. Ganz anders verhält es sich mit dem Arrestpsandrecht. Zn der Reichstagskommission wurde bereits von dem Abgeordneten Lasker die Befürchtung ausgesprochen, daß durch dasselbe ein jus rapite capite zur Geltung kommen werde, indem, sobald die schlechte Vermögens- lage eines Schuldners bekannt werde, einzelne Gläubiger bemüht sein würden, vor Ausbruch des Konkurses durch Arrestanlage ein Vorzugs- recht vor anderen Gläubigern zu erlangen.*) An Versuchen von Seiten *) Aehnlich Wach in der kritischen Vierteljahrschrist für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Bd. 15 S. 377.

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der Gläubiger, ein solches jus rapite capite zur Geltung zu bringen, hat es denn auch nicht gefehlt. Die Versuchung für die Gläubiger insolventer Schuldner, durch die Erwirkung eines Arrestes ein Vor- zugsrecht vor andern Gläubigern zu gewinnen, war in der Thal zu groß, als daß nicht in zahlreichen Fällen einzelne Gläubiger auf den Gedanken hätten kommen sollen, sich um Erwirkung eines dinglichen Arrestes gegen ihren insolventen Schuldner zu bemühen, lediglich um ein Vorzugsrecht zu erwerben. Zur Begründung solcher Arrestgesuche wurde natürlich nicht gellend gemacht, daß es dem Antragsteller dar- aus ankomme, ein solches Vorzugsrecht zu erlangen, sondern der Um- stand, daß die Vermögensunzulänglichkeit des Schuldners und die Konkurrenz andrer Gläubiger die Gefahr begründe, daß der Antrag- steller, wenn er den Arrest nicht erlange, leer ausgehen werde, und eine solche Gefahr ist auch in derartigen Fällen in der Thal regel- mäßig begründet. Wenn das Vermögen des Schuldners heute noch ausreicht, um die Hälfte seiner Schulden zu bezahlen, und nun die einzelnen Gläubiger der Reihe nach so lange zum Vollen befriedigt werden, bis Nichts mehr da ist, so folgt mit logischer Nothwendigkeit, daß der Gläubiger, welcher zuletzt kommt, leer ausgeht. Die Gerichte verhielten sich gegenüber solchen auf die Vermögensunzulänglichkeil des Schuldners und die drohende Konkurrenz anderer Gläubiger ge- stützten Arrestgesuchen anfangs wohl bald zustimmend, bald ablehnend; bald überwog aber die Ansicht, daß der Arrest in einem solchen Falle nicht zu ertheilen sei, und diese Ansicht ist jetzt wohl als die herrschende zu betrachten. Das Oberlandesgericht in München entschied bereits am 19. April 1880, daß in dem Vorgehen eines Gläubigers mittels Maaren- und Mobiliarpfändung gegen den Schuldner sowie in dem Geständniß des Letzteren, seinen Verpflichtungen nicht mehr Nachkommen ^zu können, ein Arrestgrund nicht liege, weil hier die befürchtete Ver- eitelung oder Erschwerung der künftigen Vollstreckung des Urtheils j lediglich in der Vermögensunzulänglichkeit, alle Gläubiger des Schuld- ners zu befriedigen, ihren Grund habe, diese aber auch durch die Anordnung des Arrestes nicht zu beseitigen sei, und zur bloßen Er- ! Werbung eines Vorzugs- oder sonstigen dergleichen Rechtes im Kon- ! kurse die Anordnung des Arrestes nicht stattfinde (Zeitschrift für j C.P.O. Bd. III. S. 162). Aehnlich sprach sich das Oberlandes- gericht in Hamburg in einer Entscheidung vom 14. Februar 1881 aus, und endlich bestätigte das Reichsgericht am 25. Februar 1881 ein im gleichen Sinne ergangenes Erkenntniß des Oberlandesgerichts

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in Karlsruhe (Sammlung Bd. III. Nr. 119). Dieselbe Ansicht wird verlheidigt von dem Reichsgerichtsrath Puchelt in der oben zitirten Abhandlung desselben im ersten Bande der Zeitschrift für Civilprozeß. Damit ist wohl die von Lasker befürchtete Gefahr, daß in der Praxis das Ms rapite capite zur Geltung kommen werde, beseitigt. Vergegenwärtigen wir uns nun die Tragweite dieser Entscheidungen und die aus denselben zu ziehenden Konsequenzen und sodann, wie sich diese Ergebnisse zu den Gründen verhalten, mit welchen bei der Berathung der C.P.O. das Arrestpfandrecht verlheidigt wurde. Der Entscheidung des Reichsgerichts liegt anscheinend ein Fall zu Grunde, in welchem der Arrest suchende Gläubiger seine Gefahr lediglich in dem Umstande erblickte, daß zu befürchten sei, andere Gläubiger möchten ihm mit der Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners zuvorkommen, und daß dies Vermögen zur Befriedi- gung aller Gläubiger nicht ausreiche. Das Reichsgericht hat nun erkannt, daß hierin ein genügender Arrestgrund nicht liege, daß es vielmehr „dem vermuthbaren Willen des Gesetzes entsprechend er- scheine, den Arrest streng auf solche Fälle zu beschränken, wo Gefahr vorliege, daß der Schuldner (unter Umständen auch ein unberechtigter Dritter) Vermögensstücke beseitige, beziehungsweise dem Zugriffe der Gläubiger entziehe." Man könnte hiernach auf den Gedanken kommen, daß das Reichsgericht dann einen genügenden Arrestgrund als vor- handen annehme, wenn die Gefahr vorliege, daß der insolvente Schuld- ner selbst seine Aktivmasse dadurch vermindere, daß er einzelne nicht bevorrechtete Gläubiger zum Vollen befriedige. Eine solche Annahme würde indessen gewiß nicht gerechtfertigt sein, da bei derselben die Entscheidung des Reichsgerichts wohl jeder Bedeutung für die Praxis entbehren würde. Zst nämlich die Vermögenslage eines Schuldners so schlecht geworden, daß derselbe nicht mehr im Stande ist, alle seine Gläubiger zu befriedigen, und wirthschaftet er dennoch weiter, ohne die Konkurseröffnung zu beantragen, so sind die Gläubiger, ins- besondere wenn der Schuldner ein Kaufmann ist, regelmäßig in doppelter Hinsicht gefährdet, indem zu befürchten ist, daß einzelne Gläubiger theils durch freiwillige Zahlungen von Seilen des Schuldners, theils im Wege der Zwangsvollstreckung vollständig beftiedigt werden. Der den Arrest nachsuchende Gläubiger wird also regelmäßig eine Ge- fährdung in dieser doppelten Richtung bescheinigt haben, sobald er die Ueberschuldung seines Schuldners glaubhaft gemacht hat. Läge in der Gefahr, daß der insolvente Schuldner durch Bezahlung einzelner

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Gläubiger aus seiner Aktivmaffe die letztere vermindere, ein genügender Arrestgrund, so müßte doch in der Regel lediglich auf Grund der glaubhaft gemachten Ansolvenz des Schuldners der Arrest bewilligt werden. Die Insolvenz des Schuldners giebt aber auch nach der Reichs- gerichtsentscheidung keinen Grund, die Ertheilung des Arrestes zu ver- weigern, sobald ein anderweitiger Arrestgrund neben dieser Insolvenz vorliegt. Die entgegengesetzte Ansicht würde nur dann gerechtfertigt sein, wenn der Arrest nur dann zu bewilligen wäre, wenn die Er- öffnung des Konkurses über das Vermögen des Schuldners unzu- lässig wäre. Für eine solche Auffassung bieten aber weder der Wortlaut des Gesetzes noch die Motive und Protokolle der Reichstagskommission noch die Motivirung in der erwähnten Reichsgerichtsentscheidung irgend welchen Anhalt. Es wird demnach z. B. ein Arrest zu bewilligen sein, wenn der Antragsteller behauptet und glaubhaft macht, daß der Schuldner insolvent und flüchtig geworden, daß die Aktivmaffe des- selben ohne Aufsicht zurückgelassen und zu besorgen sei, daß der Schuldner dieselbe durch Helfershelfer versilbern und den Erlös sich nachschicken lassen werde, um ihn seinen Gläubigern zu entziehen. Puchelt a. a. O. S. 4 nimmt auch in folgendem Falle einen genügenden Arrestgrund an: „Der Verpächter und Vermiether hat eine Forderung für rück- ständigen Pachtzins resp. Miethzins, und nun wollen andere Gläubiger aus dem Inventar des Guts resp. aus der Einrichtung der Wohnung sich bezahlt machen, während doch der Verpächter und Vermiether ein Zurückbehaltungsrecht und ein Pfandrecht an jenen Gegenständen hat (vgl. § 41 Nr. 2, 4 R.K.O.)." Dabei ist wohl vorausgesetzt, daß dem Verpächter und Vermiether nach dem betreffenden Landesrecht ein Pfandrecht an den Znvekten und Zllaten auch außerhalb des Konkurses zustehl, denn die Reichskonkursordnung gewährt ein solches Pfandrecht nur für den Fall des Konkurses, und die bloße Aussicht, daß der Verpächter oder Vermiether durch die Konkurseröffnung ein Pfandrecht erwerben werde, dürfte ihn nicht zu einem Arreftantrage zum Schutz gegen andere Gläubiger seines Schuldners berechtigen. Aber auch unter dieser Voraussetzung halte ich die Ansicht Puchelts für unrichtig. Hat der Verpächter oder Vermiether an den Znvekten und Jllaten ein Pfand- oder Vorzugsrecht, welches einem später ent- stehenden Pfändungspfandrechte vorgeht, so kann er nach § 710 C.P.O.

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der Pfändung der fraglichen Sachen nicht widersprechen, jedoch seinen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse im Wege der Klage gellend machen. Zn diesem Falle hilft ihm ein Arrest nicht, und ist derselbe auch überflüssig. (Höchstens dann würde der Arrest zu bewilligen sein, wenn besondere Gründe für die Gefahr vorlägen, daß der Verpächter oder Vermiether von einer durch andere Gläubiger bewirkten Zwangsvollstreckung nicht so rechtzeitig Kenntniß erhielte, daß er noch eine Klage nach § 710 C.P.O. anstellen könnte.) Würde dagegen nach dem betreffenden Landesrecht das Pfand- oder Vorzugsrecht des Verpächters und Vermiethers einem später entstehenden Pfändungs- pfandrechte nachstehen (die Reichsgesetze enthalten bekanntlich nichts über die Rangordnung der in § 41 K.O. angeführten Quasisaust- pfandgläubiger unter einander), so würde m. E. kein Grund vorliegen, den Verpächter und Vermiether hinsichtlich der Zulässigkeit des Arrestes besser zu behandeln als den gewöhnlichen Buchgläubiger. Wenn dagegen der Pächter oder Miel her Miene macht, Jn- vekten und Zllaten, an denen nach dem betreffenden Landesrecht dem Verpächter oder Vermiether ein dem Pfändungspfandrechte gleich- gestelltes Pfand- oder Vorzugsrecht zusteht, ohne genügenden recht- lichen Grund von dem verpachteten oder vermietheten Grundstück zu entfernen und damit jenes Pfand- oder Vorzugsrecht zu beseitigen, so ist m. E. allerdings der Verpächter oder Vermiether berechtigt, einen Arrest auf die Jnvekten und Zllaten ohne Rücksicht auf die Solvenz oder Insolvenz seines Schuldners zu erwirken, denn in diesem Falle will er durch den Arrest nicht ein Vorrecht vor anderen Gläu- bigern erwerben, sondern nur ein bestehendes Vorrecht sich erhalten. Dabei kommt es m. E. nicht darauf an, ob die Pacht- oder Mieth- zinsforderung rückständigen, laufenden oder künftigen Miethzins be- trifft, wenn sie nur bevorrechtet ist. Die Forderung auf Zins für die noch bevorstehende Zeit ist zwar nicht nur eine betagte, sondern insofern auch eine bedingte, als ihre Existenz von dem ungewiffen künftigen Ereignisse abhängt, ob der Verpächter oder Vermiether seinerseits seinen Verpflichtungen nachkommt, und in § 796 C.P.O. ist ausdrücklich nur erwähnt, daß die Zulässigkeit des Arrestes dadurch nicht ausgeschlossen ist, daß der Anspruch ein betagter ist, während von bedingten Ansprüchen nicht die Rede ist. Indessen ergiebt sich aus den Motiven zu § 796 C.P.O. (S. 448, 449) und den Proto- kollen der Reichstagskommission (S. 423, 424), daß damit die Zu- lässigkeit eines Arrestes für bedingte Forderungen nicht hat ausge-

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schlossen werden sollen, „soweit nach den Vorschriften des materiellen Rechts pendente conditione Sicherheit für den Fall der Realisirung der durch den bedingten Anspruch eröffneten Aussicht verlangt werden kann." Nebrigens würde m. E. in derartigen Fällen auch der Erlaß einer einstweiligen Verfügung gerechtfertigt sein. Eine unabweisliche Konsequenz des vom Reichsgericht aufgestellten Prinzips, daß nur die Gefahr, daß der Schuldner oder ein unbe- rechtigter Dritter Vermögensstücke des Ersteren beseitige oder dem Zu- griffe der Gläubiger entziehe, einen genügenden Arrestgrund bilde, ist m. E. die, daß, wenn der Konkurs über das Vermögen des Schuld- ners eröffnet wird, in der Regel ein vorher bewilligter Arrest auf Antrag des Konkursverwalters wieder aufzuheben ist. § 807 der C.P.O. bestimmt, daß auch nach Bestätigung eines Arrestes durch Endurtheil wegen veränderter Umstände, insbesondere wegen Erledi- gung des Arrestgrundes die Aufhebung des Arrestes beantragt werden kann. Wenn nun der Konkurs über das Vermögen des Schuldners eröffnet und ein Konkursverwalter ernannt ist und die Verwaltung der Aktivmaffe übernommen hat (K.O. § 107), so wird regelmäßig die Gefahr, daß durch den Schuldner oder unbefugte Dritte Ver- mögensstücke beseitigt oder dem Zugriffe der Gläubiger entzogen werden, erledigt sein; mit dieser Gefahr ist aber der Arrestgrund weggefallen. Der Arrestgläubiger hat in einem solchen Falle nur noch insofern ein Interesse an der Aufrechterhaltung des Arrestes, als das Vermögen des Schuldners zur Befriedigung aller Gläubiger nicht ausreicht und er durch das Arrestpfandrecht ein Vorrecht vor andern Gläubigern erlangt hat. Sobald sich herausstellt, daß die Aktivmasse zur Befriedigung aller Gläubiger ausreicht, wird er gern seinen Arrest aufgeben. Bildet aber die schlechte Vermögenslage des Schuldners und die drohende Konkurrenz andrer Gläubiger keinen Arrestgrund, so können diese Umstände auch nicht ausreichen, um die Fortdauer des Arrestes zu rechtfertigen, nachdem der wirkliche Arrest- grund weg gefallen ist. Ast der Arrest noch nicht durch Endurtheil bestätigt, so wird der Konkursverwalter im Wege des Widerspruchs nach § 805 C.P.O. die Aufhebung des Arrestes erwirken können. Nach dem Wortlaut dieses Paragraphen könnte man zwar meinen, daß in dem Wider- spruchsverfahren nur darüber zu entscheiden sei, ob der Arrest von vornherein mit Recht ertheilt sei, und nicht auch darüber, ob der Arrestgrund nachträglich weggefallen sei. Wäre diese Ansicht richtig,

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so müßte der Arrest zunächst im Widerspruchsverfahren durch End- urtheil bestätigt und sodann auf Antrag des Konkursverwalters nach § 807 C.P.O. aufgehoben werden. Es ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber eine solche überflüssige Weitläufigkeit gewollt hat; auch spricht das Wort „auch" vor den Worten „nach Bestätigung des Arrestes" in § 807 deutlich dafür, daß das nachträgliche Weg- fallen des Arrestgrundes auch dann soll geltend gemacht werden können, wenn eine Bestätigung des Arrestes durch Endurtheil nicht stattge- funden hat. Mit der Aufhebung des Arrestes muß das durch die Vollziehung desselben erworbene Arrestpfandrecht in Wegfall kommen, aber bis zur Aufhebung besteht es in voller Kraft und Wirksamkeit, ohne daß es darauf ankommt, ob der Arrest durch Endurtheil bestätigt ist oder nicht. Der Arrestgläubiger kann daher alsbald nach Eröffnung des Konkursverfahrens, falls seine Forderung fällig ist, seinen Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus seinem Pfände gegen den Konkurs- verwalter gellend machen. Kann der Letztere gegen eine hierauf ge- richtete Klage den Einwand mit Erfolg Vorbringen, daß der Arrest- grund weggefallen und somit der Arrest aufzuheben sei? Für die Verneinung dieser Frage könnte man gellend machen, daß der Anspruch aus abgesonderte Befriedigung nicht durch die Möglichkeit der Auf- hebung des Arrestes, sondern erst durch die wirklich erfolgte Aufhebung elidirt werde. Richtiger ist es indessen, die obige Frage zu bejahen. § 807 C.P.O. bestimmt, daß die Entscheidung über den Antrag auf Auf- hebung des Arrestes wegen Erledigung des Arrestgrundes durch End- urtheil zu erlassen ist und zwar, wenn die Hauptsache anhängig ist, durch das Gericht der Hauptsache. Damit ist nun zwar nicht aus- drücklich gesagt, daß der Antrag auf Aufhebung des Arrestes auch in dem über die Hauptsache anhängigen Prozesse gestellt werden kann, Zn den Motiven zu § 807 ist dies aber ausdrücklich für zulässig er- klärt (S. 454), und daß dies dem Geiste des Gesetzes entspricht, er- giebt sich deutlich aus der Bestimmung des § 821 der C.P.O., nach welcher als Gericht der Hauptsache, wenn die letztere in der Be- rufungsinstanz anhängig ist, das Berufungsgericht angesehen werden soll. Diese Bestimmung würde unerklärlich sein, wenn man nicht davon ausgehen müßte, daß der Antrag auf Aufhebung des Arrestes wegen veränderter Umstände in dem über die Hauptsache anhängigen Prozesse gestellt werden könnte und daß der Gesetzgeber sich dies Ver-

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fahren als Regel dächte. Wird dieser Antrag in der Verhandlung über die Hauptsache gestellt, so hat er prozessualisch einen ganz eigen- artigen Karakter, er ist nicht eine Widerklage, denn der Anstellung einer Klage bedarf es nicht, um die Aufhebung des Arrestes zu er- wirken, und die Erhebung einer Widerklage würde nach § 491 C.P.O. in der Berufungsinstanz unzulässig sein; der Antrag wird daher auch im Urkundenprozeß gestellt werden können, obwohl hier Widerklagen nach § 558 C.P.O. unstatthaft sind; er hat aber auch nicht den Karakter einer Einrede, denn über denselben ist selbständig durch End- urtheil zu entscheiden; diese Entscheidung fällt zwar, wenn der Arrest- gläubiger nach eröffnetem Konkurse auf abgesonderte Befriedigung klagt, mit der Entscheidung über die Hauptsache zusammen, da der Anspruch auf abgesonderte Befriedigung mit dem Wegfall des Arrestes hinfällig wird, doch kann in anderen Fällen der Arrestgläubiger sehr wohl in der Hauptsache obsiegen, während der Arrest aufgehoben wird. Wäre der Antrag auf Aufhebung des Arrestes von dem Konkurs- verwalter in «exarato geltend zu machen, so könnte es sich ereignen, daß über den Anspruch des Arrestglüubigers aus abgesonderte Be- friedigung früher erkannt würde, als über diesen Antrag, und daß der Arrest erst aufgehoben würde, nachdem der Arrestgläubiger seine Befriedigung aus dem Pfände erlangt hätte. Aus dem Vorstehenden ergiebt sich, daß, wenn man aus dem vom Reichsgericht aufgestellten Prinzip alle Konsequenzen zieht, die Bedeutung des Arrestpfandrechtes auf ein Minimum reduzirt ist. Ein wesentlicher Zweck des Pfandrechts besteht darin, dem Inhaber einen Schutz gegen die Konkurrenz anderer Gläubiger des Pfandschuldners zu gewähren. Der Druck auf den Schuldner, den mit Arrest be- legten Gegenstand nicht bei Seite zu schaffen, wird auch durch die bloße Arrestanlage ohne Pfandrecht bewirkt. Was nützt ein Pfand- recht, welches im Falle des Konkurses des Schuldners seine Kraft verliert? Prüfen wir nun, wie sich dies Ergebniß zu dem Bilde verhält, welches man sich bei der Berathung der Civilprozeßordnung von dem Zweck und der Bedeutung des Arrestpfandrechtes machte. Zunächst fällt es auf, daß in den Verhandlungen der Reichs- tagskommission der Antrag gestellt wurde, in der C.P.O. ausdrücklich auszusprechen, daß das durch den Arrest erworbene Vorrecht gegen- über der Konkursmasse des Schuldners unwirksam sei, und daß dabei von keiner Seite darauf hingewiesen wurde, daß auch ohne eine solche

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ausdrückliche Bestimmung das Arrestpfandrecht im Falle des Konkurses des Schuldners in der Regel in Wegfall kommen werde (Protokolle S. 584—588, der Antrag wurde bekanntlich abgelehnt), während es doch nahe gelegen hätte, daß entweder die Vertheidiger des An- trags diesen Umstand zur Unterstützung des Antrags gellend gemacht oder die Gegner desselben aus diesem Grunde den Antrag als über- flüssig bezeichnet hätten, wenn sie der Ansicht gewesen wären, daß in der That der Arrest nach der Konkurseröffnung in der Regel auf Antrag des Konkursverwalters werde aufgehoben werden müssen. Die übrigen Verhandlungen der Kommission ergeben m. E. deutlich, daß die Kommission und namentlich die Vertreter des Bundesraths, des Reichskanzleramts und der verbündeten Regierungen diese Ansicht nicht deshalb reprobirten, weil sie die Richtigkeit der Schlußfolgerung verneinten, sondern weil sie von andern Prinzipien über die Voraus- setzungen des dinglichen Arrestes und den Zweck des Arrestpfandrechts ausgingen als das Reichsgericht. Die Motive zur C.P.O. enthalten über das Arrestpfandrecht nur folgenden kurzen Passus (S. 455 und 456): „Der Zweck des Arrestes, die Sicherung der Zwangsvollstreckung, fordert, daß der Vollziehung des Arrestes dieselben Wirkungen bei- gelegt werden müssen, wie der Zwangsvollstreckung selbst. Die Er- wägungen, welche zur Aufnahme des § 658 (jetzt 709) geführt haben, rechtfertigen die Vorschrift des § 755 (jetzt 810) Abs. 1, daß die Pfändung zum Zwecke der Vollziehung des Arrestes das Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstände mit den in § 658 bestimmten Wirkungen begründet. Wenn auch in der Konstruktion abweichend, so steht der Entwurf doch im praktischen Resultate mit dem norddeutschen Entwurf § 967 in Einklang (vgl. nordd. Prot. IV. S. 2030, 2031, 2076, 2077)." Eine Illustration erhält dieser Passus durch die Ausführungen der Regierungsvertreter bei den Verhandlungen der Reichstags- kommissson zur Vertheidigung der Regierungsvorlage. Bei den Be- rathungen über das Vollstreckungspfandrecht war gegen das letztere von einem Kommissionsmitgliede angeführt: „In Folge des Vollstreckungspfandrechts werde die Lage der einzelnen Gläubiger eine ungleiche, und hänge es namentlich vom Willen des Schuldners ab, einzelne Gläubiger vor andern zu begünstigen, indem der eine Gläubiger früher, der andere erst später ein vollstreckbares Urtheil erwirken und der Schuldner den Erlaß eines solchen Urtheils

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verzögern oder beschleunigen könne, je nachdem er Einwendungen gegen die Klage erhebe oder nicht." Hierauf erwiderte der Regierungsrath Hägens: „Er gebe zu, daß nicht alle Gläubiger in der Lage seien, ihre Forderung durch Pfändung geltend zu machen. Ein Hülfs- mittel gegen die hierdurch entstehende Ungleichheit sei die vom Entwurf zugelassene Arrestlegung mit Pfandwirkung: ein zweites liege in dem Anträge auf Konkurseröffnung" (Protokolle S. 568). Bei den Berathungen über das Arrestpfandrecht in der ersten Lesung bemerkte derselbe: „Man sage, wer sich durch Arrest sichern könne, habe keinen Anlaß, die Konkurseröffnung zu beantragen. Das sei zwar richtig, aber kein Unglück. Beseitige man dagegen das Arrestpfandrecht, so dränge man die Gläubiger dazu, den Antrag auf Konkurseröffnung zu stellen und dadurch die allgemeine Zahlungs- unfähigkeit des Schuldners herbeizuführen, wenn noch mit einzelnen Arresten hätte geholfen werden können. Das sei ein größeres Un- glück. Ferner werde, wenn das Exekutions-, nicht aber das Arrest- pfandrecht Anerkennung erhalte, unter den Gläubigern eine nicht zu rechtfertigende Ungleichheit entstehen. Ob ein Gläubiger früher oder später eine Exekutionspfändung erlangen könne, hänge weniger von seiner Sorgfalt ab, als von Zufälligkeiten und von der Willkür des Schuldners. Der Letztere könne den Prozeß verzögern oder ver- kürzen; er sei in der Gewährung der in § 651 Nr. 4 gedachten Schuldtitel unbeschränkt. Ebenso könne der Schuldner nach Willkür freiwillig für zweifelhafte und bedingte Forderungen Pfand bestellen. Diesen günstiger behandelten Gläubigern gegenüber ge- währe den übrigen Gläubigern nur das Arrestpsandrecht eine Ausgleichung." Der Redner führt dann weiter aus, daß gegen die allerdings mögliche Gefahr, daß, wenn es demnächst doch zum Konkurse komme, die Masse vorher durch Arrestpfändungen geschmälert sei, die Konkurs- ordnung hinreichenden Schutz biete durch die Bestimmungen über das Verbot der Vollziehung eines Arrestes nach der Konkurseröffnung oder nach Erlaß eines allgemeinen Veräußerungsverbots, sowie über die Möglichkeit einer schleunigen Konkurseröffnung (Prot. S. 432 und 433). Nachdem die Kommission dennoch in der ersten Lesung das Arrest- pfandrecht des Entwurfs beseitigt hatte, indem sie den Wolffson'schen Antrag annahm, daß die Arrestpfändung kein Pfandrecht begründen

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solle, so lange der Gläubiger kein vollstreckbares Uriheil erlangt habe, erklärte der Direktor von Amsberg in der zweiten Lesung: „Er empfehle der Kommission die Wiederherstellung des ur- sprünglichen Entwurfs. Es sei das einer jener Punkte, auf welche die verbündeten Regierungen hohen Werth legen. Die Kommission habe sich bei ihrem in erster Lesung gefaßten Beschluß auf den Stand- punkt gestellt, daß die Arrestanlage keine weitere Bedeutung haben solle, als die Disposition des Schuldners über den beschlagnahmten Gegenstand zu hindern. Der Entwurf dagegen fasse den Arrest als Sicherung der Exekution auf und knüpfe daher an den Arrestschlag ein bedingtes Pfandrecht, welches für den Fall eintrete, daß es zu einem rechtskräftigen Erkenntnisse komme." Zur Unterstützung bemerkte der zweite Regierungskommissar Appellationsgerichtsrath Hauser unter Anderm: „Würde es wirklich gelingen, Vollstreckungen, welche ein Gläubiger früher als andere Gläubiger zu deren Nachtheil erlangte, unter den anfechtbaren Rechtsakten im Konkurs in einer praktisch erfolgreichen Weise anzugreifen, so werde hierbei immer die Eröffnung des Kon- kurses vorausgesetzt. Die Gläubiger, welche ein vollstreckbares Uriheil noch nicht erwirkt haben, müßten dann möglichst bestrebt sein, die Konkurseröffnung herbeizuführen. Nun sei aber die Fernhaltung der Konkurseröffnung zur Schonung des Schuldners als besonders wünschenswerth bezeichnet worden, so lange noch Hoffnung bestehe, daß sich derselbe aus seiner mißlichen Vermögenslage emporringen könne. Um eine derartige Schonung des Schuldners zu er- möglichen und zugleich prozessualische Begünstigungen von Gläubigern durch den Schuldner auszuschließen, biete sich allein das Mittel des Entwurfs dar, indem nämlich auch solchen Gläubigern, welche noch kein vollstreckbares Urtheil erlangt haben, ein Pfandrecht in Folge Arrestvollziehung zugestanden werde." Ganz ähnlich erklärte sich der dritte der in der Sitzung an- wesenden Regierungsvertreter Regierungsrath Hägens. „Redner, heißt es im Sitzungsprotokoll, „empfiehlt sodann die Wiederherstellung der Regierungsvorlage, bespricht die gegen diese Wiederherstellung gellend gemachten Gründe und betont schließlich im Anschluß an das von den Vorrednern Gesagte nochmals, daß man durch Versagung des Arrestpfandes die Gläubiger zu Anträgen auf eine sonst noch zu vermeidende Konkurseröffnung dränge, weil sich dieselben auf Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 35

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andere Weise nicht gegen die Exekutionspfändung sicher stellen können." (Protokolle S. 585—588.) Die Kommission erklärte sich, wie bereits bemerkt wurde, auch in der zweiten Lesung anfangs gegen die Regierungsvorlage und nahm dieselbe erst bei einer „Revision der zweiten ,Lesung" mit einer kleinen Majorität an. Bei dieser Revision vertheidigle der Geh. Oberjustiz- rath Kurlbaum II. das Arreftpfandrecht mit folgenden Worten: „Das Arrestpfandrecht sei ftüher vonsder Kommission abgelehnt worden; die Regierungen wünschten dessen Wiederherstellung, um den Entwurf einheitlich durchzuführen. Die Bedenken gegen das Arrest- pfandrecht würden zum größten Theil durch die einschlagenden Vor- schriften der Konkursordnung beseitigt. Da die Pfändung im Wege der Zwangsvollstreckung ein Pfandrecht gebe, so müsse auch die Voll- streckung eines Arrestbefehls dieselbe Wirkung haben, wenn nicht zu den größten Kollusionen zwischen dem Gemeinschuldner und den Gläubi- gern Anlaß gegeben werde. Der Schuldner sei in der Lage, seinem Gläubiger einen vollstreckbaren Titel zu verschaffen. Es sei nicht ab- zusehen, weshalb der Gläubiger, der nur Arrest ausbringe, nicht in die gleiche Lage gebracht werden solle. Durch die Beschränkung des Arrestes auf den Ausschluß weiterer Dispositionen nöthige man den Gläubiger, die Konkurseröffnung zu be- antragen, was nicht im Interesse des Schuldners liege." Regierungsrath Hägens führte zur Unterstützung unter An- derm an: „Nachdem aber dieses (das Exekutionspfandrecht) vom Entwurf und von der Kommission angenommen, sei auch die Annahme des Arrestpfandrechts nothwendig, juristisch nothwendig, namentlch aber eine nothwendige Gerechtigkeit rücksichtlich der Gläubiger ohne Vollstreckungstitel. Offene oder erkennbare Kollusionen des Schuldners, um einzelnen Gläubigern einen Vollstreckungstitel zur Benachtheiligung der andern zu verschaffen, kommen wenig in Betracht, denn diese seien leicht anfechtbar. Aber nicht immer seien solche Kol- lusionen erkennbar, und häufig entziehe die Bevorzugung des einen Gläubigers sich jeder Anfechtbarkeit, theils wenn der Gläubiger von einer Begünstigung und Zahlungseinstellung nichts wisse, theils wenn der Schuldner keine positive Handlung begehe. Der Schuldner könne dem einen Gläubiger keine, dem andern umständliche Einreden ent- gegensetzen. Und auch ohne jede Begünstigungsabsicht des Schuldners hänge es von Zufälligkeiten ab, ob ein Gläubiger ftüher oder später

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oder bis zum entscheidenden Augenblick überhaupt zu einem Voll- streckungstitel gelangen könne. Solche Willkür und Zufällig- keiten auszugleichen, gebe es, abgesehen von einer recht- zeitigen Konkurseröffnung, nur ein Mittel, das Arrest- pfandrecht. Je stärker übrigens die Wirkung des Arrestes sei, desto gewissenhafter werde der Richter prüfen, ehe er den Arrest anleqe." (Protokolle S. 731—733.) Diese Ansichten der Regierungsvertreter müssen auch wohl als die der Majorität der Reichstagskommission angesehen werden, da dieselbe, wie erwähnt, schließlich die Regierungsvorlage annahm, ohne daß aus den Protokollen erhellt, daß sie die dafür geltend gemachten Gründe nicht billige. Aus dem Vorstehenden ergiebt sich nun m. E. hinsichtlich des Zwecks des Arrestpfandrechts und der Voraussetzungen des dinglichen Arrestes folgende erhebliche Verschiedenheit zwischen den Ansichten des Reichsgerichts einerseits und denen der erwähnten Regierungsvertreter und der Reichstagskommission andererseits. Das Reichsgericht stellt in seiner erwähnten Entscheidung den Satz auf: „Das Gesetz trifft daher hauptsächlich nur Fälle, in denen durch die Arrestanlage Ver- mögensobjekte, die ohne dieselbe für die Gläubiger verloren gewesen wären, erhallen werden, und so aufgefaßt erhält auch die Bestimmung, daß die bloße Arrestanlage ein Pfandrecht bewirkt, welche außer- dem ganz ungerechtfertigt wäre, ihre Grundlage." Das Reichs- gericht faßt hiernach das Arrestpfandrecht als eine Prämie für den Gläubiger auf, welcher für die Gesammtheit der Gläubiger Exekutions- objekte gerettet hat. Die erwähnten Regierungsvertreter stellen da- gegen als Zweck des Arrestpfandrechts hin, daß dadurch die Ungleich- heit der Lage zwischen den Gläubigern, welche bereits einen voll- streckbaren Titel gegen ihren Schuldner besitzen, und denjenigen, welche einen solchen noch nicht erlangt haben, ausgeglichen werden soll. Während demnach das Reichsgericht in der schlechten Vermögenslage des Schuldners und der drohenden Konkurrenz anderer Gläubiger einen genügenden Arrestgrund nicht erblickt und die Gläubiger, welche durch diese Umstände gefährdet sind, lediglich auf den Weg verweist, die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Schuldners zn beantragen, erklären die Regierungsvertreter in diesem Falle sowohl den Arreftantrag als auch den Antrag auf Eröffnung des Konkurses für zulässig, und betrachten sie es als einen mit dem Arrestpfandrecht verbundenen Vortheil, daß dadurch in manchen Fällen eine sonst un- 35*

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abweisliche Konkurseröffnung vermieden werden könne. Die Letzteren haben dabei allerdings wohl hauptsächlich solche Fälle im Auge, in denen die Aussicht vorhanden ist, daß der Schuldner sich aus seiner schlechten Vermögenslage noch wieder herausarbeite und demnächst seine Gläubiger zum Vollen befriedige. Der Arrestgrund liegt aber auch in diesen Fällen in der Gefahr, daß dem Schuldner ein solches Herausarbeiten nicht gelingt, und daß sich die Aussichten der Gläu- biger auf Befriedigung verschlechtern anstatt verbessern. Es würde deshalb auch nicht durchführbar sein, die Ansichten des Reichsgerichts und der Regierungsvertreter praktisch in der Art zu vereinigen, daß man den Arrest für zulässig erklärte, wenn die Vermögenslage des Schuldners nur als eine momentan schlechte er- scheine, nur eine Zahlungsstockung vorliege und Aussicht auf Besserung vorhanden sei, denn ein Arrestgesuch könnte doch auch in diesem Falle nur auf die Behauptung gestützt werden, daß Gefahr vorhanden sei, daß diese günstigen Aussichten sich nicht verwirklichten. Je mehr der um den Arrest nachsuchende Gläubiger glaubhaft machte, daß Aus- sicht auf Befriedigung aller Gläubiger vorhanden sei, um so mehr würde sein Arrestgesuch als überflüssig erscheinen. Hiernach dürfte es doch Bedenken unterliegen, wenn das Reichs- gericht seine Entscheidung hauptsächlich auf den „vermuthbaren Zweck des Gesetzes" stützt, obgleich andrerseits nicht zu verkennen ist, daß die erwähnten von den Regierungsvertretern in der Reichstagskom- mission entwickelten Ansichten nicht ohne Weiteres mit den Absichten des Gesetzgebers zu identiftziren sind. Der Wortlaut des § 797 der C.P.O. spricht gleichfalls nicht für die vom Reichsgericht beliebte Beschränkung der Zulässigkeit des dinglichen Arrestes. Wenn das Vermögen eines Schuldners nur hinreicht, um seinen Buchgläubigern eine Dividende von 50 Prozent ihrer Forderungen zu gewähren, und nun die Forderung eines einzelnen Buchgläubigers von 1000 Mk. vollständig befriedigt wird, sei es im Wege der Zwangsvollstreckung, sei es durch freiwillige Zahlung von Seiten des Schuldners, so wird dadurch die demnächstige Zwangsvollstreckung jedes anderen Buch- gläubigers in derselben Weise gefährdet, wie wenn der Schuldner einen Betrag von 500 Mk. seinen Gläubigern überhaupt entzogen hätte. Diese Gefahr kann nun gerade durch einen mit Pfandwirkung versehenen Arrest für einen oder einzelne Gläubiger abgewendet wer- den, — aber freilich nur auf Kosten aller anderen Gläubiger, welche kein Pfandrecht oder doch nur ein schlechteres Pfandrecht erlangen.

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Aus diesem Grunde kann ich auch das in der oben erwähnten Ent- scheidung des Oberlandesgerichts in München enthaltene Argument nicht für richtig Hallen, daß die Vermögensunzulänglichkeil eines > Schuldners, alle seine Gläubiger zu befriedigen, deshalb keinen genü- . genden Arrestgrund bilde, weil diese Vermögensunzulänglichkeit durch A den Arrest nicht beseitigt werden könne, denn die aus dieser Vermö- gensunzulänglichkeit für den einzelnen Gläubiger entstehende Gefahr einer weiteren Verschlechterung seiner Lage kann allerdings / durch den Arrest beseitigt werden. Die erwähnten gerichtlichen Entscheidungen beruhen m. E. we- niger auf juristisch unanfechtbaren Gründen, als auf dem richtigen Gefühl für das Bedürfniß des praktischen Lebens. Ich bin der An- sicht, daß vom legislativen Standpunkt aus das vom Reichsgericht aufgestellte Prinzip mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen vor den Grundsätzen, die von den Vertheidigern des Arrestpfandrechts in der Reichslagskommission aufgestellt wurden, entschieden den Vorzug verdient. Läßt man die drohende Konkurrenz von Gläubigern bei schlechter Vermögenslage des Schuldners als Arrestgrund gellen, so ist gar nicht zu vermeiden, daß, sobald die Vermögensverhältniffe eines Schuldners anfangen, mißliche zu werden, so daß es als zwei- felhaft erscheint, ob er im Stande sein wird, alle seine Gläubiger zu befriedigen, eine Jagd von Gläubigern nach Erlangung von Arrest- pfandrechten beginnt und dadurch die Gläubiger, welche an dieser Jagd nicht theilnehmen, aufs Schwerste gefährdet werden. Dieser Uebelstand würde um so mehr zu Tage treten, je mehr es im Publi- kum bekannt würde, daß man sich durch den Arrest eine Sicherheit gegenüber einem in schlechten Vermögensverhältnissen befindlichen Schuldner verschaffen könne. Derselbe würde auch durch die gesetz- lichen Bestimmungen über Anfechtung im Konkurse und außerhalb desselben, sowie über das Verbot der Vollziehung von Arresten nach der Konkurseröffnung oder nach Erlaß eines allgemeinen Veräußerungs- verbots nicht vermieden oder genügend abgeschwächt werden. Kommt es nicht zum Konkurse, so ist ein Arrest, welchen ein Gläubiger für eine wirklich existirende Forderung erlangt hat, paulianisch wohl nur in seltenen Fällen anfechtbar, da das Reichsgesetz vom 21. Juli 1879 über die Anfechtung außerhalb des Konkursverfahrens sich nur auf Rechtshandlungen des Schuldners bezieht. Zn § 6 dieses Gesetzes heißt es zwar, daß die Anfechtung dadurch nicht auSge- fchloffen wird, daß die anzufechtende Rechtshandlung durch Vollziehung

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eines Arrestes erwirkt worden ist. Der Gläubiger bedarf aber einer Mtwirkung des Schuldners zur Erlangung eines Arrestes nicht und würde auch auf Kollusionen mit dem Schuldner, um etwa den Richter über das Vorhandensein eines Arrestgrundes zu täuschen, um so we- niger angewiesen sein, wenn schon die drohende Konkurrenz anderer Gläubiger bei schlechter Vermögenslage des Schuldners einen genü- genden Arrestgrund bildete. Kommt es zum Konkurse, so können zwar auch Rechtshandlungen eines Gläubigers, welche ohne Mit- wirkung des Schuldners ftattgefunden haben, paulianisch angefochten werden, aber doch nur dann, wenn sie nach der Zahlungseinstellung oder dem Anträge auf Eröffnung des Konkursverfahrens oder in den letzten zehn Tagen vor der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungs- antrage erfolgt sind (K.O. § 23). Sollte die Sicherung, welche ein Gläubiger durch Vollziehung eines Arrestes erworben hat, im Sinne des § 23 Nr. 2 K.O. als eine solche aufzufassen sein, auf welche der Gläubiger einen Anspruch hatte,*) so würde eine Anfechtung auch dann nicht zulässig sein, wenn der Arrest in den letzten zehn Tagen vor der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrage erwirkt wäre. Daß aber Schuldner, welche nicht mehr im Stande sind, alle ihre Gläubiger vollständig zu befriedigen, häufig ihre Zahlungseinstellung weit länger als zehn Tage hinausschieben, ist eine bekannte Thatsache. Uebrigens würde auch schon das ein erheblicher Uebelstand sein, daß Gläubiger, welche durch die Erwirkung von Arresten seitens einzelner anderer Gläubiger innerhalb der erwähnten kritischen Zeit benachthei- ligt wären, auf den ungewissen Ausgang von vom Konkursverwalter zu beginnenden Anfechtungsprozessen angewiesen wären. Auch das in der Konkursordnung enthaltene Verbot der Vollziehung von Arresten nach der Konkurseröffnung und der Entstehung von Pfandrechten nach öffentlicher Bekanntmachung eines allgemeinen Veräußerungsver- bots (K.O. §§ 11,12 u. 98) würde die Entstehung von Arrestpfand- rechten vor dem Antrag auf Konkurseröffnung nicht hindern können. Ich kann auch der von den Vertheidigern des Arrestpfandrechts aufgestellten Ansicht nicht zustimmen, daß das letztere in manchen Fällen ein erwünschtes Mittel sei, um Konkurse zu vermeiden. Ich halte es allerdings für wünschenswerth, daß der Kaufmann nicht bei jeder momentanen Zahlungsunfähigkeit zum Konkurse getrieben wird. Es entspricht gewiß in manchen Fällen nicht nur der Hmnanität, sondern auch dem Zntereffe aller Betheiligten, daß dem Kaufmann *) Diese Frage ist vom Reichsgericht verneint und m. E. mit Recht (Entsch. Bd. 3 S. 397).

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oder sonstigen Geschäftsmann, welcher augenblicklich nicht in der Lage ist, alle seine Gläubiger zu befriedigen, von den Letzteren eine gewisse Frist gegeben wird, um den Versuch zu machen, ob sich nicht durch eine allmälige Abwicklung der Geschäfte des Schuldners die Mittel zur demnächstigen vollständigen Bezahlung der Gläubiger gewinnen lassen, oder, wenn dazu auch keine Aussicht sein sollte, um ein außer- gerichtliches Arrangement mit den Gläubigern vorzubereiten. Aber die Voraussetzung für eine solche Schonung des Schuldners ist doch, daß alle Gläubiger sich bereit finden, einstweilen von Zwangsmaß- regeln gegen den Schuldner Abstand zu nehmen. Wenn es erst so weit gekommen ist, daß die Gläubiger, welche einen vollstreckbaren Titel haben, gegen den Schuldner mit Exekution vorgehen und die andern bemüht sind, sich durch Arreste möglichst zu sichern, dann ist es mit der Schonung des Schuldners vorbei und zu wünschen, daß baldigst der Konkurs eröffnet wird, um die Benachtheiligung einzelner Gläubiger zu vermeiden?) Auf Grund des Vorstehenden komme ich zu dem Schluffe, daß das Arrestpfandrecht schädlich wirkt, wenn man den von den Regie- rungsvertretern in der Reichstagskommission entwickelten Ansichten folgt, daß dasselbe ziemlich bedeutungslos ist, wenn man aus der er- wähnten Reichsgerichtsentscheidung alle Konsequenzen zieht, daß für die praktische Handhabung des Arrestes die m. E. schwachen Gründe, auf welche sich die praktisch zweckmäßigere Ansicht über das Arrest- pfandrecht stützt, ein Uebelstand sind, und daß sich demnach empfiehlt, bei einer Revision der Civilprozeßordnung das Arrestpfandrecht wieder abzuschaffen oder doch ausdrücklich für den Fall des Konkurses des Schuldners für wirkungslos zu erklären. Wenn bei den Verhandlungen der Reichstagskommission zu Gunsten des Arrestpfandrechts außer dem Erwähnten noch geltend gemacht wurde, daß ohne dasselbe die Bestimmungen der C.P.O. über die Hinterlegung zur Vermeidung der Vollziehung oder zur *) In Bremen kommen außergerichtliche Akkorde zahlungsunfähiger Kaufleute mit ihren Gläubigern häufig vor. Ist eine gewisse Frist zur Vorbereitung eines solchen Akkordes erforderlich, so pflegt der Letztere nur dann zu Stande zu kom- men, wenn alle Gläubiger während dieser Zeit keine Exekutionen oder Arreste erwirken. Waren hierzu nicht alle Gläubiger bereit, so pflegte vor dem Inkraft- treten der Reichskonkursordnung auf Antrag des Schuldners ein gerichtliches Moratorialverfahren zur Vorbereitung des Akkordes eingeleitet zu werden. Das gerichtliche Moratorium wurde ertheilt, wenn die Mehrheit der Gläubiger sich da- für erklärte, und hatte die Wirkung, daß während deffelben Arreste oder Zwangs- vollstreckungen gegen den Schuldner nicht stattfinden dursten.

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Aufhebung des Arrestes nicht aufrecht zu erhalten sein und Kollusionen zwischen Schuldner und Gläubiger behufs Erwirkung von Voll- streckungspfandrechten zur Begünstigung einzelner Gläubiger Vorkom- men würden, so halte ich auch diese Gründe nicht für stichhaltig. Weshalb sollte es nicht zulässig und durchführbar sein, die mit Arrest belegte Sache auch dann durch einen hinterlegten Geldbetrag zu er- setzen, wenn der Arrest kein Pfandrecht bewirkt? Eventuell könnte man den hinterlegten Geldbetrag nach Art eines vom Schuldner zur Abwendung des Arrestes bestellten Faustpfandes behandeln und dem Gläubiger hieran ein Pfandrecht bewilligen, nicht aber an dem eigent- lichen Arrestobjekte. Auch würde es im Falle der Aufhebung des Arrestpfandrechts nicht wesentlich schaden, wenn man die erwähnte Bestimmung der C.P.O. über die Hinterlegung in der That beseitigte. Auch die Kollusionsgefahr ist m. E. nicht zu befürchten. So lange noch exequirbare Vermögensobjekte des Schuldners vorhanden sind, kann dieser durch Zahlungen und Hingabe von Sachen an Zah- lungsstatt oder als Faustpfand einzelne Gläubiger vor andern auf leichtere Weise begünstigen als durch Kollusion bei Erwirkung von Vollstreckungspfandrechten, und, wenn es zum Konkurse kommt, könnten die auf diese Weise entstandenen Vollstreckungspfandrechte so gut an- gefochten werden wie andere Begünstigungshandlungen. Auch haben sich derartige Kollusionen in den Rechtsgebieten, in welchen vor dem Inkrafttreten der Reichs-Konkursordnung wohl ein Vollstreckungspfand- recht, nicht aber ein Arrestpfandrecht existirte, so viel ich weiß, nicht bemerkbar gemacht. Zch würde es auch nicht für wünschenswerth halten, daß das Arrestpfandrecht als Prämie für denjenigen Gläubiger, welcher durch den Arrest für die Gesammtheit der Gläubiger Exekutionsobjekte ge- rettet hat, beibehalten würde. Eine solche Prämie würde nur sehr problematischer Natur sein, wenn der Rechtssatz, den ich oben als eine Konsequenz der Reichsgerichtsentscheidung hingestellt habe, beibe- halten bliebe, daß der Arrest und damit das Arrestpfandrecht nach der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Schuldners regelmäßig auf Antrag des Konkursverwalters wieder aufzuheben sei. Sodann ist zu berücksichtigen, daß der Arrest würde erlheilt werden müssen, sobald nur die Gefahr glaubhaft gemacht würde, daß ohne den Arrest Vermögensobjekte vom Schuldner oder unbefugten Dritten beseitigt werden würden, daß die Glaubhaftmachung dieser Gefahr aber keineswegs identisch ist mit dem Nachweise,

Die Arrestvormerkung in der heutigen Praxis Von Herrn Amtsrichter Niedieck in Schwerte

Arrestvormerkung.

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daß nur durch den Arrest wirklich die Vermögensobjekte gerettet sind. Jene Gefahr kann, wenn der Schuldner zahlungsunfähig ist, durch Konkurseröffnung ebensogut vermieden werden, und wenn, um dies zu erreichen, der eine Gläubiger einen Arrest, der andere gleich darauf die Konkurseröffnung erwirkt, so wird nur in den seltensten Fällen anzunehmen sein, daß ohne den Arrest wirklich Vermögensobjette be- seitigt sein würden, und würde es demnach unbillig sein, den Gläu- biger, welcher den Arrest erwirkt hat, vor demjenigen, welcher die Konkurseröffnung erwirtt hat, zu bevorzugen.

23. Die Arresivormerlmng w -er heutigen Praxis. Von Herrn Amtsrichter Niedieck in Schwerte. Der vierzigjährige Streit über die Wirkung des im Grundbuch eingetragenen Zmmobiliar-Arrestes ist durch das Inkrafttreten der Reichsprozeßordnung in eine neue Phase getreten, zumal zugleich mit jener ein Centralgerichtshof geschaffen ist, der zur Streitfrage Stellung nehmen mußte. Das Reichsgericht hat sich auch bereits in mehreren Entscheidungen der herrschenden Ansicht von der nur negativ wirkenden Natur des Arrestes angeschlossen, wobei jedoch hervorgehoben werden muß, daß es sich hierbei stets um einen vor Geltung der C.P.O. eingetragenen Arrest handelte?) Da aber mit Rücksicht auf § 811 C.P.O. und § 24 des Ges. vom 4. März 1879 die Hoffnung eine nur geringe ist, daß der gedachte Gerichtshof für das landrechtliche Gebiet der Monarchie einen Wechsel der Gesetz- gebung anerkennen wird, so ist dies für die Gegner der herrschenden Ansicht gewiß Veranlassung genug, frühzeitig ihre theoretischen und praktischen Bedenken gegen die Auffassung des Reichsgerichts geltend zu machen, ehe es zu einer konstanten Praxis deffelben kommt. Zn Gruchots Beiträgen Bd. 24 S. 303 ff. ist durch die Ab- handlung Kindels „über die durch den Prozeßrichter vermittelte Vor- merkung" schon ein Anfang in dieser Beziehung gemacht, der durch gegenwärtigen Aufsatz weitere Stütze finden soll. 0 Vergl. Urtheile des zweiten Hülfssenats in Entsch. Bd. III. S. 315 und Bd. IV. S. 265 und Urtheil des fünften Senats in Gruchot's Beiträgen Bd. 24 S. 97. Bgl. ferner die während des Drucks der Abhandlung veröffentlichte Entscheidung des zweiten Hülfssenats, Entsch. Bd. V. S. 296 und Jahrbuch ftir Entsch. des Kammergerichts Bd. II. S. 309.

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Arrestvormerkung.

Geleitet jedoch von dem Gedanken, daß gegenüber den an Zahl und Autorität so mächtigen Gegnern eine rein theoretische Behand- lung der Streitfrage weniger Beachtung finden möchte, wird die- selbe zunächst praktisch erläutert werden, indem in Anlehnung an einen supponirten Fall des Subhaftationsverfahrens die aus der herrschenden Ansicht fließenden Folgerungen gezogen werden, um hieraus Bedenken gegen die Richtigkeit der Auffassung selbst her- zuleiten. Gestützt hierauf soll dann in einem zweiten Abschnitt, namentlich durch die historische Entwicklung der Institute des Arrestes und der Zwangsvollstreckung, — der Versuch gemacht werden, der Ansicht der Minderheit, welche bereits den Vorzug einer in der Praxis leichter zu realisirenden Theorie genießt, gesetzliche Unterlage zu schaffen. Erster Abschnitt. Legen wir unserer Betrachtung folgenden Fall zu Grunde: Ueber den, wie folgt, belasteten Grundbesitz des Arrestaten ist im Wege der Zwangsvollstreckung das Subhastationsverfahren ein- geleitet:

Gläubiger. Abtheilung II. Abtheilnug III. Nr. 1. „ 2. I. 200 Arrestvormerkung 1. 100 Darlehn „ 3- „ 4. „ 5. (Vgl. Nr. 7) (2. 400 Arrestvormerkung 2. 200 Zudikat 3. 100 Darlehn 4. 200 Grundschuld des Arrestaten Nr. 6. „ 7- „ 8. Extrahent mit 200 Nr. 9. gelöscht und umschrieben Abs. III. unter 6.) 3. 200 Arrestvormerkung 5. 100 Darlehn 6. 400 Zudikat mit den aus Post II. 2 hergeleiteten Rechten

Es wird sich der Subhastationsrichter folgende Fragen zu beant- worten haben: 1. Zst Arrestant (Nr. 2 oder Nr. 9) Subhastationsinteressent und Realgläubiger im Sinne der Subhastationsordnung vom 15. März 1869? 2. Darf ein Gebot berücksichtigt werden, bei welchem der Bieter

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zur Uebernahme der Arrestvormerkung (etwa des Gläubigers Nr. 2) sich bereit erklärt, wenn das Gebot die voreingetragenen Realgläubiger (etwa Nr. 1) deckt? Vgl. § 47 des Eigenthumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872. Oder darf dieselbe überhaupt nicht übernommen werden, es sei denn, daß sämmtliche Gläubiger durch das Meist- gebot gedeckt würden? 3. Wie ist im Kaufgelderbelegungstermin zu theilen? Bei Beantwortung dieser Fragen folgen wir zunächst den von der herrschenden Ansicht über die Arrestvormerkung ausgestellten Normen, welche das Reichsgericht in seinen Entscheidungsgründen fast wörtlich also zusammenfaßt: Der Arrest (Arrestprotestation) ist nach seiner Natur und Wirkung aus den in A.G.O. I. 29 §§ 81, 83, 87 enthaltenen Vorschriften zu beurtheilen. Der Arrestat kann zum Nachtheil des Arrestanten von der Arrestanlegung an, also künftig, über das Grundstück nicht durch Verpfändung verfügen. Wenn er gleichwohl eine Hypothek be- stellt, so behält zwar diese an sich ihren Rang unmittelbar hinter den vor ihr eingetragenen Hypotheken bezw. dinglichen Rechten; sie ist aber dem Arrestanten gegenüber, wenn er dadurch beeinträchtigt ist, also nur relativ und bedingungsweise, ungültig. Der Arrest- schlag begründet dagegen unter mehreren Gläubigern kein Vorzugs- recht; auch fällt derselbe nicht unter die im § 22 des E.E.G. ge- dachte Vormerkung, welche nur den mit einem Hypothekentitel ver- sehenen Anspruch, der protestatio pro conservando jure et loco, nicht die protestatio de non amplius intabulando wegen persönlichen An- spruchs in sich begreift. Der Arrest zur Sicherung eines persönlichen Anspruchs, welcher nicht ein Recht zur Sache in Betreff des Grund- stücks ist, gehört dem Grundbuchrecht überhaupt nicht an. Natürlich kann auch der Arrestgläubiger das Grundstück seines Schuldners in Beschlag nehmen, und zwar kann dies in den Formen des Grund- buchrechts d. h. durch Einschreibung eines Vermerks der Dispositions- beschränkung, die allein der Arrest bewirkt, also nach § 11 des E.E G. geschehen; dieser Vermerk hat dann aber nicht die Wirkung der in III. Abtheilung eingetragenen Vormerkung, sondern nur die, daß später eingetragene Hypothekengläubiger bei eintretender Unzu- länglichkeit der zur Hypothek verschriebenen Sache zum Nachtheil des Arrestgläubigers von ihrem Hypothekenrecht keinen Gebrauch machen können. Zst irrthümlich, so folgert gar der 2. Hülfssenat des Reichs-

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gerichts weiter, der Arrest thatsächlich in III. Abth. als Vormerkung eingetragen, so hat er nicht etwa die Wirkung eines in II. Abth. eingetragenen Arreftvermerks, als die Wirkung des geringeren Rechts, sondern gar keine, weil die Wirkung des nach § 11 E.E.G. ein- getragenen Arrestvermerks eine andere, nicht eine geringere ist, wie die der nach § 22 a. a. O. gebuchten Vormerkung. Auch der spätere Hinzutritt des Exekutiv- und damit Hypotheken-Titels an sich macht den Arrestanten im Sinne der Subh.-Ordn. § 70 nicht zum Real- gläubiger oder, wenn der Subhastationsrichter ihn zum Kaufgelder- belegungstermine irrthümlich geladen hätte, zum Adhärenten, sondern nur die Eintragung (Umschreibung des Arrestvermerks) des erlangten Judikats oder die Beitrittserklärung des Subhastationsrichters. Denn Realgläubiger sind nur die, welche ein Realrecht oder ein anderes dingliches Recht an dem Grundstück haben (vgl. §§ 13, 14 Subh.-Ordn.); der zur Sicherung einer persönlichen Forderung an- gelegte Arrest begründet aber weder ein Realrecht noch ein Vorzugs- recht, sondem hat nur die negative Wirkung, daß es den Eigenthümer der arrestirten Sache hindert, zum Nachtheil des Arrestanten weitere Verfügung über dieselbe zu treffen. Nach diesen entwickelten Grundsätzen des Reichsgerichts würde: Frage 1. Zst Arrestgläubiger Subhastationsinteressent bzw. Realgläubiger? zu verneinen sein, denn die Ladung desselben zum Kaufgelderbelegungs- lermine wird als irrthümliche seitens des Subhastationsrichters be- zeichnet, und die Eigenschaft eines Realgläubigers wird ihm aus- drücklich aberkannt. Zn unserem Beispiele wären Nr. 2 und Nr. 9 gar nicht, Nr. 7 nur als Zudikatsgläubiger, der etwaige Rechte aus dem in der II. Abth. unter Nr. 2 eingetragenen und gelöschten Arreft- vermerke herleiten könnte, zuzuziehen. Die Entscheidung des betr. Senats dürfte aber wohl aus der Arresttheorie der herrschenden Meinung an sich nicht zu begründen sein und ist zudem nicht folgerichtig. Nach § 14 Subh.-Ordn. gilt als Subhastationsinteressent jeder der aus dem in § 10 gedachten Verzeichniß (Grundbuchblattsabschrift) ersichtlichen Realberechtigten. Der Arrestgläubiger ist nun in jenem Verzeichnisse aufgeführt und, wie der Senat nach seinen eigenen Prä- miffen zugeben muß, auch mitberechtigt. Denn hat der Arrestvermerk die negative Wirkung, daß der Eigenthümer zum Nachtheil des Arrestanten

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nicht weiter über das Grundstück verfügen darf, und ist die trotzdem bestellte Hypothek letzterem gegenüber derart unwirksam, daß dieser nach erlangtem Exekutivtitel mit dem Vorzugsrechte vor den in- zwischen eingetragenen Hypotheken sich eintragen lasten kann,?) so ist dies ein Recht am Grundstück (Untersagungsrecht), indem es den Eigentümer nicht bloß obligatorisch, gegenüber dem Arrestleger, sondern dinglich, gegenüber Dritten, beschränkt mit Wirkung für diese, die das Realrecht des Arrestanten anerkennen müssen. Der letztere ist also Subhastationsinterestent und als solcher zum Subhastations- verfahren zuzuziehen, nach § 18 Subh.-Ordn. zum Lizitationstermin, nach § 62 zum Kaufgelderbelegungstermine zu laden, zu ersterem schon deshalb, da er bis zum Zuschlagsurtheil nach Erlangung des Exekutiv- titels sich zum eingetragenen Iudikatsgläubiger machen kann, er hat endlich als Subhastationsinterestent auch alle anderen Rechte eines solchen im Sinne der §§ 22, 25, 47, 45 Subh.-Ordn. Er ist aber als Realberechtigter auch Realgläubiger, denn ab- gesehen davon, daß zur Zeit des Erlasses der Subh.-Ordn. vom 15. März 1869 die gesetzliche Vorschrift des § 52 der Hypotheken- novelle, daß Arreste in III. Abth. als Protestalion einzutragen seien, noch in Kraft war, Arrestgläubiger somit gewiß Realgläubiger im Sinne der Subh.-Ordn. waren, kann dem Arrestleger doch nicht verwehrt werden, seine, wenn auch zunächst negativ wirkenden Rechte nacheingetragenen Realgläubiger gegenüber geltend zu machen, zumal ihm dadurch positive Rechte erhalten bleiben können. Sind beispiels- weise in folgender Reihenfolge der Arrestant, ein Darlehnsgläubiger, Arrestat als Grundschuldgläubiger und der die Subhastation extra- hirende Judikatsgläubiger je mit 100 eingetragen, und ist Maste 200 oder 300, so muß hier dem Arrestanten die Möglichkeit ge- währt werden, die Liquidate des Darlehnsgläubigers und namentlich des Arrestaten, die doch ihm gegenüber nicht liquidiren dürfen, mit der Wirkung zu bestreiten, daß das darnach nicht zur Vertheilung gelangende Restkaufgeld zu Gunsten des Arrestlegers beschlagnahmt bleibe. Man kann somit auch nach der herrschenden Arrestlehre dem Arrestgläubiger keines der dem Realgläubiger in §§ 9, 60, 68, namentlich aber in den §§ 70, 71 Subh.-Ordn. eingeräumten Rechte absprechen.

2) Vergl. Entsch. III. S. 316.

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Arrestvormerkung.

Frage 2. Da zu Frage 1 nachgewiesen, daß der Arrestvermerk wirklich und wesentlich eine dingliche Last ist, so müßte folgerichtig gemäß § 47 Abs. 2 E.E.G. der erste Theil der gestellten Frage bejaht werden müssen, d. h. die Realgläubiger Nr. 3—9 könnten einem Meistgebote nicht widersprechen, bei welchem Bieter zur Uebernahme der Arrest- vormerkung sich bereit erklärte. Und dennoch wird man zu dem ent- gegengesetzten Resultat kommen, was zugleich auf die ganze Lehre von dem nur negativ wirkenden, bloß den Eigenthümer in der Disposition beschränkenden Rechte des Arrestlegers einen mächtigen Schalten wirft. Durch den Arrestschlag wird nämlich nach § 1 der A.G.O. Tit. 29 die Sicherstellung einer Forderung des Ar- restanten bezweckt. Das Interesse desselben läßt sich also durch eine Geldsumme fixiren und ist jenes weniger durch den Wechsel des Eigenthümers, als durch eine Veränderung der Realverhältnisse in der II. und III. Abth. bedroht. Die Uebernahme der Arrestvor- merkung drückt das Gebot des Bieters um den Betrag der Geld- forderung des Arrestanten herab und ist daher unzulässig, so lange nicht feststeht, daß alle Realgläubiger, die, wie sich bei Be- antwortung der dritten Frage zeigen wird, nicht sämmtlich ohne Weiteres dem voreingetragenen Arrestanten weichen, gedeckt sind. Dadurch also, daß dem Arrestaten gestattet wird, unbeschadet der zu sichernden Forderung des Arrestanten, weiter zu verpfänden, verliert der Arrest den Karakter einer bloßen Dispositionsbeschränkung und wird zu einem mit Hypothekenrechten konkurrirenden Realrecht um- gewandelt, das bei durchgeführter Subhastation zur Löschung ge- langen muß und nicht vom Ersteher übernommen werden kann. Der Platz für die Arrestvormerkung ist daher nicht so zweifellos die II. Abth., und die Wirkung eines Arrestes nicht eine völlig andere, wie die der in III. Abth. eingetragenen Vormerkung, sondern nur eine geringere, wie die bedingte Hypothek, selbst wenn man mit der herrschenden Lehre zugiebt, daß der Arrestschlag nach § 87 A.G.O. a. a. O. kein Vorzugsrecht begründet. Dies wird noch klarer werden bei Lösung der äußerst schwierigen Frage 3. Wie soll getheilt werden? Abgesehen davon, daß Manche, wie gezeigt, den noch nicht umschriebenen Arrest im Kaufgelderbelegungs-

Arrestvormerkung. 551 termine unberücksichtigt lassen, divergiren die Theilungsgrundsätze der Gegner bedeutend. a. Die Mehrzahl folgert aus § 83 a. a. O. die Nichtigkeit der nach der Arrestvormerkung eingetragenen Konventionalhypotheken gegenüber dem Arrestanten, läßt mit diesem aber Extrahenten, Ad- härenten, Arrestanten und nacheingetragene Judikatsgläubiger kon- kurriren und zwar nach den Vorschriften der Konkursordnung, wie Personalgläubiger. Die bloßen Arrestanten werden meistens un- berücksichtigt gelassen. Nehmen wir demgemäß in unserem Beispiel an, daß der Arrestant Nr. 2 nach erworbenem Exekutivtitel die Subhastation extrahirt habe, also mit Nr. 8 identisch sei, so ergiebt sich folgendes Kaufgelderbelegungsprotokoll:

Beispiel 1. Masse 800.

Gläubiger Schuld grund Liquidat Perzept Nr. 1 III. 1. Darlehn. 100 100 (Nr. 2 vgl. Nr. 8) (II. 1. Arrest, gelöscht; 200) Nr. 3 III. 2. Judikat ........ 200 200 4 III. 3. Darlehn. 100 100 „ 5 III. 4. Grundschuld des Arrestaten . 200 200 (Vgl. Nr. 7) (II. 2. Arrest, gelöscht 400) Nr. 6 III. 5. Darlehn. 100 fällt aus „ 7 III. 6. Judikat mit Rechten aus II. 2 400 25 „ 8 Extrahent mit Rechten aus II. 1 . . 200 175 Summa 1300 | 800

Es theilen also nach Befriedigung von Nr. 1 die restirenden 700 Nr. 8 und die nach Arrestlegung, aber vor Umschreibung des Arrestes eingetragenen Judikats gläubiger, also 3 und 7, pro rats,

so daß auf Nr. 8: 200 200 400 . 700 — 175 entfallen; der Rest von 525 fällt aber nicht pro rata auf 3 und 7, sondern auf die dem Arrest nacheingetragenen Realgläubiger und zwar nach der Rangordnung, so daß Nr. 3 200, Nr. 4 100, Nr. 5 200 erhalten. Der Rest von 25 würde an sich auf Nr. 6 fallen, da aber 7 wegm des Abth. II. 2 eingetragenm Arrestes vorgeht, erhält er die 25. Würde Nr. 6 anstatt Darlehnsgläubiger Judikatsgläubiger sein, so müßten, abgesehen davon, daß dies auch Nr. 8 gegenüber zu einer anderen Vertheilüng führen würde, Nr. 6 und 7 dm nach Befriedi-

552 Arrestvormerkung.

gung der Gläubiger 1, 3, 4, 5 und 8 verbleibenden Rest pro rata theilen. Beispiel 2. Masse 600.

Gläubiger Schuldgrund Liquidst Perzept Nr. 1 III. 1. Darlehn. 100 100 (Nr. 2 vgl. 8) (II. 1. Arrest, gelöscht 200) Nr. 3 III. 2. Judikat. 200 200 „ 4 III. 3. Darlehn. 100 100 „ 5 III. 4. Grundschuld des Arrestaten . 200 75 (Vgl. Nr. 7) (II. 2. Arrest, gelöscht 400) Nr. 6 III. 5. Darlehn. 100 — „ 7 III. 6. Judikat mit Rechten aus II. 2 400 — 8 Extrahent mit Rechten aus II. 1 . . 200 125 Summa | 1300 600

Nr. 8 erhält nach Befriedigung von Nr. 1 von den restirenden 500 in Theilung mit 3 und 7 sein Viertel mit 125. Der Rest von 375 vertheilt sich auf 3, 4 und 5 nach der Rang- ordnung. Die Beispiele 1 und 2 zeigen, daß der Arrest häufig gerade den nacheingetragenen Judikatsgläubigern, nicht aber den nachein- getragenen Konventionalgläubigern schadet, obwohl eigentlich der letzteren Rechte gegenüber Arrestanten nichtig sein sollen. So schadet Nr. 8 im Beispiel 1 wegen seines unter II. 1 eingetragenen Arrestes dem Gläubiger Nr. 7, nicht aber Nr. 5, ja letzterer hat gar von der Liquidation des Nr. 7 im Beispiel 2 Vortheil, da bei Wegfall von Nr. 7 die restirenden 500 Nr. 8 nur mit 3 zu theilen hat, also voll zur Hebung kommt, so daß der Rest von 300 auf Nr. 3 und 4 fällt, und Nr. 5 nichts bekommen würde. Die Beispiele zeigen weiter, daß die Konkurrenz mit Nr. 8 dem Nr. 3 gar nichts nutzt, da er so wie so zur vollen Hebung gelangt. Ebenso ist im Beispiel 2 die Konkurrenz mit Nr. 8 dem 7 gleich- gültig, da er unter keinen Umständen perzipirt. Diese Resultate, so widersinnig schon an sich, werden aber zu praktischen Schwierigkeiten führen. Nr. 7 wird im Falle des Bei- spiels 2, da er keine Aussicht auf Hebung hat, im Termine aus- bleiben; Nr. 3 wird nicht mit 8 konkurriren wollen, oder Nr. 3 ist abwesend bezw. kann sich nicht legitimiren, so daß von Amtswegen für ihn liquidirt wird. Soll dann zur Ermittelung des Antheils des Nr. 8 die Konkurrenz sämmtlicher aus der Grundbuchlabelle er- sichtlichen Gläubiger rechnerisch berücksichtigt werden? oder wer von

Arrestvormerkung.

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ihnen? nur der anwesende? Gegen die Berücksichtigung aller Gläubiger, wodurch allerdings eine objektive Grundlage der Berechnung ge- schaffen würde, spricht aber einmal, daß die Grundbuchtabelle der realen Wirklichkeit sehr häufig widerspricht, indem dort verzeichnete Hypotheken getilgt oder nie existent geworden sind, so daß also der Grund der Abwesenheit des Gläubigers nicht immer die Gewißheit des Ausfalls ist, dann, daß jeder aus seine Hypothek rechtsgültig verzichten, Nr. 4 und 5 diesem Verzicht daher nicht widersprechen können, endlich, daß das an sich seltsame Resultat, daß eines Gläu- bigers Lage durch nachträgliche Eintragungen gebessert wird, durch Präsumtionen für die Richtigkeit der in der Grundbuchtabelle dar- gestellten Realverhältnisse nicht verschärft werden darf. Man muß daher wohl entscheiden: Abwesende Gläubiger, die unter keinen Umständen zur Hebung gelangen würden, bleiben außer Berücksichtigung, zumal nach § 64 Subh.-Ordn. für den ab- wesenden nur das Perzept von Amtswegen zu sichern ist. Was die anwesenden Gläubiger betrifft, so werden sie auf- zufordern sein, sich zu erklären, ob sie bei Ermittelung des Antheils des Arrestanten konkurriren wollen oder nicht, haben sie, wie Nr. 3, kein eigenes Interesse daran, so wird es ihnen doch freistehen müssen, ob sie zu Gunsten des Arrestanten auf Konkurrenz verzichten oder zu Gunsten eines nacheingetragenen Gläubigers, z. B. Nr. 7, kon- kurriren wollen, vgl. § 65 Abs. 2 Subh.-Ordn.; ihre Entscheidung ist umsomehr der Berechnung zu Grunde zu legen, da bei Vor- handensein anderer streitiger Liquidate (vgl. § 70, 71 das.) das Fehlen eines eigenen Interesses noch garnicht klargestellt sein möchte. Ein Abwesender endlich, dessen Antheil durch Konkurrenz mit Arrestanten vergrößert wird, vgl. Nr. 7 im Beispiel 1, oder der gar dadurch zur theilweisen Hebung gelangt, wird, falls Arrestant gleich- falls abwesend ist, in seinem Interesse als konkurrirend angenommen werden müffen, vgl. § 68 Subh.-Ordn., da die Liquidate der Ab- wesenden nach den Akten berechnet werden sollen; falls Arrestant aber anwesend ist und der von Amtswegen geltend gemachten Kon- kurrenz widerspricht, wird es zur Anlegung einer Streitmaffe kommen. Selbstredend gelten diese Theilungsprinzipien nur als Instruktion für den Subhastationsrichter, der solche einer gütlichen Einigung zu Grunde zu legen hat; kommt es zum Widerspruch und zur Bildung einer Streitmasse, so wird der Prozeßrichter nach der durch die Partei- behauptungen geschaffenen Lage zu entscheiden habm. Beiträge, XXVI. (III. F. TI.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 36

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Arrestvormerkung.

Aus dem Angeführten wird man schon genugsam entnehmen, welche Schwierigkeiten dem Subhastationsrichter in Folge der herr- schenden Lehre entstehen, Schwierigkeiten, die unüberwindbar werden, wenn komplizirte Verhältnisse, Korrealhypotheken, verschieden be- lastete Antheile der Miteigenthümer, Streitmassen u. s. w. vor- handen sind. Die Berechnung pro rata wird zudem stets weitläufig sein, da die Liquidste wegen der Zinsen und Kosten nie runde Summen bilden werden. Zudem bietet die Subh.-Ordn. im § 60 Abs. 2 und 3 gar keinen Raum für eine Konkurrenz persönlicher Gläubiger, da Nr. 2 des Abs. 2 daselbst über ganz andere Verhältnisse entscheidet. d) Ganz den aä a) besprochenen Schwierigkeiten begegnet die Durchführung derjenigen Meinung, nach welcher die Konventional- gläubiger den Zudikatsgläubigern in der Konkurrenz mit Arrestanten gleichgestellt sind; es ist daher auf diese Ansicht nicht weiter ein- zugehen, zumal gar kein Grund ersichtlich ist, warum die Konventional- gläubiger, deren dingliches Recht allein sie in die Lage versetzt, im Kaufgelderbelegungstermin zu liquidiren, bei Annahme der Nichtig- keit des Realrechts dem Arrestanten gegenüber, dennoch konkurriren sollen und zwar als Personalgläubiger, obwohl diese Eigenschaft durch nichts festgestellt ist. Jedenfalls werden die, welche lediglich Realgläubiger sind, wie z. B. Nr. 5, auch hier ausscheiden müssen. o) Kindel in Gruchot a. a. O. S. 665 folgt darin der Meinung aä d, daß die Konventionalgläubiger den Zudikatsgläubigern gleich behandelt werden, stellt aber unter Zulassung der bloßen Arrestanten zur Kaufgelderbelegung die Liquidate der historischen Reihenfolge nach auf und gestattet den danach ausfallenden Realgläubigern, falls sie wegen ihres persönlichen Anspruchs der Arrestprolestation beigetreten sind, in Höhe des Ausfalls pro rata mit den Arrestanten bezüglich des auf die Arrestprotestalion gefallenen Perzepts zu kon- kurriren. Das Kanfgelderbelegungsprotokoll würde sich dann also gestalten:

Arrestvormerkung. Beispiel 3. Masse 900?)

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Gläubiger Schuldgrund Liqu. Perzept Nr. 1 III. 1. Darlehn .. 100 100 „ 2 II. 1. Arrest. 200 ( 200 in Theilung mit „ 3 III. 2. Judikat. 1 200 Mitarrestanten bezw. ihres Ausfalls; also event. mit 6, 7, 8, 9. 2OO „ 4 III. 3. Darlehn. 100 100 „ 5 III. 4. Grundschuld. 200 200 (Vgl. Nr. 7) Nr. 6 (II. 2. Arrest gelöscht) III. 5. Darlehn. 100 konkurrirt event. mit „ 7 III. 6. Judikat mit Rechten aus II. 2. 400 [ 2 und mit 7. 100 in Theilung mit „ 8 Extrahent. 1 200 6, falls dieser beige- treten; konkurrirt event. mit Nr. 2. fkonkurriren ev. mit 2 „ 9 II. 3. Arrest. 200 Summa | 1700 | 900

Ist nun Nr. 6 dem Arrest des Nr. 7 vor Umschreibung des- selben, sowie bezüglich seines darnach vorhandenen Ausfalls dem Arrest Nr. 2 beigelrelen und haben sich letzterem Beitritt Nr. 7 mit seinem Ausfall, und Nr. 8 und 9 mit ihrem Liquidat angeschlossen, so entfällt von den auf den II. 2 eingetragenen Arrest zur Hebung gelangten 100 auf Nr. 6: ' *00 = 20, also Ausfall 80; auf Nr. 100^400 °100 = 80/ al1'° Ausfall 320; ferner von dem auf Arrest II. 1 gefallenen Perzept von 200

200

auf Nr. 2: 200 + 80 + 320 -s- 200 -f 200 * 200 — 40;

auf Nr. 6: -jqqq • 200 — 16;

320

auf Nr. 7: . 200 = 64;

3) Nr. 2 ist nicht mit 8 identisch.

556

Arrestvormerkung.

auf Nr. 8: ^qqq • 200 — 40; auf Nr. 9: . 200 = 40. Hiernach vereinfacht sich die Vertheilung bedeutend, und die unter a und b geltend gemachten Bedenken schwinden. Offenbar liegt aber hier der Vertheilung nicht ein Arrest des Grundstücks mit der aus §§ 81, 83, 87 A.G.O. a. a. O. hergeleiteten Wirkung, sondern der Arrest eines bestimmten locus des Grundstücks zu Grunde. Gerade so müßte vertheilt werden, wenn hinter III. 1 bezw. 4 eine Eigenthümer-Grundschuld eingetragen gewesen und diese Grundschuld, also eine bewegliche Sache, von Nr. 2, 6, 7, 8, 9 u. s. w. mit Arrest belegt wäre. Mit der Bezeichnung „einer Arrestprotestation beitreten" kann man nach dem geltenden Grundbuchsystem daher auch eine richtige und klare Vorstellung nicht verbinden. Denn nach der herrschenden Lehre geschieht die Vollziehung des Jmmobiliar- arrestes durch Eintragung in die II. Abtheilung. Wird das Grund- stück nochmals mit Arrest belegt, so erfolgt die Eintragung ebenfalls in der Hauptspalte der Abth. II. unter neuer laufender Nummer, nicht auf Verlangen außerdem in Spalte Veränderungen bei der ersten Arresteintragung. Ebenso kann ein Zudikatsgläubiger nicht außer der Eintragung in III. Abth. in der Spalte Veränderungen neben dem Arrest der II. Abtheilung eingetragen werden. Wollte man den Arrest nun auch in III. Abth. eintragen, so würden spätere Arrestanten außer der Eintragung unter neuer Nummer eine Subintabulalion beim ersten Arrest nicht verlangen können; des- gleichen nicht Iudikatsgläubiger, ganz abgesehen davon, daß dieselben auch gar keinen Arresttitel habend) Die Kindelsche Auffassung einer Arrestvormerkung wird sich da- her schwerlich aus den Gesetzen vom 5. Mai 1872 begründen laffen und steht der herrschenden Lehre, daß die nacheingetragenen Hypo-

4) Uebrigens soll nach Ansicht der Gegner der Arrest keine positive Wirkung haben; es kann daher auch Arrestant nicht seine Forderung nach der Rangordnung voll liquidiren. Was soll geschehen, wenn der erste Arrestant dem Arrestaten im weiteren Prozesse unterliegt, der zweite siegt, soll letzterer für seine (dem Be- trage des zurückgehaltenen Liquidats nicht immer entsprechende) Forderung voll bestiedigt werden," und aus welchem Rechtsgrunde? Das eingetragene Arrestrecht hat sich doch als nicht gültig erwiesen.

Arrestvormerkung.

557

theken nur dem erst eingetragenen Arrestanten gegenüber null und nichtig sein sollen, entgegen. ä. Der zweite Hilfssenat des Reichsgerichts geht von der Ansicht aus und zwar unter Berufung auf die Entscheidung des Geh. Ober-Tribunals vom 30. Mai 1842/) daß der Arrestant nach Erlangung eines rechtskräftigen Titels eine Hypothek mit der Wirkung könne eintragen lassen, daß diese vor den nach dem Arrest eingetragenen Hypotheken den Vorrang habe, während der fünfte Civilsenat des Reichsgerichts') auf Grund derselben Ober-Tribunals- entscheidung^) der früher eingetragenen aber später, in Folge rechts- kräftigen Urtheils umschriebenen Arrestforderung das Vorrecht vor der inzwischen eingetragenen und umschriebenen Arrest- bezw. Judi- katspost abspricht. Da es sich im erfteren Falle um Anfechtung einer Konventionalhypothek, in letzterem um die einer Judikats- hypothek handelt, so läßt sich der scheinbare Widerspruch der Senate dahin lösen, daß dem Arrestanten Judikatshypotheken Vorgehen, Konventionalhypotheken nachstehen. Diese Auffassung dürfte den Bestimmungen des Tit. 29 und 24 A.G.O. am meisten entsprechen. Die §§ 81 und 83 a. a. O. verbieten dem Arrestaten nur die Ver- äußerung und Verpfändung der verkümmerten Sache mit der Wirkung, daß diese Handlungen dem Arrestanten gegenüber null und nichtig seien. Dagegen hindert die Arrestlegung das Andringen anderer Gläubiger gegen das verkümmerte Objekt im Wege des Arrestes oder der Zwangsvollstreckung nicht, wie dies mit der Bestimmung des § 87 das., daß der Arrest unter mehreren Gläubigern kein Vorzugs- recht begründe, deutlich erhellt. Dieser Paragraph regelt aber, wie dies schon aus der negativen Faffung hervorgehl, die Art der Konkurrenz zwischen mehreren Gläubigern nicht; diese richtet sich nach der Eigenschaft der Gläubiger. Sind Judikatsgläubiger darunter, so können diese nach § 51 Tit. 51 Th. I. A.G.O. resp. nach der an die Stelle tretenden §§ 362 ff. der preußischen K.O. v. 8. Mai 1855 die Vertheilung des Erlöses unter sich allein beanspruchen, da die gedachten Bestimmungen die Konkurrenz bloßer Arrestanten mit Judikats- *) Vergl. Entsch. Bd. III. S. 316, Bd. V. S. 299. «) Vergl. Entsch. des Geh. Ober-Tribunals Bd. VIII. S. 57. ') Vergl. Gruchot's Beiträge Bd. 24 S. 97. «) Vergl. auch Entsch. des Ober-Tribunals Bd. 71 S. 108, Bd. 76 S. 106, Entsch. des Reichsoberhandelsgerichts Bd. 16 S. 369.

558

Arrestvormerkung.

gläubigen: nicht zulassen.9) Eine Analogie des im Konkurse liegenden allgemeinen Arrestes ist, einmal, weil der Kridar in Bezug auf die vorhandenen Gläubiger derart beschränkt ist, daß das Prozeß- und Zwangsvollstreckungsverfahren einzelner Gläubiger. gegen ihn nicht fortgesetzt werden darf, dann, weil die Konkursgläubiger in Folge des allgemeinen Arrestschlages an der Konkursmasse gar ein Recht auf vorzugsweise Beseitigung vor den nach der Konkurseröffnung entstandenen Gläubigern des Kridars (natürlich nicht der Masse) erhalten, gewiß ausgeschlossen. Zudem bezeichnen §§ 29, 30 A.G.O. a. a. O. als causa arresti nicht die Konkurrenz von Gläubigern gegenüber einem zahlungsunfähigen Schuldner — diese ist causa concursus — sondern die Gefahr des Beiseiteschaffens der Arrest- objekte durch den Schuldner, Fluchtverdacht, die Eigenschaft des Schuldners als Ausländer.l0) Da nun nach §§ 22 der V.O. vom 4. März 1834 der Iudikats- gläubiger seine Forderung gegen den Willen des Arrestaten eintragen lasten kann, so wird diese also konstituirte Hypothek nicht nichtig sein, da sie auf einer anfechtbaren Handlung des Arrestaten nicht beruht, es sei denn das Urtheil verdecke eine solche, in welchem Fall nach § 71 Nr. 2 S.O. auch die Anfechtung der Audikatspost nicht versagt ist.") Der Zudikatspost gleich zu beurtheilen ist die Forderung des

») Vergl. Koch, Kommentar zur A.G.O. Note 1 zu § 362 K.O. und Präju- diz des Ober-Tribunals 1769. »°) Vergl. Bd. III. S. 416 der Entsch. des Reichsgerichts. Zweifellos richtig so für das alte Recht. Ob nicht aber gerade dadurch, daß der neue Mobi- liararrest ein Vorzugsrecht schafft und zur Sicherung der Zwangsvollstreckung dienen soll, die causa arresti im Reichsrecht dahin erweitert werden muß, daß auch Insuffizienz der Masse darunter zu bringen, namentlich, wenn die Einleitung des Konkursverfahrens in easu nicht zulässig ist, ist nicht ohne Zweifel; denn der Zugriff der Zudikatsgläubiger und anderer Arrestgläubiger vereitelt den Er- folg der eigenen zukünftigen Zwangsvollstreckung, die im Arrest gesichert werden soll. Das Reichsgericht zieht aus der stärkeren Wirkung des Arrestes den ent- gegengesetzten Schluß. ") Wenn Kindel S. 667 a. a. O. meint, der Mobiliararrest hindere die Entstehung des gesetzlichen Pfandrechts, wenn Arrestat die verkümmerte Sache in die Miethswohnung inferire, so ist dies gewiß richtig, beweist aber nichts, da die Zllation eine Handlung des Arrestaten, ja der Konstititutionsatt, modus, des gesetzlichen — eigentlich des stillschweigend vertragsmäßig konstituirten — Pfandrechts ist. Arrestat befindet sich nicht in der Zwangslage zu inferiren. Bei den anderen dort angegebenen Beispielen ist ähnliches der Fall.

Arrestvormerkung.

559

Extrahenten und Adhärenten, da wie die Motive zur S.O. sich ausdrücken, die Subhastationsakten die natürliche Ergänzung des Grundbuchs bilden und, da der öffentliche Glaube des Hypotheken- buchs durch den Subhastationsvermerk und durch die Gestattung der Einsicht der Subhastationsakten gewahrt ist, die Buchung der Forde- rung, die doch demnächst wieder gelöscht werden muß, erlaffen ist. Das Vertheilungsverfahren im Kaufgelderbelegungstermin ge- staltet sich nun so, daß zunächst verfahren wird, als wenn nach dem Arrest eingetragene Konventionalgläubiger nicht vorhanden wären; es liquidiren aber sämmtliche Judikatsgläubiger, Extrahenten und Adhärenten, sowie die voreingetragenen Konventionalgläubiger, der etwa verbleibende Rest bleibt für Arrestanten beschlagnahmt als Spezialmasse. Das demnächstige Urtheil wird, im Fall Arrestant ganz oder theilweise dem Arrestaten gegenüber unterliegt, häufig nicht die Ueberweisung an den Arrestaten, sondern nach Lage des Falls die weitere Vertheilung nach § 73 Abs. 2 S.O. anordnen müssen. Das Kaufgelderbelegungsprotokoll würde sich bei Annahme einer Masse von 800, 1000 und 1600, wie folgt gestalten:

Beispiel 4.

Perzept

Gläubiger Schuldgrund Liquidat a. Masse 800 b. 1000 6. 1600 Nr. 1 III. 1. Darlehn .... 100 100 100 100 2 ff - II. 1. Arrest. 200 — 100 hinterlegt, 150 deSgl. „ 3 III. 2. Judikat .... 200 200 200 200 „ 4 „ 5 III. 3. Darlehn .... III. 4. Grundschuld des Ar- 100 100 100 100 (vergl. 7 restaten . II. 2. Arrest, gelöscht 400) 200 200 200 200 Nr. 6 „ 7 III. 5. Darlehn .... III. 6. Zudikat mit Rechten 100 100 aus II. 2. . . . 400 200 300 400 „ 8 Extrahent. 200 — — 200 „ 9 II. 3. Arrest. 200 — — 150 hinterlegt Summa 1700 800 1000 1600

Fall a. Masse 800. Nr. 2 erhält nichts, da die vorgehenden Gläubiger 1, 3, 7, 8 die Masse absorbiren. Nr. 7 erhält 200, da er nach Befriedigung der seinem Arrest vorgehenden Gläubiger Nr. 1, 3, 4, 5 (Nr. 2 folgt

560 Arrestvormerkung. ihm, dem Iudikatsgläubiger, nach) die restirenden 200, da Nr. 6 ihm nachsteht. Nr. 9 empfängt nichts, da Nr. 1, 3, 4, 5, 6, 7 und 8 ihm Vorgehen. Fall d. Masse 1000. Nr. 2 erhält 100, da die vorgehenden Gläubiger Nr. 1, 3, 7, 8 nur 900 der Masse absorbiren. Diese 100 wird er heben, falls er einen exekutivischen Titel dem Subhastationsrichter vorzeigt; er hebt diese dann, weil die einzige ihm gegenüber liquidationsberechtigte Person (nach Abgang der Gläubiger Nr. 1, 3, 7, 8), der Subhastat, in Folge des Urtheils zur Zahlung verurtheilt ist; er hebt die Summe nicht, weil er durch Hinzutritt der Titel etwa als eingetragener Iudikatsgläubiger oder als Adhärent zu betrachten sei, sondern weil eine Streitmasse zwischen Arrestanten und Arrestaten nicht mehr angelegt zu werden braucht. Man wird aber den ausfallenden Gläubigern Nr. 6, 7, 8, 9 gestatten müssen, wegen ihres Ausfalls die Forderung des Arrestaten an der Kaufgeldmasse zu beschlagnahmen, ") so lange die Streitmasse nicht ausgeschüttet ist; diese Arrestlegung geschieht aber nicht durch Beitrittserklärung des Subhastationsrichters direkt, sondern es ist dies in den gewöhnlichen Formen durch Vermittelung des Prozeßrichters zu bewerkstelligen. Da Arrestant Nr. 2 diesen späteren Gläubigern gegen- über nach § 87 a. a. O. kein Vorzugsrecht genießt, so wird er mit ihnen theilen müssen, oder gar ausfallen, wenn Gläubiger Nr. 7 etwa sich die Forderung des Subhastaten an dem Kaufgeld in vim ces; sionis mit dem Vorzugsrechte vor dem Ueberreste überweisen läßt. So nach bisherigem Recht. Seit Geltung der C.P.O. wird die weitere Pfändung des hinterlegten Kaufgeldes aber die Wirkung eines Pfandrechts haben, und, da die Konstituirung desselben nicht auf einer Handlung des Arrestaten beruht, sondern gegen diesen er- zwungen worden ist, wird es dem Gläubiger ein Vorzugsrecht vor dem nur negativ wirkenden Arrestrechte des Grundstücksarrestanten geben, d. h. der Mobiliarpfandgläubiger neueren Rechts wird sein Liquidat aus der hinterlegten Summe, vorausgesetzt, daß er später ein Judikat erstreitet, auch dann vor dem Arrestanten heben, wenn letzterer inzwischen vor ihm sein Judikat erstritten hätte.") ") 3e nach dem im Wege des Arrestes oder der Zwangsvollstreckung durch Pfändung. >3) Dadurch ist eine seltsame Rechtslage geschaffen. Der Grundstücksarrestant

Arrestvormerkung.

561

Nr. 7 erhält 300 als den nach Befriedigung von 1, 3, 4, 5 ihm verbleibenden Rest. Nr. 9 bekommt nichts, da Nr. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 ihm Vor- gehen. Nr. 2 geht ihm nicht vor, aber er theilt auch mit ihm nicht; denn Mitarrestanten konkurriren nur insoweit, als sie denselben Zweck verfolgen, das Grundstück nachtheiligen Dispositionen des gemeinsamen Schuldners zu entziehen, also dann sicher, wenn die Arreste un- mittelbar aufeinander folgen. Sind aber zwischen mehreren Arrest- vormerkungen nur von dem einen Arrestanten anfechtbare Hypotheken eingetragen, so konkurriren, soweit dieselben nur diesen benachtheiligen, an dem Restkaufgeld nicht die übrigen Arrestanten, da sie durch ihren später rangirenden Arrestschlag an sich nichts erzielt haben würden. Die mehreren Arrestvermerke, die in unmittelbarer Reihen- folge gleichwerthig sind, erhalten verschiedene Wirkung in der ver- schiedenen Konkurrenz mit dritten Gläubigern. Nr. 9 partizipirt auf Grund seines Abth. II. 3 eingetragenen Arrestes an den auf Nr. 2 fallenden 100 ebensowenig, wie dieser etwa von dem auf Nr. 5 fallenden Perzept, obwohl er an sich diesem vorgeht, etwas erhalten kann. Dagegen bleibt dem Nr. 9 unbenommen, auf die hinterlegten 100 einen Mobiliararrest auszubringen, welcher die vor- hin beschriebene Wirkung hat. Fall e. Masse 1600. Nr. 2 erhält, da 1, 3, 7, 8 nur 900 absorbiren, zunächst 200 hinterlegt. Der Rest vertheilt sich so, daß Nr. 9 noch 100 erhalten würde. Nr. 9 aber kann, da nur 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 mit 1300 ihm Vorgehen, verlangen, daß die verbleibenden 300 zu seinem und des Nr. 2 Gunsten beschlagnahmt bleiben. Die Arreste sind hier gleichwerthig. Arrestanten theilen pro rata, falls ihre Forderungen rechtskräftig geworden sind, und andere Gläubiger nicht durch neue Beschlagnahme beigetreten sind, erhallen also je 150. Dieses den Bestimmungen der A.G.O. am genauesten angepaßte Vertheilungsverfahren findet im thatsächlichen Rahmen des § 60 der S.O. statt. theilt nicht mit dem späteren Kaufgelderarrestanten, sondern hat ihm zu weichen, obwohl beide nur einen Arresttitel habm, der Sieger sogar den späteren. Will Grundstücksarrestant gegen diese Mobiliararreste sich wirksam schützen, so wird er die für ihn hinterlegte Summe, an der ihm kein Pfandrecht zusteht, behufs Er- langung eines solchen im Wege der Mobiliarpfändung für sich auf Grund des alten Arresttitels pfänden lassen.

562

Arrestvormerkung.

Es theilen nur Hypothekengläubiger (nicht nebenher persönliche Gläubiger), und der Arrestant als Realberechtigter macht nur von seinem negativen Rechte dahin Gebrauch, daß er dasjenige zur Spezial- maffe zieht, was ihm ohne Eintragung der nacheingetragenen Kon- ventionalgläubiger als Arrestobjekt geblieben wäre. Dies negative Recht übt er aus als bloßer Arrestant. Erlangt er durch Eintragung oder Beitritt zur Subhastation ein Hypotheken- oder dem gleich- stehendes Recht, oder kann er Nachweisen, daß Arrestat rechtskräftig verurtheilt ist, so übt er die dadurch gewonnenen neuen Rechte durch Hebung des Perzepts positiv aus. Dennoch wird man zu- gestehen müssen, daß auch dies Vertheilungsverfahren nicht befriedigt und mit dem System des Grundbuchrechts und der Subhastations- ordnung in ernstem Widerspruch steht. Es zeigt sich, daß das, was Arrestant für sich rettet, nicht immer den arrestwidrig eingetragenen Konventionalgläubigern, sondern oft den letzteren nachstehenden, aber dem Arrestanten vorgehenden Zudikatsgläubigern entzogen wird. Letztere hinwiederum schaden möglicher Weise dem Arrestanten durch ihre Liquidation, nützen damit nicht sich,, sondern voreingetragenen Konventionalgläubigern. Ausfallende Zudikatsgläubiger werden daher häufig gar nicht liquidiren, so daß auch hier die Frage zu lösen, ob an ihrer Stelle von Amtswegen zur Berechnung des auf Arrestanten fallenden Kauf- geldrestes liquidirt werden muß. Es werden hier die unter a. aus- geführten Grundsätze maßgebend sein. Dem § 87 a. a. O. gemäß konkurrirt prinzipmäßig der Mitarrestant, da derselbe aber nach dem Grundbuchsystem örtlich und zeitlich den zwischen eingetragenen Kon- ventionalgläubigern nachsteht, wird die Ausübung des Rechts des Erstarrestanten häufig wie die Ausübung eines Vorrechts wirken. Berechnet man endlich den Antheil eines jeden Gläubigers für sich, so wird die Summe dieser Antheile nicht der Kaufgeldermasse gleich- kommen, noch wird der Antheil des einzelnen sich so stellen, wie die bisherige Rechnungsweise ergeben hat; z. B.:

Beispiel 5. Masse 100. _Rechnung

Gläubiger Schuldgrund bisherige jeder für sich Nr. 1 II. 1. Arrest 100 — — „ 2 III. 1. Darlehn 100 100 — 3 Extrahent 100 — — Summa 300 100 —

Arrestvormerkung.

563

Der Antheil des Nr. 1 für sich berechnet ergiebt 0, weil Nr. 3 ihn ausschließt; der Antheil des Nr. 2 ergiebt ebenfalls 0, weil Nr. 1 ihn ausschließt, der Antheil des Nr. 3 giebt 0, weil Nr. 2 ihn aus- schließt. Gesammtsumme ebenfalls 0. Vertheilt man im ersten Fall die Masse unter 2 und 3 weiter, so erhält Nr. 2 die 100; im zweiten Fall unter 1 und 3, so erhält Nr. 3 die 100; im dritten Fall unter 1 und 2, so erhält Nr. 1 die 100. Ebenso verhält es sich, wenn man nach der Meinung unter a. oben den Arrestanten mit dem Judikatsgläubiger pro rata konkurriren läßt. Es erhält jeder für sich gerechnet Nr. 1: in Theilung mit Nr. 3 50; Nr. 2 nichts, weil Nr. 1 vorgeht; Nr. 3 nichts, weil Nr. 2 vorgeht; Gesammtsumme also 50 statt 100. Bei Weiter- vertheilung erhält im ersten Falle Nr. 2 50, Nr. 3 nichts; im zweiten Falle Nr. 1 50, Nr. 3 50; im dritten Falle Nr. 1 100, Nr. 2 nichts. Dies Resultat darf nicht Wunder nehmen, denn nach der herrschenden Ansicht bestimmt das Gesetz: Konventionalgläubiger (c) sollen Vorgehen Judikatsgläubigern (b) § 60 S.O.'r) Konventionalgläubiger (o) sollen nachstehen Arrestanten (a) § 83 A.G.O. a. a. O. und doch sollen Arrestanten nicht Vorgehen, sondern konkurriren oder nachgehen den Judikatsgläubigern, § 87 a. a. O. Das giebt die algebraisch fehlerhafte Rechnung: Wenn e d und 6 < a so ist: a — oder <C b; nicht a > b. Sollte das Gesetz aber wirklich der Mathematik entgegen Thei- lungsgrundsätze aufstellen, so wäre die Praxis gezwungen, sie außer Anwendung lassend, nach den Gesetzen der Algebra zu rechnen, d. h.: Soll man nach § 60 S.O. und § 83 A.G.O. die Antheile der Arrestanten und Hypothekengläubiger bestimmen, so kann § 87 A.G.O. keine Anwendung finden. Der Arrest muß nach dem Datum der Eintragung gemäß § 60 S.O. loziren. Doch ehe der gordische Knoten also mit dem Schwerte gelöst wird, soll im folgenden Abschnitt noch einmal die friedliche Lösung versucht werden.

M) d. h. natürlich, falls die Rangordnung der Tabelle so bestimmt.

564

Arrestvormerkung.

Zweiter Abschnitt. Zn der geschichtlichen Entwicklung des Arrestverfahrens bez. unbeweglicher Sachen unterscheidet man zweckmäßig vier Perioden. I. Die Gesetzgebung am Ausgang des vorigen Jahr- hunderts. Die Gesetzrevisoren selbst sagen in Bezug auf diesen Zeitabschnitt, daß die preußische Gesetzgebung keinen Arrest auf Grundstücke kenne.,5) Und man wird ihnen bei Durchsicht der einzelnen Gesetzbücher bei- stimmen müssen. Die A.G.O. regelt im Titel 29 ihres ersten Theils nur das Arrestverfahren gegen die Person (Personal-Arrest) und Sachen, Gelder, Effekten oder Aktivforderungen (Realarrest). Sie erwähnt bei Aufzählung der Arrestobjekte nicht nur nie der Immobilien, sondern bedient sich auch stets solcher Redewendungen, welche nur in Bezug auf Mobilien gelten können.,6) Mit der Wichtigkeit, mit welcher sonst die A.G.O. den Grundbesitz behandelt, läßt sich daher die Annahme nicht vereinen, daß das Schweigen als zufälliges zu deuten; vielmehr drängt sich dem Leser bei sorgfältiger Prüfung der Einzelbestimmungen die Schlußfolgerung unabweisbar auf, daß der Zmmobiliararrest mit Bewußtsein ausgeschlossen ist. Ein aus- drückliches Verbot desselben hat man bei der damaligen Lage der Gesetzgebung, wonach ein Zweifel in dieser Beziehung eigentlich gar nicht entstehen konnte, für nicht erforderlich erachtet. Dies erhellt insbesondere aus dem § 10 des Titels, der den Personal- und Real- arrest gegen den Grundbesitzer regelmäßig ausschließt und fast nur in solchen Ausnahmefällen zuläßt, in welchen die Beschlagnahme des Grundbesitzes selbst nicht in Frage kommen kann, wie z. B. Nr. 1 und 3 des Paragraphen beim Retentionsrecht des Verpächters und Vermiethers und bei überschuldetem Grundbesitz. Es folgt weiter -°) Vergl. Pens. III. S. 23 ff. ,e) Der § 81 A.G.O. hoc tit. erwähnt nur der Sachen, gebraucht aber in Bezug auf diese den Ausdruck „Depositum;" § 83 wendet auf den dort eben- falls gebrauchten Ausdruck „Sache" die Begriffe des Faustpfandes (guter Glaube) und der gerichtlichen Verwahrung an. Zm Uebrigen wird die den Grundbesitz ein- schließende und oft sehr naheliegende Kollektivbezeichnung „Vermögen oder Nach- laß" den ganzen Titel hindurch vermieden, vielmehr die Ausdrücke „Effekten," „zum Nachlaß gehörige Effekten," „Waaren" u. s. w. — vergl. §§ 3, 6, 11 hoc tit. — angewendet. Vergl. endlich §§ 29, 35 u. a., die Wendungen „damit fliehen," „Sachen zurückbehalten" und dergleichen.

Arrestvormerkung.

565

daraus, daß die Zwangsvollstreckung gegen das unbewegliche Ver- mögen an die Vorbedingung der Jnnehaltung der sog. Exekutions- grade, d. h. daran geknüpft ist, daß die Exekution in Sachen, Forde- rungen, Grundstücksrevenüen fruchtlos zuvor ausgefallen war,'^ so daß man folgerichtig eine unmittelbare, arrestatorische Inanspruch- nahme des Grundstücks und damit eine völlige Dispositionsbe- schränkung des Schuldners nicht gutheißen konnte. Es fehlen end- lich Vorschriften über die Vollziehung des Arrestes bezüglich des Grundbesitzes ganz, während der Erlaß solcher Vorschriften bei Sachen und Forderungen, die zum Theil ausführlich sind, nicht verabsäumt ist. Vgl. §§ 35, 53, 54. Mit dem Verhalten der A.G.O. stimmt das der übrigen Gesetz- bücher, des A.L.R. und der Hppothekenordnung, völlig überein. Es geschieht wohl des Mobiliararrestes, namentlich des Arrestes an ein- getragenen Forderungen Erwähnung, der Eintragung eines solchen auf das Grundstück selbst aber nicht.18) Der § 290 der Hyp.O. II. untersagt sogar die Eintragung einer Protestation wegen persönlicher Forderungen ausdrücklich, und wenn auch damit zunächst ein Ver- bot der Eintragung einer Geldforderung mit der Wirkung der Pro- testation zu finden ist, so hätte es doch für den Gesetzgeber nahe- gelegen, den Gedanken an zutreffender Stelle, z. B. bei den Dispo- sitionsbeschränkungen des Eigenthümers, § 109, zum Ausdruck zu bringen, daß eine Eintragung wegen persönlicher Forderungen mit geringerer Wirkung damit nicht ausgeschlossen sein sollte. Nach dem Angeführten wird man zum Mindesten das zugeben müssen, daß die Bestimmungen der A.G.O. Tit. 29, insbesondere die §§ 81, 83, 87, tatsächlich zunächst dem Mobiliarrecht ange- paßt sind. II. Die Gesetzgebung und Praxis dieses Jahrhunderts bis zum Erlaß der Gesetze vom 5. Mai 1872. Wenngleich schon im Anfang dieses Jahrhunderts sich Spuren finden, wonach man geneigt war, die Arrestbestimmungen der A.G.O. auf unbewegliche Sachen analog auszudehnen,so haben doch erst die ”) Vergl. A.G.O. I. 24 § 68-141. 18) Vergl. Hyp.-O. II. §§ 233 ff. über die Eintragung des Arrestes einer intabulirten Post. Vergl. §§109, 112 ff. über die Eintragung der Dispositions- befchränkung des Eigenthümers. 19) Vergl. Reskripte vom 4. Februar 1833, vom 3. Oktober 1834 und vom 18. Dezember 1835.

566

Arrestvormerkung.

Verordnungen vom 4. März 1834 in die alte Gesetzgebung Bresche legen müssen, damit der Zmmobiliararrest praktisch verwerthbar er- schien. Durch die §§ 11,12 der V.O. I. vom 4. März 1834 wurden die Bestimmungen der §§ 68—141 A.G.O. Th. I. Tit. 24, soweit sie die Exekutionsgrade betreffen, aufgehoben, und gleichzeitig im Interesse des Schuldners, wie Gläubigers dem letzteren gestattet, die rechts- kräftig gewonnene Forderung, statt sofort zur Vollstreckung zu bringen, auf dem Grundbesitz des Schuldners mit der Wirkung einer Hypothek eintragen zu lassen. Vgl. § 22 das. Hierdurch konnte einerseits die direkte Inangriffnahme des Grundstücks im Wege des Arrestes nicht mehr anstößig erscheinen, andererseits war durch die Eintragung einer Judikatshypothek ein Vorbild des Vollziehungsmodus des Arrestes gegeben, indem der § 290 der Hyp.-O. durch § 22 der zit. V.O. in fine dahin durchbrochen war, daß auch wegen persönlicher Forde- rungen eine Prolestation mit der Wirkung einer solchen im Hypo- thekenbuch eingetragen werden formte.20) Nachdem durch Plenarbeschluß des Geheimen Ober-Tribunals, vgl. Entsch. Bd. 8 S. 57, die Zulässigkeit des Arrestes in un- bewegliche Sachen für die Praxis endgültig festgestellt war, ent- brannte sodann zwischen dem dritten und vierten Senate desselben Gerichtshofes der Streit darüber, wie die bestehenden gesetzlichen Bestimmungen auf den Jmmobiliararrest Anwendung finden sollten. Der erstere Senat wollte die für den Mobiliararrest gegebenen Normen der A.G.O. analog, der letztere die Bestimmungen der exekutivischen Beschlagnahme in's unbewegliche Vermögen, namentlich § 22 der eit. V.O. extensiv in Anwendung bringen; jener erklärte sich dem- gemäß nur für die die Disposition des Schuldners beschränkende Wirkung des eingetragenen Arrestes, dieser für die hypothekarische, ein Vorzugsrecht gebende. Richtig ist es gewiß, daß, wenn man einmal den Zmmobiliar- arrest durch analoge oder extensive Gesetzesinterpretation in die Praxis einführen will, man dies nur mit möglichst nahem Anschluß an die bestehende Gesetzgebung thun darf, womit aber nicht gesagt werden soll, daß die buchstabenmäßige Anwendung den Vorzug vor der sinngemäßen genießt, d. h. vor derjenigen, welche der Verschieden- 20) Natürlich wegen der rechtskräftig ausgewonnenen Forderung, so lange die nach der A-G.O. I. 24 § 31 erforderliche Frist des Zahlungsbefehls nicht ver- strichen war, und wegen der nur vorläufig vollstreckbaren oder dem Betrage nach nicht festgestellten Forderung.

Arrestvormerkung.

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heil der analog anzuwendenden Institute gebührende Rechnung trägt. Es wird daher zu prüfen sein, ob nach Lage der damaligen Gesetz- gebung die arrestatorische Beschlagnahme des Grundstücks eine nähere innere Verwandtschaft mit der arrestatorischen der beweglichen Sachen oder mit der exekutivischen der unbeweglichen Sachen oder ob man endlich zwischen Anordnung und Vollziehung des Arrestes bei dieser Rücksichtnahme zu unterscheiden hat. Die Anordnung des Arrestes umfaßt die Thätigkeit des Arrest- richters in Hinsicht der Prüfung der Erfordernisse des Arrestschlages und schließt gewöhnlich mit der Entscheidung über die Zulässigkeit (Rechtmäßigkeil) des Arrestes ab. Die Vollziehung desselben umfaßt die Thätigkeit der Behörden und Beamten, die dazu er- forderlich ist, den für zulässig erklärten Arrest in Wirksamkeit zu setzen. Man wird hiernach keinen Anstand nehmen, die Anordnung des Jmmobiliararrestes nach dem Vorbilde des Mobiliararrestes ein- zurichten, zumal nach Wegfall der Exekutionsgrade eine Unterscheidung zwischen beweglicher und unbeweglicher Sache sachlich nicht gegeben ist. Dagegen können die Bestimmungen der A.G.O. über die Voll- ziehung des Arrestes auf Grundstücke jedenfalls insoweit nicht An- wendung finden, als eine Wegnahme und gerichtliche Verwahrung unmöglich ist. Die Gerichtsordnung hat zudem selbst es für er- forderlich erachtet, über die allgemeinen Bestimmungen des § 35 und 53 a. a. O. hinaus die Vollziehung des Arrestes in Forde- rungen im § 54 besonders zu regeln, womit anerkannt ist, daß die Vollziehung des Arrestes nach der Verschiedenheit der Arrestobjekte sich besonders gestalten kann. Ja, der Abs. 2 des § 54 Tit. 29 verweist gar auf die §§ 103—105 des Titels 24, womit die Aehnlich- keit der exekutivischen und arrestatorischen Beschlagnahme in Betreff der Vollziehung gesetzlich konstatirt ist. Man möchte daher versucht sein, dem Vorbilde der exekutivischen Beschlagnahme in §§ 110 ff. Tit. 24 folgend, eine Sequestration oder Administration des Grund- stücks zuzulassen, oder, indem man von der Einrichtung des Hypo- thekenbuchs Gebrauch macht, den Arrest durch Eintragung zu voll- ziehen. Und in der Thal ist die Eintragung des Arrestes nicht nur von Anhängern des vierten Senats, sondern allgemein gebilligt; man trennte sich aber wieder darin, daß die einen den Grundstücks-Arrest analog dem Arrest einer eingetragenen Forderung als Dispositions- beschränkung, die anderen analog dem eingetragenen Judikat ein- tragen laffen wollten.

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Es wird sich aber bei näherer Betrachtung zeigen, daß nicht nur letztere, sondern auch erstere den Standpunkt der A.G.O. ver- laßen haben und eigene Wege gewandelt sind. Durch Arreftschlag auf eine bewegliche Sache wird nach §§ 81, 83 der Arrestat in Beziehung auf diese derart dinglich beschränkt, daß seine Dispositionen über die verkümmerte Sache null und nichtig sind und selbst dem gutgläubigen Erwerber kein Eigenthum oder Pfandrecht be- gründen können. Diese Dispositionsbeschränkung ist eine totale, fak- tische, insofern der Arrestgläubiger nach §§ 35, 24, 81, 83 am Ende A.G.O. a. a. O. auf gerichtliche Verwahrung der Sache oder des Hypothekenbriefs bestehen, rechtliche, insofern Arrestgläubiger dies Arrestobjekt von jedem Erwerber zurückfordern kann, vgl. § 83 das. Der Arrestat — nach § 81 nur Inhaber — darf bei krimineller Strafe überhaupt nicht verfügen, selbst durch Verpfändung in dem Falle nicht, wenn das Arrestobjekt zur Befriedigung des Arrestanten und Pfandgläubigers völlig hinreichen sollte; einmal deswegen nicht, weil durch Verpfändung der Besitz der Sache (Hypotheken-Znstruments) auf den Pfandgläubiger übergehen muß, der Arrestant aber den Besitz bez. die gerichtliche Verwahrung beanspruchen kann, zumal die Gefahr einer Verbringung der Sache und des Erwerbs durch gutgläubige Dritte vergrößert wird, dann auch deshalb nicht, weil selbst bei zureichendem Arrestobjekt die Verpfändung den Arrestaten durch Hinzutritt eines anderen Gläubigers schädigen kann, weil er nach § 87 h. t. vor diesem kein Vorzugsrecht hat. Denn beträgt beispielsweise der Erlös 300, die Forderung des ersten Arrestanten 100, des Pfandgläubigers 200 und des zweiten Arrestlegers 100, so würde bei Zulassung des Pfandgläubigers der erste Arrestant nach Theilung mit dem zweiten nur 50 erhalten, anstatt der ihm ge- bührenden 100. Gegenüber den klaren Bestimmungen der §§ 35, 51, 81, 83 am Ende können die Worte des § 83 „in Ansehung des Arrestantm null und nichtig" nicht dahin gedeutet werden, daß die Veräußerung und Verpfändung unter Umständen zugelassen werden sollte, jene Worte stehen offenbar nur im Gegensatz zum Arrestaten, so daß also damit dem Gedanken Ausdruck gegeben wird, daß der veräußernde Arrestat dem Erwerber gegenüber allerdings gebunden ist und sich doloser Weise nicht auf das Vorhandensein des Arrestschlages berufen kann. Wollte der dritte Senat demnach die Bestimmungen §§ 35, 54, 81, 83 genau auf die Eintragung des Immobiliararrestes anwenden.

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so mußte er der in II. Abtheilung des Hypothekenbuchs eingetragenen Dispositionsbeschränkung auch die Wirkung des § 83 voll und ganz beilegen, d. h. die eines Schließungsvermerks der Tabelle. Dies war aber rechtlich wie wirthschaftlich unmöglich; recht- lich, indem entgegen § 22 der zit. Verord. den Iudikatsgläubigern die Eintragung ihrer ausgewonnenen Forderung nicht werwehrt werden dürfte, wirthschaftlich, da dem Schuldner die Verwerthung des Grundstücks als Kreditquelle nicht entzogen werden konnte. Der rechtliche Grund ist nicht historisch zufällig, beruht vielmehr auf dem wirthschaftlichen; denn eben weil der Grundbesitz, anders wie die bewegliche Sache, dem Eigenthümer nicht nur zum Gebrauch und zur Nutznießung, sondern als Kreditquelle nutzbar ist, und weil ferner die Verpfändung eines Grundstücks nach bestehendem Recht ohne Entziehung des Besitzes stattfinden konnte, war die Bestimmung des § 22 a. a. O. eingeführt und zwar nur für Immobilien, nicht für Mobilien?') Hie daerot aqua. Die innere Verschiedenheit der unbeweglichen Sache von der beweglichen in Beziehung auf das Kreditwesen und das Pfandrecht, eine Verschiedenheit, die zunächst bei der Zwangs- vollstreckung im § 22 a. a. O. historisch hervortrat, mußte auch bei der Vollziehung des Arrestes sich zeigen, insofern derselbe eine Forde- rung sichern und die Zwangsvollstreckung vorbereiten soll. Durch diese Verschiedenheit der beiden Sachenrechte unbewußt gezwungen, gestattete der dritte Senat, indem er die Worte „in Ansehung des Arrestanten nichtig" seinem Zwecke gemäß deutele, dem Arrestaten trotz des die Disposition beschränkenden Arrestschlags die freie Verfügung über das Grundstück und vermeinte dabei das Surrogat der gerichtlichen Verwahrung darin zu finden, daß die nach- eingetragenen Realgläubiger in Folge des § 83 ihre erworbenen Rechte zum Nachtheil der Arrestanten nicht geltend machen dürften. Dadurch ist aber der Karakter des Arrestes als einer bloßen

21) Mit Ausnahme der Forderungen und kurshabenden Schuldpapiere, welche nach dem Gesetz vom 4. Zuli 1822 durch Ueberweisung in vim cessionis ins Vermögen des Exekutionssuchers übergingen. Doch ist die Ueberweisung eigent- lich keine exekutorische Beschlagnahme, sondern ein bereits durchgeführter, nicht öffentlicher Zwangsverkauf. Das Ober-Tribunal (Archiv für Rechtsfälle Bd. 38 S. 289) legt auch der Ueberweisung in vim assignationis ein Vorrecht bei. Die gedachten Forderungen, namentlich wenn sie im Hypothekenbuch eingetragen sind, theilen mit den Immobilien gerade diese Eigenschaft des Kreditwerths. Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 37

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Dispositionsbeschränkung völlig verlassen; der Arrest wirkt nunmehr nicht anders einschränkend, wie die Hypothek, mit der er gerade in Beziehung gesetzt wird und mit welcher er zugleich die Absicht des Gesetzgebers verwirklichen soll, dem Gläubiger wegen seiner Forderung durch das belastete Grundstück Sicherung zu gewähren.^) Ein solcher Arrest hat nicht mehr die Wirkungen des § 83, denn der Wechsel des Eigenthümers, der Besitz des Pfandobjekts, die weitere Verpfändung des Grnndstücks, alles dies ist für den Arrestanten nunmehr ohne Interesse resp. von demselben, wie für jeden Hypothekengläubiger. Der Senat sucht weiter eine Besonderheit des Arrestes, den § 87 a. a. O. zu retten, indem er dem Arrestanten das Vorrecht vor Mitarrestanten oder anderen im Wege der Zwangsvollstreckung gegen das Grundstück vordringenden Gläubigern versagt. Es wird dies gerade als besondere Konsequenz belobt. Wir haben jedoch bereits im ersten Abschnitt unserer Darstellung gezeigt, wohin diese angebliche Konsequenz geführt hat. Da den später andringenden Gläubigern die inzwischen eingetragenen Konventionalgläubiger nach dem System der Hypothekenordnung Vorgehen, diese aber dem Arrestanten nachstehen, so fordert die Logik, daß letztere auch erst- genannten Gläubigern Vorgehen, zumal letztere, soweit sie Judikats- gläubiger sind, unter sich ebenfalls nach der historischen Reihenfolge der Rechtserwerbung rangiren. Es zeigt sich also als verderbliche Inkonsequenz, daß man die Wirkung des § 83 modifizirend die des § 87, der nur mit dem unveränderten § 83 harmonirte, trotzdem beibehalten wollte, während es gewiß konsequent zu nennen gewesen wäre, daß man nach Ver- läugnung der §§ 81, 83 und Annäherung an den Pfandrechtsbegriff, letzteren nicht nur den nacheingetragenen Konventionalgläubigern, sondern allen Gläubigern, selbst mit Aufgabe des § 87 den späteren Arrestanten gegenüber zur Anwendung gebracht hätte. Der § 87 ist zudem durchaus nicht eine Konsequenz der §§81, 83, sondern solche des § 1 a. a. O. Insofern nämlich nach letzterem es die Ab- sicht der Arrestlegung ist, die Zwangsvollstreckung einer Forderung zu sichern, kann die Wirkung des Arrestschlages nicht größer, als die der Zwangsvollstreckung selbst sein; es durfte daher, da die 22) Vergl. A.G.0.1.29 § 1. Hierdurch unterscheidet sich schon der Mobiliararrest der A.G.O. von einer Dispositionsbeschränkung der §§ 109, 112 der Hyp.-O- n. Vergl. Kindel a. a. O. S. 303, 304 u. oben zu Frage 2 des 1. Abschnitts.

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exekutivische Mobiliarpfändung kein Vorzugsrecht begründete, der arrestatorischen ein solches nicht beigelegt werden. Nach § 22 der Verord. vom 4. März 1834 kann aber der Zudikats- gläubiger im Wege der exekutivischen Beschlagnahme eines Grund- stücks durch die durch den Prozeßrichter vermittelte Eintragung seiner Forderung im Hypothekenbuch ein definitives, hypothekarisch wirken- des und im Falle der nur für vorläufig vollstreckbar erklärten oder dem Betrage nach nicht festgestellten Forderung ein bedingt wirken- des hypothekarisches Vorrecht erwerben. Der vierte Senat des Ober- Tribunals hat nun in Fortentwicklung dieses gesetzgeberischen Ge- dankens dem durch Eintragung vollzogenen Arrestschlag, als Akt der antizipirten Zwangsvollstreckung, dieselbe Wirkung beigelegt. Wenn- gleich nun dieser Ansicht, da sie der Verschiedenheit in dem Beschlag- nahmeverfahren der Mo- und Immobilien gebührende Rechnung trägt, vor der Meinung des dritten Senats der Vorzug gegeben werden muß, so entbehrten doch beide der gesetzlichen Unterlage, da mit der Möglichkeit und Brauchbarkeit des Ammobiliararrestes noch nicht die Wirklichkeit der gesetzlichen Einführung gegeben war. Die gesetzliche Sanktion erhielt die Auffassung des vierten Senats erst durch die Hypothekennovelle vom 24. Mai 1853. In Abänderung der Bestimmungen des 6. und 7. Abschnitts des zweiten Titels der Hypothekenordnung „über Protestationen und Hypothekenscheine", namentlich des § 290 daselbst, welcher Pro- testationen wegen persönlicher Anforderungen verbietet, wird im § 45 der Novelle unter Berufung auf den § 22 der oben zitirten Verord. der Eintragung einer Protestalion wegen der nur vorläufig voll- streckbaren oder dem Betrage nach nicht festgestellten Forderungen konservirt, im § 52 sodann, nachdem im § 51 die Eintragung von Dispositionsbeschränkungen des Eigenthümers in die II. Abth. des Hypothekenbuchs verwiesen ist, bestimmt, daß Arreste, welche wegen persönlicher Forderungen auf Grundstücke ausgebracht sind, auf Re- quisition des Prozeßrichters in III. Abth. einzutragen sind. Die das Gesetz ausführende Instruktion vom 3. August 1853 empfiehlt sodann in Art. 20 Nr. 4 bei der Arresteintragung die Hälfte des Raumes für die spätere Umschreibung zu reserviren. Unter Berücksichtigung der dargestellten geschichtlichen Entwicklung, namentlich des Streits der beiden Senate des obersten Gerichtshofes, kann es demnach nicht zweifelhaft erscheinen, daß der Gesetzgeber, die gesetzliche Zulässigkeit der Anordnung des Zmmobiliararrestes 37*

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mit der allgemeinen damaligen Praxis voraussetzend, den Streit über die Vollziehung und damit Wirkung zu Gunsten des vierten Senats entscheidm wollte. Die Gegenüberstellung der §§51 und 52, sowie die Instruktion in Betreff der räumlichen Benutzung, die Stellung der Paragraphen im zitirten Abschnitt über die Protesta- tionen und Hypotheken neben den in §§ 43, 45, 46 besprochenen Protestationen zur Erhaltung eines Realrechts machen jeden Kom- mentar überflüssig. Dennoch wird der Kampf der Senate in den folgenden Jahr- zehnten ungeschwächt fortgesetzt, ja der dritte Senat gelangt sogar in der Theorie zum Siege. Dies ist einmal durch den Fehler des Gesetzgebers erklärlich, daß er den durch die Praxis eingeführten Immobiliararrest nicht gesetzlich sanktionirte, sondern nur die Vollziehung desselben regelte. Der isolirte § 52 der Novelle erschien im System der Prozeßordnung als Fremdling, dem man nicht die Wirkung beilegte, den nicht er- wähnten §§ 81, 83 und 87 des Tit. 29 A.G.O. zu derogiren, zumal die Hypothekennovelle nicht als geeignetes Mittel erschien, das Arrest- verfahren zu regeln. Ausschlaggebend aber war wohl der Umstand, daß die Mobiliarpfändung im Wege der Exekution noch immer kein Pfandrecht gewährte; es widerstrebte daher dem juristischen Gefühl,23) dem bloßen Arrestschlag größere Wirkung beizulegen, und zwar im Gegensatz zum Mobiliararrest, wobei man allerdings übersah, daß auch das Zwangsvollstreckungsverfahren und das Pfandrechtssystem bei Mo- und Immobilien sich verschiedenartig entwickelt hat, und daß Novellen immer etwas fragmentarisch und lückenhaft sind, auch redaktionell häufig zu wünschen übrig lassen. Die Subhastationsordnung vom 15. März 1869 erwähnt des Arrestes nicht; da aber nach der noch geltenden Hypothekennovelle M) Man lese z. B. die Note 19a bei Koch, Komm. A.G.O. zu § 81 a. a. O. Zn ein.er scharfen Kritik der Entsch. Bd. 35 S. 211 sagt er: „Wunderbarer Weise soll das nur bei Arresten auf Immobilien gelten, nicht aber bei denen auf Mo- bilien. Mir ist das nicht klar. Der Arrest ist nichts weiter als eine faktische Festhaltung des Gegenstandes und Ausschließung jeder Verfügung über denselben. Bei Mobilien geschieht dies durch Wegnahme, bei Immobilien durch einen Ver- merk im Hypothekenbuche. Beide Modus haben gleiche Wirkung. Es ist bei Immobilien so, als wenn das Hypothekenbuch geschlossen würde, es kann nichts weiter geschehen. Die Entscheidungsgründe sind ein Mißton im Rechtssystem." Koch muß §§ 51 und 52 der damals (Ausgabe 1860) noch gültigen Novelle nicht gelesen haben.

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der Arrest in III. Abth. einzutragen war, so galt Arrestleger jeden- falls als Realgläubiger und rangirte nach § 60 S.O. mit dem Range der Reihenfolge. Noch mag hervorgehoben werden, daß bei §§ 9 und 60 Abs. 2 S.O. der gesetzgeberische Gedanke der Verord. von 4/3 1834 noch dahin fortentwickelt wird, daß der Judikats- gläubiger schon durch die exekutivische Beschlagnahme selbst, durch die Beitrittserklärung (ohne Eintragung), das hypothekarische Vor- zugsrecht erhält. III. Die Gesetze vom 5. Mai 1872 (E.E.G. und G.O.) Dieselben gedenken im Gesetzestenor des Arrestes nicht, doch ist man einig, daß aus dem Schweigen die Aufhebung nicht herzuleiten; der alte Streit dauert aber fort, und bei der formalen Aufhebung der Gesetzeskraft der Novelle ist es dahin gekommen, daß fast sämmt- liche Theoretiker, das Reichsoberhandelsgericht und das Reichsgericht sich zur Ansicht des dritten Senats bekannt haben. Bei Betrachtung der einschlagenden gesetzlichen Bestimmungen wird man jedoch zu dem Resultate kommen, daß der Gesetzgeber Neuerungen nicht hat schaffen wollen. Vergleicht man zunächst die Bestimmungen des § 19 E.E.G., welche lauten: „die Eintragung einer Hypothek oder Grundschuld erfolgt: 1. 2. wenn der Gläubiger aus Gnmd eines rechtskräftigen Er- kenntnisses, durch welches der eingetragene Eigenthümer zur Be- stellung einer Hypothek oder Grundschuld verurtheilt worden ist, die Eintragung beantragt, 3. wenn eine zuständige Behörde gegen den eingetragenen Eigen- thümer die Eintragung nachsucht", mit Abs. 1 und 2 des § 22: „Der Gläubiger hat das Recht unter Vermittelung des Prozeß- richters eine Vormerkung auf dem Grundstück seines Schuldners eintragen zu lassen. Auch diejenigen Behörden, welche die Eintragung einer Hypo- thek gegen den Eigenthümer nachzusuchen gesetzlich berechtigt sind, können die Eintragung einer Vormerkung verlangen" so wird sich nicht leugnen laffen, daß der Gläubiger und die Behörde des § 22 Abs. 1 und 2 dem Gläubiger und der Behörde des § 19 Nr. 2 und 3 entsprechen, also im § 22 bestimmt ist, daß die gedachten

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Rechtssubjekte, deren Anspruch auf definitive Eintragung nach § 19 dem Grundbuchrichter noch nicht liquide gemacht ist, eine Vormerkung mit der im Abs. 3 zugesicherten Wirkung verlangen können?4) Es ist ferner durch den Wortlaut des § 19 Nr. 2 bezüglich des Uriheil- tenors klargestellt, daß unter dem Gläubiger nur derjenige gemeint ist, der schon bei Anstellung der Klage ein Vertrags- oder gesetz- mäßiges Recht auf Bestellung der Hypothek hatte, nicht derjenige, der eine persönliche Forderung rechtskräftig ausgewonnen und in Folge dessen den Anspruch auf Eintragung der Hypothek erhalten hat; denn im letzteren Falle lautet der Tenor auf Zahlung, die Eintragung des Judikats erfolgt daher nach Nr. 3 auf Ersuchen der zuständigen (hier: Prozeß-) Behörde. Folgerichtig wird man im § 22 Abs. 1 unter dem Gläubiger zwar auch nur den dem § 19 Nr. 2 entsprechenden Gläubiger, unter der im Abs. 2 gedachten Be- hörde aber unter anderen auch den Prozeß- oder Arrestrichter ver- stehen müssen, welcher nach bisherigem Recht, § 22 der Verord. vom 4. März 1834 und Gesetz vom 24. Mai 1853, um Eintragung einer Prolestation zur Erhaltung eines Realrechts den Hypothekenrichter ersuchte. Diese durch die Wortfassung des Gesetzes und durch die ge- schichtliche Entwickelung^^) gegebene Interpretation erklärt genugsam das Schweigen über den Arrest, da einfach das bestehende Recht konservirt wird. Erklärt man aber auch den § 22 ohne Rücksicht auf die formale Beziehung zum § 19, so wird man dennoch zu demselben Resultat gelangen. Gewiß ist es unrichtig, unter dem im Abs. 1 genannten Gläubiger jeden Gläubiger zu verstehen, eine solche Interpretation fordert mit

24) Die Uebereinstimmung der Satztheile würde noch mehr hervortreten, wenn im § 22 auch des gewiß nicht ausgeschlossenen Falls gedacht wäre, daß eine Vormerkung auf Bewilligung des eingetragenen Eigenthümers eingetragen werden könne. 2b) § 19 Nr. 2 u. § 22 Abs. 1 entspricht dem § 289 der alten Hyp.-O. Doch konnte der Gläubiger direkt den Hypothekenrichter angehen; vergl. Hyp.-O. II. § 18 und § 43 der Novelle. § 19 Nr. 3 u. § 22 Abs. 2 enthalten unter anderen die neu eingeführten Fälle, welche das Prinzip des § 290 der Hyp.-O. durchbrochen hatten. Hier war nach der Novelle die Vermittelung der Prozeßbehörde zum Theil vorgeschrieben, §§ 45, 46, 52 der Novelle und § 22 Verord. vom 4. März 1834. Nach § 22 des Gesetzes vom 4. März 1879 fällt die im § 19 gegebene Unter- scheidung der berechtigten Gläubiger fort.

Arrestvormerkung. 575 Recht die Kritik heraus und ist der richtigen Ansicht nur schädlich gewesen. Der Gläubiger ist vielmehr der berechtigte Gläubiger. Das bestehende Recht soll in dieser Hinsicht konservirt und in dieser Be- stimmung des § 22, da die Gesetzgebung vom 5. Mai 1872 die Hyp.O. und die Novelle formell aufhebt, die bestehenden Normen über die subjektive Berechtigung fortdauernde Geltung erhalten. Darum der bestimmte Artikel. Wäre eine Ausdehnung auf alle persönlichen Gläubiger beabsichtigt gewesen, so hätte man die Wendung „jeder oderein" brauchen müssen, bei beabsichtigter Einschränkung des früheren Rechts mußte die Neuerung durch einen adjektivischen Zusatz verständlich gemacht werden. Welcher Gläubiger die Ein- tragung der der neuen Vormerkung entsprechenden Protestation zur Erhaltung des Realrechts verlangen konnte, bestimmen die §§ 43, 45, 46, 47, 52 der Novelle, resp. die diesem Gesetze zu Grunde liegende materielle Gesetzgebung und die gesetzlich sanktionirte Praxis. Die Geltendmachung dieses Rechts war aber nach den Einzelfällen in der Novelle verschieden geregelt/«) der § 22 schreibt durchweg die Vermittelung des Prozeßrichters als erforderlich vor. Darin liegt der Inhalt der gesetzlichen Bestimmung. Ferner ersetzt das Gesetz den Ausdruck „Protestalion zur Erhaltung eines Realrechts" durch die richtigere Bezeichnung „Vormerkung"; denn da nach § 18 des E.E.G. außerhalb des Grundbuchs kein Hypotheken- (Real-) Recht existirt, so kann vom Erhalten eines Realrechts im Sinne von konserviren nicht mehr die Rede sein; ein Anspruch am Grundstück kann nur reservirt, vorgemerkt werden. Das ist der redaktionelle Inhalt. Der Abs. 3 legt endlich der neuen Bezeichnung die Bedeutung der alten Protestation bei. Dies ist die legislatorische Bedeutung des § 22. Die Frage nach der Berechtigung soll weder im Abs. l noch im Abs. 2 ent- schieden werden, die Beantwortung der Frage greift überhaupt über die Tendenz des ganzen E.E.G. hinaus. Uebrigens läßt sich aus der redaktionellen Aenderung des Wortes Protestation schließen, daß der Gesetzgeber gewiß nicht die Absicht hatte, den Gegensatz der §§ 289 und 290 der alten Hyp.-O. wieder ins Leben zu rufen. Der Unterschied zwischen dem Realanspruch des § 289 und der qualifizirten (wie wir sie kurz nennen wollen)

J8) Vergl. vorige Note.

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Geldforderung ist mehr historisch, als begrifflich. Allerdings ist im ersten Falle der Anspruch auf Sicherstellung häufig schon mit Ent- stehung der zu sichernden persönlichen Forderung, jedenfalls aber vor Anstellung der Klage begründet, im letzteren Falle wird der Real- anspruch erst durch den Prozeß existent, aber doch auch auf Grund einer gesetzlichen Bestimmung, welche den Titel bildet, ja beim Arrest sind die thatsächlichen Voraussetzungen des Realanspruchs, die Quali- fikation der Forderung, in der causa arresti schon vor dem Arrest- antrage vorhanden; und es ist der gesetzliche Grund der Sicher- stellung gar derselbe, nur verallgemeinert, welcher dem Wechsel- gläubiger nach Art. 25 W.O. den Regreß auf Sicherstellung oder den Kindern nach § 179 A.L.R. Th. II. Tit. 2 das Recht auf Sicher- stellung mit dem Grundvermögen des in Vermögensverfall gerathenen Vaters giebt. Zst nun nach neuerem Recht zum Arrestschlage nicht mal die Fälligkeit der Forderung und die Klaganstellung wesentliche Voraussetzung, so ist begrifflich der Arresttitel vom sonstigen gesetz- lichen Titel nicht mehr verschieden. Denn nicht die Geldforderung ist der Grund der Eintragung der Vormerkung, sondern die causa arresti, d. h. die Umstände, welche nach Entstehung der Obligation entstanden, die Sicherstellung nach dem Gesetze als nothwendig oder billig erscheinen lassen. Der § 70 des E.E.G., welcher wohl eine Verallgemeinerung des § 46 der Novelle sein sollte, schreibt für alle Vormerkungen vor, daß der durch die Vormerkung zu sichernde Anspruch (Widerspruchs- recht) dem Prozeßrichter glaubhaft gemacht werden soll. Diese schon in der Fassung verunglückte Bestimmung schoß über das Ziel hinaus, da sie zu verschiedenartige Verhältniffe unter einen Hut bringen wollte; sie hat daher durch § 18 des Gesetzes vom 24. März 1879 bereits die angemeffene Restriktion erfahren. Auf den Jm- mobiliararrest angewendet, der durch den § 18 nicht berührt wird, würde der § 70 also die Glaubhaftmachung der causa arresti (des Titels) vorschreiben, was mit den Arrestbestimmungen im Allgemeinen im Einklang stände.^) Wenn man aber nach der prinzipaliter hier vertretenen Auffassung den Arrest unter den Abs. 2 des § 22 bringt, so würde § 70 auf Arreste gar nicht zu beziehen sein, da er zu den von der zuständigen Behörde (Arrest- oder Vollstreckungsrichter) zu beantragenden Vormerkungen gehört.

-9 Vergl. C.P.O. § 800 Abs. 2.

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Da die herrschende Lehre den Arrest nicht preisgeben wollte, blieb ihr nichts übrig, als denselbm unter die Bestimmungen §§ 11 ff. und 91 G.O. zu bringen. Es ist aber schon gezeigt, daß der Arrest, wenn ihm nicht die Wirkung eines Schließungsvermerks beigelegt wird, keine bloße Dispositionsbeschränkung des Eigenthümers ist. .Die MoRve erwähnen zudem an dieser Stelle des Arrestes gar nicht, was aber gegenüber dem bisherigen Recht der Novelle, welche den Arrest den Dispositionsbeschränkungen im § 51 nicht zuzählte, noth- wendig gewesen wäre. Das Resultat unserer Untersuchung ist also dies, daß weder die Gesetze vom 5. Mai 1872 noch die Materialien dazu den ge- ringsten Anlaß zur Annahme bieten, daß man eine Neuerung in Bezug auf Vollziehung des Zmmobiliararrestes geplant hat. Zur Zeit der Einführung der Reichsjustizgesetze war demnach bestehendes Recht dies, daß, während die Beschlagnahme der Mobilien weder im Wege des Zwangsvollstreckungs- noch des Arrest-Verfahrens ein Pfand- oder Vorzugs-Recht begründete,^) die exekutivische Be- schlagnahme der Immobilien in §§ 9, 60 S.O. durch Beitritts- erklärung und im § 22 der Verord. vom 4. März 1834 und § 19 Nr. 3 E.E.G. durch Eintragung einer Hypothek bez. Vormerkung im Grundbuch, die arrestatorische Beschlagnahme im § 22 Abs. 2 E.E.G. (verbunden mit § 52 der Novelle) durch Eintragung einer Vormerkung ein solches Pfand- oder Vorzugsrecht dem Gläubiger erwarb. Durch §§ 709 und 810 C.P.O. erhält Arrestgläubiger, wie Exekutionssucher durch die Mobiliarpsändung ein Faustpsandrecht, so daß hierdurch, da in Bezug auf das Jmmobiliarrecht die bestehende Landesgesetzgebung im Wesentlichen konservirt ist, die wünschenswerthe Gleichmäßigkeit erzielt wäre. Dennoch wollen einige Schriftsteller mit Rücksicht auf § 811 C'P.O. und § 24 des Gesetzes vom 4. März 1879 behaupten, daß die bisherigen Streitfragen über die Wirkung und Vollziehung des Arrestes in Grundstücke durch die neue Gesetz- gebung unberührt seiend») Es ist daher noch auf diese einzugehen.

28) Vergl. Note 21. *») So Struckmann-Koch, Kommentar zur C.P.O. zu § 811; Jäckel, Gesetz betr. die Zwangsvollstreckung in das unbew. Verm. vom 4. März 1879 Anm. zu § 24; Basch, die A.G.O. in heutiger Gestalt zu §§ 81, 83, 87 des Tit. 29 Th. I. Anderer Ansicht Dernbürg, Lehrb. des preuß. Privatrechts Bd. 1 § 322 am Ende. Kindel a. a. O. S. 334. Zweifelhaft Turnau, Komm, zur Grundbuchordnung S. 299.

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IV. Die Reichsgesetzgebung. Die C.P.O. regelt die Prozeßmaterie prinzipmäßig stets so, daß sie für die Einzelstaaten unmittelbar Anwendung findet, nur in solchen Rechtsgebieten, wo die Staatengesetzgebung zu stark divergirt, stellt sie allgemeine Normen nur insoweit auf, als dies möglich und ausführbar ist, den Einzelstaaten den Ausbau überlasiend. Die Landesgesetzgebung Preußens hat in solchen Fällen die ihr vorbe- haltenen Materien dann möglichst im Anschluß und im Sinne der Reichsgesetzgebung geordnet, wie ihre Ausführungsgesetze zu den Reichsjustizgesetzen und das Gesetz vom 4. März 1879 u. a. zeigen. Die C.P.O. regelt im 5. Abschnitt die Prozeßmaterie über den Arrest und einstweilige Verfügungen in Bezug auf bewegliche und unbeweg- liche Sachen vollständig und den Landesgesetzen derogirend, jedoch mit der einzigen Ausnahme, daß sie im § 811 den Vorbehalt macht, „daß die Vollziehung des Arrestes in unbewegliches Vermögen sich nach den Landesgesetzen bestimme." Das preußische Gesetz vom 4. März 1879 macht im § 24 den gleichlautenden Vorbehalt für die in den einzelnen Landestheilen bestehende Gesetzgebung. Die Vollziehung des Arrestes, aber auch nur diese, richtet sich daher im Gebiete der allgemeinen Gerichtsordnung nach den für dies Gebiet bisher geltenden Normen. Die Tragweite des Wortes „Vollziehung", welches, wie wir schon bei der geschichtlichen Entwick- lung der zweiten Periode gesehen, eine Hauptursache des Streits der beiden Senate geworden ist, wird auch von neueren Schriftstellern30) vielfach verkannt, obwohl in der C.P.O. der Ausdruck technisch ist. Die C.P.O. regelt in den §§ 796 bis 807 die Anordnung und in §§ 808 bis 812 die Vollziehung des Arrestes, wozu in § 813 der Aufhebung des vollzogenen Arrestes Erwähnung geschieht. Die Anordnung umfaßt die Thätigkeit des Arrestgerichts behufs Entscheidung über die Zulässigkeit des Arrestes, dieselbe schließt ab mit dem Arrestbefehl (Beschluß) § 803; im Fall des Widerspruchs mit dem Arrestendurtheil, §§ 805, 806; im Falle veränderter Um- stände gemäß § 807 durch Endurtheil. 3°) So Struckmann-Koch a. a. O. zu § 811 N. 2: „In allen Bezie- hungen, sei es hinsichtlich der Form oder der Gegenstände oder der Wirkungen, entscheiden die Landesgesetze. Nach preuß. Recht wird somit durch die Arrestirung eines Grundstücks nach wie vor nur eine Dispositionsbeschränkung, kein Vorzugs- recht begründet."

Arrestvormerkung. 579 Zn allen Fällen wird also über das Vorhandensein der causa arresti entschieden. Die Vollziehung des Arrestes erfolgt durch den Gerichts- vollzieher und das Vollstreckungsgericht?') Sie umfaßt die Thätig- keit der Personen und Behörden, welche dazu dient, den Arrest wirk- sam zu machen.32) Ist nun durch das Arrestgericht auf Antrag des Arrestanten der allgemeine dingliche Arrest oder die Arrestirung eines bestimmten Grundstücks gemäß §§ 796—802 ungeordnet worden, so wird die Vollziehung des Arrestbeschlusses (Urtheils) gemäß § 811 nach den Gesetzen vom 5. Mai 1872 stattfinden müssen, d. h. auf Antrag der nach § 22 Abs. 2 E.E.G. zuständigen Behörde. Nach § 808 C.P.O. verbunden mit § 2 des Gesetzes vom 4. März 1879 und § 755 C.P.O. wird also das Vollstreckungsgericht33) (Arrestgericht) nach Prüfung der Vollstreckbarkeit (vgl. § 802, Zustellung des Arrest- beschluffes an Arrestaten, und § 809, Nichtablaus der zweiwöchent- lichen Frist) den Grundbuchrichter um Eintragung einer Vormerkung in Höhe der Arrestforderung ersuchen. Die Eintragung wirkt gemäß § 22 Abs. 3 des E.E.G. Wir sehen also, daß für das Gebiet

31) Vergl. § 808 verbunden mit 8 685. Im Falle der Pfändung einer Forderung handelt das Arrestgericht als Vollstreckungsgericht, vergl. §810. Gerade aus der Ausnahme ersieht man, wie scharf zwischen Anordnung und Vollziehung unterschieden wird. 32) Die Aufhebung des vollzogenen Arrestes geschieht auf Veranlassung des Vollstreckungsgerichts. Die oaima arresti steht dabei nicht zur Entscheidung. 33) Und zwar nach Analogie des § 810 das Arrestgericht als Vollstreckungs- gericht, zumal im E.E.G. § 22 Abs. 2 die zuständige Behörde der frühere Pro- zeßrichter war, welcher dem jetzigen Arrestrichter entspricht; vergl. auch § 22 Abs. 1. Es empfiehlt sich zudem, daß Anordnung und Vollziehung bei Arresten wo- möglich in einer Hand liegen, damit keine Verschleppung des Verfahrens entsteht. Dagegen wird der Grundbuchrichter nicht etwa analog dem Gesetze vom 4. März 1879 unmittelbar um Eintragung zu ersuchen sein, namentlich nicht auf Grund eines allgemeinen dinglichen Arrestes, denn im Falle der Eintragung des Arrestes bezw. einer Hypothekenforderung ist die letztere bereits gepfändet, der Arrest also bereits vollzogen, nur die Buchung der Pfändung fehlt, welche der Grundbuch- richter als Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit vornimmt. — Eine im Jahrb. für Entsch. des Kammergerichts Bd. 2 S. 309 f. abgedruckte Entscheidung des Landgerichts Beuthen, welche einen nach dem 1. Oktober 1879 angeordneten Arrest zum Gegenstände hat, verlangt Vermittlung des Prozeß-, d. h. Arrestrichters, hält den § 809 C.P.O. aber auf Vollziehung des Zmmobiliararrestes nicht analog an- wendbar. Im Uebrigen steht diese Entscheidung auf dem Standpunkte des Reichs- gerichts.

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der A.G.O. nur der § 810 C.P.O. beim Zmmobiliararrest keine Anwendung findet, indem die §§ 808, 809 analog angewendet werden müssen, weil sonst eine Lücke entstehen würde, zudem § 2 des Gesetzes vom 4. März 1879 auch auf § 24 bezogen werden muß, soweit nicht sachliche Gründe, welche hier nicht vorhanden sind, eine analoge Anwendung ausschließen. So einfach und harmonisch hiernach sich die Landesgesetzgebung an die Reichsgesetzgebung anschließt, so daß es nicht Wunder nehmen kann, daß weitere Ausführungsbestimmungen nicht für erforderlich gehalten wurden, in so schwieriger Lage befinden sich auf der anderen Seite die Vertreter der herrschenden Ansicht. Durch die §§ 796—807, 813 C.P.O. ist der Tit. 29 A.G.O. Th. I. vollständig aufgehoben, da er über die Vollziehung des Jm- mobiliararrestes nichts enthält, aber auch die sonstige Landesgesetz- gebung schweigt hierüber; denn der § 52 der Novelle, welcher gegen die herrschende Lehre spricht, soll im § 22 des E.E.G. keine fort- dauernde materielle Geltung haben. Die Gegner müssen also, wie bisher zur Analogie greifen. Früher gestalteten sie den Vollziehungs- modus nach den in §§ 81, 83, 87 a. a. O. für den Mobiliararrest geltenden Bestimmungen, welche sie hinwiederum aus der Natur des Arrestes als eines bloßen Festhaltens, Beschränkens der Disposition, erklärten. Jetzt aber ist die Natur des Arrestes, auch der in Immo- bilien, in § 796 C.P.O., welcher allein maßgebend ist, dahin bestimmt, daß er die Zwangsvollstreckung einer Forderung sichern soll. Dementsprechend ist im § 808 C.P.O. angeordnet, „daß die Vorschriften der Zwangsvollstreckung auf die Vollziehung des Arrestes entsprechende Anwendung finden sollen und zur Motivirung des § 810, in welchem der Mobiliarpfändung im Wege des Arrestes dieselbe Wirkung der exekutivischen Pfändung beigelegt wird, gesagt: „Der Zweck des Arrestes, die Sicherung der Zwangsvollstreckung, fordert, daß der Vollziehung des Arrestes dieselben Wirkungen bei- gelegt werden müssen, wie der Zwangsvollstreckung selbst." Aus demselben Grunde hat die C.P.O. die Vollziehung und Wirkung des Arrestes nicht allgemein regulirt, sondern nur insoweit die Zwangsvollstreckung reichsgesetzlich ist; entsprechend dem § 757, in dem die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen den Landes- gesetzen Vorbehalten worden ist, hat sie folgerichtig (aus dem in § 796, 808, 810 sich ergebenden Prinzipien) denselben Vorbehalt bezüglich der Vollziehung des Arrestes machen müssen. Sie hat also die Rechts-

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einheit geopfert, weil die reichsgesetzliche Natur des Arrestes dazu zwang, die Vollziehung und Wirkung den landesgesetzlichen Vor- schriften der Zwangsvollstreckung analog zu gestalten. Das Opfer der Rechtseinheit wäre somit umsonst gebracht, dem Zweck des Vorbehalts entgegen gearbeitet, wenn die Landesgesetz- gebung die Vollziehung und Wirkung des Arrestes verschieden von der Zwangsvollstreckung behandeln wollte. Sinnwidrig vor allem aber wäre es da, wo klare Gesetzes- vorschriften fehlen, die Analogie des Mobiliararrestes zur Anwendung zu bringen und zwar nicht die des reichsgesetzlichen, sondern des auf- gehobenen landesgesetzlichen Mobiliararreftes, welcher also bloß zum Zwecke der Analogie konservirt würde. Es werden mithin auch die Gegner gezwungen werden, der exekutivischen Beschlagnahme der Grundstücke, die in der Eintragung der Forderung ein Hypothekenrecht giebt, entsprechend der im Wege des Arrestverfahrens eingetragenen Vormerkung ein Vorzugs- bezw. bedingtes Hypothekenrecht beizulegen, wobei sie im Arrestbeschluß den Titel des im § 22 Abs. 1 a. a. O. gedachten Gläubigers erblicken werden. Sie werden dabei aber gleichzeitig zugestehen müssen, daß ihre früheren Konklusionen den Motiven der Reichsgesetzgebung wider- sprechen, und letztere eine wichtige Autorität und Stütze für die hier geltend gemachte Auffassung bildet, welche sich in folgenden Sätzen kurz zusammenfassen läßt: 1. Die altpreußische Gesetzgebung kennt den Immobiliararrest nicht. Derselbe ist durch die Praxis eingeführt, und hat diese im § 52 der Hypothekennovelle gesetzliche Sanktion erhalten. 2. Bei Einführung des Jmmobiliararrestes konnten die Be- stimmungen der Anordnung des Realarrestes sinnentsprechende An- wendung finden, nicht aber ohne Weiteres die über die Vollziehung und Wirkung geltenden Sätze. Denn die unbewegliche Sache nützt anders wie die Mobilie als Kreditquelle. Es hat daher das Pfand- recht und das Zwangsvollstreckungsverfahren sich anders entwickelt als bei dieser. 3. Der Versuch trotz dieser gesetzlichen und wirthschaftlichen Ver- schiedenheit beider Sachenrechte die Vollziehung und Wirkung analog zu regeln, führte zu einem unlösbaren Konflikt mit dem System der Hypothekenbuchsverfassung und der Subhastationsordnung. 4. Die Anordnung des Arrestes kann allgemein, die Vollziehung nur mit Rücksicht auf die Objekte geregelt werden. Entsprechend

Ist nach den Reichsjustizgesetzen ein besitzender Richter befugt, eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung des Vorsitzenden oder eine von dem Vorsitzenden gestellte Frage als unzulässig zu beanstanden? (§ 131 der Civil-Prozeßordnung, §§ 237 Abs. 2 und 241 der Straf-Prozeßordnung.) Von Herrn Freiherrn von Bülow, Landgerichts-Präsidenten und Geh. Ober-Justizrath in Greifswald

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der Natur und dem Zweck des Arrestes, als die Zwangsvollstreckung einer Forderung sichernd, ist Vollziehung und damit Wirkung nach dem Zwangsvollstreckungsverfahren und dem Hypothekenrechte zu gestalten. 5. Das moderne Verkehrs- und Kreditwesen hat Schritt vor Schritt den Gesetzgeber dazu gedrängt, der Beschlagnahme, exe- kutivischen und arrestatorischen, ein Vorrecht beizulegen. Dieser Gedanke ist zunächst im Konkurse, als der allgemeinen Beschlagnahme,^) dann bei dem wichtigsten Gegenstände des Spezialkonkurses, bei der Beschlagnahme der Immobilien^) und endlich in der Reichsgesetzgebung auch bei der Mobiliarpfändung verwirklicht.

24. Ist nach den Neichsjnstizgesrtzeii rin beisttzendrr dichter be- fugt, eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung de? Norsttzendrn oder eine von dem Norsttzenden gestellte Frage als unzuläfstg zu beanstanden? (§ 131 der Civil-Prozeßord- nung, §§ 237 Abf. 2 und 241 der Straf-Prozeßordnung.) Von Herrn Freiherrn von Bülow, Landgerichts-Präsidenten und Geh. Ober- Justizrath in Greifswald.

Die in der Ueberschrist formulirte Frage, welche für die Prozeß- leitung und die Stellung des Gerichtsvorsitzenden von einschneidender Bedeutung ist, muß gesondert für das Verfahren in Civilprozessen und für das Strafverfahren behandelt werden, weil die Bestimmungen der Civil- und der Strafprozeßordnung nicht gleichlautend sind. I. Die Kommentatoren der Civilprozeßordnung sind ver- schiedener Meinung. Bejaht wird die obige Frage von Seuffert')

M) Positiv durch Bevorzugung der Konkursgläubiger vor den nach Konkurs- eröffnung entstehenden Gläubigern des Gemeinschuldners bezw. des beschlagnahm- ten Vermögens; negativ durch Ausschließung des Erwerbs vorzüglicher Titel (Exekutiv-Titel) seitens einzelner Konkursgläubiger gegenüber den anderen. 3S) also in der Eigenschaft als Kreditquelle zunächst Berücksichtigung verlan- gend; vergl. N. 21. x) Herr Professor Seuffert in Greifswald hat mich gütigst zu der Mit- theilung ermächtigt, daß er sich in der demnächst erscheinenden 2. Auflage seines Werkes sich für die Verneinung der Frage aussprechen werde.

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(Anm. 5 zum § 131), Struckmann u. Koch (Anm. 5 zum § 131), Petersen (I. S. 339), v. Bülow (Aufl. 2 Anm. 3 zum § 131); verneint dagegen von Endemann (I. S. 476), Kleiner (I. S. 524), Gaupp (I. Anm. 2 zu § 131). Der Zweck dieser Zeilen ist, nachzuweisen, daß überwiegende Gründe für die Verneinung der Frage sprechen. Der § 131 der C.P.O. verdankt seine Aufnahme der Initiative der Reichstags-Kommission. Der Abgeordnete Dr. Bähr stellte in der ersten Lesung der C.P.O. den Antrag: folgenden Paragraphen, vorbehaltlich der redaktionellen Einschiebung an passender Stelle, anzunehmen: „Der Vorsitzende kann seine auf die Sachleitung bezüglichen Befugnisse einem Mitglieds des Gerichts übertragen. Wird eine Fragestellung oder eine sonstige auf die Sachlei- tung bezügliche Anordnung des Vorsitzenden oder des ihn ver- tretenden Gerichtsmitgliedes von den vor Gericht handeln- den Personen beanstandet, so entscheidet das Gericht." Zur Begründung des zweiten Absatzes wurde von vr. Bähr ausgeführt 2): „Derselbe gebe dem Gedanken Ausdruck, daß der Vorsitzende seine die Sachleitung in der mündlichen Verhandlung betreffenden Befugnisse — und nur um diese handle es sich hier — als prä- sumtiver Bevollmächtigter des Gerichts, nicht kraft eigener Macht- vollkommenheit ausübe. Eine Konsequenz sei, daß, wenn eine die Sachleitung betreffende Thätigkeit von den Parteien oder den Zeugen beanstandet werde, das Gericht, nicht der Vorsitzende allein zu entscheiden habe." Der Bähr'sche Antrag wurde zwar von den Regierungsvertretern bekämpft, fand aber in der Kommission überwiegende Unterstützung und wurde angenommen. Von keiner Seite ist aber bei der Be- rathung die Ansicht vertreten oder nur angedeutet worden, es sei der Bähr'sche Antrag abzuändem in dem Sinne, daß nicht allein die vor Gericht handelnden Personen, sondern auch die Mit- glieder des Gerichts befugt sein sollten, die Anordnungen oder Fragen des Vorsitzenden als unzulässig zu bemängeln und ihrer Ab- stimmung und Entscheidung zu unterwerfen.

9 S. 633 der Hahn'schen Materialien zur Civilprozeß-Ordnung.

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In der Zusammenstellung der Beschlüsse erster Lesung findet sich dann als neuer § 126a: „Wird eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung des Vor- sitzenden oder Fragestellung des Vorsitzenden oder eines Gerichts- Mitgliedes von einer bei der Verhandlung betheiligten Person bean- standet, so entscheidet das Gericht." ^) Hier kommen demnach zuerst die Worte: „von einer bei der Verhandlung betheiligten Person" anstatt der Worte: „von den vor Gericht handelnden Personen" vor. Bekanntlich hatte aber die Redaktionskommission der Zustizkommission des Reichstags nicht die Ermächtigung, sachliche Aenderungen der gefaßten Beschlüsse vor- zunehmen. Die Mitglieder der Redaktionskommission haben daher zweifellos die beiden Fassungen für sachlich gleichbedeutend gehalten?) Zn der zweiten Lesung wurde der § 126 a ohne Debatte an- genommen. Bei der Revision der zweiten Lesung wurde auf den Antrag des Abgeordneten vr. Bähr folgende Fassung: „Wird eine aus die Sachleitung bezügliche Anordnung des Vor- sitzenden oder die Zulässigkeit einer von dem Vorsitzenden oder einem Gerichtsmitgliede gestellten Frage von einer bei der Verhand- lung betheiligten Person beanstandet, so entscheidet das Gericht;" beschlossen, nachdem der Antragsteller bemerkt hatte, daß er die Abänderung nur für eine redaktionelle halte?) Schließlich ist die fragliche Bestimmung in der vom Bundesrath vorgeschlagenen jetzigen Fassung angenommen. In keinem Stadium der Berathung ist ein Antrag gestellt worden, den ursprünglichen

3) S. 912 der Hahn'schen Materialien. Der Güte des Antragstellers, Herrn Reichsgerichtsraths vr. O. Bähr, welcher auch Mitglied der Redaktions-Kommission war, verdanke ich die Mitthei- lung, es sei die veränderte Wortfassung nur in dem Sinne erfolgt, daß — der im Plenum ausgesprochenen Intention des Antragstellers gemäß — auch Zeugen und Sachverständigen das Recht zustehen solle, eine Frage rc. zu beanstanden. Herr Dr. Bähr, von dem es bekannt ist, daß er im Allgemeinen bemüht war, die Rechte des Präsidenten dem Kolleg gegenüber nicht überwuchern zu lassen, schreibt mir, er habe nie daran gedacht, den Gerichtsmitgliedern das Recht der Beanstandung gegenüber ihrem Vorsitzenden einzuräumen, und er würde, wenn in der Kommission der Versuch gemacht wäre, dem Paragraphen eine Ausdehnung auf Gerichtsmitglieder zu geben, unzweifelhaft Widerspruch erhoben und die Sache nochmals in der Gesammt-Kommission zur Sprache gebracht haben. 3) S. 1110 der Hahn'schen Materialien.

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Bähr'schen Antrag in der Richtung zu erweitern, daß auch die Ge- richtsmilglieder das Recht der Beanstandung erhalten sollten; ja es ist überhaupt keine Aeußerung von irgend einem Kommissionsmitgliede gefallen, welche sich in diesem Sinne deuten ließe. Die Annahme, daß der Bundesrath eine Erweiterung des Bähr'schen Antrages beabsichtigt haben sollte, ist vollends ausgeschlossen, da die Vertreter der Regierungen schon den Bähr'schen Antrag als zu bedenklich für die Autorität des Vorsitzenden bekämpft hatten. Die Entstehungsgeschichte des jetzigen § 131 C.P.O. läßt hier- nach so klar erkennen, was derjenige Faktor, von dem das geschriebene Wort herrührt, gewollt hat und welchen Sinn der zustimmende andere Faktor mit dem Worte verbunden haben muß, daß selbst dann, wenn die Worte des Paragraphen mehr für eine andere Auslegung sprechen sollten, die hier vertretene Ansicht den Vorzug verdienen würde. Aber auch die Wortfassung des Gesetzes spricht mehr für die Verneinung als für die Bejahung unserer Frage. Zuzugeben ist, daß sich vereinzelte Stellen der C.P.O. und des G.V.G. finden, in denen das Wort „Verhandlung" nicht bloß die Thätigkeit der „vor Gericht handelnden" Personen, sondern auch die Thätigkeit des Gerichts umfaßt. Freilich lassen sich in dieser Beziehung gerade diejenigen beiden Paragraphen nicht anführen, auf welche die für die Bejahung der Frage eingetretenen Kommentatoren °) sich stützen. Es sind dies die §§ 178 und 179 des Gerichtsverfassungsgesetzes, welche folgender- maßen lauten: § 178. „Parteien, Beschuldigte, Zeugen, Sachverständige oder bei der Verhandlung nicht betheiligle Personen, welche den zur Aufrecht- erhaliung der Ordnung erlassenen Befehlen nicht gehorchen, können auf Beschluß des Gerichts aus dem Sitzungszimmer entfernt, auch zur Haft abgeführt und während einer in dem Beschlüsse zu be- stimmenden Zeit, welche vierundzwanzig Stunden nicht übersteigen darf, festgehalten werden. § 179. Das Gericht kann gegen Parteien, Beschuldigte, Zeugen, Sach- verständige oder bei der Verhandlung nicht betheiligte Personen,

9 v. Wilmowski und Levy, Anm. 1 zum § 131 C.P.O., Struckmann und Koch Anm. 1 zum § 131 a. a. O. Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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welche sich in der Sitzung einer Ungebühr schuldig machen, vorbe- haltlich der strafgerichtlichen Verfolgung, eine Ordnungsstrafe bis zu 100 Mk. oder bis zu 3 Tagen Haft festsetzen und sofort voll- strecken lassen." Zn diesen Paragraphen werden die Befugnisse bestimmt, welche dem Gerichte zustehen, falls bei der Verhandlung beiheiligte Perso- nen (Parteien, Zeugen, Sachverständige) oder bei der Verhandlung nicht beiheiligte Personen sich einer Ungebührlichkeit schuldig machen. Es werden also die dem Gerichte gegenüberstehenden Personen in zwei Kategorien geschieden, nämlich die bei der Verhandlung be- theiligten und die bei der Verhandlung nicht betheiligten Personen. Man versteht nicht, wie aus diesen Bestimmungen etwas für die Frage folgen kann, ob die Mitglieder des Gerichts selbst zu den Personen gehören, welche bei der Verhandlung beiheiligt sind oder nicht. Mit mehr Grund hätten diese Kommentatoren sich auf den § 64 des G.V.G. berufen können, welcher bestimmt: „Der Präsident (des Landgerichts) kann bestimmen, daß . . . . in einzelnen Sachen, in welchen während des Geschäftsjahrs eine Verhandlung bereits stattgefunden hat, die Kammer in ihrer frühe- ren Zusammensetzung auch nach Ablauf des Geschäftsjahrs verhandle und entscheide." Auch der § 146 der C.P.O. scheint das Wort „Verhandlung" in einem weiteren Sinne zu gebrauchen, indem derselbe bestimmt: „Der Gang der Verhandlung ist nur im Allgemeinen an- zugeben. Durch Aufnahme in das Protokoll sind festzustellen: 1. die Anerkenntnisse re.

2. die Entscheidungen (Urtheile, Beschlüsse und Verfügungen) des Gerichts, sofern sie nicht dem Protokolle beigefügt sind. 6. die Verkündung der Entscheidungen." Gegenüber diesen vereinzelten Stellen, bei denen es auf eine genaue Präzisirung des gebrauchten Ausdrucks „Verhandlung" nicht ankam, lassen sich aber sehr zahlreiche Stellen der Civilprozeßordnung anführen, aus denen hervorgeht, daß nach der Auffassung und dem Sprachgebrauche des Gesetzgebers die Verhandlung vor dem Gerichte vorgeht; daß das Gericht und die einzelnen Mitglieder des Gerichts

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nicht verhandeln und demnach nicht bei der mündlichen Verhandlung betheiligt sind. So sagt der § 119, welcher soäos materino ist: „Die Verhandlung der Parteien über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gerichte ist eine mündliche." Dem entsprechend wird durchweg in dem Gesetze mit dem Aus- druck „Verhandlung," „verhandeln" eine Thätigkeit der vor Gericht handelnden Personen bezeichnet, und öfter die Thätigkeit der Parteien, das Verhandeln, mit der Thätigkeit des Gerichts, dem Uriheilen, in Gegensatz gesetzt (z. B. die mündliche Verhandlung, auf welche das Uriheil ergeht). Beispielsweise mag hier auf die §§ 39, 251, 253, 277, 294, 464 der C.P.O. hingewiesen werden. Namentlich beruhen auf diesem Sprachgebrauche die §§ 127 und 281. Der Vorsitzende schließt die Verhandlung und verkündet die Urtheile und Beschlüsse des Gerichts in demselben oder einem späteren Termin. Die Ver- kündung erfolgt also nach dem Schlüsse der Verhandlung. Der Vor- sitzende verhandelt nicht, wenn er verkündet; es wird deshalb auch behufs Verkündung des Urtheils die Verhandlung nicht wieder eröffnet. Ganz übereinstimmend mit diesem Sprachgebrauche ist auch die kurz auf den § 131 folgende Bestimmung im § 144: „Zst eine bei der Verhandlung betheiligte Person zur Aufrechterhaltung der Ordnung von dem Orte der Verhand- lung entfernt worden, so kann." Hier findet sich wörtlich dieselbe Bezeichnung, wie im § 131, ohne daß der Gesetzgeber entfernt an die Möglichkeit gedacht hat, es könnten unter die Bezeichnung: „eine bei der Verhandlung betheiligte Person" auch die Mitglieder des Gerichts subsumirt werden. Dafür, daß der Gesetzgeber, wo es ihm darauf ankam, die Worte in prägnantem Sinne zu gebrauchen, die Richter nicht zu den bei der Verhandlung betheiligten Personen gezählt hat, läßt sich endlich als Autorität die Redaktionskommission der Reichsjustizkom- mission anführen. Die Mitglieder dieser Kommission haben, wie oben nachgewiesen, die jetzt im § 131 stehende Bezeichnung: „eine bei der Verhandlung beiheiligte Person" dem in dem Bähr'schen Anträge gebrauchten Ausdruck „eine vor Gericht handelnde Person" als völlig gleichbedeutend substituirt. Es dürfte ein gewagtes Unter- nehmen sein, sich in Sachen des Sprachgebrauchs der Civilprozeßord- nung in Widerspruch mit diesen berufensten Interpreten, ja dm eigentlichen Urhebern dieses Sprachgebrauchs, welche unter fortwäh- 38'

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render Assistenz und im Einvernehmen der Vertreter der Regierungen die Fassungen sestgestellt haben, zu setzen. Hinzu tritt nun aber folgende Erwägung. Sind unter den „bei der Verhandlung beiheiligten Personen" nicht bloß die „vor Gericht handelnden Personen," sondern auch die an dem prozessualischen Gesammtakt theilnehmenden Gerichtspersonen zu verstehen, so gehört zu diesen unzweifelhaft auch der Gerichtsschreiber, da er ganz we- sentlich als Gerichtsperson bei der Verhandlung, sofern dieser Aus- druck nicht in dem obigen engeren Sinn verstanden wird, betheiligt ist. Derselbe müßte dann auch ebenso, wie der beisitzende Richter die Befugniß haben, die Anordnungen und die Fragen des Vor- sitzenden, sowie die Fragen der beisitzenden Richter als unzulässig zu beanstanden und eine Entscheidung des Gerichts zu verlangen; denn das Gesetz macht keinen Unterschied unter den Befugnissen der „bei der Verhandlung betheiligten Personen." Diese Konsequenz ist unab- weisbar für die gegnerische Ansicht; sie wird für den praktischen Juristen ein nicht unerhebliches aiZumeutum ab absurdo enthalten. Das Ergebniß der vorstehenden Erörterung ist demnach dahin zusammenzufassen, daß sowohl nach der unzweifelhaften Absicht der gesetzgeberischen Faktoren als auch nach der Wortfassung des § 131 der C.P.O. die in der Ueberschrift gestellte Frage in verneinendem Sinne entschieden werden muß. II. Für das Verfahren in Strafsachen kommen die §§ 237 u. 241 der St.P.O. in Betracht. Ersterer bestimmt: „Die Leitung der Verhandlung, die Vernehmung des Ange- klagten und die Aufnahme des Beweises erfolgt durch den Vor- sitzenden. Wird eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung des Vor- sitzenden von einer bei der Verhandlung betheiligten Person als unzulässig beanstandet, so entscheidet das Gericht." Der Absatz 2 entspricht wörtlich dem § 131 der C.P.O.; nur fehlen die Worte: „oder eine von dem Vorsitzenden oder einem Ge- richtsmitgliede gestellte Frage," weil über die Befugniß zur Stellung und Beanstandung von Fragen die folgenden Paragraphen besondere Bestimmungen enthalten. Daß der Absatz 2 des § 237 der St.P.O. in demselben Sinne verstanden werden muß, wie der § 131 der C.P.O., ist nicht zweifel- haft ; derselbe ist ohne weitere Debatten von der Reichsjustizkommission auf den Antrag des Dr. Bähr eingeschaltet worden, nachdem der

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Antragsteller kurz bemerkt hatte/) daß sein Antrag bezwecke, die Uebereinstimmung mit der Civilprozeßordnung herzustellen. Auch in den Berathungen über die Strafprozeßordnung ist von keinem Kom- missionsmitgliede eine Aeußerung gefallen, welche einen Anhalt dafür böte, daß man beabsichtigt hätte, den Worten einen anderen Sinn unterzulegen als den des Antragstellers nach Maßgabe seiner Begrün- dung bei der Berathung der Civilprozeßordnung. Nicht ohne Interesse ist es und verdient hier wohl Erwähnung, daß die Bestimmung des § 237 Abs. 2 (selbst in dem beschränkten Bähr'schen und von der Kommission gebilligten Sinne) zu denjenigen gehört, welche der Bun- desrath noch nach der zweiten Lesung im Reichstage als unannehm- bar erklärtes) Von den Kommentatoren der Strafprozeßordnung hat sich nur Löwe für die hier bekämpfte Ansicht ausgesprochen; derselbe begrün- det aber seine Auffassung nicht aus dem Gesetze, sondern bemerkt nur: eine solche Befugniß müsse den Beisitzern schon deshalb zuge- standen werden, weil das Gericht für die Rechtsbeständigkeit seines Verfahrens zu sorgen habe. Dieser Grund ist aber nur ein solcher äs lege ferenda und nach den mitgetheilten Materialien von den ge- setzgebenden Faktoren nicht anerkannt. Der Kommentar v. Schwarze's äußert sich nicht über die vorliegende Frage. Die andern mir be- kannten Kommentare zur Strafprozeßordnung verneinen ausdrücklich die Befugniß der beisitzenden Richter zur Beanstandung der Anord- nungen des Vorsitzenden. Voitus z. B. bemerkt in der Anm. 2 zu § 237: „Anstalt Verhandlung müßte es wohl heißen: „Anordnung", denn als „bei der Verhandlung betheiligle Personen" bezeichnen die §§ 178, 179 G.V.G. allgemein die Parteien, Beschuldigten, Zeugen, Sachverständigen, Rechtsanwälte und Vertheidiger; der Paragraph kann aber nur solchen Personen ein Anfechtungsrecht haben ertheilen wollen, welche bei der den Gegenstand der Anfech- tung bildenden Anordnung ein Interesse haben." Ferner Thilo Anm. 3 zu § 237: „Unter den bei der Verhandlung betheiligten Personen sind nur der Staatsanwalt, der Privat- und Nebenkläger, der Ange- klagte und sein Vertheidiger, sein Vertreter oder Beistand zu ver- 9 S. 835 der Hahn'schen Materialien. 9 S. 1993 der Hahn'schen Materialien. Der § 913 war damals der § 238.

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stehen. Wollte man alle bei der Verhandlung mitwirkenden Per- sonen darunter verstanden wissen, so würde schließlich der Gerichts- schreiber, jeder Zeuge auch bei solchen Anordnungen, welche ihn gar nicht treffen, das Beanstandungsrecht und eine Kontrole über die Thätigkeit des Vorsitzenden haben, was nicht gemeint sein kann." Während der § 237 Abs. 2 der St.P.O. von der Beanstandung der Anordnungen des Vorsitzenden handelt, bestimmt bezüglich der Zulässigkeit von Fragen der § 241: „Zweifel über die Zulässigkeit einer Frage entscheidet in allen Fällen das Gericht." Diese Bestimmung giebt für sich allein keinen verständlichen Sinn. Nach dem Wortlaut könnte und müßte das Gericht über die Zulässig- keit einer von irgend Jemandem gestellten Frage entscheiden, wenn irgend Jemand einen Zweifel an der Zulässigkeit der Frage äußerte. Dies kann nicht der Sinn sein: es ergeben denn auch sowohl die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung als auch der Zusammenhang der §§ 238 ff., daß der Satz des § 241 trotz der Worte: „in allen Fällen" in einem wesentlich beschränkten Sinne zu verstehen ist. In dem Regierungsentwurf bildete der Satz: „Zweifel über die Zulässigkeit einer Frage entscheidet das Gericht" den vierten Absatz des § 204/0 welcher wörtlich lautet: „Demjenigen, welcher im Falle des § 202 Abs. 1 die Befugniß der Vernehmung mißbraucht, kann dieselbe von dem Vorsitzenden entzogen werden. Ueber einen Widerspruch gegen diese Maßregel entscheidet das Gericht. Im Falle des § 202 Abs. 2 ist der Vorsitzende stets befugt, die Vernehmung wieder selbst zu übernehmen oder dieselbe zu schließen. In allen Fällen kann der Vorsitzende ungeeignete oder nicht zur Sache gehörige Fragen zurückweisen. Zweifel über die Zulässigkeit einer Frage entscheidet das Gericht." Der letzte (4.) Absatz bezog sich mithin nach dem Zusammen- hänge nur auf die beiden Fälle: 1. wenn nach § 202 Abs. 1 die Vernehmung der Zeugen und Sachverständigen der Staatsanwaltschaft und der Vertheidigung auf deren übereinstimmenden Antrag überlassen war,

0 S. 28 der Hahn'schen Materialien.

Prozehleitung.

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2. wenn nach § 202 Abs. 2 des Entwurfs der Vorsitzende außer dem Falle unter Nr. 1 die Vernehmung dem einen oder anderen Theile gestattet hat. Die Motive bemerkten dazu: „§ 204 enthält diejenigen Bestimmungen, welche einer Aus- schreitung des Kreuzverhörs entgegenzutreten und die Beantwortung ungeeigneter oder nicht zur Sache gehöriger Fragen zu verhindern erforderlich und ausreichend sind. Eine Mitwirkung des Ge- richts gegenüber der Entscheidung des Vorsitzenden ist nur für die Fälle der Absätze 1 und 4 (§ 202) ermöglicht." Zu demselben Ergebnisse gelangt man bei der Zusammenfassung der §§ 238—241 des Gesetzes. Der § 241 schließt sich unmittelbar an die Vorschriften des § 240. Nach Absatz 2 des § 240 kann der Vorsitzende im Falle des § 238 Absatz 1 und des § 239 Absatz 2 ungeeignete oder aber nicht zur Sache gehörige Fragen zurückweisen. Die Befugniß, Fragen zurückzuweisen, welche ein beisitzender Richter an die Zeugen oder Sachverständigen stellt (§ 239 Abs. 1), ist dem Vorsitzenden nicht eingeräumt. Wie dieser die Fragen der beisitzen- den Richter nicht zurückweisen kann, ist umgekehrt auch letzteren nicht die Befugniß eingeräumt, die Fragen des Vorsitzenden als ungeeignet oder unzulässig zu beanstanden. Daß dieses auch die Auffassung der Reichsjustizkommission war, und daß der § 241 in diesem Sinne von den gesetzgebenden Faktoren verstanden worden ist, erhellt klar aus folgender Bemerkung des Berichts der Reichsjustizkommission zum § 241 -0) (§ 203 des Kommissions-Entwurfs): „Die Ermächtigung des Vorsitzenden, gestellte Fragen abzuleh- nen, kann endlich nicht auf die Fragen Anwendung finden, welche von den beisitzenden Richtern gestellt werden. Denn indem das Erkenntniß von den sämmtlichen Richtern zu berathen und zu er- theilen ist, muß jedem Richter gestattet sein, diejenigen Aufklärun- gen bei der Beweisaufnahme sich zu verschaffen, welche es für nothwendig oder angemessen erachtet, um sich ein Uriheil über die durch das Erkenntniß zu entscheidenden Punkte zu bilden. Ent- stehen Zweifel über die Zulässigkeit einer Frage, so wird das Ge- richt darüber zu entscheiden haben und zwar auch in den Fällen, in denen es sich um eine Frage handelt, welche der Vorsitzende

'°) S. 1558 der Hahn'schen Materialien.

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Prozeßleitung.

oder einer der beisitzenden Richter gestellt und eine der Parteien beanstandet hat." Das Gericht kann demnach nur dann in die Lage kommen, über die Zulässigkeit einer von dem Vorsitzenden oder von einem beisitzen- den Richter gestellten Frage zu entscheiden, wenn eine der Parteien die Zulässigkeit der Frage in Zweifel zieht. Mit dieser Auffassung stimmt auch die große Mehrzahl der Kommentatoren der St.P.O. überein. Soviel ich habe ermitteln können, spricht nur Voitus sich — jedoch ohne Angabe von Gründen — für die entgegengesetzte An- sicht aus. Dagegen bemerken u. A. zu § 241 Thilo: „Nach dem Zusammenhänge ist hier von der Stellung von Fragen an Zeugen und Sachverständige die Rede. Auch eine Frage des Vorsitzenden oder eines der beisitzenden Richter kann von einem der Betheiligten beanstandet werden und es tritt dann die Entscheidung des Gerichts über die Zulässigkeit ein; es geht dies aus den Worten: „in allen Fällen" hervor." Löwe: „Der Paragraph setzt voraus, daß die Anregung des Zweifels durch eine hierzu, d. h. zur Beanstandung der betreffenden Frage befugte Person erfolgt. Fragen, welche der Vorsitzende odereiner der beisitzenden Richter stellt, können nur von dem Befragten selbst, Fragen eines Schöffen, eines Geschworenen oder eines Prozeßbe- theiligten nur von dem Befragten oder dem Vorsitzenden beanstan- det werden. . . ." Muß demnach der § 241 der St.P.O., welcher allerdings seiner Wortfassung nach unbestimmt und unklar ist, nach der Absicht der gesetzgebenden Faktoren und nach der — mit einer einzigen Ausnahme — übereinstimmenden Ansicht der Kommentatoren in dem hier ver- tretenen Sinne verstanden werden, so bildet er ein weiteres Moment für die Interpretation des § 131 der C.P.O.; denn die Verhandlungen über die Prozeßordnungen bieten keinen Grund für die Annahme, daß die Stellung des Vorsitzenden im Civilprozeßverfahren nach der Absicht des Gesetzgebers eine andere sein sollte, als im Strafverfah- ren. Vielmehr ergeben die mitgetheilten Materialien klar, daß es die Absicht war, die vorliegende Frage im Civil- und im Strafprozeß- verfahren gleichmäßig zu regeln.

Die Sukzession in den Besitz nach preußischem Recht unter Berücksichtigung des gemeinen Rechts : (Schluß von Nr. 15 dieses Jahrgangs) Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Arnold Seligsohn zu Berlin

Sukzession in den Besitz.

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25. Dir Sukzession in den Besitz nach preußischem Recht unter Berücksichtigung -es gemeinen Rechts. (Schluß von Nr. 15 dieses Jahrgangs.) Von Herrn Rechtsanwalt vr. Arnold Seligsohn zu Berlin.

Wir finden außer bei der Erbfolge auch noch anderwärts Vor- schriften, welche deutlich die Verschiedenheit der Erfordernisse, je nachdem originärer oder derivativer Erwerb des Besitzes vorliegt, zeigen. Zum ursprünglichen Erwerb des Rechtsbesitzes gehört nach römischem Recht außer dem bezüglichen Willen noch die Ausübung des Rechts, ein Erforderniß, welches eigentlich auch für derivativen Erwerb verlangt wurde: Quotiens via aut aliquid jus fundi emeretur, cavendum putat esse Labeo per te non fieri, quo minus eo jure uti possit, quia nulla ejusmodi juris vacua traditio esset. Ego puto usum ejus juris pro traditione possessionis accipiendum esse ideoque et in- terdicta veluti possessoria constituta sunt (1. 20 D. de servit. 8,1). Trotzdem läßt man den Besitz des Nießbrauchs schon dadurch übergehen, daß der Eigenthümer den, welchem er denselben über- tragen will, auf das Grundstück führt oder daß er ihm den Nieß- brauch gestaltet: Omnium praediorum jure legati potest constitui usus fructus, ut beres jubeatur dare alicui usum fructum. Dare autem intel- ligitur, si induxerit in fundum legatarium eumve patiatur uti frui (1. 3 pr. D. de usufr. 7,1). Daraus geht hervor, daß Puchta's Satz (Pand. § 130): Die Ersordernisie des Besitzerwerbs verändern sich nicht, er mag unter Mitwirkung eines bisherigen Besitzers (Tradition) geschehen oder durch die bloße Thätigkeit des Erwerbers (Okkupation), welcher noch heute als Dogma der herrschenden Ansicht gilt, hier nicht zutrifft

36) Diesem Schlüsse entgeht man nur, wenn man mit Windscheid (Pand. I. § 163) bei den servitute discontinuae stets, d. h. auch originär dem, welcher die unmittelbare und gegenwärtige Möglichkeit der Einwirkung hat, durch das bloße Wollen der Einwirkung den Besitz der Servitut erwerben läßt. Allein man vergegenwärtige sich die Konsequenzen dieses Satzes. Danach hätte z. B. Jemand, welcher vor einem fremden Grundstück, auf dem sich augenblicklich Me-

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Noch weniger ist dies nach preußischem Recht der Fall. Auch für dieses genügt zur Entstehung des Rechtsbesitzes nicht die Möglichkeit der Einwirkung, sondern letztere selbst wird dazu er- fordert: Wer aber ein Recht für sich selbst ausübt, wird Besitzer des Rechts genannt (§ 5 A.L.R. I. 7). Zn Konsequenz hiervon bestimmen die §§ 80, 81 und 86 Id.: Wer eine Handlung, die ein Anderer als eine fortdauernde Schul- digkeit von ihm gefordert hat, wirklich leistet, der setzt denselben in den Besitz des Rechts, die Wiederholung dieser Handlung von ihm zu fordern (affirmatives Recht). Wer eine Handlung, welcher der Andere widersprechen konnte, ohne dessen Widerspruch unternimmt, der erlangt den Besitz des Rechts, von dem Anderen zu fordern, daß er diese Handlung ferner leide (negatives Recht). Den Besitz eines Untersagungsrechts erwirbt derjenige, auf dessen Verbot der Andere von einer unternommenen Handlung absteht. Trotzdem stellt das Landrecht für den derivativen Erwerb fol- genden Grundsatz auf: Rechte, welche mit dem Besitze einer Sache verbunden sind, wer- den mit der Sache zugleich übergeben. Der Besitz anderer Rechte, die von dem Besitze einer körper- lichen Sache nicht abhängen, kann nur durch die Ausübung der- selben erlangt werden. (§§ 77, 78 id.)

mand befindet, steht, wenn er den Willen hat, über das Grundstück öfter zu gehen, dadurch die Wegegerechtigkeit selbst dann erlangt, wenn er seinen Willen auch nie realisirte. Wenn Wind scheid dieser Schlußfolgerung durch die Be- hauptung Vorbeugen will „Wird freilich die betreffende Handlung nie vorgenommen, so darf kein Besitz angenommen werden, weil daraus folgt, daß der Besitzes- wille nie vorhanden gewesen, oder wieder aufgegeben sei" (a. a. O. N. 5), so dürste diese Argumentation kaum für schlüssig erachtet werden. Man denke z. B. den Fall, daß Jemand, nachdem er vor Zeugen seinen Besitzeswillen erklärt hat, sich schlafen legt und, als er nach einigen Stunden erwacht, aus Vergeßlichkeit, ohne das Grundstück zu betreten, weggeht. Hier war der Besitzeswille doch vor- handen gewesen, und aufgegeben ist er auch nicht worden, denn dies geschieht, wie Wind scheid selbst sagt, nicht dadurch, daß in einem gegebenen Falle der Wille nicht mehr vorhanden ist, sondern nur dadurch, daß der Besitzer den Entschluß faßt, die Sache nicht weiter für sich haben zu wollen (a. a. O. § 156 a. E.).

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Es läßt also den Besitz der im § 77 erwähnten Rechte deri- vativ schon durch den Erwerb des Sachbesitzes erlangt sein, ohne daß eine Ausübung des Rechts erfordert würde. Wenn das Ober- Tribunal in einem Erkenntniß vom 8. November 1875 (Strieth. Arch. Bd. 94 S. 243) daraus, daß es im Eingang des § 77 „Rechte" und nicht „der Besitz der Rechte" heißt, folgern will, daß § 77 nicht über den Uebergang des Rechtsbesitzes als solchen bestimme, sondern über den des Rechts und demnach des Rechtsbesitzes nur dann, wenn er mit dem Recht selbst verknüpft ist, so übersieht es erstens die Stellung des § 77 in Titel 7 Th. I., sodann das Mar- ginale zu dem Paragraphen „Von Erwerbung des Besitzes von Rechten", endlich den im § 78 ausgedrückten Gegensatz „Der Besitz anderer Rechte".^) Schwankend war die Judikatur dieses Gerichtshofs hinsichtlich der Frage, ob durch den § 77 der Besitz an allen Rechten betroffen wird, wenn sie mit dem Besitz einer Sache verbunden sind, oder nur der an affirmativen, so daß der Besitz an negativen und Unter- sagungsrechten in allen Fällen erst mit der Ausübung übergehen würde, a«) Uns erscheint die erstere, weitere Auslegung richtig. In den §§ 77—79 werden Bestimmungen über die Erwerbung des Besitzes von Rechten im Allgemeinen gegeben, erst mit § 80 beginnen, wie auch die Marginalia klar zeigen, die Vorschriften über den Erwerb des Besitzes an den einzelnen Arten der Rechte, an den affirmativen (§ 80), negativen (§§ 81—85) und Untersagungsrechten (§§ 86, 87). Auch der Wortlaut des § 77 giebt zu einer solchen Einschrän- kung seines Inhalts keine Veranlafiung, da er schlechtweg von Rechren, welche mit dem Besitz einer Sache verbunden sind, spricht, demnach sowohl subjektiv-dingliche (Prädialservituten), als objektiv- 37) Wie die Materialien S. 265 ergeben, tadelt bereits Suarez in seiner Revision der zu den §§ 77 ff. (damals 51 ff.) eingegangenen Monita die Ver- wechslung der Erwerbung des Besitzes eines Rechts mit der Erwerbung des Rechts selbst, indem er fortfährt: „Hier ist bloß von ersterer die Rede. Inzwischen wird man bei der Fassung, um dergleichen Mißverständniffe in der Zukunst zu vermeiden, desto genauer darauf sehen müssen, daß nirgends von der Erwerbung eines Rechts, sondern immer nur von der Erwerbung des Besitzes eines Rechts gesprochen wird." Die Unterlassung der Emendation des Ausdrucks im § 77 hat also seine Befürchtung in der That verwirklicht. 38) Siehe die bei Rönne Erg. zum § 77 mitgetheilten Erkenntniffe, msbe- sondere das vom 19 Juni 1878 (Entsch. Bd. 82 S. 1 ff.).

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dingliche (Nießbrauch) umfaßt. Wollte man sich dem gegenüber auf die oben zitirten §§ 81, 86 berufen, welche für den Erwerb der negativen und Untersagungsrechte Ausübung der Servitut verlan- gen, so würde man übersehen, daß diese Paragraphen von der Kon- stituirung des Rechtsbesitzes, also dessen originären Erwerbung han- deln, während § 77 über den derivativen Erwerb Bestimmung trifft. Letzteres wird ganz klar, wenn man die vom Verlust des Rechtsbesitzes handelnden §§ 126—129 ib. betrachtet. Nachdem in den §§ 126—128 bestimmt worden, wodurch der Besitz eines affir- mativen, eines negativen und eines Untersagungsrechts verloren geht, sagt § 129: In sofern durch die Uebergabe von Sachen zugleich Rechte an einen Anderen übertragen worden (§ 77), in sofern wird da- durch auch der Besitz des vorigen Besitzers aufgegeben. Die Verweisung auf § 77 zeigt deutlich, daß es sich bei diesem um deriativen Besitzerwerb an allen Rechten handelt. Wir sehen hier also wieder, daß das Recht im Fall der Ueber- tragung des Besitzes nicht die Erfordernisse des originären Besitz- erwerbs verlangt, m. a. W., daß es eine Sukzession in den Besitz anerkennt. Die eheliche Gütergemeinschaft des prenßischen Rechts besteht in einem modifizirten Mileigenthum der Ehegatten (Eigenthum im weiteren, landrechtlichen Sinne gebraucht). Der Besitz, welchen ein Ehegatte bisher ausschließlich hatte, wird Mitbesitz beider Ehegatten; dies folgt aus A.L.R. II. 1 § 363. Die Gemeinschaft der Güter erstreckt sich über Alles, was der freien Veräußerung eines jeden der beiden Ehegatten unterworfen ist, denn der Besitz bildet unzweifelhaft ein geeignetes Objekt für Ver- äußerungen.^) Ebenso nun, wie es in den Pandekten heißt In societate omnium bonorum omnes res quae coeuntium sunt continuo communicantur (1. 1 § 1 D. pro soc. 17,2), so bestimmt auch das Landrecht in Betreff des Entstehungsmodus der Gütergemeinschaft weiter nichts, als: Die Gemeinschaft der Güter nimmt unmittelbar nach vollzogener Trauung ihren Anfang (§ 361 A.L.R. II. 1),

3B) Kauf: 1. 34 § 4 D. de contr. empt. 18,1, 1. 28 D. poss.; Schenkung: 1. 46 D. de don. i. vir. et ux. 24,1.

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so daß also einzig und allein durch die Trauung (oder jetzt Ehe- schließung) der bisher nicht besitzende Ehegatte dm Besitz erlangt. Die gewöhnliche Erklärung, hier liege Apprehension durch einen Stellvertreter, constitutum possessorium, vor, trifft sicherlich dann nicht zu, wenn der früher allein besitzende Ehegatte im Augenblick der Trauung nicht die Detention hatte, also das Grundstück z. B. verwalten ließ, und wenn die Verwaltung auch nach geschlossener Ehe weiter fortdauert; denn hier jedenfalls wird der andere Ehe- gatte Besitzer, ohne die faktische Herrschaft irgendwie erlangt zu haben. Es soll hier zwar auf die Streitfrage, ob das Konstitutum überhaupt dann, wenn der Besitzer die Detention durch einen Stell- vertreter ausübt, anwendbar fei,40) nicht eingegangen, aber doch darauf hingewiesen werden, daß die, welche diese Frage bejahen, das Requisit der Apprehension aufgeben, denn wenn ich mich noch erst durch eine lange Kette von Detentoren legitimirend hindurch- zuwinden habe, so kann allenfalls von einer rechtlichen, aber nicht von einer faktischen Herrschaft, welche ich durch das constitutum erlange, die Rede sein. Ueber die Wirkungen des Erbschaftskaufs bestimmen die §§ 474, 475 A.L.R. I. 11: Sobald der Kauf solchergestalt geschlossen ist, geht Eigenthum und Gefahr der Erbschaft auf den Käufer über. Soweit jedoch eine Naturalübergabe erforderlich ist, um den Käufer in den Besitz der Erbschaftsstücke zu setzen, ist der Ver- käufer auch diese zu leisten schuldig. Diese Bestimmungen werden gewöhnlich so aufgefaßt, als ob durch den Abschluß des Erbschaftskaufs nur das Eigenthum, aber nicht der Besitz auf den Käufer überginge, indeß, wie wir glauben, mit Unrecht. Der Erbe kann nach § 445 id. nur eine wirklich angefallene Erbschaft verkaufen, er wird demnach, da er nach dem oben Aus- gesührten schon durch den Tod des Erblassers den Besitz der Erb- schastssachen regelmäßig erhält, beim Verkauf gewöhnlich Besitzer der Erbschaft sein. Da § 454 ib. den Käufer in alle Rechte des Erben eintreten läßt, so sukzedirt er auch in den Erbschaftsbesitz desselben. „Die Sache wird daher so genommen, als wenn die 40) Dafür u. A. Savigny a. a. O. S. 320 N. 1, Rand« a. a. O. S. 461 bis 464, dagegen Vangerow Pand. III. §643 a. E., Ruhstrat in den Zahrb. f. Dogmat. Bd. XIV. 7.

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Erbschaft sogleich dem Käufer und nicht dem Verkäufer angefallen wäre" (§ 456 id.). Wozu aber dann noch die Naturalübergabe des § 475? Um dem Käufer auch den Besitz der z. Z. des Erb- schaftskaufs von einem Dritten besessenen Erbschaftssachen zu ver- schaffen, mögen dieselben schon bei Lebzeiten des Erblaffers oder erst nach dessen Tode in den Besitz des Dritten gelangt sein; denn ebenso wie der Erbe nach § 54 A.L.R. I. 7 Doch muß bei Pertinenzstücken und einzelnen Sachen, die sich zur Zeit der Besitznehmung der Hauptsache, oder des Inbegriffs, im wirklichen Besitz eines Dritten befinden, der Besitz besonders er- worben werden nicht in den Besitz der z. Z. des Todes von einem Dritten besesse- nen Sachen ipso jure sukzedirt, so wenig erlangt der Erbschafts- käuser durch den Kauf den Besitz der beim Vertragsabschluß vom Verkäufer nicht besessenen Sachen: ihr Besitz muß ihm noch besonders übertragen werden. Für diese Erklärung ist zuerst das „soweit" im Beginn des § 475 anzuführen, welches erkennen läßt, daß hier nur bezüglich eines Theils der Erbschaftssachen eine Bestimmung getroffen wird. Sodann vor Allem, daß § 475 nicht von einer Uebergabe schlechtweg, sondern nur von Naturalübergabe spricht; hätte er bestimmen sollen, daß im Gegensatz zum Eigenthum der Besitz überhaupt besonders übertragen werden müsse, so wäre es nicht erfindlich, warum er nur diese eine Uebertragungsart des Besitzes erwähnt und damit die anderen ausschließt. Sieht man dagegen im § 475 eine dem § 54 eit. analoge Bestimmung, so liegt der Grund davon auf der Hand: Besitzübertragung durch Anweisung, eonstituturn possesso- rium und brevi manu traditio sind schon an sich unmöglich, wenn ein Dritter besitzt, auch symbolische Uebergabe ist nach § 64 A.L.R. I. 7 nicht anwendber, wenn der körperlichen Besitznehmung als Hinderniß der Besitz eines Dritten im Wege steht. Hiernach scheint uns auch beim Erbschaftskauf ein Fall des Besitzerwerbs ohne Apprehension vorzuliegen. Zm Gegensatz zum gemeinen Recht läßt das preußische bei freiwilligen Käufen erst mit der Tradition die Gefahr auf den Käufer übergehen (§ 95 A.L.R. I. 11); in Folge deffen bestimmt es in detaillirter Weise den Zeitpunkt, mit welchem unter Abwesen- den die Uebergabe der Sache vollzogen ist: Unter Abwesenden ist die Uebergabe beweglicher Sachen vollzogen.

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sobald die Sache dem Bevollmächtigten des Käufers ausgehän- digt, oder auf die Post gegeben, oder dem Fuhrmann oder Schiffer ausgeliefert worden (§ 128). Doch muß die Uebermachung ent- weder nach der Anweisung des Käufers geschehen, oder von diesem die Art derselben dem Gutbefinden des Verkäufers, ausdrücklich oder stillschweigend, überlassen worden sein (§ 129). Auch wird, wenn durch eine solche Uebergabe Eigenthum und Gefahr auf den Käufer übergehen soll, vorausgesetzt, daß der Kauf selbst unter den abwesenden Parteien völlig abgeschlossen worden. (§ 130) Erfolgt der Abschluß des Kaufs erst während der Zeit, daß die Sache oder Waare unterwegs ist, so geht erst von dem Augen- blicke an, wo der Vertrag zu Stande gekommen ist, Eigenthum und Gefahr auf den Käufer über. (§ 131) Hat der Käufer zur Zeit des abgeschlossenen Vertrages noch nicht gewußt, daß die Sache schon unterwegs sei, so überkommt er Eigenthum und Gefahr erst von dem Zeitpunkte an, wo er die Art der Versendung erfährt und solche ausdrücklich oder still- schweigend genehmigt. (§ 132 A.L.R. I. 11) Beim Vorhandensein der Voraussetzungen der §§ 129, 130 wird durch die Absendung, im Fall des § 131 durch den Vertrags- abschluß, im Fall des § 132 endlich durch die Genehmigung des Transportmittels der Besitz (mit diesem Eigenthum und Gefahr) auf den Käufer übertragen. Die Fassung der Paragraphen ist allerdings keine glückliche, in- dem ihr Wortlaut zu der Ansicht verleiten kann, daß der § 128 den Zeitpunkt der Uebertragung des Besitzes durchweg auf den Moment der Abfendung festsetzt, während die §§ 130—132 nur über den Eigenthums- und Gefahrsübergang verschieden disponiren. Eine solche Auslegung wäre aber unrichtig. Die Uebergabe auf Grund des Kaufvertrags zieht den Uebergang der Gefahr und des Eigen- thums unmittelbar nach sich; da nun die §§ 128, 129 nach ihrer Ausdrucksweise, letzterer auch nach seinem Inhalte, voraussetzen, daß der Kaufvertrag bereits geschlossen war, als die Uebergabe erfolgte, so muß diese die erwähnte Wirkung haben, andrerseits kann auch die Wirkung nicht eintreten, wenn ihre Vorbedingung — der Vertragsabschluß — nicht erfüllt ist. Dies will § 130 noch ausdrücklich einschärsen, eine weitere Bedeutung hat er nicht. Man darf insbesondere aus seinem Wortlaut nicht folgern wollw, daß

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in den beiden vorhergehenden Paragraphen von einer weniger wirk- samen Tradition die Rede gewesen ist. Wohin würde auch jene Interpretation bei den §§ 131, 132 führen! Man denke an den Fall, daß Jemand Maaren nach einer anderen Stadt verschifft, bevor er noch wegen ihres Verkaufs Unterhandlungen angeknüpft hat, und während des Transports sie verkauft; wann sollte hier der Besitz auf den Käufer übergehen? Gemäß § 128 im Moment der Absendung? Das ist doch nicht möglich. Im Moment der Ablieferung durch den Frachtführer an den Käufer? Das dürfte auch nicht den Intentionen der Parteien entsprechen, denn dieselben werden präsumtiv nie wollen, daß der Eine Eigenthum haben und die Gefahr tragen (die nach § 131 mit dem Verkauf eintretenden Wirkungen), der Andere aber den Besitz haben soll, vielmehr wird ihre Absicht gemeinhin dahin gehen, auch den Besitz zugleich mit dem Verkauf übergehen zu lassen. Dies erkennt das Gesetz zwar nicht ausdrücklich, aber implicite dadurch an, daß es die unmittelbaren Folgen der Tradition, den Eigenthums- und Gefahrsübergang, mit dem Augenblick des Vertragsabschlusses ein- treten läßt. Wenn wir nun den Akt ansehen, durch welchen der Destinatär den Besitz erlangt — Absendung, Vertragsabschluß, Genehmigung des Transportmittels —, so finden wir, daß er nur dann, wenn die Sache seinem Bevollmächtigten ausgehändigt worden (§ 128), in ein körperliches Verhältniß zu ihr tritt, in den anderen Fällen dagegen regelmäßig ohne Apprehension den Besitz des Verkäufers erhält. Es wäre eine durch nichts gerechtfertigte Fiktion, wollte man die Post oder den vom Absender angenommenen Fuhrmann oder Schiffer (§ 128) stets als Mandatare des Destinatärs ansehen und ihn durch deren Handlungen den Besitz ergreifen lassen, denn Ersorderniß jedes Besitzerwerbs durch Stellvertreter ist der Wille derselben, für ihren Dominus Besitz zu erwerben. Diesen Willen dürfte man den ge- nannten Frachtführern aber nur dann zuschreiben, wenn man an- nimmt, daß ihnen das Zutreffen der in den §§ 129, 130 Vorge- schriebenen Voraussetzungen im konkreten Falle immer bekannt ist. Denn da für den Frachtführer der äußere Vorgang sich im Fall des § 128 ebenso, wie in denen der §§ 131, 132 abspielt, so könnte er nur durch Kenntniß des inneren Sachverhalts veranlaßt werden, zwar in jenem Falle, aber nicht in diesem bei Erlangung der Waaren den Willen zu fassen, für den Destinatär Besitz zu erwerben. Wie

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wenig aber eine solche Annahme der Wirklichkeit entsprechen würde, braucht nicht ausgesührt zu werden. Bei den §§ 131, 132 ist es erst recht nicht erfindlich, wodurch hier die faktische Herrschaft des Käufers über die Sache begründet werden sollte. An Naturalübergabe im Moment der Vertragsper- fektion oder der Genehmigung des Transportmittels ist nicht zu denken. Uebergabe durch Anweisung liegt nicht vor, weil der Frachtführer von den nach der Absendung geführten Unterhandlungen nichts zu erfahren braucht, drovi manu traditio nicht, weil der Destinatär vor dem Besitzübergang nicht detinirte, constitutum possessorium endlich nicht, weil Verkäufer die Waare nicht fernerhin in seinem Gewahr- sam behält. Auch für den handelsrechtlichen Kauf sind diese Grundsätze in Geltung geblieben. Es kann zweifelhaft fein, ob durch Art 345 H.G.B. der Gefahrsübergang in einer von den landrechtlichen Be- stimmungen abweichenden Weife normirt worden ist, aber darüber, in welchem Zeitpunkt die Uebergabe vollzogen ist, bestimmt das Handelsgesetzbuch jedenfalls nichts, überläßt vielmehr die Regelung dieser Frage den Landesgesetzen?') Zu den Fällen des Besitzerwerbes ohne Apprehension gehört auch die symbolische Tradition. Bei unserer Begriffsbestimmung der Apprehension ist es selbstverständlich, daß wir nicht, wie die ältere gemeinrechtliche Doktrin, zu der symbolischen Tradition alle Fälle zählen, in denen ein Besitzerwerb sich ohne unmittelbare körperliche Berührung (Ergreifen bei Mobilien, Betreten bei Immobilien) voll- zieht, vielmehr fassen wir unter diesem Begriff diejenigen Fälle zu- sammen, in welchen ein Besitzübergang sich lediglich dadurch vollzieht, daß die Kontrahenten die Absicht der Besitzübertragung durch eine

41) Eine Entscheidung des Reichsgerichts (Entsch. Bd. 2 S. 1 ff.) will das durch die Art. 313—315 H.G.B. dem Besitzer einer Sache unter gewiffen Voraussetzungen eingeräumte Retentionsrecht mit Recht dem Frachtführer an den abgesendeten Maaren dem Absender gegenüber nicht gewähren, weil durch die Uebergabe an den Frachtführer nach § 128 die Sachen aus dem Eigenthum des Absenders ausgeschieden sind. Aus der Anführung dieses Grundes darf man nicht etwa folgern, daß das Reichsgericht während des Transports nicht dem Destinatär, sondern dem Frachtführer den Besitz zuschreibt, und sich hierfür darauf berufen wollen, daß der Frachtführer in diesem Erkenntniffe Besitzer der Maare genannt wird; denn es ist offenbar, daß das Gericht seine Erörterungen dem Sprachgebrauch des Handelsgesetzbuchs angepaßt hat, welches, wie allgemein feststeht, unter Besitz im Art. 313 nicht juristischen Besitz, sondern Detention versteht. Beiträge, XXYI. (UI. F. YI.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 39

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Handlung an den Tag legen, welche dem Erwerber die faktische Herrschaft über die Sache nicht verleiht. Konzediren wollen wir allerdings, daß für diesen Begriff der Ausdruck „symbolische Tradition" nicht ganz zutreffend ist; da wir aber das, was wir unter ihm ver- stehen, klar bezeichnet haben und sonach ein Mißverstandenwerden nicht zu befürchten brauchen, werden wir ihn aus Mangel an einem besseren beibehalten. Während das germanische Recht, wenigstens bei Immobilien, die symbolische Tradition unstreitig anerkannte, ist es bei der von Hause aus streng realistischen Auffassung des römischen Rechts er- klärlich, daß es uns nur wenige Beispiele für unseren Begriff dar- bietet. Hierher gehört der schon oben besprochene Besitzübergang durch Aushändigung der Schlüssel und des Kaufbriefs. Daß die bezüglichen Stellen die Präsenz des Gegenstands nicht erfordern, darauf haben wir bereits hingewiesen (S. 322 ff.); wodurch sollte also das physische Herrschaftsverhältniß entstehen? Unsere Gegner mögen vielleicht selbst fühlen, daß seine Begründung neben der sym- bolischen Handlung nicht gut nachweisbar ist, deshalb wollen sie die- selbe in dieser Handlung finden: durch die Schlüssel, heißt es all- gemein, erhalte man die ausschließliche physische Herrschaft über die eingeschlossenen Maaren.43) Dernburg sieht sogar in der in Ab- wesenheit der Sklaven erfolgten Urkundenaushändigung eine regel- rechte thatsächliche Uebergabe, denn „wem jene Urkunden übergeben waren, den mußten fortan die Sklaven als ihren Herrn ansehen; diese Uebergabe verschaffte also dem Empfänger die thatsächliche Ver- fügungsmacht über die Sklaven, den Besitz" (I. § 152 N. 5). Dieser Schluß von der Rechtsfrage auf die Thatfrage erscheint indeß wenig zwingend: auch der gestohlene Sklave mußte den Bestohlenen als seinen äowinus ansehen, trotzdem hatte nicht dieser die thatsächliche Verfügungsmacht, den Besitz, sondern der 25iet>.43) Aber auch bei der Schlüsselübergabe trifft die gegnerische Argu- ti Savigny a. a. O. S. 223, Randa a. a. O. S. 356, Förster III. § 160 N. 61. ") Zn der 3. Aufl. seines Privatrechts, welche mir erst nach Vollendung dieses Aufsatzes zugänglich wurde, hat Dernburg seine Beweisführung dahin modisizirt: die thatsächliche Herrschaft über Sklaven sei vorzugsweise durch deren Unterthänigkeitsgesühl begründet, und dieses werde der Sklave, der ja regelmäßig von der Uebergabe der Dokumente sofort unterrichtet sein werde, dem Schenk- nehmer, welchem die Dokumente übergeben sind, widmen. Uns erscheint aber auch diese an Voraussetzungen reiche Deduktion nicht überzeugend.

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mentalion nicht zu. Man vergegenwärtige sich nur die Konsequenzen, zu welchen sie führt: ihre Anhänger müßten den, welcher einen Schlüssel, von dem er weiß, zu welchem Behältniß er paßt, in der Absicht aufhebt, an den im Behältniß eingeschlossenen Maaren Besitz zu ergreifen, für den Besitzer dieser Maaren erklären.") Trotz alledem hat Savigny durch seinen Angriff auf die symbolische Tradition es dahin gebracht, daß sie von der neueren gemeinrechtlichen Doktrin fast einstimmig geleugnet wird, während sie nach seinem eigenen Zeugniß (S. 207 N. 1) vor ihm ganz allgemein anerkannt wurde. Letzteres erklärt es auch, daß sie in die vorsavignyschen Kodi- fikationen Eingang fand. „Sowohl das preußische allgemeine Land- recht, als das österreichische Gesetzbuch sind von dieser zur Zeit ihrer Entstehung verbreiteten Auffassung nicht frei" und „Das allgemeine Landrecht folgt der damaligen Doktrin, die von deutsch-rechtlichen Anschauungen influirt war," wird selbst von den getreuesten An- hängern Savigny's, Randa und Förster, zugegeben. Bevor wir nun zu der Prüfung der bezüglichen landrechtlichen Bestimmungen übergehen, sei nochmals daran erinnert, daß die sym- bolische Tradition des vorigen Jahrhunderts sich nicht mit unserem Begriffe derselben deckte, sondern weit umfaffender, als er, alle Tra- ditionsarten außer der strengkörperlichen in sich begriff, also ihn jedenfalls einschloß. Die §§ 61—63 A.L.R. I. 7 lauten: Die Uebergabe kann nicht nur körperlich, aus Hand in Hand, sondern auch durch Zeichen (symbolisch) geschehen. Die Zeichen können, wo die Gesetze nicht besondere Ausnahmen machen, willkürlich gewählt werden. Nur müffen dieselben von der einen Seite die Absicht, den Be- sitz zu erledigen, und von der andern, denselben zu ergreifen, hin- länglich andeuten. Hätten wir nur diese Bestimmungen, so würde wohl die Aner- kennung der symbolischen Tradition im preußischen Recht kaum in Zweifel zu ziehen sein. Der Förster'schen Begriffsbestimmung „Unter einer symbolischen Uebertragung kann nur eine solche verstanden werdm, bei welcher irgend einem Zeichen oder einer Handlung bildlich die Wirkung bei- gelegt wird, die Vollziehung eines Rechtsakts darzustellen" (ffl. § 160

") Stroh«! a. a. O. S. 37.

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N. 61) hätte man zwar auch dann noch nicht entsprochen, aber wir wüßten auch nicht, wie dem Postulat der „bildlichen Beilegung der Wirkung, die Vollziehung eines Rechtsakts darzustellen," genügt werden könnte. Ein gewichtigeres Bedenken entsteht aber durch den nachfol- genden § 64: Auch muß die symbolische Uebergabe von der Beschaffenheit sein, daß der körperlichen Besitznehmung ferner nichts im Wege stehe. Derselbe verlangt seinem Wortlaute nach auch für die sym- bolische Tradition die Herstellung des physischen Herrschaftsverhält- nisses als nothwendiges Requisit. Danach würde das Verhältniß der Raturalübergabe zur symbolischen folgendes sein: bei beiden ist das corpus apprehensionis nothwendig, bei ersterer genügt ein aus konkludenten Umständen erkennbarer animus, bei letzterer dagegen muß derselbe stets durch gesetzlich vorgeschriebene oder in Ermangelung solcher durch hinlänglich deutliche Zeichen manifestirt werden. Da demzufolge zur symbolischen Tradition mehr Erfordernisse gehören als zu der naturalen, so ist es geradezu absurd, daß sie der letzteren hinsichtlich der Wirkungen nachsteht. Es bestimmt nämlich § 74: Der, welchem eine Sache körperlich übergeben worden, hat, in An- sehung der aus dem Besitze entspringenden Rechte, den Vorzug vor dem, welchem die Uebergabe bloß durch Anweisung oder durch Zeichen geschehen ist. Mit dem „bloß" soll etwa nicht angedeutet werden, daß es sich hier um eine außergewöhnliche symbolische Tradition handle, bei der das corpus fehle, d. h. um eine nicht vollständige, welcher dieses Mangels halber die Wirksamkeit einer Tradition abgesprochen werde. Denn der folgende § 75 Streiten mehrere, welche die Uebergabe bloß durch Zeichen oder Anweisung erhalten haben, über die Rechte des Besitzes, so kann sich keiner dieser Rechte gegen den Andern anmaßen zeigt, daß auch diese „bloße" symbolische Uebergabe genügt, um nach außen Besitzer zu sein, da den Prätendenten nur die Befugniß ab- gesprochen wird, sich gegen einander der Rechte des Besitzes anzu- maßen. Um den § 64 mit diesen Vorschriften in Einklang zu bringen, ist es durchaus nöthig, das von ihm verlangte Ersorderniß einzu- schränken.

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Von einer Seite ist deshalb der Paragraph so aufgefaßt wor- den, wie wenn hinter „Besitzergreifung" eingeschaltet wäre „wenn auch erst in der Zukunft", und dieser Gedanke näher dahin ausge- führt worden, daß den landrechtlichen Vorschriften das Prinzip zu Grunde liege „Der Besitz wird erworben, falls die ursprüngliche hohe Wahrscheinlichkeit, die Einwirkung Dritter auszuschließen, sich als Wirklichkeit herausftellt, dann aber rückwärts vom Augenblick der zum Besitzerwerb getroffenen Anstalt an — er wird nicht erworben, falls das Gegentheil eintritt."") Diese Interpretation erscheint uns aber schon aus äußeren Gründen nicht zutreffend. Sie bringt in Hinblick auf das „ferner" des § 64 eine contradictio in adjecto in den Satz hinein, denn das „ferner" bedeutet hier sowohl nach der gewöhnlichen Sprech- weise, als insbesondere nach der Entstehungsgeschichte des Para- graphen so viel, als „vom Augenblick der symbolischen Uebergabe an." In den ursprünglichen Entwürfen war nämlich § 64 in zwei Pa- ragraphen folgenden Inhalts aufgelöst. Es muß aber auch die statt der körperlichen Uebergabe vorgenom- mene Handlung den neuen Besitzer wirklich in den Stand setzen, darüber zu verfügen. Wenn die bloße Willenserklärung die (Macht) Möglichkeit, über die Sache von nun an zu verfügen, nicht nach sich zieht, so ist sie zur Veränderung des Besitzes nicht hinlänglich.^) Außerdem finden wir im Gesetzbuch auch keinen Anhalt für jenes angebliche Prinzip. Nach ihm wäre die symbolische Tradition im Grunde weiter nichts als eine gewöhnliche Tradition, deren Wir- kungen auf den Moment zurückgezogen würden, in welchem die Vor- nahme gewisser Zeichen stattfand; letztere wären nicht ein die Ueber- gabe konstituirendes Moment, sondern ihnen fiele neben der eigent- lichen Tradition nur eine sekundäre Rolle zu. Es könnte beispielsweise derjenige, welchem Bäume vom Besitzer durch Hammeranschlag über- geben worden sind, gegen den Dritten, welcher vor seiner körper- lichen Besitzergreifung die Bäume niederschlägt, nicht possessorisch klagen. Aber eine symbolische Uebergabe, welcher nur in Verbindung mit einer nachfolgenden Apprehension der poffefforische Schutz zukäme.

") Goldschmidt a. a. SD. S. 642 N. 10, S. 643 f. *•) Mater. S. 27, 78, 137.

606 Sukzession in den Besitz. würde vom Gesetz doch nicht als besondere Traditionsari hingestellt werden. Vielleicht dürfte folgende Auslegung des § 64 mehr für sich haben. Bei den vier anderen landrechtlichen Uebertragungsarten des Besitzes wird ausdrücklich hervorgehoben, daß der Tradent Be- sitzer der Sache sein müsse (§§ 58, 66, 70, 71 A.L.R. I. 7). In Konsequenz dieses Gedankens spricht nun unser Paragraph es auch für die symbolische Tradition aus, daß dieselbe unwirksam ist, wenn zur Zeit der Uebergabe ein Dritter im Besitze ist. Diese Jnterpre- tation erscheint um so zulässiger, als sie den § 64 mit den Vor- schriften des § 54 I. 7 und des § 475 I. 11 in Uebereinstimmung bringt und die im letzteren verlangte Naturalübergabe rechtfertigt. Daß § 64 restringirt werden muß, geht auch aus dem Beispiele, welches das Gesetz für die Zeichen ansührt, hervor: So können Waaren und andere Effekten, welche in einem ver- schloffenen Behältniß sich befinden, durch Aushändigung der Schlüs- sel übergeben werden (§ 65 A.L.R. I. 7), denn es zeigt uns, daß die Redaktoren, denen die widerstreitenden Aussprüche der römischen Juristen bezüglich des Erfordernisses der Präsenz der Waaren unzweifelhaft bekannt waren, dieses Requisit — das apud horrea der 1. 74 D. de contr. empt. 18,1 — ver- warfen. Die gegentheilige Konjektur Heydemann's, welche Förster (III. § 160 N. 63) mittheilt, ist zwar geistreich, aber, wie Förster selbst anerkennt, unhaltbar. Sie wird gänzlich hinfällig durch Ver- gleichung des § 338 A.L.R. I. 20 Sollen einer Privatperson Waaren verpfändet werden, die in einem gewissen Gebäude oder Orte vor eines Dritten Zugang oder Dis- position verschlossen sind: so muß die symbolische Uebergabe durch Aushändigung der Schlüssel an den Pfandgläubiger erfolgen, in welchem ebenfalls ein näheres räumliches Verhältniß zwischen dem Pfandnehmer und den Waaren nicht verlangt wird; denn daß die das Pfandrecht konstituirende symbolische Uebergabe des zwanzigsten Titels ihrer Natur und ihren Wirkungen nach mit der symbolischen Tradition des siebenten Titels identisch ist, geht aus § 106 A.L.R. I. 20 klar hervor (Erk. des Ober-Tribunals vom 20. Februar 1865, Entsch. Bd. 53 S. 20). Die Heranziehung des zwanzigsten Titels gewährt uns noch bei Bekämpfung einer anderen gegnerischen Behauptung eine Stütze. Bereits oben haben wir für das gemeine Recht die Behauptung zu-

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rückgewiesen, daß in der Schlüsselübergabe deswegen eine gewöhn- liche Besitzeinräumung liege, weil der Empfänger durch die Schlüssel die Ihatsächliche Macht über die eingeschlosienen Maaren erhalte. Für das preußische Recht beruft man sich für diese Ansicht noch auf § 65, der als Traditionsart solcher Maaren gerade die Schlüssel- übergabe und nur diese allein anerkenne, demnach also andere Zei- chen ausschließe. Dies Argument wird aber schon durch den Wortlaut des § 65 („können") hinfällig; daß nämlich „können" von den Redaktoren mit Bedacht gebraucht ist, um die nur fakultative Natur dieses Tradi- tionsmittels auszudrücken, ersieht man aus einer Bestimmung bei der symbolischen Verpfändung. Bei dieser werden bekanntlich durch § 274 A.L.R. I. 20 außer der symbolischen Uebergabe noch Maß- nahmen zum Schutze Dritter erfordert; dies wird in dm §§ 337 bis 339 näher ausgeführt: Doch soll der Richter bei der Beurtheilung: inwiefern die von den Parteien genommenen Maßregeln für zu- oder unzureichend zu achten sind, auf nachstehende gesetzliche Anweisungen vorzüglich Rücksicht nehmen. Sollen einer Privatperson Maaren verpfändet werden, die in einem gewissen Gebäude oder Orte vor eines Dritten Zugang oder Disposition verschlossen sind: so muß die symbolische Uebergabe durch Aushändigung der Schlüssel an den Pfandgläubiger er- folgen. Der Pfandgläubiger muß aber auch die Schlüssel dergestalt aufbewahren, daß sie dem Verpfänder zur freien Verfügung nicht in die Hände fallen. Hier bestehen also die außer der Erwerbungsari noch erforder- ten Maßnahmen darin, daß der Verpfänder die Schlüssel übergeben muß und daß dieselben vor ihm sicher aufbewahrt werden müssen. Hätten die Redaktoren die Schlüsselübergabe schon für die symbo- lische Uebergabe als obligatorisch erachtet, so wäre § 338 überflüssig gewesen; daß sie aber in ihm nicht bloß etwas Selbstverständliches zu wiederholen gedachten, geht aus der Ausdrucksweise der ganzen Stelle hervor, insbesondere deutet das „aber auch" im Anfang des § 339 darauf hin, daß nicht im § 339 allein, sondern auch — und zwar vorzugsweise — im § 338 die im § 337 in Aussicht gestellte gesetzliche Anweisung liegt. Die symbolische Erwerbsart ist in der

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„Maßregel" des § 338 enthalten, ebenso wie sie in den Fällen der §§ 342, 343 das. ganz mit ihr zusammenfällt.4 9 Eine im Verkehrsleben sehr gebräuchliche Art von symbolischer Tradition ist der Anschlag stehender Bäume mit dem Forsthammer. Die Kontrahenten müssen hier zwar zum Anschlägen sich unmittel- bar bei den Bäumen einfinden, trotzdem kann in dieser Präsenz eine Apprehension deshalb nicht erblickt werden, weil die mit dem Grund und Boden zusammenhängenden Bäume faktisch weiter in der Herr- schaft des Tradenten bleiben. Daß letzteres Moment aber der sym- bolischen Tradition nicht entgegensteht, insbesondere dem § 64, wel- cher nur den Besitz eines Dritten reprobirt, nicht widerstreitet, haben wir oben gezeigt. Viele leugnen, daß sich durch den Anschlag überhaupt eine Tra- dition vollziehen könne, weil wegen der Zugehörigkeit der Bäume zu der Substanz des Grundstücks den Erfordernissen der §§ 46, 47 A.L.R. I. 7 nicht genügt werde: Zur Besitznehmung gehört nothwendig, daß der Gegenstand der- selben, er sei Sache oder Recht, genau bestimmt worden. Zst die Sache mit andern vermischt, so muß sie abgesondert oder kenntlich ausgezeichnet werden. Sie berufen sich, namentlich Förster (III. § 160 N. 32) für ihre Ansicht noch auf 1. 40 D. de act. emp. vend. 19,1, in welcher die Vindikation stehender Bäume nicht zugelassen wird, weil ardomrn, quae in fundo continentur, non est separatum corpus a fundo. Daß die Entscheidung des Pomponius richtig ist, geben wir zu, aber sie ist es nur für das römische Recht, denn in diesem sind „die natürlichen Früchte, so lange sie mit der Hauptsache verbunden sind, in dem Sinne Bestandtheile derselben, daß sie eines selbständigen Rechtsverhältnisses gar nicht fähig sind" (Windscheid I. § 144). Wie wenig dies aber für das preußische Recht zutrifft, ersieht man aus § 221 A.L.R. I. 9 Die Früchte einer Sache sind, gleich bei ihrem Entstehen, das Eigenthum desjenigen, welcher das Nutzungsrecht der Sache hat oder aus §§ 199, 200 A.L.R. I. 22 Erhellet aber, wem die Bäume eines Waldes gehören; und ist nur das Eigenthum über Grund und Boden streitig: so gilt die Vermuthung für den Eigenthümer der Bäume. Wer nur Eigen-

4’) A.M. Koch Kommentar zu § 338.

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thümer der Bäume ist, kann, außer der Holz- und Mästung, weiter keine Rechte auf Grund und Boden sich anmaßen, in welchen, nnter dem Einfluß germanischer Anschauungen, ein vom Grundstückseigenthum getrenntes Eigenthum an stehenden Früchten anerkannt wird. Wenn nun § 31 A.L.R. I. 2 bestimmt: Insofern eine Sache für sich selbst den Gegenstand eines Rechts ausmacht, wird sie als eine besondere oder für sich bestehende Sache beurtheilt, so ergiebt sich daraus, daß nach preußischem Recht Bäume nicht zu der Substanz des Grundstücks gehören, sondern als besondere Sachen zu beurtheilen sind. Demnach liegt, zumal durch den Anschlag eine genügende Kenntlichkeit des tradirten Objekts herbeigeführt wird, kein Grund vor, hier die symbolische Tradition für unzulässig zu erklären, denn dieselbe ist, wie aus den Bestimmungen der §§ 61 ff. hervorgeht, bei Beobachtung der dort gegebenen Vorschriften überall anwendbar; da das Gesetz ferner gerade für die Uebergabe von Bäumen bestimmte Zeichen nicht für obligatorisch erklärt, so darf die Wahl des Hammeranschlags umsoweniger beanstandet werden, als er die Uebertragungsabsicht hinlänglich andeutet.^) Hierher gehört ferner die Uebergabe durch Aushändigung von Urkunden, welche auch im deutschen Handelsgesetzbuch — allerdings, wie die Protokolle zeigen, erst nach schweren Kämpfen — Anerken- nung gefunden hat. Sein Art. 649 bestimmt nämlich: Die Uebergabe des an Order lautenden Konnossements an den- jenigen, welcher durch dasselbe zur Empfangnahme legitimirt wird, hat, sobald die Güter wirklich abgeladen sind, für den Erwerb der von der Uebergabe der Güter abhängigen Rechte dieselben rechtlichen Wirkungen wie die Uebergabe der Güter. Man wollte mit dieser Bestimmung, gemäß den dringenden For- derungen des Verkehrslebens, dem Konnossementsempsänger außer seinem obligatorischen Anspruch gegen den Schiffer auch noch ein unmittelbares Recht auf die Waare selbst verschaffen; Aufgabe der Jurisprudenz ist es nun, den Rechtsgrund zu finden, vermöge dessen 48) Für die symbolische Uebergabe durch Anschlag mit dem Hammer ist das Ober-Tribunal in dem Präjudiz vom 9. Mai 1845 (Präj.-Sammlung S. 23, Entsch. Bd. 11 S. 201) und seitdem in beständiger Rechtsprechung eingetreten; die Dissentirenden siehe bei Rönne Erg. zu §§ 61—65 Zus. 6 lit b—f.

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die Uebergabe des Konnossements den Besitz- und Eigenthumsüber- gang ebenso bewirkt, wie die Uebergabe der Güter selbst. Warum die gewöhnlich herangezogenen Konstruktionen, der Schif- fer oder der Ablader sei Mandatar resp. negotiorum gestor des KonnoffementseMpfängers, oder Letzterer erwerbe durch eonstitutum possessorium, nicht zureichen, haben Exnerund Goldschmidt50), von welchen insbesondere dieser die Lehre vom Konnossement in ein- gehendster Weise behandelt, überzeugend dargethan, indeß ihre eige- nen Erklärungen vermögen ebensowenig zu befriedigen. Exner, der in allen Fällen der symbolischen Tradition den Em- pfänger das dingliche Recht (Eigenthum, Pfandrecht) ohne Besitz erwerben läßt, will auch dem Empfänger des Konnoffements mit diesem dingliches Recht, aber keinen Besitz übertragen, indem er den Rechtserwerb durch Annahme einer vom Seehandelsverkehr erzeugten neuen Spezies des dinglichen Vertrags zu rechtfertigen sucht (S. 208 bis 211). Hiergegen ist zu sagen, daß diese Erklärung weiter nichts thut, als daß sie Anomalie des Erwerbs durch Konnossement behauptet, denn darauf kommt die „Neuheit" dieser Form des dinglichen Ver- trags hinaus — eine Abstinenz, zu der wir, so lange sich noch ir- gend ein anderer Ausweg bietet, uns nicht zu entschließen vermögen. Goldschmidt läßt durch das Konnossement in der Regel auch den Besitz übergehen und erklärt dies dadurch, daß der Schiffer im Augenblick der Konnossementsunterzeichnung den Willen faßt, für die dereinst durch daffelbe legitimirte Person zu detiniren, und daß diese Person durch den Empfang des Konnossements vom Ablader die Detention, welche der Schiffer für sie ausübt, erwirbt. Diese Konstruktion will also den Besitzerwerb durch Konnossement unter den Erwerb durch Stellvertreter subsumiren; da dieser aber einer- seits den Willen des Vertreters, für den Anderen zu erwerben, an- dererseits den des Repräsentirten, durch den Anderen zu erwerben, erheischt, so wird, um der ersteren Anforderung zu entsprechen, das Vorhandensein des bezüglichen Willens im Moment der Konnoffe- mentsunterzeichnung behauptet. Es sind indeß doch Fälle recht wohl denkbar, in welchen der Schiffer in ijenem Augenblick den Willen nicht hatte — hier versagt die Konstruktion, oder, was im Grunde auf daffelbe hinauskommt, sie muß zur Fiktion greifen. 49) Rechtserwerb durch Tradition S. 186 ff. «>) a. a. O. S. 719 ff.

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Dieser Eventualität kann man überhaupt nicht entgehen, wenn man den Erwerb durch einen bestimmt gearteten Willen des Schiffers vermitteln läßt. Von dem Erfordernisse eines solchen muß daher abgegangen und der Aufgabe- resp. Erwerbswille nur beim Be- frachter resp. Destinatär gesucht werden, bei diesen wird er der Natur der Sache nach stets existiren. Wie aber ist es mit dem anderen Requisit des Besitzerwerbs, der Herstellung der thatsächlichen Herrschaft? Vorsichtiger, als bei der 1. 1 0. do donat 8, 58 (54) spricht Dernburg hier nur davon, daß das Konnossement uns „gleichsam" den Raum des Fahrzeugs öffne; verzichten wir aber auf diese Metapher, so müssen wir sagen, daß die faktische Herrschaft über die Waaren im Augenblick des Konnossementserwerbs durch den Destinatär nicht erlangt wird: wir können deshalb auch diesen Erwerb zu den Fällen der symbolischen Tradition zählen. Der von Goldschmidt dawider erhobene Einwand, das gemeine Recht kenne eine solche nicht, kann nach unseren obigen Ausführungen als richtig nicht anerkannt werden, er würde auch die Konstruktion des Rechtsverhältnisses nach preußischem Recht, für welches Goldschmidt selbst die symbolische Tradition zugesteht, nicht treffen. Einigermaßen wird auch dem § 64 A.L.R. I. 7 hier Rech- nung getragen durch die im Art. 649 ausgestellte Vorbedingung, daß die Güter wirklich abgeladen sein müssen, denn dadurch wird dem vorgebeugt, daß die Uebergabe eines Konnossements auch zum Erwerb solcher Waaren führen könnte, welche nicht auf das Schiff gebracht, sondern vielleicht in eines Dritten Besitz gelangt sind. Da Art. 649 nur in Betreff der Orderkonnoffemente seine Be- stimmung trifft, so fragt es sich, was bei den auf Namen gestellten gilt. Schon die Handelsgebräuche, jedenfalls aber §§ 61 ff. A.L.R. I. 7 führen dazu (H.G.B. Art. 1), auch bei ihnen eine sym- bolische Tradition anzunehmen; es ist trotz der Vorgeschichte des Art. 649 nicht geboten, aus den Worten „des an Order lauten- den Konnoffements" 6 eontrario zu schließen.^') — Als Fälle, in welchen ohne Apprehension Besitz erworben wird, M) Die Frage ist bekanntlich streitig. Für analoge Ausdehnung der Vor- schrift des Art. 649 auf Namenskonnossemente haben sich erklärt Goldschmidt a. a. O. S. 716, Thöl, Handelsrecht 5. Ausl. I. S. 298, das Reichsoberhan- delsgericht (Entsch. Bd. 11 S. 415 ff.). Lewis, Seerecht I. S 302. Dernburg II. § 207 N. 6.

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haben wir kennen gelernt: Arrogation, Erbfolge, Sachübergabe (§ 77 A.L.R. I. 7), Eingehung einer gütergemeinschaftlichen Ehe, Erbschaftskauf, Absendung verkaufter Waaren und symbolische Tra- dition. — Wenn wir jetzt zu der Prüfung übergehen, ob in diesen Fällen wenigstens das andere zum originären Besitzerwerb erforderliche Requisit, der animus, stets vorhanden ist, so lautet auch auf diese Frage die Antwort fast durchweg verneinend. Bei der Erbfolge des preußischen Rechts zunächst ist es für den Besitzerwerb deshalb unerheblich, ob der Erbe die Absicht, für sich über die Erbschaftssachen zu verfügen, im Moment des Erbanfalls hat, weil, wie aus § 367 A.L.R. I. 9 hervorgehl, schon die That- sache des Todes des Erblassers zum Uebergang der Erbschaft und mit ihr, wie wir zeigten, des Besitzes genügt. Der Erbe braucht von dem Erbanfall nichts zu wissen, kann demnach auch des animu8 possidendi ermangeln, ohne daß dies von Einfluß auf den Besitzerwerb wäre. Der tz 43 A.L.R' I. 7 Niemand kann, ohne oder wider seinen Willen, wirklicher Besitzer einer Sache werden, wenngleich dieselbe in seiner Gewahrsam sich befindet steht trotz des kategorischen „Niemand" keineswegs entgegen. Man braucht nicht einmal zu der Erklärung zu greifen, daß § 43 die Regel und der Fall der Erbfolge die Ausnahme bildet, denn der § 43 ist nur einer von jenen im Landrecht nicht selten an die Spitze eines Abschnitts gestellten Paragraphen, welche nicht sowohl eine Vorschrift, als einen abstrakten Lehrbuchssatz enthalten. Die einzige Voraussetzung für den Besitzerwerb des Erben ist der Erb- anfall. Daraus ergiebt sich, daß der Erbe allein aus Grund seiner Erbfähigkeit den ihm mit der Erbschaft zufallenden Besitz zu erwer- ben vermag. Erbfähig ist nach preußischem Recht aber, von den unbedeutenden Ausnahmen der §§ 37 ff. A.L.R. I. 12 abgesehen. Jeder, der Wahnsinnige sowohl, als das Kind; deshalb erlangen auch diese durch das Ableben des Erblassers unmittelbar seinen Besitz. Was für die Erbfolge gilt, trifft auch für das Vermächtniß zu, denn dieses erwirbt man ebenfalls regelmäßig durch den Tod des Testators. Es wäre nicht richtig, wollte man in dem dies aus- sprechenden § 288 A.L.R. I. 12 Das Eigenthum der in einem Testamente Jemandem zum Legate

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ausgesetzlen Sachen und Rechte, geht in der Regel mit dem Todes- tage des Erblassers auf den Legatarium über das Wort „Eigenthum" urgiren, denn dasselbe ist hier, wie die Erwähnung der Rechte zeigt, in der umfassenderen, unrömischen Bedeutung, in welcher es sich fast mit Vermögen deckt, gebraucht. Eine Veranlassung, das, was § 288 von allen Rechten sagt, gerade auf das Besitzrecht nicht anzuwenden, liegt deshalb nicht vor; von ihm gilt, was Dernburg im Allgemeinen über den Erwerb von Le- gaten sagt, „der Erwerb vollzieht sich auch hier von Rechtswegen ohne Wissen und Willen des Legatars" (III. S. 395). Diesen Grundsätzen entspricht im gemeinen Recht die Behand- lung des suus heres, deshalb wird dieser, wo eine Vererbung des Besitzes überhaupt anerkannt ist, also namentlich beim Usukapions- besitz, ohne Weiteres durch den Tod des Erblasser den Besitz dessel- ben erwerben. Während hier der Besitzerwerb als Folge eines von dem Willen des Erwerbers unabhängigen Ereignisses eintrat, vollzieht er sich in den anderen Sukzessionssällen als Wirkung eines vom Erwerber vorgenommenen Rechtsgeschäfts, eines einseitigen bei dem römischen Erbschaftsantritt oder eines zweiseitigen in den anderen Fällen. Unsere Frage steht demnach in enger Beziehung zu der in neuer Zeit vielfach erörterten, ob der Eintritt der Folgen eines Rechtsgeschäfts davon abhängig ist, daß der Wille des oder der Kontrahenten auf sie gerichtet war. Wir vertreten weder das eine Extrem, daß es auf den Willen gar nicht ankomme, sondern auch ohne und wider denselben die vom objektiven Recht festgesetzten Wirkungen eintreten, noch auch das andere, daß nur die gewollten Rechtsfolgen zur Existenz gelangen, vielmehr sind wir der Ansicht, daß die Rechtsfolgen eintreten, wenn der Konstituent des Rechts- geschäfts den Zweck desselben gewollt hat. Letzterer ist aber nicht mit den Wirkungen des Rechtsgeschäfts zu identifiziren.^) Der von den Parteien erstrebte Zweck wird meistens bei vermögensrecht- lichen Geschäften aus ökonomischem, wirthschaftlichem, bei familien- rechtlichen auf noch weniger juristischem Gebiete liegen, dies hindert selbstverständlich nicht, daß ihm auch eine juristische Relevanz zu- kommt; wir meinen aber, daß die durch das Rechtsgeschäft hervor-

M) Wie es Pernice in der Zeitschr. für Handelsrecht Bd. XXV. (1880) S. 96 thut.

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gerufenen Veränderungen der rechtlichen Verhältnisse von den Parteien regelmäßig nicht intendirt werden und daher nicht inten- dirt zu werden brauchen.^) Um die einzelnen hierher gehörigen Fälle durchzugehen, so ist zur Arrogation der Zweck, zu dem anderen Kontrahenten in ein Ellern- oder Kindesverhältniß zu treten, hin- reichend; der die Erbschaft Antretende braucht — man denke an die xro dereäe gestio — nur ganz im Allgemeinen zu bezwecken, Güter des Verstorbenen zu erwerben, ohne von der Sache, deren Usukapionsbesitz er erlangt, überhaupt etwas zu wissen; im Fall des § 77 A.L.R. I. 7 genügt es zum Erwerb des Rechtsbesitzes, daß man die Sache haben will; die Brautleute, welche eine Ehe in einem gütergemeinschaftlichen Bezirke eingehen, haben in der Regel bei der Eheschließung wohl gerade nicht die Absicht, Mitbe- sitzer an den vom Anderen besessenen Sachen zu werden; beim Erb- schaftskauf endlich, sowie bei dem durch Absendung zu erfüllenden Kaufvertrag braucht die Absicht des Käufers auch nicht darauf zu gehen, über die Sache für sich selbst zu verfügen, vielmehr wird sie bei den nicht durch sofortige Uebergabe perfekt werdenden Käufen eher auf die obligatorische Bindung des Käufers, als auf die ding- liche Wirkung des Kaufs gerichtet sein. Bei der symbolischen Tradition allerdings wird regelmäßig der Empfänger die Absicht, über die Waare für sich selbst zu verfügen, haben. Es ist klar, daß auch in den anderen Fällen der animus possiäenäi bei dem Erwerber in eonereto stattfinden kann, aber für die Gültigkeit und Rechtswirksamkeit des Geschäfts ist es nicht nothwendig, vielmehr wird auch ohne ihn die Rechtsfolge deffelben, der Besitzerwerb, eintreten. Vorbedingung für letzteren ist eben nur die Gültigkeit des Prin- zipalen Rechtsgeschäfts, welche natürlich außer dem oben hervor- gehobenen inneren Moment noch andere Voraussetzungen hat: Fähig- keit der Kontrahenten, Beobachtung der Formvorschriften u. s. w. Wir haben bis jetzt die Sukzession an Fällen nachgewiesen, in welchen der nachfolgende Besitzer dadurch gezwungen war, sich auf seinen Auktor zu berufen, daß er einen zur Entstehung des Besitzes genügenden Thatbestand in seiner Person nicht Nachweisen konnte. Damit ist indeß der Kreis der Sukzessionsfälle nicht abgeschloffen.

53) Siehe besonders Lewel in den Jahrbüch, für Dogmat. Bd. XIX. (1881) S. 154—253.

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denn es gehört nicht zum Begriffe des derivativen Erwerbs, daß der Nachfolger zum Erweise seines Rechts sich auf seinen Auktor berufen muß, sondern nur, daß er dazu berechtigt ist — deshalb liegt auch in der Tradition eine Sukzession in den Besitz. Dies wird geleugnet, weil schon die bloße Thalsache, daß Jemand besitze, für ihn genügend sei; warum, fragt mcm,54) sollte er genöthigt sein, sich noch auf die Tradition zu berufen und sich demnach ihre Fehler anrechnen zu laffen, anstatt einfach dabei zu bleiben, daß er die Sache habe und haben wolle? Jndeß dieser Einwurf erscheint nicht stichhaltig. Wenn ich auf der Straße einem Bettler in seinen Hut, in welchem schon mehrere Geldstücke liegen, noch ein solches hereinwerfe, so kommt es für die Frage, ob der Bettler Eigenthümer desselben wird, nicht darauf an, ob ich Eigenthümer war oder nicht und ob ich es ihm hereingeworfen hatte oder es mir durch den Wind wider meinen Willen aus der Hand geweht war.^) Trotzdem und trotz der juristischen Bedeutungslosigkeit des deri- vativen Erwerbs in diesem Falle wird doch Niemand daran zweifeln, daß der Bettler durch Tradition Eigenthümer geworden ist. Bei der Besitzübergabe ist aber der derivative Karakter gar nicht einmal irrelevant. Auf Windscheid's Frage könnten wir ant- worten: die 3.6668810 x>088688ioni8 (von der wir zeigen werden, daß sie nur der Besitzsukzessor, nicht der einseitige Besitzerwerber genießt) könnte den Besttzempfänger veranlassen, die derivative Natur seines Erwerbs geltend zu machen. Bekker's Antwort auf jene Frage, ehrliche Leute würden dm Besitz nur dann haben wollen, wenn sie derivativ erworbenen und keinen anderen erhielten (a. a. O. S. 302 oben), führt uns auf die der gemeinen Meinung schroff gegenüberftehende Ansicht von Brinz, daß der bei der Tradition auf den Besitzerwerb gerichtete Wille von dem auf einseitige Apprehension gerichteten ganz ver- schieden sei.

") Windscheid, Pand. I. § 153 N. 6. 5#) 1. 78 D. de solut. 46,8. Daß auch nach preuß. Recht Geld, welches mit anderem vermischt worden, unvindizirbar ist, darüber ist man einig. Plathner (Geist des preuß. Privatrechts II. S. 235) nimmt allerdings zu Ungunsten des unredlichen Besitzers eine Ausnahme an, steht aber damit ganz vereinzelt da. Rönne Erg. zu §§ 45—47 A.L.R. I. 15 und Dernburg 1. § 188 N. 10 (1. Aust.).

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Bei der Tradition gehe die Absicht nicht pure darauf, die Sache als eigene zu haben, vielmehr wolle der Empfänger dies nur im Anschluß an den Traditionswillen des Uebergebenden. Durch diesen Zusatz bleibe der Wille nicht mehr der zur Besitzentstehung erforder- liche, sondern werde ein anderer. Er verwandle sich durch ihn näm- lich in einen Theil des in beiden Kontrahenten existirenden Kon- senses, welchen in zwei Einzelwillen aufzulösen, ebenso unrichtig wäre, wie wenn man den Kaufvertrag unter Aufgabe seiner synallagmati- schen Natur in zwei Einzelobligationen zerlegen wollte. Ein anderes Gleichniß — wir bemerken, daß beide similia, von uns herrühren, demnach ihr Hinken nicht Brinz zur Last fällt — dürfte uns dessen Ansicht noch mehr veranschaulichen. Eine frühere, heute allgemein als irrig erkannte, Doktrin sah den suspenstvbedingten Vertrag als einen puren an, welchem eine Bedingung zugefügt worden, demgemäß legte sie dem Verklagten, welcher die Unbedingtheit des Vertrags bestritt, die Beweislast hinsichtlich der von ihm be- haupteten Bedingtheit auf; derselbe Fehler wäre es nun, wollte man den konsensualen Willen als Spezies des Apprehensionswillens auf- fassen und letzteren in ihm enthalten sehen. Würden wir die Brinz'sche Ansicht theilen, so hätten wir die Tradition zu den Fällen, in denen Besitz ohne den zum originären Besitzerwerb erforderlichen animus übergeht, zählen und sie oben neben dem abgeleiteten Besitz behandeln müssen, wir können aber, trotz- dem die Lehre durch die glänzende Dialektik und scharfe Logik, mit welcher sie von Brinz verfochten wird, einen bestechenden Eindruck zu machen wohl geeignet ist, uns zu ihr nicht bekennen, weil sie weder mit den Vorschriften des römischen Rechts, noch des preußischen übereinstimmt. Es steht ihr nach beiden Rechten entgegen, daß auch der, welchem von einem Nichtbesitzer oder Dispositionsunfähigen tradirt worden ist, Besitzer wird. Da aber die Uebertragung eines Rechts Handlungs- und Dis- positionsfähigkeit, sowie die Existenz des zu übertragenden Rechts beim Uebertragenden nothwendig voraussetzt, so kann hier ein deri- vativer Erwerb nicht vorliegen. Dies hat nun auch für Brinz weiter keine Schwierigkeit in dem Falle, wenn derjenige, welchem übertragen werden soll, den Mangel des Uebertragungsakts kennt und demnach

56) Siehe die Zitate auf S. 3 N. 1, insbesondere Pand. I. S. 511.

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„unter dem Scheine zweiseitigen Erwerbs, in Wahrheit und ge- flissentlich einseitig" zugreift.^) Aber dabei bleiben die Quellen nicht stehen, sie lasten auch den, welcher die Nichtigkeit der Tradition nicht kennt, ersitzen,^) erkennen also auch bei ihm Besitz an. Daß sie ihn nicht den Besitz des Tradenten erwerben lasten, geht aus 1. 2 § 16 D. pro empt. 41, 4 hervor Si a furioso, quem putem sanae mentis, emero, constitit usu- capere utilitatis causa me posse, quamvis nulla esset emptio et ideo neque de evictione actio nascitur mihi nec Publiciana com- petit nec accessio possessionis, denn es wird hier dem Käufer die accessio, die Folge jeder Suk- zession in den Besitz, abgesprochen, folglich kann er letzteren hier nur originär erlangt haben. Den Widerspruch, welcher darin zu seiner Theorie liegt, sucht Brinz durch einen angeblich in der Natur der Sache begründeten und in den Quellen anerkannten Gegensatz zwischen rei und posses- sionis traditio zu beseitigen. Allein ein solcher Gegensatz kann nicht einmal für das römische Recht zugegeben werden;^) daß er für das preußische, welches doch ebenfalls denjenigen, welcher bona fide von einem Wahnsinnigen karrst, ersitzen läßt, nicht zutrifft, bedarf wohl kaum der Erwähnung.^) Wir sind vielmehr nach beiden Rechten zu der Annahme ge- zwungen, daß in dem Empfangswillen stets der Aneignungswille ent- halten ist, welcher im Falle der Nichtigkeit der Tradition im Verein mit der Apprehension einen originären Besitzerwerb bewirkt, und sehen demnach in der traditio possessionis weder mit der herrschenden Ansicht stets ursprünglichen, noch mit Brinz nur derivativen Erwerb, sondern prinzipaliter letzteren, eventualiter ersteren?')

57) Siehe außer den von Brinz, Pand. § 138 N. 61 zitirten Stellen noch insbesondere in I. 13 § 1 D. de H. P. 5,3: 81 a furioso emero sciens, pro possessore possideo. 58) Siehe die von Brinz a. a. O. N. 52 zitirten Stellen, sowie außer der oben mitgetheilten 1. 2 § 16 noch 1. 13 § 1 D. de usurp. 41,3. 58) Windscheid, Pand. I. § 153 N. 6 und die von ihm daselbst Zitirten, namentlich H. Witte in der Zeitschr. für Civilr. und Prozeß Bd. XVIII. S. 237—249. 60) Radikaler ist die Lösung der Schwierigkeit durch Cujas, welcher dem emptor auf Grund seines justus error Putativbesitz zuschreibt. Für einen solchen bieten aber die Quellen auch nicht den geringsten Anhalt. «') „Möglich wäre es gewesen," sagt das Reichsgericht in einem Erk. vom Beiträge, XXVI. (IU. F. VI.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 40

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Sukzession in den Besitz.

Gleichviel ob man für das gemeine Recht die Tradition als Vertrag oder Vertragsform erklärt, so müssen jedenfalls die bei ihr mitwirkenden Personen handlungsfähig sein. Was den Tradenten anlangt,^) so zeigen uns 1. 11 D. de A.B.D. 41, 1 Pupillus quantum ad adquirendum non indiget tutoris auctori- tate : alienare vero nullam rem potest nisi praesente tutore auc- tore, et ne quidem possessionem, quae est naturalis, ut Sabinianis visum est: quae sententia vera est und § 1 fragm. Yat. Mulier sine tutoris auctoritate possessionem alienare potest, daß für ihn volle Dispositionsfähigkeit erfordert wird?^) Zu dem- selben Resultate führt 1. 22 v. poss. Possessionem pupillum sine tutoris auctoritate amittere posse constat, non ut animo, sed ut corpore desinat possidere: quod est enim facti, potest amittere. Alia causa est, si forte animo possessionem velit amittere: hoc enim non potest, weil der Verlust bei der Tradition, wenn es auch dahin gestellt bleiben kann, ob überwiegend durch corpus oder durch animus, so doch jeden- falls durch den anirnus mit herbeigeführt wird. Im preußischen Recht ist die Vertragsnatur der Tradition klar anerkannt. Nachdem in den §§ 43—54 A.L.R. I. 7 die allgemeinen Grundsätze über Erwerbung des Besitzes überhaupt und des Sach- besitzes insbesondere aufgestellt sind, behandeln die §§ 55—57 den einseitigen, die §§ 58—76 den zweiseitigen Erwerb des Sachbesitzes. § 55 trug im umgearbeiteten Entwurf das Marginale „durch Ok-

17. Zum 1880, „daß der Letztere in Anlaß jenes unwirksamen Uebergabeakts den Besitz der Sachen einseitig ergriffen hätte" (Gruchot's Beitr. Bd. XXV. 11881s S. 720). 6a) lieber die Fähigkeit des Erwerbers siehe oben S. 328. 63) Die traditio kommt in den Quellen hauptsächlich bei Gelegenheit der alienatio possessionis vor; die Verschiedenheit der letzteren von der omissio pos- sessionis, der einseitigen Besitzaufgabe wird scharf betont: neque enim alienat, qui dumtaxat omittit possessionem (1. 4 § 1 D. de alien. jud. mut. 4,7 und 1. 119 D. de B.. J.) Worin aber der Unterschied liegt, hat am treffendsten Savigny selbst ka- rakterisirt: Alienare possessionem heißt, so den Besitz verlieren, daß darin eine juristische Sukzession liegt (a. a. O. S. 356).

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kupation"/») das zu § 58 lautet jetzt noch „durch Uebergäbe". Letztere in zwei innerlich nicht mit einander zusammenhängende Akte, Dereliktion und Okkupation, zu zerreißen, um sie unter einseitigen Besitzerwerb zu bringen, geht demnach um so weniger an, als der Wortlaut des § 58 einer solchen Kon- oder vielmehr Destruktion direkt entgegensteht: Durch Uebergabe wird der Besitz erlangt, wenn der bisherige Be- sitzer einer Sache sich derselben zum Vortheil eines Andern ent- schlägt, und dieser den erledigten Besitz ergreift. Er ergiebt, daß zur Tradition nicht ein bloßes Aufgeben von Seiten des bisherigen Besitzers genügt, sondern ein qualifizirtes, ein „Sichentschlagen zum Vortheil eines Andern"; damit ist ausgedrückt, daß der animus derelinquendi nicht hinreicht, sondern ein dm Er- werb des Andern bezweckender animus erfordert wird. Zn dem diesem animus entsprechenden Zugreifen des Empfängers dokumentirt sich der Erwerbswille, welcher so mit dem gegenüberstehenden Willen zu einem eonsensus sich verbindet.«^) Daß nun dem entsprechend auch nur völlig Handlungsfähige den Besitz tradiren können, folgt aus §§ 20, 21 A.L.R. I. 4 und § 9 A.L.R. I. 5, geht überdies auch klar aus § 118 A.L.R. I. 7

M) Warum dasselbe im Landrecht weggelafsen wurde, geht aus den Materi- alien nicht hervor. Mat. S. 358. 65) A. M. Lenz, Studien und Kritiken u. s. w. S. 169 und 182, und nach ihm Förster III. S. 44 f. Wenn Letzterer meint, das „zum Vortheil eines Anderen" sei ein juristisch unerheblicher Zusatz, so steht dem erstens schon das Moment entgegen, daß diese Worte in jedem der drei §§ 58, 59, 60 wiederkehren, sodann auch die Entstehungsgeschichte des § 58. Dieser hatte nämlich zuerst in den Klein'schen Materialien, in welchen er als § 6 figurirte, folgenden Wort- laut: „Muß der Besitz erst von dem vorigen Besitzer erledigt werden, damit er auf den neuen Besitzer übergehe, so wird die zur Besitznehmung erforderliche äußerliche Handlung* Uebergabe genannt". Der Kircheisen'sche Entwurf, der ihn als § 457 im Uebrigen wörtlich reproduzirte, schaltete bei * ein: „desjenigen, der sich des gehabten Besitzes entschlägt, wenn sie mit der Absicht verknüpft ist, den Besitz auf einen Anderen zu bringen". Da der Satz dadurch zu schleppend wurde, schlug Suarez folgende Fassung vor: „Die Handlung, wodurch der bis- herige Besitzer sich, zum Vortheil des folgenden, des Besitzes entschlägt, wird die Uebergabe genannt". Im gedruckten Entwurf erschien darauf der Paragraph als § 32 in seiner heutigen Fassung. Gegen dieselbe wurde monirt: Um den Fall der Dereliktion auszuschließen, sollte statt „eines Anderen" gesagt werden „eines gewissen Anderen". Darauf bemerkte Goßler: Das Gesetz scheint deutlich. Mat. S. 10, 47, 237.

620 Sukzession in den Besitz. hervor, wo schon zur Dereliktion des Besitzes Dispositionsfähigkeit verlangt wird. Die Natur der Sache bringt es mit sich, daß die Kontrahenten in Betreff der Essentialien der Tradition z. B. Objekt derselben, Person des Gegenkontrahenten mit einander übereinstimmen müffen, daß also, wenn dies etwa in Folge von Zwang, Betrug, Irrthum, nicht der Fall ist, ein gültiger Besitzerwerb durch Uebergabe nicht stattfindet, dagegen steht auch in diesem Falle nichts entgegen, analog den obigen Ausführungen einseitigen Besitzerwerb, wenn dessen Vor- aussetzungen vorliegen, zuzulassen.c'6) Ferner ist die Tradition nichtig, wenn ihr eine injusta eausa zu Grunde liegt. Das Hauptbeispiel, an welchem uns dieser Satz in den Pandekten entgegentritt, ist die Schenkung zwischen Ehegatten.^) Die Streitfrage des gemeinen Rechts, ob, falls die Tradition nicht zum Besitzerwerb führt, der Tradent den Besitz behalte oder ob er ihn verloren habe, muß nach preußischem Recht wegen § 123 A.L.R. I. 7 Soweit Jemand seinen Besitz einem Andern überträgt, hat er ihn für sich selbst verloren zu Gunsten der ersten Alternative entschieden werden. cs) III. Für jeden derivativen Erwerb gilt die Regel Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet. Dieselbe ist schon in sich so begründet, daß sie selbst beim Man- 66) Wenn die I. 34 pr. D. poss. auch diesen nicht anerkennt, so finden wir mit der herrschenden Ansicht den Grund eben darin, daß hier Apprehendent des Apprehensionswillens in Bezug auf den von ihm betretenen fundus ermangelte, also corpus und animus sich in Hinsicht auf ihr Objekt nicht deckten. Brinz (Aufsatz S. 21 ff., Pand. I. S. 503) sieht natürlich im Dissens der Parteien den Grund des Nichterwerbs. 67) Da das hier die Traditon vereitelnde Verhältniß den Kontrahenten in der Regel wohlbekannt sein wird, so hat es auch für die Brinz'sche Ansicht weiter keine Schwierigkeit, daß der beschenkte Ehegatte einseitig Besitzer wird. Etwas Anderes, als dieses, sagt aber auch die bekannte I. 46 v. de don. i. vir. et uxor. 24,1 nicht: Inter virum et uxorem nec possessionis ulla donatio est; mit Savigny (a. a. O. S. 74) nehmen wir an, daß hier nicht Besitz überhaupt, sondern nur die Schenkung desselben, d. h. sein Erwerb durch Sukzession geleugnet wird (schon das ulla zeigt, daß das Hauptgewicht auf donatio liegt). ««) Gruchot's Beiträge Bd. V. S. 331, Förster III. § 161 N. 50, Randa a. a. O. S. 491 N. 9.

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gel einer bezüglichen Vorschrift gelten müßte, denn die Logik sagt es uns: Um etwas einem Anderen übertragen zu können, muß ich es vorher selbst gehabt haben. Rechte, welche ich nicht hatte, kann ein Anderer von mir auch nicht erwerben. Zum Ueberfluß ist der Satz sowohl im römischen Recht (1. 54, 120, 175 § 1, 177 xr. v. cko R. J.) als auch im preußischen (§ 101 Einl.) ausdrücklich ausgesprochen. Aus ihm ergiebt sich für die Sukzession in den Besitz, daß der Nachfolger nur dann Besitzer wird, wenn es sein Auktor war, und den Besitz nur so weit erlangt, als dieser ihn hatte, daß demnach derjenige, welcher sich auf derivativ erworbenen Besitz beruft, außer der Erwerbsart auch den Besitz des Auktors darthun muß. Daraus folgt weiter, daß ihm Fehler und Einschränkungen des übertragenen Besitzes entgegengesetzt werden können.^) Wenn es nun auch richtig ist, daß der Werth jedes Rechts von seiner schwereren oder leichteren Beweisbarkeit abhängt, so darf doch der eben erwähnten Beweislast und ihrer Folge halber die Bedeu- tung des durch Sukzession erlangten Besitzes nicht unterschätzt wer- den, denn in den meisten Fällen genügte zur Sukzession, wie wir sahen, ein zum originären Besitzerwerb nicht ausreichender Thatbe- stand; ein nicht ganz leicht beweisbarer und beschränkter Besitz ist aber für den Besitzer doch immer noch besser als gar kein Besitz. Statt weiterer Beispiele erinnern wir nur daran, daß nach unserer Theorie der Erbe im preußischen Recht auch wegen Störungen, welche vor der Apprehension der Erbschaftssachen vorgenommen werdm, possessorisch klagen kann — ein Vortheil, dessen er verlustig geht, wenn man die Sukzession in den Besitz leugnet. Die hier entwickelte Voraussetzung der Besitznachfolge wird an- erkannt in dem oben mitgetheilten § 58 Durch Uebergabe wird der Besitz erlangt, wenn der bisherige Be- sitzer u. s. w. und in den §§ 64, 66, 70 und 71.70) °») Strohal a. a. O. S. 38. TO) „Durch eine von einem Nichtbesitzer bewirkte Uebergabe eines Grund- stücks kann Niemand seinerseits einen Besitz erlangen", sagt das Ober-Tribunal in einem Erkenntniß vom 14. Januar 1876 (Strieth. Arch. Bd. 94 S. 360), ebenso das Reichsgericht in dem in der N. 61 zitirten Erkenntniß: „Die Ueber- gabe des Besitzes durch bloße Willensäußerung setzt, wie jÄve Uebergabe des- selben, vor allem voraus, daß sich der Uebergebende selbst im Besitze befinde. — Vergl. oben S. 606.

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Sie bildet auch die Norm, nach welcher eine Kollision zwischen mehreren Konnossementsinhabern im Löschungshafen entschieden wer- den muß. Der ist Besitzer geworden, welcher von dem Besitzer das Konnossement erhallen hat, demnach ist, wenn der Ablader durch Aushändigung des ersten Konnossements seinen Besitz übertragen hat, die durch ihn etwa noch stattfindende Uebergabe eines zweiten und dritten für die Uebertragung des Besitzes unerheblich. Was für den Ablader gesagt ist, gilt natürlich auch für seinen Sukzessor, wel- cher die verschiedenen Konnoffementsexemplare an verschiedene Per- sonen weitergiebt. Dies erkennt Art. 651 H.G.B. ausdrücklich an: Hat der Schiffer die Güter noch nicht ausgeliefert, so geht unter mehreren sich meldenden Konnoffementsinhabern, wenn und soweit die von denselben auf Grund der Konnossementsübergabe an den Gütern gellend gemachten Rechte kollidiren, derjenige vor, deffen Exemplar von dem gemeinschaftlichen Vormann, welcher mehrere Konnoffementsexemplare an verschiedene Personen übertragen hat, zuerst der einen dieser Personen dergestalt übergeben ist, daß die- selbe zur Empfangnahme der Güter legitimirt wurde. Daß die Art. 647 und 650 einen minderberechtigten Giratar, falls er sich im Löschungshafen beim Schiffer zuerst meldet, dem befferberechtigten vorgehen lassen, ist eine aus praktischen Gründen gerechtfertigte Durchbrechung des Prinzips. Letzteres wird auch in 1. 21 pr. D. poss, Interdum ejus possessionem, cujus ipsi non habemus, alii tra- dere possumus, veluti cum is, qui pro herede rem possidebat, antequam dominus fieret, precario ab herede eam rogavit indirekt anerkannt; eine Ausnahme liegt hier trotz des interdum aber nicht vor, weil mit dem tradere weiter nichts ausgedrückt wird, als daß die Ergreifung des prekaristischen Besitzes — im Gegensatz zu dem früher pro herede innegehabten — mit Zustimmung des Eigenthümers geschah. Muß bei der Sukzession der Vorgänger Besitzer sein, so ergiebt sich als fernere Konsequenz, daß die Tradition durch einen Dritten nur dann Besitz überträgt, wenn Tradent Vollmacht vom Besitzer hatte?') Ermangelte er derselben, so kann der Empfänger zwar 71) Die bekannten Worte der 1. 12 6. poss. 7,32 definimus, ut, sive servus sive procurator vel colonus vel inquilinus vel quispiam alius, per quem licentia est nobis possidere, corporaliter nactam

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einseitig Besitzer werden, aber, wie die römisch m Juristen sagen, „rocto" non posMet.7?) Die Geltung des Satzes Nemo plus juris etc. darf deswegen nicht bestritten werden, weil der Nachfolger Ersitzungs- und Jnter- diktenbesitz haben kann, während der Auktor sich dieser beatudines possessionis nicht erfreute. Dies erklärt sich so, daß auch Letzterer schon einen an sich zur Ersitzung oder zum Znterdiktenschutz geeigne- ten Besitz hatte und daß diese Ersitzungs- oder Schutzfähigkeit nur bei ihm wegen eines höchstpersönlichen Umstandes, mala fides oder vitium possessionis, ruhte, so daß, sobald der Besitz an einen An- deren, bei dem jene Mängel nicht vorhanden sind, gelangt, die bis dahin gebundene Fähigkeit frei wird und ihre Wirkungen äußert. Wer aber die Annahme einer ruhenden Ersitzungs- oder Schutz- fähigkeil verwerfen wollte, dem dürften fides und Vitiosität doch immer nur Attribute des Besitzes sein. Sind sie auch höchst folgen- reiche, so können sie als Attribute doch nie den Begriff des Besitzes, das Wesen des Rechts ändern. Dasselbe Recht nun, welches der Auktor hatte, — den Besitz — erlangt auch der Nachfolger, die bei diesem hinzutretende Fehlerlosigkeit oder bona fides verschafft ihm außerdem noch Vortheile, welche sein Vorgänger nicht hatte, aber possessionem cujuscumque rei eam dereliquerit vel alii prodiderit, desi- dia forte vel dolo, ut locus aperiatur alii eandem possessionem detinere, nihil penitus domino praejudicium generetur dürfen hierfür aber nicht geltend gemacht werden, da in prodere kein tradere steckt (Bruns, Besitzklagen S. 111). In Savigny's Deduktionen, welcher prodere-tradere nehmen will, ist interessant, daß er den begrifflichen Unterschied zwischen dem unmittelbaren Uebergang durch Tradition und dem mittelbaren durch Dereliktion und Okkupation wiederholt anerkennt (a. a. O. S. 370 ff.). n) 1. 33 D. poss.: Fundi venditor etiamsi mandaverit alicui, ut emp- torem in vacuam possessionem induceret, priusquam id fieret, non recte emptor per se in possessionem veniet. Item si amicus venditoris mortuo eo, priusquam id sciret, aut non prohibentibus heredibus id fecerit, recte possessio tradita erit. Sed si id fecerit, cum sciret dominum mortuum aut cum sciret heredes id facere nolle, contra erit. Daß der den Tod des Mandanten nicht wissende Mandatar den Besitz über- trägt, beruht aus ähnlicher aequitas, wie die Entscheidungen bei Gajus III. 160 (§ 10 J. mand. 3,6), 1. 26 pr. und § 1, 1. 58 D. mand. 17,1. 73) Eine Analogie würde etwa das dingliche Patronat gewähren, welches zwar nicht von dem jüdischen Gutseigenthümer, wohl aber von dessen christlichem Sukzessor ausgeübt wird, ohne daß deshalb die Regel Nemo plus juris in Frage gestellt werden dürste. A.L.R. II. 11 §§ 581—583 und Verordnung vom 30. August 1816.

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diese Vortheile entstehen ihm neu d. h. originär, übertragen sind sie ihm nicht, demnach wird durch ihre Existenz jene Regel Nemo plus juris nicht alterirt.") Eine regelmäßige Folge der Sukzession in den Besitz ist die accessio possessionis; das Verhältniß zwischen beiden ist derart, daß die Akzession stets eine Sukzession voraussetzt, diese aber nicht immer jene zur Folge haben braucht. Unter Akzession versteht man bekanntlich das Recht des Besitzers einer Sache, bei der Ersitzung und früher beim interäicturn Utrubi sich die Besitzzeit seines Vorgängers zuzurechnen. Daß aber nicht die bloße Thatsache, daß zwei Personen nach einander eine Sache besitzen, zur Akzession hinreicht, letztere vielmehr ein inneres Band zwischen Beider Besitz voraussetzt, ist nach römi- schem Recht ebenso unstreitig, wie es auch zweifellos nach preußi- schem gilt: Jeder Nachfolger im Besitze, er sei Erbe oder nicht, kann die Ver- jährung seines Vorfahren fortsetzen, insofern er nur selbst ein red- licher Besitzer ist (§ 613 A.L.R. I. 9). Der Wortlaut läßt es auch klar erkennen, welche Beziehung zwischen den beiden Besitzern stattfinden muß: der Eine muß in des n) Deshalb erscheint uns auch der Angriff, den kürzlich Scialoja (a. a. O. S. 98 f.) gegen den abgeleiteten Besitz erhoben hat, nicht gerechtfertigt. Er geht von der obigen Regel aus und folgert aus ihr, daß, wenn der Besitz des Pfandgläubigers, Prekaristen u. s. w. ein übertragener wäre, er in dem Falle, wenn der ursprüngliche nicht durch Interdikte geschützt würde, ebenfalls derselben entbehren müßte. Da dies aber nicht der Fall, so könne der Besitz der genannten Personen nicht von den ursprünglichen Besitzern auf sie derivirt sein. Zugegeben muß Scialoja werden, daß Ulpian in 1. § 11 D. de itin. 43,19. . . . si ego viam precario rogavero et tibi fundum precario dedero, quam- vis hac mente ieris, quasi fundo meo deberetur, inutile esset interdictum et precario eo itinere usus esse videar, non immerito: non enim opinio tua, sed mea quaerenda est. Tu tamen, credo, poteris interdicto uti, etsi de hoc nihil scribat Julianus dem Prekaristen ein Interdikt giebt, welches er dem precario dans verweigert. Damit kommt der Jurist aber auch nach unserer Theorie nicht in Widerspruch mit der Regel Nemo plus juris, denn er gelangt zu diesem Resultat nicht auf Grund bloßer Tradition, vielmehr rechtfertigt sich seine Entscheidung durch das haec mente ieris, quasi fundo meo deberetur; durch ein solches Gehen wurde für den Prekaristen das Interdikt entweder von seiner Gebundenheit gelöst oder originär geschaffen. Der Fehler in Seialoja's Deduktion liegt, wie gesagt, in der Folgerung, welche er aus jener Regel glaubt machen zu dürfen.

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Anderen Besitz nachgefolgl sein, es muß eine Sukzession in den Be- sitz vorliegen. „Zur Fortsetzung des Besitzes des Vorbesitzers," sagt das Ober-Tribunal, „genügt nicht das faktische Verhältniß, daß der Eine nach dem Anderen besitzt, sondern es muß von dem Vorfahren auf den Nachfolger der Besitz rechtlich übergegangen sein" (Strieth. Arch. Bd. 43 S. 41). Auch die Römer verkannten, wie erwähnt, dies nicht, indem sie 36668810 po88688ioni3 gerade in den Fällen, in welchen Sukzession in den Besitz vorliegt, eintreten ließen.^) Den Grund, welcher für die Unverträglichkeit beider Begriffe regelmäßig angeführt wird, daß nämlich, wenn der Besitz des Nach- folgers identisch mit dem des Vorgängers wäre, von einer Hinzu- rechnung des letzteren zum ersteren nicht die Rede sein könne, hat schon Brinz treffend widerlegt.76) Nach der Fassung des interdietum Utrubi werde gefordert, daß der Sieger so und so lange selbst be- sessen habe, hieran knüpfe die 300688io possessionis an, indem sie sich darstelle als Zuschlag eines Besitzes, den der Sieger nicht selbst gehabt; n) würde dieser sich darauf berufen, daß sein Besitz kein neuer, sondern ein schon vorhandener sei, so würde dies trotzdem dem Interdikt nicht genügt haben, aeeessio possessionis würde gleich- wohl nothwendig gewesen sein. Wenn Randa (a. a. O. S. 389 N. 7) hiergegen einwendet, es handle sich für uns nicht um Interdikten-, sondern um Usu- kapionsbesitz, so übersieht er, daß die von Brinz für jenen gemachten Ausführungen auch bei diesem zutreffen, denn wenn z. B. § 579 A.L.R. I. 9 zur Ersitzung verlangt, daß man eine Sache eine be- stimmte Zeit lang besessen hat, so wäre es beim Mangel einer weiteren Vorschrift nicht angängig, daß Jemand, der nur kürzere Zeit im Besitze war, deswegen ersessen haben wollte, weil sein Auktor auch schon Besitzer gewesen. Dies kann nur dann bestritten werden, wenn man behaupten 15) Verpfändung: 1. 16 D. de usurp. 41,3, 1. 14 § 3 D. de temp. praescr. 44,3; Prekarium: 1. 13 § 7 D. poss.; Erbschaft: 1. 14 § 1 D. de temp. praescr. 44,3 vergl. 1. 14 § 6 eod.; Legat: 1. 13 § 10 D. poss.; Tradition der gekauften Sache: I. 13 § 2, 1. 14 pr. und § 1 D. eod., 1. 14 § 2 und § 5, 1. 15 §§ 1 bis 3 D. de temp. praescr. 44,3, der geschenkten Sache: 1. 13 § 11 D. poss., der Dos: 1. 13 § 6 D. eod. ,e) im § 3 des wiederholt zitirten Auffatzes. ") Gaj. IV, 151: non solum sua cuique possessio prodest, sed etiam alterius.

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Sukzession in den Besitz.

will, daß, wenn B. in das Recht des A. sukzedirt ist, wegen der Identität ihrer Rechte das Recht des B. das des A. ist. Die Un- richtigkeit der Behauptung läge aber auf der Hand, das Recht des A. bleibt das des A., und das Recht des B. ist eben nicht das des A., sondern das des B.^) Mehr Berechtigung, als in sachlicher Beziehung hat der geg- nerische Grund vielleicht in Hinsicht auf den Ausdruck accessio, welcher von den Römern dort gebraucht wird, wo continuatio richtiger wäre (das Landrecht sagt „fortsetzen"); der Vorwurf wäre aber nicht sehr schwer, da die Kunstsprache gar nicht umhin kann, Worte auch in anderer Bedeutuug, als der des gewöhnlichen Lebens zu ge- brauchen. Können wir demnach von der accessio possessionis einen Schluß auf die Sukzession in den Besitz machen, so dürfen wir doch nicht umgekehrt von dieser auf jene schließen wollen, da die Akzession zu ihrem Inslebentreten außer der Sukzession noch anderer Voraus- setzungen, wie Titel des Auktors, bona fides desselben und — im heutigen Recht — auch bona fides des Nachfolgers, bedarf. Resultate. Zn vermögensrechtliche Verhältnisse findet regelmäßig eine Suk- zession statt. Unter Besitz versteht man sowohl den zur Erwerbung desselben nothwendigen Thatbestand, als die Gesammtheit seiner Rechtsfolgen. Zn der letzteren — uns hier interessirenden — Bedeutung ist er ein Rechtsverhältniß. Da er einen Bestandtheil des Vermögens bildet, so ist die Sukzession in ihn begrifflich zulässig (I.). Das positive Recht erkennt auch Fälle der Sukzession in den Besitz an. Zur originären Entstehung des Besitzes ist das Zusammentreffen von corpus und animos erforderlich. Läßt das Recht demnach trotz des Fehlens eines dieser Requisite oder sogar bei dem Mangel beider Besitz erwerben, so liegt ein derivativer Erwerb vor. Dies ist im römischen Recht u. A. der Fall bei dem sog. abgeleiteten Besitz und der Arrogation, im preußischen bei der Erbfolge, der Sachübergabe gemäß § 77 A.L.R. I. 7, der Eingehung einer gütergemeinschaftlichen

re) Windscheid, die actio S. 157.

Gehört es nach A.L.R. zum Individualrecht des Miterben, vor Theilung des Nachlasses eine ausstehende Nachlaßforderung zu kündigen? Von Herrn Obertribunalsrath Oppenheim in Berlin

Kündigungsbefugniß eines Miterben.

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Ehe, dem Erbschaftskaufe, der Absendung verkaufter Maaren und der symbolischen Tradition. Da es zum Begriffe des derivativen Erwerbs nicht gehört, daß der Nachfolger, wie in den genannten Fällen, zum Erweise seines Rechts gezwungen ist, sich auf seinen Auktor zu berufen, sondern nur, daß er dazu berechtigt ist, so liegt in jeder Tradition eine Suk- zession in den Besitz (II.). Der Satz Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet gilt auch für die Nachfolge in den Besitz. Letztere ist die nothwendige Voraussetzung für die accessio pos- sessionis, braucht aber diese nicht stets zur Folge zu haben (III.).

26. Gehört es nach A.L.N. zum Individualrecht -es Miterben, vor Theilnng -es Nachlasses eine ausstehrndr Nachlaßforde- rung zn kündigen? Von Herrn Obertribunalsrath Oppenheim in Berlin.')

Die Frage, ob nach den Bestimmungen des A.L.R. ein Miterbe vor Theilung des Nachlasses auf Grund seines Individualrechtes be- rechtigt ist, eine Forderung des Erblassers dem Schuldner zu kündigen, ist von großer praktischer Bedeutung. Ueber Beantwortung dieser Frage besteht jedoch Meinungsverschiedenheit. Einerseits wird die Frage unbedingt verneint, andererseits un- bedingt oder doch als Regel bejaht. Jede dieser Meinungen fand in der Zudikatur Vertretung. Es handelt sich darum, wie weit nach den Vorschriften des A.L.R. das Individualrecht des Miteigenthümers resp. des Miterben geht, ob das Recht der Kündigung innerhalb der Grenzen des Individual- rechts liegt. Bei der Gemeinschaft des Eigenthums gilt die Vermuthung, daß jeder Miteigenthümer gleiches Recht als der andere an der gemein- schaftlichen Sache, dem gemeinschaftlichen Recht hat (I. 17 § 2). Das Recht eines jeden Miteigenthümers an dem gemeinschaftlichen Rechte gehört zu seinem besonderen Eigenthum (§ 4). Kein Theil- ') Herr Obertribunalsrath Oppenheim ist auch der Verfaffer der Abhand- lungen Nr. 1, 3, 19 des vorigen und Nr. 18 dieses Jahrgangs.

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Kündigungsbefugniß eines Miterben.

nehmer darf ohne Bestimmung der übrigen über das gemeinschaftliche Recht gültige Verfügung treffen (§ 10); andererseits darf sein Recht durch die Mehrheit der Stimmen nicht verkürzt werden. Diese Grund- sätze gellen auch für die Miterben (§ 115), dem entsprechend § 151 bestimmt, daß zur Erbschaft gehörende Aktivforderungen von den Erben, so lange diese Miteigenthümer sind, nur gemeinschaftlich ein- gezogen werden dürfen. Unter Berücksichtigung dieser Bestimmungen wird aus §§ 60, 63 in der Plenarentscheidung des früheren Ober- Tribunals (Entsch. Bd. 22 S. 141) gefolgert, daß, weil der Milerbe sein Anrecht veräußern kann, er auch zu solchen Handlungen fähig geachtet werden muß, welche nur dahin abzwecken, sein Miteigenthum oder Anrecht zu erhalten, zu sichern oder außer Zweifel zu stellen. Es wird darin ferner bezüglich eines Rechtes, welches zur Aufklärung und Sicherung des ganzen Rechtes und zur Vorbereitung der Theilung dient, ausgesprochen, dem Miteigenthümer müsse alles gestattet werden, wodurch keine Rechte der Theilnehmer verletzt und auch der Verpflich- tete nicht in eine schlimmere Lage versetzt wird. An diesen in der Plenar-Entscheidung vom 1. Dezember 1851 aufgestellten Grundsätzen hielt das Ober-Tribunal unverändert fest. Die Anwendung derselben auf den besonderen Fall gestaltete sich je- doch verschieden (vergl. die Zusammenstellung in dem Erkenntniß vom 6. November 1868, Strieth. Archiv Bd. 73 S. 35, Koch, Kommentar zum A.L.R. Anm. zu §§ 10, 60, 151 I. 17). Was insbesondere das Recht der einzelnen Milerben zum Nachlasse gehörige Forderun- gen zur Nachlaßmasse einzuklagen betrifft, so ist in einigen Fällen daffelbe anerkannt, in anderen versagt worden. Es wurde angenom- men, die Zulässigkeit der Klage sei nach den näheren Umständen des Falles zu beurtheilen (Entsch. Bd. 48 S. 121). Bei Beurtheilung des Rechts des einzelnen Miterben vor erfolgter Theilung des Nach- lasses eine Nachlaßforderung dem Schuldner zu kündigen, erkennt die Entscheidung des Ober-Tribunals vom 6. November 1868 (Strieth. Archiv Bd. 73 S. 35) zwar denselben Grundsatz an; sie erklärt, nicht unter allen Umständen sei dem einzelnen Miterben die Befugniß zu versagen, eine Nachlaßforderung zur Zahlung an die Erben ein- zuklagen; das Recht der Kündigung der ausstehenden Fordemng aber spricht sie dem einzelnen Miterben ab, indem sie darin eine Beeinträchtigung des Rechtes der Gesammtheit der Erben erblickt. Dagegen wird in dem Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 13. Oktober 1873 (Strieth. Archiv Bd. 89 S. 338) ausgeführt.- der

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Satz, die Kündigung eines Erbschafts-Kapitals bei ungetheilter Erb- schaft seitens eines Milerben verpflichte die anderen Miterben nicht, sei nicht anzuerkennen, der Miterbe könne der Regel nach Nachlaß- forderungen zur Erbschaftsmasse einfordern, und umsomehr auch müsse er bei einem passiven Verhalten der Milerben zur Kündigung solcher Forderungen berechtigt sein; die Kündigung sei nur eine Vorbereitung zur Einziehung und daher weniger präjudizirlich als diese. Das Reichsgericht IV. Civil-Senat äußert sich in einem Erkennt- niß vom 28. Februar 1881 (Beiträge XXVI. S. 104) über die vor- liegende Frage: der Berufungsrichter nehme mit Recht an, daß ein- zelnen Miterben das Recht zusteht, Maßregeln zur Erhaltung und Sicherstellung des Nachlasses zu treffen, und daß zu diesem Sonder- recht die Kündigung einer ausstehenden Forderung gehört. Die Kündi- gung und Einziehung der Forderung seien Maßregeln, welche zur Vorbereitung und Erleichterung der Erbtheilung zu dienen geeignet seien, wobei es gleichgültig sei, ob die Forderung verzinslich sei oder nicht, und da die Kläger die Zahlung nur zur Nachlaßmasse fordern, so würden einerseits die Rechte der Miterben nicht gefährdet, anderer- seits die Beklagten nicht in eine schlechtere Lage versetzt, als wenn sämmtliche Erben gekündigt und geklagt hätten.2) Zunächst soll die vorliegende Frage in Anlehnung an den Satz geprüft werden, das Individualrecht des einzelnen Miterben sei da- hin begrenzt, daß es einerseits das Recht der Miterben nicht beein- trächtigt, daß es andererseits die Lage des Verpflichteten nicht ver- schlechtert. Hiervon ausgehend kann die Meinung nicht gebilligt werden, in der Regel, also je nach den Umständen sei der einzelne Miterbe zur Kündigung einer Nachlaßforderung berechtigt. Der Schuldner, welchem eine Forderung zur Rückzahlung ge- kündigt. wird, muß wissen, ob die Kündigung für ihn verpflichtend ist. Befindet er sich hierüber in Ungewißheit, so ist seine Lage eine verschlechterte. Betrachtet er die Kündigung als ihn verpflichtend, will er am Tage der Fälligkeit Zahlung leisten, die Miterben aber erkennen die Kündigung als für sie verbindlich nicht an und verwei- gern die Annahme des Geldes, so ist er in der Lage, entweder das Geld gerichtlich zu deponiren oder dasselbe an sich zu behalten. Wählt er 2) Ob das Erkenntlich des Reichsgerichts I. Hülfssenats vom 20. Januar 1880 (Beiträge Bd. XXIV. S. 1011) die gleiche Ansicht theilt, ist nicht völlig

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die Deposition, so setzt er sich dem aus, daß der über die Recht- mäßigkeit der Deposition erkennende Richter — sofern angenommen wird, daß die Berechtigung des Miterben zur Kündigung von den näheren Umständen des Falles abhänge — die Kündigung den übri- gen Miterben gegenüber für nicht verbindlich erachtet und daher die Deposition für nicht gerechtfertigt erklärt. Den Schuldner treffen dann die Kosten der Deposition und des Verfahrens, er hat das Geld möglicherweise mit Opfern beschaffen müssen, und sieht sich ge- nöthigt, dasselbe nunmehr vielleicht unter ungünstigen Bedingungen anderweit zu verwenden. Behält er im Falle der Weigerung der Annahme des Geldes seitens der die Kündigung nicht anerkennenden Miterben das Geld an sich, und der kündigende Milerbe stellt Klage gegen ihn an, so kann ihn Verlust treffen. Wird die Klage abge- wiesen, so trifft ihn der aus der Beschaffung und demnächst erforder- lichen anderweiten Verwendung des Geldes möglicherweise entstehende Schaden. Wird er verurtheilt, so hat er nicht allein die Prozeßkosten, sondern auch die Folgen des Verzuges zu tragen. Will er sich im Regreßwege an den kündigenden Miterben halten, so wird es, ob dies zum Ziele führt, von der Vermögenslage des letzteren abhängen, abgesehen davon, ob sich der Regreß begründen läßt. Soll die Be- rechtigung des einzelnen Miterben zur Kündigung einer Nachlaßforde- rung von den näheren Umständen des Falles abhängen, so sind es Umstände, welche der Schuldner nicht kennt, mindestens nicht nothwen- dig kennt, so daß die Beurtheilung, ob die Kündigung ihn verpflichtet oder nicht, ihm entzogen ist. Die Annahme einer durch die näheren Umstände bedingten Berechtigung des einzelnen Miterben zur Kündi- gung versetzt hiernach den Schuldner in eine schlechtere Lage. Diese Annahme ist daher mit dem Satze, daß das Individualrecht des Mit- erben die Lage des Verpflichteten nicht verschlechtern dürfe, unverein- bar. Daraus folgt, daß wenn dieser Satz feftzuhalten ist, der Mit- erbe unbedingt zur Kündigung berechtigt, oder ihm dies Recht un- bedingt versagt sein muß. Es bleibt daher zu erwägen, ob ihm dasselbe unbedingt zu ge- währen oder unbedingt zu versagen ist. Darüber entscheidet, wenn an dem Satze sestgehalten wird, von welchem zunächst ausgegangen ist, die Beantwortung der Frage, ob das dem Miterben zugebilligte Recht der Kündigung das Recht der übrigen Miterben beeinträchtigt. Ob eine fällige Forderung von einem einzelnen Miterben zur Rachlaßmaffe eingefordert werden darf, ist hier nicht zu untersuchen;

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es handelt sich lediglich um das Recht der Kündigung. Eine aus- stehende Forderung hat nicht immer gleichen Werth mit demjenigen, was durch Erfüllung an deren Stelle tritt. Von den Umständen hängt es ab, ob es vortheilhafter ist, die ausstehende Forderung als solche zu konserviren oder das zu Leistende zu empfangen. Eine sichere, zu einem den derzeit marktgängigen Zinsfuß übersteigenden Zinsfuß ausstehende Hypothekenforderung hat für denjenigen, welcher das Kapital nicht baar verwenden, dasselbe vielmehr zinstragend erhallen will, einen höheren Werth, als der baare Betrag des Kapitals. Er muß für das Geld eine andere Anlage suchen, vielleicht mit Geldopfer, und erlangt nur eine niedrigere Verzinsung. Gehört z. B. zu den Erben ein Bevormundeter; in dem Nachlaß befinden sich verschiedene Hypothekenforderungen; dem Erblasser steht eine dreimonatliche Kün- digung frei, die Schuldner haben sich des Kündigungsrechts auf eine Reihe von Jahren begeben; die Hypotheken sind jährlich zu 5 Prozent zu verzinsen und völlig sicher, während zur Zeit des Erbfalles sichere Hypotheken zu 4V2 Prozent verzinslich nicht zu haben sind, der Kurs 4prozentiger sicherer Werthpapiere über pari steht, — so liegt der Nachtheil auf der Hand, falls diese Hypotheken sämmtlich gekündigt werden; der Vormund muß eine minder sichere oder minderen Gewinn bringende Anlage des auf seinen Mündel fallenden Kapitals suchen. Andererseits ist für denjenigen Milerben, welcher baldigst des baaren Geldes bedarf, die Einzahlung des baaren Geldes vortheil- hafter als die Konservirung der ausstehenden Forderung. Ist ferner der Schuldner unsicher, die Forderung überdem unverzinslich, so kann es zweckmäßiger sein, demselben zu kündigen, statt von dem Kündi- gungsrechte keinen Gebrauch zu machen. Hieraus folgt, daß die Kündigung ausstehender Nachlaßforderungen dem Interesse des einen Milerben entgegen sein, dem Interesse des anderen entsprechen kann. Es läßt sich daher nicht behaupten, daß das Recht des einzelnen Miterben, ausstehende Nachlaßforderungen zu kündigen, falls dasselbe ihm unbedingt eingeräumt wird, in den Rechtskreis der übrigen Milerben nicht beeinträchtigend eingreift. Allerdings wird behauptet, die Kündigung sei nur eine Vorbe- reitung der Einziehung, sie sei zu einer Vorbereitung und Erleichte- rung der Erbtheilung zu dienen geeignet. Daß sie eine Vorbereitung zur Einziehung ist, wird nicht bestritten. Daß sie aber allgemein zur Vorbereitung und Erleichterung der Erbtheilung zu dienen geeignet ist, kann als ein Grund, das Kündigungsrecht als ein jedem Mt-

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erben zustehendes Individualrecht anzuerkennen, nicht gelten. Die aus- stehende Aktivforderung ist ein theilbares Objekt; die Milerben können sich dieselbe antheilig überweisen; zur Theilung derselben bedarf es der Umsetzung in baares Geld nicht. § 87 I. 17 schreibt die Theilung des theilbaren Objekts sogar vor, falls ausdrückliche Gesetze nicht entgegenstehen oder die Znteressenten sich nicht auf andere Weise vereinigen. Mitunter mag es mit Rücksicht auf die Theilung des übrigen Nachlasses zur Ausgleichung sich empfehlen, ausstehende For- derungen zu kündigen. Daß aber eine solche Maßregel für alle Fälle nothwendig oder nützlich ist, daß sie für alle Fälle die Erb- theilung erleichtert, kann nicht zugegeben werden. Mitunter kann die Erbtheilung selbst verzögert werden, wenn die Kündigung erfolgen und der Ablauf der Kündigungsfrist abgewartet werden soll. Wenn ferner behauptet wird, die Kündigung der ausstehenden Forderungen diene zur Erhaltung und Sicherung des Nachlasses, das Recht der Kündigung gehöre deshalb zum Individualrecht des Mil- erben, so kann auch dies nicht eingeräumt werden. In einzelnen Fällen wird die Kündigung allerdings zur Sicherung des Nachlasses dienen, aber nicht in allen Fällen, nicht allgemein. Eine ausstehende sichere Forderung braucht nicht gekündigt zu werden, um den Nachlaß zu erhalten und zu sichern. Ist nach alledem gezeigt, daß, falls dem einzelnen Miterben das Recht, ausstehende Forderungen zu kündigen, unbedingt eingeräumt wird, in gewissen Fällen das Recht der Miterben beeinträchtigt wird, so bleibt, sofern an dem Satze festgehalten wird, daß das Individual- recht des Miterben nicht in den Rechtskreis der übrigen Miterben ein- greifen, deren Recht nicht beeinträchtigen darf, allein übrig, ihm dies Recht nur je nach den Umständen einzuräumen, oder überhaupt zu ver- sagen. Je nach den Umständen darf es ihm nicht eingeräumt werden, weil dadurch der Verpflichtete in eine schlechtere Lage versetzt werden würde, wie dies zuvor nachgewiesen ist. — Wenn daher das Individual- recht des Miterben auch zur Voraussetzung hat, daß die Lage des Ver- pflichteten durch Ausübung desselben keine schlechtere wird, so ergiebt sich, daß bei Festhaltung des an die Spitze der Erörterung gestellten Satzes dem einzelnen Miterben, vor Theilung des Nachlasses aus- stehende Aktivforderungen des Nachlasses zu kündigen, als Individual- recht nicht eingeräumt werden kann. Zu demselben Ergebniß, zu welchem die Prüfung der Streitfrage unter dem Festhalten des Satzes, das Individualrecht des Miterben

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dürfe das Recht der Mterben nicht beeinträchtigen und auch den Schuldner nicht in eine schlechtere Lage versetzen, führt auch eine nähere Betrachtung der einzelnen auf die Streitfrage sich beziehenden Gesetzesstellen. Die Kündigung einer ausstehenden zum Mileigenthum gehörenden Forderung ist eine Verfügung über den Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigenthums. Eine solche darf auf Grund des § 10 I. 17 ohne Beistimmung der Miterben von einem einzelnen Milerben nicht vorgenommen werden. Nach § 12 ist zu einer Verfügung über den Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigenthums die Mehrheit der Stimmen erforderlich. Selbst wenn die Verfügung vortheilhaft und dem Widersprechenden unschädlich ist, muß nach § 17 der Widerspruch erst durch den Richter beseitigt werden. Will man die Kündigung einer aktiven Nachlaßforderung nicht als eine Verfügung über die Substanz ansehen, sondern als eine Veranstaltung zur Erhaltung des Nachlasses, auch dann darf nach § 19 nicht der einzelne Miterbe ent- scheiden, vielmehr entscheidet die Mehrheit der Stimmen; bei Stimmen- gleichheit kommt es auf einen Schiedsspruch oder einen Spruch des Richters an (§ 23). Aber auch aus den Vorschriften bezüglich des Verhältniffes der Erben gegenüber dem Verpflichteten folgt, daß ein Milerbe nicht ohne Beistimmung der übrigen Miterben zur Kündigung berechtigt ist. Die §§ 53, 54 verordnen: „Wenn ein Theilnehmer, vermöge eines Auftrages der übrigen, oder auch ohne dergleichen Auftrag, in Rücksicht der gemeinschaft- lichen Sache, etwas mit einem Fremden verhandelt, so werden die Rechte und Pflichten, welche aus einer solchen Handlung zwischen ihm und dem Fremden, sowie zwischen diesem und den übrigen Theilnehmern entstehen, nach den Vorschriften des dreizehnten Titels im ersten und zweiten Abschnitte beurtheilt. In Fällen, wo die Gesetze eine vermuthete Vollmacht zulasten, hat der Theilnehmer, welcher in Rücksicht der gemeinschaftlichen Sache etwas verhandelt, dergleichen vermuthete Vollmacht für sich (Tit. 13 §§ 119 ff.)." Und das Marginale lautet: „Rechte und Pflichten der Gesellschafter gegen einen Dritten, be- sonders aus den Handlungen einzelner Theilnehmer." Die allgemeine Fassung des § 53 läßt die Kündigung einer im Mileigenthum befindlichen Forderung als die Verhandlung in Rück- sicht einer gemeinschaftlichen Sache mit einem Fremden erscheinen, und Beiträge, XXVI. (UI. F. VI.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 41

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das nicht minder als wenn es sich um die Session einer Forderung handelt. Der Zweck der Kündigung wird auch durch Session der Forderung mit Ausschluß der Gewährleistung gegen Zahlung voller Valuta an einen Dritten erreicht. Der Erfolg der Kündigung, welcher erst nach Ablauf der Kündigungsfrist eintritt, tritt sofort ein. Daß eine solche Session unter die Vorschrift des § 53 fällt, bedarf des Nachweises nicht. (Die Kündigung einer Hypothekenforderung hat im Uebrigen zur Folge, daß der Gläubiger auf Verlangen des zahlenden Eigenthümers Session ertheilen muß, § 63 Ges. betr. Eigen- thumserwerb v. 5. Mai 1872). Man kann nicht sagen, daß, weil der Schuldner bereits in einem Rechtsverhältniß zu den Erben steht, er im Sinne des § 53 kein Fremder ist. Das Marginale spricht allgemein von einem Dritten. Es läßt sich auch nicht behaupten, unter Verhandeln mit einem Fremden könne die Kündigung einer Forderung nicht verstanden werden, weil keine neuen Rechte und Pflichten daraus entständen. Die Kündigung involvirt immerhin eine Veränderung des Rechtsverhältnisses, sie schafft das Recht, zu einem bestimmten Zeitpunkt die Erfüllung der Verbindlichkeit zu ver- langen, welcher zuvor unbestimmt, oder wenn man will, relativ un- bestimmt war. Daß § 53 nicht nur den Abschluß neuer Verträge zum Gegenstände hat, ergiebt die Zusammenhaltung dieser Vorschrift mit der des § 52. Während die letztere von Verträgen spricht, ist § 53 allgemein gehalten, er spricht von „etwas verhandeln." Ist hiernach die Kündigung einer aktiven Nachlaßforderung eine Rechtshandlung, auf welche die §§ 53, 54 Anwendung finden, so folgt daraus, daß der einzelne Milerbe auf sein Individualrecht allein gestützt, mit verbindlicher Wirkung zur Kündigung nicht befugt ist, daß er, sofern ihm Vollmacht von den Mitberechtigten nicht ertheilt ist, nur als negotiorum gestor oder in Fällen, welche keinen Auf- schub leiden, auf Grund vermutheter Vollmacht die Kündigung vor- nehmen darf. Als negotiorum gestor bedarf er der demnächstigen Genehmigung der Miterben (vgl. §§ 228 ff. I. 13), woran § 259 nichts ändert. Ebenso bedarf er der Genehmigung, sofern er in Fällen, welche keinen Aufschub leiden, auf Grund der vermutheten Vollmacht kündigt. Er hat die Genehmigung sofort nachzusuchen, der Schuldner darf ihn dazu anhallen, dies auch selbst thun (§§ 124, 125 I. 13). Versagen die Miterben die Genehmigung rechtzeitig, so ist die Kündigung ihnen gegenüber unwirksam (§§ 126, 127, 128). Diesen Vorschriften gegenüber kann nicht ins Gewicht fallen, daß

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unter Umständen, wenn z. B. der Aufenthalt eines Milerben oder selbst die Personen unbekannt sind, die Befolgung derselben erschwert ist. Ein Mittel der Abhülfe würde sich übrigens in der Bestellung eines Pflegers bieten. Es kann auch nicht ins Gewicht fallen, daß der Widerspruch eines Miterben mitunter das Interesse der übrigen schädigen mag. Das Gesetz sieht den Fall des Widerspruchs vor. § 151 endlich hat die Einziehung ausstehender Aktivforderungen des Nachlasses zum Gegenstände; er verordnet, daß dieselben, so lange sie Miteigenthum sind, nur gemeinschaftlich von den Erben eingezogen werden können. Diese Vorschrift steht mit den bisher erwähnten in keinem Widerspruch, vielmehr zumal bei Berücksichtigung des § 115 im Einklang. Die Bestimmung des § 151 läßt sich verschieden auslegen, je nach dem, was man unter „Einziehen einer Forderung" versteht, je nach dem man unter „Einziehen" nur das Empfangen des zu Fordernden oder auch die Handlungen versteht, welche das Empfangen vorbereiten. Wählt man die erstbezeichnete einschränkende Bedeutung, dann läßt § 151 die Streitfrage unberührt. Wählt man aber die weitere Bedeutung, begreift das Einziehen alle diejenigen Handlungen, welche erforderlich sind, damit das zu Fordernde empfangen werden kann, so gehört zu diesen Handlungen bei Forde- rungen, welche, um fällig zu werden, gekündigt werden müssen, die Kündigung, und dann schließt § 151 das Recht des einzelnen Mit- erben, ausstehende Forderungen zu kündigen, aus. Die Betrachtung der einzelnen, sich auf die Streitfragen be- ziehenden Gesetzesstellen führt hiernach zu demselben Ergebniß, welches aus der Prüfung der Streitfrage unter Festhaltung des Satzes folgt, daß das Individualrecht des Milerben weder das Recht der übrigen Miterben beeinträchtigen, noch den Verpflichteten in eine schlechtere Lage versetzen darf. Die Ansicht, daß dem einzelnen Milerben auf Grund seines Individualrechts es nicht zusteht, vor Theilung des Nachlasses aus- stehende Aktivforderungen des Nachlasses zu kündigen, verdient daher den Vorzug vor der Ansicht, es sei ihm dies unbedingt oder doch je nach den Umständen des Falles gestattet.

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Zu § 39 des preußischen Gesetzes über den Eigenthumserwerb vom 5. Mai 1872 Von Herrn Obertribunalsrath Oppenheim in Berlin

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27. I« tz 39 -es preußischen Gesetzes über den Eigenthnmerwerb vom 5. Mai 1872. Von Herrn Obertribunalsrath Oppenheim in Berlin. Zn § 38 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb vom 5. Mai 1872 heißt es: „Gegen die Klage aus einer Hypothek können Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältniß einem Dritten, welcher ein Recht auf die Hypothek gegen Entgelt erworben hat, nur entgegengesetzt werden, wenn sie ihm vorher bekannt geworden sind, oder sich aus dem Grundbuch ergeben." — und demnächst in § 39: „Gegen die dingliche Klage auf Rückstände von Zinsen und sonstigen Zahresleistungen ist die Einrede der Tilgung unbedingt zulässig." Diese Bestimmung des § 39 hat verschiedene Auslegung ge- funden. Nach einer Meinung ist der Schuldner auf Grund des § 39 befugt, der dinglichen Klage des Cessionars auf Rückstände sowohl der vor als der nach der Bekanntmachung der Cession an ihn fällig gewordenen die Einrede der Tilgung entgegenzusetzen; — nach anderer Meinung ist diese Einrede nur bezüglich der vor der Bekanntmachung der Cession an den Schuldner fällig gewordenen Rückstände zulässig. (S. Erkenntniß des Reichsgerichts vom 28. März 1881, Z.M.Bl. 1882 S. 37.) Die erstgenannte Meinung stützt sich auf die allgemeine Fassung des § 39 und verweist den Cessionar wegen ihm cedirter Zinsen, im Falle solche bereits getilgt sind, an den Cedenten. Der Schuld- ner soll nicht verpflichtet sein, bezahlte Zinsen im Grundbuch löschen zu lasten oder zweimal zu zahlen. Die entgegengesetzte Meinung beruft sich auf das vor dem Er- laß des Gesetzes vom 5. Mai 1872 geltende Recht: Rückstände an Zinsen eingetragener Forderungen, so lange sie nicht getilgt waren, hätten die Natur eines objektiv dinglichen Rechtes; durch die Tilgung solcher fälligen Raten sei das dingliche Recht, ohne daß es einer Löschung im Grundbuch bedurfte, erloschen; der Inhalt des Grund- buchs habe keine Garantie geboten, daß bereits fällige Zinsraten nicht schon getilgt seien; für die Cession solcher Raten sei daher der Grundsatz von dem öffentlichen Glauben des Grundbuches nicht maßgebend gewesen, es hätten vielmehr bezüglich der Einreden, welche

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sich der Cessionar hätte entgegensetzen lassen müssen, die allgemeinen für nicht eingetragene Forderungen gegebenen Vorschriften § 407 I. 11, § 313 I. 16 A.L.R. gegolten. Was dagegen die nach der Session fällig werdenden Raten betrifft, — so wird weiter aus- geführt, — also in Betreff des Zinsrechtes, so stehe dem Cessionar, wenn die Forderung als eine verzinsliche eingetragen sei, der Grund- satz von dem öffentlichen Glauben des Grundbuches zur Seite; dieser Grundsatz gelte nicht nur für das Kapital, sondern auch für die erst nach der Cession fällig werdenden Zinsen. Wäre dies nicht, so würde die Sicherheit des Verkehrs gefährdet sein; zahle der Schuldner nicht fällige Zinsen, so müsse er dies in dem Grundbuch vermerken lassen; diese nach A.L.R. geltenden Grundsätze seien durch § 39 nicht geändert; die allgemeine Fassung des § 39 rechtfertige die ent- gegengesetzte Ansicht nicht, welche auch in den Materialien des Ge- setzes keine Stütze finde; Förster, welcher bei der Redaktion des Gesetzes hauptsächlich thätig gewesen sei, sage (Th. und Pr. Bd. III. S. 839): „der Satz des § 39 ist, wie Bahlmann mit Recht hervorhebt, im Gesetz entbehrlich, weil er selbstverständlich ist. Denn das Grund- buch ergiebt nichts über die Zinsrückstände, sondern enthält nur die Zinspsticht, — werden also Zinsrückstände cedirt, obwohl sie schon bezahlt sind, so kann der Eigenthümer hier sowenig wie bei der Cession einer persönlichen Forderung die Zahlungseinrede ver- lieren." Eine andere Auslegung des § 39 widerspreche auch der Tendenz des Gesetzes, den Realkredit zu heben und die Zuverlässigkeit des öffentlichen Glaubens des Grundbuches zu sichern. — Der Ausführung der zweitgenannten Meinung sich anzuschließen, erscheint bedenklich. Die Fassung der §§ 38, 39 steht derselben geradehin entgegen. Gegen die Klage aus der Hypothek beschränkt § 38 die Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältniß dem Dritten gegenüber, welcher ein Recht auf die Hypothek gegen Entgelt er- worben hat, auf die Kenntniß derselben und darauf, daß dieselben sich aus dem Grundbuch ergeben. § 39 läßt gegen die dingliche Klage auf Rückstände von Zinsen und sonstigen Jahresleistungen die Einrede der Tilgung unbedingt zu. Rach § 38 ohne die folgende Bestimmung des § 39 würde die Einrede der Tilgung der Rückstände dem bezeichneten Dritten gegenüber nur zulässig sein, wenn diesem die Tilgung bekannt oder sich solche aus dem Grundbuch ergiebt. Denn die Klage aus der Hypothek begreift die dingliche Klage auf Zahlung

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der Hypothekenzinsen mit. Die letztere ist nichts anderes als die Klage aus der Hypothek, gleich wie dies die Klage auf Zahlung eines Theiles oder des ganzen Hypothekenkapitals ist. Nach § 39 ist die Ein- rede der Tilgung zulässig, wenn sie dem Kläger nicht bekannt, auch wenn sie sich aus dem Grundbuch nicht ergiebt, und zwar mag der Kläger der ursprüngliche Gläubiger oder ein Dritter sein. Daß § 39 nicht nur den Gläubiger, welchem gegenüber die Tilgung erfolgt ist, sondern auch den Dritten meint, bedarf keiner Ausführung. Rückstände, welche der Dritte einklagt, können sowohl solche sein, welche vor der Cession der Hypothek an ihn fällig waren, als solche, welche erst später fällig geworden sind. Daß „Rückstände" nur solche Rück- stände bezeichnen soll, welche zur Zeit der Cession fällig waren, ist nicht angedeutet. Die Bestimmung des Gesetzes unterscheidet nicht. Es ist daher an und für sich nicht statthaft, bei Anwendung des Gesetzes eine Scheidung eintreten zu lasten. Aber auch die für die Scheidung geltend gemachten Gründe überzeugen nicht. Es wird geltend gemacht: § 39 beziehe sich nur auf die Tilgung der vor der Cession fälligen Rückstände, die Tilgung dieser sei aus dem Grundbuch nicht ersichtlich und könne daraus nicht ersichtlich sein, weil das Grundbuch hierüber keine Auskunft gebe; dagegen ergebe das Grundbuch, daß die nach der Cession fälligen Rückstände nicht getilgt seien, denn die Hypothek stehe als eine zinsberechtigte in dem Grundbuch eingetragen. Angenommen, es wäre richtig, daß das Grundbuch über die zur Zeit der Cession fälligen Rückstände keinen Aufschluß gebe, wohl aber über die zur Zeit der Cession nicht fälligen Raten, so ergiebt doch § 39, daß der Einrede der Tilgung von Rückständen der Glauben des Grundbuches nicht entgegenstehen soll; denn während § 38 Ein- reden gegenüber dem Glauben des Grundbuches nicht zuläßt, ver- ordnet § 39, daß die Einrede der Tilgung von Rückständen unbedingt zulässig, also durch den Glauben des Grundbuches nicht beeinflußt sein soll. Es kann aber auch nicht zugegeben werden, daß das Grundbuch über fällige Zinsen keine Auskunft giebt, wohl aber über nicht fällige Zinsen. Nicht zutreffend ist, daß das dingliche Recht fälliger Zinsen durch die Tilgung erlischt, ohne daß die Löschung im Grund- buch erfolgt. Vor Erlaß des Gesetzes vom 5. Mai 1872 war die Bestimmung des § 520 A.L.R. I. 20 gellend, nach welcher, soweit der Anspruch, für welchen die Hypothek bestellt worden, getilgt wird.

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auch das dingliche Recht in der Regel erlischt; jedoch durfte nach § 522 der Schuldner, wenn die Löschung nicht erfolgt war, die Verhandlungen mit einem gutgläubigen Drittm nicht anfechten. Auch durfte der Eigenthümer des verpflichteten Grundstückes gemäß Anh. § 52 das ungelöschte Hypothekenrecht an einen Andern abtreten, ob auch fällige Zinsen, kann dahingestellt bleiben. Das Gesetz vom 5. Mai 1872 verordnet in § 18: „Das Recht der Hypothek und der Grundschuld entsteht durch die Eintragung im Grundbuch." und § 57 „das Hypotheken- und Grundschuldrecht wird nur durch die Löschung im Grundbuch aufgehoben." Hieraus folgt, daß gegenwärtig das dingliche Recht der Hypothek in seinem ganzen Umfange bestehen bleibt, bis es im Grund- buch gelöscht ist. Eine Beschränkung etwa dahin, daß dies nur be- züglich des Eigenthümers des Pfandgrundstückes sowie des Dritten gelte, daß das Hypothekenrecht doch nicht allgemein nur durch die Löschung ausgehoben wird, ist der klaren und bestimmten Vorschrift gegenüber unzulässig. Nach § 23 a. a. O. muß die Eintragungsbewilligung bei Kapitalien den Zinssatz oder die Bemerkung der Zinslosigkeit und den Anfangstag der Verzinsung angeben, und nach § 43 der G.B.O. dies in das Grundbuch eingetragen werden. Die Ueberschrift über § 30 des Gesetzes über Eigenthumserwerb lautet: „Von dem Umfange des Hypotheken- und des Grundschuldrechts." Und § 30 verordnet, daß das Grundstück u. s. w. für das ein- getragene Kapital, für die eingetragenen Zinsen u. s. w. haftet. Hieraus ergiebt sich, daß das Hypothekenrecht die mit dem Anfangstage eingetragenen Zinsen milbegreift, und daß also auch das diese Zinsen betreffende dingliche Recht nur durch Löschung im Grundbuch aufgehoben wird. Angenommen, der Eigenthümer des Pfandgrundstücks zahlt dem eingetragenen Gläubiger die Hypothek mit sämmtlichen Rückständen an Zinsen; das Geld hierzu empfängt er von einem Dritten; auf Grund des § 63 verlangt er von dem Gläubiger die Cession der Hypothek nebst den rückständigen Zinsen an den Geldgeber. Sollte die Cession dieser Zinsen an den Dritten nicht erfolgen dürfen? Wäre das dingliche Recht für die fälligen Zinsen durch die Zahlung

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an den Gläubiger erloschen, so würden diese Zinsen nicht weiter cedirt werden können. Es kann aber ferner auch nicht anerkannt werden, daß daraus, daß das Zinsrecht des Kapitals im Grundbuch eingetragen steht, das Grundbuch, welches bezüglich der fälligen Zinsen und Jahres- leistungen keine Auskunft geben soll, über die demnächst fällig werdenden Auskunft giebt. Das Grundbuch ergiebt in dieser Richtung nicht mehr und nicht weniger, als daß das Grundstück nebst Zubehör für die eingetragenen Zinsen des Kapitals von dem bezeichneten Tage ab haftet. Eine gesetzliche Vermuthung dafür, daß fällige Zinsen getilgt sind, besteht ebensowenig (abgesehen von Verjährung) wie eine solche dafür, daß nicht fällige Zinsen nicht getilgt sind. (Daraus, daß bezüglich des Umfanges des Hypothekenrechtes die Vorausbezahlung von Pacht- und Miethszinsen auf mehr als ein Vierteljahr, soweit sie zum Nachtheil der eingetragenen Gläubiger gereicht, ohne Wirksamkeit ist — § 31 —, ist eine Analogie nicht zu entnehmen). Hiernach kann nur richtig sein: das Grundbuch gewährt über Zins- rückstände überhaupt keine Auskunft, oder über fällige Zinsen gleich- wie über nicht fällige Zinsen. Die Behauptung, falls künftig fällig werdende Zinsraten vorausbezahlt werden, müsse dies entweder im Grundbuch vermerkt oder dem Cessionar bekannt gemacht werden, widrigenfalls ihm die Zinsen bezahlt werden müssen, hat zur Vor- aussetzung, daß § 39 sich auf dergleichen nicht bezieht. Das aber war zu erweisen, und ist nicht erwiesen. Das Zurückgehen auf die Materialien des Gesetzes führt in dem vorliegenden Falle nicht weiter. Zn dem Bericht der Kommission des Herrenhauses heißt es: „Endlich kam zur Sprache, daß es zweckmäßig, ja zum Schutze des Eigenthümers, welcher von einem Grundschuldgläubiger wegen angeblich rückständiger Zinsen oder sonstiger Zahreszahlungen in An- spruch genommen würde, die er nachweislich gezahlt, aber nicht auf dem Grundschuldbriefe selbst hätte quittiren lassen, nothwendig sei, in einem besonderen § 34a (§ 39 G.E.G.) die Bestimmung hinzu- zufügen: „„Gegen die dingliche Klage aus Rückstände von Zinsen und sonstigen Jahresleistungen ist die Einrede der Tilgung unbedingt zulässig,"" und wurde dieser Zusatzparagraph im Einverständniß mit dem Re-

Hypothekenzinsen. Kompensation. 641 gierungskommiffar ohne Widerspruch angenommen". (Vgl. Werner S. 58, 59.) Die mitgetheilten Materialien ergeben nicht, daß im Herren- hause oder in dem Hause der Abgeordneten über diese Bestimmung weitere Erörterungen stattgefunden haben. Sie verbreiten hiernach über dieselbe kein besonderes Licht. Allerdings wird gellend gemacht, Förster, welcher bei der Redaktion des Gesetzes hauptsächlich thätig war, sage (Th. und Pr. III. S. 839): „der Satz des § 39 ist, wie Bahlmann mit Recht hervorhebt, im Gesetz entbehrlich, weil er selbstverständlich ist. Denn das Grundbuch ergiebt nichts über die Zinsrückstände, enthält nur die Zinspflicht, — werden also Zinsrückstände cedirt, obwohl sie schon bezahlt sind, so kann der Eigenthümer hier so wenig wie bei der Session einer persönlichen Forderung die Zahlungseinrede ver- lieren." Es mag dahin gestellt bleiben, ob Förster's Aeußerung ergiebt, er sei der Ansicht, daß, falls Zinsen vor der Fälligkeit gezahlt sind, der Schuldner diese dem Cessionar nochmals zahlen müsse, weil dem letzteren der Glauben des Grundbuches zur Seite stehe. Berechtigt mag die Annahme sein, daß die bezeichnete Aeußerung aus die Aus- fassung der Staatsregierung schließen läßt. Die Kommission des Herrenhauses hat sich jedoch auf diesem Standpunkte nicht befunden, denn sie erklärt die Bestimmung des § 39, welche Bahlmann und Förster für entbehrlich erachten, nicht allein für zweckmäßig, sondern selbst für noth wendig. Welches die übereinstimmende Auffassung sämmtlicher Faktoren der Gesetzgebung gewesen ist, läßt sich hiernach aus den Materialien nicht festftellen. Die Bestimmung des § 39 muß daher, wie sie Gesetz geworden ist, nach ihrem Wortlaut und ihrem Wortsinn angewendet werden. Im Uebrigen kann den ge- nannten Autoritäten auch nicht zugegeben werden, daß § 39 im Gesetze entbehrlich ist. Wie bereits gedacht, ist die dingliche Klage auf Zahlung von Hypothekenzinsen eine Klage aus der Hypothek; es würden daher bei dem Fehlen des § 39 die Einreden gegen diese Klage auf die im § 38 zugelassenen beschränkt sein. Entbehrlich würde § 39 allerdings sein, falls er sich nur auf die Klage des Gläubigers bezöge, welchem gegenüber die Tilgung erfolgt ist, das aber wird nicht behauptet. Wenn hervorgehoben wird, das Gesetz beabsichtige den Real- kredit zu heben und die Zuverlässigkeit des öffentlichen Glaubens

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des Grundbuches zu sichern, dem würde die Bestimmung des § 39 nicht entsprechen, sofern dieselbe auf Rückstände, welche erst nach der Cession der Forderung fällig werden, bezogen werde, so ist schon darauf hingewiesen, daß das Grundbuch entweder Auskunft giebt über fällige wie nicht fällige Zinsen, oder daß es überhaupt über Rück- stände keine Auskunft giebt. Steht es einmal fest, daß die Einrede der Tilgung auch bezüglich der nach der Cession fälligen Raten dem Cessionar entgegengesetzt werden darf, so wird dieser vor Zahlung der Valuta oder sonstiger Gewährung derselben den Schuldner, mit welchem er doch jedenfalls in Verbindung treten muß, befragen, wie weit die Zinsen oder sonstigen Jahresleistungen getilgt sind. Unter- läßt er dies, so bleibt ihm nur der Regreß an den Cedenten. In gleicher Lage befindet sich zudem auch der Cessionar, welchem zur Zeit der Cession fällige Zinsen mit dem Hypothekenkapital cedirt werden. Daß auf dergleichen § 39 Anwendung findet, ist außer Streit. Indessen davon abgesehen — steht die Absicht des Gesetz- gebers mit dem was Gesetz geworden ist, im Widerspruch, so ent- scheidet bei Anwendung des Gesetzes nicht die Absicht des Gesetz- gebers, sondern der Inhalt des Gesetzes. Man darf nicht argu- mentiren: § 39 verordne zwar allgemein, die Einrede der Tilgung von Rückständen an Zinsen und sonstigen Jahresleistungen sei gegen die dingliche Klage zulässig; es sei aber nur beabsichtigt, die Einrede bezüglich der zur Zeit der Bekanntmachung der Cession fälligen Rück- stände zuzulassen, und deshalb sei die Einrede auch nur insoweit zulässig. Eine andere Frage ist es, in welchen Fällen die Einrede der Tilgung für begründet zu erachten ist. Darüber giebt § 39 keine Auskunft. Zur Beantwortung dieser Frage ist auf die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften über Aufhören von Verbindlichkeiten zurück- zugehen. Zu den Arten der Aufhebung von Verbindlichkeiten gehört die Kompensation. Das allegirte Erkenntniß des Reichsgerichts be- schäftigt sich mit einem Falle, in welchem es sich um die Zulässigkeit der Einrede der Tilgung nach § 39 auf Grund der Kompensation handelt. Während von dem Richter zweiter Instanz angenommen war, auf Grund des § 39 dürfe der äeditor eessus dem die dingliche Klage auf Rückstände, welche nach der Bekanntmachung der Cession fällig geworden sind, anstellenden Cessionar seine Forderungen an den Cedenten, welche zur Zeit der Bekanntmachung der Cession zwar

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bestanden, aber noch nicht fällig waren, eomxonsanäo entgegenstellen, — erachtet das Reichsgericht dies für unstatthaft. Es heißt in der Entscheidung: „da die Tilgung, welche dem Cessionar entgegengesetzt werden soll, vor der Cession erfolgt sein muß, die zur Zeit der Cession noch nicht fälligen Zinsraten aber nach dem Grundsatz des § 352 Tit. 16 Th. I. A.L.R. durch das bloße Bestehen einer Gegenforderung zu jener Zeit nicht getilgt sein können, so hätte es wie im § 407 Tit. 11 Th. I. A.L.R. einer besonderen Erwähnung der Gegen- forderungen und einer ausdrücklichen Aufhebung des bisher be- standenen wesentlichen Unterschiedes zwischen der Cession bereits fälliger und erst künftig fällig werdender Zinsraten bedurft." Will man dieser Argumentation beitreten, so würde daraus folgen, daß bezüglich der nach der Cession fällig gewordenen Raten die Einrede der Tilgung durch Kompensation mit Forderungen des äobitor 6688U8 gegen den Cedenten auf Grund des § 39 nicht statt- haft sein würde. Daraus aber würde sich nicht ergeben, daß § 39 sich nur auf Rückstände aus der Zeit vor der Cession bezieht. Denn der Begriff der Tilgung beschränkt sich nicht auf Kompensation; die Tilgung kann auf verschiedene Weise, insbesondere durch Zahlung erfolgen. Die Einrede der Kompensation würde aber auch nach jener Argumentation nicht unbedingt ausgeschlossen sein; denn falls der Cedent und äoditor v688U8 vor der Cession die Abrechnung vereinbart haben, würde der Grundsatz des § 352 a. a. O. nicht entgegenstehen. Weshalb aber § 39 die Gegenforderungen speziell hätte er- wähnen müssen, damit die Einrede der Kompensation bezüglich der nach der Cession fällig gewordenen Raten zulässig sein soll, ist nicht einleuchtend. Wenn § 39 die Einrede der Tilgung gegen die ding- liche Klage unbedingt zuläßt, so hat dies die Bedeutung, daß diese Einrede ohne Rücksicht auf die dingliche Natur der Klage zulässig sein soll, demnach in gleicher Weise wie gegen nicht eingetragene Forderungen. Handelt es sich daher um die Klage des Cessionars gegen den äodltor 6688U8, so soll die Einrede der Kompensation in Gemäßheit der allgemeinen Vorschriften, also der Vorschriften §§ 407 ff. I. 11 u. § 313 I. 16 A.L.R. beurtheilt werden. Die Fassung des fraglichen § 39 erscheint so bestimmt, daß eine besondere Bezugnahme aus diese Vorschriften sich erübrigte. Eine weitere Frage ist jedoch, ob der Richter zweiter Instanz nicht zu weit geht, indem er die Einrede der Kompensation auch

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zuläßl mit Forderungen an den Cedenten, welche vor Bekanntmachung der Cession noch nicht fällig waren. Ihm steht allerdings eine Ent- scheidung des früheren preußischen Ober-Tribunals vom 16. Juni 1860 (Entsch. Bd. 43 S. 109) zur Seite, welche auch darzuthun sucht, daß sie sich mit früheren Entscheidungen nicht in Widerspruch setzt. Ob letzterer Nachweis gelungen ist, kann dahin gestellt blei- ben. Die Ausführungen der neueren Entscheidung, nach welchen die Kompensation mit Gegenforderungen, welche vor der Bekannt- machung der Cession bestanden, jedoch noch nicht fällig waren, statt- haft sein soll, erscheinen nicht überzeugend. § 313 A.L.R. I. 16 lautet: Gegen eine cedirte Forderung kann der Schuldner nur das, was er an den ersten Inhaber vor bekannt gemachter Cession zu for- dern hatte, ingleichen seine Forderungen an den dermaligen In- haber abrechnen. Es ist zuzugeben, daß der Ausdruck „was Jemand zu fordern hat," nicht nothwendig dahin aufzufassen ist, er betreffe nur fällige Forderungen. Dahingegen ist derselbe auch nicht mit Nothwendig- keit dahin aufzufaffen, er betreffe fällige wie nicht fällige Forde- rungen. Es wird eingeräumt werden müssen, daß, wenn § 313 in seinem ersten Theile von dem, was der Schuldner an den ersten Inhaber zu fordern hat, und in dem zweiten Theile von den For- derungen des Schuldners an den dermaligen Inhaber spricht, der Ausdruck „was der Schuldner zu fordern hat" und der Ausdruck „seine Forderungen" in Bezug darauf, ob nur fällige — oder fällige wie nicht fällige gemeint sind, in gleicher Weife zu verstehen ist, zumal das, was der Schuldner an den ersten Inhaber zu fordern hat, mit seinen Forderungen an den dermaligen Inhaber durch den Ausdruck „ingleichen" gleichgestellt wird. Hieraus folgt, daß, wenn unter den Forderungen des Schuldners an den dermaligen Inhaber nur fällige Forderungen zu verstehen sind, unter dem, was der Schuldner vor bekannt gemachter Cession an den ersten Inhaber zu fordern hatte, ebenfalls nur fällige Forderungen zu verstehen sind. Wenn daher mit Rücksicht auf § 343 das. der äeditor cessus un- bezweifelt mit seinen Forderungen an den Cessionar nur kompen- siren darf, sofern dieselben füllig sind, so ergiebt sich, daß, wenn § 313 dem äeditor cessus gestattet, feine Forderungen an den Cessionar gegen die cedirte Forderung abzurechnen, darunter nur fällige Forderungen verstanden werden dürfen. Sind aber in dem

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Satze des § 313 „ingleichen seine Forderungen an den dermaligen Inhaber" nur fällige Forderungen gemeint, so sind in dem Satze „was er von dem ersten Inhaber vor bekannt gemachter Cession zu fordern hatte" ebenfalls nur fällige Forderungen zu verstehen. Indeß die Richtigkeit dieser Schlüsse mag dahin gestellt bleiben. Will man ihnen nicht folgen und annehmen, § 313 stelle nur be- sondere Eigenschaften solcher Forderungen fest, mit denen gegen eine cedirte Forderung abgerechnet werden darf, daneben beständen all- gemeine für jede Kompensation geltende Erfordernisse, zu welchen nach § 343 die Fälligkeit der Verbindlichkeiten gehört, welche gegen- einander aufgehoben werden sollen, so wird nicht in Abrede gestellt werden können, daß § 313 darüber nicht entscheidet, ob die For- derungen des Schuldners an den Cedenten, welche dem Cessionar 6omp6N8anä0 entgegengesetzt werden dürfen, vor der Bekannt- machung der Cession nur zu bestehen brauchten oder auch fällig ge- wesen sein mußten, daß aus dem § 313 allein sich das Recht des äeditor cossus dem Cessionar seine Forderungen an den Cedenten, welche zur Zeit der Bekanntmachung der Cession noch nicht fällig waren, compensando entgegenzusetzen, nicht herleiten läßt. Zur Entscheidung dieser Frage wird dann auf die §§ 407 ff. A.L.R. I. 13 zurückzugehen sein. Diese Bestimmungen werden allerdings zur Unterstützung der Ansicht geltend gemacht, daß das Bestehen der Forderung an den Cedenten zur Zeit der Bekanntmachung der Cession genügt, daß es der Fälligkeit zu dieser Zeit nicht bedärs. Diese Bestimmungen scheinen jedoch bei näherer Betrachtung das Gegentheil zu ergeben. Die §§ 407, 408 lauten: § 407: „Der Schuldner einer cedirten Post kann alle Einwen- dungen und Gegenforderungen, die er gegen den Cedenten rügen konnte, auch dem Cessionario entgegensetzen. § 408: Ueberhaupt darf die Verpflichtung des Schuldners durch die Abtretung des Rechtes an einen anderen niemals erschwert werden." Wenn nach § 407 der Schuldner dem Cessionar Gegenforde- rungen, die er gegen den Cedenten rügen konnte, entgegensetzen darf, so deutet dies auf den Zeitpunkt der Cession hin, aus die Zeit, in welcher der Cedent dem Schuldner noch gegenüberstand. Nicht fällige Forderungen konnte der Schuldner zu jener Zeit dem Cedenten nicht gegenüberstellen. § 407 sagt nicht: Gegenforderungen,

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die er gegen den Cedenten „würde haben rügen können". Mit dieser Auffassung stimmt auch § 408 überein. Die Verpflichtung des Schuldners soll durch die Abtretung des Rechtes nicht erschwert werden. Eine Erschwerung der Verpflichtung des Schuldners ist es nicht, wenn ihm durch die Cession der Forderung die Möglichkeit genommen wird, nicht fällige Gegenforderungen an den Cedenten dem Cessionar gegenüber zur Kompensation zu stellen. Die Ver- pflichtung des Schuldners steht zu der nicht fälligen Gegenforderung (immer vorausgesetzt, daß zwischen Forderung und Gegenforderung kein vertragliches Verhältniß besteht) in keiner Beziehung. So lange Forderung und Gegenforderung nicht beiderseits fällig sind, besteht ein Recht der Kompensation nicht. Erst mit dem Eintritt der Fälligkeit entsteht das Recht der Kompensation. Durch das Be- stehen von Forderung und Gegenforderung allein wird das Recht der Kompensation nicht existent, auch nicht ein bedingtes. Die Kom- pensation ist eine der Arten der Aufhebung von Verbindlichkeiten, wie dies die Zahlung ist. Mit dem Recht der Gegenforderung ist nur das Recht jeder Forderung, das auf Erfüllung verbunden, nicht aber das Recht auf die eine oder die andere Art befriedigt zu werden, sofern darüber nicht etwas Besonderes verabredet ist. Erst mit der Fälligkeit der Forderung und Gegenforderung tritt das Recht ein statt zu zahlen zu kompensiren. Es ist Gewicht darauf zu legen, daß § 408 nicht von der Ver- schlechterung der Lage des äoditor 6688U8 im Allgemeinen spricht, sondern von Erschwerung der Verpflichtung. Gegenstand der Verpflichtung ist allein die abgetretene Forderung. Eine Forderung ist ein Vermögensrecht wie jedes andere. Der Cedent kann trotz einer Forderung seines Schuldners an ihn alle anderen Gegenstände seines Vermögens veräußern, ohne daß der äoditor 6688U8 behaupten kann, seine Verpflichtung werde dadurch erschwert. Ebensowenig ist es eine Erschwerung seiner Verpflichtung, wenn der Cedent seine Forderung an ihn einem Dritten cedirt. Soll ihm das Recht zustehen, die zur Zeit der Bekanntmachung der Cession nicht fälligen Gegenforderungen an den Cedenten dem Ces- sionar entgegenzustellen, so wäre das ein Recht, welches ihm zur Zeit der Cession nicht zustand, und kann daher aus §§ 407, 408 nicht hergeleitet werden. Ein solches Recht würde auch auf den Verkehr beschränkend wirken, indem es den Kreis der Einreden, welchen sich der Cessionar ausgesetzt sehen würde, erweitert.

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Wenn darauf exemplifizier wird, daß, falls Forderung und Gegenforderung zur selben Zeit fällig werden, der Schuldner des- halb darauf rechnen könne, statt zu zahlen zu kompensiren, durch die Cession der Forderung vor dem Eintritt der Fälligkeit, seine Verpflichtung erschwert wird, sofern er dem Cessionar seine Forde- rung an den Cedenten nicht compensando entgegenstellen dürfte, — so kann dem keine Bedeutung beigemessen werden. Denn auch für diesen Fall ist daran festzuhallen, daß der Schuldner zur Zeit der Cession keine zur Kompensation geeignete Gegenforderung besaß, daß feine Gegenforderung mit der Forderung nichts gemein hatte, daß er zur Zeit der Cession nicht berechtigt war, gegen den Willen des Cedenten zu kompensiren. § 410 ferner steht der Ansicht entgegen, daß der Schuldner seine Gegenforderungen, welche er vor Bekanntmachung der Cession an den Cedenten hatte, dem Cessionar stets entgegenstellen darf. Diese Vorschrift, welche ihm das Recht giebt, von dem Cedenten Kaution zu verlangen, wenn er besonderer Umstände wegen Grund zu besorgen hat, daß er von seinen Einwendungen oder Gegenfor- derungen wider den Cedenten gegen den Cessionar nicht werde Ge- brauch machen können, hat zur Voraussetzung, daß nicht alle Gegen- forderungen, welche der debitor cessus gegen den Cedenten hat, dem Cessionar entgegengesetzt werden dürfen. Liegt der exemplifizirte Fall vor, und ist der Cedent in Verhältnissen oder in einer Ver- mögenslage, welche dem debitor cessus begründete Besorgniß ein- flößen, so mag er von dem ihm in § 410 gegebenen Rechte Gebrauch machen. Ergiebt sich aus alle dem, daß der debitor cessus Gegenfor- derungen an den Cedenten, welche zur Zeit der Bekanntmachung der Cession noch nicht fällig waren, dem Cessionar compensando nicht entgegenstellen darf, so kann auch der dinglichen Klage auf Rückstände an Zinsen oder sonstigen Jahresleistungen die Einrede der Tilgung durch Kompensation mit Gegenforderungen an den Ce- denten, welche zur Zeit der Bekanntmachung der Cession noch nicht fällig waren, auf Grund des § 39 G.E.E. nicht entgegengesetzt werden.

Gehen Recht und Pflicht aus der Feuerversicherung mit der Veräußerung der versicherten Sache von selbst auf den Erwerber der Sache über? Von Herrn Amtsrichter Munk in Berlin

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28. Gehr« Recht un- Pflicht aus -er Feuerversicherung mit -er Veräußerung -er verflcherten Sache von selbst auf den Er- werber -er Sache über? A.L.R. II. 8 § 2163. Von Herrn Amtsrichter Munk in Berlin.

Das Reichs-Oberhandelsgericht hat Entsch. 5 S. 9 angenommen: „daß beim Wechsel des Eigenthums an einem gegen Feuerschaden „versicherten Gebäude der Erwerber von selbst in den laufenden „Versicherungsvertrag eintritt, wenn der Vertrag mit dem Ver- „sicherer Abweichendes nicht bestimmt", und das Reichsgericht I. Hülfssenat hat in dem Bd. 5 S. 316 der Entsch. des R.G. mitgetheilten Urtheile vom 8. Juli 1881 diesen Rechtsgrundsatz auch bezüglich der Versicherung beweglicher Habe mit der Folgerung anerkannt, daß mit dem Rechte aus dem Ver- sicherungsverträge auch die korrespondirenden Pflichten auf den neuen Eigenthümer übergehen. Die Begründung der Entscheidungen der beiden obersten Ge- richte giebt jedoch hinsichtlich ihrer Schlüssigkeit so gewichtigen Be- denken Raum, daß jene Rechtsgrundsätze u. E. als solche nicht an- erkannt werden können. 1. Das Reichsgericht giebt zu, „daß nach allgemeinen, auch im A.L.R. anerkannten Prinzipien aus dem Versicherungsverträge an sich nur persönliche Beziehungen der Kontrahenten zu einander entstehen, welche, abgesehen von positiven Rechtssätzen, weder als Zubehör der versicherten Sache noch als in subjektiv-dinglicher Weise mit derselben verknüpft anzusehen sein würden." Es findet aber eine solche positive Vorschrift in § 2163 A.L.R. II. 8. Wenn man von einem positiven Rechtssatz, welcher eine Durch- brechung allgemeiner Rechtsprinzipien und eine Abweichung von den aus dem Begriffe und Wesen eines Rechtsverhältnisses abzuleitenden Folgesätzen enthalten soll, sordem darf, daß derselbe die Ausnahme von der Regel in klarer und unzweideutiger Fassung ausspreche, so genügt die Vorschrift des § 2163 dieser Anforderung in keiner Weise. Denn das Reichsgericht gesteht zu, daß jene Satzung nach ihrem Wortlaute eine zweifache Deutung zulasse, nämlich ebensowohl da- hin, „daß die Versicherung trotz des Wechsels des Eigenthümers in

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der Person des ersten Versicherten unverändert fortbestehe, wie dahin, daß das durch sie geschaffene Rechtsverhältniß objektiv unverändert auf den neuen Eigenthiimer übergehe." Wiewohl nun zwar die er- stere Auslegung, nicht aber die zweite mit den allgemeinen, aus der Natur eines obligatorischen Rechtsverhältnisses folgenden Rechtsprin- zipien in Uebereinstimmung sich befindet, entscheiden sich die beiden obersten Gerichtshöfe für die zweite Auslegung. Zu diesem Resul- tate gelangen sie jedoch nicht etwa auf Grund des bloßen Wort- lautes der gedachten Vorschrift, sondern nur unter Zuhülfenahme des § 1983 a. a. £)., welcher bestimmt: „Durch Versicherungen muß der Versicherte sich nur gegen Scha- dchen decken, nicht aber Bereicherung dadurch suchen." Sie deduziren (R.G. Entsch. 5 S. 318 und R.G. Entsch. 5 S. 5) also: Die Bestimmung des § 2163 über den unveränderten Fort- bestand der Versicherung im Falle des Eigenthumswechsels lasse nur die Annahme zu, entweder daß die Versicherung mit dem ersten Versicherten oder daß sie mit dem neuen Eigenthümer fortgesetzt werde. Die erste Alternative sei unannehmbar, weil aus § 1983 folge, daß der Veräußerer durch den Wegfall seines Interesses auf- höre, Versicherter zu sein. Es bleibe also nur die zweite Alternative übrig. Diese ganze Schlußfolgerung, die Richtigkeit des Obersatzes einstweilen zugegeben, steht und fällt mit dem Untersatze, daß der Veräußerer durch den Wegfall seines Interesses aufhöre, Versicherter zu sein. Es frägt sich, ob dieser Satz, wie die beiden obersten Ge- richte ohne nähere Begründung gleichsam als selbstverständlich an- nehmen, eine nothwendige Folge des § 1983 a. a. O. ist, und eben dies muß u. E. verneint werden. 2. Nach § 2300 a. a. O. kann von den aus dem Assekuranz- vertrage fließenden Verbindlichkeiten sich keine von beiden Parteien weder ganz noch zum Theil einseitig losmachen. Schon hieraus folgt, daß der Versicherte durch die Veräußerung der versicherten Sache, als durch seine einseitige Handlung, von den Verbindlichkeiten aus dem Versicherungsverträge dem Versicherer gegenüber ohne deffen Zustimmung sich nicht befreien kann, daß er also dem Versicherer gegenüber der Versicherte bleibt. § 1983 a. a. O. beschränkt seinem Wortlaute nach das Recht des Versicherten auf den Betrag seines Schadens, weil anderenfalls der Versicherungsvertrag die Natur eines Wettvertrages annehmen Beiträge, XXVI. (III. F. TI.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 42

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würde. Zm Falle der Veräußerung der versicherten Sache wird so- mit das Recht des Versicherten mit der Einrede behaftet, daß sein Interesse fortgefallen sei, da er beim Eintritt der Gefahr keinen Schaden leide. Hieraus folgt indeß mit Nothwendigkeit nicht, daß das Recht des Versicherten im Falle der Veräußerung gänzlich er- lösche, sondern nur, daß er verhindert ist, dasselbe für sich geltend zu machen, weil und insofern dem Anspruch auf die Versicherungs- summe die Einrede des fortgefallenen Interesses entgegenstehl. Die Einrede hindert nur, soweit ihre Wirksamkeit reicht, die Ausübung des Rechts, vernichtet aber das Recht selbst nicht. Letzteres bestätigt sich vielmehr nach allen den Richtungen, wohin die Wirksamkeit der Einrede nicht reicht, z. B. bei Versicherungen auf Gegenseitigkeit hinsichtlich der Betheiligung an dem Gewinn und Verlust. Es be- thätigt sich ferner, sobald die Einrede wieder unwirksam wird, z. B. wenn der Versicherte die veräußerte Sache zurückerwirbt. Ebenso, wenn das Recht des Versicherten später an eine Person gelangt, welcher die Einrede des mangelnden Interesses wirksam nicht ent- gegengesetzt werden kann. Es frägt sich, ob letzteres möglich ist? Die in § 1934 enthaltene Begriffsbestimmung des Versiche- rungsvertrages als eines Vertrages, inhalts dessen der Versicherer gegen eine gewisse Prämie die Vergütung des aus einer bestimmten Gefahr die versicherte Sache treffenden Schadens übernimmt, ergiebt, daß die Sache nicht Subjekt, sondern Objekt der Versicherung ist, und unterstützt weder die Annahme, daß das Recht aus der Ver- sicherung an die Sache, bezw. an den Besitz der Sache geknüpft, noch daß das Recht des Versicherten an dessen Person gebunden, ein höchst persönliches Recht desselben sei. Demgemäß erkennen § 2280 a. a. O. und § 310 A.L.R. I. 20 die Zulässigkeit der Cession und der Verpfändung der Police an. § 2280 enthält auch, wie das Reichsgericht zugesteht, keine bloße Regelung der Legitimationsfrage, wie schon daraus hervor- geht, daß dem Versicherer nicht die Befugniß (kann), sondern die Verpflichtung („muß") zur Zahlung an den Cessionar beigelegt wird. Der § 2280 unterscheidet ferner nicht zwischen einer Cession der Police vor oder nach Eintritt der Gefahr und erkennt somit in Übereinstimmung mit Art. 896 A.D.H.G. die Befugniß des Ver- sicherten an, nicht allein die aus einem bereits eingetretenen Unfälle ihm zustehenden, sondern auch die künftigen Entschädigungsansprüche einem Dritten abzutreten.

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Dieser Satz wäre unannehmbar, wenn es richtig wäre, daß das Recht des Versicherten und das Zntereffe beim Eintritte der Gefahr einander wechselseitig so nothwendig bedingen, daß beide in Einer Person zusammen treffen müffen. Denn im Falle der Cession der Rechte aus der Police bleibt das Zntereffe bei dem Cedenten zurück. Der Cessionar könnte also das abgetretene Recht nicht gel- tend machen, weil der Schaden nicht eine ihm gehörige Sache trifft, der Cedent könnte das Recht aus dem Versicherungsverträge nicht ausüben, weil er dasselbe veräußert hat. Ist aber das Recht aus dem Versicherungsverträge schon vor Eintritt der Gefahr cessibel, so kann der Versicherte, welcher die versicherte Sache veräußert hat und deshalb das Recht aus der Versicherung wegen der seiner Person entgegenstehenden Einrede des mangelnden Znteresses nicht für sich geltend machen kann, daffelbe auch an den Erwerber der Sache abtreten und letzterem würde die Einrede wirksam nicht entgegengesetzt werden können. Eine aus- drückliche Anerkennung dieses Satzes enthält Art. 904 Abs. 1 A.D.H.G., welcher bestimmt: „Wird der versicherte Gegenstand veräußert, so können dem Erwerber die dem Versicherten nach dem Versicherungsverträge auch in Bezug auf künftige Unfälle zustehenden Rechte mit der Wirkung übertragen werden, daß der Erwerber den Versicherer ebenso in Anspruch zu nehmen befugt ist, als wenn die Veräuße- rung nicht stattgefunden hätte und der Versicherte selbst den An- spruch erhöbe." Das R.O.H.G. a. a. O. S. 5 erkennt es auch für das Gel- tungsgebiet des A.L.R. als selbstverständlich an, daß die Uebertra- gung der Rechte aus der Versicherung durch ausdrückliche Cession bei der Veräußerung der Sache ausgesprochen werden kann. Es ist nicht ersichtlich, ob das R.O.H.G. auf die Worte „bei der Veräuße- rung" Gewicht legen wollte. Wenn dies der Fall wäre und somit indirekt hätte ausgedrückt werden sollen, daß nach der Veräußerung eine Cession der Rechte aus der Versicherung nicht mehr möglich sei, weil durch die Veräußerung der Versicherte aufhöre, Versicherter zu sein, so läge darin eine petitio principii. Denn eben dies ist zu be- weisen, daß nach der Veräußerung der Sache die Rechte des Ver- sicherten nicht mehr fortbestehen können. Dem A.L.R. ist jedoch ebenso wie dem A.D.H.G. die Unterscheidung, ob die Cession der Rechte aus der Versicherung an den Erwerber der Sache vor, bei 42*

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oder nach der Veräußerung erfolge, durchaus fremd, und aus dem Wesen der aus § 1983 abzuleitenden Einrede des mangelnden Interesses folgt nur, daß zu der Zeit, wo dieselbe geltend gemacht werden kann, d. i. bei Ausübung des Rechts auf die Versicherungs- summe nach Eintritt der Gefahr das Interesse bei demjenigen vor- handen sein muß, welcher das Recht ausübt. Der Erwerb des Rechts aus der Versicherung kann daher ebensowohl der Veräuße- rung der Sache vorangehen wie Nachfolgen oder rnit derselben in einem Akte Zusammentreffen. Hat nun, wie gezeigt, die Veräußerung der versicherten Sache keine andere Wirkung auf das Recht des Versicherten, als daß dasselbe mit der Einrede des mangelnden Interesses behaftet wird, bleibt dem Versicherten trotz der Veräußerung die Befugniß, solche Rechte aus dem Versicherungsverträge, welche von jener Einrede nicht betroffen werden, auszuüben, behält er ferner die Möglichkeit, auch das Recht auf die Versicherungssumme, wenngleich nicht direkt für sich, so doch mittels Cession desselben an den Erwerber der Sache geltend zu machen, so läßt sich u. E. ebensowenig aus § 1983 A.L.R. II. 8 der Satz ableiten, daß durch die Veräußerung der Sache das Recht des Versicherten erlischt, wie mit § 2300 a. a. O. die Annahme verträglich ist, daß er durch solchen einseiti- gen Akt von den Pflichten des Versicherten befreit werde. Damit fällt die Folgerung, der Fortbestand der Versicherung mit dem ersten Versicherten sei nach Veräußerung der Sache unmöglich, und weiter der hieraus gegründete, den Entscheidungen der beiden obersten Ge- richtshöfe zum Grunde liegende Schluß, daß, weil von den beiden möglichen Auslegungen des § 2163 die eine unannehmbar sei, die andere angenommen werden müsse. 3. Den übrigen zu Gunsten der zweiten Auslegung geltend gemachten Gründen wird in jenen beiden Urtheilen selbst kein ent- scheidendes Gewicht beigelegt. Wenn das R.O.H.G. a. a. O. S. 2 zu den Vorschriften, welche den Karakter des Verstcherungsanspruchs als eines bloß persönlichen des Versicherten getrübt haben sollen, die Bestimmung des § 46 Hyp.-Ordn. Tit. I. zählt, wonach, wenn Grundstücke in einer Brand-Verstcherungs-Sozietät stehen, die Summe, wie hoch sie darin eingeschrieben sind, in dem Hypothekenbuche unter der ersten Rubrik notirt werden soll, so kann doch nicht zugegeben werden, daß der Gesetzgeber hierbei die Gleichstellung des Rechts auf die Versicherungssumme mit neu zugelegten Pertinenzien beabsichtigt

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habe. Nicht mit der bereits in § 35 a. a. O. behandelten Ein- tragung neu zugeschlagener Pertinenzstücke steht die Vorschrift des § 46 im Zusammenhänge, sondern mit der unmittelbar vorangehen- den Bestimmung des § 45 über die Eintragung von Taxen, auf welche sie durch die Anordnung, daß die Versicherungssumme gleicher- gestalt wie eine Taxe nur ante lineam zu vermerken ist, noch beson- ders hinweist (vgl. auch G.B.O. vom 5. Mai 1872 § 10). Ueber- dies war es anerkannten Rechtens, daß § 46 nur auf öffentliche inländische Feuersozietäten, nicht aber auf ausländische und Privat- Feuersozietäten Anwendung leide. Reskript vom 6. März 1837 (Er- gänzungen zu § 46) und Koch, Hyp.-Ordn. S. 38. Die Auffassung der Brandentschädigung als eines Zubehörs des versicherten Grundstücks findet ebensowenig Unterstützung in der Vor- schrift des § 18 I. 29 und § 336 I. 50 A.G.O., daß die aus den Feuersozietätskassen zu zahlenden Entschädigungen zu keinem anderen Behufe als zum Aufbau der abgebrannten Gebäude verwendet und deshalb von keinen anderen als Baugläubigern mit Beschlag belegt werden dürfen. Denn diese Vorschrift (vgl. Striethorst Arch. Bd. 6 S. 94) hat ebenso wie die Gleichstellung der Feuersozietätsbeiträge mit den fiskalischen Abgaben in §§ 270, 359 A.G.O. I. 50 nur Bezug auf die mit besonderen Privilegien ausgestatteten, unter öf- fentlicher Autorität bestehenden und zumeist mit aktivem und passivem Versicherungszwange versehenen Feuersozietäten. Bloße Privat-Feuer- versicherungsanstalten genossen diese Vorrechte nicht, wenn sie ihnen nicht in einem Privilegium ausdrücklich beigelegt worden. Präj. 23 des Ober-Tribunals vom 11. Zuni 1833 (Präj.-Samml. I. S. 176). Andere Versicherer als öffentliche Feuersozietäten hatten vielmehr nach § 2115 A.L.R. II. 8, § 384 A.G.O. I. 50 das Vorrecht der zweiten Klaffe, d. i. der Pfandgläubiger nur wegen der nicht kredi- dirten Prämie innerhalb 30 Tagen nach der Zeichnung und auch nur, insofern der versicherte Gegenstand zur Zeit des eröffneten Kon- kurses noch in dem Vermögen des Gemeinschuldners vorhanden war. Alle diese Vorschriften entsprachen der Bestimmung des § 48 Hyp.-Ordn. Tit. I., wonach Feuer-Sozietäts-Gelder nicht zu den der Eintragung in das Hypothekenbuch bedürfenden Lasten und Abgaben gehören sollten. Denn auch letztere Bestimmung bezog sich, wie aus der Definition der gemeinen Lasten und Pflichten als solcher, welche nach der Verfassung des Orts, des Kreises oder der Provinz von allen Grundstücken derselben Art an den Landesherrn, die Obrigkeit,

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die Kirche oder Geistlichkeit zu entrichten sind, hervorgeht, nur auf die Beiträge zu den öffentlichen Feuersozietäten. Der Beitritt zu den unter öffentlicher Autorität bestehenden Feuersozietäten begründet ein öffentlich-rechtliches Verhältniß, welches durch die besonderen Bestimmungen der von der Staatsgewalt er- lassenen Reglements geregelt wird. Es erscheint deshalb nicht ge- rechtfertigt, wenn das R.O.H.G. eine Bestätigung seiner Auffassung des § 2173 A.L.R. II. 8 in der Vorschrift finden will, welche die Reglements der meisten Bezirks- und Provinzial-Feuersozietäten dahin enthalten: „die Zahlung (der Versicherungssumme) geschieht in der Regel an den Versicherten, und darunter ist allemal der Eigenthümer des versicherten Gebäudes zu verstehen, dergestalt, daß in dem Fall, wenn das Eigenthum des Grundstücks durch Veräußerung, Vererbung rc. auf einen Anderen übergeht, damit zugleich alle aus dem Versicherungsverträge entspringenden Rechte und Pflichten für übertragen geachtet werden." Denn diese für ein publizistisches Rechtsverhältniß gegebenen Normen gestalten keine Anwendung auf rein privatrechtliche Ver- sicherungsverträge und können vermöge ihres singulären Karakters nicht als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens angesehen und zur Auslegung landrechtlicher Vorschriften herangezogen werden. Aus dem nämlichen Grunde ist der Bestimmung des § 59 A.L.R. I. 8, daß, wenn durch Feuer zerstörte städtische Gebäude von der Obrigkeit einem Dritten unter der Bedingung der Wiederherstellung zugeschlagen werden, die Brandentschädigungsgelder nicht dem bis- herigen Eigenthümer oder deffen Konkursmasse, sondern dem Ueber- nehmer des Bauplatzes zu statten kommen, jede Bedeutung für die vorliegende Frage abzusprechen. Denn dieselbe ist, wie das ganze in §§ 36 ff. a. a. O. angeordnete Verfahren, lediglich aus Rücksichten auf das öffentliche Wohl hervorgegangen und erscheint deshalb nicht geeignet, den subjektiv-dinglichen Karakter des Versicherungsverhält- nisses zu begründen. Nach Lage der landrechtlichen Gesetzgebung war auch die Streit- frage, ob Feuerversicherungsgelder als Zubehör des Grundstücks für die darauf ruhenden Hypotheken mithaften, von dem Ober-Tribunal in dem Plenarbeschlüsse vom 5. Dezember 1853 (Z.M.Bl. 1854 - S. 63) verneinend entschieden, indem es anerkannte, daß Hypotheken- gläubiger nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht berechtigt sind,

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vermöge ihres dinglichen Hypothekenrechts und lediglich als Folge dieses Rechts die Feuerversicherungsgelder behufs ihrer Befriedigung in Anspruch zu nehmen, es sei denn, daß sie aus speziellen Rechts- titeln, namentlich aus den besonderen Feuer-Sozietäts-Reglements, weitergehende Rechte ableiten können. Und wenn auch das Gegen- theil hiervon nunmehr in § 30 G.E.G. vom 5. Mai 1872 ausge- sprochen ist, so wird doch in der Begründung dieses Gesetzes die Neuheit des Satzes anerkannt (vgl. Förster, Grundbuchrecht S. 164). Umsoweniger dürfte aus der neueren Bestimmung für die Auslegung der landrechtlichen Vorschriften etwas hergeleitet werden können. 4. Sprechen die bisher erörterten Momente nicht zu Gunsten der von den obersten Gerichten angenommenen Auslegung des § 2163 A.L.R. II. 8, so steht derselben andererseits entgegen zunächst der Umstand, daß sie eine Ausnahme von dem obligatorischen Karakter des Versicherungsverhältnisses ohne eine klare und unzweideutige positive Vorschrift statuirt, sodann, daß sie den denkbar größten Zwiespalt zwischen der Fassung und dem Sinne des Gesetzes vor- aussetzt. Denn wenn die Veräußerung des Eigenthums die Wir- kung haben soll, daß der Erwerber in das Rechtsverhältniß aus dem Versicherungsverträge als Versicherter nach der Seite der Be- rechtigung und der Verpflichtung eintritt, daß derselbe mithin, sei es neben dem ersten Versicherten, sei es an Stelle desselben als Versicherter zu gellen hat, so könnte der Gesetzgeber gegenüber dieser wichtigen Veränderung des Rechtsverhältnisses nicht aussprechen, daß in der Versicherung nichts geändert wird, ohne sich der größten Inkongruenz zwischen Sinn und Wortlaut schuldig zu machen. Hierzu kommt, daß nach § 12 G.E.G. vom 5. Mai 1872 dingliche Rechte an Grundstücken, welche auf einem privatrechtlichen Titel beruhen, gegen Dritte nur durch Eintragung Wirksamkeit er- langen, und daß nach § 49 der Konk.-Ordn. vom 8. Mai 1855 bei der Vertheilung der Kaufgelder eines versteigerten Grundstücks als nicht eingetragene Realforderungen nur solche Leistungen be- rücksichtigt werden, welche an gemeinnützige, unter der Autorität des preußischen Staates stehende Institute, namentlich an Vereine behufs gemeinschaftlicher Uebertragung der durch Brand entstandenen Schäden zu gewähren sind. Zu den Abgaben dieser Art gehören die an Privat-Feuerversicherungsanstalten zu entrichtenden Prämien nicht; vergl. Striethorst Archiv 28 S. 101. Die Reichs-Konk.-Ordn. 8 54 R. 3 hat das Vorrecht im Konkurse sogar auf die öffentlichen

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zur Annahme der Versicherung verpflichteten Feuerver- sicherungsanstalten beschränkt (vergl. Hahn, Materialien S. 556, 648). Die Auffassung des Verstcherungsrechts als eines subjektiv dinglichen Rechts müßte aber konsequent dahin führen, daß die Pflicht zur Gegenleistung mit dem entsprechenden Rechte auf jeden Besitzer der versicherten Sache überginge, daß somit die Rechte des Versicherers wie gegen jeden Eigenthümer der Sache, so auch in der Subhastation des Grundstücks gegen die Kaufgelder geltend ge- macht werden könnten, eine Konsequenz, die jedoch nur hinsichtlich solcher Versicherungen, welche den Karakter eines öffentlich-rechtlichen Verhältnisses haben, nicht aber hinsichtlich der mit bloßen Privat- anstalten eingegangenen Versicherungen anerkannt ist. Da ferner die Verpflichtung zur Prämienzahlung, welche aus einem Vertrage mit einer Privatversicherungsanstalt entspringt, offenbar auf einem privatrechtlichen Titel beruht, so müßte der dritte Eigenthümer des versicherten Grundstücks nach § 12 G.E.G. gegen die Geltendmachung nicht eingetragener Prämien geschützt werden, selbst wenn man annehmen wollte, daß das Recht aus dem Ver- sicherungsverträge auf ihn vermöge einer stillschweigenden Cession seitens des ersten Versicherten übergegangen sei. Denn Recht und Pflicht aus einem zweiseitigen Vertrage sind keineswegs uutrennbar, vielmehr geht das Recht aus einem solchen Vertrage auf den Ces- sionar über, ohne daß derselbe die Verpflichtungen des Cedenten gegenüber dem anderen Kontrahenten überkommt. Allerdings kann der Cesstonar nicht mehr Rechte geltend machen, als sein Autor hatte, und deshalb das abgetretene Recht nur ausüben, wenn und insoweit der Vertrag von Seiten des Autors, sei es durch diesen selbst, sei es durch den Cesstonar oder einen beliebigen Dritten er- füllt ist. Die Erfüllung der dem Cedenten obliegenden Verpflichtung bildet jedoch nur die Voraussetzung für die Geltendmachung des abgetretenen Rechts seitens des Cessionars, nicht aber eine dem letz- teren selbst obliegende und gegen denselben erzwingbare Pflicht. Wie der Cesstonar des Verkäufers Zahlung des Kaufgeldes nur fordern kann, wenn und insoweit die Pflichten seines Cedenten zur Uebergabe der verkauften Sache und zur Gewährleistung erfüllt sind, dagegen nicht unmittelbar auf Erfüllung dieser Pflichten mittels Klage belangt werden kann, so ist die von dem Cesstonar eines Versicherten auf Zahlung der Versicherungssumme erhobene Klage nur erfolgreich, wenn die Pflichten des Versicherten, ins-

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besondere zur Prämienzahlung von diesem selbst oder einem belie- bigen Dritten erfüllt sind; dagegen kann die Prämienzahlung nicht direkt mittels Klage von dem Cessionar gefordert, sondern nur die unterbliebene Prämienzahlung als Einrede des nicht erfüllten Ver- trages seinem Ansprüche auf die Versicherungssumme entgegengesetzt werden. Wollte man weiter gehen und entsprechend der stillschweigenden Cession der Rechte aus der Versicherung zugleich eine stillschweigende Uebernahme der Pflichten aus derselben seitens des Erwerbers an- nehmen, so würde durch diesen Uebernahmevertrag, wenn man von der neueren im § 41 G.E.G. v. 5. Mai 1872 anerkannten Rechts- entwicklung absieht und sich allein auf den Boden des strengeren landrechtlichen Systems stellt, doch nur ein Rechtsverhältniß zwischen den Kontrahenten begründet werden, der Versicherer könnte Rechte aus demselben erst durch seinen mit Bewilligung der Hauptpartei erfolg- ten Beitritt zu dem Vertrage oder durch Abtretung des Anspruchs des Verkäufers erlangen (§ 75 A.L.R. I. 5, Deklaration vom 21. März 1835 § 3). 5. Die Annahme einer stillschweigenden Rechtsabtretung und Pflichtübernahme ließe sich ferner nur rechtfertigen, wenn man die- selbe auf den vermutheten Willen der Kontrahenten des Kaufvertra- ges zurückführt. Die nothwendige Voraussetzung eines solchen Partei- willens wäre, daß die Kontrahenten nicht das Gegentheil ausdrücklich vereinbart haben und daß dieselben beim Abschluß des Kaufvertrages mit zureichender Kenntniß von dem Inhalte des Versicherungsvertra- ges gehandelt haben. Wenn man dagegen mit den beiden höchsten Gerichten den Uebergang von Recht und Pflicht aus dem Versiche- rungsverträge auf den Erwerber der Sache unmittelbar aus dem Gesetze, ohne Rücksicht auf den wirklichen Willen der Kontrahenten und auf die Kenntniß des Erwerbers von dem Inhalte der Versiche- rung ableitet, so liegt dem nicht eine Auslegung des vermutheten Parteiwillens, sondern die Anerkennung einer Rechtsfiktion zum Grunde. Es kann zugegeben werden, „daß kein beachtenswerthes Interesse des Versicherten die Fortdauer des Versicherungsanspruchs in seiner Person erheischt." Der Versicherte kann nach der Veräußerung der Sache den wichtigsten Bestandtheil seiner Rechte aus dem Versiche- rungsverträge, nämlich den Anspruch auf die Versicherungssumme beim künftigen Eintritt der Gefahr, nicht mehr für sich, sondern nur noch

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mittels Cession an den Erwerber der Sache geltend machen. Er bleibt andererseits dem Versicherer gegenüber für die Erfüllung der Pflichten aus dem Versicherungsverträge, insbesondere für die Zah- lung der Prämien verhaftet. Der Verkäufer hat also nicht nur kein Interesse, Versicherter zu bleiben, sondern hat ein erhebliches Interesse daran, daß der Erwerber der Sache statt seiner in den Versicherungs- vertrag eintrete. Anders stellt sich die Sache schon vom Standpunkte des Ver- sicherers aus, wenn, was die höchsten Gerichte allerdings unentschieden lassen, der Erwerber der Sache in die Pflichten aus dem Versiche- rungsverträge nicht bloß neben dem ersten Versicherten, als akzessorisch Verpflichteter, sondern an Stelle desselben, als allein Verpflichteter, ein- treten soll. Denn da der Versicherungsvertrag beide Theile zu be- sonderer Treue, Redlichkeit und Aufrichtigkeit nicht bloß bei Schließung des Vertrages (§§ 20, 24 ff. A.L.R. II. 8), sondern auch während der Versicherungszeit (§ 2117 ff.) verpflichtet, so kann die Person des Versicherten nicht für ein unwichtiges Moment des Vertrages ge- halten werden. Umsomehr müßte die Zustimmung des Versicherers zum Eintritt des Erwerbers an Stelle des ersten Versicherten mit Rücksicht auf § 2300 a. a. O. gefordert werden. Vom Standpunkte des Erwerbers aus kann vollends ein Interesse daran, daß er in die Rechte und Pflichten des ersten Versicherten eintrete, nicht schlechthin anerkannt werden. Sein Interesse macht den Eintritt in die Versicherung nur wünschenswerth, wenn er nicht die Sache anderweit versichert oder versichern will. Der kraft Ge- setzes erfolgende Eintritt in die Versicherung hindert den Erwerber an jeder anderweilen Versicherung wegen des Verbots der Doppelver- sicherung. Würde er eine neue Versicherung nehmen, weil er von der älteren des Verkäufers keine Kenntniß gehabt hat, so würde die letztere bei Kräften bleiben, die erstere aber ristornirt werden, §§ 2000 ff., 2331 a. a. O., was jedoch für den Erwerber den Ver- lust der ein halb Prozent der Versicherungssumme betragenden Ristornoprämie (§ 2334) zur Folge hätte. In vielen Fällen wird er es ferner für wünschenswerth und vielleicht in seinem Interesse für dringend geboten halten, nicht in den von seinem Autor geschlosse- nen Versicherungsvertrag einzutreten, sondern eine anderweile Ver- sicherung zu nehmen. Man setze den Fall, daß der Verkäufer auf viele Jahre eine Versichemng seiner Gebäude gegen Feuerschaden bei einer ausländischen Versicherungsgesellschaft genommen hat, und

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diese zur Zeit des Kaufvertrages in zweifelhaftem oder gar schlechtem Kredite steht. Durch den auf Grund des Gesetzes erfolgenden Ein- tritt in diese Versicherung würde sich der Käufer der Gefahr ausge- setzt sehen, die Versicherungsprämien fortzahlen zu müssen, ohne mit Zuverlässigkeit auf den Ersatz eines künftigen Brandschadens rechnen zu können. Und nun bedenke man, welcher Nachtheil für den Real- kredit überhaupt aus solcher Auffassung des § 2163 entstehen müßte. Wer möchte in dem unterstellten Falle das Grundstück in not- wendiger Versteigerung erstehen? Und wie können sich die Hypo- thekengläubiger gegen die Gefahr schützen, daß ihr Schuldner durch Eingehung einer vieljährigen Versicherung bei einer übel beleumundeten Gesellschaft das verpfändete Grundstück entwerthe? Diese Nachtheile sind bei der Versicherung durch eine inländische öffentliche Versiche- rungsgesellschaft, namentlich wenn bei ihr, wie bei den meisten derartigen Gesellschaften, die Annahmepflicht oder wie bei vielen sogar ein Versicherungszwang für die Grundstücke eines bestimmten Bezirks besteht, nicht zu besorgen. Bei bloßen Privatgesellschaften können dagegen dergleichen Gefahren zu jeder Zeit entstehen. § 1943 a. a. O. garantirt nur ausdrücklich die Freiheit eines Jeden, Versicherungen da zu nehmen, wo er es am rathsamsten findet, es sei denn, daß die Rechte einer privilegirten Gesellschaft entgegenstehen (§ 1944). Zn der Ausübung dieser Freiheit wird der Erwerber eines Grundstücks beeinträchtigt, wenn der Eintritt in die von seinem Autor genommene Versicherung nicht von seinem freien Willen abhängig gemacht wird, sondern ohne Rücksicht auf denselben lediglich als Folge des Veräuße- rungsaktes kraft Gesetzes sich vollzieht. Insofern Verkäufer und Käufer ein übereinstimmendes Interesse daran haben, daß letzterer in die Rechte und Pflichten aus einem mit einer Privatgesellschaft geschlossenen Versicherungsverträge eintrete, kann dasselbe durch einen zwischen ihnen vereinbarten Cessions- und Pflichtübernahmevertrag, und wenn zugleich die Befreiung des Ver- käufers herbeigesührt werden soll, durch ein mit der Gesellschaft zu treffendes Abkommen vollauf befriedigt werden, ohne daß man zu künstlichen und zugleich gefährlichen Rechtsfiktionen zu greffen braucht. Za, es läßt sich nicht einmal der Satz anerkennen, daß der Uebergang der Versicherung auf den Erwerber der Sache als Inhalt des Willens der Kontrahenten des Kaufvertrages zu vermut hen ist. Der Erwerber wird bei der mannigfMgen Gestaltung des heutigen Versicherungswesens, namentlich wenn es sich um bewegliche

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Habe handelt, häufig vor Abschluß des Kaufvertrages keine Kenntniß von der seitens des Verkäufers genommenen Versicherung haben. Er würde aber durch jenen Satz mit der drückenden Beweislast dafür, daß der Eintritt in die Versicherung nicht der übereinstimmende Wille der Kontrahenten gewesen sei, beladen werden. Eine Willensver- muthung in dem gedachten Sinne scheint uns nur vom Standpunkte des Verkäufers, nicht auch von dem des Käufers aus gerechtfertigt, und ein Bedürfniß für dieselbe gegenüber der Möglichkeit eines aus- drücklichen Cessions- und Pfiichtübernahmevertrages überall nicht vor- zuliegen. Eine Bestätigung dieser Auffassung finden wir darin, daß in die Vorschriften des A.D.H.G. über die Seeversicherung die vor- geschlagene Bestimmung: „im Zweifel wird vermuthet, daß in der Veräußerung des ver- sicherten Gegenstandes die Uebertragung der Rechte aus der Ver- sicherung begriffen sei," nicht ausgenommen wurde (Prot. S. 3640 ff.). Das R.O.H.G. glaubt daraus, daß der Vorschlag auf der Nürnberger Konferenz nur durch den Stichentscheid des Präsidenten fiel, folgern zu dürfen, daß seine Anschauung dem Rechtsleben im übrigen Deutschland keine fremde sei. Sollte aber nicht mit mehr Grund aus der Ablehnung des Satzes zu schließen sein, daß die Konferenz sich über die Richtig- keit desselben nicht zu einigen und die Mehrheit ein Bedürfniß für denselben gegenüber der Bestimmung des Art. 904 Abs. 1 A.D.H.G., daß der Versicherte seine Rechte auf den Erwerber der Sache über- tragen kann, nicht anzuerkennen vermochte? 6. Wir müssen zum Schluß noch auf die vollständige Ueberein- stimmung Hinweisen, welche hinsichtlich der vorliegenden Frage zwischen den landrechtlichen Vorschriften und den Bestimmungen des A.D.H.G. über die Seeversicherung überall zu Tage tritt. Auch das letztere macht den Nachweis des Interesses ebenso wie das A.L.R. zur Voraussetzung des Entschädigungsanspruchs des Versicherten (Art. 782, 886, 888). Gleichwohl ist ihm die Anerkennung des Satzes, daß durch die Veräußerung der Sache kraft Gesetzes Recht und Pflicht aus dem Versicherungsverträge auf den Erwerber übertragen werden, und, wie soeben gezeigt, auch der gesetzlichen Vermuthung, daß in der Veräußerung der Sache auch die Uebertragung der Rechte aus der Versicherung begriffen sei, durchaus fremd. Vielmehr begnügt es sich mit der Feststellung der von uns auch aus den Vorschriften des A.L.R. und aus der Natur der Sache abgeleiteten Folgesätze, daß

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der Versicherte befugt ist, auch die künftigen Entschädigungsansprüche einem Dritten abzutreten (Art. 896) und daß eine solche Abtretung insbesondere auch im Falle der Veräußerung des versicherten Gegen- standes an den Erwerber geschehen kann (Art. 904 Abs. 1). Indem das A.D.H.G. die Wirkung der Abtretung im letzteren Falle dahin bestimmt, daß der Erwerber den Versicherer ebenso in Anspruch zu nehmen befugt ist, als wenn die Veräußerung nicht stattgefunden hätte und der Versicherte selbst den Anspruch erhöbe, erkennt es an, daß durch die bloße Veränderung des Eigenthums an der versicherten Sache in dem Inhalte der Versicherung noch nichts geändert wird. Wenn es dann weiter in Abs. 2 des Art. 904 bestimmt: „der Versicherer bleibt von der Haftung für die Gefahren befreit, welche nicht eingetreten sein würden, wenn die Veräußerung unter- blieben wäre," so spricht es damit aus, daß jede Veränderung oder Vergrößerung der von dem Versicherer übernommenen Gefahr, insofern sie eine Folge des Eigenthumswechsels oder mit demselben verknüpft ist, den Versicherer nicht trifft. Vergleicht man hiermit die Vorschrift des § 2163 A.L.R. II. 8, so erhellt u. E., daß deren Sinn kein anderer als der des Art. 904 Abs. 1 und 2 A.D.H.G. ist, daß nämlich die bloße Veränderung des Eigenthums noch keine Veränderung oder Vergrößerung der vom Versicherer übernommenen Gefahr in sich schließe, daß der Ver- sicherer daher auch die nach der Veräußerung der Sache dieselbe treffende Gefahr zu tragen hat, es sei denn, daß damit zugleich eine Veränderung des Ortes, der Aufsicht, der Art der Aufbewahrung oder der Nachbarschaft, d. i., wie aus den Bestimmungen der unmittel- bar vorangehenden §§ 2157—2162 hervorgeht, eine Veränderung oder Vergrößerung der vertragsmäßig vom Versicherer übernommenen Gefahr verbunden ist. Zn diesem Sinn enthält § 2163 nur die Regelung der Frage, ob die Veräußerung der versicherten Sache für sich allein eine Veränderung der Pflichten des Versicherers in sich schließt und somit eine Befugniß desselben zum Ristorno der Ver- sicherung begründen kann, und betrifft die Frage, ob die Rechte und Pflichten oder auch nur die Rechte des Versicherten auf dm Er- werber der Sache bloß durch den Veräußerungsakt übergehen, über- haupt nicht. Letztere Frage muß daher u. E. in Ermangelung einer ander- weiten dieselbe regelnden positiven Vorschrift für das A.L.R. in

Rechtsverhältnisse der Kirchhöfe, einschließlich der erblichen Familien-Begräbnisse Von dem Herrn Geheimen Justizrath v. Wittken in Breslau

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Übereinstimmung mit dem gemeinen Rechte (Malsz in Goldschmidt's Zeitschr. 8 S. 372) verneint werden (Förster, Theorie und Praxis II. S. 395, anders jedoch Eccius in der neuesten Ausgabe).

29. Nechtovrrhäitnille der Kirchhöfe, einschließlich der erblichen Familien-Kegrabnisie. Von dem Herrn Geheimen Justizrath v. Wittken in Breslau.

A. Begriff. Die Benennungen: Kirchhof, Friedhof, Gottesacker, Begräbniß- platz und Gottesgarten sind gleichbedeutend und bezeichnen den kirch- lich geweihten (bonockiountur) Ort, wo die Todten nach christlichem Gebrauch beerdigt werden. Der Ausdruck „Gottesgarten" kommt nur bei den Herrnhuter Gemeinden vor, welche aus ihrem Begräbniß- platze einen Garten bilden, eine Einrichtung, der erhebende Gedanken von Gott, Natur und Unsterblichkeit zum Grunde liegen. Die Be- zeichnung „Friedhof" beruht auf der Vorstellung des Grabes als einer Ruhestätte des Friedens bis zum Tage der Auferstehung (roguie- seaut in pace), weshalb die Kirchhöfe im Mittelalter auch eoeniotoria (Schlafstätten, Schlafkammern) genannt wurden. Gottesacker be- zeichnet einen Gott geweihten Ort, wo christliche Beerdigungen stall- finden. Der Ausdruck „Kirchhof" in buchstäblicher Bedeutung fetzt voraus, daß derselbe wirklich um, oder an der Kirche liegt, und gleichsam deren Hofraum bildet. Doch wird dieser Ausdruck fast immer generalisirt, und auch da gebraucht, wo die Grabstätte sich nicht bei der Kirche selbst befindet. Das Wort „Begräbnißplatz" endlich umfaßt alle übrigen Bezeichnungen des Ortes, wo christliche Beerdigungen stattfinden. B. Rechtliche Natur der Kirchhöfe, sowie der erblichen Familien-Begräbniffe. Nach kanonischem Recht sind die Kirchhöfe ros rolissiosae (seelosi- astieao, saeras), weil die Beerdigung auf einem geweihten Platze eine Angelegenheit ist, bei welcher die Kirche ihren allgemeinen religiösen Zwecken folgt. Dieser Auffassung ist das preußische Recht beigetreten, und unterwirft die Kirchhöfe der gerichtlichen Jurisdiktion der Kon- sistorien und der Bischöfe.

Kirchhöfe.

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Vgl. Reskript der Min. der geistlichen rc. Angel., des Innern und der Polizei vom 30. November 1832 (v. Kamptz Annalen Bd. 16 S. 937). Zn solcher Allgemeinheit gehören die Kirchhöfe allerdings juristisch zu den accessoriis ecclesiae; in der Wirklichkeit aber nur diejenigen, die um oder an der Kirche liegen, die Kirchhöfe im engeren Sinne. Die Eigenthümer der Kirche sind daher auch Eigenthümer dieser Kirch- höfe, das A.L.R. erklärt im § 170 II. 11 die Kirchen für das aus- schließende Eigenthum der betreffenden Kirchen-Gesellschaft und nimmt im § 183 das., dem kanonischen Rechte folgend, an, daß die zu den einzelnen Kirchen gehörigen Kirchhöfe sich in der Regel auch im Eigen- thum der Kirchengesellschaft, als Korporation, befinden. Die entgegen- stehende Ansicht des früheren Königl. Ober-Tribunals in denr Er- kenntniß vom 5. November 1866 (Striethorst's Archiv Bd. 65 S. 110 Nr. 24), nach welcher die einzelnen Mitglieder, als bloße Personen- mehrheit, Eigenthümer der Kirchhöfe sein sollen, ist nicht haltbar und widerspricht geradezu dem im § 761 a. a. O. sogar allegirten § 183 das., welcher nur von der Kirchengesellschaft, als Korporation, handelt (§ 17 das.). Vgl. Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals vom 17. Juni 1872 (Striethorst Bd. 86 S. 114). Als solche stellt die Kirchen- gesellschast eine moralische Person vor (A.L.R. II. 6 § 81), d. h. sie wird als eine von den einzelnen Personen verschiedene (juristische) Person fingirt, welche Rechtssubjekt sein kann. Nach einem von den vereinigten Königl. Ministerien des Znnern, der Finanzen, der geist- lichen Angelegenheiten und der Justiz erlassenen Reskript vom 20. Juni 1829 (Min.-Akten II. Nr. 22, Vol. I. Fol. 99) wird die Kirche mit der Kirchengesellschaft identifizirt und selbst als moralische Person angesehen, für welche der Besitztitel von den Kirchengrundstücken im Grundbuch eingetragen werden kann, so daß die Kirchhöfe der Kirchen- gesellschaft, d. h. der Kirche gehören, und so die im § 183 a. a. O. aufgestellte Regel aufgesaßt werden muß. Daß bei vereinigten Mutter- kirchen eine jede ihre ursprünglichen Rechte behält, ist im § 247 a. a. O. vorgeschrieben; sie bleibt daher auch im Eigenthum der Kirchengrund- stücke, namentlich des zu ihr gehörigen Kirchhofes. Eigentliche Tochter- kirchen sind aber ein Theil der Haupt- oder Mutterkirche (§ 249 a. a. O.), daher in Betreff der Eigenthumsverhältnisse wie diese zu beurtheilen. Die Verhältnisse der vagirenden und Gast-Gemeinden endlich sehen in der Provinz Schlesien nach dem Gesetz vom 16. Februar 1880 (G.S. S. 51) bis zum 1. Januar 1883 einer Veränderung, resp.

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ihrer Aufhebung entgegen, bis dahin bleibt es in Schlesien bei den bisherigen Vorschriften, resp. den getroffenen Vereinbarungen, welche für die übrigen alten Provinzen des preußischen Staats noch weiter Gültigkeit behalten. Von der im § 183 a. a. O. aufgestellten Regel giebt es aber — abgesehen von den französischen reformirten Kirchen- gemeinden, den Allerhöchst sanktionirten Zmmediatgemeinden, den Uni- tätsgemeinden in der Provinz Posen und den zu öffentlichen Anstalten, z. B. Kranken- oder Versorgungs-Hospitälern rc. gewiesenen Gemeinden, welche sämmtlich besondere Verfassungen haben — zahlreiche Aus- nahmen. Dahin gehören zunächst die zu den nach dem Edikt vom 30. Oktober 1810 (G.S. S. 32) aufgehobenen Klöstern gehörigen Klosterkirchen und Kirchengrundstücke, also auch die Kloster-Kirchhöfe, welche jetzt Eigenthum des Staats sind, und es ist ein besonderer Fall, daß der zur katholischen Kirche ad Set. Dorotheam in Breslau eingepfarrten Kirchengemeinde der Kirchhof eigenthümlich gehört, ob- gleich die Kirche selbst, als ein Theil des vom Kaiser Karl IV. laut Stiftungs-Urkunde vom 24. November 1351 gestifteten, und t>om Kaiser Matthias im Zahre 1612 den Minoriten geschenkten Klosters, infolge des gedachten Edikts Staats-Eigenthum geworden ist. Der Grund ist der, daß die Stadtgemeinde Breslau durch die Schenkungs- Urkunde vom 3. April 1816 einen Theil des ehemaligen Festungs- Terrains der katholischen Kirchengemeinde ad Set. Dorotheam als Begräbnißplatz überlassen hat, und noch in demselben Zahre ein Kirch- hof darauf angelegt wurde. Ferner gehören zu den Ausnahmen die Militär-Kirchhöfe, sowohl diejenigen, welche zu den vorhandenen Militär- und Garnison-Kirchen gehören, als diejenigen, welche an größeren Garnisonorten, wo die Militärgemeinde eine Civilkirche be- nutzt, besonders angelegt worden sind, z. B. in Breslau. Diese Kirchen und Kirchhöfe sind Eigenthum des Staats (vgl. § 113 der preuß. Militär-Kirchenordnung vom 12. Februar 1832, G.S. S. 69) und finden die Vorschriften des ersten Abschnitts der evangelischen Kirchen- gemeinde- und Spnodalordnung vom 10. September 1873 (G.S. 1874 S. 147) auf Militärgemeinden keine Anwendung (§ 48); viel- mehr bleibt es hinsichtlich derselben bei der bestehenden Verfassung.') Eine weitere Ausnahme bilden diejenigen katholischen Kirchen, welche an Orten errichtet sind, wo sich zwar zahlreiche Katholiken aufhalten, 0 Durch das Gesetz über die Vermögens-Verwaltung der katholischen Kirchen- gemeinden vom 20. Juni 1875 (G.S. S. 241) werden die dem Staate oder den bürgerlichen Gemeinden zustehenden Rechte an Begräbnißplätzen nicht berührt (§ 4).

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die aber noch keine geordnete Kirchengemeinde bilden; diese Kirchen mit Zubehör, also auch mit den angelegten Kirchhöfen, werden als das Eigenthum des betreffenden bischöflichen Stuhls, welchem nach der päpstlichen Bulle „äe salute animarum" vom 16. Zuli u. 23. August 1821 (G.S. S. 113) Korporationsrechte in Preußen zustehen, an- gesehen, und sind auf dessen Namen im Grundbuch eingetragen, z. B. in Langensalza auf den Namen des bischöflichen Stuhls in Paderborn. Auch Privatpersonen können Eigenthümer einer Kirche und des dazu gehörigen Kirchhofes sein. So hat in Godulla-Hütte in Ober-Schlesien die Gutsherrschaft das ganze Kirchensystem aus eigene Kosten hergestellt, unterhält dasselbe und hat es der aus den Berg- und Hütten-Beamten und Arbeitern bestehenden Gemeinde nur zur Benutzung überlassen. Endlich scheiden die von Stadt- oder Dorfgemeinden zum gemein- samen Gebrauch ohne Trennung der Konfessionen angelegten Kirch- höfe von der ausgestellten Regel aus; diese Kirchhöfe gehören nicht den Kirchen-, sondern den politischen Gemeinden. Schon das A.L.R. hat sie als Ausnahme bezeichnet (II. 11 § 190)?) Uebrigens sind Possessorienklagen, welche gegen das Eigenthums- recht eines Kirchhofes gerichtet werden, im Rechtswege zu entscheiden. Vgl. Erkenntniß des Kompetenzgerichtshofes vom 10. März 1860 (I.M.Bl. S. 200). Als Theile der Kirchhöfe sind anzusehen: die auf denselben er- richteten Leichen Häuser, zur Aufbewahrung der Todten bis zu deren Beerdigung, die Leichenhallen, zur Benutzung bei der Beerdigung selbst, die Begräbnißkirchen und Kapellen, und die Todlen- gebeinhäuschen, zur Aufsammlung der Todtengebeine aus ver- fallenen Gräbern. Oesters sind in diesen Beinhäusern (in Bayern Seelhäuschen genannt) die Gebeine geordnet, zusammengefügt und als vollständige Skelette ausgestellt, z. B. in einigen Alpenhospizen, in der Unterkirche der Todtenkapelle alia morte in Rom und in der Todtenkapelle auf der piazza Barberini daselbst. Auch in Schlesien bei dem Bade Cudowa befindet sich ein solches Beinhaus, meistens die Gebeine von Todten aus dem 30jährigen Kriege enthaltend. Alle diese Theile eines Kirchhofes sind rechtlich, wie dieser selbst, zu be- urtheilen. Endlich gehören noch zu den Bestandtheilen eines Kirch-

*) Zn Betreff der Landestheile des linken Rheinufers vergl. die Gesetze vom 14. März 1845 (G.S. S. 163) und 14. März 1880 § 3 (G.S. S. 225). Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 43

666 Kirchhöfe. Hofes, außer den Gräbern und den Amtsbegräbnissen, die auf dem- selben befindlichen erblichen Familienbegräbnisse?) Rach römischem Recht (1. 8 D. de religiosis 11,7,1. 8,13 C. 3,44) find die Erbbegräbnisse (sepulcra hereditaria) geschieden von den Familienbegräbnissen (sepulera familiaria). Die letzteren sind gleich- sam Fideikommisse; sie dürfen nicht veräußert, und nur Mitglieder der Familie dürfen dort begraben werden. Ein Erbbegräbniß dagegen ist ein Eigenthum; der Eigenthümer kann es veräußern und auch Andere darin begraben lassen. Anders die preußische Gesetzgebung; diese unterscheidet nicht zwischen Familien- und Erbbegräbnissen, sondern faßt dieselben zusammen unter der Bezeichnung: ErblicheFamilien- Begräbnisse (A.L.R. II. 11 § 185). Wenn im § 461 das. von Erb- oder Familien-Begräbnissen die Rede ist, so ist darin nur eine verschiedene Benennung derselben Sache, nicht der Name von ver- schiedener Bedeutung zu finden (Entscheidungen des Königl. Ober- Tribunals Bd. 73 S. 66). Sodann kennt das A.L.R., mit Aus- nahme des im § 685 II. 11 angegebenen Falles, kein übertragbares Eigenthum an den von einer Kirche zu Erbbegräbnissen ausgegebenen Grabstellen; vielmehr erlangen die Akquirenten solcher Begräbnißstellen nur ein ausschließendes dingliches Recht auf Benutzung derselben zur Beerdigung für sich und ihre Nachkommen, wozu selbst der Ehe- mann, als Universalerbe seiner Ehefrau, in Beziehung auf das Mit- eigenthum an einem von dem Vater seiner Ehefrau erworbenen Erb- begräbniß nicht zu rechnen ist (Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals vom 23. Oktober 1874, Entsch. 73 S. 66). Der anscheinende Wider- spruch mit dem auf Erbbegräbnisse ebenfalls anzuwendenden § 681 a. a. O. löst sich dadurch, daß das A.L.R. nicht nur ein Eigen- thum an Sachen, sondern auch an Rechten kennt (I. 8 § 1), und tri biefem Sinne von dem Eigenthum "eines Rechts auf fremde Sachen gesprochen werden kann. So aufgefaßt, legt der § 681 dem, welchem eine erbliche Kirchstelle, oder ein Erbbegräbniß verliehen ist, ein Eigenthum an dem verliehenen Rechte bei. Die Stelle selbst geht aber aus dem Eigenthum der Kirche nicht heraus (vgl. Erkenntniß des Reichsgerichts, IV. Civilsenat vom 2. Februar 1880). Infolge 3) Schon in den ältesten Zeiten kommen bei dem jüdischen Volke Erbbegräb- nisse vor. Vergl. 1. Buch Mose Kap. 23 V. 4, 9, 20, Kap. 49 V. 29, 30 und Kap. 50 V. 13.

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davon darf der Besitzer einer Erbbegräbnißstelle dieselbe unter Lebenden an Andere gar nicht, und von Todeswegen nur an Nachkommen übertragen. Solche Stellen bilden keinen Gegenstand der Befriedigung seiner Gläubiger und können daher auch nicht zur Subhastation ge- stellt werden. Vgl. das im Einverständniß mit dem Kultusminister ergangene Zustiz-Ministerial-Reskript vonr 7. Dezember 1841 (Z.M.Bl. von 1842 S. 7). Einen unentgeltlichen Anspruch auf ein erbliches Familien-Be- gräbniß in den Grabgewölben der Kirche oder auf dem Kirchhofe hat der Patron der Kirche mit seiner Familie, ebenso wie nach kanonischem, nach preußischem Recht (A.L.R. II. 11 §§ 185, 590, 591), und wird die erstere Bestimmung durch das Verbot der Be- erdigung von Leichen in den Kirchen (§ 184 a. a. O.) nicht be- rührt, wenn das Begräbnißgewölbe mit dem Kirchenraum in keiner Verbindung steht (vgl. Ministerialreskript vom 22. November 1832, v. Kamptz Annalen Bd. 16 S. 927). Andere Personen können ein Erbbegräbniß (Erbgruft) nur durch einen schriftlichen Vertrag mit den Eigenthümern des Kirchhofes, resp. deren Vertretern (in Bres- lau mit Zustimmung des Magistrats) gegen Zahlung eines örtlich verschieden normirten Gebührensatzes erwerben und sind observanz- mäßig verpflichtet, das Recht auf die Erbgruft nach einer bestimmten Anzahl von Jahren (in Breslau nach 30 Zähren) gegen Erlegung einer Rekognitionsgebühr zu erneuern, widrigenfalls das Recht er- lischt und die Erbgruft verlegt oder kassirt werden kann. Ob Familienbegräbnisse auch mittelst Verjährung durch 44 jährigen Besitz (A.L.R. I. 9 § 629) erworben werden können, ist eine im Gesetz nicht entschiedene und streitige Frage. Nach der Kabinetsordre vom 14. April und 26. Oktober 1840 (Z.M.Bl. S. 143, 340) sind Be- gräbnißplätze dem bürgerlichen Verkehr entzogen (A.L.R. I. 9 § 581, I. 4 § 15). Auf Grund dieser Kabinetsordre hat das Königl. Ober- Tribunal in seinenr Erkenntniß vom 17. April 1863 (Striethorst Bd. 49 S. 165) die Frage verneint, in dem Erkenntniß vom 24. Mai 1869 (Entscheidungen Bd. 61 S. 219) aber bejaht, und dieser Ansicht ist vr. Hinschius beigetreten (Behrends Zeitschrift Bd. 4 S. 584). Dagegen stimmen beide Erkenntnisse darin Über- ein, daß dem Besitzer eines Erbbegräbnisses gegenüber Niemand,^ auch nicht der Eigenthümer des Kirchhofes, durch Ersitzung. ein Recht ) Ig-r -

668 Kirchhöfe. erwerben kann, wodurch das Gebrauchsrecht des Besitzers beschränkt oder vereitelt wird. Geräth die bauliche Anlage eines Erbbegräbnisses in Verfall, ohne daß der Berechtigte sie wiederherstellt, so kann der Eigenthümer des Kirchhofes Ausbesserungen oder nöthigenfalls auf Kosten des Berechtigten die Wegschaffung derselben verlangen oder selbst be- wirken, ohne daß jedoch dadurch das Recht auf die Stelle zur etwaigen künftigen Benutzung dem Berechtigten verloren geht. Ebensowenig verliert derselbe sein Recht durch Schließung oder Verlegung des Kirchhofes, mag diese aus Mangel an Raum oder aus Gesundheits- Rücksichten erfolgen; nach § 185 A.L.R. II. 11 können die Besitzer erblicher Familienbegräbnisse in einem solchen Falle die unentgeltliche Anweisung eines schicklichen Platzes dazu auf dem neuen Kirchhofe fordern. Nach der Kabinetsordre vom 17. Oktober 1822 und dem Ministerialreskript vom 19. Februar 1823 (v. Kamptz Annalen Bd. 7 S. 85) ist sogar die Beerdigung und Beisetzung in den eigenthüm- lichen Ruhestätten und Erbbegräbnissen der geschlossenen Kirchhöfe nach wie vor zu gestattend) Entschädigung kann von dem Berechtigten beansprucht werden, wenn eine Familiengruft in eine neue Kirche durch Vergrößerung derselben gebracht, und er dadurch mittelbar, infolge des gesetzlichen Verbots der Beerdigung in Kirchen, an der Ausübung seines Rechts gehindert wird (Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals vom 4. Januar 1867, Striethorst Archiv Bd. 67 S. 13). Allgemeine Bestimmungen über die Dauer des Rechts auf Erb- begräbnisse giebt es nicht; es muß aber angenommen werden, daß daffelbe erlischt, wenn Erbberechtigte zu dem Erbbegräbniß nicht mehr vorhanden sind, resp. wenn die berechtigte Familie aus gestorben ist, weil kein Recht ohne einen Berechtigten mehr existirt. Ob noch Be- rechtigte vorhanden sind, ist nach Analogie der §§ 477 und 478 A.L.R. I. 9 festzustellen durch gerichtliche Ediktal-Zitation, und Streitigkeiten zwischen Testamentserben und den Jntestaterben über das Recht zur Benutzung von Erbbegräbnissen sind, wenn bei der ersten Verleihung darüber nichts bestimmt ist, im Rechtswege zu entscheiden (vgl. das oben allegirte Justiz-Ministerial-Reskript vom 7. Dezember 1841). 4) Wenn nicht sanitätspolizeiliche Gründe dem entgegenstehen. Vergl. Entscheidung des Ober-Verwaltungsgerichts vom 10. April 1880 (Ent- scheidungen Bd. 6 Nr. 55 S. 359 ff.).

Kirchhöfe.

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Kirchhöfe genießen mehrfache Vorrechte vor andern Grundstücken und stehen unter dem besondern Schutze des Staats. Zwar ist das jus Asyli, welches nach kanonischem Recht ebenfalls zu den Vorrechten der Kirchhöfe gehört, übrigens jetzt nur noch in einigen Theilen Italiens und in Spanien besteht, in Preußen aufgehoben (A.L.R. II. 11 § 175), dagegen sind die Kirchhöfe ebenso, wie nach kanonischem Recht, auch in Preußen von allen öffentlichen Lasten befreit (vgl. §174 A.L.R. II. 11), namentlich von der Grundsteuer (Gesetz vom 24. Februar 1850 § 2 a, G.S. S. 62 und Gesetz vom 21. Mai 1861 § 4 o, G.S. S. 253). Die Kirchhöfe sind ferner, wie bereits oben erwähnt, dem bürgerlichen Verkehr entzogen und weder ein Gegenstand der Subhastation noch der Erwerbung von Grund gerechtig- keiten an denselben durch Verjährung (Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals vom 24. Oktober 1871, Entsch. Bd. 66 S. 200). Auch dürfen Chausseen nicht darüber geführt werden (Zirkular- Reskript des Ministers des Innern vom 13. Januar 1833, v. Kamptz Annalen Bd. 17 S. 214) und das Schürfen nach Mineralien auf Kirchhöfen ist verboten (Berggesetz vom 24. Juni 1864 § 4, G.S. S. 705.) Ein Zwang, daß Jemand in der Parochie, in welcher er ge- storben ist, auch beerdigt werden muß, findet ebensowenig, wie nach kanonischem Recht, in Preußen statt; vielmehr kann — den Fall ausgenommen, daß der Tod an einer ansteckenden Krankheit erfolgt ist (A.L.R. II. 11 § 467) — jeder Eingepfarrte, nicht bloß der Besitzer eines erblichen Familienbegräbniffes, wenn dasselbe nicht in der Parochie liegt (§ 461 a. a. O.), sein und der Seinigen Be- gräbniß auch außerhalb seiner Parochie wählen (§ 456 a. a. O.), weshalb die (jetzt durch das Gesetz vom 3. Juni 1876 (G.S. S. 154) aufgehobenen) Parochialexemtionen (§ 288 a. a. O.) hierauf einfluß- los waren. Auch die Hinterbliebenen können verlangen, daß die Leiche außerhalb der gehörigen Parochie begraben werde (§§ 455, 460 a. a. O.). Doch müssen in allen Fällen die jura stolae an den Pfarrer und die Kirche, denen die Beerdigung eigentlich zukommt, entrichtet werden (§§ 187, 458, 459, 460, 462 a. a. O.) Die Bestimmung des gemeinen Rechts, daß, wenn der Leichnam durch mehrere Pfarreien geführt wird, in einer jeden derselben die jura stolae entrichtet werden müssen, ist durch § 465 a. a. O. aufgehoben. Der Transport von Leichen durch mehrere Gerichtsbezirke sollte nach § 463 a. a. O. nur auf Grund eines von dem Obergericht der Pro-

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Kirchhöfe.

vinz ausgestellten Leichenpasses erfolgen. Diese Vorschrift ist jedoch mehrfach abgeändert worden, zunächst durch die Kabinetsordre vom 9. Juni 1833, nach welcher die Leichenpässe künftig von den Re- gierungen in ihren Bezirken auszustellen sind, sodann durch die Kabinetsordre vom 16. Mai 1857, nach welcher die Ausstellung der- selben durch die Kreislandräthe erfolgen soll, und endlich durch die Kabinetsordre vom 12. Dezember 1864, nach welcher die Ausstellung auch den Polizei-Verwaltungen in den an der Landesgrenze belegenen diesseitigen Eisenbahnstalionsorten übertragen werden kann. Ueber- haupt ist das Erforderniß förmlicher Leichenpässe auf den Fall des Transports aus einem fremden Bezirke beschränkt worden (vgl. Min.- Reskript vom 12. Juli 1838, v. Kamptz Annalen Bd. 22 S. 725). Mit Oesterreich und den meisten deutschen Staaten sind Verein- barungen getroffen, daß die von den kompetenten Behörden des einen Staats ausgestellten Leichenpässe als Transportlegitimationen auch in dem anderen Staatsgebiete gellen sollen. Vgl. von Rönne, Ergänzungen rc. VI. Ausgabe Bd. 4 X. Lieferung S. 175, 176. Schon bei den Römern waren die Grabstätten durch das Gesetz geschützt. Eindringen mit Gewalt in ein Kolumbarium hatte, als sepulcri violatio, bei Vornehmen deportatio in insulam, bei Niedrigeren Zwangsarbeiten in den Bergwerken, und nach einem Reskript des Se- verus (1. 3, § 7 D. 47,12) sogar Todesstrafe zur Folge, wenn Jemand bewaffnet, als Räuber, die Grabstätten angriff. Alle diese Strafen waren mit Infamie verbunden. In der christlichen Zeit, wo man zur aequa justitia überging, verordnete Konstantin für die einzelnen Arten des Verbrechens besondere Strafen, welche von Valentinian III. noch verschärft wurden. Zustinian kehrte zu den Prinzipien der Humanität zurück und wollte, daß die einzelnen Arten dieses Ver- brechens sorgfältig auseinander gehalten würden, indem er besondere aetiones gab, z. B. injuriae, vis ete., die schweren Strafen aber nur für die schlimmsten Fälle beibehielt. Nach kanonischem Recht genoffen Kirchhöfe die sanetitas externa, d. h. eine jede Verletzung oder Beschimpfung dieser Orte wurde mit Kirchenstrafen belegt (Constit. Carol. crim. Art. 171). Auch in den neueren Gesetzgebungen, und namentlich den preußi- schen Strafgesetzen ist die Unverletzlichkeit der Kirchhöfe gewahrt, so- wohl im Tit. 20 Th. II. des A.L.R. (§§ 214 ff., 1149 ff.), als in dem Strafgesetzbuch für die preußischen Staaten vom 14. April

Kirchhöfe.

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1851 (§§ 135 ff., 345 Nr. 1), sowie in dem Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund vom 31. Mai 1870 (§§ 166 ff., 367 Nr. 1 und 2), an dessen Stelle jetzt das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich vom 15. Mai 1871 (Reichsgesetzblatt S. 127 ff.) getreten ist, welches in Beziehung auf die zu religiösen Versammlungen bestimmten Orte, wozu jedenfalls Kirchhöfe gehören, folgende Strafbestimmungen enthält, und als Vergehen bestraft: „wer an denselben beschimpfenden Unfug verübt, oder durch Er- regung von Lärm oder Unordnung gottesdienstliche Verrichtungen daselbst vorsätzlich verhindert oder stört, wer unbefugt eine Leiche aus dem Gewahrsam der dazu berechtigten Person wegnimmt, wer unbefugt ein Grab zerstört oder beschädigt, und wer an einem Grabe beschimpfenden Unfug verübt (§§ 166—168)"; als Übertretungen dagegen: „wer ohne Vorwissen der Behörde einen Leichnam beerdigt, oder den polizeilichen Anordnungen über vorzeitige Beerdigungen ent- gegenhandelt, oder den Leichnam bei Seite schafft, oder unbefugt einen Theil einer Leiche aus dem Gewahrsam der dazu berechtigten Personen wegnimmt (§ 367 Nr. 1, 2)." An einem Ergänzungsgesetz vom 10. Dezember 1871 (Reichs- Gesetzblatt S. 342) ist der Fall vorgesehen und mit Strafe bedroht, wenn ein Geistlicher oder anderer Religionsdiener an einem zu reli- giösen Versammlungen bestimmten Orte vor Mehreren Angelegen- heiten des Staates in einer den öffentlichen Frieden gefährdenden Weise zum Gegenstände einer Verkündigung oder Eröffnung macht. Die vorstehenden Bestimmungen haben durch das, das Straf- Gesetzbuch für das deutsche Reich mehrfach abändernde Gesetz vom 26. Februar 1876 (G.Bl. S. 25) keine Veränderung erfahren. Zn dieser Art ist jetzt im ganzen Deutschen Reich für die Sicher- heit und Unverletzlichkeit der Kirchhöfe gesorgt. 0. An- resp. Verlegung und Unterhaltung der Kirchhöfe. Das Streben der Gläubigen, in der Nähe einer Kirche beerdigt zu werden, welches, wie oben erwähnt, zur Anlegung der Kirchhöfe führte, hatte zur Folge, daß auch inmitten der Städte zum großen

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Kirchhöfe.

Nachtheil der Bevölkerung an und bei den dort vorhandenen Kirchen Begräbnißplätze eingerichtet wurden. Diese Nachtheile mußten in neuerer Zeit die Aufmerksamkeit der Staatsregierungen auf sich lenken, und so ist in Preußen bereits im § 184 A.L.R. II. 11 un- geordnet, daß in den bewohnten Gegenden der Städte Leichen nicht beerdigt werden dürfen, wobei jedoch dieser Bestimmung keine zu weite Ausdehnung gegeben werden soll, dergestalt, daß der außer- halb der Stadt belegene Kirchhof ganz von allen menschlichen Wohnungen abgesondert sein müßte, weil der Bau an der Grenze eines Kirchhofes nicht verboten ist (vgl. das bereits oben allegirte Ministerial-Reskript vom 19. Februar 1823, v. Kamptz Annalen Bd. 7 S. 85). Bei der Anlegung neuer, resp. Verlegung der alten, wegen Mangels an Raum oder der Gesundheit wegen geschlossenen Kirchhöfe ist möglichst auf die Errichtung von Konfessions-Kirchhöfen Bedacht zu nehmen, und bei Kommunal-Kirchhöfen dafür zu sorgen, daß die religiösen Interessen der betheiligten Konfessionen durch eine Begräbnißordnung sicher gestellt werden (vgl. Ministerial-Reskripte vom 26. Juli 1864 und 22. Februar 1870, Min.-Bl. für die innere Verwaltung 1864 S. 654 und Akten des evangelischen Ober-Kirchen- raths Bd. 6 S. 353, auch Reskript vom 18. März 1859, Min.-Bl. 1859 S. 98). Die Anlegung neuer, resp. Verlegung alter Kirch- höfe, welche nur aus erheblichen Gründen erfolgen soll (A.L.R. II. 11 § 764, Min.-Reskript vom 16. Juni 1819, v. Kamptz Annalen 3, 15), liegt den oben aufgeführten Eigenthümern des Kirchhofes ob, also der Kirchengemeinde, wenn diese Eigenthümerin des Kirchhofes ist, und die Kosten nicht aus dem Kirchenvermögen entnommen werden können (A.L.R. II. 11 §§ 183, 712, 764). Dieselbe bedarf der Staatsgenehmigung (vgl. Reskript vom 30. November 1832, v. Kamptz Annalen Bd. 16 S. 927 und Reskript des Ministeriums der geist- lichen Angelegenheiten vom 22. Juni 1874, Koch, Kommentar 5. Aus- gabe Bd. 4 Anm. 44), welche, wenn sie in katholischen Kirchen- gemeinden von dem Kirchenvorstand und der Gemeindevertretung angeordnet wird, von dem Minister der geistlichen Angelegenheiten zu ertheilen ist (vgl. Gesetz vom 20. Juni 1875 § 50 Nr. 5 und Verordnung vom 27. September desselben Jahres Art. 1, G.S. S. 241 und 571). Ueber die Anlegung von Kirchhöfen innerhalb der nächsten Umgebungen von Festungen enthält das Regulativ vom 10. Sep- tember 1828 im § 17 (G.S. S. 120) nähere Vorschriften, und ist

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hier nur zu bemerken, daß Familien-Gewölbe innerhalb der ersten beiden Rayonbezirke nicht errichtet werden dürfen. Die Sorge für die Anlegung und Unterhaltung der Kirchhöfe verbleibt den Re- gierungen (vgl. Verordnung vom 27. Juni 1845 § 3 Nr. 3, G.S. S. 440). Wie die Kosten dafür aufzubringen sind, bestimmen im Anschluß an die Grundsätze über die Kosten zum Bau und zur Unterhaltung der Kirchen-Gebäude (A.L.R. II. 11 §§ 710—760) die §§ 761—765 das. Alle diese Vorschriften gründen sich theils auf das Oonoilium Vriäontinum, theils auf die durch die Praxis rezipirten Modifikationen desselben, und sind bloß subsidiarisch. (§ 711 a. a. £).); prinzipaliter entscheiden Verträge, rechtskräftige Erkenntnisse, ununterbrochene Gewohnheiten oder besondere Pro- vinzial-Gesetze (§ 710 das.; Suarez, amtliche Vorträge zu §§ 710 ff. a. a. £)., v. Kamptz Jahrbücher Bd. 41 S. 178 und Permaneder' über die kirchliche Baulast S. 30 ff. und 173, sowie Plenarbeschluß des Ober-Tribunals vom 15. Juni 1846, J.M.Bl. S. 187). Nur im Markgrafthum Oberlausitz sollen die §§ 710—756 A.L.R. II. 11 auch bei Erwerbung und Unterhaltung der Begräbnißplätze und der Kirchhofsmauern allein zur Richtschnur dienen (Verordnung vom 11. April 1846, G.S. S. 164), also mit Ausschluß der §§ 761—765 das., was in Betreff der Beitragspflichtigkeit des Patrons zu den Kosten der Unterhaltung des Kirchhofes, von welchen derselbe nach § 763 das. in der Regel frei sein soll, von Erheblichkeit ist. Auch nach dem schlesischen Provinzial-Recht findet eine Ausnahme von § 763 das. statt, indem nach dem Parti- kularrecht der Fürstenthümer Glogau, Liegnitz, Wohlau, Sagan und Carolath-Beuthen der Patron zur Unterhaltung der Kirchhöfe diesel- ben Geldbeiträge leisten muß, wie zur Erhaltung der Kirchen-, Pfarr- und Schulgebäude (Wentzel, schlesisches Provinzial-Recht S. 69, 418). Ebenso findet nach der revidirten Kirchenordnung im Herzogthum Magdeburg v. 9. Mai 1739 der § 763 a. a. O. dort keine Anwendung, da der Patron zu allen Kirchen und Pfarr- bauten, also auch zu den Kirchhöfen, in äotdetu aerarii alle Materialien hergeben muß (vgl. Erkenntniffe des Königl. Ober-Tribunals vom 8. November 1833 und 29. August 1837, Präjud. Nr. 31, 326, Präjud. vom 24. August 1839 Nr. 722). In Westpreußen fallen die §§ 761—765 a. a. O. ebenfalls fort. Das unter dem 19. April 1844 publizirte Provinzial-Recht für Westpreußen (G.S. S. 103) ändert im § 40 den § 762 A.L.R. II. 11 ausdrücklich

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dahin ab, daß da, wo die Gemeindeglieder bisher die Grabstellen bezahlt und dennoch den Begräbnißplatz unterhalten haben, es bei dieser Observanz verbleiben soll. Eine gleiche Bestimmung enthält das ostpreußische Provinzial-Recht (Zusatz 198). Nach der Kirchen- ordnung für Pommern (Fol. 27) muß die Unterhaltung der Kirch- höfe in den Städten aus der Kirchenkasse und bei Unzulänglichkeit derselben durch einen im Kirchspiel aufzubringenden Kirchenschoß be- wirkt werden, während auf den Dörfern die Kirchhöfe, ohne Rücksicht auf das Vermögen der Kirche, von der Gemeinde unterhalten wer- den müssen. Uebrigens sind auch dem § 763 a. a. O. entgegen- stehende Observanzen zulässig (Erk. des König!. Ob.-Tribunals vom 23. Februar 1874, Striethorst Bd. 91 S. 118). Bei Kommunal-Kirchhöfen liegt deren Unterhaltung der Civil- Gemeinde ob (vgl. das oben allegirte Reskript vom 30. Novem- ber 1832). Die Kosten für die Einrichtung und Unterhaltung der jüdischen Begräbnißplätze endlich haben die Mitglieder der Synagogen-Ge- meinden nach ihren Statuten zu tragen (§ 58 des Gesetzes über die Verhältnisse der Juden vom 23. Juli 1847, G.S. S. 263). v. Nutzungen der Kirchhöfe. Zu den Hauptnutzungen der Kirchhöfe gehören, außer den per- sönlichen, die Gebühren für die Grabstellen, sowohl für die einfachen, als für die erblichen Familienbegräbnisse, sowie die Gebühren für die Erneuerung dieser Stellen, welche nach Ablauf eines bestimmten, örtlich verschiedenen Zeitraums bei Vermeidung des Verlustes der Grabstelle entrichtet werden müssen, z. B. in Breslau nach der Stolae-Tax-Ordnung bei Gräbern mit einfachen Verzierungen nach zehn Jahren, bei andern, näher bezeichneten, Gräbern auf Parochial- Kirchhöfen nach 33 Jahren, und auf Filial-Kirchhöfen nach 25 Jah- ren, bei Erbbegräbnissen aber nach 30 Jahren; die Höhe sowohl der ursprünglichen als der Erneuerungs-Gebühren ist an jedem Orte besonders normirt. Dieselben stehen demjenigen zu, welchem die Anlegung und Unterhaltung des Kirchhofes obliegt, und fließen zur Kirchenkaffe, wenn die Kirchengemeinde Eigenthümerin des Kirchhofes ist (A.L.R. II. 11 §§ 183, 667, 762, 818). Haben mehrere Kirchen einen gemeinschaftlichen Kirchhof, so nehmen sie an den Gebühren für die Grabstellen in der Art Theil, daß diejenige Kirche, welche den Akt des Begräbnisses vornimmt, die Grabstellengelder erhält

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(Erk. des König!. Ober-Tribunals vom 23. Dezember 1847, Archiv für Rechlsfälle Bd. 3 § 257). In dem oben erwähnten Breslauer Falle nahm die katholische Kirchengemeinde ad Set. Dorotheam als Pfarr-Gemeinde und Eigenthümerin des dazu gehörigen Kirchhofes, dem Fiskus als Eigenthümer der früheren Klosterkirche gegmüber, die zur Kirchenkasse eingezogenen Grabstellengelder als ihr Sonder- Eigenthum klagend in Anspruch, um daraus eine Kirchhofs-Kaffe zu bilden, aus welcher die Kirchhofs-Unterhaltungs-Kosten gedeckt wer- den sollten. Sie wurde jedoch mit diesem Anspruch in allen drei Instanzen, zuletzt durch das Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals vom 21. Februar 1862 abgewiesen, weil angenommen wurde, daß in der zu einer Kirche eingepfarrten Kirchengemeinde eine be- sondere Pfarrgemeinde nicht denkbar sei, also ein Sonder-Eigenthum an den Grabstellen-Geldern und eine besondere Kirchhofs-Kaffe nicht bestehen könne, vielmehr wie auch gesetzlich (A.L.R. II. 11 §§ 664, 667, 762, 818) die Grabstellengelder zu den Kircheneinkünsten ge- hörten, aus welchen die Kosten der Unterhaltung der Kirchhöfe ge- deckt werden müßten, wobei es keinen Unterschied mache, daß im vorliegenden Falle nicht der Fiskus, sondern die Kirchen-Gemeinde Eigenthümerin des ihr geschenkten Kirchhofes sei. Zu den übrigen Nutzungen der Kirchhöfe, und nur solche sind im § 818 A.L.R. II. 11 gemeint, gehören die Erträge aus Gras- werbung, Baumpflanzungen rc.; wenn diese Nutzungen nach §§ 819 und 820 das. dem Pfarrer oder Küster der Kirche zustehen sollen, welche auf dem Kirchhofe Maulbeerbäume pflanzen und für deren Abwartung und Kultur Sorge tragen, so beruht dies wahrscheinlich aus dem im vorigen Jahrhundert von den preußischen Königen begünstigten und sogar von Friedrich dem Großen durch ausgesetzte Prämien beförderten Seidenbau, wozu aber nur die aus China stammenden weißen Maulbeerbäume, deren Blätter zur Nahrung der Seidenwürmer dienen, geeignet sind, nicht die aus Persien stammenden schwarzen Maulbeerbäume mit den eßbaren Beeren. Die Kultur der weißen Maulbeerbäume auf den Kirchhöfen hat längst aufgehört; jetzt werden dieselben mit Pappeln, Linden, Eichen, Hängebirken und Trauerweiden, sowie mit Ziersträuchern und Blumen bepflanzt und gewähren höchstens noch einen Ertrag durch die Grasnutzung.

Beitrag zur Auslegung des § 13 Nr. 3 des Behauungsgesetzes vom 2. Juli 1875 Von Herrn Reichsgerichtsrath Paris in Leipzig

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Auslegung des § 13 Nr. 3 des Bebauungsgesetzes.

E. Schließung der Kirchhöfe. Die Schließung der Kirchhöfe soll nur aus erheblichen Gründen staltfinden (A.L.R. II. 11 § 764, Min.-Refkript v. 18. Juni 1819, v. Kamptz Annalen Bd. 3 S. 415), also bloß wegen Ueberfüllung, aus gesundheitspolizeilichen Rücksichten, oder wenn dieselben in be- wohnten Gegenden einer Stadt belegen sind (A.L.R. II. 11 § 184), und ist in dem letzteren Falle eine Entschädigungsklage gegen den Fiskus unzulässig (Erk. des Ob.-Trib. vom 19. Juni 1863 und 9. März 1866, Striethorst Archiv Bd. 50 S. 139 und Bd. 63 S. 122). Doch soll, auch beim Vorhandensein solcher Schließungs- Gründe, bei deren Anwendung mit großer Vorsicht und unter mög- lichster Schonung der Pietät gegen die auf dem alten Kirchhofe ruhenden Vor-Eltern verfahren und dabei z. B. geprüft werden, ob die Besorgniß der Verpestung der Luft durch den Leichendunst nicht durch tiefere und weitere Auseinanderlegung der Gräber, sowie da- durch beseitigt werden kann, daß dieselben nicht so früh wieder be- nutzt werden (Min.-Reskript vom 12. November 1835, v. Kamptz Ann. Bd. 19 S. 1120). Ist der Kirchhof aber geschlossen, so muß er nach der Kab.-Ordre vom 8. Januar 1830 (Min.-Reskript vom 28. Januar 1830, v. Kamptz Ann. Bd. 14 S. 183) 40 Jahre liegen bleiben und darf während dieser Zeit nicht anders als bis- her, z. B. zur Graswerbung oder Baumpflanzung rc. benutzt, auch nicht veräußert werden; selbst Planirungen zu Garten-Anlagen be- dürfen der ministeriellen Genehmigung (Min.-Reskript vom 26. No- vember 1843, Min.-Bl. der inneren Verwaltung 1844 S. 8).

30. Beitrag zur Auslegung des § 13 Nr. 3 des Kebauungsgeletzes vom 2. Juli 1875. Von Herrn Reichsgerichtsrath Paris in Leipzig.

Zu den dunkelsten und bestrittensten Stellen der neueren Gesetze gehört unzweifelhaft der § 13 Nr. 3 des Bebauungsgesetzes vom 2. Juli 1875. Wenn den vielen Auslegungsversuchen — vgl. den Aufsatz von Schwarz im Bd. 24 S. 832 dieser Beiträge — ein neuer hinzugefügt wird, so soll gleich von vornherein bemerkt werden, daß derselbe von der Ansicht ausgehl, daß die Worte des Gesetzes

Auslegung des § 13 Nr. 3 des Bebauungsgesetzes. 677 überhaupt keinen vernünftigen Sinn haben, also darauf verzichtet werden muß, einen solchen durch Auslegung derselben zu ermitteln, daß diese Worte vielmehr ganz offenbar auf einem Redaktionsversehen beruhen, es daher auf Ermittelung dessen ankommt, was der Gesetz- geber hat sagen wollen, und demgemäß auf eine Berichtigung des Gesetztextes. Vgl. Savigny System I. S. 230 ff. Bei Erlaß des Gesetzes vom 2. Juli 1875 war unbestritten geltendes Recht, daß, wenn dem Eigenthümer eines unbebauten Areals die Erlaubniß zur Bebauung desselben aus dem Grunde versagt wurde, weil dasselbe zu dem unbebaubaren Terrain einer für die Zukunft projektirten neuen Straße bestimmt war, der Eigenthümer für diese Beschränkung seines Eigenthums vollständig entschädigt werden müffe. Vgl. Entsch. des Ober-Tribunals Bd. 49 S. 81. In Abänderung dieses Rechts hatte der Entwurf des Bebauungs- gesetzes den allgemeinen Grundsatz aufgestellt, daß für die einem bis- her unbebaut gewesenen Areal durch einen Bebauungsplan auferlegte Beschränkung der Bebaubarkeit überhaupt niemals Entschädigung zu leisten sei. Daß dieser radikale Grundsatz unter Umständen zu den bedenklichsten Konsequenzen führen kann, bedarf keines weiteren Nachweises. Bei der Berathung des Gesetzes im Abgeordnetenhause wurde indeß unter vielen bedenklichen Fällen nur einer hervorgehoben, in welchem es auf der Hand liegt, daß die Anwendung jenes Grund- satzes geradezu sich als Konfiskation werthvollen Privateigenthums karakterisiren würde. Es heißt in dem Bericht der Kommission des Abgeordnetenhauses: Unbebaute Grundstücke können von dem Eigenthümer bis zur Inanspruchnahme für den öffentlichen Verkehr ebenso wie bisher benutzt werden. Eine Ausnahme von dieser Regel tritt aber ein, wenn ein Grundstück an einer bereits bestehenden und nach den öffentlichen Vorschriften für den Verkehr fertig gestellten Straßen liegt und dann von einer neu pro- jektirten Querstraße getroffen wird. Hier handelt es sich um eine Grundfläche, die vom Eigenthümer mit Recht als Bauplatz anzusehen war. Diese Eigenschaft wird ihr nunmehr ganz oder zum Theil genommen. Man wird nicht verlangen können, daß der Eigenthümer ohne Entschädigung abwartet, bis die Gemeinde ihr Projekt verwirklicht und ihm dann den Preis für die abzutretende Fläche zahlt. Wir enthalten uns einer Kritik dieser Erwägungen, soweit sie

678 Auslegung des § 13 Nr. 3 des Bebauungsgesetzes. auf Abweisung eines Entschädigungsanspruchs außer dem hervor- gehobenen Fall gerichtet sind. Es liegt auf der Hand, daß es nicht darauf ankommt, ob der Eigenthümer ein unbebautes Grundstück auch künftig ebenso wie bisher benutzen kann, sondern ob er es für zweckmäßig hält, es ebenso zu benutzen und ob nicht vielmehr eine Bebauung desselben seinen Interessen mehr entspricht, er in diesen also beschädigt wird, wenn ihm die Bebauung untersagt und er im Interesse der Kommune gezwungen wird, sich auf die bisherige Be- nutzungsart zu beschränken. Hier handelt es sich lediglich um den Fall, in welchem der Bericht die Entschädigungsberechtigung aus- drücklich anerkennt. Ueber die Voraussetzungen dieses Falles aber kann irgend ein Zweifel nicht obwalten. Man denke sich, daß ein Hausbesitzer in Berlin unter den Linden neben seinem Hause einen Garten besitzt, der zwischen den Fluchtlinien der Linden und der Behren-Straße gelegen ist. Ein solches Areal hat als Garten offenbar nur einen sehr geringen Nutzungswerth — einen ganz enormen dagegen in seiner Qualität als Bauplatz, in- sofern nämlich Wohnhäuser in den Fluchtlinien der Linden und der Behrenstraße auf denselben errichtet werden können, welche einen sehr bedeutenden Miethswerth repräsentiren. Wenn der Eigenthümer bisher darauf verzichtet hat, das Areal in dieser Weise zu verwerthen, so kann das nur darin seinen Grund haben, daß er in der Lage war, sich einen so ungeheuren Luxus zu gestatten. Seine Verhältnisse können sich aber so ändern, daß ihm das für die Zukunft unmöglich wird. Wie die tägliche Erfahrung lehrt, tritt in solchen Fällen die Nothwendigkeit der Verwerthung solcher kostbaren Grundstücke gewöhnlich ein, wenn das Eigenthum auf mehrere Erben übergeht. Wenn nun ein Bebauungsplan publizirt würde, welcher das Areal dieses Gartens zu dem unbebaubaren Terrain einer künftig von den Linden nach der Behrenstraße anzulegenden Querstraße be- stimmte, so würde offenbar die an den Eigenthümer gestellte Zu- muthung, er solle das Areal wie bisher als Garten benutzen und ruhig abwarten, bis es nach vielleicht 20 Jahren der Kommune gefallen werde, die Straße wirklich anzulegen und Abtretung des Gartens zu dem Zweck zu verlangen, die höchste Unbilligkeit involviren, weil der Garten seinen Karakter als Bauplatz verlöre und dadurch entwerthet würde. Deshalb wurde in das Gesetz die Bestimmung ausgenommen, es solle für die einem bisher unbebauten Platz auf-

Auslegung des § 13 Nr. 3 des Bebauungsgesetzes. 679 erlegte Beschränkung der Bebaubarkeit ausnahmsweise Entschädigung geleistet werden: 3) wenn die Straßenfluchtlinie einer neu anzulegenden Straße ein unbebautes, aber zur Bebauung geeignetes Grundstück trifft, welches zur Zeit der Feststellung dieser Fluchtlinie an einer bereits bestehenden und für den öffentlichen Verkehr und den Anbau fertig gestellten anderen Straße belegen ist. Enthielte nun der § 13 Nr. 3 des Gesetzes nur diese Bestimmung, dann könnte über dessen Sinn irgend ein Zweifel unmöglich ob- walten, namentlich nicht darüber, daß unter der Straßenfluchtlinie der neu anzulegenden Straße nur das zwischen beiden Bauflucht- linien derselben gelegene Areal verstanden werden kann. Denn das ist ja gerade dasjenige Areal, mit dem die neue Querstraße den Garten schneidet und diesen in ein künftig unbebaubares Grundstück umwandelt. Die Entwerthung wird dadurch bewirkt, daß der Eigen- thümer nunmehr den Garten nicht mehr als Bauplatz verwerthen, d. h. daß er die vortheilhafte Lage des Gartens an den Fluchtlinien der Linden und Behrenstraße nicht mehr ausnutzen, keine Wohnhäuser in diesen längst fertiggestellten Straßen mehr aufführen kann, sondern ihn unbebaut lassen muß und nur noch die Aussicht behält, daß er ihm künftig einmal zur Verwendung zu dem unbebaubaren Straßen- Areal der projektirten Querstraße werde abgekauft werden. Nach den Motiven soll er nicht verpflichtet sein, abzuwarten, bis die Ge- meinde ihr Projekt einmal verwirklicht und ihm dann den Preis für die abzutretende Fläche zahlt, sondern er soll vor der Abtretung Entschädigung dafür fordern können, daß er die künftig abzutretende Fläche bis zur Abtretung nicht bebauen darf. Evidenter kann in der Welt nichts sein, als daß er dafür entschädigt werden soll, daß er den Garten, weil er zum künftig unbebaubaren Areal der projektirten neuen Querstraße bestimmt ist, nunmehr zur Aufführung von Wohnhäusern in den Baufluchtlinien der Linden und Behrenstraße nicht mehr benutzen kann. Diese ihm durch seine Lage bisher gewährte Möglichkeit, diese seine Qualität als Bauplatz ist ihm nunmehr genommen und er ist im Interesse der Kommune dadurch entwerthet. Ueber alles dies herrscht die vollkommenste Klarheit. Es wurde aber nun die bedenkliche Frage aufgeworfen, zu welcher Zeit dieser unzweifelhaft begründete Entschädigungsanspruch fällig werden sollte, ob schon in dem Augenblick der Publikation des Bebauungsplanes

680 Auslegung des § 13 Nr. 3 des Bebauungsgesetzes. oder erst zu einer späteren Zeit? Es kam dabei in Betracht, daß durch die bloße Publikation des Bebauungsplanes in den bestehenden faktischen und rechtlichen Verhältnissen des betreffenden Grundstücks an sich noch garnichts geändert werde. Bis zur Ausführung des Projekts wurde der Eigenthümer in keiner Weise gehindert, sein Grundstück in der bisherigen Weise zu benutzen. Entsprach das seinen Verhältnissen und Interessen, so war er in keiner Weise beschädigt. Erst wenn das nicht mehr der Fall war, er vielmehr »das Grund- stück als Bauplatz ausnutzen wollte, und ihm die Erlaubniß zur Be- bauung versagt wurde, konnte von einem Eingriff in sein Eigen- thumsrecht die Rede sein. Es läßt sich auch nicht behaupten, daß durch die Publikation des Bebauungsplanes dem Grundstück rechtlich schon eine Beschränkung auferlegt und es dadurch im Werth ver- mindert war. Denn im § 11 des Gesetzes ist den Kommunen nur das Recht gegeben, die Bauerlaubniß zu versagen, sie können die- selbe, wenn ihnen das zweckmäßiger erscheint, auch auf die Gefahr hin ertheilen, künftig das Gebäude expropriiren zu müssen. Es liegt zunächst also nur eine hohe Wahrscheinlichkeit vor, daß der Bau- konsens nicht werde ertheilt werden, keineswegs bereits eine wirklich auferlegte Baubeschränkung. Von einer Entwerthung des Grund- stücks durch die bloße Publikation des Bebauungsplans kann daher keine Rede sein, zumal ja, wenn der Konsens wirklich versagt werden und damit ein Eingriff erfolgen sollte, volle Entschädigung dafür gesetzlich zugesichert ist. Mit Recht beantwortete die Regierung daher die Frage nach der Fälligkeit der Entschädigung dahin, daß dieselbe nicht schon mit der Publikation des Bebauungsplanes, sondern erst mit der Ver- sagung der nachgesuchten Bauerlaubniß eintrete. Nun bot sich aber eine neue Schwierigkeit dar. Der Natur der Sache nach war zu fürchten, daß Eigenthümer, deren Grund- stücke in der bezeichneten Weise durch den Bebauungsplan betroffen wurden, verlockt durch die Aussicht auf Entschädigung und nur zu dem Zweck, sich diese zu verschaffen, eine plötzliche Baulust bloß vorspiegeln würden, an die sie ohne Publikation des Bebauungs- planes niemals oder doch erst in vielen Zähren gedacht haben würden. Vollkommen zutreffend erwägt daher der Kommissionsbericht: Es komme nicht darauf an, daß der Grundeigenthümer sage, er wolle bauen, sondern daß er dies (d. h. offenbar, daß er

Auslegung des § 13 Nr. 3 des Bebauungsgesetzes. 681 bauen wolle) durch die Thal beweise. Sonst habe er es ledig- lich in der Hand, selbst den Zeitpunkt der Entschädigung will- kürlich herbeizuführen. Er brauche nur, wie das vielfach geschehen, einen Baukonsens nachzusuchen, von dem er sicher sei, daß er ihm nicht ertheilt werde. Der Gesetzgeber hat also darüber keinen Zweifel, daß, wenn der Eigenthümer wirklich bauen wolle, ihm aber der Konsens dazu versagt werde, der Entschädigungsanspruch begründet und fällig sein soll. Er meint nur, die bloße Nachsuchung des Konsenses sei noch kein genügender Beweis, daß der Eigenthümer auch wirklich die ernstliche Absicht habe, zu bauen. Diese Nachsuchung könne bloß zum Schein geschehen, und er verlangt daher, daß der Eigenthümer seinen Willen, zu bauen, durch die That — d. h. also durch eine andere Thal als die bloße Nachsuchung des Baukonsenses — be- weise. Wie der Eigenthümer nun aber seinen ernsten Willen zu bauen beweisen soll und wie er das anders beweisen kann als durch Kundgebung seines Willens, darüber enthalten sich die Motive aller Erwägungen. Das Gesetz aber sagt, er solle diesen Willen dadurch beweisen, daß er wirklich baut. Es sind dem § 13 Nr. 3 des- halb die verhängnißvollen Worte hinzugefügt: „und die Bebauung in der Fluchtlinie der neuen Straße erfolgt." Dabei hat der Gesetzgeber offenbar nicht erwogen, daß Nie- mand bauen darf, dem nicht ein Baukonsens ertheilt ist, und daß er ja selbst sagt, die Nachsuchung des Baukonsenses sei bedeutungs- los, da ja der Nachsuchende gut wissen müsse, daß ihm ein solcher nicht ertheilt werden könne. Wenn der Gesetzgeber gleichwohl ver- langt, der Eigenthümer solle wirklich bauen, so verlangt er et- was absolut Unmögliches von ihm. Nach Lage der Sache kann derselbe weder bauen, noch seinen guten Willen zu bauen auch nur durch bloße Vorbereitungen zum Bau an den Tag legen, deren Kosten vergeblich fortgeworfen wären, da er ja vorher weiß, daß er nicht bauen darf. Das Gesetz, wie es gefaßt ist, hat also keinen ver- nünftigen Sinn. Statt, wie offenbar beabsichtigt war, den Fälligkeitstermin der Entschädigungsforderung zu normiren, knüpft es deren Entstehung an eine absolut unmögliche Bedin- gung und macht dadurch die ganze Bestimmung zü einer vollkommen illusorischen. Das widerspricht seiner klar ausgesprochenen Intention und daraus ergiebt sich die Nothwendigkeit, die auf einem offen- Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 4. it. 5. Heft. 44

682 Auslegung des § 13 Nr. 3 des Bebauungsgesetzes. baren Versehen beruhende Fassung des Gesetzes jener Intention ge- mäß zu berichtigen. Klar ist in den Motiven die Absicht des Gesetzgebers ausge- sprochen, dem Eigenthümer in dem beregten Fall eine Entschädigung zu gewähren, wenn er wirklich bauen will, ihm der Konsens dazu aber mit Rücksicht auf die Bestimmung des Grundstückes zum Ter- rain einer projektirten Straße versagt wird. Ebenso klar ist aus- gesprochen, daß er keine Entschädigung soll fordern können, wenn er bloß sagt, er wolle bauen, in der That aber selbst dann nicht bauen würde, wenn ihm der Konsens ertheilt würde. Unerwogen und unklar dagegen ist die Frage der Beweislast geblieben, die aber in der That die wesentlichsten Schwierigkeiten bietet. Es ist nicht erfindlich, wie Jemand seinen Willen, der etwas Innerliches ist, anders soll beweisen können als durch seine Erklärung. Man kommt im vorliegenden Fall aber selbst durch die Annahme nicht weiter, daß derjenige, welcher behauptet, Wille und Erklärung stimme nicht überein, dies beweisen müsse. Denn die Umstände liegen hier so eigenthümlich, daß dieser Beweis sehr leicht zu führen ist. Nur durch Versagung des Baukonsenses geschieht überhaupt ein Eingriff. Dieser muß also nothwendig nachgesucht werden. Da aber der Nachsuchende schon vorher weiß, daß er ihm werde versagt werden, so kann der Natur der Sache nach sein Wille zu bauen kein ernstlicher gewesen sein. Die Nachsuchung des Bau- konsenses muß also in der Thal stets nur eine leere Formalität zum Zweck der Begründung eines Schadenersatzanspruchs sein. Diese Umstände sind also ganz ungeeignet, irgend welche ernstliche Fol- gerungen daraus herzuleiten. Es kann vielmehr nur auf den Nach- weis ankommen, daß der den Konsens Nachsuchende jeden- falls auch nicht bauen würde, selbst wenn er den Konsens erhielte, und dies wird nur aus besonderen Umständen des kon- kreten Falles zu entnehmen sein. Zch glaube daher, daß der wahre Gedanke des Gesetzgebers dahin gegangen ist: 1) In dem in Rede stehenden Fall tritt die Fälligkeit des Ent- schädigungsanspruchs nicht schon mit der Publikation des Be- bauungsplans, sondern erst mit der Versagung des nachgesuchten Baukonsenses ein, 2) der Richter muß den Entschädigungsanspruch aber überhaupt zurückweisen, wenn er aus den besonderen Umständen des kon- kreten Falles die Ueberzeugung gewinnt, daß der den Konsens

Auslegung des § 13 Nr. 3 des Bebauungsgesetzes. 683 nachsuchende Eigenthümer auch dann nicht bauen würde, wenn ihm der Konsens ertheilt würde. Es wird sich m. E. nicht in Abrede stellen lasten, daß diese Fassung des Gesetzes nicht nur den in den Motiven ausgesprochenen Erwägungen, sondern auch der Natur der Sache und der Billigkeit entsprechen würde. Alle Erklärungen dagegen, welche von dem Wortlaut des Ge- setzes ausgehen, führen zu offenbar widersinnigen Resultaten und müssen nothwendig zu solchen führen, da dieser Wortlaut etwas ganz anderes ausdrückt, als der Gesetzgeber nach seinen zutreffenden Er- wägungen in den Motiven ausdrücken wollte. Die verschiedenen Auslegungen haben in dem angeführten Auf- satz von Schwarz zum größten Theil bereits eine zutreffende Wür- digung gefunden. Es bedarf daher nur noch des Nachweises, daß die von Schwarz selbst gebilligte Ansicht nicht weniger unhaltbar ist. Weil das Gesetz voraussetzt, die Bebauung solle in der neuen Straße erfolgen, nach § 1 aber über die Fluchtlinie hinaus nicht gebaut werden dürfe, so könne, meint Schwarz, unter der Bebauung in der Fluchtlinie der neuen Straße nicht eine Bebauung des zur neuen Straße bestimmten Terrains verstanden werden, auf dem ja eben nicht gebaut werden dürfe, sondern nur des Terrains längs der Fluchtlinie, auf dem gebaut werden dürfe. Das ist aber offen- bar unzutreffend. Der § 1 des Gesetzes unterscheidet die Straßen- fluchtlinie, d. h. das unbebaubare Terrain der neuen Straße von der Baufluchtlinie, d. h. den beiden Linien, welche dieses Terrain begrenzen. Der § 13 Nr. 3 spricht aber nicht im Plural von den Baufluchtlinien, sondern im Singular von der Straßenfluchtlinie, und aus den Motiven geht mit Evidenz hervor, daß damit die künftig abzutretende Fläche, die bis zur Abtretung unbebaut bleiben muß, gemeint ist. Gerade um die für diese Unbebaubarkeil zu leistende Entschädigung handelt es sich. Dem Terrain außerhalb der Baufluchtlinie der neuen Straße d. h. außerhalb des Straßen- terrains derselben oder der Straßenfluchtlinie wird weder eine Bau- beschränkung auferlegt, noch kann von einer künftigen Abtretung dieses Terrains die Rede sein. Der Eigenthümer behält es und kann darauf bauen, soviel er Lust hat. Es ist also nicht verständ- lich, warum er für die Unbebaubarkeil dieses Terrains sollte Ent- schädigung beanspruchen können. Schwarz muß deshalb auch eine höchst künstliche Unterscheidung in das Gesetz hineintragen, für die 44*

684 Auslegung des § 13 Nr. 3 des Bebauungsgesetzes. dasselbe auch nicht die leiseste Andeutung enthält, die auch praktisch gar keinen Sinn hat und zu den verwickeltsten Komplikationen führen müßte. Er meint, wenn in unserem obigen Beispiel der ganze Garten zum Areal der künftigen Straße in Anspruch genommen werde, dann komme das Gesetz überhaupt nicht zur Anwendung, sondern dann bleibe es bei dem bisherigen Recht, wonach ein Anspruch auf Entschädigung für die Unbebaubarkeit des Gartens sofort mit der Publikation des Bebauungsplanes fällig werde. Solch ein Rechts- satz hat aber niemals gegolten, vielmehr wurde ein Entschädigungs- anspruch stets nur durch einen wirklichen Eingriff ins Eigenthum, d. h. durch Versagung des erbetenen Baukonsenses begründet. Das Gesetz unterscheidet auch in keiner Weise, ob der ganze Garten zum Terrain der neuen Querstraße bestimmt sei, oder nur ein Theil des- selben. Behält der Eigenthümer einen Theil deffelben übrig, so daß er ein Haus in dem Garten längs der Baufluchtlinie der neuen Querstraße aufbauen kann, so ist nicht verständlich, wofür er ent- schädigt werden soll. Denn entweder wird nun die neue Querstraße regulirt, dann erhält er Entschädigung für die Abtretung des zu derselben gezogenen Terrains des Gartens. Wird sie aber nicht re- gulirt, dann behält er neben seinem neuen Hause seinen Garten. Eine Entschädigung aber könnte er dann doch immer nur darauf gründen, daß er sein Haus nicht längs der Baufluchtlinie der alten Straße (der Linden) hat bauen dürfen, d. h. für die Unbebaubarkeil dieses Bauplatzes. Die gewährt ihm das Gesetz auch ganz klar. Aus welchem Grunde es ihm dieselbe aber nur gewähren sollte, wenn er ein Haus längs der Baufluchtlinie der neuen Straße auf- baute, nicht aber wenn er überhaupt nicht bauen darf, oder warum er, wenn sein ganzer Garten zum Terrain der künftigen Querstraße bestimmt ist, sofort Entschädigung sollte fordern können, während er garnicht bauen will, bei theilweiser Inanspruchnahme des Gartens aber nur dann, wenn er in der Baufluchtlinie der neuen Straße wirklich baut, ist unerfindlich. Die Ansicht von Schwarz übersieht auch, daß das Gesetz ganz ausdrücklich alle Ausnahmefälle umfassen will, in denen für die künftige Unbebaubarkeil eines Areals nur Entschädigung solle ge- fordert werden können. Man kann es also nicht auf einen Fall beschränken, deffen Voraussetzungen sehr häufig garnicht eintreten werden. Sie beruht ferner auf einer Wortinterpretation, ohne den

Auslegung des § 13 Nr. 3 des Bebauungsgesetzes. 685 wahren Sinn des Gesetzes zu berücksichtigen. Dabei legt sie dem Ausdruck „Fluchtlinie der neuen Straße" einen Sinn bei, den er nicht hat, da das Gesetz und die Motive darunter ganz offenbar eine Fläche und keine bloße Grenzlinie verstehen. Unterstützung findet diese Ansicht nur in dem Ausdruck „erfolgt." Dieser beruht aber, wie nachgewiesen, auf einem Redaktionsversehen. Noch unhaltbarer erscheint die vom zweiten Hülss-Senat des Reichsgerichts gebilligte Ansicht, daß Entschädigung nur dann ge- fordert werden könne, wenn zur Zeit der Publikation des Bebauungs- planes mit der Bebauung bereits der Anfang gemacht sei. Es liegt auf der Hand, daß nicht der entfernteste Grund erfindlich ist, wes- halb der Gartenbesitzer unter den Linden nur dann entschädigt wer- den sollte, wenn er zur Zeit der Publikation des Bebauungsplanes bereits zu bauen angefangen hat. Denn dadurch wird sein Garten doch nicht erst zum werthvollen Bauplatz, daß er wirklich zu bauen beginnt, sondern er ist deshalb ein werthvoller Bauplatz, weil er an der Baufluchtlinie einer fertigen Straße liegt und daher jeden Augen- blick als solcher verwerthet werden kann. Das Gesetz bestimmt die Entschädigungspflicht auch gerade für den Fall, daß der betreffende Platz zur Zeit der Fortsetzung der Fluchtlinie noch unbebaut ist. Hatte der Eigenthümer damals bereits einen Baukonsens erhalten, und die Bebauung begonnen, so konnte die Entschädigungsfrage gar nicht zweifelhaft sein. Kann er nämlich den Bau ausführen, so ist nicht verständlich, wofür er entschädigt werden sollte, da von einem Schaden doch erst die Rede sein könnte, wenn später der Wiederabbruch verlangt würde. Wird er aber am Weiterbauen ge- hindert, so trifft die Baufluchtlinie offenbar nicht einen unbebauten Platz, sondern einen mit einem Gebäude, wenn auch nur mit einem halb fertigen, besetzten Platz, und die Entschädigungspflicht kann nach dem Gesetz gar keinem Zweifel unterliegen. Die Berfehltheit dieser Ansicht erhellt aber auch aus folgender Erwägung: Das Gesetz bestimmt in Betreff der Fälligkeit der Ent- schädigungsforderung, dieselbe solle nicht schon mit der Publikation des Bebauungsplanes, sondern erst mit dem Zeitpunkt eintreten, wenn der Eigenthümer bauen wolle und ihm der Konsens dazu ver- sagt worden, geht also davon aus, daß dies ein viel späterer Zeitpunkt sein könne. Damit ist die Annahme unvereinbar, daß das Gesetz Bebauung zur Zeit der Publikation des Bebauungs- plans als Bedingung der Entschädigungsberechtigung habe auf-

Aus der Praxis

Rechtsgrundsätze des Reichsgerichts

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Rechtsgrundsätze des Reichsgerichts.

stellen wollen. Damit würde es seiner eigenen Absicht entgegen- arbeiten, nämlich die Entschädigungsverbindlichkeit der Kommune möglichst bis zur wirklich verlangten Abtretung hinauszuschieben. Denn wenn das Gesetz jenes sinnlose Erforderniß wirklich aufstellte, so müßte das Bekanntwerden der beabsichtigten Publikation eines Bebauungsplans nothwendig die Folge haben, daß alle Eigenthümer von Grundstücken, die durch den Plan betroffen würden, von einer plötzlichen Baulust befallen würden, um durch Bebauung derselben noch vor Publikation des Bebauungsplanes deren Entwerthung zu verhindern, während es doch im Interesse der Kommunen liegt, daß die Eigenthümer ihre unbebauten Grundstücke auch ferner bis zur Abtretung lediglich als solche nutzen. Die offenbare Widersinnigkeit, zu der alle Wortinterpretationen führen, dürfte dafür sprechen, daß man bei den Worten des Gesetzes nicht stehen bleiben kann, sondern auf die aus den Motiven klar erhellenden wirklichen Intentionen des Gesetzgebers zurückgehen und danach den verfehlten Ausdruck des Gesetzes berichtigen muß.

Aus der Praxis.

A. Rechtsgrundsätze des Reichsgerichts. 1. Ueber die Frage, inwiefern unbewegliche Pertinenzen dem Pfandgläubiger haften, hat das Reichsgericht (V. Civilsenat) in der Revisionssache preuß. Hypotheken - Versicherungs - Aktiengesellschaft wider B. (659/81) in dem Urtheil vom 25. Juni 1881 sich dahin ausgesprochen: Das Pfandrecht der Klägerin ist entstanden unter der Herr- schaft des Gesetzes vom 5. Mai 1872 über den Erwerb und die Belastung von Grundeigenthum. Nach § 30 das. haften dem Pfandgläubiger neben dem verpfändeten Hauptgrundstück auch die zugeschriebenen unbeweglichen Pertinenzen. Daneben besteht nicht mehr die allgemeine Regel, daß das Pertinenzstück das recht- liche Verhältniß der Hauptsache theilt in der Ausdehnung, daß auch nicht zugeschriebene unbewegliche Perlinenzen von der Ver-

Rechtsgrundsätze des Reichsgerichts.

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pfändung der Hauptsache ergriffen werden. Es folgt dies schon aus der Erwägung, daß die Bestimmung des § 30 an der be- treffenden Stelle eine unzureichende oder überflüssige sein würde, wenn sie nicht beabsichtigt hätte, der allgemeinen Regel eine Ein- schränkung zu geben. Es lassen auch die Motive des Gesetzes über diese Absicht keinen Zweifel. Jedes Grundstück, welches als ein selbständiges im Grundbuch geführt wird, und bezüglich dessen aus dem Grundbuch nicht erhellt, daß es Zubehör eines anderen Grundstückes ist, kann mit der rechtlichen Wirkung verpfändet werden, daß nur die durch die Eintragung erkennbaren Hypotheken und Grundschulden Geltung haben (§ 18 a. a. £).). Hiernach ist es für die mitverklagten Pfandgläubiger ohne recht- liche Bedeutung, daß das Grundstück, auf welchem ihre Rechte eingetragen sind, zur Zeit der Belastung bloß thatsächlich als Zu- behör eines anderen Grundstücks behandelt wurde. 2. Zn der Nichtigkeitsbeschwerde W. wider Sch. (548/80) hat das Reichsgericht (II. Hülfssenat) im Erkenntniß vom 2. Juni 1881 folgenden Rechtsgrundsatz ausgesprochen: Der § 625 A.L.R. I. 9 verlangt zwar zur dreißigjährigen Er- sitzung vollständigen und redlichen Besitz. Inwiefern aber der Besitz ein redlicher sein muß, geht aus dem § 628 a. a. O. hervor, welcher bestimmt: Dagegen schadet der Nachweis, daß die Besitznehmung ursprüng- lich auf den Grund eines zur Erlangung des Eigenthums nicht geschickten Titels geschehen sei, der Verjährung nur insofern, als dadurch zugleich die Unredlichkeit des Besitzes dargethan ist. Da hiernach zur dreißigjährigen Ersitzung ein zur Erlangung des Eigenthums geschickter Titel überhaupt nicht gehört, vielmehr nur die erwiesene Unredlichkeit des Besitzes die Ersitzung hindert, kann es nicht darauf ankommen, ob der Besitzende einen vermeint- lichen Titel aus einem Rechtsirrthum, oder aus einem Jrrthume in Thatsachen für einen zur Erlangung des Eigenthums geschickten Titel gehalten hat. Die Ersitzung ist nur ausgeschlossen, wenn er der Unredlichkeit des Besitzes überführt ist, das heißt wenn er er- wiesenermaßen weiß, daß er aus keinem gültigen Titel besitzt. Vgl. die Erkenntnisse des früheren Ober-Tribunals vom 20. No- vember 1848 (Entscheidungen Bd. 16 S. 524), vom 22. Dezem- ber 1853 (Entscheidungen Bd. 27 S. 210), vom 24. März 1876 (Entscheidungen Bd. 77 S. 1), Koch, Landrecht Anmerkung 11 zu

Einzelne Rechtsfälle

Versprechen der Zahlung, sobald es dem Schuldner paßt. Voraussetzungen zur Anmeldung des A.L.R. I. 5 §§ 236, 237

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Einzelne Rechtsfälle.

§ 14 I. 7 und Anmerkung 67 zu § 628 I. 9; Förster, Theorie und Praxis Aust. 1 Bd. 3 S. 213; Dernburg, Lehrbuch Ausg. 2 Bd. I. S. 397.

B. Einzelne Rechtsfälle. Nr. 34. Versprechen der Zahlung, sobald es dem Schuldner paßt. Voraussetzungen zur Anwendung des A.L.V. I. 5 §§ 236. 237. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 31. Mai 1881 in Sachen K. wider N. 680/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Gründe: Der Appellationsrichter sührt aus, das in dem Schuldschein vom 27. Mai 1876 von dem Beklagten abgegebene Versprechen, das fragliche Darlehen zurückzuzahlen, sobald es ihm passe, sei gleich- bedeutend mit einer Zusage der Rückzahlung unter der Voraussetzung, daß Beklagter nach seinen ökonomischen Verhältnissen in der Lage sein werde, jene Zahlung zu leisten. Daß Beklagter früher in die- ser Lage gewesen sei, habe derselbe thalsächlich dadurch zugestanden, daß er den Einwand der erfolgten Rückzahlung des Darlehns er- erhoben habe. Es erübrige sich deshalb, zu prüfen, ob bei dem vor- liegenden Darlehensgeschäfte der § 237 A.L.R. I. 5, auf welchen Beklagter seinen Einwand der verfrühten Klageerhebung gestützt hatte, überhaupt Anwendung finde. Wenn der Appellationsrichter auf Grund dieser Argumentation den vorerwähnten Einwand verwirft, so kann darin nicht, wie Be- klagter will, eine Verletzung des zitirten § 237 gefunden werden, denn dieser giebt, wie aus dem vorhergehenden § 236 erhellt, dem freien subjektiven Ermessen des sich zu einer Leistung Verpflichtenden in Betreff der Zeit der Erfüllung nur dann Raum, wenn er die Erfüllung in unbestimmten und zweifelhaften Ausdrücken nach Mög- lichkeit oder nach Gelegenheit versprochen hat. Findet der Richter daher den die Erfüllung betreffenden Willensausdruck des Schuldners deutlich genug, um darnach den künftigen Eintritt des Zeitpunkts der geschuldeten Erfüllung mit objektiver Gewißheit feststellen zu

Begriff des mittelbaren Schadens nach A.L.R. Haftung desjenigen, welcher ein Polizeigesetz übertreten hat, für den Schaden, welcher durch Beobachtung des Gesetzes hätte vermieden werden können

Mittelbarer Schaden. 689 können, so ist die Voraussetzung der Anwendung jener gesetzlichen Vorschrift nicht gegeben. Vgl. Striethorst Archiv Bd. IX. S. 355 ff.; Gruchot, Beiträge Bd. I. S. 64, 516. In diesem Fall hat sich nach seiner Darstellung der vorige Rich- ter befunden, indem er durch Interpretation des Schuldscheines vom 27. Mai 1876, ohne ein Bedenken hervorzuheben, zu dem Resultat gelangt, daß die Zahlungszeit nach dem Willen des Schuldners an den Eintritt solcher Vermögensverhältnisse desselben geknüpft sein sollte, welche ihm die Zahlung möglich machten, und gleichzeitig unterstellt, daß der Eintritt dieses an sich ungewiffen Ereignisses objektiv bestimmbar sei. Ob die Zahlungseinrede des Beklagten eine genügende Grundlage gewährte, um darauf den thatsächlichen Schluß zu bauen, daß das Ereigniß, an welches die Zahlungspflicht geknüpft sein sollte, wirklich eingetreten sei, steht nicht in Frage, da es sich lediglich um die gerügte, aber nicht vorliegende Verletzung des § 237 a. a. O. handelt.

Nr. 35. Kegriff des mittelbaren Schadens nach A.L.N. Haftung desjenigen, mrlcher rin Polizeigefrh übertreten hat, für den Schaden, welcher durch Keobach- tung des Gesetzes hätte vermieden merden Können. A.L.R. I. 6 §§ 3, 19, 26; I. 8 § 125. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 2. Zuni 1881 in Sachen G. wider M. 909/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin ist für begründet er- achtet, das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau vernichtet, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Gründe: Der Appellationsrichter ist von der thatsächlichen Annahme aus- gegangen, daß die Unbewohnbarkeit der Kellerstube durch das Zu- sammenwirken des eignen Feuchtigkeitszustandes derselben und des Eindringens der Zauche von des Beklagten Anlagen entstanden sei, daß also die Anlagen dazu beigetragen haben, die Stube zum Auf- enthalt von Menschen ungeeignet zu machen. Er folgert daraus, daß die Unbewohnbarkeit der Stube nur eine mittelbare Folge der Anlagen des Beklagten sei, und daß daher, wenngleich diese An- lagen in Uebertretung eines Polizeigesetzes — A.L.R. I. 8 § 125 —

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Einzelne Rechtsfälle.

nicht in der vorgeschriebenen Entfernung errichtet seien, bei dem konkurrirenden Mitverschulden der Klägerin, der Beklagte gemäß A.L.R. I. 6 § 19 nicht zum Ersatz dieses nur mittelbaren Schadens verpflichtet sei. Mit Recht rügt die Nichtigkeitsbeschwerde, daß der Appellations- richter hierdurch den § 19 a. a. O. auf einen Fall angewendet habe, für den er nicht gegeben sei. Wie bereits das preußische Ober- Tribunal in wiederholten Entscheidungen — vgl. Entscheidungen Bd. 29 S. 339, Striethorst Archiv Bd. 82 S. 112 — zutreffend ausgeführt hat, muß nach § 19 a. a. O. derjenige, welcher ein Polizeigesetz übertreten hat, allen Schaden, welcher durch Beobachtung des Gesetzes hätte vermieden werden können, ersetzen, und wird namentlich auch durch ein konkurrirendes Versehen des Beschädigten nicht von der Verpflichtung zum Ersatz des bloß mittelbaren Schadens befreit. Das Appellationsurtheil unterlag daher der Vernichtung. Zn der Sache selbst konnte noch nicht definitiv erkannt werden. Ein mittelbarer Schaden liegt nach A.L.R. I. 6 § 3 dann vor, wenn der Nachtheil zwar aus der Handlung, jedoch nur in Ver- bindung derselben mit einem andern von ihr verschiedenen Ereigniß entstanden ist. Immer ist aber nothwendig, daß die Handlung als wesentlicher Faktor bei der Herbeiführung des Schadens mitgewirkt hat, also zur Herbeiführung desselben nothwendig war. Wäre da- gegen das andere Ereigniß schon allein zur Verursachung deffelben ausreichend gewesen, der Schade also auch dann eingetreten, wenn das Polizeigesetz nicht übertreten wäre, so fehlt es überhaupt an jedem Kausalzusammenhang zwischen der Uebertretung und dem verursachten Schaden, und es würde daher die Voraussetzung des § 26 A.L.R. I. 6, daß nämlich durch Beobachtung des Polizeigesetzes der Schaden hätte vermieden werden können, nicht vorliegen, also auch eine Schadens- ersatzverbindlichkeit nicht begründet sein. Der Beklagte hat nun behauptet, daß die fragliche Kellerwohnung auch schon durch andere Ursachen ohne Mitwirkung der Anlagen auf seinem Grundstück un- bewohnbar gemacht sei, und daß Klägerin sie, auch wenn die An- lagen gar keine nachtheilige Wirkung ausgeübt hätten, dennoch nicht vermiethet haben würde, weil sie einen zu hohen Miethspreis ge- fordert habe und Kellerwohnungen damals schwer vermiethbar ge- wesen seien. Da Klägerin mit ihrer Behauptung, daß die Vermiethung polizeilich untersagt sei, beweisfällig geblieben ist, so bleibt ihr jeden- falls der Gegenbeweis, daß sie die Wohnung für den von ihr ge-

Rechtwirksamkeit der richterlichen Ueberweisung einer Hypothek in vim cessionis ohne Aushändigung des Dokuments

Überweisung in vim cessionis.

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forderten Preis vermiethet haben würde, wenn sie nicht gesundheits- gefährlich gewesen wäre. Auch würde die Schadensersatzpflicht des Beklagten wegfallen, wenn festgestellt würde, daß die Wohnung ge- fundheitsgefährlich und unbewohnbar gewesen sein würde, wenn auch die nachtheiligen Einwirkungen durch die Anlagen des Beklagten nicht stattgefunden hätten. Der Nachweis, daß auch durch Be- obachtung des Polizeigesetzes der Schaden nicht vermieden sein würde, muß dein Verklagten offen bleiben. — Vgl. Striethorst Archiv Bd. 91 S. 179. —

Nr. 36. UechtswirKsamKrit der richterlichen Uebermrisung einer Hypothek in vim cessionis ohne Aushändigung des Dokuments. A.L.R. I. 11 §§ 393, 394. Gesetz vom 5. Mai 1872 § 49. (Erkenntnis; des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 1. Juli 1881 in Sachen T. wider N. 185/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Kläger wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Aus den Gründen: Der Appellationsrichter hat festgestellt, daß eine Beschränkung des Paul T. in der Verfügung über die Hypothek von 25000 M., welche dem Beklagten in Höhe von 6401,49 M. nebst Zinsen mit dem Vorzugsrechte vor dem Ueberreste in Kraft einer Cession über- eignet ist, im Grundbuche nicht eingetragen steht. Er hat daher in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter den § 49 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb an Grundstücken vom 5. Mai 1872 für an- wendbar erachtet und für den Fall, daß durch die Ableistung des dem Beklagten auferlegten Eides dargethan wird, daß die durch Testament angeordnete, im Grundbuche nicht eingetragene Verfügungs- beschränkung dem Beklagten zur Zeit der Ueberweisung unbekannt war, angenommen, daß der Rechtswirksamkeit der Ueberweisung jene Beschränkung nicht entgegenstehe, vielmehr der Verklagte als redlicher Erwerber in dem Glauben an das Grundbuch geschützt werden müsse. Diese Annahme entspricht der Sachlage, sowie dem Wortlaute und Sinne des erwähnten § 49; die Nichtigkeitsbeschwerde stellt dies auch nur insoweit in Abrede, als sie behauptet, der § 49 setze eine unter Beobachtung der gesetzlichen Vorschriften erfolgte Cession voraus, eine solche liege aber hier nicht vor, weil dem Paul T. das über die Hypothek von 25 000 M. gebildete Zweigdokument nicht behändigt

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Einzelne Rechtsfälle.

worden sei. Diese Ansicht erscheint unrichtig. Zunächst disponirt der § 49 a. a. O. nicht speziell über Sessionen, sondern allgemein über den Erwerb von Rechten an einer Hypothek oder Grundschuld, hinsichtlich deren der eingetragene Gläubiger in der Verfügung be- schränkt ist. Es kommt daher, wenn der Erwerb der Hypothek, wie hier, aus einer Cession bezw. einer in Kraft einer Cession erfolgten Uebereignung hergeleitet wird, nicht darauf an, ob alle für Cessionen gegebenen Vorschriften beobachtet, sondern ob die gesetzlichen Voraus- setzungen für den Erwerb durch Cession vorhanden sind. Dieser Erwerb vollzieht sich nun bei einer Hypothekenforderung — und nur um eine solche, nicht aber um eine Grundschuld oder eine durch In- dossament begebbare Forderung handelt es sich hier — durch die in gehöriger Form abgegebene Cessionserklärung des Gläubigers, welche durch die Uebereignungsverfügung ersetzt wird, und durch die An- nahme von Seiten des Erwerbenden, welche in dem Anträge aus Ertheilung der Uebereignung liegt. A.L.R. I. 11 §§ 393, 394. Nicht nothwendig zur Uebertragung des Gläubigerrechts bei der Hypothek ist dagegen die Aushändigung des Schuldinstruments an den Cessionar. Dies hat das Reichsgericht bereits in dem Erkenntniß vom 10. Dezember 1880 (Entsch. Bd. 3 S. 328) ausgesprochen und es befindet sich dabei in Uebereinstimmung mit dem vormaligen R.O.H.G. (Entsch. Bd. 11 S. 253) und dem preuß. Ober-Tribunal (vgl. Entsch. Bd. 2 S. 332, Bd. 4 S. 70, Bd. 74 S. 57, Striet- horst Archiv Bd. 78 S. 24 u. s. w.). Die von der Nichtigkeits- beschwerde zu Unrecht als verletzt bezeichneten §§ 395—397 A.L.R. I. 11 kommen bei der Erwerbung der abgetretenen Forderung nicht in Betracht, sondern handeln nur von den Pflichten, welche dem Schuldner bei der von ihm zu leistenden Zahlung obliegen. (Vgl. Bornemann, System 2. Ausgabe Bd. 3 S. 77, Förster, Theorie und Praxis 3. Aust. Bd. 1 S. 639.) Insbesondere wird zwar der Grundschuldgläubiger (§ 20 des Gesetzes vom 5. Mai 1872), nicht aber der eingetragene Hypotheken- gläubiger durch den Umstand, daß ihm das Hypothekeninstrument nicht ausgehändigt ist, rechtlich an der Verfügung über die Forderung gehindert. Die bei Berathung der eben erwähnten Vorschrift in der Kommission des Abgeordnetenhauses beantragte Ausdehnung derselben auf Hypotheken ist ausdrücklich abgelehnt worden. Erst bei der Ein- tragung der Abtretung und bei der Löschung auf Grund der Be- willigung des Cessionars, sowie zur Anstellung des Urkundenprozeffes

Kollision zwischen mehreren Cessionarien einer Forderung - Cession von Ansprüchen aus zweiseitigen Verträgen

Cession.

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ist die Vorlegung der Hypothekenurkunde von Seiten des Cessionars erforderlich; dies aber hindert den Uebergang des Eigenthums an der Forderung in der Zwischenzeit nicht.

Nr. 37. Kollision zwischen mehreren Cesstonarien einer Forderung — Cession von Ansprüchen aus zweiseitigen Verträgen. A.L.R. I. 11 §8 412 ff., I. 5 §§ 270, 271. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 3. Juni 1881 in Sachen E. wider K. 701/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Kammergerichls ist zurückgewiesen. Aus den Gründen: Der Appellationsrichter geht davon aus, der Eedent des Klägers, Architekt L, habe mit dem Beklagten einen Vertrag geschlossen, wonach Beklagter verpflichtet worden, dem L. zu einem Baue auf dessen Grundstücke Baugelder zu geben, welche in Raten nach Maßgabe des Fortschritts des Baues zu zahlen gewesen seien; L. habe einen und denselben Theil der sechsten und der siebenten Rate an den Kläger und dann noch einmal an den Steinhändler K. und den Eigenthümer St. cedirt, welche beide Letztere das Grundstück erworben, in den Baugeldervertrag eingetreten seien und diejenigen Leistungen erfüllt hätten, von denen die Zahlung der sechsten und siebenten Rate ver- traglich abhängig gemacht sei. Er entscheidet sich dafür, daß wenn die Cession des L. an den Kläger älter, wie diejenige an K. und St. sei, und wenn L. dem Beklagten die Cession an Kläger bekannt gemacht habe, bevor die Cession an K. und St. erfolgt sei, Beklagter an Kläger zahlen müsse und sich mit einer Zahlung an K. und St. nicht schützen könne. Damit verstößt er nicht gegen A.L.R. I. 11 §§ 412—414, denn seine Entscheidung beruht auf dem Satze, daß das Recht des älteren Cessionars dasjenige des jüngeren ausschließe und daß dem Schuldner, welcher in Kenntniß dieses Verhältnisses dem jüngeren Cessionar Zahlung leistet, § 413 a. a. O. nicht zur Seite stehe. Beides ist zutreffend (Förster, Privatrecht Bd. 1 § 99 S. 659; Dernburg, preußisches Privatrecht Bd. II. § 86 S. 203). Das Eigenthum an dem abgetretenen Forderungsrechte ging durch die Cessionserklärung des L. und deren Annahme seitens des Klägers auf den Letzteren,

Erlischt die Rechtswirkung einer vom Gläubiger geschehenen Kündigung dadurch, daß der Schuldner nicht rechtzeitig nach Ablauf der Frist zahlt?

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Einzelne Rechtsfälle.

über (§ 393 a. a. £).). L. besaß nichts mehr, worüber er mit Wirk- samkeit verfügen konnte, und deshalb ist seine spätere Session an K. und St. nicht geeignet gewesen, das Recht des Klägers zu be- seitigen. Seine Mittheilung der dem Kläger ertheilten Session an Beklagten hatte aber nach § 414 a. a. O. den Erfolg, daß dieser sich mit L. über die abgetretene Forderung nicht mehr einlassen durfte. Der Schluß des Appellationsrichters, daß Beklagter sich auch nicht mit Cessionaren des L. einlassen durfte, welchen erst nach der ihm von der Session an Kläger gemachten Miltheilung cedirt war, ist folgerichtig. Ebenso geht die Rüge einer Verletzung des A.L.R. I. 5 §§ 270, 271 fehl. Daß Ansprüche aus zweiseitigen Verträgen cedirt werden können, auch wenn der Abtretende vertragsmäßig zu Gegenleistungen verpflichtet ist, widerspricht nicht dem Wesen der Session (Förster, Privatrecht Bd. I. § 99 S. 643; Dernburg, preuß. Privatrecht Bd. II. § 83 S. 190; Entscheidungen Bd. 12 S. 11, Striethorst Archiv Bd. 52 S. 153, Bd. 59 S. 23). Die Pflicht zur Gegen- leistung verbleibt freilich dem Cedenten; ob aber diese vom Cedenten oder vom Cessionar oder auf Veranlassung des Einen oder Anderen von einem Dritten gewährt wird, ist gleichgiltig.

Nr. 38. Erlischt die Nechtswirkung einer vom Gläubiger geschehenen Kündigung dadurch» -aß der Schuldner nicht rechtzeitig nach Ablauf der Frist zahlt? A.L.R. I. 11 §§ 757—761. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 2. Juli 1881 in Sachen K., Klägers, wider W-, Beklagten. 662/81.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Aus den E n t s ch e id u n g s g r ün d e n: Ein Darlehn muß zu der im Vertrage bestimmten Zeit zurück- gezahlt werden. Vor dieser Zeit kann — als Regel gedacht — die Rückzahlung weder gefordert, noch aufgedrängt werden (A.L.R. I. 11 §§ 757—760). Ist keine Zeit zur Rückzahlung des Dar- lehns in giltiger Weise bestimmt, so steht beiden Theilen — also dem Gläubiger wie dem Schuldner — ein Kündigungsrecht zu, und

Kündigung.

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der Zahlungstermin wird durch Ablauf der gesetzlichen oder vertrags- mäßigen Kündigungsfrist bestimmt (§§ 761 ff. a. a. £).). Die Kündigung stellt sich als ein einseitiger Rechtsakt dar. Sie bedarf keiner Annahme und ihr Zweck ist bei dem Darlehn darauf gerichtet, der unbetagten Forderung einen bestimmten Zah- lungstermin zu geben und dadurch für die Fälligkeit und Klagbar- keit der Forderung die thatsächlichen Voraussetzungen zu schaffen. Die Kündigung hebt die Darlehns-Obligation daher — faktisch und rechtlich — nicht auf, sondern führt deren Erfüllung durch Fixirung eines bis dahin unbestimmten Zahlungstermins nur herbei und bereitet dieselbe vor. In diesem Sinne enthält die Kündigung eine Verfügung über die Forderung, setzt daher ein Verfügungsrecht über die Forderung voraus und ist — wenngleich nur eine einseitige Willenserklärung enthaltend — doch weil bei der Unbetagtheit der Forderung von den Vertragskontrahenten gewollt und daher einen Theil der Obligation bildend — für beide Kontrahenten von recht- licher Wirksamkeit. Der durch die Kündigung fixirte Zahlungstermin ist — gleich wie der durch Vertrag bestimmte — daher ein sub- stanzieller Theil der Obligation selbst und — einmal geschaffen — einheitlich für die Obligation. Das folgt mit Nothwendigkeit aus dem - Wesen der Kündigung, als einer von den Vertragskontrahenten ge- wollten Ergänzung des unbestimmten Zahlungstermins, und ist z. B. erkennbar aus der Vorschrift der preußischen Verordnung vom 8. Fe- bruar 1811, wonach der Gläubiger und der Schuldner berechtigt sind, auf die geschehene Partialkündigung die ganze Forderung zu kündigen, also einen einheitlichen Zahlungstermin für die Gesammt- obligation herbeizuführen. Die Kündigung hat daher durch Fest- stellung des Erfüllungstages rechtserzeugende Kraft, indem sie eine unbetagte Obligation in eine betagte umwandelt und die Fälligkeit der Forderung und das Klagerecht begründet. Das sind für die Vertragskontrahenten gemeinsame Wirkungen und auch der Gekün- digte darf sich auf diese Wirkungen berufen. Bornemann, System des preußischen Privatrechts Bd. 3 S. 160; Förster, Theorie und Praxis Bd. 1 S. 687, 688, Bd. 2 S. 254; Dernburg, preußisches Privatrecht Bd. 2 S. 141, 163, 164; Gruchot, Beiträge Bd. 3 S. 209. Diese Wirkungen der Kündigung — einmal eingetreten — sind für die Gestaltung der Obligation auch dauernd, so lange sie nicht durch entgegengesetzten Willen wieder aufgehoben werden. Wird die

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Einzelne Rechtsfälle.

Obligation an dem durch die Kündigung geschaffenen Fälligkeitstage erfüllt, so wird das Rechtsverhältniß aufgelöst und beendet, während — bei nicht erfolgter Erfüllung — die Obligation in dem bisheri- gen Umfange bestehen bleibt und durch die Pflichten des schuldbaren Verzuges erweitert wird. Es tritt zu der Vertragsobligation die obligatio ex mora. Der säumige Schuldner muß von dem Tage an, wo er die Rückzahlung zu leisten schuldig war, Verzugszinsen zahlen (A.L.R. I. 11 § 827) und beim uneigentlichen Darlehn alternativ, nach der Wahl des Gläubigers, den Werth der Sache, wie derselbe zur Zeit der schuldigen Ablieferung gewesen ist, erstatten (§ 859 a. a. O.). Also für den Umfang der Obligation ist maß- gebend der Zeitpunkt der Fälligkeit, sowohl für die Pflicht des Schuldners, als für das Recht des Gläubigers. Das Resultat der Erwägung ist daher, daß die durch Kündigung eingetretene Fällig- keit einer Forderung — so lange sie nicht durch anderweiten Vor- gang beseitigt wird — wirksam bleibt für die Obligation in ihrer rechtlichen Beziehung zu den Vertragskontrahenten, unter welchen die Kündigung erfolgt ist, und nur beeinflußt wird durch die Obliegen- heiten eines schuldbaren Verzuges auf Seiten des Schuldners oder - des Gläubigers (A.L.R. I. 16 §§ 16, 24). Hiermit in direktem Widerspruch befindet sich der Berufungs- richter, wenn er die Wirkungen der von dem Beklagten, als Gläu- biger, ausgegangenen Kündigung des Darlehns für absorbirt, also die dadurch herbeigeführte Fälligkeit des Darlehns an einem be- stimmten Tage für beseitigt erachtet, weil der gekündigte Schuldner, der Kläger, an jenem festgestellten Verfalltage Zahlung nicht ge- leistet hat — daher zur Feststellung eines Verfalltages eine neue Kündigung — sei es von Seilen des Gläubigers oder des Schuld- ners — verlangt. Das ist nicht richtig und widerspricht dem Wesen der Kündigung, als eines von den Parteien vertragsmäßig beabsich- tigten Ergänzungsmittels für die Obligation aus dem Vertrage. Unter welchen theoretischen Begriff man das Rechtsinstitut des Darlehns stellt, ist für das Dogma der Kündigung einflußlos. Das Rechtsverhältniß der Parteien kommt daher dahin zu stehen: durch die von dem Beklagten, als Gläubiger, vorgenommene — vertragsmäßig sechsmonatliche — Kündigung wurde das Kapital am 28. April 1880 fällig. Dieser Verfalltag — als Ergänzung des Vertrages — blieb auch bestehen, nachdem der Kläger an jenem Tage Zahlung nicht geleistet hatte. Dagegen entstand aus der

Die Vorschrift des A.L.R. I. 17 § 152, laut welcher ein Schuldner nach der Erbschaftsheilung an denjenigen Erben sicher zahlen kann, welcher sich im Besitz des über die Forderung sprechenden Dokumentes befindet, gilt auch von Hypothekenforderungen

Nachlaßforderungen.

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Säumniß die Pflicht des Verzuges. Fällig war und blieb die Forderung durch den Eintritt des durch Kündigung fixirten Verfall- tages. Der Kläger, als Schuldner, mußte zahlen und der Beklagte, als Gläubiger, Zahlung annehmen. Die Forderung konnte — weil sie fällig war — von dem Beklagten eingeklagt und der Betrag von dem Kläger — in Kraft der Erfüllung — deponirt werden, wenn der Beklagte die Annahme verweigerte. Zu diesen Vorgängen bedurfte es nicht von irgend einer Seite — insbesondere nicht von Seiten des Klägers, als Schuldners — einer neuen Kündigung; denn die vom Beklagten, als Gläubiger, erfolgte Kündigung war — nach beiden Richtungen der Obligation hin — wirksam. Hat nun der Kläger dem Beklagten — wenngleich verspätet — am 1. Sep- tember 1880 die Zahlung offerirt, so wurde eine fällige Forderung offerirt, und der Beklagte konnte die Annahme bloß aus dem Grunde, weil der Zahlungstermin verstrichen war, nicht ablehnen.

Nr. 39. Die Vorschrift des A.L.U. I. 17 § 152, laut welcher ein Schuldner «ach der Erbschaststheilung an denjenigen Erben sicher zahlen bann, welcher - stch im Äesitz des über die Forderung sprechenden Dokumentes befindet, gilt auch von Hypothrkenforderungen. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 9. Juni 1881 in Sachen K. wider F. 353/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägerin wider das Erkenntniß des preußischen Oberlandesgerichts in Breslau ist zurückgewiesen. Gründe: Die in der Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin als verletzt be- zeichnete Vorschrift des A.L.R. I. 17 § 152 bestimmt allgemein und ohne Einschränkung, daß nach getheilter Erbschaft der Schuldner an denjenigen Erben sicher zahlen kann, welcher sich im Besitze des über die Forderung sprechenden Instruments befindet. Ein Unterschied, ob die betreffende Forderung eine persönliche oder eine Hypotheken- forderung ist, wird daselbst nicht gemacht, und es würde daher an sich schon bedenklich sein, eine solche Unterscheidung in das Gesetz hineinzutragen. Daß eine solche aber auch, weil der Absicht des Gesetzgebers widersprechend, hier eine völlig ungerechtfertigte wäre, wird durch den unmittelbar sich anschließenden § 153 klar gelegt, indem es darin heißt: „Wollen die übrigen Erben verhindern, daß Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 45

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der Besitzer des Instruments das Ganze für sich einzieht, so müssen sie dies dem Schuldner gerichtlich bekannt machen, und, wenn die Post in das Hypothekenbuch eingetragen ist, auch ihre Protestation daselbst vermerken lassen." Es ist demnach unrichtig, daß das Gesetz auf Hypothekenforderungen nicht passe, dasselbe fin- det vielmehr auch auf dergleichen Forderungen volle Anwendung. Die allegirte Bestimmung hat ferner zwar zur Voraussetzung, daß die Erbschaft, zu der die Forderung gehört, zur Zeit der geschehenen Zahlung bereits getheilt sein mußte. Dies hat der Appellaiions- richter indeß keineswegs übersehen, denn die hier in Betracht kom- mende Vorschrift enthält ferner nach der bewußten Absicht der Re- daktoren des A.L.R. eine Abweichung von der Regel des § 394 I. 11 und der §§ 105, 120, 123 I. 13, indem man sich, nachdem durch den § 151 I. 17 der gemeinrechtliche Satz, daß die zur Erb- schaft gehörenden Aktivforderungen unter den mehreren Erben von Rechtswegen als getheilt gelten sollen, abgelehnt worden, dafür entschied, wenigstens die Legitimation des Milerben den Nachlaß- schuldnern gegenüber zu erleichtern und dieselbe für den im Besitze des Dokuments befindlichen Erben nicht noch von einem besonderen Ausweise über die an ihn erfolgte Ueberweisung der Forderung ab- hängig zu machen. Es ist dies von den Gesetzrevisoren (korw. XVI. S. 233) aus den Materialien zum A.L.R. außer allen Zweifel ge- setzt. Zn Uebereinstimmung damit ist denn auch zutreffend von dem früheren preußischen Ober-Tribunal in den Entscheidungen vom 18. Mai 1839 (Präj. Nr. 692), Entscheidungen Bd. 4 S. 325, und vom 12. Demzember 1856, Striethorst Archiv Bd. 23 S. 147, der Grundsatz aufgestellt worden, daß nach getheilter Erbschaft der Schuldner an denjenigen Erben, der sich im Besitz der über eine Nachlaßforderung sprechenden Schuldurkunde befindet, sicher zahlen kann, wenngleich von demselben keine Cession oder Ueberweisung seitens der übrigen Miterben vorgelegt wird. Wenn die Nichtig- keitsbeschwerde für' die gegentheilige Ansicht sich auf das Erkennt- niß desselben Gerichtshofes vom 1. Dezember 1856 (Striethorst Bd. 23 S. 103) berufen zu können glaubt, so geht dieselbe fehl, da in diesem Erkenntniß ausgeführt wird, daß die §§ 152, 153 A.L.R. I. 17 dem Schuldner zum Zweck seiner Erleichterung nur ein Recht haben geben wollen, keineswegs aber ihm eine Verpflich- tung auferlegt, und sonach nicht die Berechtigung des Schuld- ners aufgehoben haben, zu verlangen, daß der Erbe seine Legitimation

Wann ist eine gemiethete Sache zu dem bestimmten Gebrauche größtentheils untüchtig zu erachten?

Unbrauchbarkeit der gemieteten Sache.

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als alleiniger Gläubiger und somit den Uebergang des Eigenthums der Forderung auf ihn Nachweise.

Nr. 40. Wann ist eine gemiethete Sache zu dem bestimmten Gebrauche größten- tHeils untüchtig zu erachten? A.L.R. I. 21 § 383. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 25. März 1881 in Sachen v. L. wider A. 256/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde wider das den klagenden Miether abweisende Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist für begründet erachtet und Beklagter verurtheilt, die Aufhebung des Miethsvertrages anzuerkennen aus folgenden Gründen: Der Appellationsrichter hat die auf den § 383 A.L.R. I. 21 gestützte Klage zurückgewiesen, weil die beiden Zimmer — G und H der überreichten Skizzen — höchstens den dritten Th eil der ge- mietheten Lokalitäten bilden und daher ihre Unbrauchbarkeit die Wohnung nicht größtentheils zu dem bestimmten Zwecke un- tüchtig mache, und weil ferner nicht die Untüchtigkeit der fraglichen Räume zu jeglichem Gebrauche dargethan sei, und andererseits der Umstand, daß Kläger wegen der Größe seiner Familie und der Menge seiner Sachen die einzelnen Räume der Wohnung nur so, wie es von ihm geschehen, also auch die Zimnier G und H nur als Schlafzimmer habe benutzen können, und demzufolge bei der Unbrauchbarkeit dieser Räume als Schlafzimmer die ganze Woh- nung für ihn unbrauchbar sei, der Erheblichkeit entbehre. Dieser Annahme liegt, wie die Nichtigkeitsbeschwerde mit Recht rügt, ein unrichtiges Verständniß der bezeichneten Gesetzesstelle zu Grunde. Die letztere, welche den Miether zum Rücktritte vom Vertrage noch vor Ablauf der kontraktsmäßigen Zeit ermächtigt, wenn die gemiethete Sache zu dem bestimmten Gebrauche, ganz oder doch größtentheils, ohne sein Verschulden untüchtig geworden, ist auf die allgemeinen Grundsätze über Gewährleistung zurückzuführen. Darnach hat bei lästigen Verträgen ein Theil dem andern dafür zu haften, daß sich derselbe der gegebmen Sache nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages bedienen könne, — A.L.R. I. 5 45*

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§§ 318 ff. Diese Pflicht hat der Vermiether für die ganze Dauer des Vertrages, — dergestalt, daß die Erfüllungspflicht mit jedem Tage neu anhebt. Sie umfaßt die ganze Sache. Aber nicht die Unmöglichkeit der Erfüllung in Betreff jedes Theils der Sache be- rechtigt den Miether zum Rücktritte; entscheidend ist vielmehr, ob der Theil für den Gebrauch „nach der Natur und dem Anhalte des Vertrages" wesentlich, erheblich ist, zu vergl. A.L.R. I. 11 § 164; — Dernburg, preuß. Privatrecht, § 173 Nr. 5, Förster, Theorie und Praxis, § 136 Theil II. 6. E. bei Anmerkung 152; Koch, Recht der Forderungen, § 348 Theil II. 6. 3. Für die Frage der Erheblichkeit ist hauptsächlich „der aus der Natur des Geschäfts sich ergebende Zweck des Miethers", von Be- deutung (zu vergl. A.L.R. I. 5 § 380). Dieser Zweck aber muß bemessen werden nach der individuellen Lage des Miethers also nach allen Faktoren, deren Produkt die letztere ist: Größe der Familie, soziale Stellung, Beruf rc. Denn gerade beim Miethen einer Woh- nung sind für die hinsichtlich ihrer Lage, Größe und Beschaffenheit zu treffende Wahl alle diese Faktoren zwingender Natur. Unbedenklich ist die Anwendung dieser Regeln, wenn die Mieths- räume nicht vermöge ihrer Qualität bestimmten Zwecken dienen, sondern der Miether nur die allgemeine Verwendbarkeit derselben, also wie hier die Benutzbarkeit aller Zimmer als Wohn- oder Schlaf- zimmer begehrt. Fehlt diese allgemeine Verwendbarkeit mit der Wirkung, daß dadurch die Brauchbarkeit der Wohnung überhaupt in erheblichem Maaße vereitelt wird, so ist der Fall des § 383 a. a. O. gegeben. Es hätte daher der Appellationsrichter nach dem Vorhandensein derartiger Voraussetzungen forschen, nicht aber allein die Thalsache für maßgebend ansehen dürfen, daß die fraglichen beiden Zimmer im Verhältniß zu der aus sieben Zimmern bestehenden ganzen Woh- nung weder numerisch, noch räumlich die größere Hälfte ausmachen. Das Festhalten dieser nur wörtlichen Interpretation des Gesetzes würde zu ungereimten Resultaten führen, z. B. bei einer nur aus zwei gleich großen Zimmern bestehenden Wohnung zum Aushalten des Miethskontrakts, wenn eins der beiden Zimmer, also die Hälfte der Wohnung, sich als unbewohnbar ergäbe. — Ebenso unzutreffend ist die Erwägung, daß, wenn die beiden Zimmer auch nicht als Wohn- und Schlafzimmer brauchbar sind, doch nicht jeglicher Ge-

1. Gütergemeinschaft nach dem A.L.R. II. 1 Abschnitt 6 §§ 345 ff. Inwiefern können Gläubiger wegen durch den Ehemann kontrahirten Schulden Grundstücke und Gerechtigkeiten, welche zur Gütergemeinschaft gehören, angreifen? 2. Kann der Gläubiger auf Grund einer vom Ehemanne ausgestellten vollstreckbaren Urkunde - C.P.O. §§ 702, 705 - die Eitragung seiner Forderung auf die zur Gemeinschaft gehörigen Grundstücke verlangen? 3. Darf der Revisionsrichter, nachdem er den Entscheidungsgrad des zweiten Richters, daß ein Rechtsgeschäft als unerlaubte Handlung keine Rechtswirkung erzeugen könne, verworfen hat, selbsständig den Thatbestand der Simulation des Rechtsgeschäfts feststellen?

Gütergemeinschaft.

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brauch derselben ausgeschlossen sei. Dieser Erwägung steht schon die ausdrücklich getroffene Feststellung entgegen, daß sämmtliche sieben Zimmer zum Bewohnen bestimmt waren. — Endlich ist auch die Annahme rechtsirrthümlich, daß bei der Beurtheilung der Ver- wendbarkeit der gemietheten Wohnung zu dem bestimmten Gebrauch die individuellen persönlichen Verhältnisse des Miethers schlechthin nicht zu berücksichtigen seien.

Nr. 41. 1. Gütergemeinschaft nach -em A.L.R. II. 1 Abschnitt 6 §§ 345 ff. 3n- wiefern Können Gläubiger megen durch den Ehemann Kontrahirtrr Schul- den Grundstücke und Gerechtigkeiten» welche zur Gütergemeinschaft gehören, angreifrn? 2. Kan» -er Gläubiger auf Grund einer vom Ehemanne ausgestellten vollstreckbaren Urkunde — C.P.O. §§ 702,705 — dir Eintragung seiner Forderung auf die zur Gemeinschaft gehörige» Grundstücke verlangen? 3. Darf der Nevistonsrichter, nachdem er den Entschridungsgrund des zmeite« Richters, daß ei« Rechtsgeschäft als unerlaubte Handlung keine Rechtsmirkungrn erzeugen könne, vermorfen hat, frlbständig den That- bestand der Simulation des Rechtsgeschäfts feststellen? C.P.O. § 528. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 22. Juni 1881 in Sachen St. wider B. 658/81.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Für das Recht der Prozeßbetheiligung des Intervenienten B. in zweiter Instanz — ungeachtet der Fristversäumung — stellt der Berufungsrichter fest: daß das hier streitige Rechtsverhältniß nur einheitlich — d. h. von beiden Eheleuten nur gemeinsam — erörtert werden könne, und erachtet das Recht des säumigen Intervenienten, als Streitgenoffen, durch die rechtzeitige Berufung der Klägerin, der Ehefrau B., gewahrt (C.P.O. § 59). Dieser Ansicht ist beizu- treten, zumal die Gütergemeinschaft, in welcher die B.'schen Eheleute leben, kein Miteigenthum, sondern ein eigenartiges Gesammteigen- thum bildet, und der allein kontrahirende Ehemann — beim Man- gel der erforderlichen Einwilligung der Ehefrau in die Verpfändung — aus dem Vertrage gleichfalls nicht verpflichtet ist (Entsch. des preuß. Ober-Tribunals Bd. 75 S. 265).

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Einzelne Rechtsfälle.

Bei der unter den B.'schen Eheleuten obwaltenden Güterge- meinschaft gebührt dem Ehemann die Verwaltung des gemeinschaft- lichen Vermögens, und verpflichten alle von ihm auch einseitig ge- troffenen Verfügungen — also auch gemachte Schulden — die Ehe- frau und das gemeinschaftliche Vermögen (A.L.R. II. 1 §§ 377, 379, 380). Dieses Verfügungsrecht des Ehemanns ist jedoch einge- schränkt bezüglich der Grundstücke und Gerechtigkeiten, die er ohne Einwilligung der Ehefrau nicht veräußern und nicht verpfänden kann (§ 378 a. a. O.). Jedoch umfaßt diese Einschränkung nur direkte Dispositionen der bezeichneten Art, während Prozesse über Immobilien — unter Ausschließung des Falles in A.G.O. I. 1 §23 — von dem Ehemann allein geführt und Exekutionen in das gütergemeinschaftliche Vermögen — und daher in die dazu gehörigen Grundstücke — auch aus Erkenntnissen vollstreckt werden können, welche nur gegen den Ehemann ergangen sind (Entscheidungen des preußischen Ober-Tribunals Bd. 50 S. 261, 266, Bd. 57 S. 175, 178, Bd. 64 S. 160, Striethorst Archiv Bd. 97 S. 175). Daffelbe muß auch gelten von anderen — nur gegen den Ehemann erlangten — exekutorischen Rechtstiteln, von Schiedsmannsvergleichen (preuß. Schiedmanns-Ordnung vom 29. März 1879 (G.S. S. 321) § 32, (C.P.O. § 706) und insbesondere von den im § 702 Nr. 5 a. a. O. für vollstreckbar erklärten Schuldurkunden. Die von dem Ehemann ausgestellten, hier in Frage stehenden notariellen Schuldbekenntnisse entsprechen — nach festgestelltem for- mellen und materiellen Inhalte — der Vorschrift des § 702 Nr. 5 a. a. O. Eine Verpfändung des gütergemeinschaftlichen Grund- stückes ist darin nicht erfolgt; allein die Zwangsvollstreckung in das letztere und daher die hypothekarische Eintragung der Schuld im Zwangswege ist eine gesetzliche Folge des durch jene Urkunden be- gründeten exekutiven Rechtstitels, C.P.O. § 757, § 22 des preuß. Gesetzes über Zwangsvollstreckung in unbewegliche Sachen, §§ 19 Nr. 3, 22 des preuß. Gesetzes vom 5. Mai 1872 über den Eigen- thumserwerb. Aus der Einschränkung des Ehemannes bezüglich einseitiger Veräußerung und Verpfändung der gütergemeinschaftlichen Immo- bilien folgt das Recht der Ehefrau zum Widerspruche gegen solche Dispositionen und zur Anfechtung der in Ueberschreitung jener Ge- rechtsame vorgenommenen Rechtsakte (A.L.R. II. 1 §§ 378 ff., 387, 388, Entsch. des preuß. Ober-Tribunals Bd. 75 S. 264). Das

Gütergemeinschaft.

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Präjudiz des preuß. Ober-Tribunals 551 von 183& (Sammlung I. 144) legt ihr daher die Befugniß bei, die von dem Ehemann ein- seitig getroffenen Verfügungen wegen Simulation anzufechten, und das Erkenntniß vom 13. Dezember 1867 (Entsch. Bd. 59 S. 166) dehnt diese Befugniß aus auf die durch Agnition einer fingirten Schuld ergangene Verurtheilung und auf die in Folge dieser Verur- theilung bewirkte hypothekarische Eintragung. Daß diese aus dem selbständigen Vermögensrechte der güterge- meinschaftlichen Ehefrau sich ergebenden Grundsätze auch Anwendung finden auf die einseitigen Verfügungen des Ehemannes in Form vollstreckbarer Urkunden (C.P.O. § 702 Nr. 5), kann umsoweniger einem Bedenken unterliegen, als der § 705 Abs. 4 a. a. O. für jene Urkunden — unterschiedlich von Urtheilen (§ 686 a. a. O.) — ein uneingeschränktes Einrederecht gegen den Anspruch selbst gestattet. Die Klägerin hat nun die von ihrem Ehemanne einseitig aus- gestellten notariellen Schuldurkunden angefochten, weil die exekutorische Urkundenform nur gewählt worden, um ihre zur Verpfändung der Grundstücke erforderliche Einwilligung zu umgehen, und weil die Schuld selbst nicht bestehe, die Obligation daher nicht ernstlich ge- meint sei. Ohne auf diesen letzteren Anfechtungsgrund einzugehen, hat der Berufungsrichter durch die ermittelten Thatsachen für festgestellt erachtet: daß die Ausstellung der vollstreckbaren Urkunden und die Eintra- gung in Folge derselben auf Grund eines Uebereinkommens zwischen Wilhelm B. und dem Beklagten geschehen sei, um mit Umgehung des Gesetzes das Recht des Widerspruches der Klägerin gegen die Verpfändung des Grundstücks (A.L.R. II. 1 § 378) zu beseitigen. Der Berufungsrichter findet hierin eine unerlaubte Handlung, aus welcher der Beklagte Rechte nicht erwerben könne (A.LR. I. 6 §§ 1, 10, 79, I. 16 § 287). Wenn nun auch dieser rechtlichen Auffassung insofern nicht bei- gelreten werden kann, als die in Rede stehende Beurkundung durch die Absicht der Kontrahenten, den Widerspruch der verehelichten B. gegen die Verpfändung des gütergemeinschaftlichen Grundstückes zu beseitigen, allein und für sich noch nicht den Karakter einer uner- laubten Handlung annimmt, andere Voraussetzungen für die letztere aber nicht festgestellt sind, so mußte die Entscheidung des BerusungS-

Ehescheidungsklage. Verhältnis des A.L.R. II. 1 § 718a. zum § 718b.

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Einzelne Rechtsfälle.

richters doch aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkte für be- gründet und wohl gerechtfertigt erachtet werden. Auf der Basis der Feststellung des Berufungsrichters ist anzunehmen, daß es gar nicht in dem ernstlich gemeinten Willen der Beurkundungs-Znteressen- ten gelegen hat, durch die notariellen Urkunden einen Rechtstitel für die Zwangsvollstreckung gegen den beurkundenden Schuldner zu schaffen, sondern daß der Wille nur darauf gerichtet gewesen ist, unter dem Schein jener Beurkundung und mit Hilfe derselben die Verpfändung des gütermeinschaftlichen Grundstückes gegen den er- klärten Widerspruch der Ehefrau des Schuldners zu ermöglichen, also durch Beseitigung dieses Widerspruches die sonst beschwerliche Verpfändung herbeizuführen. Die Beurkundung entspricht daher — ihrem äußeren Inhalte nach nicht dem inneren Willen der Beurkundungs-Interessenten, der nicht auf Schaffung eines Exekutions- titels gegen den beurkundenden Schuldner, sondern darauf gerichtet war — mit Umgehung des Gesetzes — das Recht der verehelichten B., der Verpfändung des Grundstückes zu widersprechen, zu beseiti- gen. Es haftet der Beurkundung daher der innere Mangel des Scheins an und kann sie daher aus diesem rechtlichen Grunde an- gefochten werden. Und von diesem Rechte machte die Klägerin Ge- brauch (A.L.R. I. 4 §§ 52 ff., I. 11 §§ 70 ff.).

Nr. 42. Ehescheidungsklage. Verhältnis des A.L.V. II. 1 § 718a. zum § 718b. (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 9. Juni 1881 in Sachen L. wider L. 65/81.) Die Revision des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts in Naumburg ist für begründet erachtet und die Klägerin für den schuldigen Theil erachtet. Gründe: Der Beklagte hat gegen die Entscheidung der Schuldfrage, wobei keiner Partei ein Uebergewicht der Schuld beigemessen wird, revidirt, weil nicht auf seinen Widerklageantrag 1) die Klägerin für die allein schuldige erklärt und 2) in eine Scheidungsstrafe von XU event. V6 ihres Vermögens verurtheilt worden ist. Die Revision ist größtentheils begründet. Die rechtskräftige Trennung der Ehe der Parteien ist allein auf

Dürfen, wenn die Ehescheidung rechtskräftig ausgesprochen ist, im Falle des A.L.R. II. 1 § 718a neue Behauptungen über die Schuldfrage in der Berufungsinstanz vorgebracht werden?

Schuldfrage bei Ehescheidungen.

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den Antrag der Klägerin aus A.L.R. II. 1 § 718 a. wegen heftigen und tiefeingewurzelten Widerwillens gegen den Beklagten erfolgt. Außer diesem hat sie einen anderen Scheidungsgrund nicht geltend gemacht. Ihre Anführungen über angeblich ihr vom Beklagten zu- gefügte Mißhandlungen und Beleidigungen bezwecken nur die Mo- tivirung ihrer Abneigung. Der § 718 a. steht aber mit dem fol- genden § 7181). in untrennbarem Zusammenhänge, so daß einer ohne den andern nicht angewendet werden kann. Während der erstere beim Vorhandensein seiner Voraussetzungen dem Richter die Trennung der Ehe auf Anrufen des einen Ehegatten gestattet, bestimmt der letztere, daß, wenn dies „wider den Willen" des anderen geschieht, jener für den schuldigen Theil erklärt und in die Scheidungsstrafe nach § 786 verurtheilt werden soll. Wider den Willen des anderen aber erfolgt die Scheidung, wenn er auch nur den^ Scheidungs- grund bestreitet, und dies ist vorliegend der Fall. Denn der Be- klagte hat zwar auch seinerseits die Trennung der Ehe verlangt, der Scheidung aus dem Grunde des § 718 a. aber widersprochen, und für den Fall, daß seine Widerklage verworfen werden sollte, ausdrücklich die Abweisung der Klage beantragt (vgl. Erkenntniß des preuß. Ober-Tribunals vom 23. Mai 1871, Striethorst Archiv Bd. 84 S. 24 und Dernburg, Lehrbuch des preußischen Landrechts Bd. 3 S. 57). Es muß hiernach gemäß § 718d. Klägerin für den allein schuldigen Theil erklärt und gemäß § 786 a. a. O. in die Scheidungsstrafe bestehend in einem Sechstel ihres Vermögens ver- urtheilt werden.

Nr. 43. Dürfen, wenn die Ehescheidung rechtskräftig ausgesprochen ist, im Falle des A.L.N. II. 1 § 718» neue Krhauptungrn über die Schuldfrage in der Berufungsinstanz vorgebracht «erde«? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 23. Juni 1881 in Sachen Z. wider Z. 670/81.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des prmß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe. Die Klage ist auf die Behauptungen gestützt, daß der Beklagte — an welchen auf Antrag der Klägerin ein richterlicher Befferungs- befehl erlassen ist — einen unordentlichen und liederlichen Lebens-

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Einzelne Rechtsfälle.

wandel führe, auch der Klägerin und dem Kinde der Parteien nichts zu ihrem Unterhalte gebe, daß derselbe ferner in Wirthshäusern und auf Tanzböden mit liederlichen Frauenzimmern in unzüchtiger Weife verkehre. Als die Beweisaufnahme erfolglos blieb, beantragte Klä- gerin im Einverständnisse mit dem Beklagten, die Ehe wegen gegen- seitiger unüberwindlicher Abneigung zu trennen, welchem Anträge durch das erstrichterliche Urtheil entsprochen, und keinem Theile ein Uebergewicht der Schuld beigemessen wurde. Die Ehescheidung als solche ist rechtskräftig geworden. Wegen der Schuldfrage legte Klägerin Berufung ein, mit dem Anträge, den Beklagten für den allein schuldigen Theil zu erklären. Sie trat mit neuen Behauptungen eines unordentlichen Lebenswandels und Ver- sagung des Unterhaltes auf, behauptete auch, daß der Beklagte mit namentlich genannten Frauenspersonen Ehebruch getrieben und sich außerdem durch nächtlichen Verkehr mit liederlichen Frauenspersonen der Verletzung der ehelichen Treue dringend verdächtig gemacht habe. Der Berufungsrichter hat die Beweisaufnahme über die neuen Be- hauptungen abgelehnt. Er sagt wörtlich: „Im vorliegenden Falle ist die Ehetrennung auf die von der Be- rufungsklägerin erhobene Klage auf Grund des A.L.R. II. 1 § 718a rechtskräftig ausgesprochen, und daher der Antrag, den Beklag- ten für den allein schuldigen Theil zu erklären, ungerechtfertigt. Die in anderen Fällen dem Berufungsrichter obliegende Pflicht, die Schuldfrage, auch wenn die Entscheidung, daß die Ehe zu trennen, rechtskräftig geworden ist, selbständig zu prüfen und zu entscheiden, ist im Falle des § 718a ausgeschlossen." Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden. Zn einem Erkenntnisse des vormaligen preußischen Ober-Tribu- nals vom 7. April 1869 (Entscheidungen Bd. 61 S. 166) ist frei- lich in einem einigermaßen ähnlichen Falle die Aufnahme des über die Schuldfrage in zweiter Instanz angetretenen Beweises für un- zulässig erachtet worden; doch war die Sachlage in einem wesent- lichen Punkte von dem jetzigen Streitfälle verschieden. Dort hatte die Ehefrau wegen Sävitien, wegen Unverträglichkeit und Zanksucht und wegen unüberwindlicher Abneigung geklagt. Die beiden ersten Scheidungsursachen waren theils unerwiesen geblieben, theils für verziehen erachtet, und der erste Richter sprach die Scheidung auf Grund der §§ 718a und 718b a. a. O. aus, gleichzeitig die Klä- gerin in die Ehescheidungsstrafen verurtheilend. Diese Entscheidung

Schuldfrage bei Ehescheidungen.

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wurde rechtskräftig. Klägerin appellirte, weil Beklagter nicht für den schuldigen Theil erklärt worden war, berief sich dabei auf die- jenigen Mißhandlungen, welche auf Grund des § 721 a. a. O. für verziehen erachtet waren. Das Ober-Tribunal erkannte mit Be- ziehung hierauf zwar an, daß auch mit verziehenen Vergehungen gegen Vergehungen des anderen Theils kompensirt werden könne, nahm aber bei der auf Grund der §§ 718a und 718b erfolgten Scheidung an, daß von Kompensation nicht die Rede sein könne, weil der Klägerin Vergehungen, gegen welche kompensirt werden könne, nicht Schuld gegeben seien. Demnächst hat der damalige Revisionsrichter grundsätzlich aus- gesprochen, daß der Klägerin in den folgenden, allein die Schuldfrage betreffenden Instanzen der Nachweis anderer Scheidungssachen be- hufs Erklärung des Beklagten für den schuldigen Theil nicht hätte versagt werden können. Er hat jedoch die Beweisaufnahme über einen gleichfalls zur Begründung der Appellation behaupteten Ehe- bruch des Beklagten mit Beziehung auf den § 49 A.G.O. I. 40 deshalb abgelehnt, weil dieser Klagegrund zuerst in der zweiten Instanz vorgebracht worden sei. Zm jetzigen Prozesse ist schon die Klage auf die beiden in der Berufungsinstanz gellend gemachten Klagegründe gestützt worden, indem auch der Klagegrund des Ehebruchs in dem schon in der ersten Instanz behaupteten unzüchtigen Verkehr mit liederlichen Frauens- personen mittelbar enthalten ist. Es handelt sich also bei den An- führungen in der Berufungsinstanz nur um Anführung neuer Thal- sachen zur Begründung der ursprünglichen Klagegründe. Weshalb überhaupt in Fällen, wo die Ehetrennung wegen un- überwindlicher Abneigung ausgesprochen worden und diese Entschei- dung rechtskräftig geworden ist, es der klagenden Partei weniger, wie bei einer aus einem anderen Grunde erkannten Scheidung frei- ftehen soll, nachträglich ein Uebergewicht der Schuld der verklagten Partei nachzuweisen, ist nicht erfindlich, wenn man überhaupt die Erörterung und Entscheidung der Schuldfrage in der höheren Zn- stanz nach rechtskräftig erfolgter Scheidung für grundsätzlich zulässig erachtet, wie dies in langjähriger Praxis des vormaligen preußischm Ober-Tribunals, wie überhaupt der preußischen Gerichte angenommen worden ist.

Steht beim Vorhandensein von Adoptivkindern den unehelichen Kindern des Adoptivvaters ein Erbrecht in dessen Nachlaß zu?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 44. Steht beim Vorhandensein von Adoptivkindern den unehelichen Kinder« -ep Adoptivvaters ei« Erbrecht in dessen Nachlaß zu? A.L.R. II. 2 §§ 651 ff., 681, 691, 692. (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 27. Juni 1881 in Sachen W. wider F. 88/81.) Das Reichsgericht hat die Frage unter Zurückweisung der Nich- tigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß des Kammer- gerichts verneint. Gründe. Der Appellationsrichter hat mit Recht angenommen, daß bei dem Vorhandensein von Adoptivkindern den unehelichen Kindern des Adoptivvaters ein Erbrecht an dessen Nachlaß nicht zusteht. Die Nichtigkeitsbeschwerde stützt sich hauptsächlich auf den Um- stand, daß in den §§ 651 ff. A.L.R. II. 2 den unehelichen Kindern nur beim Vorhandensein von Abkömmlingen des Vaters aus einer Ehe zur rechten oder linken Hand ein Erbrecht in den Nachlaß ihres natürlichen Vaters abgesprochen werde. Allein dieser Umstand ist nicht entscheidend. Er findet seine Erklärung darin, daß in den Ab- schnitten 1—9 A.L.R. II. 2 nur von den auf natürlicher Verwandt- schaft beruhenden Rechtsverhältnissen zwischen den Kindern und deren Erzeugern gehandelt wird, zunächst von Rechtsverhältnissen zwischen Eltern und Kindern beim Bestehen einer Ehe zur rechten Hand, dann im achten Abschnitte „von den Kindern aus einer Ehe zur linken Hand" und im neunten Abschnitte „von den aus unehelichem Bei- schlafe erzeugten Kindern". Zn diesen Abschnitten wird insbesondere von dem Erbrecht der Kinder gehandelt. Zm zehnten Abschnitt folgt demnächst die Lehre von der An- nahme an Kindes statt. Der § 681 spricht den allgemeinen Grund- satz aus: Durch die Adoption entstehen zwischen dem angenommenen Vater und Kinde in der Regel die Rechte und Pflichten, wie zwischen leiblichen Ellern und den aus einer Ehe zur rechten Hand er- zeugten Kindern, und demnächst stellt der § 691 bezüglich des der freien Verfügung unterworfenen Vermögens der annehmenden Ellern das angenom- mene Kind den Kindern aus einer Ehe zur rechten Hand und sagt demnächst § 692. Alles daher, was von der Verpflegung, Erziehung, Aus-

Erbrecht unehelicher Kinder.

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statlung und Erbfolge solcher Kinder verordnet ist, gilt auch von angenommenen Kindern. Hier ist also klar ausgesprochen, daß die angenommenen Kinder dasselbe Erbrecht haben, welches den Kindern aus einer Ehe zur rechten Hand zusteht, daraus aber folgt, daß auch bezüglich ihrer die §§ 651 und 652 Anwendung finden müssen. Implorant meint zwar, wenn beabsichtigt worden wäre, das Erbrecht der unehelichen Kinder beim Vorhandensein von Adoptiv- kindern auszuschließen, hätte dies in den §§ 651 und 652 müssen ausgesprochen werden, allein hierin hat er Unrecht. Der Gesetzgeber erreichte seine Absicht dadurch, daß er zunächst das Verhältniß der ehelichen Kinder zu den unehelicher: bezüglich des Erbrechts feststellte und demnächst die Adoptivkinder bezüglich des Erbrechts den ehelichen Kindern gleichstellte. Ganz unerheblich ist, daß im § 681 die Worte Vorkommen „in der Regel". Diese Worte waren nothwendig, weil Adoptivkinder nicht in jeder Beziehung den ehelichen Kindern gleichstehen, sie sind aber für Auslegung des § 692 ohne Bedeutung, weil dieser Para- graph die Adoptivkinder bezüglich der Erbfolge in das der freien Verfügung des Adoptivvaters unterworfene Vermögen den ehelichen Kindern vollständig gleichstellt. Hiergegen kann auch nicht geltend gemacht werden, daß der adoptirende Vater es in der Hand habe, wohlberechtigte Erwartun- gen seiner unehelichen Kinder zu nichte zu machen. Denn dies Recht steht jedem Vater unehelicher Kinder zu. Er braucht nur ein Testa- ment anzufertigen. Wesentliche Unterstützung findet vorstehende Auffaffung dadurch, daß zur Zeit der Redaktion des Allgem. Landrechts angenommen wurde, uneheliche Kinder hätten beim Vorhandensein von Adoptiv- kindern kein Erbrecht. Zn Bezug auf die Adoption und das Erbrecht unehelicher Kin- der bestanden zwar damals mancherlei Zweifel, allein darüber war man in der Praxis einig, daß bezüglich des Erbrechts an dem freien Vermögen des Vaters die adoptirten Kinder mit ehelichen Kindern gleiche Rechte hätten (Struvii Syntagma, Strykii usus modernus, Lauterbach Collegium theoretico practicum zu lib. I. tit. VII. der Pandekten) und daß beim Vorhandensein von Adoptivkindern den unehelichen Kindern ein Erbrecht nicht zustand. Franzkius Com- mentar ad Institut, lib. III. tit. 1, Cap. 7 No. 7; Stryck Tract.

Kann sich eine Observanz bilden, deren Inhalt mit dem kraft Gesetz bestehenden Rechtszustand übereinstimmt? Patronatsbaulast in den ehemals kursächsischen, jetzt preußischen Landestheilen

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Einzelne Rechtsfälle.

de sueeess. ab intestato Diss. 1. cap. 2 § 47; Koch success. ab int. § 31; Glück Intestaterbfolge S. 477.

Nr. 45. Kann stch eine Observanz bilden, deren Inhalt mit dem kraft Gesetz be- stehenden Urchtszustand «bereinstimmt? Patronatsbaulast in den ehemals kursachstfchen, jetzt preußischen Landes- theilen. (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 27. Juni 1881 in Sachen Fiskus wider Kirche zu R. 414/80.) Die Revision des beklagten Fiskus wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist verworfen. Gründe: Für das gemeine kanonische Recht ist in Uebereinstimmung mit der herrschenden Meinung der Grundsatz anzuerkennen, daß der Patron nur insoweit, als er aus dem Kirchengut Einkünfte bezieht, zu Kirchen- bauten beizutragen beim Unvermögen des Aerars verpflichtet ist. Mannigfache Abweichungen von diesem Grundsatz kommen in Deutsch- land vor, und beruhen theils auf Partikulargesetz, theils auf Observanz. Beklagter behauptet, daß in der klägerischen Gemeinde sich eine Observanz gebildet habe, aber eine solche, deren Inhalt nicht ab- weicht, sondern mit jenem Grundsatz völlig identisch ist. Eine dem Gesetz konforme Uebung läßt sich nur als Uebung des Gesetzes, und nicht als Handeln aus einem vom allgemeinen Gesetz absehenden, auf die Bethätigung eines Lokalrechts gerichteten Rechtsbewußtseins, wie solches für die Bildung und Erkenntniß einer Observanz er- forderlich ist, auffassen, und wenn von dieser Regel eine Ausnahme stattfinden soll, so müssen außer der faktischen Uebung besondere Um- stände erwiesen sein, durch welche konstatirt wird, daß die Handelnden in dem Bewußtsein eines von dem zur Zeit geltenden Gesetze, von dessen Inhalt und Dauer unabhängigen Lokalrechts gehandelt haben. Der Beklagte hält im vorliegenden Fall die Bildung einer mit dem vorgedachten Grundsatz des kanonischen Rechts übereinstimmenden Observanz in der Parochie R. für zulässig, weil die Frage über die Baulast des Patrons in den ehemals kursächsischen Landestheilen in Theorie und Praxis stets überaus kontrovers gewesen sei, und diese Kontroversttät wird darauf zurückgeführt, daß nach einem Be- richte des ehemaligen Ober-Tribunals vom 31. Oktober 1842 die über

Observanz.

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die Unterhaltung geistlicher Gebäude verordnenden kursächsischen Gesetze in Ansehung der Kirchenpatrone für dunkel und zweifelhaft zu er- achten seien. Abgesehen davon, daß unter solchen Umständen sich in der Auslegung und Anwendung des allgemeinen Gesetzes, nicht aber neben diesem und unabhängig von seiner Geltung und seinem Fortbestehen eine besondere Observanz gebildet haben würde, ist auch eine Dunkelheit oder auch Bestrittenheit der kursächsischen Gesetze bezüglich der Patronatsbaulast nicht anzuerkennen. Jener Ausspruch in einem Berichte des Ober-Tribunals ist in dem Plenarbeschluß vom 6. Dezember 1852 und den Erkenntnissen vom 15. März 1854 und 26. April 1856 (Entscheidungen Bd. 24 S. 1, Bd. 29 S. 197, Bd. 32 S. 457) mitgetheilt, der Bericht und die darin enthaltene Begründung sind aber nicht bekannt gemacht, und es läßt sich nicht beurtheilen, für welche kursächsischen Gesetze, in welchem Umfange und bezüglich welcher spezieller Fragen das Rechtsverhältniß des Patrons bei Kirchenbauten als dunkel und streitig angesehen worden ist. Der anscheinend mit dem Berichte des Ober-Tribunals in Ver- bindung stehende Aufsatz vom 27. Mai 1842 in von Kamptz Jahr- büchern Bd. 59 S. 391 bemerkt, daß die Patronatsbaulast nach ehemals kursächsischem Recht erst seit Erlaß mehrerer Erkenntnisse des Appellationsgerichts zu Dresden aus dem Anfang dieses Jahr- hunderts streitig geworden ist, theilt auch diese Erkenntnisse mit, durch welche die Baulast der eingepfarrten Rittergutsbesitzer bejaht ist, und macht schließlich darauf aufmerksam, daß diese Erkenntnisse für die Verbindlichkeit der Patrone als solcher nicht angeführt werden können, weil darin überall ausdrücklich bemerkt ist, daß die betreffenden Rittergutsbesitzer nicht Patrone waren. Daß die hiernach aus einen bestimmten Anfangspunkt im gegenwärtigen Jahrhundert zurück- geführte Bestrittenheit schon zur Zeit der vom Beklagten aus dem vorigen Jahrhundert angeführten Uebungsfälle bestanden habe, ist rnit nichts belegt, läßt sich nicht annehmen, und kann nicht als ein Moment zu dem Zwecke verwerthet werden, die Zulässigkeit der Bildung einer mit dem Gesetz durchaus konformen Observanz zu be- gründen. Auch eine Dunkelheit der kursächsischen Gesetze hinsichtlich der Streitfrage kann nicht zugegeben werden. Die vom zweiten Richter in Bezug genommene Kirchenordnung vom 1. Januar 1580 nebst Generalartikel vom 8. Mai 1557 an verschiedenen Stellen und das Synodalische Generaldekret vom 6. August 1624, wozu auch noch

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Einzelne Rechtsfälle.

das kurfürstliche Reskript vom 1. Dezember 1636 und das General- dekret vom 15. September 1673 hinzuzufügen sind (Codex August. S. 457, 459, 699, 700, 795, 836, 858), verordnen, daß bei Unzu- länglichkeit des Kircheneinkommens die Kosten zu Kirchenbauten von den Eingepfarrten durch eine allgemeine Anlage aufgebracht werden, und schärfen den Erb- und Gerichtsherren ein, die Eingepfarrten hierzu anzuhalten. Der Patrone wird nirgends Erwähnung gethan, und selbst wenn man hierin den Beweis der Befreiung der Patrone als solcher nicht sehen will, so kann doch das gänzliche Schweigen der Gesetze über eine Baupflicht der Patrone nicht als eine Dunkel- heit der sächsischen Gesetze in diesem Punkte, sondern nur als Be- lastung bei den Grundsätzen des gemeinen kanonischen Rechts aus- gelegt werden. von Weber in seinem Kirchenrecht des Königreichs Sachsen (II. Auflage Bd. II. S. 234, 528 ff., 533 ff., 540 ff.) nimmt an, daß nach älterem und neuerem Recht (abgesehen vom Lokalrecht) Patrone, welche in der Parochie nicht angesessen sind noch wohnen, d. h. Patrone als solche zu den Parochiallasten überhaupt, ins- besondere zu Bauten nicht beitragspflichtig sind. Pinder, sächsisches Provinzialrecht, stimmt hiermit überein, indem er den Patron zu den als Reallasten nach dem Hufenfuße aufzubringenden Parochial- lasten einschließlich der Baukosten nur, insoweit er mit Grundstücken angesessen ist, und zu den etwa als persönliche Lasten vertheilten Kosten nur vermöge seines persönlichen Parochialverhältnistes heran- zieht, ihn also in der bloßen Eigenschaft als Patron abgesehen von seinem Berhältniß als Grundbesitzer oder Parochiane von jedem Bei- trage befreit (Entwurf §§ 1437, 1510—1513; Motive S. 339 bis 352). Soweit er die Baulast des Patrons annimmt, erkennt er das Schweigen der kursächsischen Gesetzgebung an, und stützt sich vornehmlich auf Observanz. Zm vorliegenden Falle handelt es sich von der Verbindlichkeit des landesherrlichen Patronats, und es ist von einem angesessenen oder persönlich eingepfarrten Patron keine Rede. Nach dem Gesetze ist also der Landesherr als Patron der Kirche zu R. bis zur Ein- führung des A.L.R. von der kirchlichen Baulast befreit gewesen, und sämmtliche bis dahin vorgekommenen Baufälle, bei welchen er nicht beigetragen hat, dokumentiren eine in Beobachtung des allgemeinen Gesetzes geschehene Uebung; sie sind in keiner Weise geeignet, das Bestehen oder die Bildung einer Lokalobservanz darzuthun, und alle

Kann der Anwohner eines Flusses wegen der ihm durch Erbauung einer Eisenbahn entzogenen Gelegenheit, mit Kähnen an seinem Grundstück anzulegen, Entschädigung verlangen?

Schaden durch Anlage einer Eisenbahn.

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Thatsachen, welche Beklagter aus der Zeit bis zum 1. März 1817 vorgebracht hat, sind für die von ihm behauptete Observanz unerheb- lich. Was die seitdem vorgekommenen Baufälle anlangt, so können diejenigen aus den Jahren 1824, 1847 und 1856 vom Fiskus nicht herangezogen werden, weil bei ihnen die baaren Kosten sämmtlich aus dem Kirchenvermögen entnommen worden sind und eine Gelegen- heit und Anlaß zur Inanspruchnahme des Patrons nicht Vorgelegen haben. Der einzige Baufall von 1854/55 bleibt übrig, in welchem die Eingepfarrten die baaren Kosten wenigstens zum Theil unter sich aufgebracht haben, ohne daß Fiskus einen Beitrag geleistet hat, und dieser eine Fall genügt nicht zum Nachweise einer zu Grunde liegenden Observanz. Der Appellaiionsrichter hat daher mit Recht das Be- stehen der vom Beklagten eingewendeten Observanz verneint, und den sonst nicht bestrittenen Anspruch der Klägerin für begründet erachtet.

Nr. 46. kann -er Anwohner eines Flusses «egen -er ihm -nrch Erbauung einer Eisenbahn entzogenen Gelegenheit, mit Kähnen an seinem Grnn-stück an- zulegen, Entschä-igung verlangen? A.L.R. II. 14 § 21, I. 7 § 86. Einleitung § 75. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülsssenat) vom 9. Mai 1881 in Sachen der Berliner Stadteisenbahn, jetzt des preußischen Fiskus, wider die Berliner Wollbank- und Wäscherei-Aktiengesellschaft. 821/80.) Auf die Revision des Beklagten ist das Erkenntniß des Kammer- gerichts geändert, und die Entschädigungsklage abgewiesen. Gründe: Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ansicht der Revidentin in dem Gesetze ihre Rechtfertigung findet, daß dem Fiskus als Regal ein uneingeschränktes Nutzungsrecht an dem Strom und an dem Flußbetts der Spree zustehe und ob aus diesem und namentlich aus der Bestimmung des A.L.R. II. 15 § 62 ein Recht des Fiskus herzeleitet werden kann, in dem Strombette eine Eisenbahn zu bauen, ob also der geltend gemachte Entschädigungsanspruch der Klägerin schon aus dem Grunde hinfällig sei, weil Beklagte sich lediglich des ihr zustehenden Rechtes innerhalb der gesetzlichen Schranken bedient habe — A.L.R. I. 6 §§ 36—38. Jedenfalls durchgreifend ist der zweite Einwand der Beklagten, daß der Klägerin ein besonderes Recht im Sinne des § 75 der Beiträge. XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 4.«. 5. Heft. 46

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Einzelne Rechtsfälle.

Einleitung zum A.L.R. — d. h. ein eigentliches Privatrecht an dem Strom, dem Strombette und dem über demselben befindlichen Luftraum — mithin ein Licht- und Fenfterrecht, abgesehen von der gesetzlichen Servitut des A.L.R. I. 8 § 142 — oder ein Recht der freien Kommunikation von ihrem Grundstück mit dem Strom oder der Anlegung mit Kähnen überhaupt nicht gebührt. Der Fluß steht nach A.L.R. II. 14 § 21 im gemeinen Eigenthum des Staates. Klägerin könnte daher ein Privatrecht, ein Untersagungsrecht (A.L.R. I. 7 § 86) oder ein negatives Recht (§ 81 a. a. O.) nur auf Grund eines privatrechtlichen Titels erworben haben, was sie selbst nicht behauptet. Der bisherige Genuß der von ihr gegenwärtig als ein Privatrecht geltend gemachten Vorth eile beruht vielmehr lediglich auf der gesetzlichen Bestimmung der öffentlichen Flüsse zum all- gemeinen Gebrauch als Wasserverkehrstraßen und Wasserbehälter. Diese dem öffentlichen Recht angehörigen Bestimmungen gewähren aber keine Privatrechte und namentlich keine dinglichen Rechte, für deren Aufhebung im öffentlichen Interesse gemäß § 75 der Einleitung zum A.L.R. und nach dem Enteignungsgesetz vom 11. Juni 1874 Entschädigung gewährt werden müßte. Wenn der Staat Dispositionen über den Strom und das Strombette für angemessen erachtet, mit denen die Fortdauer jenes Genusses unvereinbar ist, so ändert sich damit lediglich der bisherige rein faktische Zustand, und damit fallen von selbst die thatsächlichen Vortheile fort, welche der bisherige auf dem Ermessen des Staats beruhende Zustand der Klägerin gewährte. Ein Eingriff in ein wohlerworbenes Privatrecht liegt dabei nicht vor. — Vgl. Entsch. des Ober-Tribunals Bd. 20 S. 1 und Seuffert, Archiv Bd. 5 Nr. 134. — Wenn Klägerin sich auf die Entscheidung des Ober-Tribunals — Bd. 72 S. 1 — vgl. auch Seuffert, Archiv Bd. 18 Nr. 141 — beruft, so übersieht sie, daß in derselben ein Privatrecht nur in Betreff der Anlieger städtischer Straßen und lediglich auf den Zugang zu den Häusern anerkannt und darauf gegründet wird, daß die Anlage der Straße außer zu andern Zwecken auch zu dem Zweck erfolgt ist, einen Zugang zu den Häusern zu ermöglichen. Die Anwendung jener Entscheidung würde daher vielleicht auch aus angelegte Kanäle innerhalb der Städte zutreffend sein, die unmittelbar wie die städtischen Straßen von Häusern begrenzt werden, auf öffent- liche Ströme paßt die Entscheidung aber nicht, da diese überhaupt nicht angelegt, sondern bereits als Verkehrstraßen von Ort zu Ort

Zulässigkeit des Rechtsweges in Betreff der Bestimmung eines Ortsstatuts, wonach allen Adjazenten von herzustellenden Anlagen die Kosten der Trottoirlegung zur Hälfte obliegen sollen

Rechtsweg.

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vorhanden gewesen sind, als die Häuser daran angebaut wurden. Von solchen Straßen hat vielmehr bereits das Ober-Tribunal in dem Erkenntniß vom 15. Januar 1866 — vgl. Entsch. Bd. 72 S. 8 — angenoinmen, daß sie nicht dazu bestimmt sind, die Verbindung der anliegenden Grundstücke mit ihnen zu vermitteln und daß der An- spruch auf den Fortbestand dieser Verbindung daher nicht als das natürliche Recht des Eigenthümers jener Grundstücke anerkannt werden könne.

Nr. 47. Zulässigkeit des Rechtsweges in Ketreff der Bestimmung eines Ortsstatuts, monach allen Adjazenten von herzustellrnden Anlagen die Kosten der Trottoirlrgung zur Halste obliegen sollen. A.L.R. II. 14 §§ 78 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 24. März 1881 in Sachen Stadtgemeinde K. wider S. 616/81.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Königsberg ist für begründet erachtet und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Der Streitgegenstand übersteigt nicht einen Betrag von 1500 Mk. Die Revision ist aber auf die Behauptung der Unzulässigkeit des Rechtsweges gestützt, und insoweit, als es nur auf diese Frage ankommt, ist sie nach C.P.O. § 509 zulässig. Durch das Ortsstatut der Beklagten vom 28. Dezember 1876 ist bestimmt, daß zu den Kosten der von der Beklagten in den dor- tigen Straßen zu legenden Trottoirs und Bordsteine die Adjazenten in Höhe der Hälfte des vor ihren Häusern aufgewendeten Betrages beizutragen haben. Beklagte hat im Jahre 1879 die Straßen O. und L., darunter den Bürgersteig längs der Front des Hauses des Klägers mit Trottoirs und Bordsteinen versehen lassen, und die von ihr bezüglich des klägerischen Hauses geforderte Kostenhälfte ist nach Androhung der Exekution und unter Vorbehalt mit 376 Mk. 48 Pf. vom Kläger bezahlt. Die Zurückzahlung dieses Betrages als einer ihm nicht obliegenden Verbindlichkeit ist vom Kläger im gegenwär- tigen Prozesse verlangt. Der Umstand, daß die fragliche Verbindlichkeit durch das Orts- statut der Stadt K. festgesetzt worden, ist unerheblich für die Ent- scheidung, ob der Rechtsweg zulässig ist. Ein Ortsstatut kann Ge- 46*

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Einzelne Rechtsfälle.

genstände enthalten, welche vom Rechtswege ausgeschlossen sind, und auch solche, über welche der Rechtsweg statthaft ist. Die Festsetzung im Ortsstatut ist ohne Einfluß auf die Bestimmung der Stelle, wo ein Streit über einen.Gegenstand des Statuts zum Austrage zu bringen ist, und entscheidend hierfür ist allein die Natur des streiti- gen Gegenstandes. Nur nach der Verschiedenheit in letzterer Be- ziehung ist die Zulassung des Rechtsweges in den Gesetzen geregelt, und es kommt hier daher daraus an, zu welcher Art von Auflagen die streitige Verbindlichkeit gehört. Beklagte behauptet ihre Befug- niß, derartige Auflagen durch das Ortsstatut sestzusetzen, leitet also die in Rede stehende Auflage aus ihrem Besteuerungsrecht ab, und hierdurch stellt sich die dem Kläger auferlegte Zahlung als eine Kommunalsteuer dar. Der Berufungsrichter nimmt an, die Frage, ob Kläger verpflichtet sei, die durch das Ortsstatut ihm auferlegte Last zu tragen, unterliege unzweifelhaft der richterlichen Kognition; er enthält sich aber einer näheren Ausführung dieser Ansicht. Der erste Richter beruft sich für die Zulassung des Rechtsweges auf A.L.R. II. 8 § 131. Auf die eigentliche Bedeutung dieses Para- graphen ist hier nicht weiter einzugehen, denn er ist durch die seit der Städteordnung vom 19. November 1808 vollständig veränderte Organisation der städtischen Verfassung, insbesondere aber durch die §§ 36, 41 der Verordnung vom 26. Dezember 1808 für aufgeho- ben zu erachten, und auf Grund letzterer Bestimmungen sind die Kommunalfteuern bezüglich der Zulassung des Rechtsweges ganz ebenso wie die Staatssteuern, also nach A.L.R. II. 14 §§ 78 ff. und §§ 9, 10 Ges. vom 24. Mai 1861 zu beurtheilen, wie dies in Uebereinstimmung mit der konstanten Praxis des ehemaligen Ober- Tribunals (vgl. Entsch. deffelben Bd. 25 S. 45, Bd. 69 S. 223) auch bereits vom Reichsgericht im Erkenntniß vom 21. Februar 1881 in Sachen des Eisenbahnfiskus wider die Stadlkommune Berlin angenommen worden ist. Der § 78 a. a. O. schließt allgemein jeden Streit über die Verbindlichkeit zur Entrichtung allgemeiner Anlagen, denen sämmt- liche Einwohner des Staats oder alle Mitglieder einer gewissen Klasse derselben nach der bestehenden Landesverfassung unterworfen sind, vom Rechtswege aus, und bei der Anwendung dieses Para- graphen auf Kommunalsteuern sind vom Rechtswege diejenigen Steuern auszuschließen, welchen auf Grund eines Beschlusses der Gemeindebehörde, im vorliegenden Falle eines Ortsstatuts, sämmt-

Rechtsweg.

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liche Einwohner der Stadt oder alle Mitglieder einer gewissen Klasse derselben unterworfen sind. Das Ortsstatut vom 28. De- zember 1876 legt die Beiträge zu den Kosten der Trottoirlegung nicht einem oder mehreren einzelnen Individuen, d. i. individuell bestimmten Personen, sondern überhaupt und ausnahmslos allen Adjazenten der herzustellenden Anlagen auf, und trifft hierdurch eine Klasse von Einwohnern, indem nicht einzelne zur Gesammtheit unter- schiedslos gehörige Personen herausgegriffeu, sondern durch Auf- stellung eines objektiven und allgemein geltenden Merkmals die Verpflichteten allgemein bestimmt und als eine von der Gesammt- heit sich objektiv unterscheidende Mehrheit und Kategorie von Per- sonen bezeichnet sind. Eine solche sich objektiv unterscheidende Kategorie bildet eine gewisse Klasse unter den Einwohnern der Stadt, und die ihnen auferlegte Steuer ist zu den im § 78 a. a. O. erwähnten allgemeinen Anlagen zu rechnen. Hiernach fällt die auf Grund des Ortsstatuts vom 28. Dezem- ber 1876 dem Kläger auferlegte Verbindlichkeit unter die Regel des § 78 a. a. O. Von demselben Gesichtspunkte ist ein ähnlicher Fall von dem Königl. Gerichtshöfe zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte in dem Erkenntniß vom 10. Mai 1879 (Ministerialblatt für die innere Verwaltung pro 1879 S. 210) entschieden. Daß einer der Ausnahmefälle des § 79 a. a. O. und der §§ 9, 10 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 vorliege, erhellt nicht und wird vom Kläger nicht behauptet. Dagegen hat dieser nach dem Thatbestand des Berufungsurtheils behauptet, das das fragliche Ortsinstitut inzwischen als illegal von dem Minister des Innern aufgehoben sei, und wenn diese Thatsache in Wahrheit beruhte, so würde das Ortsstatut als nicht bestehend, und zwar als von Anfang an nicht bestehend betrachtet werden müssen, also auch der Zulassung des Rechts- weges nicht entgegenstehen. Die Entscheidung hierüber hängt mit- hin davon ab, ob das Statut in der angegebenen Weise aufge- hoben ist.

Der Kommanditist kann gegen den Anspruch der Gesellschaft auf Zahlungen der Einlage mir einer Gegenforderung an die Gesellschaft aufrechnen

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 48. Drr Kommanditist kann gegen den Anspruch -er Gesellschaft auf Zahlung -er Einlage mit einer Gegenforderung an die Gesellschaft aufrrchnen. H.G.B. Art. 165. (Erkenntniß des Reichsgerichts (Y. Civilsenat) vom 25. Juni 1881 in Sachen G. als Massenverwalters in dem Konkurse über das Vermögen der Komman- ditgesellschaft A. W. B. und Comp, wider den Zechenschmiedemeister B. 441/80.) Der Beklagte hat als Einlage in die Kommanditgesellschaft A. W. B. u. Comp. 4000 Thlr. gezeichnet. Nachdem über das Vermögen der Gesellschaft Konkurs eröffnet ist, klagt der Verwalter diesen Betrag ein, weil er eine zwischen dem Beklagten und dem persönlich haftenden Gesellschafter vorgenommene und durch Buchung realisirte Kompensation mit einer Darlehnsforderung des Beklagten an die Gesellschaft für unstatthaft erachtet. Der Appellationsrichter, das preuß. Oberlandesgericht zu Breslau, hat die Klage abgewiesen und das Reichsgericht das zweite Urtheil auf die Revision des Klägers bestätigt. Gründe: Daß eine Handelsgesellschaft, die offene sowohl als die Kom- manditgesellschaft, vermöge ihres eigenen, von dem Privatvermögen der Gesellschafter abgesonderten und ein juristisches Ganzes bildenden Handlungsfonds gegenüber Dritten und den Gesellschaftern, als den Trägern der Gesellschaftsrechte, wenn auch nicht eine juristische Per- sönlichkeit, so doch insofern eine gewisse juristische Selbständigkeit be- sitzt, daß sich zwischen der Gesellschaft und den Theilnehmern — ab- gesehen von der Gesellschafts-Obligation — selbständige nnd unab- hängige Rechtsverhältnisse bilden können, vermöge welcher die Theil- nehmer Gläubiger oder Schuldner der Gesellschaft werden, das hat der Appellationsrichter — in Uebereinstimmung mit dem Gesetze und der Rechtsprechung — angenommen, und hiergegen sind in gegenwärtiger Anstanz Bedenken nicht besonders geltend gemacht. Art. 111, 119 ff., 164, 169 H.G.B., Entscheidungen des Reichs- Oberhandelsgerichts Bd. 5 S. 206, Bd. 13 S. 144. Die Eröff- nung des Konkurses über das Gesellschaftsvermögen oder über das Privatvermögen der Gesellschafter hat an sich keinen Einfluß auf die juristische Stellung beider Vermögensbegriffe zu einander. Die Sonderstellung beider kommt dadurch erst recht zum Ausdruck. Art. 122 a. a. O., Entsch. des R.O.H.G. Bd. 5 S. 206, Bd. 16 S. 287, preuß. Konkursordnung vom 8. Mai 1855 § 288. Also

Kommanditist, Kompensation.

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die in Frage stehende Kompensation konnte zunächst — der Rechts- subjektivität nach — rechtlich sich vollziehen. Bei einer Kommanditgesellschaft beruhet allerdings der Hand- lungsfonds — und abhängig hiervon die Kreditfähigkeit — auf dem Betrage der Vermögenseinlage der Kommanditisten. Zur Feststellung jener Momente und daher zur Sicherung der Interessen des Publi- kums schreibt das Gesetz (Art. 150 a. a. O.) die Anmeldung des Betrages dieser Vermögenseinlage zum Handelsregister vor. In Höhe dieser versprochenen und im Handelsregister vermerkten Einlage haftet der Kommanditist solidarisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (Art. 165 Abs. 1 a. a. £).). Die versprochene aber nicht eingezahlte Vermögenseinlage ist — als zum Gesellschaftsfonds gehörig — eine Forderung der Gesellschaft und eine Schuld des Kommanditisten, die auch — vermöge der gesellschaftlichen Haftpflicht des Kommanditisten— in Rechtsbeziehung stehet zu den Gläubigern der Gesellschaft (v. Hahn, Kommentar zum H.G.B. S. 577 ff.). Daraus folgt für Dritte die gesetzliche Vorschrift, daß die Einlage des Kommanditisten während des Bestehens der Gesellschaft weder ganz noch theilweise zurückgezahlt oder erlassen werden kann (Art. 165 Abs. 2 a. a. O.). Für die Tilgung der Schuld des Kommanditisten aus der Zeichnung sind — beim Mangel handelsrechtlicher Bestimmungen — maßgebend die Vorschriften des Civilrechts, und wirksam für die Aufhebung ist zunächst der Akt der Zahlung. Die Kompensation, d. h. die Aufhebung einer Verbindlichkeit durch Aufrechnung gegen- seitiger Forderungen, steht aber der Zahlung gleich (A.L.R. I. 16 §§ 28, 300) und ist im Handelsverkehre — historisch und praktisch — geradezu ein bevorzugtes Tilgungsmittel für Geldobligationen. Es stand daher — geschäftlich und rechtlich — der Kompensation der Zeichnungsschuld mit gegentheiligen Forderungen an die Gesell- schaft ein Hinderniß nicht entgegen, zumal ein Gesellschafter, der formell eine Forderung an die Gesellschaft erworben hat, soweit es sich um seine Befriedigung aus dem Gesellschaftsfonds handelt, seine Rechte, wie jeder dritte Gläubiger, geltend machen kann. Durch die Kompensation ist in Wirklichkeit auch der Gesellschaftsfonds nicht vermindert; denn er hat auf dem Wege der Abrechnung, wie durch die Thatsache effektiver Zahlung, erhalten, was ihm gebührte, und gezahlt, was er verschuldete. Dieser rechtliche Vorgang mit der Wirkung der Zahlung benachtheiligt weder die Gesellschaft, noch

1. Tritt die Auflösung einer Aktiengesellschaft von selbst ein, sobald der Gegenstand des Unternehmens definitiv unmöglich geworden ist? 2. Ist ein Aktionär berechtigt, wegen Vereitelungen des Zweckes der Gesellschaft vor eingetretener Liquidation derselben die Zahlung des gezeichneten Aktienbetrages zu verweigern?

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Einzelne Rechtsfälle.

deren Gläubiger, sondern kommt beiden gleichmäßig zu statten (vgl. Entsch. des R.O.H.G. Bd. 25 S. 282). Eine dolose Absicht bei der Kompensationsabrede ist nach keiner Richtung hin behauptet worden. Diesen Rechtsgrundsätzen entsprechend — und daher ohne Ver- letzung der Gesetze — hat der Appellationsrichter eine Aufrechnung der erwähnten gegenseitigen Forderungen prinzipiell für zulässig erklärt. Nach dieser Richtung hin hat er also nicht gefehlt.

Nr. 49. 1. Tritt die Auflösung einer Aktiengesellschaft von selbst rin, sobald der Gegenstand des Unternehmens definitiv unmöglich geworden ist? 2. Ist rin Aktionär berechtigt, mrgrn Vereitelung des Zweckes der Ge- sellschaft vor ringetretener Liquidation derselben die Zahlung des gezeich- neten Aktienbetrages zu verweigern? H.G.B. Art. 242, 243, 123, 125. (Erkenntniß des R.G. (V. Civilsenat) vom 18. Juni 1881 in Sachen der Aktiengesellschaft S. für Handweberei wider den Oekonom L. 9/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Gründe: Der zweite Richter führt aus, daß die Auflösung einer Aktien- gesellschaft mit Nothwendigkeit erfolgen muß, wenn der Gegenstand der Unternehmung fortgefallen ist, die Erreichung des Zweckes, den sie sich gestellt hat, unmöglich wird, daß zu dieser Auflösung es eines Gesellschaftsbeschluffes nicht bedarf, vielmehr, sobald der Ge- genstand des Unternehmens fortgefallen, auch in diesem Falle die Auflösung der Gesellschaft von selbst erfolgen muß, gleichwie die Auflösung von selbst eintritt durch Ablauf der im Statut bestimmten Frist. Nach Innen bestehe die Aktiengesellschaft als solche nicht niehr, sobald ihre Auflösung erfolgt sei, obgleich sie nach Außen so lange als fortbestehend angesehen werden müsse, bis ihre Auflösung im Handelsregister vermerkt sei. An einer anderen Stelle führt er aus, daß der statutenmäßige Zweck unerreichbar geworden, dadurch die Auflösung der Gesellschaft von selbst gegeben sei. Hierbei versteht der zweite Richter unter dem Zwecke der Ge- sellschaft den Gegenstand ihres Unternehmens, wie daraus erhellt, daß er die Bestimmung über den Gegenstand des Unternehmens in

Auflösung der Aktiengesellschaft.

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Art. 210 Nr. 3 H.G.B. zur Grundlage seiner Ausführung nimmt, auch direkt das Fortfallen des Gegenstandes als den Grund der Entscheidung bezeichnet. Die Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde, daß nach Art. 242 H.G.B. die Auflösung einer Aktiengesellschaft nicht von selbst ein- tritt, sobald der Gegenstand der Unternehmung definitiv unmöglich geworden, beziehungsweise die Erreichung deffelben vereitelt sei, muß als richtig anerkannt werden, gegen die vom zweiten Richter ge- billigte Ansicht Renaud's, Recht der Aktiengesellschaften, 2. Aufl. S. 788, welcher sich Thöl, Handelsrecht 5. Aufl. Bd. 2 S. 524, angeschlossen hat, während der vom zweiten Richter gleichfalls an- gezogene Endemann sich darüber nicht ausspricht. Nach Art. 242 H.G.B. wird die Gesellschaft aufgelöst: 1. durch Ablauf der im Gesellschaftsvertrage bestimmten Zeit, 2. durch notariell oder gerichtlich beurkundeten Beschluß der Ak- tionäre, 3. durch Eröffnung des Konkurses. Daneben erkennt der Schlußsatz an, daß die Auflösung auch aus anderen Gründen erfolgen kann. Diese Schlußbestimmung ist, nachdem die ursprüngliche Hinweisung auf die Gesetze einzelner Staaten durch die Novelle in Fortfall gebracht ist, jetzt nicht auf partikularrechtliche Auflösungsgründe beschränkt. Der Art. 242 trifft aber nicht Bestimmung darüber, aus wel- chen Gründen die Auflösung einer Aktiengesellschaft erfolgen oder gefordert werden kann, sondern darüber, wodurch sie von selbst ein- tritt. Er spricht nicht von dem, was der zweite Richter eine Auf- lösung nach Innen nennt, während die Gesellschaft gegen Dritte als noch fortbestehend angesehen werden müsse, sondern von einer solchen Auflösung, welche nach Art. 243 H.G.B. ohne Weiteres auf Antrag in das Handelsregister einzutragen ist und damit Wirk- samkeit gegen Dritte erlangt, abgesehen vom Falle des Konkurses, wo es dazu dieser Eintragung nicht bedarf. Zn den drei im Art. 242 aufgeführten Fällen kann über das Ereigniß selbst, welches die Auflösung bewirkt und über den Zeit- punkt des Eintritts derselben kein Zweifel obwalten. Ganz anders verhält es sich mit dem Fortfalle des Gegenstandes des Unter- nehmens ; dabei kann sowohl der Eintritt als der Zeitpunkt zweifel- haft sein, und erscheint der Fortfall des Gegenstandes daher an sich wenig geeignet, daran unmittelbar die Folge der Auflösung der

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Einzelne Rechtsfälle.

Gesellschaft zu knüpfen; auch ist nichteinzusehen, wie ohne besondere Feststellung des Ereignisses durch Beschluß der Generalversammlung oder in einer anderen vom Gesetz nicht bezeichneten Art die Ein- tragung in das Register soll erfolgen können. Darum ist selbst bei der offenen Handelsgesellschaft die Unmöglichkeit der Erreichung des gesellschaftlichen Zwecks nicht unter die Ereignisse ausgenommen, welche nach Art. 123 die Auflösung der Gesellschaft von selbst her- beisühren, sondern in Art. 125 unter denen, welche eine Klage auf Auflösung geben. Hätte der Gesetzgeber dem Fortfallen des Gegenstandes für die Auflösung der Aktiengesellschaft dieselbe Bedeutung beilegen wollen, wie dem Ablaufe der bestimmten Zeit, so hätte er, wie er beides in Art. 210 Nr. 3 nebeneinanderstellt, Veranlassung gehabt, dies auch im Art. 242 zu thun. Hieraus ergiebt sich, daß der Fortfall des Gegenstandes des Aktienunternehmes nicht nach Art. 242 und im Sinne desselben zu den Ereignissen gehört, durch welche von selbst die Auflösung der Aktiengesellschaft erfolgt. Wenn der zweite Richter der entgegengesetzten Meinung ist, wie aus seiner Berufung auf Renaud und aus der Allegirung des Art. 242 zu entnehmen ist, so irrt er rechtlich, verletzt den Art. 242. Dies kann aber zur Vernichtung seiner Entscheidung nicht führen, denn seine ganze Ausführung über die Auflösung der Gesellschaft dient nur zur Begründung des Entscheidungsgrundes, daß der Ver- klagte wegen Vereitelung des Zweckes der Gesellschaft vor eingetre- tener Liquidation derselben nicht zur Zahlung des gezeichneten Aktien- betrages verpflichtet sei. Dieser Entscheidungsgrund ist an sich richtig, wenngleich nicht die dafür gegebene rechtliche Ausführung, und die dagegen erhobenen Angriffe sind nicht begründet. Zwar kann nicht der in der Theorie verteidigten Ansicht bei- getreten werden, daß in Analogie des Art. 125 die Auflösung einer Aktiengesellschaft aus wichtigen Gründen durch den Richter zulässig sei, zu denen die Unmöglichkeit der Erreichung des gesellschaftlichen Zweckes zu rechnen wäre. Eine solche Bestimmung ist für die be- absichtigte Aenderung der Aktiengesellschaft vorgeschlagen, jedoch mit Sicherungsmaßregeln für die Gesellschaft, in der Art, daß der Besitz einer bestimmten Quote der Aktien feitetiä der Klägerin gefordert, oder eine akzessorische Intervention der anderen Aktionäre geordnet wird.

Auflösung der Aktiengesellschaft.

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Nach dem bestehenden Rechte sind zum Beschlüsse von Maß- regeln vom Standpunkte der Zweckmäßigkeit und Nützlichkeit aus lediglich die Organe der Gesellschaft berufen; der einzelne Aktionär hat dabei nur nach Maßgabe der Statuten, namentlich durch seine Stimme in den Generalversammlungen mitzuwirken, er hat aber deshalb kein Klagerecht. Dagegen ist es das Recht eines jeden einzelnen Aktionärs als solchen, daß der Gesellschaftswille innerhalb der Grenzen bleibt, welche das Gesetz und das Statut ziehen; dieses Recht kann jeder einzelne Aktionär im Wege der Klage geltend machen, wie im An- schlüsse an die Praxis des Reichs-Oberhandelsgerichts, vergleiche dessen Entscheidungen Bd. 14 S. 357, Bd. 23 S. 275, das Reichs- gericht bereits in mehreren Sachen ausgesprochen hat. Ob und inwieweit dabei der einzelne Aktionär den bestehenden Zustand des Vermögens der Gesellschaft, wie er durch gesetz- oder statutenwidrige Handlungen herbeigeführt ist, anzuerkennen hat, ist hier nicht zu entscheiden. Jedenfalls kann er nicht nur die Auf- hebung gesetz- oder statutenwidriger Generalversammlungsbeschlüsse fordern, sondern er kann auch seine Klage darauf richten, daß nicht ferner gegen Gesetz oder Statut verfahren wird, daß namentlich nicht, nachdem sich der Fortfall des Gegenstandes des Unternehmens herausgestellt hat, das Unternehmen, auf einen anderen Gegenstand gerichtet, weitergesührt wird, und daß nicht zu einer solchen dem Statut nicht entsprechenden Geschäftsführung die gezeichneten Aktien- beträge, namentlich von ihm selbst, eingezogen werden. Daraus ergiebt sich, daß er auch, wenn der Gegenstand des Unternehmens fortgefallen ist, der Klage auf die von ihm gezeich- neten Aktienbeträge zur Fortführung eines anderen Unternehmens den Einwand entgegensetzen kann, daß die Zahlung nur zum Zwecke der Liquidation gefordert werden kann. Diesen Einwand hat danach der zweite Richter mit Recht für rechtlich zulässig erachtet; dadurch hat er nicht, wie ihm die Nich- tigkeitsbeschwerde vorwirft, mehrere näher bezeichnete Artikel des Handelsgesetzbuchs verletzt, welche Gesetzesstellen alle von den Folgen einer Verletzung des Statuts oder des Gesetzes seitens der Gesell- schaft gegenüber dem einzelnen Aktionär nicht handeln. Dem stehen auch die Gründe des in Busch, Archiv Bd. 4 S. 323 mitgetheilten Erkenntnisses des preußischen Ober-Tribunals vom 22. Juni 1861 nicht entgegen, denn dort ist der gegen die Klage auf Einzahlung

1. Schließen die Vorschriften des H.G.B. Art 182, 183 den Beweis aus, daß zwischen den Kontrahenten vereinbart ist, ein Indossament solle nicht der Eigenthumsübergang der Aktien, sondern nur deren Verpfändung bewirken? 2. Beziehen sich die gedachten Gesetze nur auf Aktien und Aktienantheile, oder auch auf Interimsscheine?

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Einzelne Rechtsfälle.

des gezeichneten Aktienbetrages erhobene Einwand, daß die Errei- chung des gesellschaftlichen Zwecks unmöglich geworden sei, außer der Unanwendbarkeit des Art. 125 H.G.B. auf Aktiengesellschaften wesentlich nur auf Grund des preußischen Aktiengesetzes verworfen, welches hier nicht in Betracht kommt.

Nr. 50. 1. Schließen die Vorschriften des H.G.Ä. Art. 182, 183 Len Krrveis ans, -aß zwischen Len Kontrahenten vereinbart ist, rin Indossament solle nicht Len Eigrnthumsübergang der Aktien, sondern nur deren Verpfändung be- wirken? 2. Geziehen stch dir gedachten Gesetze nnr auf Aktien und Aktirnantheile, oder auch auf Interimsscheine? (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 17. Mai 1881 in Sachen W. wider K. 236/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist für begründet erachtet. Gründe. Die Nichtigkeitsbeschwerde rügt mit Recht die Verletzung des H.G.B. Art. 182, 183. Von der Annahme ausgehend, daß das Rechtsverhältniß zwischen den Parteien nicht nach den Statuten der Z.'schen Kreditgesellschaft, sondern nach den gesetzlichen Vorschriften — H.G.B. Art. 182 und Wechsel-O. Art. 12 — zu beurtheilen sei, hat der Appellationsrichter seine Entscheidung dahin begründet: Die allegirten Vorschriften gestatten die Eigenthumsübertragung von Aktien resp. Aktienanth eilen auch durch Blankoindossament. Ein solches auf dem edirten Interimsschein verbunden mit dem Besitz desselben habe das Eigenthum an den Beklagten rechtsgiltig übertragen. Der Vermerk der Uebertragung im Aktienbuche ge- mäß H.G.B. Art. 183 habe der in erster Instanz vernommene Zeuge Sch. bekundet und sei derselbe auch vom Vorderrichter fest- gestellt worden. Der Einwand des Beklagten, daß ihm der In- terimsschein nur verpfändet worden, sei dadurch widerlegt, weshalb auch der zuletzt darüber deferirte Eid nicht mehr für erheblich er- achtet und zugelassen werden könnte. Dieser Ausführung kann nur der Sinn beigelegt werden, daß der Richter lediglich aus den Thalsachen, daß Kläger den Znterims- schein dem Beklagten girirt, und Beklagter von demselben Besitz er-

Verpfändung durch Indossament.

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griffen und die Eintragung der Girirung ins Aktienbuch erlangt hat, folgert, daß der Beweis: zwischen den Parteien sei dennoch keine Eigenthumsübertragung, sondern nur eine Verpfändung des Znterimsscheins vereinbart, ausgeschloffen sei. Eine solche Schluß- folgerung bemht jedoch auf einem unrichtigen Verständnisse der Art. 182 und 183 a. a. O. Die letztere Gesetzesstelle betrifft überhaupt nicht das Rechts- verhältniß zwischen dem bisherigen Inhaber und dem neuen Erwerber der Aktie, sondern regelt die rechtlichen Beziehungen des neuen Er- werbers zur Gesellschaft. Der Vermerk der Uebertragung im Aktienbuche bezweckt nur, die Legitimation des neuen Erwerbers der Gesellschaft gegenüber festzustellen, und wenn er auch den Nachweis des Eigenthumsüberganges zur Voraussetzung hat (Absatz 1 des Art. 183), so folgt doch aus dem Umstande, daß dieser Nachweis der Gesellschaft von dem Interessenten geführt und von der Gesell- schaft als geführt angenommen ist, nicht unbedingt, daß die Inter- essenten in Wirklichkeit auch die Absicht der Eigenthumsübertragung gehabt haben, und deshalb der Einwand des Gegentheils ausge- schlossen sei. Der Art. 182 verordnet sodann, daß die Uebertragung von Aktien und Aktienantheilen auch durch Indossament geschehen könne, und dadurch ist dem Indossament die Rechtswirkung der Uebertragung des Eigenthums an Aktien rc. beigelegt worden. Selbst- redend hat dasselbe aber diese Wirkung nur alsdann, wenn der Ver- tragswille der Interessenten aus die Uebertragung des Eigenthums gerichtet gewesen ist. Hiernach hätte der Appellationsrichter, dem Einwande des Beklagten gegenüber, daß die Parteien mit der Gi- rirung des Znterimsscheins nicht die Uebertragung des Eigenthums, sondern nur eine Verpfändung beabsichtigt haben, den auf die erstere gerichteten Vertragswillen der Interessenten ausdrücklich feststellen, nicht aber allein auf Grund des formellen Indoffaments den Eigen- thumsübergang für erwiesen und den Einwand der Verpfändung für ausgeschlossen erachten sollen. Wenn sonach das Appellationsurtheil der Vernichtung unterlag, so konnte bei freier Beurtheilung in der Sache selbst noch nicht de- finitiv erkannt werden. Ueber den rechtlichen Karakter der Mederlausitzer Kreditgesell- schaft Z. & Co. verbreitet sich weder der vorgelegte Znterimsschein, noch liegt eine ausdrückliche Parteierklärung vor. Doch wie sich aus dem von den Parteien — in der Klage und Appellationsrecht-

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Einzelne Rechtsfälle.

fertigung — mitgetheilten Inhalte des §11 des Gesellschaftsstatuts, sowie aus den in dieser Hinsicht nicht bemängelten Ausführungen und den Gesetzesallegaten der Znstanzrichter ergiebt, handelt es sich um eine Kommanditgesellschaft auf Aktien, so daß die Vorschriften des Abschnitt 2 Titel 2 Theil II. H.G.B. zur Anwendung kommen. Die Richtigkeit des Klagevortrages vorausgesetzt, ist der von dem Kläger erhobene Anspruch begründet. Unstreitig hatte Kläger eine Aktie der Gesellschaft über 200 Thlr. gezeichnet, auf dieselbe eine Anzahlung von 50 Thlr. geleistet und den auf seinen Namen lautenden Interimsschein auf die Aktie Nr. 664 ausgehändigt erhalten. Kläger übergab den Interimsschein, mit seinem Blankoindossament versehen, dem Beklagten, lieber das Ver- mögen der Gesellschaft und deren Kommanditen wurde der Konkurs eröffnet. Da die Aktivinasse — einschließlich der rückständigen Aktien- beträge — zur Deckung der Passiva nicht ausreichte, hafteten statuten- mäßig die Kommanditisten für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bis zum vollen Betrage der von ihnen gezeichneten Aktien. Der Konkursverwalter nahm deshalb den Kläger als ursprünglichen Aktien- zeichner auf Nachzahlung von 450 M. nebst 5 % Zinsen seit dem 1. Januar 1877 in Anspruch, und Kläger leistete Zahlung. Wenn nun, wie die Klage behauptet, der Wille der Parteien dahin gegangen ist, durch die Zndossirung das Eigenthum des In- terimsscheines auf den Beklagten zu übertragen, so ist Beklagter verpflichtet, dem Kläger den von ihm zur Konkursmasse gezahlten Betrag zu erstatten. Denn das Indossament einer Aktie oder eines Interimsscheins hat die Sukzession in die Theilhaberschast an der Gesellschaft zur Rechtswirkung. Der Beklagte würde also durch die Indossirung des Interimsscheins Theilhaber an der Gesellschaft ge- worden und dadurch nicht bloß in die Rechte, sondern auch in die Pflichten des Klägers als bisherigen Theilhabers hinsichtlich des Ge- sellschaftsverhältnisses getreten, demzufolge aber verbunden gewesen sein, den Kläger von seinen Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegen- über zu befreien, die Einzahlung des rückständigen Aktienbetrages mithin selbst an die Konkursmasse zu bewirken. Der Behauptung des Klägers, daß die Uebertragung des Eigen- thums an dem Interimsscheine stattgefunden habe, ist der Beklagte mit dem doppelten Einwande begegnet: einmal, daß nur die Ver- pfändung des Scheins von den Parteien beabsichtigt sei, und sodann,

Verpfändung durch Indossament.

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daß dem Indossament und insbesondere dem Blankoindossament die Wirkung der Eigenthumsübertragung mangele. Der erstere Einwand ist, wie dargelegt worden, erheblich, und da der über denselben angetretene, in den Instanzen erhobene Zeugen- beweis keinen Erfolg gehabt hat, so ist noch der von dem Beklagten in der Schlußaudienz zweiter Instanz dem Kläger angetragene und von diesem akzeptirte Eid zu normiren und eventuell abzunehmen. Leistet Kläger diesen Eid nicht, so ist das Klagefundament wider- legt und demnach die Klage zurückzuweisen. Andernfalls ist dagegen die Verurtheilung des Beklagten nach dem Klageanträge auszu- sprechen. Denn das Indossament als solches bringt, wenn nicht ein entgegenstehender Wille der Interessenten ausdrücklich dargethan ist, den beabsichtigten Eigenthumsübergang zum Ausdrucke, und im Uebri- gen sind die Einreden des Beklagten hinfällig. Um ben Einwand, daß durch das Blankoindossament des Klägers nicht das Eigenthum des Interimsscheins habe übertragen werden können, zu begründen, hat Beklagter auf den Art. 182 H.G.B., welcher nur Aktien und Aktienantheile, nicht aber Interims- scheine im Auge habe, und ferner auf den § 11 des Gesellschafts- statuts verwiesen, nach welchem nur die im Aktienbuche eingetragenen Personen als Eigenthümer der Aktien gellen, die Eintragung des Eigenthumsüberganges aber auf Grund der vorzulegenden Aktie er- folgen und demnach aus dem Indossamente der Namen des Indossa- tars sich ergeben müsse. Allerdings bezieht sich der Art. 182 seinem Wortlaute nach nur auf Aktien und Aktienantheile. Dies hat aber darin seinen Grund, daß das Gesetz nur bezüglich der Aktien und Aktienantheile, also der schon ausgegebenen Aktienscheine, die Eigenschaft der Be- gebbarkeit als Regel hingestellt wissen wollte. Dem Aktienschein steht die gesetzliche Vermuthung der Begebbarkeit zur Seite; derselbe unter- liegt daher der freien Zirkulation, sofern diese nicht durch das Ge- sellschaftsstatut oder im speziellen Falle auf andere Weise beschränkt oder ausgeschlossen ist, und mit Rücksicht hierauf erklärt sich die Fassung des Art. 182, welcher, weil er lediglich Aktienscheine im Auge hat, dem Wortlaut nach auch nur in Betreff dieser das In- dossament als einen zulässigen Uebertragungsmodus hinstellt. Daraus ist aber nicht zu folgern, daß das Gesetz für Interimsscheine, wenn sie überhaupt begebbar sind, ihnen nämlich durch das Statut oder die Stellung an Ordre diese Eigenschaft beigelegt ist, das In-

Uebernahme des Mitgiftversprechens eines Mitinhabers der Gesellschaft als Handelsgesellschaftsschuld

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dossament als Uebertragungsakt ausgeschlossen Hai. Sowohl im Falle, daß der Aktienbetrag voll bezahlt ist und die Ausgabe von Aktienscheinen stattgefunden hat, als auch im Falle der Ertheilung von Znterimsscheinen nach nur theilweiser Berichtigung der Aktien- summe bildet, — wie bereits hervorgehoben, — bei der Begebung den Gegenstand der Veräußerung die Theilhaberschast an der Ge- sellschaft, und daß die Veräußerung dieser Theilhaberschast auch durch Indossament der die letztere beweisenden Urkunden herbeigeführt werden kann, ist durch den Artikel 182 zum Ausdrucke gebracht, so daß dieser insofern auch auf Interims sch eine Anwendung findet (vgl. Renaud, das Recht der Aktiengesellschaften, II. Aust. S. 424, 425). — Wenn aber das Indossament überhaupt bei Interims- scheinen ein zulässiger Uebertragungsmodus ist, so muß diese Rechts- wirkung auch dem Blankoindossament beigelegt werden, indem der Art. 182 in Betreff der Form des Indossaments ausdrücklich auf die Bestimmungen der Art. 11—13 W.O. verweist, und von den letzteren Art. 12 die Zulässigkeit des Blankoindossaments aus- spricht. Daß im vorliegenden Falle der Interimsschein der freien Zir- kulation nicht unterlag, und aus diesen! Grunde die Anwendbarkeit des Art. 182 ausgeschlossen ist, hat der Beklagte nicht speziell gel- tend gemacht, und nach Lage der Sache muß es als zwischen den Parteien unstreitig und daher für feststehend angesehen werden, daß die Uebertragbarkeit des Interimsscheins auf andere Personen nach dem Gesellschastsstatut überhaupt zulässig war.

Nr. 51. Uebrrnahmr -es Mitgistversprrchrvs eines Mitinhabers -er Gesellschaft als Han-rlsgesrUschastsschul-. H.G.B. Art. 273, 274, 85, 114. (Erkenntniß des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 4. Mai 1881 in Sachen Gebrüder R. wider S. 408/80.) Das Erkenntniß des preußischen Oberlandesgerichts zu Naum- burg ist auf die Revision des Beklagten bestätigt. Gründe: Daß die Wittwe R., Mitinhaberin der offenen Handelsgesell- schaft Gebrüder R., dem Kläger, ihrem Schwiegersöhne, vor seiner am 10. Juni 1875 erfolgten Verheirathung mit ihrer Tochter

Mitgift als Handelsgesellschaftsschuld.

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Emma eine am Hochzeitstage zu zahlende Mitgift von 6000 Mk. versprochen und später über diese versprochene — aber nicht gezahlte — Mitgift, als über ein Darlehn, am 4. April 1878 eine Schuld- und Hypothekenverschreibung ausgestellt hat, das ist nicht streitig. Der Kläger verlangt aber die Zahlung der Mitgift aus dem Vermögen der offenen Handelsgesellschaft Gebrüder R., resp. aus deren Konkursmasse, unter der Behauptung: daß die Wittwe R. und die Firma Gebrüder R. die Mitgiftschuld als eine Darlehnschuld übernomnren habe. Der Appellationsrichter hat einer solchen — auch nur von der Mitinhaberin Wittwe R. mündlich erklärten — Schuldübernahme verpflichtende Wirkung für die verklagte Gesell- schafts-Firma beigelegt und zur Feststellung des hierauf gerichteten Abkommens den Kläger zum Eide verstattet. Die hiergegen von der verklagten Handelsgesellschaft eingelegte Revision konnte für begründet nicht erachtet werden. Daß das, von der Wittwe R. ihrem Schwiegersöhne, dem Kläger, vor der Verheirathung und zum Zwecke der Heirath gege- bene Mitgift-Versprechen nicht ohne Weiteres die Handelsgesellschaft, deren Mitglied die Wittwe R. war, belastete, das ist als richtig anzunehmen, weil dieses Geschäft — als solches — nicht zum Be- triebe des Handelsgewerbes der verklagten offenen Handelsgesellschaft gehört (H.G.B. Art. 273, 274, 85). Dieses dem Handelsbetriebe fremde Geschäft kann mit demselben aber durch Abrede und Willens- einigung in Verbindung gesetzt und dadurch ein Handelsgeschäft werden, und das geschieht, wenn die verklagte Handels-Firma die persönliche Schuld der Wittwe R. zur Bezahlung der Mitgift, als eine eigene, als eine Schuld des Geschäftes übernommen hat. Diese Schuldübernahme — und darin ist dem Appellationsrichter gleichfalls beizutreten — konnte, mit aller Rechtswirksamkeit für die verklagte Gesellschafts-Firma, auch von der Wittwe R., als einem uneinge- schränkten geschäftsführenden Mitgliede der letzteren, allein erklärt werden (Art. 114 a. a. O.). Der Umstand, daß die Schuldüber- nahme eine rein persönliche Verpflichtung der Wittwe R. betraf, stand der Wirksamkeit des Vertretungsrechtes der Letzteren in An- sehung der Geschäfte der Firma um so weniger entgegen, als die Absicht doloser Kollusion nicht nachgewiesen und — bei der Ge- meinschaftlichkeit der Interessen aller Gesellschaftsmitglieder — nicht ohne Weiteres anzunehmen ist (Entsch. des R.O.H.G. Bd. 7 S. 403, Bd. 8 S. 429). Beiträge, XXVI. (HI. F. VI.) Jahrg. 4. u. S. Heft.

Kann im Kaufgelderbelegungsverfahren der nacheingetragene Gläubiger geltend machen, die voreingetragene Post sei theilweise durch Kompensation erloschen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Da das mündliche Abkommen der Schuldübernahme seitens der verklagten Gesellschafts-Firma in Ansehung der Form unter dem Schutze des Art. 317 H.G.B. steht, so war das Appellationsurtheil zu bestätigen.

Nr. 52. Kann im kaufgelderbelegungDverfahren der nacheingetragene Gläubiger geltend machen, die voreingetragene Post sei theitwrise durch Kompensation erloschen? Subh.-Ord. vom 15. März 1869 § 70. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 24. März 1881 in Sachen C. wider Sch. 231/80.) Der Subhastat R. hat der Beklagten für eine Forderung von 4500 M. Hypothek bestellt. Unmittelbar nach der Beklagten ist Kläger mit einer Hypothek eingetragen. Zur Deckung der kl.'schen Hypothek reicht das Kaufgeld nur theilweise aus. Kläger behauptet, die Forderung der Beklagten sei auf Höhe von 3487 M. getilgt, weil der Subhastat R. ihr am 21. Januar 1878 mehrere Mobilien verkauft, und sie — Beklagte — auf Höhe des gedachten Betrages den Kaufpreis mit ihrer durch Hypothek gesicherten Forderung kom- pensirt habe. Die 3487 M. sind zu einer Streitmasse genommen. Kläger verlangt, daß Beklagte in die Auszahlung derselben an ihn willige. Der Appellaiionsrichter — das preuß. Oberlandes- gericht zu Breslau — hat dem Anträge gemäß erkannt. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten ist vom Reichsgericht die Klage abgewiesen. Gründe. Der Appellationsrichter bezeichnet als die zur Entscheidung zu bringende Frage die, ob der Kläger oder die Beklagte die Streit- masse zu erhalten habe, und seine Motivirung ergiebt, daß er von dem Umstande absehen zu können vermeint, daß es sich um einen im Kaufgelderbelegungsverfahren entstandenen Streit handelt; der Zmplorat schließt sich dieser Auffassung dahin an, daß er behauptet, Beklagte habe kein Recht auf die Streitmasse. Zndeß die Frage nach diesem Recht der Beklagten ist, wenn überhaupt, doch jedenfalls nicht zunächst zu beantworten. Bei dem auf § 70 der Subhastations-Orduung vom 15. März 1869 gestützten Anspruch des Klägers, als des nacheingetragenen Gläubigers, fragt es sich, wie Zmplorantin mit Recht hervorhebt,

Kaufgelderbelegungsstreit.

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zunächst, ob Kläger befugt ist, die etwa durch Kompensation ge- schehene Tilgung der voreingetragenen Forderung gellend zu machen. § 70 a. a. O. erklärt jeden Realgläubiger befugt, die Richtig- keit, das Realrecht und das Vorrecht der einzelnen Forderungen zu bestreiten — d. h. anzufechten, — jedoch nur insofern als durch die Theilnahme der einzelnen Forderungen an der Masse oder durch die Ausübung des verlangten Vorrechts seiner Befriedigung Eintrag ge- schieht. Dies letzte Erforderniß ist auf Seiten des Klägers unzweifel- haft vorhanden. Die Richtigkeit der Forderung wird streitig, wenn die Existenz des persönlichen Anspruchs, das Realrecht, wenn das Vorhandensein derjenigen Voraussetzungen bestritten wird, von der die Dinglichkeit des Anspruchs abhängt. Daß es sich um einen der- artigen Streit handelt, hat der Appellaiionsrichter nicht festgestellt, denn er bezweifelt gar nicht, daß die Forderung der Beklagten an sich zu Recht besteht und der klägerischen vorgeht; er ist nur der Ansicht, daß dieselbe zum Theil erloschen sei. In dieser Beziehung bestimmt Abs. 3 des § 70 a. a. O. Inwiefern eine Forderung aus dem Grunde angefochten werden kann, weil ein vorhanden gewesener persönlicher Anspruch bereits erloschen sei, bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Dies Alinea fand sich nicht in dem im Uebrigen mit dem § 70 a. a. O. wesentlich gleichlautenden § 392 der Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855. Für die Hinzufügung muß das maßgebend sein, was die Regierungs-Motive (vgl. Anlagen zu den Verhandlungen des Abgeordnetenhauses Bd. I. Nr. 71 S. 683) in dieser Beziehung besagen, denn sie sind in diesem Paragraphen „rücksichtlich des Bestreitungsrechts, wie es im § 70 definirt ist," ausdrücklich von der Kommission des Abgeordnetenhauses gebilligt, (vgl. dieselben Bd. 3 Nr. 254 S. 1409) und die Subhastations-Ordnung ist nach den Beschlüssen dieser Kom- mission von dem Hause der Abgeordneten on dloe angenommen. (47. Sitzung. Verhandlungen des Hauses der Abgeordneten Bd. 2 S. 1564/65). Darnach hat mit dem dritten Absatz dem Mißverständniß vorgebeugt werden sollen, als ob der zweite Absatz des Paragraphen die in der Praxis befolgte Ansicht — vgl. Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 35 S. 270, Gruchot, Beiträge Bd. 8 S. 371 — reprobirt 47*

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Einzelne Rechtsfälle.

hätte, die Ansicht, daß die Anfechtung nicht auf die Behauptung gestützt werden könne, die Forderung sei durch Zahlung und der- gleichen erloschen. Wenn der Anspruch richtig und die Hypothek an sich gültig ist, so besteht sie bis zur Löschung (§ 57 Gesetz über den Eigenthums- erwerb rc. vom 5. Mai 1872). Erst alsdann rückt der nachfolgende Gläubiger in der Priorität vor und hat alsdann ein Recht auf dieses Vorrücken (§ 62 a. a. £).). Bis dahin kommt die Hypothek im Kaufgelderbelegungsverfahren zur Hebung, ohne Unterschied, wer ihr zeitiger Inhaber sein mag (§ 68 Abs. 1 der Subh.-Ord.), sei dies der Schuldner oder derjenige, zu dessen Gunsten der Schuldner verfügt hat (§§ 63, 64 Gesetz über den Eigenthumserwerb) oder ein Dritter, der die Post bezahlt und Cession des Hypothekenrechts erhalten (§§ 46, 47 A.L.R. I. 16). In einem solchen Falle hat der nacheingetragene Gläubiger niemals Anspruch auf den zur He- bung gelangenden Betrag. Sein Recht wird durch dergleichen Vorgänge an sich nicht geändert. Er erleidet auch dadurch keine Benachtheiligung, daß eine etwa bezahlte Post nicht gelöscht wird, denn er hat seine Hypothek als eine jener nacheingetragene erwor- ben. Der nachfolgende Gläubiger hat nicht die Einwendungen des Schuldners, denn sie wären aus dem Rechte eines Dritten ent- nommen, er kann sich also auf den von dem Schuldner dem einge- tragenen Gläubiger etwa entgegenzusetzenden Einwand der Zahlung oder Kompensation nicht berufen. Den zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger abgeschlossenen Verträgen steht er als ein Dritter gegenüber, der ohne Weiteres keine Rechte aus denselben erlangt. Der Appellaiionsrichter nimmt hiernach irrig an, daß mit dem Wegfall der R.'schen Wechselschuld an die Beklagte auch die mit dieser identische Hypothekenforderung in Höhe von 3487 Mk. er- loschen sei; daß die Beklagte die Hypothekenforderung, soweit sie nicht mehr validire, im Kaufgelderbelegungsverfahren nicht liquidiren dürfe, und daß das für die getilgte Forderung erloschene Pfandrecht in rechtsbeständiger Weise wieder in's Leben gerufen werden müsse. Somit war das zweite Erkenntniß zu vernichten. Bei freier Beurtheilung der Sache ist nach der obigen Aus- führung davon auszugehen, daß der Kläger einen civilrechtlichen Grund geltend zu machen hat, aus dem er das Erlöschen des per-

Vindikation eines im Jahre 1849 in das Grundbuch eingetragenen Eigenthümers gegen die Besitzer des Grundstücks. Einrede, daß die Eintragung zu Unrecht erfogt sei

Vindikation des Bucheigenthümers.

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sönlichen Anspruchs der Beklagten behaupten und für sich ver- werten kann, wenn anders er mit seiner Klage durchdringen will. Kläger behauptet aber nur, daß nach dem zwischen dem Sub- hastaten und dem voreingetragenen Gläubiger, der Beklagtm, ge- pflogenen Verhandlungen die letztere theilweise befriedigt sei, und deshalb soll Beklagte den Betrag, in Höhe dessen sie befriedigt worden, nicht noch auf die Hypothek liquidiren dürfen; es läge sonst eine widerrechtliche Bereicherung mit seinem Schaden vor. Allein diese Bereicherung geschieht immer nicht mit dem Schaden des Klägers, der nur das Recht hat, nach der Hypothekenforderung der Beklagten aus den Kaufgeldern befriedigt zu werden. Gleichgültig ist es hierbei, daß der Subhastat gegen das Liquidat der Beklagten keine Einwendungen erhoben, und die Forderung in Höhe des kom- pensirten Betrages nicht liquidirt hat, also nicht mehr in der Lage ist, seine Ansprüche auf die Kaufgelder, soweit die Kompensation reicht, geltend zu machen. Ob die Beklagte ein Recht hat, die Kaufgelder, soweit ihr Liquidat geht, für sich in Anspruch zu neh- men, ist nicht Gegenstand der Klage, und aus einem Nichtrecht der Beklagten würde noch kein Recht des Klägers folgen. Kläger ver- langt, daß die Streitmasse ihm zugesprochen werde, denn der An- trag, daß die Beklagte schuldig erkannt werde, daß sie durch Kom- pensation theilweise befriedigt sei, ist nur die Voraussetzung, der Grund für die Stellung jenes Antrags. Den Nachweis aber, daß Kläger diesen Grund für sich geltend machen könne, ist er schuldig geblieben. Er hat aus dem Vertrage vom 21. Januar 1878 kein Recht erlangt. Das Hypothekenrecht der Beklagten, weil nicht durch Löschung im Grundbuch untergegangen, besteht, und Kläger lediglich in seiner Eigenschaft als nacheingetragener Gläubiger hat kein Recht, die Ausübung jenes Rechts zu hindern. Hiernach erweist sich der Klageanspruch als unbegründet. Nr. 53. Vindikation eines im Jahre 1849 in das Grundbuch eingetragenen Eigen- thümrrs gegen dir Lrsther des Grundstücks. Einrede, daß die Eintragung z« Unrecht erfolgt fei. A.L.R. I. 10 §§ 6, 7; I. 7 § 18. Eigenth.-Erw.-Gef. vom 5. Mai 1872 § 7. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 2. Mai 1881 in Sachen der Dorfgemeinde in H. wider die Dorfeingeseffenen K. u. Gen. 855/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts in Naumburg ist zurückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

G ründ e: Der Appellaiionsrichter hat sestgestellt, daß der Besitztitel in Be- treff der streitigen Grundstücke auf Grund des Attestes über den 44jährigen Besitzstand vom 5. September 1840 zufolge Verfügung vom 1. September 1849 für die Klägerin berichtigt worden ist. Er geht von der rechtlichen Ansicht aus, daß, wenn man auch annehmen wollte, der vor dem 1. Oktober 1872 eingetragene Besitzer sei als solcher zur Vindikation berechtigt, dem verklagten Besitzer doch der Einwand zustehe, die Berichtigung des Besitztitels sei für Klägerin zu Unrecht geschehen und dieselbe habe Uebergabe und Besitz niemals erlangt. Nach dem Resultat der Beweisaufnahme sei aber für er- wiesen zu erachten, daß die Gemeindeberechtigten mindestens seit 1815 ausschließlich über die Grundstücke und deren Nutzungen verfügt haben, daß dieselben nicht zu dem Korporalionsvermögen gehört haben, vielmehr als Privateigenthum behandelt seien, daß daher das Attest vom 5. September 1840 auf einem Zrrthum oder Mißverständniß beruhe und die Besitztitelberichtigung für Klägerin zu Unrecht geschehen sei, da sie Uebergabe und Besitz niemals erlangt habe. Etwas Weiteres hätten Beklagte nicht zu beweisen, namentlich nicht ihr Eigenthum, einen Titel oder Erwerb durch Ersitzung, da sie als vollständige red- liche Besitzer nur dem wahren Eigenthümer zu weichen brauchten, gegen jeden Anderen aber nach A.L.R. I. 7 §§ 175, 176 alle Rechte des Eigenthümers hätten, namentlich auch gegen den nicht besitzenden, als Eigenthümer im Grundbuch Eingetragenen. Die Nichtigkeitsbeschwerde konnte für begründet nicht erachtet werden. Zunächst kann es nicht zweifelhaft sein, daß der § 7 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 nicht ohne Weiteres den Eigenthums- beweis ersetzt und daß daher der Appellationsrichter den § 7 dieses Gesetzes durch Nichtanwendung nicht verletzt hat. Vgl. Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 71 S. 249 ff. Aber auch von einer Verletzung des A.L.R. I. 7 § 18 und I. 10 §§ 6 und 7 kann keine Rede sein. Wie aus den §§ 92 und 94 Tit. 2 der Hypothekenordnung von 1783 in Verbindung mit den §§ 6 ff. und § 3 A.L.R. I. 10 hervorgeht, gab die Eintragung als Eigenthümer in das Hypothekenbuch kein Eigenthum, wenn der Eingetragene solches nicht vorher in gesetzlicher Weise erworben hatte. Derselbe galt nur, sofern er sich auch im Besitz befand, allen Dritten gegenüber, welche sich in gutem Glauben mit ihm in Verhandlungen eingelassen hatten, als wahrer Eigenthümer. Da nun der Hypothekenrichter den Besitz-

Gehören vertragsmäßige Beschränkungen des Verfügungsrechts des Eigenthümers zu den im § 11 des Eigenth.-Erw.-Ges. gedachten Beschränkungen des Eigenthumsrechts?

Beschränkungen des Eigenthumsrechts.

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titet nur dann für Jemanden berichtigen durste, wenn ihm nachgewiesen war, daß derselbe den Besitz erlangt habe, so erwuchs aus der Ein- tragung auch eine Vermuthung des Besitzes, und demgemäß stand dem Eingetragenen auch die Vermuthung der Redlichkeit des Besitzes — I. 7 § 18 — zur Seite. Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 36 S. 74. — Wenn diese Vermuthungen aber durch den Beweis widerlegt werden, daß der als Eigenthümer Eingetragene trotz der ihm gewährten Eintragung des Besitztitels in Wirklichkeit den Besitz des Grundstücks von Anfang an nicht erlangt, daß sich vielmehr der ver- klagte gegenwärtige Besitzer schon zur Zeit der Besitztitelberichtigung im Besitz befunden habe, dann steht dem Letzteren die Vermuthung der Redlichkeit und Rechtmäßigkeil seines Besitzes zur Seite, und die Eintragung seines Besitztitels kann den Kläger nicht von der Ver- pflichtung entbinden, gemäß § 175 ff. A.L.R. I. 7 den Erwerb seines Eigenthums nachzuweisen; vgl. Entscheidungen Bd. 68 S. 223 und Bd. 71 S. 247. — Mit diesen Grundsätzen steht die Entscheidung des Appellations- richters im Einklang.

Nr. 54. Gehören vertragsmäßige Beschränkungen des Nerfügungsrrchts des Gigen- thümers zu den im § 11 des Eigrnth.-Erm.-Oes. gedachte» Keschrknkungen des Eigenthumsrechts? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 2. Juli 1881 in Sachen B. wider G. u. Gen. 665/81.) Die vom Beklagten gegen das Urtheil des preuß. Oberlandes- gerichts zu Breslau eingelegte Revision ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Beklagten haben gegen den Antrag der Kläger auf Auflassung der mittelst Vertrages vom 1. Oktober 1877 verkauften Kretschner- nahrung einen Einwand hergeleitet aus einem im Grundbuche ein- getragenen Vermerke, nach welchem der mitverklagte Gottstied B. — aus einer Erbtheilung her — verpflichtet ist, die Kretschnernahrung dereinst seiner Tochter, Eleonore B., für 100 Thlr. und ein Ausgedinge zu verkaufen und zu überlassen. Die Beklagten finden in dieser intabulirten — den Klägern auch bekannten — Klausel eine dem Verkaufe und der verlangten Auflassung entgegenstehende Eigenthums- beschränkung. Der Berufungsrichter hat das aber mit Recht verneint.

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Einzelne Rechtsfälle.

Daß die Beklagten Eigenthümer der Kretschnernahrung sind, ist nicht streitig, und aus dem von ihnen mit den Klägern geschlossenen Kaufverträge folgt an sich die Verpflichtung zur Uebergabe und zur Auflassung (A.L.R. I. 5 § 271; I. 11 §§ 19, 76; §§ 1, 2 des preuß. Gesetzes vom 5. Mai 1872). Dieser obligatorischen Vertragspflicht steht das im Grundbuch für die Eleonore B. eingetragene Annahme- recht nicht entgegen. Dasselbe mag — im Umfange seiner rechtlichen Bedeutung — die freie Verfügung des Besitzers über das Grundstück einschränken und — weil im Hypothekenbuche eingetragen — auch dritten Erwerbern gegenüber wirksam sein; das Eigenthumsrecht der Beklagten hebt es nicht auf und dem Veräußerungsrechte derselben stehet es nicht entgegen. Der § 11 des preuß. Gesetzes vom 5. Mai 1872, welcher von den „Beschränkungen des Verfügungsrechtes des Eigenthümers spricht, hat — gegenüber dem § 73 der preußischen Grundbuchordnung, welcher von den Beschränkungen des Verfügungs- rechts des Eigenthümers spricht — nur solche Einschränkungen im Sinne, welche aus der besonderen rechtlichen Qualität des Eigenthums folgen und durch welche — eben wegen der besonderen Eigenthums- Qualität — dem Eigenthümer — wie bei der Lehns- und Fidei- kommißeigenfchaft — die an sich im Eigenthume liegenden Rechte ent- zogen sind, nicht aber solche Beschränkungen, welche in den persönlichen Verhältnissen des Eigenthümers ihren Grund haben. Zu den Be- schränkungen der ersteren Art gehört das in Rede stehende Annahme- recht nicht. Das letztere — durch ein Abkommen bei einer Erb- regulirung entstanden — begründet zunächst nur ein obligatorisches Recht, dem durch die Eintragung in dem Grundbuche der Karakter der Dinglichkeit beigelegt worden ist (§12 des preußischen Gesetzes vom 5. Mai 1872). Vergl. Förster, Grundbuchrecht S. 49; Achilles, preuß. Gesetz über das Grundeigenthum S. 128, 129; Dernburg und Hinrichs, das preuß. Hypothekenrecht, S. 393; Entscheidungen des preuß. Ober-Tribunals Bd. 73 S. 182, Bd. 80 S. 156; Striet- horst Archiv Bd. 91 S. 159. Wollte man die Annahmebefugniß der Eleonore B. als Vorkaufsrecht auffassen, so würde es auch in dieser Qualität — weil durch Vertrag entstanden — nicht unter § 11 a. a. O. fallen. Entscheidungen des preußischen Ober-Tribunals Bd. 74 S. 250, Striethorst Archiv Bd. 91 S. 159; Achilles a. a. O. S. 129.

Erfordernisse des Thatbestandes

Tatbestand.

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Nr. 55. Erfordernisse des Thatbestandes. C.P.O. § 284. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 30. Mai 1881 in Sachen W. wider E. 654/81.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Stettin aufgehoben und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Enscheidungsgründe: Unter der Ueberschrift: Thatbestand hat der Berufungsrichter zunächst auf den Thatbestand des Urtheils erster Instanz Bezug ge- nommen und demnächst die von beiden Theilen in der Berufungs- instanz gestellten Anträge mitgetheilt. Dann sagt er wörtlich: „Hinsichtlich des Parteivorbringens in dieser Instanz wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze verwiesen, welche die Anwälte der Parteien in der mündlichen Verhandlung vollständig wiederholt haben." Schließlich wird noch mitgetheilt, was bei der mündlichen Ver- handlung anderweitig erklärt worden ist. Hierdurch ist den auf den richterlichen Thatbestand sich beziehen- den Bestimmungen der Civilprozeßordnung nicht genügt worden. Nach § 284 Nr. 3 muß das Urtheil „eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf Grund der mündlichen Vorträge der Parteien unter Hervorhebung der gestellten Anträge (Thatbestand) enthalten. Da im streitigen Falle ein zweimaliger Schriftwechsel der Parteien (vier vorbereitende Schriftsätze) stattgefunden hat, mit zahl- reichen speziellen, durch Beweisantretung unterstützten thatsächlichen Behauptungen, so wird sich zuverlässig nicht behaupten lassen, daß die obige einfache Hinweisung auf den Inhalt der Schriftsätze eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grund- lage der mündlichen Parteivorträge enthalte. Zwar heißt es am Schluffe des § 284: „Bei der Darstellung des Thalbestandes ist eine Bezugnahme auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nicht ausge- schlossen." Aber gerade diese Fassung des Schlußsatzes ergiebt unverkenn- bar, daß es dem Richter nur ausnahmsweise gestattet sein soll, in

Literatur

System des deutschen Privatrechts von Paul von Roth. Zweiter Theil

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Literatur.

einzelnen, bestimmt hervorzuhebenden Beziehungen je nach der beson- deren Lage des Falles auf die Schriftsätze hinzuweisen. Daß es dem erkennenden Richter aber freistehe, anstatt eines Thalbestandes sich lediglich auf den Inhalt der Schriften zu beziehen, ist weder aus dem § 284, noch aus irgend einer anderen Vorschrift der Civilprozeß- ordnung zu entnehmen. Im Streitfälle fehlt es mithin, soweit es sich um das Parteivorbringen in der Berufungsinstanz handelt, über- haupt an einem Thatbestande. Erwägt man nunmehr, daß nach § 285 a. a. O. „der T hat bestand des Urtheils rücksichtlich des mündlichen Par- teivorbringens Beweis liefert;" daß ferner nach § 525 „für die Entscheidung des Revisionsgerichts die in dem angefochtenen Urtheile gerichtlich festgestellten Thatsachen maßgebend" sind, so befindet sich im gegenwärtigen Prozesse der Revisionsrichter überhaupt nicht in der Lage, im Sinne der Civilprozeßordnung eine Sachentscheidung unter Berücksichtigung der thatfächlichen Partei- anführungen zu treffen. Speziell im Streitfälle kommt noch in Be- tracht, daß der Berufungsrichter „Alles, was sonst die Parteien noch in umständlicher Weife rc. angeführt haben" (Worte des Berufungsrichters) für unerheblich erklärt, ohne daß sein sogenannter Thatbestand es ermöglicht, diejenigen Parteiansührungen zu erkennen, welche hier als unerheblich bezeichnet werden.

Literatur.

38. System des deutschen Privatrechts von Paul von Roth. Zweiter Theil, Tü- bingen, 1881. Verlag der H. Laupp'fchen Buchhandlung. Der zweite Band dieses hoch bedeutsamen Werks ist der Darstellung des deutschen Familienrechts gewidmet. Da ich mich über Zweck und Auf- gabe des Roth'fchen Unternehmens und die Methode des Verfassers bereits in dieser Zeitschrift (Bd. 25 S. 559—67) eingehend geäußert habe, glaube ich mich hinsichtlich der Fortsetzungen auf kürzere Anzeigen beschränken zu dürfen. Das erste Buch — Eherecht — beginnt mit einer zusammenfassenden Darstellung der Vorschriften des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 über

Paul v. Roth, System des deutschen Privatrechts. 739 Erfordernisse und Form der Eheschließung, womit sich passend die Lehre von den Wirkungen der Ehe auf die persönlichen Verhältnisse der Gatten verbindet, und es schließt mit Darstellung der Folgen der Ehescheidung und der Wiederverehelichung. Der größte Theil des ersten Buchs und des ganzen Bandes ist dem ehelichen Güterrecht (S. 25—251) gewidmet: — derjenige Abschnitt ohne Frage, an welchen der Leser wegen der sachlichen Bedeutung der behandelten Lehren mit dem größten Interesse und wegen der Stellung des Verfassers zu jenen Lehren mit den höchsten Erwartungen herantreten wird. Erinnert man sich doch, daß es Roth war, welcher zuerst energisch und er- folgreich den Glauben an die Allgemeingültigkeit des im Sachsenspiegel und im magdeburgischen Recht dargestellten Systems der Gewere zu rechter Vormundschaft bekämpfte, — daß es seiner Anregung zu danken, wenn in neuerer Zeit das eheliche Güterrecht zahlreicher einzelner Quellen und terri- torialer Bezirke sorgfältigst- untersucht und zur Darstellung gebracht wurde, — daß endlich er selbst in einer großen Zahl von Einzeluntersuchungen verschiedene Abschnitte der schwierigen Lehre mit großem Geschick behandelt und aufgeklärt hat. Und die großen Erwartungen, welche man in dieser Beziehung hegen durfte, werden auch im Großen und Ganzen sicherlich nicht getäuscht, wenn man auch hinsichtlich der Anordnung und der Formulirung einzelner Sätze Bedenken erheben kann und bereits erhoben hat. Nachdem in kurzen Sätzen die Verschiedenheit der römischen und germanischen Grund- anschauungen nachgewiesen worden, behandelt der Verfasser zuerst das ver- tragsmäßige eheliche Güterrecht, ganz entsprechend dem Nerhältniß von ver- dingter und unverdingter Ehe, wie dieses von jeher in Deutschland bestanden hat und zum Theil noch besieht. Hinsichtlich des gesetzlichen ehelichen Güter- rechts schließt sich Roth der Ansicht von der Nnwandelbarkeit des einmal be- gründeten Verhältnisses bei Wechsel (der Gesetzgebung resp.) des Wohnorts an, welche Meinung neuerdings auch eingehende Begründung erfahren hat von A. Teich mann in einer umfangreichen Gelegenheitsschrift (Baseler Rektoratsprogramm 1879). Die zahllosen deutschen Güterordnungen werden in drei Hauptabtheilungen behandelt. Die erste, das getrennte Güterrecht, umfaßt das römische Dotalrecht, welches dem Plane des Werks entsprechend nur in den Grundzügen dargestellt wird, und die Gütersonderung des französi- schen Rechts, welche eintritt entweder auf Grund ausdrücklicher Festsetzung im Ehevertrage (eoäs eiv. 1536 ff.) oder in Folge richterlichen Erkennt- nisses, durch welches auf Klage der Ehefrau die bestehende Gütergemeinschaft aufgehoben wird. Die zweite Abtheilung, viel eingehender und umfang- reicher, ist der Gütergemeinschaft gewidmet, der allgemeinen und der Parti- kulären. Bei Darstellung der verschiedenen Theorien über das Rechtsver- hältniß, welches bei der Gütergemeinschaft anzunehmen, entscheidet sich Roth für die Auffassung, daß das gemeinschaftliche Vermögen der Ehegatten im Miteigenthum zu ideellen Theilen stehe: er hält dieselbe nicht nur für geschichtlich und prinzipiell gerechtfertigt, sondern meint auch, daß sie jetzt in der Praxis fast ausschließlich zur Geltung gelangt sei (§ 102 S. 69); das Reichsgericht ist, möchte ich hierbei bemerken, in jeder Beziehung und namentlich rücksichtlich der letzteren Behauptung anderer Ansicht: „die Güter- gemeinschaft, — bemerkt ein Erkenntniß des III. Hülfssenats, freilich ohne

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Literatur.

nähere Begründung, — ist, wie durch konstante Judikatur und die neuere Wissenschaft festgestellt ist, nicht als ein Miteigenthum an dem ehelichen Vermögen im römisch-rechtlichen Sinne, sondern, indem sie im germanischen Rechte wurzelt, als ein gemeinschaftliches Vermögen beider Eheleute an- zusehen, welches ganz unter der Vogtschaft des Mannes (muuckium) steht, bei welchem Verhältnisse während des Bestehens der Ehe von bestimmt zu sondernden Antheilen (ideellen Antheilen) nicht die Rede sein kann" (Entscheidungen in Civilsachen I. 396. —Konstante Judikatur?). Bei der partikulären Gütergemeinschaft wird gesondert Errungenschafts- und Mobiliargemeinschaft, bei welcher das Sondergut nur aus dem in die Ehe gebrachten und während derselben aus lukrativem Titel erworbenen Im- mobilien sich konstituirt; das letztere Rechtsinstitut behandelt der Verfasser nur nach französischem Recht und läßt die wenigen deutschen Statuten, welche jenes für vereinzelte Gebiete als gesetzliches Güterrecht anordnen, außer Be- tracht. Die dritte Abtheilung beschäftigt sich mit der Verwaltungsgemeinfchaft, unter welcher Bezeichnung zusammengefaßt werden die Gütersysteme des A.L.R., des sächsischen bürgerlichen Gesetzbuchs, des gemeinen Sachfenrechts, des lübischen und märkischen Rechts und zahlreicher Statutar- und Stadt- rechte. Gegen diese Zusammenfassung sind — nicht ohne Grund —• Be- denken erhoben worden (z. B. Württembergisches Archiv XXII. S. 469); gerechtferrigt erscheint sie nur dadurch, daß alle diese Systeme schließlich doch an eine gemeinsame historische Grundlage anknüpsen; wie große Ver- schiedenheiten, auch prinzipieller Natur, sonst zwischen diesen verschiedenen Gütersystemen bestehen, ist bekannt und wird auch vom Verfasser bestimmtest hervorgehoben (vgl. namentlich § 139 Recht der Veräußerung, § 141 Schuldenhaftung, § 142 Auseinandersetzung bei Auslösung der Ehe). In der zweiten und dritten Abtheilung — Güter- und Verwaltungsgemeinschaft — gehen der Darstellung des geltenden Rechts zwei Abschnitte (§§ 101 und 133) über die historische Entwickelung voraus, welche schon im ersten Bande der Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft abge- druckt waren; denen, welchen die gesammten Vorarbeiten von Schröder, Agricola, Martitz, Sandhaas u. a. bekannt sind, werden diese Uebersichten sehr willkommen sein; ob sie aber für diejenigen, welche sich nicht eingehender mit der Ge- schichte des ehelichen Güterrechts beschäftigt haben, durchsichtig und verständ- lich genug seien, möchte ich bezweifeln. Von großem praktischen Werthe sind die genauen und sorgfältigen Nachweisungen über die Geltungsgebiete der einzelnen Gütersysteme, — über die Quellen, auf Grund deren die letzteren gelten, — und über die Literatur, welche derselben gewidmet ist; alles dies ist um so werthvoller, als ja selbstverständlich die Roth'sche Dar- stellung von dem Zurückgreifen aus die Spezialrechte und Gesetze bei der Anwendung des Rechts in der Praxis nicht befteit. Auch dem zweiten Buch — Eltern- und Kindesrecht — geht eine, leider nur sehr kurze, historische Uebersicht voraus, in welcher zwar die ge- meinrechtliche Gültigkeit des römischen Rechts hinsichtlich der Stellung der Hauskinder angenommen, aber doch hervorgehoben wird, daß dasselbe in den Gebieten des gemeinen Rechts und mehr «och in den Landesrechten erheb- liche Modifikationen erfahren hat. (Für das Gesammtgebiet des preußischen

Paul v. Roth, System des deutschen Privatrechts. 741 Staats ist dies bekanntlich längst im Einzelnen nachgewiesen durch die werthvolle Arbeit von Stölzel: Das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen, Berlin 1874). Roth betont, daß sich diese Modifikationen namentlich darin zeigten, daß beiden Ehegatten bestimmte personen- und vermögensrechtliche Befugnisse gegenüber den Kindem zuständen und daß die väterliche Gewalt gegenwärtig als väterliche Vormundschaft aufzufassen sei; daß neben der letzteren in einer Reihe von Partikularrechten auch eine mütterliche Gewalt anerkannt wird, ist bekannt (Roth S. 360 ff., Stölzel S. 43). Dem entsprechend handelt das Werk zuerst von der Ent- stehung (auch Pflegekindschaft § 156, auch Einkindschaft § 157: — ??) und den Wirkungen des Verhältnisses zwischen den Eltern und Kindern, dann von der väterlichen, zuletzt von der mütterlichen Gewalt. Bei einem Punkte zeigt sich wieder ein erheblicher Gegensatz zwischen der Darstellung des Ver- fassers und dem Reichsgericht hinsichtlich dessen, was als gemeines Recht, insbesondere als Recht der Praxis anzusehen sei. Roth lehrt § 153 S. 288: Brautkinder werden gemeinrechtlich den ehelichen gleichgestellt, wenn die Ehe durch den Tod eines Theils oder aus Veran- lassung des Bräutigams ohne Schuld der Braut nicht vollzogen werden konnte; der Satz lasse sich zwar weder aus dem römischen noch aus dem kanonischen Recht begründen, aber er beruhe auf einer fast allgemein aner- kannten Praxis (für Württemberg ist dieselbe als nachgewiesen anzunehmen: Lang, Personenrecht § 42 N. 25 u. 35). Das Reichsgericht leugnet da- gegen für das gemeine Recht eine derartige Gleichstellung der Brautkinder mit den ehelichen Kindern (speziell in Beziehung auf das Erbrecht am Nachlaß des Erzeugers); es fehle nicht allein an einer haltbaren Grundlage für einen solche Gleichstellung anerkennenden Gerichtsgebrauch, sondern es bestehe auch kein das ganze Gebiet des gemeinen Rechts beherrschender allgemeiner Gerichtsgebrauch als Ausdruck eines allgemein verbind- lichen Gewohnheitsrechts: — es müsse vielmehr in jedem einzelnen Falle untersucht werden, ob partikularrechtlich, gesetzlich oder gewohnheits- rechtlich in dem betreffenden Gebiete ein jene Gleichstellung rechtfertigender Rechtssatz bestehe (dritter Civilsenat, Entsch. V. S. 168 ff.). In dem dritten Buch — Rechtsverhältnisse der außerehelichen Kin- der — sondert Roth von vornherein das deutsche (§§ 171—174) und das französische Recht (§§ 175—178). Nach kurzer Uebersicht über die all- mälige Anerkennung des Alimentationsanspruchs gegenüber dem Erzeuger erörtert der Verfasser die bekannte Frage nach dem Rechtsgrund dieser Verpflichtung und findet denselben in der durch die Vaterschaft vermittelten Verwandtschaft. Es folgt dann die Darstellung des Verhältniffes der Kin- der zur Mutter und, selbverständlich viel ausführlicher, der Rechte derselben gegenüber dem Vater. Sehr dankbar wird man dem Verfasser für die bei dieser Lehre besonders wichtige Berücksichtigung der Partikularrechte sein. Das vierte Buch endlich behandelt das Vormundschaftsrecht. Der Verfasser hebt zuerst die wesentlichsten Momente hervor, in Beziehung auf welche sich das rein römische Vormundschaftsrecht von demjenigen unter- scheidet, welches gegenwärtig in den Ländern des gemeinen Rechts und nach den Landesgesetzgebungeu in Geltung ist: — gern würde Jedermann die

Lehrbuch des preußischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichs von Dr. Heinrich Dernburg, Geh. Justizrath, Professor an der Universität Berlin, Mitglied des Herrenhauses. 3. Auflage. Erster Band

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kurzen Andeutungen des Buches weiter ausgeführt gesehen haben. Dann folgt eine Aufzählung der zahlreichen in den einzelnen Staaten geltenden Vormundschafts-, Vogtei-, Pupillen-Ordnungen rc., welche die Buntscheckig- keit unseres Rechts auch auf diesem Gebiete klar erkennen lassen. Die Darstellung des geltenden Rechts erfolgt in der Weise, daß der Verfasser im Anschluß an die preußische Gesetzgebung unterscheidet: Vormundschaft (dem Vertreter ist die Besorgung aller Angelegenheiten des Pflegebefohlenen übertragen, 180—203), — Pflegschaft (der Vertreter hat nur ge- wisse Geschäfte und Angelegenheiten zu erledigen, §§ 204 — 211), — und Beistandschast (der Beistand hat nur gewisse Rechtshandlungen dessen, welchem er beigegeben ist, durch seine Genehmigung perfekt zu machen, §§ 212—216). Wie gegen die Darstellung der allgemeinen Lehren im ersten Theile mancherlei Bedenken zu erheben waren (Bd. 25 dieser Zeitschrift S. 563 ff., 566), so läßt sich auch der Behandlung des Familienrechts gegenüber Ein- zelnes ausstellen: weniger in sachlicher Beziehung, mehr in Beziehung aus die Anordnung, aus die zu große Kürze der Darstellung, aus die Formuli- rung einzelner Sätze. Im Großen und Ganzen aber gebührt diesem zweiten Bande ganz und voll die Anerkennung, welche dem Unternehmen von vorn- herein allseitig gezollt worden ist. Je weiter das Werk von Roth sort- schreitet, um so mehr wird man sich bewußt, daß die bisherige, zum Theil so ausgezeichnete Literatur eine erhebliche Lücke gelassen hatte: es fehlte die kon- sequent durchgeführte Berücksichtigung des zur Zeit in den deutschen Einzelstaaten praktisch geltenden Rechts bei der Gesammtdarstellung des deutschen Privat- rechts. Diese Lücke ist jetzt von Roth mit bewährtem Geschick und mit vollem Verständniß für die Bedürfnisse des Juristenstandes ausgefüllt wor- den und dafür gebührt ihm, um Gesagtes zu wiederholen, der volle und ungeschmälerte Dank aller, welche das geltende Recht anzuwenden oder zu lehren berufen sind. Tübingen, März 1882. Franklin.

39. Lehrbuch -es preußischen priuatrrchts und der st riv Utrechts normen des Reichs von vr. Heinrich Dernburg, Geh. Justizrath, Professor an der Universität Berlin, Mitglied des Herrenhauses. Erster Band. Die all- gemeinen Lehren und das Sachenrecht des Privatrechts Preußens und des Reichs. Dritte, neu bearbeitete Auflage. Halle a. S. Verlag der Buch- handlung des Waisenhauses. 1881. Die zweite Auflage des ersten Bandes des Dernburgschen Lehrbuches ist 1879 erschienen und Bd. 24 S. 797 der Beiträge angezeigt worden. Während sich der Verfasser bei der damaligen Bearbeitung damit begnügen mußte, den civilrechtlichen Inhalt der Reichsjustizgesetze und ihren Einfluß auf das bestehende Recht zu markiren, so hat er sich in der vorliegenden dritten Auflage die Aufgabe gestellt, die materiellen Rechtsnormen jener Gesetze ins Einzelne hinein zu verfolgen. In der Lösung dieser Aufgabe

Dr. Heinrich Dernburg, Lehrbuch des preußischen Privatrechts rc. 743 war ihm Eccius bei der Neubearbeitung der Förster'schen Theorie und Praxis bereits vorangegangen, und den ersten Theil der Arbeit des Letzteren hat daher Dernburg bereits berücksichtigen können. Die preußischen Juristen haben alle Ursache, dankbar dafür zu sein, daß zwei so hervorragende Kenner des vaterländischen Rechtes unmittelbar nach dem Inkrafttreten der Reichs- justizgesetze ihre Kräfte der wissenschaftlichen Durchforschung der letzteren in der angedeuteten Richtung und der Klarstellung ihres Verhältnisses zu den bisherigen materiellen Rechtsnormen gewidmet haben. Sie haben damit insbesondere der Rechtsprechung erhebliche Dienste geleistet und durch ihre Direktiven besonders dazu beigetragen, die Judikatur vor erheblichen Fehl- griffen zu bewahren. Wir können es nicht für unsere Aufgabe erachten, die Leistungen Beider gegen einander abzuwägen oder zu den hervorgetretenen zahlreichen Meinungsverschiedenheiten Stellung zu nehmen. Die Kritik, welche sie gegenseitig an ihren Ansichten üben, kann nur klärend und fördernd wirken und muß wie dem Gehalte ihrer Werke, so der Rechtswissenschaft zum Vortheil gereichen. Dies wird umsomehr der Fall sein, je sachlicher und objektiver sich diese Kritik hält und je größere Achtung Jeder den Verdiensten des Anderen zollt. Diesem Gedanken haben wir Ausdruck gegeben, weil das Urtheil, welches Dernburg in der Vorrede und den Nachträgen zu der vor- liegenden Ausgabe seines Buches über die Arbeit und die Methode Eccius' ausspricht, u. E. weder den Leistungen des Letzteren gerecht wird noch das Verhältniß der neuen Ausgabe zu dem Förster'schen Geisleswerk zutreffend karakterisirt. Die eigenthümlichen Vorzüge des Dernburg'schen Werkes, die von uns wiederholt rühmend hervorgehoben und allgemein anerkannt sind, insbesondere die mit wissenschaftlicher Tiefe vereinte Einfachheit und durchsichtige Klarheit der Darstellung, sind auch der vorliegenden Auflage im ganzen Umfange erhalten. Daß in derselben neben der neuen Gesetzgebung die jüngste Literatur und Judikatur mit Sorgfalt beachtet und verwerthet sind, versteht sich von selbst. In manchen Einzelnheiten hat der Verfasser feine Ansichten geändert. Eine Modifikation in der Lehre von der Vorrechtseinräumung haben wir S. 75 ff. dieses Bandes bereits erwähnt. Hier möchten wir die Sub- hastativnsrichter noch besonders darauf aufmerksam machen, daß sich jetzt Dernburg zu der Ansicht Jäckels bekennt, wonach im Kaufgelderbelegungs- termine für eine Kautionshypothek im Falle des Ausbleibens des Gläubigers der eingetragene Höchstbetrag von Amtswegen anzufetzen ist. Wir bemerken dazu, daß diese Ansicht neuerdings auch vom zweiten Hülfssenat des Reichs- gerichts gebilligt ist, möchten übrigens, im Gegensatz zu Dernburg, glauben, daß die Frage im § 64 Abs. 3 der Subh.-Ordn. in der That entschieden ist, da der Kautionshypothekar einerseits doch unleugbar „ein in das Hypotheken- buch eingetragener Realgläubiger" ist, und andererseits nicht zu den Gläubigern gehört, für welche eine Forderung in „gänzlich unbestimmter Höhe" ein- getragen ist, demnach aber auch auf ihn die Bestimmung der tztz 64, 68 a. a. O. Anwendung finden muß, wonach — abgesehen von Forderungen, welche in gänzlich unbestimmter Höhe eingetragen sind — einem „in das Hypothekenbuch eingetragenem Realgläubiger", welcher im Termine nicht er- schienen ist, der Kapitalbetrag (event. nebst den laufenden Zinsen) zu be-

Kommentar zum Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. Herausgegeben von Dr. Ernst Sigismund Puchelt, Reichsgerichtsrath. Dritte Auflage. Erste und zweite Lieferung

Die Konkurs-Ordnung für das Deutsche Reich vom 10. Februar 1877. Bearbeitet von Meves, Oberlandesgerichtsrath

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rechnen ist. Wenn Dernburg in § 64 eine Entscheidungsnorm für den fraglichen Fall deshalb nicht finden will, weil die Eintragung des Maximal- betrageS bei Kautionshypotheken erst im Gesetze vom 5. Mai 1872 an« geordnet ist, so bezweifeln wir die Schlüssigkeit dieses Argumentes, weisen aber zugleich darauf hin, daß in dem fast gleichzeitig mit der Subh.-Ordn. mittelbst Allerh. Ermächtigung vom 28. November 1868 dem Landtage vorgelegten Entwurf eines Grunderwerbgefetzes eine dem § 24 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 entsprechende Bestimmung bereits enthalten war. — Die Ansicht, daß das Oberlandesgericht der b elegenen Sache Fidei- kommißbehörde sei, ist vom Verfasser auch in der vorliegenden Auflage aufrecht erhalten. Wir verweisen dagegen aus unsere Ausführungen Bd. 24 S. 799, welche mit der im Justizministerium stets zur Geltung gebrachten, auch vom Kammergericht getheilten Auffassung übereinstimmen. Küntzel.

40. Kommentar zum Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. Mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des vormaligen Reichs-Oberhandelsgerichts. Herausgegeben von vr. Ernst Sigismund Puchelt, Reichsgerichtsrath. Dritte, in Folge der neuen Reichs-Justiz- gesetze vielfach umgearbeitete Auflage. Erste und zweite Lieferung. Leipzig, Druck und Verlag der Roßberg'schen Buchhandlung. 1882. Wer die früheren Ausgaben dieses und der weiter vom Verfasser be- sorgten Kommentare kennt, der wird überzeugt sein, daß die Judikatur der höchsten Gerichte in vollständiger und übersichtlicher Weise zur Erläuterung der einzelnen Gesetzesbestimmungen verwendet ist. Die beiden vorliegenden Lieferungen*) beweisen, daß nicht bloß die abändernden Bestimmungen der neuen Prozeßgesetze (z. B. Aufhebung der Art. 34—36, 37 Satz 2, 77, 78, 79 Abs. 2), sondern auch die Urtheile des Reichsgerichts, selbst die- jenigen der Strafsenate (vgl. Note zu Art. 35) überall berücksichtigt sind. Die Literatur ist, vermuthlich der Absicht des Verfassers entsprechend, nicht in derselben Vollständigkeit angegeben. Wir empfehlen das Buch namentlich denjenigen Juristen, welchen daran liegt, sich in kurzer Zeit über die Literatur und namentlich über die Auffassung des Gesetzes seitens der Praxis zu orientiren. Rassow.

41. Dir Konkurs-Ordnung für das Deutsche Ulrich vom 10. Februar 1877. Be- arbeitet von Meves, Oberlandesgerichtsrath. Breslau, Maruschke und Berendt. 1881. Der bekannte Verfasser bietet mit der vorliegenden verdienstvollen Ar- beit ein knapp und doch erschöpfend geschriebenes Lehrbuch des geltenden Konkursrechts. Die Darstellung folgt im Allgemeinen dem System des

*) Inzwischen ist auch die dritte bis Art. 156 reichende Lieferung erschienen.

Das europäische Völkerrecht der Gegenwart. Von Dr. August Wilhelm Heffter, Königl. preuß. Geh. Ober-Tribunalsrath a. D. etc. Siebente Ausgabe bearbeitet von Dr. F. Heinrich Geffcken, ordentl. Professor des öffentl. Recht an der Universität Straßburg

Dr. August Wilhelm Heffter, Das europäische Völkerrecht. 745 Gesetzes, ohne jedoch in bloße Paraphrasi rung desselben zu verfallen. Auch das Anfechtungsgesetz ist mit berührt. Die Arbeit hält sich, absichtlich wie es scheint, frei von dem Beiwerk der Zitate aus Materialien, Literatur und Judikatur, obgleich überall die wissenschaftliche Durchdringung des Stoffes hervorleuchtet. So darf sie als vorzüglich geeignet gelten, in das Ver- ständniß des Konkursrechts einzuführen. Dem preußischen Juristen wird auch die Anknüpfung an das Civilrecht und das ältere Konkursrecht vermittelt. Für den praktischen Gebrauch ist der Mangel eines Sach- oder doch Ge- setzesregisters sehr fühlbar, zumal auch im Texte die einschlagenden Para- graphen der P.O. fast gar nicht angezogen sind. Bei der zu verhoffenden zweiten Auflage bitten wir nach dieser Richtung um Abhülfe. DaS Werk selbst, auf dessen Einzelheiten hier nicht eingegangen werden kann, fei dem aufmerksamen Studium empfohlen. H.

42. Das europäische Völkerrecht der Gegenwart aus den bisherigen Grundlagen. Von vr. August WilhelmHeffter, Kgl. preuß. Geh. Ober-Tribunals- rath a. D., ordentl. Professor des Rechts an der Friedrich-Wilhelms-Uni- versität und Ordinarius der Juristen-Fakultät zu Berlin rc. Siebente Ausgabe bearbeitet von 1)r. F. Heinrich Geffcken, ordentl. Profeffor des öffentl. Rechts an der Universität Straßburg. Berlin. Verlag von H. W. Müller. 1882. Das Heffter'sche Lehrbuch des Völkerrechts, dessen erste Auflage im Jahre 1844 erschienen ist, hat sich wegen seiner großen Zuverlässigkeit nicht nur im Jnlande, sondern auch im Auslande ein außergewöhnliches Ansehen erworben. Die letzte vom Verfasser selbst bearbeitete Auflage datirt vom Jahre 1873. Nach seinem Tode hat Profesfer Geffcken sich der dankens- werthen Aufgabe unterzogen, das Werk durch Einverleibung der Resultate der neueren Forschungen, Gesetzgebung und Praxis vor Veraltung zu schützen. Die Anordnung des Stoffes und der Text des Buches sind im We- sentlichen unverändert geblieben, nur sind die in den früheren Auflagen als Anlagen beigefügten völkerrechtlichen Aktenstücke und der Abschnitt über die diplomatische Kunst weggelaffen. Dafür ist in sehr zahlreichen, auch äußerlich als Zusätze des Herausgebers gekennzeichneten Noten dem heutigen Stande der Wissenschaft Rechnung getragen, die Berichtigung einzelner Ansichten und die Ausfüllung hervorgetretener Lücken erfolgt. Die Ergänzungen, welche sich auf fast alle Abschnitte des Buches erstrecken, legen Zeugniß dafür ab, daß der Herausgeber mit Gewissenhaftigkeit und Sachkenntniß das Werk des Verfassers in seinem Sinne fortgeführt, den Werth desselben erhöht und ihm seine autoritative Bedeutung auch für die Zukunft gesichert hat. Uebrigens datirt das Vorwort des Herausgebers vom November 1880; der Abschluß seiner Revision dürfte aber noch etwas weiter zurückliegen und daher wohl die — vom Herausgeber selbst bemerkte — Nichtberücksichtigung des Reichsgesetzes über die Konsulargerichtsbarkeit vom 10. Juli 1879 zu erklären fein. Küntzel.

Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

Pandekten von Dr. Martin Eduard Schmidt, Privatdozent an der Berliner Universität. Nach dessen Tode bearbeitet und herausgegeben von A. Dethier, Amtsrichter. Erstes Buch

Jus primae noctis. Von Dr. Karl Schmidt, Oberlandesgerichtsrath zu Colmar i. E.

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43. Pandekten von Dr. Martin Eduard Schmidt, Privatdozent an der Ber- liner Universität. Nach dessen Tode bearbeitet und herausgegeben von A. Dethier, Amtsrichter. Erstes Buch. Berlin 1882. Puttkammer u. Mühlbrecht. Der Herausgeber will seinem verstorbenen Lehrer, dem er nachrühmt, daß er während seiner 40 jährigen Thätigkeit an der Berliner Universität in zahlreichen, vielbesuchten Privatissimis mehr als Andere das Bedürfnis; der Studirenden kennen und befriedigen gelernt hat, in seinen Werken ein ehrendes und bleibendes Andenken errichten und seine mühevolle Geistesarbeit vor der Vergessenheit schützen. Er hebt hervor, daß ihm dazu — mit Ausnahme eines kleinen Theils des Völkerrechts — keine für den Druck bestimmten Manuskripte, sondern nur kurzgefaßte Aufzeichnungen für seine Kollegien und seine Studien, Abhandlungen über einzelne Streitfragen und Institute und seine Vorträge, wie sie von verschiedenen Schülern in den Privatissimis nachgeschrieben worden, zu Gebote gestanden haben. Man wird danach dem Herausgeber einräumen müssen, daß er sich einer schwieri- gen Aufgabe unterzogen hat, mit diesem Material eine authentische Aus- gabe des fremden Geisteswerkes herzustellen, sehen aber in der Pietät und Dankbarkeit, die er für den verstorbenen Autor hegt, eine Garantie dafür, daß er, soweit eigene Arbeit ergänzend hinzutreten mußte, durchaus im Sinne und Geiste des Verfassers verfahren ist. Das vorliegende erste Buch enthält die Lehren vom Besitz, vom Eigen- thum, von den Servituten, von der Emphyteusis und der Superfizies. Den Hauptwerth der Schmidt'schen Arbeit sieht der Herausgeber darin, daß sich dieselbe nicht auf die Darstellung des römischen Rechts in seiner heutigen Geltung beschränkt, sondern jedes Institut von den Uranfän- gen an historisch entwickelt, sowie in vielfachen treffenden Bemerkungen und zahlreichen, aus dem Leben gegriffenen, das Verständniß erleichternden Bei- spielen. Darin stimmen wir dem Herausgeber bei, und wir erkennen da- her an, daß in Folge dieser Vorzüge und der knappen, klaren, stets den Stand- punkt und das Auffassungsvermögen von Anfängern berücksichtigenden Dar- stellungsweise das Buch geeiget ist, junge Studenten in die Elemente des römischen Privatrechts einzuführen, ihr Verständniß für Entwicklung, Wesen und praktische Bedeutung der einzelnen Rechtsinstitute zu wecken und zu fördern und so den Grund zu legen für tiefere Pandektenstudien, während sie für diese letzteren in dem Schmidt'schen Buche kein genügendes Material mehr finden. Literaturangaben fehlen demselben übrigens gänzlich. Küntzel.

44. Jus primae noctis. Eine geschichtliche Untersuchung von Dr. Karl Schmidt, Oberlandesgerichtsrath zu Colmar i. E. Freiburg im Breisgau. Herder'sche Verlagsbuchhandlung. 1881. Der Verfasser hat das Material zur Entscheidung der Frage, ob das sogenannte jus primae noctis als Rechtsinstitut jemals bestanden hat, mit

Die Unanfechtbarkeit der Delegationsstipulation von Dr. jur. Georg Schlesinger

Dr. Georg Schlesinger, Unanfechtbarkeit der Delegationsstipulation. 747 einem Fleiß und einer Sorgfalt, wie sie selten derartigen Untersuchungen gewidmet werden, zusammen getragen. Die Schwierigkeit der Arbeit lag darin, daß ein nach Zeit und Raum so sehr weites Gebiet durchforscht werden mußte. Der Verfasser prüft, ob das j. p. n. im Alterthum, im Mittelalter oder in der Neuzeit gegolten hat. Er Prüft, ob religiöse Ge- bräuche oder rechtliche Satzungen in allen europäischen Staaten, in Afrika, Asien, namentlich in Indien einen Anhalt dafür bieten, daß den Grundherren oder anderen Personen die fragliche Befugniß rechtlich zugestanden hat. Wie gründlich der Verfasser dabei zu Werke gegangen ist, beweist das an- gehängte Urkunden-Register. Das Buch bietet dem Leser viel Interessantes. Ein spezielles Eingehen auf die einzelnen Untersuchungen ist bei der Fülle des Stoffes nicht möglich. Die Resultate, zu welchen der Verfasser ge- langt, werden von ihm dahin wiedergegeben. Es ist anzunehmen, daß die Sage von einem st pr. 11. in der heute bekannten Bedeutung dieses Aus- drucks sich gegen Ausgang des 15. oder Anfang des 16. Jahrhunderts ausgebildet hat. Zur Entwicklung dieser modernen Sage kann gedient ha- ben : erstens die Verbreitung älterer Sagen über einige Tyrannen des Alter- thums, die ihre Gewaltthätigkeiten bis zu einer gewohnheitsmäßigen Schän- dung der Bräute ausdehnten, dafür jedoch die gerechte Strafe fanden; zweitens die Verbreitung der Reiseberichte über einige Völkerschaften ver- schiedener Welttheile, von denen man erzählte, daß ihre Jungfrauen vor oder bei der Heirath einem Priester zur Defloration übergeben, oder dem Häuptling zur vorgängigen Geschlechtsgemeinschaft angeboten würden; drittens die Unkenntniß über die geschichtliche Entwicklung derjenigen Hörigkeitsver- hältnisse, aus denen das Recht der Grundherren auf Heirathsabgaben der Hörigen entstanden war. Die seit dem 16. Jahrhundert verbreitete Vor- stellung, das j. pr. n. habe in alten heidnischen Zeiten bestanden und sei in christlicher Zeit abgelöst worden, verwandelte sich allmälig in die Lehre, daß jenes empörende Recht im christlichen Mittelalter in den meisten oder in allen europäischen Ländern geherrscht habe. Insofern als diese Lehre ohne eine ernstliche Prüfung der Beweisgründe von modernen Gelehrten festgehalten und verbreitet wird, kennzeichnet sich dieselbe als ein gelehrter Aberglaube. Rassow.

45. Dir Unanfechtbarkeit der Delegation^stipulation mit besonderer Berücksichti- gung der 1. 19 Dig. de nov. et deleg. (46. 2) von Dr. jur. Georg Schlesinger. Berlin 1882. Puttkammer und Mühlbrecht. Buchhandlung für Staats- und Rechtswissenschaft. Der Verfasser will Nachweisen, daß Paulus in der 1. 19 nicht alle Einreden, welche gegen die Delegationsstipulation möglich sind, aufgeführt habe. Er gelangt zu folgenden Resultaten: Die Anfechtung der Delegation ist zulässig 1. durch' Einreden, die aus der Form der Stipulation hervorgehen oder dem Delegaten unmittelbar gegen den Delegatar zustehen; 2. durch Ke Einrede des Senatus consultum Yellejanum, wenn an- 48*

Der Quasikontrakt von Dr. A. Ramm, Königl. Amtsrichter

Kognitur und Prokuratur Von Dr. Fridolin Eisele, Professor an der Universität Freiburg

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dernfalls, unmittelbar oder mittelbar, die interzedirende Frau durch Klage zur Erfüllung (Zahlung) gezwungen werden könnte; 3. durch Einrede, die aus zwei oder mehreren, durch die Delegation zum Ausgleich gebrachten Rechtsverhältnissen hervorgehen. Rassow.

46. Der Guastkontrakt nach den Quellen und sein Werth für Wissenschaft und Ge- setzgebung von Dr. A. Ramm, König!. Amtsrichter. Leipzig, Roßberg'sche Buchhandlung. 1882. Eine gutgeschriebene gründliche Arbeit. Verfasser definirt die Quasi- kontrakte S. 60 materiell als erlaubte Willensäußerungen einer oder beider Parteien, welche durch zufällige Umstände mehr oder minder an der Ent- wickelung zu Kontrakten verhindert und deshalb aus Billigkeitsrücksichten mit der entsprechenden Rechtswirkung der letzteren ausgestattet worden sind," formell als „Willenserklärungen von Kontrahenten, wodurch Obligationen erzeugt werden, welche den wesentlichen Inhalt von Kontraktsobligationen haben." Verfasser will den Begriff der Quasikontrakte historisch auf die negotiorum gestio, tutela, aditio hereditatis (legatura), solutio indebiti und communio incidens, nach Justinianischem Recht aber unter Aus- scheidung der comm. incid. nur auf die vier ersteren beschränkt wissen (S. 86). Für die moderne Rechtsentwickelung wird dem Quasikontrakt sehr energisch jede Bedeutung abgesprochen. Selbstverständlich nicht, um die be- treffenden Rechtsverhältnisse überhaupt als unpraktisch zu erklären, sondern nur in dem Sinne, daß für ihre Einreihung in das System statt der Vertrags- und bezw. Deliktsähnlichkeit andere Gesichtspunkte zu ermitteln seien. Der S. 98 hierfür gemachte Vorschlag, welcher in Anlehnung an v. Savigny von den juristischen Thatsachen als oberstem Gattungsbegriff ausgeht, ist beachtenswerth. H.

47. Äognitur und Prokuratur. Untersuchung zur Geschichte der prozessualen Stell- vertretung von Dr. Frido lin Eisele, Professor an der Universität Frei- burg. Freiburg und Tübingen 1881. Akademische Verlagsbuchhandlung von Z. C. B. Mohr (Paul Siebeck.) Die Schrift enthält sehr sorgfältige und anregende Untersuchungen über die Kognitur und Prokuratur des altrömischen Civilprozesses. Sie geht davon aus, daß die herrschende Lehre, welche gestützt aus Gajus II. 82 die Stellvertretung im Prozeßsystem der legis actiones (abgesehen von Aus- nahmesällen pr. J. 4, 10) überhaupt für ausgeschlossen erachtet, unrichtig fei, daß sie vielmehr (S. 12) zu den Instituten des altcivilen Prozesses gehört und nicht aus dem Boden des Formularprozesses entstanden ist. Den oben gedachten Ausspruch des Gajus versteht der Verfasser nur von dem Verfahren in jure nicht auch in judicio. Er glaubt, daß nach der Litis- kontestation ein Anwalt bestellt werden durfte (S. 23 ff.). Die rechtliche

Beiträge zur Geschichte des Römischen Rechts von Eduard Hölder, Professor zu Erlangen

Eduard Holder, Beiträge zur Geschichte des Römischen Erbrechts. 749 Stellung des Kognitor wird dahin angegeben, daß er nicht Subjekt des Prozeßverhältnisses (S. 35), sondern direkter prozessualer Stellvertreter des dominus (S. 40) wurde, ohne daß zwischen beiden ein obligatorisches Ver- hältniß bestand (S. 42 ff.). Gerade hierin findet er den Unterschied zwischen der Kognitur und der ältesten Prokuratur. Der Schwerpunkt der letzteren liegt in dem materiellen Rechtsverhältniß zwischen dominus und procurator (Mandat, Geschäftsführung), weshalb auch die Bestellung des procurator nicht, wie beim cognitor, der Gegenpartei gegenüber geschah, sondern sich zwischen dem dominus und procurator vollzog (S. 59). In den folgenden Abschnitten des Werkes werden die Kognitur bei Gajus und die späteren Aenderungen in der Prokuratur entwickelt. Der Verfasser gelangt dabei zu dem Resultat, daß nicht jeder Prokurator, welcher Mandat hat, sondern nur derjenige, welcher Spezialmandat hat, und der procurator omnium rerum die Fähigkeit haben, durch ihre Litiskontestation die actio des dominus zu konsumiren (S. 177). Das letzte Entwickelungsstadium kennzeichnet die c. 10 Cod. de proc. 2, 13 (von Severus Alexander a. 227), wonach jedes Mandat, welches ausdrücklich oder implicite Prozeß- sührung aufträgt, Repräsentation bewirkt. Das Mandat hat aber damit nicht die Bedeutung einer Vollmacht erlangt, denn es bewirkt nicht direkte Stellvertretung, wie beim Besitzerwerb, vielmehr zeigt sich, daß es, als solches, mit der Wirkung eines jussus ausgestattet ist (S. 184, 185). — Den Schluß des Werkes bilden Untersuchungen über die exceptio procuratoria und cognitoria, sowie über die I. 3 Cod. Th. de cognit. et procur. Die Tendenz der Beiträge verbietet uns ein näheres Eingehen aus die Schrift. Wir bemerken nur noch, daß der Verfasser klar und verständ- lich schreibt. Wir machen deshalb diejenigen unserer Leser, welche sich für geschichtliche Untersuchungen des Civilprozeßrechts interessiren, auf das Eisele- sche Werk besonders aufmerksam. Rassow.

48. Lriträge ;ur Geschichte des Römische« Erbrechts von Eduard Holder, Professor zu Erlangen. Erlangen, Verlag von Andreas Deichert. 1881. Unter der Ueberschrift: „Ausgangspunkte" erörtert der Verfasser die Theilnahme der eigenen Sache am Dasein der Person, die Angehörigkeit des Kindes und der Ehefrau, sowie das Fortwirken der sachlichen und per- sönlichen Angehörigkeit nach dem Tode. Sodann folgen Abhandlungen über das älteste Testament, das testamentum per aes et libram, das Legat, das Notherbenrecht der sui heredes und die lex Yoconia, die le- gitima hereditas, die pro herede usucapio, die Haftung für die sacra, und endlich den Satz: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Wir empfehlen denjenigen Berufsgenoffen, welche sich für rechtshisto- rische Studien interessiren, die mit großer Kenntniß und Sorgfalt gear- beitete und durch klare Darstellung ausgezeichnete Schrift angelegentlich. Ein näheres Eingehen auf dieselbe halten wir mit Rücksicht auf die von den Beiträgen verfolgten Zwecke für ausgeschloffen. Rassow.

Rechtsfälle aus der Praxis des Reichsgerichts. Besprochen von C. Rocholl, Oberlandesgerichts-Senats-Präsident in Posen

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49. Nrchtsfällr ans -er Praxis -es Reichsgerichts. Besprochen von C. Roch oll, Oberlandesgerichts-Senats-Präsident in Posen. Erstes Heft. Breslau. Verlag von E. Morgenstern. 1881. Mit dem vorliegenden Heft hat der Verfasser eine Sammlung kritischer Besprechungen von wichtigen Entscheidungen des Reichsgerichts begonnen. Er glaubt, sich dadurch nach mehrfacher Richtung hin der Jurisprudenz nützlich zu erweisen: er hofft, daß das Reichsgericht aus sachgemäßen Beurtheilungen seiner Entscheidungen bei sich darbietender Gelegenheit Veranlassung zu er- neuter Prüfung angefochtener Grundsätze entnehmen werde, daß die Prak- tiker in derselben Anregung zu eigener selbständig-wissenschaftlicher Behandlung der zu ihrer Entscheidung gelangenden Rechtfälle und zur Meidung einer kritiklosen Benutzung höchstrichterlicher Präjudikate finden, und daß endlich die Besprechungen auch manche für die Gestaltung unseres im Werke be- griffenen bürgerlichen Gesetzbuchs erhebliche Gesichtspunkte darbieten werden. Schon das bisher erschienene erste Heft beweist die hervorragende Be- fähigung des Verfassers zu einem solchen Zwecken dienenden Unternehmen und die Berechtigung seiner an dasselbe geknüpften Hoffnungen. Die Be- sprechungen zeichnen sich durch Klarheit der Darstellung, Schärfe des Urtheils und durch eine Fülle neuer Gedanken aus; sie verdienen die weiteste Ver- breitung in den Kreisen der Berufsgenossen. Das Heft enthält 8 Be- sprechungen. Von ihnen bezieht sich I. aus die dem älteren und neueren preußischen Enteignungsverfahren zu Grunde liegende Rechtstheorie. Der Verfasser vertritt gegen die Urtheile des zweiten Hülsssenats des Reichsgerichts vom 24. Januar 1881 (J.M.Bl. S. 141) und 22. November 1880 (Beiträge Bd. 25 S. 971) die herrschende Auffassung, wonach sich die Enteignung sowohl nach den Be- stimmungen des A.L.R. und des Gesetzes vom 3. November 1838 als auch nach dem Enteignungsgesetze vom 11. Juni 1874 als ein durch das Expropriationsverfahren vermitteltes Kaufgeschäft darstellt. Der ab- weichenden Theorie, aus welcher die zitirten Urtheile beruhen, ist übrigens auch Eccius in der 4. Auflage der Förster'schen Theorie und Praxis Bd. 2 S. 169 entgegengetreten. Die II. Besprechung handelt, indem sie ihren Ausgangspunkt von dem Erkenntniß des 3. Hülsssenats des Reichsgerichts vom 26. Mai 1880, Entsch. Bd. 2 S. 243, nimmt, von der Abweisung in angebrachter Art. Auf diese Abhandlung ist bereits von Westerburg S. 452 dieses Bandes aufmerksam gemacht. Der Verfasser findet mit O. Bülow die innere Natur der Abweisung in angebrachter Art darin, daß sie den negativen Schlußakt der Vorverhandlung bildet, welcher in Urtheilssorm den Mangel einer Prozeß- voraussetzung und die Unzulässigkeit der Hauptverhandlung ausspricht, und rechnet zu den hierher gehörigen, für das Hauptverfahren weder formelle noch materielle Rechtskraft erlangenden Entscheidungen im Vorverfahren auch die Abweisung wegen Mangel an Klarheit und Vollständigkeit im Klagevorbringen und wegen Dunkelheit oder ungenügender Substanziirung. Der Aufsatz berührt auch die Natur der Feststellungsklagen und die Bd. 25

C. Rocholl, Rechtsfätte aus der Praxis des Reichsgerichts. 751 S. 852 ff. und 858 ff. erörterte Frage über das Verhältniß der Vorab- entscheidungen und der Sachentscheidungen. Die III. Erörterung gilt dem Urtheil des I. Hülsssenats des Reichs- gerichts vom 25. Mürz 1881 (Bd. 25 S. 936 ff. der Beiträge) und be- kämpft die seit dem Plenarbeschlüsse des früheren Ober-Tribunals vom 7. November 1845 in der Praxis herrschende Ansicht, daß das (akzeptirte) Versprechen einer Mitgift unter der Bedingung oder zum Zwecke einer zu schließenden Ehe einen Vertrag über Handlungen darstelle und trotz mangeln- der Form nach vollzogener Eheschließung klagbar sei. Unter IV. wird die Entscheidung des I. Hülfssenats vom 14. Mai 1880 (Beiträge Bd. 25 S. 424) besprochen. Der Verfasser vertheidigt im Gegensätze zum Reichsgericht 1) die Auffassung, daß beim Eviktionsanspruche des Käufers gegen den Verkäufer auf Rückzahlung des Kaufgeldes der Kläger zur Klage- begründung nicht nur die durch richterliche Entscheidung erfolgte Fest- stellung des Anspruchs des Dritten, sondern auch die vergebliche Geltend- machung des Einlösungsrechts Nachweisen muß, und 2) die Ansicht, daß dem entwährten Käufer gegen den Verkäufer ein Anspruch auf Erstattung der Kosten des Eviktionsprozesses nur unter der Voraussetzung des Verschuldens des Verkäufers zusiehe. In diesem zweiten Theile der Abhandlung wird eine neue Auslegung der vielbesprochenen §§ 155, 156 A.L.R. I. 11 dahin zu begründen gesucht, daß diese Vorschriften nicht mit den §§ 285—291 a. a. O., sondern mit den Bestimmungen des Tit. 7 in Verbindung stehen und die Worte „nach Verhältniß der ob- waltenden Verschuldung" den Umfang der Leistungspflicht des Verkäufers davon abhängig machen, ob sein Besitz zur Zeit des Kaufabschlusses red- lich, unredlich oder unrechtfertig war. Die V. Abhandlung betrifft die Klage aus der nützlichen Verwendung. Ihr Inhalt ergiebt sich aus dem S. 392 ff. dieses Bandes abgedruckten Aufsatze des Obertribunalsraths Oppenheim. Wie hier, so wird der Rocholl'sche Standpunkt auch von Eccius (Theorie und Praxis Bd. II. S. 475 ff.) bekämpft. VI. Gegenstand der folgenden Besprechung ist die Kontroverse über den mittelbaren Eigenthumserwerb eines Grundstücks in Folge freiwilliger Veräußerung nach dem 1. Oktober 1872 von einem vor diesem Zeitpunkt eingetragenen Nichteigenthümer. Der Verfasser polemisirt gegen die Ent- scheidung des II. Hülfssenats des Reichsgerichts vom 12. Juli 1880 (Entsch. Bd. 2 S. 323) und sucht die bekannten Grundsätze des früheren Ober- Tribunals (Entsch. Bd. 71 S. 243, Bd. 75 S. 15, Bd. 76 S. 78 u. a. m.) zu rechtfertigen. In der unter VII. erörterten Frage nach der rechtlichen Natur der Schuldübernahme im Falle des § 41 E.E.G. entscheidet sich der Verfasser gegen die Aus- führungen in dem Erkenntniß des I. Hülfssenats vom 16. Mai 1880 (Entsch. Bd. 1 S. 403) für die von Oppenheim in den Beiträgen Bd 25. S. 23 ff., 40 ff. vertheidigte Auffassung des Schuldübernahmevertrages. Die VIII. Besprechung sucht gegenüber dem Urtheil des 3. (Zivilsenats

1. Das Aufgebotsverfahren in Theorie und Praxis. Von A. Wandersleben, Amtsgerichtsrath 2. Das Aufgebotsverfahren nach preußischem Recht, bearbeitet von Dr. P. Daude, Staatsanwalt am Landgericht I zu Berlin

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des Reichsgerichts vom 4. Februar 1881 (Entsch. Bd. 3 S. 430) nach- zuweisen, daß nach der C.P.O. die Eidesdelation über die Wissenschaft von der fraudulose« Absicht des Mitkontrahenten beim Vertragsabschluß unzu- lässig sei, weil ein solches Wissen sich nicht als eine Handlung des Delaten darstellt und die Absicht eines Anderen auch nicht Gegenstand der Wahr- nehmung sein kann. Bei der Lektüre des höchst anregenden Buches haben wir nur eins be- dauert: die Nichtberücksichtigung der für die Entwickelung unseres preuß. Rechts so bedeutsamen Eccius'sche Bearbeitung der Förster'schen Tbeorie und Praxis, deren Band I. schon vor der Rocholl'schen Schrift erschienen war. Anlaß zur Beachtung dieses Werkes hätte besonders bei den Er- örterungen II. und VII., auch IV. Vorgelegen. Küntzel.

50. 1. Das Aufgebotsvrrfahrrn in Theorie und Praxis. Von A. Wandersleben, Amtsgerichtsrath. Berlin 1881. Verlag von Franz Vahlen. 2. Das Aufgebotsverfahren nach preußischem Recht, unter besonderer Be- rücksichtigung des in den neuerworbenen Landestheilen bestehenden Rechts- zustandes bearbeitet von Dr. P. Daude, Staatsanwalt am Landgericht! zu Berlin. Berlin 1881. Verlag von H. W. Müller. Die Bearbeitung der Aufgebotssachen gehört bekanntlich zu den müh- samsten und zugleich uninteressantesten Aufgaben eines preußischen Richters. Das gesetzliche und statutarische Material, welches in den einzelnen Fällen beachtet werden muß, ist so zerstreut, daß es einer langen Uebung bedarf, um sich in konkreten Fällen schnell und sicher zu orientiren. Die Schwierig- keiten sind durch die C.P.O. nur zum Theil beseitigt, da dieselbe zwar eine Reihe von gemeinsamen Prozedurvorschriften enthält, sich jedoch der einheit- lichen Regelung der Zulässigkeitssälle, der Voraussetzungen, Wirkungen rc. des Aufgebots enthält. Ein zuverlässiger Wegweiser für die Bearbeitung der Ausgebotssachen entspricht deshalb auch noch gegenwärtig einem Bedürf- niß der Praxis. Die beiden vorliegenden Arbeiten verfolgen verschiedene Ziele. Das Wandersleben'sche Buch beschränkt sich auf das Geltungs- gebiet des A.L.R. und behandelt die hauptsächlichsten der dort vorkommen- den Aufgebote (von Wechseln, Renten- und Pfandbriefen, Reichsbankantheils- scheinen, Sparkassenbücher, Hypothekenurkunden, Hypothekenposten, Sub- hastations-Spezialmassen, Fundsachen, Verschollenen, erblosen Nachlaffenschaf- ten und Nachlaßgläubigern). Der Verfasser giebt im ersten Theile der Schrift eine systematische Darstellung der Lehre vom Aufgebot, und im zweiten, umfangreicheren Theile Aufgebotsmuster, denen Vorbemerkungen über die Voraussetzungen, die Antragsberechtigung, Gerichtsstand, Begründungs- erfordernisse, Angaben über Fristen und Bekanntmachungen rc. hinzugefügt sind. Das Buch, dessen Zuverlässigkeit sich bei der an einzelnen Abschnitten vorgenommenen Prüfung bewährt hat, wird dem Praktiker im Gebiete des A.L.R. in den regulären Fällen gute Dienste leisten und genügen.

Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts, herausgegeben von Reinhold Johow und Oskar Küntzel. Zweiter Band

Reinhold Johow u. Oskar Küntzel, Jahrbuch für Entscheidungen rc. 753 Das Daude'sche Buch enthält eine eingehende Bearbeitung deS Auf- gebotsverfahrens für die gesammte preußische Monarchie, einschließlich Hannover, Nassau, Frankfurt, Schleswig-Holstein und des rheinisch-französischen Rechts- gebietes, und berücksichtigt erschöpfend alle möglichen Aufgebotsfälle. Einer kurzen Einleitung, welche einen geschichtlichen Rückblick enthält und das Ver- hältniß der C.P.O. zu den älteren und neueren Landesgesetzen behandelt, folgt eine systematische Darstellung 1. der allgemeinen Bestimmungen für das Aufgebotsverfahren und der besonderen Bestimmungen für Urkunden-Aufgebote und sodann 2. der Normen für die einzelnen Aufgebotsfälle in ähnlicher Gliederung wie in dem Wandersleben'schen Buche. Im Anhänge ist ein Abdruck der auf das Aufgebot bezüglichen Be- stimmungen der C.P.O., des preuß. Ausführungsgesetzes zu derselben und des Gesetzes vom 28. März 1879, betreffend die Zwangsvollstreckung gegen Benefizialerben und das Aufgebot der Nachlaßgläubiger, sowie ein Kalender für die Jahre 1881 bis 1900 hinzugefügt. Trotz des mit großem Fleiß und Sorgfalt gesammelten, höchst umfangreichen Materials ist die Ueber- sichtlichkeit des Ganzen nicht beeinträchtigt. Die Zuverlässigkeit haben wir durch Prüfungen einzelner Theile — die sich freilich auf das landrechtliche Gebiet beschränken mußte — erprobt. Küntzel.

51. Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der nichtstreiti- gen Gerichtsbarkeit und in Straffachen, herausgegeben von Reinhold Johow und Oskar Küntzel. Zweiter Band. Berlin 1882. Verlag von Franz Vahlen. Wir haben beim Erscheinen des ersten Bandes der Jahrbücher in den Beiträgen (Bd. 25 S. 492 und 771) die von den Herausgebern ver- folgten Zwecke näher angegeben. Die von uns ausgesprochene Hoffnung, daß die Veröffentlichung der vom Kammergericht in letzter Instanz abge- gebenen Entscheidungen in weiten Kreisen Zustimmung finden würde, hat sich, wie wir hören, erfüllt. Der Fortbestand des Jahrbuches erscheint jetzt völlig gesichert. Der vorliegende zweite Band bringt noch reicheres Material als der erste. Aus dem Gebiete der nicht streitigen Gerichtsbarkeit werden 106 Entscheidungen mitgetheilt. Es folgen 43 strafrechtliche Urtheile. Ein Anhang enthält 2 Entscheidungen des Kammergerichts, 8 wichtigere land- gerichtliche und eine Abhandlung des Amtsrichters Schultzenstein zu Rixdorf über die Eintragungsfähigkeit vollstreckbarer Urkunden im Grundbuche. Den Inhalt der Entscheidungen auch nur annähernd zu skizziren, würde den Raum einer Anzeige überschreiten. Wir machen nur darauf aufmerksam, daß die allgemeinen Grundsätze über das Rechtsmittel der Beschwerde und der weiteren Beschwerde durch die unter Nr. 1 bis 8 mitgetheilten Ent- scheidungen, namentlich in Betreff der Form und des Verfahrens eine we- sentliche Bereicherung gefunden haben. Die bei weitem größte Zahl der

1. Der § 90 des Gerichtskostengesetzes, erörtert von Dr. C. H. Thulesius 2. Die Berechnung der Gebühren nach dem Gerichtskostengesetze von Dr. C. H. Thulesius

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Entscheidungen (60) betrifft das Grundbuchwesen. Man darf nicht zweifeln, daß durch dieselben die Einheitlichkeit des Verfahrens auf einem der wich- tigsten Gebiete des nicht streitigen Rechts wesentlich gefördert wird. Wir machen schließlich auf das beigefügte sorgfältige Register und das Verzeich- niß der in Bezug genommenen Gesetze rc. aufmerksam. Letzteres erleichtert die Benutzung in hohem Grade. Ras so w.

52. 1. Der § 90 -es GerichtsKostengrsehes und die darin angeordnete Gebühren- pflicht sowie einige verwandte Bestimmungen des Gesetzes, zum Theil in Beilagen erörtert von Dr. C. H. Thulesius. 2. Die Krrrchnung -er Gebühren nach -em Gerichtpkostengesetze, ein Ver- such zur Richtigstellung einiger für die Berechnung der Gebühren maß- gebenden Vorschriften rc. von I)r. C. H. Thulesius. Zu t) 1881, zu 2) 1882. Berlin bei Puttkammer u. Mühlbrecht. Die erste der angezeigten Schriften beschäftigt sich vorzugsweise mit der Interpretation des § 90 des Gerichtskostengesetzes, welcher bestimmt: Die Verpflichtung zur Zahlung der vorzuschießenden Beträge (§§ 81 bis 85) bleibt bestehen, wenn auch die Kosten des Verfahrens einem Andern auferlegt oder von einem Andern übernommen sind, und mit der Feststellung seines Verhältnisses zu § 86 a. a. O: Schuldner der entstandenen Gebühren und Auslagen ist derjenige, welchem durch gerichtliche Entscheidung die Kosten des Verfahrens auferlegt sind, oder welcher dieselben durch eine vor dem Gericht abgegebene oder dem- selben mitgetheilte Erklärung übernommen hat. Der Verfasser geht davon aus, daß durch die gerichtliche Entscheidung über die Verpflichtung zur Kostentragung zunächst nur das Verhältnis der Parteien zu einander geregelt werde, für die Frage dagegen, wer der Staats- kasse gegenüber für die Kosten hafte, das Kostengesetz maßgebend sei, jene gerichtliche Entscheidung also nur soweit, als das Kostengesetz dies bestimme. Das Kostengesetz aber unterscheide Vorschuß- und Gebührenpflicht; die Ge- bührenpflicht beziehe sich nur auf den durch die Vorschußpflicht nicht bereits absorbirten Betrag. Nur für diesen letzteren Betrag hafte daher der Staats- kasse der im § 86 bezeichnete Schuldner, während für den Vorschußbetrag der Vorschußpflichtige allein Schuldner der Kasse sei und bleibe. In ähnlicher Begründung gelangt der Verfasser zu der Auffassung, daß für die nach § 94 Nr. 1 zu erhebenden Gebühren im § 89 der An- tragsteller als Schuldner der Kasse bezeichnet und aus diesen Fall § 86 nicht zu beziehen sei. Einige andere die Kostenerhebung betreffende Fragen sind in 5 Beilagen besprochen. Die zweite Schrift entwickelt die für die Berechnung und Erhebung der Gebühren im Kostengesetze enthaltenen Prinzipien im Allgemeinen und sucht dann speziell den Sinn der §§ 11, 12, 13, 18, 19, 21, 26, 27, 28, 39, 46, insbesondere den der §§ 12 und 28 klar zu stellen, zum

Dr. C. H. Thulesius, Berechnung der Gebühren rc.

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Theil in einer Polemik gegen Pfafferoth, gegen den der Verfasser am Schlüsse der Schrift auch seine Auffassung des § 90 nochmals vertheidigt. Den § 12 des Gesetzes findet der Verfasser ergänzungsbedürftig; er will hinter Abs. 1 folgenden Satz: Sie sind auch einzeln für in derselben Instanz vorkommende Beweis- anordnungen und Entscheidungen und, wenn für Verhandlung Anlaß zu solcher einzeln stattfindenden Berechnung der Gebühr nach dem vollen Satze und nach dem des § 26 ist, je nach dem Werthe eines einzelnen Theils des Streitgegenstandes, welchen Theil diese Akte etwa gleichzeitig oder wiederholentlich betreffen, zu berechnen, eingeschaltet und im Abs. 2 statt „Gesammtbetrag der Werthstheile" ge- setzt wissen: „Gesammtwerthbetrag des Streitgegenstandes;" zur Noth, meint er, würde die letztere Aenderung auch die Einschaltung entbehrlich machen. Die Ausführungen des Verfassers in der zweiten Schrift sind — wie schon die von ihm vorgeschlagene Ergänzung erkennen lassen dürfte — zum Theil nicht leicht verständlich. Wir halten sie auch nicht für überzeugend, glauben vielmehr, daß das Gesetz klar und vollständig ist, und daß der Verfasser sich die Schwierigkeiten, auf die er stößt, durch irrige Auffassungen selbst bereitet hat. Wenn die Bedeutung der §§ 12 und 28 darin gesucht wird, daß § 12 Vorschriften für die Berechnung, § 28 eine Bestimmung über die Erhebung der Gebühr enthält, so wird übersehen, daß § 12 Abs. 2 gerade von der Erhebung berechneter Gebühren spricht. Wenn den Worten „Theil des Streitgegenstandes" in den §§ 12, 28 ein verschiedener Sinn beigemessen wird, so halten wir dies für willkürlich und unrichtig, und wenn endlich die Worte „Gesammtbetrag der Werthstheile" im Abs. 2 § 12 mehr- deutig befunden werden, so erscheint es uns im Gegentheil nicht zweifelhaft, daß mit dem „Gesammtbetrag der Werthstheile" nur die Summe der- jenigen „einzelnen Werthstheile" bezeichnet sein kann, von denen im Vorder- sätze des Abs. 2 überhaupt die Rede ist. Unterstellen wir also, daß in einem Rechtsstreit über 5000 Beweis beschlossen ist 1) über einen Einwand gegen die Klageposten 1-4 im Gesammtwerth von 600 2) „ „ „ a n a 5-8 „ a n 60o 3) „ „ „ 1-8 ., „ 1200, io folgt zunächst aus § 28, daß die Beweisgebühr für die Beschlüsse zu 1 und 2 nicht neben derjenigen für den Beschluß zu 3, sondern daß nur eine Beweisgebühr zu erheben ist. Diese ist nach Abs. 1 des § 12 nicht nach dem Werthe des ganzen Streitgegenstandes, sondern nach dem Werthe des durch den Beschluß betroffenen Theiles desselben, d. h. von dem Werthe der Klageposten 1—8, zu berechnen. Dabei bleibt aber noch zweifelhaft, ob die Gebühr für 2 Beweisbeschlüsse über je 600 (also 2 mal 22) oder nur die Gebühr für einen Beschluß über 1200 M. zu erheben ist, und diesen Zweifel entscheidet Abs. 2 des § 12 im Sinne der letzteren Alternative. Nun kann jedoch der Fall Vorkommen, daß die beschlossene Beweisaufnahme über einen oder den anderen Theil des Streitgegenstandes unterbleibt, also z. B. in dem unterstellten Falle nur der Beweis zu 1 wirklich erhoben wird, und für solchen Fall schreibt der letzte Satz im tz 12 vor, daß bei der Zusammenrechnung der Objekte die volle Beweisgebühr von 1200 und

Kommentar zum Strafgesetzbuch für das deutsche Reich von Dr. Justus Olshausen, Richter am Kgl. Landgericht I zu Berlin. Zweiter Band, zweite Lieferung

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nicht etwa nur die halbe Beweisgebühr (nach § 22 des Gesetzes) zur Er- hebung gelangt. Gerade wegen der letzteren Vorschrift kann aber unter Umständen die Einzelberechnung zu einem den Parteien günstigeren Er- gebniß führen, und deshalb ist im Abs. 1 des § 12 die Berechnung nach dem Gesammtwerth der von dem Akte betroffenen Streitgegenstandstheile nicht schlechthin, sondern nur für den Fall angeordnet, daß sie zu einem geringeren Betrage führt als der Einzelansatz. — In entsprechender Weise ist die Verhandlungsgebühr zu liquidiren, wenn dabei wegen eines Theiles des Streitgegenstandes § 21 oder § 26 oder beide in Frage kommen. Küntzel.

53. Kommentar znm Strafgesetzbuch für das deutsche Reich von vr. Justus OlsHausen, Richter am Kgl. Landgericht I zu Berlin. Zweiter Band, zweite Lieferung. Berlin 1882. Verlag von Franz Wahlen. Die zweite Lieferung des zweiten Bandes umfaßt die §§ 210—259 des St.G.B. Es werden darin die Verbrechen und Vergehen wider das Leben, die Körperverletzung, Beraubung der persönlichen Freiheit, Diebstahl und Unterschlagung, Raub und Erpressung, Begünstigung und Hehlerei (Abschn. XVI. bis XXI. des zweiten Theils des St.G.B.) behandelt, also diejenigen Partien des speziellen Theiles, welche für die strafrechtliche Praxis die größte Bedeutung haben, lieber die Anlage und Durchführung des Buches haben wir bei unseren früheren Anzeigen desselben (Bd. 23. S. 930, 24 S. 929, 25 S. 768) näher berichtet. Mit Recht sagt die Verlags- handlung in einer diesem Hefte zur Beachtung vorgedruckten Notiz, daß das Material während der Bearbeitung mehr angewachsen ist, als der Ver- fasser zu Anfang erwartet hatte. Doktrin und Praxis liefern fortdauernd auf dem Gebiete des Strafrechts eine solche Fülle von Stoff, daß die Be- herrschung desselben die vollste Manneskraft erfordert. Wir glauben jedoch, daß durch die jetzt erschienene Lieferung der Beweis geführt wird, daß der Verfasser dieser Aufgabe gewachsen ist. Literatur und Praxis sind gleich- mäßig berücksichtigt, beide nicht ohne eingehende Kritik des Verfassers. Da die Zahl der Noten mit dem zunehmenden Umfang des Werkes immer mehr anwächst, möchten wir dem Verfasser an's Herz legen, hinter den Textworten eine kurze Inhaltsübersicht der Noten zu geben, wie dies in andern Kommentaren sehr zur Erleichterung des praktischen Gebrauchs ge- schieht. Zu der Note 17 des § 259 (S. 975) bemerken wir, daß das Reichsgericht der Ansicht des Verfassers, wonach bei Sachen, welche durch Bettelei erlangt waren, keine Partirerei vorliegt, weil der Bettler rechtmäßi- ges Eigenthum erwirbt, neuerdings durch Plenarurtheil vom 17. April 1882 beigetreten ist, also die vom Verfasser zitirte entgegenstehende Entscheidung (Entsch. in Strass. B. 4 S. 440) reprobirt hat. — So möge denn die neue Lieferung des Olshausen'schen Kommentars, von welchem Birkmeyer sagt, daß er alle seine Vorgänger überflügelt habe (Mecklenb. Zeitschr. I. S. 351), allen Berufsgenossen warm empfohlen sein! Rassow.

Das Polizeiverordnungsrecht in Preußen. Verwaltungsrechtlich entwickelt und dargestellt von Dr. Heinrich Rosin, Assessor a. D. und Privatdozenten an der Universität Breslau

Dr. Heinrich Rosin, Das Polizeiverordnungsrecht in Preußen. 757

54. Vas Polizeiverordnungsrecht ln Preußen. Verwaltungsrechtlich entwickelt und dargestellt von Dr. Heinrich Rosin, Assessor a. D. und Privatdozenten an der Universität Breslau. Breslau. Verlag von Wilhelm Köbner. 1882. Wir glauben, die uns vorliegende Schrift zu den bedeutsamsten Er- scheinungen der neueren Literatur auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts rechnen zu dürfen. Der Herr Verfasser beherrscht nicht nur den spröden Stoff mit seltener Meisterschaft, sondern er überwindet auch mit Scharf- sinn und wissenschaftlicher Gründlichkeit alle die Schwierigkeiten, welche die verwickelte Materie darbietet, und er unterzieht sich der Lösung der Probleme, zu deren Erörterung die in Betracht kommenden Fragen Veranlassung geben, mit anzuerkennender Kenntniß der verschiedensten Rechtsdisziplinen. Bei der reichen Fülle des uns gebotenen Materials müssen wir uns darauf beschränken, den wichtigsten Inhalt der Schrift in den knappsten Umrissen zu skizziren. Dieselbe zerfällt in zwei Theile, in einen, den der Herr Verfasser als den Grund legenden, und in einen solchen, den er als den ausführenden bezeichnet. In jenem werden, und zwar in der ersten Unterabtheilung die dogmatischen, in der zweiten die historischen Untersuchungen angestellt, in diesem die gefundenen Resultate verwerthet und in die Details sortgeführt. Aus dem ersten Theil scheint uns der von dem Herrn Verfasser ge- lehrte Unterschied zwischen Gesetz und Verfügung, Verwaltungsverordnung und Rechtsverordnung besonders beachtenswerth zu sein. Danach besteht der Gegensatz zwischen Gesetz und Verfügung darin, daß das Gesetz begriff- lich eine Thatbestandseinheit normirt, sei es, daß es eine Rechtswirkung abstrakt an einen abstrakten Thatbestand anknüpft und damit alle konkreten, darunter begriffenen Fälle umfaßt oder einem individuellen Thatbestand eine Regelung in individueller Weise zu Theil werden läßt (S. 7), die Ver- fügung dagegen denjenigen Willensakt der Verwaltung darstellt, durch welchen ein konkreter, im Gesetz abstrakt vorhergesehener Fall in der vom Gesetz abstrakt vorhergesehenen Weise rechtlich geordnet wird, ohne daß es dabei darauf ankomme, ob das Gebot oder Verbot nur an eine bestimmte Person gerichtet sei oder sich mit dem Postulat einer einmaligen Handlung oder Unterlassung erschöpfe. (S. 8—11.) Den Unterschied zwischen Verwaltungsverordnung und Rechtsverordnung sieht Rosin im Anschluß an Laband darin begründet, daß jene zwar eine von den oberen Verwaltungsbehörden ausgehende, dem Inhalt des Gesetzes analoge einheitliche Normirung eines Thatbestandes enthalte, aber keinen Rechtssatz aufstelle, indem sie nicht die Kraft habe, die Staatsangehörigen zu einem facere oder non facere über das Gesetz hinaus zu verhinden, mögen auch die unteren Behörden vermöge ihrer Gehorsamspflicht ihr unterworfen sein. Damit kontrastirend, sei die Rechtsverordnung nur formell Verwaltungsvorschrift, materiell aber Rechtsvorschrift und darum nur in einer Delegation der Gesetzgebung begründet (S. 22—24). In dem zweiten Theile werden hieraus die Konsequenzen gezogen, welche sich aus den gewonnenen Prämissen für die rechtliche Natur der Polizei-

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strafverordnungen ergeben. Aus dem reichhaltigen Inhalt des hierüber handelnden Paragraphen (§ 3) dürfte vornehmlich das Verhältniß der Polizeistrafverordnung zu dem delegirenden Gesetz und zu der auf sie gegründeten polizeilichen Verfügung vorwiegend das Interesse für sich in Anspruch nehmen. Was zunächst das Verhältniß der Polizeiverordnung zum delegirenden Gesetz verlangt, so sei zwischen reichsgesetzlicher und landesgesetzlicher Delegation, zwischen der zur Normfeststellung und der zur Strafdrohung zu unterscheiden. Die auf reichsgesetzlicher Delegation beruhende Polizeivorschrift sei materiell Reichsrecht und damit mit derogirender Kraft gegenüber den den- selben Gegenstand betreffenden Landesgesetzen und Rechtsverordnungen aus- gestattet; die Landesgesetzgebung sei dadurch, soweit das Reichsgesetz nichts anderes bestimme, behindert, über die Materie Bestimmungen zu treffen, und endlich habe sich auch Form und Inhalt der Polizeiverordnung nach dem delegirenden Reichsgesetz, nicht nach dem allgemeinen, den Erlaß von Polizeiverordnungen betreffenden Partikulargesetz zu richten, sofern nicht in Ermangelung positiver Bestimmungen die legislatorische Absicht auf die gegenteilige Annahme Hinweise (S. 44—46). Mit der reichsgesetzlichen Delegation sei aber nicht zu verwechseln der auf dem Gebiete der fakulta- tiven Reichsgesetzgebung die landesgesetzliche Delegation bestätigende Vor- behalt (S. 46—48). Schreibe beispielsweise der § 366 Nr. 10 R.Straf.G. vor: Mit Geldbuße bis zu 60 M. oder mit Haft bis zu 14 Tagen wird bestraft: wer die zur Erhaltung der Sicherheit, Bequemlichkeit und Ruhe auf den öffentlichen Wegen, Straßen, Plätzen oder Wasserstraßen erlassenen Polizeiverordnungen Übertritt, so sei zwar die Strafdrohung reichsgesetzlich geordnet, während die Norm- aufstellung auf die Landesgesetze verweise. Insoweit komme das Partikular- recht zur Anwendung und insoweit sei es reichsgesetzlich nicht an der weiteren Bethätigung verhindert (S. 46). Den Unterschied zwischen Delegation zur Normaufstellung und zur Strafdrohung als bekannt voraussetzend, halten wir die schwierigen Aus- führungen für besonders beachtenswerth, welche sich auf den Gegensatz zwischen der gesetzlichen Anknüpfung der Strafe an die polizeiliche Norm und der an die polizeiliche Verfügung beziehen. Während dort die Strafe die Folge des Zuwiderhandelns gegen die abstrakte Norm sei, sei sie hier die Folge der Kontravention gegen eine in eouorsto ergangene Verfügung. Im letzteren Falle sei, da der Gesetzgeber seinen gegentheiligen Willen zu erkennen gegeben habe, die Polizeibehörde nicht befugt, ein abstraktes Gebot oder Verbot aufzustellen. Demgemäß sei beispielsweise auf Grund des Sozialisten- gesetzes nur das Verbot eines bestimmten Vereins, einer bestimmten Samm- lung seitens der Polizeibehörde rechtswirksam, während abstrakt gehaltene Verbote der gesetzlichen Giltigkeit ermangeln würden. (S. 52—54). Was dagegen das Verhältniß der Polizeistrafverordnung zu der auf sie gegründeten Verfügung anlangt, so handelt es sich dabei vornehmlich um die viel bestrittene, mit dem Grundsatz „n6 bis in idem“ zusammen-

Dr. Heinrich Rosin, Das Polizeiverordnungsrecht in Preußen. 759 hängende Frage, inwieweit die Polizeibehörden befugt sind, sich der Exekutiv- strafen neben der durch die Strafverordnung begründeten Strafmittel zu bedienen. Wird nämlich gegen eine Polizeiverordnung gefehlt, so ist mit der Strafe zwar dem Recht Genüge geschehen, der normwidrige Zustand ist aber damit noch nicht beseitigt; ist hingegen gegen die Norm noch nicht verstoßen, so ist damit einer Gefahr der Uebertretung noch nicht vorgebeugt. Wollte nun die Polizeibehörde in den Fällen, in denen ihr die Anwendung des psychologischen Zwanges zur Durchsetzung ihrer Verfügung zu Gebote steht, hiervon Gebrauch machen, so würde die Norm in Verbindung mit der Strafdrohung die Staatsangehörigen zu einer Handlung oder Unter- lassung durch das nämliche Mittel nöthigen, zu dem die polizeiliche Ver- fügung, um den gleichen Zweck zu erreichen, greifen würde. Da nun aber dieses Mittel bereits durch die Rechtsvorschrift zur Herbeiführung eines normgemäßen Verhaltens verbraucht sei, so folge daraus, daß die polizei- liche Verfügung sich der Anwendung des psychologischen Zwanges zu eut- balten habe, um das in der Rechtsvorschrift enthaltene Gebot oder Verbot wirksam zu machen. Daraus ergebe sich die Konsequenz, daß die Polizei- behörde sich zwar zur Verhütung einer Uebertretung des Strafgesetzes des physischen, nicht aber des psychologischen Zwanges bedienen dürfe, während sie nicht verhindert sei, auch von der Strafdrohung innerhalb der gesetzlichen Grenzen Gebrauch zu machen, um den normwidrigen Zustand zu beseitigen; denn etwas anderes sei die Strafe für eine der Vergangenheit ungehörige Rechtsverletzung, etwas anderes die bei Strafe zu erzwingende Beseitigung der durch die Rechtsverletzung hervorgerufenen Veränderung der Außenwelt. Damit sei jedoch nicht zu verwechseln die Verhinderung einer neuen Kon- travention; hier handele es sich im Wesentlichen um Anwendung des psycho- logischen Zwanges, um der Norm Genüge zu schaffen, so daß insoweit die Polizeibehörde durch die Rechtsvorschrift verhindert sei, unter Aufgebot des durch das Gesetz vorgeschriebenen Mittels, der von ihr erlassenen Verfügung Nachdruck zu geben. (S. 68—72.) Wenn wir uns der Rekapitulation der folgenden Paragraphen enthalten, in denen der Gegenstand und Inhalt der Polizeistrafverordnungen (§ 4), die Kompetenz der einzelnen zum Erlaß von Polizeistrafverordnungen berech- tigten Behörden (§ 5), die Publikation und Sanktion der Polizeistraf- verordnungen (§ 6), deren Aufhebung (§ 7) und die Art und Weise, wie die Rechtmäßigkeit der erlassenen Rechtsvorschriften der Kontrole unterliegt (§ 8), in vorwiegend dogmatischer Beziehung abgehandelt wird, so geschieht dies lediglich aus dem Grunde, daß wir bei der Fülle des zur Sprache gebrachten Materials vor die Alternative gestellt sein würden: entweder willkürlich Details herauszugreifen oder nur ein unkenntliches Bild von dem Gang der Untersuchung und ihren Resultaten zu geben. Ludwig Cohn.

Das behördliche Polizei-Straf-Verordnungsrecht in Preußen von Parey, Direktor des Kgl. Verwaltungsgerichts für den Regierungs-Bezirk Röslin

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d5. Das behördliche Polizei-Straf-Nerordrmngsrecht in Preuße«, gleichzeitig als Anleitung zur Prüfung der Rechtsgültigkeit älterer und neuerer behörd- licher Straf-Verordnungen von Parey, Direktor des Kgl. Verwaltungs- gerichts für den Regierungs-Bezirk Köslin. 1882. Die Schrift zerfällt in einen allgemeinen und in einen befonderen Theil. In jenem wird namentlich der Unterschied zwischen Gesetz und den staatlichen Polizeiverordnungen, zwischen Polizeiverordnungen und polizeilichen Zwangsmitteln, die rechtliche Natur der behördlichen Polizeiverordnungen und die Konkurrenz der Polizeistrafverordnungen mit den Exekutivstrafen, in diesem das polizeiliche Strafverordnungsrecht, wie es sich seit den Zeiten des Landrechts bis in die Gegenwart hinein gestaltet hat, abgehandelt. Auf dem Gebiete des allgemeinen Theiles sind wir nicht in der Lage, uns durchweg mit den von dem Herrn Verfasser aufgestellten Ansichten ein- verstanden zu erklären. So möchten wir den von ihm betonten Grundsatz, daß die Kriminal- strafe der Gerechtigkeit, die Polizeistrafe der Nützlichkeit dient, nicht für durchgreifend erachten und daraus einen Unterschied zwischen Verbrechen und Uebertretungen nicht herleiten. Die Grenze zwischen dem kriminellen und dem polizeilichen Unrecht ist vielmehr eine derart flüssige, daß die Theorie sich nach unserem Dafürhalten vergeblich bemühen wird, eine feste Scheidewand zu ziehen. Wenn der preußische Gesetzgeber das Landstreichen als ein Delikt, der deutsche als eine Uebertretung qualifizirt, so wird man wohl kaum behaupten wollen, daß für jenen die Rücksichten auf die Prin- zipien der Gerechtigkeit, für diesen die der Zweckmäßigkeit bestimmend waren oder daß sie, wenn sie für maßgebend erachtet worden wären, zu einer anderweitigen Systematik geführt haben würden. Ebensowenig scheint uns aus den hergebrachten Unterscheidungsmerk- malen zwischen Polizeiverordnungen und polizeilichen Zwangsmitteln, von denen mit Recht angedeutet wird, daß die Kasuistik ein festes Prinzip ver- missen lasse, der Schluß zu folgen, daß die behördlichen Verordnungen eine Mittelstellung zwischen den staatlichen Strafgesetzen und den polizei- lichen Zwangsverfügungen einnehmen. Wird anerkannt, daß die rechtliche Natur der polizeilichen Verfügung von der der Polizeiverordnung differirt, in- dem diese regelmäßig einen abstrakten Thatbestand normirt, jene dagegen einen konkreten Fall in der in al>8trneto vorhergesehenen Weise regelt, so hat man nur die Wahl, die Polizeiverordnung entweder als Gesetz im mate- riellen Sinne oder als Verfügung zu karakterisiren, wie denn überhaupt Zwittergebilde eher geeignet sind, das Wesen eines Rechtsinstitutes zu ver- dunkeln, als es zu enthüllen. Von diesem Gesichtspunkt aus wird man zwischen den behördlichen und staatlichen Polizeiverordnungen nur einen for- mellen Unterschied statuiren, wie denn auch Parey beide insofern gleichstellt, als er den behördlichen Polizeiverordnungen den Karakter von Gesetzen der Wirkung nach beimißt. Demgemäß sind wir auch der Meinung, daß die Lehre von der Kon- kurrenz der Polizeiverordnungen und der polizeilichen Zwangsmittel sich nicht

Die Strafprozeßordnung für das deutsche Reich von Dr. E. Löwe, Geh. Justizrath und vortr. Rath im Kgl. preuß. Justizministerium. Dritte verbesserte und vermehrte Auflage

vr. E. Löwe, Die Strafprozeßordnung für das deutsche Reich rc. 761 von jener Mittelstellung aus behandeln läßt, welche Parey den behördlichen Polizeiverordnungen zuweist. Abgesehen davon, daß der an die Spitze ge- stellte Grundsatz, wonach die Strafverfügung nur zur Ergänzung der Po- lizeiverordnung dienen soll, uns nicht präzis genug zu sein scheint, um der Praxis zur Richtschnur zu dienen, wäre danach die Konkurrenz von Strafe und exekutivischem Zwangsmittel in den Fällen statthaft, in denen die Po- lizeiverordnung sich auch formell als Gesetz darstellt — eine Konsequenz, die wohl allseitig als bedenklich abgewehrt werden möchte. Daraus dürfte erhellen, daß die Schwierigkeit der Lehre nicht mit der rechtlichen Qualifi- zirung des behördlichen Verordnungsrechts zusammenhängt. Auf dem Gebiete des besonderen Theiles würde es vielleicht ausgereicht haben, das Verordnungsrecht, wie es sich seit dem Gesetz vom 11. März 1850 herausgebildet hat, darzustellen. Für die Praxis — und für sie ist die Schrift ganz vorzugsweise berechnet — hat die davor liegende Zeit wohl nur historisches Interesse. Uns ist wenigstens keine Polizeiverordnung aus der früheren Epoche bekannt, welche noch gegenwärtig Geltung hätte — eine Erscheinung, die in dem Grunde, aus welchem die Gesetzgebung an die Verwaltungsbehörden delegirt ist, nämlich in der Verschiedenheit der zeitlich und örtlich wechselnden Bedürfnisse, ihre Erklärung findet. Wir sind jedoch weit davon entfernt, mit unseren kleinen Ausstellungen dem Verdienste des Herrn Verfassers und der Bedeutsamkeit seiner Schrift Abtrag zu thun. Wer sich ebenso leicht wie genau über das in Preußen bestandene und bestehende polizeiliche Verordnungsrecht informiren will, wird gern einen Leitfaden zu Rathe ziehen, welcher mit wissenschaftlicher Gründ- lichkeit und erprobter praktischer Gewandtheit eine verwickelte Materie be- handelt. Die jedem Kapitel beigefügten Rekapitulationen erleichtern den Gebrauch der Schrift, die voll erfüllt, was sie im Vorwort verheißt. Ludwig Cohn.

56. Dir Strafprozeßordnung für das deutsche Reich nebst dem Gerichtsverfafsungs- gesetz und den das Strafverfahren betreffenden Bestimmungen der übrigen Reichsgesetze. Mit Kommentar von vr. E. Löwe, Geh. Zustizrath und vortr. Rath im Kgl. preuß. Zustizministerium. Dritte verbesserte und ver- mehrte Auflage. Berlin und Leipzig. Verlag von Z. Guttentag (D. Collin). 1882. Wir haben in den Beiträgen namentlich die erste Auflage dieses hervorragenden, von der Doktrin und Praxis gleich anerkannten Kommentars ausführlich besprochen (Bd. 21 S. 879, Bd. 22 S. 463). Die zweite Auflage (Bd. 25 S. 800) war durch Berücksichtigung der reichen Literatur des Strafprozesses und der Judikatur namentlich des Reichsgerichts erheblich an Umfang erweitert. Mit Recht sagt der Verfasser in dem Vorwort zur dritten Auflage, daß diese nach denselben Gesichtspunkten, wie die früheren, bearbeitet worden sei, und wiedemm als eine verbesserte und vermehrte be- Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 49

Strafprozeßordnung für das deutsche Reich. Erläutert von Adolf Keller, Oberlandesgerichtsrath in Colmar. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage. IV. Lieferung

Kurze Anzeigen

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zeichnet werden könne. Wir zweifeln nicht, daß auch die vorliegende dritte Auflage sich der Gunst aller juristischen Kreise erfreuen wird. Ras so w.

57. Strafprozessordnung für das -rutsche Reich. Erläutert von Adolf Keller, Oberlandesgerichtsrath in Colmar. Zweite vermehrte und verbesserte Auf- lage. IV. Lieferung. Lahr, Moritz Schaumburg. 1882. Das Werk ist hiermit vollständig. In einem Nachtrag sind die Ent- scheidungen des Reichsgerichts bis zum 1. Januar 1882 berücksichtigt. Die Kommentirung zeigt bis zum Schlüsse die bereits früher anerkannten Vor- züge: knappe und bestimmte Diktion, reichhaltigste Berücksichtigung der Rechtsprechung und Wissenschaft, übersichtliche Gruppirung des Stoffes. Ein sorgfältiges Register erhöht die Brauchbarkeit. Ohne in Einzelheiten ein- zugehen sei doch gestattet, der vom Verfasser auf S. 489 zu 7 befür- worteten, selbst über die Praxis des Reichsgerichts hinausgehenden engen Aus- legung des Revisionsgrundes in § 377 St.P.O. entgegenzutreten. Schwerlich dürfte die ganz allgemeine Fassung: „wenn das erkennende Gericht . . . nicht vorschriftsmäßig besetzt war," hierzu berechtigen. Sie nimmt unterscheidungslos Bezug auf alle im Gerichtsverfassungsgesetz hierüber ge- gebenen Vorschriften, wie sie bezüglich der Landgerichte z. B. in dem ganzen Abschnitt von §§ 58—78 enthalten sind. Soll die Nachprüfung darüber, ob diesen Bestimmungen überall entsprochen ist, der obersten richterlichen Instanz grundsätzlich entzogen sein, so begiebt man sich damit u. E. auf eine unter Umständen geradezu verhängnißvolle Bahn. Die thatsächliche Un- ausführbarkeit der Nachprüfung muß ja in concreto die Revision gewiß zu Falle bringen, kann aber nicht als Argument gegen ihre prinzipielle Zu- lässigkeit verwerthet werden. Die allerdings formalistischen Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes sind bei gutem Willen aller Betheiligten sicher nicht undurchführbar. Die Revisionsmöglichkeit ist aber ein schwer- wiegender Faktor, das Vorhandensein dieses guten Willens auch überall sicherzustellen. H.

58. Kurze Anzeigen. 1. Deutsche Reichsgesehgebung. Text-Ausgabe mit Anmerkungen. Verfassung des deutschen Reichs von Dr. L. von Rönne. Vierte vermehrte Auflage. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin) 1882. Die dritte Auflage war 1878 erschienen. Die jetzt vorliegende vierte Auflage ist um 29 Seiten vermehrt. 2. Gerichtskostengesetz. Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher. Gebühren- ordnung für Zeugen und Sachverständige. Text-Ausgabe mit Anmer- kungen, Kostentabellen und Sachregister von R. Sydow, Landrichter in

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Halle a. S. Zweite vermehrte Auflage. Berlin und Leipzig. Verlag von Z. Guttentag (D. Collin). 1882. Die zweite Auflage ist durch Aufnahme des Gesetzes vom 29. Juni 1881 betreffend die Abänderung von Bestimmungen des Gerichtskosten- gesetzes und der Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher vermehrt. Auch ist ein Verzeichniß der wichtigeren landesrechtlichen Ausführungsbestimmungen beigefügt. 3. Kommentar zum österreichischen allgemeinen bürgerliche» Grfehbuche von vr. Leopold Pfaff und vr. Franz Hofmann, Professoren der Rechte an der Wiener Universität. Erster Band. Zweite Abtheilung. Wien 1882. Manz'sche k. k. Hofverlags- und Universitäts-Buchhandlung. Wir haben Bd. XXV. S. 508 der Beiträge den nach längerer Pause eingetretenen Fortgang des Kommentars angezeigt. Die jetzt er- schienene zweite Abtheilung des ersten Bandes bringt den Schluß der Lehre vom Gewohnheitsrecht und der gesetzlichen Geltung von Provinzialstatuten (§§ 10, 11 des bürgt. G.), sodann (§ 12) die Bedeutung des richter- lichen Urtheils als objektiver Rechtsquelle, ferner (§ 13) die Lehre von den Privilegien und (§ 14) die Eintheilung des Rechts in Personen- und Sachenrecht. Wenn es den Verfassern möglich wäre, den Abschluß des Werkes noch mehr zu beschleunigen, so würden sie gewiß viele Berufs- genossen zu Dank verpflichten. 4. Methodik der privatrechtswistenschaft von vr. EmilPfersche, Privat- dozent an der Universität in Graz. Graz, Verlag von Leuschner und Lu- bensky, k. k. Universitäts-Buchhandlung. 1881. Der Verfasser bezeichnet im ersten Abschnitt als Ausgangspunkt seiner Untersuchung die Aufgaben und den Gegenstand der Rechtswissenschaft. Im zweiten untersucht er die Methode im Allgemeinen, im dritten den Zu- sammenhang des Privatrechts und im vierten die wissenschaftliche Dar- stellung des Privatrechts. — Die Erörterungen sind sehr aphoristisch und abstrakt. Wir glauben kaum, daß ein näheres Eingehen auf den Inhalt des Buches die Leser der Beiträge interessiren würde. Rassow. 5. Die Imangsvollstreckung nebst dem Mahnverfahren in Erläuterungen zur Civilprozeßordnung mit besonderer Berücksichtigung des württembergi- schen Rechts dargestellt von L. Gaupp, Landgerichtsrath. Freiburg im Br. und Tübingen 1881. Akademische Verlagsbuchhandlung von Z. C. B. Mohr (Paul Siebeck). Auf Wunsch der Verlagshandlung hat der Verfasser, um vielfachen Nachftagen zu genügen, diesen Separatabdruck der Erläuterungen zu den Vorschriften über das Mahnverfahren und die Zwangsvollstreckung aus seinem Kommentar zur C.P.O. veranstaltet. Die hervorragende Bedeutung des Gaupp'schen Kommentars ist in den Beiträgen — Bd. 24 S. 595, Bd. 25 S. 506 — wiederholt anerkannt. Wir verweisen auf diese An- zeigen. Rassow. 49'

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6. Examinatorium des preußischen Landrechts. Zur Vorbereitung auf das juristische Staatsexamen insbesondere zum Selbststudium nach den Lehr- büchern von Dernburg, Förster und Schmidt bearbeitet von Dr. jur. Adolf Crea. Zwei Theile. Berlin. Carl Heymanns Verlag. 1881. Der Verfasser bietet den Kandidaten des großen Staatsexamens ein Hülfsmittel zu einer gründlichen und Erfolg versprechenden Vorbereitung. Sein Buch soll ihnen dazu verhelfen, mit dem eingeprägten Stoffe schnell und sicher zu operiren, und ihnen zugleich die Möglichkeit gewähren, das Maß ihres Wissens und Könnens selbst zu erproben, Lücken und Schwächen selbst zu entdecken. Zu diesem Behuf sind, größtentheils der Legalordnung des A.L.R. folgend, 6700 Fragen zusammengestellt, welche das gesammte Gebiet des Privatrechts, einschließlich des Handels-, Wechsel-, See-, Ver- stcherungs-, Bergrechts, das Agrar-, Gewerbe-, Kirchenrecht, das preuß. und Reichs-Staatsrecht, das Vormundschafts- und Strafrecht umfassen. Statt der Antworten ist bei jeder Frage auf die über die gestellte Frage Auskunft ertheilenden Stellen der Lehrbücher von Dernburg, Förster, Schmidt, des Kommentars von Rehbein und Reinicke, sowie (auf dem öffentlich recht- lichen Gebiete) einiger anderer Werke, zum Theil auch auf die betreffenden Gesetzesparagraphen verwiesen. Das Buch dient nach dieser Einrichtung reellen Zwecken, und die Fragestellung verführt auch im Allgemeinen nicht dazu, die wissenschaftliche Durchdringung der einzelnen Rechtsinstitute gegenüber der Einprägung positiver Details zu vernachlässigen oder sich mit der Aneignung oberflächlicher, unzusammenhängender Kenntnisse zu begnügen. 7. Die deutsche Civilprozeßor-nung erläutert nach den Motiven, den Proto- kollen der Justizkommission des Reichstages, den Entscheidungen des Reichs- gerichts und der Doktrin von Kah, Gr. badischem Oberamtsrichter in Hei- delberg. Ritter I. Klasse des Ordens vom Zähringer Löwen. Zum Hand- gebrauch. Textausgabe mit Parallelstellen und Abdruck des Ger.-Verf.-Ges. und der Konk.-O. sowie eines Verzeichnisses sämmtlicher Schweizerischer Gerichtsbehörden und derjenigen österreichisch-ungarischen Behörden, deren Urkunden im deutschen Reich keiner Beglaubigung bedürfen, nebst ausführ- lichem Sachregister. Lieferung 4 u. 5. Mannheim 1882. Verlag von I. Bensheimer. Die vorliegende Ausgabe der E.P.O. ist S. 486 unter Nr. 11 in diesem Jahrgange der Beiträge im Allgemeinen karakterisirt. Im Namen des Verfassers befindet sich jedoch dort ein Druckfehler: es ist statt „Koch" zu lesen „Kah". Die Lieferung 4 und 5 reicht bis § 398 E.P.O. Die bisher erschienenen Theile des Werkes umfassen 25 Bogen. 8. Der Amtsrichter in Preußen. Zweiter Theil dritte Lieferung. Die preußische Subhastationsordnung, die deutsche Konkursordnung und die deutsche Strafprozeßordnung für Amtsgerichte mit allen noch geltenden äl- teren Bestimmungen und allen dazu ergangenen Ausführungs-Gesetzen und -Bestimmungen. Mt Parallelstellen und Erläuterungen aus den Entschei- dungen des Reichsgerichts und des Kammergerichts. Von vr. F. Fidler,

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Amtsrichter. Paderborn. Druck und Verlag von Ferdinand Schöningh. 1881. Ueber Zweck und Plan des Verfassers ist Bd. 25 S. 764 berichtet, die zweite Lieferung Bd. 26 S. 166 angezeigt. Der Inhalt der vorlie- genden dritten Lieferung ergiebt sich aus dem Titel. Wie den früheren Theilen des Werkes, so ist auch dieser Lieferung die große Sorgfalt und Genauigkeit nachzurühmen, mit welcher der Verfasser alles auf die behan- delten Rechtsgebiete bezügliche Material zusammengestellt und an passender Stelle eingefügt hat. 9. Jur in-uktivrn Methode im Necht. Zwei Vorträge und eine Replik. Von Dr. Julius Ofner, Advokat in Wien. Wien 1881. Alfred Holder, k. k. Hof- und Universitäts-Buchhändler. Diese kleine, nur 40 Seiten lange Schrift enthält 1. einen vom Verfasser in der juristischen Gesellschaft in Wien gehalte- nen Vortrag über die naturwissenschaftliche Methode im Recht, 2. eine Vertheidigung der von ihm in dem Vortrage zu 1. entwickelten Anschauung über die Unfreiheit des menschlichen Willens, d. h. den nothwendigen, erfahrungsmäßig zu erforschenden ursächlichen Zusam- menhang des Willensaktes mit der Naturanlage des Individuums und Vorereignissen, und des daraus abgeleiteten Satzes, daß die Erschei- nungen des Menschenlebens ebenso allgemeinen Grundsätzen unterstehen, ebenso erforschlich und berechenbar seien, wie die Erscheinungen der außermenschlichen Natur — gegen Angriffe des Grafen Ed. Lamezan, 3. einen zweiten in der juristischen Gesellschaft in Wien gehaltenen Vor- trag über die internationale Rechtssrage in den Kouponstreitigkeiten der österreichischen Bahnen. Namentlich auf den letzten Theil dieser Schrift möchten wir die Aufmerksamkeit unserer Leser lenken. Der Verfasser deduzirt so: Das deutsche Münzumwandlungsgesetz habe weder einen fiskalischen noch sozial- politischen Karakter, es habe weder einen Vortheil für den Staat noch eine Aenderung von Privatrechten gewollt. Es sei rein regulativ, indem es lediglich das Werthverhältniß zwischen Silber und Gold, so wie sich dasselbe in der letzten Zeit vor Einführung des Gesetzes tatsächlich im Verkehr ge- stellt hatte, festsetze, ohne den Richter zu hindern, im konkreten Falle ab- weichenden Vereinbarungen der Parteien Folge zu geben. Wegen dieses rein privatrechtlichen, nicht zwingenden Karakters stehe es unter den allgemeinen internationalen Normen für Privatrechtsätze. Bei obligatorischen Verhält- nissen sei in dieser Beziehung nach Savigny zu unterscheiden zwischen Einzel- verhältnissen und zwischen Gesammt- oder Verwaltungsverhältnissen. Für jene entscheide nach Savigny das Recht des Erfüllungsortes, bei Verwal- tungen dagegen gelte nach Savigny und allen neueren Gesetzen das Recht des Staats, in welchem der Sitz der Verwaltung liege. Durch die Emission von Theilschuldverschreibungen entstehe nicht eine Summe von Einzelobli- gationen, sondern ein obligatorisches Gesammtverhältniß. Daß diese Auf- fassung dem Rechtsbewußtsein entspreche, zeige sich aus der Entstehungs-

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geschichte des österreichischen Kuratorengesetzes, werde aber auch vom Reichs- Oberhandelsgerichte in dem Urtheil vom 28. Juni 1878 im Allge- meinen als richtig zugegeben. Nur das Solutionsgeschäft werde von diesem Gerichtshöfe ausgenommen. Hier komme es aber auf eine richtige Auf- fassung des Inhalts dieses Geschäfts an. Es sei mit Goldschmidt zwischen Schuldsumme und Zahlungssumme, als dem Werth der Schuldsumme in der Münze, welche am Ort und zur Zeit der Auszahlung gelte, zu unter- scheiden. Das Solutionsgeschäft habe es nur mit dieser, nicht der Schuld- summe zu thun. Die letztere stehe unter dem Gesetze, welches für das obligatorische Verhältniß überhaupt gelte, hier also, unter dem Recht an dem Sitze der Verwaltung, d. h. dem österreichischen Recht. Diesem Rechte unterstehe wie die Obligation, so auch der Koupon. — Weiter ist dann ausgeführt, daß auch eine von diesem Resultate abweichende Abmachung der Kontrahenten nicht anzunehmen sei. 10. Preußisch-Deutscher Gesetz-Codex. Ein chronologisch geordneter Abdruck der in der Gesetzsammlung für die Kgl. preuß. Staaten von 1806, im Bundes- gesetzblatt und im Reichsgesetzblatt von 1871 an bis auf die neueste Zeit enthaltenen Gesetze, Verordnungen, Kabinetsordres, Erlasse rc. mit Rück- sicht auf ihre noch jetzige Gültigkeit und praktische Bedeutung, zusammen- gestellt von Paul Stöpel, Kgl. Justizrath. Dritte Auflage. Frankfurt a. O. Druck und Verlag der Kgl. Hofbuchdruckerei Trowitzsch u. Sohn. 1881. 1882. Die Sammlung der Gesetze ist mit der vorliegenden Lieferung 22 abgeschlossen. Die ebenfalls bereits erschienene Lieferung 23 enthält 1. ein chronologisches Verzeichniß der außerhalb der Reihenfolge aufge- genommenen Gesetze rc., 2. den Anfang des Sachregisters bis zu dem Worte „Erbschafts- stempel. " (Vgl. im klebrigen die Anzeigen Bd. 25 S. 509 und 924.) Küntzel.

59. Vorläufige Anzeigen. 1. Dir Civilprozeßordnung für das deutsche Deich nebst Einführungsgesetz. Erläutert von Julius Petersen, Senats-Präsident am Köngl. Ober- landesgericht in Colmar. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage I. und II. Abtheilung. Lahr. Druck und Verlag von Moritz Schauen- burg. 1881. Die Besprechung dieses Werkes, dessen erste Auflage Bd. 24 S. 129 der Beiträge rühmend karakterisirt ist, wird im nächsten Hefte erfolgen. 2. Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts ans der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Von vr. Franz Förster. Vierte veränderte Auflage. Herausgegeben von vr. M. C.

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Eccius, Geh. Justizrath und vortr. Rath im Justizministerium. II. Band. Berlin. Druck und Verlag von G. Reimer. 1882. Eine eingehendere Würdigung dieses den speziellen Theil des Obli- gationsrechts enthaltenden Bandes wird das nächste Heft bringen. 3. Die Justiz-Verfassung in Preußen nach Reichs- und Landesrecht. Von W. Turn au, Kammergerichtsrath. Erster Theil, erste Hälfte. Die vorliegende Lieferung enthält einen sehr eingehenden Kommentar des Gerichtsverfassungs- und des preuß. Ausführungsgesetzes und reicht bis § 118 des elfteren. Wir kommen darauf im nächsten Hefte zurück. 4. Allgemeine Deutsche Wechsel-Ordnung, erläutert vornehmlich aus den Ent- scheidungen des Reichsgerichts und des Reichs-Oberhandelsgerichts. Dritte vermehrte Ausgabe. Von F. Kowalzig, Landgerichts-Direktor. Berlin 1882. Verlag von Springer. 5. Das Preußische Grundbuchrecht in seiner gegenwärtigen Geltung. Ge- setzestext mit erläuternden Anmerkungen. Von Willenbücher, Landge- richtsrath. Berlin 1882. Verlag von H. W. Müller. Auch die Besprechung der Bücher zu 4 und 5 hat dem nächsten Hefte Vorbehalten werden müssen.

Berichtigung

Berichtigung. (Zur Abhandlung Nr. 30.) Auf Seite 683 habe ich die Behauptung ausgestellt, der § 1 des Gesetzes vom 2. Juli 1875 verstehe unter „Straßenfluchtlinie" im Gegensatz von „Baufluchtlinie" die zwischen der Baufluchtlinie gelegene Straßenfläche. Das ist irrthümlich, wie aus Abs. 4 des § 1 klar erhellt. Der Wegfall dieses Argumentes ändert aber an meiner Ansicht nichts, daß nämlich unter „der Fluchtlinie der neuen Straße" im § 13 Nr. 3 des Gesetzes nur die zum Terrain der neuen Straße künftig einmal abzutretende Fläche verstanden werden kann, welche der Eigenthümer mit Recht als Bauplatz ansehen durfte und für deren Beschränkung der Bebaubarkeit nach den Motiven die Entschädigung eben gewährt werden sollte. Nach den Motiven hat der Gesetzgeber sagen wollen „und die Bebauung zwischen der Fluchtlinie der neuen Straße erfolgen soll, aber untersagt wird." Paris.

Druckfehler. Seite 499 Zeile 3 von unten ist das Anführungszeichen hinter dem Worte Beschlagnahme zu streichen und hinter das Wort kann zu setzen.

Abhandlungen

Zu §§ 30, 31 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb etc. vom 5. Mai 1872 Von Herrn Obertribunalsrath Oppenheim in Berlin

Abhandlungen.

31. Iu §§ 30,31 -es Gesetzes über den Eigenthumserwerk re. vom 5. Mar 1872. Von Herrn Obertribunalsrath Oppenheim in Berlin. Das Gesetz über den Eigenlhumserwerb rc. vom 5. Mai 1872 bestimmt bezüglich des Umfanges des Hypotheken- und Grundschuld- rechtes in § 30, daß für das eingetragene Kapital, für die Zinsen und sonstigen Jahresleistungen hasten: die natürlichen An- und Zuwüchse, die stehenden und hängenden Früchte; die auf dem Grundstücke noch vorhandenen abgesonderten, dem Eigenthümer gehörigen Früchte. Nach § 31 ist die Veräußerung stehender und hängender Früchte, soweit sie zum Nachtheil der eingetragenen Gläubiger gereicht, ohne Wirksamkeit. Das frühere preußische Ober-Tribunal nahm in dem Erkennt- niß vom 1. Mai 1874 (Entscheidungen Bd. 72 S. 134) an: Für die Frage der Mitverhaftung der Früchte eines Grundstückes sei der Zeitpunkt der Beschlagnahme entscheidend; seien zur Zeit derselben die Früchte aus dem Hypothekenverbande des Gutes schon aus- geschieden, seien sie sämmtlich schon von dem Grund und Boden desselben entfernt worden, so habe der Anspruch der Hypotheken- giäubiger auf dieselben aufgehört, ob diese Ausscheidung und Ent- fernung die Folge einer Vorausverfügung im Sinne des § 31 war, dabei unerheblich, da die Unwirksamkeit der Veräußerung stehen- der und hängender Früchte zu ihrer selbstverständlichen Voraus- «eftväge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 6. Heft. . 50

770 Zu §§ 30, 31 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb. setzung habe, daß dieselben von der Beschlagnahme noch erreicht werden. Diese Ansicht wird in dem Erkenntniß des Reichsgerichts vom 7. Juli 1881 nicht gebilligt. Es heißt in demselben (Entscheidungen Bd. 5 S. 295): „schon das A.L.R. schrieb nicht, wie bei abgesonderten Früchten, vor, daß das dingliche Recht im Falle der Veräußerung stehender und hängender Früchte durch Beschlagnahme erhalten werden müßte. Derselbe Unterschied ergiebt sich aber auch aus der ge- genwärtigen Gesetzgebung. Rach § 30 Abs. 4 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 sind die auf dem Grundstücke noch vorhandenen abgesonderten, dem Eigenthümer gehörigen Früchte dem dinglichen Rechte des Hypotheken- und Grundschuldgläubigers unterworfen, es kann auf sie nicht geltend gemacht werden, wenn der Eigen- thümer sie veräußert hat. Die Veräußerung ist gesetzlich nicht verboten. Will der Gläubiger daher eine Veräußerung hindern, so hat er hierzu nur das Mittel des Arrestes. Anders bei ste- henden und hängenden Früchten. Sie sind dem dinglichen Rechte nach § 30 Abs. 3 unbedingt unterworfen; die Einschränkung, daß sie dem Eigenthümer gehören müßten, ist nicht beigefügt. Dieser darf sie zum Nachtheil des Gläubigers nicht veräußern, wie in § 31 ausdrücklich vorgeschrieben ist. Während also bei abgeson- derten Früchten nur ein Arrest den Gläubiger sichert, wird dieser bei stehenden und hängenden Früchten gegen ihm nachtheilige Veräußerungen durch das Gesetz geschützt. Es ist unerfindlich, wie es noch einer Beschlagnahme (eines Arrestes) bedürfte, um den Erwerber derselben zu hindern, die Früchte durch Absonde- rung und Fortnahme dem dinglichen Rechte des Gläubigers zu entziehen. Wenn derselbe auf Grund eines dem Gläubiger gegen- über unwirksamen Rechtstitels die Früchte absondert und weg- schafft, so kann ihm dadurch ebensowenig ein Rechtstitel erwachsen, wie das dem Gläubiger gegenüber unwirksame Rechtsgeschäft da- durch wirksam werden könnte. Es ergiebt sich also, daß der Gläubiger sein dingliches Recht auf die Früchte, welche als ste- hende und hängende veräußert waren, auch dann noch verfolgen kann, wenn sie auf Grund des Veräußerungsvertrages von dem Erwerber abgesondert bezw. vom Grundstück weggeschafft waren, ohne daß zuvor eine Beschlagnahme erfolgt ist, vorausgesetzt, daß ihm die Veräußerung zum Nachtheil gereichte."

Zu §§ 30, 31 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb. 771 So bestechend auf den ersten Blick diese Ausführung erscheint, so unterliegt dieselbe bei näherer Erwägung doch erheblichen Be- denken.*) Bezüglich der Entstehung der in Rede stehenden Bestimmungen ergeben die Motive zu dem Gesetze vom 5. Mai 1872, daß das über den Umfang des Hypothekenrechles bestehende Recht theils schärfer präzisirt, theils ergänzt werden sollte. Es heißt dann im Weiteren: „Es haften dem Hypothekengläubiger- 3) Akzessionen und Früchte nach §§ 470, 475, 4) Pacht- und Miethgelder als Rutzungswerthe des Grundstückes, wie dies auch in § 476 A.L.R. I. 20 anerkannt ist," und bezüglich § 31 „§ 27 (d. i. § 31), welcher Vorausverfügung über Pacht- und Miethzinsen auf mehr als ein Vierteljahr zum Nachtheil der ein- getragenen Gläubiger für unwirksam erklärt, entspricht dem gel- tenden Recht §§ 477—481 A.L.R. I. 20 nicht ganz. Das A.L.R. erklärt im § 477 Verträge, durch welche der Schuldner über künftige Früchte und Nutzungen im Voraus verfügt, soweit sie zum Nachtheil der schon eingetragenen Hypothekengläubiger gereichen, für unkräftig. Es ist im Interesse eines gesicherten *) Zn der Abhandlung S. 489 ff. Beiträge Zahrg. XXV. wird der in dem Erkenntniß des Reichsgerichts entwickelten Ansicht beigetreten. — In der An- merkung 9 S. 499 ist ausgesprochen, das Ober-Tribunal habe in dem Erkenntniß vom 14. März 1876 den entgegengesetzten Standpunkt von dem in dem Erkennt- niß vom 1. Mai 1874 eingenommen. Ob dem so ist, soll nicht näher untersucht werden. Nur soviel möge bemerkt sein: wenn das spätere Erkenntniß eine ge- wisse Parallele zwischen Versicherungsgeldern und Früchten zieht, so folgt daraus nicht, daß Alles, was von Versicherungsgeldern gilt, auch überall von Früchten gelten soll. Der aus dem Erkenntniß wiedergegebene Satz, welcher mit den Worten schließt: „daß der dinglich Berechtigte seinen Anspruch an den Versiche- rungsgeldern behält, daß er die Beschlagnahme der letzteren zum Zwecke der Rea- lisirung veranlassen und daß er in der Kollision mit persönlichen Gläubigern die Dinglichkeit seines Anspruches geltend machen kann" (die Worte „„also doch auch offenbar ohne Beschlagnahme"" sind die Folgerung des Versaffers), sofern dieser Satz auf zukünftige, stehende und hängende Früchte angewendet werden soll, trifft das Rechtsverhältniß, in welchem es sich um unabgesonderte Früchte handelt, er- giebt aber darüber nichts Entscheidendes, wie sich das Rechtsverhältniß gestaltet, nachdem die Früchte, welche als unabgesondert veräußert worden, abgesondert und von dem Grundstücke entfernt sind. Wäre der Standpunkt in den beiden Erkenntnissen des Ober-Tribunals in der That ein verschiedener, so giebt der Ver- fasser dieses Artikels der Auffassung in dem früheren Erkenntniß den Vorzug. 50'

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Realkredits zweckmäßig, diese Bestimmungen beizubehalten" (Werner II. S. 31). Die Motive zeigen hiernach, daß es beabsichtigt war, bezüg- lich der Früchte die Bestimmungen des § 470 und des § 475 bei- zubehalten. Des § 476 geschieht nur bezüglich der Pacht- und Miethgelder Erwähnung. Die §§ 475, 476, 477 lauten: § 475. Die Früchte und Nutzungen der verpfändeten Sache haften dem Hypothekengläubiger insofern, als sie sich zur Zeit der Exekutionsvollstreckung noch unabgesondert von der Sub- stanz befinden. § 476. So lange also der Hypothekengläubiger die von der Sub- stanz abgesonderten Früchte und Nutzungen, oder die an deren Stelle tretenden Pacht- und Miethgelder noch nicht in gerichtlichen Beschlag genommen hat, so lange kann der Eigenthümer gültig darüber verfügen. § 477. Hingegen sind Verträge und andere Handlungen, wodurch der Schuldner über künftige Früchte und Nutzungen ver- fügt, soweit als dieselben zum Nachtheile der alsdann schon eingetragenen Hypothekengläubiger gereichen würden, un- kräftig. Diese Bestimmungen haben verschiedene Auslegung erfahren (vgl. Johow in Behrend, Zeitschrift Bd. 5 S. 315 ff.). Es ist die Ansicht vertreten, daß das dingliche Recht der Hy- pothekengläubiger, wie § 476 ergeben soll, an den Früchten nach der Absonderung von der Substanz bis der Eigenthümer über die- selben verfügt hat, fortbesteht. Dieser Ansicht stellt sich jedoch ent- gegen, daß nach § "175 die Früchte dem Hypothekengläubiger, nur insofern sie sich zur Zeit der Exekutionsvollstreckung noch unabgeson- dert von der Substanz befinden, haften, daß daher gemäß § 475 die Früchte nach der Absonderung von der Substanz dem Hypo- thekengläubiger nicht mehr haften. Soll das dingliche Recht an den Früchten auf Grund des § 476 nach der Absonderung der Früchte von der Substanz noch fortbestehen, so tritt § 476 in Ge- gensatz zu § 475; hätte es sich daher § 476 als eine Modifikation des § 475 karakterisiren müssen. Das aber ist nicht der Fall; § 476 karakterisirt sich vielmehr als eine sich aus § 475 ergebende Folgerung, denn § 476 beginnt mit den Worten „So lange also". Eine andere Auffaffung der §§ 475, 476 geht dahin: nach der

Zu §§ 30, 31 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb.

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Absonderung fallen von dem Zeitpunkte der Beschlagnahme an die gesonderten Früchte dem Pfandrechte der Hypothekengläubiger anheim. Mag das bedeuten, das aus der Hypothekenbestellung ent- springende Pfandrecht, welches durch die Absonderung der Früchte von der Substanz suspendirt wird, tritt durch die Beschlagnahme wieder in Kraft, — oder die Beschlagnahme begründe ein neues Pfandrecht, so steht dem doch entgegen, daß, nachdem die Früchte aufgehört haben ein Theil der Substanz zu sein, auch nicht mehr Zubehör der Substanz sind, durch die Beschlagnahme sie weder ein Theil der Substanz, noch Zubehör derselben werden können; denn die Wirkung einer Beschlagnahme im Sinne des A.L.R. ist, daß der Arrestat zum Nachtheil des Arrestanten von dem Zeitpunkte der Beschlagnahme ab über die mit Beschlag belegte Sache nicht ver- fügen darf. Den Vorzug vor diesen Auslegungen der §§ 475, 476 ver- dient diejenige (Koch, Kommentar Anm. 39 zu § 49 I. 2), nach welcher das dingliche Recht des Hypothekengläubigers an abgeson- derten Früchten nur besteht, sofern vor Absonderung der Früchte die Beschlagnahme erfolgt ist. Auf diese Weise lassen sich die ge- nannten Bestimmungen vereinigen. Der Inhalt der §§ 475, 476 gestaltet sich dann dahin: Mit der Absonderung der Früchte von der Substanz hört das dingliche Recht des Hypothekengläubigers an den Früchten auf; der Grundstückseigenthümer darf nach der Absonderung über die Früchte gültig verfügen; dies Recht hat er nicht, sofern der Hypothekengläubiger vor der Absonderung eine Beschlagnahme derselben herbeigeführt hat; denn die Beschlagnahme nimmt dem Eigenthümer der Früchte die Besugniß, über dieselben ?um Nachtheil des Arrestanten zu verfügen, daher auch die Befug- niß, über dieselben nach der Absonderung zu verfügen. Durch die Beschlagnahme vor der Absonderung wird somit das dingliche Recht erhalten, während die Beschlagnahme nach der Absonderung das nicht mehr vorhandene dingliche Recht nicht erhalten kann. Wie nun verhält sich § 477 zu den Bestimmungen der §§ 475, 476? Die Veräußerung künftiger Früchte soll den Hypothekengläu- bigern gegenüber, sofern sie zu ihrem Nachtheil gereicht, unkräftig sein. Der Zweck dieser Bestimmung ist, die Hypothekengläubiger in ihren Rechten zu schützen, und zwar in den Rechten, welche ihnen in den §§ 475, 476 beigelegt sind, nicht aber ihnen ein anderweites Recht einzuräumen. Es folgt hieraus, daß, wenn sie ihr dingliches

774 Zu §§ 30, 31 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb. Recht auf unabgesonderte Früchte der ihnen verpfändeten Sache geltend machen, ein Dritter den Hypothekengläubigern mit Rechten, welche von ihm schon vor Existenz der Früchte erworben, diesen aber nachtheilig sind, nicht entgegentreten darf; es folgt daraus weiter, daß, wenn sie ihr dingliches Recht auf abgesonderte Früchte gel- tend machen und vor der Absonderung die Beschlagnahme herbei- geführt haben, jener Dritte ihnen ebensowenig entgegentreten darf; es folgt daraus endlich, daß, wenn ein Hypothekengläubiger erst nach der Absonderung eine Beschlagnahme der Früchte ausbringi, dieselbe jenem Dritten, welcher die Früchte vor ihrer Entstehung erworben hat, ebensowenig entgegensteht, als demjenigen Dritten, welcher die Früchte nach der Absonderung erworben hat. Aus dem Worte „hingegen", mit welchem tz 477 beginnt, soll ein Gegensatz zwischen § 476 und § 477 sich zeigen, welcher diese Auffassung nicht zuläßt. Der Gegensatz, in welchen das Wort „hin- gegen" den § 477 zu § 476 setzt, soll darin bestehen, daß § 476 das dingliche Recht des Hypothekengläubigers nur durch Beschlag- nahme wahrt, daß § 477 dagegen dasselbe ihm ohne jede Beschlag- nahme gewährt. Darin indeß besteht der Gegensatz dieser Bestim- mungen nicht; vielmehr bezieht der Gegensatz sich darauf, daß § 476 Verfügungen des Grundstückseigenthnmers bezeichnet, welche dem Hypothekengläubiger gegenüber gültig sind, § 477 Verfügungen, welche dem Hypothekengläubiger gegenüber unkräftig sind. Dieser Gegensatz rechtfertigt die Annahme nicht, daß der Hypothekengläu- biger ein dingliches Recht an abgesonderten Früchten ohne vor der Absonderung der Früchte erfolgte Beschlagnahme demjenigen gegen- über geltend machen darf, welcher dieselben vor ihrer Entstehung erworben hat. Der Umstand, daß § 475 von unabgesonderten, § 476 von abgesonderten, § 477 von künftigen Früchten (demnach solchen, welche noch nicht vorhanden sind, vgl. A.L.R. I. 1l §§ 582 ff.) handelt, und gefragt werden kann, ob, was von künftigen Früchten gilt, auch von unabgesonderten Früchten gilt, bedarf hier der Erörterung nicht; denn, wenn die Bestimmung des § 477 auch auf bereits existente nicht abgesonderte, stehende und hängende Früchte angewendet wird, so muß die Richtigkeit des Ausspruches doch bezweifelt werden, daß nach A.L.R. zur Erhaltung des dinglichen Rechts im Falle der Veräußerung stehender und hän- gender Früchte eine Beschlagnahme nicht erforderlich war. Ob dieser Ausspruch, welcher sich besonders auf die Fassung

Zu §§ 30, 31 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb. 775 des § 476 stützt, bezüglich der Bestimmungen des Gesetzes vom 5. Mai 1872 nicht schon an Gewicht verlieren würde, weil in den mitgetheilten Motiven § 476 nur als ein Anerkenntniß, daß Pacht- und Miethgelder als Nutzungswerthe des Grundstückes dem ding- lichen Rechte unterworfen sind, erwähnt wird, kann dahin gestellt bleiben. Was die Bestimmungen des Gesetzes vom 5. Mai 1872 be- trifft, so spricht § 31 aus, daß die Veräußerung stehender und hängender Früchte, soweit sie zum Nachtheil der eingetragenen Gläu- biger gereicht, ohne Wirksamkeit ist. Hieraus soll folgen, daß die Unwirksamkeit einer solchen Veräußerung auch nach der Abson- derung der Früchte und selbst nach der Entfernung der Früchte von dem Grundstücke fortbesteht. Wäre dies richtig, so würde durch die Veräußerung stehender und hängender Früchte den eingetragenen Gläubigern das dingliche Recht an den Früchten dauernd erhalten, während durch Veräuße- rung der Früchte nach der Absonderung, sowie durch bloße Ent- fernung der Früchte von dem Grundstücke das dingliche Recht an denselben den eingetragenen Gläubigern entzogen wird. Sollte dies der Sinn des Gesetzes sein? Die Bestimmungen des § 30 lassen dies nicht annehmen. Zn § 30 ist bestimmt, daß die stehenden und hängenden Früchte, daß ferner die auf dem Grundstücke noch vorhan- denen abgesonderten dem Eigenthümer gehörigen Früchte den eingetragenen Gläubigern haften. Hiernach sind drei Stadien zu unterscheiden: dasjenige, in welchem die Früchte durch natürliche Verbindung mit der Substanz Zusammenhängen, — dasjenige, in welchem sie von der Substanz getrennt sind, sich aber noch auf dem Grundstücke befinden, — und dasjenige, in welchem sie von dem Grundstücke entfernt sind. Zn dem ersten Stadium sollen die Früchte, — also so lange sie stehen und hängen, — dem dinglichen Rechte der eingetragenen Gläubiger unbedingt verhaftet sein; in dem zweiten Stadium, — also nachdem sie abgesondert sind und sich noch auf dem Grundstücke befinden, — sollen sie unter der Be- dingung, daß sie noch Eigenthum des Grundstückseigenthümers sind, dem dinglichen Rechte der eingetragenen Gläubiger unterliegen; in dem dritten Stadium, — also nachdem sie von dem Grundstücke entfernt sind, — sollen sie dem dinglichen Rechte der eingetragenen Gläubiger unbedingt entzogen sein. Während einerseits solange die

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Zu §§ 30, 31 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb.

Früchte stehen und hängen das dingliche Recht der Gläubiger be- steht, gleichgültig, wer Eigenthümer der Früchte ist, besteht anderer- seits dasselbe nach Entfernung der Früchte von dem Grundstücke nicht mehr — ebenfalls gleichgültig, wer Eigenthümer der Früchte ist. Nur solange die Früchte sich abgesondert auf dem Grundstücke be- finden, kommt es bezüglich des dinglichen Rechts der eingetragenen Gläubiger darauf an, wer Eigenthümer der Früchte ist. Alles dies folgt aus § 30; denn, indem in dieser Bestimmung die Grenzen des dinglichen Rechts der eingetragenen Gläubiger normirt sind, so ergiebt sich, daß Alles, was außerhalb dieser Grenzen liegt, dem dinglichen Rechte der eingetragenen Gläubiger nicht unterworfen ist. Darüber, wer die Absonderung, wer die Entfernung der Früchte von dem Grundstücke vorgenommen hat, ob der Eigenthümer des Grundstücks oder ein Dritter, welcher das Recht hierzu von dem Eigenthümer des Grundstücks erworben hat, verordnet § 30 nichts. Es darf daher angenommen werden, daß es darauf bezüglich des dinglichen Rechts der eingetragenen Gläubiger nicht ankommt. Be- finden sich die Früchte abgesondert auf dem Grundstücke, so unter- scheidet § 30 auch nicht, ob dieselben vor oder nach der Absonde- rung Eigenthum eines Dritten geworden sind, unterwirft dieselben dem dinglichen Rechte der eingetragenen Gläubiger vielmehr nur, falls sie dem Grundstückseigenthümer gehören. Wenn § 31 sodann die Veräußerung stehender und hängender Früchte dem eingetragenen Gläubiger gegenüber für unwirksam er- klärt, soweit sie zu feinem Nachtheil gereicht, so kann das, sofern § 31 mit § 30 nicht in Widerspruch treten soll, nur die Bedeutung haben, daß, wenn ein eingetragener Gläubiger das dingliche Recht an stehenden oder hängenden Früchten geltend macht, der Dritte, welcher das Eigenthum derselben bereits erworben hat, dem Ansprüche des eingetragenen Gläubigers, falls dem letzteren die Veräußerung zum Nachtheil gereicht, weichen muß. Auf Früchte, welche bereits ab- gesondert sind, bezieht sich § 31 nicht. In dieser Auffassung steht die fragliche Bestimmung mit § 30 in Einklang und stellt sich als eine Konsequenz der Bestimmung des § 30 dar, nach welcher die stehenden und hängenden Früchte dem dinglichen Rechte der einge- tragenen Gläubiger unterworfen sind. Dagegen würden §§ 30 und 31 nicht in Einklang stehen, wenn die Unwirksamkeit der Veräußerung stehender und hängender Früchte auch nach deren Absonderung und selbst nach deren Entfernung von

Zu §§ 30,31 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb. 777 dem Grundstücke fortbeftehen sollte; denn § 30 gewährt das ding- liche Recht an den Früchten nach deren Absonderuug nur, sofern dieselben sich noch auf dem Grundstücke befinden und dem Grund- stückseigenthümer gehören, ohne eine weitere Ausnahme zuzulassen. Sollte der Fall der Veräußerung stehender und hängender Früchte eine Ausnahme bilden, so hätte dies in § 30 oder in § 31 als eine Ausnahme bezeichnet werden müssen. Das aber ist nicht geschehen. Die Richtigkeit dieser Erwägung kann indeß selbst dahingestellt bleiben. Angenommen die in § 31 ausgesprochene Unwirksamkeit der Veräußerung stehender und hängender Früchte sei dem § 30 gegen- über eine Ausnahmebestimmung und gelte auch nach der Abson- derung der Früchte; dann würde, so lange die Früchte sich abge- sondert auf dem Grundstücke befinden, das dingliche Recht der ein- getragenen Gläubiger bestehen; denn ist die Veräußerung ihnen gegenüber unwirksam, so muß das Rechtsverhältniß so aufgefaßt werden, als wenn der Grundstückseigenthümer noch Eigenthümer der Früchte ist, für welchen Fall das dingliche Recht der eingetragenen Gläubiger nach § 30 besteht. Dagegen kann die in § 31 aus- gesprochene Unwirksamkeit auch als Ausnahmebestimmung aufgefaßt nicht dahin führen, daß das dingliche Recht der eingetragenen Gläu- biger auch noch nach der Entfernung der Früchte von dem Grundstücke besteht. Bei der Unwirksamkeit der Veräußerung den eingetragenen Gläubigern gegenüber würden die letzteren doch nur diejenigen Rechte gegen den Erwerber der Früchte geltend machen können, welche ihnen dem Eigenthümer des Grundstücks gegenüber snstehen würden, falls dieser noch Eigenthümer der Früchte wäre. Gegen den Grundstückseigenthümer aber steht den eingetragenen Gläubigern ein dingliches Recht an den Früchten nach der Eni- se cnung von dem Grundstücke nicht mehr zu. Darin, daß das dingliche Recht der eingetragenen Gläubiger an den Früchten dem Grundstückseigenthümer gegenüber nicht mehr besteht, nachdem die Wchte von dem Grundstücke entfernt sind, wie dies § 30 ergiebt, sicher ein dingliches Recht nur an Früchten, die sich auf dem Pfandgrundstücke befinden, gewährt, ändert § 31 nichts. Wenn daher die fragliche Bestimmung des § 31 auch als eine Ausnahme von § 30 in weitester Bedeutung aufgefaßt wird, so steht eingetragenen Gläubiger an Früchten, welche ein Dritter vor Absonderung erworben und von dem Grundstücke entfernt hat.

778 Zu §§ 30, 31 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb. ein dingliches Recht nicht zu (ob ein persönliches ist hier nicht in Frage). Die Meinungsverschiedenheit hat den Fall zum Gegenstände, in welchem die Veräußerung der Früchte vor der Absonderung erfolgt ist, und die Entfernung der Früchte von dem Grundstücke stattgefunden hat. Daran ist die Frage geknüpft, ob der eingetragene Gläubiger, ohne daß er vor Trennung bezw. Entfernung der Früchte von dem Grundstücke eine Beschlagnahme herbeigeführt, fein ding: liches Recht an den Früchten dem Erwerber gegenüber geltend machen darf. Der Rothwendigkeit einer Beschlagnahme gedenken die §§ 30, 31 überhaupt nicht. Die Rothwendigkeit einer solchen zur Erhaltung des dinglicheu Rechtes muß daher aus der Wirkung gefolgert werden, welche die Absonderung der Früchte bezw. die Entfernung derselben von dem Grundstücke hat. Wenn daher, wie zu zeigen versucht, die Früchte durch deren Entfernung von dem Grundstücke, auch wenn die Veräußerung derselben vor der Absonderung erfolgt ist, dem dinglichen Rechte der eingetragenen Gläubiger entzogen werden, so können die letzteren nur, wenn sie vor der Entfernung der Früchte von dem Grundstücke eine Beschlagnahme derselben herbeigeführt haben, ihr dingliches Recht wahren. Damit ist der Ausführung der Boden entzogen, weil § 31 die Veräußerung stehender und hängender Früchte zum Rachtheile der Gläubiger verbiete, gewähre das Gesetz dem Gläubiger Schutz, so daß, während bei abgesonderten Früchten der Gläubiger sein Recht nur durch Arrest schützen könne, er dieses bei ihm nachtheiliger Ver- äußerung stehender und hängender Früchte nicht bedürfe. Das Gesetz verbietet im Uebrigen die Veräußerung stehender und hän- gender Früchte nicht; eine solche ist gestattet. Wenn sie dem ein- getragenen Gläubiger gegenüber, sofern sie demselben nachtheilig ist, für unwirksam erklärt wird, so folgt daraus nicht, daß er zur Er- haltung und Realisirung seines Rechts nichts weiter zu thun braucht. Auch der weiteren Ausführung kann nicht beigetreten werden: derjenige, welcher die stehenden und hängenden Früchte erworben habe, habe dieselben auf Grund eines dem Gläubiger gegenüber unwirksamen Rechtstitels erworben; wenn er auf Grund eines solchen die Früchte absondert und wegschafft, so könne dadurch ihm ein Rechtstitel nicht erwachsen und das unwirksame Rechtsgeschäft nicht

Ueber die Anwendbarkeit von Art. 317 Abs. 1 des Handels-Gesetzbuchs auf Faustpfandbestellungen Von Herrn Landgerichtsrath Hagemann in Hannover

Handelsgeschäftliche Pfandbestellungen.

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wirksam werden. Derjenige, welcher die Früchte vor ihrer Abson- derung erworben hat, sie absondert und wegschafft, macht sich keiner unerlaubten Handlung schuldig. Das dingliche Recht hört, wie auszuführen gesucht, mit der Entfernung der Früchte von dem Grundstücke auf; § 30 macht dies nicht davon abhängig, ob der Eigenthümer selbst oder ein Dritter mit seiner Bewilligung die Ab- sonderung und Entfernung bewirkt, mag der Dritte Eigenthümer sein, das Eigenthum der Früchte vor oder nach der Absonderung erworben haben. Es darf hiernach die Folgerung wohl bedenklich erscheinen: der Gläubiger könne sein dingliches Recht auf die Früchte, welche als stehende und hängende veräußert waren, auch dann verfolgen, wenn sie auf Grund des Veräußerungsvertrages von dem Er- werber abgesondert bezw. von dem Grundstück weggeschafft waren, ohne daß zuvor eine Beschlagnahme derselben erfolgt ist, voraus- gesetzt, daß ihm die Veräußerung zum Nachtheil gereicht.

32. Nebrr die Anwendbarkeit von Art. 317 Abs. 1 des Handels- Gesetzbuchs auf FanstpfandbesteUnngen. Von Herrn Landgerichtsrath Hagemann in Hannover. Es kommt häufig vor, daß Faustpfandbestellungen Handels- geschäfte sind, ohne daß sie unter die Art. 309—311 des Handels- gesetzbuchs fallen, ohne daß sogenannte kaufmännische Faustpfänder vorliegen. Solche Faustpfandbestellung wird unter andern regel- mäßig vorliegen, wenn ein Kaufmann sich für Forderungen aus nur seinerseitigen Handelsgeschäften das Pfand bestellen läßt oder wenn er für eine Schuld, welche nur auf seiner Seite ein Handelsgeschäft ist, das Pfand bestellt. Am häufigsten wird dies im Banquiergeschäft Vorkommen, namentlich bei Gewährung von Lombarddarlehnen sei- tens des Banquiers an Privatpersonen oder bei Gewährung von Depotscheinen an Privatpersonen, mit denen er in laufender Rech- nung steht. Es besteht nun Streit darüber, ob auf solche nichtkaufmännische Faustpfänder die Vorschrift von Art. 317 des Handelsgesetzbuches Abs. 1, daß bei Handelsgeschäften die Gültigkeit der Verträge durch schriftliche Abfasiung oder andere Förmlichkeiten nicht bedingt ist.

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Handelsgeschäftliche Pfandbestellungen.

Anwendung findet, oder ob aus den Vorschriften in Art. 309—312 zu entnehmen ist, daß Faustpfandbestellungen zu den im Abs. 2 des Art. 317 zugelafienen Ausnahmen gehören. Soviel bekannt, spricht sich für die Anwendung der Regel nur Puchelt, Kommentar Note 5 zu Art. 309 2. Aufl. S. 118 aus. Der Aufsatz von Laband in Goldschmidt, Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht Bd. 9 S. 225 ff., handelt nur vom kauf- männischen Faustpfande. Seine Aeußerungen auf S. 233, daß die Vorschrift des Art. 309 überflüssig sei, weil sie sich schon aus Art. 317 ergebe, lassen indessen darauf schließen, daß er auch für nichtkaufmännische Faustpfänder, wenn sie Handelsgeschäfte sind, die Regel des Art. 317 für anwendbar hält. Gegentheiliger Ansicht ist Goldschmidt in seiner Zeitschrift Bd. 9 S. 21, sich besonders auf Art. 312 Abs. 2 stützend und diese Bestimmung als Anordnung einer Ausnahme von Art. 317 auffassend. Ebenso in seinem Handelsrecht Bd. 1s § 84 a. E. S. 878; siehe auch Rote 31 zu § 85 S. 892. Von den dem Einsender vorliegenden Kommentaren sprechen sich gegen die Anwendung von Art. 317 Abs. 1 aus Anschütz und v. Völderndorff Bd. 3 S. 168. Das Reichs-Oberhandelsgericht hat die Frage nicht entschieden, vielmehr offenbar in Anerkennung ihrer Zweifelhaftigkeit sie mehr- fach als eine offene behandelt, siehe Entscheidungen Bd. 3 Nr. 33 S. 156, Bd. 20 Nr. 23 S. 77, Bd. 25 Nr. 66 S. 272. Bei diesem Stande der Sache dürfte eine Prüfung der erwähn- ten Frage nicht ohne Interesse sein. Wann eine Faustpfandbestellung ein Handelsgeschäft ist, soll nicht erörtert, nur mag hervorgehoben werden, daß sie ein Grund- geschäft nur im Falle des Art. 272 Nr. 2 im Banquiergeschäfte, im übrigen nur Hülfsgeschäft nach Art. 273 sein kann. Eine Faust- pfandbestellung, welche Handelsgeschäft ist und nicht unter Art. 309 fällt, wird stets nur ein einseitiges Handelsgeschäft sein. Ein zwei- seitiges könnte sie nämlich nur dann sein, wenn der eine oder beide Kontrahenten keine Kaufleute sind; dann müßte sie also auf Seiten des Nichtkaufmannes bezw. beider Theile ein objektives Handels- geschäft sein. Da nun aber nach Art. 271 die Faustpfandbestellung überhaupt kein objektives Handelsgeschäft ist, man ihr diese Eigen-

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schaft auch nicht dann zusprechen kann, wenn sie als eine Neben- beredung bei Abschluß eines andern objektiven Handelsgeschäfts auf- tritt, so folgt daraus, daß Faustpfandbestellungen, welche Handels- geschäfte sind, ohne unter Art. 309—311 zu fallen, nur einseitige Handelsgeschäfte sein können. Die Forderungen, für welche sie erfolgten, brauchen nicht aus einem Handelsgeschäft hervorzugehen, werden aber regelmäßig min- destens auf einem einseitigen Handelsgeschäft beruhen. Die Faust- pfandbestellung selbst, welche einseitiges Handelsgeschäft ist, kann dies sein auf Seiten des Pfandnehmers oder des Pfandgebers. Für die Frage nach der Anwendbarkeit des Art. 317 ist dieser Unter- schied aber mit Rücksicht auf Art. 277 unerheblich, indem danach jener Artikel als im 4. Buch stehend anzuwenden ist, wenn das Rechtsgeschäft auf Seite eines, und zwar gleichgültig welches Kon- trahenten ein Handelsgeschäft ist. Dem steht nicht entgegen, daß bei der Pfandbestellung die Haupierklärung, für welche allein auch im bürgerlichen Recht besondere Formen vorgeschrieben zu sein pflegen, die des Pfandgebers ist; denn die Faustpfandbestellung ist ein Ver- trag, bedarf also zu ihrer Vollendung auch der ausdrücklichen oder stillschweigenden Annahmeerklärung seitens des Pfandnehmers und ist auch auf seiner Seite ein Rechtsgeschäft, kann also auf seiner Seite ein Handelsgeschäft sein. Die Frage, um die es sich handelt, ist aber noch genauer zu begrenzen. Kaum der Hervorhebung bedarf es, daß die Zusage demnächstiger Bestellung eines Faustpfandes unter die Regelbestimmung von Art. 317 fällt. Gleiches gilt von dem eontraetus pignoratitius, dem Real- kontrakte, welcher in Hingabe einer Sache zu Pfände besteht, aus welchem die mit der aetio pignoratitia ckireeta des Pfandgebers gel- tend zu machende Hauptverpflichtung auf Seiten des Pfandnehmers entsteht und welcher siehe Windscheid, Pandekten § 381 Note 2 unabhängig davon ist, ob an der zu Pfand gegebenen Sache ein gültiges Pfandrecht entsteht. Aber auch bei dem Pfandbestellungsakte selber ist zu unterschei- den zwischen einerseits dem Vertrage der Parteien, daß das Pfand- recht bestellt sein solle, der Vereinbarung über die Verpfändung, wie Art. 309 sagt, dem Pfandvertrage in diesem Sinne und an-

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dererseits der Besitzübertragung, durch deren Zusammentreffen erst das Faustpsandrecht entsteht. Vgl. hierüber namentlich Entscheidungen des Reichs-Oberhandels- gerichts Bd. 3 S. 155 ff. Zwar ließe sich der Satz aufstellen, der ganze Pfandbestellungs- akt sei ein Vertrag, die Besitzesübertragung eine Förmlichkeit desselben und daher, wenn er ein Handelsgeschäft und der Art. 317 Abs. 1 anwendbar sei, die Besitzesübertragung nicht erforderlich. Mag man nun auch in gewissem Sinne die Besitzesübertragung für das Faust- pfandrecht ebenso für eine Form der Bestellung eines Pfandes er- klären können, wie die Tradition für den Eigenthumsübergang, so sind dies doch jedenfalls Formen, welche durch das bürgerliche Recht zu wesentlichen Bestandtheilen des Rechtsakts gemacht sind und welche das Handelsgesetzbuch nicht aufheben will. Ebensowenig wie jemals behauptet ist, daß die Bestimmung von Art. 317 die Eigenthums- übertragung von der Form der Tradition befreie, wo solche nach bürgerlichem Recht gilt, ebensowenig befreit derselbe die Faustpfand- bestellung oder da, wo an Mobilien Pfandrecht nur durch solche er- worben werden kann, die Mobiliarverpfändung überhaupt von dem Erfordernisse der Besitzübertragung. Ferner könnte man vielleicht sagen, die Besitzübertragung selbst sei ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, ein Vertrag; wenn er also, was möglich, da der Begriff des Handelsgeschäfts sich (vgl. unten S. 783 f.) nicht auf obligatorische Verträge beschränkt, ein Handelsgeschäft sei, so befreie Art. 317 event. auch die Besitzübertragung von Förmlich- keiten. Bei dieser Annahme würde die oben zitirte Entscheidung des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 3 Nr. 40 nicht zutreffend sein, wonach die im preuß. Landrecht für die symbolische Uebertragung des Pfandbesitzes, wie für die Uebertragung des Pfandbesitzes an ver- brieften Forderungen erforderte Schriftform bestehen geblieben sein soll. Allein eine solche Ausdehnung des Art. 317 geht über dessen Sinn und Zweck hinaus, und mit Recht beruft sich das Reichs-Ober- handelsgericht a. a. O. S. 156 darauf, daß in Ansehung der Be- sitzübertragung das Handelsgesetzbuch Art. 309 selbst beim kauf- männischen Pfandrechte das bürgerliche Recht ungeändert gelassen habe. Das Vertragsmoment bei der Pfandbesitzübertragung liegt eben in dem Pfandvertrage im obigen Sinne, in der beiderseitigen Willenserklärung, daß ein Pfand bewilligt und erworben worden, und nur hierfür kann die Frage nach der Formfreiheit aufgeworfen werden.

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Unsere Frage beschränkt sich also darauf, ob dieser Pfandvertrag als Handelsgeschäft sormfrei sei, auch wenn die Voraussetzungen des Art. 309 nicht vorliegen, das Faustpfand also nicht unter Kaufleuten für eine Forderung aus beider- seitigen Handelsgeschäften an beweglichen Sachen, an Papieren auf Inhaber oder an Papieren, welche durch Indossament übertragen werden können, bestellt wird. Die Frage trifft also nicht nur den sfall, wenn die Faustpfandbestellung ein einseitiges, sondern auch wenn sie ein zweiseitiges Handelsgeschäft, und zwar auch unter Kauf- ieuten für Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften ist, näm- lich dann, wenn das Pfandobjekt in anderen als den erwähnten Sachen, namentlich wenn es in Forderungen besteht, welche nicht aus Inhaber- oder indossablen Papieren herrühren, Entscheidung des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 9 Nr. 75 S. 242. Die Annahme nun, daß Faustpfandbestellungen oder nach obigem richtiger die Psandverträge bei denselben nicht unter die Regelvor- schrift des Art. 317 Abs. 1 fielen, sondern für sie eine Ausnahme in Gemäßheit des Abs. 2 daselbst angeordnet sei, kann ihre Begrün- dung nur in den Art. 309 und 312 Abs. 2 suchen. Daß der eine oder der andere Artikel diese Ausnahme von der Regel des Art. 317 ausdrücklich, klar, positiv anordnen, ist nicht zu behaupten; vielmehr läßt sie sich daraus nur durch ein weiter unten näher darzulegendes argumentum 6 contrario entnehmen. Es wäre nun leicht zu sagen, Ausnahmen seien strikt zu interpretiren, und damit, zumal bei der Bedenklichkeit eines jeden argumentum e con- trario, die Frage im gegentheiligen Sinne für entschieden zu erklären. Ohne diesem Argument jede Bedeutung zu nehmen, für entscheidend kann es nicht gehalten werden. Vor weiterem Eingehen auf die Bedeutung der Art. 309 und 312 als behauptete Ausnahmevorschriften von Art. 317 Abs. 1 ist aber noch zu prüfen, ob denn dieser Artikel für sich allein betrachtet überhaupt auf Faustpfandbestellungen Anwendung findet. Es ist dem Einsender nämlich die Ansicht entgegengetreten, daß der Art. 317 sich nur auf obligatorische Verträge oder doch wenigstens nur auf die Wirkung der Verträge unter den Kontrahenten, nicht aber aus ihre Wirkung gegen Dritte, nicht also auf Konstituirung dinglicher Rechte beziehe. Aehnliches deutet das Reichs-Oberhandelsgericht in Entscheidungen Bd. 25 Nr. 66 S. 272 an. Es unterscheidet allgemeine Formvorschriften, von deren Be-

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achtung das bürgerliche Recht die Gültigkeit der Verträge überhaupt und daher auch die Gültigkeit des Pfandvertrags unter den Kon- trahenten abhängig macht, und besondere Formvorschriften, welchen die Pfandbestellung im Interesse der Kundbarmachung und Lauter- keit des geltend zu machenden Pfandrechts, also in seiner Wirkung gegen Dritte unterstellt ist. Es wirft die Frage auf, ob, wenn man überhaupt Art. 317 auf Fauftpfandbestellungen anwenden wolle, nur die ersteren, nicht aber die letzteren Formen bei einem Pfandvertrage, der Handelsgeschäft sei ohne unter Art. 309 zu fallen, in Wegfall kommen müßten, oder ob der Pfandvertrag von allen Formen be- freit sei. Es entscheidet aber auch diese Frage nicht und ist also sein Gewicht für keine Ansicht in die Wagschale zu werfen. Sollte sie in einschränkendem Sinne zu beantworten sein, so würde bei jeder civilrechtlichen Formvorschrift, um deren Gültigkeit es sich han- delt, zu prüfen sein, ob sie „im Interesse der Kundbarmachung und Lauterkeit des geltend zu machenden Pfandrechts", d. h. für die dingliche Wirksamkeit desselben oder für die Gültigkeit des Pfand- vertrags (Pfandbestellungsvertrags) unter den Kontrahenten erlassen sei, eine Prüfung, die oft ihre großen Schwierigkeiten haben würde. Einsender hält aber die Unterscheidung der Wirkung des Pfand- vertrags unter den Parteien und für Dritte und die Nichtanwend- barkeit des Art. 317 auf letztere nicht für richtig. Das Gesetz spricht nicht von der Wirkung, sondern von dem Abschluß der Verträge bei Handelsgeschäften. Es deutet nicht an, daß ein gültig formlos abgeschlossener Vertrag theils wirksam theils unwirksam sein solle. Welche Wirkung der Vertrag haben soll, bestimmt sich nach Civilrecht: wie der Abschluß erfolgt, nach Handelsrecht. Daß es unter Verträgen aber nur obligatorische Verträge verstehe, das Wort also in einem von dem allgemein in der Rechtssprache damit ver- bundenen Sinne abweichenden, beschränkten Sinne verstehe, deutet weder das Gesetz noch dessen Entstehungsgeschichte irgend entfernt an; es ist also in dem allgemeinen Sinne zu verstehen. Der Kund- barmachung des Pfandrechts gegen Dritte dient eben die Besitzüber- tragung und diese Form, wenn man sie so nennen will, ist, wie oben ausgeführt, neben Art. 317 intakt geblieben, und zwar intakt mit allen für sie geordneten Förmlichkeiten. Für die Lauterkeit des Willens der Kontrahenten will das Handelsrecht eben keine Formen; die Gründe, welche im bürgerlichen Recht dazu geführt haben, setzt es hintenan gegen die für den Handel nöthige Einfachheit und Leich-

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tigkeit des Verkehrs. Dem Einwande, daß es strengerer Formen bedürfe, um Betrug, besonders betrügliche Kollusionen im Konkurse zu erschweren, kann man mit Motive zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die preußischen Staaten von 1857 S. 118 damit begegnen, daß aus demselben Grunde auch andere Geschäfte, namentlich Veräußerungsverträge, strengeren Formen unterworfen werden müßten, welche ebenso leicht und ebenso gefährlich seien wie Verpfändungen, und für welche trotzdem das Gesetz im Interesse der Erleichterung des Handelsverkehrs von der Nothwendigkeit formellen Abschlusses Abstand genommen habe. Wenn hiernach ohne die Art. 309 und 312 aus Art. 317 die Formlosigkeit der Fauftpfandverträge folgt, so sind nunmehr die aus diesen Artikeln zu entnehmenden Einwände zu prüfen. Das argumentum e contrario aus Art. 309 ist Folgendes: Wenn der Art. 317 Abs. 1 auf die fraglichen Pfandverträge Anwendung fände, so hätte es der Vorschriften des Art. 309 gar nicht oder doch nur zum Theil bedurft; denn dann hätte schon ohne das zur Bestellung eines Faustpfandes in den in Art. 309 erwähn- ten Fällen — wenigstens in dem dabei weitaus die Regel, wenn nicht die ausnahmslose Regel bildenden Falle, daß auch die Pfand- bestellung selbst ein Handelsgeschäft ist — die einfache Vereinbarung über die Verpfändung und daneben bei beweglichen Sachen und Zn- haberpapieren die Besitzübertragung nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts über das Faustpfand genügt. Auch bei in- dossablen Papieren würde vielfach daneben Uebergabe des indossirten Papiers genügen, ja selbst z. B. nach § 50 des hannoverschen Hypothekengesetzes vom 14. De- zember 1864 die Zndossirung nicht einmal nöthig sein; während allerdings zum Beispiel nach preußischem Landrecht bei der Faustpfandbestellung an verbrieften, auf einen benannten Gläubiger lautenden Forderungen, unter welche doch auch Forderungen aus indossablen Papieren fallen, zur Besitzübertragung ein schriftlicher Akt des Verpfänders erfordert wird,*) hiernach also, da diese Vorschrift als Vorschrift über die Be- litzübertragung (s. oben S. 782) durch Art. 317 nicht aufgehoben

*) Vgl. Entscheidungen des R.O.H.G. III. S. 157. Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 6. Heft.

786 Handelsgeschäftliche Pfandbestellungen. ist, bei indossablen Papieren die Vorschrift in Art. 309 Nr. 2 nicht überflüssig wäre. Hieraus kann man aber mit Sicherheit eben nur folgern, daß der Art. 309 etwas Ueberflüssiges bestimmt. Nicht folgt daraus mit Nothwendigkeit, daß er etwas von Art. 317 Abweichendes hat be- stimmen wollen. Vielmehr kann man auch annehmen, daß die Re- daktoren des Handelsgesetzbuches und, mangels abweichender Willens- äußerung, die Gesetzgeber sich bei Abfassung bezw. Erlaß des Art. 309 nicht bewußt waren, daß dessen Bestimmungen ganz oder zum Theil schon in Art. 317 enthalten seien. Ein solches mangelndes Bewußt- sein von der Tragweite einer gesetzlichen Bestimmung enthält aber keine Einschränkung derselben, wenn ihre Auslegung an sich solche Einschränkung nicht rechtfertigt; denn das bei Fassung des einen Theils des Gesetzes vorhandene Denken über Tragweite eines andern Theils ist noch keine Erklärung des Willens, daß dieser Theil nur die dort gedachte Tragweite haben soll. Es wäre dies so recht ein Fall, wo das Gesetz einsichtiger ist als der Gesetzesverfasser, selbst als der Gesetzgeber, siehe Thöl, Handelsrecht Theil I. § 11 Note 9. Um dem Art. 309 jene Tragweite zu geben ist vielmehr erfor- derlich, daß, und also noch weiter zu prüfen, ob die Gesetzesverfasser und Gesetzgeber den Willen haben erklären wollen, durch denselben den Art. 317 Abs. 1 für Pfandverträge außer Kraft zu setzen. Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes dürfte ergeben, daß dies nicht der Fall ist?) Dem allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuche liegt zu Grunde der Entwurf eines Handelsgesetzbuches für die preußischen Staaten von 1857. Es erscheint zur Uebersichtlichkeit zweckmäßig, die in Nachfolgen- dem in Betracht kommenden Artikel desselben mit den entsprechenden *) Einsender steht rücksichtlich der Bedeutung der Entstehungsgeschichte des Handelsgesetzbuches namentlich der Entwürfe dazu und der Protokolle der Nürn- berger Kommission ganz auf dem Boden der Ausführungen von Goldschmidt im Handbuch 2. Aufl. Bd. 1 § 34 S. 311 ff. und in dessen Zeit- schrift Bd. 10 S. 40 ff. Sollten dagegen die Ausführungen hierüber von Schlesinger in den Götting'schen gelehrten Anzeigen 1864 S. 1968—79 angewandt werden, so würde dem aus dem Lesen des Gesetzestextes allein sich ergebenden arZumsntuin e contrario eine größere Bedeutung nicht versagt werden können.

Handelsgeschäftliche Pfandbestellungen.

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Artikeln der aus den Verhandlungen der Nürnberger Kommission hervorgegangenen Entwürfe erster und zweiter Lesung unter Hervor- hebung der Abweichungen hier einander gegenüber zu stellen. Es lauten

Preußischer Entwurf. Art. 232. Die zur Be- eilung eines Faustpfandes j„ den bürgerlichen Gesetzen vorgeschriebenen Förmlich- keiten sind nicht erforderlich, wenn einem Kaufmann »ür eine Forderung aus Handelsgeschäften ein Faustpfand an beweglichen Lachen, an Papieren auf den Inhaber oder an Papieren, welche durch Indossament übertragen werden können, bestellt wird. Zn diesem Falle genügt neben der einfachen Verein- barung über die Verpfän- dung 1. bei beweglichen Sachen und Papieren auf den In- haber die Uebertragung des Besitzes an den Gläubiger, wie solche nach den Bestim- mungen des bürgerlichen Rechts für das Pfandrecht erfolgen muß; 2. bei Papieren, welche durch Indossament übertra- ge» werden können, das In- dossament.

Art. 234 Abs. 1. Ist die Verpfändung schrist- lich erfolgt, so kann der Gläu- diger, wenn der Schuldner i»r Verzüge ist, sich aus dem Pfände bezahlt machen, ohne es einer Klage gegen den Schuldner bedarf.

Entwurf. 1. Lesung. Art. 259. Die zur Be- stellung eines Faustpfandes in den bürgerlichen Gesetzen vorgeschriebenen Förmlich- keiten sind nicht erforderlich, wenn für eine Forderung aus Handelsgeschäften ein Faustpfand an beweg- lichen Sachen, an Papieren auf den Inhaber oder an Papieren, welche durch In- dossament übertragen werden können, bestellt wird. In diesem Falle genügt neben der einfachen Verein- barung über die Verpfän- dung 1. bei beweglichen Sachen und Papieren auf den In- haber die Uebertragung des Besitzes an den Gläubiger, wie solche nach den Bestim- mungen des bürgerlichen Rechts für das Pfandrecht erfordert wird; 2. bei Papieren, welche durch Indossament übertra- gen werden können, das In- dossament.

Art. 260 Abs. 1. Ist die vertragsmäßige Be- stellung eines Faust- pfandes unter Kauf- leuten schriftlich erfolgt, so kann der Gläubiger, wenn der Schuldner im Verzüge ist, sich aus dem Pfände s o- fort bezahlt machen, ohne

Entwurf. 2. Lesung. Art. 289. Die zur Be- stellung eines Faustpfandes in den bürgerlichen Gesetzen vorgeschriebenen Förmlich- keiten sind nicht erforderlich, wenn unter Kaufleuten für eine Forderung aus beiderseitigen Handels- geschäften ein Faustpfand an beweglichen Sachen, an Papieren auf den Inhaber oder an Papieren, welche durch Indossament übertra- gen werden können, bestellt wird. In diesem Falle genügt neben der einfachen Verein- barung über die Verpfän- dung 1. bei beweglichen Sachen und Papieren auf den In- haber die Uebertragung des Besitzes an den Gläubiger, wie solche nach den Bestim- mungen des bürgerlichen Rechts für das Pfandrecht erfordert wird; 2. bei Papieren, welche durch Indossament übertra- gen werden können, das In- dossament.

Art. 290 Abs. 1. Ist die Bestellung eines Faustpfandes unter Kaufleuten für eine For- derung aus beidersei- tigen Handelsgeschäften schriftlich erfolgt, so kann der Gläubiger, wenn der Schuld- ner im Verzüge ist, sich aus 51*

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Handelsgeschäftliche Pfandbestellungen.

Art. 235 Abs. 1. Sind Maaren, welche am Orte des Gläubigers einen Börsenkurs oder einen amtlich festgestellten Marktpreis haben, ver- pfändet und ist verein- bart, daß der Gläubiger ohne gerichtliches Verfahren sich aus dem Pfände befrie- digen könne, so ist der- selbe berechtigt, wenn der Schuldner im Verzüge ist, das Pfand durch einen vereideten Handelsmäkler oder in Er- mangelung eines solchen durch einen, zu öffentlichen Ver- käufen befugten Beamten zum Tagespreise verkaufen zu lassen.

Fehlt.

daß es einer Klage gegen den Schuldner bedarf.

Art. 261 Abs. 1. Wenn Sachen, welche einen Börsenpreis oder einen Marktpreis haben, von einem Kaufmann oder an einen Kaufmann schriftlich verpfändet werden und zugleich ver- einbart wird, daß der Gläubiger ohne gerichtliches Verfahren sich aus dem Pfände befriedigen könne, so ist derselbe berechtigt, wenn der Schuldner im Ver- züge ist, das Pfand durch einen Handelsmäkler oder in Ermangelung eines solchen durch einen zu öffentli- chen Verkäufen befugten Beamten zum Tagespreise verkaufen zu lassen.

Fehlt.

dem Pfände sofort bezahlt machen, ohne daß es einer Klage gegen den Schuldner bedarf.

Art. 291 Abs. 1. Wenn die Bestellung eines Faustpfandes unter Kausleuten für eine For- derung aus beidersei- tigen Handelsgeschäften erfolgt und schriftlich vereinbart ist, daß der Gläubiger ohne gerichtliches Verfahren sich aus dem Pfände befriedigen könne, so darf, wenn der Schuld- ner im Verzüge ist, der Gläubiger das Pfand öffentlich verkaufen lassen; er darf in die- sem Falle, wenn die ver- pfändeten Gegenstände einen Börsenpreis oder Marktpreis haben, den Verkauf auch nicht öffent- lich durch einen Handels- mäkler oder in Ermangelung eines solchen durch einen zu Versteigerungen befugten Beamten zum laufenden Preise bewirken.

Art. 293 Abs. 2. Zn- gleichen ist durch die vorher- gehenden Artikel nicht aus- geschlossen, daß die Bestel- lung oder die Veräußerung von Faustpfändern unter Kaufleuten für Forderungen aus Handelsgeschäften rechts- gültig geschehen kann, wenn dabei die in den einzelnen Staaten für die Bestellung oder Veräußerung von Faust- pfändern geltenden Bestim- mungen beobachtet werden.

Handelsgeschäftliche Pfandbestellungen.

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Fehlt.

Art. 236. Die Gültig- keit der Verträge in Handelsgeschäften ist durch die schriftliche Abfas- sung und andere Förmlich- keiten nicht bedingt. Ausnahmen von dieser Regel finden nur insoweit statt, als sie in diesem Ge- setzbuchs enthalten sind.

Art. 236. Die Handels- geschäfte unterliegen in Be- ziehung auf sämmtliche Kon- trahenten der Beurtheilung nach Handelsrecht, soweit nicht im Einzelnen ein An- deres bestimmt ist.

Art. 263. Die Gültig- keit der Handelsge- schäfte ist durch die schrift- liche Abfassung und andere Förmlichkeiten nicht bedingt. Ausnahmen von dieser Regel finden nur insoweit statt, als sie in diesem Ge- setzbuchs enthalten sind.

Art. 260. Bei jedem Rechtsgeschäft, welches auf der Seite eines der Kontra- henten ein Handelsgeschäft ist, sind die Bestimmungen dieses vierten Buchs in Be- ziehung auf beide Kontra- henten anzuwenden, sofern nicht aus diesen Bestimmun- gen selbst sich ergiebt, daß ihre besonderen Festsetzungen sich nur auf denjenigen von beiden Kontrahenten beziehen, auf dessen Seite das Ge- schäft ein Handelsgeschäft ist.

Art. 295. Bei Han- delsgeschäften ist die Gültigkeit der Verträge durch die schriftliche Abfas- sung und andere Förmlich- keiten nicht bedingt. Ausnahmen von dieser Regel finden nur insoweit statt, als sie in diesem Ge- setzbuchs enthalten find.

Das Handelsgesetzbuch lautet dem Entwurf 2. Lesung gleich und entspricht dem Art. 289 des Entwurfs der Art. 309 des Gesetzes

tt tt 290 tt tt tt ft 310 tt tt tt ff 291 tt tt tt tt 311 tt tt tt tt 293 tt tt tt tt 312 tt tt tt tf 260 tt tt tt tt 277 tt tt tt tt 295 tt tt tt tt 317 tt tt

In Art. 236 des Entwurfs ist also für „die Verträge in Handelsgeschäften" ebenso wie in Art. 317 „bei Handelsgeschäften" ungeordnet, daß ihre Gültigkeit durch schriftliche Abfassung oder andere Förmlichkeiten nicht bedingt sei, soweit nicht Ausnahmen von dieser Regel im Gesetzbuche selbst enthalten seien. Diese Bestimmung hat aber im Entwurf einen ganz anderen Sinn, als im Handels- gesetzbuch. Zn dem Entwurf fehlt nämlich der Art. 277 des Handesgesetzbuches und damit der Satz, Haß, mangels gegen- theiliger Anordnung im Gesetze, alle Bestimmungen des 4. Buchs, also auch alle Vorschriften über Abschließung der Handelsgeschäfte, namentlich Art. 317, auf Rechtsgeschäfte Anwendung fänden, welche

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Handelsgeschäftliche Pfandbestellungen.

nur auf der Seite des einen Kontrahenten ein Handelsgeschäft sind. Der preußische Entwurf steht auf einem völlig verschiedenen Boden. Er geht davon aus (siehe Motive S. 101, 102), daß ein Geschäft nicht entweder für alle Kontrahenten ein Handelsgeschäft oder überhaupt kein Handelsgeschäft sein müsse; daß vielmehr bei einseitigen Handelsgeschäften die Verbindlichkeiten beider Theile so- weit eine Trennung überhaupt möglich, abgesondert zu beurtheilen seien, weil es „der Natur der Sache widersprechen würde, wenn derjenige Theil, in dessen Person das Geschäft kein Handelsgeschäft sei, gleichwohl in allen Beziehungen, zum Beispiel in Ansehung des Gerichtsstandes, der Personalhaft rc. dem Handelsrechte unterliegen sollte." Siehe auch Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts 2. Aust. Bd. 1 § 45 Note 4. Der Entwurf und seine Motive äußern sich zwar nicht darüber, wie dieser Grundsatz auf die Form der Abschließung einseitiger Handelsgeschäfte anzuwenden sei. Welche Schwierigkeiten sich dabei in vielen Fällen ergeben hätten, kann unerörtert bleiben: wo eine Trennung der Form für die Abschließung möglich, ist sie nach dem System des Entwurfs jedenfalls vorzunehmen. Und möglich ist sie bei Faustpfandbestellungen der Art, daß die nach bürgerlichem Recht vorgeschriebene Form, insbesondere die Schriftlichkeit für die Ver- pfändungserklärung des Pfandbestellers, nicht aber für die Annahme- erklärung des Pfandgläubigers erfordert wird. Bei solchen Rechts- geschäften, bei welchen die Haupterklärung auf Seiten des einen Kontrahenten liegt, während die Thätigkeit des andern nur in An- nahme der Haupterklärung besteht, ist es die Regel, mindestens aber sehr häufig, daß eine Form für die Haupterklärung vorgeschrieben ist und beobachtet wird, während die Annahme ohne Form, meist stillschweigend durch Hinnahme der Urkunde über die Haupterklärung erfolgt. Dazu gehören vor allen Schuldscheine über Darlehne, betreff deren nach dem Systeme des Entwurfs auch nur für den, auf deffen Seite das Geschäft ein Handelsgeschäft ist, mit anderen Worten für den ein Darlehen ausnehmenden Kaufmann, die nach bürgerlichem Recht etwa erforderliche Form der Schriftlichkeit (z. B. § 729 I. 11 des preuß. A.L.R.) durch Art. 236 des Entwurfs be- seitigt war, während der Nichtkaufmann, der von einem Kaufmann in deffen Handelsgeschäften ein Darlehn empfängt, die Form wahren

Handelsgeschäftliche Pfandbestellungen. 791 mußte. Ebenso unter anderen bei Vollmachten. Und Gleiches ist von Faustpfandbestellungen anzunehmen. Diesem entsprechend hat denn auch der Art. 232 des Entwurfs einen anderen Inhalt und eine ganz andere Bedeutung als der entsprechende Art. 309 des Handelsgesetzbuches. Zn ihm ist die Anordnung, daß für Faustpfandbestellungen die in dem bürgerlichen Rechte vorgeschriebenen Förmlichkeiten nicht erforderlich seien rc., nicht wie in Art. 309 des Gesetzes für den Fall gegeben, daß unter Kaufleuten für eine Forderung aus beiderseitigen Handelsgeschäften, sondern für den, daß einem Kaufmann für eine Forderung aus Handelsgeschäften, d. h. doch wohl aus seinerseiligen, ein Faustpfand bestellt wird. Nach dem im vorletzten Absätze dargelegten Inhalte des Art. 236 des Entwurfs würde eine solche Pfandbestellung nicht formfrei sein. Der Entwurf ordnet aber ihre Formfreiheil nach den Motiven be- sonders an, weil die Nothwendigkeit formeller Verträge auf den Handelsverkehr überhaupt hemmend wirke, weil diese Formfreiheit mit dem bisherigen Handelsgebrauche übereinstimme und weil die meisten Civilrechte nur ausnahmsweise besondere Förmlichkeiten er- forderten. Die Bestimmung soll nach den Motiven vor allem den Zweifel entscheiden, ob nach französischem Rechte die in eoäo civil Art. 2074 für Faustpfänder vorgeschriebenen Formen auch im Han- delsverkehr gelten, ein Zweifel, der für Frankreich selbst später durch besonderes Gesetz zu Gunsten der Formfreiheit entschieden ist. Goldschmidt, Handbuch Bd. 1, 2 § 85 Note 25. Außer anderen Gründen hat also nach den Motiven zu der besonderen Bestimmung des Art. 232 dieselbe Erwägung geführt, die im Allgemeinen den Art. 236 veranlaßt hat, das Widerstreben des Bedürfnisses des Handelsverkehrs gegen Formen; ein Umstand, der auch noch dafür zu verwerthen ist, daß (siehe oben S. 783) die Bestimmung des Art. 236 und die damit korrespondirende des Art. 317 des Handelsgesetzbuches Faustpfandbestellungen treffen wollen, welche unter sie fallen. Nach dem preußischen Entwürfe sind also Faustpfandbestellungen, welche Handelsgeschäfte eines Kauf- manns als des Pfandbestellers sind, nach Art. 236, diejenigen, welche an einen Kaufmann für eine Forderung aus einemseiner- seitigen Handelsgeschäfte geschehen, nach Art. 232 formfrei. Daß, wenn beide Voraussetzungen vorliegen, beide Artikel Platz greifen, ist selbstverständlich; darum aber in Art. 232 für dessen Anwend-

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Handelsgeschäftliche Pfandbestellungen.

barfeit auch das negative Erforderniß hinzustellen, daß das Faust- pfand von einem Nichtkaufmann oder durch ein Nichthandelsgefchäft des Bestellers bestellt werde, dazu lag nicht nur kein Anlaß vor, sondern es sprach dagegen die sonst eintretende Möglichkeit eines Mißverständnisses durch ein zu ziehendes, allerdings unrichtiges argumentum e contrario. Nach dem preußischen Entwürfe ist also die Bestimmung des Art. 232 neben der des Art. 236 durchaus nicht überflüssig; für diesen Entwurf ist nicht aus Art. 232 das argumentum 6 contrario gegenüber dem Art. 236 zu ziehen, welches die oben erwähnten Ausleger des Handelsgesetzbuches aus dessen Art. 309 gegenüber dem Art. 317 gezogen haben. Die Veränderungen nun, welche der preußische Entwurf in den Berathungen der Nürnberger Kommission erfahren hat, lassen durch- aus nicht erkennen, daß mittelst derselben nach dem Willen der Kommission der Sinn des jetzigen Art. 317 hat eingeschränkt und eine Ausnahme von dessen ersten Absatz durch Art. 309 hat ange- ordnet werden sollen. Das veränderte Verhältniß dieser beiden Artikel zu einander gegenüber dem der entsprechenden Art. 236 und 232 des preußischen Entwurfs beruht, wie oben dargelegt, auf der Einfügung des jetzigen Art. 277 des Handelsgesetzbuches. Dieser Artikel ist von der Kom- mission bei Gelegenheit derjenigen Berathungen beschlossen, welche den Begriff des Kaufmanns und der Handelsgeschäfte betrafen und welche in erheblicher Abweichung vom preußischen Entwurf die jetzigen Art. 4, 271—275 des Handelsgesetzbuches zum Ergebniß hatten. Der preußische Entwurf bestimmte zunächst in Art. 2 den Begriff des Kaufmanns dahin, daß dies derjenige sei, welcher die dort unter 8 verschiedenen Nummern aufgeführten Geschäfte gewerb- mäßig betreibe. Erst im Anschluß an diesen Kaufmannsbegriff, also wesentlich von einem subjektiven Standpunkte aus, definirte er in Art. 211 Abs. 1 als Handelsgeschäfte eines Kaufmannes die einzelnen Geschäfte, in welchen entweder sein Gewerbe bestehe oder durch welche dasselbe möglich gemacht werde. Hieran schloß er in Art. 211 Abs. 2 und 3 die Präsumtionen, daß mangels gegen- theiligen Nachweises alle von einem Kaufmann geschlossenen Ver- träge als Handelsgeschäfte und alle von ihm gezeichneten Schuld- scheine als für sein Gewerbe gezeichnet gälten. Erst im Art. 212 stellte er, gewissermaßen als Ausnahme, diejenigen Geschäfte hin, welche auch in Betreff von Nichtkaufleuten Handelsgeschäfte seien.

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Dieses System wurde in der ersten Berathung der Nürnberger Kommission im Wesentlichen beibehalten; siehe Protokolle S. 13—14, 405—407, 412—415, 500—502, Entwurf 1. Lesung Art. 2, 233, 234. Erst in der 2. Lesung wurde dasselbe verlassen und statt dessen das, in 3. Lesung beibehaltene, also in das Handelsgesetzbuch über- gegangene System ausgenommen. Danach wird der Begriff des Kaufmanns in Art. 4 nur durch seine gewerbmäßige Betreibung von Handelsgeschäften definirt, was Handelsgeschäfte seien, aber erst im 4. Buche sestgestellt. Und zwar werden hier die objektiven Handelsgeschäfte an die Spitze gestellt in den 4 Nummern des Art. 271, darauf folgen die subjektiven in den 5 Nummern des Art. 272, dann in Art. 273 die zum Betriebe des Handelsgewerbes gehörigen Geschäfte des Kaufmanns, namentlich die Realisations- und Hülfsgeschäfte umfassend, endlich in Art. 274 die Präsumtionen. Siehe Protokolle S. 1254—1255, 1263—1269, 1283—1285, 1288, 1303, 1304; Entwurf 2. Lesung Art. 3, 254—257; Goldschmidt, Handbuch 2. Ausl. Bd. 1 S. 441 ff. Bei Gelegenheit der ausführlichen Verhandlungen über diese Artikel ist auch die Frage verhandelt, ob überhaupt oder inwieweit inseitige Handelsgeschäfte theils nach Handelsrecht, theils nach bürgerlichem Recht, zu beurtheilen seien. Mehrere Mitglieder der Kommission erklärten schon bei der 1. Lesung, daß ihre Abstimmung über die einzelnen Handelsgeschäfte von der Entscheidung der Frage abhängig sei, ob eine einseitige Anwendung des Handelsrechts zuge- lassen werde oder nicht, und wurde deswegen über diese Frage vor Eingehen in die Spezialdiskussion und Abstimmung über die einzelnen Handelsgeschäfte abgestimmt. Dabei wurde zunächst für die objek- tiven und später für die subjektiven Handelsgeschäfte beschlossen, daß auf sie nur das Handelsrecht und nicht auch das Civilrecht anzuwenden sei, vorbehältlich späterer Beschlußfassung über Aus- nahmen für einzelne Bestimmungen. Die Fassung des hierdurch er- forderlich gewordenen neuen Artikels wurde der Redaktions-Kom- mission überlassen. Siehe Protokolle S. 512, 541, 547; Goldschmidt a. a. O. § 45 Note 4. Zn zweiter Lesung wurde die von der Redaktions-Kommission vorgeschlagene Fassung insoweit abgeändert, daß die ausschließliche Anwendbarkeit nicht des gesammten Handelsrechts, namentlich nicht

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der damals noch für das Handelsgesetzbuch ins Auge gefaßten, auch in den preußischen Motiven S. 102 (siehe oben S. 790) besonders hervorgehobenen Personalhaft und Handelsgerichtsbarkeit auf ein- seitige Handelsgeschäfte, sondern die Anwendbarkeit nur des vierten Buchs des Handelsgesetzbuches darauf festgestellt wurde. Siehe Protokolle S. 1303, 1304, Goldschmidt a. a. O. Die hier beschlossene Fassung des jetzigen Art. 277 ist in dritter Lesung keiner erneuten Beschlußfassung unterzogen und also, wie erwähnt, unverändert ins Handelsgesetzbuch übergegangen. Bei den gesummten oben dargestellten Berathungen ist aus- weislich der Protokolle nicht im Einzelnen erörtert, welche Tragweite der Art. 277 und die demselben vorangegangenen Beschlüsse für die einzelnen Artikel des vierten Buchs und deren Auslegung habe. Namentlich ist nicht erwähnt oder gar im Detail erörtert, daß da- durch der jetzige Art. 317 eine erheblich größere Bedeutung erhalle, indem er nun ja auch für alle Handlungen von Nichtkaufleuten in Rechtsgeschäften gilt, welche auf ihrer Seite keine Handels- geschäfte sind; es ist nicht erwähnt oder gar genauer erörtert, welche veränderte Bedeutung hiernach der jetzige Art. 309 erhalte; nicht angedeutet oder ausgesprochen, daß dieser Artikel nun eine Ausnahme von der Regel des Art. 317 Abs. 1 anordnen solle oder so ausgelegt werden könne; nicht darauf hingewiesen, daß er dadurch ganz oder doch zum großen Theil überflüssig werde. Ebensowenig ist etwas Derartiges vorgekommen bei den Be- rathungen beider Lesungen über Art. 317. Zn erster Lesung ist siehe Prokolle S. 565 der die Grundlage des Art. 317 bildende Art. 236 des preußischen Entwurfs ohne Debatte angenommen. Zn zweiter Lesung hat er nur eine für unsere Frage unerhebliche, jedenfalls nicht für die ein- schränkende Auslegung des Art. 317 zu verwendende Aenderung und damit seine jetzige Fassung erhalten, und zwar theils in Rück- sicht auf die veränderte Technik, welche der Entwurf in zweiter Lesung rücksichtlich des Begriffs der Handelsgeschäfte erfahren, theils um klarzustellen, daß er auf alle mit einem Handelsgeschäfte in Zusamnienhang stehenden und dazu gehörigen präparatorischen oder nachfolgenden Rechtsgeschäfte Anwendung finden solle; siehe Protokolle S. 1358. Endlich hat auch die Kommission bei den Aenderungen, die sie

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zum jetzigen Art. 309, preuß. Entwurf Art. 232, beschlossen hat, den Willen nicht gehegt, mindestens ihm keinen Ausdruck gegeben, dadurch eine Ausnahme von der Regel des Art. 317 für andere Faustpfandbestellungen, als welche unter Kaufleuten für eine For- derung aus beiderseitigen Handelsgeschäften an beweglichen Sachen, Inhaber- und indossalben Papieren erfolgen, anzuordnen. Schon in erster Lesung siehe Protokolle S. 453 wurde allerdings, und zwar ehe über die jetzigen Art. 317 und 277 berathen war, eine Aenderung beschlossen, welche die Bedeutung des Art. 236 des Entwurfs für Faustpfandbestellungen nicht berück- sichtigte. Als Grund für die auf Antrag eines Mitgliedes in Art. 232 erfolgende Streichung der Worte „einem Kaufmann" gab nämlich der Antragsteller an: so wie der Artikel im Entwurf laute, treffe er den Fall nicht, in welchem ein Kaufmann einem Nicht- kaufmann Werthpapiere verpfände, um von demselben Geld geliehen zu erhalten; dem Bedürfnisse genüge der Artikel nur dann, wenn er ganz allgemein gehalten werde. Der Antrag wurde, soweit die Protokolle ausweisen, ohne jede Diskussion angenommen. Nun hatte der Antragsteller allerdings darin Recht, daß der Art. 232 den von ihm vorgesehenen Fall nicht treffe; allein er übersah, daß schon Art. 236 des Entwurfs ihn traf, wenigstens dann, wenn, was fast stets der Fall, solche Faustpfandbestellung selbst ein Handels- geschäft auf Seiten des Pfandbestellers war. Schon dieser Beschluß enthielt also etwas Ueberflüssiges und doch ist es absolut klar, daß mittelst desselben keine Ausnahme von Art. 236 angeordnet werden sollte. Der Antrag und Beschluß übersahen aber scheinbar noch ein Ferneres. Zu der Zeit war, wie erwähnt, eine dem Art. 277 des Handelsgesetzbuches entsprechende Bestimmung in dem Entwurf noch nicht ausgenommen, vielmehr sollten bei Handelsgeschäften alle Vor- schriften desselben nur für den Theil gelten, auf dessen Seite es ein Handelsgeschäft war. Unter „Forderung aus Handelsgeschäften" war nach diesem System nur zu verstehen eine Forderung aus einem Geschäft, welches auf Seiten des Gläubigers ein Handesgeschäft war. Nun sollte jene Aenderung des Art. 232 aber gerade den Fall treffen, daß ein Kaufmann von einem Nichtkaufmann ein Dar- iehn erhält und diesem dafür ein Pfand bestellte. Die durch das Pfand zu sichernde Forderung konnte dann aber nicht aus einem

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Handelsgeschäfte auf Seiten des Gläubigers, sondern nur aus einem solchen auf Seilen des Schuldners originiren. Zn dem geänderten Art. 232 mußte also abweichend von der sonstigen Termi- nologie „Forderung aus Handelsgeschäften" auch „Schuld aus Handelsgeschäften" begreifen und wäre es danach richtiger ge- wesen, zu sagen „für eine Forderung oder Schuld aus Handels- geschäften." Dadurch jedoch, daß später (siehe oben S. 792 f.) der Art. 236 des Entwurfs erster Lesung (Art. 277 des Handesgesetz- buches) ausgenommen wurde, erhielt schon der Ausdruck „Forderung aus Handelsgeschäften" eine die Schuld aus einem Handelsgeschäfte des Schuldners umfassende Bedeutung und wurde der gerügte termi- nologische Mangel beseitigt. Eine fernere Inkongruenz ergaben die Beschlüsse zu den Art. 234 und 235 des preußischen Entwurfs, welche den jetzigen Art. 310, 311 entsprechen. Während nämlich jene Artikel des Entwurfs lediglich für das in Art. 232 geregelte Faustpfand, welches Art. 233 mit dem technischen Namen „kaufmännisches Faustpfand" belegte, also alle 3 Artikel für das einem Kaufmann für eine Forderung aus Handelsgeschäften bestellte Faustpfand Anordnungen trafen, während also bei Festhaltung dieses Verhältnisses der 3 Artikel zu einander nach der mitgetheilten Aenderung des Art. 232 auch die Art. 234, 235 für jedes für eine Forderung aus Handelsgeschäften bestellte Faustpfand hätten gelten sollen, hat die Kommission in erster Lesung den Art. 234 (im Entwurf erster Lesung Art. 260) auf den Fall beschränkt, daß die Bestellung des Faustpfandes unter Kaufleuten erfolgt ist, den Art. 235 (Art. 260 des Entwurfs erster Lesung) auf den, daß von einem Kaufmann oder an einen Kaufmann verpfändet worden. Siehe Protokolle S. 471, 483. Danach haben also zur Voraussetzung: Art. 232 (— Art. 259 des Entwurfs erster Lesung) nur die Bestellung eines Faustpfandes für eine Forderung aus einem Ge- schäfte, welches auf Seiten des Gläubigers oder des Schuldners ein Handelsgeschäft ist, gleichviel wer das Pfand bestellt und ob die Pfandbestellung selbst ein Handelsgeschäft ist; Art. 234 (— Art. 260 des Entwurfs erster Lesung) die Be- stellung eines Faustpfandes von einem Kaufmann an einen Kauf- mann, gleichviel für welche Forderung; Art. 235 (— Art. 261 des Entwurfs erster Lesung) dagegen

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nur die Pfandbestellung, bei der entweder der Besteller oder der Pfandgläubiger ein Kaufmann ist, und wiederum gleichviel, welcher Art die Forderung ist. Bei den beiden letzten Artikeln wird zwar dam, wenn das Pfand für eine eigene Schuld bestellt wird, die zu Grunde liegende Forderung der Regel nach aus einem Handels- geschäft und zwar bei Art. 234 aus einem beiderseitigen, bei Art. 235 aus einem Handelsgeschäft auf Seiten desjenigen Kontrahenten ent- springen, welcher Kaufmann ist; wenn das Pfand aber für eine fremde Schuld bestellt wird, kann es Vorkommen, daß bei Art. 234 nur ein Handelsgeschäft auf Seiten des Pfandnehmers, bei Art. 235, wenn nämlich nur der Pfandbesteller ein Kaufmann ist, daß gar kein Handelsgeschäft zu Grunde liegt. In zweiter Lesung wurde siehe Protokolle S. 1332, ans diese Inkongruenz der 3 Artikel aufmerksam gemacht und gesagt, der gemeinsame Zweck derselben gehe dahin, bezüglich der Bestellung und Realisirung von Pfändern für den Handelsverkehr eine Erleich- terung gegenüber dem Civilrecht zu verschaffen. Zu dem Zwecke und um nicht neuen Grund zu Verwicklungen zu geben, müsse in den 3 Artikeln die Grenze ihrer Anwendbarkeit thunlichst gleichmäßig bestimmt werden. Es wurde demgemäß beantragt, dieselben lediglich auf den Handelsverkehr unter Kaufleuten für anwendbar zu erklären. Von anderen Seiten wurde zwar auch der Wunsch nach Gleichmäßigkeit des Anwendungsgebiets für die 3 Artikel getheilt, jedoch vorgefchlagen, sie auf alle Forderungen von und an Kaufleute aus Handelsgeschäften anzuwenden. Es wurde gesagt, das durch jenen Antrag für den Kaufmann geschaffene Privilegium könne auch den mit einem Kaufmann kontrahirenden Nichtkaufleuten bei Forderungen aus Handelsgeschäften des ersteren nicht verweigert werden; durch diese Ausdehnung der Artikel werde der Kredit des Kaufmanns gefördert, indem er auf leichtere Art sicherer und schneller realisirbare Pfänder bestellen könne. Die Ver- sammlung nahm aber den ersten Antrag an und gab also schon dem Entwurf zweiter Lesung die Fassung des Gesetzes. Obgleich nun schon vor diesem Beschlüsse in zweiter Lesung der jetzige Art. 277 beschlossen und dadurch, wie oben dargelegt, dem Art. 317 eine wesentlich größere, alle Faustpfandbestellungen, welche auf Seilen des Bestellers oder des Pfandgläubigers ein Handels- geschäft sind, umfassende Bedeutung gegeben war, so ist doch aus-

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weislich der Protokolle bei der ganzen Berathung der Art. 309—311 in zweiter Lesung der Art. 317 gar nicht berücksichtigt; vielmehr scheint auch hier die Kommission jene das Faustpfand betreffenden Bestimmungen als ganz für sich allein stehende Bestimmungen be- handelt zu haben. Zur dritten Lesung war von Baden siehe Zusammenstellung der Erinnerungen der Regierungen zum Entwurf zweiter Lesung Nr. 296, 298, 300 die Wiederherstellung des Entwurfs erster Lesung für die jetzigen Art. 309—311, zu Art. 309 äußerstenfalls die Streichung des Worts „beiderseitigen" beantragt, beides jedoch zu Art. 309 ab- gelehnt und dann der Antrag zu den beiden anderen Artikeln zurückgezogen. Zn der Diskussion wurden, wie Protokolle S. 4575 sagen, „die in den früheren Lesungen geltend gemachten Gründe und Gegengründe nochmals in Betracht gezogen." Dabei sei, sagen die Protokolle, namentlich mehrfach hervorgehoben, die vorliegenden Anträge würden zu tief in die Partikularrechte einzelner Länder einschneiden und somit zu weit führen, ja vielleicht sogar über die Kompetenz der Versammlung hinausgehen, auch sei kein Bedürfniß für die beantragte Erweiterung vorhanden, zumal der Art. 293 Abs. 2 (Art. 312 Abs. 2 des Gesetzes) für diejenigen Staaten genüge, für welche das Bedürfniß einer Ausdehnung des Art. 289 (jetzt Art. 309) obwalte. Auch in dritter Lesung ist der Art. 317 allein oder in Verbindung mit Art. 277 und ihre Bedeutung für die Faustpfandbestellungen, welche Handelsgeschäfte sind, nicht irgend in Betracht gezogen oder nur einmal erwähnt. So ist es gekommen, daß, wenn Art. 317 Abs. 1 auch auf Faustpfänder angewendet wird, Art. 309 in seiner jetzigen Faffung etwas Ueberflüssiges bestimmt, abgesehen wie gesagt von dem kaum denkbaren Fall, daß eine Faustpfandbestellung unter Kaufleuten für eine Forderung aus beiderseitigen Handelsgeschäften selbst kein Handelsgeschäft ist; während der preußische Entwurf mit dem ent- sprechenden Artikel 232 und noch der ihn abändernde Art. 259 des Entwurfs erster Lesung, dieser wenigstens zum Theil, eine wesentliche Erweiterung des Grundsatzes des Art. 317 der Formfreiheit der Handelsgeschäfte für die Faustpfandbestellungen enthielt. Bei allen Berathungen über die Art. 309—311 und die ihnen

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ju Grunde liegenden Entwürfe ist nun also mit keiner Silbe in den Protokollen angedeutet, daß irgend ein Mitglied der Kom- mission eine Ausnahme von dem Art. 317 Abs. 1 habe festsetzen wollen. Vielmehr ist das Gesammtbild, welches die Verhandlungen geben, das: kein Kommissionsmilglied hat daran gedacht, daß die Bestimmungen der Art. 259 erster Lesung, 289 zweiter Lesung, 309 der Schlußredaktion und des Gesetzes theilweise oder ganz über- flüssig seien, wenn man Faustpfandbestellungen unter die Regel des Art. 317 (worunter sie, wie oben ausgeführt, fallen, wenn sie Handelsgeschäfte sind) subsumire, daß man also, wenn man ihnen überhaupt eine Bedeutung beilegen wolle, damit zugleich eine Aus- nahme von Art. 317 Abs. 1 in Gemäßheit des Vorbehalts in Art. 317 Abs. 2 angeordnet habe. Wenn aber kein Kommissions- mitglied hieran nur mal gedacht, so kann auch die Kommission mit Art. 309 nicht „wollend gesagt" siehe Goldschmidt, Zeitschrift X. S. 44 haben, daß derselbe solche Ausnahme setze. Dieses Fehlen nicht nur der Willenserklärung, sondern selbst des Willens auf Seilen des Gesetzesverfassers und des Gesetzgebers kann man aber nicht in bonoroin derselben dadurch ergänzen, daß man ihnen den Vorwurf ersparen will, etwas Ueberflüssiges angeordnet, sich bei dessen An- ordnung nicht des vollen Zusammenhangs des Gesetzgebungswerkes und der Tragweite einer an anderer Stelle stehenden Bestimmung oder deren beschlossenen Abänderungen bewußt gewesen zu sein. Das Werk der Nürnberger Kommission steht zu hoch in den Augen der Nation und vor allem der Zuristen da, als daß es durch Auf- deckung eines solchen Mangels geschädigt werden könnte. Solche Aufdeckung, falls sie, wie Einsender dargelegt zu haben glaubt, wirklich eine zutreffende ist, zeigt nur, daß Menschenwerk nicht un- fehlbar und insbesondere, wie unendlich schmierig es ist, an dem aus einem Gusse hervorgegangenen Gesetzesentwurfe Aenderungen vorzunehmen, ohne Inkongruenzen zu erzeugen. Noch erübrigt Prüfung des Art. 312 Abs. 2 des Handels- gesetzbuches für unsere Frage. Diese Bestimmung fand sich im preußischen Entwürfe nicht. Bei der ersten Lesung siehe Protokolle S. 474, 493 wurden Zweifel angeregt, ob neben den die Realisirung des Faust- pfandes betreffenden Art. 234, 235, die ja in der ersten Lesung schon rücksichtlich des Gebiets ihrer Anwendbarkeit wesentliche Aende-

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rungen erfahren halten, noch die Bestimmungen des bürgerlichen Rechts, soweit sie den Pfandgläubigern günstiger wären, in Gültig- keit geblieben seien. Während Einzelne dies als sicher annahmen, meinten Andere, dies sei nicht der Fall, weil das Handelsgesetzbuch einheitliches Recht schaffen solle. Die Kommission beschloß, über die Frage nichts ins Gesetz aufzunehmen, sie vielmehr als eine offene zu behandeln. In zweiter Lesung siehe Protokolle S. 1336 wurde beschlossen, einen Vorbehalt derjenigen Landesgesetzgebungen aufzunehmen, welche für die Veräußerung von Pfändern leichtere Vorschriften enthielten als der Entwurf der Kommission (erste Lesung Art. 260, 261; zweite Lesung Art. 290—292). Die an diesen Be- schluß geknüpften Fassungsvorschläge der Redaktionskommission siehe Protokolle S. 1420 waren es nun zuerst, welche, während bis dahin immer nur von einem Vorbehalten für die Veräußerung von Faustpfändern die Rede gewesen war, ihn auch für die Bestellung von Faustpfändern gewähren wollten. Eine besondere Begründung für diese Ausdehnung geben die Protokolle nicht. Sie wurde ohne Debatte adoptirt und beschränkte sich, wie die Faustpfandsartikel zweiter und dritter Le- sung überhaupt, auf Faustpfänder unter Kaufleuten für Forderungen aus (beiderseitigen) Handelsgeschäften. Weder diese Entstehungsgeschichte noch der Wortlaut des Art. 312 selbst giebt nun, wenn man beides mit der Entstehungsgeschichte des Art. 309 zusammenfaßt und aus gleichen Gründen, wie zu diesem Artikel ausgeführt, irgend einen Anhaltspunkt dafür, daß damit hat angeordnet werden sollen, Faustpfandbestellungen könnten nur ent- weder in den Formen des Art. 309, wenn die Voraussetzungen deffelben vorlägen, oder in den Formen des bürgerlichen Rechts, nicht aber, wenn sie sonst Handelsgeschäfte auf Seilen des Be- stellers oder des Gläubigers wären, nach Art. 317 formlos erfolgen. Vielmehr setzt sich Art. 312 in gar keine Beziehung zu Art. 317, sondern will nur verhindern, daß Kaufleute durch Art. 309—311 gegenüber dem sonst gellenden bürgerlichen Recht schlechter gestellt würden. Wenn also Art. 309 neben seinen Bestimmungen, wie oben dargelegt, die des Art. 317 Abs. 1 intakt hält, so wird derselbe auch nicht durch Art. 312 Abs. 2 geändert. Das Ergebniß ist also:

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Jede Fau stpf and best ellung, welche auf Seilen des Pfandbeftellers oder des Pfandgläubigers oder beider ein Handelsgeschäft ist, erfordert nebender nach den Vor- schriften des bürgerlichen Rechts nöthigen Besitzesüber- tragung nur einen formlosen Pfandvertrag. Dies gilt für alle Gegenstände, welche nach dem geltenden be- züglichen bürgerlichen Recht Gegenstand eines Faustpfandes sein kön- nen, insoweit also auch für Forderungen. Solche werden regelmäßig Gegenstand eines Faustpfandes sein können, wenn über sie eine Schuldurkunde ausgestellt ist, deren Besitz übertragen werden kann, Preußisches Landrecht Th. I. Dt. 11 § 394, Dt. 20 §§ 512, 515, 516; § 1 der Verordnung vom 9. Dezember 1809; Hanno- versches Hypothekengesetz vom 14. Dezember 1864 §§ 43, 50; Code civil art. 2073, 2075, 2076. Die Berücksichtigung dieser Möglichkeit eines Faupfandrechts an Forderungen giebt noch ein praktisches Argument für die Richtig- keit des gefundenen Ergebnisses. Wenn es nämlich zweiffellos ist, daß an sich Art. 317 Abs. 1 aus Faustpfandbestellungen Anwendung findet, daß Art. 309 sich nur auf Faustpfänder an (körperlichen) Sachen, an Inhaber- und an indossablen Papieren, nicht aber an sonstigen Forderungen be- zieht, siehe Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 9 Nr. 75 S. 242; daß also, wenn der Art. 309 eine Ausnahme von Art. 317 anordnen würde, er dies nicht für Faustpfandbestellungen an Forderungen thäte, so ergäbe sich das Resultat, daß bei letzteren die Pfandverträge formfrei wären, nicht aber bei Faustpfandbestellungen an den Ob- jekten des Art. 309. Muß man dies für ein sonderbares Ergebniß halten, weil kein Grund ersichtlich ist, nach Verschiedenheit dieser Objekte die Form des Geschäfts der Art verschieden und gar die Sachverfaustpfändung ungünstiger zu behandeln, so spricht dies gegen die dazu führende Auslegung des Art. 309. Aber nicht nur dieses spezielle praktische Argument, sondern eine allgemeinere praktische Erwägung ist vorzubringen. Der Art. 317 will allgemein Handelsgeschäfte von Formen befreien. Dieser Satz ist dem Willen des Gesetzes gemäß in Fleisch und Blut des Kauf- mannsstandes übergegangen. Der Kaufmann unterscheidet dabei mit dem Gesetz nicht zwischen einseitigen und zweiseitigen Handelsgeschäf- Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 6. Heft. 52

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ten. Er behandelt demgemäß alle Geschäfte, die er im Betriebe seines Handelsgewerbes abschließt, formfrei und formlos. Keinem Kaufmann wird es erklärlich sein, warum er bei Sicherung einer ihm aus einem einseitigen Handelsgeschäft zustehenden Forderung durch Faustpfand oder selbst bei seinerseitiger Sicherung einer (ein- seitigen) Handelsschuld durch Faustpfand auf einmal Formen beob- achten soll, die sonst, z. B. bei Sicherung durch Bürgschaft, nicht nöthig sind. Es ist gewiß nicht gewagt, zu behaupten, daß in un- zähligen Fällen demgemäß verfahren und solche Faustpfänder (De- pot, Lombard, Sicherheit, Deckung) formlos bestellt werden. Sie alle wären bei der der unsrigen entgegengesetzten Annahme ungültig. Dem Gewicht dieser Thatsache und deren Folgen mag Einsender sich nicht entziehen und läßt daher die rein juristischen Argumente aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes doppelt schwer ins Gewicht fallen. Wie wenig aber die entgegengesetzte Annahme in Fleisch und Blut selbst derjenigen Juristen übergegangen ist, welche dieselbe vertheidigen, dafür mag die Thatsache angeführt werden, daß, soviel bekannt, keiner der Kommentatoren des Handelsgesetzbuches, auch wenn er diese Ansicht theilt, in den Noten zum Art. 317 siehe u. a. Anschütz und Völderndorff S. 212 unter denjenigen Bestimmungen, welche eine Ausnahme von dem Artikel anordnen, den Art. 309 anführt, sondern immer nur die Art. 310 und 311, insofern sie für ihre besonderen Vorrechte schrift- liche Form erfordern. Auch dieses ist ein Beweis dafür, daß nicht eine wörtliche Auslegung des Gesetzes und seiner einzelnen Bestim- mungen an und für sich betrachtet, sondern nur eine solche, welche den Zusammenhang desselben in sich und mit seiner Entstehungs- geschichte berücksichtigt, geeignet ist, den wahren Willen des Gesetz- gebers sestzustellen. Daß bei dieser Auslegungsweise jetzt, wo das Handelsgesetzbuch nicht mehr auf dem gesetzgeberischen Willen der Einzelstaaten, son- dern auf der gesetzgebenden Gewalt des Reichs beruht, also nur einheitlich ausgelegt werden kann, siehe Goldschmidt, Handbuch 2. Aust. Bd. 1 § 34 S. 313 — nichts mehr darauf ankommt, daß ein Landeseinführungsgesetz dasselbe in abweichender Weise vgl. Art. 44 des preußischen Einführungsgesetzes vom 24. Juni 1861

Hat das Berufungsgericht bei Erlaß eines bedingten Endurtheils das abweichende angefochtene Urtheil der ersten Instanz unbedingt aufzuheben? Von Herrn Dr. Barkhausen, Richter in Bremen

Fassung der Berufungsurtheile.

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auslegt und daraufhin Bestimmungen über die Form von Faust- pfandbestellungen trifft, welche nicht unter Art. 309 des Handels- gesetzbuches fallen, ist selbstverständlich.

33. Hat das Kernfungsgericht bei Erlaß eines bedingten End- urtheits das abweichende angefochtene Urtheil der ersten In- stanz unbedingt aufzuhebrn? Von Herrn Or. Barkhausen, Richter in Bremen. Wenn in der Berufungsinstanz ein bedingtes Endurtheil er- lassen wird, während das angefochtene Urtheil ein unbedingtes End- urtheil war oder zwar auch ein bedingtes, doch von anderem Inhalt, so kann das Verfahren des Berufungsgerichts gegenüber dem ange- fochtenen Urtheil ein zweifaches sein. Das Berufungsgericht kann bei Erlaß des bedingten Endurtheils entweder das erstinstanzliche Urtheil unbedingt aufheben oder erkennen, daß im Falle der Eides- leistung oder respektive im Falle der Nichtleistung das angefochtene Urtheil aufzuheben oder abzuändern, im entgegengesetzten Falle aber die Berufung als unbegründet zu verwerfen sei. War das Urtheil der ersten Instanz ein bedingtes Endurtheil, so wird stets der erste Weg einzuschlagen sein. Für den zweiten Weg kann man zwar den Wortlaut einer Bestimmung der C.P.O. geltend machen, doch würde derselbe zu einem Ergebniß führen, welches mit anderen Bestim- mungen der C.P.O. und gewiß auch mit der Absicht des Gesetz- gebers in entschiedenem Widerspruch steht. Man vergegenwärtige sich folgenden Fall: Durch bedingtes Endurtheil der ersten Instanz ist dem Beklagten ein richterlicher Eid hinsichtlich des bestrittenen Klagegrundes auferlegt und erkannt, daß im Falle der Leistung des Eides die Klage abzuweisen, im Falle der Nichtleistung der Beklagte gemäß dem Klagantrage zu verurtheilen sei. Der Kläger hat gegen dies Urtheil Berufung eingelegt und Verurtheilung des Beklagten beantragt. Der Beklagte hat beantragt, die Berufung als unbe- gründet zu vermerken oder das angefochtene Urtheil zu bestätigen. Wenn nun das Berufungsgericht durch bedingtes Endurtheil nicht dem Beklagten sondern dem Kläger (und zwar über das Gegentheil der erstinstanzlichen Eidesnorm) einen Eid auferlegt, so könnte man auf Grund des § 498 C.P.O. auf den Gedanken kommen, daß 52'

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nicht schon jetzt das angefochtene Urtheil aufzuheben, sondern zu erkennen sei, daß im Falle der Eidesleistung die Aufhebung auszusprechen und der Beklagte zu verurtheilen, im Falle der Nicht- leistung dagegen die Berufung als unbegründet zu verwerfen oder das angefochtene Urtheil zu bestätigen sei, so daß es in diesem Falle zu einer Abweisung der Klage nur dann kommen könnte, wenn der Beklagte den ihm im erstinstanzlichen Urtheile auf- erlegten Eid leistete. § 498 C.P.O. lautet nämlich: „Das Urtheil erster Instanz darf nur insoweit abgeändert werden, als eine Ab- änderung beantragt ist." Es ist dadurch eine rotornmtio in pejus ausgeschlossen, wenn sich der Gegner nicht der Berufung angeschlossen hat. Auf Grund dieser Bestimmung könnte man argumentiren, daß im vorliegenden Falle das Berufungsverfahren nicht zu einem für den Appellanten ungünstigeren Ergebniß führen dürfe, als zu einer Bestätigung des angefochtenen Urtheils, daß also die Klage unter allen Umständen nur dann abgewiesen werden dürfe, wenn der Beklagte schwöre, da der Letztere sich nicht der Berufung angeschlossen, sondern lediglich die Ausrechterhaltung der angefochtenen Entscheidung beantragt habe. In einem Falle von Art des erwähnten hat das Oberlandesgericht zu Hamburg in der Thal erkannt, daß im Falle der Nichtleistung des dem Kläger auferlegten Eides die Berufung als unbegründet verworfen werden solle. Das Reichsgericht hat die gegen dies Urtheil vom Beklagten eingelegte Revision gewiß mit Recht für begründet erklärt. (Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. IV. Nr. 120; aus der hier gegebenen Darstellung des Sachverhalts ergiebt sich übrigens nicht, ob das Oberlandes- gericht sich vergegenwärtigt hat, daß die Folge seiner Entscheidung sei, daß im Falle der Eidesweigerung des Klägers noch der Beklagte schwören müsse, und ob es nicht vielmehr lediglich auf einem Ver- sehen bei der Formulirung der Entscheidung beruht, daß für den Fall der Nichtleistung des Eides die Verwerfung der Berufung an- statt der Abweisung der Klage ausgesprochen ist.) Nach §§ 429 Abs. 2 und 439 C.P.O. hat die Eidesweigerung zur Folge, daß das Gegentheil der zu beschwörenden Thatsache als voll bewiesen gilt. Nach §§ 411, 418 und 437 C.P.O. erscheint die Leistung eines Parteieides über eine Thalsache, welche bereits voll bewiesen ist, als unzulässig. Mit diesen Grundsätzen tritt die erwähnte Ent- scheidung des Oberlandesgerichts in einen unlöslichen Konflikt. § 498 steht in einem engen Zusammenhänge mit § 487 C.P.O.

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s„Vor dem Berufungsgerichte wird der Rechtsstreit in den durch die Anträge bestimmten Grenzen von Neuem verhandelt.") Hiernach ist anzunehmen, daß diejenige Entscheidung des Berufungsgerichts, welche nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen darf, das Endurtheil, sei es ein bedingtes oder unbedingtes, ist, welches auf Grund der mündlichen Hauptverhandlung erlaffen wird, nicht aber dasjenige, welches nur die aus einem früheren bedingten Endurtheile sich ergebenden Konsequenzen zieht. In dem erwähnten Falle war das bedingte Endurtheil des Berufungsgerichts, wenn auch als Folge der Nichtleistung des Eides die Abweisung der Klage aus- gesprochen wäre, dem Berufungskläger günstiger als das bedingte Endurtheil der ersten Instanz, und verstieß es daher nicht gegen § 498. Jenes Urtheil trat an die Stelle des letzteren, welches korrekter Weise bei Erlaß des zweitinstanzlichen bedingten Endurtheils hätte aufgehoben werden müssen. Faßt man nur die Bestimmungen der C.P.O. über die Be- rufung ins Auge, so müßte man zu dem Resultate kommen, daß das angefochtene Urtheil auch, wenn es ein unbedingtes ist, bei Erlaß eines bedingten Endurtheils des Berufungsgerichts unbedingt aufzuheben sei. Es würde ganz logisch sein, zu deduziren, daß auch in diesem Falle das Urtheil des Berufungsgerichts an die Stelle des Urtheils der ersten Instanz trete, daß zwei von einander ab- weichende denselben Gegenstand betreffende Urtheile nicht neben einander in Wirksamkeit sein könnten, daß der Beklagte nicht bedingt und zugleich unbedingt verurtheilt oder von der Klage freigesprochen sein könne, daß, wenn das auf das bedingte Endurtheil folgende unbedingte Endurtheil zu demselben Resultate komme, wie das erst- instanzliche Urtheil, damit doch nicht das letztere bestätigt sei. Einer solchen Argumentation stehen indeffen die Bestimmungen der C.P.O. über die vorläufige Vollstreckbarkeit entgegen. In § 655 C.P.O. heißt es: „Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urtheils, welches die Entscheidung in der Hauptsache — — auf- hebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung erfolgt. Soweit ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urtheil aufge- hoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Be- klagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urtheils Gezahlten oder Geleisteten zu verurtheilen."

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Wäre nun ein vorläufig vollstreckbares unbedingtes Endurtheil der ersten Anstanz bei Erlaß eines bedingten Endurtheils in der Berufungsinstanz unbedingt aufzuheben, so würde das erstere mit der Verbindung des letzteren auch feine Vollstreckbarkeit und zwar definitiv verlieren, weitere Vollstreckungshandlungen dürften einst- weilen überhaupt nicht vorgenommen werden; führte das demnächstige unbedingte Endurtheil der zweiten Instanz übereinstimmend mit dem der ersten zu einer Verurtheilung, so würde nicht das Urtheil der ersten, sondern das der zweiten Instanz zu vollstrecken sein, und würde demnach die Erwirkung einer neuen Vollstreckungsklausel er- forderlich ; in der Zwischenzeit zwischen Erlaß des bedingten und des unbedingten Endurtheils wäre sogar der verurtheilte Beklagte be- rechtigt, die Rückzahlung des auf Grund des erstinstanzlichen Ur- theils Gezahlten zu verlangen. Ein solches Resultat würde schwer- lich der Absicht des Gesetzgebers entsprechen. In den Motiven zu § 655 (S. 399) findet sich zwar folgender Passus: „Aus inneren Gründen ist es nicht zu rechtfertigen, daß ein Urtheil vollstreckt wird, welches eine definitive Entscheidung nicht enthält und in der zur Aufhebung berufenen Instanz bereits aufgehoben ist, auch wenn diese Aufhebung selbst noch nicht eine definitive ist." Aus dem ferneren Anhalt der Motive ergiebt sich aber deutlich, daß durch diese Bemerkung nur hat begründet werden sollen, daß die vorläu- fige Vollstreckbarkeit nicht erst mit der Rechtskraft, sondern schon mit der Verkündung eines Urtheils, welches die frühere Entschei- dung aufhebt oder abändert, außer Kraft treten soll. Letzteres hat seinen guten Grund in dem Umstande, daß die Vermuthung dafür spricht, daß nicht das frühere die vorläufige Vollstreckbarkeit anord- nende Urtheil, sondern die spätere abweichende Entscheidung die Rechtskraft erlangen wird. Zn den Motiven wird a. a. O. aus- drücklich bemerkt, die Gefahr, daß in der Revisionsinstanz unter Aufhebung des Berufungsurtheils das Urtheil erster Instanz wieder hergestellt werde, sei nicht groß genug, um die Anomalie einer Fort- dauer der vorläufigen Vollstreckbarkeit des ersten Urtheils zu recht- fertigen. Ast in der ersten Instanz der Beklagte verurtheilt und in der zweiten Instanz die Klage abgewiesen, so ist, wenn auch das letztere Urtheil noch der Revision unterliegt, es doch unwahrscheinlich, daß das schließliche Resultat des Prozeßes das ist, daß der Beklagte bezahlen muß. Ganz anders verhält es sich, wenn das Urtheil der zweiten Znstanz dahin geht, daß der Beklagte nur im Falle der

Findet das im § 23 des Einf.-Ges. zur C.P.O. gestattete landesgesetzliche Vorrecht der vor dem 1. Oktober 1879 entstandenen Pfand- oder Vorzugsrechte auch dann statt, wenn der Schuldner sich im Konkurs befindet? Von Herrn Dr. Barkhausen, Richter in Bremen

Gilt § 23 E G. zur C.P.O. im Konkurse?

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Leistung oder der Nichtleistung eines Eides zu verurtheilen sei. Zn diesem Falle ist die Ungewißheit, ob der Beklagte schließlich wird bezahlen müssen, nicht wesentlich größer, als wenn die zweite In- stanz durch einen Beweisbeschluß oder ein bedingtes Zwischenurtheil den Eid auferlegt hätte. Wenn man einmal die Anomalie zuläßt, daß ein nicht rechtskräftiges Urtheil vollstreckt werden kann, so hat es keinen Sinn, die vorläufige Vollstreckbarkeit früher aufzuheben, als bis das höhere Gericht sich unbedingt dahin ausgesprochen hat, daß der Beklagte zu zahlen oder zu leisten nicht schuldig sei. Man muß demnach m. E. annehmen, daß der Gesetzgeber davon ausge- gangen ist, daß durch ein zweitinstanzliches bedingtes Endurtheil ein unbedingtes Endurtheil der ersten Instanz nicht unbedingt, sondern höchstens bedingt aufgehoben werde. Zch komme demnach zu dem Resultate, daß das Berufungs- gericht bei Erlaß eines reformirenden bedingten Endurtheils die Auf- hebung oder resp. Abänderung des erstinstanzlichen Urtheils unbedingt auszusprechen hat, wenn dieses ein bedingtes ist, dagegen nur be- dingt, wenn dieses ein unbedingtes ist. Zn dieser Verschiedenheit der Behandlung des bedingten und des unbedingten Urtheils der ersten Instanz liegt auch nicht etwa ein innerer Widerspruch; das vor- stehende Resultat beruht vielmehr auf dem einfachen Prinzip, daß das Urtheil der ersten Instanz aufzuheben ist, wenn in der zweiten In- stanz ein Urtheil erlassen wird, nach dessen Rechtskraft der Inhalt des erstinstanzlichen Urtheils nicht mehr zur Tracht kommen kann. Dieselben Grundsätze müssen gelten, wenn auf Grund eines gegen ein Versäumnißurtheil eingelegten Einspruchs ein bedingtes Endurtheil in derselben Znstanz erlassen wird. (Vgl. C.P.O. § 308.)

34. Findet das im § 23 des Eins.-Ges. zur C.P.O. gestattete landesgesrhliche Vorrecht der vor dem 1. Oktober 1879 ent- standenen Pfand- oder Vorzugsrechte auch dann statt, mrnn der Schuldner stch im Konkurs befindet? Von Herrn vr. Barkhausen, Richter in Bremen. Rach § 709 C.P.O. soll das Pfändungspfandrecht Pfand- und Vorzugsrechten vorgehen, welche für den Fall des Konkurses den Faustpfandrechten nicht gleichgestellt sind. Von dieser Regel ist in

808 Gilt § 23 E.G. zur C.P.O. im Konkurse? § 23 des Einführungsgesetzes zur C.P.O. eine Ausnahme gemacht, indem es hier heißt: „Insoweit Pfand- oder Vorzugsrechte, weiche vor dem Inkraft- treten der Civilprozeßordnung auf Grund eines Vertrags, einer letztwilligen Anordnung oder einer richterlichen Verfügung erworben oder in Bankstatulen den Banknoteninhabern rechtsgültig zuge- sichert sind, gegenüber einem Pfandrechte, welches durch eine nach dem Inkrafttreten der Civilprozeßordnung bewirkte Pfändung be- gründet wird, zufolge des § 709 Abs. 2 der C.P.O. ihre Wirksamkeit verlieren würden, kann die Landesgesetzgebung für die Forderung des Berechtigten das bisherige Vorrecht gewähren. Das Vorrecht kann nicht gewährt werden gegen eine zwei Zahre nach dem Inkrafttreten der Civilprozeßordnung bewirkte Pfän- dung, wenn nicht das Vorrecht dadurch erhalten wird, daß dasselbe bis zum Ablauf der zwei Zahre zur Eintragung in ein öffent- liches Register vorschriftsmäßig angemeldet ist.- Die vorstehenden Bestimmungen finden auf ein gesetzliches Pfand- oder Vorzugsrecht der Ehefrau des Schuldners für For- derungen, welche vor dem Inkrafttreten der Civilprozeßordnung entstanden sind, entsprechende Anwendung." Das Einführungsgesetz zur Konkursordnung bestimmt ferner in §§12 und 13, daß die Landesgesetzgebung befugt ist, den mit den vorstehend angeführten Pfand- oder Vorzugsrechten versehenen For- derungen ein Vorrecht vor allen oder einzelnen der im § 54 K.O. bezeichneten Konkursforderungen zu gewähren; es enthält aber keine Bestimmung des Inhalts, daß die Landesgesetzgebung den genannten Forderungen auch ein Absonderungsrecht im Konkurse oder ein Vor- recht vor allen oder einzelnen Absonderungsberechtigten, zu welchen die Pfändungspfandgläubiger bekanntlich gehören, gewähren könne. Es fragt sich nun, ob aus diesem Umstande zu folgern ist, daß der Landesgesetzgebung die Befugniß nicht zustehl, ein solches Vorrecht vor den Pfändungspfandgläubigern im Falle des Konkurses des Schuldners zu gewähren, und daß also das Vorrecht der erwähnten Pfand- und Vorzugsrechte vor den Pfändungspfandrechten erlischt, sobald der Schuldner in Konkurs geräth. Das Reichsgericht hat diese Frage bejaht und zwar aus fol- genden Gründen (Entsch. Bd. 2 Nr. 25): „Dem § 23 des Einf.-Ges. zur C.P.O. wie dem § 12 des Einf.-Ges. zur K.O. liegt die Absicht zu Grunde, bei der Beseitigung bisher

Gilt § 23 E.G. zur C.P.O. im Konkurse? 809 vom Rechte anerkannter Pfand- und Vorzugsrechte auf die beim Inkrafttreten der Reichsjustizgesetze bereits bestehenden Rechte dieser Art schonende Rücksicht zu nehmen und zu diesem Zwecke der Landesgesetzgebung in gewissen Schranken die Beibehaltung des bisherigen Vorrechtes zu gestatten. Gänzlich fremd ist dagegen diesen Bestimmungen die Absicht, das bisherige Vorrecht noch zu erweitern. Zu einer Erweiterung der Wirksamkeit der vor dem 1. Oktober 1879 entstandenen Vertragspfandrechte würde aber der angeführte § 23 führen, wenn man ihn dahin zu verstehen hätte, daß die Landesgesetzgebung diesen Pfandrechten auch für den Fall des Konkurses das Vorrecht vor den nach dem 1. Oktober 1879 durch Pfändung entstandenen Pfandrechten beilegen dürfe. Hier- durch würden gedachte Vertragspfandgläubiger, obwohl sie nach bisherigem wie nach neuem Rechte zu den Konkursgläubigern ge- hören, thatsächlich in die günstigere Lage absonderungsberechtigter Gläubiger versetzt werden. Wenn sie den Pfändungspfandgläu- bigern vorgehen, diese aber mit Ausschluß der Konkursgläubiger aus dem gepfändeten Gegenstände abgesonderte Befriedigung er- langen, würden auch erstere allen Konkursgläubigern vorgehen, sogar den im § 54 der K.O. unter Nr. 1 —5 aufgeführten, welche jenen nach bisherigem Rechte vorgingen und nach § 18 der mecklenburgischen Ausf.-V. zur K.O. auch ferner im Konkursver- fahren vorgehen. Diese Begünstigung der älteren Vertragspfand- rechte zum Nachtheile der Konkursgläubiger würde um so auf- fälliger erscheinen, wenn man das durch § 23 gestattete Vorrecht dahin verstehen müßte, daß nur der nach Befriedigung des Pfän- dungspfandgläubigers und des ihm vorgehenden Vertragspfand- gläubigers vom Erlöse des gepfändeten Gegenstandes verbleibende Ueberschuß zur Konkursmasse abzuliefern wäre. Eine solche Begünstigung einer Klasse von Konkursgläubigern vor den übrigen würde man, da sie dem Geiste des neuen Kon- kursrechtes durchaus widerstreitet, nur dann als vom Gesetzgeber gewollt betrachten können, wenn sie in unzweideutiger Weise im Gesetze vorgeschrieben worden wäre. Dies ist aber keineswegs der Fall. Der § 23 regelt nur das Verhältniß des älteren Vertrags- pfandgläubigers zum jüngeren Pfändungspfandgläubiger. Ueber das Verhältniß derselben zu den Konkursgläubigern im Falle der Konkurseröffnung ist nichts bestimmt. Auch aus den Verhand- lungen der Reichslagskommission, durch welche die Aufnahme des

810 Gilt § 23 E.G. zur C.P.O. im Konkurse? § 23 in das Einführungsgesetz zur Civilprozeßordnung veranlaßt worden ist, geht nicht hervor, daß man durch Aufnahme desselben in das Konkursrecht einzugreifen beabsichtigt habe. Vielmehr wurde man von der Erwägung geleitet, daß es sich empfehle, die Gläubiger gegenüber einer Einzelexekution mit derselben Rücksicht zu behandeln, wie im Falle eines Konkurses. Man wollte nicht den Fall des Konkurses regeln, sondern den Fall der Einzel- exekution nach dem Vorbilde des § 12 des Einf.-Ges. zur K.O. Muß man hiernach annehmen, daß § 23 des Einf.-Ges. zur C.P.O. über den Fall des Konkurses weder verfügt hat, noch verfügen sollte, so bleiben als einzige Normen.für diesen Fall die Konkursordnung und das Einführungsgesetz zu derselben übrig, aus welchem, wie bereits ausgeführt ist, eine Ermächtigung der Landesgesetzgebung zur Gestattung von Vorrechten vor Absonde- rungsrechten nicht hergeleitet werden kann." Ich halte diese Entscheidung nicht für richtig. Allerdings liegt den angeführten Bestimmungen der Einführungsgesetze gewiß nicht das Motiv zu Grunde, daß die Wirksamkeit der fraglichen vor dem 1. Oktober 1879 entstandenen Pfand- oder Vorzugsrechte noch er- weitert werden sollte. Gleichwohl hat eine solche Erweiterung, wenn man auch von dem Falle des Konkurses des Schuldners absieht, tatsächlich stattgefunden. Durch § 23 des Einf.-Ges. zur C.P.O. ist der Landesgesetzgebung gestattet, nur einem Th eile der bisherigen Pfand- und Vorzugsrechte ein Vorrecht vor den Pfändungspfand- rechten zu gewähren, insbesondere nur einem einzigen von den bis- herigen gesetzlichen Pfand- und Vorzugsrechten, nämlich dem der Ehefrau des Schuldners. Die nothwendige Folge dieses Umstandes ist, daß die konservirten Pfand- und Vorzugsrechte von der Kon- kurrenz der andern bisherigen Pfand- und Vorzugsrechte befreit und somit in ihrer Bedeutung und Wirksamkeit verstärkt sind. Nach bisherigem bremischen Recht gelten im Falle der Konkurrenz meh- rerer Gläubiger eines Schuldners außerhalb des Konkurses über die Rangordnung der Gläubiger dieselben Bestimmungen wie im Falle des Konkurses des Schuldners. Den vertragsmäßigen Pfandrechten gingen nicht nur die älteren gesetzlichen Pfandrechte, deren es eine ganze Reihe gab, vor, sondern auch alle im Falle des Konkurses privilegirte Gläubiger, die zum größten Theile mit den jetzigen privilegirten Gläubigern der K.O. identisch waren. Diese Konkurrenten der vertragsmäßigen Pfandrechte bei der

Gilt § 23 E.G. zur C.P.O. im Konkurse? 811 Befriedigung aus dem Erlöse gepfändeter Sachen sind jetzt zum größten Theil in Wegfall gekommen, und damit ist ohne Zweifel die Wirksamkeit der vertragsmäßigen Pfandrechte in dem Falle, wenn der Schuldner nicht im Konkurse ist, erheblich verstärkt. Diese Verstärkung muß auch von der Reichsgesetzgebung gewollt sein, da sie eine nothwendige Folge einzelner Bestimmungen der Reichsgesetze ist. Es könnte daher nicht sehr befremden, wenn im Falle des Konkurses des Schuldners auch eine noch etwas stärkere Erweiterung der Wirksamkeit der fraglichen Pfand- und Vorzugsrechte statt- gefunden haben sollte. Letzteres ist aber, wenn man auch im Falle des Konkurses das Vorrecht vor den Pfändungspfandgläubigern ge- währt, nach meiner Ansicht keineswegs der Fall. Räumt man den erwähnten Pfand- und Vorzugsrechten ein Vorrecht vor den späteren Pfändungspfandrechten auch im Falle des Konkurses des Schuldners ein, so erlangen dieselben damit nicht ein Abfonderungsrecht. Die betreffenden Gläubiger können nicht die Absonderung eines Gegenstandes aus der Konkursmaffe verlangen, um sich daraus zu befriedigen, sondern sie können nur einem Pfän- dungspfandgläubiger, welcher ein Absonderungsrecht geltend macht, denjenigen Betrag abnehmen, welchen dieser auf Grund seines Ab- sonderungsrechts erlangen würde. Geschieht dies, so tritt der Pfän- dungspfandgläubiger in die Reihe der Konkursgläubiger, während der bevorrechtete Gläubiger für den Betrag, welchen er aus dem Erlöse der gepfändeten Gegenstände erhält, aus dieser Reihe aus- scheidet. Der Umfang des Absonderungsrechts wird durch die Größe der Forderung des Pfändungspfandgläubigers bestimmt. Ist diese Forderung kleiner als der Erlös aus den gepfändeten Sachen, so fällt der Ueberschuß in die allgemeine Theilungsmasse, wenn der Erlös auch den Betrag der bevorrechteten Forderung nicht erreicht; würde der Erlös der gepfändeten Sachen ausreichen, um den bevor- rechteten Gläubiger ganz und außerdem den Pfändungspfandgläubiger ganz oder theilweise zu befriedigen, so kann der Letztere auf Grund seines Absonderungsrechts doch nur so viel beanspruchen, daß die Summen, welche beide Gläubiger empfangen, zusammen den Betrag der Forderung des Pfändungspfandgläubigers nicht übersteigen. Verzichtet der Pfändungspfandgläubiger auf sein Abfonderungsrecht, so fällt der ganze Erlös der gepfändeten Gegenstände in die allge- meine Theilungsmasse; der bevorrechtete Gläubiger kann in diesem Falle nur in seiner Eigenschaft als Konkursgläubiger Befriedigung

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aus dem Erlöse nach der für die Konkursgläubiger bestehenden Rang- ordnung beanspruchen, aber es ist dann doch verhindert, daß der Erlös den Konkursgläubigern ganz entzogen wird. Geht man von diesen Grundsätzen aus, so werden die Konkurs- gläubiger, auch die privilegirten, nicht benachtheiligt, wenn man die nach § 23 des Einf.-Ges. zur C.P.O. gestatteten Vorrechte vor den Pfändungspfandgläubigern auch im Falle des Konkurses des Schuld- ners für wirksam erklärt. Wenn der Pfändungspsandgläubiger zu- gleich zu den privilegirten Konkursgläubigern gehört und zwar zu denjenigen, welche den nach § 23 a. a. O. bevorrechteten Gläubigern vorgehen, so wird er auf die Geltendmachung seines Absonderungs- rechts verzichten und lediglich als Konkursgläubiger Befriediguug suchen (vgl. § 57 K.O.), wenn der bevorrechtigte Gläubiger vorzugs- weise Befriedigung aus dem Erlöse der gepfändeten Gegenstände beansprucht. Steht dagegen der Pfändungspsandgläubiger in seiner Eigen- schaft als Konkursgläubiger dem nach § 23 a. a. O. bevorrechteten Gläubiger nach — und dies ist der regelmäßige Fall —, so haben die Konkursgläubiger gar kein Interesse daran, wenn an die Stelle des nach § 23 bevorrechteten Gläubigers für den gleichen Betrag der Pfändungspsandgläubiger als Konkursgläubiger eintritt; die Konkursgläubiger können durch einen solchen Tausch nur gewinnen und nicht verlieren. Man denke an folgenden Fall, welcher, abge- sehen von den Zahlen in der Praxis, am häufigsten Vorkommen wird: Ein Buchgläubiger hat für eine Forderung von 100 M. ein Pfändungspfandrecht an einer Sache erwirkt, deren Erlös 200 M. beträgt; ein nach § 23 a. a. O. bevorrechteter Gläubiger, dessen Forderung 1000 M. beträgt, beansprucht vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse. Das Ergebniß wird folgendes sein: Von den aus dem Verkauf der gepfändeten Sache gelösten 200 M. erhält der nach § 23 bevorrechtete Gläubiger 100 M., die allgemeine Theilungs- masse gleichfalls 100 M. Der Pfändungspsandgläubiger erscheint als Konkursgläubiger und zwar als Buchgläubiger für einen Betrag von 100 M., der andere Gläubiger für einen Betrag von 900 M. gleichfalls als Konkursgläubiger, während, wenn das Recht des Letzteren auf vor- zugsweise Befriedigung aus dem Erlöse der gepfändeten Sache weg- gefallen wäre, dieser für einen Betrag von 1000 M. und der

Gilt § 23 E.G. zur C.P.O. im Konkurse? 813 Pfändungspfandgläubiger gar nicht als Konkursgläubiger auftreten würde. Erklärt man dagegen die Vorrechte des § 23 a. a. O. im Falle des Konkurses des Schuldners für unwirksam, so kommt man zu dem Ergebniß, daß die Konservirung der bestehenden Rechte, welche nach § 23 a. a. O. für zulässig erklärt ist, durch die Konkurs- ordnuug im Wesentlichen wieder beseitigt ist, denn was nützt ein Vorrecht vor andern Gläubigern, welches im Falle des Konkurses des Schuldners unwirksam wird! Eine solche Anomalie sollte man dem Gesetzgeber nur dann Zutrauen, wenn in dem Wortlaut der Gesetze zwingende Gründe für eine solche Annahme liegen. Letzteres ist aber keineswegs der Fall. Im Gegentheil hätte sich m. E. der Gesetzgeber kaum anders als geschehen ausdrücken können, wenn er von der hier vertheidigten Ansicht ausging. Nach der K.O. erstreckt sich das Gebiet des Konkursrechts bis zu der Bestimmung darüber, welche Gläubiger ein Absonderungs- recht haben. Was über diese Grenze hinaus liegt, gehört nicht mehr zum Konkursrecht. In dieser Hinsicht ist es karakteristisch, daß die Konkursordnung nicht einmal Bestimmungen über die Rangordnung der Absonderungsberechtigten unter einander enthält. In den Mo- tiven zur K.O. (S. 220) wird ausdrücklich bemerkt, daß für diese Rangordnung Vorschriften des bürgerlichen Rechts nraßgebend seien. Ebenso karakteristisch ist folgendes: Die K.O. enthält Bestimmungen über die Anfechtung von Rechtshandlungen, welche vor der Eröff- nung des Konkursverfahrens vorgenommen sind, „als den Konkurs- gläubigern gegenüber unwirksam" und schreibt vor, daß dies An- sechtungsrecht von dem Konkursverwalter ausgeübt werden soll. Gleichwohl sind auch die Absonderungsberechtigten im Falle des Konkurses des Schuldners zur Anfechtung berechtigt. Für dies An- fechtungsrecht sind aber nicht die Bestimmungen der K.O. maßgebend, sondern die des Reichsgesetzes vom 21. Juli 1879, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, und dies ist nicht etwa ausdrücklich in diesem Gesetze oder in der K.O. ausgesprochen, sondern wird nur >n den Motiven zu § 13 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 erwähnt (vgl. Hahn, Materialien Bd. 4 S. 753). Dies ist nur dadurch zu erklären, daß der Gesetzgeber es als selbstverständlich ansah, daß das Anfechtungsrecht der Absonderungsberechtigten nicht dem Gebiete des Konkursrechts angehöre. Unter diesen Umständen dürfte aber

Die Mündlichkeit mit der Schriftlichkeit Von dem Herrn Geheimen Justiz- und Oberlandesgerichtsrath v. Kräwel in Naumburg

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auch die Annahme gerechtfertigt sein, daß der Gesetzgeber auch das Verhältniß der Absonderungsberechtigten zu den nach § 23 des Einf.-Ges. zur C.P.O. bevorrechteten Gläubigern als nicht zum Konkursrecht gehörig betrachtet und aus diesem Grunde und weil er dies Verhältniß durch die Bestimmungen der C.P.O. und des Einf.-Ges. zu derselben auch für den Fall des Konkurses des Schuld- ners für hinreichend geregelt hielt, von Vorschriften darüber in der K.O. und im Einf.-Ges. zu derselben Abstand genommen hat.

35. Die Mündlichkeit mit der Schriftlichkeit. Von dem Herrn Geheimen Justiz- und Oberlandesgerichtsrath v. Kräwel in Naumburg. Bereits in Busch's Zeitschrift für Deutschen Civilprozeß Jahr- gang III. S. 463 ff. und IV. S. 246 ff. habe ich mich zu zeigen bemüht, wie unsere C.P.O. darin fehlt, daß sie den Schriftsätzen nicht die gehörige Beachtung schenkt. Diese Wahrnehmung bestärkt sich immer mehr, je länger wir nach der C.P.O. verfahren. Diese Ansicht ist auch in den meiner Erkundigung zugänglichen Kreisen allgemein verbreitet. Einen redenden Beweis für die Richtigkeit dieser Wahrnehmung giebt das Erkenntniß des Reichsgerichts vom 25. Januar 1881 (Annalen des Reichsgerichts Bd. 3 S. 535). Der Revisionskläger rügte nämlich, daß sein Einwand, der in Rede stehende Kaufvertrag sei unter einer Bedingung geschlossen worden, die nicht eingetreten wäre, vom Berufungsrichter nicht be- rücksichtigt worden sei. Rach dem Thatbestande des ersten Urtheils hat der Beklagte diesen Einwand erhoben und in Uebereinstimmung mit seinen Schriftsätzen begründet. Das erste Gericht ist aber auf eine Prüfung dieses Umstandes nicht eingegangen, weil es aus an- deren Gründen zur Abweisung der Klage gelangte. Auch das Be- rufungsgericht hat diesen Umstand nicht berücksichtigt, obgleich der- selbe nach Aufhebung des die Klage abweisenden Urtheils in Betracht gekommen sein würde, weil der Beklagte in der Berufunginstanz diesen Umstand nicht gellend gemacht habe. Dies wird aus folgenden Gründen vom Reichsgericht gebilligt: „Wenn der Revisionskläger zunächst geltend macht, der frag-

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liche Einwand sei bei der mündlichen Verhandlung in 2. Instanz vorgebracht, und in dieser Beziehung hervorhebt, daß nach dem That- bestande des Urtheils zweiter Instanz der Anwalt des Klägers den Inhalt des Urtheils erster Instanz vorgetragen, und es daher einer erneuerten ausdrücklichen Vorschützung des Einwandes von Seilen des Anwalts des Beklagten nicht bedurft habe, so würde letzteres zwar richtig sein, wenn seine erste Behauptung begründet wäre. Allein dieses ist nicht der Fall, denn nach dem Thatbestande des Urtheils zweiter Instanz hat der Anwalt des Klägers den Inhalt des angefochtenen Urtheils erster Instanz mitgetheilt, „soweit er sich mit dem in der Klage behaupteten Kaufabschluß beschäftigt," und es ergiebt sich aus dem Thatbestande nicht, daß von den Par- teien die gesammten Verhandlungen erster Instanz zum Vortrage gebracht sind. Wenn auch im Eingänge des Urtheils im Allgemei- nen auf das Uriheil erster Instanz Bezug genommen wird, so muß doch bei der hervorgehobenen positiven Anführung als feststehend angesehen werden, daß in der Berufungsinstanz die Behauptung, es sei von dem Beklagten die Zustimmung des Auszüglers zur Be- dingung des Vertragsabschlusses gemacht worden, nicht vorgebracht ist. Wenn dennoch, wie Revisionskläger behauptet, die fraglichen Thatsachen in zweiter Instanz vorgetragen wären, so hätte derselbe in Gemäßheit des § 291 C.P.O. eine Berichtigung des Thatbestan- beantragen müssen. Der von dem Revisionskläger unter Bezugnahme auf Wach, Vorträge zur C.P.O. S. 184 und v. Wilmowski und Levy, Kommentar zur R.C.P.O. § 448 aufgestellte Satz: der gesammte in den Akten erster Instanz ruhende Prozeßstoff müsse dem Be- rufungsrichter als offenkundig gellen, auch wenn er mündlich nicht vorgetragen sei, der Vortrag der Parteien habe nur Jnformations- zweck, da das Gericht das ihm Offenkundige nicht ignoriren dürfe, und es habe daher der Berufungsrichter den gedachten, in erster Instanz gellend gemachten Einwand berücksichtigen müssen, auch wenn die Behauptungen, auf welchen er beruht, mündlich nicht wiederholt wären, kann für richtig nicht anerkannt werden. Der dem Verfahren nach der C.P.O. zu Grunde liegende, wie für die erste Instanz, so auch für die Berufungsinstanz geltende Grundsatz der Mündlichkeit (C.P.O. §§ 485, 487, 488, 246, 119) besteht darin, daß der Rechtsstreit unmittelbar vor- den zur Ent- scheidung berufenen Richtern verhandelt wird, daß das erkennende

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Gericht in Betreff des thatsächlichen Stoffes eines Rechtsstreites einerseits Alles, was bei der Verhandlung mündlich vorgetragen wird, andererseits aber auch nur dieses zu berücksichtigen hat. Daraus folgt, daß in der Berufungsinstanz die Berücksichtigung des thatsächlichen Vorbringens der Parteien in erster Instanz durch Wiederholung desselben in der mündlichen Berufungsinstanz bedingt ist, und daß die schriftliche Feststellung des Parieivorbringens in erster Instanz die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsrichter nicht ersetzen kann. Diese Folgerung würde nur dann ausgeschlossen sein, wenn aus den über das Berufungsverfahren gegebenen beson- deren Vorschriften eine solche Abweichung von den für das Ver- fahren vor den Landgerichten gellenden Normen sich ergäbe." Weiter wird dann in den Gründen ausgeführt, daß dies nicht der Fall sei. Dies Erkenntniß ist zwar auch im 4. Bande der Entscheidungen des Reichsgerichts S. 368 ff. abgedruckt, es fehlt dort aber die Darstellung der Sachlage, welche zum besseren Verftändniß der Ent- scheidungsgründe dient. Wir müssen uns vergegenwärtigen, wie die C.P.O. die schwere Aufgabe zu lösen hatte: den deutschen und französischen Prozeß in solcher Weise miteinander zu verschmelzen, daß weder die Verthei- diger des französischen noch die Vertheidiger des deutschen Prozesses die Vorschriften der C.P.O. für unannehmbar erklärten. Dem französischen Prozesse entspricht § 119 C.P.O.: Die Verhandlung der Parteien über den Rechtsstreit vor dem er- kennenden Gerichte ist eine mündliche. Die C.P.O. sagt aber nicht, welchen Umfang die mündliche Verhandlung haben muß. Sie hütet sich, den Satz auszusprechen, daß die Richter nur das Gehörte beachten, also den Inhalt der Schriftsätze bei ihrer Entscheidung unberücksichtigt lassen sollen. Denn dies hätte die Vertheidiger des deutschen Prozesses zurückgestoßen, weil im deutschen Prozesse die schriftlichen Erklärungen der Parteien einen wesentlichen Theil des Prozeßmaterials bilden. Nur aus den Vorarbeiten zur C.P.O. läßt sich entnehmen, daß man davon ausging: der Richter dürfe in der Regel nur dasjenige beachten, was er gehört hat. So wird S. 16 in der Begründung des Entwurfs gesagt: daß das Gericht ein thalsächliches Vorbringen, welches in den vorbereitenden Schriftsätzen enthalten ist, den Gegenstand der münd-

Die Mündlichkeit mit der Schriftlichkeit. 817 lichen Verhandlung aber nicht gebildet hat, nicht berücksichtigen darf. Den Vertheidigern des deutschen Prozeffes sucht die C.P.O. dadurch zu genügen, daß die Parteien nach § 124 eine für das Pro- zeßgericht bestimmte Abschrift ihrer Schriftsätze auf der Gerichts- schreiberei niederlegen sollen, und daß nach §§ 127, 130 und 488 der Vorsitzende verpflichtet ist, für die erschöpfende Erörterung der Sache zu sorgen. Die C.P.O. vermeidet es aber wieder, sich darüber auszusprechen, welchen Werth der Richter dem Inhalt der Schriftsätze beizulegen habe, nur die Vorarbeiten ergeben, daß das Gericht den Inhalt derselben zur Herbeiführung der erschöpfenden Erörterung bei der mündlichen Verhandlung benutzen solle. So bemerkt die Begrün- dung zum § 118 des Entwurfs von 1871 zur C.P.O.: Eine Abschrift der Schriftsätze ist dem Prozeßgerichte mitzutheilen, um auch diesem die Vorbereitung zu ermöglichen, durch welche die sachgemäße Leitung der Verhandlung nur gefördert werden kann. Hätte man in der C.P.O. gesagt, daß die Schriftsätze einen wesentlichen Theil des Prozesses bilden, so würde dies die Verthei- diger des französischen Prozesses zurückgestoßen haben. So leidet die C.P.O. an einer Halbheit und Ungewißheit, welche die gewöhnliche Eigenschaft der aus Kompromissen hervor- gegangenen Gesetze sind. Wie unsere Praxis diese Vorschriften der C.P.O. anwendet, das ersehen wir aus dem vorstehenden Erkenntniß des Reichsgerichts. Es soll hier jedoch nicht untersucht werden, ob die Ausführung des Reichsgerichts: der Thatbeftand des Berusungsurtheils ergebe, daß bei der mündlichen Verhandlung die vom Verklagten behauptete Kaufbedingung nicht erwähnt sei, Billigung verdient. I. Wir wollen vielmehr im Allgemeinen die Frage erwägen, ob es sich mit der Zuverlässigkeit des Verfahrens verträgt, daß der Thatbeftand des Urtheils allein den Beweis für den Inhalt der mündlichen Verhandlung liefern soll. Run soll aber nach § 284 Nr. 3 C.P.O. der Thatbeftand nur eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes unter Hervorhebung der gestellten Anträge enthalten. Sonach finden im Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 6. Heft. 53

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Tatbestände keineswegs die sämmtlichen Erklärungen der Parteien in ihrer wörtlichen Fassung Aufnahme. Diese dürftige Skizze findet ihre nothwendige Ergänzung in den Schriftsätzen, welche die voll- ständigen wohlüberlegten Erklärungen der Parteien enthalten. Diese Unvollständigkeit des Thalbestandes liegt in der Na- tur der Sache. Sind außerdem in demselben Unrichtigkeiten enthalten, so sind sie durch das im § 291 C.P.O. angeordnete Be- richtigungsverfahren nur in seltenen Fällen zu beseitigen, denn die Beschlüsse über solche Berichtigungsanträge werden erst nach Verlauf mehrerer Wochen seit der mündlichen Verhandlung gefaßt. Zn den allerwenigsten Fällen können aber die Richter dann noch mit Sicher- heit darüber Auskunft geben, ob und wie die vom Antragsteller be- hauptete Erklärung bei der mündlichen Verhandlung abgegeben ist. Bald nach Einführung der C.P.O. kamen allerdings solche Be- richtigungsanträge einige Male vor. Da sie jedoch regelmäßig aus dem angegebenen Grunde ohne Erfolg waren, gehen schon seit langer Zeit solche Berichtigungsanträge nicht mehr ein. Auch im § 5 der allgemeinen Begründung zum Entwürfe der C.P.O. wird bemerkt, daß die Vorsitzenden der hannoverschen Ge- richte sich dahin geäußert haben, daß auf Berichtigung des That- bestandes gerichtete Anträge zu den größten Seltenheiten gehören. Wir Unerfahrenen glaubten, es beweise dies die Untrüglichkeit des Thatbestandes. Gilt also dem höheren Richter die im Thatbestand des vorher- gehenden Erkenntnisses enthaltene Skizze als der ganze Inhalt der mündlichen Verhandlung, so beruht seine Entscheidung auf einer sehr unvollständigen und unzuverlässigen Grundlage, auf einem Wahn- bilde. Auch der Partei steht kein Mittel zu Gebote, um ihre Erklä- rung für die ganze Dauer des Prozesses so abzugeben, daß das Ge- richt gezwungen ist, dieselbe zu beachten. Selbst wenn der Anwalt den Inhalt eines Schriftsatzes mündlich wiederholt, so ist diese münd- liche Wiederholung doch kein Theil des Protokolls. Es hängt von dem Ermessen des Urtheilsfassers ab, wie er im Thatbestand diese Erklärung wiedergiebt. Während früher die Schrift das einzige Mittel der Verständi- gung für die Richter war, ist es jetzt die Rede. Doch schließen sich beide Verständigungsmittel keinesweges aus. Der Gesetzgeber muß sie deshalb beide gehörig verwerthen.

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II. Diesem Uebelstande könnte in zweifacher Weise abgeholfen werden. Einmal könnte der ganze Inhalt der mündlichen Verhandlung stenographirt werden. Indeß ist dies eine so kostbare Einrich- tung, daß an deren Einführung nicht zu denken ist. Das andere Hülfsmittel liegt aber darin, daß man die schrift- lichen Erklärungen der Parteien als einen wesentlichen Theil des Prozeßmaterials ansieht. In der Thal enthalten sie die vollstän- digsten und zuverlässigsten Erklärungen der Parteien. Es handelt sich nur darum: dieselben auf zuverlässige Weise zur Kenntniß der Richter zu bringen. III. In den Gründen seines Erkenntnisses sagt das Reichsgericht, indem auch dem Vorsitzenden zur Pflicht gemacht worden, im Falle der Unvollständigkeil des Vortrags dessen Vervollständigung zu ver- anlassen, habe die C.P.O. dafür Vorsorge getroffen, daß das für die Entscheidung des Berufungsgerichts wesentliche thatsächliche Vor- bringen erster Instanz, soweit dasselbe schriftlich festgestellt ist, dem Berufungsgerichte mündlich vorgetragen wird. Diese Vorsorge hat aber nur den Fehler, daß sie der Partei nichts hilft, wenn der Vorsitzende diese Pflicht vernachlässigt. Die C.P.O. sagt nicht, daß solche Vernachlässigung als ein wesentlicher Mangel des Verfahrens anzusehen sei. Diese Pflicht ist nur ein noMte officium judicis. Die C.P.O. giebt der Partei kein Mittel an die Hand, um den ihr durch solche Vernachlässigung zugefügten Schaden abzuwenden. Um diesem vielfach empfundenen Mangel wenigstens theilweise abzuhelfen, haben Wach sowie v. Wilmowski und Levy den in den Gründen des vorstehenden Erkenntniffes erwähnten Satz auf- gestellt. Ihnen schließt sich im Wesentlichen auch Koffka in Gruchots Beiträgen Bd. 25 S. 271 ff. an. Bünger sucht in Busch's Zeitschrift Jahrgang 4 S. 352 ff. diese Ansicht zu widerlegen, indem er weiter ausführt, was oben in den Gründen des Reichsgerichts-Urtheils gesagt ist. In der That entspricht auch die Auffassung des Reichsgerichts den Vorschriften der C.P.O. und der aus den Vorarbeiten ersicht- lichen Absicht, denn danach dürfen in der Regel die Richter nur das bei der mündlichen Verhandlung Gehörte berücksichtigen. Hier kann nur der Gesetzgeber helfen.

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Die Gefahr des Prinzips dieser absoluten Mündlichkeit liegt in der menschlichen Unvollkommenheil. Man sagt wohl, vigilan- tibus jura sunt scripta. Es ist also Sache der Partei, daß sie alles ihr Dienliche zur Kenntniß des entscheidenden Richters bringt. Zndeß muß die Partei im Anwaltsprozesse, und nur von diesem ist hier die Rede, sich von einem Anwalt vertreten lasten. In den wenigsten Fällen kann sie bei der mündlichen Verhandlung gegen- wärtig sein. Bei dieser hängt es also lediglich von der Gewissenhaftigkeit, der Redegabe und dem guten Gedächtniß des Anwalts ab, ob er auch alles Erhebliche sagt, und ob er dies richtig vorträgt. Hat er dies aber wirklich gethan, so hängt es wieder von dem Grade der Aufmerksamkeit und dem guten Gedächtniß der Richter ab, daß sie alles Gehörte bei der Entscheidung berücksichtigen. Fallen hierbei Versehen vor, so fehlt die sichere Grundlage zur Feststellung dieser Versehen, denn die Rede verhallt spurlos. Der Inhalt der Schriftsätze beweist nichts. Zwar soll der Vorsitzende die mündliche Verhandlung mit Rück- sicht auf den Inhalt der Schriftsätze ergänzen. Das ist aber eine sehr prekäre Aushülfe, denn wie kann der Vielbeschäftigte so genau die sämmtlichen schriftlichen Erklärungen aller zu verhandelnden Sachen im Kopfe haben, um gleich die Lücken und Unrichtigkeiten zu bemerken. Das kann man wohl von einem Berichterstattter verlangen, welcher die einzelnen ihm zugeschriebenen Sachen stu- dirt hat. Die C.P.O. setzt ideale Menschen von ganz besonderer Berufs- Irene und ausgezeichneten Fähigkeiten voraus. Die C.P.O. darf aber nur auf mittelmäßige Richter und Anwälte rechnen. Sie darf daher kein Mittel unbenutzt lassen, um die unvermeidlich vorkom- menden Versehen zur Kenntniß der Richter zu bringen, damit diese die wahre Sachlage kennen lernen. Die Schriftsätze enthalten aber, insoweit sie nicht bei der münd- lichen Verhandlung abgeändert sind, die Erklärung der Partei in zuverlässigster Weise. Anstatt dem Vorsitzenden eine unerfüllbare Pflicht aufzuerlegen, muß die C.P.O. die Bestellung eines Bericht- erstatters vorschreiben, welcher die Aufgabe hat, nach Maßgabe der mündlichen Verhandlung und der Schriftsätze die wahre Sachlage zur Kenntniß der Richter zu bringen. Wird so das Gericht verpflichtet, bei seiner Entscheidung auch

Aus der Praxis

Preußen

Nothwendige Subhastation. Muß eine Kautionshypothek berücksichtigt werden, auch wenn der Gläubiger im Kaufgelderbelegungstermine ausbleibt

Einzelne Rechtsfälle.

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den Inhalt der Schriftsätze zu berücksichtigen, so ist auch das höhere Gericht im Stande, die falsche Auffassung der Sachlage von Seiten des früheren Richters zu rügen und die Entscheidung der wahren Sachlage entsprechend zu treffen. Freilich dient es zur Bequemlichkeit der Richter, wenn sich ihre Thätigkeit bloß auf das Hören beschränkt. Hat aber diese Bequem- lichleit sachwidrige, also ungerechte Entscheidungen zur Folge, welche durch das Lesen der Schriftsätze und Protokolle vermieden werden können, so nutzt die C.P.O. die Thätigkeit der Richter nicht gehörig aus. Sie muß alle ihr zu Gebote stehenden Mittel, also nicht die spurlos verhallende Rede allein, sondern auch die Schrift benutzen, welche bleibt und die Erklärungen wörtlich wiedergiebt. Nur auf diese Weise erhält der deutsche Prozeß die zuverlässige Grundlage, welche ungerechte Entscheidungen verhütet.

Aus der Praxis. A. Preußen. Nr. 56. Nothmendige Subhastatio«. Muß eine KautionshypotheK berücksichtigt werden, auch wenn der Gläubiger im Kaufgetderbelegungsterrninr ausbleibt. Subh.-Ord. vom 15. März 1869 § 64 Abf. 3. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 23. Februar 1882 in Sachen K., Beklagten, wider D., Kläger. 252/81.) Das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts ist auf die Revision des Beklagten abgeändert. Aus den Gründen: Der Umstand, daß Beklagter in dem Kaufgelderbelegungstermin nicht erschienen, ist unerheblich und hat keineswegs die Folge, daß Ansprüche aus der Kaution überhaupt nicht mehr gellend gemacht werden können. Eine Kautionshypothek, das heißt eine Hypothek für einen Anspruch, dessen Größe zur Zeit der Eintragung noch unbestimmt ist (§ 24 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb rc. vom 5. Mai 1872) ist eine wirkliche, wenn auch bedingte Hypothek. Das Grundstück haftet in Höhe des eingetragenen Maximalbetrages,

Steht dem Hypothekengläubiger, der die Eintragung vor dem 1. Oktober 1872 erlangt hat, ein Anspruch auf die Feuerkassengelder gemäß § 30 des Eigenth.-Erw.-Ges. vom 5. Mai 1872 zu?

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Einzelne Rechtsfälle.

und wenn zur Zeit der Kaufgelderbelegung die Höh: des Anspruchs aus irgend einem Grunde noch nicht feststeht, so muß jener Maximal- betrag zur Liquidation und Deposition kommen. Späteren Ver- handlungen bleibt die Feststellung des Anspruchs beziehungsweise die anderweite Vertheilung des nicht in Anspruch genommenen Betrages Vorbehalten. Daraus folgt, daß beim Ausbleiben des Kautions- gläubigers im Kaufgelderbelegungstermin die Kaution von Amts- wegen zu liquidiren ist. Wenn im letzten Satz des Abs. 3 des § 64 der Subhastations- ordnung im Falle des Ausbleibens des Gläubigers die Löschung einer in gänzlich unbestimmter Höhe eingetragenen Forderung ohne Ansetzung eines Betrages von Amtswegen angeordnet wird, so ist der gewählte Ausdruck: „Forderung" nicht in seinem eigentlichen Sinne als „persönliche Forderung" zu verstehen, vielmehr ist mit jenem Aus- druck der dem Realberechtigten aus dem eingetragenen Realrecht zustehende dingliche Anspruch bezeichnet, und es ist bestimmt, daß, wenn die Eintragung ganz unbestimmt gelassen habe, wie weit das Grundstück dinglich belastet sein solle, auf das so in gänzlich unbe- stimmter Höhe eingetragene Realrecht dem im Termin ausgebliebenen Berechtigten von Amtswegen nichts angesetzt werden soll. § 68 Abs. 1 steht nicht entgegen, da er sich wesentlich nur darüber verhält, in- wieweit einem nicht erschienenen Realgläubiger Zinsen, andere Leistungen, Rückstände, Kosten berechnet werden sollen. (§ 64 der Subhastationsordnung von 15. März 1869; vgl. Jäckel, Subhastations-Ordnung 2. Aust. S. 197 Anm. 4; Hartmann, Subhastations-Gesetzgebung S. 243 Anm. 1 Abth. 7; Rintelen, System. Darstellung des neuen Prozeßrechts Bd. 3 S. 527; Dernburg, preuß. Privatrecht 3. Aust. S. 870 und Anm. 5.

Rr. 57. Steht dem Hypothekengläubiger, der dir Eintragung vor dem 1. Oktober 1872 erlangt hat, ein Anspruch auf dir Feuerkassengelder gemäß § 30 des Ligenth.-Erm.-Gef. vom 9. Mai 1872 zu? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 3. Dezember 1881 in Sachen K. u. Gen., Beklagte, wider K., Kläger. 742/81.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen.

Pfandrecht an den Feuerversicherungsgeldern.

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Entscheidungsgründe: Auf den Grundstücken des Valentin M. in P. sind für den Kläger — prioritätisch vor den Beklagten — Darlehnskapitalien theils vor, theils nach dem 1. Oktober 1872 eingetragen, und für die Wirksamkeit der von dem Valentin M. untern. 12. Mai 1880 an den Kläger erfolgten Cession der Feuerversicherungsgelder kommt es darauf an: ob dem Kläger auch in Ansehung seiner vor dem 1. Oktober 1872 eingetragenen Kapitalien ein ding- liches Recht an den Feuerversicherungsgeldern für einen nach jener Zeit stattgehabten Brand im Sinne des § 30 des preuß. Gesetzes vom 5. Mai 1872, betreffend den Eigenthumserwerb rc., zusteht? Der Berufungsrichter hat diese Frage bejahet. Und dem war bei- zustimmen. Nach den Grundsätzen über die zeitliche Kollision der Gesetze kann ein neues Gesetz auf die vor ihm liegenden Thatsachen nicht angewendet werden; denn ein Gesetz hat an sich keine rück- wirkende Kraft (Einl. z. A.L.R. §§ 14 ff., Nr. VIII. des Publ.-Pat. zu demselben). Jedenfalls hat aber der Gesetzgeber das Recht, einem neuen Gesetze überhaupt oder für einzelne Bestimmungen desselben die Kraft der Rückwirkung beizulegen, und dieser Wille kann in diesem Gesetze ausdrücklich ausgesprochen sein oder aus dem Ausdrucke und dem Inhalte, sowie aus dem Zwecke des Gesetzes — nach Anlage, System und öffentlichem Interesse — mit Nothwendig- keit folgen. Windscheid, Lehrbuch der Pand. (5. Aust.) Bd. 1 S. 79, Dernburg, Lehrbuch des preußischen Privatsrechts (2. Aust.) Bd. 1 S. 59. Dem preußischen Gesetze über den Eigenthumserwerb rc. vom 5. Mai 1872 ist nun zwar weder in seiner Gesammtheit, noch für einzelne Bestimmungen desselben die rückwirkende Kraft aus- drücklich betgelegt worden. Allein wenn demnach auch dem Gesetze — als solchem — die Kraft der. Rückwirkung versagt werden muß (Entscheidungen des preußischen Ober-Tribunals Bd. 71 S. 249; des Reichsgerichts Bd. 1 S. 376, Bd. 4 S. 270), so folgt daraus doch noch nicht, daß nicht einer einzelnen Vorschrift desselben — nach dem Willen des Gesetzgebers — rückwirkende Kraft beiwohnt. Dernburg a. a. O. S. 432. Und diese Absicht und dieser Wille des Gesetzgebers müssen — dem Erfolge und der Wirkung nach — als vorhanden angenommen werden für die Vorschrift des § 30 a. a. O., wonach für das eingetragene Kapital auch die dem Eigenthümer zufallenden Versicherungsgelder haften. Diese Vorschrift ist — dem

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Einzelne Rechtsfälle.

älteren preußischen Rechte gegenüber — allerdings neu (Mot.) und hat auch nicht die Natur einer Deklaration, ist mithin auch in diesem Sinne nicht von rückwirkender Kraft (Einl. z. A.L.R. § 15, Striet- horst Archiv Bd. 88 S. 167). Allein nach der ganzen Anlage des Gesetzes, — nach seinem Zwecke, seinem Systeme und seiner Be- ziehung zu dem bestehenden materiellen Hypothekenrechte — muß man annehmen, daß es die Absicht des Gesetzgebers gewesen ist, wenigstens für Brandsälle nach Emanation des Gesetzes die erweiterte Sicherheit durch Ausdehnung des Hypothekenrechtes auf die Feuer-Verstcherungsgelder auch den Hypothekengläubigern aus der Zeit des älteren Rechtes zu Gute kommen zu lassen. Denn einmal sind die Versicherungsgelder — dem Zwecke der Versicherung nach — auch dazu bestimmt, an Stelle des zerstörten Versicherungs- objektes die geschmälerte Sicherheit der Hypothekengläubiger zu ergänzen, somit gleichsam an die Stelle des zerstörten Gegenstandes zu treten, und dann sind die §§ 30 und 31 des Gesetzes darauf gerichtet — fern von der landrechtlichen Kasuistik — den Gegenstand der Hypothekarverhaftung möglichst einheitlich zu regeln und dafür eine feste Basis zu verschaffen (Werner, Materialien S. 32). Eine Unterscheidung der Verhaftung des beweglichen Objektes der Ver- sicherungsgelder für Brände aus der Zeit nach dem Inkrafttreten des Gesetzes je nach dem Momente der Eintragung der Hypo- theken, und hiernach eine Vertheilung dieser Gelder je nach Ver- schiedenheit der Grundsätze des neuen und des älteren Rechts würde eine Verschiebung der Vorrechte und dadurch — für unbemessene Zeilen — eine Verwirrung und eine Beschwerniß herbeiführen, die der Gesetzgeber durch möglichste Gleichstellung der Gläubiger aus der Zeit des älteren und des neuen Rechtes zu beseitigen sich berufen gesehen hat. Daß der erwähnten Vorschrift des § 30 a. a. O. dieser Sinn und diese Bedeutung be.izulegen, das nehmen — fast in voller Uebereinstimmung — auch die Kommentatoren des Gesetzes an. Vgl. Achilles S. 220, Koch, Kommentar zum A.L.R. II. S. 752, Bahlmann S. 135, Turnau S. 71, Rintelen, über Einfluß neuer Gesetze S. 162. Vgl. auch Erkenntniß des preuß. Ober-Tribunals vom 27. September 1878 in Gruchot, Beiträge Bd. 23 S. 466.

Rechtliche Natur der Bereicherungsklage nach der Deutschen Wechselordnung Art. 83

Bereicherungsklage aus Art. 83 W.O.

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Nr. 58. Rechtliche Natur -er ÄerrichrrungsKlage nach der Deutschen Wechselordnung Art. 83. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 24. Juni 1881 in Sachen der Handlung Th. V. u. Sohn, Klägerin, wider B. u. R., Beklagte. 798/80.) Ein von dem Beklagten Bo. auf den Beklagten R. ausgestellter und von Letzterem akzeptirter Wechsel ist durch Blankogiro zunächst auf die Handlung Bl. u. Co., demnächst auf die Handlung Louis A. u. Co. und endlich auf die Klägerin übergegangen. Die Beklagten haben den Wechsel der Handlung Bl. u. Co. zur Deckung einer Baugeldschuld an Zahlungsstatt gegeben, und Klägerin hat ihrer Jndossantin, der Handlung A. u. Co., den vollen Werth des Wechsels durch Aufrechnung bezahlt. Der Wechsel ist wegen Versäumung des Protestes präjudizirt. Klägerin stellt jetzt die Bereicherungsklage an, ist jedoch in beiden Instanzen abgewiesen. Die gegen das Urtheil des Kammergerichts eingelegte Nichtig- keitsbeschwerde ist für begründet erachtet, und sind Beklagte nach dem Anträge der Klägerin verurtheilt. Gründe: Dagegen erscheint der Vorwurf begründet, daß der Appellations- richter die rechtliche Natur der Bereicherungsklage aus Art. 83 der W.O. verkannt und damit diese Vorschrift verletzt hat. Der Art. 83 bestimmt, daß wenn die wechselmäßige Verbind- lichkeit des Ausstellers ödes des Akzeptanten durch Verjährung oder dadurch, daß die zur Erhaltung des Wechselrechts vorgeschriebenen Handlungen versäumt sind, erloschen ist, dieselben dem Inhaber des Wechsels nur soweit verpflichtet bleiben, als sie sich mit deffen Schaden bereichern würden. Damit ist die Person des zur Bereicherungsklage nach Art. 83 Berechtigten vom Gesetz selbst bestimmt bezeichnet: nur derjenige ist zur Klage berechtigt, welcher zur Zeit der Präjudizirung oder Ver- jährung des Wechsels Inhaber, d. h. nach Art. 36 und folgende der Wechselordnung als Eigenthümer des Wechsels legitimirt war. Diesem bleiben Aussteller und Akzeptant gemäß Art. 83 verhaftet; er bleibt wie er als Inhaber des Wechsels wechselmäßig legitimirt war, so auch nach Verlust des wechselmäßigen Anspruchs der zur Bereicherungsklage Berechtigte; ihm soll in der Bereicherungsklage, dem Residuum der ursprünglichen Rechte aus dem Wechsel, ein

826 Einzelne Rechtsfälle.. annähernd ausgleichender Ersatz der verlorenen Wechselklage ge- währt werden. Vgl. Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 5 S. 258, Bd. 6 S. 383, Bd. 8 S. 239, Bd. 10 S. 44 ff. Schon nach dieser Richtung hat der zweite Richter die Natur der Bereicherungsklage verkannt, indem er einen Bereicherungsanspruch der Handlung Bl. u. Co. rechtlich unterstellt. Inhalts des Wechsels und nach dem Thatbestande der Vorder- richter hat die Handlung Bl. u. Co. den Wechsel durch Blankogiro des mitbeklagten Ausstellers und Remittenten Bo. erworben und ihrerseits an Louis A. u. Co. begeben, welche letztere Handlung durch Blanko-Zndossmnent an die Klägerin weiterbegeben hat. Die Klägerin also war zur Zeit der infolge unterbliebenen Protestes eingetretenen Präjudizirung des Wechsels die legitimirte Inhaberin desselben; sie allein kann daher auch nur die nach dem Gesetze zur Wechsel-Bereicherungsklage Berechtigte sein, nicht die Handlung Bl. u. Co. Daß die letztere Handlung den Bereicherungsanspruch geltend mache, ist aber ferner auch darum rechtlich undenkbar, weil ihr ein Schaden nicht entstanden ist und nicht entstanden sein kann. Das Gesetz will, daß Aussteller und Akzeptant dem Inhaber des Wechsels soweit verpflichtet bleiben, als sie sich mit dessen Schaden bereichern würden. Diesen Anspruch, gegründet auf das Verhältniß der gezahlten beziehungsweise empfangenen oder ersparten Wechsel- Werthe, gewährt Art. 83 dem Inhaber. Es soll, wie das Reichs- Oberhandelsgericht in dem Erkenntniß vom 14. Dezember 1872 (Entscheidungen Bd. 8 S. 239) ausgesprochen hat, die dem Ver- mögenszuwachs des Ausstellers oder Akzeptanten korrespondirende Vermögensverringerung des Wechsel-Inhabers, also der Verlust, welchen Letzterer dadurch erleidet, daß er sich die gezahlte Valuta um deshalb, weil der Wechsel als solcher keine Geltung mehr hat, nicht wieder verschaffen kann, insoweit von dem Aussteller und Akzeptanten ersetzt werden, als diese eben dadurch, daß sie wegen der Ungültigkeit des Wechsels keine Zahlung aus denselben zu leisten haben, obwohl sie Valuta oder Deckung empfangen, einen Vermögens- vortheil erlangten. Vgl. Entscheidungen desselben Gerichtshofs Bd. IIS. 60, Bd. 22 S. 257, 258, Bd. 23 S. 262, 263. Es handelt sich also nicht um eine Schadensersatzklage, ebenso-

Bereicherungsklage aus Art. 83 W-O.

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wenig um eine civilrechtliche Kondiktion, desgleichen nicht um eine Klage aus dem dem Wechsel zu Grunde liegenden civilen Rechts- geschäfte. Mit keiner dieser Klagen würde vereinbar sein, daß be- rechtigt nur der Wechsel-Inhaber ist, und für keine derselben bietet auch in Ansehung ihrer übrigen Erfordernisse Art. 83 einen gesetz- lichen Anhalt. Vgl. a. a. O. Bd. 10 S. 44, Bd. 11 S. 60, Bd. 23 S. 262. Hiervon ausgegangen, ergiebt sich, daß von einem Anspruch der Handlung Bl. u. Co. nach Art. 83 nicht die Rede sein kann, da dieselbe grade durch die Präjudizirung des Wechsels und die dadurch eingetretene Unmöglichkeit einer Regreßpflicht gegen die Herausgabe des Wechsels-Werthes, d. h. des Preises ihrer den Be- klagten gelieferten Maaren endgültig gesichert ist. Dem Vorstehenden nach ist das Vorderurtel zu vernichten. Bei freier Beurtheilung erscheint der von der Klägerin erhobene Bereicherungsanspruch nach Art. 83 D.W.O. begründet. Die Klägerin ist, wie bei Beurtheilung der Nichtigkeitsbeschwerde gezeigt worden, Inhaberin des Wechsels im Sinne jener Vorschrift; in ihrem Besitze ist der Wechsel wegen unterbliebenen Protestes präjudizirt und, da es ein domizilirter Wechsel ist, der Wechsel- anspruch nicht bloß gegen den Aussteller und die Indossanten, sondern auch gegen den Akzeptanten verloren (Art. 43 W.O.). Durch die Präjudizirung ist ferner die Klägerin um den Betrag des Wechsels in Verlust gekommen. Denn sie hat ihrerseits, wie durch das Zeugniß der Inhaber der Handlung Louis A. u. Co. erwiesen ist, dieser Handlung, ihrer Indossantin, den vollen Werth des Wechsels durch Waaren bezahlt. Mit diesem Schaden der Klägerin aber würden die beiden Beklagten als Aussteller und beziehungsweise Akzeptant des Wechsels sich bereichern. Denn sie haben nach dem Zeugniß der beiden Inhaber der Handlung Bl. u. Co. den frag- lichen Wechsel der letzteren Handlung an Zahlungsstatt zur Tilgung einer gleich hohen Schuld für gelieferte Gas- und Wasserleilungs- arbeiten gegeben; sie sind also durch Hingabe des Wechsels endgültig von dieser Schuld entlastet und würden um den vollen Betrag dieser ihrerseits empfangenen Deckung bereichert sein, falls sie den Wechsel- Werth behielten. Vgl. Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 15 S. 322, Bd. 22 S. 256, Bd. 23 S. 260.

Das Anfechtungsgesetz vom 21. Juli 1879 findet keine Anwendung auf Rechtshandlungen, durch welche nur eine Vermehrung des Vermögens abgelehnt wird. Dies gilt namentlich von der Ausschlagung einer Erbschaft, zu deren Erwerb es der Antretung bedurfte

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 59. Das Anfechtungsgrsrh vom 21. Juli 1879 findet keine Anwendung auf Rechtshandlungen, durch welche nur eine Vermehrung des Vermögens ab- gelehnt wird. Dies gilt namentlich von der Ausschlagung einer Erbschaft, zu deren Erwerb es der Antretung bedurfte. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 17. Dezember 1881 in Sachen L. u. Gen., Kläger, wider die Handlung G. P-, Beklagte. 819/81.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist für begründet erachtet und die Sache in die zweite In- stanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: § 7 des Gesetzes vom 21. Juli 1879, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursver- fahrens, bestimmt unter der Ueberschrift: „Folgen des Anfechtungsanspruches." „Der Gläubiger kann beanspruchen, daß dasjenige, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, als noch zu demselben gehörig, von dem Empfänger zurückgewährt werde." Wegen der hier hervorgehobenen Worte des Gesetzes kann dasselbe nicht anders verstanden werden, als daß das Verlangen der Zurückgewährung nur auf das gerichtet werden darf, was vor der anfechtbaren Hand- lung in dem Vermögen des Schuldners vorhanden war. „Aus" dem Vermögen kann nichts entfernt werden, was nicht darin ist, und ebenso kann nichts als „noch" zu einem Vermögen gehörig be- zeichnet werden, was nicht schon vorher dazu gehörte. Wenn aber die „Folgen des Anfechtungsanspruches" nur in dieser Beschränkung eintreten sollen, so fehlt es an einer gesetzlichen Folge für die An- fechtung einer Rechtshandlung des Schuldners, durch welche der Be- stand seines Vermögens zur Zeit der Rechtshandlung nicht vermin- dert, sondern nur eine Vermehrung dieses Bestandes abgelehnt worden ist. Damit fällt aber überhaupt die Zulässigkeit einer solchen An- fechtung. Daß das Gesetz diese Beschränkung gewollt hat, ergiebt sich auch aus folgender Erwägung. Rach den Motiven deffelben sollen auch für seinen Bereich die Grundsätze der Anfechtung im Konkursverfahren zur Geltung gebracht werden. Wo das Gesetz also mit der Konkursordnung übereinstimmt, dürfen auch die für diese gegebenen Motive für jenes herangezogen werden. § 30 der Konkursordnung bestimmt in wörtlicher Uebereinstimmung mit dem

Anfechtung einer Erbschaftsentsagung.

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oben milgetheilten § 7 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 das Zurück- zugewährende als das, „was aus dem Vermögen des Gemeinschuldners veräußert, weg- gegeben oder aufgegeben ist." Die Motive zur Konkursordnung S. 116, welche der erste Rich- ter ausführlich mitgetheilt hat, sprechen es aber wiederholt und deutlich aus, es stehe den Gläubigern nicht das Recht zu, zu ver- langen, daß der Schuldner behufs ihrer Befriedigung etwas erwerbe; nur eine Verminderung des bereits vorhandenen Vermögens unter- liege der Anfechtung. Im vorliegenden Falle handelt es sich um eine Erbschaftsent- sagung. Ob eine solche angefochten werden kann oder nicht, hängt nach den vorstehend entwickelten, in den Motiven auch auf solche Entsagungen angewendeten Grundsätzen davon ab, ob die Erbschaft, welcher entsagt worden ist, schon erworben war oder nicht. Die Kläger haben nach der vom Berufungsrichter bezogenen Sachdar- stellung des ersten Erkenntnisses behauptet, nach dem ehelichen Güter- recht der Mark Brandenburg falle unter Ehegatten die Erbschaft des Verstorbenen nicht von selbst durch dessen Tod an den Ueber- lebenden, sondern es bedürfe zum Erwerbe der Erbschaft eines An- tritts. Es ist festgestellt, daß der Schuldner der Beklagten, welcher der Erbschaft seiner Frau entsagt hat, mit der Letzteren nach jenem Rechte gelebt, und es ist nicht festgestellt, daß er die Erbschaft vor der Entsagung angetreten hatte. Die Frage, ob die Behauptung der Kläger richtig sei, mußte also entschieden werden; denn bejahen- den Falles würde die Anfechtung keinen Erfolg haben können. Der erste Richter ist deshalb auch der Ansicht der Kläger bei- getreten und hat die Anfechtung zurückgewiesen. Der Berufungs- richter hat die Anfechtung für statthaft erklärt, ohne sich darüber auszusprechen, ob die Entsagung eine bereits erworbene oder eine noch nicht erworbene Erbschaft betroffen habe. Es bietet sich auch keine Gewißheit, nicht einmal eine Wahrscheinlichkeit dafür, daß er stillschweigend davon ausgegangen ist, es sei die Erbschaft bereits er- worben gewesen. Der Berufungsrichter konstatirt, es könne nach dem Erbschaftsedikt vom 30. April 1765 „der überlebende Ehegatte in der Mark das ihm angefallene Erbrecht allerdings nur unter der Voraussetzung und Bedingung ausüben, daß er sein eigenthümliches Vermögen mit zur Theilung bringt." Er referirt weiter, daß man

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Einzelne Rechtsfälle.

daraus gegen die Anfechtung einer Erbschaftsentsagung einen dop- pelten Grund entnommen habe, einmal, daß der überlebende Ehe- gatte erst mit der Ausübung des Wahlrechts dahin, daß er Theilung halten wollte, Erbe werde, sodann, daß die Entsagung nicht ohne Weiteres als ein Akt reiner Freigebigkeit angesehen werden dürfe, mit Rücksicht auf die Verpflichtung, das eigene Vermögen mit zur Theilung zu bringen, wenn die Erbschaft angetreten werde. Ein näheres Eingehen auf diese vielfach streitig gewesenen Fragen sei aber überflüssig, weil im vorliegenden Falle eine Gegenverpflichtung des Schuldners, sein eigenes Vermögen event. mit zur Theilung zu bringen, deshalb nicht vorhanden gewesen sei, weil er kein Vermögen beseffen habe. Daraus wird als einzige Konsequenz nur die gezogen, es handle sich bei der Entsagung um einen Akt reiner Freigebigkeit, damit also um Anwendung des § 3 des Gesetzes vom 21. Juli 1879. Es läßt sich nicht voraussetzen, daß der Berufungsrichter der Ansicht ist, es regle sich nach dem Prinzipe des in Rede stehenden Pro- vinzialrechts der Erwerb der Erbschaft verschieden, je nachdem der überlebende Ehegatte eigenes Vermögen besitze oder nicht, es gelte in dem einen Falle römisches, in dem anderen deutsches Recht. Eher möglich bliebe die Annahme, der Berufungsrichter befinde, es erfolge in jedem Falle, auch nach jenem besonderen Rechte, der Erbansall durch den Tod des zuerst versterbenden Ehegatten von selbst. Da- gegen spricht aber, daß er die betreffende Frage als eine streitige bezeichnet und nicht entscheiden will. Sonach gelangt man dahin, daß der Berufungsrichter für die Anwendung des § 3 a. a. O. die Feststellung für ausreichend er- achtet hat, es liege eine unentgeltliche Verfügung vor, ohne zu unter- scheiden, ob durch diese Verfügung ein noch nicht gemachter Erwerb abgelehnt oder etwas Erworbenes aufgegeben worden sei. Damit ist aber die Verletzung des § 7 daselbst gegeben und die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung geboten, ohne daß es noch einer Er- örterung des weiteren Angriffs bedurfte, welcher sich gegen die Fest- stellung der Vermögenslosigkeit des Schuldners richtet. Nach der Königl. Verordnung vom 28. September 1879 über die Revision gehört das bei der anderweitigen Entscheidung der Sache anzuwendende Gesetz, das eheliche Güterrrecht in der Mark Brandenburg, nicht zu den Gesetzen, welche die Revision begründen. Es steht hier die Anwendbarkeit dieses Gesetzes in Frage, sowohl in Bezug auf seinen Inhalt, wie in seinem Umfang im Verhältniß

Auslegung der Konkursodnung § 23 Nr. 1 und 2. Rechtbegriff der Zahlungseinstellung. § 23 Nr. 2 ist nicht anwendbar auf diejenige Sicherung, welche der Gläubiger auf Grund eines vollstreckbaren Urtheils durch Pfändung im Wege der Zwangsvollstreckung erlangt

Auslegung des § 23 Konk.-O.

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zu den Bestimmungen A.L.R. I. 9 über den Erbanfall. Zn solchem Falle kann nach C.P.O. § 528 letzter Absatz die Sache an das Be- rufungsgericht zurückverwiesen werden, wenn sie auch zur Entschei- dung reif sein mochte. Das Revisionsgericht hat es für angezeigt erachtet, von dieser Befugniß Gebrauch zu machen.

Nr. 60. Auslegung -er Konkursordnung § 23 Nr. 1 und 2. Nechtsbegriff der Zahlungseinstellung. § 23 Nr. 2 ist nicht anwendbar auf diejenige Siche- rung, welche der Gläubiger auf Grund eines vollstreckbare« Urtheils durch Pfändung im Wege der Zwangsvollstreckung erlangt. lErkenntniß des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 19. April 1882 in Sachen der Handlung S., Beklagten, wider den Sch.'schen Konkursverwalter, Kläger. 446/82.) Die Revision des Beklagten gegen das Uriheil des preußischen Kammergerichts ist für begründet erachtet. Thatbestand. Zm Aufträge der Beklagten wurde für eine vollstreckbare For- derung derselben zum Betrage von 1713 Mark 40 Pf. gegen den Kaufmann Karl Sch. in CH. am 19. Dezember 1879 die Zwangs- vollstreckung bewirkt. Die gepfändeten Sachen wurden am 27. De- zember 1879 verkauft. Der Erlös belief sich einschließlich von 40 Mark gepfändeten baaren Geldes auf 1599 Mark 50 Pf. und ist an die Beklagte gezahlt worden. Am 30. Dezember 1879 wurde über das Vermögen des Karl Sch. Konkurs eröffnet. Der Konkurs- verwalter ficht nunmehr die Rechtshandlungen vom 19. und 27. De- zember 1879 an, indem er behauptet, daß der Gemeinschuldner schon vor dem 19. Dezember 1879 seine Zahlungen eingestellt habe, und daß dieses der Beklagten am 19. Dezember 1879 bekannt ge- wesen sei. * Der Berufungsrichter stellt fest, daß der Gemeinschuldner bereits am 19. Dezember 1879 zur Zeit der Pfändung seine Zahlungen eingestellt gehabt habe, und daß der Beklagten zur Zeit des Verkaufs der Pfandsachen am 27. Dezember 1879 die Zahlungseinstellung bekannt gewesen sei. Er nimmt indessen an, daß, soweit die Pfän- dung vom 19. Dezember 1879 zu Recht bestanden, die Beklagte mithin am 27. Dezember 1881 Anspruch auf abgesonderte Befrie- digung aus den gepfändeten Sachen gehabt habe, der Kläger mit alleiniger Anfechtung der am 27. Dezember erfolgten Befriedigung

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Einzelne Rechtsfälle.

nicht durchdringe; daß aber die Vorschrift des § 23 Nr. 2 der Kon- kursordnung auf die Pfändung am 19. Dezember Anwendung finde, indem der vollstreckbare Schuldtitel der Beklagten zwar ein Recht auf Befriedigung, nicht aber auch ein Recht auf Sicherung gegeben habe, und daher die Pfändung sich als eine nach der Zahlungs- einstellung erfolgte Rechtshandlung karakterisire, welche der Beklagten eine Sicherung, die sie nicht zu beanspruchen gehabt, gewährt habe. Der Berufungsrichter kommt hiernach zu dem Ergebnisse, daß die Pfändung nur aufrecht erhallen werden könne, wenn die Beklagte beweise, daß sie zur Zeit derselben von der Zahlungseinstellung keine Kenntniß gehabt habe. Da der Berufungsrichter einen derartigen Beweis vermißt, so hat er die Anfechtungsklage für begründet erklärt. Entscheidungsgründe: Die Revisionsklägerin rügt zunächst eine Verletzung des Be- griffs der Zahlungseinstellung. Der Berufungsrichter nimmt an, daß Zahlungseinstellung vorliege, wenn der Schuldner wegen ob- waltender Unfähigkeit aufhöre, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen; zum Erweise der Zahlungseinstellung müßten daher That- sachen dargethan werden, welche erkennen ließen, daß der Schuldner seine Verpflichtungen in der Allgemeinheit zu erfüllen aufgehört habe, daß der Grund in der Unmöglichkeit gelegen, allen Gläubigern ge- recht zu werden, und daß es sich nicht um einen alsbald zu besei- tigenden Zustand, eine bloße Zahlungsstockung gehandelt habe. Die Richtigkeit dieser Ausführung wird von der Revisionsklägerin nicht bestritten; sie meint nur, daß der Berufungsrichter bei Be- urtheilung der Frage, ob in dem vorliegenden Falle Zahlungs- einstellung Vorgelegen habe, sich nicht von dem ausgestellten Grund- sätze habe Seiten lassen, und folgert dieses namentlich daraus, daß für Feststellung des Eintritts der Zahlungseinstellung die erst später — nach dem für solchen angenommenen Zeitpunkt — stattgehabte Flucht des Gemeinschuldners verwerthet werde. Dieser Angriff kann als begründet nicht anerkannt werden. Es steht nichts im Wege, aus der Flucht des Gemeinschuldners in Verbindung mit andern Umständen zu schließen, daß derselbe sich bereits früher im Zustande der Zahlungsunfähigkeit befunden habe; die Thalsache der Flucht als ein Beweismoment hierfür zu benutzen. Auch im Uebrigen lassen die Ausführungen, wodurch der Berufungsrichter seine An- nahme begründet, daß der Gemeinschuldner bereits am 19. De-

Auslegung des § 23 Konk.-O.

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zember 1879 seine Zahlungen eingestellt gehabt habe, einm Rechts- irrthum nicht erkennen. Dagegen erscheint der weitere Angriff der Revisionsklägerin, daß der Berufungsrichter mit Unrecht den § 23 Nr. 2, anstatt § 23 Nr. 1 der Konkursordnung auf das festgestellte Sachverhältniß angewendet habe, begründet. In Betreff der Leistungen des Schuldners an die Gläubiger steht die Konkursordnung auf dem Standpunkte, daß der Gläubiger, welcher nicht mehr erhält, als worauf er ein Zwangsrecht hat, sich durch Annahme deffen einer Rechtsverletzung oder einer Theilnahme an einer solchen nicht schuldig macht, auch wenn er weiß, daß der Schuldner in so schlechter Vermögenslage sich befindet, daß nicht alle anderen Gläubiger gleich ihm befriedigt werden können, und daß in Folge seiner Befriedigung die übrigen Gläubiger eine Ein- buße erleiden müssen. Erst von dem Zeitpunkt an, wenn in Folge der Zahlungseinstellung oder des Antrags auf Konkurseröffnung sämmtliche Gläubiger den Anspruch auf gleichmäßige und gemein- schaftliche Vertheilung des Vermögens erhallen, liegt in der Leistung an einen Gläubiger, mag selbige freiwillig durch den Schuldner oder auf Drängen des Gläubigers oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder des Arrestes erfolgt sein, eine Verletzung des Rechts der an- dern Konkursgläubiger (vergl. Motive zur Konkursordnung, Aus- gabe von Hahn S. 128 u. 129). Die nach jenem Zeitpunkte einem Konkursgläubiger gewährte Sicherung und Befriedigung ist daher anfechtbar, wenn dem Gläubiger damals die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag bekannt war. In gewissen Fällen liegt dem Anfechtungskläger der Beweis ob, daß der Anfechtungsbeklagte von der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrage Kenntniß gehabt habe (Konkursordnung § 23 Nr. 1). Zn anderen Fällen stellt das Gesetz dagegen die Vermu- thung auf, daß dem Gläubiger die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag bekannt gewesen sei; hier liegt dem Gläubiber der Beweis seiner dona üäos ob. Es sind dieses die Fälle, in welchen nach der Zahlungseinstellung oder dem Anträge auf Eröff- nung des Verfahrens oder in den letzten zehn vorhergehenden Tagen einem Konkursgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt worden ist, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (§ 23 Nr. 2 der Konkursordnung). Nach den Motiven hat man hierbei zunächst an Rechtsgeschäfte zwischen Beiträge. XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 6. Heft. 54

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dem Schuldner und dem Gläubiger gedacht. Das Gesetz bezieht sich aber auch auf diejenige Sicherung und Befriedigung, welche der Schuldner nicht selbst vornimmt, sondern welche durch Vermittelung des Gerichts vollstreckt wird. Um dieses klar hervortreten zu lasten, wurde der Ausdruck des von den verbündeten Regierungen dem Reichstage vorgelegten Entwurfs „vorgenommene Rechtshandlungen des Gemeinschuldners" von der Reichstagskommission in den Aus- druck „erfolgten Rechtshandlungen" umgeändert (Verhandlungen der Reichstagskommission in der Ausgabe von Hahn S. 534). Die Vorschrift des § 23 Nr. 2 bezieht sich auf Fälle, wo die Rechts- handlung, weil sie nach der Zahlungseinstellung, beziehungsweise dem Anträge auf Eröffnung des Konkurses erfolgt ist, den Verdacht erregt, daß der Gläubiger von der Zahlungseinstellung, beziehungs- weise dem Eröffnungsantrage, oder einer fraudulosen Absicht des Gemeinschuldners Kenntniß gehabt habe. Zn dieser Beziehung heißt es in den Motiven: „Andererseits verkennt der Entwurf das Vor- liegen der objektiven Begünstigung nicht. Wenn der Gläubiger kurz vor oder nach dem Ausbruch der Zahlungsunfähigkeit eine Sicher- stellung oder eine Befriedigung erlangt, auf welche er keinen recht- lichen Anspruch zu erheben hatte, so wird man zu der Vermuthung gedrängt, daß der Gläubiger die Lage des Schuldners, die statt- gehabte Zahlungseinstellung oder die Einbringung des Konkurs- antrags gekannt, oder daß er gewußt habe, daß der Schuldner ihn vor Thoresschluß habe begünstigen wollen; wenigstens wird man von ihm verlangen dürfen, daß er sich nach den bestehenden Verhältniffen erkundige." (Vgl. Ausgabe von Hahn S. 134). Zu einem der- artigen Verdacht oder einer derartigen Vermuthung giebt nun eine Zwangsvollstreckung, wenn sie, wie hier, in dem gewöhnlichen Laufe des Verfahrens stattfindet, keinen Anlaß. Der Gläubiger erhält in Folge der Zwangsvollstreckung durch Pfändung nach C.P.O. § 709 allerdings ein Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstände und hier- durch eine Sicherung, auf welche er einen vertragsmäßigen An- spruch nicht hatte. Er hatte aber, da er ein vollstreckbares Er- kenntniß erwirkt hatte, ein Recht auf Zwangsvollstreckung und mit- hin auf die Sicherung, welche hiermit verbunden ist. Diese Sicherung bildet hier eine nothwendige Vermittelung der Zahlung. Danach liegt im vorliegenden Falle die von dem Berufungsrichter als vor- handen angenommene Voraussetzung des § 23 Nr. 2 der Konkurs- ordnung, daß der Beklagten eine Sicherung gewährt worden sei,

Auslegung des § 23 Konl.-O.

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welche sie nicht zu beanspruchen hatte, nicht vor. Unterstützt wird diese Ausführung durch die Vorschrift der C.P.O. in Betreff der Pfändung von Geld. Bei einer solchen gilt die Wegnahme des Geldes nach § 716 Abs. 2, abgesehen von der hier nicht in Betracht kommenden Ausnahme, als Zahlung von Seilen des Schuldners. Auf die Pfändung von Geld kann daher nur der § 23 Nr. 1 An- wendung finden. Nun fehlt aber jeder Grund, weshalb man an- nehmen könnte, daß in Betreff der Anfechtung zwischen der Pfän- dung von Geld oder Pfändung von anderen Sachen ein Unterschied habe gemacht werden sollen. Die Motive scheinen an einer anderen Stelle allerdings darauf Gewicht zu legen, ob das Urtheil, auf Grund desien die Zwangsvollstreckung stattgefunden hat, vor dem kritischen Zeitraum ergangen sei. Es heißt nämlich bei Erörterung der Frage, in wie weit Hypothekenrechte nach § 23 Nr. 2 anfechtbar seien: „Die Anfechtbarkeit eines durch Urtheil oder Zwangsvollstreckung begründeten Hypotheken- oder Pfandrechts wird sich danach richten, ob das Urtheil erst nach Beginn der zehn Tage ergangen war und nicht schon vorher dem Gläubiger ein klagbarer Anspruch auf die Sicherung zustand. Hatte der Gläubiger schon vor Beginn des kritischen Zeitraums eine richterliche oder eine vertragsmäßige Hypo- thek gültig erworben oder einen Rechtsanspruch auf den Erwerb erlangt, so ist die demnächst erfolgende Eintragung der Hypothek nicht nach der Nr. 2 des § 23 anfechtbar." Es ist indessen nicht klar, ob sich diese Ausführung auf einen Fall der vorliegenden Art bezieht; auch ist eine nähere Begründung für den Unterschied zwischen den Fällen, in welchen das zu voll- streckende Urtheil vor oder nach Beginn der kritischen Frist ergangen ist, nicht gegeben. Die Revisionsbeklagte hat sich für die Ansicht des Berufungsrichters auf den § 28 der Konkursordnung berufen. Dieser besagt, daß die Anfechtung dadurch nicht ausgeschlossen wird, daß für die anzufechtende Rechtshandlung ein vollstreckbarer Schuld- titel erlangt oder daß dieselbe durch Zwangsvollstreckung oder durch Vollziehung eines Arrests erwirkt worden ist. Diese Vorschrift setzt also eine anzufechtende Rechtshandlung neben der Zwangs- vollstreckung rc. voraus und bestimmt nicht, daß eine innerhalb der betreffenden Frist stattgehabte Zwangsvollstreckung ohne Weiteres nach § 23 Nr. 2 das. anfechtbar sei. Aus dem Vorstehenden ergiebt sich, daß der Berufungsrichter 54*

Das Pfandrecht des Verpächters geht beim Verkauf der Pfandsache im Zwangsvollstreckungsverfahren auf den dafür erzielten Erlös über, selbst wenn der Zwangsverkauf zur Deckung anderer als der pfandrechtlichen Ansprüche erfolgte

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Einzelne Rechtsfälle.

ben § 23 Nr. 2 der Konkursordnung irrlhümlich auf den vorliegenden Fall angewendet hat. Das Erkenntniß ist daher, soweit es durch die Revision angefochten ist, aufzuheben.

Nr. 61. Vas Pfandrecht des Verpachters geht beim verkauf der pfandfache Im Iwangsoollstrrckungsverfahren auf den dafür erzielten Erlös über, selbst nienn der Iwangsverkanf zur veckung andrer als der pfandrechtlichen An- sprüche erfolgte. C.P.O. § 710. Deutsche Konkurs-Ordnung §§ 38, 117. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 29. Oktober 1881 in Sachen W.'sche Konkursmasse, Beklagte und Widerklägerin, wider B., Kläger und Widerbeklagten. 709/81.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Aus dem Thalbestand: Der Vorderrichter hat die Entscheidung des ersten Richters zu ä des Tenors dahin geändert, daß Widerklägerin das Recht des Klägers, wegen seiner Forderung von 41916 M. 10 Pf. abgesonderte Be- friedigung aus den ihr auf die Widerklage zugesprochenen 28842 M. nebst Zinsen zu verlangen, sofern Kläger das Absonderungsrecht binnen 14 Tagen ordnungsmäßig anmeldet, anzuerkennen schuldig. Die geänderte Entscheidung beruht in der Ausführung, daß Kläger an den für ihn dem Gemeinschuldner W. abgepfändeten Früchten und Illaten ein doppeltes Pfandrecht hatte, dasjenige des Verpächters wegen Forderungen aus der Pacht von A. und das durch die Pfändung erlangte wegen Forderungen aus dem Schied s- mannsvergleiche vom 25. Zanuar 1880, daß das letztere Pfandrecht durch dm Verkauf der Sachen realisirt worden, die dadurch bewirkte Befriedigung des Klägers aber mit Recht von der Beklagten an- gefochten worden, und der an Stelle der Pfandsachen getretene Er- lös ihr zurückzugeben sei, daß darum aber das Verpächterpfandrecht nicht erloschen sei, weil Kläger den Besitz des Erlöses der ihm haf- tenden Gegenstände nicht aufgegeben habe, der Erlös aber nach dem in der Konkursordnung anerkannten Surrogationsprinzipe, das auch bei dem vom Pfandgläubiger bewirkten Zwangsverkaufe des

Pfandrecht des Verpächters. 837 Pfandes Platz greife, das Pfand vertrete, das Pfandrecht an die- sem also fortbestehe. Entscheidungsgründe: Nach dem Vorderuriheil ist als feststehend anzusehen, daß die Pfändung der Früchte und eingebrachten Sachen auf Anstehen des Klägers beim Pächter auf dem Pachtgute A. am 27. Januar 1880 vorgenommen, der Verkauf der Sachen am 9. Februar 1880, die Austöfung des Pachtverhältnisses sammt der Räumung des Pächters in der Zwischenzeit am 31. Januar geschehen, die Konkurseröffnung über das Vermögen des Pächters am 9. Mai, die Zahlungsein- stellung aber schon am 9. Januar 1880 eingetreten ist. Die Revisionsklägerin hat nun die rechtliche Ansicht entwickelt, daß das Verpächterpfandrecht des Klägers an den gedachten Gegen- ständen zur Zeit der Pfändung überhaupt nicht mehr haftete, weil die Pachtforderungen erst später festgestellt worden seien, daß daffelbe aber jedenfalls durch den Zwecks der Berichtigung einer anderen Schuld des Kridars erfolgten Verkauf der Sachen aufgehoben wor- den sei. Ersteres ist unrichtig, weil die Pfandhaft nicht von dem Zeitpunkte der Feststellung der Pachtforderungen abhängt (A.L.R. I. 21 § 395). In dem zweiten Punkte würde die Ansicht richtig sein, wenn die Beklagte nicht selbst die Berichtigung der anderen Schuld durch Verkauf und Pfändung sammt dem Vollstreckungs- titel mit Erfolg als ungültig angefochten, und Kläger die Zahlung behalten hätte. Denn die wirkungslosen Handlungen konnten auch nicht die Aufhebung des bestandenen Pfandrechts zum Vortheile der Beklagten bewirken. Letzteres konnte allerdings durch Entsagung, Tilgung der Pfandforderung, unwiderruflichen Verkauf der Sachen — zum Zwecke dieser Tilgung oder Gestattung der Fortschaffung der Sachen — freiwillige Besitzaufgabe — erlöschen (A.L.R. I. 20 §§ 55 ff., 197 ff., 253, Entscheidungen des preußischen Ober-Tri- bunals Bd. 1 S. 30, Bd. 9 S. 228); aber darin, daß Kläger die Sachen für sich abpfänden und veräußern ließ und wegen einer anderen Forderung sich aus dem Erlöse befriedigte, und daß dies in wirkungsloser Weise geschah, lag weder eine Entsagung noch eine Tilgung seiner Forderungen, noch eine freiwillige Aufgabe seines Besitzes oder Zurückbehaltungsrechts, ganz abgesehen davon, daß er die Pfänder zum größten Theile selbst erstanden hat. Es kann sich daher nur fragen, ob, nachdem der Kläger von der Beklagten genöthigt ist, statt der verkauften Pfandsachen (§ 30

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Einzelne Rechtsfälle.

der Konkursordnung) den gezogenen Erlös herauszugeben, an diesen das nicht aufgegebene Verpächterpfandrecht fortbesteht. Dies ist aber mit dem Vorderrichter zu bejahen. Der herauszugebende Geld- betrag stellt den Erlös der Sachen dar, und diese Eigenschaft ist nicht, wie die Beschwerde meint, davon abhängig, daß derselbe in der vereinnahmten Geldsorte restituirt wird, zumal ja der Auktions- erlös theilweise durch Aufrechnung berichtigt sein soll. Denn ab- gesehen von den sonstigen Fällen, in denen das Pfandrecht nicht auf die verpfändete individuelle Spezies beschränkt ist, überträgt sich dasselbe grundsätzlich auf den durch Zwangsvollstreckung erzielten Erlös der Pfandsache, und es geht ebensowenig wie Eigenthums- rechte an versteigerter Sache dadurch verloren, daß der Zwangs- verkauf zur Deckung anderer Ansprüche geschehen ist. Dies gilt jetzt wie früher, sowohl bei der gewöhnlichen Zwangsvollstreckung, wie im Konkurse. — Früheres Recht: A.G.O. I. 24 § 77, I. 50 §§ 309, 358; preußische Konkursordnung §§ 28, 263 ff., 376; C.P.O. § 710; deutsche Konkursordnung §§ 38,117. Das Pfand- recht des Klägers dauert daher an dem Erlöse der Früchte und Zllaten fort. Nach der Ansicht der Revisionsbeschwerde verhindert aber die Vorschrift § 41 Nr. 2 der K.O. die Geltendmachung dieses Pfand- rechts, insofern sich die Pfandgegenstände bei Eröffnung des Kon- kurses nicht mehr auf dem Pachtgute befunden haben. Diese Vor- schrift handelt aber von dem Befriedigungsrechte des Verpächters aus dem von ihm noch nicht thalsächlich in Besitz genommenen Pfände selbst, und erfordert hierzu dasjenige, was den Konkurs- gläubigern die Existenz seines Pfandrechts erkennbar machen soll. Wenn aber von Seilen der Gläubigerschaft der die Stelle des Pfandes vertretende Erlös selbst aus dem Besitze des Pfandgläu- bigers abgefordert wird, wie dies hier der Fall ist, so handelt es sich um die Herausgabe eines Gegenstandes, an welchem der Gegner ein wirkliches Faustpfandrecht im Sinne des § 40 a. a. £>., Ein- führungsgesetz § 14, hat, und aus welchem er abgesonderte Befrie- digung fordern kann, und steht jedenfalls der Fall demjenigen gleich, in welchem der Konkursverwalter ein Faustpfand abfordert und verwerthen läßt, was nur unbeschadet des Rechts des Gläubigers auf Befriedigung aus dem Erlöse geschehen kann, § 117 a. a. O. —

Negative Feststellungsklage. Trifft den Beklagten stets die Beweislast für die Existenz des vom Kläger abgeleugneten Rechtsverhältnisses?

Negative Feststellungsklage.

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Nr. 62. Negative ckeststellungsklage. Trifft -en Beklagten stets die Kerveislast für dir Existenz des vom Mager abgeleugneten Rechtsverhältnisses? C.P.O. §§ 231, 253. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 15. Juni 1881 in Sachen G., Beklagten, wider die Aktiengesellschaft U., Klägerin. 654/81.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts in Naumburg ist für begründet erachtet. Entscheidungsgründe: Die Revisionsbeschwerden stützen sich auf Verletzung der Vor- schriften der C.P.O. §§ 231 und 253 und sie erscheinen begründet. Nach § 231 a. a. O. kann auf Feststellung des Bestehens und des Nichtbestehens von Rechtsverhältnissen geklagt werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung hat. Der Begriff eines Rechtsverhältnisses ist der denkbar allgemeinste, um- faßt alle rechtlichen Beziehungen der Parteien zu einander, also auch einzelne obligatorische Rechte und Pflichten aus Gesetzen und Ver- trägen; das erforderte Rechtsinteresse ist nur aufzufassen als ein Inter- esse an dem durch Verzögerung der Feststellung bedrohten Rechts- zustande. Ein solches Interesse soll eine sonst die Klage erzeugende Rechtsverletzung vertreten und bildet insofern die allgemeine Voraus- setzung der Feststellungsklage, die spezielle Voraussetzung bildet aber nach der Regel — § 230 a. a. O. — die Darlegung der die Existenz oder Nichtexistenz des festzustellenden Rechtsverhältnisses begründenden Thalsachen, sowie eine deutliche unzweifelhafte Angabe dieses Rechts- verhältnisses mit dem entsprechenden Antrag. Nicht minder wird durch die Zulassung der Feststellungsklage der materiell-rechtliche Grundsatz von der Beweispflicht, nach welchem der Kläger die seinen Anspruch begründenden Thatsachen zu beweisen hat, soweit ihm nicht gesetzliche Präsumtionen zu statten kommen, unberührt gelassen. Bei der positiven Feststellungsklage, auf Feststellung des Bestehens von Rechtsverhältnissen, ist die Anwendung dieser Grundsätze ganz unbedenklich; bei der negativen kann sie durch den Satz, daß unter Umständen der Beweis der Nicht- existenz von Thatsachen nicht gefordert werden kann, erhebliche Modi- fikationen erleiden, aber ungerechtfertigt ist bei ihr die Rechtsmeinung, daß der Beklagte schlechthin das von dem Kläger abgeleugnete Rechts- verhältniß darzulegen und zu beweisen habe. Aus der in den Motiven zur C.P.O. enthaltenen Andeutung, daß die Klage des § 231 a. a. O. die bisherigen Provokationsklagen beseitige, kann für eine solche Meinung

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Einzelne Rechtsfälle.

nichts gefolgert werden; diese Provokationen gehen auf Klagenöthigung und eventuelle Präklusion der Klage; insofern durch sie der Beklagte gezwungen wird, sein Recht durch Klageanstellung zu verfolgen, be- gründen sie keine Ausnahme von den Regeln über die Darlegungs- und Beweispflicht des Klägers, und fehlt ihnen nach dieser Seite jede Analogie mit der Feststellungsklage. Vielmehr deckt sich die negative Feststellungsklage, von der größeren Tragweite derselben abgesehen, mit der negatorischen Klage des § 2 A.G.O. I. 32, welches Gesetz ausdrücklich die Klagebegründungspflicht des Negatorienklägers an- erkennt. Wird an dieser Auffassung des § 231 a. a. O. festgehalten, so ist das angefochtene Urtel nicht haltbar. Es ist angenommen und sestgestellt, daß nicht zu Recht bestehe die vom Beklagten an die Klägerin gemachte Forderung von — — dem „Interesse aus dem Lieferungsvertrage vom 6. Zanuar 1877." Rach dem Thatbestande ist ein solcher Vertrag über Kohlenlieferung unter den Parteien auf längere Zeit errichtet, die Lieferung aber von der Klägerin seit Frühjahr 1879 eingestellt. Die Parteien werfen einander Kontraktbruch vor. Insbesondere besteht unter ihnen Streit über eine die weitere Geltung des Vertrages betreffende Vereinbarung und deren Inhalt. Wenn der Vorderrichter das zur Anstellung der negativen Feftstellungsklage in Betreff eines solchen Anspruchs erforder- liche Rechtsintereffe auf Grund des H.G.B. Art. 243—245 als vor- handen betrachtet, so läßt sich dies billigen. Wenn er aber seinen Ausspruch lediglich darauf gründet, daß dem Beklagten die Recht- fertigung des von der Klägerin verneinten Znteresseanspruchs obliege, und er denselben nicht in substanziirter Weise vorgetragen habe, so verstößt dies offenbar gegen die besprochene Natur und Bedeutung des in § 231 a. a. O. eingeführten Klagerechts. Wenn die Klägerin die Nichtexistenz eines, in einem sie verpflichtenden Vertrage be- gründeten, speziellen Rechtsverhältnisses sestgestellt haben will, das, wie es beim Interesse der Fall, von der Voraussetzung nicht gehörig geleisteter Erfüllung bedingt ist, so liegt kein Grund vor, sie von dem Nachweise, daß sie gehörig erfüllt habe oder nicht zu erfüllen verbunden gewesen sei, zu entbinden, und dem Beklagten den Nachweis aufzuerlegen, daß ihm überhaupt ein Znteresseanspruch, von der nicht in Frage stehenden quantitativen Begründung abgesehen, zustehe. Es ist dies eine Folge der gewählten Klage, bei der keineswegs eine Vermuthung für das Vorhandensein das Interesse überhaupt ausschließender Thal-

Urkundenprozeß. Umfang der Rechtskraft eines in demselben ergangenen Urtheils. Wirkung eines Vorbehalts im Urtheil zu Gunsten des Beklagten

Urkundenprozetz.

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sachen besteht. Andernfalls würde sich gerade bei Rechtsverhältnissen der vorliegenden Art der Feststellungskläger fast immer der Nachweis- pflicht entziehen können, da bei ihnen regelmäßig sich die Existenz des Rechtsverhältnisses in die Nichtexistenz des Gegentheils umsetzen läßt.

Nr. 63. Urkundenprozetz. Umfang der Rechtskraft eines in demfetbrn ergangenen Urthrtts. Wirkungen eines Vorbehalts im Urthrii zu Gunsten des Le- klagten. (Urtheil des Reichsgerichts (Y. Civilsenat) vom 7. Januar 1882 in Sachen H., Beklagte, wider SB., Klägerin. 768/81). Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Im Vorprozesse — angestellt auf Grund von Wechseln, jedoch nicht in den Formen des Urkundenstreites — hat die Beklagte nach der Feststellung des Berufungsrichters abgesehen von an- deren — hier nicht in Betracht kommenden — Einreden auch ein- gewendet: daß sie sich nur bis zum 1. Mai 1877 verbürgt habe, und daß die Bürgschaft erloschen sei, weil Klägerin in der Verfolgung des Hauptschuldners säumig gewesen sei, und weil sie sich in dem Konkurse des Hauptschuldners resp. der Handelsgesellschaft H. u. G. durch Zahlung einer Akkordrate, unter Verzicht auf alle Mehr- ansprüche, für abgefunden erklärt, sich auch mit den B.'schen Erben verglichen habe. Diese Einreden sind von dem Richter des Vorprozesses in den Gründen seines — rechtskräftig gewordenen — Urtheiles materiell geprüft, aber — von wechselrechtlichem Standpunkte aus §§ 81, 82 D. Wechsel-O. — als unzulässig und einflußlos verworfen worden. Dieselben Einreden hat die Beklagte in dem — auf Grund des in dem Uriheile des Vorprozesses zur Ausführung ihrer Rechte gemachten Vorbehaltes (C.P.O. § 562) — fortgesetzten ordentlichen Prozeßverfahren wiederholt, und der Berufungsrichter hat diese Ein- reden im Einverständnisse mit dem Richter erster Instanz, als in dem Urtheile des Vorprozesses rechtskräftig verworfen, in dem fortgesetzten ordentlichen Verfahren für nicht berücksichtigungswerth erklärt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Diese Auffassung greift die Revisionklägerin aus dem Gesichts- punkte des Prozeßrechtes und des materiellen Wechselrechtes nach verschiedener Richtung hin als rechtsirrthümlich an, allein mit Unrecht. Daß das Urtheil des Vorprozesses die Rechtskraft beschritten hat, darüber ist kein Streit, und es kommt daher nur darauf an: ob jene Einreden der Beklagten unter die materiellen Wirkungen der Rechtskraft fallen? Diese Frage ist, nachdem der Revisionsklägerin in dem rechtskräftigen Urtheile des Vorprozesses — wenn auch ohne Berechtigung — die Ausführung ihrer Rechte nach C.P.O. § 563 Abs. 1 Vorbehalten ist, nach den Vorschriften der C.P.O. zu prüfen und zu beantworten. Daß der Berufungsrichter, indem er dieses thut, gesetzwidrig gehandelt habe, ist nicht anzuerkennen. Er stellt auch nicht fest, daß der Richter des Vorprozesses mit jenem Vor- behalte einen anderen als den gesetzlichen Sinn verbunden habe, und hatte daher auch keine Veranlassung, nach dieser Richtung hin — wie die Revisionsklägerin ihm zum Vorwurfe macht — in eine ein- gehendere sachliche Beurtheilung des Inhaltes und der Tragweite des früheren Urtheiles einzutreten. Es fehlt in dem Berufungs- urtheile für die rechtliche Auffassung des Berufungsrichters auch nicht an einer ausreichenden Begründung. Die Wirkung des Vor- behaltes hat der Berufungsrichter — und einen anderen gesetzlichen Anhalt gab es nicht — ganz richtig nach C.P.O. § 563 ermessen. Und dieser Maßstab muß auch gegenwärtig angelegt werden. Die prozeßrechtlichen Angriffe sind daher — nach dieser Rich- tung hin — unzutreffend. Sie sind aber auch in materieller Auf- fassung, also für die Frage über den Umfang des in dem früheren Urtheile gemachten Vorbehaltes und über den Einfluß des Vorbe- haltes auf das Element der Rechtskraft, ohne rechtliche Bedeutung. Aus dem Prinzips der Rechtshängigkeit des Hauptstreites mit Erhebung des Urkundenprozesses, aus dem provisorischen Karakter des Urkundenftreites und aus der Kontinuität zwischen dem Urkunden- streite und dem nachfolgenden ordentlichen Verfahren folgt für den materiellen Umfang des zur Sicherung der Rechte des widersprechenden Beklagten im § 562 a. a. O. vorgeschriebenen Vorbehaltes, daß alle Verhandlungen und Erklärungen im Urkundenprozesse auch für das fortdauernde ordentliche Verfahren bestehen und fortwirken, wie Er- klärungen im ordentlichen Verfahren aus einer früheren Verhand- lung fortwirken; daß Einwendungen und Dupliken — im Urkunden-

Urkundenprozeß.

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prozefse erhoben, als für den ganzen Rechtsstreit erhoben gelten, und daß Einwendungen, welche in dem Urkundenprozeffe wegen mangeln- den Beweises verworfen, mit neuen Beweisen unterstützt und auch neue Einwendungen uneingeschränkt vorgebracht werden können (Mo- tive, Hahn, Materialien, Bd. II. 1, S. 394, 395 §§ 251, 255, 561, 563 der C.P.O.). Das Verfahren im Urkundenprozeffe und das nachfolgende ordentliche Prozeßverfahren sind daher nach äußerer Form und innerer Wirkung nur Abschnitte eines ein- heitlichen Prozeffes, für welchen die Parteierklärungen — und das Unterlaffen von Erklärungen — gemeinsam sind und in dem dem Urkundenprozeffe nachfolgenden Verfahren nach Angriff und Vertheidigung ergänzt und vervollständigt werden können. Allein dieser Freiheit in der prozessualen Bewegung wird durch das Wesen des Urkundenprozeffes und durch die Eigenschaft des darin ergehenden Uriheiles doch in gewisser Beziehung eine nothwendige und natürliche Grenze gezogen. Der Urkundenprozeß nach dem Systeme der C.P.O. verläuft an sich in den Formen des ordentlichen Prozeffes und ist für Klage und Einrede nur beschränkt in der Liquidstellung der Ansprüche durch Urkunden und Eideszuschiebung. Soweit diese Beschränkung nicht reicht, gewährt der Urkundenprozeß Raum zum Schutze aller wesent- lichen Parteiintereffen. Bei dieser — dem Wesen nach — freien Gestaltung des Urkundenprozeffes kann auch das Resultat desselben — verkörpert durch das Urtheil — sehr verschieden sich gestalten. Es kann in dem Urkundenprozeffe der Kläger, soweit sich der An- spruch an sich als unbegründet darstellt, mit dem Ansprüche selbst abgewiesen werden (§ 560 Abs. 1 a. a. £>.), während die Abweisung des Klägers mit der Klage und die Zurückweisung der Einwendungen des Beklagten nur für den Urkundenprozeß erfolgt, wenn Klage und Einreden den formalen Voraussetzungen des Urkundenstreites nicht entsprechen und mit der verschiedenen Wirkung, daß der in der ge- wählten Prozeßart abgewiesene Kläger, wenn er seinen Anspruch weiter verfolgen will, von Neuem klagen muß, während die zurück- gewiesenen Einwendungen des verurtheilten Beklagten zur Kognition gelangen in dem durch den Vorbehalt seiner Rechte gesicherten fort- gesetzten ordentlichen Verfahren (§§ 560 Abs. 2, 561—563 a. a. £).). Nach dieser Verschiedenheit der Gestaltung und des Resultates des Urkundenprozeffes richtet sich auch das innere Wesen und die Bedeutung des im Urkundenstreite ergehenden Urtheiles. Soweit es

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den Urkundenprozeß selbst abschließl, schafft es sür den Urkunden- prozeß Recht und gilt als Endurtheil; denn es gestattet die Ein- legung von Rechtsmitteln und die Zwangsvollstreckung (§§ 272, 561 Abs. 3 a. a. £).). Aber — vermöge des Prinzipes der Rechts- hängigkeit des Hauptstreites auch im Urkundenprozeffe — ergreift es — über den Urkundenprozeß hinaus — das materielle Recht selbst, wenn der Anspruch des Klägers an sich für unbegründet be- funden und abgewiesen worden ist, und steht bei diesem Inhalte in seiner Wirkung einem im ordentlichen Verfahren ergangenen Urtheile gleich. Eine ähnliche selbständige Natur nimmt das Urtheil im Urkundenprozesse an, wenn der Kläger in der gewählten Prozeß- form abgewiesen ist (§ 560 Abs. 2 a. a. £).). Und so steht das Urtheil im Urkundenprozesse auch nicht außer Beziehung und Ein- fluß auf das dem Urkundenstreite in einheitlicher Verbindung sich anschließende ordentliche Prozeßverfahren. Nach dieser Verschiedenheit des Inhaltes — und damit des Wesens — des Urtheiles im Urkundenprozesse ist auch der Einfluß zu bemeffen, welchen das Urtheil auf bestehende Rechtsverhältnisse durch das Element der Rechtskraft äußert. In wesentlicher Uebereinstimmung mit dieser Auffassung be- stimmen den Umfang und den Einfluß des im Urkundenstreite er- gangenen Urtheils auch die Motive, indem sie sagen: „Das hierauf (d. i. im Urkundenprozesse) ergehende Urtheil ent- scheidet über die Zulässigkeit des Angriffs, bezüglich der Verthei- digung im Urkundenstreite definitiv, über das Hauptrecht (abge- sehen vom Falle der Versäumung und des Anerkenntnisses) nur provisorisch guoaä exeoutionein und vorbehaltlich einer eingehen- deren Kognition im Wege des ordentlichen Prozesses. Nur inso- weit sich schon jetzt Angriffs- oder Vertheidigungsmittel als in sich und nicht bloß wegen mangelhafter Subftanziirung unbegründet darstellen, wird über sie, weil ja das Hauptrecht selbst im Pro- zeffe befangen ist, endgültig erkannt. Insoweit kommt das Urtheil im Urkundenprozesse als Zwischenurtheil für den anhängig blei- benden Hauptstreit in Betracht und bindet folgeweise Richter und Parteien. Im Uebrigen haben bei Fortsetzung des Hauptstreites beide Parteien in Vervollständigung des Angriffs und Ausdehnung der Vertheidigung dieselbe Freiheit wie im ordentlichen Verfahren." Hahn, Materialien Bd. II. 1 S. 389. „Mt der Fortdauer deffelben Rechtsstreites sind endlich die

Anhalt

Wird die Klageverjährung auch dann durch Aufstellung der Klage unterbrochen, wenn letztere in angebrachter Art verworfen worden ist? Bildet die Unterlassung des richterlichen Fragerechts einen Revisionsgrund?

Unterbrechung der Verjährung.

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Grundsätze über den Umfang der Wirkung des gemachten Vor- behaltes gegeben. Alle Verhandlungen des Urkundenprozesses be- stehen danach auch für das fortdauernde ordentliche Verfahren fort. . . Ebenso ist das Urtheil des Urkundenprozesses im nach- folgenden Verfahren insoweit unanfechtbar, als es nicht auf der eigenthümlichen Beschränkung des Verfahrens im Urkundenstreite beruht." Hahn a. a. O. S. 395. Hiernach kann es keinem begründeten Zweifel unterliegen, daß das Urtheil im Urkundenprozeffe für den Umfang des Vorbehaltes aus § 562 a. a. O. und für die Begrenzung des nachfolgenden or- dentlichen Prozeßverfahrens definitive, der Rechtskraft zugängliche Wirkungen hat in Ansehung aller Punkte, welche — unbeeinflußt durch die Eigenart des Urkundenprozesses — der Richter entscheiden konnte, entscheiden wollte und entschieden hat, und daß in dieser Einschränkung aus dem Urtheile im Urkundenprozesse bezüglich des nachfolgenden ordentlichen Verfahrens die Wirkungen der Rechtskraft hergeleitet werden können. Vgl. Wilmowski u. Levy, Kommentar zur C.P.O. S. 438; Struck- mann u. Koch S. 484, 485; Endemann Bd. 2 S. 552, 553; Petersen Bd. 2 S. 454, 455, 459; Hellmann Bd. 2 S. 506, 524; Sarwey Bd. 2 S. 12. Unter Befolgung dieser Grundsätze hat der Berufungsrichter die in dem rechtskräftigen Urtheile des Urkmrdenprozesses näher be- zeichneten von der Besonderheit des Urkundenprozesses nicht beein- flußten und aus materiellen Gründen verworfenen Einwendungen init Recht als endgültig erledigt angesehen und die Beklagte nicht für befugt erachtet, auf jene Einwendungen in dem nachfolgenden ordentlichen Verfahren zurückzukommen.

B. Anhalt. Nr. 1. Aird die Klageverjährung auch dann durch Anstellung der Klage unter- brochen, wenn letztere in angebrachter Art verworfen worden ist? Kildet die Unterlassung des richterlichen Fragerechts einen Uevistousgrund? C. P.O. § 130. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 14. Juni 1881 in Sachen K-, Beklagten, wider M-, Klägerin. 433/81.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober-

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landesgerichts für das Herzogthum Anhalt zu Naumburg ist zurück- gewiesen. Entscheidungsgründe: Der vom Revisionskläger in Betreff der Zurückweisung der Verjährungseinrede erhobene Angriff ist nicht für begründet zu erachten. Vielmehr erscheint die Annahme der Vorderrichter, daß die der Klägerin laufende zweijährige Verjährung durch die unbe- stritten rechtzeitig angestellte frühere Klage unterbrochen worden sei, gerechtfertigt, obwohl letztere rechtskräftig angebrachter Maßen abgewiesen worden ist. Ob einer solchen Abweisung diese Wirkung beizulegen sei, ist allerdings bestritten. Die römischen Rechtsquellen enthalten keine ausdrückliche Entscheidung, konnten sie auch kaum enthalten. Wohl aber spricht das zur Entscheidung ähnlicher Zweifel schon im römischen Recht als leitend hervorgehobene Prinzip, daß die Anstellung einer an und für sich zu allgemein begründeten oder selbst zunächst einen anderen Zweck verfolgenden Klage eine die Ver- jährung unterbrechende Wirkung übe, weil letztere nur der Sorg- losigkeit und Saumseligkeit im Rechtsleben entgegentreten, nicht aber zur Gefährdung bestehender Rechte dienen solle (X. 3 Cod. de ann. 6X6. 7, 40), für die Rechtsansicht der Vorderrichter. Denn die gerichtliche Erhebung des Anspruchs wird den die Klage Anstellenden in der Regel von dem Vorwurf der Saumseligkeit auch dann befreien, wenn es ihm etwa nicht gelungen ist, sie in einer dem prüfenden Richter genügend erscheinenden Weise zu begründen, und andrerseits würde es wegen der möglichen langen Dauer eines Prozeßverfahrens wenigstens bei den vielfältigen kurzen Verjährungsfristen zu einer schweren Gefährdung der bestehenden Rechte führen, wenn bei Ab- weisung der Klage angebrachter Maßen die Verjährung als un- unterbrochen fortgesetzt angesehen, der Kläger in seiner Klage- anstellung mehr oder weniger beschränkt oder behindert und so nach Befinden die Abweisung angebrachter Maßen gegen ihren Sinn und Zweck dem Erfolg nach in eine definitive verwandelt würde. Es liegt daher hinreichender Grund vor, der auch schon in der bis- herigen gemeinrechtlichen Praxis vertretenen Ansicht, vgl. Seuffert, Archiv Bd. 6 Rr. 133, Bd. 9 Nr. 250, Bd. 20 Nr. 101, welche eine Unterbrechung der Verjährung annimmt, zu folgen, zumal dieselbe Ansicht die Theorie und Praxis des gemeinen sächsi-

Wann ist ein Immobiliarverkauf perfekt?

Perfektion des Kaufes.

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schen Rechts immer beherrscht und schon in der erläuterten Prozeß- ordnung (V. 4) ihren gesetzlichen Ausdruck gefunden hat. Wenn ferner das anhaltische Ausführungsgesetz zur C.P.O. vom 10. Mai 1879 § 8 den Richter zur Bemessung der durch den Bruch des Gelöbnisses begründeten Schadensansprüche im Allge- meinen auf die obwaltenden Umstände verweist, so entspricht es nur dieser Bestimmung, wenn die Vorderrichter nicht bloß die jetzige, sondern auch die vermuthliche künftige Vermögenslage der Parteien mit in Betracht ziehen, da es sich wesentlich um Ersatz von ver- mögensrechtlichen Vortheilen handelt, die erst in der Zukunft ein- treten würden. Endlich hat der Vorderrichter die Einrede, daß sich Klägerin dem Beklagten gleich bei der ersten Bekanntschaft geschlechtlich hin- gegeben habe, verworfen, weil in diesem Verhallen nur unter be- sonderen Umständen ein Befreiungsgrund für den Stuprator ge- sehen werden könnte, der Beklagte aber unterlassen habe, solche nähere Umstände anzugeben. Der Revisionskläger rügt, daß der Prozeßrichter nicht mit Hülfe seines Fragerechts diesen Punkt ins Klare gestellt habe. Aber auch dieser Angriff ist unbegründet. Zwar hat der Vorsitzende nach Vorschrift der C.P.O. § 130 durch Fragen darauf hinzuwirken, daß unklare Anträge erläutert und ungenügende Angaben der geltend gemachten Thatsachen ergänzt werden. Allein immer bleibt es doch Aufgabe der Partei, Alles anzuführen, was sie zur thatsächlichen Begründung ihres Antrags geltend machen kann. Und wenn der Gerichtshof in ihrem Vorbringen keine aus- reichende thatsäche Grundlage für ihren Antrag gefunden hat, so kann die Partei nie einen Revisionsgrund daraus entnehmen, daß sie nicht darauf aufmerksam gemacht worden, daß ihr Antrag in den ausgestellten Behauptungen seine Begründung nicht finde, und es also darauf ankomme, ob sie noch weitere geltend zu machen vermöge. *) _

Nr. 2. Wann ist rin Ämmobiliarvrrkanf perfekt? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 4. März 1881 in Sachen B., Beklagten, wider D., Kläger. 673/80.) Auf die Revision des Beklagten ist das verurtheilende Urtheil *) Vgl. Urtheil des Reichsgerichts II. Senat vom 13. Mai 1881 in den Entsch. Bd. 4 S. 350, 353.

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Einzelne Rechtsfälle.

des preuß. Oberlandesgerichts für das Herzogthum Anhalt zu Naum- burg aufgehoben, und die Klage abgewiesen. Entscheidungsgründe: Der vom Revisionskläger an die Spitze gestellte Revisionsgrund muß als zutreffend anerkannt werden. Denn die Annahme der Vorinstanzen, daß mit der Unterzeichnung des Schriftstückes vom 4. September 1879 ein Kaufvertrag vollständig zum Abschluß ge- kommen, ist mit der Anwendung richtiger Rechtsgrundsätze un- vereinbar. Die von den Parteien Unterzeichnete Schrift ergiebt, daß sie sich geeinigt haben über den Ankauf eines dem Beklagten gehörigen Hauses seitens des Klägers für den Kaufpreis von 7850 Thlrn., über den Tag der Uebernahme und der dabei auf den Kaufpreis zu beschaffenden Anzahlung von 2000 Thlr., sowie daß sofort 700 M., wie es in dem Schriftstück heißt, als Draufgeld gezahlt worden sind. Weiter ergiebt dies Dokument auch, daß nicht das ganze Anwesen des Beklagten, sondern nur ein Theil des Hauses den Gegenstand des Handels gebildet hat. Eine genaue Bezeichnung des Kauf- objekts läßt aber diese Schrift vermissen, welche insbesondere auch keine Bestimmung darüber enthält, wie es mit dem nach der Zahlung jener 2000 Thlr. verbleibenden Restbetrag des Kaufgeldes und mit der auf dem Grundstück des Beklagten ruhenden Hypothek gehalten werden soll, deren Betrag der Kläger in seinem in dem Thatbestande des angefochtenen Urtheils in Bezug genommenen Schriftsatz auf 14,000 M. angegeben hat. Zn der Thal enthält daher das Schriftstück, welches mit den Worten schließt: Beide nun folgende Unterschriften bezeugen, daß obige Punkte richtig sind und innegehalten werden sollen, nur eine Aufzeichnung der einzelnen Punkte, über welche eine Willenseinigung erzielt worden, und auch der äußeren Form nach manifestirt sich daffelbe keineswegs als eine über einen vollständig zum Abschluß gekommenen Vertrag errichtete Urkunde. Und wenn auch nach der schriftlichen Feststellung der Einigung über die Hauptpunkte von den Betheiligten mag vorausgesetzt sein, daß die noch nothwendig wer- dende weitere Verständigung sich unschwer werde erzielen laffen, sofern' nur an der durch jene Einigung gewonnenen Grundlage fest- gehalten werde, so hat doch diese weitere Verständigung eben die rechtliche Voraussetzung für das Perfektwerden des Vertrages ge- bildet, vgl. 1. 9 pr. D. de contr. emt. 18, 1.

Fällt die nach dem Reichshaftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 § 3 einem Beschädigten als Schadensersatz zugesprochene Rente während der Zeit seiner später eingetretenen Detention im Zuchthause weg?

Haftpflicht.

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Die Vorinstanz glaubt nun zwar, der hauptsächlich hervor- tretende Mangel einer Vertragsbestimmung über die Restkaufgelder ergänze sich durch die gesetzliche Regel der Fälligkeit unbetagter Forderungen. Allein diese Regel kann doch immer nur Anwendung finden, wo sie nicht durch eine ihr entgegenstehende Willenseinigung ausgeschlossen ist. Dies aber wird hier eben deshalb angenommen werden müssen, weil die ausdrückliche Vereinbarung der Anzahlung von 2000 Thlr. mit einer Verpflichtung des Käufers zur sofortigen Bezahlung des ganzen übrigen Kaufpreises unvereinbar ist, wie ja denn auch die Höhe der auf dem Grundstücke des Beklagten ruhenden Hypotheken keinem Zweifel darüber Raum giebt, daß eine noch zu- treffende Vereinbarung über den beregten Punkt hat in Aussicht genommen werden müssen. Da demnach die erhobene Klage sich als unbegründet darstellt, hat, wie geschehen, erkannt werden müssen.

Nr. 3. Fallt dir nach -em Neichphaftpflichtgeseh nom 7. Äuni 1871 § 3 einem Lirschä-igten alp Schadensersatz zugesprochene Nente mährend der Zeit seiner später eingetretenen Nrtention im Juchthause weg? (Erkenntniß des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 23. Dezember 1879 in Sachen des U., Widerbeklagten und Oberappellanten, wider W. u. Co., Wider- klägerin und Oberappellatin. 188/79.) Das Erkenntniß des Herzog!, anhaltischen Oberlandesgerichts zu Dessau ist bestätigt. Gründe: Nach § 3 Abs. 2 des Reichsgesetzes vom 7. Zuni 1871 besteht der einem bei dem Betriebe einer Eisenbahn oder einer Fabrik ver- letzten Menschen zu leistende Schadensersatz in dem Ersätze des Ver- mögensnachtheils, welchen der Verletzte durch die in Folge der Ver- letzung eingetretene Erwerbsunfähigkeit oder Verminderung der Er- werbsfähigkeit erleidet. Es gehört mithin zu den Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs nicht bloß eine bestimmte Er- werbsthätigkeit des Verletzten, sondern auch der Umstand, daß der Verletzte die Möglichkeit eines Erwerbes habe, also aller Voraussicht nach, ohne die erlittene Körperverletzung, im Stande gewesen sei, für die Zukunft durch Verwerthung seiner geistigen oder physischen Kräfte Erwerb zu ziehen. Daraus folgt aber, daß, wenn dem Ver- Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 6. Heft. 55

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Einzelne Rechtsfälle.

letzten als Ersatz für den zukünftigen Erwerb nach Maßgabe des § 7 Abs. 1 des Reichshaftpflichtgesetzes eine Rente zugebilligt worden ist und der Verpflichtete auf Grund des § 7 Abs. 2 die Aufhebung oder Minderung dieser Rente fordert, weil diejenigen Verhältnisse, welche die Zuerkennung der Rente bedingt halten, sich wesentlich geändert haben, die Ersatzpflicht in Wegfall kommt, sobald Um- stände eintreten, welche, wären sie von Anfang an vorhanden ge- wesen, einen Ersatzanspruch ausgeschlossen hätten. Es ist nicht zweifelhaft, daß sowohl eine freiwillige als auch eine rechtmäßig erzwungene, mit der Körperverletzung selbst außer allem Zusammenhang stehende Erwerbsunthätigkeit des Ver- letzten für die Dauer dieses Zustandes die Zuerkennung einer Rente hindert; deshalb muß eine solche Unthätigkeit auch die Aufhebung des Rentenbezugs herbeiführen, wenn sie nach dem den haftpflichtigen Betriebsunternehmer verurtheilenden Erkenntnisse eintritt. Mit Recht hat danach die vorige Instanz angenommen, daß die Widerklägerin für die Zeit, während welcher der Widerbeklagte die gegen ihn durch Urtheil des Schwurgerichtshofs zu Dessau wegen Meineids ausgesprochene zweijährige Zuchthausstrafe in der Straf- anstalt zu Koswig verbüße, zur Zahlung der durch rechtskräftiges Erkenntniß vom 27. Oktober 1875 festgesetzten Rente nicht ver- pflichtet sei. Zwar ist die Widerklägerin zur Zahlung einer wöchentlichen Rente von 10 M. 50 Pf. für die Dauer der „Arbeitsunfähig- keit" des Widerbeklagten schuldig erkannt worden, und es wendet mit Bezug hierauf der letztere gegen die Widerklage ein, daß diese seine Arbeitsunfähigkeit auch während der Strafhaft fortdauere. Allein ganz abgesehen davon, daß nach den Entscheidungsgründen zu den Erkenntnissen vom 27. Oktober 1875 und 24. Mai 1876 der im Urtheilstenor gebrauchte Ausdruck „Arbeitsunfähigkeit" als gleichbedeutend mit „Erwerbsunfähigkeit" zu nehmen ist, steht jene Entscheidung selbst auf keinen Fall der Anwendung des § 7 Abs. 2 des Reichshaftpflichtgesetzes entgegen. Unbeachtlich ist die Ausführung des Oberappellanten, daß er die Entschädigungsrente nicht nur zum eigenen Unterhalte nöthig habe, sondern auch zu demjenigen seiner Familie aufwenden müsse und thatsächlich verwendet habe. Denn der Familie des U. steht gesetzlich ein Entschädigungsanspruch dem haftpflichtigen Betriebs- Unternehmer gegenüber nicht zu.

Ist das Versprechen des Cedenten, für die Sicherheit und Güte einer Forderung aufzukommen, nur auf die Beschaffenheit der Forderung zur Zeit der Cession zu beziehen?

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Gewährleistung bei der Session. Nr. 4. Ist das Versprechen -es Cedenten, für die Sicherheit und Güte einer For- derung aufzukommrn, nur auf die Beschaffenheit -er Forderung zur Jett der Cesston zu beziehen? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 23. Februar 1882 in Sachen 3-, Klägers, wider Sch., Beklagten. 902/81.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des Oberlandes- gerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Beklagte hat durch eine in Zerbst aufgenommene notarielle Session dem Kläger eine Forderung von 1500 Thalern, welche auf dem Grundstücke O. und L. Nr. 27 (in Preußen belegen) einge- tragen war, cedirt und in der Cessionsurkunde erklärt, daß er für die Sicherheit und Güte der cedirten Forderung dem Cessionar aus- drücklich Gewähr leiste. Die Forderung ist bei der Subhastation des verpfändeten Grundstücks zum Theil ausgefallen und hat daher der Kläger wegen seines unter Zurechnung der ihm erwachsenen Kündigungs-, Prozeß- und Beitreibungskosten angeblich erlittenen Ausfalls geklagt. Er ist indessen durch das Urtheil des Land- gerichts zu Torgau mit der Klage abgewiesen, und dieses Urtheil ist auf seine Berufung durch das im Tenor bezeichnete Urtheil bestätigt. Gegen das letztere hat er die Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Zunächst ist es nicht bedenklich, der rechtlichen Ausführung des Berufungsrichters dahin beizutreten, daß das Rechtsverhältnis welches durch die zu Zerbst erklärte Session zwischen den Parteien begründet ist, nach dem im Herzogthum Anhalt geltenden gemeinen Recht zu beurtheilen ist. Dafür spricht insbesondere, daß Hypotheken- forderungen auch nach preußischem Recht zu den beweglichen Sachen gehören (A.L.R. 1.2. § 7) und daher die Anwendung des § 32 der Einleitung ausgeschlossen ist. Der Berufungsrichter führt aus, daß der Vertrag, durch wel- chen der Cedent die Gewährleistung für Sicherheit und Güte der Forderung übernimmt, sich nur dahin auslegen laste, daß die Sicher- heit des Schuldners zur Zeit der Session, nicht etwa für mögliche künftige Ereignisse zugesagt wird. Hieraus und aus dem beigefügten Zitat aus dem Glück'schen Kommentar erhellt, daß er zu seinem Satz nicht durch Auslegung des konkreten Inhalts dieses jetzt vor- liegenden Vertrags gelangt, sondern daß er diese Beschränkung der 55*

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Einzelne Rechtsfälle.

durch solchen Vertrag übernommenen Haftung als gesetzliches Naturale des Geschäfts ansteht. Seine Ausführung unterliegt daher an sich dem Angriffe wegen rechtsgrundsätzlicher Verletzung. Glück nimmt in dem Kommentar (Bd. 16 S. 453) an, daß die kontraktliche Verpflichtung des Cedenten, für die Güte zu stehen, nur von der Zeit zu verstehen ist, wo die Cession geschehen oder die Zahlung fällig ist. Denn der Verkäufer dürfe überhaupt künftige Fälle nicht vertreten. Dem entsprechend wird in der Entscheidung des vormaligen preuß. Ober-Tribunals vom 19. Dezember 1836 (Entscheidungen Bd. 1 S. 315) dargelegt, daß schon die Redaktoren des A.L.R. davon ausgegangen sind, daß nach gemeinem Recht der Cedent, welcher ohne nähere Bestimmung die Haftung für die Sicherheit der For- derung übernimmt, nur die Zahlungsfähigkeit des Schuldners zur Zeit der Cession vertritt. Ebenso spricht sich Bornemann in der in der Rote zu dieser Entscheidung wiedergegebenen Stelle dahin aus: daß auch nach gemeinem Recht ein solcher Cedent nicht in infi- nitum und für alle künftigen Ereignisse hafte, sondern nur dafür, daß die Forderung am Tage der Cession oder, wenn dieselbe erst später fällig werden sollte, am Verfalltage sicher gewesen sei. Dagegen hat allerdings das Ober-Appellationsgericht zu Wies- baden in einer Entscheidung vom 9. März 1853 (Seuffert, Archiv Bd. 13 S. 31) dem Cedenten die Einrede: daß der Cessionar, indem er den Schuldner nicht belangte, seine später unmögliche Befriedigung selbst verschuldet habe, versagt, da der Cessionar nicht verpflichtet sei, den Schuldner zur Zeit seiner Solvenz oder überhaupt zu einem anderen Zeitpunkte, als er gerade Lust hat, zu belangen, es müßte denn die Bürg- schaft für die bonitas nominis nur für eine gewisse Zeit geleistet sein. Zndeffen auch dieses Zudikat geht augenscheinlich nicht davon aus, daß der Cedent der Regreßklage keinerlei Verschulden des Cessionars entgegen setzen könne, sondern nur: daß darin, daß der Cessionar den Schuldner nicht alsbald nach der Fälligkeit belangt, noch nicht für sich allein ein den Regreß ausschließendes Verschulden gefunden werden könne. Dies ergiebt sich namentlich aus der Ver- weisung auf die Grundsätze von der Bürgschaft. Denn nach diesen Grundsätzen verliert der Gläubiger seinen Regreß an den Bürgen, so weit ihm ein Verschulden bei der Beitreibung zur Last fällt (1. 95 § 11 v. 46,1).

Gewährleistung bei der Session.

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Ferner nimmt Schliemann in seiner von Windscheid (Pand. § 336) angezogenen Monographie (Haftung des Cedenten 2. Aufl. 1850 S. 99) sogar an, daß selbst dann, wenn der Cedent sich ver- tragsmäßig auch für die faktische Realisirbarkeit in der Folgezeit ver- bindlich macht, derselbe in äudio aus einer Verschuldung des Ces- sionars, der etwa durch unveranlaßtes Zögern selbst die Ursache ist, daß er vom Schuldner nichts erhalten kann, eine Einrede gegen dessen Ansprüche erheben könne. Im vorliegenden Falle findet nun der Berufungsrichter das Verschulden des Klägers nicht in dem alleinigen Umstande, daß der- selbe nicht sofort, nachdem ihm mit dem 1. Juli 1878 die Kündi- gung zustand, sondern erst am 5. Oktober 1878 gekündigt hat, son- dern zugleich darin, daß er, obwohl ihm das am 11. Mai 1878 erfolgte Abbrennen der auf dem verpfändeten Grundstück stehenden Gebäude bekannt geworden war oder doch nicht unbekannt geblieben sein konnte, erst am 24. September 1878 den Kündigungsantrag gestellt und in der Zwischenzeit nichts veranlaßt hat, um sich gegen den Schuldner seine Befriedigung aus dem Grundstücke, resp. aus den Brandentschädigungsgeldern zu sichern. Hierin muß man aber dem Berufungsrichter beitreten. Denn an sich liegt allerdings in dem Versprechen der Gewährleistung für die Güte einer abgetretenen Forderung nur die Zusage, daß dieselbe gegenwärtig sicher sei, höchstens aber (wenn die Kündbarkeit oder Fälligkeit hinausgeschoben ist): daß sie auch noch in dem späteren Zeitpunkt der Fälligkeit sicher sein werde. Nun wird sich zwar häufig aus dem späteren Ausfall der Forderung der Rückschluß machen lassen, daß dieselbe (wenn inzwischen nicht Verringerungen in der Substanz des verpfändeten Grundstücks oder erhebliche Aende- rungen in den Preiskonjunkturen eingetreten sind) schon zur Zeit der Cession, resp. Fälligkeit der Forderung unsicher gestanden habe. Dieser Rückschluß wird aber im vorliegenden Falle durch das vom Berufungsrichter festgestellte Verschulden des Klägers ausgeschlossen. Es war nun dessen Sache, nachzuweisen, daß der Ausfall in der schon zur Zeit der Cession, resp. der Fälligkeit der Forderung be- standenen Unsicherheit seinen Grund hatte. Dies will der Be- rufungsrichter augenscheinlich ausdrücken, indem er am Schlüsse seines Urtheils sagt: Um aber klar zu stellen, daß der Ausfall, welchen der Cessionar erleidet, thalsächlich im Zusammenhänge steht mit der Vermögens-

Kann für den Fall, daß eine versprochene Vegütung von Diensten nicht erwiesen wird, eine angemessene verlangt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

läge des Schuldners zur Zeit der Cession, resp. bis zur Zeit des Eintritts der Kündbarkeit, muß seitens des Cessionars nach Art eines ordentlichen Geschäftsmannes verfahren werden, so daß Kün- digung, Klage, Exekution in gehöriger ununterbrochener Reihen- folge auf einander folgen.

Nr. 5. Kann für den Fall, -aß eine versprochene Vergütung von Diensten nicht erwiesen wird, eine angemessene verlangt werde«? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 9. Juni 1882 in Sachen M., Beklagten, wider M., Kläger. 17/82.) Auf die Oberappellation des Beklagten ist das Uriheil des Oberlandesgerichts für das Herzogthum Anhalt zu Naumburg be- stätigt. Gründe: Die von dem Appellanten erhobene Beschwerde ist zwar an und für sich begründet, aber das Urtheil aus andern Gründen zu bestätigen. Der Beklagte hat im Juli 1877 einen Theil des T.'schen Voll- spännerguts in St. durch den Kläger in Parzellen mit Inventar und Ernte versteigert und von den Erftehern für die Unkosten ein Zuschlagsgeld von 13 Pf. pro Thaler der Erstehungssumme über- nehmen lasten. Die Hälfte dieses Zuschlagsgeldes, welches als Akzidenz bezeichnet wird, hat er dem Kläger als Honorar für seine Bemühungen zugesichert. Zedoch nicht rein, sondern abzüglich gewisser Kostenbeträge. Insoweit besteht kein Streit über den Inhalt des abgeschloffenen Vertrags unter den Parteien, wohl aber darüber, welche Kosten nach dem Vertrag von der zugesicherten halben Akzidenz abgehen sollen. Der Kläger behauptet: mehr nicht als die Hälfte der Kosten für die Vermessung der verkauften Länderei (unbestritten 146 M.), Beklagter behauptet: alle bei der Dismembration gehabten Unkosten und Auslagen, welche nach seiner Berechnung die Gebühr völlig absorbiren würden. Indem Beklagter aber hiernach einen anderen Inhalt des Vertrags behauptet, leugnet er den vom Kläger behaupteten, und diesem liegt daher der Beweis des letzteren ob, wenn er, wie er thut, seinen Klaganspruch darauf stützen will. Von dieser Beweislast kann ihn nicht, wie der vorige Richter will, der Umstand befreien, daß auch nach der vom Beklagten behaupteten

Vergütung für Dienste.

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Vereinbarung die Vermeffungskosten in und mit dem ganzen übrigen Dismembrationsaufwand von der Gebühr in Abzug kommen sollen. Denn in dieser Darstellung des Beklagten von dem Inhalt des Ver- trags liegt keineswegs ein Geständniß desselben neben einer selb- ständigen Behauptung, die nun er zu beweisen hätte, sondern ein Ableugnen des Klaggrundes, welches den Kläger zum Beweis ver- pflichtet. Dieser in Art. 8, 8d, 9 angetretene Beweis ist ihm un- zweifelhaft nicht gelungen. (Dies wird näher dargelegt.) Die Klage ist aber eventuell weiter darauf gestützt, daß der Kläger Kommissionär und als solcher berechtigt sei, Geschäfte wie die in Frage stehenden gewerbmäßig und gegen Entgelt zu betreiben, und daß andererseits die in der Klage berechnete und geforderte Gebühr eine im Verhältniß zu den geleisteten Diensten angemessene und übliche sei. Daß in Ermangelung einer besonderen Vertrags- bestimmung auch in dieser Weise der klägerische Anspruch alsdann rechtlich begründet werden kann, wenn die Absicht der Kontrahenten dahin gegangen ist, daß die Dienste des Klägers nicht unentgeltlich geleistet werden sollen, kann keinem Bedenken unterliegen, indem solchen Falls als der beiderseitige Wille vorausgesetzt werden muß, daß über die Höhe des Lohns dessen Angemessenheit resp. Orts- üblichkeit entscheiden solle. § I J. de loc. et cond. 3, 24; 1. 22 D. de praescr. verbis 19, 5; Seuffert, Archiv Bd. 21 Nr. 47 (zu beschränkt 20 Nr. 30). Nun behauptet zwar der Kläger ebenso wie der Beklagte, daß die Höhe des Lohns ausdrücklich vereinbart worden sei. Allein es kann nach der besonderen Lage des Falls nicht bezweifelt werden, daß, wenn gleichwohl eine Vereinbarung über den Lohn nicht zu Stande gekommen ist, die Absicht beider Kontrahenten nicht auf un- entgeltliche Leistung gerichtet gewesen ist und deshalb über die Höhe des Lohns seine Angemessenheit entscheiden muß. Der Kläger kann daher, nachdem ihm der Beweis einer besonderen Vereinbarung miß- lungen ist, auf jene rekurriren, sofern der Beklagte nicht seinerseits die von ihm behauptete Vereinbarung darzuthun vermag. Denn diesem zweiten Klaggrund gegenüber liegt diesem nunmehr der Be- weis ob. Da ihm aber dieser, wie der Berufungsrichter zutreffend ausgeführt hat, zumal nach rechtskräftiger Aberkennung der den Be- weis der Höhe der Dismembrationskosten bezweckenden Gegenbeweis- Artikel 9 bis 22 gänzlich mißlungen ist, so hing in Betreff dieses Klaggrundes die Entscheidung davon ab, inwiefern dem Kläger der

Ist der Kurator einer Verlassenschaft für die hereditatis petitio eines Erbschaftsprätendenten passiv legitimiert?

Ist ein Richter, welcher in erster Instanz prozeßleitende Verfügungen erlassen hat, unfähig, an der Entscheidung der Sache in zweiter Instanz mitzuwirken?

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Einzelne Rechtsfälle.

in dieser Beziehung angetretene Beweis gelungen ist. (Es folgen thatsächliche Ausführungen über die Angemessenheit der geforderten Sätze.) _ Nr. 6. Äst der Kurator einer Verlassenschaft für die hereditatis petitio eines Erbschaftsprätendenten pafstn legitimirt? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 10. Februar 1882 in Sachen A., Klägers, wider W. als M.'schen Nachlaßkurator, Beklagten. 534/81.) Die Revision gegen das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts für das Herzogthum Anhalt zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der vorige Richter hat mit Recht die Passivlegitimation des als Erbschastskurator in Anspruch genommenen Beklagten vermißt. Demselben liegt nach dem Gesetz (1. 48 v. de admin. tut. 26, 7) nach einer völlig übereinstimmenden Praxis und nach dem ganzen Zweck des Instituts nur ob, den Nachlaß zu Gunsten der entweder noch unbekannten oder der bekannten aber abwesenden Erben in Be- sitz und Verwahrung zu nehmen. Wenn ihm nun auch damit die Verwaltung und in gewissem Umfange selbst die Vertretung des Nachlasses gegen Dritte anvertraut ist, so liegt es doch völlig außer- halb dieses Bereichs, steht vielmehr in direktem Widerspruch mit dem Zweck des Instituts, wenn der Erbschaftskurator als Vertreter des einen Erbprätendenten gegen den anderen austreten wollte, da er doch bis zur Entscheidung über die Erbberechtigung die Erbschaft für alle in Verwahrung hat. Er ist daher der dereditatm petitio gegenüber passiv nicht legitimirt, und die hier angestellte Klage mit Recht abgewiesen worden.

Nr. 7. Äst rin Richter, welcher in erster Änstanz prozeßlritende Verfügungen er- lasse« hat, ««fähig, an der Entscheidung der Sache in zweiter Änstanz mit- zuwirken? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 28. Februar 1882 in Sachen W. wider M. 216/81.) Die Oberappellaiion des Beklagten wider das Urtheil des Ober- landesgerichts für das Herzogthum Anhalt zu Naumburg ist theils als unstatthaft, theils als unbegründet zurückgewiesen. Aus den Gründen: Wenn der Oberappellant gellend macht, daß ein Mitglied des

Inwiefern ist der Eigenthümer eines Grundstücks berechtigt, die Zuführung von Dampf aus einem benachbarten Grundstück zu untersagen?

Negatorienklage.

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in zweiter Instanz erkennenden Gerichtshofs, und zwar gerade der Referent, schon bei dem mit der Sache befaßten Richterkollegium erster Instanz milgewirkt habe, so würde dieser Umstand jedenfalls nur dann eine Verletzung absolut wesentlicher Bestandtheile des Prozesses (8ud8tantia1iu proo688U8) involviren, wenn sich diese Mit- wirkung auf die materielle, mindestens für die Instanz bindende Entscheidung erstreckt hätte. Eine solche Beiheiligung behauptet aber der Appellant selbst nicht und auch die Akten ergeben eine solche nicht, konstatiren vielmehr im Gegentheil, daß der gedachte Richter an der Fassung des Beweis-Interlokuts nicht Theil genommen hat. Bis dahin hat sich aber die vom Gerichte erster Instanz ent- wickelte Thätigkeit auf durchaus unpräjudizirliche Akte der Prozeß- leitung beschränkt, zu denen namentlich auch die unbeanstandete Mit- theilung der Klage an den Beklagten nach Maßgabe des § 6 der revidirten Erläuterungen zu Titel IV. der Prozeßordnung gehört. Die Theilnahme an einer solchen, der sachlichen Entscheidung in keiner Weise vorgreifenden Thätigkeit kann unmöglich den betheiligten Richter voreingenommen für die zweitinstanzliche Uriheilsfällung, geschweige denn unfähig zu solcher erscheinen lassen — wie solches denn auch in Theorie und Praxis nicht angenommen worden ist und demgemäß auch in das dermalige Gerichtsverfassungsgesetz (§ 41 Z. 6) keinen Eingang gefunden hat. Vgl. Wetzell, Civilprozeß Paragraph zu Nr. 28; Strippelmann, Reue Sammlung 4, 2 p. 338 Nr. 2; Seuffert, Archiv 18 Nr. 77.

Nr. 8. Inwiefern ist der Eigenthümer eines Grundstücks berechtigt» dir Zuführung von Dampf aus einem benachbarten Grundstück zu untersagen? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 23. Mai 1882 in Sachen der Firma S. u. Co., Beklagten, wider P., Kläger. 220/82.) In der Nähe des klägerischen Grundstücks hatte die Beklagte auf ihrem (nicht unmittelbar angrenzenden) Grundstücke Ziegeln ge- brannt. Da der hierdurch erzeugte Dampf die Bewohner des klä- gerischen Grundstücks belästigte, erhob Kläger die negatorische Klage auf Beseitigung der Störung. Der Berufungsrichter — das Ober- landesgericht für das Herzogthum Anhalt zu Naumburg — hat dem Anträge gemäß erkannt. Die Revision der Beklagten ist zu- rückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Der Rechtssatz, von dem der Berufungsrichter ausgeht, ist als richtig anzuerkennen und auch seine Anwendung auf den vorliegen- den Fall sowie die daraus gezogenen Folgerungen leiden auf Grund der bewirkten thalsächlichen Feststellungen kein Bedenken. Denn es entspricht den im römischen Recht für einzelne Fälle und insonderheit für einen dem vorliegenden ganz nahe verwandten Fall (I. 8 § 5 und 6 D. si servit, vind. 8, 5) getroffenen Entscheidungen vollkommen, wenn angenommen wird, daß der Grundeigenthümer sich von Seiten seines Nachbars nur diejenigen Eingriffe und Einwirkungen gefallen zu lassen braucht, die das Maß der Belästigungen nicht überschreiten, welche der nach Zeit und Ort gewöhnliche Gebrauch des Nachbar- grundstücks mit sich führt, und daß er die über dieses Maß hinaus- gehenden Eingriffe jedenfalls dann, wenn sie nicht augenblicklich vorübergehender Natur sind, mit der Eigenthumsklage (aetio nega- toria) zurückweisen kann. Diese Befugniß erscheint im Sinne der Gesetze als ein Ausfluß des Eigenthums, dessen Schutz nicht dem Richter um deswillen entzogen ist, weil auch die Polizeibehörde sich denselben im öffentlichen Interesse angelegen sein lassen kann. Fer- ner lassen die Gesetze weder erkennen, daß die Nachbarschaft der in Frage kommenden Grundstücke eine unmittelbare sein muß, noch daß besondere (künstliche) Vorrichtungen vorausgesetzt würden, durch welche die lästige Einwirkung herbeigeführt, vorliegenden Falls also der Rauch in das klägerische Grundstück geleitet würde, damit sich die Klage auf Unterlassung solcher Beeinträchtigungen als begründet dar- stellen könne. In diesem Sinne hat auch die neuere Praxis das alt- römische Prinzip (ek. 1. 8 § 5 und 6 eit. I. 19 pr. D. de S.U. 8,2) nahezu einstimmig auf die modernen Verhältniffe angewendet, Seuffert, Archiv Bd. 8 Nr. 346, Bd. 3 Nr. 7, Bd. 9 Nr. 218, Bd. 11 Nr. 14, 114, Bd. 18 Nr. 11, Bd. 21 Nr. 208, Bd. 30 Nr. 4, Bd. 34 Nr. 181; vgl. Jhering in den Jahrbüchern für Dogmatik Bd. 6 S. 113 f., 120 f., 121—128, und ist es auch mit Recht auf das vorliegende, wie es thatsächlich feststeht, angewendet worden. Denn in der bereits ausgeführten resp. noch in Aussicht stehenden großen Anzahl von Ziegelfeldbränden ist eine auf längere Dauer berechnete, außerordentliche Benutzungsweise der Grundstücke der Beklagten zu sehen, die nach Obigem vom Kläger nicht geduldet zu werden braucht, weil sie das unweit (400 Meter) gelegene klägerische Besitzthum insofern erheblich beein-

Literatur

Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts Von Dr. Franz Förster. Vierte veränderte Auflage. Herausgegeben von Dr. M. E. Eccius, Geh. Justizrath und vortr. Rath im Justiz-Ministerium. 2. Band

Literatur.

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trächtigt, als ihm die den Bränden entströmenden Gase und Gerüche bei entsprechender Windrichtung zugeführt werden und dann den Aufenthalt in Haus und Garten unerträglich machen, ja unter Um- ständen die Gesundheit der Bewohner zu gefährden geeignet sind. Denn nach dieser Feststellung sucht die Klage nicht bloß Abwehr gegen Unzuträglichkeiten und Unbequemlichkeiten, wie sie das bürger- liche Zusammenleben gewöhnlich mit sich bringt und wie sie daher jeder Nachbar vom andern dulden muß, auch nicht bloß Schutz gegen nur mögliche Gefahren, sondern die Beseitigung schon gegenwärtiger, reeller Beeinträchtigungen in dem Gebrauche seines Eigenthums. Diesem Verlangen ist mit Recht stattgegeben worden.

Literatur.

60. Theorie und Praxis -es heutigen gemeinen preußischen Privatrrchts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Von vr. Franz Förster. Vierte veränderte Auflage. Herausgegeben von vr. M. E. Eceius, Geh. Justizrath und vortr. Rath im Justiz-Ministerium. 2. Band. Berlin. Druck und Verlag von G. Reimer. 1882. 545 S. 8. Auch der im vorliegenden Band des Förster'schen Werkes enthal- tene spezielle Theil des Obligationenrechts hat dem Herausgeber Veran- lassung zu äußerst eingreifender Thätigkeit gegeben. Wie früher, so hat sich derselbe auch diesmal nicht darauf beschränkt, der allerdings in erster Linie berücksichtigten neuen Reichs- und Landesgesetzgebung gerecht zu wer- den und das durch die neuere Rechtsprechung und Literatur dargebotene Material zu verarbeiten, sondern er hat seine Vorlage einer durchgängigen Revision unterzogen, die seine eigenen von denen des Verfassers abweichen- den Ansichten mannigfach zum Ausdruck gelangen läßt. Bereits bei der Anzeige des ersten Bandes hat Referent bemerkt, daß er das vom Heraus- geber eingeschlagene Verfahren im Allgemeinen für durchaus berechtigt hält, und er kann dies Einverständniß in Bezug auf den gegenwärtigen Band nur wiederholen. Wie man auch im Einzelnen über die Aenderungen und Zuthaten des Herausgebers denken mag, darüber wird keine Meinungsver- schiedenheit bestehen können, daß wir in dem Förster-Eccius das ur- sprüngliche Werk in verbesserter und vertiefter Gestalt vor uns haben, und man wird es gewiß nicht als einen Mangel an Rücksicht gegen den ver- ewigten Vers, bezeichnen dürfen, daß feiner geistigen Hinterlassenschaft ein so reichliches Maß von Sorgfalt zugewendet worden ist. Andererseits wäre es erwünscht gewesen, wenn der Herausgeber diesem Bande ein vollständigeres Verzeichniß der von ihm herrührenden Abände-

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Literatur.

rungen beigefügt hätte. Die Hinweisung des Vorworts auf einzelne ganz umgearbeitete oder in stärkerem Maße veränderte Lehren bietet keinen Ersatz hierfür. Wenn der Herausgeber meint, daß die früher von mir für wün- fchenswerth erachtete augenfällige Scheidung der neuen von den älteren Bestandtheilen aus typographischen Gründen unthunlich fei, so würde doch ein derartiges alle wesentlichen Abänderungen des Herausgebers umfassendes Verzeichniß m. E. ohne allzu große Schwierigkeiten herzustellen sein und einem berechtigten Bedürfniß entgegenkommen. Gegenwärtig ist der Antheil des Herausgebers an dem von ihm bearbeiteten Werk in den meisten Fällen nur durch eine minutiöse Vergleichung des jetzigen mit dem früheren Text sestzustellen, eine Arbeit, die auch einem gewissenhaften Leser nicht zu- gemuthet werden kann. Der Herausgeber tritt sich selbst zu nahe, wenn er diese Feststellung zu sehr erschwert, ganz abgesehen davon, daß sich doch auch ein gewisses sachliches Interesse an die Frage knüpft, auf wessen Ur- heberschaft die vorgetragenen Ansichten zurückzuführen sind. Art und Umfang der vom Herausgeber geübten Thätigkeit machen es unmöglich, dieselbe hier vollständig zu würdigen. Ich beschränke mich des- halb darauf, einige wenige Punkte hervorzuheben. Einen vom Verf. prinzipiell abweichenden Standpunkt nimmt der Herausgeber in Bezug auf die Realverträge ein. In Gegensatz zu Förster und neuerdings auch zu Dernburg will Eccius dieselben als eine be- sondere Vertragskategorie aufrecht erhalten. M. E. ist ihm hierin beizu- treten, wenngleich der Grund, den er namentlich beim Darlehn geltend macht (S. 277 Anm. 10), der Darlehnsvertrag komme zu Stande, wenn vorher gar keine Pflicht zur Darlehnsgewährung bestand, nicht völlig durch- schlagend erscheint. Daß die Willenseinigung der Parteien mit der Hin- gabe des Darlehns Zusammentreffen kann, werden auch die Vertreter der entgegengesetzten Ansicht bereitwillig zugeben, da ähnliche Fälle auch bei unzweifelhaften Konsensualverträgen möglich sind. Für die Auffassung des Herausgebers muß man sich m. E. deswegen entscheiden, weil nicht bloß nach römischem Recht, sondern auch nach der unsere Zeit beherrschenden Rechtsanschauung Verträge, deren wesentlicher Inhalt sich auf die Rückgabe oder Erstattung einer gewährten Leistung konzentrirt, erst dann als ge- schlossen gelten, wenn die Hingabe erfolgt ist, so daß alle vorher liegenden, wenn auch verbindlichen Abmachungen sich nur als puetu äe eoutrubtznäo darstellen. Die Fälle, in denen es sich praktisch geltend macht, daß nicht nur die Pflicht zur Rückgabe, sondern auch der Vertragsschluß durch die Hingabe bedingt ist, sind nicht allzu häufig, eine interessante hierher ge- hörige Entscheidung aus der Rechtsprechung des vormaligen sächsischen Ober- Appellationsgerichts wird in der Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 22 S. 262 referirt und mag auch hier kurz mitgetheilt werden. Für die Nachweisung eines Darlehns war ein Mäklerlohn versprochen worden. Der Unterhändler hatte einen Kapitalisten ausfindig gemacht, der sich dem Darlehnssucher gegenüber zur Hingabe des Darlehns verpflichtete. Nach sächsischem Civil- gesetzbuch ist die für die Nachweisung einer zur Eingehung eines Vertrages geeigneten Person versprochene Mäklergebühr dann verdient, wenn der Ver- sprechende den Vertrag mit der nachgewiesenen Person schließt. Im vor-

Förster-Eccius, Theorie und Praxis rc.

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liegenden Falle wurde der Anspruch auf das Proxenetikum indeß abgewiesen, weil nur ein (klagbares) pactum de mutuo dando, nicht aber der Dar- lehnsvertrag selbst zu Stande gekommen sei. Auch nach gemeinem und preußischem Recht ist diese Entscheidung zutreffend. In einer anderen vielbesprochenen Prinzipienfrage ist m. E. vom Her- ausgeber abzuweichen. Derselbe beharrt mit Förster gegen Dernburg dabei, die Enteignung unter den Gesichtspunkt des Zwangskaufes zu bringen. Ich halte diese Auffassung seit dem Gesetz von 1874 nicht mehr für be- rechtigt. Auf eine nähere Erörterung muß hier verzichtet werden. Zu den vom Herausgeber zitirten ist neuerdings noch das Erkenntniß des Reichs- gerichts vom 23. Mai 1881 hinzugekommen, welches den Karakter des Kaufes nur da gelten läßt, wo durch eine Einigung der Parteien sowohl über die Abtretung des Grundstückes, wie über den für dasselbe zu zahlen- den Preis das Enteignungsverfahren gegenstandslos geworden ist. Zweifelhafter kann man m. E. in Betreff des anderen Falles des sog. Zwangsverkaufes, der gerichtlichen im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgten Versteigerung sein. Dernburg hat auch hier mit dem Vertrags- standpunkt gebrochen, ebenso Stobbe, deutsches Privatrecht II. S. 153, während der Herausgeber, wiederum in Uebereinstimmung mit dem Verf., an demselben festhält. Rein abstrakt betrachtet, dürfte die elftere Auf- fassung den Vorzug verdienen; ste beseitigt die Unebenheiten, die unbestreit- bar in dem Begriff des Zwangsverkaufes liegen. Allein das geltende Recht, und zwar das gemeine ebenso wie das preußische, geht entschieden vom Gesichtspunkte des Kaufes aus, und hierüber wird sich auch die Theorie bei aller Freiheit, die ihr in Bezug auf die juristische Konstruktion einzuräumen ist, nicht hinwegsetzen können. Eine sehr beachtenswerthe grundsätzliche Erörterung des Herausgebers findet sich ferner in der Lehre von der nützlichen Verwendung (§ 148), wo derselbe für den vom Ober-Tribunal angenommenen Standpunkt gegen das Reichsgericht eintritt. Es ist dies einer der Paragraphen, in denen sich die ändernde Hand des Herausgebers ziemlich stark, aber durchaus zum Vortheil des Buches geltend macht. Daß die Darstellung dieser Lehre im Vergleich zu der der früheren Auflagen wesentlich an Klarheit gewonnen bat, werden auch diejenigen zugeben, die die Ansicht des Herausgebers nicht theilen. Wie schon angedeutet, besteht das Hauptverdienst des Herausgebers in der ebenso eingehenden wie verständnißvollen Verarbeitung der neuen Gesetzgebung. Rur als Beispiele mögen in dieser Hinsicht die Darstellung der Versteigerung, des Darlehns (Wuchergesetz) und des Verwahrungsver- trages angeführt werden. Die neue Bearbeitung des ersten Bandes hat in der preußischen Rechts- literatur bereits ein wohlberechtigtes Ansehen erlangt; daß der vorliegende zweite Band dasselbe befestigen wird, ist mit Sicherheit vorauszusetzen. Behrend.

Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten nebst den ergänzenden und abändernden Bestimmungen der Reichs- und Landesgesetzgebung. Mit Erläuterungen von H. Rehbein, Kammergerichtsrath, und O. Reincke, Direktor am Landgericht I zu Berlin. Zweite verbesserte Auflage

Leitfaden zum Studium des preußischen Rechts, insbesondere für Anwärter des Gerichtsschreiberamts bearbeitet von Ed. Strützki, Oberlandesgerichtsrath, und St. Genzmer, Staatsanwalt, in Marienwerder. Erste bis sechste Lieferung

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Literatur

61. Allgemeines Lau-recht für die preußischen Staaten nebst den ergänzenden und abändernden Bestimmungen der Reichs- und Landesgesetzgebung. M Erläuterungen von H. Rehbein, Kammergerichtsrath, und O. Reincke, Direktor am Landgericht I zu Berlin. Zweite verbesserte Auflage. Berlin. 1882. Verlag von H. W. Müller. Der bei der Anzeige der ersten Auflage dieses Werkes angedeutete Zweifel an der Opportunität des Unternehmens hat sich als unberechtigt herausgestellt. Die nach Verlauf von kaum zwei Jahren nothwendig ge- wordene neue Auflage beweist, daß ein den gegenwärtigen Stand der land- rechtlichen Doktrin in knapper, übersichtlicher Form darstellender Kommentar einem entschiedenen Bedürfnisse der preußischen Juristen entsprochen hat. Ueber die Methode, welche die Herausgeber bei Lösung ihrer Aufgabe be- folgt haben, verweisen wir auf die Berichte Bd. 24 S. 921 und Bd. 25 S. 899. In der neuen Ausgabe, von der zur Zeit die drei ersten Bände vorliegen, ist daran nichts geändert. Dagegen sind in derselben die in- zwischen ergangenen Gesetze, insbesondere zu Th. I. Tit. 8 das Gesetz über gemeinschaftliche Holzungen vom 14. März 1881, zu Th. II. Tit. 1 die Landgüterordnung für Westfalen rc. vom 30. April 1882, zu Th. II. Tit. 8 die Gewerbeordnungs-Novelle vom 18. Juli 1881 und das Gesetz über das Pfandleihgewerbe vom 17. März 1881, sowie die Resultate der reichsgerichtlichen Rechtsprechung nachgetragen. Ob für die Exegese der jüngsten Gesetzgebung, für welche naturgemäß die Judikatur noch kein sehr reichliches Material geliefert hat, eine umfassendere Rücksichtnahme wenigstens auf die größeren systematischen Arbeiten von Eccius und Dernburg den Werth des Buches noch erhöhen würde, wäre zu erwägen. Bereichert ist der erste Band auch durch Mittheilung des oft- und westpreußischen Pro- vinzialrechts, der das eheliche Güterrecht betreffenden Gesetze für Schlesien und Westfalen und des Gesetzes betr. die Ausdehnung mehrerer Vorschriften des bürgerl. Rechts auf die Bezirke der Prov. Hannover vom 1. März 1869. Besonders dankenswerth ist es, daß in der neuen Ausgabe der Druck der Anmerkungen in größerer Schrift ausgeführt ist. Küntzel.

62. Leitfade« zum Studium des preußischen Rechts, insbesondere für Anwärter des Gerichtsschreiberamts bearbeitet von Ed. Strützki, Oberlandesgerichs- rath, und St. Genzmer, Staatsanwalt, in Marienwerder. Erste bis sechste Lieferung. Berlin 1882. Verlag von Franz Vahlen. Das vorstehend angezeigte Werk verdankt seine Entstehung der von den Verfassern bei den Prüfungen von Anwälten des Gerichtsschreiberamts gemachten Wahrnehmung, daß es an einem einerseits den Anforderungen der Gegenwart entsprechenden, andererseits dem Standpunkte und Fassungs- vermögen der Kandidaten Rechnung tragenden Leitfaden für ihre vorberei- tenden Studien fehlt. Die Verfasser haben sich der höchst dankenswerthen Aufgabe unterzogen, diesem Mangel abzuhelfen. Ihre Arbeit, auf einen

Strützki- Genzmer, Leitfaden rc.

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Umfang von ca. 50 Druckbogen berechnet, soll das gefammte preußische Recht, sowohl das Privat- als das öffentliche, das materielle wie das Prozeßrecht, einschließlich des Büreau- und Rechnungswesens umfassen. Die bisher erschienenen 36 Bogen*) enthalten außer einer die Rechtsquellen und Re allgemeinen Rechtsbegriffe, sowie im Zusammenhänge damit die Grund- sätze des Enteignungsrechts behandelnden Einleitung das gesammte Privat- recht, das Völker-, Staats-, Kirchen- und Strafrecht sowie den Strafprozeß und die ersten Abschnitte des Civilprozesses. Die noch ausstehenden Liefe- rungen sollen die Lehren des Civilprozesses einschließlich der Subhastation und des Konkurses zu Ende führen und sodann die Gerichtsverfassung, die Justizverwaltung im Allgemeinen, den Gerichtsschreiberdienst, den Gerichts- vollzieherdienst, die Gefängnißverwaltung, das Kosten- und Hinterlegungs-, sowie das Etatswesen und die Fondsverwaltung zur Darstellung bringen. Gelingen konnte die befriedigende Lösung einer solchen Aufgabe nur rechtswissenschaftlich gebildeten Praktikern. Aber gerade aus dem Mangel einer rechtswissenschaftlichen Bildung bei denjenigen, für welche die Arbeit bestimmt ist, ergeben sich die Schwierigkeiten des Unternehmens. Handelt es sich doch einmal darum, den Lehrstoff angemessen zu begrenzen, zwischen dem Zuviel und Zuwenig das richtige Maß zu finden, sodann aber darum, dem Bedürfnisse leichter Verständlichkeit zu genügen, ohne die Wissenschaftlich- keit ganz Preis zu geben. Wir sind der Meinung, daß die vorliegende Arbeit in den bisher erschienenen Theilen in beiden Beziehungen den Anforderungen wohl entspricht und deshalb rückhaltlos empfohlen werden kann. Was die Begrenzung des Stoffes betrifft, so scheint uns das Maß des Wissenwerthen nirgends überschritten zu sein. Nach entgegengesetzter Richtung haben wir nur Bedenken gegen die Behandlung des Wechselrechts, dessen genauere Kenntniß den Gerichtsschreibern schon deshalb unentbehrlich ist, weil sie zu den zur Protestaufnahme berechtigten Beamten gehören. Die zur Aufnahme dem Gesetze entsprechender Proteste erforderlichen Kenntnisse müssen danach aus dem Lehrbuche u. E. unter allen Umständen gewonnen werden können. Dazu scheint uns die Darstellung der Verfasser unzureichend, fehlt doch sogar die wichtige Vorschrift, daß Domizil-Wechsel mit benanntem Domi- ziliaten dem Letzteren zur Zahlung zu präsentiren und gegen ihn zu pro- testiren sind. In der Gliederung des Stoffes sind die Verfasser, was das Privat- recht anlangt, zwar im Wesentlichen der Legalordnung des Landrechts gefolgt, doch kommen auch einige Abweichungen vor. So sind namentlich die erb- rechtlichen Vorschriften im Zusammenhänge vorgetragen, das Vormundschafts- recht ist dem Familienrecht einverleibt, die Lehre von der Verjährung der Besitzlehre angeschlossen. Das Handels-, Wechsel-, See und Bergrecht sind an geeigneten Stellen eingeschoben. — Die Darstellung verzichtet nicht darauf, eine größere Anzahl römisch-rechtlicher Kategorien und Begriffe, die sich in unserem Rechtsleben eingebürgert haben, zu verwerthen. Wir halten dies für gerechtfertigt und bei der angemessenen Beschränkung, mit der es

*) Während des Druckes ist die siebente Lieferung erschienen, welche die Fort- setzung des Civilprozesses enthält.

Das preußische Grundbuchrecht in seiner gegenwärtigen Geltung. Gesetzestext mit erläuternden Anmerkungen. Von Willenbücher, Landgerichtsrath

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Literatur.

geschehen, der Aufgabe des Werkes förderlich. Das Streben nach leichter Faßlichkeit scheint uns überall mit Erfolg bethätigt zu sein. Wir erwähnen schließlich einige Einzelheiten. S. 109 heißt es, daß von den meisten Verträgen, deren Gegenstand 150 M. übersteigt, eine Stempelsteuer zu entrichten sei, während nach § 3 Nr. 1 des Stempelgesetzes die Stempelfreiheit nur dann eintritt, wenn der Werth des Gegenstandes 150 M. nicht erreicht. S. 141 sind die Fälle besprochen, in denen durch Uebergabe Eigen- thum erworben wird, auch wenn der Tradent nicht Eigenthümer ist. Hier sind die das Landrecht modifizirenden Art. 306—308 H.G.B. unberück- sichtigt geblieben, während die Darstellung desselben Gedankens in der Lehre von der Eigenthumsklage S. 238 korrekt ist. Die Bemerkung auf S. 162, daß bona fides zum Erwerbe des Eigenthums durch Auflassung nicht mehr erforderlich sei, ist geeignet, irre zu führen; sie giebt den Sinn des Gesetzes nicht zutreffend wieder. S. 172, 173 wird von Handlungsbevollmächtigten und Handlungs- gehülfen gesprochen. An der Darstellung ist dasselbe auszusetzen, was wir bezüglich desselben Gegenstandes bei der Anzeige des Gareis'schen Handels- rechts Bd. 24 S. 588 hervorgehoben haben. S. 264 verführt die Darstellung zu dem Jrrthum, als ob Majorate, Minorate, Primogenituren rc. die gerade dem Lehnrecht eigenthümlichen Erbfolgeordnungen wären. Küntzel.

63. Das preußische Grundbuchrecht in seiner gegenwärtigen Geltung. Gesetzes- text mit erläuternden Anmerkungen. Von Willenbücher, Landgerichts- rath. Berlin. H. W. Müller. 1882. Der Verfasser geht von der Erfahrung aus, daß in der Praxis sowohl wie beim Studium der Gesetze das Bedürfniß nach einer knappen, über- sichtlichen Darstellung der gegenwärtigen Praxis sich fühlbar gemacht habe, der Zweck seiner Bearbeitung ist, ein leicht übersichtliches Bild des Grund- buchrechts, wie es gegenwärtig in Uebung ist, darzustellen. Es ist anzu- erkennen, daß dem Zwecke durch die Arbeit des Verfassers entsprochen, und eine leicht übersichtliche Darstellung gegeben ist. Sein Kommentar enthält eine knappe Zusammenstellung der Ansichten des früheren Ober-Tribunals, des Reichsgerichts, der früheren Appellationsgerichte, der Kommentatoren Achilles, Turnau, Bahlmann rc., im Wesentlichen ohne eigene Kritik, indem nur eine der vorgetragenen Meinungen für richtig erklärt wird. Prinzipiellen Erörterungen ist grundsätzlich aus dem Wege gegangen, und die Kontroversen des Grundbuchrechts sind häufig ohne Entscheidung vorgetragen. So wird S. 47 Nr. 5 nur erwähnt, daß die Frage, ob dingliche Rechte noch ersessen werden können, streitig sei, S. 37 werden nur die verschiedenen Ansichten über das Verhältniß des § 11 des Gesetzes zum § 73 der Grundbuchordnung vorgetragen, S. 49 heißt es, daß die Versuche, die Grundschuld vom Standpunkte der Rechtswissenschaft zu be- gründen und ihren Begriff festzustellen, noch nicht zu einem festen End-

Willenbücher, preuß. Grundbuchrecht.

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ergebniffe geführt haben, dieselbe Aeußerung findet sich S. 70 (Note lb) in Bezug auf die Grundschuld und Hypothek des Eigenthümers. S. 74 wird die interessante Frage berührt, in welchem Rangverhältnisse das Pfand- recht der Gläubiger, welche das Kaufgeld mit Beschlag belegt haben, zu tett mehr als zweijährigen Zinsenrückständen der Realgläubiger steht, indem die verschiedenen Ansichten von Kurlbaum und Achilles vorgetragen werden. Was die Konstruktion der Hypothek des Eigenthümers betrifft, so wird I. 117 die Auffassung des Ober-Tribunals gebilligt. Es verbietet sich von selbst, auf die einzelnen Ansichten des Verfassers einzugehen. Wir erwähnen nur einige. Die Frage, ob ein vor dem I. Oktober 1872 eingetragener Nichteigenthümer mit Rechtserfolg auflassen könne, wird mit dem Reichsgericht bejaht, und die Ansicht des Ober- Tribunals reprobirt. S. 15 Note 6, S. 31 wird geschieden zwischen Nichtig- keit der Eintragung, Nichtigkeit der Auflassung und der Anfechtbarkeit. Wir finden diese Ausführungen nicht ganz klar und glauben, daß die Stellung des Rückforderungsrechts zu der Eintragung, wann eine vindicatio, wann eine condictio gegeben wird, und mit welcher Wirkung, einer weit ien- zehenderen Untersuchung unterzogen werden muß. Dasselbe gilt von der Stellung der Eintragung gegenüber dem Besitze. Der Verfasser benügt sich S. 16 Note d und S. 27 Note k, unter Bezugnahme auf ein Erkenntniß des Reichsgerichts die Möglichkeit eines gutgläubigen Besitzes neben der Eintragung zu leugnen. — Wenn aber irgend eine Ansicht so fordert diese eine berechtigte Kritik heraus. Warum soll man denn nicht in gutem Glauben sein können, wenn man sich von dem eingetragenen Eigenthümer tradiren läßt? man verläßt sich gerade auf die Eintragung und hat den Glauben des Grund- buchs für sich. Daß man im Sinne des Gesetzes nicht Eigenthümer wird, mag richtig sein, aber der redliche Besitz ist auch etwas Anderes als das Eigenthum. S. 19 wird zum § 3 ausgeführt, daß es genüge, daß der Verurtheilte in dem Zeitpunkte als Eigenthümer eingetragen ist, in welchem der Berechtigte seine Eintragung als Eigenthümer unter Vorlegung des Erkenntnisses vor dem zuständigen Amtsgericht beantrage. Gegen den eigentlichen Wortlaut des Gesetzes wird also angenommen, daß eine Ver- urtheilung eines nicht eingetragenen Eigenthümers genüge, wenn er nur nachträglich eingetragen wird, und somit wird hinsichtlich des § 3 das Konvaleszenzprinzip anerkannt. In Betreff der von einem nicht eingetragenen Eigenthümer eingeräumten Hypotheken wird es aber S. 22 Note 2 a mit dem Ober-Tribunal reprobirt. Wir glauben, daß diese Entscheidungen nicht recht in Einklang zu bringen sind. <2. 25 wird gelehrt, daß die Vorschrift des § 7 die Befugniß zur Ausübung der Klagerechte des Eigenthümers ganz unabhängig von dem wahren Eigenthume und von dessen Erwerbe schon mit dem Bucheigenthume des Klägers verbinde, daß sie nicht nur eine Vermuthung für den Erwerb des Eigenthums begründe. Gleich darauf heißt es aber, daß eine auf das bloße Bucheigenthum gestützte Vindikation auch Erfolg haben müsse, sei damit nicht gesagt. Eine Behauptung dürste die andere aufheben, und zur Erklärung des höchst schwierigen, vielleicht prinzipiell unrichtigen § 7 des Gesetzes scheint uns vom Verfasser nichts deigetragen zu sein. Hinsichtlich der Arrestprotestation folgt der Verfasser Beiträge. XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 6. Heft. 56

Die Haftpflicht des Bergwerkbesitzers aus der Beschädigung des Grundeigenthums nach preußischem Recht von Daubenspeck, Oberlandesgerichtsrath

Preußische Beamtengesetzgebung. Enthaltend die wichtigsten Beamtengesetze in Preußen. Text-Ausgabe mit kurzen Anmerkungen

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Literatur.

der auch vom Reichsgericht gebilligten Ansicht, daß sie kein Vorzugsrecht giebt, und schließt sich der Meinung an, daß die Eintragung der Vor- merkung und des Arrestes durch den Prozeßrichter herbeigeführt werden müsse. Im Uebrigen umfaßt der vorliegende Kommentar nicht bloß das Gesetz über den Eigenthumserwerb und die Grundbuchordnung, sondern auch das Gesetz über die Form der Verträge, durch welche Grundstücke zertheilt werden, das Gesetz, betr. die Stempelabgaben von gewissen, bei dem Grund- buchamt anzubringenden Anträgen. Auch sind die einschlagenden Ministerial- verfügungen abgedruckt. Kindel.

64. Die Haftpflicht des Krrgmerkbesttzers aus -er Beschädigung -es Grund- eigenthums nach preußischem Recht von Daubenspeck, Oberlandes- gerichtsrath. Berlin 1882. Verlag von Franz Wahlen. Vers, geht bei seiner knapp und anregend geschriebenen Darstellung von dem Begriffe einer Legal-Obligation zwischen Bergwerksbesitzer und geschädigtem Grundeigenthümer aus, untersucht die Natur des Schadens- anspruches, besonders das Erforderniß des Kausalzusammenhanges, den Ein- fluß eignen Verschuldens des Verletzten, Entschädigung und Schätzung des Schadens, Prozeßverfahren, Verjährung. Er bleibt in fortgesetzter Fühlung mit der Rechtsprechung der Obergerichte wie der Literatur und berücksichtigt vielfach westphälische Verhältnisse. Die Reformbestrebungen der Gegenwart erklärt er für nicht gerechtfertigt, freilich in der Erwartung, daß eine freiere Behandlung der Schädenprozesse sich Bahn brechen möge. Die in § 7 für die Schadensfestsetzung gegebenen Gesichtspunkte sind auch außerhalb der Bergstreitigkeiten von Werth. H.

65. Preußische Keamtengesrtzgebung. Enthaltend die wichtigsten Beamtengesetze in Preußen. Text-Ausgabe mit kurzen Anmerkungen. Berlin und Leipzig. Verlag von Z. Guttentag (D. Collin). 1882. Diese Zusammenstellung betrifft die preußischen Vorschriften, welche sich auf die Gesammtheit der Staatsbeamten beziehen, also nicht die für einzelne Verwaltungszweige erlassenen. Sie umfaßt die Anstellung der Be- amten, den Diensteid, Nebenämter, Militärverhältnisse, Disziplinarverfahren, strafrechtliche Vorschriften, Einkommenverhältnisse, Dienstwohnungen, Tage- gelder, Reise- und Umzugskosten, Abgabenverhältnisse, Kautionswesen, Pen- sionswesen, Versorgung der Wittwen und Waisen. In dem Vorwort sind auch einige Bemerkungen über die Rechtsverhältnisse der Reichsbeamten und über den Unterschied zwischen mittelbaren und unmittelbaren Staatsbeamten enthalten. Es erscheint uns ein dankenswerthes Unternehmen, daß der (nicht genannte) Verfasser den in so sehr vielen Gesetzen und Verordnungen zerstreuten Rechtsstoff gesammelt hat. Die praktische Brauchbarkeit des Buches wird durch ein chronologisches und ein Sachregister erhöht. Rassow.

Allgemeine deutsche Wechsel-Ordnung erläutert vornehmlich aus den Entscheidungen des Reichsgerichts und des Reichs-Oberhandelsgerichts Dritte vermehrte Ausgabe. Von F. Kowalzig, Landgerichts-Direktor

Kowalzig, Wechsel-Ordnung.

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66. Allgemeine deutsche Wechsel-Grdnung erläutert vornehmlich aus den Entschei- dungen des Reichsgerichts und des Reichs-Oberhandelsgerichts. Dritte ver- mehrte Ausgabe. Von F. Kowalzig, Landgerichts-Direktor. Berlin. Verlag von Zulius Springer. 1882. Die vorliegende Bearbeitung der Wechselordnung stellt sich die Auf- gabe, alles dasjenige zusammenzutragen, was von Entscheidungen der beiden höchsten Gerichtshöfe des Deutschen Reichs bisher authentisch verösientlicht worden ist, und so den großen und wohlberechtigten Interessen zu dienen, welche sich an eine einheitliche Rechtsprechung knüpfen. Es ist anzuerkennen, daß der Verfasser der Aufgabe, welche er sich gestellt hat, in hohem Grade gerecht geworden ist. In den Anmerkungen zu den einzelnen Artikeln der Wechselordnung sind die Entscheidungen der höchsten Gerichtshöfe in außer- ordentlich geschickter Weise zusammengestellt uud aneinander geschlossen, so daß der Leser ein sehr übersichtliches Bild der bestehenden Praxis erhält. Es ist dies ein Hauptvorzug, den die Arbeit vor manchen anderen Kom- mentaren voraus hat, und deshalb wird sie jeder praktische Jurist mit Freude begrüßen. Eine wissenschaftliche Begründung der einzelnen Rechtsinstitute sollte nicht gegeben werden, wie sich auch schon daraus ergiebt, daß mit Aus- nahme von Thöl's Wechselrecht die Literatur fast gar keine Berücksichtigung gefunden hat, auch ist schon die Definition des Verfassers von Wechsel als die vollendetste jetzt herrschende Form des Kredits, als die — das Prinzip jedes, insbesondere des kaufmännischen Kredites, wie früher, so auch noch heute, am unzweideutigsten verkörpernde, gewisse Verkehrs-Interessen in durchaus selbständiger Weise befriedigende, darum Gewißheit, Sicherheit und Pünktlichkeit durch sich allein am meisten garantirende, dämm an einen genau vorgeschriebenen Inhalt, strenge Formen, unabänderliche Fristen ge- bundene Urkunde im hohen Grade unbestimmt (vergl. S. 12 Note e). Als eine juristische Definition hat sie der Verfasser wohl selbst nicht auf- stellen wollen. Es verbietet sich bei einem Sammelwerke von selbst, auf das reiche Material einzugehen, und begnügen wir uns, einige Bemerkungen des Ver- fassers über den Einfluß der neuen Gesetzgebung auf die Wechselordnung zu referiren. S. 3 wird ausgeführt, daß an der Richtigkeit der Auffassung des Reichs-Oberhandelsgerichts (gegen Thöl), daß die Ertheilung der Genehmi- gung zu einer Wechselerklärung nicht aus dem Wechsel selbst hervorgehen müsse, auch nichts durch die C.P.O. geändert sei; werde freilich im Wechsel- prozeß aus einem an sich den betreffenden Mangel ergebenden Wechsel ge- klagt, so werde die Genehmigung (§ 555 a. a. O.) durch eine Urkunde, aber selbst dann nicht durch eine auf dem Wechsel selbst befindliche schrift- liche Erklärung bewiesen werden müssen, im anderen Falle werde die noch als Replik zulässige Behauptung in Ansehung ihres Beweises nur derselben Einschränkung wie die Einrede unterliegen (§ 558 und Motive zur C.P.O. S. 536.)

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Die Wechselunfähigkeit eines Großjährigen, hinsichtlich dessen der Vater unter der Herrschaft des A.L.R. den gesetzlichen Termin der Volljährigkeit verlängert hat, soll durch den § 102 des Ges. vom 5. Juli 1875 be- seitigt sein (S. 5). Mit Recht wird wohl S. 26 behauptet, daß die in den Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts sich findende Bemerkung, daß der (aus der Genehmigung oder der Gütergemeinschaft) mitverpflichtete Ehegatte nicht wechselmäßig hafte, weder im Wechsel- noch im Urkundenprozesse belangbar sei, inzwischen zum Theil, wenn nicht ganz, bedeutungslos geworden sei, da es jedenfalls für den Urkundenprozeß (§ 555 C.P.O.) nur darauf an- komme, ob der Wechselinhaber die sämmtlichen, zur Begründung seines Anspruches erforderlichen Thatsachen urkundlich nachzuweisen vermöge. S. 49 findet sich die Bemerkung, daß die Geltung des Art. 17 (be- treffend das Indossament zur Einkassirung) durch die Civilprozeßordnung in keiner Weise in Frage gestellt sei, was die fernere Geltung der Art. 26 und 29 (Klage auf Sicherheitsleistung im Wechselprozeß) betrifft, so werden nur die entgegengesetzten Meinungen von v. Amsberg und Thöl angeführt (S. 73), ohne daß eine Ansicht gebilligt wird. Ueber die höchst zweifelhaften Fragen, wie weit gegen den Akzeptanten im Urkundenprozesse geklagt werden könne, ohne daß die Präsentation ur- kundlich nachgewiesen ist, wie weit er auch im Urkundenprozesse zur Zahlung von Verzugszinsen und zur Tragung der Kosten verurtheilt werden könne, haben wir S. 105 nur folgende Bemerkung gefunden: Ebendeshalb, weil Klagezustellung Mahnung sei, trage der beklagte Akzeptant die Kosten des Prozesses, es müßte sich denn um die Schuld aus einem indossablen Wech- sel handeln und der Schuldner, der erst durch Zustellung der Klage seinen Gläubiger in Erfahrung bringe, sofort im Verhandlungstermine den Anspruch anerkennen; liege dagegen eine nicht begebbare Wechselurkunde (nicht an Ordre gestellte, nicht domizilirte Tratte, ein eben solcher Eigen-Wechsel) vor, so werde sicherlich in den Ländern, wo der Satz von der statt des Gläubigers mahnenden Urkunde (dies interpellat pro homine) gelte, diese in vollem Umfange auch auf die Wechselverbindlichkeit anzuwenden sein. Aber der Zweifel ist wohl ganz allgemein darin begründet, daß der Wechfelschuldner nur gegen Aushändigung des quittirten Wechsels zu zahlen verpflichtet ist, und der Gläubiger die Zahlung abholen muß. Daraus ergiebt sich die Frage, ob der Kläger nicht urkundlich Nachweisen muß, daß er den Beklagten vor Anstellung der Klage in Verzug gesetzt habe. Im Interesse des Wechselverkehrs wird die Praxis stets geneigt sein, den Beklagten auch ohne urkundlichen Nachweis der Präsentation zur Zahlung von Verzugszinsen vom Verfalltage, oder wenigstens von der Zustellung der Klage, oder dem Ver- handlungstermine an (die Ansichten hierüber sind im hohen Grade schwan- kend) und zur Tragung der Prozeßkosten zu verurtheilen, wenn Beklagter nicht sofort anerkennt. S. 126, 127, 128 werden die Bestimmungen der Civilprozeßordnung über das Aufgebotsverfahren vorgetragen. S. 143 wird darauf hinge- wiesen, daß während früher von der Zurücknahme der Klage die kurze

Allgemeine deutsche Wechsel-Ordnung mit Kommentar in Anmerkungen und der Wechselprozeß nach den Reichs-Justizgesetzen. Herausgegeben von H. Rehbein, Kammergerichtsrath. Zweite verbesserte Auflage

Die allgemeine deutsche Wechsel-Ordnung. Nach der Rechtslehre und der Rechtsprechung erläutert von Bernhard Hartmann, königl. Advokat in Nürnberg

Hartmann, Wechsel-Ordnung.

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Wechselverjährung von Neuem lief, jetzt nach C.P.O. § 243 die Unter» brechung der Verjährung als nicht eingetreten gelte. S. 147 ff. sind die Bestimmungen der Civilprozeßordnung über den Wechselprozeß kommentirt. Uns will die Ansicht des Verfassers, daß wenn der Wechselkläger in erster Instanz abgewiesen ist, der Verklagte in zweiter Instanz verurtheilt wird, dies im Urkundenprozesse doch nur vorbehaltlich der Ausführung seiner Rechte geschehen könne, unbedenklich erscheinen. Der § 564 verbietet doch nicht die Anwendung des § 562 in der Be- rufungsinstanz. Kindel.

67. Allgemeine deutsche Wrchsri-Grdnung mit Kommentar in Anmerkungen und der Wechselprozeß nach den Reichs-Justizgesetzen. Herausgegeben von H. Rehbein, Kammergerichtsrath. Zweite verbesserte Auflage. Berlin. Verlag von H. W. Müller. 1882. In dem Berichte über die erste Auflage dieses Kommentars (Bd. 23 S. 936 der Beiträge) sind die Einrichtungen und Vorzüge des Buches karakterisirt. In der äußeren Anordnung ist in der vorliegenden zweiten Auflage nichts Erhebliches geändert: das früher unter den Einführungsbestimmungen mitgetheilte preußische Einführungsgesetz ist als gegenwärtig im Wesentlichen bedeutungslos weggelassen, die allein noch praktische Bestimmung des § 4 ist bei Art. 91 mitgetheilt, die früher in Verbindung mit dem Pr. Ein- führungsgesetze abgedruckten Vorschriften über die Amortisation sind bei Art. 73 eingefügt. Ein neuer Anhang enthält einen Auszug aus dem Wechselstempel- steuer-Gesetze nebst den betreffenden Bekanntmachungen des Reichskanzlers. Im klebrigen ist die zweite Auflage nicht nur durch Berücksichtigung der Ausführungsgesetze zu den Reichs - Justizgesetzen, der neueren Ent- scheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts und der Urtheile des Reichsgerichts, sondern auch durch fortlaufende Verweisungen auf die Literatur (nach dem Beispiel von Keyßner in seinem H.G.B.) bereichert, doch sind regel- mäßig nur die Arbeiten von Thöl, O. v. Wächter, Volkmar und Löwy und Dernburg zitirt. Die systematische Darstellung des Wechselprozesses ist einerseits durch Fortlassung der auf den früheren Prozeß bezüglichen Abschnitte gekürzt, an- dererseits durch Benutzung oer durch die Praxis und Literatur gegebenen Anregungen vertieft. Zuverlässigkeit, Uebersichtlichkeit und Präzision — die Eigenschaften, welche dem Werk schnell zahlreiche Freunde verschafft haben, — kennzeichnen in erhöhtem Maße auch die neue Bearbeitung. Küntzel.

68. Die allgemeine -rutsche Wechsel-Gr-«««g. Nach der Rechtslehre und der Rechtsprechung erläutert von Bernhard Hartmann, königl. Advokat in Nürnberg. Berlin. Carl Heymann's Verlag. 1882. Der Verfasser hält es für nöthig, die Herausgabe eines neuen Kom-

Kommentar zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. Mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des vormaligen Reichs-Oberhandelsgerichts. Herausgegeben von Dr. Ernst Sigismund Puchelt, Reichsgerichtsrath. Dritte, in Folge der neuen Reichs-Justizgesetze vielfach umgearbeitete Auflage. Vierte bis siebente Lieferung

Praktisches Handbuch für Rechtsanwälte von Dr. Rudolf Osius, Amtsrichter, und Carl Bendix, Rechtsanwalt

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Literatur.

mentars zur D.W.O. in dem Vorwort besonders zu rechtfertigen. Er weist auf den raschen Fluß der Rechtsprechung im Gebiete des Wechselrechts hin. Wir zweifeln nicht, daß die Praktiker dem Verfasser für sein Unternehmen Dank wissen. Einzelne der früher edirten Kommentare sind veraltet oder unhandlich geworden. Eine neue Zusammenstellung der Literatur und Praxis zu den einzelnen Vorschriften der W.O. kann deshalb nur erwünscht sein. Der Verfasser hat mit großer Sorgfalt gearbeitet und den Stoff übersicht- lich geordnet. Wir möchten für neue Bearbeitungen auf folgenden Punkt Hinweisen. Die meisten und wichtigsten Fragen des Wechselrechts sind be- reits durch das Reichs-Oberhandelsgericht entschieden. Die Judikatur des Reichsgerichts hat sehr wenig Neues hinzugefügt. Der Grund hierfür liegt großentheils in dem Umstande, daß verhältnißmäßig selten Wechselsachen an das Reichsgericht gelangen. Die kleinen Wechsel unter 1500 Mark bieten viel häufiger Anlaß zu Prozessen als die großen. Bei den Ober- landesgerichten werden deshalb voraussichtlich weit mehr Wechselsachen zur Entscheidung gelangen. Wäre es nicht wünschenswerth, die Urtheile der Deutschen Oberlandesgerichte zu sammeln und den dadurch gewonnenen Stoff zu verwerthen? An der günstigen Aufnahme des Hartmann'fchen Kommentars zweifeln wir nicht. Rassow. 69. Kommentar zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. Mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des vormaligen Reichs-Oberhandelsgerichts. Herausgegeben von Or. Ernst Sigismund Puchelt, Reichsgerichtsrath. Dritte, in Folge der neuen Reichs-Justiz- gesetze vielfach umgearbeitete Auflage. Vierte bis siebente Lieferung. Leipzig. Druck und Verlag der Roßberg'schen Buchhandlung. 1882. Wir haben das Erscheinen der drei ersten Lieferungen Seite 744 die- ses Bandes angezeigt und erkennen den schleunigen Fortschritt des Werkes dankbar an. Die vierte Lieferung beginnt mit Art. 157 und die siebente schließt mit Art. 300. Es werden also darin der zweite und der dritte Titel des zweiten Buches, betr. die Kommandit- und die Aktiengesellschaft; ferner das ganze dritte Buch von der stillen Gesellschaft und der Vereini- gung zu einzelnen Handelsgeschäften für gemeinschaftliche Rechnung, und aus dem vierten Buche — von den Handelsgeschäften — die beiden ersten Abschnitte erläutert. Wir können aus eigener Erfahrung das früher aus- gesprochene Urtheil wiederholen, daß dieser Kommentar für Praktiker sehr brauchbar ist. Wenn die noch fehlenden Lieferungen ebenso schnell, wie die jetzt angezeigten erscheinen, darf man hoffen, daß das Werk noch in diesem Jahre vollendet wird. Rassow.

70. Praktisches Handbuch für Rechts anm alte von vr. Rudolf Osius, Amts- richter, und Carl Bendix, Rechtsanwalt. Düsseldorf, Druck und Verlag der L. Schwann'schen Verlagshandlung. Die Verfasser bezeichnen im Vorwort als ihren Plan, die Bestim-

Osius, Handbuch für Rechtsanwälte.

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mungen über die persönlichen Verhältnisse der Rechtsanwälte, sowie die- jenigen Materien des Prozeßrechts, welche in der täglichen Praxis des An- walts am meisten in Betracht kommen, übersichtlich zusammenzustellen. Sie schließen wissenschaftliche Erörterungen und weitläuftige Begründungen ihrer Ansichten aus, berücksichtigen dagegen die Entscheidungen des Reichs- gerichts. Von diesem Standpunkt aus handeln Abschnitt I. von der Stellung des Rechtsanwalts, II. von der sachlichen Zuständigkeit der Gerichte, III. vom Gerichtsstand, IV. von der Ablehnung der Gerichtspersonen, V. von der Prozeßfähigkeit und den gesetzlichen Vertretern in Civil- und Strafsachen, VI. von allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren, VII. vom Haupt- termin in Civilsachen, VIII. von der Betheiligung Dritter am Rechtsstreit, IX. von der Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens, X. von Ur- theilen und Rechtsmitteln im Civilprozeß, XI. von der Zwangsvollstreckung, XII. vom Aufgebotsverfahren, XIII. von der Vertheidigung, XIV. von der Privatklage, XV. von den Rechtsmitteln in Strafsachen, XVI. von den Kosten, XVII. von der Gebührenordnung der Rechtsanwälte und XVIII. von dem Gerichtskostengesetz. Man sieht, das Buch enthält ein gutes Stück der C.P.O., des Ge- richtsverfassungsgesetzes und der ergänzenden Gesetze. Die Gebührenordnung und das Gerichtskostengesetz werden vollständig und wörtlich mit abgedruckt. Im Uebrigen tragen die Verfasser den Stoff in selbstgewählter Form, wenn auch im möglichst engen Anschluß an den Text der Gesetze vor. Es hat uns die Darstellung lebhaft an den Fitting'schen Civilprozeß, namentlich in den früheren Ausgaben, erinnert. Eine wissenschaftliche Bedeutung vindi- ziren die Verfasser selbst ihrer Arbeit nicht. Dagegen hoffen sie, ein prak- tisch brauchbares Buch zu liefern, durch welches den Rechtsanwälten das Nachschlagen in den verschiedenen Gesetzen rc. erspart wird. Wir zweifeln, ob diese Hoffnung eine berechtigte ist. Eine selbständige, wenn auch noch so wenig veränderte Wiedergabe des Gesetzestextes wird einen vorsichtigen Anwalt kaum der Mühe überheben, das Gesetz selbst einzusehen. Jede Re- produzirung bringt Subjektives in den Stoff. Wer ein Lehrbuch schreibt, braucht nur den Gedanken des Gesetzes zu entwickeln, nicht dessen Wortlaut wiederzugeben. Hier hat die subjektive Auffassung ihre Berechtigung. Wer dagegen den Gebrauch des Gesetzbuchs durch eine Kompilation entbehrlich machen will, darf nicht seine Auffassung an die Stelle des Gesetzes setzen. Wir tragen auch Bedenken, ob das Buch so vollständig ist, wie es dem Zwecke der Verfasser entsprechen würde. Wir meinen, daß in jedem Prozesse Fragen auftauchen können, über welche sich der Anwalt durch die C.P.O. selbst orientiren muß. Dies gilt noch mehr von den abgelegnem Gebieten des Verfahrens. Wir haben z. B. im Register vergeblich nach der Rubrik „General-Kommission" gesucht. Man könnte deshalb vermuthen, daß die Verfasser das Verfahren vor der General-Kommission von ihrem Buche ausscheiden wollten. S. 38 wird jedoch erwähnt, daß das Reichs- gericht in höchster Instanz die General-Kommissionssachen zu entscheiden habe. Es wird hierfür auf die Reichsprozeßgesetze und das preußische Ge- setz vom 19. Mai 1851 (G.S. S. 383) Bezug genommen. Weshalb die Verfasser das preuß. Gesetz vom 18. Febmar 1880 (G.S. S. 50)

Der Besitzerwerb durch Dritte nach römischem und heutigem Rechte. Ein Beitrag zur Lehre von der Stellvertretung von Dr. Siegmund Schloßmann, Professor der Rechte an der Universität Bonn

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nicht erwähnen, obwohl durch dasselbe die Kompetenz des Reichsgerichts neu geregelt und geändert ist, vermögen wir nicht abzusehen. Der Anwalt, welcher in General-Kommissionssachen Revision einlegt, wird sich des Nach- schlagens des preuß. Gesetzes nicht überheben dürsen. — Warum ferner ein „praktisches" Buch in der Tabelle der Anwaltsgebühren von der Werth- klasse 19 zu der Klasse 38 überspringt, vermögen wir nicht einzusehen. — Wir glauben hiernach kaum, daß die Verfasser ihren Zweck erreicht haben. Rassow.

71. Der Äefttzermerb durch Dritte nach römischem und heutigem Hechte. Ein Beitrag zur Lehre von der Stellvertretung von vr. Siegmund Schloß- mann, Professor der Rechte an der Universität Bonn. Leipzig 1881. Die vorliegende Arbeit des Verfassers stellt sich die Aufgabe, den scheinbaren Widerspruch zwischen der 1. 53 D. de A. R. D. 41 1, 1. 20 § 2 eodem, 1. 1 C. de poss., welche eine direkte Stellvertretung beim Besitzerwerbe zuzulassen scheinen, und folgenden Gesetzen: 1. 59 de A. R. D. 41. 1, 1. 2 C. de his qui a non dom. 7. 10, 1. 135 § 2 de V. 0. 45. 1, 1. 13 § 2 de usuc. 41. 3, 1. 7 § 2 pro emt. 41. 4, 1. 74 pro 806. 17. 2, 1. 30 § 4 de leg. III, 1. 12 si quid in fraud. patr. 38. 5, 1. 3 § 1 qui pot. in pign. 20. 4, 1. 5 pr. de donat, int. vir. et ux. 24. 1, 1. 8 § 10 mand. 17. 1, 1. 3 § 7 de itinere 43. 19, 1. 2 C. si quis alteri 4. 50, 1. 34 § 7 de solut. 46. 3, welche an- geblich die Stellvertretung ausschließen, auf historischem Wege zu beseiti- gen (§ 1). Im § 2 wird die Lösung des Widerspruchs dahin, daß die erste Quellengruppe von einem wirklichen Stellvertreter, der im Namen des Ver- tretenen oder für denselben handelt, spreche, die andere den s. g. Ersatz- mann im Auge habe, der für sich erwirbt, mit Recht zurückgewiesen. Es ist für Besitz- und Eigenthumserwerb in der That einflußlos, auf wessen Namen die Mittelsperson abschließt. Das Entscheidende bleibt immer, ob sie für den Dritten erwerben muß, bezw. will oder nicht. Mit Recht wird vom Verfasser hervorgehoben, daß die Quellen nirgends einer Andeutung dieses Gegensatzes vom wirklichen Stellvertreter und Ersatzmann enthalten. Der Verfasser selbst führt aus (§§ 6, 7): Die Regel: „per liberam personam acquiri non potest“ habe als eine ganz allgemeine gegolten, und habe die Wahrung der wirthschaftlichen Selbständigkeit des Freien (des freien Stellvertreters) bezweckt. S. 71 heißt es: „Der Unterdrücker will aus dem Freien ein Erwerbsinstrument machen; das Recht sagt: per liberam personam acquiri non potest." Allerdings wird es wenig glaubhaft erscheinen, daß schon die Römer auf dem unpraktischen Standpunkte allgemeiner Menschenrechte (vgl. S. 74) gestanden haben sollten, und der angebliche Zweck, die wirthschaftliche Selb- ständigkeit des Menschen zu sichern, wird durch den Satz: „per liberam personam non acquiritur“ und seine Konsequenzen am wenigsten erreicht. Gerade bei Geltung des Prinzips der indirekten Stellvertretung wird der

Schloßmann, Besitzerwerb durch Dritte re. 873 stets für sich abschließende Stellvertreter mit einer Reihe von Obligationen überschüttet. Dem Auftraggeber haftet er aus dem Mandate, feinem Gegen- kontrahenten aus dem abgeschlossenen Rechtsgeschäfte. Der wirthschaftliche Vortheil aus dem Geschäfte wird ihm doch entzogen, und er ist mehr ge- bunden, als bei der direkten Vertretung, indem nach dem Prinzipe der letz- teren Rechte und Verpflichtungen aus dem abgeschlossenen Rechtsgeschäfte direkt auf den Auftraggeber übermittelt werden. In wirthschaftlicher Be- ziehung ist auch der indirekte Stellvertreter ein Erwerbsinstrument. Der Grund des Satzes: „per liberum personum non acquiritur“ ist wohl eher ein praktischer gewesen. Die Vertragsverhältnisse sollen nur aus der Person derjenigen beurtheilt werden, welche die Verträge abgeschlossen haben. Noch viel bedenklicher ist es aber, wenn gelehrt wird (§ 8), daß der Grundsatz: „per liberum personum non acquiritur“ auch für den Besitz- erwerb gegolten habe. Die Gesetze 1. 53 l). de A. R. D., 1. 20 § 2 eodem, 1. 1 C. de poss. u. s. w. sagen das direkte Gegentheil, und in den Institutionen (II. 9 § 5) wird es mit den klarsten Worten hervor- gehoben, daß gerade der Besitz eine Ausnahme von dem Prinzipe der Un- zulässigkeit der direkten Stellvertretung zulasse. Nach der Lehre des Verfassers giebt es auch beim Besitzerwerbe keine direkte Stellvertretung, und ist nur hinsichtlich des ganz eigenthümlich ge- arteten römischen Prokuratorenverhältnisses eine Ausnahme zugelassen. Der Begriff des Prokurators soll kein Rechtsbegriff sein. „Er ist, sagt der Verfasser, etwa das, was wir einen Faktor oder ein Faktotum nennen; er ist der Mann für Alles." Geschieden wird der proeurutor mit udmi- uistrutio und ohne dieselbe, und S. 125 behauptet: Der proeurutor omnium bonorum, mag er udministrutio haben oder nicht, kann seinem Prinzipal Besitz erwerben. Es wird nun ferner ausgesührt: Der Besitzerwerb durch einen derartigen Prokurator trete ohne Wissen des Herrn ein, der früher geltende Satz: iZnorunti possessio non acquiritur, sei durch die 1. I 0. de poss. 7. 32 außer Wirksamkeit gesetzt, und dadurch ein Umschwung der Meinung der römischen Juristen eingetreten. Das Letztere wird allerdings nur als Ver- muthung vorgetragen, und es ist in der That sehr auffallend, daß die Kaiser einen neuen Rechtssatz mit den Worten . . . tum rutione utilitutis quum juris pridem receptum est . . . einführen. Die Ausführungen bes Verfassers scheinen uns daher wenig überzeugend. Der Satz „ignoranti possessio non acquiritur“ bedeutet, daß, soweit nicht eine Vertretung im corpus und animus zugelassen ist, wie z. B. beim Pekuliarerwerb, und soweit es des unimus zum Erwerbe überhaupt bedarf, der unimus aus der Person des Vertretenen beurtheilt werden soll, ferner daß der Usu- kapionsbesitz erst mit der Kenntniß des Vertretenen beginnt. Diese Grund- sätze sind aber auch in dem Reskripte 1. 1 0. de poss. nicht aufgegeben, und daher wird in der 1. 53 D. «de A. R. D. das Wollen des Vertretenen erfordert (volentibus nobis). Der Satz „ignoranti possessio acquiri- tur“ bedeutet, daß ausnahmsweise eine Vertretung im corpus und unimus zugelassen wird, daß dann auch ohne Wissen des Vertretenen die Usukapion beginnt, daß endlich die Akzeptation des durch eine Mittelsperson vermit-

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telten Besitzerwerbes auch im vorausgehenden Mandate liegen kann, trotz- dem die Usukapion in diesem Falle erst von der Kenntniß des Vertretenen beginnt (1. 42 § 1 äs poss., Pauli 8ent. ree. V. 2. 2, 1. 49 § 2 de poss., 1. 34 § 1 de poss., 1. 47 de usurp.). Namentlich die 1. 13 pr. D. de A. R. D. bringt es zum deutlichsten Ausdrucke, daß in dem vorher- gehenden Mandate an den Prokurator schon die Akzeptation des Befitz- erwerbes liegt und daß deshalb ohne Kenntniß Besitz erworben wird (etiam ignoranti). Einen Widerspruch finden wir in der 1. 13 pr. eit. (wie dies der Verfasser S. 135 ausführt) überhaupt nicht, und am wenigsten ist sein Vorschlag annehmbar, entweder die Worte „ex mandato meo” oder das Wort „ignoranti" als Glossen zu streichen. Der Widerspruch zwischen den Sätzen: ignoranti po88688io acquiritur und ignoranti possessio non acquiritur ist überhaupt nur ein von der Theorie gemachter, indem jedem Satze allgemeine Bedeutung beigelegt wird. Die Römer stellen aber den Grundsatz, daß dem Unwissenden Besitz erworben werde, nur für be- stimmte Fälle auf, und der Widerspruch löst sich von selbst, sobald den Fragmenten, wie wir es oben angedeutet haben, die rechte Beziehung ge- geben wird. Den von Schloßmann neu aufgestellten Satz, daß nur durch einen Prokurator, d. h. durch ein Faktotum, Besitz nach römisch-rechtlichen Grundsätzen direkt erworben werden könne, wird mit Recht Jedermann be- denklich finden. Zunächst spottet er jeder praktischen Anwendung. Der Verfasser giebt selbst zu, daß der aufgestellte Begriff seines Prokurators kein Rechtsbegriff ist, und uns ist es in keiner Weise klar geworden, wie der Verfasser sich die Durchführung dieses schwankenden Begriffs in der Praxis denkt. Glücklicher Weise hat auch er keinen Zweifel darüber, daß dieser Rechtszustand nicht auf das moderne praktische Recht übertragen werden kann. Sodann dürften die Ausführungen, daß in der I. 20 § 2 de A. R. D. 41. 1, 1. 11 § 6 de pign. act. 13. 7, 1. 14 § 17 de furtis, 1. 53 de A. R. D., 1. 1 C. de poss. 7. 32, § 5 I. per quos pers. 2. 9 unter den Ausdrücken „per liberam personam, per quemlibet“ der Schloß- mann'sche Prokurator zu verstehen sei (§ 16), trotzdem sie jede Beschrän- kung der direkten Stellvertretung ausdrücklich ablehnen, wohl wenig Billi- gung finden. Man mag über den Begriff des Prokurators im Allgemeinen denken, wie man will, in der Lehre vom Besitzerwerbe wird auch der bloße ne- gotiorum gestor darunter verstanden. , Klarer kann kaum in dieser Be- ziehung ein Gesetz sein, als die 1. 42 § 1 D. de poss. Ein beauftragter Geschäftsführer, heißt es darin, erwirbt den Besitz sofort für den Geschäfts- herrn, ein nicht beauftragter unter der Bedingung der Genehmigung. Ebenso deutlich spricht sich Paulus aus. 8. R. Y. 2. 2. Der Besitzerwerb durch nicht beauftragte Geschäftsführer ist sogar in der Praxis, namentlich wenn es sich um den Erwerb des Rechtsbesitzes handelt, der gewöhnlichste Fall. Sollte der Verfasser in der That der Ansicht sein, daß nach römischem Rechte nur durch seinen Prokurator Rechtsbesitz ausgeübt und erworben werden könne? Wir begnügen uns hier auf die 1. 1 § 7 de itinere ac- tuque privato 43. 19 zu verweisen.

Schloßmann, Besitzerwerb durch Dritte rc.

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Die u. E. unrichtige Auffassung des römischen Rechts hat den Ver- fasser auch zu einer haltlosen These für das heutige Recht geführt, die er dem Gesetzgeber als zu beachtende Norm anempfiehlt. Indem er für das heutige Recht die zweifelhafte Gestalt des sog. Faktotums aufopfert, lehrt er: Der Besitz, welchen Jemand für einen Anderen, und zwar nicht 8uo nomine ergreift, fällt diesem Andern ipso jure, ohne vorgängiges Spe- zial- oder Generalmandat und ohne nachfolgende Ratihabitio« zu. Die Ertheilung oder Verweigerung der Ratihabitio« ist nur dafür bestimmend, ob er das Erworbene behalten darf, und ihn die mit dem Erwerbe ver- bundenen Lasten und Verpflichtungen treffen oder nicht, ist also nur in obligationenrechtlicher Beziehung von Bedeutung. Diese neue Lehre widerspricht der 1. 42 ZI I). de poss., welche der Verfasser allerdings nur noch als Rechtsantiquität gelten lassen möchte, direkt, sie hat auch weder eine theoretische noch eine Praktische Berechtigung. Die ganze Besitzlehre wird von dem Gedanken beherrscht, daß der überhaupt nothwendige animus in der Person des Erwerbenden zu suchen ist. Daher erwerbe ich die Sache, die mir ohne meinen Auftrag zugeschickt wird, nicht ohne Weiteres, jeden Besitzerwerb kann ich ablehnen und so den Erwerb vereiteln. Die l. 42 § 1 v. de poss. ist einer der Grundpfeiler der Lehre vom Besitzerwerbe durch Stellvertreter und dem Gesetzgeber dringend zur Beachtung zu empfehlen. Der Ausgangspunkt des Verfassers, den scheinbaren Widerspruch der im Z 1 aufgeführten Gesetze durch die Aufstellung des Begriffs vom Pro- kurator als eines Faktoturns zu erklären, dürfte überhaupt nicht zu billigen sein. Bestimmt hat er sich nicht darüber ausgesprochen, wie er sich die Durchführung der Vereinigung denkt. Im Allgemeinen aber erhellt soviel, daß die erste Quellengruppe den Prokurator im Auge haben, die zweite den Mangel eines Prokuratorenverhältnisses voraussetzen soll, daß also, da es jetzt eines Prokuratorenverhältnisses nicht mehr bedarf, in allen Fällen direkter Besitzerwerb eintritt, mithin die Fälle der 2. Quellengruppe gegen- wärtig anders als von den Römern entschieden werden müssen. Ob der Verfasser selbst sich zu dieser Konsequenz bekennen wird, scheint uns zweifel- haft. Es bedarf nur eines Blickes auf die Praxis, insbesondere aus das Recht der Einkaufskommission, um sich davon zu überzeugen, daß die 1. 2 C. de his, qui non a dom. 7, 10, 1. 135 § 2 de V.O. 45, 1 noch für geltendes Recht zu erachten sind. Auch gegenwärtig gilt der Grundsatz, daß der Auftrag zu kaufen den Beauftragten noch nicht ver- pflichtet, für den Vollmachtgeber sofort Besitz zu erwerben. Der Ver- einigungsversuch scheint uns so wie so gescheitert zu sein, und die zweifel- hafte Gestalt des Prokurators ist ganz ohne Zweck in die schon an sich verwickelte Lehre geworfen. Der Widerspruch löst sich auch viel einfacher. Nach den bestimmten Aussprüchen der Quellen ist kaum ein Zweifel darüber möglich, daß die Römer, wie dies auch die herrschende Lehre annimmt, beim Besitzerwerbe direkte Stellvertretung zugelassen haben. Es sind aber die verschiedenen Fälle zu unterscheiden. Wenn die Mittelsperson für den Vertretenen erwerben muß, also wenn sie Sklave, Haussohn, Dienstbote, Handlungs-

Deutsches Pfandrecht bis zur Rezeption des römischen Rechts. Von Dr. Ernst Weisl

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gehilfe ist, wenn sie ihn auch im corpus und animus vertritt, so vollzieht sich der-Besitzerwerb sofort zu Gunsten des Gewalthabers. Dasselbe ist hinsichtlich der bindenden Vertragsverhältnisse, namentlich auch für den Ver- kaufsauftrag anzunehmen, wenn die Absicht der Kontrahenten dahin geht, daß gerade das erlöste Geld abgeliefert werden soll. Es wird stets in erster Linie darauf ankommen, ob die Mittelsperson für den Vertretenen erwerben muß oder nicht. Das bloße Mandat zu kaufen enthält noch keine Verpflichtung der Mittelsperson, für den Vertretenen zu erwerben, weder wenn die Mittels- person Beauftragter, noch wenn sie Kommissionär ist. Daher bedarf es noch einer besonderen traditio oder eines constitutum possessorium, um eine Verpflichtung des Beauftragten oder Kommissionärs zu erzeugen, für den Vertretenen zu besitzen. Sein bloßer Wille oder der Abschluß des Geschäfts auf den Namen des Vertretenen verpflichtet ihn dazu noch nicht. Daher sind die von Schloßmann S. 3 Nr. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 11, 12, 13 zitirten Gesetze gerechtfertigt und sind noch geltendes Recht. Das Sozietäts- verhältniß verpflichtet ebenfalls nicht, alle Sachen sofort für die Sozietät zu erwerben, und daraus erklärt sich die 1. 74 pro soc. 17, 2. Wenn ferner der Tradent die Sache einer Mittelsperson übergiebt, so kommt es darauf an, ob die Mittelsperson als Bevollmächtigter oder Geschäftsführer des Dritten abschließt, oder ob wenigstens der Tradent im Aufträge des Dritten handelt oder nicht. Im ersten Falle ist nach der 1. 42 § 1 de poss. dem Dritten Besitz sofort erworben, im zweiten Falle, wenn weder die Mittelsperson als Bevollmächtigter oder Geschäftsführer noch der Tradent im Aufträge des Dritten handelt, tritt Besitzerwerb unter der Bedingung der Genehmigung ein. Die von Schloßmann herangezogene 1. 5 pr. de don. 24, 1 ist nur eine konsequente Anwendung der 1. 42 § 1 de poss. Wir begnügen uns hier, auf die Ausführungen des Ulpian in der 1. 3 § 12, 13 de don. 24, 1 zu verweisen, durch welche unsere Auffassung in so unzweifelhafter Weise bestätigt wird, indem wir uns im Uebrigen eine genauere Darlegung der hier nur flüchtig hingeworfenen Gedanken Vorbehalten. Kindel.

72. Deutsches Pfandrecht bis zur Rezeption des römischen Rechts. Von I)r. Ernst Weist. Wien 1881. Alfred Holder. Verf. bekennt sich als Anhänger der historischen Schule. Er unter- sucht die Entwickelung des Pfandrechts als eines rein germanischen Rechts- institutes in drei Perioden, der des ungeschriebenen Rechts, der Volks- rechte und Kapitularien, endlich der Rechts- und Stadtbücher bis zur Re- zeption des römischen Rechts. Es ist eine geistreiche, aber gut begründete Hypothese, wenn die Entstehung des deutschen Pfandrechts aus dem öffent- lich-rechtlichen Institute der Geiseln erklärt wird. Für die späteren Pe- rioden fußen die Untersuchungen des Verfassers auf sehr sorgfältigen Quellenstudien. Er unterscheidet schon früh ein vertragsmäßiges, exekutives und autonomes (di h. durch Eigenwillen des Gläubigers, Pfändung) er-

Das Grundprinzip der negotiorum gestio und das Recht der positiven Institute. Eine Abwehr gegen E. Ruhstrat und ein Reformvorschlag für Lehrbücher und Gesetzbücher, von Dr. jur. August Sturm, Fürstl. Rudolstädtischem Regierungs-Assessor und beurlaubtem königl. preuß. Gerichts-Assessor

Sturm, Grundprinzip der negotiorum gestio rc.

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wordenes Pfandrecht an Sachen und weist nach, daß überall nur Deten- tions- und Beaufsichtigungsbefugniß, nicht eigentlich dingliches Recht er- worben wurde. Daneben bleibt auch eine Art Pfandrecht an der Person, sogar bis in das spätere Mittelalter (S. 76 N. 3) bestehen. Die dritte Periode gilt überwiegend der besonderen Gestaltung des Jmmobiliarpfand- rechts. Im Zusammenhang hiermit wird (§§ 17, 18) auch der Gülte- und Rentenkauf zum Theil unter neuen Gesichtspunkten (ein besonders ge- artetes hypothezirtes verzinsliches Darlehn S. 54) besprochen. Daß das Jmmobiliarpfandrecht und das Recht der Pfändung sich auch gegenüber dem eindringenden fremden Recht behauptet haben, wird mit Genugthuung her- vorgehoben. Die Schrift darf als eine werthvolle Bereicherung der ger- manischen Literatur empfohlen werden. H.

73. Das Grundprinzip der negotiorum gestio und das Recht der positive» Institute. Eine Abwehr gegen E. Ruhstrat und ein Reformvorschlag für Lehrbücher und Gesetzbücher, von Dr. jur. August Sturm, Fürstl. Ru- dolstädtischem Regierungs-Assessor und beurlaubtem königl. preuß. Gerichts- Assessor. Berlin 1882. Puttkammer und Mühlbrecht. Der Verfasser hat 1878 als damaliger Appellationsgerichts-Referendar „das negotium utiliter gestum" herausgegeben (Weimar bei Hermann Böhlau). Windscheid, dem die Schrift zugeeignet ist, gedenkt ihrer bei der Darstellung der negotiorum gestio mehrfach (Pand. II. § 430, namentlich 31. 17, ed. 5). Er rechnet den Verfasser zu denjenigen Schriftstellern, welche bei der gedachten Klage das subjektive Moment, die Rücksichtnahme auf den präsumtiven Willen des Geschäftsherrn, zum entscheidenden Prinzip erheben. Der Verfasser ist von Ruhstrat (Kritische Vierteljahrsschrift Bd. 21 2. 365) angegriffen, und setzt sich jetzt mit ihm unter dem Motto: „Auge um Auge, Zahn um Zahn" auseinander. Wir glauben nicht, daß ein näheres Eingehen auf diese literarische Fehde unsere Leser interessiren würde. Dagegen möchten wir ihre Aufmerksamkeit auf die in der kleinen Schrift weiter enthaltenen Vorschläge zur Neukonstruktion des Rechtssystems hinlenken. Der Verfasser bemerkt (S. 39), daß mit den Quasi-Vertragstheorien und mit dem Konstruiren aus unwahren Fiktionen gebrochen werden müsse, und daß dergleichen Rechtsinstituten eine besondere Stelle in den Lehrbüchern sowie in den Gesetzbüchern unter der Bezeichnung: „Recht der positiven Institute" einzuräumen sei. Ueber die Natur derselben bemerkt er, daß sie zu den Forderungsrechten gehören. Der Entstehung dieser letzteren aus Rechtsgeschäften oder Verträgen will er als dritten Entstehungsgrund die positiven Institute zurechnen. Er verkennt nicht, daß auch das Familien- und das Erbrecht Rechtsbildungen sind, welche nicht auf dem Vertragswillen ruhen. Diese beiden Gattungen, meint er jedoch (S. 46), werden durch die Eigenthümlichkeit der Lebensverhältnisse, die sie regeln, so scharf von andern Rechten abgegrenzt, daß es unbedingt nöthig ist, sie in Wissenschaft und Gesetzgebung an besonderer Stelle zu behandeln. Es hängt diese

Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts. Mit besonderer Rücksicht auf deutsche Zustände verfaßt von Aemilius Ludwig Richter. Achte Auflage. Nach dem Tode des Verfassers mit eingehender Berücksichtigung der neuern Entwicklung im Gebiete des Staates und der Kirche bearbeitet von Dr. Richard Dove, Geh. Justizrath und ord. Prof. der Rechte zu Göttingen. Fünfte Lieferung

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Literatur.

Aeußerung mit der Ansicht des Verfassers zusammen, daß eine einheitliche Regelung des Familien- und Erbrechts für alle deutschen Stämme nicht erwünscht und nicht möglich sei. Ueber diese Frage ist bekanntlich schon viel geschrieben. Die Ansicht des Verfassers, daß diese beiden Gebiete das noli ms tangere der deutschen Stämme bilden; wer sie verletze, verletze das innerste Rechtsgefühl des Volkes und hebe die alte deutsche Stammes- einheit auf; deshalb dürfe das deutsche bürgerliche Gesetzbuch eine einheit- liche Regelung nicht versuchen (S. 43), wird, soweit uns bekannt ist, von der Gesetz-Kommission nicht getheilt, und nach unserer Ansicht mit Recht trotz der Warnung des Verfassers, daß wir statt starker Nationen einen kosmopolitischen Völkerbrei erhalten würden, falls das Heimathsrecht der Familie und des väterlichen Erbes fielen. Die preußische Gesetzgebung hat z. B. in Schlesien und Westphalen in dieser Beziehung Erfahrungen gemacht welche die Befürchtungen des Verfassers nicht bestätigen. Als einzelne positive Institute zählt der Verfasser 13 auf, bemerkt jedoch selbst, daß die Aufzählung nicht vollständig sei. Es ist eine bunte Reihe, in welcher Amt, Grenzverwirrung, Forderungen aus Delikten, aus widerrechtlicher Störung faktischer Zustände, aus gesetzlichen Eigenthumsbeschränkungen, der Pflicht zum Vorweisen rc. neben einander gestellt sind. Die Frage nach der systematischen Ordnung des Rechtsstoffs gehört gewiß zu den schwierigsten und wichtigsten. Die Doktrin hat sich mit ihr mehrfach beschäftigt, und wir hegen die Ueberzeugung, daß auch die Kom- mission zur Ausarbeitung des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches ihre volle Aufmerksamkeit derselben zuwenden wird. Wir haben deshalb die Vorschläge des Verfassers veröffentlicht, obwohl wir kaum glauben, daß jemand sie für praktisch verwendbar erachten wird. Ras so w.

74. Lehrbuch des katholischen und evangelischen LirchenrechtK. Mit besonderer Rücksicht auf deutsche Zustände verfaßt von Aemilius Ludwig Richter. Achte Auflage. Nach dem Tode des Verfassers mit eingehender Berück- sichtigung der neuern Entwicklung im Gebiete des Staates und der Kirche bearbeitet von Dr. Richard Dove, Geh. Zustizrath und ord. Professor der Rechte zu Göttingen. Fünfte Lieferung. Verlag von Bernhard Tauch- nitz. Leipzig 1882. Die vier ersten Lieferungen dieses hervorragenden Werkes sind in den Beiträgen Bd. 22 S. 446, Bd. 24 S. 147 und Bd. 25 S. 507 an- gezeigt. Leider hat sich unsere Hoffnung auf ein beschleunigteres Erscheinen der folgenden Lieferungen nicht erfüllt. Die jetzt nach fast 2 Jahren heraus- gekommene fünfte Lieferung enthält nur 8 Bogen. Ihr Inhalt giebt uns den Schluß des HI. Buches über die Organe der Kirche, II. Abtheilung, Verfassung der evangelischen Kirche, insbesondere das Regiment der Kon- sistorien, dann im II. Kapitel das geistliche Amt, im III. die Synoden. Die neuere Rechtsentwicklung ist namentlich im § 161 (Pfarramt und Ge- meinden) und im § 164 (die Synodalverfassung in den Gebieten der Kon-

Die Justiz-Verfassung in Preußen nach Reichs- und Landesrecht Von W. Turnau, Kammergerichtsrath. Erster Theil. (Erste Hälfte)

Turnau, Justiz-Verfassung.

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sistorialverfassung) näher dargelegt. Es folgt das IV. Buch: die Funktionen der kirchlichen Regierung, I. Kapitel: die Gesetzgebung zunächst der katho- lischen, dann der evangelischen Kirche; II. Kapitel: Verwaltung und Ge- richtsbarkeit, dann Errichtung, Veränderung und Verleihung von Aemtern in beiden Kirchen. Wir machen unsere Leser auf den wichtigen Inhalt dieser Lieferung aufmerksam, können aber die Befürchtung nicht unterdrücken, daß das Inter- esse an dem Werke durch das langsame Fortschreiten desselben gemindert wird. Rassow.

75. Die Justi;-Verfassung in Preußen nach Reichs- und Landesrecht. Von W. Turnau, Kammergerichtsrath. Erster Theil. (Erste Hälfte.) Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). 1882. Dem zweiten Theile dieses umfassenden Werkes, auf welches wir Bd. 24 S. 609 und Bd. 25 S. 156 aufmerksam gemacht haben, ist nun- mehr die erste Hälfte des ersten Theiles gefolgt. Derselbe enthält die ersten 118 Paragraphen des Deutschen Gerichtsverfassungsgefetzes nebst den be- züglichen Bestimmungen des preußischen Ausführungsgesetzes. Einer Ein- leitung, welche die Entstehungsgeschichte, die Aufgabe, Grundsätze rc. der beiden Gesetze darstellt, folgen die Gesetze selbst mit einleitenden Exkursen zu den einzelnen Titeln und Erläuterungen zu jedem Paragraphen. Jene geben historische Entwickelungen und systematische Uebersichten über die Ge- richtsbarkeit, Zuständigkeit und Einrichtung der Amts-, Schöffen-, Land- und Schwurgerichte sowie der Handelskammern, der Kommentar erörtert die sich an die einzelnen Vorschriften und Worte des Gesetzes knüpfenden Detailfragen. Gehalt und Art und Weise der Bearbeitung lassen sich am besten dahin karakterisiren, daß der Verfasser denselben Grad gleichmäßiger Sorgfalt, Gründlichkeit, Vollständigkeit und Urtheilsschärfe, "durch welche seine allbekannte Grundbuchordnung sich auszeichnet, auch hier bewiesen und wie dort mit skrupulösester Gewissenhaftigkeit allen Erläuterungsstoff, den ihm Materialien, Praxis, Theorie und eigenes Nachdenken an die Hand gaben, verwerthet hat. Es scheint in der That schwer, Fragen zu finden, auf welche der Verfasser die Antwort schuldig bliebe, und Gesichtspunkte zu ermitteln, die feinem Blicke entgangen wären. Nur auf ein paar Einzelheiten, welche uns bei der Lektüre des Buches aufgefallen sind, erlauben wir uns aufmerksam zu machen: In dem einleitenden Abschnitte über die Gerichtsbarkeit ist S. 61 von den Funktionen der Oberlandesgerichte als Gerichte zweiter Instanz die Rede; dort heißt es: die Urtheile der Civilfenate feien unanfechtbar, wenn die Entscheidung auf einem Gesetze beruht, dessen Geltungsbereich sich nicht über den Bezirk des Berufungsgerichts hinauserstreckt rc., ferner wenn — abgesehen von den Ausnahmen in § 509 — in-Rechtsstreitig- keiten über vermögensrechtliche Ansprüche der Werth des Beschwerdegegen- standes den Betrag von 1500 M. nicht übersteigt. Das ist nicht ganz genau. Berufungsurtheile, welche auf einer nicht

Die Rechtsmittel der Berufung und der Beschwerde nach der deutschen Reichscivilprozeßordnung Von Dr. jur. Cäsar Barazetti, Rechtsanwalt in Mannheim

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revisiblen Norm beruhen, sind nicht schlechthin unanfechtbar und — was die Folge wäre — mit der Verkündung rechtskräftig, vielmehr ist gegen dieselben die Revision unter den Voraussetzungen der §§ 508, 509 C.P.O. an und für sich zulässig; sie kann nur nicht auf die Verletzung der ge- dachten Rechtsnorm gestützt werden, während z. B. die Rüge prozessualischer Verstöße nicht ausgeschlossen ist. Bei der Darstellung derjenigen Fälle, in welchen Vorentscheidungen von Verwaltungsbehörden dem ordentlichen Rechtswege vorangehen müssen (S. 110 ff.), ist der Verfasser nicht gleichmäßig verfahren, indem er die Bedingungen für die Beschreitung des Rechtsweges zum Theil angegeben, zum Theil übergangen hat. Ersteres ist der Fall bezüglich der Pensions- ansprüche, Letzteres trifft bei den Ansprüchen auf Rückzahlung von Werth- und Vertragsstempeln zu. Das kann, wie uns scheint, zu Jrrthümern An- laß geben. — Nicht korrekt ist auch das Zitat von § 40 des Erbschafts- steuergesetzes S. 114, da es nicht, wie andere damit zusammengestellte Zitate, in der vorhergehenden Darstellung seine Beziehung findet. Die S. 338 vorgetragene Lehre, daß gegen die Entscheidungen der Landgerichte auf Beschwerden gegen Ordnungsstrafurtheile der Amtsgerichte in Handelsregistersachen die weitere Beschwerde nach §§ 51—57 des Ausf.- Ges. zum G.V.G. an das Kammergericht stattfinde, ist nicht unstreitig. Sie wird zwar in den Gründen des reichsgerichtlichen Beschlusses vom 22. Mai 1880 (Entscheid. Bd. 2 S. 224) gebilligt, steht aber nicht im Einklänge mit der Ansicht des I. Civilsenats des Kammergerichts, wie sie in dem Beschluß vom 6. Dezember 1880 (Entscheid, des Kammergerichts Bd. 2 S. 16) niedergelegt ist. Küntzel.

76. Dir Rechtsmittel -er Berufung und -er Beschwerde nach der deutschen Reich- civilprozeßordnung. Von vr. jur. Cäsar Barazetti, Rechtsanwalt in Mannheim. Berlin 1882. Verlag von Franz Vahlen. Verf. bietet eine ungemein fleißige Zusammenstellung der auf sein Thema bezüglichen Gesetzesmaterialien und der einschlagenden Literatur, be- sonders der kommentatorischen, zum Theil freilich auf Kosten der Darstellung, welche bei der Lehre von der Berufung den systematischen Gang vermissen läßt. Es ist der wichtige Grundsatz des § 487 nur auf drei Seiten (S. 102—104) abgehandelt. Der zweite von der Beschwerde handelnde Abschnitt ist dagegen recht gut geschrieben. Im Einzelnen bietet die Arbeit wenig Anlaß zur Besprechung, da Verf. mit seiner eignen Ansicht sehr zu- rückhält oder doch sich darauf beschränkt, nach ausführlicher Wiedergabe der verschiedenen Meinungen einer derselben einfach beizustimmen. Wir machen ihm daraus keinen Vorwurf, da in der That erst eine längere Praxis zur Lösung mancher Kontroversen führen kann, der Worte vielfach nun genug gewechselt sind. Unrichtig ist es, wenn (S. 31) die Zurückweisung des Versäumnißurtheiles auf Grund von § 300 wahlweise in Urtheilsform und solchenfalls auch die Berufung für zulässig erklärt wird (§ 301). H.

Die Geschäfts-Revisionen bei den Amtsgerichten dargestellt von Schmidt, Oberlandesgerichtsrath in Hamm i. W.

Strafprozeß-Ordnung für das deutsche Reich vom 1. Februar 1877, erläutert von W. Dorendorf, Oberlandesgerichtsrath

Kontroversen betreffend die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz von C. A. Voitus, k. pr. Ober-Tribunalsrath a. D. 2. Band 1. Heft

Voitus, Kontroversen rc.

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77. Dir Gefchasts-Rrvistonrn bei Len Amtsgerichten dargestellt von Schmidt, Oberlandesgerichtsrath in Hamm i. W. Berlin 1882. Verlag von Franz Vahlen. Ein übersichtliches, brauchbares Hülfsmittel für den Revidenten sowohl als namentlich auch für den Amtsrichter selbst, da das Schriftchen eine vollständige Nachweisung der gesammten aus die amtsrichterliche Geschäfts- führung bezüglichen Einzelbestimmungen enthält. Die äußere Einrichtung ist zugleich so getroffen, daß spätere Abänderungs- und Ergänzungsbestim- mungen an der entsprechenden Stelle leicht nachgetragen werden können.

78. Strafprozeß-Ordnung für das deutsche Reich nom 1. Februar 1877, erläutert von W. Dorendorf, Oberlandesgerichtsrath. Breslau. I. U. Kern's Verlag (Max Müller). 1881. In dem Vorworte wird gesagt, der vorliegende Kommentar sei als Handbuch für den praktischen Gebrauch bestimmt, und es sei mit Rücksicht aus diesen Zweck Kürze und Uebersichtlichkeit des vorgelegten Stoffes erstrebt worden. Eine Lösung prinzipieller Schwierigkeiten, wie sie der Strafprozeß in so reichem Maße darbietet, eine Beantwortung der Frage etwa, unter welchen Voraussetzungen ein ausdrücklicher oder stillschweigender Verzicht des Angeklagten zu Abweichungen von den Vorschriften des Gesetzes berech- tigt, darf man in dem Buche nicht suchen. Es enthält sich vielmehr überall des Eingehens auf theoretische Erörterungen, welche zum Verständniß des Gesetzes führen könnten. Innerhalb der von ihm selbst gezogenen beschei- denen Grenzen wird es sich jedoch für die Praxis als Mittel zu einer schnellen Orientirung brauchbar erweisen. Die Materialien zur St.P.O., die prozeßrechtliche Literatur und die Entscheidungen des Reichsgerichts sind zur Interpretation des Gesetzes herangezogen worden, und es fehlt auch nicht an eigenen Bemerkungen des Verf., welche er hierzu verwerthet. v. B.

79. Kontroversen betreffend die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungs- gesetz von C. A. Voitus, k. pr. Ober-Tribunalsrath a. D. 2. Band 1. Heft. Berlin. Puttkammer und Mühlbrecht. 1881. Das vorliegende, an dieser Stelle noch nicht besprochene Heft beschäf- tigt sich mit den §§ 66; 50; 481, 357, 383, 397; 370, 373; 33; 191; 417; 51 Abs. 2 der St.P.O.; §§ 77; 75 Abs. 2 des G.V.G. Besonders eingehend sind die Voraussetzungen der Strafvollstreckung be- handelt. Die gründliche Methode des Verf. bewährt sich auch in den hier erörterten Fragen. H.

Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 6. Heft.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften

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Literatur.

81. Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften. Archiv für dir civilistische Praxis, herausgegeben von Bülow, Degenkolb, Franklin, Mandry, Professoren der Tübinger Zuristenfakultät. 65. Band. (N. F. 15. Band). Freiburg i. B. und Tübingen. 1881. Akademische Verlagsbuchhandlung von Z. C. B. Mohr (Paul Siebeck). Erstes Heft. Bülow, das Ende des Aktenversendungsrechts, eine Gerichtsverfassungsfrage, v. Amsberg, kroroZatio fori und contumacia. Eisele, über Verpfändung von Servituten, insbesondere von Prädialservituten. Mandry, die Prozeßfähigkeit der Ehefrau nach der Reichs-Civilprozeßordnung. Degenkolb, Nachtrag zu dem Nekrolog von K. G. Bruns. Zweites Heft. Hartmann, internationale Geldschulden. Huschke, kritische Versuche über streitige Pandektenstellen und Pandektenmaterien, v. Glasenapp, über den mctu8 accusationis. Ruhstrat, über die Nachforderung von Haupt- und Nebenansprüchen.

Entscheidungen des Äimdesamtes für das Heimathwrfen. Bearbeitet und herausgegeben von Wählers, Geh. Ober-Regierungsrath, Mitglied des Bundesamtes für das Heimathwesen. Berlin 1882. Verlag von Franz Wahlen. Heft XIII. enthaltend die seit dem 1. Januar bis 1. Dezember 1881 ergangenen wichtigeren Entscheidungen. Mit einem die 13 Hefte umfassen- den alphabetischen Sachregister.

Zeitschrift für Bergrecht. Redigirt und herausgegeben von Dr. jur. H. Bras- sert, Berghauptmann und Oberbergamts-Direktor zu Bonn. Bonn bei Adolf Markus. 22. Jahrgang. Drittes und viertes Heft. Die Kollision zwischen Eisenbahn und Bergbau nach sächsischem Rechte, von dem Bergamts-Professor Dr. Leuthold in Freiberg. Geschichte der Saline Salzderhelden, von dem Oberbergrath Engels zu Klausthal. Der Wassereinbruch am Döllingerschachte bei Dux. Vortrag des Bergamtsraths Professor Dr. Leuthold in Freiberg über die rechtlichen Folgen des Wassereinbruchs am Döllingerschachte. 23. Jahrgang. Erstes bis drittes Heft. Die Besteuerung der Bergwerke, von Dr. jur. Ad. Arndt zu Halle a. S. Die örtlich-technischen Ausdrücke bei dem Dachschieferbau im Bergrevier Wies- baden, von W. Giebel er, Bergrath zu Wiesbaden. Der Bergbau und die bergrechtlichen Verhältnisse in Bosnien und der Herzego- wina, von Bergrath Chotsky in Wien. Die Besteuerung der Bergwerke in Spanien, vom Bergingenieur Fritz Beuther in Almeria. Der Mansfelder geistliche Fünfzigste, von Brassert.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften. 883 Ueber die Vergütung der Bergschäden. Min.-Erlaß vom 15. August 1881. Die Tragweite der Beschlüsse der Bergschäden-Regulirungskommission zu Essen, namentlich in Bezug auf die Minderwerthsklage, vom Landgerichtsrath Cappell zu Essen. Die standesherrlichen Rechte in Bezug aus Bergbau im Großherzogthum Hessen, von Th. Tecklenburg, großherzogl. Bergrath zu Darmstadt. Ueber die Zulässigkeit der Herabsetzung bereits bewilligter Jnvalidenunterstützungen durch Abänderung des Knappschaftsstatuts, vom Geh. Bergrath Dr. R. Klostermann zu Bonn. Im Uebrigen enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen über die Berg- gesetzgebung, und die Entscheidungen der Gerichtshöfe und Verwaltungs- behörden in Bergsachen.

Archiv für Strafrecht. Begründet durch Dr. Goltdammer, Ober-Tribunals- rath, fortgesetzt von mehreren Kriminalisten. Berlin 1881. R. v. Decker's Verlag. Marquardt und Schenck. 29. Band. Viertes bis sechstes Heft. Die Reformbestrebungen auf dem Gebiete des italienischen Strafprozesses in rechtsvergleichender Darstellung mit den wesentlichsten europäischen Straf- prozeßgesetzgebungen, von Prof. Dr. S. Mayer in Wien. * Die Vereidigung der Zeugen im Vorverfahren, vom Staatsanwalt Peterson in Cöln. Die Thierquälerei oder Thiermißhandlung nach dem niederländischen Strafgesetz- buche vom 3. März 1881, von Dr. Freiherr van Swinderen, Land- gerichtsrath in Gröningen. Bemerkungen aus der Praxis über das richterliche Vorbereitungsverfahren der Reichs-Strafprozeßordnung von Amtsrichter Dr. Kronecker in Berlin. Ueber Begünstigung von Dr. jur. Waldthausen in Göttingen. Für das neue Prozeßverfahren, von Prof. Dr. Fuchs, Oberlandesgerichtsrath in Jena. Kritische Erörterung von Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (Fort- setzung), von Prof. Dr. Fuchs, Oberlandesgerichtsrath in Jena. Zur Auslegung des § 216 des Strafgesetzbuchs (volenti non üt injuria), von Dr. Friedrich Zimmermann, Hofgerichts-Direktor zu Darmstadt. Zur Auslegung der §§ 451 Abs. 1, 452 Abs. 1, 456 Abs. 2 und 462 Abs. 2 der Strafprozeßordnung, von Amtsrichter Schultzenstein in Rixdorf. 30. Band. Heft eins und zwei. Geschlechtstrieb und Verbrechen in ihren gegenseitigen Beziehungen, von Pros. Cesare Lombroso in Turin. Das Strafgesetz und die Strafprozeßordnung für Japan, von Prof. Dr. S. Mayer in Wien. Das neue Strafgesetzbuch für den Staat New-Iork, von Prof. Dr. Geyer in München. Der Civilstrafrichter und das Militärstrafgesetzbuch für das deutsche Reich, von Divisions-Auditeur Justizrath Hecker in Breslau.'

57*

884

Literatur.

Zur Auslegung des § 43 St.G.B. Zweiter Beitrag von vr. Zimmermann, Hofgerichts-Direktor in Darmstadt. Ueber die Fahrlässigkeitsvergehen des deutschen Strafgesetzbuchs und deren Be- strafung, von Staatsanwalt von Prittwitz und Gaffron in Göttingen. Die Verlesung von Aussagen der Zeugen in der Berufungsinstanz nach § 366 der Strafprozeßordnung, von Landgerichtsrath Pütt er in Greifswald. Die chirurgische Operation, insbesondere die Perforation, als Ausnahmen von der Norm, von Landrichter Rotering in Lyck. Die affirmative und die negative Frageform im Schwurgerichtsverfahren, von Freudenstein. Zum neuen Strafrecht Ungarns, von Prof. vr. S. Mayer in Wien. Im Uebrigen enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen aus der Praxis und literarische Anzeigen.

Iritschrtst für die gesammte Strafrechtwissenschaft. Herausgegeben von vr. Adolf Dochowfi, ord. Prof, der Rechte in Halle, und vr. Franz v. Liszt, ord. Prof, der Rechte in Marburg. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin) 1882. Wien. Manz'sche k. k. Hofverlags- und Universitäts-Buchhandlung (H. Manz). 1. Band. Drittes und viertes Heft. Ueber die diebische Absicht, von C. Ruhstrat, Präsident a. D. zu Oldenburg. Ueber die Kausalität der Unterlassung, von Reichsgerichtsrath vr. v. Buri zu Leipzig. Ueber die methodische Erhebung und Beurtheilung kriminalistischer Daten, von vr. A. v. Dettingen, Professor in Dorpat. Ueber den gegenwärtigen Zustand des englischen Strafrechts und die Pläne zu dessen Kodifikation, von Sir James Stephen, Richter in London. Beiträge zur Lehre von der Strafe, von Prof. vr. R. Sontag in Freiburg. Das Recht der Presse in Frankreich in administrativer und strafrechtlicher Be- ziehung nach dem Gesetze vom 29. Juli 1881, von Prof. Garraud in Lyon. Ueber das „gemeine deutsche Strafrecht" von Hälschner und den Idealismus in der Strafrechtswissenschaft, von Prof. vr. A. Merkel in Straßburg. Rechtsfälle I. Instanz. Die deutsche C.P.O. in den Händen eines Schwindlers, mitgetheilt von vr. W. 2. Band. Erstes und zweites Heft. Ueber die Bestrafung des Schlägerduells, von Prof. vr. R. Sontag in Freiburg. Das Verbrechen in seiner Abhängigkeit von dem jährlichen Temperaturwechsel, von Prof. Ferri in Bologna. Sind gleiche Grundsätze des internationalen Strafrechts für die europäischen Staaten anzustreben und event. welche? Gutachten für den deutschen Ju- ristentag von Prof. v. Liszt. Die Leistungen auf dem Gebiete der gerichtlichen Medizin im Jahre 1880/81. Von Prof. Ed. Hofmann in Wien. Die wissenschaftlichen Leistungen Deutsch-Oesterreichs im abgelaufenen Quartale. Von Prof. Ullmann in Innsbruck.

Ueb erficht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Gesetzgebung, Praxis und Wissenschaft des dänischen Straftechts im Jahre 1881. Von Prof. Goos in Kopenhagen. Bemerkungen über Handlung und Zufall im Sinne des Reichsstrafrechts, von Prof. Hoftath Wahlberg in Wien. Ein Beitrag zur Entwicklung der Freiheitsstrafe in Deutschland, von Direktor Streng in Nürnberg. Ueber Kausalität und Theilnahme, von Reichsgerichtsrath v. Buri in Leipzig. Bemerkungen zu Entscheidungen des Reichsgerichts, von Prof. A. Geyer in München. Außer den Abhandlungen enthalten alle Hefte Literaturberichte.

Mecklenburgische Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtswissenschaft, heraus- gegeben von Dr. Budde, Oberlandesgerichts-Präsident, A. Möller, Ober- Staatsanwalt, und Dr. Birkmeyer, Prof, der Rechte, sämmtlich in Rostock. Wismar, Hinstorff'sche Hofbuchhandlung. 1881 und 1882. 1. Band. Drittes und viertes Heft. Zur Stellung der früheren Generalhypothek im jetzigen mecklenburgischen Recht, von Landgerichtsdirektor v. Monroy in Schwerin. Das Aufgebotsverfahren, von Amtsrichter B unsen in Rostock. Ueber die Rechtsverhältnisse bei der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Ver- mögen wegen Geldsorderungen nach der mecklenburgischen Verordnung vom 24. Mai 1879, von Landgerichtsrath Altvater in Güstrow. Zur Auslegung des § 94 der R.C.P.O., von Prof. Dr. Birkmeyer in Rostock. 2. Band. Erstes bis drittes Heft. Das Aufgebotsverfahren, von Amtsrichter Bunsen in Rostock, II. u. III. Fort- setzung. Zur Auslegung des § 52 der mecklenburgischen Ausführungs-Verordnung zur C.P.O., und der §§ 3, 18—23 der mecklenburgischen Ausführungs-Ver- ordnung zur Konkursordnung, von Landgerichtsrath Altvater in Güstrow. Zur Auslegung des § 128 der C.P.O. (Bde.) Zum Begriff der „Verhandlung" nach der C.P.O., von Prof. Dr. Birkmeyer in Rostock. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen aus der Praxis und literarische Anzeigen.

Allgemeine österreichische Gerichtszeitung. Verantwortlicher Redakteur Dr. R. Nowak. Wien 1881 und 1882. Manz'sche k. k. Hofverlags- und Uni- versitäts-Buchhandlung. 32. Jahrgang (N. F. 18. Jahrgang) September bis Dezember. Von den Abhandlungen sind folgende hervorzuheben: Zur Kritik des Zeugenbeweises im Strafprozeß, von Dr. Julius Glaser. Nr. 70 bis 83. Die Notifikation des Protestes mangels Zahlung, von Prof. Dr. I. B. Braun in Gießen. Nr. 85—89. Ueber die Brandlegung an der eigenen Sache, von Dr. A. Zucker in Prag. Nr. 84.

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Literatur.

Beiträge zur Lehre vom Bergwerkseigenthum nach österreichischem Rechte, von Prof. vr. H. Schuster. Nr. 92—101. Der Einfluß des Todes des Angeklagten auf schwebende Rechtsmittel. Nr. 102. 33. Jahrgang. Januar bis Juli 1882. Ueber das Vermögensrecht der geistlichen Orden und ihrer Mitglieder, von vr. Baernreither. Nr. 1—11. Die Sicherheitsleistung im Strafverfahren und die hierdurch begründeten Rechts- verhältnisse, von vr. Rosenblatt. Nr. 13—17. Beiträge zur Lehre vom Bergwerkseigenthum nach österreichischem Recht, von Prof. vr. H. Schuster in Wien. Nr. 31—40, 45—47, 49—51. Die österreichisch-deutschen Währungsprozesse, von vr. R. Nowak. Nr. 32—36. Der Jrrthum der Geschworenen, von F. Gernerth. Nr. 38, 39. Zur Kritik des neuesten österreichischen Strafgesetzentwurfs, von Prof. vr. Schütze in Graz. Nr. 52—61. Der übrige Inhalt der Gerichtszeitung ist gleich dem der vorigen Jahr- gänge. _

Sammlung von civilrechtlichen Entscheidungen des b. k. obersten Gerichts- hofes. Herausgegeben von vr. Julius Glaser, vr. Joseph Unger und Joseph von Walther. 17. Band. Wien. Druck und Verlag von Carl Gerold's Sohn. 1882. Dieser Band enthält 523 Entscheidungen, meist aus dem Jahre 1879, nebst einem Verzeichniß der einschlägigen und zitirten Gesetzesstellen.

Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart. Unter ständiger Mitwirkung der Mitglieder der Wiener juristischen Fakultät her- ausgegeben von vr. C. S. Grünhut, ord. Professor an der Universität Wien. Wien 1881 und 1882. Alfred Hölder, K. K. Hof- und Univer- sitäts-Buchhändler. 9. Band. Erstes bis viertes Hest. Abhandlungen: 1. Der Rechtsbegriff der Verwaltung, von vr. Joseph Ulbrich, Prof, an der Prager Universität. 2. Zur Lehre von der Tradition, von Prof. vr. Zoll in Krakau. 3. Ueber die Verpflichtung zur aktorischen Kaution im Konkursfalle, von Prof, vr. v. Schrutka-Rechtenstamm in Czernowitz. 4. Handlung und Erfolg, ein Beitrag zur Lehre vom Kausalzusammenhang, von vr. Heinrich Lammasch, Privatdozent an der Universität zu Wien. 5. Ueber das Studium des römischen Civilprozesses. Vorlesung, gehalten zum Antritt der Professur des römischen Rechts an der Universität Wien, von vr. Gustav Demelius. 6. Zur Lehre vom Besitzerwerb durch Dritte, von Prof. Schloßmann in Bonn. 7. Ueber die Struktur der Forderungsrechte, von vr. Joseph von Schey, Privatdozent an der Universität Wien.

Uebersicht rechtswissenschastlichcr Zeitschriften. 887 8. Konstruktion der Konkursrechtsverhältnisse, von Prof. vr. v. Canstein in Graz. 9. Civil- und Kriminalrecht, von vr. Alois Zucker, Prof, in Prag. 10. Das Darlehn auf fremden Namen, von Prof. Schloßmann in Bonn. 11. Die condictio indebiti bei Zahlung für einen Dritten, von Prof. Schloß- mann in Bonn. 12. Uebertragung der Hypotheken nach österreichischem Recht, von Prof. vr. Emil Strohal in Graz. 13. Ueber die Kriegsgefangenschaft. Eine völkerrechtliche Skizze von Prof. vr. Franz Kasparek in Krakau. 14. Ueber Bewirken durch Unterlassen, von vr. Alfred Freiherrn v. Berger.

Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht herausgegeben von vr. L. Gold- schmidt, Geh. Justizrath, ord. Professor der Rechte in Berlin, vr. Fr. v. Hahn, kaiserl. Rath am Reichsgericht in Leipzig, H. Keyßner, Kammer- gerichtsrath in Berlin, vr. P. Lab and, ord. Professor der Rechte in Straßburg, und E. Sachs, Rechtsanwalt beim Reichsgericht in Leipzig. XXVII. Band. I. Abhandlungen: 1. Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften. Studien und Vorschläge. Von Prof. vr. Goldschmidt. 2. Handels- und gewerberechtliche Bestimmungen bei gewissen adjektizischen Klagen. Von Prof. vr. I. Baron in Greifswald. 3. Die kaufmännische Buchführung und die Art. 28, 29, 239 a H.G.B. Von A. Braune, Direktor der Handelsschule zu Plauen i. V. 4. Umwandlung und Fusion von Gesellschaften. Von Reichsgerichtsrath vr. Wiener in Leipzig. 5. Beiträge zur Geschichte des Seerechts und der Seerechtsquellen. Von Dozent vr. R. Wagner in Leipzig. 6. Der Prospekt von Aktiengesellschaften nach englischem Recht. Zu 8ect. 38 ok 30 et 31 Viet. c. 131. Compagnies act 1867. Von Ober-Tribunals- rath a. D. Oppenheim in Berlin. II. Rechtsquellen: 1. Darstellung der englischen Handelsgesetzgebung im Jahre 1880. 2. Uebersichten über die belgische, italienische, französische Handelsgesetzgebung im Jahre 1880 (bezw. 1879) und über die ungarische Handelsgesetzgebung 1878—1880, sowie einzelne neuere französische, österreichische, ungarische, schweizerische, niederländische, dänische und nordamerikanische rc. handelsrecht- liche Gesetze und Verordnungen. 3. Bedingungen für die Geschäfte an der Berliner Fondsbörse vom 1. Januar 1881 ab, Usancen der Berliner Fondsbörse, Geschäftsordnung für die stän- dige Deputation der Berliner Holzhändler, Usancen für den Holzhandel in Berlin, kroatisch-slavonische Handelsusancen für französ. Faßholz (Dauben). 4. Gesetze und Verordnungen für das Deutsche Reich sowie Deutsche Landes- gesetze. 5. Uebersichten der Deutschen Reichs- und Landesgesetze aus 1880 und 1881,

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Literatur.

der Reichsgesetzgebung in Oesterreich und der ausländischen Gesetzgebung und Staatenverträge vom Jahre 1880. III. Rechtssprüche: 1. Mittheilungen aus der Seerechts-Praxis englischer Gerichtshöfe. 2. Rechtssprüche, betreffend die Tilgung der Kapitals- und Zinsschulden öster- - reichischer Eisenbahngesellschaften nach Einführung der Reichs-Goldwährung. IV. Literarische Besprechungen und Literaturübersichten aus den Jahren 1881, 1882.

Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen Deutschen Handels- «nd Wechfrlrrchts. Begründet im Jahre 1863 von vr. F. B. Busch ch, Appel- lationsgerichts-Vize-Präsident, fortgesetzt von H. Busch, Landgerichtsrath in Erfurt. Band 41 Heft 4, 5. 1. Aus der Praxis König!, bayrischer Gerichte. 2. Literarische Rundschau. Band 42 Heft 1-4. Abhandlungen: 1. Die Entscheidungen des Reichsgerichts in der 2. Hälfte des 1. Bandes, dem 2. und 3. Bande der Entscheid., den Beilagehesten zu dem 24. und 25. Jahr- gange von Gruchots Beiträgen und Bd. 1—3 der Annalen des Reichs- gerichts. Von dem Geh. Justizrath vr. v. Kraewel in Naumburg. 2. Ueber die Person des Protestaten, insbesondere im Konkursfalle. Von Prof, vr. v. Schrutka-Rechtenstamm in Czernowitz. 3. 'Der Begriff „Heimathshafen" im Gesetz vom 25. Oktober 1867 § 5. Von vr. Funk in Lübeck. 4. Zur Kasuistik des Börsenkommissionsgeschäfts. Von Advokat Hartmann in Nürnberg. 5. Die Aufrechnung im Konkurs. Von vr. Laden bürg in Mannheim.

Juristische Wochenschrift. Herausgegeben von S. Haenle, Rechtsanwalt in Ansbach, und M. Kempner, Rechtsanwalt beim Landgericht I. in Berlin. Organ des deutschen Anwalts-Vereins. Der Inhalt entspricht dem des vorigen Jahrganges. Hervorzuheben find die in dem vorliegenden Jahrgange enthaltenen Berichte der Vorstände von Anwaltskammern über die Revision der Gebührenordnung.

Wilhelm Äronau'0 vuchdruckerei in Berlin.

[Titelblatt Beilageheft]

Uimtemllg des Dentschen Rechts,

in besonderer Veziehung auf das Preußische Recht mit Einschluß des Kandels- und Wechselrechts.

Gegründet von Dr. I. A. Grnchot.

Herausgegeben von R a s s o m, »no ii ü n fe e l, Reichsgerichtsrath. Kammergerichtsrath.

Dritte Folge. Sechster Jahrgang. — 1882. (Der ganzen Reihe der Beiträge XXVI. Jahrgang.)

Beilageheft.

Berlin, 1882. Verlag von </ranz Vahlen. Mohrenstraße 13/14.

Vorwort

Vorwort.

Der Redaktion ist es bisher nicht möglich gewesen, die Ent- scheidungen des Reichsgerichts so schnell zu veröffentlichen, als es für den Leserkreis wünschenswerth erscheint. Sie hat es je- doch durch das vorliegende stärkere Beilageheft erreicht, die Ur- theile des Reichsgerichts bis Ende Juni 1882 mitzutheilen. Da von den Senaten des Reichsgerichts am 1. Oktober der II. Vülfssenat ausgelöst ist, und vermuthlich im Laufe des nächsten Geschäftsjahres der I. Hülfssenat aufgelöst wird, so verringert sich der Stoff. Die Redaktion hofft deshalb, daß in Zukunft die Bei- lagehefte wegfallen können, oder nur zeitweise und in geringerem Umfange zu erscheinen brauchen.

Inhalt

Inhalt.

?lr. Seite Einzelne Rechtsfälle (Urtheile des Reichsgerichts): 64. 1. Inwiefern ist die Wirkung von Verträgen nach dem Recht des Er- füllungsortes zu beurtheilen? 2. Stellung des Revisionsrichters bei unterlassener Feststellung des Erfüllungsorts.889 6.7. Geht das Eigenthum an einzelnen Stücken durch Einverleibung in einen Inbegriff verloren?.891 66. Ein auf einem Fabrikgrundstück befindlicher Kronleuchter ist keine Pertinenz desselben.892 67. Begriff des modus nach preußischem Recht.894 68. 1. Ist ein Vertrag, welcher auf Beförderung eines Gewerbepolizei- vergehens oder einer Steuerdeiraudation gerichtet ist, als unerlaubte Handlung nicht klagbar? 2. Bedürfen Stellvertreter bei konzessionspflichtigen Gewerben einer polizeilichen Erlaubniß?.897 6!). Versicherungsvertrag zu Gunsten eines Dritten. Klagerecht des Letzteren 899 70. Begründung der Einrede, daß der schriftliche Vertrag mit der wahren Willensmeinung der Kontrahenten in Widerspruch steht.901 71. Kann für den Fall des Verzuges in der Vertragserfüllung die Ver- minderung der Gegenleistung als Konventionalstrafe stipulirt werden? 903 7?. Anwendbarkeit der Vorschriften über die Gewährleistung aus Pacht- und Miethverträge.905 73. Kann der Käufer, nachdem er erklärt hat, redhibiren zu wollen, diese Erklärung ändern und Preisminderung verlangen?.908 74. Umwandlung der vertragsmäßig bestimmten Art der Erfüllung wegen verschuldeter Unmöglichkeit .911 75. Ist nur der Irrende selbst, oder sind auch seine Erben zur Anfechtung eines Vertrages wegen Jrrthums berechtigt?.912 l(>. Bewirkt bei Korrealobligationen die Formungültigkeit des Vertrages für einen Schuldner zugleich die Ungültigkeit für den andern? . . 914 77. Korreal-Obligationen. Auslegung des A.L.R. I. 5 §§ 450—453 . 916 78. Begriff und Umfang des entgangenen Gewinns. — Welcher Zeitpunkt ist bei Nichterfüllung eines Handelsgeschäfts für die Berechnung des Betrages des entgangenen Gewinns maßgebend?.923 '9- Legitimation des Besitzers und des Inhabers einer vernichteten Sache zur Schadensklage.•.924 f- Auslegung des A.L.R. I. 6 § 25 . 927 bl- Die Haftung des Eigenthümers für den durch seinen Hund verursachten Schaden setzt Verschuldung voraus.929 Hastet eine Stadtgemeinde wegen Nichterfüllung der ihr gesetzlich» ob- liegenden Verpflichtungen für Handlungen oder Unterlassungen ihrer „„ Beamten direkt?.930 00' Unterschied zwischen dem fingirt unredlichen und dem eigentlich un- redlichen Besitzer.932

Inhalt.

9fr. Seite 84. Durch bloße Willenserklärung kann nur in den Fällen des A.L.R. I. 7 §§ 70 ff. Besitz übertragen werden.933 85. Entschädigungsanspruch des Eigenthümers gegen den Fiskus wegen polizeilicher Beschränkung der Baufreiheit.935 86. Die Vorschrift des A.L.R. I. 8 § 129 bezieht sich nur aus Anlagen durch einen unmittelbaren Nachbar.937 87. Auslegung des A.L.R. I. 8 § 138. Verjährung des Rechts, die Ver- gitterung von Fenstern in der Nachbarswand zu fordern .... 93g 88. Wird die Anwendung der Vorschrift A.L.R. I. 8 § 148 dadurch aus- geschlossen. daß zwischen den beiden Nachbargrundstücken aus polizei- liche Anordnung ein Bürgersteig angelegt ist?.940 89. Anwendbarkeit der Vorschrift des A.L.R. I. 9 § 176 aus den Fall, daß ein Gewässer von den Grundstücken verschiedener Besitzer um- geben ist.943

90. Finden die Vorschriften des A.L.R. I. 9 §§ 225 ff. Anwendung, wenn die Alluvion nur unter Mitwirkung von Naturkräften entstanden ist? 943 91. 1. Anwendbarkeit des A.L.R. I. 9 § 535 aus alle kurzen Verjährungen des A.L.R. 2. Schließt die im Osfizierstande herrschende Ansicht über die Noth- wendigkeit des Waffengebrauchs die Feststellung eines groben Ver- sehens bei dem Handelnden aus? 3. Findet A.L.R. I. 6 § 19 auf die Ansprüche Dritter aus der schuld-

baren Tödtung eines Menschen Anwendung?.945 92. Inwiefern wird die Verjährung durch das Verbot einer Handlung unterbrochen?.949 93. Werthberechnung bei der Eviktion. Uebergang eingetragener Lasten auf den Adjudikatar.950 94. Gewährleistung des Verkäufers für die auf der Sache kraft öffent- lichen, gemeinen Rechts, und kraft privatrechtlichen Titels ruhenden Lasten. — Natur der durch A.L.R. II. 12 § 36 den Gutsherrschaften auferlegten Verpflichtung eines Beitrages zu den Schulbauten und Reparaturen -.953 95. Die Vorschrift des A.L.R. I. 11 § 222 bezieht sich nur auf den Fall der drohenden, nicht der bereits eingetretenen Eviktion.956 96. Können noch nicht erworbene Rechte cedirt werden? ...... 956 97. 1. Anwendbarkeit der Vorschriften des A.L.R. I. 11 §§ 420, 423 über Gewährleistung auf die Zwangscession. 2. Regreßklage des Cessionars ohne vorherige Feststellung der Nicht- existenz der Forderung.958 98. Anwendung der Grundsätze von der Gewährleistung aus die Cession. Beschränkung der gesetzlichen Haftung auf den Betrag der Valuta. . 961 99. Verjährung vorbedungener Zinsen nach eingetretener Fälligkeit des Kapitals.963

100. Werkverdingungsvertrag. Verliert der Besteller im Falle der Annahme des Werkes das ihm nach A.L.R. I. 11 § 347 zustehende Wahlrecht? 967 101. Werkverdingungsvertrag. Kann nach der Uebernahme des Werkes der Besteller wegen einzelner Mängel desselben die vertragsmäßige Gegenleistung vollständig verweigern?.967 102. Begriff eines Vertrages über Handlungen.969 103. Anwendbarkeit der Vorschriften des A.L.R. I. 11 §§ 1041, 1042 auf den Fall der nützlichen Verwendung.970 104. Der Widerruf einer außergerichtlichen Schenkung steht auch den Erben des Schenkers und dem Nachlaßkurator zu.971 105. Kann ein Ehegatte, welcher mit seiner ersten Ehefrau bei bestehender Gütergemeinschaft eine Schenkung gemacht hat, diese nach dem Tode der Frau wegen eines ihm in zweiter Ehe geborenen Kindes wider- rufen ?.972

Inhalt.

VII

91t. Seit. 106, Förmlichkeiten eines dorfgerichtlichen Testaments. Nothwendigkeit der Unterschrift des Testators.974 107. Nach preußischem Recht ist der Fiduziar Erbe, nicht Nießbraucher . 676 10& A.L.R. I. 12 § 656 bezieht sich nur auf Verträge, welche durch die Uebergabe wirklich vollzogen sind.977 109. Anwendung des A.L.R. I. 13 § 22 . 979 110. Beschränkung des A.L.R. I. 13 § 72 und I. 16 § 48 auf Zahlungen im engeren Sinne.981 111. Schließt der Umstand, daß die Verwendungsklage erst nach gehobener Unfähigkeit angestellt wird, die Anwendung des A.L.R. I. 13 § 274 aus? 983 112. Ein Verwalter kann die Herausgabe der von ihm bestellten Kaution nicht fordern, so lange er nicht den nach seiner Rechnung vorhandenen Kasfenbestand abgeliefert oder dessen Verbleib dargethan hat . . . 984 113. Kann eine Bürgschaft für ein später kontrahirtes Darlehn, bevor die Person des Gläubigers feststand, übernommen werden?.985 114. Findet die Vorschrift des A.L.R. I. 14 § 332 analoge Anwendung auf den Fall, daß einem Hypothekengläubiger eine weitere Hypothek für den Ausfall bestellt ist?.989 115. Gegenbeweis gegen eine Quittung.990 116. Anfechtung eines Erbrezesses wegen Jrrthums.991 117. Die Grenzregulirungsklage kann nur von allen Miteigenthümern gegen alle Miteigenthümer angestellt werden.993 118. Wem gebührt die Entschädigung für Aufhebung der Grundsteuer- befreiung eines Lehngutes?.994 119. Anwendung des A.L.R. 1. 20 § 70 auf die Vindikation eines Hypo- thekeninstruments .995 120. Das Pfandrecht des Vermiethers ist nicht bestimmt für Leistungen, welche zwar in dem Miethsvertrage stipulirt sind, sich aber als selb- ständige Verpflichtungen auf Grund eines Vertrages über Handlungen darstellen.996 121. Das Einbringen von Sachen in Wohnungsräume, auf welche sich der Miethsvertrag nicht bezieht, begründet kein Pfandrecht für den Ver- miether.997 122. Wird eine Wegegerechtigkeit bei Theilung des herrschenden Grundstücks auf die Trennstücke übertragen?.999 123. Gehören Laudemien zu den öffentlichen Lasten? — Erlöschen nicht eingetragene Laudemien durch Konsolidation?.1000 124. Ungültigkeit des Vertrages zwischen Eheleuten, getrennt zu leben . 1001 125. A.L.R. II. 1 § 211 bezieht sich nur auf den Erwerb der Frau durch häusliche Thätigkeit.1002 126. Beschränkung des Rechts der Ehefrau, ihren Ehemann durch wirth- schaftliche Veräußerungen und Anschaffungen zu verpflichten, auf die Besorgung der laufenden und gewöhnlichen Haushaltungsbedürfnisse 1003 127. Ungültigkeit der Veräußerung eines zum gütergemeinschaftlichen Ver- mögen gehörigen Grundstücks durch den Mann allein. — Kenntniß des Erwerbers von dem Bestehen der Gütergemeinschaft .... 1005 128. Kann der überlebende Ehegatte von den zu Gunsten seiner Ver- wandten in einem wechselseitigen Testamente getroffenen Bestimmungen abgehen?.1008 129. Bedarf die Bestimmung des Werthes der zum gütergemeinschaftlichen Vermögen gehörenden Grundstücke durch den Erben der Schriftform? 1009 130. Darf der geschiedene Ehemann, welcher seiner früheren Ehefrau standes- mäßige Verpflegung zu gewähren hat, eine ihr zustehende Wittwen- . Pension auf die Verpflegungsgelder anrechnen?.1011 131. Von welchem Zeitpunkt ab läuft die Verjährungsfrist bei Anfechtung eines Testaments?.1012 132. Ist ein gerichtlich bestätigter Einkindschastsvertrag in Ermangelung der Festsetzung eines xraacipuum ungültig? — Ersetzt die ober-

VIII

Inhalt.

Nr. vormundschaftliche Bestätigung die im § 721 das. vorgeschriebene ge- richtliche Bestätigung?. 133. Beamte erlangen einen Anspruch auf Gehaltserhöhung nicht durch den Etat, sondern nur durch Verleihung. 134. 1. Verpflichtung der Forensen, welche Grundstücke in einer Parochie besitzen, zu Kirchenbaulasten. 2. Zulässigkeit der Bildung von Observanzen in Betreff der Kirchen- baulast nach Emanation des Landrechts. 135. Patronatsbaulast in den ehemals kursächsischen, jetzt preußischen Landes- theilen. — Kann sich eine Observanz bilden, deren Inhalt mit dem kraft Gesetz bestehenden Rechtszustand übereinstimmt?. 136. Das Recht, auf einem Kirchhofe ein Erbbegräbniß zu haben, kann durch Eigenthums- und Besitzklagen verfolgt werden. 137. A.L.R. II. 11 § 599 bezieht sich nur auf den Fall, daß die Ueber- tragung der Verwaltung des Inbegriffs der Güter rc. durch Gesetz bewirkt ist. 138. Bezieht sich A.L.R. II. 11 § 960 auch auf Klöster und Orden und auf die Einziehung von Hypothekenkapitalien?. 139. Schulsozietäten sind juristische Personen. Vertretung derselben . . 140. Zulässigkeit des Rechtsweges bei Klagen gegen den Fiskus wegen Er- stattung von Einquartierungskosten. 141. Unter welchen Bedingungen ist der Rechtsweg gegen die von einer Gemeindebehörde geforderten Beiträge zur Unterhaltung einer Schule gestattet?. 142. 1. Ist der Rechtsweg wegen der auf Grund eines provinzialen Schul- reglements vom Gutsherrn geforderten Lehrergehalts zulässig? 2. Ist durch das Gesetz vom 14. April 1856 (G.S. S. 353) und die Kreisordnung die Verpflichtung des Gutsherrn zur Leistung von Schul- beiträgen aufgehoben?. 143. Die Vorschrift des A.L.R. II. 15 § 17 betrifft den Fall, daß eine Landstraße (nicht ein Kommunikationsweg) in eine Chaussee umge- wandelt wird. 144. Ein Fluß gehört nur soweit, als er von Natur schiffbar ist, zu den öffentlichen Flüssen. 145. Befugniß des Jagdberechtigten zur Tödtung fremder Jagdhunde . . 146. Bedarf der Vater zur Entsagung und zum vorbehaltlosen Antritt einer seinem Kinde angefallenen Erbschaft der Autorisation des Vor- mundschastsgerichts?. 157. Auslegung des A.L.R. II. 19 § 41. 148. Wann muß von dem zu Unrecht entlassenen Gesinde die polizeiliche Vermittelung nachgesucht werden? — Begriff der beharrlichen Weigerung der Wiederaufnahme. — Enthält eine Quittung des Ge- sindes ohne Vorbehalt den Verzicht auf weitere Lohnansprüche? . . 149. Rechtlicher Begriff eines Hausoffizianten. 150. Eigenthumsübergang durch den Gemeinheitstheilungsrezeß in Betreff der Interessenten und Dritter. 151. Kann die Ersitzung eines Rechts gegen einen Separations-Inter- essenten erst nach der Bestätigung des Rezesses oder schon mit der thatsächlichen Realisirung der Auseinandersetzung beginnen? . . . 152. Stempelpflichtigkeit von Verträgen, welche durch Korrespondenz zu Stande kommen. 153. Sind Verabredungen über Berichtigung der Cessionsvaluta als be- sondere Verträge stempelpflichtig?. 154. Ist eine Session, in welcher dem Cessionar weitere Sicherheiten ge- währt werden, als Schuldverschreibung stempelpflichtig?. 155. Ist die Verwendung des Kaufstempels zu einem Vertrage erforderlich, durch welchen eine Gesellschaft aufgelöst, und dem einen Gesellschafter

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Inhalt.

M. Seite das ganze Gesellschaftsvermögen gegen Zahlung einer bestimmten Geldsumme an den andern übertragen wird?.1060 156. Auseinandersetzungsverträge (mit Ausnahme der Erbrezesse) unter- liegen dem Kaufstempel.1062 157. Stempelfreiheit von Kaufverträgen im kaufmännischen Verkehr . . 1063 158. Zst die Anlage und Erhaltung von Zufuhrwegen zu den Bahnstationen Obliegenheit der Eisenbahngesellschaften oder der betreffenden Ge- meinden? .1064 159. Haftung der Eisenbahn für den bei der Bewegung von Transport- mitteln auf der Bahn wegen mangelhafter Ueberbrückung entstandenen Schaden.1068 160. Kann die Ersitzung einer Erbpachtgerechtigkeit nach dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 2. März 1850 vollendet werden?.1072 161. Ablösungsrenten gehören nicht zu den Steuern.1074 162. Giebt § 92 Abs. 2 des Gesetzes vom 2. März 1850 auch dem Gläubiger das Recht, Kapitalien, welche bei Erlaß des Gesetzes auf einem Grund- stück angelegt sind, nach 30 Jahren zu kündigen?.1075 163. Form von Urkunden, durch welche eine Stadtgemeinde verpflichtet werden soll.'.1078 164. Unter welchen Bedingungen ist die Bürgschaft ein Handelsgeschäft? — Verjährung gegen den selbstschuldnerischen Bürgen.1070 165. Bei Handelsgeschäften steht dem selbstschuldnerischen Bürgen die Ein- rede der Vorausklage nicht zu.1083 166. H.G.B. Art. 306 bezieht sich nicht auf die Cession von Forderungen 1084 167. Anwendung des Art. 347 H.G.B. auf den Viehhandel. Begriff des Distanzgeschäfts.1087 168. Anwendbarkeit des H.G.B. Art. 347 auf die mit dem Handelsgeschäft zusammenhängenden präparatorischen oder nachfolgenden Rechtsgeschäfte, insbesondere auch auf die Cession einer Hypothek, welche zur Er- füllung eines Handelsgeschäfts erfolgt.1080 169. Wirkung eines dem Zuschlag beigefügten Vorbehalts und der seitens des Adjudikatars unterlassenen Kündigung eines das verkaufte Grund- stück betreffenden Pachtvertrages.1092 170. Wird der Eigenthumserwerb des Erstehers an mitzugeschlagenem be- weglichem Zubehör des subhastirten Grundstücks durch seine Kenntniß von dem Eigenthum eines Dritten gehindert?.1094 171. Desgleichen.1099 172. Haftet der Adjudikatar für nicht angemeldete Rückstände von öffent- lichen Lasten, welche auf dem erstandenen Grundstücke ruhen? . . 1102 173. Kann ein Ortsarmenverband wegen Auslagen, welche durch die Armen- pflege entstanden find, eine Pension des Verpflegten in Anspruch nehmen?.1105 174. Haftpflichtgesetz. Kausalzusammenhang zwischen der beschädigenden Handlung und dem Unfall.1107 175. Haftpflichtgesetz. Gehören Arbeiten zur Wiederherstellung einer Fabrik zum Fabrikbetriebe?.1110 176. Wird die zweijährige Verjährungsfrist des Haftpflichtgesetzes durch den Antrag auf Bewilligung des Armenrechts unterbrochen? . . . 1111 177. Beginnt nach Unterbrechung der zweijährigen Verjährung des Hast- pflichtgesetzes eine neue Verjährung von gleicher Dauer? . . . . 1113 178. Pensionsanspruch eines auf Kündigung angestellten und demnächst entlassenen Beamten.1114 179. Ruhen des Pensionsanspruches, wenn der Pensionär später bei einer unter Staatsverwaltung stehenden Eisenbahn angestellt wird . . . 1116 180. Vindikation eines auf Grund des E.E.Ges. vom 5. Mai 1872 ein- getragenen Eigenthümers.1118 181. Gehören vertragsmäßige Beschränkungen des Verfügungsrechts des

Inhalt.

9lt. Seite Eigentümers zu den im § 11 des E.E.Ges. gedachten Beschränkungen des Eigentumsrechts?.1119 182. Inwiefern haftet der Grundstücksbesitzer für nicht eingetragene Real- lasten, welche auf einem privatrechtlichen Titel beruhen? . . . . 1120 183. Wie ist das Vierteljahr im § 31 des E.E.Ges. vom 5. Mai 1872 zu berechnen?.1122 184. E.E.Ges. vom 5. Mai 1873 § 41. Bedingungen für den Erwerb der persönlichen Klage gegen den Uebernehmer. Unzulässigkeit von Ein- reden aus dem Uebernahmevertrage.1124 185. E.E.Ges. vom 5. Mai 1872 § 41. Solidarische Haftung des Ueber- nehmers von Hypotheken. Erlischt die persönliche Verpflichtung des Uebernehmers, wenn der frühere Besitzer und Schuldner die Hypothek erwirbt?.1126 186. Wirkung der Löschung einer Korrealhypothek auf einem Grundstück für den Fortbestand derselben auf dem mithastenden Grundstück . . 1129 187. 1. Einreden gegen die Wiedereintragung einer zu Unrecht gelöschten Hypothek. 2. Befugniß des Richters, die Vernehmung von Zeugen wegen ihrer Unglaubwürdigkeit abzulehnen. 3. Einfluß der unrichtigen Bezeichnung des Schuldgrundes in dem Schuldbekenntniß.1130 188. § 28 Abs. 3 der Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 berührt nicht das Rechtsverhältniß der Gemeinden zu den früheren Schulzen . . 1134 189. Stempelpflichtigkeit eines dem Vormund durch Testament zugewendeten Honorars. 1135 190. Auslegung der §§ 13, 25 des Erbschaftssteuergesetzes vom 30. Mai 1873 1138 191. Enteignungsgesetz vom 11. Juni 1874 § 8. Entschädigung wegen entzogener Annehmlichkeit.1140 192. Enteignungsgesetz vom 11. Juni 1874 § 11. Entschädigung für ent- zogene Benutzung von Wegen.1142 193. 1. Befugniß des Nebenintervenienten zur Einlegung von Rechts- mitteln. 2. Durch die Einleitung der Subhastation wird auch eine Beschlag- nahme des Pachtzinses bewirkt.1144 194. Form einer Beschwerde über den Kostenfestsetzungsbeschluß .... 1146 195. Verletzung des Prozeßgrundsatzes der Mündlichkeit des Verfahrens . 1147 196. Die Zustellung von Urtheilen kann durch Uebergabe einer beglaubigten Abschrift geschehen.1149 197. Unzulässigkeit von Zustellungen an den Bureauvorsteher eines Rechts- anwalts in seiner Privatwohnung.1153 198. Beseitigung von Mängeln der Zustellungsurkunde durch Beweiserhebung 1154 199. Unterschied zwischen mangelnder Prozeßfähigkeit und mangelnder Partei- fähigkeit. Beschränkung des Berufungsrichters in der Befugniß, eine Sache in die erste Instanz zurückzuverweisen.1157 200. Nothwendigkeit der vollständigen Feststellung des Beweisergebnisses durch den Berufungsrichter.1160 201. 1. Begründung tatsächlicher Feststellungen. 2. Begriff der böslichen Verlassung.1161 202. Mangelhafte Begründung eines Schadensanspruchs berechtigt den Richter nicht zur Zurückweisung desselben.1162 203. Mangelhaftigkeit des Thatbestandes ist ein Revisionsgrund . . . . 1163 204. 1. Bezugnahme auf vorbereitende Schriftsätze im Thatbestand. 2. Vertretung des Fiskus als Patron bei Uebernahme von Ver- pflichtungen .1164 205. Mangelhafter Thatbestand als Revisionsgrund.1165 206. Das in Betreff eines Mitgliedes der ehelichen Gütergemeinschaft er- gangene Urtheil wird nicht gegen das andere rechtskräftig .... 1166

Inhalt. xi <^r. Seite •’07. Pflicht des Richters, bei ungenügenden Gutachten den weiter be- antragten Sachverständigenbeweis zu erheben. — Erfordernisse der Einrede der Verletzung über die Hälfte.1168 .708. Revisibilität eines Anspruchs auf Herausgabe eines Hypothekenbriefes 1170 209. Revisibilität aufgehobener Rechtsnormen.1171 210. Revision wegen Verstoßes gegen gesetzliche Auslegungsregeln . . . 1172 211. Revision wegen unverständlicher Entscheidungsgründe.1173 212. 1. Pflicht des Berufungsrichters, seine Entscheidung mit Gründen zu versehen.

2. Beschränkung des Berufungsrichters in der Befugniß, eine Sache an den ersten Richter zurückzuverweisen.1175 213. Kann der Kläger auch noch in zweiter Instanz die Umwandlung des Urkundenprozesses in das ordentliche Verfahren beantragen? . . . 1176 211. I. Zst die Entscheidung, daß es im Ehescheidungsverfahren eines Sühne- versuchs nicht bedarf, durch Rechtsmittel anfechtbar? 2. Mit der Ehescheidungsklage kann der Antrag auf Herausgabe eines Theils des Vermögens nicht verbunden werden.1178 215. Wirkung eines Zugeständnisses im Ehescheidungsverfahren .... 1180 216. Kann der Drittbesitzer sein Recht an einer bei ihm gepfändeten Sache nur durch Beschwerde oder auch durch Klage geltend machen? . . 1181 217. Voraussetzungen des Pfändungspfandrechts, wenn die gepfändeten Sachen im Gewahrsam des Schuldners verbleiben.1183 218. Arrestgrund. Beweislast beim Widerspruch gegen einen angelegten Arrest.1184 219. Entschädigungsanspruch des Miethers im Falle der freiwilligen Ver- äußerung des Miethsobjekts durch den Konkursverwalter .... 1187 220. D. Konk.O § 23 Nr. 2. Zulässigkeit der Anfechtung bei Hingabe von Wechseln statt der verschuldeten Baarzahlung.1188 221. Rechtsanwaltsgebühren bei erfolgter Klagezurücknahme.1189 222. Kann in Generalkommissionssachen die Revision durch Telegramm ein- gelegt werden?.1190

Aus der Praxis

1. Inwiefern ist die Wirkung von Verträgen nach dem Recht des Erfüllungsortes zu beurtheilen? 2. Stellung des Revisionsrichters bei unterlassener Feststellung des Erfüllungsorts

Aus der Praxis.

Einzelne Rechtsfälle. Nr. 64. l. Inwiefern ist -ie Wirkung von Vertragen nach dem Recht des Er- füllungsortes zu beurthrilen? I kann ein Urtheit, in welchem -er Erfüllungsort des Vertrages nicht fcstgrstrllt ist. in dritter Instanz mit der Äehauptung angegriffen werden, daß rechtsirrthümlich die Anwendung des am Erfüllungsorte geltenden Rechts Unterlasten ist? C.P.O. §511. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 13. April 1882 in Sachen des Rentiers W. in Weimar, Klägers, wider die Handlung B. u. Co. in Berlin, Beklagte. 910/81.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Kammergerichts ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter hat seine Entscheidung auf das Allge- meine Landrecht gestützt, ohne hierfür einen Grund anzugeben. Klä- ger greift dies mit der erst in der Revisionsinstanz aufgestellten Behauptung an, daß das in Weimar geltende gemeine Recht, wel- ches eine andere Entscheidung begründen würde, Anwendung finden müsse. Der Ort des Vertragsabschlusses ist an sich nicht maßgebend !ür die Bestimmung des örtlichen Rechts, nach welchem die recht- lichen Wirkungen eines Vertrages zu beurtheilen sind, und es frägt uch, ob etwa für die gedachte Bestimmung Weimar als Erfüllungs- ort zu berücksichtigen ist. Welcher Ort als Erfüllungsort für eine vertragsmäßige Leistung anzunehmen ist, hängt von der Prüfung l>er thatsächlichen Umstände des einzelnen Falles ab und beruht nicht bloß auf einer rechtlichen Folgerung, welche wie im vorliegen- den Fall allein aus dem Umstande zu ziehen wäre, daß es sich um Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 58

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Einzelne Rechtsfälle.

die Herstellung einer in einem gewiffen Hause anzubringenden, spe- ziell für einen gewiffen Ort bestimmten Anlage handelt. Ist aber die Bestimmung des Erfüllungsortes Sache der thatsächlichen Fest- stellung, so kann nicht erst in der Revisionsinstanz behauptet, nach- gewiesen und festgeftellt werden, daß nicht Berlin, deffen Recht vom vorigen Richter zur Anwendung gebracht ist, sondern Weimar der Erfüllungsort für die von den Beklagten übernommene Leistung sei. Ueberhaupt kann die Rechtsregel nicht für richtig anerkannt werden, welche dahin aufgestellt wird, daß für die Wirkung der Verträge ohne Weiteres das Recht des Erfüllungsortes maßgebend sei. Ueber diese sehr bestrittene Frage geben die preußischen Gesetze keinen näheren Aufschluß, und dieselbe ist ebenso wie im gemeinen Recht lediglich nach allgemeinen Grundsätzen zu beantworten. Jene Regel als eine allgemein geltende zeigt sich bei lästigen Verträgen unausführbar schon aus dem Grunde, daß sie in den geeigneten Fällen zur Anwendung zweier verschiedenen örtlichen Rechte für ein und daffelbe Vertragsverhältniß führt, je nachdem es sich um die von dem einen oder die von dem andern Kontrahenten versprochene Leistung handelt. Sie widerspricht aber auch einem fundamentalen Grundsatz des Vertragsrechts, und dieser ergiebt vielmehr eine an- dere Lösung der Streitfrage. Die Verträge erhalten ihren Inhalt nur durch den überein- stimmenden Willen der Kontrahirenden. Ihr Inhalt umfaßt ins- besondere die Festsetzung der gegenseitig übernommenen Verpflich- tungen, und wird bezüglich dieser Verpflichtungen nach geschlossenem Vertrage durch dessen Interpretation, welche auf der Grundlage eines bestimmten örtlichen Rechts erfolgt, gefunden und festgestellt. Wegen dieses Einflusses auf den Inhalt der Verträge unterliegt die Bestimmung des anznwendenden örtlichen Rechts ebenfalls und le- diglich der Willensfreiheit der Kontrahenten, sie gehört zum Ver- tragsinhalt und ist lediglich als Bestandtheil der Willenserklärungen der Kontrahenten aufzufaffen. Eine Rechtsregel kann nicht die Stelle einer vom Vertragswillen abhängigen Bestimmung einnehmen, und stets kann es nur darauf ankommen, den Willen der kontrahirenden Personen darüber zu erforschen, welchem örtlichen Recht sie die Be- urtheilung der Wirkung des unter ihnen eingegangenen Rechtsver- hältniffes haben unterwerfen wollen. Giebt hierfür lediglich der übereinstimmende Privatwille den Ausschlag, so ist für die Rechts- regel, daß der Erfüllungsort entscheide, kein Raum. Im einzelnen

Geht das Eigenthum an einzelnen Stücken durch Einverleibung in einen Inbegriff verloren?

Einverleibung in einen Inbegriff.

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Fall kann unter Würdigung der thatsächlichen Umstände sich der Schluß rechtfertigen, daß das Recht des Erfüllungsortes anzuwenden sei; dies ist aber nur in der Weise zulässig, daß die Anwendung des betreffenden Rechts als in dem Willen der Kontrahenten liegend konstatirt und nicht als bloße Folge einer Rechtsregel hingestellt wird. Im vorliegenden Fall fällt ins Gewicht, daß Kläger, obwohl er bei einem preußischen Gericht die Klage erhoben hat, in den Vor- instanzen irgend eine Erklärung über das zur Anwendung zu brin- gende Recht, namentlich die auf faktische Umstände zu gründende Behauptung, daß gemeines Recht zur Anwendung kommen müffe, nicht vorgebracht hat. Dagegen haben nach dem Thatbestande des Berufungsrichters die Beklagten behufs Begründung ihres Antrages in der Berufungsinstanz sich ausdrücklich auf die Bestimmungen des A.L.R. berufen, und gegen deren Anwendung ist seitens des Klägers ein Widerspruch nicht erhoben. Unter diesen Umständen hat der vorige Richter keine Veranlassung gehabt, die Unterwerfung des von den Parteien geschloffenen Vertrages unter ein anderes Recht als das A.L.R. anzunehmen, und ein Rechtsirrthum läßt sich daraus nicht herleiten, daß er aus dem Inhalt des Vertrages die Absicht der Kontrahenten, sich dem in Weimar gellenden Recht zu unter- werfen, nicht sestgestellt hat.

Nr. 65. A.L.U. I. 2 tztz 32 ff. Geht das Ligenthum an einzelnen Stücke« durch Einverleibung in einen Inbegriff von Lachen oder liechten verloren? Das Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 3. Februar 1882 in Sachen M. wider Z. (506/81) enthält folgende Rechtsausführung: Nach A.L.R. I. 2 §§ 32 ff. ist zwar ein solcher Inbegriff, unter welchen das vorliegend verkaufte Waarenlager fällt, als ein einzelnes Ganze zu betrachten, und nach § 36 daselbst sollen an den Befugnissen und Lasten eines Inbegriffs alle einzelnen darunter be- griffenen und demselben in der Folge zuwachsenden oder einverleibten Stücke Theil nehmen. Aber aus § 39 ergiebt sich doch, daß es nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen ist, durch die Einverleibung allein das Eigenthum Anderer an einzelnen Stücken untergehen und auf den Eigenthümer des Ganzen übergehen zu lassen (vgl. Ober- Tribunals-Erkenntniß bei Striethorst Archiv Bd. 79 S. 66), gegen welche Absicht auch eine Vergleichung der bezüglichen Bestimmungen 58*

Ein auf einem Fabrikgrundstück befindlicher Kronleuchter ist keine Pertinenz desselben

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Einzelne Rechtsfälle.

des römischen Rechts spricht. Die neuere gemeinrechtliche Streit- frage, inwiefern überhaupt Sachgesammtheiten als Objekt von Rechten anzusehen seien, kann dabei außer Berücksichtigung bleiben; jedenfalls steht auch für die ältere Ansicht, welche dieselben den körperlichen Sachen gleichstellte, doch auf Grund der 1. 2 D. de rei vind. 6, 1 das fest, daß mit der Vindikation des Ganzen die Heraus- gabe solcher einzelnen Stücke, welche Eigenthum des Beklagten selbst waren, nicht begehrt werden konnte. Diese gemeinrechtliche Grundlage sowie der zitirte § 39 müssen dasselbe Resultat auch als Auffassung des Allgemeinen Landrechts erscheinen lassen.

Nr. 66. Kegriff -er Pertinenz. Ein auf einem Fabrikgrundstück befindlicher Kron- leuchter ist keine Pertinenz desselben. A.L.R. I. 2 § 93, I. 11 § 89. (Crkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 15. Dezember 1881 in Sachen K., Klägers, wider K., Beklagte. 647/80.) Die Beklagte hat im Zahre 187Wdie im Wege der nothwendigen Subhastation verkaufte sogenannte U.'sche Fabrik in F. zum Eigen- thum zugeschlagen erhalten. In einem der Räume des Grundstücks befand sich zur Zeit der Subhastation ein großer messingner Kron- leuchter nebst Zubehör, angeblich in zwei Holzkisten und einem Korbe verpackt, dessen Eigenthum der Kläger für sich in Anspruch nimmt. Er hat gegen die Beklagte, welche sich mit dem erstandenen Grundstücke zugleich in den Besitz des Kronleuchters gesetzt haben soll und die Herausgabe desselben verweigert, auf Ausantwortung des Kronleuchters nebst der Verpackung eventuell auf Zahlung des Werthes geklagt. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen abgewiesen. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers hat das Reichsgericht das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ver- nichtet. Aus den Gründen: Nach dem Vorstehenden ergiebt sich aber, daß, wenn die Wirkung eintreten soll, daß eine im Eigenthum eines Dritten befindliche Sache als mit dem Grundstücke mitverkauft angesehen werden kann, die Sache entweder ausdrücklich mit zum Gegenstände der Sub- hastation gemacht, oder eine solche sein muß, daß sie nach ihrer Natur oder Beschaffenheit zufolge der gesetzlichen Bestimmungen als

Begriff der Pertinenz.

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Pertinenz des unter Subhastation stehenden Grundstücks angesehen werden muß oder kann. Namentlich in letzterer Beziehung ist darauf hinzuweisen, daß nicht jede bewegliche Sache, die sich auf einem Grundstücke, ohne Rücksicht auf die Art seiner Bestimmung und Benutzung, befindet, ohne Weiteres als dessen Pertinenz zu be- trachten ist. Was als solche anzusehen, ist vielmehr — im Mangel spezieller Festsetzungen — nach dem Gesetze zu entscheiden. Da nun nach A.L.R. I. 11 § 344 die Subhastation einem Verkauf in Pausch und Bogen gleich zu achten ist, so sind also rücksichtlich der Frage, welche Sachen als Pertinenzstücke zu erachten, die gesetzlichen Bestimmungen in Betreff der Verkäufe in Pausch und Bogen maß- gebend. In dem vorliegenden Falle steht fest, daß eine Fabrik den Gegenstand der Subhastation gebildet hat. Nach A.L.R. I. 2 § 93 und I. 11 § 89 werden zu einer Fabrik oder Werkstatt, wenn sie in Pausch und Bogen, oder wie alles steht und liegt, verkauft worden, die zu deren Betriebe bestimmten Geräthschaften, die vor- handenen Vorräthe und die in Arbeit befindlichen Materialien ge- rechnet. Wenn daher nach dem Vorausgeführten der Kronleuchter als mit der Fabrik mitverkauft gelten sollte, so mußte festgestellt werden, entweder daß derselbe, indem er in eine der vorerwähnten Kategorien der Pertinenzien einer Fabrik gehöre, die Pertinenz- eigenschaft gehabt habe, oder daß er der Verklagten mit dem Grund- stücke mitzugeschlagen worden sei. Der Appellationsrichter hat aber weder in der erstgedachten Richtung noch in Betreff der Frage, ob der Kronleuchter mit zum Gegenstände der Subhastation gemacht worden ist, eine Feststellung getroffen, er hat vielmehr angenommen, daß das Eigenthum des Kronleuchters /durch den Zuschlag der U.'schen Fabrik an die Verklagte schon allein darum auf die Letztere übergegangen ist, weil derselbe zu der Zeit, als die Fabrik von der Verklagten erstanden wurde, sich in einem der dortigen Räume be- funden und der Kläger seine Eigenthumsansprüche in dem Sub- hastationsverfahren gellend zu machen unterlassen hat. Damit hat der Appellationsrichter sowohl dem § 344 A.L.R. I. 11 als auch dem § 13 Nr. 7 der Subhastations-Ordnung vom 15-. März 1869 eine größere Tragweite gegeben, als diesen Vorschriften nach ihrem Wort- laute und Sinne zukommt. Seine Entscheidung beruht lediglich auf dieser rechtsirrthümlichen Auffassung, und sie unterliegt daher der Vernichtung.

Begriff des modus nach preußischem Recht

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 67. Argriff -es modus «ach preußischem Recht. A.L.R. I. 4 §§ 152 ff. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 5. Mai 1882 in Sachen Kgl. Prinzl. Familien-Fideikommiß, Klägers, wider Fiskus, Beklagten. 65/82.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß des preußischen Kammergerichts ist zurückgewiesen. Aus den Gründen: Der Appellationsrichter qualisizirt die letztwillige Verordnung König Friedrich Wilhelm III. wegen Verwendung Einer Million Thaler aus dem zur Gründung des prinzlichen Familien-Fideikom- miffes bestimmten Schatullvermögen für den Bau und die Erhal- tung einer Eisenbahn über Kassel als legatum sub modo, als ein Vermächtniß mit einem Endzweck, mit welchem das Familien-Fidei- kommiß belastet worden ist. Implorant findet in dieser Aufstellung eine Verkennung der rechtlichen Natur des zur Beurtheilung vor- liegenden Rechtsgeschäfts, indem die fragliche Auflage nicht als ein rnoäu8, sondern als ein Sublegat anzusehen sei. Der Beschwerde steht jedoch entgegen, daß sich der Appellationsrichter bei seiner Entscheidung wesentlich von thatsächlichen, durch Interpretation des letzten Königlichen Willens gewonnenen Erwägungsgründen hat leiten lassen, welche dem Angriffe mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zugänglich sind, und daß andererseits die Annahme, die Auf- lage karakterisire sich als rnoäu8, rechtlich nicht ausgeschlossen ist. — Der Richter hat thatsächlich festgestellt: nach dem Willen des hohen Erblaffers sollte mit Hülfe der 1000000 Thlr. der Bau und die Erhaltung der Eisenbahn, welche über Kassel die preußischen Lande in Verbindung setzen würde, erleichtert werden, das Kapital dauernd in dem Unternehmen verbleiben und mit seiner Produktionskraft, so lange das Unternehmen besteht, in demselben im öffentlichen Interesse wirksam sein; die Person des Unternehmers sollte dabei nicht in Betracht kommen, und da zur Zeit der letztwilligen Ver- ordnung auch noch keine Person, welcher die Zuwendung hätte ge- macht werdm können, bestand, und ebensowenig durch die Zuwen- dung diese noch nicht existirende Person in's Leben gerufen werden konnte, so habe der Königliche Erblasser dm eingeschlagenen Weg dahin gewählt, daß aus dem zur Gründung des Fideikommisses bestimmten Schatullvermögen Eine Million Thaler ausgesondert und für den Zweck der Bau- und Erhaltungserleichterung der fraglichen

Begriff des modus.

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Bahn bestimmt wurden, dergestalt, daß der Kläger als Legatar seiner Zeit die Verpflichtung zu erfüllen und die 1000 000 Thlr. be- stimmungsgemäß zu verwenden hatte. — Nach dieser Feststellung ist von dem Testator mit der Verwendung des ausgesetzten Kapitals die Erreichung eines bestimmten Zwecks beabsichtigt, dessen Erfüllung dem Kläger als Legatar aufgelegt ist. Hierin sind aber die Re- quisite des modii« — Endzwecks — enthalten. Das A.L.R. giebt allerdings keine Begriffsbestimmung des Endzwecks (I. 4 §§ 152 ff., I. 12 §§ 508 ff.). Die Doktrin versteht aber unter rnodus die einer Willenserklärung beigefügte Bestimmung über die Verwendung des Empfangenen vermittelst einer Verpflichtung des Empfängers (Savigny, System Bd. III. S. 226; Koch, Recht der Forderungen II. Ausgabe Bd. II. S. 278; Dernburg, preußisches Privatrecht II. Auflage Bd. I. S. 185, 186). Daß das Landrecht von dieser, aus dem römischen Rechte ent- lehnten Begriffsbestimmung nicht hat abweichen wollen, kann einem Bedenken nicht unterliegen, und da adäquat, wie erwähnt, nach der getroffenen Feststellung dem Kläger zur Pflicht gemacht ist, von dem ihm vermachten Schatullvermögen 1000000 Thlr. zum Bau und zur Erhaltung der fraglichen Bahn zu verwenden, so ist die Auflage mit Recht als Endzweck qualifizirt worden. Die weiteren von der Beschwerde gegen die Annahme eines legatum sub modo gellend gemachten rechtlichen Bedenken greifen nicht Platz. Ob nach preußischem Rechte dem honorirten Dritten eine Klage auf die Er- füllung des modus zustehl (zu vergleichen Savigny, System Bd. III. S. 236, 237; Windscheid, die Lehre von der Voraussetzung S. 107 ff.; Gruchot, Erbrecht Bd. 2 S. 155) kann dahin gestellt bleiben, weil der Appellationsrichter nicht die Zulässigkeit der Klage aus- geführt und sich namentlich nicht durch solche Annahme bei Be- urtheilung der Auflage als legatum sud modo hat leiten laffen. Die Aufstellung aber, daß das A.L.R. als Endzweck nur diejenige einer Willenserklärung beigesügte Bestimmung ansieht, welche den eigenen Vortheil der Begünstigten zur Absicht hat, ist rechtlich ver- fehlt. Daß sich das Gesetz nach dieser Richtung hin von dem ge- meinen Recht hat entfernen wollen, ist nicht zum Ausdrucke gelangt, und deshalb muß angenommen werden, daß das Landrecht, ebenso wie das gemeine Recht, die Bestimmung zum Vortheil des Pro- mittenten oder eines Dritten gleichfalls mit dem Begriffe des End- zwecks verbindet (Savigny, System Bd. III. S. 226 ff.; Arndts

1. Ist ein Vertrag, welcher auf Beförderung eines Gewerbepolizeivergehens oder einer Steuerdefraudation gerichtet ist, als unerlaubte Handlung nicht klagbar? 2. Bedürfen Stellvertreter bei konzessionspflichtigen Gewerben einer polizeilichen Erlaubniß?

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Einzelne Rechtsfälle.

Pandekten IX. Auflage S. 101 ff.; Koch, Recht der Forderungen II. Ausgabe Bd. II. S. 278, 279; Dernburg, preußisches Privat- recht II. Auflage Bd. III. S. 445, 446; Förster, Theorie und Praxis Bd. I. § 38). Wenn das A.L.R. I. 12 § 508 vorschreibt: Erhellt aus der Fassung der letziwilligen Verordnung oder aus den Umständen, daß der Erblasser bei demjenigen, was er dem Legatar oder dem Erben aufgelegt, den eigenen Vortheil desselben zur Absicht gehabt habe, so ist eine solche Bestimmung nur für einen Zweck zu achten, so ist diese Vorschrift nicht dahin zu verstehen, daß ein Zweck nur dann vorliegt, wenn die Bestimmnng den eigenen Vortheil des Erben oder Legatars im Auge hat; vielmehr ist gesagt: daß, wenn der eigene Vortheil des Erben oder Legatars beabsichtigt ist, diese Bestimmung — im Gegensätze zur Bedingung — nur als Zweck, nämlich als die geringere Beschränkung bezw. die das weiter gehende Recht gewährende Anordnung zu achten ist (A.L.R. I. 4 §§ 153, 102, I. 12 § 478; Förster a. a. O. § 38 in fin.; Savigny, System Bd. III. S. 132). Daß dies der Sinn des Ge- setzes ist, ergiebt sich unzweideutig aus A.L.R. I. 4 § 152, welcher verordnet: Wenn aus dem Inhalte der Willenserklärung oder aus den Um- ständen erhellt, daß der Erklärende bei demjenigen, was er dem Anderen zu thun oder zu unterlassen auferlegt, den eigenen Vor- theil desselben zur Absicht gehabt hat, so ist eine solche Bestim- mung eher für einen Endzweck als für eine Bedingung zu er- achten, und ebenso aus I. 12 § 488: Wenn Jemandem etwas zur Aussteuer oder Ausstattung ver- macht worden, so ist ein solcher Beisatz eher für die Bestim- mung eines Zweckes, als für eine aufschiebende Bedin- gung zu achten.

Nr. 68. 1. Äst rin Vertrag, Welcher auf ÄefSr-ernng eines Grwerbepolizeivergehens oder einer Äteuerdefraudation gerichtet ist, als nnerlaubte Han-lung nicht klagbar? A.L.R. I. 3 § 35, I. 5 § 68.

Verträge über unerlaubte Handlungen.

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L. Ledürfen Stellvertreter bei konzesflovspfllchttgrn Gewerben ri«er poli- zeilichen Erlaubniß? R.-Gew.-O. § 45. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 22. November 1881 in Sachen P., Klägers, wider L., Beklagten. 881/80.) Auf die Revision des Klägers ist das Erkenntniß des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau bestätigt. Gründe: Nach § 33 der Reichsgewerbeordnung bedarf derjenige, welcher Schankwirthschaft oder Kleinhandel mit Branntwein oder Spiri- tuosen betreiben will, der polizeilichen Erlaubniß, deren Ertheilung von der persönlichen Zuverlässigkeit des Nachsuchenden und von einem geeigneten Lokale abhängig ist. Die Konzession wird also nur für die Person ertheilt und ferner nicht für ein Grundstück im All- gemeinen, sondern auf bestimmte Räumlichkeiten und derjenige, wel- cher den selbständigen Betrieb eines solchen Gewerbes ohne Geneh- migung unternimmt oder fortsetzt, verfällt der im § 147 Nr. 1 an- gedrohten Strafe. Indem die Gewerbeordnung hiernach, wie die preußische Ge- werbeordnung vom 17. Januar 1845 (G.S. S. 41) an dem Grund- sätze der persönlichen Konzessionirung sestgehalten hat, hat sie, wie jene, auch die Stellvertretung zugelassen. Der § 45 bestimmt: Die Befugnisse zum stehenden Gewerbebetriebe können durch Stell- vertreter ausgeübt werden; diese müssen jedoch den für das in Rede stehende Gewerbe insbesondere Vorgeschriebenen Erfordernissen genügen. Der zweite Satz dieser Vorschrift giebt dem Zweifel Raum, ob darnach — abgesehen von der besonderen Vorschrift des § 47 — auch Stellvertreter einer Erlaubniß bedürfen, wie solche nach den Bestimmungen der preußischen Gewerbeordnung (§§ 61, 177, 179) unzweifelhaft erforderlich war. Das Reichsgericht hat die Frage — und zwar speziell in Betreff des Schankgewerbes — in Ueberein- stimmung mit dem preußischen Ober-Verwaltungsgerichte und gegen die Auffaffung des vormaligen preußischen Ober-Tribunals (Oppen- hoff, Rechtsprechung des Ober-Tribunals in Strafsachen Bd. 17 S. 347, Bd. 19 S. 209, Bd. 20 S. 338) bereits verneint. Vgl. Erkenntniß vom 20. Mai 1880 (Entscheidungen des Reichs- gerichts in Strafsachen Bd. 1 S. 434) und Erkenntniß des preu-

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Einzelne Rechtsfälle.

ßischen Oberverwallungsgerichts vom 10. Dezember 1878 (Ent- scheidungen dieses Gerichtshofes Bd. 4 S. 304). Es ist dort dargelegt, wie nach den Motiven zum § 42 (jetzt § 45) des Entwurfs zur deutschen Gewerbeordnung der Gesetzgeber mit dieser Abweichung von den entsprechenden Bestimmungen der preußischen Gewerbeordnung beabsichtigt hat, die Stellvertretung bei Ausübung des stehenden Gewerbes im Interesse der Konservirung der durch Mühe und Redlichkeit errichteten und erweiterten Geschäfte und gewonnenen Kundschaften möglichst zu erleichtern, und daß diese Absicht auch in den Bestimmungen der Gewerbeordnung deutlich verwirklicht worden ist. Es ist ferner darauf hingewiesen, daß Rücksichten des öffentlichen Zntereffes zu einer strengeren Auslegung der §§ 45,46 der Reichs- Gewerbeordnung nicht zwingen und daß die Polizeiverwaltung kraft der ihr nach A.L.R. II. 17 § 10 obliegenden Pflicht, die nöthigen Anstalten zur Erhaltung der öffentlichen Ordnung zu treffen, jeder- zeit in der Lage ist, die Fortsetzung des Betriebes durch einen un- geeigneten Stellvertreter mittels der gesetzlich zulässigen Zwangs- maßregeln zu hindern. Darnach ist dem Revidenten zuzugeben, daß, wenn es sich vor- liegend um ein solches Stellvertretungsverhältniß handelte, eine besondere Konzession für den Beklagten nicht erforderlich war. Wenn dagegen der Revisionsbericht in seiner Argumentation gegen die Annahme des Appellationsrichters, daß die Ausübung des Gewerbe- betriebes durch einen Stellvertreter nur dann vorliege, wenn ein Dritter das Gewerbe im Namen und für Rechnung des Eigen- thümers verwalte, zu der Ausführung gelangt, es sei die „privatrechtliche" Seite des Verhältnisses, ob Kläger dem Beklagten die Ausübung der konzessionirten Befugniß für eigene Rechnung oder für Rechnung des Klägers übertrug, auf die Frage, ob die Ausübung dieser Befugniß eine verbotswidrige gewesen, ohne Einfluß, so ist dies offenbar verfehlt. Begrifflich und gesetzlich liegt eine Stellvertretung nur dann vor, wenn der Stellvertreter das Ge- werbe des Vertretenen, also für Rechnung desselben, nicht für eigene Rechnung ausübt. (Vgl. §§ 45—47, 151 der Reichs - Gewerbe- ordnung, §§ 16,61 der preußischen Gewerbeordnung vom 17. Ja- nuar 1845.) Scheinbar war dies vorliegend auch der Fall. (Es folgt

Versicherungsvertrag zu Gunsten eines Dritten. Klagerecht des Letzteren

Versicherungsvertrag zu Gunsten eines Dritten.

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eine nähere Ihatsächliche Ausführung, daß dies nach den geschlosse- nen Verträgen in Wirklichkeit nicht der Fall ist. Dann wird sort- gefahren:) Darnach unterliegt es aber keinem Bedenken, der Beurtheilung des Appellationsrichters beizustimmen und anzunehmen, daß die äußerlich getrennten, innerlich zusammengehörigen beiden Verträge mit dem fraglichen § 4 des Kaufvertrages keine Stellvertretung, sondern in ihrem unverkennbar vorliegenden Zwecke strafbare Hand- lungen zum Gegenstände haben, und zumal die Schließung eines besonderen Miethsvertrages wird erst unter der Annahme begreiflich, daß man es mit einer auf Täuschung der zuständigen Behörde be- rechneten Vereinbarung zu thun hat. Das Straffällige, also Un- erlaubte der ganzen Vereinbarung liegt nicht bloß darin, daß dieselbe auf den selbständigen Betrieb eines unkonzessionirten Kleinhandels mit Getränken, also auf die Begehung und Beförderung eines Ge- werbepolizeivergehens, sondern auch darin, daß sie zugleich auf die Begehung und Beförderung einer Gewerbesteuerdefraudation ge- richtet war. Vgl. §§ 10, 39 b des Gewerbesteuergesetzes vom 30. Mai 1820 (G.-S. S. 147) und §§ 14, 15 des Gesetzes vom 19. Juli 1861 betreffend einige Abänderungen zu jenem Gesetze (G.S. S. 697.) Ein solcher Vertrag ist eine unerlaubte Handlung im Sinne des A.L.R. I. 3 § 35 und entbehrt deshalb dergestalt der recht- lichen Wirkung, daß auf seine Erfüllung nicht geklagt werden kann.

Nr. 69. Versicherungsvertrag zu Gunsten eines Dritten, klagerrcht des Letztere«. (Uriheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 19. September 1881 in Sachen Sch. wider Sch. 675/81.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Ein Vertrag, durch welchm Jemand bei einer Versicherungs- gesellschaft sein Leben gegen eine nach seinem Tode an einen be- stimmten Anderen zu zahlende Summe versichert, gehört im Allgemeinen in die Kategorie der zum Vortheile eines Dritten ge- schloffenen Verträge, für welche nach A.L.R. I. 5 § 75 als Regel gilt, daß daraus der Dritte, wenn er an der Vertragsschließung

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Einzelne Rechtsfälle.

weder mittelbar noch unmittelbar Theil genommen hat, erst als- dann Rechte erlangen soll, wenn er dem Vertrage mit Bewilligung der Parteien beigetreten ist. Das preußische Landrecht befindet sich hier im Wesentlichen in Uebereinstimmung mit dem römischen Rechte, während die Rechtslehrer des gemeinen Rechts und die höheren deutschen Gerichtshöfe den strengen Standpunkt des letzteren mehr oder weniger verlassen haben und zum Theil so weit gehen, dem Dritten aus solchen Verträgen ohne Weiteres ein Forderungsrecht zuzuge- stehen. (Windscheid, Pandekten 5. Auflage Bd. 2 S. 214 Anm. 13; v. Vangerow, Pandekten 6. Auflage Bd. 3 S. 313 in tino, 314; Förster, Privatrecht 3. Aufl. Bd. 3 S. 420.) Jedenfalls ist nach gemeinem Rechte ein dahin gehendes Gewohnheitsrecht in solchen Fällen anzunehmen, wo die zu Gunsten eines Dritten versprochene Leistung die Natur einer Gegenleistung für eine dem Versprechenden von dem Versprechensempfänger gemachte Vermögenszuwendung hat (Windscheid a. a. O. S. 215). Das vormalige preußische Ober-Tribunal hat in Fällen, wo sich nach Lage der Sache eine Stellvertretung des Dritten durch einen der Paziszenten annehmen läßt, z. B. bei Gutsüberlassungs- verträgen eine Stellvertretung nicht zugezogener Deszendenten durch ihre Aszendenten, den Ersteren ein umnittelbares Klagerecht zuge- standen (Plenarbeschluß vom 25. August 1856, Entscheidungen Bd. 14 S. 68.) Es entsteht nun für den Streitfall die Frage, ob und wieweit speziell bei Versicherungsverträgen eine weiter gehende Ab- weichung von der Regel des § 75 a. a. O. sich rechtfertigen läßt. Auch das preußische Landrecht kennt als eine besondere Art von Verträgen die Versicherungsverträge und unter diesen den Lebensversicherungsvertrag (II. 8 §§ 2152, 2153, 2293—2298). Wie erwähnt, ist die allgemeine Regel des § 75 den strengen Grund- sätzen des römischen Rechts entlehnt, welchem der Versicherungs- vertrag überhaupt unbekannt war; derselbe gehört dem gemeinen Rechte an, wie sich dasselbe allmählich in Deutschland gebildet hat. Nur aus dem gemeinen Rechte hat der Versicherungsvertrag seinen Eingang in das Landrecht finden können. Insbesondere ist der Lebensversicherungsvertrag ein derartig eigenthümliches Rechtsgeschäft, daß sich nicht jede allgemeine Vertragsregel des Landrechts darauf anwenden läßt, namentlich nicht der § 75 a. a. O. Er- fahrungsmäßig pflegt auch der Beitritt des begünstigten Dritten zu dem Vertrage kaum, oder doch nur ausnahmsweise stattzufinden.

Begründung der Einrede, daß der schriftliche Vertrag mit der wahren Willensmeinung der Kontrahenten in Widerspruch steht

Vertragsanfechtung.

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Daß man diesen Beitritt auch bei der Redaktion der betreffenden landrechtlichen Bestimmungen nicht als ein nothwendiges Erforderniß betrachtet hat, geht schon daraus hervor, daß nach II. 8 § 2280 der Versicherer verpflichtet ist, die Zahlung an denjenigen zu leisten, auf dessen Namen die Polize lautet, oder dem sie von diesem cedirt worden ist. Wenn die Revisionsklägerin auch für Lebensversiche- rungen diese Bestimmung dahin interpretirt, daß unter demjenigen, auf dessen Namen die Polize lautet, der Versicherungsnehmer zu verstehen, und nur an diesen zu zahlen sei, so übersieht sie, daß die Versicherungssumme erst nach dem Tode deffelben gezahlt werden kann, die Zahlung an ihn also eine Unmöglichkeit sein würde. Aus diesen Erwägungen ergiebt sich, daß auch nach preußischem Rechte die Anwendbarkeit des § 75 in solchen Fällen ausgeschlossen ist, wo die Versicherung erkennbar zu Gunsten bestimmter dritter Personen erfolgt ist; sei es, daß dieselben in der Polize namentlich genannt sind, sei es, daß die Absicht des Versicherungsnehmers, die Versicherungssumme bestimmten Personen zuzuwenden, aus den Um- ständen deutlich hervortritt. Zn dem vorliegenden Falle sind zwar bestimmte Personen in der Polize nicht namentlich bezeichnet; es ist vielmehr bestimmt, daß die Zahlung nach des Versicherungsnehmers Tode an dessen Erben erfolgen solle. Die Annahme, daß diese Bezeichnung schon begrifflich ausreiche, die Erben lediglich als individuelle Personen zu kennzeichnen, welche unabhängig von ihrer Erbeseigenschaft aus dem Versicherungsverträge ein unmittelbares Klagerecht auf die dadurch aus dem Nachlasse ausscheidende Ver- sicherungssumme erworben hätten, ist allerdings eine sehr bedenkliche. (Es wird dann weiter ausgeführt, daß die in dieser Beziehung ge- troffene Entscheidung durch thatsächliche Gründe getragen werde.)

Nr. 70. Kegründung -er Einrede, -aß -er schriftliche vertrag mit der mähren Willensmeinung -er Kontrahenten in Widerspruch steht. A.L.R. I. 5 § 127, I. 4 § 75. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 21. Oktober 1881 in Sachen E., Klägers, wider B., Beklagten. 844/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Gründe. Die Nichtigkeitsbeschwerde wirft dem Appellationsrichter Ver- letzung des A.L.R. I. 5 §§ 127, 128, 129, 264, 270 und des Rechts- satzes vor, daß, um einen schriftlichen Vertrag als im Widerspruch mit der wahren Willensmeinung der Kontrahenten zu erachten, es einer Aufklärung des Grundes bedarf, warum der Vertrag anders niedergeschrieben, als verabredet sein soll. — Der Vorwurf ist unbegründet. Zwar gilt mit der Unterschrift einer Urkunde deren gesammter Inhalt als genehmigt; aber diese (einfache) Rechtsvermuthung schließt den Gegenbeweis (mittelst Beweiseinrede), daß der Inhalt ganz oder theilweise der Vertragsabstcht des Ausstellers widerspreche, ins- besondere die Unterzeichnung durch Täuschung, Irrthum herbeigeführt sei, nicht aus. Dieser im gemeinen Recht allgemein (1. 18 6. de probat. 4,19, 1. 5 C. plus valere 4,22, 1. 8 § 15 D. qu. mod. pign. 20, 6, Wetzell, Civilprozeß 3. Ausl. S. 244, Renaud, Civil- prozeß S. 293, 316), im preußischen Recht in einzelnen Anwendungs- sällen (vgl. A.G.0.1.10 §§ 136,121) ausdrücklich anerkannte Grund- satz folgt aus den allgemeinen Rechtsprinzipien über Anfechtung von Rechtshandlungen wegen Willensmangels. Allerdings ist es richtig, daß der Aussteller der Urkunde mit der bloßen Behauptung, daß die letztere seinem Willen nicht entspreche beziehungsweise wider- spreche, nicht gehört werden kann, vielmehr gegenüber jener Rechts- vermuthung durch Angabe schlüssiger thalsächlicher Momente das Nichtvorhandensein seines Willens ungeachtet des Inhalts der Ur- kunde in genügender Weise darlegen, seine Behauptung substanziiren muß (vgl. Reichs-Oberhandelsgerichts-Entscheidungen Bd. 5 S. 29, Bd. 19 S. 105). Auch ist es richtig, daß die bloße Nichtüber- einstimmung zwischen den vorausgegangenen mündlichen Verhand- lungen und dem Inhalte der Urkunde zu dieser Subftanziirung regelmäßig nicht genügt, weil nicht bloß bei Dispositivurkunden, wie die vorliegende, sondern selbst bei bloßen Beweisurkunden der weitere Gesichtspunkt hinzutritt, daß der Inhalt der Urkunde präsumtiv als das zuletzt und definitiv Gewollte angesehen werden muß (vgl. Reichs-Oberhandelsgerichts-Entscheidungen Bd. 10 S. 102, Bd. 2 S. 186). Und andererseits wird ferner dem bloßen Ueberhören eines vorgelesenen Theils der Urkunde für sich allein in der Regel Erheblichkeit nicht beizulegen sein, da hieraus der zur Anfechtung erforderliche Mangel des Willens noch nicht folgt. Aber der

Kann für den Fall des Verzuges in der Vertragserfüllung die Verminderung der Gegenleistung als Konventionalstrafe stipulirt werden?

Konventionalstrafe.

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Appellaiionsrichter hat aus diesen zusammentreffenden Momenten, die er sür erwiesen erachtet, in Verbindung mit dem sonst über den Zweck der Cession und die Errichtung der Cessionsurkunde Konsta- tirten den thatsächlichen Schluß gezogen, daß der die Gewährleistung betreffende Passus der Cessionsurkunde ohne Wiffen und gegen den Willen des Beklagten in dieselbe ausgenommen sei und der Beklagte die Urkunde in Unkenntniß dieses bei der Vorlesung von ihm über- hörten Satzes und ohne die Absicht, eine ansdrückliche Verpflichtung bezüglich der Gewährleistung zu übernehmen, unterzeichnet habe. Diese von dem Imploranten prozessualisch nicht angefochtene Feststellung rechtfertigt die ergangene Entscheidung.

Nr. 71. kann für Len Fall des Verzuges in der Vertragserfüllung die Verminde- rung der Gegenleistung als Konventionalstrafe stipulirt «erden? A.L.R. I. 5 § 292. (Erkenntniß des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 6. Juli 1881 in Sachen F.W.-Hütte, Klägerin, wider St., Beklagten. 28/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wider das Erkenntniß des preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Gründe: Die Parteien hatten vereinbart, es solle der Zahlungstermin für einen bestimmten Theil des von der Klägerin an die Beklagte zu zahlenden Kaufpreises um ebensoviel Monate hinausgerückt wer- den über das bei rechtzeitiger Lieferung der bestellten Waare vor- gesehene Zahlungsziel, als die Lieferung sich um Wochen verzögern möchte. Der Appellationsrichter hat in dieser Vereinbarung die Bestimmung einer Konventionalstrafe gefunden und deshalb die auf solche bezügliche Vorschrift des § 307 A.L.R. I. 5 im vorliegenden Falle angewendet, nach welcher der Anspruch auf die Konventional- strafe erlöschen soll, wenn die verspätete Lieferung, wie hier nach Feststellung des Appellationsrichters geschehen ist, ohne Vorbehalt angenommen wird. Der dieserhalb von der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Vorwurf einer Verletzung der §§ 292, 307 a. a. O. ist nicht begründet. Es ist eine bekannte Streitfrage, ob das wesentliche Merkmal der Konventtonalstrafe des preußischen Rechts bei Verträgen zu suchen sei in der Vorausbestimmung des VermögensintereffeS für

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Einzelne Rechtsfälle.

den unter Strafe gestellten Fall der Nichterfüllung einer Vertrags- pflicht, oder ob die Strafleistung auch auf den Zweck beschränkt werden könne, der Vertragserfüllung größere Sicherheit zu geben. Diese Streitfrage ist von der Nichtigkeitsbeschwerde nicht berührt worden, sie steht aber auch deshalb nicht zur Entscheidung, weil an- genommen werden muß, der Appellationsrichter gehe davon aus, es seien im vorliegenden Falle beiderlei Zwecke das Ziel der in Frage stehenden Stipulation gewesen. Der Appellationsrichter hebt hervor, dieselbe habe auf die rechtzeitige Erfüllung des Vertrages einwirken sollen. Er stellt aber auch seine Untersuchung, ob die Vereinbarung den rechtlichen Karakter einer Konventionalstrafe habe, ausdrücklich unter den Gesichtspunkt des § 292 a. a. O., in wel- chem er die landrechtliche Begriffsbestimmung einer Konventional- strafe findet, und weil an dieser Stelle nur von der durch die Strafe erfolgten Vorausbestimmung des Interesses die Rede ist, giebt er unzweideutig zu erkennen, der Wille der Kontrahenten habe auch hier ein solches Interesse durch die getroffene Vereinbarung fixiren wollen. Es bleibt also nur zu erörtern, was die Nichtig- keitsbeschwerde ausdrücklich zur Begründung des erhobenen Angriffs ausführt, das ist die Begründung der Ansicht, die Konventional- strafe müsse stets in eine positive Strafleistung des Verpflichteten gesetzt werden; eine, wie hier, für den Fall des Verzuges in der Vertragserfüllung vereinbarte Verminderung der Gegenleistung sei unvereinbar mit dem Begriffe der Konventionalstrafe, auch wenn dadurch dieselben Zwecke beabsichtigt seien, welche durch die letztere erzielt werden sollten. Diese Ansicht soll vorzugsweise durch die Autorität von Dernburg gestützt werden. Dernburg definirt § 39 Bd. II. die Konventionalstrafe als die Vereinbarung einer Straf- leistung für den Fall der verschuldeten Nichterfüllung oder der Ver- zögerung der Erfüllung eines Versprechens und bemerkt dann weiter: „Nicht jeder Nachtheil, welcher an den Fall der Nichterfüllung eines Versprechens geknüpft ist, bildet eine Konventionalstrafe im eigent- lichen Sinne. Diese liegt nur vor, wenn dem Gläubiger das Recht eingeräumt ist, einen von der Hauptleistung verschiedenen Anspruch zur Geltung zu bringen. Von einer Konventionalstrafe spricht man dagegen nicht, wenn sich der Hauptanspruch selbst bei kontrakt- widrigem Handeln des Verpflichteten umgestaltet. — Ebensowenig ist es als Konventionalstrafe aufzufaffen, wenn sich der Kaufpreis

Anwendbarkeit der Vorschriften über die Gewährleistung auf Pacht- und Miethverträge

Gewährleistung bei der Miethe.

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im Falle der Verzögerung der Lieferung der Kaufsache um gewisse Prozente vermindern soll." Es kann nun zunächst nicht zugegeben werden, daß in diesen Sätzen eine den Fall zu Gunsten der Klägerin entscheidende Ansicht ausgesprochen ist. Es mag richtig sein, daß nicht jeder an die Nichterfüllung eines Versprechens geknüpfte Nachtheil, ebenso, daß eine Verminderung des Kaufpreises für den Fall verzögerter Ueber- gabe des Kaufgegenstandes nicht immer als Konventionalstrafe auf- gefaßt werden muß. In letzterem Falle kann es sich sogar mög- licherweise gar nicht einmal um einen Vermögensnachtheil handeln. Aber eine solche Verminderung des Kaufpreises, welche nach dem Willen der Kontrahenten das Vermögensinteresse des Käufers für den Fall verzögerter Uebergabe der gekauften Sache darstellen und einen auf rechtzeitige Erfüllung hinwirkenden Vermögensnachtheil für den Verkäufer bilden soll, uuterscheidet sich dem Wesen nach in Nichts von der Bestimmung einer dem Verkäufer für den fraglichen Fall auferlegten Geldzahlung, gegen welche der Käufer den Kauf- preis aufrechnet. So aber liegt hier die Sache und war damit die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde gegeben.

Nr. 72. Anwendbarkeit der Vorschriften über die Gewährleistung ans Pacht- und Mirthnerträge insbesondere hinstchtlich der Kefngniß znm Rücktritt vom Vertrage. A.L.R. I. 5 §8 318, 319. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 6. Dezember 1881 in Sachen 21., Beklagten, wider S., Kläger. 29/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkennt- niß des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau ist für begründet erachtet. Gründe: Die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit sie auf Verletzung des A.L.R. I. 5 §§ 318, 319, 326, 329 durch Nichtanwendung und damit zu- sammenhängend auf Verletzung der §§ 272—274 I. 21 a. a. O. sich stützt, ist begründet. Nach §3181.5 muß bei allen lästigen Verträgen, wenn nicht besondere Gesetze oder ausdrückliche Verabredungen ein Anderes mit sich bringen, ein Theil dem Anderen dafür haften, daß sich der- Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 59

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Einzelne Rechtsfälle.

selbe der gegebenen Sache nach der Natur und dem Inhalt des Vertrages bedienen könne, und er muß insbesondere die bei der Sache gewöhnlich vorausgesetzten und die im Kontrakte ausdrücklich vorbedungenen Eigenschaften vertreten. Das Institut der Gewähr- leistung für Fehler der Sache nebst den ädilizischen Rechtsmitteln ist also durch das A.L.R. erweitert und auf alle lästigen Verträge, mithin auch auf Pacht- und Miethsverträge ausgedehnt worden. Daß die im fünften Titel des A.L.R. über die Gewährleistung auf- gestellten allgemeinen Grundsätze auch auf Pacht und Miethe an- wendbar sind, ist auch von dem früheren Ober-Tribunal in konstanter Praxis (vgl. Entscheidungen Bd. 14 S. 282, Bd. 35 S. 429, Bd. 56 S. 185 und bezüglich des analogen Instituts der Erbpacht Prä- judiz Nr. 26) angenommen worden, und wird auch von der Mehr- zahl der Rechtslehrer bejaht. (Förster, Theorie und Praxis, 3. Auf- lage Bd. 1 S. 485 Note 41, 486, Bd. 2 S. 183 ff. Note 52; Dernburg Bd. 2 S. 456.) Es folgt hieraus, daß zur Ergänzung und zur Erläuterung der über die bezüglichen Rechte des Pächters und Miethers im A.L.R. I. 21 enthaltenen Bestimmungen die all- gemeinen Grundsätze über die Gewährleistung heranzuziehen sind. Wenn nun der § 273 a. a. O. für den Fall, daß die Sache dem Miether oder Pächter nicht im brauchbaren Zustande überliefert wird, demselben, falls er nicht bei dem Vertrage stehen bleiben und Zn- standsetzung der Sache oder Schadensersatz fordern will, das Recht giebt, die Annahme der Sache zu verweigern und vom Vertrage zurückzutreten, so ist damit nicht gesagt, daß, nachdem einmal die unbrauchbare Sache angenommen worden ist, der Rücktritt von dem Vertrage nicht mehr oder doch nur unter den Voraussetzungen des § 383 a. a. O. statthaft sein solle. Es ist vielmehr zu unter- suchen, ob in einem solchen Fall nach den allgemeinen Grundsätzen der Gewährleistung die Wandelklage und der derselben entsprechende Einwand Platz greifen würde. Ist dem so, so kann auch der Mie- ther, der die unbrauchbare Sache angenommen hat, von den ge- dachten Rechtsbehelfen Gebrauch machen und also von dem Vertrage zurücktreten. Zm vorliegenden Fall ist es die angeblich feuergefähr- liche Anlage des Kochofens, durch welche in erster Linie die Unbrauch- barkeit der Wohnung verursacht sein soll. Es handelt sich daher um den Mangel einer gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaft. Be- züglich einer solchen wird in dem A.L.R. I. 5 §§ 329 ff. unter- schieden, ob der Fehler in die Augen fallend ist, oder nicht. Zm

Gewährleistung bei der Miethe.

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erstem Falle findet die Gewährleistung nicht statt, wenn der Em- pfänger die Sache übernommen hat, ohne den Fehler ausdrück- lich zu rügen. Nach dem Thatbestande des angegriffenenUrtheils hat Beklagter nach seiner Behauptung schon vor Uebernahme der Wohnung den Kläger auf die Feuergefährlichkeit des Ofens auf- merksam gemacht; ist seine Behauptung richtig, so hat er den Fehler nicht ungerügt gelassen, so daß ihm in diesem Fall der § 330 a. a. O. nicht entgegensteht. Daraus folgt aber, daß der gerügte Fehler, gleich einem nicht in die Augen fallenden zu behandeln ist (§ 331 a. a. £>.), und demgemäß, falls die fehlende Eigenschaft nicht ge- währt werden kann, nach § 326 a. a. O. den Rücktritt vom Ver- trage begründet. Dieses Recht des Empfängers ist auch nicht davon abhängig, daß derselbe zunächst den Geber auf Leistung der fehlenden Eigen- schaft klagend in Anspruch genommen hat (Dernburg Bd. 2 S. 362). Es genügt im Sinne des § 325 a. a. O., daß der Geber der Sache zur Gewährung der fehlenden Eigenschaft vergeblich aufgefordert worden ist. Insbesondere ergiebt sich dies bei dem Miethsvertrage aus der Natur und dem Zwecke deffelben. Dieser Vertragszweck soll durch die Gewährleiftungspflicht gesichert werden, was offenbar nicht der Fall sein würde, wenn der Miether eine unbrauchbare Wohnung bis zum Austrag der auf Nachbesserung gerichteten Ver- tragsklage behalten müßte. Ebensowenig ist das Wandlungsrecht des Empfängers bedingt durch die Unmöglichkeit, die fehlende Eigm- schaft zu gewähren. Das Nichtwollen des Gebers steht in dieser Beziehung dem Nichtkönnen gleich (Förster a. a. O. Bd. 2 S. 183). Denn würde der Geber, der zur Gewährung der fraglichen Eigen- schaft angeblich aufgefordert ist, sich des Einwandes, daß er die Eigenschaft zu gewähren im Stande sei, bedienen, so würde er dolos handeln und es müßte ihm deshalb der Einwand versagt werden. Die Befugniß des Pächters und Miethers endlich, die Sache als Geschäftsbesorger des Vermiethers in Stand zu setzen (§ 274 Titel21 a. a. O.) legt ihm eine entsprechende Verpflichtung nicht auf und enthält daher keinerlei Einschränkung seiner Rechte auf Gewährleistung. Indem nun der Appellationsrichter diese Ansprüche lediglich nach den Bestimmungen der §§ 272 bis 274 geprüft und die in den §§ 318, 319, 326 und 329 ff. enthaltenen Grundsätze über die 59'

Kann der Käufer, nachdem er erklärt hat, redhibiren zu wollen, diese Erklärung ändern und Preisminderung verlangen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Gewährleistung außer Acht gelassen, hat er die gedachten Para- graphen durch unrichtige Anwendung beziehungsweise Nichtanwendung verletzt und es unterliegt daher seine Entscheidung der Vernichtung.

Nr. 73. Kan« -er Käufer, nachdem er erklärt hat, redhibiren zu wollen, diese Erklärung ändern, und Preisminderung verlangen? A.L.R. I. 5 §§ 325 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 9. November 1881 in Sachen der Handlung F. u. Sch-, Klägerin, wider die Handlung R-, Beklagte. 716/81.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Klägerin, welche in Braunschweig domizilirt ist, hat der Beklagten, die in Breslau ihren Sitz hat, Ende Juli 1880 33 Kisten Taback verkauft. Wie der Berufungsrichter in Uebereinstimmung mit den Ausführungen der Klägerin annimmt, hat dieser Kauf sich auf einen speziell bestimmten Gegenstand, nämlich auf die in einem Schreiben der Klägerin vom 13. Juli 1880 als bei ihr lagernd bezeichneten 33 Kisten Ohio-Seedleaf-Taback bezogen. Nach der Liefe- rung des Tabacks stellte die Beklagte sämmtliche Kisten der Klägerin wieder zur Verfügung, weil ein großer Theil derselben nicht dem Muster entspräche. Klägerin nahm die Zurdispositionsstellung nicht an, vielmehr suchte sie die Beklagte zu bestimmen, den Taback unter gewissen Abänderungen der ursprünglichen Vertragsbestimmungen zu behalten. Unterm 6. November 1880 theilte die Beklagte der Klägerin mit, daß sie mehrere Kisten des Tabacks verarbeitet habe, und daß sie nach dem Ergebnisse dieser Verarbeitung nicht Willens sei, der Klägerin durch Einsendung des von dieser gewünschten Ak- zepts entgegen zu kommen. Klägerin verlangte nunmehr die Rück- gabe sämmtlicher Kisten, selbige wurde aber von der Beklagten mit dem Bemerken abgelehnt, daß sie sich mit der Klägerin darüber ge- einigt habe. Letztere ist nunmehr klagbar geworden und hat beantragt, die Beklagte zur Herausgabe des Tabacks eventuell zur Erstattung des vollen Werths desselben und zum Schadenersatz zu verurtheilen. Beide Instanzen haben die Klage abgewiesen. — Der Berufungs- richter führt aus, der von der Klägerin ausgestellte Rechtssatz, daß

Wahl zwischen Wandelung und Minderung.

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der Käufer die einmal abgegebene Erklärung, Redhibilion zu for- dern, nicht widerrufen und später nicht statt der Rückgabe der Sache Preisminderung verlangen dürfe, sei weder nach dem preußischen Allgemeinen Landrecht, noch nach dem gemeinen Recht begründet; selbst wenn also in der Zurdispositionsstellung die Erklärung, daß die Beklagte Redhibition wähle, gefunden werden könne, so würde eine Zurücknahme dieser Erklärung nicht unstatthaft sein; eine Ver- einbarung, daß die Rücknahme der 33 Kisten Taback seitens der Klägerin erfolgen solle, sei nicht getroffen worden; erst nach dem jedenfalls das Aufgeben des redhibitorischen Rechtsbehelfs seitens der Beklagten ergebenden Briefe vom 6. November 1880 sei die Klägerin mit dem Verlangen der Rückgabe der 33 Kisten Taback hervorgetreten; auch sonst habe die Klägerin ein Recht, von dem Vertrage zurückzutreten, in keiner Weise dargethan. Die Revision der Klägerin erscheint nicht begründet. Wenn die Revisionsklägerin ausführt: der streitige Taback sei, da die Beklagte denselben zur Verfügung gestellt habe, in ihrem Eigenthum verblieben, so wird hierbei übersehen, daß die Beklagte später den Taback als die vertragsmäßige Lieferung angenommen hat und nur Preisminderung verlangt. Die Ausführungen des Be- rufungsrichters, welche diesen Anspruch für zulässig erklären, beruhen nicht auf einem Rechtsirrthum. Der Käufer kann, im Falle die gekaufte Sache die zugesicherten Eigenschaften nicht hat, sowohl nach gemeinem Rechte, wie nach dem A.L.R. zwischen der redhibitorischen Klage auf Zurücknahme des Kaufgegenstandes und der Klage auf Preisminderung wählen. Im Allgemeinen findet die Wahl zwischen zwei Klagen nach gemeinem Rechte erst durch Anstellung der einen oder der andern von denselben statt; der Käufer kann daher jedenfalls bis zur An- stellung der redhibitorischen Klage seinen Anspruch aus Preisminde- rung gellend machen (vgl. 1. 19 v. Io legat 2 XXXI.). Bestätigt wird dieses durch I. 25 § 1 D. de except. rei judic. 44, 2, indem es hierin heißt, daß wenn der Käufer mit einer von den beiden fraglichen Klagen geklagt habe, und er später die andere anstelle, ihm die exceptio rei judicatae entgegenstehe. Hieraus muß man sogar schließen, daß nicht einmal die Anstellung der einen Klage dem Käufer das Recht nimmt, auf das andere Rechtsmittel zurück- zugreifen, daß vielmehr die Wahl erst durch das auf die Anstellung der einen Klage ergangene rechtskräftige Erkenntniß unabänderlich

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Einzelne Rechtsfälle.

wird. Dieses kann indessen hier dahingestellt bleiben, da die Be- klagte in dem vorliegenden Falle den Anspruch auf Redhibition ge- richtlich nicht geltend gemacht hat. Jedenfalls wird aber durch die letztere Stelle bestätigt, daß die bloße Erklärung, redhibiren zu wollen, dem Käufer nicht das Recht nimmt, die gekaufte Sache zu behalten und wegen der Mängel Preisminderung zu verlangen, — vgl. Struben, rechtliche Bedenken I. Bd. S. 17, Thibaut, civilistische Ab- handlungen S. 156, 157, 170, Glück, Kommentar Bd. 20 S. 150 ff., Savigny, römisches Recht Bd. 5 S. 257. Das A.L.R. bestimmt in den §§ 325—328 I. 5, daß wenn einer zur Erfüllung eines lästigen Vertrags übergebenen Sache aus- drücklich vorbedungene Eigenschaften fehlen und der Geber die fehlende Eigenschaft nicht gewähren kann, der Uebernehmer von dem Ver- trage abgehen und die Sache in dem Stande, in welchem er sie empfangen hat, zurückgeben kann, und daß er, wenn er dieses nicht kann oder will, bei dem Vertrage stehen bleiben und von dem Geber eine entsprechende Vergütung fordern kann. Darüber, wie das Wahl- recht zwischen diesen beiden Rechtsbehelfen in bindender Weise aus- geübt wird, ist eine besondere Bestimmung nicht getroffen. Wie nun im Allgemeinen eine einseitige von dem anderen Theile nicht ange- nommene Erklärung nicht verpflichtet, so kann auch die einseitige Erklärung, redhibiren zu wollen, so lange sie weder ausdrücklich, noch stillschweigend von dem Geber akzeptirt worden ist, den Empfänger nicht verpflichten, bei derselben stehen zu bleiben, und ihm nicht das Recht, aus den Anspruch auf Preisminderung zurückzugreifen, ent- ziehen. Hiermit steht auch die Rechtsprechung in Uebereinstimmung (vgl. Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 70 S. 86 ff., Ent- scheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 24 S. 76 ff.) Die früheren Erkenntniffe des preußischen Ober-Tribunals vom 19. Mai 1855 (Striethorst Archiv Bd. 17 S. 201 ff.) und des Reichs-Ober- handelsgerichts vom 2. Dezember 1873 (Entscheidungen Bd. 12 S. 142 ff.) befinden sich hiermit nicht im Widerspruch; denn diese haben einen anderen Thatbeftand vor Augen, wenn sie ausführen, daß wenn der Verkäufer zur Wandelung bereit sei, der Käufer aber dann ihm gegenüber die Wandelung ablehne, hierin eine bindende Erklärung des Käufers, daß er nicht wandeln wolle, liege, derselbe mithin dann nur Preisminderung wegen der Fehler beanspruchen könne. Demzufolge kann die Ansicht des Berufungsrichters, daß unter

Umwandlung der vertragsmäßig bestimmten Art der Erfüllung wegen verschuldeter Unmöglichkeit

Verschuldete Erfüllungsunmöglichkeit.

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den Umständen des vorliegenden Falls dem Beklagten die Geltend- machung des Anspruchs auf Preisminderung nicht versagt sei, nicht als rechtsirrthümlich angesehen werden.

Nr. 74. Umwandlung der vertragsmäßig bestimmten Art der Erfüllung wegen verschuldeter Unmöglichkeit. A.L.R. I. 5 § 369. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 1. März 1882 in Sachen L., Beklagten, wider M., Klägerin. 434/82). Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Aus Grund des notariellen Vertrages vom 14. April 1866 ist auf den Grundstücken der Beklagten S. Nr. 4 und 5 die Ver- pflichtung eingetragen: „der Klägerin lebenslänglich vollständigen, standesgemäßen Unterhalt zu gewähren, sie also mit allen Lebens- bedürfnissen zu versehen, namentlich auch mit aller irgend nöthigen Bedienung, Pflege, ärztlichen Behandlung und Arznei" — und der Berufungsrichter bestimmt — mit Rücksicht auf den geisteskranken Zustand der Berechtigten — den Umfang dieser Verpflichtung näher dahin: „daß die Beklagten eine Aufforderung zur Gewährung der erforderlichen Hülfeleistung seitens der Berechtigten nicht erst ab- warten durften, daß vielmehr in der Uebernahme der Pflege — zugleich die Uebernahme der Verpflichtung einer gewissen Auf- sicht über den Pflegling zu dem Zwecke enthalten sei, den Fall der Nothwendigkeit der Gewährung der Hülfeleistung auch ohne das Zuthun des Pfleglings wahrnehmen zu können." Diese von dem Berufungsrichter — nach der Objektivität des Falles und dem Willen der Kontrahenten — bemessene und fest- gestellte Verpflichtung haben die Beklagten nicht erfüllt, indem sie — direkt und indirekt — die Aufsicht, den Unterhalt und die Pflege der Klägerin vernachlässigt haben, und der mitbeklagte Ehemann — von der Schwester der Klägerin zu einer gewiffenhafteren Er- füllung aufgefordert — diese ausdrücklich abgelehnt und verweigert hat. Der Berufungsrichter irrt nicht rechtsgrundsätzlich, wenn er auf den so festgestellten Fall den § 369 A.L.R. I. 5 anwendet, welcher lautet:

Ist nur der Irrende selbst, oder sind auch seine Erben zur Anfechtung eines Vertrages wegen Irrthums berechtigt?

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Einzelne Rechtsfälle.

„Ist zwar nicht die Erfüllung des Vertrages, aber doch die darin bestimmte Art der Erfüllung unmöglich, und diese Unmöglichkeit ist durch die Schuld des Verpflichteten oder durch einen in deffen Person sich ereigneten Zufall entstanden, so ist der Berechtigte eine andere Erfüllungsart zu wählen befugt." Die von dem Berufungsrichter festgestellten Thatsachen lassen keinen Zweifel darüber bestehen, daß die ganze Art und Weise, in welcher die Beklagten die auf fremde Hülfe angewiesene geisteskranke Klägerin untergebracht, beaufsichtigt, behandelt und verpflegt haben, der Absicht und dem Zwecke nicht entsprach, welche durch den Ali- mentationsvertrag verfolgt wurden. Die Klägerin sollte nach der verwandtschaftlichen Fürsorge auf dem Grundstücke der Beklagten in allen Bedürfnissen des Lebens vollständig und standesgemäß ver- pflegt werden. Das haben die Beklagten aber nicht gethan; denn sie haben die Klägerin lieblos behandelt und sie — nicht in einem vereinzelten Falle, sondern fortdauernd — an dem Nothwendigsten des physischen Lebens — Kost, Wohnung und Pflege — darben lasten. Der Berufungsrichter nimmt daher mit Recht an, daß — unter den obwaltenden Umständen — die in dem Alimentations- vertrage vorgesehene bestimmte Art der Erfüllung unmöglich ge- worden ist und war, da er diese Unmöglichkeit auf die Schuld der Beklagten zurückführt, um so mehr berechtigt, den § 369 a. a. O. anzuwenden, als der mitbeklagte Ehemann, der zunächst verant- wortliche Verpflichtete, eine pflichtgetreuere Erfüllung ausdrücklich abgelehnt hatte.

Nr. 75. Ist nur der Irrende selbst, oder find auch seine Erben zur Anfechtung eines Vertrages «egen Irrthums berechtigt. A.L.R. Einl. § 103, I. 5 § 415. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II- Hülfssenat) vom 3. Oktober 1881 in Sachen B. u. Gen., Klägerinnen, wider die Dorfgemeinde K., Beklagte. 659/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerinnen wider das Erkennt- niß des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg ist zwar für be- gründet erachtet, das Erkenntniß jedoch aufrecht erhallen. Gründe. Der Appellationsrichter stellt fest, daß dasjenige Landstück, welches die Kläger jetzt als ihr Eigenthum in Anspruch nehmen, in dem von der Königlichen Regierung unter dem 29. März 1854

Jrrthum.

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bestätigten Separationsrezeß von K. als Königliches Dienstland des Schulzen ausgeworfen ist, und daß dagegen weder der Erblasser der Kläger, noch sonst ein Separationsinteressent Einspruch er- hoben hat. Daraus folgert er unter Hinweis auf den § 170 der Ver- ordnung vom 20. Juni 1817, daß diejenigen Anführungen, durch welche die Kläger darthun wollen, daß das streitige Landstück keine für die Verwaltung des Schulzenamtes bestimmte Landdotation, vielmehr Sondereigenthum ihres Erblassers gewesen sei, unberück- sichtigt bleiben müssen, der Rezeß vielmehr das Eigenthumsrecht des klägerischen Erblassers, wenn ein solches bestanden, beseitigt habe. Er verwirft aber auch den Einwand der Kläger, daß ihr Erb- lasser sich bei der Separation im Irrthum über das Eigenthum an dem Schulzendienstlande befunden habe, und zwar um deshalb, weil zur Anfechtung einer Willenserklärung wegen Jrrthums nur der Irrende selbst berechtigt sei und der Erblasser der Kläger aus diesem Grunde den Rezeß niemals angefochten habe. Mit Recht rügt die Nichtigkeitsbeschwerde, daß der Appellaiions- richter hierdurch Gesetze verletzt habe. Im Gegensatz zu den nur der Person anklebenden Rechten, welche nach § 102 der Einleitung zum A.L.R. durch den Tod derselben verschwinden, bestimmt der § 103 a. a. £)., daß Rechte, welche zum freien Eigenthume gerechnet werden, mit dem Tode des Besitzers auf Andere nach näherer Be- stimmung der Gesetze übergehen. Dem entsprechend verordnet der § 350 I. 9, daß die nach Maßgabe der §§ 367 und 368 a. a. O. auf die Erben übergehende Erbschaft eines Verstorbenen aus dem Inbegriffe aller seiner hinterlaffenen Sachen, Rechte und Pflichten besteht. Nur Rechte, Verbindlichkeiten, Lasten und Strafen, welche bloß an der Person des Erblassers haften, sind nach § 360 a. a. O. zu der Erbschaft nicht zu rechnen. Das Recht aber, eine Willens- erklärung wegen Jrrthums anzufechten und sich dadurch von vertrags- mäßig übernommenen Verbindlichkeiten zu befreien, ist nicht ein Recht, welches bloß an der Person des Irrenden haftet, sondern betrifft sein Vermögen und den Inbegriff der auf diesem lastenden Pflichten. Wenn es auch lediglich von dem Befinden des Irrenden abhängt, ob er von dem Rechte, die Willenserklärung als ungültig anzufechten, Gebrauch machen will, so übersieht der Appellations- richter doch, daß überall, wo das Gesetz keine Ausnahme macht, die

Bewirkt bei Korrealobligationen die Formungültigkeit des Vertrages für einen Schuldner zugleich die Ungültigkeit für den andern?

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Einzelne Rechtsfälle.

Erben des Verstorbenen an dessen Stelle treten und die vermögens- rechtliche Persönlichkeit ihres Erblassers fortsetzen. Ueberdies bestimmt der § 415 A.L.R. I. 5 in Uebereinstimmung mit dem § 362 I. 9 noch besonders, daß die Rechte und Pflichten aus Verträgen durch den Tod des einen oder des anderen Kontra- henten in der Regel nicht geändert werden, sondern auf die Erben übergehen. Die Erben überkommen danach aus Verträgen keine weiteren Pflichten, als die, welche der Erblasser hatte. Deshalb kann eine vertragsmäßige Verpflichtung, welche nur insofern besteht, als der ihr zu Grunde liegende Vertrag von dem Verpflichteten als ungültig nicht angefochten wird, auch nur als eine solchergestalt bedingte auf die Erben übergehen, und daraus ergiebt sich, daß wenn der Erblasser der Kläger berechtigt war, den Separationsrezeß wegen Irrthums anzufechten, das Recht hierzu auch den Klägern, als seinen Erben, zusteht und daß diese den Irrthum ihres Erb- lassers in gleicher Weise, wie der letztere selbst, geltend zu machen befugt sind. (Vergl. Erkenntniß des früheren Ober-Tribunals vom 15. März 1845, Entscheidungen Bd. 11 S. 256.)

Nr. 76. Lemirkt bei Lorrralobligationen die Formungültigkeit des Vertrages für einen Schuldner zugleich die Ungültigkeit für den andern? A.L.R. I. 5 §§ 437, 446. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 16. September 1881 in Sachen der Eheleute Ph., Kläger, wider die Eheleute G., Beklagte. 168/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Kläger wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist, soweit sie die aus- geworfene Frage betrifft, zurückgewiesen. Gründe. Zn der Beantwortung der Nichtigkeitsbeschwerde ist geltend gemacht, es komme auf die erhobenen Angriffe deshalb nicht an, weil der Entscheidungsgrund des Appellaiionsrichters, gegen welchen allein sie gerichtet sind, nur ein eventueller sei. Dies ist nicht richtig. Der Appellationsrichter geht davon aus, den Klägern liege der Beweis ob, daß sie — und zwar beide — der deutschen Sprache, in welcher der schriftliche Kaufvertrag vom 23. Juni 1878 abgefaßt ist, nicht mächtig seien. Der Appellationsrichter nimmt an, daß

Korrealobligation.

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durch die Beweisaufnahme erster Instanz der Beweis für die Sprachunkunde der Kläger — „besonders beider Kläger" — nicht geliefert sei. Er prüft sodann das Ergebniß des in zweiter Znstanz erhobenen Beweises und weil er hierbei zu der Feststellung gelangt, daß rücksichtlich des Ehemanns die Behauptung der Kläger nicht erwiesen, sogar widerlegt sei, so hält er für gleichgültig, was der neue Beweis in Betreff der Ehefrau erbracht hat, und er unterläßt es deshalb, das Beweisergebniß zweiter Znstanz auch nach der Richtung zu prüfen. Der Appellationsrichter hat also hierüber eine Entscheidung nicht getroffen und der oder richtiger die von der Nichtigkeitsbeschwerde angefochtenen sind in der That die ausschließlichen Entscheidungsgründe. Der zweite Richter weist die Kläger mit der Rückforderung des in Erfüllung des Vertrages angezahlten Kaufgeldes von 300 M. aus zwei Gründen ab, in Betreff des Ehemanns unter Bezug- nahme auf A.L.R. I. 5 §§ 437, 446 deshalb, weil der Ehemann als Gesammtschuldner aus den von beiden Eheleuten gemeinschaftlich mit Gesammthaftung geschlossenen Kaufverträge verhaftet bleibe, auch wenn die Ehefrau wegen ihrer Sprachunkunde an den Vertrag nicht gebunden ist. Gegen diese Ausführungen richtet sich der Angriff der Nichtig- keitsbeschwerde. Den Ehemann anlangend, so wird in der Nichtigkeitsbeschwerde der Satz aufgestellt, mit der Formungültigkeit des Vertrages der Ehefrau gegenüber zerfalle der ganze Vertrag. Nun ist zwar für das preußische Recht die Ansicht aufgestellt worden, daß bei zwei- seitigen Verträgen die Ungültigkeit des Vertrages für einen der Korrealverpflichteten auch die Befreiung des anderen an sich ziehe. Gruchot, Beiträge (v. Kräwel) Bd. 3 S. 25 ff. Ebendaselbst (Wienstein) Bd. 6 S. 495 ff. Indessen, wie nach lex 6 pr., lex 8, lex 12 pr. und § 1 Dig. de duobus reis, 45,2 als das der Absicht der Kontrahenten Ent- sprechende angesehen wird, daß die Gültigkeit der Korrealverpflichtung des einzelnen Schuldners unabhängig ist von dem Rechtsbestande der Obligation in Ansehung der übrigen, sofern nur kein den objektiven Bestand der Obligation und somit alle Theilnehmer gleichmäßig betreffender Grund der Ungültigkeit vorliegt, vgl. Arndts, Pandekten § 213 S. 356 (9. Aust.), v. Vangerow, Pandekten Bd. 3 § 573, Anm. 1 S. 63, 87 ff. (7. Aufl.),

Korreal-Obligationen. Auslegung des A.L.R. I. 5 §§ 450-453

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Einzelne Rechtsfälle.

so enthalten die vom zweiten Richter seiner Entscheidung zu Grunde gelegten §§ 437, 446 A.L.R. I. 5, namentlich die letztere Vorschrift in Verbindung mit den §§ 424, 430 daselbst auch für das preußische Recht eine unzweifelhafte Anwendung jenes Grundsatzes und zwar nicht bloß für einseitige, sondern auch für zweiseitige Verträge. Das Gesetz macht keinen Unterschied, und auch die für die passive Seite der Obligation indifferente Frage der Gegenleistung kann einen solchen nicht begründen. Vgl. Entscheidungen des vormaligen preußischen Ober-Tribunals Bd. 41 S. 45, Koch, Recht der Forderungen Bd. 2 § 66 S. 45 (2. Aufl.), Gruchot, in den Beiträgen Bd. 3 S. 308, Förster, Pritvatrecht Bd. 1 § 63 S. 347 (3. Aufl.) und bei Koch, Kom- mentar in der Anm. 16 zu § 424 A.L.R. I. 5 (6. Ausg.), Dern- burg, Privatrecht Bd. 2 S. 117 N. 14 (2. Aufl.); vgl. auch Wienstein, bei Gruchot Bd. 6 S. 496. Der § 446 hat auch nicht, wie die Nichtigkeitsbeschwerde an- zunehmen scheint, den Grundsatz auf den Fall der Handlungs- unfähigkeit eines Beiheiligten beschränkt; der Satz ist vielmehr wegen Gleichheit des Grundes auch dann anzuwenden, wenn die Haftung eines der Milverpflichteten wegen Formungültigkeit des Vertrages ausgeschlossen ist. Striethorst, Archiv Bd. 38 S. 51. Die §§ 424, 437, 446 A.L.R. I. 5 sind sonach nicht verletzt.

Nr. 77. Lorreal - Obligationen. Auslegung des A.L.N. I. 5 §§ 450-453. Der § 450 bezieht stch auf jede ungrthrilt übernommene Leistung, auch men« str an stch theilbar ist. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 4. November 1881 in Sachen Sp., Klägerin, wider M., Beklagten. 653/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Gründe. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin ist nicht begründet. Der Appellationsrichter stellt unangefochten fest, daß die streitige Forderung aus einem Vertrage herrührt, welchen R. und P. ge- meinschaftlich mit dem Beklagten abgeschlossen haben, und er folgert hieraus in Anwendung des A.L.R. I. 5 § 450, daß Kläger, welchem

Korrealobligation.

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nur der Anspruch seines Schuldners R. im Wege der Zwangsvoll- streckung überwiesen ist, aus jenem Vertrage gegen den Beklagten ohne Zuziehung des P. nicht klagen könne, bevor nicht der Forde- mngsantheil des R. im Wege der Auseinandersetzung mit P. er- mittelt sei. Hierdurch hat sich der Appellaiionsrichter nicht, wie Implorantin rügt, der Verletzung des zitirten § 450 schuldig gemacht. Das A.L.R. behandelt in I. 5 unter dem Marginale „von Korrealverträgen" in den §§ 424—449 die passive Korrealobligation und in den §§ 450—453 die Fälle, in denen mehrere Berechtigte in einer Obligation stehen, und zwar beide Materien sowohl in Be- treff des Verhältnisses der mehreren Verpflichteten beziehungsweise Berechtigten zu dem gemeinsamen Gläubiger beziehungsweise Schuld- ner, als auch in Betreff ihres Verhältnisses unter einander. In ersterer Hinsicht stellt nun der § 450 a. a. O. für das Zusammen- treffen mehrerer Gläubiger in entschiedener, aber gewollter Abweichung vom römischen Rechte den Grundsatz auf: „Hat sich Jemand in einem Vertrage mehreren Personen zu einer und eben derselben Sache oder Leistung verpflichtet, so können die Mitberechtigten das gemeinschaftliche Recht in der Regel nur ge- meinschaftlich ausüben." Der Sinn dieser Vorschrift ist an sich klar. Die Mitberechtigten stehen danach zu dem gemeinschaftlichen Forderungsrechte in dem nämlichen Verhältnisse wie die Miteigenthümer einer gemeinschaft- lichen Sache. Der § 450 zieht hieraus die Konsequenz für die Aktion derselben gegen den gemeinsamen Schuldner, — die Ausübung des Forderungsrechts, — und § 453 a. a. O. bestimmt solches ge- radezu für das Verhältniß der Mitberechtigten unter sich. Als ge- meinschaftlich gilt aber jedes Recht, dessen antheilweise Beziehung auf jeden einzelnen der mehreren Berechtigten aus dem Inhalte der vom Schuldner übernommenen Verpflichtung nicht hervorgeht, m. a. W. jedes Recht auf eine vom Schuldner ungetheill übernom- mene Leistung an Mehrere. Darauf, ob diese Leistung theilbar oder untheilbar ist, kommt es so wenig nach dem Wortlaute des Gesetzes wie nach der Absicht des Gesetzgebers an. Letztere erhellt klar aus den von Bornemann (Systematische Darstellung 2. Aufl. Bd. 2 S. 377) milgelheilten Materialien. In dem Entwürfe war nämlich bestimmt, daß

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a) eine unteilbare Sache nur von allen Berechtigten zusammen gefordert werden dürfe; d) eine Handlung auf das Andringen auch nur eines Berechtigten geleistet werden müsse; e) von einer theilbaren Sache jeder Berechtigte seinen Antheil fordern dürfe. Auf das Monitum, daß bei einer wirklichen Korrealforderung jeder Mitgläubiger das Recht haben müsse, das Ganze einzufordern, erwiderte Suarez: „Dissentio. 6orrei credendi find condemini juris. Ist das Recht theilbar, so weiß ich nicht, warum man nicht annehmen soll, daß sie es pro indiviso sind. Will man streng bei der Analogie stehen bleiben, so muß man annehmen, daß auch bei theilbaren Leistun- gen die norm credendi das Ganze nur zusammen fordern können. Denn es ist nur ein debitum und nur ein Verpflichteter vor- handen, dieser aber kann zu Partialzahlungen wider seinen Willen nicht obligirt werden. Auch scheint mir dieses Prinzipium der Theorie vom gemeinschaftlichen Eigenthume am gemäßigten zu sein." Demgemäß sind den Bestimmungen des Entwurfs die jetzigen §§ 450—453 a. a. £). substituirt, welche der von Suarez vertrete- nen Anschauung offenbar entsprechen. Dies gilt namentlich auch von dem § 452 a. a. £>., wonach, wenn bei einer theilbaren Sache oder Summe der Verpflichtete einen der Berechtigten seinen Antheil entrichtet, nicht ohne Weiteres eine theilweise Tilgung der Schuld eintritt, sondern der Verpflichtete in dem Verhältnisse zu den übrigen Berechtigten an die Stelle des Abgefundenen tritt, so daß sich erst bei der Auseinandersetzung ergiebt, inwieweit die gemachte Theil- leistung den Karakter der Erfüllung hat. Vgl. Dernburg, preußisches Privatrecht II. § 51 Ziffer 2, Eccius in der 4. Ausgabe von Försters Theorie und Praxis Bd. I. § 63 Rote 44, Göppert, Beiträge zur Lehre vom Miteigenthum S. 23. Weniger klar ist allerdings die Vorschrift des § 451 a. a. £).: „doch kann keiner der Mitberechtigten durch seine Handlungen oder Entsagungen das Recht der übrigen schmälern." Denn während sie inhaltlich eine einfache Konsequenz des im § 450 aufgestellten Grundsatzes zu sein scheint, deutet das Binde- wort „doch" auf eine beabsichtigte Einschränkung des letzteren hin. Allein, wenn man sie auch nicht mit Savigny, Obligationenrecht I.

Korrealobligation.

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S. 289 und Dernburg, a. a. O. als Konsequenz, sondern mit an- deren Rechtslehrern (Bornemann a. a. O. S. 382, Heydemann, Einleitung 2. Ausgabe I. S. 291 und Förster a. a. O. Note 42) als Milderung des § 450 a. a. O. auffaffen, und ihr die Bedeu- tung beilegen will, daß kein Mitberechtigter einseitig der Gesammt- ausübung oder Verfolgung des Rechts hindernd entgegentreten dürfe, so ist doch damit die Regel des § 450 nicht beseitigt. — Zum Ueberfluß ist dann auch diese Regel für eine Reihe von Rechtsverhältniffen vom Gesetzgeber noch besonders eingeschärft. So für das mehreren Verkäufern zustehende Wiederkaufsrecht I. 11 § 320, für das Verhältniß mehrerer Deponenten, auch bei theilbarem Depositum I. 14 §§ 63, 65, mehrerer Auftraggeber I. 13 § 210 und mehrerer Verpfänder I. 20 § 181. Gleichwohl hat es nicht an Versuchen gefehlt, das Anwendungs- gebiet des § 450 überhaupt einzuschränken, welche jedoch weniger in der Fassung des Gesetzes, als in dem Bestreben ihren Grund haben, die bei seiner Anwendung hervorgetretenen Unzuträglichkeiten zu beseitigen; und Koch, bes. Recht der Forderungen 2. Auflage II. S. 23 ff., ist unter Zustimmung von Förster, Theorie und Praxis I. § 63, auf diesem Wege dahin gelangt, einzelne (das heißt nicht zu einem Vermögensinbegriffe gehörige) Forderungen auf an sich Heilbare Leistungen als zwischen den mehreren Gläubigern ipso jure getheilt zu erklären. Allein diese dem Wortlaute wie der Ent- stehungsgeschichte des Gesetzes gleich sehr widersprechende Ansicht wird durch zureichende Gründe nicht gestützt. Zuvörderst erscheint kaum zweifelhaft, daß die Vorschrift der A.G.O. I. 5 § 4 Nr. 7: „Wenn sich aus dem Vortrage des Klägers ergiebt, daß von seiner Seite mehrere Interessenten vorhanden, und die Sache theilbar ist, so muß er ungehalten werden, entweder sich zu erklären, daß er nur auf seinen Antheil klagen wolle, oder von seinen Mit- interessenten eine Vollmacht zur Einklagung des Ganzen beizu- bringen, oder die ihm von selbigen geschehene Abtretung des Ganzen auszuweisen," — nicht dazu verwendet werden kann, eine klare Bestimmung des materiellen Rechts zu beseitigen. Denn sie enthält nur eine An- weisung an den mit Einziehung der Information zur Klage betrauten Gerichtsdeputirten, nicht aber Entscheidungen über Fragen des materiellen Rechts, ist zudem unverändert aus dem — gemeines Recht voraussetzenden — corpus juris Fridericianum hinüber-

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Einzelne Rechtsfälle.

genommen unb ergiebt endlich nicht, daß sie überhaupt von gemein- schaftlichen Forderungen im Sinne des A.L.R. I. 5 §§ 450 ff. spricht. Dernburg a. a. O. N. 11, Eccius bei Förster 4. Ausi. a. a. O. N. 37 a. E. Zm Weiteren sind die Vorschriften des A.L.R. 1.11 §§ 615, 616, wonach, wenn Mehrere gemeinschaftlich eine Leibrente gekauft haben, in Ermangelung entgegenstehender Verabredung, ange- nommen werden soll, daß jeder Käufer nur seinen Antheil nach Zahl der Köpfe zu fordern habe, und also mit dem Abgänge eines Jeden fein Antheil zu Gunsten des Verkäufers erlischt, und des § 1085 daselbst, wonach, wenn eine Sache mehreren Personen geschenkt worden und eine von ihnen derselben nicht mit theilhaft werden kann, ihr Antheil in das Vermögen des Schenkenden zurückfällt, keinesfalls als Ausflüsse eines allgemein gültigen Prinzips der Ge- theiltheit theilbarer Obligationen, sondern höchstens als Ausnahmen des im § 450 a. a. O. klar ausgesprochenen entgegenstehenden Grundsatzes der Gemeinschaftlichkeit aufzufassen, und es kann daher unerörtert bleiben, ob sie überhaupt eine Abweichung von diesem Grundsätze enthalten (vgl. Eccius a. a. O. N. 41). — Wenn ferner nach A.L.R. I. 16 § 303 der Schuldner einer theilbaren Forderung, welche Mehreren gemeinschaftlich zusteht, seine Gegenforderung gegen einen Mitgläubiger auf dessen Antheil zur Verrechnung bringen darf, und nach § 459 ebendaselbst die von einem Mitgläubiger mit dem gemeinschaftlichen Schuldner vorge- nommene Novation nur für seinen Antheil von Wirkung ist, (sofern nicht eine wirkliche Solidar-Berechtigung vorliegt — § 460 eben- daselbst —), so steht nichts entgegen, diesen Tilgungsakten rücksichtlich der Mitberechtigten nur die nämliche Wirkung zuzuschreiben, welche A.L.R. I. 5 § 452 der Theilzahlung an einen Mitberechtigten beilegt (vgl. Göppert a. a. O. S. 23 R. 1). — Endlich ist den Deduktionen aus der vermeintlichen Unzweck- mäßigkeit der fraglichen Vorschrift ein Gewicht nicht beizulegen, da sie die Nichtbeachtung an sich klarer Gesetze niemals zu rechtfertigen vermögen. Ueberdies ist hierbei nicht genügend berücksichtigt, daß der Schuldner immerhin ein Interesse daran haben kann, nur mit der Gesammtheit der Gläubiger zu zertiren, und daß, wenn auch in dem Verhältnisse der Berechtigten unter einander die Getheiltheit

Korrealobligation.

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einer nicht zu einem Inbegriffe gehörigen, an sich Heilbaren Ob- ligation stets mit der Feststellung ihrer Theilnahmerechte von selbst gegeben scheint, hierdurch nicht nothwendig auch ein Auseinander- fallen der Obligation in die entsprechende Zahl von ganz selbständigen Theilobligationen gegenüber dem Schuldner herbeigeführt zu werden braucht, wie dies der entgegengesetzte Grundsatz des römischen Rechts zur Folge hat (Savigny, Obligationenrecht I. S. 321, Ubbelohde, Lehre von den untheilbaren Obligationen S. 19). — Von anderer Seite ist die Ansicht aufgestellt, daß wenigstens Obligationen auf Zahlung von Geldsummen ohne Weiteres unter mehreren Milberechtigten getheilt seien (von Kräwel in Gruchots Beiträgen Bd. 3 S. 12 ff., Bd. 10 S. 231 ff.). Allein diese — ohne Anklang gebliebene — Ansicht statuirt zuvörderst einen weder aus den Worten des Gesetzes noch aus der Natur der Sache zu begründenden Unterschied zwischen der Leistung von Geld und solcher von anderen fungiblen Sachen, bei denen doch das nämliche gelten müßte. Sie legt zudem ein nicht gerechtfertigtes Gewicht auf die — allerdings unleugbare — Verschiedenheit der Theilbarkeit von Quantitäten fungibler Sachen und der Theilbarkeit nicht fungibler Sachen, welche sich darin zeigt, daß sich bei jenen die Theilung sofort reell (nach Stücken), bei diesen dagegen zunächst regelmäßig nach ideellen Antheilen vollzieht (vgl. Ubbelohde a. a. O. S. 26 ff.). Denn diese Verschiedenheit schließt nicht aus, daß auch Quantitäten fungibler Sachen dem Schuldner gegenüber so lange als Einheiten gellen, bis das nach Außen hin als ein gemein- sames sich darstellende Recht der mehreren Gläubiger daran im ge- ordneten Wege zwischen ihnen getheilt ist, und daß bis dahin der Schuldner mit einem einzelnen Gläubiger sich nicht einzulaffen braucht. Es steht aber auch diese Ansicht in Widerspruch mit der oben an- geführten Bemerkung von Suarez und dem A.L.R. I. 5 § 452, in welchem ausdrücklich die theilweise Entrichtung einer Summe er- wähnt und hierdurch die Anwendbarkeit des § 450 daselbst auf Geldobligationen außer Zweifel gesetzt wird. — Mit dem Ergebnisse der vorstehenden Ausführung stimmen Bornemann, Göppert, Dernburg und Eccius (an den angeführten Orten) überein. — Auch die preußische Praxis steht nicht, wie mehrfach behauptet ist, auf einem grundsätzlich verschiedenen Stand- punkt. Vielmehr ist in der Rechtsprechung des früheren preußischen Ober-Tribunals stets daran festgehalten, daß Mitberechtigte, vor Beiträge, XXVI. (III. g. VI.) Jahrg. 60

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Einzelne Rechtsfälle.

erfolgter Theilung, ihr Recht nur gemeinschaftlich ausüben und ins- besondere nur in dieser Weise gegen den Schuldner klagen dürften, ohne daß ein Unterschied zwischen theilbaren und untheilbaren Obli- gationen gemacht wäre. Und wo scheinbare Abweichungen von diesem Grundsätze nachgelassen sind, ist es nur geschehen, um dem Individual- rechte der einzelnen Mitberechtigten (A.L.R. I. 7 § 4), welches zunächst nur der inneren Seite des Gemeinschaftsverhältnisses an- gehört, die Bethätigung gegenüber dem Schuldner in soweit zu ge- statten, als es seine Erhaltung, Sicherung oder Klarstellung erforder- lich macht und weder zur Beeinträchtigung de^ Rechte der Genoffen, noch zur Benachtheiligung des Schuldners gereicht. Vergleiche Präjudiz Nr. 1870 — Entscheidungen Bd. 14 S. 463, Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 22 S. 136 ff., Bd. 48 S. 118 ff., Bd. 68 S. 277 ff., Bd. 77 S. 219, Bd. 79 S. 210. Ob hierbei in allen Fällen die richtige Grenze eingehalten ist, kann dahin gestellt bleiben. Denn niemals hat sich die Konzession an das Individualrecht so weit erstreckt, daß dem einzelnen Mit- berechtigten die Einklagung der ganzen gemeinschaftlichen Forderung oder auch nur eines Theils derselben in seinem alleinigen Interesse und zu seinem ausschließlichen Nutzen gestaltet wäre. — Um eine derartige Geltendmachung der Forderung durch einen Mitgläubiger handelt es sich aber vorliegend, da die Klägerin durch die ihr ertheilten Ueberweisungen selbstredend nur die Befugnisse ihres Schuldners R. überkommen hat. Mit Recht hat ihr daher der Appellationsrichter die Legitimation zur Klage abgesprochen. Die vom ersten Richter herangezogene gesetzliche Vermuthung für die Gleichheit der Anrechte der Milgläubiger berührt — vor erfolgter Theilung — nur das Verhältniß derselben unter einander (A.L.R. 1.5 § 453) und kann von einzelnen Mitgläubigern gegen den ge- meinsamen Schuldner nicht ohne Weiteres zur Geltung gebracht werden. —

Begriff und Umfang des entgangenen Gewinns. - Welcher Zeitpunkt ist bei Nichterfüllung eines Handelsgeschäfts für die Berechnung des Betrages des entgangenen Gewinns maßgebend?

Entgangener Gewinn.

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Nr. 78. Kegriff und Umfang des entgangenen Gewinns. A.L.R. I. 6 §§ 5 ff. Welcher Zeitpunkt ist bei Nichterfüllung eines Handelsgeschäfts für dir Krrrchnung des Krtrages des entgangenen Gewinns maßgebend? H.G.B. Art. 355. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 26. April 1882 in Sachen K-, Klägerin, wider L., Beklagten. 867/81.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Die Revisionsbeschwerde ist nicht begründet. Da der Beklagte die Schienen am Erfüllungslage, am 9. Januar 1880, nicht ge- liefert hatte, auch durch seine Erklärung seststand, daß er nicht liefern wolle (H.G.B. Art. 356), so stand der Klägerin bei Aus- übung des ihr nach Art. 355 gebührenden Wahlrechts unter an- deren auch die Befugniß zu, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordern. Wer Schadensersatz zu fordern hat, kann nach Handels- recht die Erstattung des wirklichen Schadens und des entgangenen Gewinns verlangen (Art. 283). Was als entgangener Gewinn anzusehen ist, wird im Art. 283 nicht bestimmt. Es hat auch nicht in der Absicht gelegen, etwas vom Civilrecht Abweichendes festzusetzen. Der Art. 283 ist nur deshalb ausgenommen, um die civilrechtliche Vorschrift auszuschließen, wonach der Schuldige in der Regel nur zum Ersätze des wirklichen Schadens und nur bei vor- handenem Vorsatze oder grobem Versehen zur Erstattung des ent- gangenen Gewinns verpflichtet sein soll (A.L.R. I. 5 §§ 285 ff., I. 6 § 10). Vgl.: preußischer Entwurf — Makower, Kommentar zu Art. 283 N. 6b (8. Auflage); v. Hahn zu Art. 283 § 1. Nach dem eventuell (H.G.B. Art. 1) maßgebenden A.L.R. I. 6 § 5, werden Vortheile, die Jemand erlangt haben würde, wenn eine gewiffe Handlung oder Unterlassung nicht vorgefallen wäre, zum entgangenen Gewinn gerechnet. § 6. Doch wird bei Bestimmung des entzogenen Gewinns nur auf solche Vortheile, die entweder nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge und der Geschäfte des bürgerlichen Lebens, oder ver- möge gewisser schon getroffener Anstalten und Vorkehrungen ver- nünftiger Weise erwartet werden konnten, Rücksicht genommen. 60'

Legitimation des Besitzers und des Inhabers einer vernichteten Sache zur Schadensklage

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Einzelne Rechtsfälle.

lieber die Anwendbarkeit dieser Bestimmung für Handels- geschäfte aus dem Geltungsbereich des A.L.R. besteht kein Zweifel (Erkenntniß des Reichs-Oberhandelsgerichts zweiter Senat vom 27. September 1873 Bd. 11 S. 9, namentlich S. 17). Nach dieser Begriffsbestimmung erscheint es unstatthaft, daß die Klägerin Hand- lungen, welche sie willkürlich aus eigener Entschließung nach dem 9. Januar 1880, als dem Tage vorgenommen hat, an welchem die Nichterfüllung des Vertrages seitens des Beklagten und somit der Eintritt der Beschädigung feststand, dazu benutzen will, einen An- spruch auf entgangenen Gewinn herzuleiten. Würde dem Vertrags- treuen Kontrahenten gestattet, die Ausübung seines Wahlrechts aus Art. 355, 356 bis zu einer ihm beliebigen späteren Zeit zu ver- zögern und alsdann bei Berechnung des entgangenen Gewinns die veränderte Sachlage zum Grunde zu legen, die er inzwischen durch eigene willkürliche Handlungen geschaffen hat, so würde ihm frei- gestellt sein, auf Kosten des anderen Theils beliebig zu spekuliren. Zur Vermeidung solcher unzulässiger Spekulationen hat bereits der zweite Senat des Reichsgerichts in dem Erkenntniß vom 25. Ok- tober 1881 in Sachen K. wider E. II. Nr. 365/81 angenommen, daß es dem Vertragstreuen Kontrahenten nicht zusteht, bei Berech- nung seines Entschädigungsanspruches Fristbewilligung mit in An- schlag zu bringen, zu deren Gewährung ein gesetzlicher Grund nicht vorlag.

Nr. 79. Der vollständige Kesttzer einer Sache kann wegen deren Vernichtung gleich dem Cigenthümer, der Inhaber dagegen nnr dann, wenn er demjenigen, für melchen er detinirt, wegen der Sache aufkommen muß, Entschädigung beanspruchen. A.L.R. I. 7 §§ 162 ff., I. 6 §§ 10 ff. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 6. Dezember 1881 in Sachen H., Beklagten, wider H., Kläger. 508/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Marienwerder ist für begründet erachtet, das Erkmntniß jedoch aufrecht erhalten. Aus den Gründen: Der Anspruch auf Entschädigung aus einer unerlaubten Hand- lung steht an sich nur demjenigen zu, welcher den Schaden an

Aktivlegitimation bei Schadensansprüchen.

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seinem Vermögen erlitten hat. Dieser selbstverständliche Satz hat zwar vorzugsweise in den §§ 10—16 A.L.R. I. 6 Anerkennung gefunden, liegt aber auch schon den als verletzt bezeichneten §§ 1, 7 und 8 das. zu Grunde, wonach unter Schaden jede Verschlim- merung des Zustandes eines Menschen in Ansehung seines Körpers, seiner Freiheit oder Ehre oder seines Vermögens verstanden wird, ferner derjenige, welcher Jemandem ohne Recht Schaden zufügt, denselben kränkt oder beleidigt, und zu einer vollständigen —näm- lich von dem „Beleidiger" zu leistenden — Genugthuung der Ersatz des gesammten Schadens und entgangenen Gewinnes gehört. Mit besonderer Beziehung auf die hier in Frage stehende Sachbeschädi- gung ist überdies im § 80 das. ausgesprochen, daß die dafür zu leistende Vergütung dem „Beleidigten", d. h. nach § 8 a. a. O. demjenigen, welchem der Schaden zugefügt ist, gebührt. — Die Be- fugniß des Klägers zur Geltendmachung des erhobenen Anspruchs ist mithin davon abhängig, ob er einen dem Werthe des getödteten Pferdes gleichkommenden Schaden an seinem Vermögen erlitten hat. Ohne sich auf eine Erörterung dieser Frage einzulassen, bejahen die Vorderrichter die Anspruchsberechtigung des Klägers, weil er mindestens Inhaber des verletzten Pferdes gewesen sei, und als solcher dessen Werth fordern dürfe. Der Appellaiionsrichter hat hierfür selbständige Gründe nicht gegeben. Man muß also an- nehmen, daß er sich der Begründung des ersten Richters angeschlossen habe, und letzterer beruft sich lediglich darauf, daß das Recht des Inhabers — wie aus dem A.L.R. I. 7 §§ 162, 163 erhelle — jedem nicht zum Besitze Berechtigten gegenüber ein dingliches sei. Es bedarf indessen keiner Ausführung, daß dieser Gesichtspunkt, dessen Richtigkeit dahin gestellt bleiben kann, für die Beantwortung der vorliegenden Frage ohne jede Erheblichkeit ist, da nicht jedes dingliche Recht an einer Sache den Werth derselben dem Vermögen des Berechtigten einverleibt, und daher die rechtliche Möglichkeit, unter gewissen Umständen die Wiedereinräumung der entzogenen Gewahrsam zu verlangen, nicht schon für sich den Anspruch auf den Werth der vernichteten Sache zu begründen vermag. Vielmehr er- scheint nicht zweifelhaft, daß der bloße Inhaber einer Sache, d. h. derjenige, welcher solche nicht für sich, sondern für einen anderen in seiner Gewahrsam hat (A.L.R. I. 7 § 2), den Werth derselben nicht in seinem Vermögen hat, also durch deren Vernichtung ohne Weiteres nicht in Höhe ihres Werthes beschädigt wird. Nur soweit

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Einzelne Rechtsfälle.

der Inhaber demjenigen, für welchen er delinirt, für diesen Werth aufkommen muß, ist er durch ihre Vernichtung bezw. Verletzung in feinem Vermögen geschädigt und hat er einen Ersatzanspruch gegen den Beschädiger. Vgl. Gruchot, Beiträge Bd. 4 S. 156 ff.; Förster, Theorie rc. 4. Auflage I. S. 626 ff. Eine derartige Verantwortlichkeit des Inhabers kann aber aus A.L.R. I. 7 § 137, wonach der bloße Inhaber diejenigen Rechte hat, welche aus der Pflicht folgen, die Sache oder das Recht zum Besten dessen, wel- chem der Besitz gebührt, zu erhalten, offenbar nicht gefolgert werden, da diese Vorschrift nur die Regelung der Rechtsstellung des Detentors zu der Sache selbst, d. h. seiner Befugnisse zur Behauptung und Wiedererlangung der Gewahrsam, nicht aber die Ausstellung eines allgemeinen Grundsatzes über das obligatorische Verhältniß zwischen Inhaber und dem, in dessen Namen derselbe detinirt, bezweckt. — Alles Vorbemerkte trifft nun auch zu, wenn man den Kläger mit dem Appellationsrichter als Verwahrer des getödteten Pferdes ansehen wollte, da er auch in dieser Eigenschaft nur Inhaber des- selben und für Beschädigungen der anvertrauten Sache dem Depo- nenten nicht schlechthin, sondern nur unter gewissen Voraussetzungen (A.L.R. I. 14 §§ 10 ff.) haftet, deren Vorhandensein weder vom Appellationsrichter festgestellt, noch von irgend einer Seite behaup- tet ist. Das vormalige preußische Ober-Tribunal hat zwar in dem Urtheile vom 2. November 1860 (Entscheidungen desselben Bd. 44 S. 5 ff.) den Verkaufskommissionär für berechtigt erachtet, den Werth des ihm gestohlenen Kommissionsguts von dem Dieb und Hehler einzufordern. Allein so weit die Gründe desselben auf die dem Inhaber gegebenen possessorischen und petitorischen Rechtsmittel Gewicht legen und — ohne weiteren Nachweis — als Axiom hin- stellen, daß der Kommissionär „unzweifelhaft durch den Diebstahl in seinen eigenen Rechten und Pflichten als Detentor der Sache beschädigt sei", erscheinen sie nach Vorstehendem nicht zutreffend, und insbesondere kann das Interesse, welches der Verwahrer daran haben mag, seinem Deponenten statt der in Verlust gerathenen Sache deren Werth erstatten zu können, nicht ohne Weiteres als ein diesem Sachwerthe gleich kommendes Vermögensintereffe des

Auslegung des A.L.R. I. 6 § 25

Auslegung des § 25 A.L.R. I. 6.

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Verwahrers qualifizirt werden (vgl. Slriethorst Archiv Bd. 88 S. 313 ff.). So weit aber die Begründung der in dem damaligen Falle vorliegenden Ersatzverpflichtung des Kommissionärs gegen den Kommittenten Rechnung trägt, ist solche auf den thalsächlich anders gearteten Streitfall nicht anwendbar. — Der Appellaiionsrichter hat sich hiernach allerdings der Ver- letzung der bezeichneten Gesetzesstellen schuldig gemacht, und seine Entscheidung, welche wesentlich auf der mit Erfolg angefochtenen Erwägung beruht, würde zu vernichten sein, wenn sie nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt und daher aufrecht zu halten wäre. Zuvörderst unterliegt die Aktivlegitimation keinem Bedenken. Denn der Verklagte hat nur das Eigenthum des Klägers an dem getödteten Pferde bestritten. Es ist aber nicht nur der Eigen- thümer, sondern auch der vollständige Besitzer einer Sache, welcher jedem Dritten gegenüber alle Rechte des Eigenthümers hat, wegen einer derselben zugefügten Beschädigung anspruchsberechtigt, weil sich die Sache in seinem Vermögen befindet (A.L.R. I. 7 § 176; Gruchot a. a. O. S. 152; Förster a. a. O. S. 626; Vangerow, Pandekten 7. Auflage Bd. 3 S. 580; Windscheid, Pandekten 5. Auflage Bd. 2 S. 712). Und es kann nach Lage der Akten nicht zweifelhaft sein, daß der Kläger, welcher das fragliche Pferd in seinem Gewerbe als Posthaller benutzt hat, mindestens vollstän- diger Besitzer desselben gewesen ist. —

Nr. 80. A.L.N. I. 6 § 25. Uechtsverrnuthung, daß derjenige welcher sich bei Aus- übung einer unerlaubten Handlung befunden hat, den durch dieselbe ent- standenen Schaden verursacht hat. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 21. April 1882 in Sachen H., Beklagten, wider H., Kläger. 557/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Aus den Gründen: Die Beschwerde des Beklagten ist als begründet nicht anzu- erkennen. Wiewohl nach A.L.R. I. 6 § 24 gemäß den Grundsätzen von der Beweislast der wegen außerkontraktlicher Verschuldung Schadens- ersatz Beanspruchende nicht nur die Verschuldung und den Eintritt

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Einzelne Rechtsfälle.

des Schadens, sondern auch den ursächlichen Zusammenhang Beider nachzuweisen hat, läßt das Gesetz hinsichtlich dieses Zusammenhanges doch gewiffe Präsumtionen gelten. So soll insbesondere nach § 25 a. a. O. der, welcher in der Ausübung einer unerlaubten Handlung sich befunden hat, die Vermuthung wider sich haben, daß ein bei solcher Gelegenheit, das heißt ein dabei in möglicher kau- saler Verbindung entstandener Schaden durch seine Schuld ver- ursacht worden sei. Es soll also jeder Schaden, welcher durch jene Handlung den Umständen nach bewirkt sein konnte, als durch die Handlung bewirkt angesehen und dem Thäter derselben zugerechnet werden. Vgl. Dernburg, preußisches Privatrecht 2. Aust. Bd. 2 S. 380, Entscheidungendes Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 20 S. 171, auch Striethorst Archiv Bd. 13 S. 11 und 12. Der Appellaiionsrichter erachtet durch das Gutachten des Sa- nitätsraths Dr. G. für dargethan, daß nur Verletzungen, wie sie nach Inhalt der Klage dem Kläger angeblich zugefügt seien — mithin nur Mißhandlungen, wie Kläger sie Inhalts der Klage am 11. Septbr. 1878 erlitten haben will ■—, die — erst nach dem 16. desselben Monats hervorgetretene — Krankheit des Klägers haben veranlassen können, und daß in Folge dieser Krankheit Kläger vom 12. Septbr. 1878 bis 13. Januar 1879 arbeitsunfähig gewesen sei. Er hält ferner für erwiesen, daß Implorant den Kläger am 11. Septbr. 1878 körperlich gemißhandelt habe. Er erwägt, daß dies eine unerlaubte Handlung sei, und wenn er hieran unter Hin- weis auf § 25 a. a. O. die Ausführung knüpft, daß in Folge deren Ausübung Implorant die Vermuthung wider sich habe, daß der bei dieser Gelegenheit entstandene Schaden durch seine Schuld ver- ursacht worden sei, so stellt er damit in nicht zu mißverstehender Weise fest, daß die Krankheit und Arbeitsunfähigkeit des Klägers als im Sinne des § 25 a. a. O. bei Gelegenheit der am 11. Sep- tember 1878 dem Kläger vom Imploranten zugefügten körper- lichen Mißhandlung entstanden anzusehen sei, indem er mit dieser „körperlichen Mißhandlung" solche Tätlichkeiten meint, wie sie nach dem G.'schen Gutachten hauptsächlich kausirend sind, also nament- lich für den „Gehirndruck" heftige und zahlreiche Schläge an und auf den Kopf, wofür dann in der That die Zeugnisse genügenden Anhalt geben. Der Appellationsrichter verkennt nicht, daß die hiernach dem

Die Haftung des Eigenthümers für den durch seinen Hund verursachten Schaden setzt Verschuldung voraus

Beschädigung durch Thiere.

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Imploranten entgegenstehende Vermuthung keine unumstößliche sei, sondern in jedem konkreten Falle durch Gegenbeweis und die ob- waltenden Umstände entkräftet werden könne; denn vornehmlich von diesem Gesichtspunkte aus erörtert er die Einwendungen des Im- ploranten. —

Nr. 81. Die Haftung -es Ligenthümers für de« durch feinen Hund verursachten Schaden seht Verschuldung voraus. A.L.R. I. 6 §§ 73, 74. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 22. Oktober 1881 in Sachen B., Klägers, wider D. u. U., Beklagte. 698/81.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Kammergerichts ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Nach der thatsächlichen Feststellung des Berufungsrichters ist die Beschädigung, für welche Kläger Schadensersatz fordert, durch Hunde verursacht, welche — dahin geht die in den Thatbestand des im an- gegriffenen Urtheil bezogenen ersten Erkenntnisses aufgenommene Behauptung des Klägers — zur Bewachung gehalten wurden. Ueber den von solchen Thieren angerichteten Schaden verhalten sich die W 73 und 74 A.L.R. I. 6 in der Unterscheidung, daß § 74 von den im § 73 gemeinten von Natur unschädlichen Hausthieren die- jenigen behandelt, welche ausnahmsweise gegen die Natur ihrer Art schädlich und als solche ihrem Eigenthümer oder Besitzer bekannt sind. Der Berufungsrichter beurtheilt den Fall, ohne festzustellen, 5u welcher dieser beiden Kategorien die betreffenden Hunde gehört haben, sowohl nach dem Gesichtspunkte des § 73, wie des § 74, und gelangt zu dem Resultate, daß in beiden Fällen der, wie hier, gegen den Eigenthümer gerichtete Schadensanspruch bedingt sei durch den Nachweis eines dem Eigenthümer zur Last fallenden Verschuldens. Von dieser Rechtsanschauung geleitet, kommt er zur Bestätigung des abweisenden ersten Urtheils auf Grund der weiteren thatsächlichen Feststellung, daß die Hunde gehalten worden sind aus einer einem besonderen Verwalter unterstellten Zweigniederlassung der Handlung der Beklagten und daß der Kläger ein Versehen der Beklagten bei Bestellung dieses Verwalters oder überhaupt ein eignes Verschulden der Beklagten nicht behauptet hat. Bei der Entscheidung über die eingelegte Revision handelt es fich im vorliegenden Falle nur um

Haftet eine Stadtgemeinde wegen Nichterfüllung der ihr gesetzlich obliegenden Verpflichtungen für Handlungen oder Unterlassungen ihrer Beamten direkt?

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Einzelne Rechtsfälle.

eine Prüfung der vom Berufungsrichler ausgestellten Rechtsnorm. Diese entspricht aber den betreffenden Gesetzesvorschriften. Als Regel gilt für das preußische Recht, daß eine Verpflichtung zum Ersatz eines entstandenen Schadens nur für den besteht, welcher den Scha- den schuldbar verursacht hat. Ausnahmen von dieser Regel beruhen auf besonderer gesetzlicher Bestimmung. Darüber, daß solche Aus- nahmevorschriften in den §§73 und 74 nicht gegeben sind, herrscht Einverständniß in der Rechtslehre und Rechtsprechung (vgl. Dern- burg, Bd. 2 § 302 und Förster, Theorie u. Praxis Bd. 1 § 90 Nr. 3).

Nr. 82. Hastet eine Ätadtgemeinde «egen Nichterfüllung der ihr gesetzlich od- liegenden Verpflichtungen für Handlungen oder Unterlassungen ihrer Kr- amten direkt? (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 9. Mai 1882 in Sachen der Stadt W., Beklagten, wider Sch., Klägerin. 88/82.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Gründe: Die Beschwerde ist als zutreffend nicht anzuerkennen. Der Appellationsrichter stellt unangefochten thatsächlich fest, daß der Brunnen, der nach der von ihm in Bezug genommenen Sach- darstellung des ersten Richters, als ein öffentlicher, der beklagten Stadtgemeinbe eigenthümlich gehört, eine Bauanlage ist, welche der Eigenthümer — mithin die beklagte Stadtgemeinde — gemäß A.L.R. I. 8 §§ 37, 38 in baulichem Stande zu unterhalten hat, daß der Brunnen nicht gehörig im Stande gehalten worden, und daß in der stattgehabten Unterlassung dieser Instandhaltung ein grobes Versehen im Sinne des A.L.R. I. 6 § 11 zu finden ist. Er verkennt nicht, daß die Beamten einer Korporation nach den ausdrücklichen Vorschriften des A.L.R. II. 6 §§ 132, 151 in dem Verhältnisse eines Bevollmächtigten resp. Verwalters stehen, und daß nach A.L.R. I. 6 §§ 50—53 und I. 13 § 152 eine Verhaftung des Auftraggebers für den durch den Beauftragten angerichteten Schaden nur dann eintritt, wenn entweder der Auftrag selbst un- erlaubt war, oder der Auftragende sich einer culpa in eligendo schuldig gemacht hat. Er hält aber dafür, daß diese Vorschriften da nicht Anwendung finden können, wo es sich um eine Schadens-

Schadensanspruch gegen eine Stadtgemeinde.

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entstehung handele aus dem untauglichen Zustande einer öffentlichen Bauanlage, zu deren Unterhaltung die verklagte Stadlgemeinde — als Eigenthümerin — gesetzlich verpflichtet sei. Er erachtet dieselbe daher für direkt verantwortlich für das vor- erwähnte Versehen ihrer Beamten, und dem ist beizutreten. Denn wiewohl die Frage eine bestrittene ist, ob die juristische Person durch außerkontraktliche Handlungen oder Unterlassungen ihrer Vertreter zur Entschädigung verpflichtet werden könne, ist doch als in Theorie und Praxis nicht mehr streitig anzusehen, daß nach preußischem Recht sie in Kontraktsverhältnissen für das Ver- halten ihrer Vertreter, wie für eigene Willensakte, verhaftet ist. Hat sie aber in dieser Weise für die Nichterfüllung freiwillig von ihr übernommener Verpflichtungen einzustehen, so liegt kein Grund vor, hinsichtlich der ihr durch spezielle Gesetze auferlegten Ver- pflichtungen nicht dasselbe anzunehmen. Vielmehr wird diese An- nahme durch die Erwägung gerechtfertigt, daß, wenn die vermögens- rechtliche Theilnahme der juristischen Person am bürgerlichen Ver- kehre durch ihre Vertreter vermittelt wird, und also beim Erwerbe von Rechten die Handlungen ihrer Vertreter als ihre eigenen Hand- lungen gelten, in gleichem Maße auch die Unterlassungen ihrer Ver- treter hinsichtlich der den Schutz dieses Verkehrs bezweckenden, ihr obliegenden Verbindlichkeiten ihr, wie eigene Unterlassungen, zur Last fallen müssen. — Die §§ 37, 38 A.L.R. I. 8 legen dem Eigenthümer einer Bau- anlage in oder an einer Straße die Verpflichtung auf, solche, soweit es zur Verhütung alles Schadens und Nachtheils für das Publikum nothwendig ist, in baulichem Stande zu unterhalten, und es hat der Appellationsrichter mithin gegen die von der Nichtigkeitsbeschwerde als verletzt bezeichneten Vorschriften dadurch nicht verstoßen, daß er für die Vernachlässigung dieser Pflicht betreffs des ihr gehörigen, seiner unangefochtenen Feststellung nach eine solche Bauanlage re- präsentirenden Brunnens die verklagte Stadtgemeinde für direkt verantwortlich erachtet. Er befindet sich hierbei in Uebereinstimmung mit der Judikatur des vormaligen Ober-Tribunals, der sich auch das vormalige Reichs-Oberhandelsgericht, sowie das Reichsgericht angeschlossen haben. Vgl. Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 14 S. 92 ff., Bd. 61 S. 1 ff., Striethorst Archiv Bd. 77 S. 105, ff.; Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 8 S. 202 ff., und das Er-

Unterschied zwischen dem fingirt unredlichen und dem eigentlich unredlichen Besitzer

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Einzelne Rechtsfälle.

kenntniß des Reichsgerichts vom 6. November 1879, — Gruchot Beiträge Bd. 24 S. 507?)

Nr. 83. Unterschied Mischen dem stngirt unredlichen und dem eigentlich unredlichen Kesther. A.L.R. I. 7 §§ 11, 222 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilfenat) vom 20. Februar 1882 in Sachen Sp., Klägerin, wider P., Beklagten. 853/81.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe. Der Erblaffer, bezw. Ehemann der Klägerin hat durch Ver- trag vom 29. Dezember 1853 dem Erblasser der Beklagten einen Reisekahn verkauft. Der Verkäufer ist darauf während Verbüßung einer mehrjährigen Zuchthausstrafe am 12. Juli 1856, und der Käufer vorher am 14. Dezember 1855 verstorben. Die Klägerin hat nun in einem Vorprozesse den Kaufvertrag als simulirt angefochten und sind die Beklagten durch ein in dritter Instanz bestätigtes Erkenntniß auch jenen Kahn nebst Inventar mit den Pflichten eines unredlichen Besitzers herauszugeben, event. den besonders zu ermittelnden Werth des Kahns zu erstatten, verurtheilt, sofern die Klägerin einen Eid leisten würde, daß der Verkauf nur zum Schein geschlossen sei. Zn dem Erkenntnisse dritter Instanz ist nur noch die Maßgabe zugefügt, daß die Beklagten nur vom Tage der Klagebehändigung ab als unredliche Besitzer anzusehen seien. Auf diese Vorentscheidung hat die Klägerin nach dem That- bestande der Vorderrichter in erster Instanz ihren Anspruch auf Erstattung des Werths des am 30. Juli 1861 in einem Sturme untergegangenen Kahns nebst Inventar mit 6000 M. gegründet. Der Richter der ersten Instanz hat indeß die Klage abgewiesen, weil die Beklagten nach jener Vorentscheidung vom Tage der Klage- behändigung ab nur als unredliche Besitzer des Kahns im Sinne des A.L.R. I. 7 § 222 erklärt, als solche aber für den durch Zufall untergegangenen Kahn nicht verhaftet seien. Diese Entscheidung ist auch begründet. Denn das A.L.R. unter- *) Vgl. das widersprechende Urtheil des IV. Senats in den Beiträgen Bd. 24 S. 881 Rr. 97.

Durch bloße Willenserklärung kann nur in den Fällen des A.L.R. I. 7 §§ 70 ff. Besitz übertragen werden

Besitzerwerb durch Willenserklärung.

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scheidet zwischen einem solchen nur singirt unredlichen Besitzer, § 222, und einem eigentlich unredlichen, d. h. einem solchen, welcher weiß, daß die Sache einem Andern gehört, sein Besitztitel ein ungültiger ist, § 11. Es wird in § 222 nur eine Vermuthung aufgestellt, daß die Unredlichkeit mit der Klagebehändigung beginnen soll und stellt das A.L.R. für diesen Fall in den §§ 223—228 die Ersatzverbindlichkeit besonders fest; bestimmt demnächst aber für den Fall, wenn der Besitzer weiß, daß die Sache einem Andern gehört, daß ein solcher Besitzer auch die Früchte zu vergüten hat, welche der rechtmäßige Eigenthümer hätte ziehen können. Zn den §§ 240 ff. ist dann wiederum nur der eigentlich unredliche Besitzer für das geringste Versehen und selbst für den Zufall zu haften für ver- pflichtet erklärt, sofern nicht ausgemittelt werden kann, daß der Zufall die Sache im Besitze des Eigenthümers ebenfalls getroffen haben würde. Der bloß singirt unredliche Besitzer, § 222, ist somit für den Zufall nicht verantwortlich gemacht. Entscheidungen des früheren Ober-Tribunals Bd. 28 S. 58, Striethorst Archiv Bd. 84 S. 121.

Nr. 84. Durch bloße Willenserklärung bann nur in den Fällen des A.L.U. I. 7 §§ 70 ff. Kesttz übertragen Werden. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 13. Oktober 1881 in Sachen K., Klägers, wider K., Beklagte. 164/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Gründe. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nicht als begründet anerkannt werden. Der Kläger klagt auf Freigabe der beim Schuldner des Beklagten mit Beschlag belegten Sachen, indem er behauptet, daß er diese Sachen, nämlich einen Wagen, einen Wagensitz und drei Pferde, durch mündlichen Vertrag von seiner Mutter, der Ehefrau des Schuldners, mit des Letzteren Bewilligung gekauft, übergeben erhallen und den Kaufpreis sofort bezahlt habe. Der Appellations- richter hat das die Klage abweisende Erkenntniß erster Instanz be- stätigt, indem er sowohl die körperliche Uebergabe wegen fehlender Besitzergreifung, als auch ein gültiges constitutum possessorium vermißt. Die Nichtigkeitsbeschwerde rügt zunächst in Beziehung auf

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Einzelne Rechtsfälle.

die körperliche Uebergabe eine Verletzung des A.L.R. I. 7 §§ 58, 59, jedoch mit Unrecht. Die betreffenden Paragraphen lauten: § 58. Durch Uebergabe wird der Besitz erlangt, wenn der bis- herige Besitzer einer Sache sich derselben zum Vortheil eines anderen entschlägt, und dieser den erledigten Besitz ergreift. § 59. Die bloße Willenserklärung des bisherigen Besitzers iß hinreichend, den Besitz einer Sache zum Vortheile eines Anderen zu erledigen, in sofern dieser dadurch in den Stand gesetzt wird, über die Sache zu verfügen. Die Besitzergreifung ist im § 58 ausdrücklich als Erforderniß der körperlichen Uebergabe erwähnt. Ohne dieselbe kann überhaupt keine Art des Besitzes erlangt werden (§ 48). Sie ist die äußere Handlung, wodurch eine körperliche Sache in die Gewalt des Be- sitzers gelangt (§ 50). Es wird dadurch gerade das zum Besitz- begriffe erforderliche physische Vermögen, über eine Sache mit Aus- schließung Anderer zu verfügen, hergestellt (§ 1). Wie dies geschehen muß, kann nur in jedem einzelnen Falle beurtheilt werden. Es ist hierzu unter Umständen ein Anfassen, Betreten, und selbst die An- wesenheit bei der Sache nicht erforderlich, wenn sonst die Sache in ein solches Verhältniß zu dem Besitzergreifenden gebracht wird, daß ihm dadurch die Möglichkeit beliebiger Einwirkung gesichert wird. Dieses letztere Erforderniß ist aber ein unbedingtes, so daß trotz des Anfassens, Betretens und der unmittelbaren Gegenwart eine Besitz- ergreifung nicht vorliegt, wenn andere Thatsachen vorhanden sind, welche die Entstehung des angegebenen Gewaltverhältnisses ver- hindern. (Windscheid, Pandekten § 153, Bornemann § 77, Förster, preußisches Privatrecht § 160.) Einen solchen Fall hat aber gerade der Appellationsrichter angenommen, indem er als unbestritten fest- stellt, daß der Hof, wo der Wagen und Wagensitz, und der Stall, wo die Pferde übergeben, zur Besitzung der Verkäuferin gehörten, und dort die Sachen verblieben sind, auch ein Mitbesitz des Käufers nicht nachgewiesen sei. Aus diesem Grunde ist angenommen, daß der Kläger als Käufer durch die Uebergabe-Erklärung nicht in den Stand gesetzt sei, über die gekauften Gegenstände mit Ausschließung Anderer zu verfügen. Die bei der Verkäuferin verbliebene Gewahrsani hat den Besitzübergang verhindert. Auch der § 59 ist nicht als verletzt anzusehen. Diese Verletzung

Entschädigungsanspruch des Eigenthümers gegen den Fiskus wegen polizeilicher Beschränkung der Baufreiheit

Entschädigung wegen Beschränkung der Baufreiheit.

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soll nach der Ansicht der Nichtigkeitsbeschwerde in der Annahme des Appellationsrichters liegen: daß die bloße Willenserklärung des bisherigen Besitzers in dem hier gedachten Falle zur Erwerbung des Besitzes nicht hinreichend sei, wenn jenem die physische Möglichkeit der Einwirkung auf die Sache verblieb. Allein dem steht entgegen, daß durch bloße Willenserklärung ohne Besitzergreifung, welche den Uebergang des physischen Herr- schaft von dem alten auf den neuen Besitzer vermittelt, kein Besitz erworben wird. Das Ober-Tribunal zu Berlin hat mit Recht in einer konstanten Praxis an dem Rechtsgrundsatze festgehalten, daß außer dem Falle der drevi manu traditio und des constitutum possessorium die bloße Willenserklärung des bisherigen Besitzers nicht genügt, um Besitz auf den Anderen zu übertragen, vielmehr von Seiten des Letzteren noch die Besitzergreifung hinzukommen muß, um ihn in den Stand zu setzen, über die Sache zu ver- fügen. (Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 22. September 1855 (Entscheidungen Bd. 9 S. 179).

Rr. 85. Entschädigungsanspruch des Eigenthürners gegen den Diskus «egen poli- zeilicher Äeschraukung der Kaufreiheit. A.L.R. I. 8 §§ 65, 66, 31. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülsssenat) vom 9. Zanuar 1882 in Sachen des preutz. Fiskus, Beklagten, wider S., Kläger. 228/81.) Auf die Revision des Beklagten ist das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts bestätigt. Gründe: Daß die polizeiliche Beschränkung der Baufreiheit (A.L.R. I. 8 § 65) einen Eingriff in das Privateigenthum enthält, aus wel- chem gemäß A.L.R. Einl. § 75 und I. 8 § 31 ein Entschädigungs- anspruch hergeleitet werden kann, ist in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. Entscheidungen des ehemaligen preußischen Ober-Tribunals Bd. 43 S. 23, Bd. 49 S. 80, Bd. 74 S. 137; Striethorst Archiv Bd. 98 S. 189, Bd. 99 S. 225). Es handelt sich aber vorliegend weiter darum, ob die beschränkende Anordnung sich auf A.L.R. I. 8 § 66 gründet, wonach

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Einzelne Rechtsfälle.

a) zum Schaden oder zur Unsicherheit des gemeinen Wesens, d) zur Verunstaltung der Städte oder öffentlichen Plätze kein Bau vorgenommen werden soll. Alsdann würde das polizei- liche Verbot sich nur als die Ausführung einer allgemeinen gesetz- lichen Bestimmung darstellen und somit von einer Entschädigung nicht die Rede sein können. Dieß muß jedoch in Uebereinstimmung mit dem Appellationsrichter verneint werden. Die Verordnung des Königlichen Polizei-Präsidiums zu Berlin vom 10. März 1879 ist nach ihrem Wortlaute zum Schutze des National-Denkmals erlassen, welches auf dem Kreuzberge zur Er- innerung an die Siege der Freiheitskriege errichtet und im Jahre 1878 erhöht wurde. Sie beschränkt lediglich zu diesem Zwecke die Baufreiheit zunächst dadurch, daß sie im § 1 eine Bauhöhe unter- sagt, durch welche die Aussicht von dem Fuße des Denkmals auf die Stadt und deren Umgebung behindert oder die Ansicht des Denkmals beeinträchtigt wird. In der polizeilichen Verfügung vom 31. Juli 1879 wurde dem Bauprojekt des Klägers deshalb, weil es hiermit in Widerspruch stehe, der Konsens verweigert. Eine zweite Beschränkung enthält der § 2, wonach in jedem Falle die Art der Bebauung von dem Polizei-Präsidium vorgeschrieben werden soll; und im Anschlüsse hieran wurde dem Kläger in der gedachten Verfügung eröffnet, daß nur eine villenartige Bebauung genehmigt werden würde. Es bedarf nun zunächst nach dem wörtlichen Inhalt und dem Zwecke dieser polizeilichen Bestimmungen keiner weiteren Ausführung, daß dieselben nicht erlassen wurden, um von dem gemeinen Wesen Schaden oder Unsicherheit abzuwenden, oder um einer Verunstaltung der Stadt Berlin oder des Denkmalplatzes vorzubeugen. Sodann ist auch Beklagter mit Grund als passiv legitimirt angesehen. Das Gesetz vom 11. Mai 1842 enthält keine Bestim- mung darüber, von wem die Entschädigung zu leisten ist, falls in Folge polizeilicher Anordnung ein Eingriff in Privatrechte geschieht. Es herrscht jedoch in der Judikatur mit Recht kein Zweifel darüber, daß Fiskus der Verpflichtete ist, sobald der Eingriff nicht im Inter- esse einzelner Personen oder einer Gemeinde, sondern im allgemeinen Staatsintereffe erfolgt (vgl. Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 49 S. 80, Bd. 53 S. 31, Bd. 56 S. 19; Striethorst Archiv Bd. 75 S. 217). Und darin, daß das Denkmal nicht im lokalen Interesse der Stadt Berlin errichtet, daß dabei vielmehr ein all-

Die Vorschrift des A.L.R. I. 8 § 129 bezieht sich nur auf Anlagen durch einen unmittelbaren Nachbar

Auslegung des § 129 A.L.R. I. 8.

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gemeiner vaterländischer Zweck maßgebend gewesen ist, muß dem Appellaiionsrichter beigetreten werden, wie derselbe auch zutreffend die Verweisung des Klägers zum Verwaltungs-Streitverfahren für unbegründet und die Entscheidungen für einflußlos erklärt hat, welche in diesem Verfahren anderen Interessenten gegenüber ergan- gen sind. Demgemäß ist die Beschwerde des Verklagten über seine Ver- urtheilung zur Gewährung einer Entschädigung für die durch die Verordnung vom 10. März 1879 und die Verfügung vom 31. Juli 1879 auferlegten Beschränkungen unbegründet. Es kommt in dieser Beziehung nichts darauf an, ob Kläger nicht die ernste Absicht gehabt hat, sein Bauprojekt auszuführen, da die Verpflichtung zur Ge- währung einer Entschädigung an sich von der Errichtung eines Baues unabhängig ist.

Nr. 86. Sir Vorschrift -es A.L.N. I. 8 § 129 bezieht sich nur auf Anlagen durch einen unmittelbaren Nachbar. lErkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 30. Zanuar 1882 in Sachen R., Klägers, wider die Bergisch-Märkische Eisenbahn, Beklagte. 114/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Gründe: Zwar ist der Nichtigkeitsbeschwerde darin beizutreten, daß die Anlage eines Eisenbahntunnels nicht von demselben rechtlichen Ge- sichtspunkte aus betrachtet werden kann, wie die in der Ausnahme- bestimmung des A.L.R. I. 8 8 130 gestattete Anlegung eines Brun- nens, „wenngleich dadurch dem Nachbar sein Wasser entzogen würde" (vgl. die widersprechenden Entscheidungen des früheren preußischen Ober-Tribunals, Entscheidungen Bd. 79 S. 132 und Striethorst Archiv Bd. 91 S. 61), aber die gerügte Verletzung des § 129 a. a. O. liegt nicht vor. Der Appellationsrichter geht davon aus, daß der Brunnen des Klägers, welchem durch den von der Eisenbahn angelegten Tunnel bas Wasser entzogen sein soll, nicht auf dem Kläger expropriirtem Terrain liegt, wie denn Kläger überhaupt nicht zu den im vor- siegenden Falle expropriirten Grundbesitzern gehört, andererseits nimmt er an, daß das klägerische Grundstück, auf welchem sich der Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 61

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Einzelne Rechtsfälle.

Brunnen befindet, nicht unmittelbar an die mit dem Tunnel durch, fahrenen Grundstücke grenzt, vielmehr zwischen diesen und jenem, sei es ein anderes Grundstück, sei es die Arnsberg-Mescheder Chaussee, liege. Aus diesem Grunde verneint der Appellationsrichter eine Entschädigungsverbindlichkeit der Beklagten und hält den von ihm unter anderen Umständen für maßgebend erachteten § 129 A.L.R. I. 8 deshalb nicht anwendbar, weil Kläger nicht zu den unmittel- baren Nachbarn der Bergisch-Märkischen Eisenbahn gehöre, bezw. weil der Tunnel nicht durch ein seinem Grundstücke unmittelbar an- grenzendes Grundstück getrieben sei. Der nicht allein auf schädliche Immissionen, sondern, wie der Appellationsrichter mit Recht annimmt, auch auf Wasserentziehungen anwendbare § 129 a. a. O. spricht schon seinem Wortlaute nach nur von Anlagen, welche durch einen Nachbarn gemacht sind; er erklärt die Anlagen, durch welche der vorhandene Brunnen des Nachbarn verunreinigt oder unbrauchbar gemacht werden würde, für unzulässig, setzt also ausgesprochenermaßen die Errichtung der Anlage durch einen Nachbarn voraus. Zwar hat das Gesetz eine Begriffsbestimmung des „Nachbarn" nicht ausgestellt, aber, wenn auch wohl im gewöhnlichen Sprachgebrauchs zwischen dem Nachbarn im engeren Sinne — dem unmittelbar angrenzenden — und dem Nachbarn im weiteren Sinne — der nicht unmittelbar angrenzt, aber doch in der Nähe wohnt oder ein Grundstück besitzt — unter- schieden wird, so kann doch diesem Unterschiede eine rechtliche Be- deutung bei Auslegung derjenigen Gesetzesbestimmungen des A.L.R. I. 8, welche von den Einschränkungen des Eigenthums zum Besten des Nachbarn handeln, nicht beigelegt werden, da die Mehrzahl dieser Bestimmungen eine andere Anwendung, als die auf das Ver- hältniß der Eigenthümer aneinandergrenzender Grundstücke nach ihrer Wortfassung und Absicht nicht zuläßt, und nicht anzu- nehmen ist, daß, während hier nur dieses Verhältniß von dem Ge- setze in's Auge gefaßt ist, in den übrigen Paragraphen, insoweit sie überhaupt Einschränkungen des Eigenthums bestimmen, und ins- besondere in dem hier zur Anwendung kommenden, solche Einschrän- kungen zu Gunsten anderer als der angrenzenden Eigenthümer haben angeordnet werden sollen. Vgl. Entscheidungen des Ober-Tribunals in Striethorst Archiv Bd. 61 S. 26; Förster, Theorie und Praxis Bd. 3 S. 144.

Auslegung des A.L.R. I. 8 § 138. Verjährung des Rechts, die Vergitterung von Fenstern in der Nachbarswand zu fordern

Auslegung des § 138 A.L.R. I. 8. 939 Nr. 87. Auslegung -es A.L.R. I. 8 § 138. Verjährung des Rechts, die Vergitte- rung von Fenstern in der Vlachtmrsmand z« fordern. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 13. Februar 1882 in Sachen K., Beklagten, wider N., Klägerin. 107/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wider das Erkenntniß des preußischen Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Gründe: Wenn der § 138 A.L.R. I. 8 vorschreibt, daß Oeffnungen und Fenster, welche der Eigenthümer eines Grundstücks in einer unmittel- bar an des Nachbars Hof oder Garten stoßenden Wand oder Mauer anlegt, wo es die Umstände gestatten, sechs Fuß von dem Boden des Zimmers oder Behältnisses erhöht, in allen Fällen aber mit eisernen, nur zwei Zoll von einander stehenden Stäben oder mit einem Drahtgitter verwahrt werden müssen, so ergiebt der Wort- laut, daß dadurch nach der Absicht des Gesetzgebers dem Eigenthümer zwei besondere von einander unabhängige Einschränkungen haben auferlegt werden sollen, nämlich einmal die Pflicht, die Fenster und Oeffnungen in einer bestimmten Höhe von dem Boden der Zimmer und Behältnisse anzubringen — dies aber nur bei dem Vorhanden- sein gewisser Umstände —, und sodann die Verpflichtung, — diese jedoch unter allen Umständen und in jedem Falle—die Fenster und Oeffnungen mit eisernen Stäben oder mit einem Drahtgitter zu verwahren. Daß zwei besondere von einander unabhängige Rechte dem Eigenthümer des Nachbargrundstücks haben gewährt werden sollen, geht daraus klar hervor, daß derselbe jede dieser Berechti- gungen für sich allein und selbständig gellend machen kann, und es ist deshalb die Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde, daß die Ver- pflichtung zur Verstäbung und Vergitterung der Oeffnungen und Fenster sich nur als eine Bedingung darstelle, unter welcher dem Eigenthümer der unmittelbar aus der Grenze stehenden Wand oder Mauer die Anlegung derselben gestattet Hein soll, als zutreffend >licht anzuerkennen. (Vgl. Erkenntniß des früheren preußischen Ober- Tribunals vom 1. Mai 1866 — Strieth. Archiv Bd. 64 S. 108 ff.) Zst aber die Berechtigung des Nachbars, zu verlangen, daß die Fenster und Oeffnungen in der unmittelbar an seinen Hof oder Garten anstoßenden Wand oder Mauer verstäbt oder vergittert sein müssen, als ein für sich bestehendes selbständiges Recht aufzufafsen, sa kann es weiter keinem Bedenken unterliegen, daß dasselbe begriff- st*

Wird die Anwendung der Vorschrift A.L.R. I. 8 § 148 dadurch ausgeschlossen, daß zwischen den beiden Nachbargrundstücken auf polizeiliche Anordnung ein Bürgersteig angelegt ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

lief) zu den affirmativen Rechten im Sinne des A.L.R. I. 7 § 80 gezählt werden muß, denn das Wesen eines solchen Rechts besteht eben darin, daß der Andere zur Leistung einer Handlung, zu einem positiven Thun, verpflichtet ist, und es wird, wenn Letzteres den Gegenstand der Verpflichtung ausmacht, das Recht dadurch noch kein anderes, daß eine Wiederholung der zu leistenden Handlung nicht in regelmäßig wiederkehrenden Zeiträumen, sondern nur gelegentlich möglich wird. Das Gesetz spricht darum auch nur davon, daß die Handlung als eine fortdauernde Schuldigkeit gefordert werden kann, und dies trifft auch für die in dem Schlußsätze des A.L.R. I. 8 §138 konstituirte Verpflichtung des Eigenthümers zu. Da es sich hiernach auf Seiten der Klägerin in der That um ein affirmatives Recht im Sinne des § 80 a. a. O. handelt, so hat der Appellations- richter auch in richtiger Würdigung des dem Klageanspruche zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses angenommen, daß dasselbe durch bloßen Nichtgebrauch nicht erlöschen konnte, denn nach A.L.R. I. 7 §126 geht der Besitz des Rechts, von einem Anderen etwas zu fordern (eines affirmativen Rechts), erst verloren, wenn der bisher Verpflichtete die Erfüllung der von ihm geforderten Pflicht ver- weigert und der Andere sich dabei beruhigt. Der Besitz des Be- rechtigten mußte daher durch einen bestimmten Akt aufgehoben werden, und dies konnte nur geschehen durch Erwerb eines entgegenstehenden, also eines neuen, Rechts auf Seilen des Verpflichteten. Mit Rück- sicht hierauf ist denn auch für den Fall der Verjährung in den §§ 502 und 503 A.L.R. I. 9 ausdrücklich bestimmt worden, daß nur dann, wenn ein Recht verloren und der Verpflichtete bloß von der daraus fließenden Verbindlichkeit frei werden soll, dazu der Nicht- gebrauch des Rechts in der Regel hinreichen soll, daß dagegen für den Erwerb eines neuen Rechts durch Verjährung außer dem Nicht- gebrauche des entgegenstehenden Rechts auch der Besitz und die Ausübung dieses neuen Rechts von Seiten des Erwerbenden noth- wendig ist. . _ Nr. 88. Wird dtr Anwendung der Vorschrift A.L.N. I. 8 § 148 dadurch ausge- schlossen, daß zwischen den beiden Nachkargrund stücken auf polizeiliche Anordnung ein Kürgersteig angelegt ist? (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 4. Mai 1882 in Sachen der Stadtgemeinde Posen, Klägerin, wider M., Beklagten. 423/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin ist zurückgewiesen; da-

Anwendung des § 148 A.L.R. I. 8.

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gegen die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkennt- lich des preußischen Oberlandesgerichts zu Posen für begründet er- achtet. Gründe: Beklagter rügt Verletzung des A.L.R. 1. 8 §§ 78—82, 148 und der §§ 1, 2, 4 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 mit Recht. Dem Appellationsrichter ist zuzugeben, daß Klägerin Eigenthü- merin des zum Bürgersteig verwendeten Areals vor dem Hause des Beklagten geblieben ist. Dagegen kann seiner rechtlichen Ausführung betreffend das fortdauernde Recht aus A.L.R. I. 8 § 148 nicht bei- getreten werden. Zunächst betrifft, wie die Nichtigkeitsbeschwerde hervorhebt, die Entscheidung des ehemaligen preuß. Ober-Tribunals vom 19. Oktober 1875 (Entscheidungen Bd. 76 S. 108) insofern einen anderen Fall, als der Grundeigenthümer freiwillig gestattete, daß sein Grund und Boden zur öffentlichen Passage benutzt werde, und nur der Polizeibehörde hiervon Miltheilung gemacht hatte. Hauptentscheidungsgrund für die Fortdauer des Rechts aus § 148 a. a. O. war der, daß es nach A.L.R. I. 16 § 381 zur Beseitigung auch dieses Rechts einer besonderen und ausdrücklichen Willens- erklärung, — eines besonderen Verzichts — bedurft hätte. Vor- liegend ist aber für erwiesen angenommen, daß der Bürgersteig auf Anordnung der Polizeibehörde wider den Willen der Klägerin angelegt sei und daß die Erlaubniß zum Bau in geschehener Art polizeilich ertheilt ist. Es kann sich also nicht darum fragen, wieweit Klägerin auf ihre aus ihrem Eigenthum fließenden Rechte verzichtet habe. Vielmehr ist sie gezwungen, allen aus der polizeilichen Anordnung der Anlegung des Bürgersteigs sich ergebenden Konsequenzen sich zu unterwerfen. Es macht dabei keinen Unterschied, ob der Bürgersteig nur provisorisch, bis zur definitiven Regulirung der ganzen Straßenfrage, oder ob er definitiv angelegt ist. Vom Moment der Anlegung an dient das Areal als öffentlicher Weg, und zwar so lange, bis die Anordnung wiederaufgehoben ist. So lange ruhen auch die Eigenthumsrechte der Klägerin, welche neben den aus der Benutzung zum öffentlichen Wege sich ergebenden Ein- schränkungen nicht bestehen können. Anders ist es auch nicht bei der definitiven Anlegung des Bürgersteigs, wenn der Grundeigenthümer Eigenthümer bleibt, für die Zeit, bis die Enteignung erfolgt oder bis später etwa der öffentliche Weg wieder aufgegeben wird. Wenn nun der Appellationsrichter der Ansicht ist, daß Klägerin nur die-

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Einzelne Rechtsfälle.

jenigen in ihrem Eigenthum enthaltenen Befugnisse (vorübergehend) verloren habe> durch deren Geltendmachung die freie Passage über jenen Fußgängerweg beeinträchtigt werden würde, und daß hierzu das Recht aus § 148 a. a. O. nicht gehöre, so ist dieses nicht richtig. Die Beschränkung des Grundeigenthümers tritt in dem vollen Maß ein, wie der Polizeibehörde die Verfügung über das Straßenareal zufteht. Diese Befugniß beschränkt sich nicht darauf, jede Verkehrsstörung auf der Straße zu verhindern, sie um- faßt auch die Befugniß zu Verfügungen über die Substanz, soweit das Areal als Straße in Betracht kommt, insbesondere soweit sub- stanzielle Aenderungen durch die Eigenschaft des Areals als Straße erforderlich sind, oder soweit das Grundstück nur mittelst solcher Verfügungen dem öffentlichen Verkehr dienstbar gemacht werden soll, oder soweit es sich um beschränkte oder unbeschränkte Freiheit der Benutzung seitens Dritter oder der Adjazenten handelt. Zu solchen Befugnissen gehört das Recht zur Nivellirung der Straße, zu deren Pflgsterung, Trottoirlegung, Aufstellung von Beleuchtungseinrichtun- gen, Einlegung von Gas-, Wasserleitungs- und dergleichen Röhren. Zu diesen Befugnissen gehört ferner die Ausübung der Polizei, ins- besondere auch der Baupolizei, soweit es um deren Ausübung bei Bauten an öffentlichen Straßen in Hinsicht auf Form und Ein- richtung der Fahnden sich handelt. Das Verfügungsrecht der Po- lizeibehörde schließt das des Eigenthümers des Straßenareals aus. Insbesondere ist mit der Befugniß der Baupolizeibehörde, Anord- nungen in Bezug auf die Eiurichtung der Häuserfront zu treffen, das Recht des Eigenthümers des Straßenareals, die Anbringung von Thüren in den an der Straße liegenden Häuserfronten zu unter- sagen, schlechthin unvereinbar. Liegt also der Fall so, daß der Baulustige an einer öffentlichen Straße, deren Areal im Privateigenthum eines Dritten steht, bauen will, so weicht der zitirte § 148 dem § 80 A.L.R. I. 8 vollständig, und zwar so lange, als die Straße für den öffentlichen Verkehr in Anspruch genommen wird. Da der verurtheilende Theil des Vor- erkenntnisses auf Verkennung des hier Ausgeführten, insbesondere aus falscher Anwendung des § 148 a. a. O. beruht, so unterliegt es der Vernichtung.

Anwendbarkeit der Vorschrift des A.L.R. I. 9 § 176 auf den Fall, daß ein Gewässer von den Grundstücken verschiedener Besitzer umgeben ist

Finden die Vorschriften des A.L.R. I. 9 §§ 225 ff. Anwendung, wenn die Alluvion nur unter Mitwirkung von Naturkräften entstanden ist?

Alluvion.

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Nr. 89. Mwendbarckeit der Vorschrift des A.L.N. I. 9 8 176 auf den ckall, -aß ein Gewässer von den Grundstücken verschiedener Kesttzer umgeben ist. iErkenntniH des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 13. April 1882 in Sachen D., Klägers, wider die Stadt F., Beklagte. 413/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist für begründet erachtet. Gründe. Zn konstanter Praxis hat das ehemalige preußische Ober-Tri- bunal angenommen, daß der im A.L.R. I. 9 § 176 ausgesprochene Rechtsgrundsatz: Teiche, Hüller, Seen und andere geschlossene Gewässer, welche sich nicht über die Grenze des Grundstücks erstrecken, in welchem sie liegen, sind in der Regel als das Eigenthum des Grundherrn anzusehen, nicht allein auf den Fall sich beziehe, daß ein solches Gewässer inner- halb der Grundstücksgrenzen eines Grundstücksbesitzers liegt, sondern auch die Regel für den Fall aufstelle, daß dasselbe von den Grunde stücken verschiedener Grundstücksbesitzer (Adjazenten) umgeben wird. Es ist dieses aus der die Eigenthumsverhältnisse an dem Bett ab- gelassener Landseeen betreffenden Vorschrift der §§ 268 ff. a. a. O. hergeleitet, wonach, wenn die Eigenthumsantheile mehrerer Inter- essenten an dem See selbst nicht bestimmt gewesen sind, der abge- lassene Grund unter die Userbesitzer nach den für verlassene oder zugelandete Flußbetten gegebenen Bestimmungen und gegen Ent- schädigung derer vertheilt werden soll, welche, ohne Uferbesitzer zu sein, nutzbare Rechte in dem See auszuüben hatten. Vgl. Ent- scheidungen des Ober-Tribunals Bd. 15 S. 361, Bd. 52 S. 40,. Bd. 64 S. 39. Der innere Zusammenhang des § 176 mit den §§ 268 ff. liegt auf der Hand. Die Rechtsprechung des ehemaligen preußischen Ober-Tribunals ist daher vollständig zutreffend.

Nr. 90. .kinden die Vorschristr» des A.L.«. I. 9 88 229 ff. Anwendung, wen« Alluvio« nnr unter Mitwirkung von Natnrkrkstrn entstanden ist? (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 16. Januar 1882 in Sachen des Fiskus, Beklagten, wider Sch., Kläger. 383/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des.preuß. Kammergerichts ist für begründet erachtet.

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Einzelne Rechtsfälle.

Gründe: Der Appellationsrichter hat das erste, den Beklagten zur An- erkennung des klägerischen Eigenthums an den Landstreifen B- und C. der Klage-Zeichnung verurtheilende Erkenntniß ohne Beweisaufnahme bestätigt, weil er die Voraussetzungen der Alluvion auch nach dem Sachvortrage des Beklagten für gegeben erachtet. Der Appellations- richter unterscheidet dabei zunächst sachgemäß die in den §§ 225 ff. A.L.R. I. 9 behandelte Alluvion als Wirkung natürlicher Kräfte von der in §§ 263 ff. daselbst behandelten „künstlichen Herstellung neuen Terrains," führt dann aber weiter aus, daß, weil die Voraus- setzungen der letztgedachten Paragraphen auf den Hergang, wie ihn Beklagter darstellt, keinenfalls zutreffen, „dieser Hergang aber doch immer einen in der Mitte der beiden vom Gesetz in ihren Rechts- folgen geregelten Arten der Neubildung von Ufer-Terrain tiegenben Fall ausmache," derselbe unter die Regel des § 225 gestellt, mithin als Alluvionsfall behandelt werden müsse. Damit wendet der Appellationsrichter den § 225 ausdrücklich auf einen Fall an, für welchen derselbe nach seiner eignen Darstellung nicht gegeben ist, macht sich also der von der Nichtigkeitsbeschwerde gerügten Verletzung dieses Paragraphen schuldig. Er fügt zwar der oben erörterten Begründung einen weiteren Grund hinzu, der jedoch nach der von ihm beliebten Angliederung durch die Worte „was um so eher zulässig ist, als rc." als ein seine Entscheidung selbständig haltender nicht angesehen werden kann, so daß durch diesen Grund, auch wenn er zutreffend wäre, die Vernichtung des Appellations-Uriheils nicht vermieden werden könnte. Allein auch dieser Hülfsgrund ist rechtsirrthümlich. Der Appellationsrichter geht nämlich davon aus, daß bei der Alluvion „auf die Provenienz der angespülten Erdmasse absolut nichts ankomme, und auch beim Stattfinden einer Erdeinschüttung die bewegende und vertheilende Kraft doch mindestens zum großen Theil in der Welle liege, also auch hierbei schließlich eine natürliche Anspülung den letzten Grund der Erweiterung des Ufers ausmache." Wenn man auch, weil dies im Gesetz nicht zum Ausdruck gekommen, davon absieht, daß der eigentliche Grund dieser Erwerbsart darin liegt, daß die Ausmittelung der bisherigen Eigenthümer der einzelnen Erdtheile unmöglich ist (siehe Bornemann, preußisches Civilrecht Bd. 2 S. 28, Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 28 S. 315, Striet-

1. Anwendbarkeit des A.L.R. I. 9 § 535 auf alle kurzen Verjährungen des A.L.R. 2. Schließt die im Offizierstande herrschende Ansicht über die Nothwendigkeit des Waffengebrauchs die Feststellung eines groben Versehens bei dem Handelnden aus? 3. Findet A.L.R. I. 6 § 19 auf die Ansprüche Dritter aus der schuldbaren Tödtung eines Menschen Anwendung?

Verjährung.

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Horst Archiv Bd. 55 S. 246), so muß doch daran festgehalten werden, daß die Alluvion nach Wortlaut und Sinn der §§ 225, 226 zu den Vermehrungen der Sache durch Natur (§ 222) gehört. Zur Feststellung einer solchen genügt aber nicht eine „schließliche" Mitwirkung der Naturkräfte, denn solche findet auch bei jeder äußeren menschlichen Thätigkeit statt, sondern es kommt darauf an, daß die Natur, hier speziell die Wasserkraft, das eigentlich Schaffende ist. Der Appellationsrichter verletzt daher auch in dieser Richtung den § 225 a. a. O. durch unrichtige Anwendung.

Nr. 91. l. Die Vorschrift des A.L.N. I. 9 § 535 betreffend die Verjährung durch llichtgebrauch gegen Unmündige findet auch auf alle Kurzen Nerjährnngen des A.L.N. (ausgenommen die Wechsetverjahrung) Anmendung. i. Schließt die im Gfstzirrftande herrschende Anstcht über die Nothmendig- kcit des Waffengebrauchs die Feststellung eines groben Versehens bei dem Handelnden aus? I. Findet A.L.N. I. 6 § 19 auf die Ansprüche Dritter aus der schuldbaren Tödtung eines Menschen Anwendung? Mrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 10. Dezember 1881 in Sachen des Premier-Lieutenants W., Beklagten und Revisionsklägers, wider die Ge- schwister Sch., Kläger und Revisionsbeklagte. 746/81.) Aus dem Thatbestand: Der Vater der Klägerinnen hat am 21. Juli 1870 mit dem Beklagten in einer Restauration zu S. Streit gehabt, den Be- klagten Lümmel genannt und mit einem Bierglase nach ihm ge- worfen. Der Beklagte hat daraus den Vater der Klägerinnen mit seinem Degen durchstochen, in Folge dessen Letzterer gestorben ist. Zm Jahre 1880 haben die Klägerinnen gegen den Beklagten auf Entschädigung geklagt. Ihrem Anträge gemäß ist der Beklagte durch Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm (vorbehalt- lich des Quantums der Entschädigung) verurtheilt. Seine Revision ist vom Reichsgericht zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht verwirft den Einwand der Verjährung gegen den von den Klägerinnen wegen Tödtung ihres Vaters er- hobenen Anspruch auf Entschädigung, stellt mindestens ein grobes Versehen des Beklagten bei der Tödtung fest, nimmt auch ein grobes Versehen des Getödteten an, hält den Entschädigungsanspruch aber

946 Einzelne Rechtsfälle. doch für begründet, weil es sich um einen unmittelbaren Schaden handle. Der Revisionskläger wirft 1. dem Berufungsgericht vor, durch Verwerfung des Einwandes der Verjährung den nach seiner Ansicht auf die kurze Verjährung des A.L.R. I. 6 § 54 nicht anwendbaren § 535 I. 9, jedenfalls den § 536 das. verletzt zu haben. Der Angriff ist nicht begründet. Der § 535 a. a. O. bestimmt allgemein, daß die Verjährung durch Nichtgebrauch gegen Unmündige und Minderjährige nicht an- fangen kann, ohne diese Bestimmung auf längere Verjährung zu beschränken. Die Minderjährigen waren nach gemeinem Rechte nur gegen den Lauf der kürzeren als dreißigjährigen Verjährungsfristen geschützt, vgl. Windscheid, Pandekten Bd. 1 S. 323, in dem § 535 kann nur eine Ausdehnung des Schutzes auf alle Verjährungsfristen, freilich auf den Anfang der Verjährung beschränkt, gefunden wer- den, nicht aber die Bestimmung, daß die Minderjährigen, abweichend vom bisherigen Rechte, in Betreff der langen Verjährung geschützt sein, den bisherigen Schutz in Betreff der kurzen Verjährungen aber verlieren sollten. Darum hat das preußische Ober-Tribunal mit Recht den § 535 auf die kurzen Verjährungen des Allgemeinen Landrechts für anwendbar erachtet, mit Ausnahme der eigenthüm- lichen Wechselverjährung, Entscheidungen Bd. 64 S. 187, Bd. 3 S. 316. Die kurzen Verjährungen neuerer Gesetze und deren Anwend- barkeit gegen Minderjährige sind ohne Einfluß auf die Frage, ob § 535 auf die Verjährung des § 54 I. 6 anwendbar ist. Das Bedenken, entnommen daraus, daß die im § 537 I. 9 gegebene vierjährige Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auf kürzere als vierjährige Verjährung nicht paffe, ist nicht erheblich, da diese vierjährige Wiedereinsetzung auch für den Fall gegeben ist, wenn von einer an sich längeren Verjährungsfrist nach Uebergang der Forderung auf den Minderjährigen nur ein kürzester Theil der Frist noch läuft. Nach A.L.R. I. 9 § 536 wird, wenn ein Recht nach bereits angefangener Verjährung auf einen Unmündigen oder mit einem Vormunde versehenen Minderjährigen übergeht, dadurch der Lauf der Verjährung nicht gehemmt. Das Berufungsgericht geht mit Recht davon aus, daß der Anspruch der Klägerinnen kein von ihrem

Verjährung. Tödtung.

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Vater auf sie übergegangener ist, sondern ein selbständiger, für sie mit dem Tode ihres Vaters entstandener, vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 1 S. 52. Durch § 536 ist daher die Anwen- dung des § 535 im vorliegenden Falle nicht ausgeschlossen. Beide Paragraphen sind nicht verletzt. 2. Der Revisionskläger führt aus, daß ihm ein grobes Ver- sehen nicht zur Last gelegt werden könne, wenn, wie das Berufungs- gericht anerkenne, die betreffende Handlung ihm durch seine Pflicht als Offizier geboten gewesen sei. Der Annahme eines groben Ver- sehens seinerseits stehe auch die Feststellung entgegen, daß der Ge- tödtete selbst ihn zu der Handlung durch schwere wörtliche und thätliche Beleidigungen gereizt habe, obwohl derselbe sich ohne An- strengung der Aufmerksamkeit habe sagen können, daß der Revisions- kläger sich dafür auf der Stelle mit der Waffe Genugthuung ver- schaffen werde. Dieser, gegen die Annahme mindestens eines groben Verschul- dens des Revisionsklägers bei der Tödtung des Vaters der Kläge- rinnen gerichtete Angriff ist als begründet nicht anzuerkennen. Das Berufungsgericht unterscheidet die Verwundung, den Ge- brauch der Waffe seitens des Revisionsklägers, um sich auf der Stelle Genugthuung zu verschaffen, von der Herbeiführung des Todes des Sch. durch den Revisionskläger. Rur auf den Gebrauch der Waffe zu einer Verwundung läßt sich dasjenige beziehen, was das Berufungsgericht von der Pflicht des Revisionsklägers als Offi- zier und von der durch Sch. gegebenen Veranlaffung dazu sagt, nicht von der Tödtung des Sch. Damit fällt die ganze Grund- lage des Angriffs. Uebrigens sind die betreffenden Ausführungen des Berufungs- gerichts auch nicht dahin aufzufassen, daß es eine gesetzliche Pflicht des Revisionsklägers auch nur zur Verwundung des Sch. angenom- men hätte; wenn es auch in dieser Beziehung von einer Pflicht des Revisionsklägers als Offizier spricht, so präzisirt es dies durch die fernere Ausführung, der Revisionskläger habe unter dem Ein- fluß einer Anschauung gehandelt, die ihm seiner Behauptung zu- folge die That geboten habe, falls er Offizier bleiben wolle. Dar- nach ist lediglich angenommen, Revistonskläger habe von der Waffe Gebrauch machen müssen, wenn er sich nach der Anschauung im Offizier- stande das Bleiben in diesem Stande habe möglich machen wollen. Daß das Berufungsgericht eine wirkliche Pflicht des Klägers zur

948

Einzelne Rechtsfälle.

Tödtung oder auch nur zur Verwundung des Sch., d. h. zur Be- gehung einer strafbaren Handlung, nicht hat annehmen wollen, was es nur unter grober Verletzung der Gesetze gekonnt hätte, geht auch daraus hervor, daß es die civilrechtliche Zurechnung der That wegen des gedachten Beweggrundes nicht für ausgeschlossen erachtet. 3. Der Revisionskläger führt ferner aus, der eingeklagte An- spruch sei durch das festgestellte grobe Verschulden des Getödteten beseitigt, da bei grobem Versehen des Beschädigten nach A.L.R. I. 6 §§ 18, 19 der Beschädiger nur den unmittelbaren Schaden zu ersetzen habe, also denjenigen, welcher bei Tödtung aus geringem Versehen zu ersetzen sei, d. h. Kur-, Begräbniß- und Trauerkosten, welche als Ersatz des unmittelbaren Schadens anzusehen seien. Der Angriff ist als begründet nicht anzuerkennen. Das Reichs- gericht, fünfter Civil-Senat, hat bereits in einer anderen Sache*) ausgesprochen, daß die Vorschriften des A.L.R. I. 6 §§ 98—110 im Falle der widerrechtlichen Tödtung eines Menschen den Umfang der Entschädigung zwar nach dem Grade der Verschuldung des Thäters verschieden bestimmt haben, diese Bestimmung aber nicht auf dem Unterschiede zwischen mittelbarem und unmittelbarem Schaden beruhe. Bei dieser Interpretation des Gesetzes muß stehen geblieben werden. Rach den §§ 2, 3 A.L.R. I. 6 könnte zweifel- haft erscheinen, ob der durch Tödtung eines Menschen Dritten zu- gefügte Schade, eben weil es sich nicht um den Schaden des Ge- tödteten handelt, überhaupt als ein mittelbarer anzusehen wäre; die §§ 98—110 A.L.R. I. 6 behandeln ihn nicht als einen solchen. Auf den Umfang dieses, Dritten zugefügten, Schadens ist aber der Unterschied zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden nach §§ 2, 3 a. a. O. nicht anwendbar; der Verlust des Unterhalts und dessen, was der berechtigte Dritte vom Getödteten Aehnliches zu fordern hatte, ist ebenso die Folge der Tödtung allein, ohne Mit- wirkung eines anderen davon verschiedenen Ereignisses oder einer ungewöhnlichen Eigenschaft der Person, wie die Rothwendigkeit der Aufwendung von Kur-, Begräbniß- und Trauerkosten. Darauf scheint es auch zu beruhen, daß, wie der Gesetzrevisor, Pensum XIV. S. 191 ff., mittheilt, im gedruckten Entwürfe zum A.L.R. die Entschädigung für schuldbare Tödtung ohne Unterschied des Grades der Verschuldung für alle Fälle gleich bestimmt war.

*) Vgl. Beiträge Bd. 25 S. 950.

Inwiefern wird die Verjährung durch das Verbot einer Handlung unterbrochen?

Unterbrechung der Verjährung.

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Als in Folge der Revision der Monila durch die §§ 98—110 I. 6 eine Abstufung nach den Graden der Verschuldung erfolgte, bei welcher der Unterschied zwischen mittelbarem und unmittelbarem Schaden, §§ 2, 3 ebenda, nicht möglich war, hat man die Bestim- mung nicht getroffen, daß die einzelnen Grade der Entschädigung als Ersatz des unmittelbaren, bezw. mitttelbaren Schadens und entgangenen Gewinns anzusehen seien. Damit ist die Anwendbarkeit des § 19 a. a. O., wonach der mittelbare Schade und der entgangene Gewinn nicht zu ersetzen ist, wenn der Beschädigte bei der Abwendung desselben sich selbst ein grobes Versehen hat zu Schulden kommen lassen, auf die Ansprüche Dritter aus schuldbarer Tödtung ausgeschloffen, weil der Schade auch in Betreff des entzogenen Unterhalts, der Erziehungs- und Ausstattungskosten nach A.L.R. I. 6 §§ 2, 3 ein mittelbarer nicht ist, vom Gesetze nicht bestimmt ist, daß er als solcher behandelt werden soll.

Nr. 92. Inwiefern wird die Verjährung durch das Verbot einer Handlung unter- brochen? A.L.R. I. 9 § 611. Das Urtheil des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 6. Februar 1882 in Sachen M. wider E. (485/81) enthält folgende Rechtsausführung: Der Vorwurf des Verstoßes gegen A.L.R. I. 9 § 611 trifft den Appellaiionsrichter auch nicht deshalb, weil er angenommen hat, daß der durch die Aufstellung der Warnungstafel und Errichtung des Schlagbaums kundgegebene Widerspruch der Beklagten gegen die Benutzung des Streitweges seitens des Klägers nicht geeignet war, den Kläger von der Unrechtmäßigkeit seines Besitzes zu über- führen oder den vollständigen Besitz selbst aufzuheben; denn eine solche Wirkung könnte dem Widerspruche oder Verbote der Beklagten nach A.L.R. I. 7 § 127 und I. 9 §§ 611, 612 vgl. Erkenntnisse des Ober-Tribunals vom 18. Mai 1849 (Zustiz- Ministerial-Blatt von 1854 S. 105 Nr. 19), vom 13. April 1847 (Rechtsfälle Bd. 1 S. 71 Nr. 34), vom 9. Februar 1852 (Striet- horst Archiv Bd. 6 S. 39), vom 7. Dezember 1853 (Zustiz- Ministerial-Blatt von 1854 S. 105 Nr. 20) — nur dann beigelegt werden, wenn der Kläger sich dadurch von der ferneren Ausübung des von ihm beanspruchten Rechts hätte ab-

Werthberechnung bei der Eviktion. Uebergang eingetragener Lasten auf den Adjudikatar

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Einzelne Rechtsfälle..

halten lassen. Der Appellaiionsrichter setzt aber bei seiner voran- gegebenen Annahme gerade voraus, daß der Beweis des Gegentheils, nämlich die Fortsetzung der Ausübung des Rechts trotz des Wider- spruchs und der Verbote der Verklagten, durch die Ableistung des dem Kläger auferlegten Eides völlig geführt wird, er befindet sich sonach im Einklänge mit den gesetzlichen Bestimmungen.

Nr. 93. A.LM. I. U 170, 171. Werthberechnung bet Ler Eviktion. Uebrrgang eingetragener Lasten auf -en Adjudikatar. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. Mai 1882 in Sachen St., Klägers, wider K. u. St., Beklagte. 230/82.) Die Revision des Klägers gegen das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Rittergutsbesitzer G. verkaufte durch Vertrag vom 2. März 1872 den Beklagten eine Forstparzelle zur Abholzung binnen 10 Jahren und wurden denselben zugleich für diese Abholzungs- periode gewisse Nutzungen eingeräumt. Die Rechte aus diesem Ver- trage haben die Beklagten durch einen Vertrag, welchen sie mit einer sich für die Person des Klägers ausgebenden Person am 23. Juni 1872 abschlossen, an den Kläger abgetreten und enthält dieser Vertrag die Festsetzung: daß die Verkäufer dem Käufer dafür Gewähr leisten, daß der Käufer in dem Abtriebe des Holzbestandes durch Beschlagnahmen, welche nicht durch die beiden Holzkaufverträge vom 2. März und heutigen Tage begründet werden, nicht gehindert wird. In den Jahren 1874, 1875 brachte die westpreußische Land- schaft, als Realgläubigerin, die Güter, zu welchen die Forstparzelle gehörte, unter Sequestration und dadurch sind dem Kläger nach seiner Behauptung die in der Klage ausgeführten geschlagenen Hölzer und ebenso ist ihm angeblich durch den am 9. Mai 1876 statt- gehabten Zwangsverkauf der Güter die Ausübung der ihm ein- geräumten Nutzungsrechte entzogen. Er fordert von den Beklagten auf Grund der hervorgehobenen Vertragsbestimmung als Entschädi- gung wegen Entwährung der Hölzer den angeblichen Werth der geschlagenen Hölzer, als Entschädigung wegen Entwährung der

Werthberechnung bei der Eviktion.

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Nutzungsrechte den Werth derselben für die Zeit von 1876 bis zu Ende der Abholzungsperiode rc. Er ist durch Urtheil des Landgerichts Schneidemühl mit dem Klageanträge abgewiesen, und seine gegen dieses Urtheil mit dem Anträge auf Verurtheilung der Beklagten nach dem Klageantrags eingelegte Berufung ist durch das im Tenor bezeichnete Urtheil des Oberlandesgerichts Posen zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die verschiedenen Ansprüche des Klägers unterliegen verschie- dener Beurtheilung. I. Die Hölzer (mit Ausnahme der Stubben) angehend, ist nicht zu bezweifeln, daß es eine Entwährung ist, wenn dem Käufer die verkaufte Sache durch den Pfandgläubiger, welchem dieselbe haftet, entzogen wird. (Striethorst Archiv Bd. 98 S. 310). Die vorliegende Klage stützt sich aber nicht auf die Gewährleistungs- pflicht, als gesetzliches Naturale des Kaufs, sondern auf die im Thatbestande mitgetheilte Bestimmung des Vertrages. Der Berufungsrichter findet es zweifelhaft, ob diese Bestimmung nur den Abtrieb des Holzbestandes decken sollte, oder ob die von den Beklagten übernommene Gewährspflicht auch auf die Fort- schaffung des bereits geschlagenen Holzes zu beziehen sei? Er läßt den Zweifel unentschieden und beurtheilt den Fall unter Zu- grundelegung der letzteren, dem Kläger günstigeren Akternative, d. h. dahin: daß die Gewährleistungspflicht wegen der einzelnen Hölzer nicht mit dem Fällen der betreffenden Bäume erlöschen sollte. Denn etwas Weiteres enthält in der That die zweite Alternative nicht. Der Berufungsrichter hält es nur für zweifelhaft: ob auch wegen der geschlagenen Hölzer die Gewährleistungspflicht fortbestehe? aber nicht: nach welchen Grundsätzen, wenn man dieses Fortbestehen annehme, der Anspruch festzustellen sei? Er meint also, mit andern Worten, nicht, daß die Bertragsbestimmung es zweifelhaft lasse, ob ein Fall der Entwährung nach dem Werthe des stehenden oder aber nach dem Werthe des geschlagenen Holzes zu entschädigen sei? Daß nur dies die Meinung des Berufungsrichters ist, geht daraus hervor, daß er den Kläger für nicht berechtigt erklärt, seinem Anspruch den Werth des bereits geschlagenen Holzes zu Grunde zu legen, da geschlagenes Holz nicht Gegenstand des Kaufs war und nicht der Werth geschlagenen Holzes der Verabredung des Kauf- preises zu Grunde gelegt worden ist.

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Einzelne Rechtsfälle.

Haben aber hierüber die Kontrahenten keine abweichende Be- stimmung getroffen (A.L.R. I. 11 § 153), so muß die Frage nach den gesetzlichen Vorschriften beurtheilt werden. Nun stellt aber § 170 des zitirten Titels für die Entwährung von Theilen, soweit nicht Rücktritt vom Vertrage eintritt, als Regel auf: daß (Mangels Anschlags, wovon in ea8u überall nicht die Rede ist) der Werth des entzogenen Theils nach der Abschätzung von Sachverständigen bestimmt werden soll. Eine Ausnahme von dieser Regel enthält § 171. Die Annahme des Berufungsrichters, daß der Käufer in allen Fällen der Theileviktion nicht den absoluten Werth des entzogenen Theils des Objekts zu fordern befugt sei, widerspricht diesen gesetz- lichen Bestimmungen; nur in dem Fall des § 171 tritt die relative Berechnung ein, und dieser Fall bildet die Ausnahme (Striethorst Archiv Bd. 49 S. 6, Bd. 52 S. 341). Aber in beiden Fällen bezieht sich die Gewährleistungspflicht doch nur auf dasjenige, was dem Käufer von der gekauften Sache entwährt ist. Ist also, wie im vorliegenden Falle, ein stehender Holzbestand verkauft, so kann der Werthschätzung selbst in dem Falle nur der Werth des stehenden Holzes zu Grunde gelegt werden, wenn kontraktlich die Gewährleistungspflicht durch das Fällen der Bäume nicht erlöschen soll. Die Werthserhöhung, welche durch die in dem Fällen und Aufmachen des Holzes liegende Spezifikation herbei- geführt wird, liegt außerhalb der bloßen Gewährleistungspflicht. Es würde darauf möglicherweise eine Schadensersatzklage zu gründen gewesen sein, wenn ein besonderes Verschulden der Beklagten dar- gelegt wäre; die Klage stützt sich aber nicht hierauf, sondern lediglich auf die Verabredung im Vertrage. Da Kläger aber den Werth, welchen die Bäume, aus denen das ihm entzogene Holz gewonnen ist, vor dem Fällen hatten, weder angegeben, noch unter Beweis gestellt hat, so scheitert schon hieran der auf eine bestimmte Geldsumme gerichtete Klageantrag, soweit er auf der Entwährung des Holzes beruht. Dieser mangelhafte Beweisantritt würde durch den Antritt des Beweises über den Werth des geschlagenen Holzes auch dann nicht ersetzt werden können, wenn die Sachverständigen aus dem letzteren Werth einen Rückschluß auf den ersteren zu machen im Stande sein sollten. Der Kläger giebt nicht einmal den Werth des nicht geschlagenen Holzes an; es konnte nicht Sache des Berufungs-

Gewährleistung des Verkäufers für die auf der Sache kraft öffentlichen, gemeinen Rechts, und kraft privatrechtlichen Titels ruhenden Lasten. - Natur der durch A.L.R. II. 12 § 36 den Gutsherrschaften auferlegten Verpflichtung eines Beitrages zu den Schulbauten und Reparaturen

Gewährleistung für Lasten.

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richters sein, diese mangelnde Werthsangabe durch die Sachverstän- digen ergänzen zu lassen. II. Nach dem vom Berufungsrichter in Bezug genommenen Thatbestande des Richters erster Instanz hat der Kläger als ihm durch die Subhastation entzogen die nachfolgenden ihm verkauften Nutzungsrechte bezeichnet und als Entschädigung die angegebenen Summen gefordert: 8. das Weiderecht auf noch 6 Zahre, 9. die Wohnungsräume der Försterei, Hinsichtlich dieser Ansprüche vermißt der Berufungsrichter den Nachweis, daß dieselben dem Kläger durch die Subhastation ent- währt sind. Derselbe stellt nämlich fest, daß im Grundbuche der subhastirten Güter unter Nr. 10 Abtheilung II. folgender Vermerk ein- getragen ist: Die Rechte des Mühlenbesitzers K. und des Mühlenbesitzers St. aus dem notariellen Holzkaufvertrage vom 2. März 1872. Ein- getragen ox äoer. vom 7. März 1872 mit dem Bemerken, daß das Jntabulat hinter Rubrik III. Nr. 53 rangirt, und daß Ab- theilung III. Nr. 57 20000 Thlr. für die verehel. v. D. ox decr. vom 15. April 1872 intabulirt worden waren. Er stellt ferner zwar fest, daß das Ausgebot der Güter nicht unter der Bedingung der Uebernahme der obigen Abtheilung II. Nr. 10 eingetragenen Last stattgefunden habe, er nimmt aber im wesent- lichen Anschluß an die Praxis des Ober-Tribunals (Entscheidungen Bd. 72 S. 142, Bd. 79 S. 261; Striethorst Archiv Bd. 96 S. 215) und das Urtheil des Reichsgerichts vom 8. Mai 1880 (Zustiz- Ministerialblatt S. 263) an, daß trotzdem diese Lasten auf den Er- steher übergingen. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.) Nr. 94. 1. Gewährleistung -es Verkäufers für die auf der Sache krast öffentlichen» gemeinen Rechts und Kraft privatrechtlichen Titels ruhenden Lasten. A.L.R. I. 11 §8 175 ff. 2. Gehört die durch A.L.N. II. 12 8 36 den «ntsherrfchaste« auferlegte Verpflichtung eines Beitrages ;« den Schulbauten und Reparaturen zu de» gemeinen Lasten? (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 9. Dezember 1881 in Sachen S. u. Gen., Kläger, wider K. u. Gen., Beklagte. 92/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde wider das Erkenntniß des preußischen Oberlandesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Bettrige, XXYI. (III. F. YI.) Jahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Gründe: Nach A.L.R. I. 5 § 333 findet wegen solcher Lasten, die einer Sache derselben Art gewöhnlich ankleben, in der Regel keine Ver- tretung statt, während, wenn die Sache mit einer für Sachen der- selben Art ungewöhnlichen Last behaftet ist, die wegen des Mangels einer gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaft in den §§ 329—331 a. a. O. gegebenen Vorschriften Anwendung finden. Der § 336 verweist auf die bei den verschiedenen Arten von Verträgen fest- gesetzten besonderen Bestimmungen und solche enthalten für Kauf- verträge die §§ 175—191 A.L.R. I. 11. Der § 175 handelt von den im öffentlichen Rechte begründeten, den allgemeinen Lasten, der §183 von den privatrechtlichen Reallasten. §§ 48,49 der Hypothekenordnung vom 20. Dezbr. 1783, §§ 49, 51 der Konkursordnung vom 8. Mai 1855 in Verbindung mit Art. X. des Einführungsgesetzes; vergl. hierzu den Kommissions- bericht der 2. Kammer (Kommentar und vollständige Materialien zur Konkursordnung — Decker' scher Verlag — 1855, S. 155); Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 28 S. 408 ff., Bd. 54 S. 441 ff., Bd. 64 S. 51 ff., Bd. 74 S. 217 ff., Dernburg, Privatrecht Bd. 1 S. 717 (2. Aust.), vergl. auch § 11 der Grund- buchordnung vom 5. Mai 1872. Für jene (die öffentlichen, die gemeinen Lasten) darf der Ver- käufer nach § 175 nur alsdann Vertretung leisten, wenn er dieselben in Abrede gestellt oder die Vertretung ausdrücklich übernommen hat, die auf einem privatrechtlichen Titel beruhenden Reallasten, sofern sie nicht allen Grundstücken derselben Art in der Gegend gemeinsam sind (die ungewöhnlichen), ist der Verkäufer nach § 183 dem Käufer bei der Kaufshandlung anzuzeigen oder zu vertreten schuldig. Wenn also der Appellationsrichter ausführt: die im A.L.R. II. 12 § 36 der Gutsherrschaft auferlegte Ver- pflichtung sei keine gemeine Last (Reallast) im Sinne des A.L.R. I. 11 § 175, diese Vorschrift finde deshalb auf den vorliegenden Fall keine Anwendung, jene Verbindlichkeit entspringe vielmehr aus dem öffentlichen Rechte und gehe deshalb auf den Käufer des belasteten Guts über, ohne daß es einer Anzeige derselben seitens des Verkäufers bedarf, falls nicht in dem Kaufverträge etwas An- deres hierüber bestimmt ist, so liegt der doppelte Rechtsirrthum des Appellationsrichters klar vor. Im Mißverständniß der §§ 175 und 183 stellt der Appellations-

Gewährleistung für Lasten.

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richter die gemeinen Lasten des § 175 den im öffentlichen Rechte begründeten Verbindlichkeiten gegenüber und er ist ferner der Meinung, daß der § 175 diejenige Anzeige erfordere, welche im § 183 vorgeschrieben ist. Indessen der Kern der Ausführung des Appellationsrichters beruht in dem Satze, daß die Verbindlichkeit der Gutsherrschaft aus A.L.R. II. 12 § 36 aus dem öffentlichen Rechte entspringe und deshalb auf den Käufer des belasteten Gutes über- gehe, falls nicht in dem Kaufverträge etwas Anderes hierüber be- stimmt sei. Auf dieser Ausführung ruht die angefochtene Entschei- dung. Ist daher dieser Grundsatz richtig, so hat der Appellations- richter trotz feines Zrrthums den § 175 im Wesentlichen richtig angewendet.- Der im Appellationsuriheil aufgestellte Rechtsgrundsatz ist aber in der That richtig. Zn Betreff der öffentlichen Lasten im Allge- meinen erkennt dies die Nichtigkeitsbeschwerde selbst ausdrücklich an. Als unrichtig erklärt sie nur den Satz, daß die Last der Gutsherr- schaften aus § 36 II. 12 aus dem öffentlichen Rechte entspringe, und hiergegen richtet sich der vorweg zu beurtheilende zweite Angriff. Allein der Angriff ist nicht begründet. Die im § 36 a. a. O. bei Bauen und Reparaturen der Schul- gebäude von „gemeinen" Schulen den Gutsherrschaften auf dem Lande auferlegte Verpflichtung, die auf dem Gute, wo die Schule sich befindet, gewachsenen oder gewonnenen Materialien, soweit sel- bige hinreichend vorhanden und zum Bau nothwendig sind, unent- geltlich zu verabfolgen, ist eine auf dem Gesetze, nicht auf einem privatrechtlichen Titel beruhende Last, sie haftet auf allen Grund- stücken derselben Art, sie ist zwar keine allgemeine öffentliche Abgabe im Sinne des A.L.R. II. 14 §§ 78,79 (Entscheidungen des vor- maligen Ober-Tribunals Bd. 50 S. 413) und auch das Appellations- urtheil spricht dies nicht aus, sie ist aber eine öffentliche Verbind- lichkeit in dem hier in Betracht kommenden Sinne insofern, als sie im öffentlichen Interesse auferlegt und an eine öffentliche Korpo- ration, die Schulsozietät, zu entrichten ist, sie entspringt also aus dem öffentlichen Rechte, vergl. außer den obigm Allegaten auch Entsch. des vormaligen Ober-Tribunals Bd. 48 S. 347 ff.; § 6 des Ablösungsgesetzes vom 2. März 1850, sie ist mithin eine gemeine Last im Sinne des A.L.R. I. 11 § 175.

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Die Vorschrift des A.L.R. I. 11 § 222 bezieht sich nur auf den Fall der drohenden, nicht der bereits eingetretenen Eviktion

Können noch nicht erworbene Rechte cedirt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 95. Dir Vorschrift des A.K.V. I. U § 222 bezieht sich nur auf den Fall -er drohenden, nicht der bereits ringrtretenen Eviktion. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 20. September 1881 in Sachen R., Beklagten, wider St., Kläger. 622/80.) Bei Vernichtung des Erkenntnisses des preußischen Oberlandes- gerichts zu Hamm ist folgende Rechtsausführung gegeben. Gründe: Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten ist begründet. Der Appellationsrichter stellt fest, daß der Fall wirklich erfolgter — nicht mehr bloß drohender — Eviktion vorliege, und wendet auf diesen Fall den § 222 A.L.R. I. 11 an. Dies ist rechtsirrthümlich, da die Bestimmung des genannten Paragraphen nur im Fall drohender, aber noch nicht erfolgter Eviktion Anwendung findet. Der Para- graph enthält nur, soweit er vorliegend in Betracht kommt, die Aufnahme der gemeinrechtlichen Vorschriften (1. 18 § 6 D. de peric. 18,6, L. 24 C. de evict. 8,45), wonach imminente evictione der Käufer den noch nicht gezahlten Kaufpreis, wenn der Verkäufer ihm nicht Sicherheit leistet, retiniren darf, mit der alleinigen Modifikation, daß der Käufer zur Deposition verpflichtet wird. Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 28 S. 1, Striethorft Archiv Bd. 14 S. 112. Die Bestimmung des § 222 bezweckt die beiderseitige Sicherung während des Zustandes der Ungewißheit, wie denn auch der sich unmittelbar anschließende § 223, welcher dem Verkäufer gestattet, gegen Sicherheitsleistung Zahlung zu verlangen, ausdrücklich von der bevorstehenden Vertretung spricht. Zst die Eviktion aber wirk- lich erfolgt, so regeln sich die Rechte und Pflichten der Kontrahenten nach den Bestimmungen des A.L.R. I. 11 §§ 135,136, 184,153 ff.

Nr. 96. jtömt*« noch nicht erworbene Rechte cedirt werden? A.L.R. I. 11 § 382. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 28. Oktober 1881 in Sachen St., Klägers, wider D., Beklagten. 889/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Gründe: Nach der vom Appellaiionsrichter in Bezug genommenen Sach-

Session noch nicht erworbener Rechte.

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darstellung des ersten Richters sind dem Kläger durch die Session vom 11. Mai 1878 alle Forderungen abgetreten, welche dem Ce- denten R. für übernommene Arbeiten, Lieferungen und Leistungen im Laufe des Jahres 1878 gegen Behörden oder Privatpersonen zustehen oder noch zustehen werden. Der Appellationsrichter hat diese Session wegen Unbestimmtheit des Gegenstandes, und speziell bezüglich der streitigen Forderung auch wegen Mangels eines Gegenstandes für rechtlich unwirksam erachtet. Er nimmt an, daß ungewisse und bloß erwartete Rechte, — welche möglicher Weise in Zukunft entstehen könnten, — nicht cessibel sind, die Cessibilität sich vielmehr auf solche — künftige — Rechte beschränkt, für welche zur Zeit der Abtretung bereits ein be- stimmtes Objekt vorhanden ist. Das Vorhandensein eines solchen Objekts zur Zeit der Session vermißt er aber, weil — abgesehen davon, daß die cedirten Forderungen nicht spezialisirt, also nicht bestimmt bezeichnet seien, — der Cedent des Klägers aus den von ihm geschlossenen Verträgen ohne Leistung von seiner Seite keinen Anspruch auf Befriedigung gegen den anderen Theil erworben hatte und es sich daher zur Zeit der Abtretung um noch nicht entstandene Rechte gehandelt habe. Hinsichtlich der streitigen Forderung hat der Appellationsrichter sodann thalsächlich festgestellt, daß dieselbe aus einem Vertrage originire, welcher erst nach dem 11. Mai 1878, also nach der Session, geschlossen sei. Dieser — nicht angefochtenen — thalsächlichen Feststellung gegen- über konnte die erhobene Beschwerde keinen Erfolg haben. Nach der landrechtlichen Auffassung stellt sich die Session, — entsprechend der Tradition bei körperlichen Sachen — als Ueber- tragungsakt dar. Sie bewirkt den Uebergang des Eigenthums an der cedirten Forderung, des Gläubigerrechts, seitens des Cedenten auf den Cessionar. Der rechtliche Grund dieser Wirkung ist auf den Cessionsvertrag — pactum de cedendo — zurückzuführen, welcher den Titel zum Erwerbe des Gläubigerrechts bildet, als dessen Er- füllung mithin die Session anzusehen ist. Diesen Andeutungen ge- mäß sind die beiden Rechtsvorgänge: der Cessionsvertrag und der Cessionsakt, rechtlich auseinanderzuhalten, und es begründet in der Hinsicht auch keinen Unterschied, ob die beiden Akte äußerlich von einander getrennt sind und neben der Session ein formeller Cessions- vertrag errichtet ist, oder nicht. Wenn aber die Session als Erfüllung des Cessionsvertrages den

Anwendbarkeit der Vorschriften des A.L.R. I. 11 §§ 420, 423 über Gewährleistung auf die Zwangscession. 2. Regreßklage des Cessionars ohne vorherige Feststellung der Nichtexistenz der Forderung

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Einzelne Rechtsfälle.

Akt der Uebertragung des Eigenthums, des Gläubigerrechts, bildet, so erhellt, daß sie eine rechtliche Wirkung nur insofern äußern kann, als ihr Gegenstand derartig beschaffen ist, daß sich eine Eigenthums- übertragung überhaupt vollziehen läßt. Es soll ein Recht aus dem Vermögen des Cedenten in das des Cessionars übergehen. Dies ist aber juristisch nur denkbar, wenn das Recht schon einen Theil des Vermögens des Cedenten bildet. Der Cedent muß also das Recht bereits erworben haben und folglich das Recht selbst ent- standen sein. Der § 382 A.L.R. I. 11 verbindet, wenn er verordnet: Alle Rechte, welche nicht an die Person des Inhabers gebunden sind, können Anderen abgetreten werden, mit dem Begriffe: „Rechte" die aus bereits bestehenden, konkreten Rechtsverhältnissen hervorgegangenen Vermögensrechte. Unter diesen Begriff ist die bloße Hoffnung, die möglicher Weise in Zukunft zur Existenz solcher Rechte führen kann, sich zur Zeit aber nicht auf ein schon bestehendes, bestimmtes Rechtsverhältniß gründet, nicht zu subsumiren. Im Weiteren ist es für die Beurtheilung der Cessibilität eines Rechtes unerheblich, ob dasselbe gewiß oder ungewiß, ob es seinem Umfange und der Art der Leistung nach bestimmt oder unbestimmt, ob es bedingt oder unbedingt ist. Das Entscheidende beruht darauf, daß Quelle des Rechts ein bereits bestehendes Rechtsverhältniß ist. Der oben hervorgehobene Gegensatz zwischen Cessionsvertrag und Cessionsakt schließt rechtlich einen Cessionsvertrag über zu er- wartende und erhoffte Rechte nicht aus. Durch denselben verpflichtet sich der eine Theil zur Abtretung der Rechte, sobald sie existent ge- worden sind. Die Session kann aber erst mit dem Eintritte dieses Ereignisses erfolgen. _

Nr. 97. 1. Anwendbarkeit der Vorschriften des A.L.R. I. U §§ 420, 423 «brr Gewährleistung auf dir Jwangsrefston. 2. Es ist kein absolutes Erforderniß der Regrrßklagr des Eefstonars, -aß er vorher in einem Prozesse gegen den Schuldner die Nichtrxistenz der Forderung feststrllt. A.L.R. I. 11 § 426. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 28. Juni 1881 in Sachen G., Klägers, wider R., Beklagten. 452/80.) Die Mchtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß

Gewährleistung bei der Zwangscession. 959 des preuß. Oberlandesgerichls zu Königsberg ist für begründet erachtet. . Gründe. Der Implorant wirft dem Appellationsrichter Verletzung des A.L.R. I. 11 §§ 420, 423, sowie rechtsgrundsätzlichen Verstoß durch Aufstellung des nicht existirenden Rechtssatzes vor, daß die pro- zessualische Feststellung der Unrichtigkeit der cedirten Forderung gegen den Schuldner Vorbedingung des Regreßanspruchs gegen den Cedenten sei. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist begründet. Die Bestimmungen der §§ 420, 423 kommen auch für die Zwangscession nach § 6 des Gesetzes vom 4. Juli 1822 zur An- wendung. Diese Anwendbarkeit der für die freiwilligen Sessionen bezüglich der Gewährleistung gegebenen Vorschriften auf die im Wege der Exekution erfolgten ist schon von dem preußischen Ober- Tribunal anerkannt. (Präjudiz 2012 Entscheidungen Bd. 17 S. 167, Striethorst Archiv Bd. 85 S. 181) und auch nicht zu bezweifeln, wenn man erwägt, daß die auf — wie zu unterstellen — ent- sprechenden Antrag des Exekutionssuchers erfolgte Zwangscession in Gemäßheil des § 6 des Gesetzes vom 4. Juli 1822 eine Hingabe und Annahme an Zahlungsstatt enthält, welche nach A.L.R. I. 16 §§ 235, 242 die Tilgung der ursprünglichen Forderung des Gläu- bigers zur Folge hat, so daß der Letztere auf den Regreßanspruch aus dem der Zwangscession zu Grunde liegenden Rechtsakt der datio in solutum beschränkt erscheint. Ohne die allgemeine An- wendbarkeit der Gewährleistungsvorschriften bei freiwilligen Cessionen würde der Gläubiger nach dem hier maßgebenden früheren Recht überhaupt keinen Anspruch gegen den Schuldner weiter haben, anders wie dies nach dem neueren Recht (C.P.O. § 736) ist, wo- nach der Gläubiger nur, soweit die überwiesene Forderung besteht, wegen seiner Forderung an den Schuldner als befriedigt anzu- sehen ist. Der Appellationsrichter geht nun aber von der Rechtsansicht aus, daß die erkenntnißmäßige Feststellung der Unrichtigkeit der übereigneten Forderung gegenüber dem abgetretenen Schuldner ab- solutes und ausnahmsloses Erforderniß der Regreßklage und jede anderweite Feststellung ausgeschloffen sei. Deshalb läßt er die auf den Verhandlungen und der Beweisaufnahme in diesem Prozeß be- ruhende bezügliche Feststellung des ersten Richters ebenso, wie die Verschiedenheit der Sachlage, welche sich aus der in Frage stehenden

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Einzelne Rechtsfälle.

Iheilweisen Nichtexistenz der cedirten Forderung von vorn herein und theilweisen Tilgung derselben durch Kompensation ergiebt, völlig unberücksichtigt und weist die Klage ohne weiteres und im ganzeir Uinfange als verfrüht zurück. Diese Rechtsauffassung kann nicht gebilligt werden; als solches absolutes Erforderniß der Regreßklage ist die vorgängige Entscheidung im Prozesse gegen den Schuldner nicht anzusehen. Allerdings sind, wie nach gemeinem Recht (1. 74 § 3 D. de evict. 21, 2), so auch nach preußischem Recht (A.L.R. I. 11 § 426, Ober-Tribunals-Entscheidungen Bd. 74 S. 240, Striethorst Archiv Bd. 93 S. 202, Reichs-Oberhandelsgerichts-Entscheidungen Bd. 11 S. 197) die Grundsätze über Eviktion auch auf den Regreßanspruch des Cessionars anzuwenden, und nach diesen Grund- sätzen (I. 17 0. de evict. 8, 45, A.L.R. I. 11 §§ 143 ff.) ist, dem Begriffe der Eviktion entsprechend, regelmäßig die vorgängige Durchführung des Prozesses gegen den Dritten Voraussetzung des Gewährleistungsanspruchs. Dementsprechend ist auch in § 423 I. 11 die Entscheidung gegenüber dem abgetretenen Schuldner als regel- mäßige Voraussetzung des Regreßanspruchs des Cessionars unter- stellt anzusehen. Aber diese Voraussetzung ist auch eben nur Regel. Vermag der Cessionar darzuthun, daß der Prozeß gegen den abge- tretenen Schuldner ein vergeblicher gewesen sein würde, so ist der Gewährleistungsanspruch auch ohne solchen als begründet anzusehen. Positive Anhaltspunkte hierfür bietet sogar in dem Falle, wenn eine körperliche im Besitz des Käufers befindliche Sache von dem- selben ohne Prozeß herausgegeben ist, sowohl das gemeine Recht in 1. 11 §12 1). de act. emt. vend. 19, 1 — wenigstens nach der von Windscheid Pand. Bd. 2 § 391 Anm. 12 und Anderen ver- tretenen Meinung — wie das preußische in § 147 I. 11, wonach in Fortentwicklung des Satzes, daß die unterlassene Streitverkün- digung an den Verkäufer nicht den Eviktionsanspruch ausschließt, sondern nur prozessualische Nachtheile für den Käufer hat (§§ 145, 146 I. 11), selbst die Prozeßführung überhaupt als nicht absolut nothwendig erscheint. Dazu kommt im preußischen Recht weiter zu Gunsten des Käufers, daß, während nach gemeinem Recht der Ver- käufer nur das habere lieere zu gewähren hat, nach preußischem Recht derselbe zur Uebertragung des Eigenthums verpflichtet ist, weshalb hier zu dem Gesichtspunkt der Eviktion noch der der un- vollständigen Erfüllung tritt. Vgl. Dernburg preußisches Privat- recht, zweite Auflage, Bd. 2 § 148 S. 377. Was aber hiernach

Anwendung der Grundsätze von der Gewährleistung auf die Cession. Beschränkung der gesetzlichen Haftung auf den Betrag der Valuta

Gewährleistung bei der Session.

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selbst für den Fall, daß der Käufer und Besitzer einer körperlichen Sache dieselbe ohne Prozeß herausgiebt, anzunehmen ist, das muß vollends unbedenklich für den Regreßanspruch des Cessionars gellen Ein vorsichtiger Gläubiger wird so leicht nicht von dem -Prozeß gegen den abgetretenen Schuldner abstehn und direkt auf den Ce- denten zurückgreifen, da er hierbei in die Lage kommen kann, beide Prozesse zu verlieren. Wenn der Gläubiger aber die Unrichtigkeit der cedirten Forderung behauptet und beweisen will, so ist kein Grund vorhanden, ihn vorher auf die Ausklagung des abgetretenen Schuldners zu verweisen, da rechtliche Interessen des Cedenten hierdurch nicht verletzt werden; am allerwenigsten ist ein Grund dazu vorhanden, wenn, wie der erste Richter annimmt, die Unrich- tigkeit bereits erwiesen ist. (Vgl. auch Dernburg a. a. O. Bd. 2 tz 84 Anm. 10, sowie Reichs-Oberhandelsgerichts-Entscheidungen Bd. 17 S. 406). Dem widerspricht auch die Entscheidung des Ober-Tribunals, Entscheidungen Bd. 45 S. 240 (Striethorst Archiv Bd. 93 S. 202) nicht. Auch darin ist nur als Regel anerkannt, daß der Regreßklage des Cessionars gegen den Cedenten die er- kenntnißmäßige Feststellung der Unrichtigkeit der cedirten Forderung gegen den abgetretenen Schuldner vorausgehen müsse, und zwar in dem von der Nichtexistenz der Forderung von vornherein wesentlich verschiedenen*) Falle der Kompensations-Einrede. Ein absoluter Rechtssatz, wie ihn der Appellationsrichter aufstellt, daß der Cessionar nie vor vorausgegangenem Prozeß gegen den Schuldner die Regreß- klage erheben könne, ist darin nicht anerkannt.

Nr. 98. Anwendung der Grundsätze von der Gewährleistung auf die Crsston. Be- schränkung der gesetzlichen Haftung auf den Ketrag der Valuta (nicht den Nennwerth). A.L.R. I. 11 §§ 440, 441. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 2. Dezember 1881 in Sachen G-, Klägers, wider L., Beklagten. 881/80.) Auf die Revision des Klägers ist das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts bestätigt. *) weil, wie später ausgeführt ist, die Aufrechnung nur erfolgt, wenn der Schuldner von dem Rechte zu derselben mittelst Kompensationseinrede Gebrauch macht, und ob dies der Fall, nur im Prozeß mit dem abgetretenen Schuldner festgestellt werden kann.

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Einzelne Rechtsfälle.

Gründe: Das A.L.R., welches — abweichend vom römischen Rechte — dem Cedenten grundsätzlich auch die Haftung für die Sicherheit der abgetretenen Forderung auferlegt (I. 11 § 430), faßt diese Haftung nicht als Bürgschaft für den Nominalbetrag der Forderung, sondern als Gewährleistung auf und stellt sie der Gewähr für die Richtig- keit der Forderung an die Seite. Hierüber lassen der Wortlaut und der Zusammenhang der einschlägigen Vorschriften des A.L.R. I. 11 §§ 420—441 keinen Zweifel, vgl. Gruchot Beiträge Bd. 1 S. 97 ff., Förster, Theorie rc. 4. Auflage Bd. 1 S. 746 Note 141). In Folge dessen sind auch die Wirkungen beider Arten der Gewähr- schaft übereinstimmend und im Anschluß an die Vorschriften über die Gewährleistung beim Verkaufe körperlicher Sachen normirt. Ins- besondere bestimmt § 440 a. a. £).: „Geht die cedirte Forderung wegen Unsicherheit ganz oder zum Theil verloren, und ist der Cedent nach vorstehenden Grundsätzen zur Gewährleistung verpflichtet, so muß er dem Cessionario für das, was dieser ihm gezahlt oder gegeben hat, ingleichen für Schäden und Kosten gerecht werden," und § 441 das. verweist für den Fall eines betrüglichen Verfahrens des Cedenten auf die §§ 424, 425 d. T., wonach auch in diesem Falle das von dem Cedenten zu vergütende Interesse sich auf den Ueberschuß der cedirten Forderung über die dafür gewährte Valuta nicht erstreckt. Es giebt also, abgesehen von sonstigen Schäden und Kosten (welche hier nicht in Frage stehen), die Valuta das Maß für die Regreßpflicht des Cedenten, nicht der Nominalbetrag der ce- dirten Forderung. Zn dieser Hinsicht ist es nun auch an sich ohne Erheblichkeit, ob die Gewährspflicht unmittelbar aus gesetzlicher Vorschrift ent- springt, oder in solchen Fällen, in welchen sie nach dem Gesetz nicht eintritt, durch Vertrag übernommen ist. Freilich steht es den Be- theiligten frei, den Umfang der Haftung des Cedenten abweichend vom Gesetze zu normiren, und die Ansicht des früheren preußischen Ober-Tribunals, welches in den §§ 425, 441 a. a. O. Prohibitiv- gesetze erblickte, die für die Vertragsfreiheit unübersteigliche Schranken bildeten, erscheint nicht gerechtfertigt (vgl. Entscheidungen des Reichs- gerichts IV. S. 274.). Wo aber dergleichen abweichende Vereinbarungen nicht zum Ausdruck gelangt sind, ist der Inhalt auch der vertrag- lich übernommenen Sicherheitsgewähr nach den gesetzlichen Vor-

Verjährung vorbedungener Zinsen nach eingetretener Fälligkeit des Kapitals

Verjährung von Zinsen.

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schriften zu bestimmen, da im Zweifel nicht anzunehmen ist, daß weiter gehende oder geringere Verpflichtungen haben eingegangen werden sollen (vgl. Holzschuher, Theorie und Kasuistik 3. Auflage III. S. 168, 169, Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 1 S. 322, 324, Striethorst Archiv Bd. 18 S. 195, Erkenntniß des preußischen Ober-Tribunals vom 22. März 1864 in Gruchot's Beiträgen Bd. 11 S. 942 ff., Dernburg, preußisches Privatrecht II. § 84 Nr. 4). Vor- liegend enthält nun die Cessionsurkunde vom 4. September 1876 etwas weiteres hierauf Bezügliches nicht, als den Paffus: „Für die Richtigkeit und Sicherheit der cedirten Forderungen leiste ich persönliche Gewähr." So wenig hieraus als aus dem Umstande, daß die cedirten Forderungen Grundschulden waren, ist zu entnehmen, daß der Be- klagte eine persönliche Haftung bis zum Nennwerthe derselben habe übernehmen wollen, und seitens des Klägers ist nichts vorgebracht, was den Schluß aus eine dahin gerichtete Intention der Parteien zu rechtfertigen vermöchte und daher zur Auslegung jener Erklärung verwerthet werden könnte. Sonach ist auf die angezogenen gesetz- lichen Bestimmungen zurückzugehen und in deren Anwendung hat der Appellationsrichter den ohne Darlegung des Valutenverhältnisses auf den vollen Zinsbetrag der abgetretenen Forderungen gerichteten Klageanspruch mit Recht für unsubstanziirt erklärt.

Nr. 99. Vorbedungenr Zinsen nehme« von -er Galligkeit -es Kapitals ab de« Karaktrr von Verzugszinsen an, und untertiegen deshalb nicht -er kurzen Verjährung. A.L.R. I. 11 § 827. Ges. vom 21. März 1838 § 2. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 16. Dezember 1881 in Sachen F., Klägers, wider L., Beklagten. 97/81.) Auf die Revision des Klägers ist das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Aus den Gründen: Gegen die Zinsenforderung des Klägers hat der Beklagte in zweiter Instanz den Einwand der Verjährung aus § 2 des Gesetzes vom 31. März 1838 erhoben. Dieser Einwand wird nicht schon, wie Kläger vermeint, dadurch beseitigt, daß die Klage bezüglich des Hauptanspruchs nicht auf den Schuldschein fundirt ist. Denn in der

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Einzelne Rechtsfälle.

Klage ist die Zinsenforderung mit den Worten begründet: „Inhalts des Schuldscheins hat der Beklagte meine Forderung mit 6 % zu verzinsen — versprochen" und Kläger fordert auch die Zinsen seit dem 12. August 1861 als dem Tage der Ausstellung des Schuld- scheins und nicht erst seit dem in letzterem gesetzten Fälligkeitstermin. Der Zinsenanspruch beruht also mindestens nicht ausschließlich auf dem Verzüge des Beklagten, sondern ist ausdrücklich auch auf das im Schuldschein enthaltene Zinsversprechen gegründet. Dennoch greift der Verjährungseinwand nur bezüglich der Zinsen bis zum 12. November 1861, als demjenigen Zeitpunkt durch, mit welchem auch abgesehen von dem Zinsversprechen die Zinsverpflichtung durch den mit dem Fälligkeitstage der Hauptforderung eingetretenen Verzug begründet wurde. Von diesem Zeitpunkte ab tragen die von dem Beklagten zu zahlenden Zinsen den Karakter der Verzugszinsen, unterliegen daher der kurzen Verjährung des § 2 des Gesetzes vom 31. März 1838 nicht. Es folgt dies aus der rechtlichen Natur einer- seits der vorbedungenen, andererseits der Verzugszinsen. Vorbedungene Zinsen sind die vertragsmäßige Gegenleistung für den gewährten Gebrauch (A.L.R. I. I I §§ 803, 810, 868), Verzugs- zinsen dagegen die gesetzliche Entschädigung für den widerrechtlich entzogenen Gebrauch eines Kapitals (I. 16 § 64, I. 11 §§ 827, 833 a. a. O.) Mit dem Eintritt der Fälligkeit des Kapitals hört nun aber, sofern nicht durch eine Stundung eine Verlängerung herbei- geführt wird, die vertragsmäßige Gewährung der Kapitalsnutzung und mit dieser die vertragsmäßige Gegenleistung auf, und es be- ginnt die Verpflichtung des Säumigen zur Entschädigung, analog, wie im Fall der Sachmiethe der Verzug des Miethers in der Rück- gabe der gemietheten Sache nicht die Fortdauer des Vertragsver- hältnisses, sondern die Verpflichtung des säumigen Miethers, den Vermiether schadlos zu Hallen, zur Folge hat (A.L.R. I. 21 §§ 225, 332 ff.). Gewiß ist, daß die Betheiligten auch über den Zeitpunkt der Fälligkeit hinaus eine Verzinsung verabreden können, und es kann andrerseits nicht geleugnet werden, daß die Eigenthümlichkeiten des Hypothekenrechts einer unbedingten Anwendung obiger Grund- sätze auf eingetragene Zinsen entgegenstehen. Das hindert aber nicht, als Regel anzuerkennen, daß auch bei einer vertragsmäßig verzinslichen Forderung der Verzug des Zahlungspflichtigen den ge- setzlichen Anspruch aus Verzugszinsen und zwar dergestalt begründet, daß die entsprechende Verpflichtung nicht neben die Verpflichtung

Verjährung von Zinsen.

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zur Verzinsung ex paeto, sondern an deren Stelle tritt. Hiermit im Einklang steht § 3 des Bundesgesetzes vom 14. Novbr. 1867, welcher lautet: Wird die Zahlung eines Darlehns oder einer andern kreditirten Forderung verzögert, so bleibt auch für die Zögerungszinsen der bedungene Zinssatz maßgebend, sofern derselbe höher ist, als die gesetzlich bestimmten Zögerungszinsen. Auch dieser Vorschrift kann nach ihrem klaren Wortlaut nur die Auffassung zu Grunde liegen, daß von dem Eintritt des Ver- zuges ab alle Zinsen die Natur der Zögerungszinsen haben. (Vergl. Förster, Theorie und Praxis Bd. 1 S. 391 Note 73 am Schluß.) Dieselbe Auffassung blickt aber auch schon aus dem A.L.R. 1.11 §§ 832 und 858 hindurch, welche lauten: § 832. Kaufleute und Zuden können den höchsten ihnen erlaubten Zinsfuß als Zögerungszinsen fordern, wenngleich sie im Instru- mente selbst sich nur niedrigere Zinsen versprechen lassen. § 858. Wo bei uneigentlichen Darlehen Zinsen bedungen sind, kann der Gläubiger bei verzögerter Rückzahlung nur ebenso, wie bei Darlehen Verzugszinsen oder Entschädigung fordern. Die in dem Plenarbeschluß des vormaligen preußischen Ober- Tribunals vom 12. April 1846 (Entscheidungen Bd. 12 S. 17) zur Geltung gelangte Ansicht, wonach die von einem vertragsmäßig ver- zinslichen Kapital zu zahlenden Zinsen auch nach hinzugetretenem Verzüge (insoweit nicht der letztere eine Erhöhung des Zinsfußes begründet), den Karakter der vorbedungenen Zinsen haben und dem- gemäß der kurzen Verjährung unterliegen, beruht hauptsächlich auf der Interpretation des A.L.R. I. 11 § 827: Sind weder Zinsen noch Konventionalstrafe vorbedungen, so muß dennoch der Schuldner — Zögerungszinsen entrichten. Zn diesem Paragraphen ist aber doch wörtlich nur gesagt, daß der Schuldner bei eintretendem Verzüge auch dann Zinsen zu ent- richten habe, wenn solche (oder eine Konventionalstrafe) nicht vor- bedungen waren. Damit ist aber noch nicht ausgesprochen, daß nur in Ermangelung eines Zinsversprechens die Verpflichtung zur Zahlung von Zögerungszinsen Platz greifen soll. Es kann für eine solche über den Wortlaut des § 827 a. a. O. jedenfalls hinaus- gehende Interpretation auch nicht der Satz herangezogen werden, (vergl. Förster a. a. O. S. 391 Note 76), daß die aus einem Ver- trage beruhenden Rechte den aus dem Gesetz herzuleitenden Befug-

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niffen Vorgehen, resp. dieselben ausschließen; denn dieser Satz trifft doch nur bei rechtlich gleichartigen Befugniffen und Verpflichtungen zu, also z. B. wenn das Zntereffe des Gläubigers an pünktlicher Zahlung durch eine Konventionalstrafe vertragsmäßig im Voraus sestgestellt wird, welche dann selbstverständlich die demselben Zwecke dienenden Verzugszinsen ersetzt und ausschließt. Vorbedungene Zin- sen aber und Verzugszinsen haben, wie oben dargelegt, eine durch- aus verschiedene rechtliche Natur. Aus dem zu diesem Behuf in den Gründen des oben zitirten Plenarbeschlusses in Bezug genommenen § 826 I. 11 läßt sich ebenfalls eine wesentliche Unterstützung für die dort vertretene Interpretation des § 827 nicht gewinnen. Denn die Bestimmung des § 826: Sind Zinsen vorbedungen und zugleich eine Konventionalstrafe bestimmt worden, so dürfen beide zusammen den vorstehenden Satz von Sechs oder Acht vom Hundert nicht übersteigen; setzt nicht nothwendig voraus, daß Zinsen und Konventionalstrafe für denselben ganzen Zeitraum gleichzeitig gefordert werden, und berechtigt daher auch nicht zu der daraus gezogenen Folgerung, daß die Verpflichtung aus dem Zinsversprechen auch nach eingetretenem Verzüge sortdauere. Die Frage nach der Natur der- von einem vertragsmäßig ver- zinslichen Kapitale nach eingetretenem Verzüge zu zahlenden Zinsen kann in Ermangelung positiver gesetzlicher Vorschriften nur aus der Natur des Rechtsverhältnisses beantwortet werden, und diese führt, wie oben dargethan ist, zu dem Resultat, daß den nach eingetretenem Verzüge zu zahlenden Zinsen der Karakter der gesetzlichen Verzugs- zinsen beiwohnt, wenn auch das Kapital ein vertragsmäßig verzins- liches war. — Es hat übrigens, wie hier noch bemerkt werden mag, schon das vormalige preußische Ober-Tribunal in dem Erkenntniß vom 7. November 1862 (Striethorst Archiv Bd. 48 S. 56) jenen Plenarbeschluß einschränkend dahin interpretirt, daß derselbe ein Zinsversprechen voraussetze, welches nicht durch einen Endtermin begründet ist. Als Endtermin für das Zinsversprechen kann nun aber sehr wohl auch der dabei für die Zurückzahlung des Kapitals festgesetzte Tag angesehen werden, weil dadurch der Wille der Kon- trahenten sich kundgethan hat, das dem Zinsversprechen zu Grunde liegende und zur Voraussetzung dienende Kreditverhältniß nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehen zu lassen.

Werkverdingungsvertrag. Verliert der Besteller im Falle der Annahme des Werkes das ihm nach A.L.R. I. 11 § 347 zustehende Wahlrecht?

Werkverdingungsvertrag. Kann nach der Uebernahme des Werkes der Besteller wegen einzelner Mängel desselben die vertragsmäßige Gegenleistung vollständig verweigern?

Werkverdingung.

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Nr. 100. WerKver-ingnngsvrrtrag. verliert der Besteller im Falle der Annahme -es Werkes das ihm nach A.L.V. I. 11 8 347 znstrhrnde Wahlrecht? Aus den Gründen des Erkenntnisses des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) in Sachen P. wider B. (9/81) vom 13. Januar 1882: Mit Recht geht der Appellaiionsrichter bei Auslegung dieser Vertragsbestimmung zurück auf die gesetzlichen Bestimmungen. Diese führen aber zu einem anderen Resultat. Rach § 947 A.L.R. 1.11, deffen Anwendung nicht auf den Fall der vorhergehenden Unter- suchung des Werkes durch Schaumeister oder beiderseits bestellte Sachverständige beschränkt ist — hat der Besteller eines Werks, falls dasselbe untüchtig ist (was nach § 953 a. a. O. allerdings auch im Fall des Mangels einer vorbedungenen Eigenschaft anzu- nehmen ist), die Wahl: ob er vom Kontrakte abgehen und also die Annahme verweigern, oder Schadloshaltung wegen der bemerkten Fehler fordern wolle. Er hat also die Wahl zwischen Wandlung oder Minderung. Hat der Besteller von dem Rechte der Wandlung keinen Gebrauch gemacht, sich vielmehr für die Annahme des Werkes entschieden, so bleibt ihm nur das Recht auf Schadloshaltung, wel- ches im Fall eines Verschuldens des Werkmeisters auch über den Werth des gelieferten Werkes hinaus gehen kann (A.L.R. I. 5 § 320). Freilich muß die Annahme des Werks eine derartige sein, daß dar- aus der Wille sich ergiebt, das Werk dauernd zu behalten, also von dem Rechte der Wandlung keinen Gebrauch zu machen (vgl. Er- kenntniß des Reichs-Oberhandelsgerichts vom 9. September 1875, Entscheidungen Bd. 18 S. 83); ist dies der Fall, so hat der Be- steller sein Wahlrecht erschöpft und muß sich mit dem Ersatz des Minderwerths oder der nach dem etwaigen Verschulden des Werk- meisters begründeten weiteren Entschädigung begnügen.

Nr. 101. Werkverdingungsvertrag. Kan« nach der vebernahme -es Werkes der Besteller «egen einzelner Mangel desselben dir vertragsmäßige Gegen- leistung vollständig verweigern? A.L.R. I. 11 § 932, I. 5 § 272. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 4. Oktober 1881 in Sachen E., Beklagten, wider I., Kläger. 633/80.) Die Revision des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß." Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Aus den

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Einzelne Rechtsfälle.

Gründen: Zugestandenermaßen hat die Beklagte den in Frage stehenden vom Kläger hergestellten Bau am 1. Oktober 1876 theils selbst be- zogen, theils an andere Personen vermiethet und befindet sich seit- dem im Besitze desselben. Zn diesen Handlungen liegt zweifellos eine „Uebernahme" des Werks im Sinne des A.L.R. I. 11 § 932 (vgl. Striethorst Archiv Bd. 12 S. 334), und die Beklagte hat nichts vorgebracht, was ihrem Verhallen die Bedeutung der An- nahme der gegnerischen Vertragserfüllung zu benehmen geeignet wäre. Einer ausdrücklichen Billigung von ihrer Seite bedurfte es so wenig, wie eines förmlichen Abnahmeverfahrens unter Zu- ziehung von Sachverständigen. Freilich ist die Beklagte durch diese Uebernahme des Rechts, Mängel des Baues zu rügen oder, beim Vorhandensein der gesetzlichen Erfordernisse, zu redhibiren, nicht ver- lustig gegangen (Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 18 S. 83, Entscheidungen des preußischen Ober-Tribunals Bd. 82 S. 204). Allein die Annahme der klägerischen Erfüllung von ihrer Seite hat besonders nach der konstanten und wohlbegründeten Praxis des preußischen Rechts die Wirkung, daß sie sich nicht mehr unter Berufung auf A.L.R. I. 5 § 271 durch Vorschützen einzelner Mängel der Gewährung der vertraglichen Gegenleistung ohne Weiteres ent- ziehen darf, sondern die ihr daraus nach ihrer Meinung erwachse- nen Rechte, sofern sie nicht redhibiren will oder kann, entweder zum Zweck der Minderung oder zeitweiligen Einbehaltung eines ent- sprechenden Theils des Preises oder zur Begründung selbständiger Gegenanträge in bestimmter Abgrenzung gellend zu machen und so das beiderseitige Vertragsverhältniß seiner endgültigen Lösung ent- gegen zu führen hat. Vgl. Entscheidungen des preußischen Ober-Tribunals Bd. 6 S. 53, Bd. 8 S. 229; Striethorst Archiv Bd. 6 S. 140, Bd. 12 S. 335; Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 4 S. 405, Bd. IIS. 388; übereinstimmend: Heydemann, Einleitung 2. Auf- lage Bd. 1 S. 237; Förster, Theorie rc. Bd. 1 § 83 Rote 14.

Begriff eines Vertrages über Handlungen

Vertrag über Handlungen.

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Nr. 102. Legriff eines Vertrages über Handlungen. A.L.R. I. 11 8 869. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 11. November 1881 in Sachen F., Beklagten, wider H., Kläger. 25/81.) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten ist das Erkennt- niß des preuß. Kammergerichts vernichtet und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Gründe: Die angefochtene Entscheidung beruht, wie die Nichtigkeits- beschwerde mit Recht rügt, auf einer Verkennung der Natur und des wesentlichen Karakters des zur Beurtheilung vorliegenden Rechts- geschäfts. Der Appellationsrichter ist davon ausgegangen, daß der ur- sprüngliche Vertrag beiderseits erfüllt ist, Beklagter den bestellten Wagen gefertigt und Kläger denselben ohne Vorbehalt angenommen und bezahlt hat, daß der Klage die Abrede vom 31. August 1878 zum Grunde liegt, und daß diese Abrede, welche die Restitution des früheren Zustandes zum Gegenstände hat, ein Vertrag über Hand- lungen ist. Zu der letzteren Annahme hat den Appellationsrichter folgende Konstruktion geführt: Kläger sollte — nach der Abrede — den Wagen frühzeitig zurückgeben, dem Beklagten aber den bereits gezahlten Kaufpreis bis Weihnachten 1878 belassen, während Beklagter die an sich Zug um Zug zurückzuzahlende Summe von 685 M. erst Weih- nachten 1878 zu zahlen hatte; Kläger habe den Wagen zurück- gegeben, dem Beklagten die Summe von 685 M. bis Weihnachten und länger belassen, damit aber seinerseits den Vertrag erMt, und da diese Erfüllung insofern nicht rückgängig gemacht werden könne, als der Beklagte Wagen und Kaufpreis zu gleicher Zeit benutzt habe, so müsse auch Beklagter die Abrede erfüllen und den Kaufpreis zurückzahlen. Diese Deduktion ist jedoch rechtsirrthümlich. Das Wesen eines Vertrages über Handlungen besteht darin, daß der Vertragswille unmittelbar auf die Leistung einer Handlung, auf die Thätig- keit des sich verpflichtenden Kontrahenten gerichtet ist. Den Gegen- stand des Vertrages bildet also die Handlung als solche, und die zu gewährende Vergütung stellt sich als Gegenleistung für die Hand- lung dar. Wenn nun, wie der Appellationsrichter feststellt, im Beiträge, IXVT. (III. F. VI.) Jahrg. 63

Anwendbarkeit der Vorschriften des A.L.R. I. 11 §§ 1041, 1042 auf den Fall der nützlichen Verwendung

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Einzelne Rechtsfälle.

vorliegenden Falle der ursprüngliche Vertrag beiderseits erfüllt, also das Eigenthum des Wagens auf den Kläger übergegangen war, und die Abrede vom 31. August 1878 die Restitution des früheren Zustandes bezwecken sollte, so ist der Vertragswille der Parteien dahin gegangen, daß Kläger wiederum das Eigenthum des Wagens an den Beklagten abtreten und dieser als Entgelt für die Abtre- tung dem Kläger die empfangene Summe von 685 M. zurückzahlen sollte. Den Gegenstand der Abrede bildete sonach die Abtretung des Eigenthums einer Sache gegen Entgelt. Ein solcher Vertrag ist aber nicht ein Vertrag über Handlungen (A.L.R. I. 11 § 869), sondern ein Kaufvertrag (§ 1 ebenda). — Daß die Restitution no- minell auf Rückgabe des Wagens gerichtet worden, ist ohne Bedeu- tung. Dadurch wird das Wesen des Vertrages nicht berührt. Denn die Rückgabe ist in diesem Falle als Traditionsakt nicht Ge- genstand, sondern Folge des Vertrages. Ebenso ist es unerheblich, daß eine Stundung des Kaufpreises stattgefunden und Beklagter Sache und Kaufgeld zugleich genutzt hat, weil auch diese Umstände dem Wesen des Kaufvertrages nicht widerstreiten, — A.L.R. I. 11 §§ 221, 109. Das Appellationsurtheil unterlag hiernach der Vernichtung.

Nr. 103. Anwendbarkeit der Vorschriften des A.L.N. I. 11 §§ 1041, 1042 auf den Lall der nützlichen Verwendung. Das Urtheil des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 31. Zanuar 1882 in Sachen K. wider St. (349/81) enthält folgende Rechtsausführung: Was zunächst die materielle Rüge der Verletzung des A.L.R. 1.11 §§ 1041, 1042 betrifft, so finden diese Gesetzesvorschriften, wie in Uebereinstimmung mit dem früheren preußischen Ober-Tribunal auch das Reichsgericht (Erkenntniß vom 4. November 1880 in Gruchot's Beiträgen Zahrg. 25 S. 887) bereits anerkannt hat, nicht bloß Anwendung, wenn es sich um gegebene Sachen oder Summen handelt. Insbesondere hat das Ober-Tribunal ihre Anwendbarkeit auch auf andere Leistungen, speziell Dienste, bejaht (Striethorst Archiv Bd. 60 S. 253), und es kann dieselbe in den Fällen nütz- licher Verwendung um so weniger einem Zweifel unterliegen, als A.L.R. I. 13 § 280 unter ausdrücklicher Hinweisung auf Tit. 11 Abschn. 9 besagt: „Was in der deutlich erklärten oder nach Vor-

Der Widerruf einer außergerichtlichen Schenkung steht auch den Erben des Schenkers und dem Nachlaßkurator zu

Schenkungswiderruf.

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schrift der Gesetze zu vermuthenden Absicht, wohlthätig oder frei- gebig zu sein, Jemandem gegeben oder geleistet worden, kann unter dem Vorwände der geschehenen Bereicherung deffelben nicht zurück, noch Ersatz oder Vergütung dafür gefordert werden." Diese aus- dehnende Erklärung des Ausdrucks entspricht der wahren Meinung des Gesetzgebers, zumal das preußische Recht in dieser Beziehung den Bestimmungen des römischen folgt, welches diese Fälle aus- drücklich umfaßt, 1. 11 6. äs neg. gest. 2, 19: 81 quid autem in rebus eorum utiliter et probabili more impendisti, si non et hoc materna liberalitate, sed recipiendi animo fecisse te osten- deris, etc.

Nr. 104. A.L.N. I. U § 1090. Der Widerruf einer außergerichtlichen Schenkung steht auch de» Erben des Schenkers und dem Nachlaßkurator zu. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 13. Oktober 1881 in Sachen D-, Beklagten, wider die A.'schen Erben, Kläger. 54/81.) Bei Bestätigung des Erkenntnisses des preuß. Kammergerichts ist Folgendes ausgesprochen: Es steht unbestritten fest, daß die vier Staatsschuldscheine über resp. 1000 Thlr., 500 Thlr., 200 Thlr. und 100 Thlr., sowie die goldene Uhr und Kette, in deren Besitz der Beklagte gelangt ist, Eigenthum des am 15. Dezember 1877 verstorbenen Erblassers der Klägerinnen, nämlich des Rentiers Carl Friedrich A., gewesen sind. Beklagter behauptet, deren Eigenthum dadurch erworben zu haben, daß der A. ihm an seinem Todestage diese Gegenstände mit der mündlichen Erklärung übergeben habe, er schenke ihm dieselben. Es steht indeß unbestritten fest, daß der den unbekannten Erben des A. zum Kurator bestellte Rechtsanwalt H. dem Beklagten bereits im Mai 1878, also innerhalb sechs Monate nach der angeblichen schenkungsweisen Uebergabe, schriftlich angezeigt hat, daß er die Schenkung Namens der Erben des A. widerrufe. Mit Recht hat der Appellationsrichter angenommen, daß derselbe nach A.L.R. I. 11 § 1090 zu diesem Widerruf befugt war. Es kann dahin gestellt bleiben, ob nach §§ 1063 ff. ebendas, bloß mündliche Schenkungen von Gegenständen im Werth von mehr als 50 Thlr. durch die hinzu- kommende Uebergabe überhaupt rechtliche Wirksamkeit erlangen. Jedenfalls beschränkt der § 1090 die Befugniß, eine außergericht- liche Schenkung binnen 6 Monaten zu widerrufen, nicht auf die 63*

Kann ein Ehegatte, welcher mit seiner ersten Ehefrau bei bestehender Gütergemeinschaft eine Schenkung gemacht hat, diese nach dem Tode der Frau wegen eines ihm in zweiter Ehe geborenen Kindes widerrufen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Person des Geschenkgebers. Diese Bestimmung stellt eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz aus, daß nur gerichtliche Schenkungen nicht widerrufen werden können, indem sie verordnet, daß auch eine außergerichtlich geschlossene Schenkung nach Verlaus von 6 Monaten unwiderruflich werden soll, wenn die Uebergabe hinzugekommen ist. Diese Ausnahme ist streng zu interpretiren, und mit Recht hat daher das preußische Ober-Tribunal angenommen, daß, wenn der Geschenkgeber vor Ablauf der 6-monatlichen Frist stirbt, deffen Erben oder der bestellte Nachlaßkuratur das Recht haben, innerhalb der sechsmonatlichen Frist den Widerruf zu erklären. Vgl. Entscheidungen Bd. 11 S. 256, Bd. 66 S. 46, Striethorst Archiv Bd. 84 S. 30, Bd. 93 S. 157.

Nr. 105. Kann ei« Ehegatte, welcher mit seiner ersten Ehefra« bei bestehender Gütergemeinschaft eine Schenkung gemacht hat, diese nach dem Tode der ^rau wegen eines ihm in zweiter Ehe geborenen Kindes wider- rufen? A.L.R. I. 11 §§ 1140—1150. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 17. Oktober 1881 in Sachen Sch., Klägers, wider L., Beklagten. 731/81.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entsch eidungs gründe: Der Kläger macht in diesem Prozeß den Widerruf einer von ihm mit seiner ersten Ehefrau bei bestehender ehelicher Gütergemein- schaft erklärten Schenkung wegen eines nach dem Tode der ersten Ehefrau ihm in zweiter Ehe geborenen Kindes geltend. Dieses Widerrufsrecht ist ein höchst persönliches Recht, und erfordert nicht nur, daß dem Widerrufenden Kinder nachgeboren sind, sondern auch, daß der Geschenkgeber persönlich den Widerruf erklärt. Die Folge hiervon ist, daß das Recht zum Widerruf nicht auf die Erben über- geht (A.L.R. I. 11 § 1150), und daß bei einer von einem Ehe- gatten gemachten Schenkung bei bestehender gütergemeinschaftlicher Ehe dieses Recht auch nicht in die Gütergemeinschaft fällt, möge auch die Wirkung seiner Ausübung dahin führen, daß die durch den Widerruf wiedererworbenen Vermögensrechte der etwa noch bestehen- den Gütergemeinschaft erworben werden. Am vorliegenden Falle

Schenkungswiderruf.

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haben Kläger und dessen erste Ehefrau ein zu ihrer Gütergemein- schaftsmaffe gehöriges Grundstück an den Beklagten geschenkt, und das ihnen aus § 1140 a. a. O. zustehende Widerrufsrecht hat von jedem von ihnen nur für die eigene Person und beschränkt aus dasjenige, was er selbst geschenkt hat, ausgeübt werden können. Jedenfalls nachdem die Ehe durch den Tod der Ehefrau getrennt worden, kann der später erklärte Widerruf des Klägers sich nur aus dasjenige, was er selbst geschenkt, nicht auf dasjenige, was als von seiner ersten Ehefrau geschenkt anzusehen ist, beziehen. Das gütergemeinschaftliche Vermögen befindet sich aber im Miteigenthum beider Eheleute, und dieses Miteigenthum besteht in ideellen An- theilen und durch Zahlen ausdrückbaren Quoten, und zwar in Quoten, welche nicht bloß für die gemeinschaftliche Masse als Ganzes, sondern auch für das einzelne dazu gehörige Vermögensstück existiren. Allerdings tritt das Zerfallen des gemeinschaftlichen Eigenthums in ideelle Antheile während bestehender Ehe in der Regel gar nicht, und nach Auflösung der Ehe häufig nicht in die äußere Erscheinung; indeß sind dies nur Abweichungen von dem gewöhnlichen Miteigen- thumsverhältniß, welche, durch das Wesen der Ehe bedingt, die Ver- waltung, die Benutzung und das Dispositionsrecht betreffen, nicht aber einen Schluß auf das Rechtsverhältniß der Eheleute bezüglich der Substanz des gemeinschaftlichen Vermögens und seiner Bestand- theile zulaffen und deshalb nicht gegen den schon aus dem Mit- eigenthum allein hervorgehenden Satz angeführt werden können, daß hinsichtlich der Substanz das Miteigenthum der Eheleute in der Gütergemeinschaft in ideelle Antheile zerfällt. Nach § 653 A.L.R. II. 1 bleibt beim Tode eines Ehegatten der Ueberlebende mit den Ver- wandten des Verstorbenen im Miteigenthum der gemeinschaftlichen Masse, d. i. in dem im Absch. 1 Tit. 17 Th. I. A.L.R. behandelten, nach Quoten getheilten Miteigenthum, und hierdurch hat das Gesetz der Ansicht Ausdruck gegeben, daß ebensolches Miteigenthum schon unter den Eheleuten vorhanden gewesen ist; es ist auch nicht denkbar, wie allein durch den Tod eines Miteigenthümers, abgesehen von be- sonderen Theilungsregeln, die Natur und der Karakter des bis dahin bestandenen Miteigenthums haben geändert werden können. Aus Vorstehendem ergiebt sich, daß Kläger in der gerichtlichen Urkunde vom 7. März 1868 für seine Person nur die ihm zugehörige Quote des betreffenden Grundstücks geschenkt hat; sein Widerruf kann ihm nur diese Quote wieder verschaffen und er ist durch die

Förmlichkeiten eines dorfgerichtlichen Testaments. Nothwendigkeit der Unterschrift des Testators

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidung des Berusungsrichters, welcher seinen Widerruf bezüglich des ideellen Antheils seiner verstorbenen Ehefrau für unwirksam erachtet und seinen Anspruch bezüglich dieses Antheils zurückweist, nicht verletzt. Das Widerrufsrecht der verstorbenen Ehefrau des Klägers ist nach ihrem Tode fortgefallen, gehört nicht zu ihrem Nachlaß, und ist ebensowenig wie sonst ein Anspruch auf den Gegenstand der von ihr erklärten Schenkung auf ihre Erben übergegangen. Die Be- ziehung des Klägers auf das im A.L.R. II. 1 § 648 dem über- lebenden Ehegatten gewährte Recht zur alleinigen Uebernahme der gütergemeinschaftlichen Grundstücke ist daher unzutreffend, und die von den Erben der Ehefrau erklärte Ueberlassung des Rechts auf den Widerruf und das betreffende Grundstück ist bedeutungslos.

Nr. 106. Förmlichkeiten eines dorfgerichtlichrn Testaments. Vlothmendigkrit -er Unterschrift -es Testators. A.L.R. I. 12 § 155. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 12. Juni 1882 in Sachen H. u. Gen., Kläger, wider R. u. Gen., Beklagte. 263/82.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Das dorfgerichtliche Testament vom 24. März 1880 enthält keine Erbeseinfetzung; es sind nur die darin speziell bezeichneten, den Klägern zugewendeten Nachlaßobjekte unter dieselben vertheilt worden. Kläger, die selbst sich nur als Legatare betrachten, haben daher wider die unstreitigen gesetzlichen Erben Klage erhoben mit dem Anträge, die Beklagten zu verurtheilen, sich als Erben zu le- gitimiren, als solche ihre Einwilligung zur Eintragung des Eigen- thums der Kläger an dem Nachlaßgrundstücke im Grundbuche zu ertheilen und in die Einziehung der Nachlaßforderungen durch den Mitkläger R., welchem dieselben vermacht worden sind, einzuwilligen. Die von beiden Vorderrichtern erkannte Abweisung beruht auf dem für zutreffend erachteten Einwande der Ungültigkeit des Testaments. Die gegen das Berufungsurtheil von den Klägern eingelegte Re- vision ist nicht begründet. Das Testament ist von einem Dorfgerichte ausgenommen, be-

Dorfgerichtliche Testamente.

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stehend aus dem Schulzen, zwei Schöffen und dem die Stelle des Gerichtsschreibers vertretenden Ortsgeistlichen, von diesen Personen auch durch ihre Unterschriften vollzogen. Der schreibensunkundige Testator aber hat das über seinen letzten Willen aufgenommene Pro- tokoll nur mit Kreuzeszeichen unterzeichnet, welche von Niemandem beglaubigt sind, wie denn die durch den § 115 A.L.R. I. 12 vor- geschriebene Zuziehung von Unterschriftszeugen überhaupt unter- blieben ist. Deshalb ist das Testament in den Vorinstanzen für ungültig erachtet und zwar mit Recht. Der § 115 ist zwar nicht unter den- jenigen Bestimmungen enthalten, welche sich speziell auf dorfgerichtliche Testamente beziehen. Derselbe verordnet aber für „alle Fälle", daß, wo der Testator das seinen letzten Willen enthaltende Protokoll, „sei es aus welcher Ursache es wolle," nicht selbst unterschreiben kann, die Beglaubigung seiner Handzeichen durch zwei glaubwürdige Männer erfolgen soll, und befindet sich diese Vorschrift unter denjenigen, bei deren Verabsäumung nach § 139 a. a. O. der erklärte letzte Wille nicht zu Recht bestehen kann. Der § 115 bezieht sich überhaupt auf alle gerichtlich auf- genommenen Testamente, und unter der Rubrik über die Form ge- richtlicher Testamente und Kodizille (§§ 66—138 a. a. O.) befinden sich auch die über dorfgerichtliche Testamente sich verhaltenden §§ 93 bis 97; den Gerichten sind hier auch die Dorfgerichte zugerechnet. Aber die von denselben aufgenommenen Testamentsurkunden haben für sich allein nicht denjenigen unbedingten öffentlichen Glauben, welcher den von den ordentlichen Gerichten aufgenommenen bei- wohnt ; die Dorfgerichte dürfen sich deshalb auch nur in den äußer- sten Rothfällen mit der Aufnahme befassen und müssen die von ihnen aufgenommenen Testamente ohne Verzug dem ordentlichen Richter allshändigen, welcher die Personen des Dorfgerichts über den Hergang der Sache zum Protokolle vernehmen muß. Aus diesen Bestimmungen folgt mit Nothwendigkeit, daß eine Formvor- schrift, zu deren die Rechtsbeständigkeil eines Testaments bedingen- den Beachtung die ordentlichen Gerichte verpflichtet sind, umsomehr für die Dorfgerichte bindend ist. Sie ist im vorliegenden Falle nicht beachtet, das Testament vom 24. März 1880 mithin ungültig. Es kann daher unerörtert bleiben, ob auch der Umstand, daß nicht das Dorfgericht des Ortes, wo der Testator wohnte, sondern das- jenige eines Nachbardorses das Testament ausgenommen hat, die Rechtsgültigkeit desselben beeinträchtigt haben würde. Unerheblich

Nach preußischem Recht ist der Fiduziar Erbe, nicht Nießbraucher

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Einzelne Rechtsfälle.

ist auch die von dem ersten Richter bezweifelte Richtigkeit des Ple- narbeschlusses des vormaligen preußischen Ober-Tribunals vom 14. Zuni 1847 (Entscheidungen Bd. 15 S. 17), da sich derselbe nur über den hier nicht vorliegenden Fall verhält, wenn einer der beiden Schöffen schreibensunkundig ist.

Nr. 107. Nach preußischem Recht ist -er Fiduziar Erbe, nicht Nießbraucher. A.L.R. I. 12 § 466. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 6. Oktober 1881 in Sachen W., Beklagten, wider B., Klägerin. 686/81.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Aus den En ts ch ei d u n g s g r ünd e n: Es liegen, wie beide Vorderrichter mit Recht angenommen haben, alle Voraussetzungen einer fideikommiffarischen Substitution im Sinne des A.L.R. I. 12 § 466 vor. Bei einer solchen ist der Fiduziar wirklicher Erbe. Als ein- gesetzter Erbe wird er in den §§ 53, 259, 466, 467, 480 A.L.R. I. 12 bezeichnet; der Fiduziar ist Vorerbe, der Fideikommissar Nach- erbe. Der Fiduziar wird durch den Erbanfall Eigenthümer des Nachlasses und bleibt es bis dahin, wo der Zeitpunkt der Heraus- gabe eingetreten ist. Sein Eigenthum ist nur mit Rücksicht auf das künftige Recht des Substituten ein beschränktes. Dies ist nicht nur in der Rechtsprechung des preußischen Ober-Tribunals (Erkennt- niß vom 30. Mai 1853, Entscheidungen Bd. 26 S. 14; Erkenntniß vom 27. Oktober 1838, Koch, Archiv Bd. 5 S. 249; Erkenntniß vom 27. Mai 1871, Striethorst Archiv Bd. 82 S. 8) — stets an- genommen worden, sondern wird auch von den bedeutendsten Rechts- lehrern des preußischen Rechts anerkannt (vgl. Dernburg Bd. 3 S. 429, 432, 439 — Förster, Privatrecht Bd. 4 S. 334 ff. — Koch, Erbrecht §§ 118, 119, Privatrecht 2. Aust. Bd. 2 § 823 — Gruchot, Erbrecht Bd. 2 S. 82 ff.).

A.L.R. I. 12 § 656 bezieht sich nur auf Verträge, welche durch die Uebergabe wirklich vollzogen sind

Letztwillige Verfügungen.

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Nr. 108. A.L.U. 1.12 § 656 bezieht sich nur auf vertrage, weiche durch die Aeber- gabe wirklich vollzogen find. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 17. Oktober 1881 in Sachen D-, Beklagten, wider N. u. Gen., Kläger. 701/81.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau ist für begründet erachtet. Erwägungsgründe: Der Berufungsrichter macht die Entscheidung des Streits über die Rechtsgültigkeit des in der dorfgerichtlichen Urkunde vom 8. Juni 1878 enthaltenen Ueberlassungsvertrages davon abhängig, ob Letz- terer als ein Kauf oder, wie von dem ersten Richter geschehen, als letztwillige Verfügung des Erblassers der Parteien zu beurtheilen sei. Rach wiederholter Mittheilung des Inhalts jener Urkunde er- klärt er den Vertrag für einen Vertrag unter Lebenden nach A.L.R. I. 12 § 656 und gründet darauf seine, das erste Urtheil abändernde Entscheidung. Dem konnte nicht beigetreten werden. Wenn in der Ausführung des Berufungsrichters lediglich eine Vertragsauslegung zu finden wäre, würde die Revision keinen Er- folg haben können; der Revisionskläger wirft aber, und das mit Recht, dem Berufungsrichter Verletzung des § 656 a. a. O. vor, insofern derselbe bei der Auslegung der fraglichen Urkunde von einer unrichtigen Auffassung jenes § 656 ausgegangen. Der Berufungsrichter erklärt es nämlich nicht allein für gleich- gültig, daß der Erblasser anscheinend sein ganzes Vermögen und auch fein künftiges unter seine 3 Kinder — die Parteien — vertheilt und dabei insbesondere Verfügungen für den Todesfall getroffen hat, sondern er erachtet es auch für gleichgültig, daß die Uebergabe des seiner Tochter — der Klägerin zu 1 — übereigneten Grundstücks erst nach dem Tode erfolgen soll. Er meint, es ändere an dem recht- lichen Bestände dieses Gutsüberlassungsvertrages nichts, weil damit nur der Zeitpunkt für dessen Erfüllung fixirt worden sei, A.L.R. I. 5 § 230. Er übersieht dabei aber, daß es sich eben nicht um einen eigent- lichen, nach A.L.R. I. 11 Abschn. 1 §§ 1 ff., 92 zu beurtheilenden Kaufvertrag, sondern, wovon er selbst ausgehl, um einen nach § 656 I. 12 zu beurtheilenden Vertrag handelt. Könnte die fragliche dorfgerichtliche Urkunde als ein reiner

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Einzelne Rechtsfälle.

Kaufvertrag aufgefaßt werden, und die darauf sich beziehenden Ab- reden zwischen der Klägerin zu 1 und dem gemeinschaftlichen Erb- lasser der Parteien von den andern, nach der eigenen Auffassung des Berufungsrichters letziwillige Verfügungen enthaltenden Bestim- mungen losgelöst werden, so würde der Ansicht des Berufungsrich- ters beigetreten werden können. Davon geht Letzterer aber selbst nicht aus; erbetrachtet, übrigens vollkommen zutreffend, nach seiner Ausführung die in jener Urkunde vom 8. Zuni 1878 enthaltenen Erklärungen als ein untrennbares Ganze und konnte dieses auch nicht wohl anders, ohne mit dem angegebenen Inhalte der Urkunde und mit sich selbst in Widerspruch zu gerathen. Denn er bezeichnet die Urkunde als einen unter die Bestimmung des § 656 a. a. O. fallenden Vertrag, durch welchen der Erblasser sein Vermögen — also nicht sein Grundstück der Klägerin zu 1 allein — seinen drei Kindern abgetreten hat. — Das ehemalige Königlich preußische Ober-Tribunal hat nun aber in dem Erkenntnisse vom 6. Juli 1860 — Striethorst Archiv Bd. 38 S. 114 — überzeugend ausgeführt, daß die Vorschrift in jenem § 656 eine wirkliche, durch Uebergabe vollzogene Abtre- tung des Vermögens voraussetzt. Damit stimmt auch die Ausführung in dem Erkenntnisse vom 2. November 1868 — Archiv Bd. 73 S. 10 — insofern überein, als dort zwischen solchen Geschäften unterschieden wird, bei denen die rechtliche Wirkung erst nach dem Tode eintreten soll, und solchen Geschäften, bei denen diese Wirkung sofort mit dem Abschlüsse des Vertrages, bei Lebzeiten der Eltern vor sich geht. Es wird dort, den damals zu entscheidenden Fall anlangend, das Gewicht darauf gelegt, daß der Sohn schon bei Lebzeiten der Eltern in den vollen Besitz des ihm übertragenen Ver- mögens gelangt, den Eltern aber nur der Nießbrauch und die Ver- waltung Vorbehalten war. Ein ähnlicher Unterschied ist auch in dem Erkenntnisse desselben Gerichtshofes vom 10. Dezember 1869 — Archiv Bd. 76 S. 326 — gemacht. Zn dem gegenwärtig zu entscheidenden Falle ist nach dem That- bestande ausdrücklich festgestellt, daß die Uebergabe des Grundstücks an die Tochter — die Klägerin zu 1 — und auch andere Gegen- stände des Vermögens an die Söhne — § 7 und Schluß des § 9 — erst nach dem Tode des Erblassers erfolgen sollte. Eine Abtre- tung im Sinne des § 656 ist somit nicht bei Lebzeiten des Letzteren erfolgt.

Anwendung des A.L.R. I. 13 § 22

Annahme kollidirender Aufträge.

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Die Entscheidung des Berufungsrichters, welche allein darauf gegründet ist, daß jener Vertrag vom 8. Zuni 1878 nach § 656 als ein Vertrag unter Lebenden aufzufassen ist, erscheint somit nicht begründet. Der Vertrag enthält, wie aus der Darstellung und Aus- führung des Berufungsrichters deutlich erkennbar ist, ganz wesentlich eine letztwillige Disposition, wie denn auch nach dem Thatbestande Parteien darüber einig sind, daß der Erblasser das Dorfgericht zur Aufnahme seines Testaments zu sich berufen und auf Vorhaltung des Dorfgerichts, daß es dazu nicht befugt sei, seine Disposition in die Form eines Kaufvertrages zu kleiden gesucht hat. Als letztwillige Verordnung ist aber jene Urkunde unverbindlich. Denn ganz abgesehen davon, daß die Voraussetzung, Vorhandensein einer Gefahr im Verzüge, nicht nachgewiesen ist, mangelt auch das andere wesentliche Erforderniß, die unverzügliche Uebergabe an das Gericht; A.L.R. I. 12 § 93. Die später bewirkte Einreichung bei dem Grundbuchrichter ersetzt die § 93 vorgeschriebene Förmlichkeit nicht.

Nr. 109. Findet dir Vorschrift des A.L.V. 1.13 § 22 dann keine Anwendung, wenn der von mehreren Personen, deren Interesse einander znwiderläuft, Ke- austragte gegen denjenigen klagt, welcher ihm den Auftrag ertheilt hat, als der kollidirende Auftrag eines Andern noch nicht angenommen war? (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 25. Oktober 1881 in Sachen M.'sche Eheleute, Beklagte, wider R., Kläger. 17/81.) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten ist das Erkenntniß des preußischen Oberlandesgerichts zu Königsberg vernichtet, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Gründe: Es kann dahin gestellt bleiben, ob das Bestehen eines Rechts- grundsatzes des Inhalts: „Der Makler verliert das Recht, von dem Verkäufer ein Proxe- netikum zu fordern, wenn er sich auch von dem Käufer für den Fall des Verkaufs des Grundstücks eine Gebühr hat versprechen lassen und bezogen hat" in der Allgemeinheit, wie ihn die Nichtigkeitsbeschwerde aufstellt und als verletzt bezeichnet, anzuerkennen ist, oder nicht, denn indem die Beschwerde jenen Satz zu motiviren sucht, nimmt sie zu diesem Zweck zugleich auf den § 22 A.L.R. I. 13 Bezug und rügt damit indirekt

980 Einzelne Rechtsfälle. auch eine Verletzung dieser gesetzlichen Vorschrift. Diese Rüge er- scheint begründet. Von den Beklagten ist der Einwand erhoben, Kläger habe bei Vermittelung des abgeschlossenen Grundstücksverkaufs im Aufträge und im Interesse des Käufers K. gehandelt; Letzterer habe jenen an- genommen, um ihm bei dem Kaufe eines Guts behülflich zu sein, und Kläger habe dafür von K. 75 Mark, ein Schwein und ein Schaf erhalten. Diesen auf § 22 A.L.R. I. 13 gestützten Einwand erachtet der Appellaiionsrichter dadurch widerlegt, daß Kläger mit dem Delat-Eide beschworen hat, erhübe, als die Beklagten ihn mit Vermittelung des Verkaufs ihres Grundstücks beauf- tragten, nicht schon von dem Oekonomen K., dem nachherigen Käufer des Grundstücks, den Auftrag erhallen gehabt, ihm bei dem Kaufe eines Guts behülflich zu sein. Es ergeben aber weder die Sachdarstellungen der Vorderrichter, noch die Akten überhaupt, daß von den Beklagten behauptet sei, Kläger habe den Auftrag des K. früher, als denjenigen der Beklagten erhalten. Zudem nun der Appellationsrichter aus eigener Initiative die Beweisaufnahme dahin beschränkte, daß er dieselbe nicht allgemein über die Ertheilung und Annahme des K.'schen Auftrages veranlaßte, sondern nur über den früheren Empfang dieses Auftrags vor demjenigen der Beklagten, so gab er damit zu erkennen, daß er den Einwand aus § 22 a. a. O. nur in dem Falle für erheblich erachtete, wenn der Kläger bereits einen kollidirenden Auftrag des nachherigen Käufers erhallen hatte und dennoch den Verkaufs-Vermittelungs-Auftrag der Beklagten annahm, dagegen für nicht erheblich, wenn der bereits von den Be- klagten beauftragte Kläger nachträglich sich auch von dem Kauf- Reflektanten mit der Wahrnehmung der Interessen des Letzteren be- auftragen ließ. Der Appellationsrichter ist also der Ansicht, daß ein Zuwider- handeln gegen die Vorschrift des § 22 a. a. O. dann nicht in Betracht komme oder nicht vorliege, wenn der seitens mehrerer Per- sonen, deren Interesse einander zuwiderläuft, Beauftragte einen Anspruch aus der Ausführung des Auftrags gegen denjenigen Auf- traggeber erhebt, welcher den Auftrag schon zu einer Zeit erlheilt hatte, als der kollidirende Auftrag eines Andern noch nicht ange- nommen war. Diese Ansicht ist jedoch eine rechtsirrthümliche, welche in den Gesetzen und insbesondere in dem § 22 a. a. O. selbst keine Begründung findet. Vielmehr liegt im Falle der Annahme eines

Beschränkung des A.L.R. I. 13 § 72 und I. 16 § 48 auf Zahlungen im engeren Sinne

Gesetzliche Zinsen.

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zweiten Auftrags, welcher mit dem ftüher bereits angenommenen kollidirt, ein Zuwiderhandeln wider die mehrfach erwähnte Vorschrift auch gegenüber dem ersten Auftraggeber vor, und es kommt durchaus nicht auf die Zeitfolge der Aufträge an. Nach § 25 a. a. O. wird der Beauftragte dem ersten Auftraggeber sogar schadensersatzpflichtig, sofern er diesem den neuen kollidirenden Auftrag nicht treulich und zu gehöriger Zeit anzeigt. Hiernach hätte der zweite Richter den erhobenen Einwand nicht durch den beschränkt aufgenommenen Be- weis für beseitigt halten dürfen, sondern er hätte prüfen müssen, ob in der Thal das Interesse des angeblichen zweiten Auftraggebers demjenigen des ersten zuwiderlaufe, und wenn dies der Fall war, so mußte er weiter feststellen, ob der behauptete Auftrag des nachheri- gen Gutskäufers von dem Kläger überhaupt angenommen war. Indem aber der Appellationsrichter zur Beseitigung des Einwandes die Feststellung für genügend hielt, daß diese Annahme nicht vor der Ertheilung des Auftrags des Beklagten geschah, hat er den § 22 a. a. O. verletzt und seine Entscheidung unterlag daher der Vernichtung.

Nr. 110. Der im A.L.P. I. 13 § 72 gewährte Anspruch auf gesetzliche Zinsen seht eine Zahlung im rngern Sinne (dnrch Hingabe von Geld oder auf den Inhaber lautender Papiere) voraus. Dasselbe gilt von der Anwendung des § 46 I. 46, betreffend die gesetzliche Cesston. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 20. September 1881 in Sachen Eheleute B., Beklagte, wider H., Klägerin. 556/80.) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten ist das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm vernichtet. Ueber die aus- geworfenen Rechtsgrundsätze enthält das Erkenntniß des Reichs- gerichts Folgendes: Nach dem unstreitigen, auch dem Appellationsurtheil zu Grunde liegenden, Sachverhalte hat die Klägerin eine Schuld des Anton T. (des ersten Ehemannes der mitverklagten Ehefrau B.) an den Zimmermeister T. in Höhe von 1000 Thlr. am 1. Mai 1871 da- durch berichtigt, daß sie dem Letzteren eine ihr zustehende Hypothek- forderung von gleichem Betrage abtrat. Hieraus aber würde, in Anwendung des § 72 A.L.R. I. 13, der mit der gegenwärtigen Klage gellend gemachte Anspruch auf 5X Zinsen von 1000 Thlr.

982

Einzelne Rechtsfälle.

feit dem 1. Mai 1871 selbst dann nicht folgen, wenn, wie der Vorderrichter unterstellt, die Schuldtilgung im Aufträge des Anton T. erfolgt wäre. Denn der § 72 a. a. O., welcher bestimmt: „Hat jedoch der Bevollmächtigte Kapitalszahlungen für den Macht- geber geleistet, fo muß ihm der Vorschuß schon von der Zeit der geschehenen Verwendung an landüblich verzinst werden," trifft nach seinem klaren Wortlaute nur den Fall, wo der Bevoll- mächtigte für den Machtgeber Zahlungen geleistet hat, und Zahlung ist nach der Legaldefinition (A.L.R. I. 16 § 28) Erfüllung einer Verbindlichkeit durch Hingabe von Geld oder geldgleichen auf jeden Inhaber lautenden Papieren. Es liegt auch in der Natur der Sache, daß nur von verwendetem Gelde (oder Geldsurrogaten) gesetzliche Zinsen schon von der Zeit der Verwendung an beansprucht werden dürfen; denn nur bei diesem trifft die — der gesetzlichen Zinsen- pflicht zu Grunde liegende — Voraussetzung jederzeitiger Gewinn bringender Benutzbarkeit zu (vgl. Savigny, System Bd. 6 S. 133 ff., 1. 12 § 9 D. 17, 1). Damit ist nicht geleugnet, daß der Bevoll- mächtigte auch für andere im Interesse des Machtgebers gemachte Aufopferungen Vergütung und von der Vergütungssumme unter Umständen Zinsen beanspruchen dürfte. Allein in diesen anderen Fällen setzt der Zinsenanspruch voraus, daß der Machtgeber wegen Gewährung der geschuldeten Vergütung in Verzug gesetzt ist, und er tritt nicht ohne Weiteres mit dem Zeitpunkte der gemachten Auf- opferung in's Leben (A.L.R. I. 13 §§ 69, 70, 71, 73). — Vor- liegend hat nun die Klägerin, wie der Appellationsrichter selbst an- erkennt, nicht eine Zahlung im gesetzlichen Sinne für den Anton T. geleistet, sondern eine auf ihren Namen lautende Hypothekforderung dem Gläubiger des T. an Zahlungsstatt gegeben. Der § 72 a. a. O. steht mithin dem Zinsenanspruche der Klägerin nicht zur Seite, und die entgegengesetzte Annahme des Appellationsrichters verletzt diese Gesetzesvorschrift.- Als zweiter Klagegrund ist in der Replik noch der kraft gesetzlicher Vorschrift (A.L.R. I. 16 § 46) erfolgte Eintritt der Klägerin in die Rechte des befriedigten Gläubigers, des Anton hervorgehoben. Aber auch dieser ist hinfällig. Denn, wie schon der Vorderrichter zutreffend bemerkt hat, setzt der § 46 a. a. O. voraus, daß eine dazu geeignete Verpflichtung des Schuldners durch Zahlung in dem engeren Sinne des § 28 daselbst erfüllt ist, und findet keine Anwendung, wenn die Befriedigung des Gläubigers in anderer

Schließt der Umstand, daß die Verendungsklage erst nach gehobener Unfähigkeit angestellt wird, die Anwendung des A.L.R. I. 13 § 274 aus?

Verwendungsklage. 983 Weise, insbesondere wie vorliegend, durch Angabe an Zahlungsstatt, bewirkt ist. Striethorst Archiv Bd. 12 S. 268, Förster, Theorie rc. 4. Aust. Bd. 1 S. 649 ff., Dernburg, preußisches Privatrecht Bd. 2 § 94, Schollmeyer, gesetzlicher Eintritt in die Rechte des Gläubigers S. 2, 73. Ueberdies fehlt es an jeder substanziirten Darlegung und Be- weisantretung, daß in der Person des befriedigten Gläubigers bereits ein Recht auf Verzugszinsen bestand, welches auf die Klägerin hätte übergehen können (vgl. Striethorst Archiv Bd. 94 S. 357). —

Nr. 111. Schließt der Umstand, -aß die Uerwendungsklage erst nach gehobener Un- fähigkeit angestellt wird, die Anwendung des A.L.U. 1.13 § 274 aus? (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 8. November 1881 in Sachen W., Beklagte, wider M., Kläger. 568/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist für begründet er- achtet. Aus den Gründen: Der Appellaiionsrichter erklärt den gegen die Klage erhobenen Anspruch aus der nützlichen Verwendung für „qualitativ" unzweifel- haft begründet und zwar sowohl nach den allgemeinen Vorschriften des A.L.R. I. 13 §§ 262, 268, 269 als nach der besonderen Vor- schrift des § 274 daselbst, worin die Voraussetzungen der Ver- wendungsklage gegen denjenigen bestimmt werden, welcher zur Zeit der Verwendung lästige Verträge zu schließen unfähig gewesen ist. Der Appellationsrichter erklärt, die letztere Vorschrift finde hier keine Anwendung, einmal deshalb, weil zur Zeit der Klage die Unfähig- keit der Beklagten bereits aufgehoben gewesen, sodann deshalb, weil durch die Leistungen des Klägers der Beklagten dauernde, unver- lierbare Vortheile verschafft worden seien, während § 274 nur von Vortheilen spreche, welche wieder verloren gehen können. Mit Recht rügt die Nichtigkeitsbeschwerde, daß der erste Grund unrichtig ist. Der Umstand, daß die Klage erst nach gehobener Unfähigkeit angestellt wird, schließt die Anwendung des § 274 nicht aus, vielmehr muß in einem solchen Falle zur Begründung der Verwendungsklage nachgewiesen werden, daß der zur Zeit der Ver- wendung Unfähige bei Aufhebung der Unfähigkeit sich noch im Be-

Ein Verwalter kann die Herausgabe der von ihm bestellten Kaution nicht fordern, so lange er nicht den nach seiner Rechnung vorhandenen Kassenbestand abgeliefert oder dessen Verbleib dargethan hat

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Einzelne Rechtsfälle.

sitze des durch die Verwendung bewirkten Vortheils befunden habe. Vgl. die Erkenntnisse des vormaligen preußischen Ober-Tribunals in den Entscheidungen dieses Gerichtshofes Bd. 42 S. 84 und im Archiv für Rechtsfälle Bd. 28 S. 293, Bd. 50 S. 83. Vgl. ferner Bornemann, System Bd. 3 S. 271 (2. Aufl.), Förster, Privatrecht Bd. 2 S. 419 (3. Aufl.), Dernburg, Privatrecht Bd. 2 S. 812 (2. Aufl.), Gruchot, Beiträge Bd. 15 S. 522.

Nr. 112. Ein Verwalter Kann die Herausgabe -er von ihm bestellten Kaution nicht fordern, so lange er nicht den nach seiner Rechnung vorhandenen Kasten- bestand abgeliefert oder dessen Verbleib dargethan hat. A.L.R. I. 14 § 164. (Erkenntnih des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 23. September 1881 in Sachen H., Beklagten, wider F., Kläger. 76/81.) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten ist das Erkennt- niß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau vernichtet. Gründe: Nach der Sachdarstellung des Appellationsrichters hat der Be- klagte in zweiter Instanz behauptet, zur Begründung der vorliegen- den Klage auf Rückzahlung der von dem klagenden Verwalter be- stellten Kaution gehöre der Nachweis der anstandslos erfolgten Rechnungslegung und Decharge. Durch Vergleichung der vom Kläger geführten Rechnungen mit den vorhandenen Beständen sei nun aber unter Zugeständniß des Klägers ein „Manko" von 971,26 M. festgestellt worden und über den Verbleib dieses „Mankos" müsie der Kläger Rechenschaft geben. Diese Ausführung hält der Appellationsrichter nach der Sach- lage nicht für zutreffend. Denn — so lautet die Begründung — das Manko sei unbestritten vorhanden und es habe der Beklagte die Beweispflicht, daß dasselbe durch Schuld des Klägers entstan- den sei, nicht aber Kläger den Beweis des ea.8U8 zu führen. Die Bestimmung des A.L.R. I. 14 § 164, wonach die vom Verwalter bestellte Kaution bis nach völlig abgenommener und quittirter Rech- nung haftet, treffe hier nicht zu, da die Rechnung in den Büchern vorhanden sei und es sich nur um das Manko handle, deffen Ver- schuldung dem Kläger nachzuweisen bleibe. Der Appellationsrichter ist also der Ansicht, daß in einem

Kann eine Bürgschaft für ein später kontrahirtes Darlehn, bevor die Person des Gläubigers feststand, übernommen werden?

Bürgschaft.

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Falle, in welchem die vom Verwalter selbst dem Prinzipal gelegte Rechnung in den Einnahmen nach Abrechnung der Ausgaben einen Bestand als vorhanden nachweist, der Verwalter gleichwohl zur Rechenschaft über den Verbleib des, Sollbestandes . nicht ver- pflichtet sei-, dagegen der. Prinzipal ohne- solche Rechenschaft die Kaution, herausgeben müsse, sofern er nicht Verschuldung des Ver- walters Nachweise. Diese Ansicht, ist irrig. - Wenn der Verwalter, wie nicht zu bezweifeln, die von ihm selbst gelegte Rechnung gegen stch gelten lasten muß, so muß er schon nach den allgemeinen Regeln über Vertragserfüllung den durch dieselbe nachgewiesenen Bestand vertreten, also gemäß A.L.R. I. 14 § 109 dem Geschäftsherrn herausgeben, oder allermindestens, wenn er dies nicht kann, in gehöriger Erfüllung seiner gesetzlichen Pflicht zur Rechenschaftsablegung die von ihm gelegte unvollständige Rech- nung vervollständigen, indem er, wie die §§ 136 ff. das. vorschrei- ben, bestimmt angiebt und nachweist, daß und durch welche Aus- gaben und zu welchen Zeiten der Sollbestand sich verringert habe. So lange dies nicht geschehen ist, kann der Geschäftsherr nach der Natur, der Sache nicht verpflichtet sein, über die Rechnung zu quit- tiren und noch weniger kann er angehalten werden, eine ihm zur Sicherheit bestellte Kaution herauszugeben, während ihm nach klarer Vorschrift des § 164 die Kaution bis nach völlig abgenommener und quittirter Rechnung hastet. Die Beweislast über Verschuldung kann gar nicht in Frage kommen, so lange nicht der Verwalter dargelegt hat, wie der durch seine eigene Rechnung nachgewiesene Bestand durch gegenüberzustellende Ausgabeposten sich noch vermin- dert habe. .

Nr. 113. Kann rinr Bürgschaft für rin spater kontrahirtrs Sarlrhn» bevor die Per- , son des Gläubigers feststand, übernommen werden? ...... , • A.L.R. L 14 §§ 202-204. ^ ’..J (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 13.,Januar 1882 in..Sachen K. u. Gen.,'Beklagte, wider R.'sche Bank, Klägerin. 180/81.) ^ . Die Nichtigkeitsbeschwerde der. Beklagten,, wider,das..ErkeWtpiß des preuß. Oberlandesgerichts zu, Breslau, ist. für begründet f.erachtsst, und die Klage abgewiesem ,, : ... r,;n( !::;r - ;<i ■ Gründ e. > ; ;ll.,: v:!, ' Der Appellationsrichter nimmt als erwiesen nn, Beiträge. XX VI. (III. 5. YI.) Jahrg. 64

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Einzelne Rechtsfälle.

daß H. von M. in der Absicht, sich von einem damals noch un- bekannten Dritten ein Darlehn zu verschaffen, den Schuldschein vom 14. Dezember 1874, in welchem der Name des zukünftigen Gläubigers noch offen gelaffen wurde, ausgestellt, daß der Erb- lasser der Beklagten, welcher ihn dabei mit seinem Kredit unter- stützen wollte, unter diesen Schuldschein eine Bürgschaftserklärung gesetzt und daß H. v. M., als er einige Zeit darauf von der Klägerin ein Darlehn von 36000 Mark unter den sonstigen, im Schuldscheine verschriebenen Bedingungen erhielt, seiner Gläubi- gerin die Schuldurkunde mit der Bürgschaftserklärung übergeben hat. Der Appellaiionsrichter stellt ferner fest, daß der Erblasser der Beklagten, indem er, von den Intentionen des Darlehnssuchers unterrichtet, seine Bürgschaftserklärung unter den Schuldschein setzte, in welchem der Name des Gläubigers einstweilen noch offen gelassen war, dadurch- zu erkennen gegeben hat, daß ihm die Person des Gläubigers, von welchem der Haupt- schuldner das Darlehn demnächst erhallen würde, gleichgültig war, daß er die Auswahl des Gläubigers dem Hauptschuldner überließ und sich im Voraus damit einverstanden erklärte, daß der Name desselben in die offen gelassene Stelle des Schulbscheins eingetragen würde. Dies vorausgeschickt, erörtert der Appellaiionsrichter die Frage, ob es rechtlich möglich war, eine Bürgschaft für das später kontra- . Hirte Darlehn zu übernehmen, bevor die Person des Gläubigers seststand. Es wird ausgesprochen, daß der Bejahung dieser Frage ' weder allgemeine Rechtsvorschriften noch in speeie die über die Form der Bürgschaften erlassenen Bestimmungen entgegenstehen. Zn ersterer Beziehung erklärt der Appellationsrichter unter Verweisung auf A.L.R. I. 11 §§ 13- ff. für ausreichend, daß die Person des Gläubigers den Intentionen der Kontrahenten gemäß mit Sicherheit bestimmt werden kann. „Was aber die eigentümlichen Regeln betrifft, unter denen das Institut der Bürgschaft steht," so wird der Ausführung des vormaligen Oberappellationsgerichts zu Kiel in einem Erkennt- niß vom 27. Oktober 1855 (Seuffert, Archiv Bd. 11 Nr. 218), wonach eine Verbürgung nur vermöge eines zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger in Person oder durch berechtigte Vertreter ab- geschlossenen Vertrages geschehen könne, der Satz entgegengestellt, daß nach A.L.R. I. 14 § 204 eine ohne Vorbehalt und ohne Be- dingung dem Schuldner gegenüber erklärte Bürgschaft auch dem

Bürgschaft.

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Gläubiger gegenüber in Wirksamkeit trete, auch stillschweigend ange- nommen werden könne. Der Appellationsrichter erklärt endlich, daß die Bezeichnung der Hauptverpflichtung und ihres Rechtsgrundes in der Bürgschaftsurkunde resp. in demjenigen Dokumente, auf welches dieselbe Bezug nimmt, kein wesentliches Erforderniß sei. Gegen diese Ausführungen erhebt die Nichtigkeitsbeschwerde mehrfache Angriffe. Die Rüge einer Verletzung des A.L.R. I. 14 §§ 202, 203 ist mit Grund erhoben. Erforderniß einer verbindlichen Bürgschaft ist nach § 202 die Erklärung, für die Verpflichtungen eines Dritten haften zu wollen, und diese Erklärung muß nach § 203 ohne Unterschied des Gegen- standes schriftlich oder zum gerichtlichen Protokoll abgegeben werden. Daß der Erblasser eine solche Erklärung schriftlich abgegeben habe, hat der zweite Richter nicht festgestellt. Das Gegentheil ist nach dem Thatbestande des Appellations-Urtheils und nach den mit der Klage überreichten Urkunden der Fall. Darnach hat zwar der Erb- lasser der Beklagten für die in der Schuld- und Pfandverschreibung vom 14. Dezember 1874 kontrahirte „Schuld" des H. v. M. im Betrage von 15000 Thlr. nebst Zinsen „dem Gläubiger und deffen Rechtsnachfolgern gegenüber die Haftung als Selbstschuldner über- nommen." Allein nach der Feststellung des Appellationsrichters war zur Zeit der Bürgschaft die sogen. Schuldverschreibung des H. v. M. in Wirklichkeit keine solche. Denn nicht nur war das Darlehn, über deffen Empfang im Schuldscheine quittirt ist, noch nicht gegeben, sondern es war überhaupt ein Gläubiger, mithin eine Verpflichtung des H. v. M. weder thatsächlich vorhanden noch im Schuldscheine bekannt. Die Firma der darin gegenwärtig als Gläubigerin be- zeichneten Klägerin ist erst hinterher in den Schuldschein geschrieben. Auf diesen Inhalt der Urkunde kann daher die schriftliche Bürgschaft nach A.L.R. I. 5 § 116 nicht bezogen werden. Vgl. Entscheidungen des vormaligen preußischen Ober-Tribunals Bd. 50 S. 29, Bd. 68 S. 128, Bd. 69 S. 198. Darnach stellt sich die vom Erblasser der Beklagten schriftlich erklärte Haftung zwar äußerlich als Bürgschaft dar, sie ist aber nach den Feststellungen des Appellationsrichters in Wirklichkeit ein nihil actum. Run ist zwar nach den im Appellationsurtheil festgestellten Ver- einbarungen zwischen dem Erblaffer der Beklagten und dem H. v. M. 64*

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Einzelne Rechtsfälle.

die Bürgschaft für ein künftiges Darlehn und gegen einen unbe- stimmten Gläubiger übernommen worden, dessen Bestimmung dem „Hauptschuldner" überlassen war. Der Appellaiionsrichter bejaht auch die rechtliche Möglichkeit einer solchen Bürgschaft. Allein, daß der Erblasser der Beklagten für ein solches Darlehn haften zu wollen schriftlich erklärt habe, ist nicht festgestellt und konnte der vorliegenden Bürgschaftsurkunde gegenüber nicht festgestellt werden. Wenn der Appellationsrichter gleichwohl die Beklagten für das von der Klä- gerin eingeklagte Darlehn auf Grund einer von ihrem Erblasser in der Urkunde vom 17. Dezember 1874 erklärten „Bürgschaft" für verhaftet erklärt, so hat er die §§ 202, 203 I. 14 durch unrichtige Anwendung verletzt, und seine von einem zweiten, selbständigeil Grunde nicht getragene Entscheidung muß deshalb vernichtet werden, ohne daß es auf eine Prüfung der übrigen Angriffe der Nichtig- keitsbeschwerde ankommt. Dies gilt namentlich auch von dem An- griffe, welcher gegen die Ausführung im Appellationsuriheil, daß die Bezeichnung der Hauptverpflichtung und ihres Rechtsgrundes in der Bürgschaftsurkunde oder dem äoeuinontuni rslatuin kein we- sentliches Erforderniß sei, gerichtet ist. Auch dieser Angriff könnte erst in Frage kommen, wenn eine dem § 202 entsprechende Bürg- schaftserklärung vorläge. Dies ist aber, wie vorstehend gezeigt, nicht der Fall. Bei der hiernach eintretenden freien Beurtheilung zeigt sich, daß der Anspruch der Klägerin nicht begründet ist. Die den Klagegrund bildende Bürgschaft des Erblassers der Beklagten ist in Preußen und zwar im Geltungsbereiche des A.L.R. abgegeben, sie ist daher in Ansehung der Form nach diesem Gesetze zu beurtheilen. Für die Annahme eines Handelsgeschäfts und folg- lich für die Anwendung des Art. 317 des H.G.B. hat die Klägerin nichts beigebracht. Die Bürgschaft des Erblaffers der Beklagten bedurfte somit nach A.L.R. I. 14 § 203 zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen oder gerichtlichen Form. Die Urkunde vom 17. Dezem- ber 1874 enthält, wie bei Beurtheilung der Nichtigkeitsbeschwerde gezeigt worden ist, keine Bürgschaft. Die erhobene Klage ist daher hinfällig.

Findet die Vorschrift des A.L.R. I. 14 § 332 analoge Anwendung auf den Fall, daß einem Hypothekengläubiger eine weitere Hypothek für den Ausfall bestellt ist?

Anwendung des § 332 A.L.R. I. 14.

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Nr. 114. Findet die Vorschrift -es A.L.U. I. 14 § 332 über die Beendigung der Bürgschaft analoge Anwendung ans den Fall, daß einem Hypothekrnglüu- biger eine weitere Hypothek für den Ausfall bestellt ist? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 28. September 1881 in Sachen der Stadt D-, Beklagten, wider B., Kläger. 678/81.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Nach A.L.R. 1.14 §332 wird der Gläubiger, welcher während der Bürgschaft der ihm noch außer derselben von dem Hauptschuld- ner bestellten Sicherheit ohne Genehmigung des Bürgen sich begiebt, seines Rechtes an den Bürgen verlustig. Diesen Paragraphen er- achtet das Berufungsgericht auf die im vorliegenden Falle bestellte Hypothek für den etwaigen Ausfall einer Hypothek dahin für an- wendbar, daß durch Aufgeben eines Theils. der ersten Sicherheit die Ausfallshypothek fortfällt. Er erachtet jenen Paragraphen direkt und jedenfalls analog für anwendbar. Bürgschaft und Hypothekenbestellung für eine fremde Verbind- lichkeit sind zwei verschiedene, in verschiedenen Titeln des A.L.R. abgehandelte Institute. Bei ersterer wird eine persönliche Verbind- lichkeit übernommen, bei letzterer nicht. Der Bürge hat regelmäßig das dontzüoiuin oräiniZ, A.L.R. I. 14 § 283, der Hypothekenbesteller für fremde Schuld nicht, I. 20 § 49; der Bürge haftet regelmäßig nicht für Zinsen der Schuld, 1.14 §259, wohl aber das von einem Dritten bestellte Pfand, I. 20 § 164. Der Umstand, daß sowohl Bürgschaft als Bestellung von Pfand akzessorische Znterzessionen sind, berechtigt nicht, die für die Bürg- schaft gegebenen Gesetze, auch soweit sie auf deren Natur als akzessorischer Intervention beruhen, auf die Hypothek für fremde Schuld direkt oder analog anzuwenden. Dies wird dadurch bestätigt, daß im A.L.R. I. 20 § 54 bei einer Bestimmung über Hypothek für fremde Schuld ausdrücklich auf eine einzelne, hier nicht in Frage kommende Bestimmung der Bürgschaft hingewiesen ist, während eine allgemeine Hinweisung angebracht gewesen wäre, wenn der Ge- setzgeber mehr als die einzelne Bestimmung der Bürgschaft für anwendbar auf die Hypothek für fremde Schuld erachtet hätte.

Gegenbeweis gegen eine Quittung

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Einzelne Rechtsfälle.

Das Berufungsgericht hat danach den § 332 a. a. O. durch unrichtige Anwendung verletzt, nach § 512 C.P.O. ist deshalb die Revision begründet, es kommt auf Erörterung der Sache selbst an.

Nr. 115. Gegenbeweis gegen eine (Quittung. Auslegung -es A.L.U. I. 16 § 114. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 21. April 1882 in Sachen A., Beklagten, wider A.'sche Erben, Kläger. 18/82.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Gründ e: Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten rügt Verletzung des A.L.R. I. 16 §§ 104, 106, 114 und der Rechtsgrundsätze von der Beweislast, insofern als ohne Führung des dem Kläger obliegenden Beweises eines Zrrthums der Ouittungsleiftung oder der Voraus- quittung in Erwartung der Zahlung die dem anwesenden Beklagten gegenüber erklärte, von ihm notariell akzeptirte und ihm ausgehän- digte Quittung als akzeptirte Entsagung der Rechte der Quittungs- leisterin gelten müsse. Der Angriff geht fehl. Nach der Feststellung des Appellationsrichters hat Beklagter anerkannt, daß er auf die in der Quittung als durch Baarzahlung getilgt erklärte Klageforderung von 4500 Thalern nur 1000 Thlr. baar bezahlt hat, und ferner stellt der Appellaiionsrichter fest, daß dem Beklagten der Beweis für seine Behauptung: es seien ihm von der Forderung 2000 Thlr. erlassen, und 1500 Thlr. durch Aufrechnung getilgt, — abgesehen von dem Nachweise einer Gegenforderung von 100 Mark — mißlungen sei. Danach ist die Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung von 10,400 Mark gerechtfertigt. Denn die Quittung als schriftliche Beurkundung der geleisteten Zahlung bewirkt zwar deren Beweis, jedoch bleibt es dem Gläubiger Vorbehalten, das Gegentheil darzuthun. Und von der Beweislast für das Gegentheil wird der Gläubiger frei, wenn der Schuldner anerkennt, die quittirte Zahlung nicht geleistet zu haben; es liegt dann dem Schuldner, welcher Erlaß oder Tilgung durch Kompen- sation behauptet, ob, dies unabhängig von der ertheilten Quittung durch anderweitige Beweismittel darzuthun, weil die Behauptung

Anfechtung eines Erbrezesses wegen Irrthums

Anfechtung eines Erbrezesses.

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des Schulderlasses oder der Tilgung durch Kompensation sich als selbständige Einrede zum Klagegrunde verhält. Dem Beklagten stehen auch nicht die §§113,114 A.L.R. 1.16 zur Seite. Die Voraussetzung der Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmungen würde nur vorhanden sein, wenn sich aus dem An- halte der beigebrachten Quittung selbst ergäbe, daß die Aufhebung der Schuld nicht durch Zahlung, sondern in anderer Weise erfolgt wäre. Die vorbehaltlos ausgestellte Quittung über Baarzahlung würde nur den Mangel der Schriftform für einen anderweitig nach- gewiesenen mündlichen Erlaß decken, aber den Schuldner von der Beweislast, daß ein Erlaß mündlich erklärt ist, nicht entbinden (Striethorst Archiv Bd. 23 S. 107, Bd. 24 S. 328, Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 41 S. 119, Entscheidungen des Reichs- Oberhandelsgerichts Bd. 14 S. 119, Dernburg, preußisches Privat- recht, 2. Aust. Bd. 2 S. 228 Anmerkung 14 zu § 96).

Nr. 116. Anfechtung rines Erbrrzesses «egen Jrrthurns. Unterschied Mischen Irr- thum in dem Hauptgrgenstand der Willenserklärung und in der Beschaffen- heit der Lache. A.L.R. I. 17 §§ 111, 112; I. 16 § 405 ff.; I. 4 § 75. (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 2. Januar 1882 in Sachen v. H. u. Gen., Beklagte, wider v. S., Kläger. 148/81.) Auf die Revision der Beklagten ist das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts abgeändert. Aus den Gründen: Die Beklagten machen geltend, daß der Erbrezeß vom 30. Juni 1870 ein Vergleich sei, und schon deshalb nicht wegen des angeb- lichen Zrrthums angesochten werden könne, und mit Recht hat der erste Richter auf Grund dieses Einwandes den Kläger abgewiesen. Die §§ 111, 112 A.L.R. I. 17 lauten: „Die Kraft und Gültigkeit einer Privattheilung ist nach den Regeln von Vergleichen, sowie derjenigen, welche mit Zuziehung des Richters angelegt worden ist, nach den Regeln der rechts- kräftigen Erkenntnisse zu beurtheilen." „Rur soweit also, als Vergleiche oder rechtskräftige Urtheils- sprüche angesochten werden können, findet die Anfechtung einer in rechtsgültiger Form abgeschlossenen Theilung Statt."

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Einzelne Rechtsfälle.

Die kontroverse Frage, ob jede unter Zuziehung eines Richters angelegte Theilung einer rechtskräftigen Entscheidung gleich zu achten sei, oder nur eine unter Mitwirkung des Prozeßrichters zu Stande gekommene, kann dahin gestellt bleiben, da der streitige Rezeß jeden- falls nach den Regeln von Vergleichen zu beurtheilen ist. Es kommt dabei noch besonders in Betracht, daß dem endlichen Abschlüsse desselben längere, weit über die Dauer eines Jahres hinaus gehende Verhandlungen unter den Erbinteressenten vorausgegangen sind, bei welchen mehrfache zwischen dem Kläger einerseits und dem Vater und den Geschwistern andererseits hervorgetrctene Differenzen über die Vollständigkeit des gelegten Inventars erörtert, schließlich aber ausgeglichen wurden, so daß es selbst aus dem Gesichtspunkte des A.L.R. I. 16 § 405 an den Voraussetzungen eines Vergleichs nicht fehlt. Rach § 417 a. a. O. entkräftigen zwar Zrrthümer in der Person oder in dem Gegenstände des Vergleichs denselben ebenso, wie jede andere Willenserklärung. Nach I. 4 § 75, auf welchen der § 417 a. a. O. hinweist, bewirkt aber nur ein Jrrthum in dem Wesent- lichen des Geschäfts oder in dem Hauptgegenstande der Willens- erklärung die Ungültigkeit derselben. Als Hauptgegenstand einer Erbtheilung kann nur der Nachlaß als solcher, das ist der Inbe- griff aller Sachen, Rechte und Verpflichtungen des Erblassers be- trachtet werden. Ein Irrthum in Beziehung aus denselben würde beispielsweise anzunehmen sein, wenn die theilenden Interessenten bezw. einer derselben sich irrthümlich für Jntestaterben hielten, während der Erblasser ein Testament hinterlaffen hatte, oder wenn irrthümlich von der Voraussetzung ausgegangen war, daß der Erb- lasser in Gütergemeinschaft gelebt habe, während in der Ehe desselben Gütertrennung bestanden hat. Ein Jrrthum dagegen, welcher be- züglich einzelner dem Inbegriffe angehörender Objekte stattgefunden hat, kann nur als ein Jrrthum über die Beschaffenheit des der Theilung unterworfenen Nachlasses betrachtet werden, und wegen eines Irrthums über die Beschaffenheit eines streitigen Rechts kann ein Vergleich nach A.L.R. I. 16 § 418 in der Regel nicht angefochten werden. Von diesen grundsätzlichen Gesichtspunkten ist auch das preußische Ober-Tribunal bei Anfechtungen von Nachlaßregulirungen aus Jrrthum stets ausgegangen (Erkenntniß vom 15. März 1849, Striethorst Archiv Bd. 3 S. 207, 212. Erkenntniß vom 11. Februar 1861, Bd. 40 S. 260, 263. Erkenntniß vom 18. März 1861, Bd. 41

Die Grenzregulirungsklage kann nur von allen Miteigenthümern gegen alle Miteigenthümer angestellt werden

Grenzregulirungsklage.

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S. 54, 59. Erkenntniß vom 7. April 1876, Bd. 96 S. 26, 29). Nur von einem Zrrthum in der Beschaffenheit des Nachlaffes ist auch in dem streitigen Falle die Rede; wo der den Rezeß anfechtende Kläger irrthümlich angenommen haben will, daß der der Theilung unterworfene Nachlaß damals vollständig ermittelt gewesen, während doch ein Nachlaßaktivum übergangen worden sei.

Nr. 117. Dir Grenzregulirungs Klage Kann nur von allen Miteigenthümer« gegen alle Miteigenthümer angestellt werden. A.L.R. I. 17 §§ 10-13, 372. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 27. Oktober 1881 in Sachen F., Kläger, wider M., Beklagte. 507/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Aus den Gründen: Nach A.L.R. I. 17 § 10 kann kein Teilnehmer ohne Bei- stimmung der übrigen über die gemeinschaftliche Sache, deren Besitz oder Benutzung, gültige Verfügungen treffen, und es ist deshalb auch für Prozesse, die die gemeinschaftliche Sache betreffen, als leitendes Prinzip aufzustellen, daß dieselben der Regel nach mit sämmtlichen Miteigenthümern zusammen verhandelt werden müssen. Eine Ausnahme ist nur dann und insoweit zulässig, als es sich — wovon jedoch die Feststellung des Appellationsrichters nichts enthält — um ein Individualrecht des Einzelnen handelt, und die Lage der übrigen Miteigenthümer durch den von dem einzelnen Theil- nehmer geführten Prozeß nicht beeinträchtigt und verschlimmert wird. Die Grenzregulirungsklage betrifft nun den Umfang des Eigen- thums an dem gemeinschaftlichen Grundstücke, also die ganze Sache und nicht bloß den ideellen Antheil des Einzelnen, sie kann mit Rücksicht auf A.L.R. 1.17 §§ 379 ff. eine Verringerung des Grund- stücks zur Folge haben, und sie muß ferner in jedem Falle zu einem positiven und definitiven Resultat führen. Dies Letztere ist aber einem Berechtigten allein gegenüber nicht zulässig, da der einzelne Miteigenthümer über die Grenzen des gemeinschaftlichen Grundstücks rechtsgültige Verfügungen nicht treffen kann, seine Erklärungen im Prozeffe daher ohne Wirkung sind, und deshalb die ergehende Ent- scheidung nicht nur dem nicht zugezogenen Miteigenthümer, sondern

Wem gebührt die Entschädigung für Aufhebung der Grundsteuerbefreiung eines Lehngutes?

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Einzelne Rechtsfälle.

auch demjenigen, der als Partei an dem Prozesse betheiligt gewesen ist, nicht entgegengesetzt werden kann. Es ergiebt sich hieraus, daß im Grenzregulirungsprozesse der einzelne Miteigenthümer eines im gemeinschaftlichen Eigenthum befindlichen Grundstücks weder aktiv noch passiv befugt ist, selbständig die Rechte der mehren Miteigen- thümer insgesammt wahrzunehmen, daß die Klage vielmehr ebenso, wie sie nur von sämmtlichen Miteigenthümern zusammen angestellt werden kann, auch gegen alle Miteigenthümer gerichtet werden muß (vgl. A.L.R. I. 5 § 450, A.G.O. I. 5 § 4 Nr. 7), und daß sonach der Appellationsrichter, wenn er bei seiner Entscheidung von diesem Grundsätze geleitet wurde, dadurch nicht gegen das A.L.R. I. 17 §§ 10—13 gefehlt hat, sowie daß der in der Nichtigkeitsbeschwerde ausgestellte und als verletzt bezeichnete Rechtssatz: „daß eine Grenz- regulirungsklage im Sinne des A.L.R. I. 17 § 372 nicht noth- wendig gegen alle Miteigenthümer des angrenzenden Grundstücks gerichtet werden müsse," als richtig nicht anzuerkennen ist. (Vgl. Er- kenntnisse des vormaligen preußischen Ober-Tribunals vom 19. Juni 1874 — Entscheidungen Bd. 72 S. 191 — vom 27. Februar 1877 — Entscheidungen Bd. 79 S. 207 ff.)

Nr. 118. Lrhnrecht. Wem gebührt dir Entschädigung für Aufhebung der Grund- steurrbrfreiung eines Lehngutes? Grundsteuerentfchädigungs-Gesetz vom 21. Mai 1861 § 4 (G.S. S. 327.) Aus dem Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 17. November 1881 in Sachen v. L. wider v. W. 110/81: Von dem preußischen Ober-Tribunal ist ausgeführt worden, daß die für die Aufhebung der Grundsteuer-Befreiungen und Bevor- zugungen gewährte Entschädigung zwar kein Pertinenz des bezüg- lichen Gutes ist, sondern eine dem Gutseigenthümer gewährte Ent- schädigung für die dem Gut auferlegte Last, daß aber bei einem Lehngut nicht derjenige Lehnbesitzer, welcher sich am 1. Januar 1865 im Besitz befand, sondern vielmehr die gesammte lehnberech- tigte Familie als durch die auferlegte Grundsteuer beschädigt an- zusehen und demzufolge die Entschädigung Eigenthum der lehn- berechtigten Familie, nicht desjenigen, welcher sich am 1. Januar 1865 im Lehnsbesitz befunden hat, geworden ist. Entscheidungen Bd. 61 S. 364, Bd. 63 S. 375, 396, Bd. 67 S. 222, 277. Den

Anwendung des A.L.R. I. 20 § 70 auf die Vindikation eines Hypothekeninstruments

Vindikation eines Hypothekeninstruments.

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Ausführungen des Ober-Tribunals ist beizutreten. Die mit 1446 Thlr. 19 Sgr. 8 Pf. gezahlte Grundsteuer-Entschädigung ist daher Eigen- thum der gesammten Lehnsfamilie geworden und, da eine Freigabe an den Rudolf v. W. seitens der Generalkommission für die Pro- vinz Brandenburg in Gemäßheit der §§ 25 und 26 des Gesetzes vom 21. Mai 1861 nicht stattgehabt hat, Eigenthum der gesammten Lehnsfamilie geblieben. Daß die Entschädigung dem Rudolf v. W. von der Regierung zu Potsdam ausgezahlt worden ist, hat in der rechtlichen Natur der Entschädigung nichts geändert. Mit dem Tode desselben ist daher die Entschädigung auf seine Lehnserben übergegangen und die Allodialerben sind verpflichtet, die Entschädi- gung zur Lehnsmasse zu verabfolgen.

Nr. 119. Anmen-nng -es A.L.N. I. 20 § 80 auf die Vindikation eines Hypothekeninstruments. Aus dem Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 14. Juni 1882 in Sachen K. wider Vorschußbank zu K. 407/82: Eine der Beklagten und Widerklägerin gehörige Hypotheken- forderung ist von dem Mühlenbesitzer G. auf Grund einer notariell beglaubigten, aber in Wirklichkeit nicht erfolgten Cession der Be- klagten auf ihn der Klägerin für eine Wechselsorderung verpfändet worden. Der Berufungsrichter hat den Anspruch der Widerklage auf Herausgabe des Hypothekendokuments zwar für begründet er- achtet, die Klägerin und Widerbeklagte dazu aber nur gegen Er- stattung einer bestimmten Geldsumme verurtheilt. Die Widerbeklagte, welche bedingungslose Herausgabe verlangt, hat revidirt. Das angegriffene Urtheil war jedoch aufrecht zu er- halten. Die Entscheidung der Vorinstanz beruht auf der Anwendung des A.L.R. I. 20 § 80. Es stehen ihr dabei zur Seite die Praxis höchster Gerichtshöfe, so des früheren preußischen Ober-Tribunals (vgl. Entscheidungen Bd. 42 S. 90 ff., Bd. 56 S. 121 ff.) und des früheren Reichs-Oberhandelsgerichts (Entscheidungen Bd. 3 S. 158 ff.). Auch Förster, Theorie und Praxis Bd. 3 § 168 S. 137 Auflage 1, hält auf die Vindikation eines Hypothekeninstruments die Grundsätze von der Erstaltungspflicht gegen den redlichen Be- sitzer für anwendbar. Dieser Ansicht war beizupflichten.

Das Pfandrecht des Vermiethers ist nicht bestimmt für Leistungen, welche zwar in dem Miethsvertrage stipulirt sind, sich aber als selbständige Verpflichtungen auf Grund eines Vertrages über Handlungen darstellen

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 120. Das Pfandrecht des Vermiethers ist nicht bestimmt für Leistungen, «eiche zwar in dem Miethsvertrage stiputirt stnd, stch aber als selbständige Ver- pstichtungen auf Grund eines Vertrages über Handlungen darstellen. A.L.R. I. 21 § 395. D. Konk.-O. § 41 Nr. 4. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 7. Januar 1882 in Sachen SS., Klägers, wider L. u. Gen., Beklagte. 765/81.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen. Aus dem Thatbestand: Der Berufungsrichter hat die klägerische Berufung bezüglich der abgewiesenen Mehrforderung zurückgewiesen. Die Entscheidung beruht auf der Ausführung, daß die in dem Vertrage vom t6. April 1879 vereinbarte Beschaffung von Dampfkraft (nebst Zuleitung) für bestimmtes Entgelt neben der Vermiethung von Hausräumen einen besonderen Vertrag über Handlungen darstelle, die für die Leistung geforderte Vergütung daher keine Forderung aus dem Miethsvertrage sei, und das Vermietherpfandrecht des A.L.R. I. 21 § 395 und Konk.-O. § 41 Nr. 4 daraus nicht Anwendung finde. Entscheidungsgründe: Seitens des Revisionsklägers ist ausgeführt, daß in dem Be- rufungsurtheil die rechtliche Natur des bezeichneten Vertrages ver- kannt sei. Die Entscheidung hängt davon ab, ob der streitige An- spruch eine dem A.L.R. I. 21 § 395 entsprechende Forderung des Vermiethers ist. Nach der Auffassung des Vorderrichters verbindet dieses Gesetz das Pfandrecht des Vermiethers, ebenso wie Konk.-O. § 41 Nr. 4, mit Forderungen, die aus dem Miethsvertrage und dem eigentlichen Miethsvertrage herrühren. Dies ist nicht nur die übereinstimmmende Ansicht der Rechtslehrer des preußischen und ge- meinen Rechts — vgl. Weiske, Rechtslexikon VII. 786, Holzschuher, Theorie III. 774, Seuffert, Pandekten I. 270, Dernburg, Pfand- recht 299, Förster, Theorie rc. II. 210 (2. Ausgabe), Dernburg, Lehrbuch I. 852 (2. Ausgabe) —/ sondern folgt auch aus den Worten des § 395 und dessen Zusammenhänge mit der Lehre von den Rechten des Vermiethers und Verpächters als solchen. Der Vorderrichter hat nun seine Annahme, daß es sich bei dem Ansprüche nicht um eine solche Forderung handle, auf die Fest- stellung gegründet, daß zwar mittelst desselben Vertrages Fabrik- räume vermiethet und die Anschaffung einer Dampfmaschine nebst

Das Einbringen von Sachen in Wohnungsräume, auf welche sich der Miethsvertrag nicht bezieht, begründet kein Pfandrecht für den Vermiether

Pfandrecht des Vermiethers.

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Transmissionen und Lieferung der zum Fabrikbetriebe des Miethers erforderlichen Dampfkraft vom Vermiether übernommen, der Mieths- zins sowie die Vergütung für die zu liefernde Dampfkraft — letz- tere nach dem Maße der Kraft und der Zeit — aber besonders bestimmt worden ist, und auf die Folgerung, daß es sich um von einander verschiedene Leistungen des Vermiethers, die Gewährung des Gebrauchs von Sachen und die Beschaffung relativ bestimmter Dampfkraft, und ebenso um dafür besonders bestimmte Gegen- leistungen handle, der Vertrag daher selbständige von einander un- abhängige Vereinbarungen verschiedener Natur enthalte, von denen die eine nicht unter den Begriff des Miethsvertrages, sondern eines Vertrages über Handlungen falle. Nun ist aber die Frage, ob die beiden Vereinbarungen dergestalt zusammenfallen, daß die eine nur als Nebenbestandtheil der anderen anzusehen, oder ob sie nur äußer- lich zusammengehören, eine Frage der aus Rechtsgründen nicht an- fechtbaren Auslegung, und wenn danach feststehend bleibt, daß sie besondere Verträge darstellen, so ist auch klar, daß der Vertrag über Gewährung und Zuleitung von Dampfkraft kein Miethsvertrag — A.L.R. I. 21 § 258 —, und die dafür zu leistende Vergütung keine Forderung aus einem Miethsvertrage ist.

Nr. 121. A.L.R. I. A tz 395. Das Einbringen von Sachen in Wohnungsränme, auf rvelche sich der Miethsvertrag nicht bezieht, begründet kein Pfandrecht für den Vermiether. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 10. November 1881 in Sachen T., Beklagten, wider T., Kläger. 234/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts ist für begründet erachtet. Aus den Gründen: Die Entscheidung des Appellationsrichters beruht auf der Er- wägung, daß Kläger nach A.L.R. I. 21 § 395 wegen seiner Mieths- forderung ein Pfandrecht an allen von G. in das Grundstück in- ferirten Sachen gehabt habe, und daß ihm insbesondere wegen seiner Ansprüche aus dem einen Kontrakte auch diejenigen Sachen verhaftet gewesen seien, welche sich in den durch den anderen Kon- trakt vermietheten Räumlichkeiten befanden. Diese Auffaffung wird von der Nichtigkeitsbeschwerde mit Grund für rechtsirrthümlich gehalten.

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Einzelne Rechtsfälle.

Schon das römische Recht gewährt dem Vermiether eines nicht zur Fruchterzeugung bestimmten Grundstücks ein Pfandrecht an dem Eingebrachten des Miethers. Ist nicht das ganze Grundstück ver- miethet, so kann ein Pfandrecht an solchen Sachen, welche nur auf den nicht mitvermietheten Grundstückstheil gebracht sind, nicht ent- stehen, da derselbe durch den Vertrag nicht betroffen wird. Daß in diesem Falle erst das Einbringen in die vermietheten Räume wirksam sein soll, lassen auch bestimmte Quellenzeugnisse — 1.1 Dig. 43, 32, 1. 4 pr. Dig. 2, 14, L. 3, 4 § 1 Dig. 20, 2 — erkennen. Ebenso verhält es sich nach dem preußischen A.L.R. Dasselbe hat dies Pfandrecht nur noch auf den Verpächter ausgedehnt, im übrigen aber der gemeinrechtlichen Auffaffung sich angeschlossen. (Bornemann, System 2. Ausg. Bd. 4 S. 326 ff., Entscheidungen Bd. 4 S. 4 ff.). Wenn daher das A.L.R. I. 21 § 395 bestimmt: Uebrigens hat der Vermiether oder Verpächter wegen seines Zinses oder anderer Forderungen auf die von dem Miether oder Pächter eingebrachten und zur Zeit der Endigung des Kontrakts in dem Hause oder Gute noch vorhandenen Sachen und Effekten die Rechte eines Pfandgläubigers; — so kann zunächst dem Gesetzgeber nicht die Absicht beigemeffen wer- den, abweichend vom gemeinen Rechte schon das Einbringen in nicht vermiethete oder verpachtete Theile des Grundstücks als Entstehungs- grund des Pfandrechts hinzustellen. Sodann hat aber auch eine derartige Ansicht in dem Gesetze keinen Ausdruck gefunden. Denn die Worte „in dem Hause oder Gute," abgesehen davon, daß sie zu dem Akt des Einbringens nicht in Beziehung gesetzt sind, wollen augenscheinlich nur das Objekt des Mieths- oder Pachtvertrages bezeichnen, wobei auf die Ausdrucksweise im A.L.R. I. 21 § 299, auf die Fassung der entsprechenden Bestimmung des preußischen Landrechts von 1721 (Entscheidungen Bd. 4 S. 7) und auf den Sprachgebrauch der gemeinrechtlichen Schriftsteller hinzuweisen ist. Auch die A.G.O. gewährt in I. 50 § 382 b dem Verpächter und Vermiether die Rechte eines Pfandgläubigers nur wegen der in dem vermietheten oder verpachteten Objekte vorhandenen Effekten. Hiernach bestimmt allein der Miethsvertrag über die Rechts- verhältnisse der Kontrahenten bezüglich der vermietheten Räume und der in dieselben eingebrachten Sachen, in welchem Sinne sich auch bereits die Entscheidungen des früheren preußischen Ober-Tribunals

Wird eine Wegegerechtigkeit bei Theilung des herrschenden Grundstücks auf die Trennstücke übertragen? A.L.R. I. 22 § 13

Grundgerschtigkeiten.

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Bd. 1 S. 19, Bd.. 8 S. 297, StrieLhorst Archiv Bd. 91 S. 313 und des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 6 S. 287 ausgesprochen haben.. ;. •' ... . Ob ein einheitlicher Zusammenhang der verschiedmen Mieths- , vertrage eine andere Anschauung zu begründen vermag, kann uner- örtert ,bleiben> . weit nach dieser Richtung eine thalsächliche Feststellung nicht getroffen ist..

Nr. 122. Wird eine WrgrgerrchtigKrit bei Theilung des herrschenden Grundstücks nii ;" auf dir Trenystücke übertragen7 A.L.R. I. 22 § 13. i (Erkenntmß des Reichsgerichts (H. Hülfssenat) vom 16. Februar 1882 in Sachen 5t, Beklagten, wider B.'sche Eheleute, Kläger. 414/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Aus den Gründen: Bei der Beurtheilung der Sache muß von der thatsächlichen Grundlage ausgegangen werden, daß durch den Vertrag vom 7. Juli 1860 dem Grundstück Nr. 373 das fragliche Wegerecht als Grund- gerechtigkeit eingeräumt wurde. War nun aber einmal die Wege- gerechtigkeit für das Grundstück Nr. 373 rechtsgültig bestellt, so stand sie damit allen seinen Theilen zu, mochten dieselben in der Hand eines oder mehrerer Eigenthümer sein oder bleiben. Der dem römischen Recht entnommene Grundsatz von der Untheilbarkeit der Prädial-Servituten ist im A.L.R. zwar nirgends ausdrücklich aus- gesprochen; seine Geltung für das preußische Recht ist indeß aus überzeugenden Gründen sowohl von der Wiffenschaft (Förster Bd. 3 S. 301) als auch von der Rechtsprechung des früheren preußischen Ober-Tribunals (vgl. besonders Entscheidungen Bd. 16 S. 217, 218) anerkannt. So wenig indeß aus diesem Grundsatz folgt, daß durch die Theilung des dienenden Grundstücks die Servitut untergeht, ebenso wenig tritt der Untergang der Servitut bei Theilung..des herrschenden Grundstücks, ein. Vielmehr erkennt für das> römische Recht die vom. Appellationsrichter angezogene 1. 23 §;3:D.,;8,i 3 ausdrücklich, an, daß die Servitut allen Theilen des -herrschenden Grundstücks, zusteht, .so daß jeder Trennftücks-Besitzer „sie . geltend machen kann/, (siehe auch Windscheid, Pandekten Bd. 1.§,209 a. E.). Die Rechtsprechung des Ober-Tribunals hat, an dem Grundsatz der

Gehören Laudemien zu den öffentlichen Lasten? Hyp.-Ordn. II. § 48. Erlöschen nicht eingetragene Laudemien durch Konsolidation? A.L.R. I. 22 §§ 52-54

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Einzelne Rechtsfälle.

Fortdauer der Servitut trotz der Zerstückelung des herrschenden Grundstücks festhaltend, die Anwendung desselben je nach dem Inhalt der verschiedenen Servituten verschieden beurtheilt. Diese verschie- denen Anwendungen (vgl. die systematische Zusammenstellung der- selben bei Dernburg Bd. 1 § 294) können ^ hier unerörtert bleiben, da hinsichtlich der Wegegerechtigkeit das Ober-Tribunal mid Recht an der einsachen Regel sestgehalten hat, daß dieselbe von jedem Trennftücksbesitzer zu den Bedürfnissen des Trennstücks ausgeübt und auch im Prozeßwege geltend gemacht werden kann (Striethorst Archiv Bd. 25 S. 276). Der Appellationsrichter hat daher durch die Annahme, daß die Wegegerechtigkeit sich bei einer Theilung des herrschenden Grundstücks auf die Trennstücke übertragen haben würde, den Grundsatz von der Untheilbarkeit der Servituten nicht verletzt, sondern, richtig angewendet.

Nr. 123. Gehören Laudemien zu den öffentlichen Lasten? Hyp.-Ordn. II. § 48. Erlöschen nicht eingetragene Landrrnir» durch Konsolidation? A.L.R. I. 22 §§ 52-54. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 9. Februar 1382 in Sachen der Direktion der Stadt-Eisenbahn, Klägerin, wider S., Beklagten. 380/81.) Auf die Revision des Beklagten ist das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts bestätigt. Aus den Gründen: Nach § 4 beider Verträge sind die öffentlichen Lasten und Abgaben von der Klägerin übernommen. Beklagter wendet ein, daß das in Rede stehende Laudemium, weil dasselbe auf das Do- mainen-Rentamt übergegangen, eine öffentliche Last sei. Zndeß mit Unrecht:- Wenn auch nach dem Präjudiz Nr. 2550 des früheren preußischen Ober-Tribunals Laudemien zu den im § 48 Hyp.-Ord. Tit.'H: gedachten gemeinen Lasten gerechnet werden können, so genügt doch nach -der' zutreffenden Begründung dieses Präjudizes (Entscheidungen Bd: 28 S. 406) dazu nicht allein die Eigenschaft des Berechtigten (hier als Domainenfiskus), sondern es bleibt wesent- liche Voraussetzung, daß die Laudemien auf der Verfassung des Be- zirks-beruhen und auf allen gleichartigen Grundstücken'desselben lasten. Daß diese Voraussetzungen hier zutreffen, hat Verklagter

Ungültigkeit des Vertrages zwischen Eheleuten, getrennt zu leben

Vertrag der Eheleute, getrennt zu leben.

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nicht behauptet. Es muß also angenommen werden, daß das Laudemium im vorliegenden Falle auf einem privatrechtlichen Titel beruht, wofür auch die sonst nicht erforderliche Eintragung spricht.- Aber auch die Berufung des Beklagten auf den seiner Ansicht nach durch Konsolidation eingetretenen Untergang der Laudemial- Pflicht selbst trifft nicht zu, weil, wie der Appellationsrichter in sinngemäßer Anwendung des A.L.R. I. 22 §§ 52—54 mit Recht annimmt, bei eingetragenen Reallasten das Erlöschen nicht von selbst eintritt, sondern die Löschung im Grundbuche voraussetzt. (Siehe auch Förster, Bd. 3 S. 355 Anm. 49 zu § 188.) Bon den seitens der Parteien angezogenen Entscheidungen des früheren preußischen Ober-Tribunals bezieht sich die Bd. 24 S. 349 abge- druckte nur auf einzelne Laudemiengelder, nicht auf die Laudemial- pflicht, die Bd. 13 S. 332 abgedruckte auf nicht eingetragene Laudemien. Die Gründe der letzteren sprechen vielmehr für das Fortbestehen der eingetragenen Laudemialpflicht bis zur Löschung.

Nr. 124. Ungültigkeit -es Vertrages Mischen Eheleuten, getrennt z« leben. A.L.R. II. 1 § 175. Aus dem Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 2. Februar 1882 in Sachen S. wider S. 840/81: Nach A.L.R. II. 1 § 175 müssen Eheleute vereint mit ein- ander leben, sie dürfen ihre Vereinigung nicht eigenmächtig auf- heben. Ein dieser im öffentlichen Interesse erlassenen Bestimmung zu- wider laufender Vertrag der Eheleute, durch welchen diese Überein- kommen, getrennt von einander zu leben, ist zwar nicht als ein unerlaubter Vertrag im Sinne des A.L.R. I. 5 § 68 anzusehen, denn unerlaubte Verträge sind nur solche, welche im Gesetze mit Strafe bedroht sind, Verträge jener Art sind indeß doch derart für die vertragschließenden Eheleute unverbindlich, daß jeder Theil von dem Abkommen, getrennt von dem anderen zu leben, wieder ab- gehen, seine Genehmigung des Getrenntlebens jederzeit widerrufm kann, vgl. Entscheidungen des Ober-Tribunals vom 11. März 1847, Rechtsfälle Bd. 1 S. 20; vom 31. Zanuar 1851, Entscheidungen Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 65

A.L.R. II. 1 § 211 bezieht sich nur auf den Erwerb der Frau durch häusliche Thätigkeit

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Einzelne Rechtsfälle.

Bd. 20 S. 143; vom 9. Juli 1852, Striethorst Archiv Bd. 6 S. 253; vom 27. Juni 1859, Entscheidungen Bd. 41 S. 183. Zst aber ein solcher Widerruf erklärt, wie in dem vorliegenden Falle nach den Feststellungen der Vorderrichter seitens des Klägers geschehen, dann müssen damit auch nothwendig alle die Abreden als beseitigt angesehen werden, welche lediglich nur mit Rücksicht auf das Getrenntleben getroffen und damit in untrennbaren Zu- sammenhang gebracht sind.

Nr. 125. A.L.U. II. 1 tz 211 bezieht sich nur auf den Erwerb -er Frau durch häus- liche Thätigbeit. Das Reichsgericht (II. Hülfssenat) hat in dem Erkenntniß vom 1. Dezember 1881 in Sachen N. rvider Z. bei Vernichtung des Erkenntnisses des Oberlandesgerichts zu Stettin folgenden Rechtsgrundsatz ausgesprochen: Der § 211 A.L.R. II. 1 bezieht sich, wie bereits das vor- malige preußische Ober-Tribunal angenommen und das Reichsgericht ausdrücklich als richtig anerkannt hat, vgl. Striethorst Archiv Bd. 57 S. 247, insbesondere S. 249 und die dortigen Zitate; Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 52 S. 141; Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 3 S. 253, nur auf den Erwerb der Frau durch häusliche Thätigkeit und ge- meine Dienste; nicht aber auf den Erwerb derselben durch lästige Verträge mit Dritten. Rücksichtlich des zuletzt gedachten Erwerbes hat aber in der Rechtsprechung des Reichsgerichts die Ansicht An- erkennung gefunden, daß, falls nicht besondere, eine entgegen- stehende Annahme rechtfertigende Umstände vorliegen, nach allgemeinen Grundsätzen die Frau das Eigenthum an den von ihr gekauften und bezahlten Gegenständen erwirbt, und daß sie daher auch zum Beweise ihres Eigenthums daran nur Kauf, Uebergabe und Be- zahlung des Kaufgeldes darzuthun, nicht aber noch außerdem den Nachweis zu führen hat, daß das zu dem Ankauf verwendete Geld aus ihrem Vermögen herrührt. Vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 3 S. 251 ff.; Er- kenntniß des Reichsgerichts vom 21. Oktober 1880 in Sachen S. wider B. und Genossen Va. 69/80.

Beschränkung des Rechts der Ehefrau, ihren Ehemann durch wirthschaftliche Veräußerungen und Anschaffungen zu verpflichten, auf die Besorgung der laufenden und gewöhnlichen Haushaltungsbedürfnisse

Haftung des Mannes aus Verträgen der Frau.

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Nr. 126. Nach deutschem und preußischem Recht bezieht sich das Recht der Ehefrau, ihren Ehemann durch mirthschasttiche Veräußerungen und Anschaffungen zu verpflichten, nur auf die Besorgung -er laufenden und gewöhnlichen Haushaltungsbedürsnisse. A.L.R. II. 1 8 321. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 31. März 1882 in Sachen M. u. Gen., Beklagte, wider L., Klägerin. 283/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist für begründet erachtet. Gründe: Der Appellationsrichter, welcher das den beklagten Ehemann eventuell mitverurtheilende Erkenntniß der ersten Instanz bestätigt hat, gründet seine Entscheidung lediglich auf A.L.R. II. 1 §§ 321 bis 324, deren Anwendung er dadurch rechtfertigt, daß Umstände, aus denen zu entnehmen sei, daß das fragliche Rechtsverhältniß, nämlich die Verhaftung des Ehemanns für die von der Frau kon- trahirte Schuld, einem anderen Recht unterliege, nicht angeführt seien. Diese Begründung ist eine irrige. Da die gedachten gesetz- lichen Vorschriften einen zwingenden Karakter nicht haben, so be- durfte es vor deren Anwendung der Feststellung derjenigen thal- sächlichen Voraussetzungen, welche ihre Anwendbarkeit auf ein Rechts- verhältniß der vorliegenden Art bedingen. Der Appellationsrichter mußte daher, da die Frage, inwieweit der Ehemann für die von seiner Frau gemachten Schulden haftbar ist, sich nach dem zwischen den betreffenden Eheleuten bestehenden Güterverhältniß beantwortet, wenn seine Rechtsanwendung haltbar bleiben sollte, feststellen, ent- weder daß vertragsmäßig, oder daß mit Rücksicht auf das erste Ehedomizil gesetzlich zwischen den zur Zeit im Gebiet des römischen Dotalrechts wohnenden Beklagten das landrechtliche Dotalsystem in Geltung getreten sei, mindestens aber erkennbar machen, daß die Parteien das Eine oder Andere stillschweigend unterstellten. Da dies nicht geschehen, er vielmehr völlig dahin gestellt läßt, welchem Güterrecht die Ehe der Verklagtn in der Thal unterworfen ist, so verfällt seine Entscheidung wegen der von dem Imploranten ge- rügten rechtswidrigen Anwendung der erwähnten Vorschriften der Vernichtung. In der Sache selbst ist das Erkenntniß der ersten Instanz für die mitverklagte Ehefrau rechtskräftig geworden.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Mitverhaftung des beklagten Ehemanns für die von seiner Ehefrau angeblich in der Zeit vom 8. April 1877 bis zum 5. Juni 1878 durch Ankauf von Maaren bei der Klägerin kontrahirte Schuld wird in der Klage zunächst auf schriftliche Genehmigung des Ge- schäfts von Seite des Ehemanns zurückgeführt. — (Die Gründe für Zurückweisung dieses Klagefundaments interessiren nicht.) Die Klägerin macht in der Klage und Replik ferner gellend, daß die von der mitverklagten Ehefrau für etwa 1100 M. bewirkten Anschaffungen zur Abstellung von Haushaltungsbedürfniffen und zum persönlichen Gebrauch der beklagten Eheleute und deren zahl- reicher Familie bestimmt, den Vermögensverhältniffen entsprechend und aus dem Grunde nothwendig gewesen seien, weil ein voraus- gegangenes Brandunglück die Vernichtung aller im Hause der Be- klagten befindlichen Sachen, insbesondere der Kleidungsstücke und der Bett- und Leibwäsche, herbeigeführt hatte. Sie erachtet den milverklagten Ehemann daher für den Kaufpreis der Anschaffungen schon gesetzlich verhaftet; jedoch mit Unrecht. Die verklagten Eheleute wohnten nicht nur zur Zeit der An- stellung der Klage, sondern auch, wie der Auszug aus dem Handlungs- buch der Klägerin ergiebt, zur Zeit der Entnahme der frag- lichen Maaren in Bergstraße, also im ehemaligen Herzogthum West- falen, wo durchgängig römisches Dotalrecht in Geltung steht. Wenn der beklagte Ehemann daher am Schluffe der Appellationsrechtfer- tigung unwidersprochen angiebt, daß er mit seiner Frau in getrennten Güterverhältnissen lebe, so kann dies nur dahin verstanden werden, daß für seine Ehe das örtliche römische Dotalrecht gelte. Hiervon ausgegangen, ist zwar anzuerkennen, daß die Normen dieses Rechts in Deutschland durch veränderte Anschauungen über die Stellung der Ehegatten zu einander Modifikationen erlitten haben, in Folge deren der Ehefrau allgemein eine größere Selbständigkeit in der Führung der Hauswirthschaft, die sogenannte Schlüsselgewalt, zu- erkannt wird. Allein die darin liegende Befugniß, den Ehemann durch wirthschaftliche Veräußerungen und Anschaffungen unmittelbar zu verpflichten, ist niemals über ihren erkennbaren Zweck hinaus, mithin nicht über die durch Besorgung der laufenden und ge- wöhnlichen Haushaltungsbedürfniffe gezogenen Grenzen ausge- dehnt. Vgl. Mittermaier, deutsches Privatrecht 7. Aufl. § 381 a. E. § 382 Nr. 7; Bluntschli, deutsches Privatrecht 3. Aufl. S. 599

Ungültigkeit der Veräußerung eines zum gütergemeinschaftlichen Vermögen gehörigen Grundstücks durch den Mann allein. - Kenntniß des Erwerbers von dem Bestehen der Gütergemeinschaft

Gütergemeinschaft.

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— § 201 Nr. 5 —; Walter, deutsches Privatrecht § 193 zu II. 1; Gerber, deutsches Privatrecht § 234; Seuffert, Archiv Bd. 5 Nr. 29, Bd. 14 Nr. 98. Ebenso: A.L.R. II. 1 § 321; Gruchot, Beiträge Bd. 14 S. 145; Dernburg, preußisches Privatrecht Bd. 3 S. 67 und Anm. 21 (1. Aufl.). Daraus ergiebt sich von selbst, daß in dem vorliegenden Fall, wo es sich nach der durch ein außerordentliches Brandereigniß er- folgten Vernichtung fast aller dem häuslichen Wirkungskreise der Ehefrau unterworfen gewesenen Sachen um ein vollständiges Retablissement handelte, dieses einseitig von der Ehefrau mit verpflichtender Wirkung für den Mann nicht beschafft werden konnte.

Nr. 127. Gütergemeinschaft des A.L.R. Ungültigkeit -es Verkaufs eines zum güter- gemrinfchaftlichrn Vermögen gehörigen Grundstücks durch den Mann allein. A.L.R. II. 1 § 378. Ist das Grundstück auf den Namen des Mannes eingetragen, so schließt die krnntniß von dem Gestehen der Gütergemeinschaft den redlichen Glau- ben an die Nichtigkeit des Grundbuchs aus. A.L.R. I. 10 §§ 10, 24. Eigenth.-Erw.-Gesetz 8§ 9, 72. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 5. Zuni 1882 in Sachen F., Beklagten, wider Sch., Klägerin. 256/82.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Eheleute Sch. haben nach ihrer im Jahre 1876 erfolgten Verheirathung ihren Wohnsitz in CH. in der Provinz Posen, also im Geltungsbereiche der landrechtlichen Gütergemeinschaft genommen. Im Jahre 1880 ist ihre Ehe durch rechtskräftige richterliche Ent- scheidung getrennt worden. In demselben Jahre, aber bevor auf Ehescheidung erkannt worden war, hat der Ehemann ein zum güter- gemeinschaftlichen Vermögen gehöriges Grundstück, welches im Grund- buchs auf seinen Namen eingetragen war, ohne Einwilligung der Ehefrau an den Verklagten verkauft und aufgelaffen. Dieses Kauf- geschäft nebst Auflassung wird nach der inzwischen erkanntm Ehe- scheidung von der Ehefrau im jetzigen Prozesse als ungültig ange- fochten, und die Zurückgabe und Auflassung des veräußerten Grund-

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Einzelne Rechtsfälle.

stücks an sie und den Ehemann beantragt. Ihrem Antrag ist durch die Urtheile der Vorinstanzen entsprochen worden, und die von dem Beklagten gegen das Berufungsurtheil eingelegte Revision nicht be- gründet. — Es ist in den Vorinstanzen mit Recht der § 378 A.L.R. II. 1 für bestimmend erachtet worden, inhalts dessen der in Gemeinschaft der Güter lebende Ehemann ohne Einwilligung der Frau zur Gemein- schaft gehörende Grundstücke nicht veräußern darf. Er ist nicht einmal zur einseitigen Veräußerung seines ideellen Miteigenthums berechtigt. Die landrechtliche Gütergemeinschaft beruht zwar nicht auf einem sogenannten Gesammteigenthum der Eheleute, sondern auf einem wirklichen Miteigenthumsverhältnisse, wie aus zahlreichen Bestimmungen des A.L.R. unzweideutig hervorgehl. Aus dem eigen- thümlichen Wesen der Ehegemeinschaft ist aber eine Anzahl von Sonderbestimmungen bezüglich des Verhältnisses der Eheleute zu dem gütergemeinschaftlichen Vermögen hervorgegangen, welche dem Mileigenthum unter anderen Personen, über welches sich das A.L.R. I. 17 verhält, durchaus fremd sind. Das Eintreten einer dritten Person in die eheliche Gütergemeinschaft vermittelst Ver- äußerung der Antheilsrechte eines Ehegatten an dieselbe ist eine rechtliche Unmöglichkeit. Der Vertrag, durch welchen ein Ehemann ein gemeinschaftliches Grundstück an einen Dritten ohne Einwilligung der Ehefrau veräußert, ist daher nicht nur rücksichtlich der letzteren, bezw. ihres Miteigenthumsantheils, sondern überhaupt schlechthin ungültig. Dies ist von dem vormaligen preußischen Ober-Tribunal nicht nur in einem Gutachten vom 24. August 1840 (Zustiz-Mi- nisterialblatt 1840 S. 370—374), sondern auch in mehreren Er- kenntnissen (Entscheidungen Bd. 68 S. 169, speziell 174, Striethorst Archiv Bd. 7 S. 31 und Bd. 31 S. 145) angenommen worden. Derselben Ansicht sind Bornemann (System 2. Aust. Bd. 5 S. 138 ff.) und Förster (Privatrecht 3. Aust. Bd. 3 S. 547, 578). Das Er- kenntniß des Ober-Tribunals vom 27. Januar 1838 (Entscheidungen Bd. 3 S. 242) steht nicht entgegen, da es sich dort um ein von Eheleuten zwar gemeinschaftlich, aber nicht auf Grund ehelicher Gütergemeinschaft besessenes Grundstück handelte. War hiernach die von dem Ehemanne der Klägerin ohne deren Zustimmung in stehender Ehe bewirkte Veräußerung des hier in Frage stehenden Grundstücks an den Beklagten von vorn herein in Ansehung beider Eheleute ungültig, so konnte auch durch die hinter-

Gütergemeinschaft. 1007 her erfolgte Ehescheidung diese Veräußerung nicht nachträglich in Kraft treten. Unstreitig war das von dem Ehemanne der Klägerin in die Ehe eingebrachte Grundstück zur Zeit des an den Beklagten erfolgten Verkaufs auf seinen alleinigen Namen im Grundbuche eingetragen, und Beklagter macht geltend, daß er im guten Glauben an die Richtigkeit des Grundbuchs gekauft habe. Nach dem von dem Be- rufungsrichter in Bezug genommenen Tatbestände des ersten Richters hat jedoch der Beklagte in erster Instanz zugestanden, zur Zeit des Kaufes die Klägerin als die gütergemeinschaftliche Ehefrau des Ver- käufers gekannt zu haben. Mit Recht hat daher der erste Richter angenommen, daß der Beklagte bei der nur einseitig seitens des Ehemanns an ihn bewirkten Veräußerung sich nicht in gutem Glauben an das Alleineigenthum desselben befunden habe. (Es wird aus- geführt, daß der Widerruf dieses Geständnisses in zweiter Instanz unwirksam sei.) Bei dieser Wissenschaft mußte er aber auch wissen, daß das fragliche Grundstück, obgleich dasselbe im Grundbuche auf des Ehe- manns Namen eingetragen war, ein zu dieser Gemeinschaft gehörendes Vermögensobjekt bildete. Hiermit übereinstimmend hat auch das preußische Ober-Tribunal in dem Erkenntnisse vom 24. März 1876 angenommen (Entscheidungen Bd. 77 S. 2, 10, 11), daß für denjenigen, welcher von dem als Eigenthümer eingetragenen Nicht- eigenthümer Rechte erwirbt, der redliche Glaube an die Richtigkeit des Grundbuchs durch die Kenntniß solcher Thalsachen ausgeschlossen wird, aus welchen nach den Gesetzen das Nichteigenthum des Ein- getragenen folgt. Mit Recht hat daher auch der Berufungsrichter angenommen, daß der Beklagte sich in bösem Glauben befunden habe. Mithin war die Klägerin dem Beklagten gegenüber nach § 9 Abs. 1 und 2 des Eigenthumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872 zur Anfechtung des Eigenthumsübergangs auf denselben und dessen Folgen wohl befugt.

Kann der überlebende Ehegatte von den zu Gunsten seiner Verwandten in einem wechselseitigen Testamente getroffenen Bestimmungen abgehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 128. Wechselseitiges Testament «ntrr Ehegatte«. A.L.R. II. 1 §§ 492 ff. Kann -er überlebende Ehegatte von den z« Gunsten seiner Verman-ten getroffenen Bestimmungen abgrhrn? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 17. April 1882 in Sachen R. u. Gen., Kläger, wider die Wittwe E-, Beklagte. 916/81.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Nach dem richterlichen Thatbestande haben die Eheleute E. stch wechselseitig zu Erben eingesetzt und die Geschwister beziehungsweise Geschwisterkinder des Ehemannes, zu welchen die Kläger gehören, mit folgenden Worten fideikommissarisch substituirt: „Nach dem Ableben von uns Beiden soll das, was der Ueber- lebende von uns Beiden noch hinterläßt, in sechs gleiche Theile getheilt werden, und sollen erhallen u. s. w." Der Ehemann schritt nach dem Tode seiner Frau zur zweiten Ehe, verkaufte sein näher bezeichntes Grundstück mit allen darin befindlichen beweglichen Bermögensftücken für 600 Mark an seine zweite Ehefrau und übereignete derselben unentgeltlich sein Kapital- vermögen und baares Geld. Nachdem auch er gestorben war, haben die Kläger diese Veräußerungen als — wie sie meinen — für sie unverbindliche Schenkungen mit der diesem Prozesse zum Grunde liegenden, gegen die zweite Ehefrau gerichteten Klage angefochten. Der erste Richter, die Ansicht der Kläger theilend, hat auf Grund des A.L.R. 1.12 § 469 die Beklagte dem Klageanträge entsprechend verurtheilt. Der Berufungsrichter hat dagegen die Kläger abgewiesen, und zwar mit Recht. Ob das wechselseitige Testament der Eheleute E. als ein an sich korrespektives zu betrachten ist, von welchem nach A.L.R. II. 1 § 492 der überlebende Ehegatte nicht wieder abgehen kann, wenn er die Erbschaft des Erstverstorbenen aus dem Testamente angenommen hat — kann bei der Lage der Sache unerörtert bleiben. Die sub- stituirten Erben, die Kläger, sind nicht Verwandte der erstverstorbenen Ehefrau, sondern des überlebenden Ehemannes. Der Ueberlebende ist aber an seine eigenen testamentarischen Verordnungen nur in so weit gebunden, als dieselben durch den Willen des Erstverstorbenen bedingt sind, nur an solche, welche zum Besten der gemeinschaftlichen

Bedarf die Bestimmung des Werthes der zum gütergemeinschaftlichen Vermögen gehörenden Grundstücke durch den Erben der Schriftform?

Gütergemeinschaft.

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Kinder oder der einseitigen Verwandten oder Freunde des Erstver- storbenen gereichen. Es fehlt also im vorliegenden Falle die Voraus- setzung für eine aus dem § 493 a. a. O. herzuleitende gesetzliche Ver- muthung dafür, daß die erste Ehefrau des E. diesem ihren Nachlaß mit Rücksicht auf die im Testamente angeordnete fideikommissarische Substitution seiner Verwandten zugewendet habe. Der Ehemann, der nicht Fiduziarerbe seines eigenen Vermögens, auch nicht nach Analogie eines solchen zu beurtheilen war, hat nur unter Lebenden über dieses Vermögen, nicht aber, was Kläger auch nicht behaupten, über den Nachlaß seiner ersten Ehefrau durch die von den Klägern angefochtenen Veräußerungsverträge disponirt. Er war also, wie dies auch der Berufungsrichter annimmt, durch A.L.R. I. 12 § 496 nicht behindert, sein eigenes Vermögen zu verschenken. (Vergl. Er- kenntnisse des preußischen Ober-Tribunals vom 9. Juli 1851, 6. Zuni 1852 und 14. Oktbr. 1870, Entscheidungen Bd.23 S. 192, Bd. 23 S. 200, Bd. 64 S. 162.)

Nr. 129. A.L.V. II. I §§ 648, 572. üedarf die Bestimmung -es Werthrs -er zum gütergemeinschastllchrn Vermögen gehörenden Grundstücke dnrch den Erbe« der Schriftform? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 16. Zanuar 1882 in Sachen K., Beklagte, wider K., Klägerin. 813/81.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Entscheidungen der Vorderrichter beruhen auf dem Satze: Die nach A.L.R. II. 1 § 648 bezügl. 572 ff. von dem Erben vor- zunehmende Bestimmung des Werthes des zum gütergemeinschaft- lichen Vermögen gehörenden Grundstückes habe die Natur einer Vertragsofferte und bedürfe deshalb der schriftlichen Form. Sie beziehen sich zur Begründung dieses Satzes auf die Ent- scheidung des preußischen Ober-Tribunals vom 25. November 1870, abgedruckt in den Entscheidungen desselben Bd. 64 S. 170. Den Gründen dieser Entscheidung ist im Wesentlichen beizu- treten. Nach den gedachten Paragraphen wird eine Einigung zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Erben des verstorbenen Ehe-

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Einzelne Rechtsfälle.

gatten dadurch bewirkt, daß die Erben den Werth des Nachlaßgrund- stückes bestimmen, und der überlebende Ehegatte entscheidet, ob er das Grundstück dafür annehmen oder den Erben zu diesem Preise überlassen will, in welchem Falle die Erben das Grundstück zu die- sem Preise zu übernehmen haben. Obwohl hiernach das Gesetz an- giebt, in welcher Art und Weise die Auseinandersetzung bezüglich des gemeinschaftlichen Grundstückes zu erfolgen hat, so überläßt es doch einerseits der Willkür der Erben die Bestimmung des Werthes, zu welchem der überlebende Ehegatte das Grundstück anzunehmen oder den Erben zu überlassen hat, und andererseits der Willkür des Ehegatten, ob er das Grundstück zu dem von den Erben angegebe- nen Werth annehmen oder dem Erben überlassen will. Die bethei- ligten Personen haben also Willenserklärungen abzugeben, welche darüber entscheiden, ob das bisher gemeinschaftliche Grundstück in das Alleineigenthum des Ehegatten oder der Erben übergehen soll und zu welchem Preise, also Willenserklärungen, welche eine Ver- änderung des bestehenden Rechts zur Folge haben. Wenn mit Rück- sicht darauf, daß das Gesetz den Erben nur das Recht giebt, den Werth zu bestimmen, und dem Ehegatten nur das Recht beilegt, zu entscheiden, ob er oder die Erben Alleineigenthümer des Grundstücks werden sollen, also eine Einigung der Betheiligten über den Werth und darüber, wer Alleineigenthümer des Grundstücks werden soll, nicht für erforderlich erachtet, sondern die Folgen der einseitigen Er- klärungen für den anderen Theil selbst bestimmt, ein Bedenken er- hoben werden könnte, ob mit Rücksicht aus A.L.R. I. 5 § 4 durch wechselseitige Einwilligung resp. Annahme einer Offerte die Rechts- veränderung bewirkt wird, so ist doch jedenfalls der Ansicht des preußischen Ober-Tribunals darin beizutreten, daß jede der von den Beiheiligten abzugebenden Willenserklärungen, durch welche das Rechtsgeschäft zu Stande kommt, mit Rücksicht auf A.L.R. I. 10 §§ 15—17 der schriftlichen Form bedarf, und zwar ohne Unterschied, welcher der Betheiligten ein Recht auf die abgegebenen Erklärungen stützt. Denn es liegt nicht ein Rechtsgeschäft vor, welches für den einen Theil verbindlich, für den anderen Theil aber unverbindlich sein könnte, sondern es sind von den Beiheiligten bestimmte Er- klärungen abzugeben, welche sowohl für den Erklärenden als für den anderen Theil die durch das Gesetz bestimmten rechtlichen Folgen nur haben, wenn sie in der für derartige Erklärungen gesetzlich be- stimmten Form abgegeben sind.

Darf der geschiedene Ehemann, welcher seiner früheren Ehefrau standesmäßige Verpflegung zu gewähren hat, eine ihr zustehende Wittwenpension auf die Verpflegungsgelder anrechnen?

Unterhaltsrecht der geschiedenen Ehefrau.

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Es ist nun ferner dem preußischen Ober-Tribunal darin beizu- treten, daß, soweit es sich um Akte der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit handelt, die Unterschrift der Betheiligten ein wesentliches Erforderniß der schriftlichen Form ist, der § 74 des Anhangs zur A.G.O. auf prozeffualische Verhandlungen zu beschränken ist, also nicht bei Akten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung findet, und daß auch die in vorliegender Sache im Erbregulirungsverfahren aufgenommenen gerichtlichen Verhandlungen nicht ohne Weiteres als Instruktions- Protokolle im Sinne des § 74 a. a. O. anzusehen sind und deshalb die Unterschrift wesentlich war.

Nr. 130. Darf -er geschirdenr Ehemann, mrlcher seiner früheren Ehefran stan-es- mäßige Verpflegung zu gewähren hat, eine ihr zustehende Wittwenpenston auf die Verpflegungsgetder anrechnen? A.L.R. II. 1 §§ 801, 798. (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 16. Mai 1881 in Sachen v. A. wider v. A. 2/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Gründe. Die Klägerin hat von dem Beklagten, ihrem als schuldigen Theil geschiedenen Ehemanne, statt der Abfindung den ihr auf Grund des A.L.R. II. 1 §§ 798 ff. alternativ rechtskräftig zuerkannten standesmäßigen Unterhalt gefordert. Bei der Berechnung der Ein- künfte des zurückgenommenen eigenthümlichen Vermögens der Klä- gerin, welche ihr nach § 801 daselbst auf die ausgemittelten Ver- pflegungsgelder anzurechnen sind, hat der Appellationsrichter auch eine Wittwenpenston, welche zur Zeit der Auflösung der Ehe 85 M. betrug, mit in Anrechnung gebracht und hierdurch allein fühlt die Klägerin sich beschwert. Diese Beschwerde ist indessen nicht begründet. Nach A.L.R. I. 21 § 42 genießt derjenige, welchem auf ein ganzes Vermögen ein Nießbrauchsrecht bestellt worden, auch den vollen Ertrag der dazu gehörigen Leibrenten. In diesem Verhältniß steht der Ehemann, da ihm nach A.L.R. II. 1 § 231 an dem ein- gebrachten Vermögen der Frau alle Rechte und Pflichten eines Nieß- brauchers zustehen, nach § 210 das. aber das Vermögen der Frau,

Von welchem Zeitpunkt ab läuft die Verjährungsfrist bei Anfechtung eines Testaments?

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Einzelne Rechtsfälle.

soweit es nicht Vorbehalt ist, die Eigenschaft des Eingebrachten hat. Sind aber nach der zuerst zitirten Gesetzesbestimmung die Leibrenten als die Erträge des Leibrentenrechts aufgefaßt und läßt sich darnach nicht bezweifeln, daß dieselben Eigenthum des Ehemannes, aber nicht Substanz des Eingebrachten der Ehefrau werden, so unter- liegt es keinem Bedenken, diese Auffassung auch auf eine Wittwen- pension zu übertragen. Wenn dies die Zmplorantin mit dem Hin- weise darauf, daß die Leibrente aus dem Vermögen desjenigen, welcher sie hat stipuliren lassen, erworben ist und ein Aequivalent des dadurch absorbirten Theils der Zllaten (d. h. mit anderen Wor- ten: des zum Ankauf der Leibrente verwendeten Theils der Zllaten) bilde, für unzulässig erklärt, so ist dies nicht zutreffend. Denn der zitirte § 42 setzt nur voraus, daß die Leibrente zu dem Vermögen gehöre, aber nicht: daß sie mit den Mitteln dieses Vermögens er- worben sei. Auch die Beamtenwittwenpension ist, wie die Leibrente, durch lästigen Vertrag erworben, mag die Gegenleistung in Wittwen- kaffenbeiträgen oder nur in den Diensten bestehen, welche der frühere Ehemann der Wittwe dem Pensionsgeber geleistet hat. Wäre daher der Entstehungsgrund der Wittwenpension und der Leibrente dabei überhaupt erheblich, so würden beide doch auch in dieser Beziehung sich gleich stehen. Hiernach hat mit Recht der Appellationsrichter das der Klä- gerin zustehende Pensionsrecht als inferirt und als nutzbringendes Vermögensobjekt, sowie die einzelnen Pensionsraten als Einkünfte dieses Pensionsrechts aufgefaßt.

Nr. 131. A.L.U. II. 2 § 440. Von welchem Jettpunkt ab taust -ie Verjährungs- frist bei Anfechtung eines Testaments? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 3. Oktober 1881 in Sachen O. wider E. 679/81.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Aus den E n ts ch ei d u n g s g r ün d en: Der zweite Richter hat den Einwand der Verjährung der Ver- klagten aus § 440 A.L.R. II. 2 für durchgreifend erachtet und deshalb die Berufung der Klägerin gegen das erste Urtheil, welches sie in oonv6ntion6 mit ihren Anträgen auf Ergänzung ihres Pflicht- theils aus dem mütterlichen Nachlaß und Legung eines Nachlaß-

Ist ein gerichtlich bestätigter Einkindschaftsvertrag in Ermangelung der Festsetzung eines praecipuum ungültig? - Ersetzt die obervormundschaftliche Bestätigung die im § 721 das. vorgeschriebene gerichtliche Bestätigung?

Einkindschast.

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inventars abgewiesen und in rsoonventione unter Aberkennung des geforderten Pflichttheils zur Anerkennung des mütterlichen Testa- mentes verurtheilt hat, zurückgewiesen. Ihre Revision hiergegen ist nicht begründet. Der § 440 a. a. O. bestimmt: „Wenn der Enterbte die Verfügung der Eltern zwei Aahre lang, nachdem er Kenntniß davon erhalten, gerichtlich nicht angefochten hat, so ist seine Befugniß dazu durch Verjährung erloschen." Bei Enterbung oder Uebergehung, bei Beschränkung des Pflicht- theils auf eine geringere als die gesetzliche Quote oder bei einer Belastung desselben genügt die Kenntniß der verletzenden Verfügung für den Beginn der Verjährung. Wenn aber die Verfügung allein die Pflichttheilsverletzung nicht erkennen läßt, so muß im einzelnen Falle nach den Umständen ermessen werden, wann der Zeitpunkt der Kenntniß des unvollständig Bedachten eingetreten ist. Dies hat der zweite Richter in Vergleichung des § 440 a. a. O. mit § 512 A.L.R. I. 9 übereinstimmend mit der Rechtsprechung und Rechts- wissenschaft anerkannt (Präjudiz des preußischen Ober-Tribunals Nr. 215 vom 29. Mai 1837, Sammlung I. S. 169 und Erkennt- nisse desselben Gerichtshofes vom 25. Mai 1853 und 11. November 1873 in Striethorst Archiv Bd. 9 S. 187 und Bd. 90 S. 279; Förster, Theorie und Praxis Bd. 4 S. 86; Koch, Erbrecht S. 477 f.; Dernburg, Lehrbuch des preußischen Privatrechts Bd. 3 S. 574 und Gruchot, Erbrecht Bd. 3 S. 238). Er hat jedoch festgestellt, daß Klägerin, deren Klage erst im September 1880 angestellt ist, die Kenntniß von der Verletzung ihres Pflichttheils durch das mütter- liche Testament vom 1. November 1872, publizirt den 30. November 1876, bereits im Zahre 1877 gehabt hat.

Nr. 132. Äst rin gerichtlich bestätigter Einkindsch afts v ertr ag in Ermangelung der Festsetzung eines praecipuum ungültig? A.L.R. II. 2 §§ 725 ff. Anh. § 103. Ersetzt die obervormund schaftliche Ärstätigung dir im 8 7A das. vorgr- schrirbrne gerichtliche Lestätigung? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 11. Mai 1882 in Sachen A. u. Gen., Beklagten, wider A. u. Gen., Kläger. 238/82.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preüß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Aus den

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Entscheidungsgründen: Die Beklagten haben im jetzigen Prozesse die Rechtsbeständig- keit des Einkindschaftsvertrages aus zwei Gründen bestritten. Sie machen zunächst geltend, daß darin unter Nichtbeachtung des A.L.R. II. 2 §§ 725, 726 den Kindern erster Ehe kein Präzipuum aus- gesetzt worden sei. Aber schon der § 727 modifizirt die Bestimmung des § 726 dahin, daß bezüglich des als Präzipuum auszusetzenden Betrages das Gericht sich bei der pflichtmäßigen Angabe der Eltern begnügen müsie. Ferner ist in einem Gutachten der Gesetzkommission vom 1. September 1801 ausgeführt worden, wie dem Gerichte nicht zur Pflicht gemacht werden könne, auf die Hälfte des Ver- mögens zum Voraus zu dringen, es vielmehr genüge, wenn über- haupt das Beste der Vorkinder wahrgenommen, und in jedem Falle die Verletzung des Pflichttheils zu verhüten sei. Aus diesem durch Hofreskript bestätigten Gutachten ist der § 103 des Anhangs her- vorgegangen, woraus sich ergiebt, daß dessen Bestimmung der Ein- gangsworte ungeachtet nicht auf Einkindschasten in der dritten und folgenden Ehe zu beschränken ist (vgl. Bornemann, System 1. Aufl. Bd. 6 S. 396, 397). Auch in einem Erkenntnisse des vormaligen preußischen Ober-Tribunals vom 29. Zanuar 1838 (Ulrich, Archiv Bd. 8 S. 555, 563) ist ausgeführt, daß der § 726 a. a. O. nur für eine dem Richter einen Anhalt für sein Arbitrium gebende Vor- schrift zu erachten sei. Lediglich aus der Unterlassung der Fest- setzung eines Präzipuums kann daher die Ungültigkeit eines gericht- lich bestätigten Einkindschaftsvertrages nicht hergeleitet werden (vgl. Dernburg, Privatrecht 2. Auflage Bd. 3 S. 187 Abs. 2 und Note 8). Mit Unrecht haben ferner die Beklagten die Ungültigkeit des Vertrages auch deshalb behauptet, weil die durch den § 721 vor- geschriebene gerichtliche Bestätigung fehle, welche durch die — un- streitig erfolgte — obervormundschaftliche Bestätigung nicht ersetzt werden könne. Da nach dem als dem materiellen Rechte angehörig anzusehenden § 9 Nr. 10 A.G.O. II. 1 für Einkindschaftsverträge jedes Gericht zuständig ist, an welches die Parteien sich wenden wollen, so muß angenommen werden, daß durch die Bestätigung seitens des obervormundschaftlichen Gerichts zugleich der Vorschrift des § 721 entsprochen worden ist (vgl. Dernbug a. a. O. S. 186 Note 5).

Beamte erlangen einen Anspruch auf Gehaltserhöhung nicht durch den Etat, sondern nur durch Verleihung

Gehaltsanspruch der Beamten.

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Nr. 133. Learnte erlange« einen Anspruch auf GehaltperhShung nicht durch den Etat, sondern nur durch Verleihung. A.L.R. II. IO §§ 70, 71. 2l. Kab.-O. vom 31. Dezember 1827 (G.S. 1828 S. 6). Die nur für Mchter erlassene A. Nab.-G. vom 12. Novbr. 1860 (G.Ä. S. 517) ist auf andere Leamte nicht auKzudehne«. (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 24. November 1881 in Sachen v. K., Klägers, wider den Justizfiskus, Beklagten. 103/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Gründe. Die Aemter werden geschaffen durch die Organisation der Be- hörden; die mit denselben verbundenen Besoldungen werden geregelt durch den Etat; derselbe bildet einen Theil dieser Organisation und giebt demnach auch die allgemeine Norm irnd Grenze ab, nach welcher das Aufrücken eines einzelnen Beamten in ein höheres Gehalt möglich und zulässig ist. Wie eine bestimmte Person das Recht auf ein bestimmtes Amt nur durch Verleihung desselben von Seiten der zuständigen Stelle, aber nicht durch die allgemeine Organisation der Behörden erlangt (A.L.R. II. 10 §§ 70, 71), so erlangt regelmäßig eine bestimmte Person ein Recht auf das Gehalt seiner Amtsstelle nicht durch den Etat, in welchem ja sein Name nicht vorkommt, sondern erst durch die Verleihung des Gehalts, welche Verleihung meist mit der Ueber- tragung des Amts verbunden sein wird. Daraus folgt, daß ein Beamter auch eine nach Lage des für seine Beamtenklasse bestimmten Etats mögliche Gehaltserhöhung regelmäßig erst durch besondere Verleihung erlangt. Der Etat giebt nur die Norm ab, nach welcher? diese Verleihung (das Aufrücken in ein höheres Gehalt) zulässig, der zuständigen Stelle gestattet ist; er ersetzt aber nicht diese Ver- leihung. Dieser allgemeine Grundsatz ist in der von den Vorderrichtern zitirten Kabinets-Ordre vom 31. Dezember 1827 Nr. 5, G.S. 1828 S. 6 speziell auf Zustizsubalternbeamte, zu welcher Beamtenklasse der Cedent des Klägers gehört hat, angewendet. Auch bei richterlichen Beamten macht der allerhöchste Erlaß vom 12. November 1860, G S. S. 517, den Erwerb des Rechts auf Gehaltszulage von einer Verleihung abhängig, er beschränkt die Justizverwaltung nicht einmal in Beziehung auf den Zeitpunkt, von

1. Verpflichtung der Forensen, welche Grundstücke in einer Parochie besitzen, zu Kirchenbaulasten. 2. Zulässigkeit der Bildung von Observanzen in Betreff der Kirchenbaulast nach Emanation des Landrechts

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Einzelne Rechtsfälle.

welchem ab dem einzelnen Richter die freigewordene Gehaltszulage zu verleihen ist, sondern bindet dieselbe nur an die durch die An- ziennität gegebene Reihenfolge und enthält insofern eine ausnahms- weise Beschränkung der zuständigen Justizverwaltungsbehörde. Das gesetzgeberische Motiv für diese Ausnahme ist das Bestreben, die Unabhängigkeit der richterlichen Stellung möglichst zu sichern, und beruht die Ausnahme gerade auf dieser Eigenthümlichkeit der richter- lichen Stellung; sie läßt daher eine analoge Ausdehnung nicht zu, bestärkt vielmehr die Regel. . (Vgl. den Privataufsatz im Justiz-Ministerialblatt 1860 S. 429.) Der Appellaiionsrichter folgt der vorstehenden Auffassung, ohne dabei die gedachte Kabinets-Ordre von 1827 zu verletzen. Der von dem Imploranten formulirte Rechtsgrundsatz: daß die Bezüge der einzelnen Altersklassen der Subalternbeamten nicht mehr von der Bewilligung des Departementschess abhängen, sondern durch das Etatgesetz festgesetzt werden, an welches der Beamte, wie der Departementschef gebunden ist, ist als richtig nicht anzuerkennen.

Nr. 134. 1. Verpflichtung -er Forensen, welche Grundstücke in einer Parochie br- sthen, zu Lirchenbaulasten. A.L.R. II. 11 §§ 280, 711 ff. 2. Inlasstgkeit der Ml-ung von Observanzen in Äetrrff -er kirchenbaulast nach Emanation -es Lan-rechts. § 710 das. (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 17. Oktober 1881 in Sachen v. O., Beklagten, wider die katholische Pfarrgemeinde zu W., Klägerin. 125/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten gegen das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Gründe: Der Beklagte ist durch das im Tenor bezeichnete Erkenntniß mit einer für die Nichtigkeitsbeschwerde unerheblichen Beschränkung für schuldig erklärt, zu dem von den Eingepfarrten der klagenden Kirche aufzubringenden Drittel der Kosten für die Bauten und Reparaturen der Kirche als Besitzer des Dominiums G. nach Ber- hältniß der von jenem Dominium zu entrichtenden Grund- und Gebäudesteuer beizutragen.

Kirchenbaulast.

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Die Angriffe der Nichtigkeitsbeschwerde sind unbegründet. 1. Der Forense ist allerdings nicht Eingepfarrter (Parochiane); er ist auch, soweit es sich nur um die subsidiären Vorschriften des Landrechts II. 11 §§ 711 ff. handelt, regelmäßig nicht verpflichtet, zu den Kirchenbauten beizutragen, und er ist also in diesem Sinne, wenn der Implorant solches mit der von ihm gebildeten Bezeichnung „Parochialgenosse" bezeichnen will, nicht Parochialgenoffe. Das Gegentheil nimmt aber der Appellationsrichter auch nicht an. Dies schließt aber nicht aus, daß er zu den Eingepfarrten in einem Verhältniß steht, welches sich nur als ein über den Kreis der Eingepfarrten hinausgehender Interessentenverband auffassen läßt, und daß er also in dem Sinne Genosse der Parochianen ist, als es rechtlich möglich ist, daß er, weil und insoweit er im Parochial- distrikt (A.L.R. II. 11 § 237) belegene Grundstücke besitzt, den im Distrikt zur Geltung gekommenen, die innerhalb desselben liegenden Grundstücke betreffenden Rechtsnormen ebenso unterworfen ist, wie ein angesessener Eingepfarrter. Die §§ 280, 732 II. 11 disponiren für ähnliche Fälle, indem sie, ohne daß es sich gerade um dingliche Lasten handelt, Nichteingepfarrte verpflichten, nach Verhältniß ihres Grundbesitzes in der Parochie die Parochiallasten an die Kirche ihrer Religionspartei zu entrichten. Der Ausdruck: „wie ein andrer Eingepfarrter" im letztgedachten Paragraphen ist augenscheinlich nur eine Ungenauigkeit, da der Patron nicht zu den Eingepfarrten ge- hört, sondern ihnen gegenüber steht (§§ 720, 729, 730 ebendaselbst). Hinsichtlich des § 280 schließt aber der vom Imploranten hervor- gehobene Umstand: daß dieser Paragraph die Gleichheit des Religionsbekenntnisses voraussetzt und nur zur Anwendung kommt, wenn die Pa- rochiallasten auf die Grundstücke vertheilt sind oder vertheilt werden, in keiner Weise es aus, aus demselben den Satz zu entnehmen: daß ein Richteingepfarrter in Bezug auf die Parochiallasten in einer Gemeinschaft mit den Eingepfarrten stehen könne. Gerade der Be- klagte findet sich in einer ganz ähnlichen Lage, wie dieser Paragraph voraussetzt. Er hat dieselbe Konfession wie die Klägerin, und die letztere beantragt nur, ihn zu solchen Lasten heranzuziehen, welche nach dem Grundbesitz vertheilt werden. Existirt aber hiernach zwischen dem Beklagten und den Ein- gepfarrten der Klägerin ein solcher Verband, so ist für denselben Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 66

Patronatsbaulast in den ehemals kursächsischen, jetzt preußischen Landestheilen. - Kann sich eine Observanz bilden, deren Inhalt mit dem kraft Gesetz bestehenden Rechtszustand übereinstimmt?

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Einzelne Rechtsfälle.

gemäß § 710 des zitirten Titels zunächst die Observanz maßgebend, welche der Appellationsrichter als bewiesen annimnrt. Es kann hiernach nur den von dem ehemaligen Ober-Tribunal in dem Erkenntniß vom 5. April 1861 (Entscheidungen Bd. 45 S. 289) gegebnen Ausführungen beigetreten werden, wobei dahin gestellt bleiben kann: ob der § 287 des zitirten Titels dort wirklich zur Begründung der obigen Ausführung mit herangezogen und ob derselbe dazu geeignet ist. 2. Das Gesetz hat die Frage der Vertheilung der Kirchen- baulast nicht unentschieden gelassen, sondern durch A.L.R. II. 11 §710 dahin entschieden, daß dabei zunächst Verträge, rechtskräftige Erkenntnisse, ununterbrochne Gewohnheiten und besondere Provinzial- gesetze, in Ermangelung derselben aber die Bestimmungen des A.L.R. maßgebend sind. Der Fall des § 4 der Einleitung zum A.L.R. liegt daher überhaupt nicht vor. Rach § 7 des Publikations-Patents soll auf solche Observanzen, auf welche das A.L.R. verweist, sogar nach Ablauf des in § 4 bestimmten Zeitraums Rücksicht genommen werden. Weder diese Bestimmung, noch die daneben als verletzt bezeichneten §§ 710, 720 A.L.R. II. 11 lassen erkennen, daß der Gesetzgeber dabei nur solche Observanzen im Sinne gehabt Hat, welche sich bereits vor der Publikation des A.L.R. gebildet haben. Das Gegentheil ist auch konstant von der Praxis angenommen. (Präjudiz des Ober-Tribunals Nr. 1391 in der Sammlung Bd. 1 S. 3; Entscheidungen Bd. l7 S. 365, Bd. 35 S. 142, Bd. 43 S. 9; das oben zitirte Erkenntniß Bd. 45 S. 289; Striethorst Archiv Bd. 10 S. 334, Bd. 15 S. 24, Bd. 27 S. 71.)

Nr. 135. Patronatsbaulast in den ehemals kursächsischen, jetzt preußischen Landrs- theilen. Kann sich eine Observanz bilden, deren Inhalt mit dem kraft Gesetz be- stehenden Kechtsznstand übereinstimmt? (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 27. Juni 1881 in Sachen Fiskus wider Kirche zu R. 414/80.) Die Revision des beklagten Fiskus wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist verworfen. Gründe: Für das gemeine kanonische Recht ist in Uebereinstimmung mit

Patronat.

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der herrschenden Meinung der Grundsatz anzuerkennen, daß der Pa-- tron nur insoweit, als er aus dem Kirchengut Einkünfte bezieht, zu Kirchenbauten beizutragen beim Unvermögen des Aerars verpflichtet ist. Mannigfache Abweichungen von diesem Grundsatz kommen in Deutschland vor und beruhen theils auf Partikulargesetz, theils auf Observanz. Beklagter behauptet, daß in der klägerischen Gemeinde sich eine Observanz gebildet habe, aber eine solche, deren Inhalt nicht abweicht, sondern mit jenem Grundsatz völlig identisch ist. Eine dem Gesetz konforme Uebung läßt sich nur als Uebung des Gesetzes, und nicht als Handeln aus einem vom allgemeinen Gesetz absehenden, auf die Bethätigung eines Lokalrechts gerichteten Rechts- bewußtsein, wie solches für die Bildung und Erkenntniß einer Ob- servanz erforderlich ist, auffassen, und wenn von dieser Regel eine Ausnahme stattfinden soll, so müssen außer der faktischen Uebung besondere Umstände erwiesen sein, durch welche konstatirt wird, daß die Handelnden in dem Bewußtsein eines von dem zur Zeit gelten- den Gesetze, von dessen Inhalt und Dauer unabhängigen Lokalrechts gehandelt haben. Der Beklagte hält im vorliegenden Fall die Bil- dung einer mit dem vorgedachten Grundsatz des kanonischen Rechts übereinstimmenden Observanz in der Parochie R. für zulässig, weil die Frage über die Baulast des Patrons in den ehemals kur- sächsischen Landestheilen in Theorie und Praxis stets überaus kon- trovers gewesen sei, und diese Kontroversität wird darauf zurück- geführt, daß nach einem Berichte des ehemaligen Ober-Tribunals vom 31. Oktober 1842 die über die Unterhaltung geistlicher Ge- bäude verordnenden kursächsischen Gesetze in Ansehung der Kirchen- patrone für dunkel und zweifelhaft zu erachten seien. Abgesehen davon, daß unter solchen Umständen sich in der Auslegung und Anwendung des allgemeinen Gesetzes, nicht aber neben diesem und unabhängig von seiner Geltung und seinem Fortbestehen eine be- sondere Observanz gebildet haben würde, ist auch eine Dunkelheit oder auch Bestrittenheit der kursächsischen Gesetze bezüglich der Pa- tronatsbaulast nicht anzuerkennen. Jener Ausspruch in einem Be- richte des Ober-Tribunals ist in dem Plenarbeschluß vom 6. De- zember 1852 und den Erkenntniffen vom 15. März 1854 und 26. April 1856 (Entscheidungen Bd. 24 S. 1, Bd. 29 S. 197, Bd. 32 S. 457) initgetheilt, der Bericht und die darin enthaltene Begründung sind aber nicht bekannt gemacht, und es läßt sich nicht beurtheilen, für welche kursächsischen Gesetze, in welchem Umfange 66*

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Einzelne Rechtsfälle.

und bezüglich welcher spezieller Fragen das Rechlsverhältniß des Patrons bei Kirchenbauten als dunkel und streitig angesehen worden ist. Der anscheinend mit dem Berichte des Ober-Tribunals in Ver- bindung stehende Aufsatz vom 27. Mai 1842 in v. Kamptz Jahr- büchern Bd. 59 S. 391 bemerkt, daß die Patronatsbaulast nach ehemals kursächsischem Recht erst seit Erlaß mehrerer Erkenntnisse des Appellaiionsgerichts zu Dresden aus dem Anfang dieses Jahr- hunderts streitig geworden ist, theilt auch diese Erkenntnisse mit, durch welche die Baulast der eingepfarrten Rittergutsbesitzer bejaht ist, und macht schließlich daraus aufmerksam, daß diese Erkenntnisse für die Verbindlichkeit der Patrone als solcher nicht angeführt wer- den'können, weil darin überall ausdrücklich bemerkt ist, daß die be- treffenden Rittergutsbesitzer nicht Patrone waren. Daß die hiernach auf einen bestimmten Anfangspunkt im gegenwärtigen Jahrhundert zurückgeführte Bestrittenheit schon zur Zeit der vom Beklagten aus dem vorigen Jahrhundert angeführten Uebungssälle bestanden habe, ist mit nichts belegt, läßt sich nicht annehmen und kann nicht als ein Moment zu dem Zwecke verwerthet werden, die Zulässigkeit der Bildung einer mit dem Gesetz durchaus konformen Observanz zu begründen. Auch eine Dunkelheit der kursächsischen Gesetze hinsichtlich der Streitfrage kann nicht zugegeben werden. Die vom zweiten Richter in Bezug genommene Kirchenordnung vom 1. Januar 1580 nebst Generalartikel vom 8. Mai 1557 an verschiedenen Stellen und das Synodalische Generaldekret vom 6. August 1624, wozu auch noch das kurfürstliche Reskript vom 1. Dezember 1636 und das General- dekret vom 15. September 1673 hinzuzufügen sind (Codex August. S. 457, 459, 699, 700, 795, 836, 858), verordnen, daß bei Un- zulänglichkeit des Kircheneinkommens die Kosten zu Kirchenbauten von den Eingepfarrten durch eine allgemeine Anlage aufgebracht werden, und schärfen den Erb- und Gerichtsherren ein, die Ein- gepsarrten hierzu anzuhallen. Der Patrone wird nirgends Erwäh- nung gethan, und selbst wenn man hierin den Beweis der Befreiung der Patrone als solcher nicht sehen will, so kann doch das gänzliche Schweigen der Gesetze über eine Baupflicht der Patrone nicht als eine Dunkelheit der sächsischen Gesetze in diesem Punkte, sondern nur als Belastung bei den Grundsätzen des gemeinen kanonischen Rechts ausgelegt werden.

Patronat.

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von Weber in seinem Kirchenrecht des Königreichs Sachsen (2. Ausl. Bd. 2 S. 234, 528 ff., 533 ff., 540 ff.) nimmt an, daß nach älterem und neuerem Recht (abgesehen vom Lokalrecht) Pa- trone, welche in der Parochie nicht angeseffen sind noch wohnen, d. h. Patrone als solche zu den Parochiallasten überhaupt, insbe- sondere zu Bauten nicht beitragspflichtig sind. Pinder, Sächsisches Provinzialrecht stimmt hiermit überein, indem er den Patron zu den als Reallasten nach dem Hufenfuße aufzubringenden Parochiallasten einschließlich der Baukosten nur, insoweit er mit Grundstücken ange- sessen ist, und zu den etwa als persönliche Lasten vertheilten Kosten nur vermöge seines persönlichen Parochialverhältnisses heranzieht, ihn also in der bloßen Eigenschaft als Patron, abgesehen von seinem Verhältniß als Grundbesitzer oder Parochiane, von jedem Beitrage befreit (Entwurf §§ 1437, 1510—1513, Motive S. 339—352). Soweit er die Baulast des Patrons annimmt, erkennt er das Schweigen der kursächsischen Gesetzgebung an und stützt sich vor- nehmlich auf Observanz. Im vorliegenden Falle handelt es sich von der Verbindlichkeit des landesherrlichen Patronats, und es ist von einem angesessenen oder persönlich eingepfarrten Patron keine Rede. Rach dem Gesetze ist also der Landesherr als Patron der Kirche zu R. bis zur Einführung des Allgemeinen Landrechts von der kirchlichen Baulast befreit gewesen, und sämmtliche bis dahin vorgekommene Baufälle, bei welchen er nicht beigetragen hat, dokumentiren eine in Beobach- tung des allgemeinen Gesetzes geschehene Uebung; sie sind in keiner Weise geeignet, das Bestehen oder die Bildung einer Lokalobservanz darzuthun, und alle Thatsachen, welche Beklagter aus der Zeit bis zum 1. März 1817 vorgebracht hat, sind für die von ihm behaup- tete Observanz unerheblich. Was die seitdem vorgekommenen Bau- sälle anlangt, so können diejenigen aus den Jahren 1824, 1847 und 1856 vom Fiskus nicht herangezogen werden, weil bei ihnen die baaren Kosten sämmtlich aus dem Kirchenvermögen entnommen sind und eine Gelegenheit und Anlaß zur Inanspruchnahme des Pa- trons nicht Vorgelegen haben. Der einzige Baufall von 1854/55 bleibt übrig, in welchem die Eingepfarrten die baaren Kosten we- nigstens zum Theil unter sich aufgebracht haben, ohne daß Fiskus einen Beitrag geleistet hat, und dieser eine Fall genügt nicht zum Nachweise einer zu Grunde liegenden Observanz. Der Appellations-

Das Recht, auf einem Kirchhofe ein Erbbegräbniß zu haben, kann durch Eigenthums- und Besitzklagen verfolgt werden

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Einzelne Rechtsfälle.

richter hat daher mit Recht das Bestehen der vom Beklagten ein- gewendeten Observanz verneint und den sonst nicht bestrittenen Anspruch der Klägerin für begründet erachtet.

Nr. 136. Sind Kirchhöfe Sachen extra oounnereiiun? Das Kecht, auf einem Kirch- hofe ein Erbbegräbnis zu haben, ist rin privatrecht. Es bann deshalb durch Eigenthums- und Äesthblagen verfolgt werden. A.L.R. II. II §§ 183 ff. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 17. April 1882 in Sachen H., Beklagte, wider v. Sch. u. Gen., Kläger. 385/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts ist in eonventiono zurückgewiesen. Gründe: Der gegen die Entscheidung des Appellationsrichters in eon- ventiontz gerichtete Angriff der Nichtigkeitsbeschwerde ist verfehlt. Er beruht auf der Annahme, daß die Kirchhöfe dem Verkehre ent- zogen sind; dies ist aber nach preußischem Rechte nur insoweit der Fall, als sie dem Zwecke dienen sollen, welchem sie gewidmet sind. Vgl. A.L.R. II. 11 §§ 676—685, 185, 590, 591; Allerhöchste Kabinetsordre vom 14. August 1840, Justizministerialblatt 1840 S. 143, vgl. auch das. S. 340; Allerhöchste Kabinetsordre vom 8. Januar 1830, von Kamptz, Annalen Bd. 14 S. 183. Eine dem Zwecke des Kirchhofes widersprechende und deshalb unstatthafte Verfügung kann aber darin nicht gefunden werden, daß der Eigenthümer des Kirchhofes einzelnen Personen das Recht ein- räumt, auf einem bestimmten Platz desselben ein Erbbegräbniß zu haben, weil dadurch dieser Platz dem Zwecke des Kirchhofes, zur Bestattung der Todten zu dienen, nicht entzogen wird. Demgemäß ist denn auch die rechtliche Wirksamkeit einer solchen Verfügung des Eigenthümers des Kirchhofes von dem vormaligen preußischen Ober- Tribunale wiederholt anerkannt, und die Richtigkeit dieser Annahme unter Widerlegung der entgegenstehenden Ansichten in den veröffent- lichten Erkenntnissen desselben vom 17. April 1863, 14. Mai 1869 und 24. Oktober 1871 Striethorst Archiv Bd. 49 S. 165; Entscheidungen des Ober- Tribunals Bd. 61 S. 219 und Bd. 66 S. 200 aus den oben zitirten Gesetzesstellen überzeugend nachgewiesen.

A.L.R. II. 11 § 599 bezieht sich nur auf den Fall, daß die Uebertragung der Verwaltung des Inbegriffs der Güter etc. durch Gesetz bewirkt ist

Patronat.

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Ast hiernach die rechtliche Möglichkeit vorhanden, das Recht, ein Erbbegräbniß auf einem Kirchhofe zu haben, dem Eigenthümer desselben gegenüber zu erwerben, so muß der Eigenthümer dieses Rechts nach A.L.R. I. 15 § 3 auch befugt sein, sein Eigenthum daran gegen jeden Anmaßer desselben zu verfolgen und jeden Ein- griff in dasselbe mit der negatorischen Klage abzuwehren.

Nr. 137. Die Vorschrift -es A.L.V. II. U § 599 bezieht sich nur auf den Fall» daß -ie Aebertragung -er Verwaltung -es Inbegriffs der Güter rr. durch Ge- setz (nicht auch durch privatrechtlichen Titel) bewirbt ist. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 2. Februar 1882 in Sachen der B.'schen Testaments - Exekutoren, Beklagten, wider die Wittwe B., Klägerin. 836/81.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Kammergerichts ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Die Klägerin ist Vormünderin der B.'schen Minorennen, welche eingetragene Eigenthümer des Gutes Groß- und Klein-B. sind, die gesammte Verwaltung des B.'schen Nachlasses ist den Beklagten als Testamentsexekutoren übertragen. Streitig ist zwischen den Parteien, wer von ihnen zur Ausübung der Patronatsrechte über Groß- und Klein-B., namentlich des Rechts zur Präsentation resp. Vokalion des Pfarrers, Küsters und Lehrers berechtigt ist. Die Vorderrichter haben angenommen, daß zwar den Beklagten die Wahrnehmung der vermögensrechtlichen Seiten des Patronats- rechts zustehe, die anderweile Ausübung der Patronatsrechte, nament- lich des Präsentations- und Vokationsrechts, aber der Klägerin. Die Revisionskläger werfen dem Berufungsrichter Verletzung des A.L.R. I. 2 § 34, I. 12 § 558 und II. 11 § 599 vor, aber mit Unrecht. Der § 599 a. a. O. bestimmt: Wem die Gesetze die Verwaltung des Anbegriffs der Güter und Gerechtsame eines Andern übertragen haben, der ist auch das dazu gehörige Kirchenpatronat in dessen Namen auszuüben be- rechtigt. Mit Recht haben die Vorderrichter angenommen, daß der § 599 nur Anwendung findet, wenn Jemandem die Verwaltung des In-

Bezieht sich A.L.R. II. 11 § 960 auch auf Klöster und Orden und auf die Einziehung von Hypothekenkapitalien?

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Einzelne Rechtsfälle.

begriffs der Güter und Gerechtsame eines Andern durch Gesetz über- tragen ist, nicht aber auch für den Fall, wenn die Uebertragung der Verwaltung des Inbegriffs der Güter und Gerechtsame durch einen privatrechtlichen Titel bewirkt worden ist. In letzterem Falle haben die mit der Verwaltung des Inbegriffs, zu welchem ein mit einem Patronat verbundenes Gut gehört, betrauten Personen bezüglich des Patronats kein anderes Recht, als diejenigen Personen, welchen bezüg- lich eines solchen Gutes die Verwaltung übertragen ist. Denn kein Ge- setz überträgt ihnen bezüglich des Patronatsrechts ein weiter gehendes Recht als den Personen, deren Verwaltung auf das Gut beschränkt ist. Es gilt daher auch bezüglich ihrer der Satz des § 600 a. a. O.: Ein bloßes Verwaltungsrecht, d. h. ein Verwaltungsrecht, welches nicht, wie § 599 voraussetzt, auf Grund des Gesetzes ausgeübt wird, giebt keine Befugniß zur Ausübung des mit dem verwal- teten Gut verbundenen Patronatsrechts. Da nun die Klägerin, als Vormünderin, die gesetzliche Ver- treterin ihrer Mündel ist, und ihr deren Vertretung insoweit zu- steht, als dieselbe nicht den Testamentsexekutoren übertragen ist, den Testamentsexekutoren aber nur die Verwaltung des B.'schen Nach- lasses übertragen ist, so steht der Klägerin die Ausübung des Pa- tronatsrechts insoweit zu, als es sich nicht um Ausübung von Rechten oder Pflichten des Patronats handelt, welche auf das Kirchenver- mögen Beziehung haben. Es findet eine Theilung der im Patro- natrecht liegenden Rechte und Pflichten zwischen der Vormünderin und den Testamentsexekutoren statt, wie im Falle des § 602 a. a. O. zwischen dem Eigenthümer und Adininistrator.

Nr. 138. A.L.V. II. 11 § 960. Bezieht sich diese Vorschrift auch auf Klöster und Orden? und erfordert ste für die Einziehung von Hypothekenkapitalien Zustimmung des Staates? (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 4. Oktober 1881 in Sachen K., Beklagten, wider den Kommissarius für die erzbifchöfliche Vermögensverwal- tung der Diözese Köln, Kläger. 177/81.) Die früher zu Essen befindliche eongregatio Mariae virginis ist nach dem Gesetz vom 31. Mai 1875 aufgelöst. Kurz vor der Auflösung hatte sie dem Beklagten ein Hypotheken-Kapital von 600 Thlr. cedirt. Dasselbe ist auf Grund der Quittung des Be-

Staatsaufsicht über geistliche Gesellschaften. 1025 klagten im Hypothekenbuche gelöscht. Der Kläger fordert, weil zu der Session die staatliche Genehmigung nicht erlheilt ist, Ungültig- keitserklärung derselben und Verurteilung des Beklagten zur Wieder- herstellung der Hypothek oder zur Zahlung des Kapitals mit Zinsen. Durch bestätigendes Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist der Beklagte nach dem Anträge verurtheilt, und seine Nichtigkeitsbeschwerde vom Reichsgericht zurückgewiesen. Gründe: Der Abschnitt 12 A.L.R. II. 11 hat sich nicht darauf be- schränkt, anzuordnen, daß dem Staate über die geistlichen Gesell- schaften und deren Vermögen ebendieselben Rechte, wie über die Kirchengesellschaften zustehen: vielmehr dies in § 949 zwar als Regel aufgestellt, daran jedoch eine Reihe besonderer Bestinnnungen über die geistlichen Gesellschaften geknüpft. Daraus folgt, daß, so- weit es an Bestimmungen über die geistlichen Gesellschaften fehlt, die für die Kirchengesellschaften gegebenen, soweit aber für die geist- lichen Gesellschaften besondere Bestimmungen getroffen sind, diese zur Anwendung kommen. Nun weicht § 960 darin, daß er bezüg- lich der geistlichen Gesellschaften die Genehmigung des Bischofs und des Staates verlangt, wenn es sich um: Vertauschung, Verpfändung, Veräußerung von unbeweglichen Gü- tern, Kostbarkeiten oder Rechten der Stiftung handelt, von den Bestimmungen der §§ 219, 619, 662, 663 ab, welche die staatliche Genehmigung bei Kirchenvermögen fordern, wenn Grundstücke und Gerechtigkeiten veräußert, oder Vergleiche über Kirchengüter und Rechte geschloffen werden. Die Fassung des § 960, insbesondere die Einschiebung des Wortes „Kostbarkeiten" zwischen den Worten „Gütern" und „Rech- ten", die daraus ersichtliche Gegenüberstellung von Gütern und Rechten nöthigt zu der Annahme, daß hier unter Rechten eine all- gemeinere Kategorie als die der Gerechtigkeiten des § 219 gemeint ist. Zu den hier gemeinten Rechten, welche das Gesetz für so wichtig erachtet, daß es zu einer Verfügung über sie die staatliche Genehmigung in eben demselben Umfange wie bei Zmmoblien er- fordert, sind jedenfalls Hypothekenforderungen zu rechnen, da sie mit Rücksicht auf die Sicherung durch Grundstück, auf die gewöhn- lich längere Dauer dieser Art der Anlegung von Geld und den fortlaufenden Zinsgenuß ihrem Werthe und ihrer Bedeutung nach sich der Vermögensanlage in Grundbesitz am nächsten anschließen.

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Die Kirchengesellschaften bieten dadurch, daß sie dauernd im Znlande wurzeln, eine größere Garantie für Konservirung ihres Vermögens im Znlande, so daß es an einem Grunde, weshalb der Gesetzgeber eine weiterausgedehnte staatliche Aufsicht über das Vermögen der geistlichen Gesellschaften für geboten erachtet haben könnte, nicht fehlt. Zm § 960 findet sich denn auch ein ausdrückliches Verbot, Geld der geistlichen Gesellschaften ohne ausdrückliche Genehmigung des Staates im Auslande auszuleihen. Dieses Verbot läßt jedoch nicht den Rückschluß zu, daß auch zur Veräußerung von Hypotheken- kapitalien nur dann die Genehmigung des Staates erforderlich ist, wenn dieselben im Auslande angelegt sind. Der § 960 bringt nur das Erforderniß der staatlichen Genehmigung für einen, wegen seiner besonderen Wichtigkeit hervorgehobenen Fall in Erinnerung und hat nicht die Bedeutung einer Ausnahmebestimmung. Müßte man aber selbst nach § 960 das Ausleihen von Geld im Znlande auf Hypothek ohne staatliche Genehmigung für zulässig hallen, so würde daraus noch nicht die Zulässigkeit der Wiedereinziehung solcher Hypotheken ohne staatliche Genehmigung folgen, da die Gefahr eines Angreifens der Substanz des Stiftungsvermögens bei einer Wiedereinziehung insofern größer ist, wie bei dem Ausleihen, als die Kontrolle, ob das wiedereingezogene Kapital zu Stiftungszwecken verwendet würde, nicht geübt werden könnte. Bei anderen Vermögensverwaltungen gewährt das Landrecht gleichfalls dem Verwalter bezüglich des Ausleihens umfangreichere Befugnisse, wie beim Wiedereinziehen ausgeliehener Gelder (A.L.R. II. 1 § 233). Daß unter den in § 960 gedachten Rechten der Stiftung nicht bloß solche Rechte zu verstehen sind, welche zu demjenigen Vermögen gehören, das vom Stifter der geistlichen Gesellschaft bei deren Er- richtung oder auch später von Anderen zu eigentlichen Stiftungs- zwecken hergegeben worden ist, erscheint unbedenklich; denn im Ab- schnitt 12 wird ein Unterschied bezüglich der Verwaltung, je nach- dem das Vermögen der geistlichen Gesellschaften aus dieser oder jener Quelle stammt, nirgends gemacht. Ebensowenig erscheint es statthaft, die Anwendbarkeit des § 960 um deshalb, weil er von Rechten der Stiftung spricht, auf andere geistliche Gesellschaften, als eigentliche Stiftungen (also auf Klöster und Orden) auszuschließen (§ 939). Zm Abschnitte 12 des Titel 11 wird für die geistlichen Gesellschaften bald der Ausdruck „Korpora-

Schulsozietäten sind juristische Personen. Vertretung derselben

Schulsozietät.

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tionen", bald der Ausdruck „Stift" und „Stiftung" gebraucht. Namentlich wird in denjenigen Paragraphen, welche das Verhältniß der Vorgesetzten und die Verfassung betreffen, nicht von geistlichen Gesellschaften gesprochen (§§ 962, 973, 980, 1000, 1002, 1015, 1017). Daß in dem Abschnitte, welcher „Von geistlichen Gesell- schaften überhaupt" überschrieben ist, nur für einzelne Arten der- selben gerade über die wichtigsten Verhältnisse hätten Bestimmun- gen getroffen werden sollen, ist nicht anzunehmen.

Nr. 139. Schulsozietäten stnd juristische Personen. Vertretung derselben. A.L.R. II. 12 § 29. Verf.-Urk. vom 31. Januar 1850 Art. 24. Das Reichsgericht (IV. Civilsenat) hat in dem Erkenntniß vom 1. November 1881 in Sachen der Stadt D., vertreten durch ihren Magistrat, wider v. B. u. Gen. 82/81 folgende Rechtsgrundsätze ausgesprochen: Daß die durch die zuständige Staatsbehörde für den öffent- lichen Unterricht gebildeten Schulsozietäten die Eigenschaft juristischer Personen haben, ist seit dem dies bejahenden Plenarbeschlüsse des vormaligen preußischen Ober-Tribunals vom 20. Juni 1853 (Ent- scheidungen Bd. 25 S. 301) in der Rechtsprechung dieses Gerichts- hofes festgehalten worden. Es wird auf die Gründe dieses Plenar- beschlusses sowie der Erkenntnisse vom 16. Oktober 1871 und 17. Dezember 1872 (Entscheidungen Bd. 66 S. 209, Bd. 68 S. 317), welchen beigetreten wird, hingewiesen. (Siehe auch Erkenntniß des Oberverwaltungsgerichts vom 19. September 1876, Entscheidungen Bd. 1 S. 166.) Diese Schulgemeinden sind mit den innerhalb ihres territorialen Bezirks bestehenden politischen Gemeinden nicht identisch, werden auch nicht durch die etwa innerhalb desselben be- stehenden mehreren politischen Gemeinden oder selbständigen Guts- bezirke gebildet; diese sind daher auch rechtlich nicht als Theile der Schulgemeinde zu betrachten. Die letztere ist vielmehr der Inbegriff der einer öffentlichen Schule vom Staate zugewiesenen Hausväter (vgl. A.L.R. II. 12 § 29) und wird nach Außen durch ihren Schulvorstand vertreten. Daß die in dem Stadtbezirke von D. und in den Gutsbezirken der den Beklagten gehörenden Güter G. und St. domizilirenden Hausväter zu einer Schulgemeinde vereinigt worden sind, ist unstreitig. Es kann daher die jetzt als Klägerin austretende Stadtgemeinde bezw. der Magistrat derselben weder die

Zulässigkeit des Rechtsweges bei Klagen gegen den Fiskus wegen Erstattung von Einquartierungskosten

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Einzelne Rechtsfälle.

Schulgemeinde, noch diejenigen zu derselben gehörenden Hausväter, welche außerdem der politischen Stadtgemeinde angehören, in An- gelegenheiten der Schule vertreten. Ebensowenig können die beiden verklagten Gutsbesitzer als Vertreter der in ihren Gutsbezirken domizilirenden Hausväter, soweit diese als Mitglieder der Schul- gemeinde in Betracht kommen, angesehen werden. Sie sind zwar die Repräsentanten ihrer Gutsbezirke als solcher und der mit den- selben zusammen fallenden Ortsarmen-Verbände; in der Schul- gemeinde sind sie aber nur Hausväter, gleich den andern Haus- vätern der Gutsbezirke.

Nr. 140. JulWgKert de? Rechtswege? bei Klagen gegen den Fi?ku? wegen Er- stattung von Einquartierungskosten. A.L.R. II. 14 §§ 78 ff. Bundesgesetz vom 25. Juni 1868. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. Dezember 1881 in Sachen der Stadt Sp., Klägerin, wider den Reichsfiskus, Beklagten. 767/81.) Das Urtheil des preuß. Kammergerichts, in welchem die Un- zulässigkeit des Rechtsweges ausgesprochen war, ist auf Revision der Klägerin aufgehoben. Entscheidungsgründe: Die Klägerin ist auf Grund des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1868 mit Einquartierung belegt worden. Sie giebt an, die nach diesem ihr zustehende Vergütung erhallen zu haben, glaubt aber berechtigt zu sein, die Erstattung der ihr durch die Einquartierung entstandenen Mehrkosten von dem Reichsfiskus zu verlangen. Der Beklagte hat neben anderen Einwendungen den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtsweges erhoben. Die Vorderrichter haben diesen Einwand für begründet erachtet. Der Berufungsrichter argumentirt: Die Einquartierungslast sei eine allgemeine Anlage im Sinne des A.L.R. II. 14 § 78, betreffs deren kein Prozeß stattfinde. Wenn dem Staat das Recht beigelegt sei, die Aufopferung eines Privatrechts gegen Entschädigung zu fordern, so sei über die Höhe der Entschädigung der Rechtsweg im Allgemeinen zulässig. Der Rechtsweg sei jedoch nicht zulässig, wenn, wie im vor- liegenden Falle, die Höhe der Entschädigung durch Gesetz fest bestimmt sei.

Rechtsweg.

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Letzterer Satz kann als richtig nicht anerkannt werden. Vor- weg ist zu bemerken, daß der Berufungsrichter seine Entscheidung wesentlich auf das in Preußen gellende Recht stützt. Ob er hierin Recht hat, kann jedoch dahin gestellt bleiben, weil weder nach preußischem noch nach Reichsrecht der Rechtsweg für ausgeschlossen erachtet werden kann; denn weder ein preußisches noch ein Reichs- gesetz hat die Entscheidung über die'Höhe der Entschädigung für den Fall, wenn die Entschädigung durch Gesetz festgestellt ist, den Gerichten entzogen und den Verwaltungsbehörden Vorbehalten. Anlangend das preußische Recht, kann auf die Ausführung in dem Urtheil des Gerichtshofes zur Entscheidung der Kompetenz- konflikte vom 11. Mai 1861 (Justiz-Ministerialblatt von 1862 S. 44 ff.) insoweit Bezug genommen werden, als darin dar- gelegt wird: 1) daß Streitigkeiten zwischen dem Fiskus und Privatpersonen über Befugnisse und Obliegenheiten, welche auf allgemeinen Anlagen beruhen, keineswegs in allen Fällen vom Rechtsweg ausgeschlossen sind, 2) daß die §§ 78 ff. A.L.R. II. 14 als Ausnahmegesetze einer extensiven Interpretation nicht unterworfen sind, 3) daß aber nach dem Wortlaut des § 78 nur über die Ver- bindlichkeit zur Entrichtung allgemeiner Anlagen der Rechtsweg unzulässig ist. Auf Grund dieser Vordersätze wird demgemäß gesagt: diese Vorschrift (nämlich des § 78) findet demnach nur auf Streitigkeiten über die Verbindlichkeit des Pflichtigen, nicht aber über die Verbindlichkeit des Staates Anwendung, für eine Leistung, die vermöge einer allgemeinen Anlage gefordert und übernommen worden ist, eine durch Gesetze angeordnete Vergütung zu gewähren. Der Revisionsbeklagte meint, unter Bezugnahme auf vorstehen- den Satz, bezüglich der durch Gesetz festgestellten Vergütung finde zwar der Rechtsweg statt, dagegen sei der Rechtsweg ausgeschlossen bezüglich eines Anspruchs, wodurch eine höhere Vergütung als die gesetzlich bestimmte gefordert werde. Daß eine derartige Theilung eines Geldanspruches, wonach der Rechtsweg bis zu einem bestimmten Betrage zulässig, über diesen Betrag hinaus ausgeschlossen wäre, unzulässig ist, leuchtet ein. Es ist auch zu dessen Begründung von dem Revisionsbeklagten kein Gesetz

Unter welchen Bedingungen ist der Rechtsweg gegen die von einer Gemeindebehörde geforderten Beiträge zur Unterhaltung einer Schule gestattet?

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angeführt worden, auch ein solches nirgends vorhanden. Es kann eben nur in Frage kommen, ob bezüglich eines Entschädigungs- anspruches auf Grund des Bundesgesetzes vom 25. Zuni 1868 der Rechtsweg überhaupt zulässig oder überhaupt ausgeschlossen ist. Für Beantwortung dieser Frage aber ist entscheidend, daß weder durch das A.L.R. II. 14 § 78 noch durch irgend ein anderes preußisches Gesetz, und ebensowenig durch das Bundesgesetz vom 25. Zuni 1868, als durch ein anderes Bundes- oder Reichsgesetz der Rechtsweg bezüglich des von der Klägerin erhobenen Anspruchs ausgeschlossen ist. Es war somit der Einwand der Unzulässigkeit des Rechtsweges zu verwerfen.

Nr. 141. Unter welchen Kedingungen ist -er Rechtsweg gegen -ir von einer Ge- meindebehörde geforderten Beiträge zur Unterhaltung einer Schule ge- stattet? A.L.R. II. 14 § 78. Gesetz vom 24. Mai 1861 §§ 9, 10. (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 16. Mai 1881 in Sachen Freiherr v. Sch. wider Gemeinde C. 466/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Gründe: Die hier streitige Frage ist in Uebereinstimmung mit den Vor- derrichtern ryid dem Königlichen Gerichtshöfe zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte (von dessen Erkenntnissen außer den vom zweiten Richter angeführten noch das vom 14. November 1873, Zustiz- ministerialblatt für 1873 S. 340, zu erwähnen ist) zu beantworten. Die äußeren Verhältnisse der Elementarschule gehören zu den Gemeindeangelegenheiten (Art. 24, 25 der Verfassungsurkunde für den preußischen Staat vom 31. Zanuar 1850), und die Beklagte ist nach §§ 32, 81 der Landgemeindeordnung für die Provinz West- falen vom 19. März 1856 jedenfalls mit der hier vorliegenden Genehmigung der Aufsichtsbehörde berechtigt gewesen, durch den Gemeindebeschluß vom 26. September 1872 die Kosten für die Unterhaltung der dortigen Schulen vom Jahre 1873 ab als Ge- Meindelast zu übernehmen, ohne daß gegen diesen Beschluß dem ein- zelnen Gemeindemitglied oder sonst Beiheiligten der Rechtsweg ge- stattet war. Zener Beschluß ist aber noch dahin gegangen, die

Rechtsweg.

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Schulunterhaltungskosten sowohl bezüglich der katholischen als evan- gelischen Schule aus den Gemeindekassenetat zu bringen und durch Kommunalsteuern aufzubringen, und Beklagte hat in Folge deffen Schulunterhaltungskosten als Kommunalsteuern auch vom Kläger erhoben, obwohl dieser zwar in C. angesessen ist, dort aber nicht seinen Wohnsitz hat (tz 2 der Landgemeindeordnung vom 19. März 1856), und sich zur katholischen Konfession bekennt. Beklagte ist nach § 57 a. a. O. zu dem weiteren, ebenfalls durch die Königliche Regierung zu A. genehmigten Beschluß befugt gewesen, und die Frage ist nur, ob Kläger gegen denselben, soweit er ihn betrifft, seine Nichtverpflichtung im Wege Rechtens geltend machen kann. Da Beklagte die Unterhaltung ihrer Schulen übernommen hat, so dienen allerdings die von ihr zu diesem Zwecke aufgewendeten Ausgaben zur Erfüllung einer Verpflichtung gegen die Schule, und sind als eine gegen die Schule zu erfüllende Last anzusehen. Aber nachdem diese Ausgaben gemacht und auf den Gemeindekassenetat gebracht, und ihre Deckung durch Gemeindesteuern gemäß dem § 57 a. a. O. in formell gesetzlicher Weise beschlossen worden ist, tragen die Mittel, welche hierdurch die Beklagte sich behufs Leistung ihrer Schullasten verschafft, nicht mehr den Karakter von Schulabgaben an sich; sie beruhen lediglich auf dem Rechte der Gemeinde, soweit die Einnahmen aus dem Gemeindevermögen nicht hinreichen, die durch ihre Verpflichtungen erforderlichen Geldmittel durch Ausschrei- bung von Gemeindesteuern herbeizuschaffen, und diese Steuern haben daher die Natur wirklicher Gemeindesteuern, ohne daß es darauf ankommt, zu welchem Zwecke die die Besteuerung veranlassenden Ausgaben verwendet sind. Demgemäß folgen sie bezüglich der Zu- lässigkeit des Rechtsweges den für öffentliche Abgaben im Allgemei- nen, nicht den speziell für Schulabgaben gegebenen Vorschriften, und sind nicht den §§ 15, 16, sondern den §§ 9, 10 Gesetzes vom 24. Mai 1861 und den §§ 78 ff. A.L.R. II. 14 und §§ 36, 41 Verordnung vom 26. Dezember 1808 unterworfen. Der Rechtsweg ist nur wie bei Staatssteuern statthaft, und eine der in den ge- dachten Gesetzen hierfür zugelassenen Ausnahmen liegt nicht vor. Der Rechtsweg wird weder durch Berufung auf §§ 29, 30 A.L.R. II. 14, noch durch Berufung auf die §§ 59, 60 der Landgemeinde- ordnung vom 19. März 1856 eröffnet. Nach letzteren Paragraphen fallen die Gemeindebedürfniffe den Einwohnern, und falls sie nur einzelne Klassen oder Abtheilungen betreffen, allein diesen zur Last.

1. Ist der Rechtsweg wegen der auf Grund eines provinzialen Schulreglements vom Gutsherrn geforderten Lehrergehalts zulässig? 2. Ist durch das Gesetz vom 14. April 1856 (G.S. S. 353) und die Kreisordnung die Verpflichtung des Gutsherrn zur Leistung von Schulbeiträgen aufgehoben?

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und die Forensen haben nur zu den auf den Grundbesitz oder dessen Revenüen gelegten Gemeindelasten beizutragen. Ob Kläger hieraus einen Befreiungsgrund von der streitigen Abgabe entnehmen kann, ist Sache der materiellen Entscheidung und betrifft nicht die hier allein zu entscheidende Frage über die Zulässigkeit des Rechtsweges, ist daher vor die Verwaltungsbehörden im Beschwerdewege gewiesen. Die vorliegende Klage ist dem Rechtswege entzogen, und zwar auch bezüglich des Antrages, den Kläger für nicht verpflichtet zu erklären, zu den Kosten der Unterhaltung der Schulen der Beklagten beizu- tragen; denn mit diesen Kosten sind eben nur die Gemeindesteuern, gemeint, welche vom Rechtswege ausgeschlossen sind. Das ehemalige Ober-Tribunal hat in dem Erkenntniß vom 1. Februar 1869 (Entscheidungen Bd. 61 S. 233) die entgegen- gesetzte Ansicht aufgestellt. Abgesehen davon, daß in dem vorliegen- den Falle ein von der Aufsichtsbehörde gehörig genehmigter Ge- meindebeschluß nicht Vorgelegen hat, beruht die Ausführung daraus, daß es sich gegenüber der politischen Gemeinde um die Befreiung von einer Schulabgabe handele, und deshalb § 15 der Verordnung vom 24. Mai 1861 anwendbar sei, daß aber § 78 A.L.R. II. 14 überhaupt nicht zutreffe, weil nur darüber gestritten werde, ob Kläger zu einer Abgabe beitragen müsse, welche einer Klasse, zu der er nicht gehöre, obliege. Wie gezeigt, ist eine Gemeindesteuer Ge- genstand des Streites, und von dem Grundsatz des § 78 a. a. O. sind nur die im § 79 ausgestellten Ausnahmen zugelassen, und zu diesen ist der vorliegende Fall nicht zu rechnen.

Nr. 142. 1. Ist -rr tirchtsweg wegen -es auf Grund eines provinzialen Schulregle- ments vom Gutsherrn geforderten Lehrergehalts zulässig? A.L.R. II. 14 § 78. 2. Äst durch das Gesetz vom 14. April 1856 (G.Ä. S. 353) und die Kreis- ordnung die Verpflichtung des Gutsherrn zur Leistung von Schulbeiträgrn aufgehoben? (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 2. Januar 1882 in Sachen Stadtgemeinde L., Beklagte, wider Schulgemeinde L., Klägerin. 174/81.) Die Revision der Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist verworfen. Gründe: Mit Recht hat der Appellationsrichter den Einwand der Unzu-

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läsfigkeit des Rechtsweges verworfen. Der § 78 A.L.R. II. 14, welcher den Rechtsweg bezüglich der Verbindlichkeit zur Entrichtung allgemeiner Abgaben ausschließt, denen sämmtliche Mitglieder des Staats oder alle Mitglieder einer gewissen Klasse desselben nach der bestehenden Landesverfassung unterworfen sind, — beschränkt sich, wie die Ueberschrift des Titels: „Von den Staatseinkünften und fiskalischen Rechten," sowie die Hinweisung auf die §§ 2 und 3 a. a. O. ergiebt, auf all- gemeine an den Staat zu entrichtende Abgaben. Er enthält eine Aus- nahme von der als grundsätzliche Regel zu betrachtenden richterlichen Zuständigkeit. Durch die Kabinets-Ordre vom 19. Juni 1836 erhält diese Regel eine weitere Beschränkung insoweit, als bei beständigen dinglichen und persönlichen Abgaben und Leistungen, welche an Kir- chen, Schulen und deren Beamte vermöge einer allgemeinen gesetz- lichen oder auf notorischer Orts- und Bezirksverfassung beruhenden Verbindlichkeit zu entrichten sind, — bezüglich der laufenden und der aus den letzten zwei Jahren rückständigen Beiträge ohne vorher gegangene richterliche Entscheidung die administrative Zwangsvoll- streckung statthaft ist. Diese Bestimmung ist aber nach dem zweiten Satze des § 15 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 nur rücksichtlich solcher Abgaben und Leistungen aufrecht erhalten, welche auf einer allgemeinen gesetzlichen Verbindlichkeit beruhen, bezüglich welcher der Rechtsweg nur insoweit, wie bei öffentlichen Abgaben zulässig sein soll, während bei den auf Orts- und Bezirksverfassungen be- ruhenden Abgaben und Leistungen an Kirchen und Schulen der Rechtsweg unbedingt gestattet ist. Voraussetzung für die Ausschließung des Rechtsweges bei einer Leistung an Schulen und Schullehrer ist es daher, daß eine allgemeine gesetzliche Verbindlichkeit dafür be- steht, also sämmtliche oder gewisse Klaffen von Gemeindegliedern zur Entrichtung verbunden sind. Als eine solche Leistung können die auf Grund eines provinziellen Schulreglements seitens einer Schulgemeinde gegenüber der Gutsherrschaft beanspruchten Beiträge zu dem Lehrergehalte nicht gezählt werden; der Gutsherr steht der Gemeinde nur als ein Einzelner gegenüber. Die Beilragspflicht ist auch keine öffentliche, allgemein im Lande geltende, kann vielmehr nur als eine privatrechtliche betrachtet werden. Dies ist bereits von dem vormaligen preußischen Ober-Tribunal in dem Erkenntniffe vom 4. Januar 1864 (Entscheidungen Bd. 50 S. 405), und speziell in einem nach dem schlesischen Schulreglement vom 18. Mai 1801 zu Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 67

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beurtheilenden Falle von dem vierten Civilsenate des Reichsgerichts in dem Erkenntniß vom 24. Juni 1880 (Entscheidungen Bd. 2 S. 247) angenommen worden. Den Erkenntnissen des Kompetenzgerichtshofs, welche — (in der Revisionsschrist allegirt) — von einer anderen Ansicht ausgehen, kann nicht beigetreten werden, ebensowenig den Urtheilen des Ober- verwaltungsgerichts vom 28. September und 4. Dezember 1878 (Entscheidungen Bd. 4 S. 191 und 205), welche bezüglich des ge- nannten Schulreglements von der nicht anzuerkennenden Voraus- setzung ausgehen, daß die Verpflichtungen des Gutsherrn zur Leistung von Beiträgen zu Volksschulen als auf einer allgemeinen gesetzlichen Verbindlichkeit beruhend anzusehen seien. Die weitere unter den Parteien streitige Frage, ob durch den Art. 2 des Gesetzes vom 14. April 1856 (zu Art. 42 und 114 der Verfassungsurkunde) und die Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 die Verpflichtung der Gutsherrschaften zur Leistung von Schul- beiträgen aufgehoben sei, ist zu verneinen. Aufgehoben sind freilich durch das erst genannte Gesetz die aus dem gerichts- und schutz- herrlichen Verbände und der Erbunterthänigkeit herstammenden Ver- pflichtungen, und dem entsprechend die Gegenleistungen, welche den Berechtigten bisher dafür oblagen. Daraus folgt aber noch nicht, daß das Institut der Gutsherrlichkeil in den Beziehungen der Guts- Herrschaften zu den Gemeinden schlechthin beseitigt sei. Das Gegentheil ist vielmehr mittelbar aus dem § 28 der Kreisordnung und dem § 48 des Gesetzes über die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden und der Verwaltungsgerichte vom 26. Juni 1876 zu entnehmen, wo ein in gewissen Beziehungen fortbestehendes Rechtsverhältniß der Gutsherrn zu den Gemeinden vorausgesetzt wird. Wo besondere Gesetze bestimmte Verpflichtungen privatrecht- licher Natur den Gutsherrschaften auferlegt haben, welche sich nicht deutlich als Ausflüsse des gerichts- oder schutzherrlichen Verhältnisses oder der Erbunterthänigkeit kennzeichnen, konnte deren Beseitigung nur durch ausgesprochene Aufhebung der betreffenden Gesetze erfolgen. Das Reglement für die niederen Schulen in den Städten und auf dem platten Lande für Schlesien und die Grafschaft Glatz vom 18. Mai 1801 besteht aber noch heute mit Gesetzeskraft. Speziell wegen der gutsherrlichen Verpflichtungen gegen Schulen hat sowohl das vormalige preußische Ober-Tribunal in dem Erkenntnisse vom 4. Januar 1865 (Striethorst Archiv Bd. 58 S. 44) als auch das

Die Vorschrift des A.L.R. II. 15 § 17 betrifft den Fall, daß eine Landstraße (nicht ein Kommunikationsweg) in eine Chaussee umgewandelt wird

Auslegung des § 17 A.L.R. II. 15.

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Oberverwaltungsgericht in dem Urtheile vom 29. November 1876 (Entscheidungen Bd. I S. 196) das Fortbestehen derselben aus- drücklich ausgesprochen, daffelbe auch mittelbar in mehreren über betreffende Verpflichtungen der Gutsherrschaften sich verhaltenden Entscheidungen anerkannt (Entscheidungen Bd. 1 S. 205, 211, Bd. 3 S. 116, 143, Bd. 4 S. 186, 204).

Nr. 143.. Die Vorschrift -es A.L.U. II. 15 § 17 betrifft den Fall, -aß eine Landstraße (nicht rin LommuniKationsweg) in eine Chaussee umgemandelt wird. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 16. Februar 1882 in Sachen Dorfgemeinde O. W. u. Gen., Kläger, wider Fiskus, Beklagten. 851/81.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Die Kläger haben den Anspruch, daß der beklagte Fiskus die Herstellung und Befestigung des Zu- fuhrweges zum Posen-Kreuzburger Bahnhofe zwischen der Glacis- straße und der Einfahrt in das Bahnhofsterrain übernehmen bezw. die aufgewendeten Kosten erstatten müffe, darauf gegründet, daß der früher dort bestandene Kommunikations- weg in eine Dammstraße im Sinne des A.L.R. II. 15 § 17 um- gewandelt worden sei, indem dort nach Anlegung der Eisenbahn auf Anordnung der Landespolizeibehörde die Pflasterung und Be- kiesung des Weges ausgeführt sei. Die wesentlich abweichenden Entscheidungen der beiden Vorder- richter beruhen denn auch auf einer abweichmden Auslegung jenes §17. Letzterer lautet: Bei der Anlegung von Chausseen oder Dammstraßen statt ordi- nairer Landstraßen sind die zur Wegearbeit verpflichteten Ein- wohner nur nach dem Maße zu helfen schuldig, nach welchem sie bei Anlegung einer gewöhnlichen Landstraße Dienste leisten müßten. Während nun der erste Richter diese Bestimmung auch auf den Fall ausdehnt, wenn ein Kommunikations- oder Gemeinde- weg in eine Chaussee oder Dammstraße umgewandelt wird und daraus folgert, daß nunmehr auch die anliegenden Einwohner zur Anlegung und Unterhaltung der Chaussee bezw. der Dammstraße 67'

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Einzelne Rechtsfälle.

nur Hand- und Spanndienste zu leisten haben, dem Fiskus dagegen alle übrigen Kosten zur Last fallen, hat der Berufungsrichter an- genommen, daß jene Vorschrift im § 17 nur den Fall einer Um- wandelung einer Landstraße in eine Chaussee bezw. Dammstraße im Auge habe. Letztere Ansicht ist die richtige. Darüber waltet kein Streit, daß der streitige Weg früher ein Kommunikationsweg gewesen ist und dem Fiskus dessen Unterhaltung nicht obgelegen hat. Nach dem vom Berufungsrichter in Bezug genommenen Thatbestande ist der fragliche von der Regierung als öffentlicher Kommunikationsweg bezeichnete Weg von der Eisen- bahn theilweise verlegt und von ihr als Zufuhrweg von der Glacis- straße ab benutzt und nun erst die Chaussirung bezw. Pflasterung nothwendig geworden und angeordnet. Die Streitfrage, ob dieser Weg in eine förmliche Chaussee bezw. Dammstraße umgewandelt ist, wie die Kläger behaupten, oder ob der bisherige grundlose Sandweg nur im öffentlichen Verkehrs- und Sicherheitsinteresse auf eine kurze Strecke befestigt worden, wie seitens des Beklagten ein- gewendet worden, ist nicht weiter erörtert und entschieden. Es kann diese Entscheidung auch unterbleiben, entscheidend bleibt, daß jener Weg weder früher eine Landstraße gewesen, noch später in ge- setzlich zulässiger Weise in eine solche umgewandelt ist. Von Land- und Heerstraßen handelt der erste Abschnitt des A.L.R. II. 15. In dem § 1 wird der Begriff von Land- oder Heerstraßen dahin festgestellt, daß es Wege sind, die von einer Grenze des Landes zu einer anderen, oder von einer Stadt, von einem Post- oder Zollamte entweder zu einem anderen, oder zu Meeren und Hauptströmen führen. Wesentlich von diesen Land- und Heerstraßen verschieden sind die bloßen Kommunikalions- und Gemeindewege § 37 A.L.R. II. 7. Das Wegeregal des Staats erstreckt sich nach Abschnitt 1 II. 15 nur auf Land- und Heerstraßen, nur bezüglich dieser liegt dem Staate, gewissermaßen als Korrelat der ihm gebührenden Nutzungen, die Unterhaltungspflicht ob, wogegen die anliegenden Ein- wohner nach §§ 13 ff. bloß die Arbeit mit Hand- und Spanndiensten zu leisten verbunden sind, sofern durch Provinzialgesetz oder beson- dere Wegeordnungen nicht etwas anderes bestimmt ist. Dergleichen bestehen für den Theil der Provinz Posen, in welchem der streitige Weg belegen ist, zur Zeit nicht. Das Gesetz vom 21. Zuni 1875

Auslegung des § 17 A.L.R. II. 15.

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(G-S. S. 324) enthält nur einige die Verpflichtungen der anliegen- den Einwohner bezüglich der Landstraßen einschränkende Bestim- mungen, welche für die Entscheidung des vorliegenden Streites ohne Bedeutung sind. Es ist nur wiederholt, daß die Gemeinden zur Leistung von Hand- und Spanndiensten für Unterhaltung und Besserung der Land- und Heerstraßen (II. 15 § 1) verpflichtet sind, dann diese Verpflichtung auf den Theil der Straße innerhalb des Gemeindebezirks beschränkt und schließlich in § 4 im Falle einer Ueberlastung eine Beihülfe des Kreises in Aussicht gestellt. Der Begriff von Land- und Heerstraßen im § 111.15 ist auch in diesem neuen Gesetze festgehalten. Anlangend dagegen diejenigen Wege, welche nicht im Sinne des § 1 a. a. O. Land- oder Heerstraßen und nicht dem Regal des Staats unterworfen sind, enthält der § 37 A.L.R. II. 7 nur die Bestimmung: daß zu den Gemeindearbeiten gerechnet wird Nr. 1 die Ausbesse- rung der gemeinscha.ftlichen Wege und Brücken und die §§ 63—79 A.L.R. I. 22 betreffen die Privatwege. Zu letzteren können unzweifelhaft Kommumkationswege, sofern darunter solche Wege verstanden werden, welche zwei ländliche Ort- schaften oder eine ländliche Ortschaft mit einer Stadt verbinden, in keinem Falle gerechnet werden, ebensowenig aber gehören sie zu den Land- und Heerstraßen im Sinne des § 1 II. 15, denn der im § 1 genau bezeichnete Begriff paßt auf sie nicht. Wenn nun bezüglich der Bau- und Unterhaltungspflicht, um welche es sich hier allein handelt, in dem § 37 II. 7 ganz allgemein von gemein- schaftlichen Wegen die Rede ist, ohne daß irgend an einer an- deren Stelle eine Erläuterung gegeben ist, was darunter zu ver- stehen, so müssen darunter alle Wege verstanden werden, welche nicht unter den Abschnitt 1 II. 15 und die Bestimmungen §§ 63 ff. I. 22 fallen, somit also auch die Wege, welche zur Vermittelung des Verkehrs zwischen einer ländlichen Ortschaft mit einer anderen dergleichen Ortschaft oder einer Stadt bestimmt sind, sobald sie nur nicht in den Trakt der Land- oder Heerstraßen fallen. Zutreffend bemerkt der Berufungsrichter, daß es nicht sowohl auf die materielle, bessere oder schlechtere, Beschaffenheit des Weges ankommt, als vielmehr auf dessen Bedeutung für den Verkehr. Der § 1 a. a. O. legt das entscheidende Gewicht aus die Endpunkte des Weges, ob der Weg zwei Städte, die Grenze, Postzollämter

Ein Fluß gehört nur soweit, als er von Natur schiffbar ist, zu den öffentlichen Flüssen

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Einzelne Rechtsfälle.

verbindet. Auch darauf ist bezüglich der Baupflicht kein Gewicht zu legen, ob ein Weg als ein „öffentlicher" erklärt ist. Kom- munikationswege sind in der Rechtsprechung für öffentliche erklärt, es sind bekanntlich Chausseen von Gemeinden und Privaten an- gelegt, daraus allein kann aber eine Baupflicht des Staates noch nicht hergeleitet werden, nur in dem Abschnitte 1 II. 15 ist sie dem Staate auferlegt, nämlich nur bezüglich der Unterhaltung der Land- und Heerstraßen. Dem entsprechend ist in dem § 17 das entschei- dende Gewicht keineswegs darauf gelegt, ob der Weg eine Chaussee oder Dammstraße ist, als vielmehr darauf, ob er eine Land- oder Heerstraße ist im Sinne des § 1. Hätte der Gesetzgeber jede Chaussee oder Dammstraße für eine Landstraße erklären wollen, dann hätte er mit Fortlassung der Worte: „statt ordinairer Landstraßen" sagen müssen und sicher auch gesagt: bei Anlegung von Chausseen sind die pp. Einwohner nur nach dem Maße zu helfen schuldig rc. Er hat aber gerade jene Worte hinzugefügt und dadurch deut- lich zu erkennen gegeben, daß jene die Baupflicht der Einwohner beschränkende Bestimmung nur auf solche Chausseen oder Damm- straßen Anwendung finden soll, welche als eine Landstraße zu be- trachten. _

Nr. 144. Ei» Fluß gehört nur soweit, als er von Natur schiffbar ist, zu den öffent- lichen Flüssen. A.L.R. II. 15 §§ 38 ff. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 20. Oktober 1881 in Sachen Fiskus, Beklagten, wider Sp., Kläger. 789/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg ist znrückgewiesen. Gründe: Der Appellaiionsrichter hat den beklagten Fiskus für schuldig erachtet, anzuerkennen, daß der Kläger innerhalb der Grenzen seines Grundstücks B. Eigenthümer des Angerapp-Flusses bis zur Mitte desselben ist, und daß dem Beklagten kein Recht zusteht, die Fischerei, Rohr-, Gras- und Binsennutzung innerhalb dieser Grenzen zu ver- pachten, weil die Angerapp zwar bei ihrem Austritte aus dem Maurer-See bis zur Stadt Angerburg auf einer Strecke von etwa einer achtel Meile und dann weiter unten bei der Stadt Insterburg

Fischereiberechtigung.

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bis zu ihrer Vereinigung mit der Inster auf einer gleichen Strecke von Natur schiffbar sei, ihr im Uebrigen aber, insbesondere auf der dazwischen liegenden Strecke, wo sie das Dorf B. durchschneidet, die Schiffbarkeit mangele, sie daher innerhalb des Territoriums von B. ein Privatfluß und danach der Kläger gesetzlich Eigenthttmer der längs seinem Ufer sich hinziehenden Flußstrecke bis zur Mitellinie des Flusses sei. Die Angriffe der Nichtigkeitsbeschwerde sind gegen Grundsätze gerichtet, welche von dem früheren Ober-Tribunal wiederholt und seit dem Plenarbeschlüsse vom 3. Juni 1867 (Entscheidungen Bd. 58 S. 1) in konstanter Praxis mit Rücksicht aus die Bestimmungen des A.L.R. in Anwendung gebracht, auch theilweise bereits von dem Reichsgericht, als zu Recht bestehend, anerkannt sind. In den Motiven zu dem gedachten Plenarbeschlüsse ist zutreffend dargelegt, daß das A.L.R. sich keineswegs, wie die Nichtigkeits- beschwerde meint, den Bestimmungen der Konstitution Kaiser Frie- drich I. vom Jahre 1158 (II. leuä. 56), wonach die flumina navi- gabilia et ex quibus fiunt navigabilia zu den landesherrlichen Re- galien gehören, angeschlossen hat, daß man vielmehr bestrebt gewesen ist, den zahlreichen Kontroversen, zu welchen jene Konstitution sowohl, als auch die Lehre des römischen Rechts über die Oeffentlichkeit der flumina perennia Veranlassung gegeben hatte, durch Ausstellung eines ohne Schwierigkeit zu ermittelnden Merkmals für die Oeffent- lichkeit eines Flusses ein Ende zu machen. Wenn daher das A.L.R. II. 14 § 21 bestimmt, daß die von Natur schiffbaren Ströme ein gemeines Eigenthum des Staates sind, und der § 38 Tit. 15 a. a. O., im Gegensätze zu Privatflüffen, verordnet, daß die Nutzungen solcher Ströme, die von Natur schiffbar sind, zu den Regalien des Staates gehören, so entspricht es der Absicht des Gesetzes, die natürliche Schiffbarkeit dergestalt als ein entscheidendes Merkmal für die Oeffentlichkeit eines Flusses anzusehen, daß dieser da, wo dieselbe vorhanden, öffentlich und gemeines Eigenthum des Staates ist, da aber, wo sie nicht vorhanden, die Eigenschaft eines Privat- flusses hat. Dieses rechtliche Merkmal der Oeffentlichkeit, die natür- liche Schiffbarkeit, läßt die Nichtigkeitsbeschwerde außer Acht, wenn sie meint, daß ein auch nur theilweise von Natur schiffbarer Fluß in allen seinen Theilen, auch in den von Natur nicht schiffbaren, als ein öffentlicher anzusehen sei. Die Nichtigkeitsbeschwerde meint zwar, es liege im öffentlichen Interesse, daß auch der nicht schiffbare

Befugniß des Jagdberechtigten zur Tödtung fremder Jagdhunde

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Einzelne Rechtsfälle.

Theil eines theilweise schiffbaren Flusses dem Staate als Eigenthum Vorbehalten bleibe, damit nicht durch Privatdispositionen der ober- halb gelegenen Ufereigenthümer die Waffermaffe vermindert und da- durch die Schiffbarkeit selbst möglicherweise verhindert werde. Damit stellt sie aber weniger ein Moment für die Auslegung des Gesetzes, als ein Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit desselben auf. Uebrigens ist auch in den Motiven zu dem gedachten Plenarbeschlüsse bereits zutreffend darauf hingewiesen, daß der Staat gegen dergleichen nach- theilige Dispositionen über die nicht schiffbare Flußstrecke seitens der Privateigenthümer durch die Gesetze genügend geschützt ist, da die Uferbesitzer keineswegs eine uneingeschränkte Benutzung der in dem Privatflusse an ihren Grundstücken vorüberfließenden Waffermaffe beanspruchen dürfen. — Vgl. § 15 des Gesetzes vom 28. Februar 1843. — Danach nimmt der Appellationsrichter mit Recht an, daß ein Fluß nur soweit, als er von Natur schiffbar, ein öffentlicher ist, und verstößt dadurch nicht gegen die von der Nichtigkeitsbeschwerde als verletzt bezeichneten Bestimmungen. Wenn aber die Angerapp auf der fraglichen Strecke ein Privat- fluß ist, entspricht die daraus von dem Appellaiionsrichter gezogene Folgerung, daß der Kläger nach den Bestimmungen des A.L.R., als Uferbesitzer, gesetzlich für den Eigenthümer jener Strecke zu erachten ist, vollständig der Rechtsprechung sowohl des früheren Ober- Tribunals, als auch des Reichsgerichts. (Vgl. Erkenntniß des letzteren vom 28. Oktober 1880, Entscheidungen Bd. 3 S. 245.)

Nr. 145. A.L.R. II. 16 §§ 65, 66. Krfugniß des Jagd berechtigten, fremde Jagd- hunde, mrlche ungebnüppett auf seinem Revier herumlaufen, zu tödten. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 9. Zuni 1881 in Sachen Sch., Klägers, wider K-, Beklagten. 199/82.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Gründe: Der Nichtigkeitsbeschwerde, welche Verletzung des A.L.R. II. 16 § 66 rügt, war der Erfolg zu versagen. Mit Recht ist der Appellationsrichter von der Annahme ausgegangen, daß der Jagd- berechtigte auch fremde Jagdhunde, welche innerhalb seines Reviers

Tödtung von Jagdhunden.

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aufsichtslos und ungeknüppelt umherstreifen, tödten darf. Das Recht zur Tödtung der in Jagdgebieten ledig herumlaufenden Hunde stellt sich als ein zum Zwecke der Abwendung eines unwiederbringlichen Schadens, also zum Schutze des Jagdberechtigten, nachgelassener erlaubter Akt der Selbsthilfe dar (Einl. z. A.L.R. §§ 77, 78) und duldet schon aus dieser Rücksicht nicht die generelle Einschränkung zu Gunsten der Jagdhunde. Allerdings spricht der § 65 A.L.R. II. 16 nur von gemeinen Hunden. Daß daraus aber nicht zu folgern ist, das Gesetz wolle Jagdhunde, welche in fremden Jagd- gebieten frei umherlaufen, von der Tödtung ausgeschlossen wissen, ergiebt sich aus den nachfolgenden §§ 66 und 67, welche im Interesse der benachbarten Jagdberechtigten hinsichtlich der Jagdhunde Aus- nahmebestimmungen festsetzen, die sich als bedeutungslos erübrigt hätten, wenn Jagdhunde generell von der Tödtung ausgeschlossen wären. In demselben Sinne hat sich das preußische Ober-Tribunal in dem von dem Appellaiionsrichter in Bezug genommenen Erkennt- nisse vom 16. September 1878 (Entscheidungen Bd. 82 S. 155) ausgesprochen, auf dessen überzeugende Ausführungen im Weiteren verwiesen wird. Der § 66 a. a. O. verordnet: „Wenn Jagd- oder Windhunde, während der von einem Jagd- berechtigten auf seinem Reviere angefangenen Jagd, bloß über- laufen: so können sie nicht getödtet; sie müssen aber sofort zurück- gerufen werden." Welchem Theile die Beweisführung obliegt, daß die Voraus- setzungen dieses Gesetzes zutreffen, und ob der Appellationsrichter die Beweislast richtig vertheilt hat, kann dahingestellt bleiben, weil nach der Richtung hin ein Angriff nicht erhoben ist. Für die Ent- scheidung über die Beschwerde genügt es, daß in dem angefochtenen Urtheile das Nichtvorhandensein der die Anwendung des § 66 bedingenden Voraussetzungen festgestellt ist. Der Appellationsrichter ist davon ausgegangen, daß dem Jagdberechtigten, der in seinem Reviere einen fremden Jagdhund tödtet, das Gesetz nicht entgegen- fteht, seine Handlung sich also nicht als eine unberechtigte qualifizirt, sofern er nicht wußte, oder bei Anwendung eines gewöhnlichen Grades von Aufmerksamkeit (A.L.R. I. 3 §§ 20, 21, I. 6 § 12) nach den obwaltenden Umständen nicht annehmen konnte, daß der Hund aus einem anderen Reviere während der von dem dortigen Berechtigten angefangenen Jagd bloß übergelaufen war. Wenn Implorant an-

Bedarf der Vater zur Entsagung und zum vorbehaltlosen Antritt einer seinem Kinde angefallenen Erbschaft der Autorisation des Vormundschaftsgerichts?

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Einzelne Rechtsfälle.

deutet, der Appellationsrichter erachte die Schadensersatzverbindlichkeit für ausgeschlossen, wenn der Tödtende fahrlässiger Weise sich zur That für berechtigt gehalten hat, so steht diese Ausführung mit dem klaren Wortlaute der Urtheilsgründe im Widerspruch. Denn der Richter macht im Gegentheil, wie hervorgehoben, dem Iagd- berechtigten die Anwendung eines gewöhnlichen Grades von Auf- merksamkeit zur Pflicht, um sich zu vergewissern, daß der Hund nicht bloß während der Jagd übergelaufen sei. Jene Interpretation des Gesetzes steht nun — zum Nachtheile des Imploranten — weder mit dem Wortlaute noch mit dem Sinne des § 66 im Widerstreit, und die Beschwerde geht zu weit, wenn sie die Zulässig- keit der Tödtung von der vorangegangenen Feststellung der positiven Gewißheit, daß der Hund nicht bloß übergelaufen war, abhängig gemacht wissen will. —

Nr. 146. Nrr Vater bedarf weder zur Entsagung noch zum vorbehatttosen Antritt einer seinem Kinde angefallenen Erbschaft der Autorisation des Normund- fchaftsgerichts, Wenigstens dann nicht, wenn es stch um nicht freies Ver- mögen des Kindes handelt. A.L.R. II. 18 §§ 644, 681. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 3. April 1882 in Sachen G., Klägers, wider E. u. Gen., Beklagte. 907/81.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des Oberlandes- gerichts zu Naumburg aufgehoben. Aus den Entscheidungsgründen: Der zu 1a und b der Klage erhobene Anspruch betrifft die Rechtsverbindlichkeit des Testaments des Amtsraths Moritz E. vom 19. Dezember 1878. Auf Grund der Erklärung des Vaters des Klägers in der Ver- handlung ä. ä. Magdeburg den 29. April 1879 und der in der notariellen Urkunde vom 24. September 1879 anerkannten Unter- zeichnung des Erbtheilungsentwurfs hat der Berufungsrichter für festgestellt erklärt, daß der Vater des Klägers in Vertretung des Letzteren die beiden letziwilligen Verordnungen der Amtsrath E.'schen Eheleute vom 3. Januar 1871 und des Amtsrath E. vom 19. De- zember 1878 als gültig anerkannt hat. Diese thatsächliche Feststellung ist für die Entscheidung in der

Väterliche Verwaltung.

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Revisionsinstanz maßgebend und entzieht sich einer Nachprüfung durch den Revisionsrichter. Mit Recht erklärt dann der Berufungsrichter jenes Anerkenntniß der Testamente durch den Vater des Klägers auch für Letzteren für verbindlich. Unter Beseitigung früherer Reskripte hat schon das Königlich preußische Austizministerium durch allgemeine Verfügung vom 4. Ok- tober 1839 sich dahin ausgesprochen, daß ein Vater weder zur Ent- sagung noch auch zum vorbehaltlosen Antritt einer seinem Kinde angefallenen Erbschaft einer Autorisation des vormundschaftlichen Gerichts bedarf. Ein besonderes Gewicht ist darauf gelegt, daß ein Vater dem seinem Kinde im Testamente bestellten Vormunde die Befugniß ertheilen kann, eine dem Kinde angefallene Erbschaft ohne Vorbehalt anzunehmen oder ihr zu entsagen, A.L.R. II. 18 §§ 644, 681, nothwendig also der Vater auch das bei seinen Lebzeiten selbst thun darf, was zu thun er dem Vormunde seines Kindes nach dem Tode gestalten darf. Dieser Ansicht hat sich denn auch das ehe- malige preußische Ober-Tribunal mindestens bezüglich des nicht freien Vermögens des Kindes angeschlossen. A.L.R. II. 2 § 156, Ent- scheidungen Bd. 23 S. 63, Bd. 52 S. 171, Bd. 58 S. 298. Um solch nicht freies Vermögen des Klägers handelt es sich in vor- liegendem Falle. Die Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 hat darin nichts geändert, sie berührt die materiellen Rechte des Vaters an dem nicht freien Vermögen des Kindes nicht, §§ 42, 47. Auf Grund dieses jedem Vater zustehenden Rechts und in Aus- übung desselben hat der Vater des Klägers jene die Gültigkeit der Testamente der E'schen Eheleute, bezw. des Amtsraths E. vom 3. Januar 1871 und 19. Dezember 1878 anerkennenden Erklärungen abgegeben. Daraus ergiebt sich, wie der Berufungsrichter zutreffend ausführt, als weitere Folge aus A.L.R. I. 12 § 611, daß die Gültigkeit jener Testamente auch von dem Kläger nicht mehr ange- fochten werden darf, und rechtfertigt sich demgemäß die Zurück- weisung der Anträge des Klägers zu 1a und d.

Auslegung des A.L.R. II. 19 § 41

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 147. Auslegung des A.L.K. II. 19 § 41. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 3. April 1882 in Sachen der K. Regierung zu L., Klägerin, wider den Reichsgrafen Sch., Beklagten. 402/82.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben, und das Urtheil des Landgerichts zu Hirschberg wiederhergestellt. Thatbestand: Durch Urtheil des Landgerichts zu Hirschberg ist der Beklagte verurtheilt: anzuerkennen, daß die in dem am 3. April 1737 publizirten Testa- mente der Frau A. geborenen Gräfin Sch. angeordnete Stiftung, wonach ein verzinsliches Kapital von 6666 Thlr. 16 g. Gr. zur Erziehung und Ausbildung zweier adligen Landeskinder bei den Ursuliner Kloster-Frauen in Sch. ausgesetzt ist, nicht erloschen ist, sondern noch besteht, und daß der preußische Staat berechtigt ist, die Einkünfte zu einem anderen, der Absicht der Stifterin am nächsten kommenden Gebrauche so lange zu widmen, als der in der Stiftungsurkunde selbst vorgeschriebene Gebrauch nicht mög- lich ist. Auf die gegen dieses Urtheil vom Beklagten eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht zu B. durch reformatorisches Urtheil die Klägerin abgewiesen, und gegen das letztgedachte Urtheil hat dieselbe die Revision eingelegt mit dem Anträge, das Urtheil des Landgerichts durch Verwerfung der Berufung wiederherzustellen. Die Revisionsbeklagte hat die Zurückweisung der Revision be- antragt rc. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht unterscheidet die Unmöglichkeit der in der Stiftungsurkunde vorgeschriebenen Verwendungsart von der Unmöglichkeit des Zwecks der Stiftung selbst und meint, daß der letztere (von ihm in oasu festgestellte) Fall nicht aus A.L.R. II. 19 § 41 zu entscheiden sei. — Dafür, daß diese Gesetzesbestimmung nicht auf die im § 32 aufgeführten Arten von Stiftungen beschränkt ist, kann auf die zutreffende Ausführung des Ober-Tribunals in dem Erkenntniß vom 29. November 1858 (Entscheidungen Bd. 40 S. 94) verwiesen werden. Die vom Berufungsrichter gemachte Unterscheidung entbehrt aber des gesetzlichen Grundes.

Auslegung des § 41 A L.R. II. 19.

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Das Wort „Verwendungsart" im § 41 bezeichnet die Verwen- dung für die Zwecke der Stiftung selbst. Dies ergiebt sich aus dem zweiten Satz des § 41, aus welchem als Voraussetzung des § 41 hervorgeht, daß der der Absicht des Stifters (also dem Zweck der Stiftung) gemäße Gebrauch selbst unmöglich oder schädlich ge- worden ist. Es sollen dann die Güter und Einkünfte der Stiftung nicht in anderer Art gebraucht werden, sondern sie sollen zu einem anderen Gebrauch, einem von dem Willen des Stifters abwei- chenden Zwecke gewidmet werden. Soweit dies möglich ist, soll dieser Gebrauch der wahrscheinlichen Absicht des Stifters gemäß sein. Zn der Feststellung des Berufungsrichters: daß der Zweck der Stifterin oder der Stiftung überhaupt nicht mehr zur Verwirklichung gelangen kann, mag die Feststellung liegen: daß der von der Stifterin beabsichtigte Gebrauch der Stiftung unmöglich ist, und dies ist gerade der Fall, für welchen § 41 bestimmt ist; aber es liegt nicht darin die Feststellung: daß auch ein anderer Gebrauch unmöglich ist, welcher, obwohl außerhalb der Absicht der Stifterin liegend, doch derselben einiger- maßen gemäß ist. Aber auch wenn man dies in der Feststellung des Berufungs- richters finden müßte, so würde daraus doch nicht die Unanwend- barkeil des § 41 folgen. Soweit es nicht möglich ist, die Einkünfte der Stiftung einem der wahrscheinlichen Absicht des Stifters ge- mäßen Gebrauche zu widmen, muß der Staat sie überhaupt einem anderen Gebrauche widmen. Für die Beschaffenheit solchen Gebrauchs würde die Bestimmung A.L.R. II. 6 § 192 einen paffenden Anhalt gewähren können; der Staat würde sie zum allgemeinen Wohl über- haupt zu verwenden haben. Indessen liegt die Frage, in welcher Weise die Verwendung zu geschehen hat (wie auch das Berufungs- gericht anerkennt), als dem Gebiet der Ausübung des Hoheitsrechts augehörig, außerhalb der richterlichen Entscheidung, wie denn auch die Parteien die Entscheidung über diese Frage der richterlichen Ent- scheidung nicht unterbreitet haben. Mit Unrecht stützt das Berufungsgericht seine Entscheidung auf §§ 193—195 des zitirten Titels, da nach seinen eigenen Feststellun- gen zwar die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der §§ 189—192 (Unmöglichkeit, den Zweck der Korporation überhaupt

Wann muß von dem zu Unrecht entlassenen Gesinde die polizeiliche Vermittelung nachgesucht werden? - Begriff der beharrlichen Weigerung der Wiederaufnahme. - Enthält eine Quittung des Gesindes ohne Vorbehalt den Verzicht auf weitere Lohnansprüche?

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Einzelne Rechtsfälle.

zu erreichen), aber nicht die Voraussetzungen des § 193 von ihm sestgestellt sind. Denn die letzteren bestehen darin, daß in dem Ver- mögen einer aufgehobenen Korporation sich unter anderen auch Gelder und Sachen befinden, die ihrer Verwaltung zu einer gewiffen Absicht und Verwendung anvertraut gewesen sind. Zm vorliegenden Falle handelt es sich aber um das ganze Vermögen der Stiftung, welches die Grundlage ihrer juristischen Persönlichkeit bildet. Das entspricht dem Fall des § 189, nicht dem § 193. Auch aus A.L.R. 1.12 § 512 rechtfertigt sich das angefochtene Urtheil nicht. Denn der Selbstzweck, welchen der Stifter seiner Stiftung giebt, läßt sich nicht unter den Begriff eines dem Legatar oder Erben aufgelegten Zwecks bringen. Als Zweck, welcher dem Erben auferlegt ist, könnte man höchstens die Errichtung der Stif- tung auffaffen; diesem Zweck hat aber der Erbe der Stifterin längst entsprochen. Höchstens konnte man auf den § 511 als eine dem § 41 II. 19 analoge Bestimmung verweisen. Dies würde aber gerade ein Ar- gument dafür ergeben, daß das Gesetz die Unmöglichkeit der Er- füllung des Zwecks selbst der Unmöglichkeit der Verwendungsart ganz gleich behandelt. Denn der § 511 spricht ausdrücklich von der Unmöglichkeit des Zwecks und bestimmt für diesen Fall ganz dem zitirten § 41 entsprechend. Die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits bestimmt sich lediglich durch die Beantwortung der Frage: ob mit der Unmöglich- keit des Selbstzwecks der Stiftung diese selbst aufgehoben ist, und welches Schicksal das Vermögen der aufgehobenen Stiftung habe? Diese Frage war aber auf Grund des A.L.R. II. 19 § 41 dahin zu beantworten, daß der Staat die Güter und Einkünfte einer sol- chen Anstalt zu einem anderen im Verwaltungswege zu bestimmenden Gebrauch, und zwar, falls dies möglich, zu einem der wahrschein- lichen Absicht der Stifterin gemäßen Gebrauch, widmen muß.

Nr. 148. 1 Wann muß von dem z« Unrecht entlassenen Gestndr dir polizeiliche Vermittelung gemäß Ges.-Grd. vom 8. November 1810 § 160 nachgesucht «erden? % Was ist unter beharrlicher Weigerung der Wiederaufnahme — das. § 161 — fit verstehen?

Gesinderecht.

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3. Enthält eine Gnittnng des Gesindes ohne Vorbehalt den Verzicht anf «eitere Lohnansprüche? A.L.R. I. 16 § 381. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 10. Mai 1881 in Sachen v. T. wider L. 345/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts in Posen ist zurückgewiesen. Aus den Gründen: 1. Von der Nichtigkeitsbeschwerde wird zunächst ausgeführt: die in dem § 160 der preußischen Gesindeordnung vom 8. Novem- ber 1810 vorgeschriebene Vermittelung der Obrigkeit zur Wieder- annahme des vorzeitig entlassenen Gesindes müsse von dem letzteren zu einer Zeit angerufen werden, wo sie noch von Erfolg sein könne, also bevor die Stelle anderweitig besetzt worden sei oder bevor der entlassene Dienstbote die anderweitige Besetzung nach billigem Er- messen habe erwarten müssen. Darin, daß der Appellaiionsrichter Unterlasten habe, die Frage, ob Kläger der Vorschrift des § 160 a. a. O. genügte, aus jenem Gesichtspunkte zu prüfen, findet der Zmplorant eine Verletzung dieser Vorschrift. Jedoch erscheint diese Rüge nicht begründet. — Der Appellationsrichter hat die unter den Parteien streitige Frage, ob der Kläger die Vermittelung der Polizeibehörde zum Zweck seiner Wiederaufnahme in den Dienst rechtzeitig nachgesucht habe, seiner Prüfung unterzogen. In rechtlicher Beziehung erwog er dabei, aus den §§ 160—162 Ges.-O. sei nicht zu folgern, daß die Vermittelung unmittelbar (in eontinenti) nach der Entlassung vorgenommen werden müsse, viel- mehr die Frage der Rechtzeitigkeit nach billigem Ermessen zu beur- theilen und der Entschädigungsanspruch dann noch zulässig sei, wenn das Gesinde seine Wiederaufnahme in einer den Umständen nach angemessenen, in die laufende Kontraktsdauer fallendm Zeit be- antragt habe. Gegen diese rechtliche Auffassung ist kein Angriff ge- richtet; sie ist auch durch verständige Auslegung des Gesetzes geboten. Im Uebrigen aber beruht die Annahme des Appellationsrichters, daß der Entschädigungsanspruch des Klägers durch rechtzeitiges An- rufen der Polizei gewahrt sei, aus rein thatsächlichen Erwägungen. 2. Die zweite Rüge, daß der § 161 Ges.-O. verletzt sei, weil in der einmaligen Weigerung des Beklagtm, den Dienstvertrag sort- zusetzen, nicht eine beharrliche Weigerung gefunden werden könne,

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Einzelne Rechtsfälle.

ist gleichfalls nicht für begründet zu erachten. Zn der angeblich verletzten Vorschrift sind keine Kriterien für den Begriff der beharr- lichen Weigerung aufgestellt, auch ist darin weder direkt angeordnet, noch sonst erkennbar gemacht, daß die obrigkeitliche Aufforderung mehrmals erfolgen solle. Das unrechtmäßig entlassene Gesinde ist daher überhaupt nicht in der Lage, ein wiederholtes Einschreiten der Polizeibehörde her- beizuführen. Bleibt aber die Dienstherrschaft, welche das Gesinde ohne ge- setzmäßige Ursache entlassen und hierdurch die Fortsetzung des Dienst- verhältnisses bereits verweigert hat, trotz der hierauf erlassenen amt- lichen Aufforderung, den Dienstvertrag fortzusetzen, bei ihrer Weige- rung, so liegt schon hierin ein Beharren, und die Weigerung muß auch ohne Wiederholung der amtlichen Aufforderung als eine be- harrliche erscheinen. (So ist auch in dem § 41 der Gesindeordnung für die Rheinprovinz vom 19. August 1841, welcher im Uebrigen die Bestimmungen der §§161, 162 der preußischen Gesindeordnung vom 8. November 1810 ausgenommen hat, nicht von einer beharr- lichen Weigerung, sondern nur von der fruchtlosen Aufforderung seitens der Polizeibehörde die Rede). In Uebereinstimmung mit dem preußischen Ober-Tribunal (Striethorst Archiv Bd. 57 S. 225) ist daher anzunehmen, daß die einmalige erfolglose Aufforderung der Polizeibehörde zur Konstatirung der beharrlichen Weigerung genügt (vgl. auch §§ 47 und 51 Ges.-O.). Wenn der Beklagte, wie die Nichtigkeitsbeschwerde andeutet, seine Weigerung für berechtigt hielt, weil er die Stelle des Klägers bereits anderweitig besetzt hatte, so wird hierdurch die Beharrlichkeit der Weigerung nicht ausgeschlossen; vielmehr würde in diesem Falle umgekehrt anzunehmen sein, daß der Verklagte nach anderweitiger Besetzung der Stelle noch weniger als vorher Willens gewesen sei, den Kläger in den Dienst wieder aufzunehmen. 3. Der auf die Behauptung einer Verletzung des A.L.R. I. 16 § 381 und des § 133 I. 5 gestützte Angriff der Nichtigkeitsbeschwerde mußte gleichfalls versagen. Der Beklagte hatte in der Klagebeant- wortung behauptet, Kläger habe bei der Entlassung am 1. Oktober über seine Dienstemolumente ohne Vorbehalt quittirt. Der Appel- lationsrichter geht nun davon aus, daß der Beklagte in der vor- behaltslosen Ouittungsertheilung einen Erlaß oder Verzicht des Klägers auf den jetzt geltend gemachten Anspruch erblicke, und erklärt

Rechtlicher Begriff eines Hausoffizianten

Begriff eines Hausoffizianten.

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die unter Beweis gestellte Behauptung unter Berufung auf § 381 a. a. O. für unerheblich, weil keine ausdrückliche Willenserklärung vorliege. Dagegen hält die Nichtigkeitsbeschwerde dafür, daß die Verzichtleistung auch stillschweigend habe erfolgen können. Letzteres kann aber für das Geltungsgebiet des A.L.R., abgesehen von Han- delsgeschäften, nicht anerkannt werden, vielmehr ergiebt die Gegen- überstellung der §§ 381, 382 a. a. O., daß für eigentliche Verzicht- leistungen eine stillschweigende Willensäußerung nicht ausreicht, und außerdem bestimmt § 60 A.L.R. I. 4, daß, wo die Gesetze eine aus- drückliche Erklärung zu der rechtskräftigen Form des Geschäfts er- fordern, eine stillschweigende Willenserklärung unkräftig ist. Um eine wirkliche Verzichtleistung nach der Begriffsbestimmung des A.L.R. aber würde es sich im vorliegenden Falle handeln, wenn der Kläger am 1. Oktober 1878 der damals noch nicht fälligen Forderung an Lohn und Emolumenten für den Rest der kontraktlichen Dienstzeit entsagt haben sollte (§ 379 a. a. O.). Unstreitig sind dem Kläger Lohn und Emolumente nur bis zum 1. Oktober 1878 gewährt. Hat er darüber quittirt, so liegt hierin kein ausdrücklicher Verzicht auf den Anspruch für die fernere kontraktliche Dienstzeit; denn es würde erst einer Schlußfolgerung bedürfen, um den Willen des Quittungsleisters als dahin gehend zu erkennen, daß er einen wei- teren Anspruch nicht zu erheben beabsichtige, sondern demselben entsage.

Nr. 149. Rechtlicher Legriff eines Hausoffizianten. Gehört eine Lame, Welche zur Leitung des Hauswesens und zur Erziehung der Linder angenommen ist, z« den Hausoffizianten? A.L.R. II. 5 §§ 177, 187. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 3. Zuni 1881 in Sachen der verwittweten Hauptmann B., Klägerin, Zwider den Civilingenieur L., Be- klagten. 470/80.) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin ist das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts in Breslau aufgehoben und der Be- klagte theilweise nach dem Anträge verurtheilt. Aus den Gründen: Die Entscheidung des Appellationsrichters wird ausschließlich dadurch begründet, daß die Klägerin zu den Hausoffizianten zu rechnen und daher nach A.L.R. II. 5 § 186 und §§ 160—162 der Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jcihrg. 68

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Einzelne Rechtsfälle.

Gesinde-Ordnung vom 8. November 1810 verpflichtet gewesen sei, vor der gerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche wegen vor- zeitiger Entlassung die Vermittelung der Polizeibehörde zum Zweck ihrer Wiederaufnahme in den Dienst des Verklagten nachzusuchen. Diese Annahme aber beruht auf der nicht angegriffenen that- sächlichen Feststellung, daß die Klägerin von dem Verklagten zur Leitung seines Hauswesens und Erziehung seiner Kinder gegen einen Jahresgehalt von 150 Thaler angenommen sei, und auf der hinzu- gefügten Bemerkung: „es steht nichts entgegen, eine Hauswesens-Leiterin und Kinder- Erzieherin als Hausoffizianten anzusehen." Mit Recht findet die Nichtigkeitsbeschwerde in dieser Begrün- dung eine Verletzung der angezogenen Gesetzesstellen sowie der §§ 177 und 187 A.L.R. II. 5. Da nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 187 a. a. O. Per- sonen beiderlei Geschlechts, welche zur Erziehung der Kinder ange- nommen worden, für bloße Hausoffizianten nicht zu achten sind, und ein völliges Uebersehen dieser Gesetzesstelle aus Seilen des Appellationsrichters um so weniger zu unterstellen ist, als er solche kurz zuvor selbst angezogen hat, so kann die — allerdings sehr summarisch gefaßte — Argumentation desselben nur dahin verstan- den werden, daß er eine „Hauswesens-Leiterin" schlechthin zu den Hausoffizianten zählt und es für grundsätzlich unerheblich erachtet, wenn dieselbe gleichzeitig als Erzieherin der Kinder engagirt ist. Diese Auffassung, welche sich in keiner Weise an die besonderen Um- stände des vorliegenden Falles anlehnt und daher als eine den Nichtigkeitsrichter bindende thalsächliche Feststellung nicht angesehen werden kann, erscheint rechtsirrthümlich in ihren beiden Theilen. Zwar ist zuzugeben, daß der § 177 a. a. O., welcher bestimmt: „Hausoffizianten, denen nur ein gewisses bestimmtes Geschäft in der Haushaltung oder Wirthschaft, oder die Aufsicht über einen gewissen Theil derselben aufgetragen ist, müssen durch einen schrift- lichen Kontrakt angenommen werden/' eine eigentliche oder gar eine erschöpfende Definition des Begriffs „Hausoffizianten" nicht enthält und daß es daher nicht unstatthaft ist, im gegebenen Falle unter Berücksichtigung der obwaltenden Um- stände eine Person den Hausoffizianten beizuzählen, auf welche die im Gesetze hervorgehobenen Kriterien nicht geradezu passen. Gleich- wohl ist nicht daran zu zweifeln, daß der Gesetzgeber durch den

Begriff eines Hausoffizianten.

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Zwischensatz des § 177 a. a. £)., — welcher anderenfalls jeder Be- deutung entbehren würde, — die regelmäßigen Unterscheidungsmerk- male der Hausoffizianten einerseits von dem gemeinen Gesinde und andererseits von den im § 187 das. erwähnten Personen hat an- geben wollen, und der Appellationsrichter hätte demnach entweder das Zutreffen eines dieser Merkmale oder anderweitige, etwa dem Inhalte des vorliegenden Vertrages oder aus der gesammten Stellung der Klägerin entnommene, Thatmomente feststellen müssen, welche in eonereto die Subsumtion der Klägerin unter den Begriff der Hausoffizianten zu rechtfertigen geeignet schienen. ~ Vgl. Striethorst Archiv Bd. 30 S. 112, Bd. 34 S. 66 ff., Koch, Kommentar zum A.L.R. Note 8 zu § 177 II. 5. Da der Appellationsrichter jede derartige Feststellung unterlaffen hat und dieser Mangel auch nicht aus der von ihm in Bezug ge- nommenen Sachdarstellung des ersten Richters, welche dergleichen ebenfalls nicht enthält, zu ergänzen ist, so fehlt es für die Anwen- dung der §§ 177, 186 a. a. O. und der §§ 160—162 der Gesinde- Ordnung an der nothwendigen thatsächlichen Grundlage. Aber auch den § 187 A.L.R. II. 5, dessen in Betracht kom- mender Inhalt bereits oben wiedergegeben ist, hat der Appellations- richter nicht genügend gewürdigt. Denn wenn nach dieser Vorschrift die mit der Erziehung der Kinder betrauten Personen nebst den anderen daselbst aufgeführten Kategorien, offenbar mit Rücksicht auf ihre höhere Lebensstellung, für bloße Hausoffizianten nicht geachtet werden sollen, so steht dieselbe allerdings der Subsumtion der Klä- gerin, welche auch als Erzieherin der Kinder des Beklagten engagirt war, grundsätzlich entgegen und es hätte mindestens einer ein- gehenden thatsächlichen Motivirung der Annahme bedurft, daß im vorliegenden Falle durch die sonstigen von der Klägerin übernomme- nen Funktionen die Anwendung des § 187 a. a. O. auf dieselbe ausgeschlossen wäre. Einer solchen Motivirung hat sich aber der Appellationsrichter völlig enthalten. — Seine durch andere Gründe nicht gehaltene Entscheidung unterliegt daher wegen Verletzung der angezogenen Gesetzesstellen durch unpassende bezw. Nichtanwendung der Vernichtung (§ 4 Nr. 1 der Verordnung v. 14. Dezember 1833), ohne daß es noch der Prüfung der weiteren Angriffe der Nichtig- keitsbeschwerde bedarf. In der Sache selbst unterliegt es nach dem unstreitigen Sach- verhalte und dem Vorbemerkten keinem Bedenken, daß die Klägerin 68*

Eigenthumsübergang durch den Gemeinheitstheilungsrezeß in Betreff der Interessenten und Dritter

1052 Einzelne Rechtsfälle. zu den Hausoffizianten im Sinne der §§ 177—186 A.L.R. II. 5 nicht zu rechnen ist. Ueber die Klaffe dieser Bediensteten ist sie gemäß § 187 das. durch ihre Stellung als Erzieherin der Kinder des Beklagten hinaus- gehoben und es fehlt an jedem Grunde für die Annahme, daß sie dieses Vorzuges durch ihre gleichzeitige Funktion als Vorsteherin des Haushalts und Repräsentantin des Hauswesens des Beklagten (als welche Letzterer selbst sie in der Klagebeantwortung bezeichnet) ent- kleidet wäre, wobei als unerheblich dahin gestellt bleiben kann, ob die letztgedachte Stellung schon für sich die Exemtion der Klägerin von der Klasse der Hausoffizianten rechtfertigen würde, wie in einem anscheinend gleichartigen Falle von dem vormaligen preuß. Ober- Tribunal angenommen ist (Striethorst Archiv Bd. 23 S. 316 ff., zweifelnd Förster, Theorie rc. Bd. 3 § 238 Note 3). Wenn der erste Richter der Klägerin die zwiefache Eigenschaft eines Hausoffizianten und einer Erzieherin beilegt, so ist dabei außer Acht gelassen, daß ein einheitliches Vertragsverhältniß, wie solches hier vorliegt, nicht unter verschiedene Rechtsbegriffe subsumirt werden kann, welche die gleichzeitige Anwendung divergirender Rechtsregeln bedingen würden.

Nr. 150. Eigenthumsübergang durch den Oemeinheitstheilungsrezeß in Krtrrff der Interessenten und Dritter. Verordnung vom 20. Juni 1817 §§ 169, 170. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vorn 7. April 1881 in Sachen Fiskus wider M.. 415/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Aus den Gründen: Ebenso hinfällig ist die auf §§ 169 und 170 der Verordnung vom 20. Juni 1817 gestützte Rüge, daß der Appellaiionsrichter die Natur und den wesentlichen Karakter eines Gemeinheitstheilungs- rezeffes, als eines Eigenthum an Grundstücken übertragenden Ver- trages, verkannt habe. Das frühere Ober-Tribunal hat zwar auf Grund der §§ 169—171 a. a. O. und unter Berücksichtigung der für die Interpretation dieser Bestimmungen in Betracht kommenden §§76 und 77 des Gesetzes vom 8. April 1823, wegen Regulirung

Kann die Ersitzung eines Rechts gegen einen Separations-Interessenten erst nach der Bestätigung des Rezesses oder schon mit der thatsächlichen Realisirung der Auseinandersetzung beginnen?

Ersitzung gegen Separations-Interessenten. 1053 der gutsherrlichen Verhältnisse in der Provinz Posen, nicht nur in dem von der Nichtigkeitsbeschwerde zitirten Erkenntnisse vom 20. No- vember 1860 (Striethorst, Archiv Bd. 39 S. 220), sondern wieder- holt und mit Recht angenommen, daß der von der Auseinander- setzungsbehörde bestätigte Rezeß bezüglich der dadurch regulirten Eigenthumsverhältnisse unter den Interessenten nicht nur einen Titel zum Eigenthum giebt, sondern dieses von dem einen Inter- essenten auf einen anderen überträgt, ohne daß es dazu einer hinzu- tretenden Besitzergreifung durch den letzteren bedarf, sofern nur das betreffende Objekt in dem Rezesse zum Eigenthum wirklich zugewiesen worden ist. — Vgl. Erkenntniß vom 19. Februar 1875 (Entschei- dungen Bd. 74 S. 222). — Selbstverständlich ist aber Voraus- setzung dabei, daß jenes Objekt von den Separationsinteressenten, oder von einem derselben in die Theilungsmasse eingeworfen ist. Nur unter den Interessenten überträgt der Rezeß Eigenthum. Dritten Personen gegenüber ist seine Wirkung der der Verträge oder Ver- gleiche insofern gleich, als er nur Rechte und Verbindlichkeiten unter den Interessenten begründet. Wenn daher, wie der Appellations- richter annimmt, der Vorbesitzer der Beklagten, deffen Erklärungen diese allerdings als bindend würden anerkennen müssen, in Ansehung der fraglichen Rezeßbestimmung als ein Dritter anzusehen ist, so folgert der Appellaiionsrichter daraus zutreffend und ohne die Natur und den wesentlichen Karakter eines Gemeinheitstheilungs- rezesses zu verkennen, daß die Kläger den Beklagten gegenüber sich zum Nachweise ihres Eigenthums an dem streitigen Teiche auf den Rezeß nicht berufen können.

Nr. 151. Rann dir Ersitzung eines Rechts gegen eine« Separations-Interessenten erst nach der Lrstatigung des Rezesses, oder schon mit der thatsiichlichen Re alistrnng der Auseinandersetzung beginnen? Verordnung vom 20. Juni 1817 §§ 169, 170. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 31. März 1882 in Sachen F. wider L. 276/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts in Naumburg ist für begründet erachtet.

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Einzelne Rechtsfälle.

Gründe: Der Kläger verlangt von dein Beklagten die Anerkennung seines Rechtes, das auf seinem Ackerplane sich sammelnde wilde Wasser über den Feldweg, welcher von A. nach dem klägerischen Ackerplan im „Dischlag" führt, nach dem Plane des Beklagten abzuführen, sowie die Verurtheilung desselben, dies zu dulden und den Weg wieder von dem Auftrag zu befreien, den er darauf ge- bracht hat. Der Appellationsrichter hat abgewiesen respektive auf Bestä- tigung des die Abweisung des Klägers aussprechenden ersten Urtheils erkannt, weil durch die rücksichtlich der Feldmark von A. erfolgte und durch die am 14. Oktober 1851 ausgesprochene Bestätigung des Separationsrezesses zum Abschluß gekommene Auseinandersetzung das Eigenthum der überwiesenen Grundstücke auf die neuen Besitzer mit der Wirkung übergegangen sei, daß diese keine andere Ein- schränkungen ihres Eigenthums weiter zu dulden haben, als die- jenigen, welche entweder durch allgemeine Gesetze bestimmt oder im Rezesse ausdrücklich Vorbehalten seien, der Rezeß aber von einer Berechtigung des Klägers zur Vornahme von Veranstaltungen behufs Abführung des Wassers von seinem Ackerplane auf das Planstück des Beklagten nichts enthalte, und weil ferner der Kläger dieses Recht auch durch Ersitzung nicht erworben haben könne, da die Ver- jährung erst nach der im Zahre 1851 erfolgten Bestätigung des Separationsrezesses und der dadurch bewirkten Eigenthumsüber- tragung, nicht schon von dem früheren Zeitpunkte der Ueberweisung der Planstücke habe begonnen werden können, und seitdem 30 Zahre noch nicht abgelaufen seien. Der Appellationsrichter fügt hieran zwar noch die Bemerkung, daß abgesehen davon auch der Beweis für die Ersitzung von 30 Jahren durch die veranlaßte Beweisaufnahme nicht erbracht sei, seine weitere Ausführung, durch welche er den in der Schlußverhandlung vom 5. Januar 1880 gestellten Eidesantrag des Klägers beseitigt, läßt jedoch klar erkennen, daß auch hiermit nur hat angedeutet werden sollen, daß die von den Zeugen bekundeten Besitzhandlungen des Klägers, eben weil dieselben erst von der Bestätigung des Rezesses ab in Betracht kommen könnten, sich immer nicht auf einen dreißig- jährigen Zeitraum erstrecken. Die Entscheidung des Appellaiions- richters beruht daher lediglich auf der Erwägung, daß nach statt- gefundener Separation eine Verjährung seitens der Besitzer der in

Ersitzung gegen Separations-Interessenten.

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der Separation befangen gewesenen Grundstücke gegen einander nur erst von der Bestätigung des Rezesses ab beginnen könne. Diese Annahme beruht auf einem Rechtsirrthume. Die §§ 169 und 170 der Verordnung vom 20. Juni 1817 bestimmen, daß durch den bestätigten Rezeß, der die Wirkung einer gerichtlich bestätigten Urkunde haben soll, das Auseinandersetzungs- verfahren vollständig abgeschlossen wird, und daß demgemäß keiner der Znterefsenten irgend eine Einschränkung seines Eigenthums weiter, als diejenigen, welche entweder durch allgemeine Gesetze be- stimmt oder in dem Rezesse ausdrücklich Vorbehalten sind, zu dulden braucht, daß aber auch alle Grundstücke und Pertinenzien, welche nicht Andern überwiesen sind, dem bisherigen Besitzer verbleiben, nur mit Ausnahme der vormaligen das Eigenthum der Mitintcr- essenten belästigenden Grundgerechtigkeiten, welche außer dem Falle nothwendiger Servituten oder des ausdrücklichen Vorbehalts erlöschen. Diese Vorschriften stellen mithin nur den Grundsatz auf, daß nach Bestätigung des Rezesses die Auseinandersetzung rücksichtlich der davon betroffenen Grundstücke für völlig abgeschlossen gellen soll, daß — von den Ausnahmen des § 171 daselbst abgesehen — keinem der Interessenten unter dem Vorwände, es sei von seinen Rechten etwas übergangen oder nicht richtig oder vollständig berücksichtigt, die Befugniß zustehen soll, hinterher noch mit Nachforderungen und Einwendungen hervorzutreten, und daß endlich die den Betheiligten überwiesenen Grundstücke in der Regel, und insofern es sich nicht um nothwendige oder im Rezeß ausdrücklich vorbehaltene Servituten handelt, frei von Grundgerechtigkeiten auf die neuen Besitzer über- gehen. Sie enthalten jedoch keine Bestimmung darüber, in welchem Zeitpunkte gegen einen Separationsinteressenten die Ersitzung eines Rechts, sei es neben dem Rezeß, sei es gegen denselben, begonnen werden kann, namentlich bestimmen sie nicht, daß die Verjährung erst nach der Bestätigung des Rezeffes, und nachdem die Interessenten titulirte Eigenthümer ihrer Grundstücke geworden sind, ihren Anfang nehmen darf. Es würde dies nicht bloß den allgemeinen Rechts- regeln, sondern auch der Tendenz der Verordnung vom 20. Juni 1817 selbst widerstreiten, denn diese gewährt im § 203 selbst die Möglichkeit, daß die Realisirung der Auseinandersetzung — wenn auch nur mit Genehmigung aller Interessenten — schon vor der Bestätigung des Rezeffes geschehen kann. Daraus ergiebt sich aber ohne Weiteres, daß, wenn von dieser

Stempelpflichtigkeit von Verträgen, welche durch Korrespondenz zu Stande kommen

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Einzelne Rechtsfälle.

Befugniß Gebrauch gemacht ist, die demnächstige Bestätigung des Rezesses die Wirkung haben muß, daß als Zeitpunkt des Ueber- ganges des Eigenthums an den überwiesenen Grundstücken auf die Separations-Interessenten — falls und insoweit es bei der früher« Zutheilung verbleibt — schon derjenige zu erachten ist, in welchem die Einweisung in den Besitz thalsächlich stattgefunden hat, und daß die Interessenten bis zur Bestätigung des Rezesses jedenfalls als vollständige Besitzer der Grundstücke angesehen werden müssen. Der vollständige Besitzer steht aber nach A.L.R. I. 7 § 176 Dritten gegenüber dem wahren Eigenthümer völlig gleich, und es ist sonach kein Grund ersichtlich, weshalb mit dem Beginne des Besitzes nicht auch eine Verjährung, sei es für, sei es gegen den Besitzer, sollte anfangen können. Es ist diese Frage denn auch von dem Gerichts- höfe in Sachen v. C. wider v. Sp. Nr. 91/79 — bereits im be- jahenden Sinne entschieden. Der Appellaiionsrichter, der sie ver- neint, giebt sonach den §§ 169, 170 der Verordnung vom 20. Juni 1817 eine Auslegung, welche weder in dem Wortlaute noch in dem Sinne derselben ihre Rechtfertigung findet, er verletzt daher diese Gesetzesstellen, und seine Entscheidung, die lediglich durch diese Aus- legung gehalten wird, unterliegt der Vernichtung.

Nr. 152. Strmpetgeseh vom 7. März 1822. AUg. Vorschr. Nr. 1. Ueber die Stempelpflichtigkeit von Verträgen, welche durch Korrespondenz zu Stande kommen, hat das Reichsgericht (IV. Civilsenat) in Sachen Fiskus wider A. M. (157/81) in dem Erkenntniß vom 1. Dezember 1881 Folgendes ausgeführt: Der Appellationsrichter stellt fest, daß die Willenseinigung der Kontrahenten nicht schon vor der Korrespondenz zu Stande gekommen, sondern der Vertragswille erst durch die Korrespondenz vereinbart worden ist, und sagt demnächst: dies genügt, die Stempelpflichtigkeit der Verträge auszuschließen. Implorant rügt die Verletzung des Rechtsgrundsatzes durch Nichtanwendung: daß ein durch gewechselte Schreiben zu Stande gekommener Ver- trag auch dann als ein stempelpflichtiger schriftlicher Vertrag an- zusehen ist, wenn aus der gewählten Form erhellt, daß die Ab-

Sind Verabredungen über Berichtigung der Cessionsvaluta als besondere Verträge stempelpflichtig?

Stempelgesetz.

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sicht der Kontrahenten nicht bloß darauf gegangen ist, die Be- dingungen des Geschäfts und die Einwilligung der Kontrahenten zu vereinbaren, sondern zugleich auch dahin, ein den Beweis er- leichterndes Instrument über das fragliche Geschäft zu errichten. Diese Rüge erscheint begründet. Zn Uebereinstimmung mit der Entscheidung des früheren preu- ßischen Ober-Tribunals vom 20. Januar 1865, auf dessen Ausführung (in den Entscheidungen desselben Bd. 54 S. 376 ff.) hiermit Bezug genommen wird, hat das Reichsgericht in den von dem Imploranten bezeichneten Uriheilen vom 14. Januar 1881 in Sachen Fiskus wider die Handlung v. d. D. u. Eh. und vom 17. Februar 1881 in Sachen D. G. E. Eisenbahngesellschaft wider Fiskus anerkannt, daß der aufgestellte Rechtssatz richtig ist. Dieser Ansicht ist auch im vorliegenden Falle beizutreten.

Nr. 153. Stempetgeseh vom 7. März 1822. AUg. Vorschr. Nr. 1. Lin- Verabredun- gen über Kerichtigung der Cesstonsvatuta alp besondere Verträge stempel- pflichtig? (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 21. November 1881 in Sachen Aktiengesellschaft B. N., Klägerin, wider Fiskus, Beklagten. 71/81.) Auf die Revision der Klägerin ist das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts aufgehoben, und auf Rückzahlung des erforderten Stempels erkannt. Gründ e: Es mag die Meinung des Appellaiionsrichters als richtig zu- gegeben werden, daß der Cessionsvertrag (paetum de cedendo) und die Cessionserklärung zwei verschiedene Rechtsgeschäfte bilden, von denen jedes für sich besonders stempelpflichtig ist. Hierum handelt es sich aber nicht in diesem Prozeß; es kommt nicht darauf an, ob das in der notariellen Verhandlung vom 28. März 1873 enthaltene paetum de cedendo stempelpflichtig ist, und welchem Stempel es als Cessionsvertrag unterliegt, sondern darauf, ob in der gedachten Ver- handlung neben und außer dem Cessionsvertrage mehrere davon ver- schiedene Rechtsgeschäfte im Sinne der Nr. 1 der allgemeinen Be- stimmungen zum Tarif des Stempelgesetzes vom 7. März 1822, na- mentlich zunächst eine Schuldverschreibung in Höhe von 1772000 Thlr. zu finden ist. Von dem Thatbestand ist auszugehen, daß im Ver-

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Einzelne Rechtsfälle.

trage die Cessionsvaluta im Ganzen auf 2372000 Thlr. festgesetzt ist, und die Cessionare sich verpflichtet haben, den Theilbetrag von 1772000 Thlr. an den Cedenten Zug um Zug bei der Auflassung der fraglichen Grundstücke zu gewähren. Die Festsetzung der Valuta enthält nicht ein besonderes Rechtsgeschäft, obwohl sie die Bedeutung und die Wirkung hat, daß die Cessionare die Verpflichtung zur Zah- lung der festgesetzten Summe übernehmen, und diese Verpflichtung ist integrirender Bestandtheil des Cessionsvertrages, läßt sich von diesem nicht trennen und ist nicht für sich besonders stempelpflichtig. Da hinsichtlich der Sempelpflicht der Inhalt einer Urkunde in seinem ganzen Umfange maßgebend ist, und hierbei die vom Gesetz bestimm- ten Wirkungen der einzelnen Stipulationen in Betracht kommen, gleichviel ob diese Wirkungen lediglich aus dem Gesetz abzuleiten oder durch ausdrückliche Willenserklärungen der Kontrahenten im Vertrage urkundlich gemacht sind, so ist es auch unerheblich, daß die Zahlungspflicht der Cessionare nicht bloß aus der Festsetzung der Cessionsvaluta folgt, sondern in dem Vertrage auch ausdrücklich übernommen ist, und diese letztere Erklärung, welche dem vorher- gehenden Inhalt des Vertrages eine neue, besondere Stipulation nicht hinzufügt, kann als ein besonderes, vom Cessionsvertrage ver- schiedenes Rechtsgeschäft nicht ausgefaßt werden, ebenso wie ein sol- ches auch nicht in der bloßen Festsetzung der Cessionsvaluta liegt. Allerdings ist bei der ausdrücklichen Uebernahme der Zahlungspflicht auch noch ein Zahlungstermin dahin bestimmt, daß t 772000 Thlr. bei der Auflassung der fraglichen Grundstücke gewährt werden sollen. Allein einerseits kann eine verpflichtende Erklärung, welche an sich nicht stempelpflichtig ist, dies nicht dadurch werden, daß zugleich der Termin für ihre Erfüllung bestimmt ist. Andrerseits hängt das Vorhandensein insbesondere einer stempelpflichtigen Schuldverschrei- bung nicht davon ab, daß eine Zahlungsverbindlichkeit für einen zukünftigen Zeitpunkt übernommen wird; vielmehr ist die Annahme einer Schuldverschreibung auch mit einer schon gegenwärtigen Fällig- keit und mit dem Versprechen der sofortigen Zahlung vereinbar, und die in Frage stehende Zahlungsverpflichtung ist, da sie ohne den be- stimmten Zahlungstermin für eine stempelpflichtige Schuldverschrei- bung nicht erachtet werden kann, eine solche auch nicht durch die Hinzufügung des Zahlungstermins geworden. Zn einem gleichartigen Falle hat das Ober-Tribunal durch Er- kenntniß vom 1. Dezember 1865 (Entscheidungen Bd. 56 S. 424)

Ist eine Cession, in welcher dem Cessionar weitere Sicherheiten gewährt werden, als Schuldverschreibung stempelpflichtig?

Schuldners chreibungsstempel.

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dieselbe Ansicht ausgesprochen. Dort handelte es sich um die Cession der Rechte aus dem in einer Subhastation abgegebenen Meistgebote, und die Zahlung der Cessionsvaluta wurde nicht an den Cedenten, sondern an die Subhastationsmasse versprochen. Diese Unterschei- dung vom vorliegenden Falle, daß die Zahlung an eine andere Stelle als den Cedenten erfolgen soll, ist unerheblich, da nach dem Thatbestande, von dem das Ober-Tribunal ausgeht, in Wirklichkeit eine Vereinbarung über Zahlung der Cessionsvaluta und nicht, wie Beklagter in der Beantwortung der Nichtigkeitsbeschwerde meint, die Uebernahme der mit dem cedirten Rechte verbundenen Verpflich- tung gegenüber dem dritten Kontrahenten des Cedenten der Be- urtheilung zu Grunde gelegt worden ist. Rach derselben Ansicht hat auch schon das Reichsgericht im Erkenntniß vom 14. März 1881 in der Prozeßsache des preußischen Stempelfiskus wider v. S. ent- schieden. Allerdings hat das Ober-Tribunal in späteren Ausführun- gen dieselbe nicht stets mit Entschiedenheit sestgehalten; allein die bezüglichen, vom Beklagten bezeichneten Erkenntnisse können dennoch hier nicht in Betracht kommen, weil die darin ergangenen Entschei- dungen auf einem vom vorliegenden Falle wesentlich abweichenden Sachverhältniß beruhen. (Dies wird unter Anführung der einzelnen Erkenntnisse näher begründet).

Nr. 154. Ist eine Cesfion, in welcher dem Crsstonar weitere Sicherheiten gewährt werden, als Schuldverschreibung stempelpflichtig? Stempelgesetz vom 7. März 1822. Tarifposition Schuldverschreibungen. Aus dem Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Eivilsenat) vom 7. November 1881 in Sachen Fiskus wider L. 180/81: Zst hiernach die fragliche Schuld des Klägers nicht erst in der Urkunde vom 12. Oktober 1877 verschrieben worden, sondern nur durch die Cession auf einen neuen Gläubiger übergegangen, und hatte der zweite Theil dieser Urkunde nur den Zweck, durch spezielle Vereinbarungen diesem Gläubiger weitere Sicherheiten zu verschaffen, so kann dieser zweite Theil nicht als über ein neues selbständiges Rechtsgeschäft, sondern nur als über akzessorische Nebenberedungen zu dem Cessionsgeschäste sich verhallend, beurtheilt werden. Der Tarif zur Position „Schuldverschreibungen" setzt eben eine Urkunde voraus, durch welche eine für sich bestehende prinzipale Schuld-

Ist die Verwendung des Kaufstempels zu einem Vertrage erforderlich, durch welchen eine Gesellschaft aufgelöst, und dem einen Gesellschafter das ganze Gesellschaftsvermögen gegen Zahlung einer bestimmten Geldsumme an den andern übertragen wird?

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Einzelne Rechtsfälle.

Verbindlichkeit erst neu begründet wird, kann mithin auf eine akzessorische Uebernahme persönlicher Verhaftung für bereits ver- briefte Schulden mit Modalitäten in Nebenpunkten keine Anwendung finden. (Vgl. Erkenntnisse des Ober-Tribunals vom 24. Mai 1867 und 20. Januar 1868 — Entscheidungen Bd. 58 S. 394, 395, Bd. 59 S. 351, 358. — Siehe auch Hoyer, Stempelgesetzgebung 2. Aufl. S. 433 Nr. 2 6.)

Nr. 155. Äst Me Verwendung des Laufstempels zu einem Vertrage erforderlich, durch welchen eine Gesellschaft aufgelöst, und dem einen Gesellschafter das ganze Gesellschaftsvermögen gegen Zahlung einer bestimmten Geldsumme an de« andern übertragen wird? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 20. Juni 1881 in Sachen Fiskus wider K. 664/81). Auf die Revision des beklagten Fiskus ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts in Breslau aufgehoben, und die Klage abgewiesen. Entscheidungsgründe: Die in dem vorliegenden Prozeß zu entscheidende Frage ist von dem preußischen Ober-Tribunal wiederholt erörtert worden. Der Thatbestand des Urtheils des ersten Senats vom 18. Mai 1863 (Entscheidungen Bd. 51 S. 323) war folgender: Zwei Gesell- schafter lösten die zwischen ihnen bestandene Gesellschaft auf, dem einen wurde das gesammte Gesellschaftsvermögen übereignet, der andere Gesellschafter wurde „für seine Einlage zum Gesellschaftsfond" von dem anderen Gesellschafter durch Zahlung einer bestimmter Geldsumme abgefunden. Das Ober-Tribunal hat es für unzulässig erachtet, einen Kaufstempel zu fordern. Es meint, die Verabredungen, wie jeder Gesellschafter abgefunden werden solle, seien nur mit der Aufhebung der Gesellschaft zusammenhängende und durch dieselbe nothwendig gewordene Auseinandersetzungs-Modalitäten. Daß der- gleichen Auseinandersetzungen dem Kaufstempel unterliegen sollten, schreibe das Stempelsteuergesetz nirgends vor. Auf Grund bloßer Analogien dieselben dem Kaufstempel zu unterwerfen, sei unzulässig. Die §§ 97 und 103 A.L.R. I. 17 erklärten die Auseinandersetzungen nicht für Kaufverträge, sondern bestimmten nur, daß in gewissen Beziehungen bei ihnen gleiche Grundsätze gelten sollten, wie bei

Kaufstempel.

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Kaufverträgen. Wollte man Analogien heranziehen, so seien dies die durch die Allerhöchste Kabinetsordre vom 21. Juni 1844 auf- gehobenen Bestimmungen des § 10 des Stempelgesetzes vom 7. März 1822 resp. der Allerhöchsten Kabinetsordre vom 24. Dezember 1834. Aber auch danach sei die Forderung eines Kaufstempels nicht be- rechtigt, weil nicht anzunehmen sei, daß der eine Gesellschafter, nach Abfindung des anderen Gesellschafters, aus dem gemeinschaftlichen Gesellschaftsvermögen mehr herauserhalten habe, als ihm bis dahin schon daran zustand. Wesentlich anders lautet die Argumentation des fünften Senats in dem Urtheil vom 30. April 1864 (Striethorst Archiv Bd. 54 S. 145). Zwei Sozien halten die Sozietät aufgelöst, der eine Gesellschafter bei Vertheilung der Immobilien und Mobilien an Werth mehr erhallen, als sein Antheil an dem Gesellschaftsvermögen betrug, von diesem Mehr wurde der Kaufstempel beansprucht. Das Ober-Tribunal erachtete den Anspruch für begründet. Es führte aus: Wenn ein Miteigenthümer von einem anderen Miteigenthümer besten Antheil an einem Grundstück gegen Entgelt erwerbe, so sei dies ein Kauf oder Tausch (wie demnächst in dem Urtheil vom 22. November 1864 (Striethorst Archiv Bd. 56 S. 243) ausgeführt wird). Der § 10 des Stempelgesetzes vom 7. März 1822 bezeichne die Veräußerungen zwischen Miterben zum Zweck ihrer Auseinander- setzung ausdrücklich als Tausch- und Kaufverträge. Gleiches müsse bezüglich der Veräußerungen aus anderen Gemeinschaften gelten; insoweit Jemand behufs Erwerbes von Mehr, als sein Antheil be- trug, das Entgelt aus seinem Privatvermögen zahle. In dem Urtheil vom 14. Mai 1866 (Entscheidungen Bd. 57 S. 259) führt der erste Senat aus, daß zwischen den Urtheilen des ersten und fünften Senats ein wirklicher Widerspruch nicht bestehe, und im einzelnen Falle besonders zu untersuchen sei, ob in dem zu besteuernden Auseinandersetzungsakte alle gesetzlichen Merkmale eines Kaufgeschäfts anzutreffen sind oder nicht, welcher Satz dann auch in dem Urtheil vom 28. September 1874 (Striethorst Archiv Bd. 91 S. 370) der Entscheidung zu Grunde gelegt wird. Diese Ansicht ist im Wesentlichen als richtig anzuerkennen. Theilungen einer gemeinschaftlichen Sache oder eines gemein- schaftlichen Vermögens können in sehr verschiedener Weise Vorkommen. Es kann die gemeinschaftliche Sache oder es können die zu einem gemeinschaftlichen Vermögen gehörenden einzelnen Sachen, Forde-

Auseinandersetzungsverträge (mit Ausnahme der Erbrezesse) unterliegen dem Kaufstempel

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Einzelne Rechtsfälle.

rungen und Schulden pro rata des Antheils eines jeden Theilhabers unter die Theilhaber vertheilt werden. Zn einem solchen Falle kann selbstverständlich ein Kaufstempel nicht gefordert werden. Es kann aber die Theilung auch in anderer Weise geschehen, z. B. so, daß jeder Theilhaber auf seinen Antheil im Ganzen von den einzelnen Sachen und Forderungen soviel erhält und soviel Schulden über- nimmt, als sein Antheil beträgt. Ob in einem solchen Falle ein Kaufstempel gefordert werden kann, bedarf keiner Erörterung, weil ein solcher Fall nicht vorliegt. Es ist vielmehr die Gesellschaft aufgelöst worden, und es haben die Gesellschafter über die ihnen gemeinschaftlich zustehenden Sachen in der Art verfügt, daß der eine gewesene Gesellschafter dem anderen gewesenen Gesellschafter seine Antheilsrechte an den einzelnen Sachen und Forderungen gegen eine bestimmte Geldsumme überträgt. Hierin liegt eine Veräußerung gegen eine bestimmte Geldsumme und soweit es sich um reale Sachen handelt, ein Verkauf. Zu den veräußerten Sachen gehört ein Grundstück. Es kommt daher § 5 f. des Stempelfteuergesetzes vom 7. März 1822 zur Anwendung. Die Ansicht des Berusungs- richters, daß diese Bestimmung nicht anwendbar sei, weil sie die Angabe eines certi pretii für die Grundstücke erfordere, findet in dem Wortlaut des Gesetzes keinen Anhalt.

Nr. 156. Auseinandersetzungsverträge (mit Ausnahme der Erbrezesse) unterliegen dem Kaufstempel. Kabinets-Order vom 21. Zum 1844. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 19. September 1881 in Sachen Fiskus wider F- 676/81.) Bei Aufhebung des Urtheils des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau sind folgende Rechtsgrundsätze ausgesprochen: Entscheidungsgründe: Der Auseinandersetzungsvertrag vom 10. August 1877 ist an sich nur dem allgemeinen Vertragsstempel unterworfen. Insofern er aber Vereinbarungen enthält, welche den Karakter eines besonderen, nach dem Stempeltaris stempelpflichtigen Rechtsgeschäftes an sich tragen, muß der für das letztere bestimmte Stempel ebenfalls ent- richtet werden. Ob dieser Fall vorliegt, läßt sich nur nach den konkreten Umständen des einzelnen Falles entscheiden, und nur im

Stempelfreiheit von Kaufverträgen im kaufmännischen Verkehr

Stempel — kaufmännischer Verkehr.

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Allgemeinen als Regel kann das Prinzip ausgestellt werden, daß, insofern das gemeinschaftliche Eigenthum nach den Quoten der Mit- eigenthümer vertheilt wird, allein das Vorhandensein eines Aus- einandersetzungsvertrages anzunehmen ist, insofern aber ein Mit- eigenthümer über seine Quote hinaus einen Gegenstand des Mit- eigenthums erwirbt und hierfür ein Aequivalent leistet, ein besonderes, von der Auseinandersetzung verschiedenes Rechtsgeschäft vorliegt. Für eine einzige Kategorie der Auseinandersetzungen von Miteigen- thümern, nämlich für Erbrezesse, hat erst die Kabinetsordre vom 21. Zuni 1844 die Stempelfreiheit der Kauf- und Tauschverhand- lungen, welche zwischen den Betheiligten zum Zwecke der Theilung der Nachlaßgegenstände abgeschlossen werden, ausgesprochen, und hier- aus ist der Schluß zu ziehen, daß auch in Erbrezessen bloß Kaus- und Tauschverträge, nicht aber andere Rechtsgeschäfte stempelfrei sind, daß aber bei anderen Auseinandersetzungen als solchen zwischen Milerben selbst Kauf- und Tauschverträge von der Stempelpflicht nicht ausgenommen sind.

Nr. 157. Ätempelfreiheit von Kaufverträgen im kaufmännischen Verkehr. Kabinets-Ordre vom 30. April 1847. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 27. Oktober 1881 in Sachen Fiskus, Beklagten, wider O.G.-Eisenbahn, Klägerin. 718/81.) Die Revision des Fiskus wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen aus folgenden Entscheidungsgründen: Der Berufungsrichter erachtet im vorliegenden Falle die Liefe- rung der Eisenbahnschwellen für ein im kaufmännischen Verkehr im Sinne der Kabinets-Ordre vom 30. April 1847 geschlossenes Ge- schäft, und zwar, wie er sagt: bei dem Umfange der Lieferung und in Berücksichtigung des Um- standes, daß die Lieferanten den Holzhandel kaufmännisch be- rreiben. Er nimmt dabei darauf Bezug, daß von dem Berufungskläger die Feststellung, „daß die Lieferanten Kaufleute," und „daß diese die Schwellen in Ausübung ihres Handelsgewerbes geliefert haben," in keiner Weise bemängelt worden.

Ist die Anlage und Erhaltung von Zufuhrwegen zu den Bahnstationen Obliegenheit der Eisenbahngesellschaften oder der betreffenden Gemeinden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Mit Rücksicht auf diese thalsächliche Feststellung mußte die Re- vision zurückgewiesen werden. Denn danach hat eine von einem Kaufmanne vorgenommene Veräußerung der nach seinem Geschäft zur Veräußerung bestimmten Maaren stattgehabt, und daß in einem solchen Falle die Kabinets-Ordre vom 30. April 1847 Anwendung findet, ist in dem Urtheil des Reichsgerichts vom 25. Oktober 1880, aus dessen Gründe hiermit verwiesen wird, dargelegt worden (Ent- scheidungen des Reichsgerichts Bd. 3 S. 217). Was den Hinweis des Revisionsklägers auf die Materialien des Reichsgesetzes vom 1. Juli 1881 betrifft, so kann der gesetz- geberische Wille bei Abfassung eines Landesgesetzes nicht aus den Materialien eines (überdem viel jüngeren) Reich sgesetzes erkannt werden.

Nr. 158. Äst dir Anlage und Erhaltung von Znfuhrwegrn zu den Kahnstationen Obliegenheit der Eisenbahngesellschaften oder der betreffenden Gemeinden? Eisenbahngesetz vom 3. November 1838 § 14. Enteignungsgesetz vom 11. Juni 1874 § 14. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 18. Mai 1881 in Sachen der Dorfgemeinde P. wider die Posen-Kreutzburger Eisenbahn. 637/81.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Klägerin ist in Gemeinschaft mit den Gemeinden St. L. und Z. im Verwaltungswege angehalten worden, den Zufuhrweg zum Posen-Kreutzburger Bahnhof zwischen der Glacisstraße und der Einfahrt in das Bahnterrain besser herzustellen und zu befestigen. Sie behauptet, daß dieser Weg früher ein Feldweg gewesen sei und daß dessen Befestigung bezw. Umwandelung zu einer Kunststraße nur in Folge der durch die Anlage der Posen-Kreutzburger Bahn her- beigeführten Steigerung des Verkehrs erforderlich geworden sei. Sie verlangt nun von der Beklagten Ersatz desjenigen Betrags, um welchen der durch die Herstellung und Befestigung des Wegs ver- ursachte Aufwand die früheren Unterhaltungskosten übersteigt. Die abweisende Entscheidung des Berufungsrichters wird von der Klägerin in der Revisionsinstanz in folgender Beziehung ange- griffen. Klägerin hatte sich auf den § 14 des Eisenbahngesetzes vom

Auslegung von § 14 des Enteignungsgesetzes.

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3. November 1838 und den § 14 des Enteignungsgesetzes vom 11. Zuni 1874 berufen. Der Berufungsrichter führt nun aus, daß der § 14 des Eisen- bahngesetzes, welcher feinem wesentlichen Inhalte nach in den § 14 des Gesetzes vom 11. Zuni 1874 übergegangen sei, keine Anwen- dung finde, weil im vorliegenden Falle weder eine Expropriation benachbarter Grundstücke stattgefunden habe, noch die Pflasterung des fraglichen Wegs als eine Anlage angesehen werden könne, — welche für die benachbarten Grundstücke oder im öffentlichen Inter- esse zur Sicherung gegen Gefahr und Nachtheile, das heißt aus dem Betriebe der Eisenbahn entstehende Gefahren und Nachtheile, noth- wendig geworden sei. Er nimmt also an, daß die Voraussetzungen für die Anwendung des § 14 des Eisenbahngesetzes und des Gesetzes vom 11. Juni 1874 nicht vorliegen. Dagegen führt die Revisionsklägerin aus: Es sei rechtsirrthüm- lich, wenn der Berufungsrichter durch die Thatsache, daß eine Ex- propriation benachbarter Grundstücke nicht stattgefunden habe, die Anwendung des § 14 des Gesetzes vom 11. Zuni 1874 für aus- geschlossen halte; übrigens sei der fragliche Weg ein Nachbargrund- stück im Sinne des Gesetzes; auch die Worte: „zur Sicherung gegen Gefahr und Nachtheile" seien insofern von dem Berufungsrichter unrichtig aufgefaßt, als er annehme, daß die Gefahr und Nachtheile aus dem Eisenbahnbetrieb sich ergeben müßten; während auch alle aus dem Eisenbahn-Unternehmen erwachsenden Gefahren und Nachtheile von dem § 14 betroffen würden; die Ansicht würde rechts- irrthümlich sein, daß die Anwendung des § 14 voraussetze, daß die Beklagte Nachbargrundstücke enteignet habe; die Verpflichtungen aus § 14 seien den Eisenbahnen nicht als Gegenleistung für einzelne konkrete Enteignungen, sondern für das ihnen gewährte Enteignungs- recht im Allgemeinen auferlegt. Dieser Angriff kann nicht als gerechtfertigt angesehen werden. Der § 14 des Eisenbahngesetzes ist in dem § 14 des Gesetzes vom 11. Zuni 1874 erweitert worden. Der erstere verpflichtet die Eisenbahngesellschaft nur insoweit zu der Einrichtung und Unter- haltung der dort erwähnten Anlagen, als selbige zur Sicherung der benachbarten Grundbesitzer gegen Gefahren und Nachtheile in Be- nutzung ihrer Grundstücke nöthig sind. Nach dem Gesetze vom 11. Zuni 1874 hat dagegen der Unter- nehmer die Anlagen einzurichten, wenn sie für die benachbartm Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 69

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Einzelne Rechtsfälle.

Grundstücke oder im öffentlichen Interesse zur Sicherung gegen Ge- fahren und Nachtheile nothwendig werden. — Der Berufungsrichter nimmt nun an, daß die Voraussetzungen des Gesetzes vorn 11. Juni 1874 nicht vorhanden seien, indem die Pflasterung des Weges nicht eine Anlage sei, welche zur Sicherung gegen Gefahr und Nachtheile im Sinne des Gesetzes für die benachbarten Grundstücke oder im öffentlichen Interesse erforderlich gewesen. Zst dieses richtig, so hat der Berufungsrichter mit Recht die Anwendbarkeit sowohl des § 14 des Eisenbahngesetzes, wie des § 14 des Gesetzes vom 11. Zuni 1874 verneint; auch kommt es dann nicht darauf an, ob es irrthümlich ist, daß, wie der Berufungsrichter weiter annimmt, eine Expropriation benachbarter Grundstücke nicht stattgefunden habe. Bedenklich kann der Ausdruck in dem angefochtenen Erkenntnisse erscheinen, daß die Gefahr und Nachtheile, gegen welche die frag- lichen Anlagen sichern sollten, aus dem „Betriebe" der Eisenbahn entstehen müßten. Nach dem Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsrichters muß man aber annehmen, daß unter „Betrieb" nicht bloß die Beförderung des Transports von Personen und Gü- tern auf der fertig gestellten Eisenbahn, sondern das ganze Unter- nehmen, insbesondere auch die Anlage der Eisenbahn selbst hat ver- standen werden sollen; denn daß es sich bei dem § 14 a. a. O. um die aus dem ganzen Unternehmen herrührenden Gefahren und Nach- theile handle, war von keiner Seite in Frage gestellt. So verstanden geben die erwähnten Ausführungen des Berufungsrichters eine irr- thümliche Auslegung des § 14 des Gesetzes vom 11. Juni 1874 nicht zu erkennen. Namentlich wird auch durch die Entstehungs- geschichte dieses Paragraphen bestätigt, daß darin nicht den Eisen- bahngesellschaften eine Verpflichtung zur Herstellung der Zufuhrwege zu den Bahnhöfen hat auserlegt werden sollen. Der Paragraph hatte durch einen in der zweiten Lesung im Abgeordnetenhause gestellten Antrag eine von der gegenwärtigen abweichende Fassung erhalten. In der dritten Lesung wurde die gegenwärtige Fassung beantragt, welche im Wesentlichen mit den in der zweiten Lesung nicht an- genommenen Vorschlägen der Kommission übereinstimmte. Von Seiten der Antragsteller wurde hervorgehoben, daß durch die in der zweiten Lesung angenommene Faffung das ungerechtfertigte Ver- langen, die Eisenbahnen sollten einen Zufuhrweg zu den Bahnhofs- anlagen für die Gemeinden Herstellen, unterstützt werden würde. Seitens der Staatsregierung sprach man sich ebenfalls dahin aus,

Auslegung von § 14 des Enteignungsgesetzes.

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daß bei Beibehaltung der Fassung der zweiten Lesung den bis- herigen Unterhaltungspflichtigen auf Kosten des Unternehmers ein Geschenk gemacht werde. Zn dieser Hinsicht wurde das bereits er- wähnte Beispiel hervorgehoben, daß ersahrungsmäßig die benach- barten Gemeinden den Eisenbahnunternehmern gegenüber den An- spruch erhöben, daß die Stationen durch Anlegung von sogenannten Stationswegen für die Gemeinden nutzbar gemacht werden sollten; die Regierung sei in derartigen Fällen bisher von dem Prinzip aus- gegangen, daß die Anlage eines öffentlichen Weges innerhalb eines Gemeindebezirks Sache der Gemeinde und nicht des Eisenbahnunter- nehmers sei; werde die Fassung der zweiten Lesung beibehalten, so sei zu besorgen, daß das Gesetz eine Auslegung erhalte, nach welcher dem Eisenbahnunternehmer die Anlegung der Stationswege auferlegt werde. Der Abgeordnete, auf dessen Antrag die in der zweiten Lesung angenommene Fassung beruhte, glaubte zwar nicht, daß durch diese Fassung eine derartige falsche Auslegung des Gesetzes, wie an- gedeutet worden, gerechtfertigt werde, erklärte sich aber mit Rück- sicht auf die hervorgehobenen Bedenken in Betreff der hier in Frage stehenden Bestimmung mit dem in der dritten Lesung gestellten An- träge einverstanden. Ein Abgeordneter äußerte hierauf zwar die Ansicht, daß die Beschaffung der Zufuhrwege ein Theil der Eisenbahnanlage sei; das Abgeordnetenhaus nahm aber den Paragraph in der in der dritten Lesung beantragten Fassung an (vgl. Stenographische Be- richte über die Verhandlungen des Abgeordnetenhauses für 1873/74 Bd. 2 S. 1504 ff.). Es ergiebt sich hieraus, daß sowohl nach der Absicht der Staatsregierung, wie nach der des Abgeordnetenhauses der Be- stimmung nicht die Tragweite hat beigelegt werden sollen, daß die Eisenbahngesellschaften auch die Zufuhrwege zu den Bahnstationen in den Stand zu setzen hätten. Die Verhandlungen des Herrenhauses zu dem Paragraph be- zogen sich nicht speziell auf die Frage, ob ein Eisenbahnunternehmer die Zufuhrwege zu den Bahnstationen herzustellen habe, und ent- halten keine Andeutung davon, daß das Herrenhaus in dieser Hin- sicht den von dem Abgeordnetenhause adoptirten, mit der An- schauung der Staatsregierung übereinstimmenden Standpunkte nicht theile.

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Haftung der Eisenbahn für den bei der Bewegung von Transportmitteln auf der Bahn wegen mangelhafter Ueberbrückung entstandenen Schaden

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Einzelne Rechtsfälle.

Man muß hiernach annehmen, daß sämmtliche gesetzgebende Faktoren davon ausgegangen sind, die Herstellung der Zufuhrwege zu den Bahnstationen liege dem Eisenbahnunternehmer nicht ob. Hiernach giebt die Ausführung des Berufungsrichters, daß aus dem § 14 des Gesetzes vom 11. Juni 1874 eine Verpflichtung der Beklagten zur Befestigung des streitigen Zufuhrweges nicht hergeleitet werden könne, eine unrichtige Auslegung dieses Para- graphen nicht zu erkennen. Ist aber aus der erwähnten Gesetzes- vorschrift eine solche Verpflichtung der Beklagten nicht zu entnehmen, so kann solche auch nicht aus dem § 14 des Eisenbahngesetzes her- geleitet werden, da die hier den Eisenhahngesellschaften auferlegte Verpflichtung in dem Gesetze vom 11. Juni 1874 nicht eingeschränkt, sondern erweitert worden ist.

Nr. 159. Haftung der Eisenbahn für den bei der Bewegung von Transportmitteln auf der Lahn wegen mangelhafter Ueberbrücknng entstandenen Schaden. Unzulässigkeit der Aermeisung des Geschädigten an die Kahnbeamten. Eisenbahngesetz vom 3. November 1838 §§ 14, 25. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 1. Oktober 1881 in Sachen Fiskus, Beklagten, wider v. T., Kläger. 130/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Gründe: Dem angefochtenen Erkenntnisse liegt folgender Thatbestand zu Grunde: Als ein Fuhrwerk des Klägers sich auf einer über die Ostbahn führenden Ueberfahrt befand, wurden die Pferde durch das Herannahen zweier Lokomotiven von Osten her und durch das hierdurch erregte brausende Geräusch scheu und drängten auf das westliche Brückengeländer los. Dieses wurde wegen seiner Schwäche und mangelnder Befestigung zertrümmert, und das Gespann stürzte mit dem beladenen Wagen auf den Bahnkörper hinab, wodurch der Tod eines Pferdes herbeigeführt wurde. Der Appellationsrichter hat den Anspruch des Klägers auf Entschädigung für den Verlust des Pferdes für begründet erklärt, sowohl nach dem § 14, wie nach dem § 25 des Eisenbahngesetzes vom 3. November 1838. Nachdem die vorhergehenden Paragraphen Bestimmungen über

Haftung der Eisenbahngesellschaften.

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die bei der Enteignung von den Eisenbahngesellschaften zu leistende Entschädigung getroffen haben, heißt es im § 14 dieses Gesetzes: „Außer der Geldentschädigung ist die Gesellschaft auch zur Ein- richtung und Unterhaltung aller Anlagen verpflichtet, welche die Regierung an Wegen, Ueberfahrten, Triften, Einfriedigungen, Bewässerungs- oder Vorfluths-Anlagen rc. nöthig findet, damit die benachbarten Grundbesitzer gegen Gefahren und Nachtheile in Benutzung ihrer Grundstücke gesichert werden." Der Grundbesitz des Klägers wird durch die Ostbahn durch- schnitten, und es ist unstreitig, daß die hier in Rede stehende Ueber- führung auf Verlangen desselben und der Landespolizeibehörde zur Verbindung des Gehöfts des klägerischen Ritterguts mit den durch den Bahnkörper davon getrennten Aeckern angelegt ist. Zn Ueber- einstimmung mit dem ersten Richter nimmt der Appellaiionsrichter an, daß der Verklagte das Geländer, durch welches das Gespann des Klägers gebrochen ist, nicht in gehöriger Weise unterhalten und die ihm in dieser Hinsicht nach dem § 14 a. a. O. obliegende Ver- pflichtung nicht erfüllt habe und daher entschädigungspflichtig sei. Die Nichtigkeitsbeschwerde greift die Entscheidung mit der Aus- führung an, daß der § 14 a. a. O. über eine Schadensersatzpflicht des Eisenbahnunternehmers nicht disponire. Dieses ist richtig, aber es läßt sich nicht annehmen, daß der Appellationsrichter dieses ver- kannt habe. Er stützt vielmehr seine Entscheidung augenscheinlich nur insoweit auf den § 14 a. a. O. als er hieraus die Verpflich- tung des Verklagten herleitet, das fragliche Geländer im gehörigen Stande zu erhalten. Wie der erste Richter bereits in der Nicht- erfüllung dieser Verpflichtung ein vertretbares, mit dem Unfall in ursächlichem Zusammenhänge stehendes Verschulden gefunden hat, so stellt auch der Appellationsrichter fest, daß darin, daß der Ver- klagte, obgleich er die Ueberbrückung für die Dauer der Bewegung eines Zuges unter derselben nicht durch eine Barriere abgeschloffen hatte, die Brücke nicht habe so fest Herstellen lassen, daß sie auch dem Scheuen und Andrängen eines Pferdegespanns genügenden Widerstand habe leisten können, eine Verschuldung zu finden sei. Hiernach stützt der Appellationsrichter die Verurtheilung zum Schadensersatz in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter auf allgemeine Rechtsgrundsätze, indem er annimmt, daß der Verklagte schuldhafter Weise die ihm obliegenden Verpflichtungen nicht erfüllt

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Einzelne Rechtsfälle.

und hierdurch den Schaden verursacht habe (vgl. A.L.R. I. 6 §§ 9, 11, 12). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist weiter der Ansicht, daß der Appel- laiionsrichter von dem Gesichtspunkte des Verschuldens aus mit Unrecht den Königlichen Eisenbahnfiskus verantwortlich mache; daß der Kläger sich vielmehr nach §§ 11, 12 A.L.R. II. 15 nur an denjenigen Beamten halten könne, welcher das Versehen begangen habe. Das Eisenbahngesetz vom 3. November 1838 findet ebenso auf die Staatsbahnen, wie auf die Privatbahnen Anwendung; insbeson- dere ist auch bei dem Bau der Ostbahn Allerhöchst bestimmt worden, daß das Recht zur Enteignung, sowie das Recht zur vorübergehen- den Benutzung fremder Grundstücke nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 3. November 1838 zur Anwendung kommen solle. Wie nun anzunehmen ist, daß die Eisenbahngesellschaften für die Erfül- lung der ihnen nach § 14 a. a. O. obliegenden Verpflichtungen selbst und unmittelbar verantwortlich sein sollen und den auf eine Vernachlässigung dieser Verpflichtungen gegründeten Schadensersatz- anspruch nicht an ihre Beamten und Vertreter verweisen dürfen, so muß auch bei den Staatsbahnen, weil das erwähnte Gesetz auf diese in gleicher Weise, wie auf die Privatbahnen Anwendung findet, der Fiskus selbst für einen derartigen Schaden und unmittel- bar aufkommen. Die allgemeine Vorschrift des § 12 A.L.R. II. 15 findet nach dem Gesetze vom 3. November 1838 auf diejenigen Straßenanlagen, welche der Fiskus auf Grund dieses Gesetzes als Unternehmer der Staatsbahnen zu unterhalten hat, keine An- wendung. Vgl. Striethorst Archiv Bd. 84 S. 151 ff. Hiernach macht die Nichtigkeitsbeschwerde dem Appellaiions- richter mit Unrecht den Vorwurf, daß er den § 14 des Gesetzes vom 3. November 1838 und die §§ 11, 12 A.L.R. II. 15 verletze. Schon hiernach ist die Nichtigkeitsbeschwerde zurückzuweisen. Es erscheinen aber auch die übrigen Angriffe nicht begründet. Der § 25 des Eisenbahngesetzes vom 3. November 1838 lautet: „Die Gesellschaft ist zum Ersatz verpflichtet für allen Schaden, welcher bei der Beförderung auf der Bahn, an den auf derselben beförderten Personen und Gütern, oder auch an anderen Per- sonen und deren Sachen entsteht, und sie kann sich von dieser Verpflichtung nur durch den Beweis befreien, daß der Schade ent-

Haftung der Eisenbahngesellschaften.

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weder durch die eigene Schuld des Beschädigten oder durch einen unabwendbaren äußeren Zufall bewirkt worden ist. Die gefähr- liche Natur der Unternehmung selbst ist als ein solcher von dem Schadensersatz befreiender Zufall nicht zu betrachten." Die Vorschrift dieses Paragraphen will dem Publikum einen Schutz gegen die mit dem Eisenbahnbetriebe verbundenen besonderen Gefahren gewähren. Nach dem Zwecke der Vorschrift ist es nicht gerechtfertigt, die Anwendung derselben auf den Fall zu beschränken, wenn die Beschädigung bei einer Bewegung der Eisenbahnwagen zum Zwecke der Beförderung von Personen oder Gütern, bei der Fahrt von Personen- oder Güterzügen stattfindet, wie denn auch der Wortlaut nur besagt, daß der Schaden „bei der Beförderung auf der Bahn" eingetreten sein müsse. Es ist vielmehr anzunehmen, daß der Paragraph den Eisenbahnunternehmer jedenfalls dann zum Ersätze verpflichtet, wenn der Schaden bei einer Bewegung von Transportmitteln auf der Bahn entstanden ist, und derselbe mit den besonderen Gefahren des Eisenbahnbetriebs in Zusammenhang steht. Vgl. Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 28 S. 270 ff.; Striethorst Archiv Bd. 36 S. 69 ff., Bd. 52 S. 33 ff.; Entschei- dungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 8 S. 420 ff. Von diesem Gesichtspunkte aus kann es nicht als rechtsirr- thümlich angesehen werden, wenn der Appellationsrichter den § 25 a. a. O. für anwendbar auf den vorliegenden Fall erklärt hat. Nach der thatsächlichen Feststellung ist der Unfall dadurch herbei- geführt, daß die Pferde auf der Ueberfahrt über die Bahn in Folge des Herannahens zweier Lokomotiven scheu geworden sind. Es hat also eine Bewegung von Transportmitteln, eine Beförderung auf der Bahn in diesem Sinne stattgefunden. Hierdurch ist der Unfall herbeigeführt. Derselbe steht auch in- sofern mit der besonderen Gefährlichkeit des Eisenbahnbetriebs in Zusammenhang, als wegen der Schnelligkeit, mit welcher die Lo- komotiven heranfahren, und wegen des damit verbundenen starken und ungewöhnlichen Geräuschs die Pferde vor den in unmittel- barer Nähe befindlichen Fuhrwerken sehr leicht scheu werden.

Kann die Ersitzung einer Erbpachtgerechtigkeit nach dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 2. März 1850 vollendet werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 160. Kann die Ersthung einer Erbpachtgerrchtigkeit »ach dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 2. Mar; 1850 (»gl. § 2 Nr. 2) vollendet werden? (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 12. Januar 1882 in Sachen K., Beklagten, wider Z., Kläger. 398/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg ist für begründet erachtet. Gründe: Der Appellationsrichter hat es für unerheblich erachtet, einen Verjährungsbesitz in Betreff der Erbpachtgerechtigkeit festzustellen, weil der Beweisantritt seitens des Beklagten in Betreff seines Be- sitzes schon vor dem Jahre 1838 für ungeeignet zu erachten sei, den Besitz eines Erbpachtrechts darzuthun, eine erst in diesem Jahre begonnene Verjährung einer Erbpachtgerechtigkeit aber nach Inkraft- treten des Gesetzes vom 2. März 1850 nicht habe vollendet werden können. Mit Recht rügt die Nichtigkeitsbeschwerde, daß der Appellations- richter hierdurch den § 2 Nr. 2 des Gesetzes vom 2. März 1850 verletzt habe. Zwar befindet sich derselbe mit seiner Rechtsaus- führung in Uebereinstimmung mit der Ansicht des früheren preußi- schen Ober-Tribunals — Entscheidungen Bd. 59 S. 152. Derselben kann indeß nicht beigestimmt werden. Es ist kein Grund erfindlich, warum der Besitz einer Erbpachtgerechtigkeit nicht auch nach dem Gesetz vom 2. März 1850 sollte fortgesetzt werden können. Der Ersitzende besitzt in der Meinung — nicht, daß er eine Erbpachts- gerechtigkeit durch Verjährung erst erwerben wolle (da eine solche den erforderlichen guten Glauben ausschließen würde), sondern, daß er aus irgend einem Rechtsgrunde die Erbpachtgerechtigkeit bereits erworben habe. Diese Meinung wird sich, wenn er Kenntniß von dem Inhalt des Gesetzes vom 2. März 1850 erlangt hat, in die Willensmeinung haben umwandeln müssen, daß er nunmehr kraft des Gesetzes Eigenthümer geworden sei, und als solcher den Besitz fortsetzen dürfe und wolle. Dem steht das A.L.R. I. 7 § 69 nicht entgegen, da die Umwandlung in einen vollständigen Besitzer auf dem Gesetz und nicht auf dem bloßen Willen des bisher unvoll- ständigen Besitzers beruht. Der Eigenthumsbesitz enthält aber zugleich den Besitz eines erblichen vollständigen Nutzungsrechts und erscheint daher zur Ersitzung eines solchen vollkommen geeignet.

Ersitzung einer Erbpachtsgerechtigkeit.

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Es läßt sich auch nicht behaupten, daß durch das Gesetz vom 2. März 1850 die Verjährung einer Erbpachtsgerechtigkeit unter- brochen sei. Richtig ist, daß nach §§ 2 und 91 dieses Gesetzes künftig eine Erbpachtsgerechtigkeit nicht mehr durch Vertrag oder Verjährung begründet werden kann. Aber ein erbliches Nutzungs- recht, worin nach A.L.R. I. 21 § 187 das Recht des Erbpächters besteht, ist nirgends, wie z. B. die Leibeigenschaft, die Zwangs- und Bannrechte, für ein absolut verbotenes Rechtsverhältniß erklärt, es ist auch im § 2 des Gesetzes nicht dies Recht des Erbpächters auf- gehoben, sondern im Gegentheil für Eigenthum erklärt, indem das Recht des Eigenthümers aufgehoben, also für ein künftig nicht mehr zu duldendes erachtet ist. Unzulässig ist nach dem Gesetz nur der Erwerb eines vollständigen erblichen Nutzungsrechts ohne gleich- zeitigen Erwerb des Eigenthums. Dieser Vorschrift ist genügt, wenn sich das durch die Ersitzung erworbene erbliche Nutzungsrecht im Moment der Vollendung der Ersitzung in Eigenthum umwandelt. Das Ablösungsgesetz verordnet denn auch im Gegensatz zum § 164 der Gemeinheitstheilungsordnung vom 7. Juni 1821 und Art. 12 des Ergänzungsgesetzes vom 2. März 1850 nicht, daß eine Erbpachts- gerechtigkeit nicht mehr durch Verjährung solle erworben werden können und daß die Verjährung unterbrochen werde, und im § 91 wird auch nicht einmal die vertragsweise Begründung einer solchen absolut ausgeschlossen, sondern es werden Anordnungen getroffen, welche verhindern sollen, daß der Vertrag den Erfolg der Ueber- tragung eines erblichen vollständigen Nutzungsrechts ohne das Eigen- thum habe. Dem entsprechend wird man als die Intention des Gesetzes, die offenbar auf Begünstigung des Erbpächters gerichtet ist, annehmen können, daß die Verjährung eines vollständigen erblichen Nutzungsrechts keineswegs habe unterbrochen, sondern nur habe verhindert werden sollen, daß die Vollendung den Erfolg der Er- werbung eines solchen ohne das Eigenthum habe, d. h. also, daß mit der Vollendung der Verjährung nicht eine Erbpachtsgerechtigkeit, sondern das mit einem Kanon belastete Eigenthum erworben werde. Die Ansicht des Ober-Tribunals, nach welcher der ganze bis zum 2. März 1850 fortgesetzte Verjährungsbesitz wirkungslos gemacht würde, widerspricht dieser Tendenz des Gesetzes.

Ablösungsrenten gehören nicht zu den Steuern

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 161. Ablösungsrentrn gehören nicht z« -rn Stenern. A.L.R. II. 14 §§ 2 ff. Gesetz vom 2. März 1850 über die Rentenbanken § 18. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 17. Mai 1882 in Sachen W. u. Gen., Beklagte, wider den Fürsten zu H., Kläger. 887/81.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Der Berufungsrichter legt den § 9 des Vertrages vom 25. Ja- nuar 1877 lautend: Außer den öffentlichen Steuern, welche Herr Käufer vom Tage der Uebergabe an übernimmt, gehen keinerlei Abgaben und Lasten, dieselben mögen einen Namen haben, welchen sie wollen, auf den Letzteren über, dahin aus, daß der Kläger 1) die auf dem Ablösungsrezesse vom 27. August 1854 beruhende Rente und 2) die auf Grund des Nachtragsrezesses vom 10. September 1858 und 11. Februar 1861 beruhende an die Pfarre und an das Hospital zu St. Nikolaus zu entrichtende Zahresrente nicht übernommen hat, weil diese Leistungen nicht als „öffentliche Steuern" angesehen werden könnten Der Berufungsrichter giebt dieser Vertragsbestimmung ferner die Auslegung, daß der Erblasser der Beklagten sich durch dieselbe verbindlich gemacht habe, das verkaufte Grundstück von den nicht übernommenen Renten zu befreien. Die Revision macht den zweiten Richter den Vorwurf, daß er die rechtliche Natur der Rente verkannt habe, welche der Staats- steuer gleich zu achten sei. Der Angriff ist nicht gerechtfertigt. Aus dem A.L.R. II. 14 § 2 und II. 13 § 15 ergiebt sich, daß das Gesetz unter Staatssteuer die Abgaben versteht, welche den Staats- angehörigen zur Bestreitung der Staatsbedürfnisse auferlegt sind. Zn gleicher Weise wird man von Steuern sprechen können, welche einem andern politischen oder kirchlichen Gemeindewesen von den Angehörigen dieses Gemeindewesens zur Bestreitung der Gemeinde- bedürfnisse zu leisten sind. Unter diese öffentlichen Steuern sind aber nicht zu rechnen die Renten, welche bei Ablösung der Reallasten und bei Regulirung der gutsherrlichen und bäuerlichen Verhältniffe nach dem Gesetze vom 2. März 1850 ermittelt und nach dem Gesetze

Giebt § 92 Abs. 2 des Gesetzes vom 2. März 1850 auch dem Gläubiger das Recht, Kapitalien, welche bei Erlaß des Gesetzes auf einem Grundstück abgelegt sind, nach 30 Jahren zu kündigen?

Auslegung des § 92 des Gesetzes vom 2. März 1850. 1075 vom 2. März 1850 betreffend die Errichtung von Rentenbanken §§ 1, 6 ff. den Rentenbanken überwiesen worden sind, desgleichen nicht die Renten an die Psarrei und das Hospital zu St. Nikolaus. Indem der § 18 des Gesetzes über die Rentenbanken bestimmt, daß die an die Rentenbank abgetretenen Renten bei Konkurrenz mit anderen Verpflichtungen des belasteten Grundstücks daffelbe Vorzugs- recht genießen sollen, welches die Gesetze den Staatssteuern bei- legen, und der § 20 a. a. O. verordnet, daß bei Zerstückelung von Grundstücken, auf welchen Renten für die Rentenbank haften, auf diese Renten die gesetzlichen Vorschriften über die Steuern ebenfalls Anwendung finden sollen, erklärt das Gesetz die Renten nicht für Staatssteuern, sondern stellt sie in den genannten Beziehungen den Staatssteuern nur gleich. (Vgl. das übereinstimmende Erkenntniß des preußischen Ober- Tribunals vom 22. Mai 1875, Striethorst Archiv Bd. 96 S. 112.)

Nr. 162. Giebt tz 92 Abs. 2 des Gesetzes vom 2. Mär; 1850 auf dem Gläubiger das Recht, Kapitalien, Welche bei Erlaß des Gesetzes auf einem Grundstück angelegt stnd, nach 30 Jahren zu bündigen? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. November 1881 in Sachen des Rentier H., Klägers, wider den Kaufmann D., Beklagten. 719/81.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Das Gesetz vom 2. März 1850, betreffend die Ablösung der Reallasten rc. (Gesetz-Sammlung S. 77) verfolgt — in Verwirk- lichung des Art. 40 der Verf.-Urkunde vom 5. Dezember 1848 und des Art. 42 Abs. 5 der Verf.-Urkunde vom 31. Januar 1850 — den politischen Zweck: „den Grundbesitz von allen, deffen ersprießliche Benutzung hemmenden Verhältnissen zu befreien," und sucht — nach den Motiven des Reg.-Entwurfes — dieses Ziel — in Anschluß an das französische Recht Art. 530, 1909—1911 6oä. Mp. — unter anderem durch die Bestimmung zu erreichen: daß ein Grundstück in Zukunft nur mit ablösbaren festen Renten oder mit kündbaren Kapitalien belastet, und daß die Kündbarkeit nur auf dreißig Jahre ausgeschloffen werden kann. Verhandlungen der zweiten Kammer von 1849/50 Bd. 1 S. 70 ff., 83, 93. — In letzterer Beziehung bestimmt das Gesetz, fast übereinstimmend mit dem Entwürfe:

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Einzelne Rechtsfälle.

§ 91. „Neu auferlegte feste Geldrenten ist der Verpflichtete, nach vorgängiger sechsmonatlicher Kündigung, .... abzulösen berechtigt. Es kann jedoch auch vertragsmäßig die Kündigung nur während eines bestimmten Zeitraums, welcher dreißig Zahre nicht übersteigen darf, ausgeschlossen . . . . werden." § 92. „Die Kündigung von Kapitalien, welche einem Grundstücke.. auferlegt werden, kann künftig nur während eines be- stimmten Zeitraumes, welcher dreißig Jahre nicht übersteigen darf, ausgeschloffen werden. Kapitalien, welche auf einem Grundstücke.... angelegt sind und bisher seitens des Schuldners unkündbar waren, können von jetzt ab, sobald dreißig Jahre seit Verkündung dieses Gesetzes verflossen sind, mit einer sechsmonatlichen Frist seitens des Schuldners gekündigt werden. Diese Bestimmungen finden auf sämmtliche Kreditinstitute keine Anwendung." Es kann — bei dem volkswirthschastlichen, auf Beförderung der Landeskultur gerichteten Zwecke des Gesetzes — zunächst nicht zweifelhaft sein, daß in den Rahmen des Gesetzes und unter den Einfluß des § 92 jede dauernde hypothekarische Belastung eines Grundstückes fällt, und daß davon daher auch das — als unkündbar und unablösbar — im Jahre 1848 für eine Familienstiftung auf den Grundstücken des Beklagten eingetragene Kapital nicht aus- geschlossen ist. Die Vorschriften wegen Beschränkung der Unkündbarkeit in den allegirten §§ 91 und 92 haben nicht die Eigenschaft von Verbots- gesetzen (Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 75 S. 71) und finden weder vermöge dieser Eigenschaft, noch sonst — nach dem Willen des Gesetzgebers — mit rückwirkender Kraft ohne Weiteres auf ältere, vor dem Gesetze konstituirte Renten — oder Kapital- belastungen Anwendung. — Das Gesetz erachtet auch Verträge, in welchen wider jene Vorschriften die Unkündbarkeit stipulirt worden, nicht an sich für wirkungslos, läßt dieselben vielmehr fortbestehen und substituirt nur der auf Vertragswillen beruhenden Unkünd- barkeil das Recht zur Kündigung im Umfange des Gesetzes. Das letztere hat daher bezüglich dieser Geschäfte einen konservirenden und ergänzenden Karakter. Während der § 91 a. a. O. ausdrücklich nur von Geldrmten

Auslegung des § 92 des Gesetzes vom 2. März 1850. 1077 spricht," welche von jetzt ab," „neu," d. i. also nach Verkündung des Gesetzes einem Grundstücke auferlegt werden, für ältere Be- lastungen daher — mit Ausnahme der in den §§ 53—55 gedachten — nicht disponirt, unterscheidet der § 92 a. a. O. zwischen Kapitalien, welche einem Grundstücke erst nach der Verkündung des Gesetzes auferlegt werden (Abs. 1), und Kapitalien, welche auf einem Grund- stücke zur Zeit der Verkündung des Gesetzes bereits ruhen. Die ersteren, also die nach Erlaß des Gesetzes konstituirten Kapitalien, unterliegen der gesetzlichen Einschränkung, daß „die Kündigung nur während eines bestimmten Zeitraums, welcher dreißig Zahre nicht übersteigen darf, ausgeschlossen werden kann," und unterstehen daher der allgemeinen Regel des § 91 a. a. £>., wonach vertragsmäßige längere Unkündbarkeitsklauseln — unbeschadet der Rechtsverbindlich- keit des sonstigen Inhaltes des Vertrages — wirkungslos sind. Daraus würde man folgern können, daß bei neu ausgeliehenen Kapitalien keiner der Kontrahenten, also weder Gläubiger noch Schuldner, an die der Vorschrift des Gesetzes zuwiderlaufende vertragsmäßige Kündigungsklausel gebunden wäre, also jeder der- selben nach Ablauf von dreißig Jahren das Kündigungsrecht wieder erlange. Lette und Koch, Landeskultur-Gesetzgebung Bd. 2a S. 709. Dagegen unterliegen die zur Zeit der Verkündung des Gesetzes vom 2. März 1850 bereits bestehenden, daher überkommenen Hypo- theken-Belastungen, in Ansehung welcher nach früherer Gesetzgebung weder für den Gläubiger, noch für den Schuldner ein gesetzliches Hinderniß bei vertragsmäßiger Einschränkung der Kündbarkeit be- stand, nicht ohne Weiteres den für neue Belastungen gegebenen Gesetzesvorschriften; es war vielmehr eine besondere Vorschrift erfor- derlich, um den Grundbesitz von der Belastung unkündbarer Hypo- thekenkapitalien aus älterer Zeit zu befreien. Und diese Bestimmung ist im § 92 Abs. 2 a. a. O. dahin getroffen, daß solche Kapitalien, welche bisher seitens des Schuldners unkündbar waren, von jetzt ab, mit einer sechsmonatlichen Frist seitens des Schuldners ge- kündigt werden können, sobald seit der Verkündung des Gesetzes dreißig Zahre verflossen sind. Der Gesetzgeber, weil nur die Be- freiung des Grundbesitzes von erschwerenden Belastungen beabsichti- gend, hatte keine Veranlaffung und keinen Beruf, die etwa auch auf Seiten des Gläubigers stipulirte Unkündbarkeit in Berück- sichtigung zu ziehen und auch sie der Einschränkung des Gesetzes zu

Form von Urkunden, durch welche eine Stadtgemeinde verpflichtet werden soll

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Einzelne Rechtsfälle.

unterwerfen. Es war überhaupt nicht sein Wille und nicht seine Aufgabe, die nach altem Rechte bestehenden Hypothek-Belastungen in Ansehung der Kündbarkeit oder Unkündbarkeit neu zu regeln, wie denn der § 92 a. a. O. in Wirklichkeit die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer der Vorschrift des Gesetzes zuwiderlaufenden Kündigungsstipulation gar nicht berührt, sich vielmehr darauf be- schränkt, die Unkündbarkeit für neue Hypotheken allgemein, für alte Hypotheken nur in Ansehung des Schuldners durch Einräumung eines Kündigungsrechtes nach dreißig Zähren zu begrenzen. Die Stellung des Gläubigers einer alten Hypothek und sein Interesse hat das Gesetz — weil außer seinem publizistischen Zwecke liegend — nicht berührt, es in Ansehung dieser vielmehr bei dem Rechte belassen, welches dem Gläubiger in Ansehung der vertragsmäßigen Kündigungsklausel nach den allgemeinen Gesetzen zusteht.

Nr. 163. Lorm von Urkunden, durch ivrlche eine Stadtgemeinde verpflichtet «erden soll. Städte-Ordnung vom 30. Mai 1853 § 56 Nr. 8. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 13. Oktober 1882 in Sachen des Magistrats zu N., Beklagten, wider F., Kläger. 789/81.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Nach § 56 Nr. 8 der Städteordnung vom 30. Mai 1853 ist der eine Verpflichtung enthaltende, mit der Unterschrift des Bürger- meisters und eines Magistralsmilgliedes versehene Revers als in der gesetzlichen Form ausgestellt zu erachten. Was in jener Gesetzesstelle im ersten Satz über die Vollziehung der Gemeindeurkunden in der Urschrift verordnet ist, enthält eine Anweisung der städtischen Be- hörden für die Form der Verwaltung, bezieht sich nur auf ein Internum der städtischen Verwaltung und bestimmt nicht die Form und den Inhalt eines Schriftstücks, welches vom Magistrat in Ver- tretung der Kommune einem Dritten zugestellt wird. Hierfür ist der zweite Satz jener Nr. 8 maßgebend, und wenn dieser für die Ausfertigungen der Gemeindeurkunden die Unterschrift des Bürger- meisters respektive eines zweiten Magistratsmitgliedes fordert, so sind unter solchen Ausfertigungen ganz allgemein die schriftlichen

Unter welchen Bedingungen ist die Bürgschaft ein Handelsgeschäft? - Verjährung gegen den selbstschuldnerischen Bürgen

Bürgschaft als Handelsgeschäft.

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Erklärungen zu verstehen, welche der Magistrat über seine Beschlüsse nach außen hin abgiebt. Nicht erforderlich ist es, daß die vom Gesetze gemeinten Ausfertigungen die wörtliche Abschrift der ihnen zu Grunde liegenden Magistratsbeschlüfse enthalten oder auf solche Beschlüsse ausdrücklich Bezug nehmen, und dem dritten Empfänger gegenüber kommt es nur auf das, was materiell über den Gegen- stand der Erklärung des Magistrats in der Urkunde enthalten ist, sowie auf die Beobachtung der im zweiten Satz des § 56 Nr. 8 für die Unterschriften gegebenen Vorschriften an. Hierüber wird auch auf die Ausführungen in den Erkenntnissen des König!. Ober- Tribunals vom 20. September 1870 (Striethorst Archiv Bd. 79 S. 193) und des Reichs-Oberhandelsgerichts vom 24. April 1874 (Entsch. Bd. 13 S. 333), auf welche sich schon der Berufungsrichter be- zogen hat, verwiesen. Der in Rede stehende Revers entspricht den Vorschriften des zweiten Satzes des § 56 Nr. 8 und ist deshalb für die durch den Beklagten vertretene Stadlgemeinde verbindlich.

Nr. 164. 1. Unter welchen Bedingungen ist die Kürz sch aft ein Handelsgeschäft? H.G.B. Art. 273 ff. 2. Verjährung gegen den selbstschuldnerischen Kürzen. A.L.R. I. 14 § 393. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 11. November 1881 in Sachen M., Beklagten, wider E., Kläger. 829/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. G r ü n d e: I. Der Appellationsrichter qualifizirt die von dem Beklagten laut Urkunde vom 25. Oktober 1873 übernommene selbstschuldnerische Bürgschaft in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter als Han- delsgeschäft und bemerkt zur Motivirung dieser Annahme: „Seine (des Beklagten) selbstschuldnerische Bürgschaft vom 25. Ok- tober 1873 war zu Gunsten der Wechselschulden des Th. H. dem Eduard E. (Kläger) gegenüber erklärt; er wußte als stiller Sozius des H., daß dieser Kaufmann und die Bürgschaft das Mttel war, die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des H. abzuwenden. Mit Recht erklärt deshalb der Vorderrichter die

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Einzelne Rechtsfälle.

Bürgschaft selbst für ein Handelsgeschäft und darauf die von ihm angezogenen Artikel des Handelsgesetzbuchs für anwendbar." Zu diesen Artikeln gehörte insbesondere der Art. 578 H.G.B., wonach bei Beurtheilung und Auslegung der Handelsgeschäfte der Richter den Willen der Kontrahenten zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften hat, in dessen Anwendung der erste und — ihm beitretend — auch der zweite Richter zu einer den Klägern günstigen Auslegung der Bürg- schafts-Urkunde gelangt waren, welche sie, wie es scheint, unter Zu- grundelegung des A.L.R. I. 14 § 258, wonach die Verbindlichkeit des Bürgen über den Gegenstand, auf den die Bürgschaft gerichtet worden, nicht auszudehnen ist, nicht für berechtigt erachtet haben würden. — Nach der Rüge der Nichtigkeitsbeschwerde soll der Appellations- richter hierdurch die vom ersten Richter angezogenen Art. 273, 274, 277, 278 und 281 H.G.B. durch unpassende, den § 258 A.L.R. I. 14 dagegen durch Nichtanwendung und außerdem folgende Rechts- grundsätze : 1) der stille Sozius eines Kaufmanns ist darum noch nicht Kauf- mann im Sinne des Art. 4 H.G.B.; 2) die Bürgschaft eines Nichtkaufmanns ist darum noch kein Handelsgeschäft, weil dieselbe einem Kaufmann für die Wechsel- schuld eines Kaufmanns und als Mittel zur Abwendung des Konkurses über das Vermögen des Letzteren geleistet wor- den ist, unter Verkennung der Natur und des Wesens der stillen Gesellschaft, so wie der Bürgschaft, als Handelsgeschäft, verletzt haben. — Dieser Angriff ist indeß verfehlt. — Hätte man freilich in den vorstehend wiedergegebenen Bemer- kungen des Appellationsrichters die selbständige und alleinige Be- gründung der Annahme, daß die fragliche Bürgschaft, als Handels- geschäft, nach den Vorschriften des H.G.B. zu beurtheilen sei, zu finden, so würde diese Annahme dem begründeten Vorwurfe der Rechtsirrthümlichkeit ausgesetzt sein. Denn zweifellos wird eine Bürgschaft dadurch allein nicht zu einem Handelsgeschäft, daß sie für die Schuld eines Kaufmanns aus einem Handelsgeschäfte über- nommen ist (vgl. Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 5 S. 367; v. Hahn, Kommentar zum H.G.B. 2. Aust. Bd. 2 S. 90), oder daß der Bürge stiller Gesellschafter des Hauptschuld-

Bürgschaft als Handelsgeschäft.

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ners und letzterer Kaufmann ist, weil der Bürge durch jene Qua- lität noch nicht Kaufmann wird; und nicht minder unerheblich ist es in dieser Hinsicht, daß die Verbürgung die Abwendung des Kon- kurses des Hauptschuldners bezweckt hat. Allein der Appellations- richter, welcher am Schluffe seines Erkenntniffes allgemein (durch die Worte: „im Uebrigen") auf die „völlig zutreffenden Ausfüh- rungen" des ersten Richters verwiesen hat, hat augenscheinlich auch bei dem vorliegenden Punkte auf die Entscheidungsgründe des ersten Urtheils Bezug genommen und nur zu deren Unterstützung einige Bemerkungen hinzugefügt, welche jedoch jenen Gründen nicht wider- sprechen und daher als eine — auch nur theilweise — Zurücknahme derselben nicht angesehen werden können. Nun hat aber der erste Richter erwogen, daß die fragliche Bürgschaft, welche dem Fabrikanten Eduard E., also einem Kaufmann, geleistet worden, gemäß Art. 273, 274, 277 H.G.B. selbst als Handelsgeschäft anzusehen, und für deren Auslegung demnach die Vorschrift des Art. 278 das. an- wendbar sei, und diese Erwägung ist in ihrem, hier allein in Betracht kommen- den Ergebniß völlig zutreffend. Denn da nach Art. 273 Nr. 1 alle einzelnen Geschäfte eines Kaufmanns, welche zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören, als Handelsgeschäfte und nach Art. 274 Abs. 1 das. die von einem Kaufmann geschlossenen Ver- träge im Zweifel als zum Betriebe des Handelsgewerbes gehörig anzusehen sind, so ist präsumtiv jeder von ihm, sei es als Bürge, sei es als Bürgschaftsnehmer, abgeschlossene Bürgschaftsvertrag we- nigstens auf seiner Seite Handelsgeschäft, und dies rechtfertigt — gemäß Art. 277 — auch die Anwendung der Auslegungsregel des Art. 278 das. auf solchen (vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 1 S. 24 ff.). Dies ist offenbar auch die Deduktion des ersten Richters, wie aus seinen Zitaten erhellt, und diese hat sich, wie bemerkt, der Appellationsrichter angeeignet. Dem Letzteren fällt also die Verletzung der in der Nichtigkeitsbeschwerde bezeichneten Gesetzesstellen, sowie der daselbst sormulirten Rechtsgrundsätze nicht zur Last, und es kann dahin gestellt bleiben, ob — wie die Zm- ploraten ausgeführt haben — die Beurtheilung des Geschäfts nach den Auslegungsregeln des A.L.R. gleichfalls zu dem von den Vor- instanzen gewonnenen Ergebniß geführt haben würde. — II. Der erste Richter, auf deffen Ausführungen in dieser Hin- Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 70

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Einzelne Rechtsfälle.

sicht der Appellationsrichter lediglich verwiesen, hat den Verjährungs- einwand des Beklagten verworfen, weil dieser Einwand aus der Person des Hauptschuldners von dem selbstschuldnerischen Bürgen überhaupt nicht erhoben werden könne (A.L.R. I. 14 § 393), ab- gesehen davon, daß während der Dauer des über das Vermögen des Beklagten eröffneten Konkurses die Verjährung gegen den Be- klagten geruht habe (Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 § 8, A.L.R. I. 9 §§ 516, 529). Die Nichtigkeitsbeschwerde findet in dieser Ausführung eine Verletzung der dafür allegirten Gesetzesstellen. Auch dieser Rüge muß der Erfolg versagt werden. — Allerdings beruht die angefochtene Motivirung in ihrem ersten Theile auf unrichtigem Verständniß des A.L.R. I. 14 § 393. Denn diese Vorschrift statuirt keineswegs eine in allen Beziehungen selb- ständige, von der Verjährung der Hauptschuld unabhängige Verjäh- rung der Verbindlichkeit des selbstschuldnerisch oder unter Entsagung des Einwandes der Vorausklage haftenden Bürgen, und versagt Letzterem nicht grundsätzlich die Berufung auf das durch Verjährung herbeigeführte Erlöschen der Hauptschuld, — was auch mit der akzes- sorischen Natur jeder Bürgschaftsverpflichtung unverträglich sein würde; — sondern dieselbe zieht daraus, daß ein derartiger Bürge nicht subsidiär, sondern in gleicher Reihe mit dem Hauptschuldner haftet, die — an sich dem Gebiete des reinen Korrealverhältnisses angehörige — Konsequenz, daß der Lauf der Verjährung, welche an sich für beide eine und dieselbe ist, sich für jede dieser Verpflich- tungen verschieden gestalten, daß daher namentlich die Verjährung gegen den Bürgen unterbrochen werden bezw. ruhen und dadurch der Anspruch gegen diesen noch erhalten sein kann, während die, von der Unterbrechung nicht betroffene, Hauptschuld bereits ver- jährt ist. Vgl. das diesseitige Urtheil vom 11. Februar 1881 — Entschei- dungen des Reichsgerichts Bd. 4 S. 236 ff. An sich würde sich daher der Beklagte auf die bei Anstellung der Klage schon vollendete Verjährung der verbürgten Wechselschuld mit Erfolg berufen können, da der materielle Gehalt dieser Schuld auch für den Inhalt der nicht wechselmäßig übernommenen Bürg- schaft maßgebend ist (A.L.R. I. 14 §§ 310, 391). Allein die Vorderrichter haben außerdem — und hierin liegt offenbar ein zweiter selbständiger Entscheidungsgrund — ein Ruhen

Bei Handelsgeschäften steht dem selbstschuldnerischen Bürgen die Einrede der Vorausklage nicht zu

Handelsbürgschaft.

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der Verjährung gegen den Beklagten während des über dessen Ver- mögen eröffneten Konkursverfahrens konstatirt, und der hiergegen gerichtete Angriff ist verfehlt. Daß die dreijährige Verjährungsfrist (Art. 77 W.O.) bei Anstellung der gegenwärtigen, am 18. August 1877 beim Gericht eingegangenen Klage noch nicht abgelaufen wäre, wenn die Dauer des verklagtischen Konkurses (d. i. der Zeitraum vom 15. Februar 1874 bis 8. Februar 1875) in dieselbe nicht ein- gerechnet würde, ist außer Frage und auch vom Beklagten nicht in Abrede genommen. Es darf aber dieser Zeitraum, wie mit der konstanten Rechtsprechung des früheren preußischen Ober-Tribunals und des Reichs-Oberhandelsgerichts anzunehmen ist, in die Ver- jährungsfrist nicht eingerechnet werden, weil nach § 8 der auf den Streitfall noch anzuwendenden preußischen Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 während der Dauer des Konkursverfahrens dem Kläger die klageweise Verfolgung seines Anspruchs gegen den Be- klagten und damit das normale, von dem Willen des Letzteren un- abhängige Mittel der Unterbrechung der Verjährung versagt war und der Anmeldung der Forderung im Konkurse die gleiche Wirkung nicht beizulegen ist. A.L.R. I. 9 §§ 516, 528, 529, 551 ff.; Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 12 S. 238 ff. und die dortigen Zitate aus der Judikatur des preußischen Ober-Tribunals; Koch, Prozeßordnung Anm. 16 zu § 8 der Konkurs-Ordnung am Ende; vgl. auch Begründung der Reichs-Konkursordnung (welche im § 13 abweichende Vorschriften enthält) S. 58—60.

Nr. 165. H.G.K. Art. 281. Lei Handelsgeschäften steht dem selbstschuldnerischen Mrge» dir Einrede der Voranschläge nicht zu. Aus dem Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 22. Dezember 1881 in Sachen N. wider W. (788/81): Dagegen ist die Zurückweisung des Einwandes der Beklagten, daß zuvor der Hauptschuldner H. belangt werden müffe, lediglich aus dem Grunde, weil die Bürgschaft derselben auf Seiten des Klägers, des Gläubigers, ein Handelsgeschäft sei, eine rechts- irrthümliche. Der dafür angerufene § 281 H.G.B. gestattet im Absatz 2 den Bürgen — bei Handelsgeschäften —, abweichend von der im A.L.R. I. 14 § 283 aufgestellten Regel, die Einrede der 70'

H.G.B. Art. 306 bezieht sich nicht auf die Cession von Forderungen

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Einzelne Rechtsfälle..

Vorausklage nicht, wenn die Schuld aus einem Handelsgeschäft auf Seiten des Hauptschuldners entsprungen, oder die Bürgschaft selbst ein Handelsgeschäft ist. Der zweite Richter hat aber das Vorhandensein keiner dieser beiden Voraussetzungen festgestellt. In- deß kommt es hierauf in der That nicht an. Denn nach dem alle- girten § 281 Absatz 1 steht einem Solidarschuldner die Einrede der Vorausklage oder der Theilung nicht zu bei Handelsgeschäften und in allen Fällen, wo das Handelsgesetzbuch eine Solidarpflicht auf- erlegt hat. Dies muß auch von Bürgen gellen, die sich selbst- schuldnerisch für ein Handelsgeschäft verbürgt haben. Der Absatz 2 daselbst läßt sich nur auf einfache Bürgen beziehen, welche sich, der Natur der Sache nach für den Fall, daß die Forderung vom Haupt- schuldner nicht beigetrieben werden kann, zu deren Zahlung ver- pflichten. Im Falle der Leistung des dem Kläger auferlegten Eides steht aber fest, daß Beklagte nach eingetretener Fälligkeit der Haupt- schuld deren Zahlung für den Hauptschuldner zum bestimmten Tage — den 15. April 1879 — übernommen hat, mithin selbstschuld- nerisch ohne Rücksicht auf das Zahlungsvermögen des Schuldners und solidarisch mit diesem. Deshalb kommt ihr die erhobene Ein- rede der Vorausklage nicht zu statten.

Nr. 166. H.G.K. Art. 306. Lrzleht stch die Vorschrift, daß Waaren oder andere bewegliche Sachen, welche von einem Kaufmann in dessen Handelsbetriebe veräußert und «bergeben werden, in das Eigenthum des redlichen Erwer- bers gelangen, auch wenn der Veräußerer nicht Eigenthümer war — auf die Ceffion von Forderungen? (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 7. März 1882 in Sachen Sch., Beklagten, wider L. T., Klägerin. 215/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist für begründet erachtet. Aus den Gründen: Nach der Feststellung des Appellationsrichters ist in der von dem Beklagten ausgestellten Urkunde vom 3. Oktober 1876 eine Eession enthalten und die abgetretene Forderung von dem Eessionar E. durch die unter die Eession des Beklagten geschriebene Erklärung an die Klägerin weiter cedirt. Ferner nimmt der Appellationsrichter an, es sei nach Inhalt des von dem Beklagten produzirten Re-

Anwendung des Art. 306 H.G.B.

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verses ä. ä. den 30. September 1876 von den Kontrahenten die Wirksamkeit der erstgedachten Cession von pünktlicher Erfüllung der Gegenleistung des E. abhängig gemacht, dergestalt, daß beim Aus- bleiben dieser Leistung die Cession rückgängig werden solle; es sei aber nicht dargethan, daß die Klägerin beim Erwerb der Streit- forderung von dem Dasein dieser Resolutivbedingung Kenntniß erlangt habe. Unter der ferneren Annahme, daß E. die Cession an die Klägerin als Kaufmann in seinem Gewerbebetriebe vorgenommen, wendet der Appellationsrichter auf den vorstehenden Thalbestand den Art. 306 H.G.B. an und kommt hierdurch zu dem Resultat, daß Klägerin das Eigenthum der ihr von E. cedirten Forderung erworben, auch wenn das Eigenthumsrecht des Letzteren nur beschränkt, oder in Folge der obengedachten Bedingung bereits erloschen gewesen. Mit Recht rügt der Implorant Verletzung des gedachten Art. 306, welcher in seinem ersten hier in Rede stehenden Theile lautet: Wenn Maaren oder andere bewegliche Sachen von einem Kauf- mann in dessen Handelsbetriebe veräußert und übergeben worden sind, so erlangt der redliche Erwerber das Eigenthum, auch wenn der Veräußerer nicht Eigenthümer war. Das früher begründete Eigenthum erlischt. Der Appellationsrichter gelangt zur Anwendung dieser Vorschrift durch Heranziehung des ebenfalls als verletzt bezeichneten A.L.R. I. 2 § 7, welcher vorschreibtr Rechte werden als bewegliche Sachen betrachtet. Die hier aufgestellte Regel ist aber zur Interpretation der fraglichen Vorschrift des deutschen Handelsgesetzbuchs schon um des- halb nicht geeignet, weil dieses nicht auf der Grundlage des preuß. A.L.R. beruht und über das Gebiet des letzteren hinaus Geltung hat. Außerdem sagt auch der zitirte § 7 A.L.R. I. 2 nicht, daß Rechte bewegliche Sachen sind, sie sollen nur als solche betrachtet werden, selbstverständlich nur da, wo es die Natur des Rechts- verhältniffes, oder der Sinn der bezüglichen Rechtsnorm gestattet. Daß nun aber in dem in Rede stehenden Art. 306 wirklich nur körperliche Sachen gemeint sind, ergiebt sich schon aus der weiterm Voraussetzung: daß diese Sachen veräußert und übergeben wordm sind. Eine Uebergabe kann nur bei körperlichm Sachen stattfinden.

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Einzelne Rechtsfälle.

der Uebertragungsmodus bei Rechten ist die Session, welche zwar etwas der Uebergabe körperlicher Sachen Analoges, aber doch von ihr dergestalt verschieden ist, daß beide in der Regel sich ausschließen und nur entweder die Uebergabe (Tradition) oder die Session den Uebergang des Eigenthums (in weiterem Sinne) bewirkt. Wo also, wie in dem Art. 306, das Gesetz eine Rechtsfolge ausdrücklich von der Uebergabe einer veräußerten Sache abhängig macht, kann unter der letzteren nur eine körperliche Sache verstanden, die Session eines Rechtes aber unter das betreffende Gesetz nicht subsu- mirt werden. Demgemäß ist auch die Vorschrift des Art. 306 nur von körper- lichen beweglichen Sachen, welche im Handelsverkehr veräußert und (körperlich) übergeben worden sind, nicht aber von bloß cedirten Forderungsrechten zu verstehen. (Vgl. Puchelt, Kommentar Note 3 zu Art. 306 und Note 3 zu Art. 305; Thoel, Handelsrecht § 234 Note 4; Goldschmidt in der Zeitschrift für das gesammte Handels- recht Bd. 9 S. 8—10 und 15; Hauser in Siebenhaar Archiv Bd. 16 S. 261; Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 7 S. 127.) Der Zweifel, ob zu den Waaren und andern körperlichen Sachen, von denen der fragliche Art. 306 handelt, auch Handels- papiere, die nicht Ordre- oder Znhaber-Papiere (über welche sich die Art. 305 und 307 verhallen), sind, also Namens-Papiere zu rechnen (vgl. Goldschmidt a. a. O. S. 8; Hauser a. a. O. S. 261), kommt für den vorliegenden Fall nicht in Betracht. Denn die Anwend- barkeit des Art. 306 aus derartige Papiere angenommen, wird dabei doch nicht bloß das Dasein eines Papiers, in welchem die darin beurkundete Forderung sich verkörpert oder doch zum Ausdruck gelangt, vorausgesetzt, sondern auch die Uebergabe dieses Papiers an den Erwerber. Zm vorliegenden Fall aber existirte über die cedirte Forderung überhaupt keine Urkunde, das der Klägerin von ihrem Cedenten übergebene Schriftstück vermittelte nur den Ueber- gang der Forderung von dem ersten Gläubiger, dem Beklagten, an E. und kann daher mit einer die Forderung selbst verbriefenden Urkunde nicht identifizirt werden.

Anwendung des Art. 347 H.G.B. auf den Viehhandel. Begriff des Distanzgeschäfts

Anwendung des Art. 347 H.G.B.

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Nr. 167. H.G.6. Art. 347. Anwendung des Gesetzes auf den Uirhhandrl. Vrgriff -es Distanzgrschasts. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 4. November 1881 in Sachen G., Klägers, wider B, Beklagten. 690/81.) Auf die Revision des Klägers ist das Erkenntniß des preuß, Oberlandesgerichts zu Naumburg aufgehoben und das Erkenntniß erster Instanz wiederhergestellt. Gründe: Der Appellationsrichter führt aus, da die Parteien darüber einig seien, daß der Beklagte die bei dem Kläger in Halle vorhan- denen Pferde besehen, dabei seine Wahl getroffen und den Handel über die fraglichen, von ihm in Augenschein genommenen und aus- gewählten beiden Pferde abgeschlossen habe, so liege, selbst wenn der Kläger erst nach dem Abschlüsse des Handels die von dem Beklagten in Augenschein genommenen, ausgewählten und gekauften Pferde nach Uebereinkunft mit dem Beklagten diesem nach seinem Wohnorte durch seinen — des Klägers — Knecht übersandt habe, nach der Natur der Sache kein Distanzgeschäft vor, und die Anwendung des H.G.B. Art. 347 sei ausgeschlossen. Vorzugsweise gegen diesen Entscheidungsgrund richtet sich die Revision des Klägers. Der Entscheidungsgrund läßt sich auch nicht aufrecht hallen. Daß beim Kauf einer bestimmten, vom Käufer bei dem Verkäufer in Augen- schein genommenen Sache die Anwendbarkeit des H.G.B. Art. 347 nicht ausgeschlossen ist, hat das vormalige Reichs-Oberhandelsgericht bereits in mehren Entscheidungen angenommen (Entscheidungen Bd. 11 S. 62, 66; Bd. 15 S. 174). Veranlassung, von dieser Praxis abzugehen, liegt nicht vor. Auch andere Gründe für die Ausschließung der Anwendung der gedachten Vorschrift sind nicht erkennbar. Die Streitfrage, ob der Art. 347 auf den Viehhandel bezogen werden könne, ist in der Praxis des Reichs-Oberhandelsgerichts (Entschei- dungen Bd. 25 S. 231) aus überzeugenden Gründen bejahend ent- schieden. Auch kommt es für die Anwendbarkeit des Art. 347 nicht darauf an, ob der Ort, von welchem die Waare übersandt worden, oder der Ort, an welchen sie gesandt wird, als Ort der Erfüllung des Kaufvertrages angesehen werden muß. Die Anwendung der fraglichen Bestimmung hängt wesentlich nur von der Frage ab, ob die Waare an den Käufer von einem anderen Orte übersandt worden ist. Eine Uebersendung an den Käufer kann nun allerdings

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Einzelne Rechtsfälle.

in dem Falle nicht angenommen werden, wenn der Verkäufer selbst die Waare von dem anderen Orte dem Käufer überbringt, der Käufer also die Waare vom Verkäufer selbst übernimmt. Voraus- setzung der Anwendung des Art. 347 ist vielmehr, daß der Ver- käufer bei dem Akte der Ablieferung an den Käufer abwesend ist. Nun ist es allerdings nicht zweifelhaft, daß der Verkäufer bei dem Akte der Ablieferung vertreten werden, und daß die Uebernahme der Waare seitens des Käufers von einem Vertreter des Verkäufers dieselbe rechtliche Bedeutung haben kann, wie die Uebernahme der Waare von dem Verkäufer selbst. Aber die Vertretung darf, um die fragliche Wirkung zu äußern, keine bloße Besitzvertretung, keine Vertretung für den bloßen Akt des Transportes der Waare sein. Denn in die Kategorie der für den Akt des Transportes bestellten Besitzvertreter gehören regelmäßig auch der Spediteur, der Fracht- führer, der Bote. Und auf die Fälle der Uebersendung der Waare durch dergleichen Personen ist die fragliche Bestimmung vorzugsweise berechnet. Nun läßt sich nicht wohl annehmen, daß der Koppel- knecht des Klägers, der den Transport der Pferde zu dem Beklagten zu bewirken gehabt hat, eine wesentlich andere rechtliche Stellung hat, als ein anderer Transportführer oder Bote. Sein Dienst- verhältniß zum Kläger bedingt eine andere Auffassung seiner Rechts- stellung nicht. Diese Annahme steht auch mit der Judikatur des Reichs-Oberhandelsgerichts insofern in Uebereinstimmung, als das gedachte Gericht im Falle des Transports einer Maschine an den Wohnort des Käufers und der Aufstellung der Maschine an diesem Orte durch einen von dem Verkäufer dazu abgeordneten, aber zur Verhandlung über die Empfangbarkeit der Maschine nicht ermäch- tigten Monteur die Anwendbarkeit des H.G.B. Art. 347 nicht als ausgeschloffen angesehen hat (Entscheidungen Bd. 11 S. 62). Ist aber das der Klage zum Grunde liegende Rechtsgeschäft als Distanzgeschäft aufzufassen, so kann die nach der Behauptung des Beklagten frühestens am 22. Oktober 1878 erstattete Anzeige von den ebenfalls nach der Angabe des Beklagten vom 9. und 14. Ok- tober entdeckten Mängeln der Pferde als eine „ohne Verzug nach der Entdeckung" gemachte nicht angesehen werden.

Anwendbarkeit des H.G.B. Art. 347 auf die mit dem Handelsgeschäft zusammenhängenden präparatorischen oder nachfolgenden Rechtsgeschäfte, insbesondere auch auf die Cession einer Hypothek, welche zur Erfüllung eines Handelsgeschäfts erfolgt

Anwendung des Art. 347 H.G.B.

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Nr. 168. Äezirht sich die Vorschrift -es H.O.«. Art. 347 über die Gültigkeit münd- licher Handelsgeschäfte auch ans die mit dem Handelsgeschäft zusammen- hängenden präparatorifchen oder nachfolgenden Rechtsgeschäfte? insbeson- dere auch auf die Lrsston einer Hypothek, welche zur Erfüllung eines Handelsgeschäfts erfolgt? (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 11. Zuli 1881 in Sachen £)., Klägers, wider V-, Beklagten. 404/80.) Der Streit der Parteien betrifft eine Spezialmaffe, welche bei einer nothwendigen Subhastation aus einer zur Hebung gelangten Hypothek gebildet ist. Kläger behauptet, ihm sei die Hyopothek 2 Jahre vor dem 5. Oktober 1878 mündlich cedirt, diese Session sei in Erledigung eines Handelsgeschäfts erfolgt und bedürfe des- halb nicht der Schriftform zu ihrer Gültigkeit. Dem Beklagten ist die Hypothek durch gerichtliche Verfügung vom 5. Oktober 1878 zur Einziehung überwiesen. Der Antrag des Klägers auf Aus- zahlung der Spezialmasse an ihn ist von beiden Vorderrichtern ver- worfen. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers hat das Reichs- Gericht das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm vernichtet und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Gründe: Der auf Verletzung des Art. 317 H.G.B. gestützte Angriff der Nichtigkeitsbeschwerde ist begründet. Denn aus der Fassung und der Entstehungsgeschichte dieses Artikels geht als unzweifelhaft hervor, daß derselbe nicht, wie dies von Seiten des Appellationsrichters geschieht, auf solche Willenserklärungen, aus welchen Verpflichtungen hervorgegangen sind, zu beschränken, vielmehr, insoweit nicht von der in ihm aufgestellten Regel im Handelsgesetzbuche selbst Aus- nahmen festgesetzt sind, auf alle mit einem Handelsgeschäfte im Zu- sammenhänge stehende, dazu gehörige präparatorische oder nach- folgende Rechtsgeschäfte, insbesondere auch auf die Willensakte, welche die Erfüllung des Handelsgeschäfts zum Gegenstände haben, auszu- dehnen ist. Diese, in Theorie und Praxis als richtig anerkannte Auslegung des Art. 317, vgl. Entscheidungen des vormaligen Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 2 S. 97, Bd. 5 S. 9 und 151, Bd. 7 S. 226, Bd. 15 S. 145 und Bd. 16 S. 351; Entscheidungen des vormaligen preußischm Ober-Tribunals Bd. 57 S. 379, Bd. 63 S. 301 und Bd. 77

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Einzelne Rechtsfälle.

S. 295; Makower und Meyer, das allgemeine Deutsche Handels- Gesetzbuch, Anm. zu Art. 317; Dernburg, Privatrecht Bd. 1 § 97 S. 198 Anm. 17, läßt es, da im Handelsgesetzbuch hinsichtlich der Cessionen Aus- nahmen nicht enthalten sind, gerechtfertigt erscheinen, denselben, wenn das pactum de cedendo als ein Handelsgeschäft sich darstellt, auch auf die als Erfüllung dieses Abkommens sich karakterisirende Cession vgl. A.L.R. I. 11 §§ 376, 377, Striethorst Archiv Bd. 2 S. 228; Entscheidungen des vormaligen preußischen Ober-Tribunals Bd. 48 S. 60 anzuwenden. Dies ist denn auch von dem vormaligen Reichs-Ober- handelsgericht, dem früheren preußischen Ober-Tribunal und dem Reichsgerichte geschehen, und in Uebereinstimmung hiermit von Dernburg der Grundsatz aufgestellt, daß es nach allgemeinen Grund- sätzen bei Handelsgeschäften der Schriftlichkeit der Cession nicht bedarf. Vgl. Entscheidungen des vormaligen Reichs-Ober-Handelsgerichts Bd. 15 S. 145; Gruchot, Beiträge Bd. 11 S. 404 ff. und Bd. 24 S. 886; Dernburg, Privatrecht Bd. 2 § 82 S. 168. Dagegen kann auch ein begründetes Bedenken aus den Be- stimmungen der §§ 495 ff. A.L.R. I. 11 nicht hergeleitet werden, denn die Beobachtung der in demselben angeordneten Maßregel ist, wie sich aus §§ 393, 394 in Verbindung mit §§ 407, 413 a. a. O. ergiebt, nicht zur Gültigkeit und Perfektion der Cession, sondern lediglich zur Legitimation des Cessionars dem zahlenden Schuldner gegenüber erforderlich. Vgl. Präjudiz des vormaligen preußischen Ober-Tribunals Nr. 493, Entscheidungen Bd. 2 S. 332; Entscheidungen desselben Bd. 4 S. 70, Bd. 63 S. 79 und S. 87, Striethorst Archiv Bd. 78 S. 24; Koch, Uebergang der Forderungsrechte S. 32 ff., S. 132 ff. Förster, Theorie und Praxis § 99 S. 639 Bd. 1 der dritten Ausgabe. Ebensowenig steht der Anwendbarkeit des Art. 317 auf die hier in Rede stehende Cession der Umstand entgegen, daß dieselbe eine Hypothekenforderung betrifft. Die Eintragung derselben in das Grundbuch darf zwar nach § 33 der Grundbuch-Ordnung nur auf Grund einer gerichtlich oder notariell aufgenommenen oder beglau- bigten Urkunde erfolgen; allein dies ist für den hier zwischen den Parteien obwaltenden Streit gleichgültig, weil auch ohne Eintragung

Form der Session.

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zur Gültigkeit und Vollendung der Session einer Hypothekenforderung nach dem Gesetz vom 5. Mai 1872 lediglich die Erklärung des § 393 A.L.R. I. 11 und deren Annahme genügt. Vgl. A.L.R. I. 2 § 46, I. 11 § 78; Striethorst Bd. 47 S. 149 und Bd. 70 S. 312. Wenn endlich der Appellaiionsrichter die Anwendbarkeit des Art. 317 auf Sessionen deshalb für ausgeschlossen erachtet, weil derselbe die landesgesetzlichen Erfordernisse der Uebertragung be- stehender Rechte unberührt lasse, so kann dieser Grund als zutreffend nicht anerkannt werden, denn es steht hier nicht in Frage, ob durch den Art. 317 bei Handelsgeschäften die den Uebergabe-Akt ver- tretende Erklärung des § 393 A.L.R. I. 11 überflüssig geworden ist, sondern es handelt sich lediglich darum, ob nach der gedachten Ge- setzesstelle diese Erklärung, falls sie zur Erfüllung eines Handels- geschäfts abgegeben wird, die im § 394 daselbst vorgeschriebene Form zu ihrer Gültigkeit erfordert. Diese Frage muß nach Vorstehendem verneint werden, und daraus folgt, daß der Appellationsrichter durch seine entgegengesetzte Annahme rechtsgrundsätzlich gefehlt hat, und daher sein Erkenntniß der Vernichtung unterliegt. Zn der Sache selbst konnte noch nicht erkannt werden. Kläger hat in zweiter Instanz Beweis dafür angetreten, daß ihm der eingetragene Gläubiger die hier fragliche Post unter Aus- händigung des betreffenden Hypotheken-Dokuments bereits vor länger als zwei Zähren, insbesondere vor dem 5. Oktober 1878 zur theil- weisen Tilgung einer ihm gegen den Sohn desselben zustehenden Forderung übereignet und cedirt habe, und daß er, Kläger, zur Zeit des Abschlusses dieses Geschäfts Kaufmann gewesen sei. Wenn diese Behauptungen des Klägers richtig sind, so muß das, der hier frag- lichen Session vorangegangene, über eine Hypothekenforderung, mithin über eine bewegliche Sache — A.L.R. I. 2 § 7 — abgeschlossene pactum de cedendo als zum Betriebe des Handelsgewerbes des Klägers gehörig — H.G.B. Art. 274, 275 — mithin als ein Handelsgeschäft auf Seiten des Letzteren — Art. 273 daselbst — angesehen werden, und bedarf daher, wie sich aus dem vorstehenden, zur Vernichtung des zweiten Uriheils führenden Gründen ergiebt, die zur Erfüllung dieses Geschäfts erklärte Session der Schriftform nicht, und zwar nach Art. 277 a. a. O. selbst dann nicht, wenn

Wirkung eines dem Zuschlag beigefügten Vorbehalts und der seitens des Adjudikatars unterlassenen Kündigung eines das verkaufte Grundstück betreffenden Pachtvertrages

1092 Einzelne Rechtsfälle. auch der Cedent des Klägers zur Zeit der Session Kaufmann nicht gewesen sein sollte. Vgl. Entscheidungen des vormaligen Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 5 S. 9 ff. Da hiernach der Kläger — die Richtigkeit seiner vorstehenden Behauptungen vorausgesetzt — die hier in Rede stehende Forderung durch die behauptete Cession bereits vor dem 5. Oktober 1878 in rechtsgültiger Weise erworben hat, so ist in dem hier vorausgesetzten Falle die Berufung des Verklagten auf die Ueberweisungs-Urkunde von diesem Tage verfehlt, weil der Verklagte durch dieselbe Rechte auf die fragliche Forderung nicht mehr erlangen konnte, und außer- dem der zwischen den Parteien darüber herrschende Streit, ob der Cedent des Klägers zur Zeit der Cession Kaufmann war, müßig.

Nr. 169. 1. Welche Wirkung hat rin dem Zuschlag brigefügter Vorbehalt? Subh.-Ord. vom 15. März 1869 §§ 36, 37, 43. Gesetz vom 4. März 1879 §§ 9, 10. 2. Unterläßt der ALjndikatar die Kündigung eines das verkaufte Grund- stück betreffenden Pachtvertrages» so ist er an alle Bestimmungen desselben gebunden. A.L.R. I. 21 §§ 350 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 29. April 1882 in Sachen Gebrüder B., Beklagte, wider die Roheisfabrik zu B., Klägerin. 870/81.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Inhalts des von dem Berufungsrichter in Bezug genommenen Thatbestandes des ersten Erkenntnisses ist durch den Zuschlagsbescheid vom 16. Zanuar 1879 die R.'sche Besitzung dem Kaufmann Sch. „unter Vorbehalt des von der Klägerin angemeldeten Eigenthums- rechts an diesem Eishause" zugeschlagen worden. Dieser Vorbehalt hatte nach der Auslegung, welche die im vorliegenden Falle noch maßgebenden §§ 36,37,43 letzter Absatz der Subhastationsordnung vom 15. März 1869 (gegenwärtig Gesetz betreffend die Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 4. März 1879 §§ 9, 10, G.S. S. 102) in der Rechtssprechung erfahren hat,

Vorbehalt im Zuschlagsurtheil.

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Erkenntniß des preuß. Ober-Tribunals vom 19. Mai 1873, Ent- scheidungen Bd. 70 S. 57, 60; Erkenntniß vom 6. Novbr. 1876, Bd. 78 S. 292, 294; Erkenntniß des Reichsgerichts, 2. Hülfs- senats, vom 5. Zuli 1880, Entsch. Bd. 2 S. 255, 257, auf die Wirkung des Zuschlages und den Eigenthumsübergang der gesammten Besitzung auf den Adjudikatar Sch. keinen Einfluß, und es würde der Klägerin durch diesen Vorbehalt an sich nur ein An- spruch auf die Kaufgelder gesichert worden sein. Nun hat aber nach der Feststellung des Berufungsrichters der Adjudikatar Sch. den Pachtvertrag nicht gekündigt, welchen die Klägerin unterm 14. De- zember 1874 mit dem R. abgeschlossen hatte. Vielmehr hat er die- sen Vertrag fortgesetzt, und demgemäß war er an alle Vereinbarungen dieses Vertrages gebunden, insbesondere auch an die — nach welcher bei etwaiger Kündigung des Pachtvertrages nach Ablauf von fünf Zähren der Verpächter das Eishaus zum Taxwerth übernehmen oder der Klägerin die Wegnahne desselben gestatten mußte. A.L.R. I. 21 §§ 350 f.; Erkenntniß des preuß. Ober-Tribunals vom 19. Januar 1859, Entscheidungen Bd. 40 S. 153; Dern- burg, Lehrbuch des preuß. Privatrechts 3. Aufl. Bd. 1 S. 712 f. Nr. 2; Förster, Theorie und Praxis des preußischen Privatrechts 2. Aufl. Bd. 1 S. 629, 630 bei Note 118; Bd. 2 S. 197 Note 137, S. 196 bei Note 135; Jäckel, Subhastationsordnung 2. Aufl. S. 165 Note 4. Es erscheint unstatthaft, eine Sonderung der einzelnen Bestim- mungen des Pachtvertrages etwa in der Art vorzunehmen, daß an- genommen würde, dieser Vertrag bleibe zwar im Uebrigen bestehen, es sei aber die Vereinbarung wegen Vergütigung beziehungsweise Wegnahme des Eishauses durch die Erlheilung des Zuschlages weg- gefallen. Vermöge der durch die Fortsetzung des Pachtvertrages verkommenen persönlichen Verpflichtung war Sch. verpflichtet, dens- elben auch bezüglich des Eishauses zu genügen, mochte er auch )urch den Zuschlag Eigentümer desselben geworden sein. Die Fort- dauer dieses Pachtvertrages wurde auch nicht durch den Eigenthums- ibergang der fraglichen Grundstücke an die gegenwärtigen Beklagten ruf Grund der vom Adjudikatar Sch. unterm 9. April 1879 er- lärten Auflassung und der demnächst erfolgten Besitztitel-Umschrei- mng beseitigt, weil durch einen freiwilligen Verkauf in dm Rechten lnd Pflichten des Miethers oder Pächters nichts geändert wird A.L.R. I. 21 § 258), und weil die Miethe und Pacht einer Ein-

Wird der Eigenthumserwerb des Erstehers an mitzugeschlagenem beweglichem Zubehör des subhastirten Grundstücks durch seine Kenntniß von dem Eigenthum eines Dritten gehindert?

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Einzelne Rechtsfälle.

Iragung nicht bedürfen, um gegen dritte Erwerber der vermietheten oder verpachteten Sache wirksam zu bleiben (Gesetz über den Eigen- thumserwerb rc. vom 5. Mai 1872 § 12).

Nr. 170. Wir- -er Eigenthumsermerb -es Erstehers mt mitzugefchlagenem beweg- Uchem Iudehör -es subhastirten Grundstücks durch feine Kenntnis von dem Eigenthum eines Dritten gehindert? A.L.R. I. 2 § 108. Subh.-Ord. vom 15. März 1869 §§ 36, 37, 43. Ges. vom 5. Mai 1872 § 11. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 28. Juni 1881 in Sachen F. wider F. 621/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Gründe: Der Appellationsrichter läßt es dahin gestellt, ob der auf dem subhastirten Hausgrundstücke für den Kläger eingetragene Vorbehalt des Eigenthums an den von ihm gelieferten Schlosserarbeilen dem Subhastaten gegenüber von rechtlicher Wirksamkeit sei. Er spricht demselben aber für alle Fälle jede Wirkung ab gegenüber dem Ver- klagten, da dieser durch den ihm ohne Vorbehalt des klägerischen Rechts ertheilten Zuschlag Eigenthümer des subhastirten Grundstücks mit allem, was regelmäßig zu dessen Pertinenzen gehöre, geworden, und der Kläger, welcher weder der Fortsetzung der Subhastation noch dem nunmehr rechtskräftig gewordenen Zuschlagsurtheile wider- sprochen habe, durch Präklusion seines Rechts verlustig gegangen sei. Die gegen diese Ausführung gerichteten Angriffe der Nichtig- keitsbeschwerde erscheinen sämmtlich unbegründet. Zuvörderst kann dem Appellationsrichter die gerügte Verletzung des § 108 A.L.R. I. 2, — nach welchem dasjenige, was sonst seiner Natur nach ein Per- tinenzstück ist, diese Eigenschaft nicht hat, sobald es einem an- deren, als dem Eigenthümer der Hauptsache, gehört, — nicht zur Last fallen. Denn derselbe lehnt die Entscheidung der Frage nach dem Eigenthum des Klägers und dem dadurch an sich bedingten Ausschluß der Pertinenzeigenschaft als vorliegend unerheb- lich ab, weil auch im Falle ihrer Bejahung in Folge der besonderen Wirkungen des Zuschlagsuriheils der klägerische Eigenthumsanspruch erloschen sein würde. Und hierin ist ihm unbedenklich beizutreten.

Wirkung des Zuschlagsurtheils.

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Durch das rechtskräftig-aewordene 51usck>laasurtheil erwirbt der Hr- üeber das unanfechtbare Eiaentbum des Objekts der Subhastatjon uÄ desZuschlages^ und dieser Erfolg tritt ein unabhängigvon belliwrrklrchen^Umfange des Eigenthums des Subhastaten, da der Ersteher nicht bloßer Rechtsnachfolger des Subhastaten ist, sondern sein Erwerb zufolge der in der neueren Gesetzgebung der Abjudikation beigelegten Wirkung den Karakter der Unmittelbarkeit angenommen hat. Demgemäß erlischt das Eigenthum Dritter an dem Sub- hastationsobjekte, mag der desfallsige Anspruch angemeldet und Vor- behalten sein oder nicht, indem sich derselbe ersterenfalls in einen Geldanspruch gegen das Kaufgeld verwandelt — sofern nicht der Dritte als Zntervenient aufgetreten ist und den Ausschluß des in Anspruch genommenen Objekts von der Versteigerung und dem Zu- schläge durchgesetzt hat. Und alles dies gilt nicht bloß von dem Grundstücke selbst in seinem unbeweglichen Bestände, sondern auch von denjenigen beweglichen Sachen, welche ihrer Natur und Beschaffen- heit nach, abgesehen von dem Ausnahmefall des fremden Eigenthums, als Pertinenzen des subhastirten Grundstücks anzusehen sind. Die Richtigkeit dieser Grundsätze, welche in den §§ 36, 37 und 43 der Subhastationsordnung vom 15. März 1869 unzweideutigen Ausdruck und in den Erkenntnissen des früheren preuß. Ober-Tribunals vom 15. September 1873 (Entsch. Bd. 70 S. 247), vom 12. Februar 1877 (Striethorst Archiv Bd. 97 S. 147) und vom 26. Oktober 1877 (Gruchot, Beiträge Bd. 22 S. 741), sowie in dem Erkenntnisse des Reichsgerichts vom 5. Zuli 1880 (Entsch. Bd. 2 S. 255) Aner- kennung gefunden haben, wird an sich auch von dem Imploranten nicht in Abrede gestellt. Derselbe erachtet aber deren Anwendbarkeit auf den vorliegenden Fall dadurch für ausgeschlossen, daß sein vor- behaltenes Eigenthum in das Grundbuch eingetragen sei, indem er einmal hierin einen der Abschreibung eines Grundstücksantheils ana- logen Akt findet und sodann der Meinung ist, daß „wirklich einge- tragene Rechte" der Anmeldung nicht bedürften und so wenig von dem Aufgebot als von der Präklusion betroffen würden. Allein diese Ausführung erscheint in ihrem ersten Theile nicht richtig, und in ihrem zweiten trifft sie auf den Streitfall nicht zu. Es kann schon mit gutem Grunde bezweifelt werden, ob die fragliche Eintragung über- haupt zulässig war, da das Grundbuch nur für das Grundstück und seine unbeweglichen Pertinenzen, nicht aber für die mit demselben verbundenen beweglichen Sachen bestimmt ist (vgl. §§ 5, 8 der

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Einzelne Rechtsfälle.

Grundbuch-Ordnung vom 5. Mai 1872; Entscheidungen des preuß. Ober-Tribunals Bd. 78 S. 97; Koch, Kommentar zum A.L.R. 6. Auflage Bd. 2 S. 748, 749). Will man dieselbe aber auch nicht dieserhalb für völlig unwirksam ansehen, so kann ihre Bedeutung doch nur darin gefunden werden, daß durch sie das Eigenthum des Klägers an den mit dem Hause verbundenen Produkten seiner Arbeit jedem Dritten kündbar gemacht und dadurch die — sonst gerechtfertigte — Annahme der Pertinenzeigenschaft derselben ausgeschlossen werden sollte. Sie hat insofern den Karakter eines protestativischen Ver- merks, welcher das Recht des Klägers an sich so wenig verstärkte, wie er zu dessen Begründung oder Erhaltung erforderlich war. Eben so wenig vermochte diese Eintragung die durch die körperliche Ver- bindung vermittelte Beziehung der klägerischen Arbeitsprodukte zu dem Grundstücke in gleicher Weise durchgreifend zu lösen, wie dies durch die grundbuchliche Abschreibung von Theilen oder unbe- weglichen Zubehörstücken des Grundstücks geschieht. Es kann daher von einer auch nur analogen Anwendung der von der Abschreibung gellenden Grundsätze aus den vorliegenden Fall nicht die Rede sein. — Im Weiteren ist zwar richtig, daß eingetragene Realrechte von dem Aufgebote und der Präklusion nicht betroffen werden und daher auch der Anmeldung nicht bedürfen (§13 Nr. 7 der S.O. vom 15. März 1869). Aber Kläger macht nicht ein Realrecht, unter welchem im Sinne dieser Vorschrift, wie die Wortfassung ergiebt, nur ein Recht an fremder Sache zu verstehen ist, sondern Eigen- thum an beweglichen mit dem Grundstücke verbundenen Sachen gel- tend, und dies muß unter allen Umständen angemeldet werden, wenn das Ausgebot des Grundstücks diese Sachen mit umfaßt, was wesent- lich Thatsrage ist. Denn durck das Subkasss.ri^nLrw^fah^n müffen alle auf das Eiaenthum des betrossWLL-Obiekts bezügliche Rraaen i^re endgültige HösunA finden und der Ersteher darf nicht in die Lage kommen, hierüber mit solchen streiten zu müssen, welche es versäumt haben, ihre Rechte im Laufe des Verfahrens auf dem durch § 36 der Subhastations-Ordnung geordneten Wege geltend zu machen. Hat nun nach dem Vorbemerkten die in Rede stehende Eintra- gung nur die Bedeutung einer Kundbarmachung des klägerischen Rechts, so stellt sich, im Hinblick auf den zweifellosen Grundsatz, daß die Kenntniß von einem eingetragenen Rechtsverhältnisse fingirt wird, die noch zu entscheidende Frage dahin: ob der Eigenthumserwerb des Erstehers an mitzugeschlagenen be-

Wirkung des Zuschlagurtheils.

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möglichem Zubehör des subhastirten Grundstücks durch seine Kennt- niß von dem Eigenthum eines Dritten verhindert wird? und diese Frage ist in Uebereinstimmung mit dem früheren preuß. Ober-Tribunal (Gruchot, Beiträge Bd. 22 S. 743) zu verneinen. Die Verneinung ergiebt sich mit Nothwendigkeit aus der oben hervorgehobenen Bedeutung des Zuschlagsurtheils, welches nach ob- jektiven Regeln zwischen allen Betheiligten Recht macht, so weit es nicht mit dem zulässigen Rechtsmittel angefochten ist, und dessen Wir- kungen nicht nach den über vertragsmäßige Erwerbungen geltenden Grundsätzen zu bemessen sind. Der Implorant sucht dieser Konsequenz durch die Aufstellung auszuweichen, es sei nicht anzunehmen, daß die fraglichen Schlosser- arbeiten mit dem Grundstücke ausgeboten und zugeschlagen seien, weil für den Umfang des Objekts der Lizitation und des Zuschlages der Inhalt des der Subhastation zu Grunde gelegten Hypothekenscheins maßgebend sei, dieser aber vorliegend das Eigenthum des Klägers und somit das Nichteigenthum des Subhastaten an jenen Arbeiten ergeben habe. Hiermit kämpft er indeß gegen die thatsächliche Unterlage des Appellationsurtheils an, welches, wenn auch nicht aus- gesprochenermaßen, doch unverkennbar nicht minder wie das erste Er- kenntlich auf der Voraussetzung beruht, daß die vom Kläger ge- lieferten und dem Hause einverleibten Schlosserwaaren mit diesem zur Subhastation gestellt und zugeschlagen seien. Ein prozessualischer An- griff ist gegen diese dem Gebiete der Thalfrage angehörige Feststellung der Vorderrichter nicht erhoben und den gerügten rechtsgrundsätzlichen Verstoß enthält dieselbe nicht. Denn es ist nicht anzuerkennen und folgt aus dem dafür in Bezug genommenen § 13 Nr. 5 und 7 der Subhastations-Ordnung vom 15. März 1869 keineswegs, daß über den Gegenstand der Subhastation und des Zuschlags lediglich der Inhalt des Hypothekenscheins entscheide. Vielmehr ist hierfür der erkennbare Wille des Subhastationsrichters allein maßgebend, und j dieser ist in erster Reihe aus der von ihm gewählten Bezeichnung des Subhastationsobjekts zu entnehmen, während im Zweifelsfalle auf Hypothekenschein, Katasterauszüge und sonstige Umstände des Falls zu rekurriren ist (vergl. Entscheidungen des preuß. Ober-Tribu- nals Bd. 78 S. 292, Gruchot, Beiträge Bd. 22 S. 740, Bd. 24 S. 528; Entsch. des Reichsgerichts Bd. 2 S. 256). Es kann daher die Annahme des zweiten Richters, daß mit dem Hause, in Ermange- lung besonderen Ausschluffes, auch die als Pertinenzen deffelben sich Beiträge, XXVI. (HL F. VI.) Jahrg. 71

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Einzelne Rechtsfälle.

darstellenden beweglichen Sachen mit ausgeboten und zugeschlagen seien, als eine rechtsirrthümliche nicht angesehen werden. — Daß die auf dem subhastirten Grundstücke eingetragenen Gläubiger berechtigt gewesen wären, die streitigen Gegenstände trotz des dem Kläger daran vorbehaltenen Eigenthums mit zu verkaufen, hat der Appellations- richter nicht als seine eigene Meinung ausgesprochen, sondern nur als eine derjenigen Anführungen des Beklagten referirt, auf Grund welcher er sich zur Geltendmachung des von ihm für durchgreifend erachteten, vom Beklagten nicht ausdrücklich hervorgehobenen recht- lichen Gesichtspunkt für befugt erachtet hat. Zn jedem Falle aber würde dieses Moment einen wesentlichen Theil der vorrichterlichen Entscheidungsgründe nicht bilden, da der Umfang des Rechts der Hypothekengläubiger so wenig als der des Rechts des Subhastaten für die Wirkungen des Zuschlagsbescheides maßgebend ist. — Hiernach hat der Appellationsrichter den § 30 des Eigenthumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872 sowie die §§ 13 (Nr. 5 und 7), 36, 37, 41 und 43 der Subhastations-Ordnung nicht verletzt, sondern zutreffend angewendet. Wenn endlich die Nichtigkeitsbeschwerde Verletzung des § 11 des zitirten Gesetzes vom 5. Mai 1872 rügt, weil die fragliche Eintra- gung „schon als bloße Beschränkung des Eigenthums aufgefaßt," von jedem Erwerber zu respektiren sein würde, so scheitert dieser Angriff daran, daß das klägerische Recht als Beschränkung des Eigenthums- rechts des Subhastaten an dem Grundstücke nicht aufgefaßt werden kann. Denn so zweifelhaft auch nach manchen Richtungen hin der Begriff der im § 11 a. a. O. erwähnten Beschränkungen des Eigen- thumsrechts sein mag (vgl. Achilles, Kommentar 3. Ausgabe S. 123 ff.; Dernburg und Hinrichs, preuß. Hypothekenrecht Bd. 1 S. 386 ff.), so sind doch unfraglich nicht darunter zu subsumiren Eigenthumsrechte Dritter an einzelnen Theilen oder Zubehörstücken des Grundstücks, welche zwar das Recht des Grundstückseigenthümers in Betreff seines Gegenstandes (quantitativ) schmälern, es aber bezüglich des Restes seinem Inhalte nach (qualitativ) unverändert lassen. Von dieser Beschaffenheit ist aber das streitige Recht des Klägers.

Wird der Eigenthumserwerb des Erstehers an mitzugeschlagenem beweglichem Zubehör des subhastirten Grundstücks durch seine Kenntniß von dem Eigenthum eines Dritten gehindert?

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Wirkung des Zuschlagurtheils. Nr. 171. 1. Wirkung des JufchlagsurthrUs. Geht das Eigenthum an einer vom Verkauf nicht ausgeschlossenen Pertinrnz auf de« Adjndikatar über, ob- wohl dieser von dem Anspruch eines Dritten auf dir Pertinrnz kennt- niß hat? Subh.-Ord. vom 15. März 1869 § 40. 2. Vir nothwrndige Subhastatio» ist in betreff der Gewährung des In- brhärs rin Kauf in Pansch und Logen. A.L.R. I. 11 § 340. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 16. Februar 1882 in Sachen L. u. Gen., Beklagte, wider E. u. Gen, Kläger. 365/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist für begründet erachtet, und die Klage abgewiesen. Gründe: Die Nichtigkeitsbeschwerde ist begründet. Durch die Annahme, daß die Wirksamkeit des Zuschlagsurtheils, selbst wenn die fraglichen Gegenstände Pertinenzen gewesen und vom Verkauf nicht ausdrücklich ausgeschlossen worden wären, dem Imploranten nicht zu Statten komme, weil er von dem Ansprüche der Klägerin auf die streitigen Gegenstände schon vor dem Zuschläge Kenntniß gehabt habe, verstößt der Appellationsrichter gegen die vom Imploranten als verletzt bezeichneten 88.37. 43 in Verbinduna mit §§ 35 bezw. 13 Nr. 7de^Subhastatio^ IM^DeO Appellationsrichter bezieht sich für die Richtigkeit dieser Annahme zwar auf das in den Entscheidungen Bd. 58 S. 93 ab- gedruckte Erkenntniß des früheren preußischen Ober-Tribunals, in welchem beiläufig unter Verweisung auf Bornemann von der Vor- aussetzung der Gutgläubigkeit auf Seiten des Erstehers die Rede ist. Allein er übersieht, daß dieses Erkenntniß vor Erlaß der jetzt gellenden Subhastationsordnung ergangen ist. Die letztere hat nicht nur das nach dem alten Verfahren lediglich für den Fall noch nicht regulirten Hypothekenwesens oder der noch nicht erfolgten Besitztitelberichtigung des Schuldners vorgesehene Aufgebot der Eigenthums- und sonstigen Real-Prätendenten verallgemeinert (813 Nr. 7), sondern auch vor allen Dingen die Wirkungen dieses Aufgebots sowohl für den Fall der Meldung der Berechtigten, als auch für den Fall des Ausschlusses, unter Beseitigung der darüber bis dahin bestandenen Meinungs- verschiedenheiten, neu geordnet (§§ 36, 37, 43), und zwar zu dem 71*

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Einzelne Rechtsfälle.

in den Motiven ausgesprochenen Zweck der unbedingten Siche- DiHurch me Rechtsprechung (Entscheidungen des früheren preußischen Ober- Tribunals Bd. 30 S. 69) auf bewegliche Sachen beschränkte Vor- schrift des A.L.R. I. 15 § 42, daß bei öffentlichen Versteigerungen erkaufte Sachen der Vindikation nicht unterworfen sind, ist damit auch für unbewegliche Sachen in Wirksamkeit getreten, die Vorschrift des § 54 a. a. O. über den Verlust des Eigenthums an unbeweg- lichen Sachen in Folge gesetzmäßiger Ediktal-Zitation auf Sub- hastationen ausnahmslos anwendbar geworden. Daß die Wirkungen der Präklusion sich auch über Rechte auf bewegliche Zubehörungen, insbesondere auf die Znventarienstücke eines Bauerguts erstrecken, ist sowohl von dem früheren preußischen Ober-Tribunal (Entscheidungen Bd. 70 S. 247) als auch schon vom Reichsgerichte (Entscheidungen Bd. 2 S. 255) anerkannt worden. Erscheint.schon hiernach, die Vindikation subhastirter Sacken ohne Rücksicht auf die Gutgläubig- kelk18?s" Erstehers ausgeschlossen, so ergiebt auch eine nähere Be- trachtung der angezogenen Vorschriften der Subhastationsordnung, daß neben denselben die Gut- oder Schlechtgläubigkeit des Erstehers überhaupt nicht mehr in Frage kommen kann. Die nach K 13 Nr. 7 in jedem Subhastationspatent nothwendig enthaltene öffentliche Auf- forderung giebt den Eigenthums-Prätendenten Gelegenheit und Ver- anlassung, ihre Rechte gellend zu machen. Dies kann entweder im Wege der Klage oder durch unmittelbare Meldung beim Subhastations- richter geschehen. Erläßt im ersteren Falle der Prozeßrichter ein bezügliches Ersuchen, oder macht im letzteren Falle der Ansprechende seinen an sich rechtlich begründeten Anspruch auch thatsächlich glaub- haft: so erreicht er Aussetzung des Subhastationsverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Anspruch (§ 36). Kann er diesen vollkommensten Erfolg wegen versäumter Klageanstellung oder mangelnder Glaubhaftmachung nicht erreichen, so müssen ihm doch schon in Folge seiner bloßen Anmeldung beim Subhastationsrichter im Zuschlagsurtheil seine Rechte Vorbehalten werden (§ 43). Wäh- rend durch diese Bestimmungen die Interessen der Eigenthums-Prä- tendenten gewahrt sind, sichert das Gesetz in seinen weiteren Be- stimmungen den Ersteher gegen jeden Eigenthumsanspruch, indem es dem für diejenigen Prätendenten, die ihren Anspruch weder dem Prozeßrichter noch dem Subhastationsrichter glaubhaft gemacht haben, i ausgesprochenen Vorbehalt einen Einfluß nur auf das Kaufgeld, nicht

Wirkung des Zuschlagurtheils.

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auf die Wirksamkeit des Zuschlagsurtheils, beilegt G§37,43 Abs. 3). Wird nun aber selbst demjenigen, der seinen Eigenthumsanspruch rm Versteigerungstermin angemeldet, dadurch die Gutgläubigkeit aller Bietungslustigen beeinträchtigt hat, nur ein gegen die Kaufgelder gellend zu machender Anspruch, kein fernerer Widerspruch gegen die Wirksamkeit des Zuschlagsurtheils eingeräumt, so kann noch weniger die Privatwissenschaft eines einzelnen Bieters eine Anfechtung des diesem ertheilten Zuschlages begründen. Der einzelne Bieter hat nach jetziger Gesetzgebung auch gar keine Veranlassung, feine Privat- wissenschaft gegenüber dem Inhalt des Subhastations-Patents und dem im Versteigerungstermin aufzulegenden Hypothekenschein und Steuerrollen-Auszug zu berücksichtigen, wird vielmehr lediglich den aus diesen Unterlagen sich ergebenden Kaufgegenstand bei Abmessung seines Gebotes zu Grunde legen, da er weiß, daß für Eigenthums- ansprüche Dritter das Kaufgeld und nur dieses haftet. Diese Ausführung steht mit der allerdings zum Nachtheil des Erstehers ausgefallenen Entscheidung des fünften Civil-Senats des Reicks geiickts vom 20. Dezember 1879 1 1L4i nicht im Widerspruch, denn dort handelte es sich nicht um eine Vindikation, sondern um eine Schadensklage, der der Verklagte nicht als Ersteher, sondern als Exekutionssucher wegen eines von ihm begangenen groben Versehens unterlag. Im Uebrigen wird auch in jener Entscheidung anerkannt, daß Kläger die Wirkung des Zuschlages nicht mehr anfechten kann, daß durch den Zuschlagsbescheid und die damit verbundene Prä- klusion der Real-Prätendenten die Realrechte der Präkludirten er- löschen. Bei der hiernach gebotenen Vernichtung des Appellationsurtheils mußte in der Sache selbst das erste Erkenntniß, wie geschehen, ab- geändert werden. Daß ein gerichtlicher nothwendiger Verkauf nicht bloß in Ansehung der Gewährleistung, wie A.L.R. 1.11 § 344 spe- ziell verordnet, sondern hinsichtlich des zu gewährenden Zubehörs überhaupt als ein Verkauf in Pausch und Bogen anzusehen ist, ist sowohl in der Rechtsprechung des Reichsgerichts als auch in der früheren preußischen Rechtsprechung anerkannt, insbesondere in dm Entscheidungen des vormaligen preußischen Ober-Tribunals vom 9. Mai 1859 (Striethorst Archiv Bd. 42 S. 1) und 10. Mai 1867 (Entscheidungen Bd. 58 S. 88) zutreffend ausgeführt. Zn der letzt- gedachten Entscheidung ist ferner überzeugmd dargethan, daß die

Haftet der Adjudikatar für nicht angemeldete Rückstände von öffentlichen Lasten, welche auf dem erstandenen Grundstücke ruhen?

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Einzelne Rechtsfälle.

§§ 84 ff. A.L.R. I. 11 besondere Fälle enthalten, in denen die Eigenschaft als Zubehör eines in Pausch und Bogen verkauften Landguts nicht erst nach den dafür in § 83 a. a. O. aufgestellten allgemeinen Merkmalen oder gar nach A.L.R. I. 2 §§ 48 ff. geprüft zu werden braucht. Unstreitig haben sich nun die von der Klägerin beanspruchten Viehstücke (Bullen, Ochsen, Kühe und Kälber) und Strohvorräthe bei Einleitung der — der Subhastation vorangegan- genen — Sequestration auf dem vom Verklagten und seinen Ge- nossen erstandenen Gute befunden und sind deshalb, soweit sie nicht vor dem Versteigerungstermine sortgeschafft worden, Gegenstand der Subhastation geworden und durch die mit dem Zuschlagsurtheil verbundene Präklusion der von der Klägerin angestellten Vindikation bezw. publizianischen Klage entzogen.

Nr. 172. Nothwendlgr Subhastation. Hastet der Adjudikatar für nicht angemeldete Rückstände von öffentlichen Lasten, welche auf dem erstandenen Grundstücke ruhen? Subh.-Ord. vom 15. März 1869 §§ 60, 64. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 11. Juli 1881 in Sachen M., Klägers, wider die Stadt St., Beklagte. 790/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Stettin ist für begründet erachtet. Ueber die ausgeworfene Rechtsfrage enthalten die Gründe Folgendes: Bei der Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges hat der Nich- tigkeitsrichter das gesammte Sach- und Streitverhältniß frei zu beurtheilen. Vorliegend handelt es sich um den einmaligen Beitrag der Eigenthümer, deren Grundstücke an eine neu angelegte Straße angrenzen, zu den Kosten der ersten Einrichtung der Straße, nicht um die dauernde Verpflichtung zur Unterhaltung einer Straße bezw. zur Zahlung von Beiträgen zu den Kosten ihrer Unterhaltung seitens der Grundeigenthümer überhaupt. Die Verpflichtung zur Leistung dieses Beitrages gründet sich auf das gemäß § 15 des Gesetzes vom 2. Zuli 1875 (G.S. S. 561) erlassene Ortsstatut für Stettin vom 26. November, 18. Dezember 1876. Streitig ist nur, ob lediglich derjenige Eigenthümer, welcher das auf dem Grund-

Haftung des Adjudikatars.

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stück stehende Gebäude errichtet hat und zur Zeit der Feststellung des Beitrages Eigenthümer war, oder ob jeder nachfolgende Eigen- thümer dinglich für die Zahlung des vom Vorbesitzer unberichtigt gebliebenen Beitrages haftet, und letzterenfalls, ob auch derjenige Besitznachfolger, welcher das Grundstück im Wege der nothwendigen Subhastation zugeschlagen erhalten hat, für den Beitrag haftet. Bei dieser Sachlage kann es völlig dahin gestellt bleiben, ob der Rechtsweg über die Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge gemäß A.L.R. II. 14 § 78 an sich ausgeschlossen ist; denn die Streit- frage läuft darauf hinaus, ob die Abgabe in Ansehung des Adju- dikatars als getilgt anzusehen ist, und der Rechtsweg schon des- halb nachgelassen ist. In Bezug auf diese Frage ist die Rüge der Verletzung des § 9 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 in Verbindung mit § 49 der preußischen Konkursordnung und mit den §§ 60, 64 der Subha- stationsordnung vom 15. März 1869 begründet. Der Appellaiions- richter ist der Ansicht, daß im Subhastationsverfahren die Tilgung nur solcher Ansprüche eintrete, welche der Präklusion unterliegen; weil aber öffentliche Abgaben der Eintragung im Grundbuch nicht bedürften, sei auch keine Präklusion des Beitrages eingetreten; und weil derselbe nicht getilgt sei, so greife der zitirte § 9 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 nicht Platz. Der Appellationsrichter verwechselt hier die Lastenpflichtigkeit an sich mit der einzelnen auf dieselbe sich gründenden Forderung des Abgabenberechtigten. Die Lastenpfllich- tigkeit an sich geht, wenn sie eine dauernde ist, allerdings auf den Ersteher über, aber erst mit dem Tage des Zuschlags (A.L.R. I. 11 § 342). Der Ersteher ist also verpflichtet, die von diesem Tage an ver- fallenden einzelnen Leistungen zu berichtigen. Anders aber ist es mit den bis dahin bereits verfallenen Leistungen, den Rückständen. Im Präjudiz des ehemaligen preußischen Ober-Tribunals Rr. 1318 ist zwar angenommen, daß Rückstände von Patronatslasten auch gegen den Adjudikatar geltend gemacht werden könnten. Dieses Präjudiz stammt aber aus einer Zeit, zu welcher die Konkursord- nung von 1855 und die Subhastationsordnung von 1869 noch nicht in Kraft waren. Für die neuere Gesetzgebung trifft dasselbe nicht zu. Rach dieser gestaltet sich die Sache folgendermaßen. Während im Fall der freiwilligen Veräußerung der Erwerber auch für die Rückstände — nicht persönlich, sondern nur mit dem Grund- stück, und vorbehaltlich seines Regresses gegen den Veräußerer,

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Einzelne Rechtsfälle.

A.L.R. 1.11 § 182 — haftet, hört bei der nothwendigen Subhastation jeder Nexus zwischen dem Rückstand und dem adjudizirten Grund- stück auf. An die Stelle des letzteren tritt das Kaufgeld. Aus diesem haben sämmtliche Realgläubiger ihre Befriedigung zu suchen. Der zu einer Last Berechtigte tritt in Ansehung der Rückstände in die Reihe der Realgläubiger. Dieses folgt aus der Natur der Sub- hastation als eines Spezialkonkurses über ein Grundstück. Vgl. Be- richt der Kommission des Abgeordnetenhauses S. 37. Wie die Konkursgläubiger an der ihnen durch die Konkursordnung angewie- senen Stelle ihre Befriedigung aus der Konkursmasse suchen müssen, und, soweit sie aus derselben nicht befriedigt werden, nach Ver- silberung der Masse und Beendigung des Konkurses nur einen per- sönlichen Anspruch gegen den Gemeinschuldner behalten, so ist auch den Rückständen von Kommunalabgaben eine bestimmte Stelle zur Befriedigung aus der Kaufgeldermasse angewiesen, und behält der Gläubiger, soweit er aus dieser seine Befriedigung nicht er- hält, nur noch einen persönlichen Anspruch gegen denjenigen, gegen welchen ein solcher ihm zustand. Das Grundstück selbst wird von den gegen die Masse zu liquidirenden Ansprüchen frei. Der Gläubiger hat nach § 59 der Subhaftationsordnung wegen des ihm aus den Kaufgeldern gebührenden Betrages, aber nur, wenn der Ersteher sie nicht zahlt, die Wahl, entweder die Resubhastation zu beantragen, oder die Zwangsvollstreckung in das übrige Ver- mögen des Erstehers nachzusuchen. Gegenstand der beizutreibenden Forderung ist aber nicht mehr die ursprüngliche Forderung, sondern der Anspruch an die Kaufgelder. Es ergiebt sich dieses am deut- lichsten aus § 79 der Subhaftationsordnung, wonach im Fall der Nichterlegung des Kaufgeldes der Kaufgelderrückstand unter Angabe der den einzelnen Gläubigern überwiesenen Antheile ein- getragen wird. Dient aber, abgesehen von einem persönlichen An- spruch gegen einen persönlich Verpflichteten, nur das Kaufgeld zur Befriedigung der Realgläubiger, so kann in dieser Sachlage auch dadurch nichts geändert werden, daß ein Realgläubiger es verab- säumt, seinen Anspruch bei der Kaufgelderbelegung geltend zu machen und in Folge dessen bei der Vertheilung der Kaufgelder übergangen wird. Der dingliche Anspruch bleibt getilgt, und ist demgemäß der Ersteher, wenn es sich um Rückstände von öffentlichen Abgaben handelt, soweit ein dinglicher Anspruch gegen ihn verfolgt

Kann ein Ortsarmenverband wegen Auslagen, welche durch die Armenpflege entstanden sind, eine Pension des Verpflegten in Anspruch nehmen?

Ansprüche aus der Armenpflege.

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wird, wohl befugt, die durch die Subhastation erfolgte Tilgung im Rechtswege geltend zu machen.

Nr. 173. Kann rin Grtsarmrnverb and wegen Auslagen, welche durch dir Armen- pflege entstanden find, eine Pension des Verpflegten auf Grund des Nrichs- gesetzes vom 6. Juni 1870 § 62 in Anspruch nehmen? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 9. Mär; 1882 in Sachen des Ortsarmenverbandes zu P., Klägers, wider M., Beklagten. 870/81.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Nach dem von dem Berusungsrichter in Bezug genommenen erstrichterlichen Thatbestande hat der Kläger „als verpflichteter Orts- armenverband" den reglementarischen Bestimmungen gemäß einen Revers ausgestellt, in welchem er sich verpflichtet hat, für den in die Irrenanstalt zu Owinsk aufgenommenen wahnsinnigen Beklagten jährlich 300 M. Verpflegungsgelder an die Kasse dieser Anstalt zu zahlen. Bei der Uebernahme dieser Verpflichtung ist er von der Annahme einer bestehenden Hülfsbedürftigkeit des Beklagten im Sinne des Gesetzes vom 6. Zuni 1870 §§ 2, 28 ausgegangen (Reichsgesetzblatt S. 360). Der Beklagte bezieht aber als früherer Beamter aus Staats- mitteln eine Pension von jährlich 1209 M., und hält der klagende Armenverband den Beklagten für verpflichtet, ihm die jährlich mit 300 M. an die genannte Anstalt zu zahlenden Verpflegungskosten so lange aus dieser Pension zu erstatten, als derselbe dort auf seine — des Klägers — Kosten verpflegt wird. Die auf Feststellung dieser Erstattungspflicht gerichtete Klage ist durch die Urtheile der Vorinstanzen abgewiesen worden, und zwar mit Recht. Kläger leitet seinen Erstaltungsanspruch aus dem § 62 des ge- nannten Gesetzes her, welcher bestimmt: „Zeder Armenverband, welcher nach Vorschrift dieses Gesetzes einen Hülssbedttrftigen unterstützt hat, ist befugt, Ersatz derjenigen Leistungen, zu deren Gewährung ein Dritter aus anderen als den durch dieses Gesetz begründeten Titeln verpflichtet ist, von dem Verpflichteten in demselben Maße und unter denselben Voraus- setzungen zu fordern, als dem Unterstützten ein Recht auf diese Leistungen zusteht."

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Einzelne Rechtsfälle.

Nach dieser Bestimmung in Verbindung mit A.L.R. I. 11 §§ 442, 443 glaubt Kläger kraft gesetzlicher Cession in das Pensions- bezugsrecht des Verklagten eingetreten zu sein. Daß die Klage nicht gegen den Fiskus, als den zur Gewährung der Pension Verpflichteten, sondern gegen den Beklagten, den be- rechtigten Empfänger gerichtet wird, erhebt nichts, da in dem einen wie in dem anderen Falle die seitens des Klägers beanspruchte Pensionsrate das einzige Objekt des Prozesses bilden würde. — Die Voraussetzungen des § 62 a. a. O. können jedoch als bestehend nicht anerkannt werden. Die Worte: „ist befugt, Ersatz derjenigen Leistungen, zu deren Gewährung ein Dritter rc. verpflichtet ist," im Zusammenhänge mit dem voraufgegangenen § 61 Abs. 2 ergeben unzweideutig, daß diejenigen Leistungen, zu welchen der Drittver- pflichtete verbunden ist, mit denjenigen gleichartig sein müssen, für welche der Armenverband Ersatz verlangen kann. Dahin kann die Gewährung von Pension an Emeritirte nicht gerechnet werden. Pensionen werden jedem unmittelbaren Staatsbeamten, der sein Diensteinkommen aus der Staatskasse bezieht, bei seinem Ausscheiden aus dem Staatsdienste unter den Vorbedingungen des § 1 des Ge- setzes vom 27. März 1872 (G.S. S. 268) gewährt. Nur in dem Falle des § 7 a. a. O., wo einem an sich nicht Berechtigten eine Pension ausnahmsweise bewilligt werden kann, ist dieselbe durch die Bedürftigkeit des ausscheidenden Beamten bedingt, und der Berufungsrichter stellt fest, wie nicht konstire, daß ein solcher Fall vorliege. Von einem Eintreten des Klägers in die Pensions- rechte des Beklagten kraft gesetzlicher Cession kann daher nicht die Rede sein. Zn dieser Beziehung kommt noch besonders in Betracht, daß nach § 26 des Pensionsgesetzes vom 27. März 1872 das Recht auf den Bezug der Pension weder abgetreten noch verpfändet werden kann. Zwar heißt es im zweiten Absätze dieses § 26: „Zn Ansehung der Beschlagnahme der Pensionen bleiben die be- stehenden Bestimmungen in Kraft." Diese Bestimmungen befanden sich zur Zeit der Publikation des Gesetzes in dem § 102 des Anhanges zur A.G.O., nach welchem eine Beschlagnahme der vom Staate bezogenen Pensionen nur in der Art statthaft war, daß dem Pensionirten ein Betrag von 200 Thlr. ganz und von dem Ueberschusse die Hälfte frei bleiben mußte. An Stelle dieser Vorschrift ist jetzt durch den § 749 Abs. 1 Nr. 8 und

Haftpflichtgesetz. Kausalzusammenhang zwischen der beschädigenden Handlung und dem Unfall

Haftpflichtgesetz.

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Abs. 2 C.P.O. die Bestimmung getreten, daß Pensionen bis zum Betrage von 1500 M. überhaupt nicht, und bezüglich des Mehr- betrages nur zum dritten Theile einer Pfändung unterworfen sind.

Nr. 174. Kausalzusammenhang zwischen einer beschädigenden Handlung und dem Unfall. Reichshastpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 § 2. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 15. Oktober 1881 in Sachen R-, Kläger, wider die Gewerkschaft L., Beklagte. 693/81.) Das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist auf die Revision des Klägers aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger hat am 17. Dezember 1878 auf der beklagten Zeche, wo er mit Verbauen beschäftigt war, in folgender Weise eine Verletzung erlitten: Er ließ sich von seinem Kameraden I. ein Beil reichen, um dasselbe bei der Arbeit zu gebrauchen. Als er dabei mit dem linken Arme hinten nach dem Beile tastete, stieß er sich mit dem linken Ellenbogen in das Beil. Der Kläger hat gegenwärtig die Beklagte auf Ersatz des hier- durch entstandenen Schadens in Anspruch genommen, indem er den Unfall der der Zeit an der Arbeitsstelle herrschenden Dunkelheit zu- schreibt, diese auf die Ansammlung schlechter Wetter zurückführt und hierfür die Beklagte in zweifacher Weise verantwortlich macht. Zunächst soll der Reviersteiger seine Pflicht dadurch versäumt haben, daß er an dem Morgen des betreffenden Tages nicht untersucht habe, ob sich an der Arbeitsstelle schlechte oder schlagende Wetter angesammelt hätten. Außerdem wird dem Betriebführer der Be- klagten der Vorwurf gemacht, daß einer bergpolizeilichen Anordnung zuwider ein Ueberhauen erst in einer Entfernung von 69 Metern ausgefahren sei, während bei je 10 Meter Streckenweile ein solches vorhanden sein solle. Der Berufungsrichter hat den Anspruch für unbegründet er- klärt. Er führt aus: Die von dem Kläger behaupteten Ordnungs- widrigkeiten hätten höchstens die „Gelegenheitsursache" des Unfall- gebildet; die „bewirkende Ursache" sei nach der Darstellung de- Klägers ein Verschulden des Hauers I. gewesm, darin bestehend,

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Einzelne Rechtsfälle.

daß derselbe im Finstern dem Kläger das Beil so entgegengehalten habe, daß dieser sich bei der Berührung habe verwunden können; auch habe Kläger sich sagen müssen, daß er sich an dem Beile habe verletzen können; wenn ein Verschulden einer Aufsichtsperson bloße „Gelegenheitsursache" der Körperverletzung oder Tödtung eines Men- schen sei, diese Verletzung dann aber durch ein Verschulden eines gewöhnlichen Arbeiters bewirkt werde, so sei ein Schadensersatzan- spruch aus § 2 des Reichshaftpflichtgesetzes nicht begründet; „die Gelegenheitsursache" trete hinter der „eigentlich bewirkenden Ursache" derartig zurück, daß sie überhaupt nicht in Betracht komme; es könne nicht angenommen werden, daß das Reichsgesetz vom 7. Zuni 1871 die Haftpflicht des Unternehmers auf Fälle habe ausdehnen wollen, in welchen ein Verschulden einer Aufsichtsperson keine „be- wirkende", sondern nur eine „Gelegenheitsursache" des Unfalls ge- wesen. Diese Ausführungen sind irrig. Ein Ereigniß wird durch ein Zusammentreffen verschiedener Umstände herbeigeführt. Insbesondere ist ein solches außer durch die Erscheinung, welche zuletzt und unmittelbar den Eintritt des- selben zur Folge hat, durch einen Zustand bedingt, unter welchem die letzte Erscheinung die fragliche Wirkung zu äußern im Stande ist. Wenn z. B. ein Arbeiter dadurch verletzt wird, daß er in Folge des Stoßes eines Mitarbeiters in eine in Bewegung befind- liche Maschine geräth, so hat diese Verletzung nicht allein den Stoß zur Voraussetzung, sondern auch den Umstand, daß derselbe in der Nähe der Maschine erfolgt, und daß diese sich zu der betreffenden Zeit in Bewegung befindet und nicht durch eine Einfriedigung ab- geschlossen ist. Alle diese Umstände wirken zum Eintritt der Er- eignisse zusammen, und es darf daher nicht bloß das letzte Glied in der Kette der Voraussetzungen als Ursache desselben angesehen werden. Der Berufungsrichter scheint den Zustand, welcher vor- handen sein muß, damit die letzte Erscheinung, deren unmittelbare Folge das Ereigniß bildet, die fragliche Wirkung äußere, als „Ge- legenheitsursache" zu bezeichnen und derselben jene letzte Erscheinung selbst als „bewirkende Ursache" gegenüber zu stellen. Die Berech- tigung einer solchen Unterscheidung im Allgemeinen kann hier da- hingestellt bleiben. Unrichtig ist aber die Ansicht, daß der Unter- nehmer nach dem § 2 des Reichsgesetzes vom 7. Zuni 1871 nicht hafte, wenn zwar ein Verschulden der in diesem Paragraphen er-

Hastpflichtgesetz.

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wähnten Personen vorliege, dieses Verschulden keine bewirkende, sondern nur eine „Gelegenheitsursache des Unfalls" in diesem Sinne gewesen sei. Der §2 a. a. O. bestimmt, daß der Unternehmer eines dort benannten Gewerbebetriebs für den Schaden haftet, wenn ein Bevollmächtigter rc. durch ein Verschulden in der Ausführung der Dienstverrichtungen den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen herbeigeführt hat. Eine Unterscheidung der angege- benen Art findet in dem Wortlaut dieser Vorschrift keine Stütze. Ebensowenig erscheint sie nach den allgemeinen Rechtsregeln gerecht- fertigt. Auch hiernach liegt ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verschulden vor, wenn Jemand den Zustand, in welchem allein die letzte, die Beschädigung unmittelbar bewirkende Erscheinung die fragliche Wirkung zu äußern im Stande war, sei es in Folge einer ihm obliegenden besonderen Verpflichtung oder allgemeiner Grund- sätze aus Rücksichten auf das Leben, die Gesundheit oder das Ver- mögen seiner Mitmenschen, nicht hätte eintreten lassen dürfen oder für die Beseitigung desselben hätte sorgen sollen. Der Schaden wird durch alle milwirkenden Momente zusammen herbeigeführt, und für eine Unterscheidung fehlt es, soweit es auf den Ersatz an- kommt, an einer rechtlichen Grundlage. Gesetzt z. B., Jemand ist verpflichtet, seinen Brunnen zu bedecken, damit Niemand hineinfalle; ein Kind fällt hinein und verunglückt dadurch, so haftet er für den Schaden, obgleich er an der Erscheinung, welche unmittelbar den Schaden herbeigeführt hat, dem Fall des Kindes, unschuldig ist. Seine Haft wird auch dadurch nicht ausgeschlossen, daß der Fall des Kindes einer dritten Person als ein Versehen angerechnet wer- den muß, indem diese z. B. die ihr übertragene Beaufsichtigung des Kindes vernachlässigt oder daffelbe aus Unvorsichtigkeit hinein- gestoßen hat; vielmehr haftet er auch dann neben diesem Dritten. Eines Eingehens auf die Frage, ob und inwieweit daffelbe gelten würde, wenn in einem solchen Falle der Schaden vorsätzlich von einem Dritten herbeigeführt wäre, wenn z. B. derselbe das Kind vorsätzlich in den Brunnen hineingestoßen hätte, bedarf es für die Beurtheilung des vorliegenden Falles nicht. In Uebereinstimmung hiermit heißt es auch in 1. 30 § 3 D. ad legem Aquiliam 9,2: „Nam et qui occasionem praestat, damnum fecisse videtur.“ Der Berufungsrichter führt für seine Ansicht folgendes Beispiel an: In einem Bergwerke bricht durch Verschulden eines Angestellten Feuer aus, ein Arbeiter reitet sich

Haftpflichtgesetz. Gehören Arbeiten zur Wiederherstellung einer Fabrik zum Fabrikbetriebe?

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Einzelne Rechtsfälle

vor dem Feuer in's Freie und wird hier von einem herabfallenden Meteorsteine erschlagen. Es ist dem Berufungsrichter zuzugeben, daß die Hinterbliebenen des Arbeiters in einem solchen Falle einen Anspruch auf Entschädigung nicht haben würden. Der Grund hier- von liegt aber nicht in einer Unterscheidung zwischen bewirkender und Gelegenheitsursache, sondern darin, daß die Tödtung des Ar- beiters durch einen Meteorstein dem Aufsichtsbeamten, durch dessen Versehen der Brand entstanden ist, nicht zur Schuld angerechnet werden kann, indem derselbe in keiner Weise voraussehen konnte, daß sein rechtswidriges Verhallen einen derartigen Unfall zur Folge haben werde. Dieser Gedanke ist auch so ausgedrückt, daß nur die Folgen einer Handlung, welche in dem regelmäßigen Laufe der Dinge liegen, auf den Handelnden als Ursache bezogen werden. Vgl. Bar, Lehre vom Kausalzusammenhang S. 21, 128 ff. Das Reichsgericht — III. Civilsenat — hat in Sachen Sch. wider Braunschweigische Eisenbahn (556/81) im Urtheil vom 24. Fe- bruar 1882 in Betreff des Kausalzusammenhanges Folgendes aus- geführt : Die Vorinstanz hat ausgesprochen, daß das Verfahren des Klä- gers, wenn auch nicht die einzige, so doch eine mitwirkende, wiewohl eine entfernte Ursache seines Sturzes gebildet habe. Hiermit ist der zur Begründung der Einrede der eigenen Ver- schuldung erforderliche Kausalzusammenhang anerkannt; denn der Kausalzusammenhang ist gegeben durch jede in irgend einer Weise den Eintritt des Unfalls bedingende Wirksamkeit der in Rede stehenden Handlung, und dieser Kausalzusammenhang wird da- durch nicht ausgeschlossen, daß daneben auch noch andere Um- stände zur Herbeiführung des Unfalls mit wirksam gewesen sind.

Nr. 175. NeichNhastpflichtgeseh vom 7. Juni 1871 § 2. Gehören Arbeiten zur Wiederherstellung einer Fabrik zum Fabrikbetriebe? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 19. Oktober 1881 in Sachen Z., Beklagten, wider Sch., Kläger. 694/81.) Aus den Entscheidungsgründen des Urtheils, welches die Re- vision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zurückweist: Den Ausführungen des Revisionsklägers ist darin beizutreten,

Wird die zweijährige Verjährungsfrist des Haftpflichtgesetzes durch den Antrag auf Bewilligung des Armenrechts unterbrochen?

Haftpflichtgesetz.

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daß die Herstellung der Fabrik nicht zu deren Betrieb gehört. Auch die Reparatur des Fabrikschornsteins ist daher nicht ohne Weiteres als zum Betriebe der Fabrik gehörig anzusehen. Ist aber der Betrieb der Fabrik auf solche Arbeiten, wie die Reparatur, gerichtet, und wird letztere in der Fabrik von deren Personal ausgeführt, so kann sie rechtlich jedenfalls zu dem Fabrikbetriebe gehören. Im vorliegenden Falle ist die Reparatur des Fabrikschornsteins durch Eisentheile in der Maschinenfabrik und Gießerei durch deren Personal ausgeführt; sie konnte rechtlich zum Fabrikbetriebe gehören. Schon in erster Instanz war unstreitig, daß die Reparatur im Fabrikbetriebe ausgeführt ist, dies ist in der Berufungsinstanz nach dem That- bestande des Berufungsurtheils nicht angefochten, das Berufungs- gericht konnte es daher ohne Verletzung des § 2 des Haftpflicht- gesetzes als feststehend der Entscheidung zu Grunde legen, wie es gethan hat.

Nr. 176. Wird die zweijährige Verjährungsfrist des Veichshaftpstichtgefetzes vom 7. Juni 1871 § 8 durch den Antrag auf Äewilligung des Armeurrchts unterbrochen? C.P.O. § 239. A.L.R. I. 9 § 551. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Oktober 1881 in Sachen des Fiskus, Beklagten, wider F., Klägerin. 686/81.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg aufgehoben, und die Klage ab- gewiesen. Entscheidungsgründe: Der Ehemann und Vater der Kläger, welcher als Bremser in dem Dienste der Beklagten stand, wurde am 7. August 1878 von mehreren zu einem sogenannten Arbeitszuge gehörigen Lowrys über- fahren und starb infolge der erlittenen Verletzungen am 12. dieses Monats. Nachdem die Eisenbahndirektion in B. der mitklagenden Wittwe mitgetheilt hatte, daß seitens des Fiskus eine Haftpflicht für diesen Unfall nicht anerkannt werde, beantragte die Wittwe im Juni 1880, ihr das Armenrecht für die gerichtliche Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs zu bewilligen. Dieser Antrag wurde zurückgewiesen, ihr aber später durch Beschluß vom 20. September 1880 das Armenrecht bewilligt. Die Entschädigungsklage wurde von ihr und ihren Kindern unter Berufung auf § 32 C.P.O. bei

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Einzelne Rechtsfälle.

dem Landgericht in Insterburg angestellt und dem Beklagten am 10. November 1880 zugestellt. Der Beklagte hat zunächst die Ein- rede der Unzuständigkeit unter Bestreitung der Anwendbarkeit des § 32 a. a. O. und dann die Einrede der Verjährung vorgeschützt. Die erste Instanz hat die Einrede der Verjährung für begründet erklärt und deshalb die Klage abgewiesen. Auf Berufung der Kläger hat die zweite Instanz die Einrede der Verjährung für unbegründet erklärt und daher das erste Er- kenntniß aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Entscheidung in die erste Instanz zurückverwiesen. Die jetzt von dem Beklagten eingelegte Revision erscheint be- gründet. Die in Rede stehende Klage verjährt nach § 8 des Reichsgesetzes vom 7. Zuni 1871 in 2 Zähren von dem Todestage des Ver- unglückten an gerechnet. Zur Zeit der Zustellung der Klageschrift war diese Frist verstrichen. Der Berufungsrichter ist der Ansicht, daß die Verjährung durch den im Zuni 1880 gestellten Antrag auf Bewilligung des Armenrechts unterbrochen sei, indem die Vorschrift des A.L.R. I. 9 § 551, wonach die Anmeldung der Klage bei dem gehörigen Richter die Verjährung unterbreche, in der Praxis dahin aufgefaßt sei, daß jede Provokation auf richterliche Hülfe, durch welche der Berechtigte aufhöre, negligent zu sein, ohne Unterschied, ob die in Anspruch genommene Rechtshülfe eine Klage oder eine andere Hülfe des Rechts bezwecke, als Klageanmeldung die Ver- jährung unterbreche. Zn der That kann es auch, wenn es sich darum handelt, ob durch den Antrag auf Bewilligung des Armen- rechts die Klageverjährung unterbrochen werde, nur in Frage kommet!, ob selbiger als eine Klageanmeldung im Sinne des § 551 a. a. O. anzusehen ist. Unter eine andere Art der Unterbrechung der Ver- jährung kann ein derartiger Antrag nicht wohl subsumirt werden. Nun bestimmt aber der § 239 C.P.O., daß alle Wirkungen, welche durch die Vorschriften des bürgerlichen Rechts an die Anstellung, Mittheilung oder gerichtliche Anmeldung der Klage, an die Ladung oder Einlassung der Beklagten geknüpft werden, mit der Erhebung der Klage eintreten. Durch diese, wie die Motive ergeben, im Zntereffe der Rechtseinheit getroffene Bestimmung, welche das ma- terielle, das „bürgerliche" Recht betrifft, ist die Vorschrift des § 551 A.L.R. I. 9 dahin geändert, daß die Verjährung einer Klage durch Nichtgebrauch gegenwärtig mit Erhebung der Klage und nicht

Beginnt nach Unterbrechung der zweijährigen Verjährung des Haftpflichtgesetzes eine neue Verjährung von gleicher Dauer?

Hastpflichtgesetz.

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mehr dort, wo solches seither Rechtens gewesen ist, durch gerichtliche Anmeldung unterbrochen wird. Findet nun eine Unterbrechung der Klage durch Anmeldung derselben überhaupt nicht mehr statt, so kann auch ein Antrag auf Bewilligung des Armenrechts für die anzustellende Klage die Verjährung nicht unterbrechen, selbst wenn ein solcher Antrag an und für sich eine Klageanmeldung im Sinne des erwähnten Paragraphen bilden sollte. Die Erhebung der Klage erfolgt nach § 230 C.P.O. durch die Zustellung der Klageschrift. Da diese nicht innerhalb der 2 jährigen Verjährungsfrist stattgefunden hat, so ist die Einrede der Verjährung begründet.

Nr. 177. Keginnt nach Unterbrechung der zweijährige« Verjährung des Urichshast- pstichtgesrtzes vom 7. Juni 1871 § 8 eine neue Verjährung von gleicher Dauer gemäß A.L.V. I. 9 § 554? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 13. Juli 1881 in Sachen R., Klägers, wider Fiskus, Beklagten. 674/81.) Die Revision des Klägers gegen das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht erachtet nach Unterbrechung der Ver- jährung durch Anstellung der Klage im Vorprozesse den Beginn einer neuen zweijährigen Verjährung nach § 8 des Haftpflicht- gesetzes vom 7. Juni 1871 unter Anwendung des A.L.R. I. 9 § 554 für gesetzlich zulässig und weist den Kläger wegen Ablaufs dieser Verjährung ab. Gegen die Zulässigkeit einer solchen neuen Verjährung nach erfolgter Unterbrechung bei Ansprüchen aus dem Haftpflichtgesetze richtet sich der Angriff des Revisionsklägers mit der Ausführung, daß die Bestimmungen des A.L.R. über die Verjährung und deren Unterbrechung auf Ansprüche aus dem Haftpflichtgesetze nicht an- wendbar seien, letzteres Gesetz nur eine einmalige, dauernd wirkende Unterbrechung der Verjährung kenne. Der Angriff ist unbegründet. Eine präjudizielle Feststellung der Haftpflicht des Beklagten würde die kurze Verjährung des § 8 des Haftpflichtgesetzes für die einzelnen Ansprüche ausschließen. Solche präjudizielle Feststellung der Verpflichtung des Beklagten sucht der Revisionskläger aus der Beiträge. XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 72

Pensionsanspruch eines auf Kündigung angestellten und demnächst entlassenen Beamten

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Einzelne Rechtsfälle.

Verurtheilung im Vorprozesse auszuführen, sie ist thatsächlich im Berufungsurtheile nicht festgestellt, sondern nur eine Verurtheilung zur Zahlung von 394 Mk. 50 Pf., worin sie rechtlich nicht zu finden ist. Das Haftpflichtgesetz giebt im § 7 Abs. 2 dem Verletzten, dafern er den Schadensersatzanspruch aus diesem Gesetze innerhalb der Verjährungszeit erhoben hat, das Recht, jederzeit die Erhöhung oder Wiedergewährung der Entschädigungsrente zu fordern, wenn die Verhältnisse, welche für die Feststellung der Rente maßgebend waren, wesentlich verändert sind. Dadurch ist die Rechtskraft der Ent- scheidung in Betreff des Umfanges des Anspruchs eingeschränkt, in Betreff der Entschädigungspflicht ausgedehnt. Die wesentliche Ver- änderung der Verhältnisse, welche ein Erforderniß zur Anwendung des § 7 Abs. 2 ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, deren Vorhandensein vielmehr dadurch verneint, daß es sagt, die thalsächlichen Voraussetzungen desselben seien nicht vorhanden. Diese Gesetzesbestimmung kann daher nicht zu Gunsten des Revisions- klägers in Anwendung kommen, sie steht dem Beginne einer neuen Verjährung nach stattgehabter Unterbrechung also nicht entgegen. Im Uebrigen hat das Haftpflichtgesetz lediglich den Anfangs- punkt und die Frist der Verjährung neu bestimmt, sonst aber die Grundsätze über die Verjährung und namentlich über deren Unter- brechung einer gesetzlichen Feststellung nicht unterzogen; insoweit ist daher das Landesgesetz, hier das A.L.R. anwendbar geblieben, wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt.

Nr. 178. Plenstonsanspruch eines auf Kündigung angesteüten und demnächst ent- lassenen Äramten. — Nie Entscheidung der Verwaltungsbehörde über den Grund der Entlassung bindet den Richter. Gef. vom 27. März 1872 §§ 1, 2. Gef. vom 21. Juli 1852 § 83. Ges. vom 24. Mai 1861 § 5. (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 27. Mai 1881 in Sachen G- wider Fiskus. 31/81.) Die Revision des Klägers wider das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts in Berlin ist zurückgewiesen. Gründe: Durch die §§ 1 und 2 des Gesetzes vom 27. März 1872 wird

Pensionsansprüche.

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nicht nur den dauernd, sondern auch den unter Vorbehalt des Wi- derrufs oder der Kündigung angestellten, aus der Staatskasse besol- deten nicht richterlichen Beamten unter bestimmten Voraussetzungen ein Anspruch auf Pension zugesichert. Mit Unrecht bestreitet der Beklagte bei dem Kläger das Vorhandensein der durch den § 1 a. a. O. vorausgesetzten, wenigstens zehnjährigen Dienstzeit, da er im Ein- gänge der Klagebeantwortung die Behauptung des Klägers, daß er 11 Jahre 2 Monate im Militairdienste und demnächst 5 Jahre 7 Mo- nate im Civildienste gestanden habe, ausdrücklich als richtig zuge- standen hat. Nach § 15 a. a. O. wird der Civildienstzeit die Zeit des aktiven Militairdienstes hinzugerechnet, so daß Kläger bei seiner Entlassung eine Dienstzeit von über 16 Jahren zurückgelegt hatte. Für die unter Vorbehalt des Widerrufs oder der Kündigung Angestellten verlangt der § 2 a. a. O., daß die von ihnen beklei- deten Stellen in den Besoldungsetats aufgeführt sind. Auch diese Voraussetzung vermißt — und zwar ohne Grund — der Beklagte deshalb, weil dieselbe bezüglich der einzelnen Schutzleute niemals bestehe, die Stellen derselben vielmehr nur der Zahl nach in den Besoldungsetats aufgeführt seien. Aber durch diese Erklärung hat der Beklagte eben dasjenige eingeräumt, was er bestreiten will. Daß die einzelnen Schutzleute nicht namentlich in den Etats auf- geführt werden, ist selbstverständlich. Nichtsdestoweniger ist der Klageanspruch hinfällig. Nach § 5 des Gesetzes über die Erweiterung des Rechtsweges vom 24. Mai 1861 sind die Entscheidungen der Disziplinär- und Verwaltungs- behörden darüber: ob und von welchem Zeitpunkte ab ein Beamter aus seinem Amte zu entfernen oder in den Ruhestand zu versetzen sei, für die Beurtheilung der vor den Gerichten geltend gemachten ver- mögensrechtlichen Ansprüche maßgebend. Die Entlassung und be- ziehungsweise unfreiwillige Versetzung in den Ruhestand erfolgt bei den dauernd angestellten Beamten durch die zuständigen Disziplinar- behörden in den durch das Gesetz über die Dienstvergehen und die Versetzung in den Ruhestand nicht richterlicher Beamten vom 21. Juli 1852 vorgeschriebenen Verfahren. Dagegen werden Beamte, die auf Widerruf oder Kündigung angestellt sind, nach § 83 a. a. O. ohne ein förmliches Disziplinarverfahren von den Behörden ent- lassen, welche die Anstellung verfügt haben. Diese Entlassungen sind bezüglich der genannten Beamten-Kategorie, welcher auch der 72'

Ruhen des Pensionsanspruches, wenn der Pensionär später bei einer unter Staatsverwaltung stehenden Eisenbahn angestellt wird

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Einzelne Rechtsfälle.

Kläger angehört, für die Gerichte ebenso maßgebend, wie bei andern Beamten die in einem förmlichen Disziplinarverfahren gefällten Ent- scheidungen. Der Anspruch auf Pension steht nach § 1 des Gesetzes vom 27. März 1872 nur denjenigen Beamten zu, welche in Folge kör- perlicher Gebrechen oder wegen Schwäche ihrer körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung ihrer Amtspflichten unfähig sind, „und deshalb in den Ruhestand versetzt werden." Kläger hat zwar behauptet, daß er wegen eines Augenleidens nicht mehr im Stande sei, feinen amtlichen Obliegenheiten zu ge- nügen. Der Beklagte dagegen behauptet, daß dem Kläger wegen Unwürdigkeit gekündigt worden sei, und hat diese Behauptung durch die in der Schlußaudienz zweiter Instanz in anerkannter Ab- schrift vorgelegte Verfügung des Polizei-Präsidiums vom 14. Mai 1877 nachgewiesen. Die Feststellung des Entlassungsgrundes steht aber ausschließlich der Vorgesetzten Dienstbehörde des Entlassenen zu, wodurch die Gerichte gebunden sind. Von wesentlich gleichen Gesichtspunkten sind auch der erste und zweite Civilsenat des Reichsgerichts in den Entscheidungen vom 24. November 1880 (Senat I. Nr. 843/80) und vom 9. Januar 1880 (Entscheidungen Bd. 1 S. 34) ausgegangen. Zwar betrafen die- selben keine preußischen, sondern Reichsbeamte; doch stimmen die entscheidenden Vorschriften des Reichsgesetzes vom 31. März 1873 mit den entsprechenden Bestimmungen der preußischen Gesetze — zum Theil wörtlich — überein.

Nr. 179. Tivilpeustonsgeseh vom 27. Mar; 1872. Anwendbarkeit des § 27 Nr. 2 über das Nuhen des Penstonsanspruches auf Kramte, welche nach der Penstonirung bei einer unter Staatsverwaltung stehenden Eisenbahn an- gestellt stnd. (Erkenntniß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 29. September 1881 in Sachen des Expeditions-Assistenten G. in Breslau, Klägers und Revidenten, wider den preuß. Fiskus, Beklagten und Revisen. 72/81.) Das den Kläger abweisende Erkenntniß des preuß. Oberlandes- gerichts zu Breslau ist bestätigt. Gründe: Den Ausführungen und der Entscheidung des Appellations- richters ist beizutreten. Kläger ist vom preußischen Staat angestellt

Pensionsansprüche.

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und ihm ist das Gehall vom preußischen Staate zugesichert: daffelbe wird ihm auch von einer preußischen Staatsbehörde ausgezahlt, und er hat deshalb, wie er nicht mehr bestreitet, den Karakter eines preußischen Staatsbeamten auf Grund der Anstellung bei der ober- schlesischen Eisenbahn erworben, mag auch das Unternehmen, welchem er vermöge seines Amtes seine Dienste widmet, ein Privatunter- nehmen sein. Der Karakter eines Staatsbeamten wird dadurch nicht berührt, daß der Staat dessen Dienste für eine Privateisenbahn verwendet. Die dem Kläger bei der Entlassung aus der Landgendarmerie zugesicherte Pension ist nach dem Civilpensionsgesetz vom 27. März 1872 geregelt und unterliegt dem § 27 Nr. 2 daselbst, insofern dessen Voraussetzungen vorliegen. Kläger ist, wie gesagt, im preußischen Staatsdienste angestellt, und er bezieht in diesem ein Diensteinkommen, welches ihm auf Anweisung der Staatsbehörde durch Organe des Staats ausgezahlt wird. Dies genügt, um das Erforderniß jenes Paragraphen zu erfüllen, daß er im preußischen Staatsdienste ein Diensteinkommen bezieht, und es kommt nicht darauf an, aus welchen Mitteln der Staat die an den Kläger zu leistenden Gehaltszahlungen entnimmt und ob diese aus Fonds der oberschlesischen Eisenbahngesellschaft d. i. aus Privatmitteln bewirkt werden. Der Staat ist dem Kläger für die Gehaltszahlung ver- antwortlich; Kläger hat gegen den Staat ein Forderungsrecht auf sein Gehalt, der Staat gewährt ihm auch dasselbe, und bei dem Vorhandensein eines obligatorischen Rechtsverhältnisses zwischen dem Staat und dem Kläger bezüglich seines Gehalts ist es unerheblich und kann nicht danach gefragt werden, welche Mittel vom Staate zu den Gehaltsanzahlungen an den Kläger verwendet werden. Gebraucht ersterer hierzu die Fonds der oberschlesischen Eisenbahn- gesellschaft, so berührt dies sein Rechtsverhältniß allein gegenüber dieser, nicht gegenüber dem Kläger, und Letzterer kann daraus irgend ein Recht oder einen Vortheil für sich nicht herleiten. Die Auf- fassung des § 27 Nr. 2 bezüglich des Staatsdienstes im Sinne der im Reichs-Militairpensionsgesetz vom 27. Juni 1871 § 106 für den Civildienst gegebenen Begriffsbestimmung ist unzulässig, da beide Gesetze nicht dieselben, sondern verschiedene Rechtsverhältnisse be- treffen, beide auch ihrem Wortlaut und dem Inhalt nach sonst noch wesentlich unterschieden sind.

Vindikation eines auf Grund des E.E.Ges. vom 5. Mai 1872 eingetragenen Eigenthümers

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 180. Vindikation eines anf Grund des Ligenth.-Erw.-Ges. vom 9. Mai 1872 eingetragenen Eigenthümers. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 17. Februar 1881 in Sachen H. wider Sch. 456/80.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wider das Erkenntniß des preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen aus folgenden Gründen: Der Appellaiionsrichter stellt thalsächlich fest, daß der Kläger nach Zurückführung des Grundbuchs auf das Kataster in Folge der Auflassung vom 20. März 1877 als Eigenthümer der Parzelle O. eingetragen, die Streitfläche aber nach dem Kataster ein Theil dieser Parzelle ist und erachtet den Kläger hierdurch zur Vindikation der Streitfläche nach § 7 des Eigenthumsgesetzes vom 5. Mai 1872 für befugt. Die Nichtigkeitsbeschwerde rügt, daß durch diese Annahme die bezeichnete Vorschrift und die §§ 1, 2, 5 des gedachten Gesetzes ver- letzt seien, weil der Kläger die Streitfläche durch Auflassung und Ein- tragung nur dann erworben hätte, wenn schon dessen Vorbesitzer vor der am 1. Oktober 1872 eingetretenen Gesetzeskraft des Eigen- thumserwerbsgesetzes als Eigenthümer eingetragen oder wahrer Eigen- thümer gewesen wäre. Dieser Angriff erscheint als unbegründet. Denn der § 7 a. a. O. giebt die Klagerechte des Eigentümers schlechthin dem „eingetragenen Eigenthümer," ohne zu unterscheiden, ob auch dessen Vorbesitzer bereits eingetragen gewesen ist. Ob es dazu auch genügen würde, wenn der Kläger selbst schon vor dem 1. Oktober 1872 eingetragen wäre, kann aber hier dahin gestellt bleiben, da seine Eintragung unstreitig erst später erfolgt ist. Der Kläger erscheint hiernach auch ohne den Nachweis seines wahren Eigenthums zur Vindikation der Streitfläche an sich als be- fugt und bleibt dies so lange, als nicht seine Eintragung selbst, auf welcher die bezeichnete Befugniß beruht, in Gemäßheit des § 9 des Gesetzes nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts angefochten ist, wozu es eines besonderen Anfechtungsrechts des Anfechtenden, also entweder eines eigenen Vindikationsrechts oder eines persönlichen Anspruchs deffelben gegen den Eingetragenen bedarf. Vgl. Förster,

Gehören vertragsmäßige Beschränkungen des Verfügungsrechts des Eigenthümers zu den im § 11 des E.E.Ges. gedachten Beschränkungen des Eigenthumsrechts?

Beschränkungen des Verfügungsrechts.

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Grundbuchrecht § 185, Dernburg, preußisches Privatrecht, Bd. I. § 203 a. E. und die Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 2 S. 229 ff.

Nr. 181. Gehören vertragsmäßige Beschränkungen -es Nerfügrmgsrechts -es Eigen- thümers zu Len im § U des Eigenthums-Ermerbs-Gefetzes gedachten Ke- fchrknknngen des Eigenthumsrechts? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 2. Juli 1881 in Sachen B., Beklagten, wider G. u. Gen., Kläger. 665/81.) Die vom Beklagten gegen das Urtheil des preuß. Oberlandes- gerichts zu Breslau eingelegte Revision ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Beklagten haben gegen den Antrag der Kläger aus Auf- lassung der mittelst Vertrages vom 1. Oktober 1877 verkauften Kretschnernahrung einen Einwand hergeleitet aus einem im Grund- buche eingetragenen Vermerke, nach welchem der milverklagte Gott- fried B. — aus einer Erbtheilung her — verpflichtet ist, die Kretschnernahrung dereinst seiner Tochter Eleonore B. für 100 Thlr. und ein Ausgedinge zu verkaufen und zu überlassen. Die Beklagten finden in dieser intabulirten — den Klägern auch bekannten — Klausel eine dem Verkaufe und der verlangten Auflassung entgegen- stehende Eigenthumsbeschränkung. Der Berufungsrichter hat das aber mit Recht verneint. Daß die Beklagten Eigenthümer der Kretschnernahrung sind, ist nicht streitig, und aus dem von ihnen mit den Klägern geschloffenen Kaufverträge folgt an sich die Verpflichtung zur Uebergabe und zur Auflassung (A.L.R. I. 5 § 271, I. 11 §§ 19, 76, §§ 1, 2 des preußischen Gesetzes vom 5. Mai 1872). Dieser obligatorischen Vertragspflicht steht das im Grundbuche für die Eleonore B. ein- getragene Annahmerecht nicht entgegen. Daffelbe mag — im Um- fange seiner rechtlichen Bedeutung — die freie Verfügung des Be- sitzers über das Grundstück einschränken und — weil im Hypotheken- buche eingetragen — auch dritten Erwerbern gegenüber wirksam sein; das Eigenthumsrecht der Beklagten hebt es nicht auf und dem Veräußeruygsrechte derselben stehet es nicht entgegen. Der § 11 des preußischen Gesetzes vom 5. Mai 1872, welcher von den „Be- schränkungen des Eigenthumsrechtes" handelt, hat — gegenüber dem §73 der preußischen Grundbuchordnung — welcher von den Be-

Inwiefern haftet der Grundstücksbesitzer für nicht eingetragene Reallasten, welche auf einem privatrechtlichen Titel beruhen?

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Einzelne Rechtsfälle.

schränkungen des Verfügungsrechles des Eigenthümers spricht — nur solche Einschränkungen im Sinne, welche aus der besonderen recht- lichen Qualität des Eigenthumes folgen und durch welche — eben wegen der besonderen Eigenthums-Qualität — dem Eigenthümer — wie bei der Lehns- und Fideikommißeigenschaft — die an sich im Eigenthume liegenden Rechte entzogen sind, nicht aber solche Be- schränkungen, welche in den persönlichen Verhältnissen des Eigen- thümers ihren Grund haben. Zu den Beschränkungen der ersteren Art gehört das in Rede stehende Annahmerecht nicht. Das letztere — durch ein Abkommen bei einer Erbregulirung entstanden — be- gründet zunächst nur ein obligatorisches Recht, dem durch die Ein- tragung in dem Grundbuche der Karakter der Dinglichkeit beigelegt worden ist (§ 12 des preußischen Gesetzes vom 5. Mai 1872). Vgl. Förster, Grundbuchrecht S. 49; Achilles, preußisches Gesetz über das Grundeigenthum S. 128, 129; Dernburg und Hinrichs, das preußische Hypothekenrecht S. 393; Entscheidungen des preuß. Ober-Tribunals Bd. 73 S. 182, Bd. 80 S. 156; Striethorst Archiv Bd. 91 S. 159. Wollte man die Annahme-Befugniß der Eleonore B. als Vorkaufsrecht auffassen, so würde es auch in dieser Qualität — weil durch Vertrag entstanden — nicht unter § 11 a. a. O. fallen. Entscheidungen des preußischen Ober-Tribunals Bd. 74 S. 250; Striethorst Archiv Bd. 91 S. 159; Achilles a. a. O. S. 129.

Nr. 182. Eigenthums-Erwerbs-Geseh vom 5. Mai 1872 § 12. Inwiefern haftet der Grundstücksbesitzer für nicht eingetragene Reallasten, welche auf einem privatrechtlichrn Titel beruhen? Auslegung des § 73 der Grundbuchordn, gemäß dem Plenarbeschluß des Ober- Tribunals vom 6. Dezember 1875. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 17. April 1882 in Sachen H. u. Gen., Beklagte, wider H., Kläger. 236/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Gründe: Nach der Feststellung des Appellationsrichters handelt es sich in dem vorliegenden Rechtsstreite um eine auf einem privatrecht- lichen Titel, nämlich auf dem zwischen dem Anhalt-Cöthenschen Fiskus und den acht Kossäthen zu G.L. unterm 19. Dezember 1842 abge- schlossenen Erbpachtsvertrage, beruhende Reallast, also um eine Ver-

Auslegung des § 73 G-B.O.

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pflichtung objektiv dinglicher Natur, deren Leistung nach A.L.R. I. 2 § 137 von Jedem beansprucht werden kann, in dessen Gewahrsam, Besitz oder Eigenthum die belastete Sache sich befindet. Während nun nach den landrechtlichen Vorschriften (vgl. A.L.R. I. 19 §§ 5, 6) eine Reallast gegen den neuen Erwerber der belasteten Sache nicht bloß dann, wenn dieselbe eingetragen war, sondern in der Regel auch dann, wenn der Erwerber zur Zeit der Erwerbung von der Belastung der Sache Kenntniß hatte, geltend gemacht werden konnte, hat sich in letzterer Beziehung der Rechtszuftand in Folge der Be- stimmungen des § 12 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb rc. vom 5. Mai 1872 und des § 73 der Grundbuchordnung von dem- selben Tage geändert. Nach dem zuerst allegirten Gesetze wird durch die Kenntniß von der Reallast der Uebergang derselben auf den neuen Erwerber nicht mehr bewirkt, dingliche Rechte an Grund- stücken, die auf einem privatrechtlichen Titel beruhen, erlangen viel- mehr seit dem Inkrafttreten jener Gesetze gegen Dritte nur noch durch Eintragung Wirksamkeit. Im Interesse der bisher Berechtigten ist es aber in § 73 der Grundbuchordnung nachgelassen, daß die Eintragung noch bis zum 1. Oktober 1873 geschehen konnte, und erst hinsichts der auch bis dahin nicht eingetragenen Rechte tritt der Rechtsnachtheil ein, daß ihre Geltendmachung dritten Personen gegenüber nicht mehr zulässig ist. Diejenigen Personen indeß, welche zu jenem Zeitpunkte, bezw. mit Rücksicht auf § 73 der Grundbuch- ordnung am 30. September 1873, bereits, sei es als Konstituenten oder deren Erben, oder weil sie beim Erwerbe des Grundstücks von der darauf ruhenden Reallast Wissenschaft hatten, Verpflichtete waren, sind nicht als Dritte anzusehen, darunter sind vielmehr nur solche zu verstehen, welche erst nach dem 1. Oktober 1873 das Eigenthum des belasteten Grundstücks erworben haben. Dies ist von dem vormaligen preußischen Ober-Tribunal wiederholt, nament- lich in dem Plenarbeschlüsse vom 6. Dezember 1875 — Entschei- dungen Bd. 76 S. 1 — anerkannt worden, und es kann auf die dort gegebene zutreffende Begründung hier um so mehr Bezug ge- nommen werden, als auch das Reichsgericht in dem in Sachen G. w. L. (IV. 69/80) ergangenen Erkenntnisse vom 20. Mai 1880 sich bereits den dortigen Ausführungen angeschloffen hat, und als seitens der Imploranten für die gegentheilige Ansicht eine Recht- fertigung nicht gegeben iftt (Vgl. auch Dernburg, Lehrbuch des preußischen Privatrechts 2. Aust. Bd. 1 S. 640).

Wie ist das Vierteljahr im § 31 des E.E.Ges. vom 5. Mai 1872 zu berechnen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 183. Mir ist das Vierteljahr im § 31 -es Gigenthums- Erwerbs -Gesetzes vom 5. Mai 1872 zu berechnen? (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 10. Februar 1882 in Sachen K-, Beklagten, wider N., Kläger. 518/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Gründe: Die §§ 30, 31 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke rc. vom 5. Mai 1872 sind den Bestimmungen des A.L.R. I. 20 §§ 475 bis 480 nachgebildet (vergl. auch Motive zu den §§ 26, 27 des Regierungs-Entwurfs) und deshalb aus diesen zu erklären. Danach war zwar die Voraus- erhebung (§ 480), nicht aber auch die Vorauscession (§ 477) des Pacht- und (nach der Praxis) Miethzinses aus ein Vierteljahr mit Wirksamkeit auch gegenüber den Hypothekengläubigern gestaltet (Ober-Tribunals-Erkenntniß in Striethorst Archiv Bd. 12 S. 132). Das Gesetz von 1872 hat Erhebung und Cession in dieser Hinsicht gleichgestellt, indem es im § 31 bestimmt: „Die — Vorauserhebung, Abtretung und Verpfändung von Pacht- und Miethzinsen auf mehr als ein Vierteljahr — ist, soweit sie zum Nachtheil der eingetrage- nen Hypothekengläubiger gereicht, ohne Wirksamkeit." Es ergiebt sich hieraus: 1. daß das Vierteljahr, hinsichtlich dessen Erhebung und Cession wirksamer Weise vorgenommen werden können, für beide das gleiche ist, worauf auch deren Verbindung in demselben Satze und die Gleichheit des Grundes Hinweisen, und 2. daß unter dem Vierteljahr des § 31 nur das nämliche ver- standen werden kann, welches in dem § 480 gemeint ist. Das Quartal des § 480 ist aber nach der konstanten Judikatur des früheren obersten preußischen Gerichtshofes dasjenige, in welchem die gerichtliche Beschlagnahme erfolgt (Ober-Tribunals-Entscheidungen Bd. 2 S. 318, Striethorst Archiv Bd. 14 S. 117, Bd. 86 S. 269), und dieser Auslegung ist vollkommen beizupflichten. Das Pfandrecht beschränkt den Eigenthümer des verpfändeten Grundstücks an sich in der Nutzung desselben nicht; er ist befugt, nicht bloß über die bereits abgesonderten, sondern auch über die noch nicht von Grund und Boden getrennten (stehenden und hängenden) Früchte mit voller Wirksamkeit zu verfügen, so lange nicht die gerichtliche Beschlag-

Vorauscession von Miethzinsen.

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nähme das Pfandrecht des Hypothekengläubigers an den Früchten zur Wirksamkeit bringt. Dies besagt ausdrücklich § 475 a. a. O.: „Die Früchte und Nutzungen der verpfändeten Sache haften dem Hypothekengläubiger insofern, als sie sich, zur Zeit der Exe- kutionsvollstreckung, noch unabgesondert von der Substanz be- finden." Zn gleichem Sinne ist nach dem Gesagten der §30a. a. O. zu verstehen, wenn er in Absatz 4 die stehenden und hängenden Früchte der Hypothek unterwirft, wie er denn auch hinsichtlich der bereits abgesonderten Früchte (über das bisherige Recht hinaus- gehend, welches das Pfandrecht aus diese nicht erstreckte) in Abs. 5 bestimmt, daß dieselben dem Gläubiger hasten sollen, wenn sie noch (zur Zeit der Beschlagnahme) auf dem Grundstück vorhanden sind und dem Eigenthümer gehören. Was aber von den natürlichen Früchten gilt, muß in gleicher Weise auch von den Pacht- und Miethzinsen gellen, welche als kruetus oivil68 an die Stelle der na- türlichen Früchte treten (§ 30 Abs. 6 a. a. O., § 476 a. a. £).), und von denen die noch nicht fälligen den stehenden und hängenden, die fälligen den abgesonderten natürlichen Früchten entsprechen. Nur die Vorauserhebung und die Abtretung im voraus der zur Zeit der Beschlagnahme noch nicht fälligen Mieth- und Pachtzinsen ist den Gläubigern gegenüber unwirksam, ebenso wie diese eine voraus- gegangene Verfügung des Eigenthümers über die zu dieser Zeit noch stehenden und hängenden natürlichen Früchte nicht anzuerkennen brauchen, soweit sie zu ihrem Nachtheil gereicht (§ 31 a. a. £>.). Und dies wird im § 31 beziehungsweise 480 zu Gunsten des Eigen- thümers im Hinblick auf A.L.R. I. 21 § 297, wonach die Pacht- und Miethgelder regelmäßig in vierteljährigen Raten zahlbar sind, wieder dahin modifizirt, daß die Vorauserhebung und Vorauscession des für das Quartal, in dessen Laufe die Beschlagnahme erfolgt, zu entrichtenden Pacht- und Miethzinses noch Wirksamkeit behalten soll. Auf die Zeit der Erhebung und Abtretung an sich, ob auch diese in dem Quartal der Beschlagnahme oder vorher erfolgt ist, kommt nichts an.

E.E.Ges. vom 5. Mai 1873 § 41. Bedingungen für den Erwerb der persönlichen Klage gegen den Uebernehmer. Unzulässigkeit von Einreden aus dem Uebernahmevertrage

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Einzelne Rechtsfälle. Nr. 184. Eigenthurns-Lrwerbs-Gefetz vom 9. Mai 1872 8 41. Kedingungen für den Grmerb der persönlichen Klage gegen den Urbernehmer. Unzulässigkeit von Einrede« ans dem Uebrrnahmevrrtragr. (Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 30. September 1881 in Sachen H., Beklagten, wider V., Kläger. 159/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wider das Erkenntniß des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Gründe: Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten findet eine Verletzung des § 41 des Eigenthumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872 zu- nächst darin, daß die Fortdauer der persönlichen Verbindlichkeit des Beklagten angenommen worden sei, obwohl derselbe das verhaftete Grundstück weiter veräußert habe, ohne daß Kläger ihn zuvor durch konkludente Handlungen oder ausdrückliche Erklärung als persön- lichen Schuldner angenommen hätte: und ferner darin, daß der Anspruch gegen Beklagten noch für zulässig erachtet sei, nachdem Kläger unterlassen habe, gegen den Besitznachfolger des Beklagten, welcher die Schuld in Anrechnung auf das Kaufgeld übernommen, bis zum 29. April 1879 zu klagen. Der Angriff geht fehl. Der § 41 bestimmt nur: 1. daß der Gläubiger in Folge der Schuldübernahme des neuen Grundstückserwerbers gegen diesen das Recht zur persönlichen Klage erlangt, auch wenn er dem Uebernahmevertrage nicht beigetreten ist, 2. daß der veräußernde Grundstücksbesitzer von der persönlichen Haftung für die von dem neuen Grundstückserwerber über- nommene Hypothek frei wird, wenn der Gläubiger auf ihm vom Veräußerer über die Schuldübernahme des neuen Er- werbers gemachte Miltheilung binnen bestimmter Fristen die Forderung zu kündigen und einzuklagen unterläßt. Daß der Gläubiger, bevor er den hiernach von der Haftung noch nicht frei gewordenen Veräußerer beanspruchen dürfte, erst den neuen Erwerber mit der dinglichen oder persönlichen Klage belangen müßte, ist in § 41 ebensowenig bestimmt, als daß der Gläubiger das gegen einen Grundstücksbesitzer durch dessen Schuldübernahme gewonnene Recht zur persönlichen Klage verliert, wenn dieser das Grundstück weiter veräußert, ohne daß der Gläubiger ihn durch

Auslegung des § 41 Eig.-Erw.-Ges.

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konkludente Handlungen oder durch ausdrückliche Erklärung vorher zum persönlichen Schuldner angenommen hat. Das Recht zur per- sönlichen Klage wird dem Gläubiger gegen den neuen, die Schuld übernehmenden Erwerber in dem Augenblicke, wo dieser die Ein- tragung als Grundstückseigenthümer im Grundbuche erlangt, ohne weitere ausdrückliche oder stillschweigende Erklärungen erworben, weil das Gesetz seine Akzeptation der Uebernahmeerklärung fingirt. Verloren kann ihm dieses Recht ohne seinen Willen nur unter den- selben Voraussetzungen gehen, unter denen der veräußernde Grund- stücksbesitzer nach dem zu 2. Gesagten von seiner Verbindlichkeit frei wird. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Ebenso unbegründet ist die ferner von der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Rüge, der Appellaiionsrichter habe durch Verwerfung des aus den Stipulationen des Tauschvertrages vom 24. November 1877 entnommenen Einwandes den § 41 a. a. £>., das A.L.R. I. 4 §§ 74, 75, I. 5 §§ 270, 271 verletzt. Der Einwand war dahin gerichtet, daß H. V. im Tauschvertrage Hypotheken über- nommen, für welche Beklagter bis 1882 und 1883 persönlich hafte, und daß Beklagter die ihm aus dem Tauschvertrage gegen H. V. zustehende, 1883 fällig werdende Kaufgelderforderung unter Gewähr- leistung für die Güte weiter cedirt habe, danach aber die Schuld- übernahme für die 27000 M. eine nur bedingte sei. Die Meinung der Nichtigkeitsbeschwerde, weil § 41 a. a. O. den Beitritt des Gläubigers zum Uebernahmevertrage fingire, dürften dem Gläubiger, welcher Rechte aus der Schuldübernahme des neuen Grundstückserwerbers geltend mache, alle Bestimmungen des Ueber- nahmevertrages entgegengesetzt werden, ist irrthümlich. Der Gläu- biger gewinnt, wie bereits ausgeführt, auf Grund der Schuldüber- nahme des neuen Grundstückserwerbers gegen diesen nach § 41 das Recht zur persönlichen Klage, auch wenn er dem Uebernahmever- trage nicht beigetreten ist. Deshalb berühren ihn, soweit er seinen Anspruch lediglich auf § 41 stützt, Abreden des veräußernden Grund- stücksbesitzers mit dem neuen Erwerber, welche nicht die Schuld- übernahme betreffen, in keiner Weise. Es ist der Anspruch aus dem ursprünglichen Geschäfte — dem Darlehnsvertrage — und nicht ein Anspruch des H. V. aus dem Tauschvertrage, welchen die jetzige Klage verfolgt.

E.E.Ges. vom 5. Mai 1872 § 41. Solidarische Haftung des Uebernehmers von Hypotheken. Erlischt die persönliche Verpflichtung des Uebernehmers, wenn der frühere Besitzer und Schuldner die Hypothek erwirbt?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 185. Eigenthmns-Erwerbs-Geseh vom 3. Mai 1872 § 41. Solidarische Haftung des Aedrrnehmers von Hypotheken. Erlischt die persönliche Verpflichtung des Aebernehmers durch Konfuston, wenn der frühere Äesther und Schuld- ner die Hypothek erwirbt? A.L.R. I. 16 §§ 493, 494. (Crkenntniß des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 13. Zanuar 1882 in Sachen 93., Beklagten und Revidenten, wider H., Kläger und Revisen. 375/81.) Der Maurermeister Sch. hat auf seinem Grundstücke in B. eine Hypothek für L. und W. eintragen lassen und demnächst das Grund- stück an den Beklagten, welcher die Hypothek auf das Kaufgeld übernahm, verkauft. Hierauf erwarb Sch. einen Theil der hypothe- karischen Forderung von L. u. W., klagte sie gegen den damaligen Besitzer des Grundstücks ein, fiel jedoch bei der nothwendigen Sub- hastation aus. Seinen persönlichen Anspruch gegen den Beklagten als früher» Eigenthümer hat Sch. dem jetzigen Kläger abgetreten, welcher vom Beklagten Zahlung verlangt. Durch abänderndes Er- kenntniß des Kammergerichts ist Beklagter verurtheilt, und auf die von ihm eingelegte Revision dieses Crkenntniß bestätigt. Gründe: Die von dem Beklagten gegen das Appellationsuriheil ein- gelegte Revision, deren Zulässigkeit einem Bedenken nicht unterliegt, ist unbegründet. Mit dem Appellaiionsrichter ist für erwiesen zu erachten, daß der Beklagte beim käuflichen Erwerbe des Pfandgrundstücks von dem Cedenten des Klägers die in Frage stehende Hypothek in Anrechnung auf den Kaufpreis übernommen hat. Durch diese Uebernahme in Verbindung mit seiner Eintragung als Eigenthümer überkam Be- klagter die persönliche Verbindlichkeit für die übernommene Hypotheken- sorderung gegen deren Gläubiger, ohne daß es des Beitritts des Letzteren bedurfte (§ 41 des Eigenthumsgesetzes vom 5. Mai 1872). Reben ihm aber blieb bis aus Weiteres auch der Verkäufer persön- licher Schuldner dieser Forderung, so daß dem Gläubiger fortan zwei Personen für die nämliche Forderung solidarisch hafteten, wobei es für die vorliegende Frage ohne Erheblichkeit ist, daß der Ver- pflichtungsgrund für beide kein gemeinsamer war, sondern der Ein- tritt des Verklagten in das bereits begründete Schuldverhältniß auf Grund eines besonderen Rechtsakts erfolgte. Vergl. Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd.6 S. 118;

Auslegung des § 41 Eig.-Erw.-Ges.

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Stobbe, deutsches Privatrecht Bd. 3 S. 222 ff., 225 Note 26 Abs. 2; v. Salpius, Novation und Delegation S. 437 ff.; Förster, Theorie rc. 4. Aust. Bd. 1 S. 776, 788 ff. Bevor hierin eine Aenderung eingetreten war, erwarb der Ver- käufer den in Rede stehenden Theil der gedachten Hypothekenforderung durch Cession des Gläubigers, und der Beklagte hat auf diesen Vor- gang den Einwand gegründet, daß in so weit die Forderung mit objektiver Wirkung durch Konfusion erloschen und auch für ihn die aus der Uebernahme entsprungene persönliche Verpflichtung getilgt sei. Mit Recht hat indeß der Appellaiionsrichter diesen Einwand verworfen. Allerdings erscheint seine Ausführung, daß ungeachtet der Cession auch die persönliche Verpflichtung des Verkäufers — wenngleich zunächst ruhend — fortgedauert habe und in Folge der weiteren Abtretung wieder wachend geworden sei, in hohem Maße bedenklich, da die von der Eigenthümerhypothek geltenden Grund- sätze ihrer exzeptionellen Natur wegen aus Fälle der vorliegenden Art, in welchen der persönlich verpflichtete Nichteigenthümer die Hypothekenforderung erwirbt, nicht ohne Weiteres übertragen werden dürfen, wie denn auch das frühere preußische Ober-Tribunal, welches freilich in den vom Vorderrichter zitirten Entscheidungen jenen Stand- punkt mit voller Bestimmtheit eingenommen hat (vergl. besonders Entscheidungen Bd. 15 S. 221, Bd. 24 S. 66; Striethorst Archiv Bd. 81 S. 64), in anderen Urtheilen von der entgegengesetzten An- schauung ausgegangen ist (vergl. Entscheidungen Bd. 33 S. 370, Bd. 36 S. 117, Bd. 37 S. 143, Bd. 66 S. 63 ff.; Striethorst Archiv Bd. 95 S. 269). — Allein es bedarf der Entscheidung dieser, auch vom Revidenten erörterten, Streitfrage vorliegend nicht, weil der Einwand des Beklagten in jedem Falle unbegründet ist. Denn welchen Einfluß man auch der Vereinigung von Schuld und Forde- rung in der Person des klägerischen Cedenten auf dessen persönliche Verpflichtung einräumen will, so steht doch außer Frage, daß durch diese Vereinigung die Verpflichtung des Beklagten, als solidarisch haftenden Mitschuldners, nicht berührt ist (A.L.R. I. 16 §§ 492, 493; Samhaber, zur Lehre von der Korrealobligation S. 118 ff.; Windscheid, Pandekten 5. Aufl. Bd. 2 S. 144, 341 Note 3). Und da demgemäß mindestens noch ein Träger des persönlichen Schuld- verhältniffes übrig geblieben ist, so war auch der Bestand der Hy- pothek selbst dann gesichert, wenn man mit dem früheren preußischen Ober-Tribunale die Fortdauer des persönlichen Schuldnexus als un-

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Einzelne Rechtsfälle.

erläßliche Bedingung dieses Bestandes ansehen wollte, und es kommt auf das Schicksal der persönlichen Verpflichtung des Sch. in dieser Hinsicht nicht an. Ungeachtet derselben war Sch. berechtigt, das erworbene Forderungsrecht in vollem Umfange, sowohl nach seiner dinglichen Seite, als auch gegen den persönlich mitverpflichteten Be- klagten geltend zu machen, und er mußte sich hierbei von dem Letz- teren nur diejenigen Einreden entgegensetzen lassen, welche sich etwa aus ihrem beiderseitigen Verhältnisse bezüglich der fraglichen Schuld ergaben (A.L.R. I. 16 §§ 493, 494; Dernburg, preußisches Pri- vatrecht Theil 2 § 49 lit. e, § 103; Entscheidungen des Reichs- Oberhandelsgerichts Bd. 6 S. 222 ff.). Dergleichen Einreden aber stehen dem Beklagten nicht zur Seite. Denn da er die in Rede stehende Schuld und damit die Verpflichtung übernommen hat, die Befreiung seines Verkäufers von der Mitverhaftung für dieselbe herbeizuführen oder doch ihn gegen alle Ansprüche des Gläubigers zu vertreten, so ist er, im Verhältniffe zu seinem Verkäufer, der al- leinige Schuldner und kann sich daher auf die in der Person des Letzteren eingetretene Vereinigung von Forderung und Schuld in keiner Weise berufen. Aus demselben Grunde hat das frühere preu- ßische Ober-Tribunal in dem gleichartigen Falle, wo der Erbschafts- verkäufer hinterher bezüglich einer Nachlaßschuld das Gläubigerrecht erworben hat, dem von ihm in Anspruch genommenen Erbschafts- käufer die Berufung auf die in der Person des Verkäufers einge- tretene Konfusion versagt (vergl. Entscheidungen deffelben Bd. 18 S. 239, 240). — Eben diesen Anspruch hat Sch. durch die Cession vom 16. Zanuar 1879 auf den Kläger übertragen. Die Annahme des ersten Richters, daß Sch. trotz der ihm er- theilten Cession nicht das abgetretene Gläubigerrecht gegen den Be- klagten geltend machen dürfe, sondern nur aus der Tilgung der vom Beklagten übernommenen Schuld einen Regreßanspruch gegen den Beklagten habe, welcher nicht Gegenstand dieser Klage sei, entbehrt hiernach der rechtlichen Begründung. Ob eine abweichende Beurtheilung geboten wäre, wenn Sch. die fragliche Theilforderung nicht durch Cession an sich gebracht, sondern solche bezahlt hätte und nur auf diese Thatsache seine Sukzession in das Recht des befriedigten Gläubigers stützte, kann dahin gestellt bleiben, da dieser Thatbestand nicht vorliegt (vergl. Striethorst Archiv Bd. 95 S. 269 ff.; Achilles, Kommentar 3. Aufl. S. 310 lit d).

Wirkung der Löschung einer Korrealhypothek auf einem Grundstück für den Fortbestand derselben auf dem mithaftenden Grundstück

Korrealhypothek.

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Nr. 186. Welche Wirkung hat dir Löschung einer Korrealhypothek auf einem Grund- stück für den Fortbestand der auf dem mithastrnden Grundstück einge- tragene« Hypothek? A.L.R. I. 20 8 520. Eigenth.-Erw.-Ges. vom 5. Mai 1872 § 42. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 13. Zuli 1881 in Sachen S. u. B., Kläger, wider S., Beklagten. 673/81.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Revisionsbeschwerde wirst dem Vorderrichter die Verletzung des § 42 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 vor, indem sie vornehm- lich aus der Einheit der Forderung, für die eine Korrealhypothek bestellt ist, die Nothwendigkeit des gänzlichen Erlöschens derselben mit der Löschung von einem der mithaftenden Grundstücke folgert. Eine solche Folgerung ist durch zweifellose allgemeine Rechtsregeln ausgeschlossen. Die Hypothek geht durch Befriedigung des Gläu- bigers nicht unter — A.L.R. I. 20 §§ 520 ff., § 57 des Gesetzes von» 5. Mai 1872, — letztere verpflichtet vielmehr unter Umständen den Gläubiger zur Abtretung der berichtigten Hypothekenforderung, d. h. der Forderung mit der akzessorischen Hypothek, §§ 46—50 A.L.R. I. 16, Deklaration vom 3. April 1824, §§ 63, 64 des Ge- setzes vom 5. Mai 1872. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob die Hypothek eine Korrealhypothek, eine mehrfache Sicherheit bietende, ist, oder nicht; die Abtretung, in Absicht deren die Pflicht besteht, verändert die Beschaffenheit der abzutretenden Rechte nicht. Der Cessionar erlangt daher alle Rechte des Gläubigers der Kor- realhypothek; er kann wie dieser die Hypothek nach Belieben ganz oder theilweise aufgeben, die Löschung von einem Grundstücke be- willigen, und die Hypothek aus dem andern behalten. An keiner anderen Lage befindet sich der Eigenthümer, welcher eine auf seinem Grundstücke mithaftende Korrealpost berichtigt; auch er kann Ab- tretung der Hypothekenforderung, wenn auch ohne Gewährleistung, verlangen, erwirbt das volle Verfügungsrecht darüber und kann die Hypothek beliebig auf den mithaftenden Grundstücken aufgeben und stehen lassen, §§ 63, 64 des angeführten Gesetzes. Eine frühere abweichende Ansicht beruhte auf dem in der alten Konkurs- ordnung anerkannten Ausgleichungsrechte der nachstehenden Hypo- thekengläubiger, welches durch die Gesetzgebung von 1869 beseitigt Beiträge, XXVI. (Hl. F. VI.) Jahrg. 73

1. Einreden gegen die Wiedereintragung einer zu Unrecht gelöschten Hypothek. 2. Befugniß des Richters, die Vernehmung von Zeugen wegen ihrer Unglaubwürdigkeit abzulehnen. 3. Einfluß der unrichtigen Bezeichnung des Schuldgrundes in dem Schuldbekenntniß

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Einzelne Rechtsfälle.

worden ist, ließ aber auch, wenn der Eigenthümer Session vom be- friedigten Gläubiger erhalten hatte, die Regel gelten. Vgl. Förster, Theorie 2. Ausg. § 200 in fine. Anders stellt sich die Sache bei der Zwangsversteigerung eines der verhafteten Grundstücke, welche den Zweck und Erfolg hat, die Hypotheken aus den Kaufgeldern zu tilgen und zu realisiren und die Realverpflichtung aufzuheben; soweit dies in Folge der Wahl des Korrealposteninhabers geschieht, kann derselbe auch von den mit- haftenden Hypotheken nichts behalten, dieselben müssen erlöschen. Dieser Grundsatz ist bereits in § 56 letzter Fassung der preußischen Konkursordnung ausgesprochen, und darüber, daß der § 42 des Ge- setzes vom 5. Mai 1872 nur dies bestimmt, ist auf die Ausführung in der Entscheidung des Reichsgerichts Bd. 3 S. 260, mit welcher das angegriffene Uriheil übereinstimmt, zu verweisen. Danach ist auch unter der Voraussetzung, daß der Eigenthümer der Berliner Grundstücke derjenige ist, welcher die in Rede stehende Korrealpost bezahlt hat, die Hypothek auf den mithaftenden Grund- stücken in Folge deren Löschung von ersteren nicht erloschen, und können Kläger ihren Anspruch auf ein solches Erlöschen gemäß § 42 a. a. O. nicht stützen.

Nr. 187. 1. Ist -ie Wiedrreintragung einer zu Unrecht gelöschten Hypothek aus- geschlossen, wenn -er Schuldner -ie Nichtexistenz -er ihr zu Grunde lie- genden Forderung beweist? Grundbuch-Ord. § 118. 2. Lrfugniß des Richters, dir Vernehmung von trugen wegen ihrer Uu- glanbwürdigkeit abzulehnen. C.P.O. § 259. 3. Nimmt dir unrichtige Bezeichnung des Schuldgrundes dem Ächnld- bekenntniß seine Wirkung? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 26. April 1882 in Sachen der Geschwister B., Kläger, wider B. u. Gen., Beklagte. 866/81.) Die Revision des Klägers gegen das Urtheil des Kammer- gerichts zu Berlin ist für begründet erachtet. Entscheidungsgründe: Der Erstbeklagte hatte zu gerichtlichem Protokoll anerkannt, daß er den Klägern, seinen Kindern aus zweiter Ehe, ein Darlehn von 3000 M. verschulde, und dafür sein Grundstück zur Hypothek

Löschung aus Versehen.

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gestellt. Die auf Grund dieser Erklärung eingetragene Hypothek ist auf seinen einseitigen Antrag ohne Genehmigung der Kläger ge- löscht worden. Diese verlangen Wiederherstellung der Hypothek und Zahlung des inzwischen gekündigten Kapitals und richten die Klage sowohl gegen ihren Vater, als auch gegen den Zweitbeklagten, welcher nach Löschung der Hypothek das Grundstück erworben hat, angeblich mit Kenntniß der der Löschung zu Grunde liegenden That- umstände. Der Berufungsrichter hat das Klageverlangen an sich für be- gründet erachtet. Er stellt den bösen Glauben des Zweitbeklagten fest, ebenso daß die Löschung auf einem Versehen des Grundbuch- richters beruhe, und hält deshalb die Anwendung des § 118 der Grundbuchordnung für geboten. Diese Konklusion ist zutreffend auf Grund der ihr gegebenen Unterlage und letztere läßt die Herrschaft eines Rechtsirrthums nicht erkennen. Auch der allgemeine Gesichts- punkt, unter welchem die Einreden der Beklagten gewürdigt werden, entspricht der gegebenen Sach- und Rechtslage. Denn es wird davon ausgegangen, die Aufgabe der Beklagten für die Begründung ihres Widerspruchs gegen die Wiedereintragung der Hypothek sei dieselbe, als wenn es sich darum handelte, die Löschung zu erwirken, falls die Hypothek noch eingetragen stände. Diese Aufgabe ist endlich auch mit dem Berufungsrichter in Uebereinstimmung mit dem vormaligen preußischen Ober-Tribunal (vgl. Striethorst Archiv Bd. 54 S. 172 ff.) dahin aufzufassen, daß Beklagte sich be- schränken können, die Nichtexistenz des in dem oben erwähnten Schuldbekenntniß bezeichneten Rechtsgrundes der Forderung der Kläger zu erweisen. Mit dem Wegfall desselben erwächst für die Kläger die Nothwendigkeit, die Existenz einer anderen rechtsgültigen Forderung darzuthun, für welche die gelöschte Hypothek bestellt worden ist. Was nun die Einreden der Beklagten im Einzelnen angeht, so ergiebt der eigene Vortrag der Kläger, daß es sich um ein wirk- liches Darlehen nur für den Betrag von 1800 M. handelt, diesen soll der mütterliche Großvater der Kläger für sie hergegeben haben. Die Beklagten folgern aus den von ihnen behaupteten und unter Beweis gestellten Thatumständen, es habe der Großvater der Kläger nicht die Mittel für die von diesen behauptete Zuwendung besessen. Der Berufungsrichter hat diesen Beweis bis zu einem dem Erst- beklagten anvertrauten Eide für erbracht erachtet. Der gegen diese 73*

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Einzelne Rechtsfälle.

Beweiswürdigung erhobene Angriff der Revision ist nicht durch- schlagend. Die Kläger behaupten, es sei die Hingabe des Darlehns einige Zeit nach 1861 erfolgt, der Berufungsrichter aber folgert die Unwahrscheinlichkeil des Darlehns aus der Mittellosigkeit des Groß- vaters der Kläger im Jahre 1866 und bei dessen etwa drei Jahre später erfolgten Tode, ohne festzustellen, daß das Darlehn nach 1866 gegeben sei. Ein Widerspruch dieser Entscheidung mit dem That- bestande kann hierin ebenso wenig gefunden werden, wie der Mangel eines Grundes für die gewonnene richterliche Ueberzeugung (C.P.O. §§ 259, 284 Nr. 3), denn wenn der Revision auch zugegeben werden muß, daß die Annahme, es sei das Darlehn vor 1866 gegeben, nicht ausgeschlossen ist, und daß der Rückschluß von einem zeitigen Vermögensstande auf gleiche Beschaffenheit desselben in der Ver- gangenheit im Allgemeinen ein unzutreffender sei, so können doch die besonderen Umstände des Falles auch einen solchen Rückschluß, wenn es sich wie hier bloß um Wahrscheinlichkeit handelt, rechtfertigen. Solche Umstände bieten sich hier in der Kürze des Zwischenraums zwischen den betreffenden beiden Zeitpunkten und in den Lebens- verhältnissen des Großvaters der Kläger, der als Halbbauer und Auszügler bezeichnet wird — Verhältnisse in denen erhebliche Ver- änderungen in dem Vermögen nicht vorzukommen pflegen und frei- gebige Zuwendungen in dem hier in Frage stehenden Betrage und mit nachfolgender Mittellosigkeit zu den ungewöhnlichen gerechnet werden müssen. Daß diese Erwägungen in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urtheils Ausdruck nicht gefunden haben, berechtigt noch nicht zu der Folgerung, daß sie außer Betracht geblieben sind, denn sie liegen in der Sache selbst. Die Revision kann ferner auch darauf nicht gestützt werden, daß der Berufungsrichter abgelehnt hat, die Mutter der Kläger als Zeugin über die Hingabe des Darlehns zu vernehmen. In gleicher Weise wie der Richter aus dem ihm im § 259 C.P.O. gegebenen Rechte der freien Beweiswürdigung einer wirklich abgegebenen Zeugenaussage jeden Glauben versagen kann, ebenso kann er im Voraus befinden, es werde die als abgegeben gedachte Aussage eines zur Vernehmung in Vorschlag gebrachten Zeugen ohne Einfluß auf die bereits gewonnene Ueberzeugung bleiben, weil der Zeuge unglaub- würdig sei. Das Gesetz verpflichtet den Richter dabei nur, die Gründe anzugeben, welche für seine Ueberzeugung leitend gewesen sind, eine Vorschrift, welcher im vorliegenden Falle genügt worden

Unrichtige Bezeichnung des Schuldgrundes.

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ist. Die Bd. 4 S. 375 ff. der Entscheidungen des Reichsgerichts abgedruckte Entscheidung steht mit dieser Ansicht nicht im Widerspruch. Dort handelte es sich nicht um dieselbe Frage, wie hier. Dort hatte der Richter die Vernehmung von Zeugen nicht wegen ihrer Unglaubwürdigkeit, sondern deshalb Unterlasten, weil diese Verneh- mung wahrscheinlich ohne Resultat bleiben werde. Mit dem Reste von 1200 M. hat der Berufungsrichter die Kläger unbedingt abgewiesen. Er prüft den Anspruch an der Hand der Behauptung der Kläger, es habe deren Mutter mit dem Erst- beklagten, ihrem Ehemann, das Abkommen getroffen, es solle derselbe ihr eheliches, hinter ihm befindliches Einbringen von 1200 M. als Valuta eines ihm von den Klägern gewährten Darlehns behalten. Der Berufungsrichter hat daraus den Klägern den Anspruch versagt, weil es dem Abkommen zwischen ihrer Mutter und dem Erstbeklagten an der schriftlichen Form gebreche. Dabei übersieht er, daß das Abkommen einen doppelten Vertrag in sich schließt, einmal zwischen den Eheleuten, sodann aber auch zwischen den Klägern und dem Erstbeklagten. Zutreffend hat der erste Richter darauf die Grund- sätze von der Anweisung angewendet, von welcher hier das Verhältniß zwischen dem Assignatar — den Klägern — und dem Assignaten — dem Erstbeklagten — zunächst in Frage steht. Das Versprechen des Assignaten dem Assignatar gegenüber hat durch die Mutter der Kläger rechtsgültige Annahme gefunden nach A.L.R. I. 11 § 1060 und ist, was die Formvorschrift angeht, gedeckt durch das gerichtliche Anerkenntniß und die Eintragung der Hypothek. Hat aber der Assignat dem Assignatar gegenüber die Anweisung ange- nommen, so muß er nach A.L.R. I. l 6 § 259 dem Letzteren Zahlung leisten, lediglich auf Grund dieser Annahme. Bei dieser rechtlichen Gestaltung des Falles gewinnt aber auch der Vertrag zwischen dem Erstbeklagten und der Mutter der Kläger in eigner Person trotz des Mangels der schriftlichen Form rechtliche Gültigkeit. Denn der Abschluß des Vertrages zwischen dem Erstbeklagten und den Klägern ist die der Ehefrau versprochene Leistung des Erstbeklagten, welche sich als eine Handlung darstellt. Nach A.L.R. I. 5 § 165 entsteht aber bei einem auch nur mündlich geschloffenen Vertrage, dessen Gegenstand eine Handlung ist, durch Leistung derselben der Anspruch auf die Gegenleistung. Diese Rechtsnormen hat die angegriffene Entscheidung durch Nichtanwendung verletzt und war daher ihre Auf- hebung, soweit es sich um die 1200 M. handelt, geboten. Zugleich

§ 28 Abs. 3 der Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 berührt nicht das Rechtsverhältniß der Gemeinden zu den früheren Schulzen

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Einzelne Rechtsfälle.

ist damit die Entscheidung in der Sache selbst gegeben. Denn der Widerspruch der Beklagten ist nach der vom Berufungsrichter be- zogenen Sachdarstellung des ersten Richters lediglich darauf gestützt, daß der Klageanspruch nach der thatsächlichen Unterlage beurtheilt werden müsse, welche ihm die Klage im Widerspruch mit dem In- halte des Schuldbekenntnisses gegeben habe. Damit ist aber für die Sache der Beklagten nichts gewonnen. Ist der wirklich gethätigte Vertrag seinem Inhalte nach der Träger des daraus geltend ge- machten Anspruchs und deckt sich wie hier die Form, welche gewählt worden, mit derjenigen, welche für Verträge der Art vorgeschrieben ist, so kommt auf die unrichtige Bezeichnung des Rechtsgrundes in dem Schuldbekenntniß nichts an. So hat auch die Rechtsprechung des vormaligen preußischen Ober-Tribunals und des vormaligen Reichs-Oberhandelsgerichts stets befunden (vgl. die Allegale zu Rönne, Ergänzungen Bd. 1 S. 666 Nr. 4).

Nr. 188. § 28 Abs. 3 der Lreisordnung vom 13. Dezember 1872 berührt nicht das Dechtsverhaltniß der Gemeinden zu den früher« Schulzen. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 26. Januar 1882 in Sachen der Dorfgemeinde Z., Klägerin, wider Sch., Beklagten. 219/81.) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wider das Erkenntniß des preuß. Oberlandesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Gründe: Der Appellationsrichter stellt thatsächlich fest, daß Fiskus im Jahre 1836, wenn auch unter Mitwirkung der Klägerin, die streitige Parzelle einem Vorbesitzer des Beklagten, mit dessen Gute die Be- rechtigung und Verpflichtung zur Verwaltung des Schulzenamts verbunden war, verliehen hat, übrigens aber bis zur Emanation der Kreisordnung Eigenthümer derselben war. Diesem Thatbestande gegenüber ist zunächst die Rüge der Verletzung des § 38 der Kreis- ordnung vom 13. Dezember 1872 verfehlt, weil dieser den „Rückfall" der Schulzen-Ländereien an die Gemeinde nur für den Fall bestimmt, daß dieselben von der Gemeinde selbst „verliehen" sind. Ebenso wenig ist aber § 28 der Kreisordnung verletzt. Derselbe behandelt in seinen drei ersten Absätzen die Dienstunkosten-Entschä- digung der Gemeindevorsteher, die er fortan den Gemeinden unter Befreiung der Gutsherren von fernerer Leistung von Geld- und

Stempelpflichtigkeit eines dem Vormund durch Testament zugewendeten Honorars

Erbschaftsstempel.

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Natural-Beiträgen auflegt. Der folgende Satz, daß die für die Verwaltung des Schulzen-Amtes ausgewiesenen Landdotationen nicht zurückgefordert werden sollen, welcher, allgemein aufgefaßt, die des- fallsigen Ansprüche der Gemeinden gegen die früheren Schulzen über- haupt ausschließen würde, bezieht sich nach dem Zusammenhänge und der Entstehungsgeschichte des § 28 (siehe diese in Hahn's Kreis- ordnung S. 53—56) lediglich auf die Regelung der Verhältnifle zwischen den Gutsherren, von denen vorausgesetzt wird, daß sie derartige Dotationen an Stelle der antheiligen Remunerirung des Schulzen gegeben haben, und den Gemeinden, deren gewählte Vor- steher deshalb in solchem Falle auch künftig verpflichtet bleiben sollen, die Gutsvorsteher-Geschäfte milzubesorgen. Demgemäß be- handelt der folgende Absatz die Lösung dieses Verhältnisses, welche „der Gutsherr wie die Gemeinde" verlangen kann. Das Rechts- verhältniß der Gemeinde zu den früheren Schulzen wird durch tz 28 überhaupt nicht berührt. Selbst wenn man aber aus diesem Paragraphen irgend welche Rückschlüsse auf dieses Rechts- verhältniß machen wollte, so würden dieselben doch nur auf Wahl- oder Setz-Schulzen zutreffen, nicht auf die früheren Erb- und Lehn- Schulzen, von denen erst der folgende Abschnitt mit seinem vor- erörterten § 38 handelt. Diesen Gegensatz hat bereits das von der Nichtigkeitsbeschwerde herangezogene, eben deshalb aber auf den vor- liegenden Fall nicht paffende Erkenntniß des vormaligen preußischen Ober-Tribunals vom 23. Mai 1876 (Entscheidungen Bd. 77 S. 321) klar gestellt.

Nr. 189. Stemprlsteuerpflichtigkrit eines dem Vormund durch Testament zugrmrnde- ten Honorars, für feine Ärmnhnngrn. Erbschastssteuergesetz vom 30. Mai 1873 § 6. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 10. Oktober 1881 in Sachen Wittwe A., Klägerin, wider den Steuerfiskus, Beklagten. 738/81.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Richter erster Instanz gründet seine Entscheidung auf die §§ 33 und 34 der Vormundschaftsordnung. Darnach sei anzu- nehmen, daß die Aussetzung des jährlichen Honorars von 900 M. an den R. für die Führung der Vormundschaft über die Kinder

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Einzelne Rechtsfälle.

der Konsul A.'schen Eheleute als eine Vergeltung für die dem R. aufgetragenen Leistungen von den Testatoren angesehen und ange- ordnet sei und zwar als eine angemessene Vergeltung. Es könnten daher die Bestimmungen der §§ 1 und 6 des Erbschaftssteuergesetzes nicht zur Anwendung kommen. Es könne allerdings im einzelnen Falle unter der Honorarbewilligung verschleiert eine Schenkung existiren. Dies würde z. B. bei vorhandenem Uebermaße des Ho- norars erkennbar sein. Ein solches Uebermaß aber müsse vom Fis- kus dargethan werden. Diese Argumentation kann als zutreffend nicht anerkannt werden. Die bezüglich des dem Vormunde zu bewilligenden Honorars in der Vormundschaftsordnung enthaltenen Bestimmungen sind nicht maßgebend für die Frage, inwieweit ein einem Vormunde durch letziwillige Anordnung zugewendetes Honorar der Stempelsteuer unterliegt. Für diese Frage ist vielmehr der § 6 des Erbschaftssteuergesetzes vom 30. Mai 1873 entscheidend. Derselbe bestimmt: Insoweit eine Zuwendung zur Vergeltung für Leistungen be- stimmt ist, welche mit dem Anfall übernommen werden und welche im Geldwerthe zu veranschlagen sind, kommt der Werth dieser Leistungen von der Zuwendung in Abzug. Leistungen, welche im Geldwerth nicht zu veranschlagen sind, kommen hiernach nicht in Abrechnung, sondern nur solche Leistungen, welche sich im Geldwerth veranschlagen lassen. Um das Recht auf einen Abzug zu begründen, muß also der Werth der Leistungen festgestellt werden. Sind der zur Zahlung des Stempels Verpflichtete und die Steuerbehörde über den Werth der Leistungen uneinig, so liegt — wie dies auch von dem preußischen Ober-Tribunal in dem Urtheil vom 1. Mai 1876 in Sachen Pauls wider Fiskus angenommen wor- den ist — nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und nach § 16 der Einleitung zur A.G.O. dem zur Zahlung des Stempels Verpflich- teten der Beweis ob, daß die ihm obliegenden Leistungen den von ihm behaupteten Werth haben. Von diesem Gesichtspunkt aus legt der § 36 des Erbschaftssteuergesetzes dem zur Zahlung der Steuern Verpflichteten die Verpflichtung auf, der Steuerbehörde die Beweismittel über Umstände, auf Grund deren Abzüge von der

Erbschaftsstempel. 1137 Masse gemacht oder Theile derselben ausgeschieden werdm sollen, zur Einsicht vorzulegen. Nun ist es zwar richtig, daß es nicht darauf ankommen kann, ob die dem R. auferlegten Leistungen von demselben auch wirklich geleistet worden sind, sondern nur darauf, welches der Werth der dem R. von den Testatoren auferlegten Leistungen ist, gerade letz- teres nimmt aber auch der Berufungsrichter an, denn er sagt: Diese Zuwendung ist daher eine Gegenleistung für die dem R. in dem Testamente übertragenen Mühwaltungen und deshalb nicht unter allen Umständen dem Erbschaftsstempel unterworfen. Entscheidend ist hierbei, ob die Höhe der Zuwendung mit dem Umfange der übertragenen Geschäfte im Verhältniß steht, und: Sache der Klägerin ist es daher, da Verklagter bestreitet, daß die von R. übernommenen Leistungen nach Geldwerth zu veran- schlagen sind, nachzuweisen, welcher Art die Leistungen sind und auf wie hoch dieselben zu schätzen sind. Der von der Klägerin angetretene Beweis ist aber, wie der Berufungsrichter zutreffend aussührt, nicht danach angethan, den ihr obliegenden Beweis des Werthes der dem R. übertragenen Leistungen zu erbringen. Denn aus den Vermögensumständen des R. läßt sich kein Schluß auf den Umfang und Werth der ihm übertragenen Leistungen ziehen. Auch die von dem Berufungsrichter erwähnten Leistungen des R. berechtigen in keiner Weise zu dem Schluß, die ihm übertragenen Leistungen hätten einen Werth von 900 M. jährlich gehabt. Der Berufungsrichter hat daher mit Recht angenommen, daß die ganze Zuwendung der Erbschaftssteuer unterliegt. Was seitens der Revisionsklägerin unter Bezugnahme auf Hoyers Stempelgesetzgebung (3. Auflage S. 712) und unter Hin- weisung auf die Kabinetsordre vom 7. Zuli 1830 und die Kommis- sion des Hauses der Abgeordneten angeführt worden ist, ist für Entscheidung der Sache ohne Erheblichkeit.

Auslegung der §§ 13, 25 des Erbschaftssteuergesetzes vom 30. Mai 1873

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 190. Erb sch asts steuergeseh vom 30. Mai 1873 §§ 25, 13. Dem ckiskus steht nicht das Recht zu, die sofortige Versteuerung eines Anfalls nach dem höchst möglichen Satze abzulehnrn. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 19. September 1881 in Sachen des preuß. Steuerfiskus, Beklagten, wider den Rentier St., Kläger. 674/81.) Die Revision gegen das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der § 25 des Gesetzes betreffend die Erbschaftssteuer vom 30. Mai 1873 bestimmt: Ist einem Erben, Vermächtnißnehmer u. s. w. Vermögen ange- fallen, dessen Nutzung einem Dritten zustehl, so wird dasselbe um den nach Vorschrift der §§13 ff. berechneten Werth der Nutzung geringer angeschlagen, wenn der Erwerber der Substanz die Ver- steuerung bei dem Anfall bewirkt. Zn Anwendung dieser Vorschrift ist von der Steuerbehörde der zu zahlende Stempel auf 1930 M. berechnet und aus der Nach- laßmasse gezahlt worden. Hinterher hat die Steuerbehörde eine andere Weise der Be- rechnung des Stempels ausgestellt. Im Anschluß an den in den Sätzen 2 und 3 des § 25 gedachten Fall, wenn die Aussetzung der Besteuerung der Substanz bis zur Vereinigung der Substanz mit der Nutzung beantragt wird, fordert sie, daß die Zahlung des Sub- stanzstempels zur Zeit ausgesetzt werde, und beansprucht Sicherstellung des in Höhe von noch 1499 M. 50 Pf. zu zahlenden Stempels. Diesen Anspruch haben die Vorderrichter für unbegründet er- achtet und zwar mit Recht. Abgesehen von der Frage, ob der Steuerbehörde, nachdem sie die Versteuerung der Substanz in Gemäßheit des Satzes 1 des § 25 angenommen hat, das Recht zusteht, hinterher Versteuerung nach Maßgabe der Sätze 2 und 3 dieses Paragraphen zu fordern, erscheint der erhobene Anspruch auch an sich unbegründet. Der Beklagte meint: den Legatarinnen sei der Nießbrauch der Vermächtniffe unbedingt, die Substanz unter der aufschiebenden Bedingung, daß sie sich verheirathen, zugewendet, und außerdem sei bestimmt, daß, falls dies nicht geschehen sollte, ihnen die im Testament genannten Per- sonen substituirt sein sollten. Es sei also zur Zeit noch nicht

Erbschastsstempel.

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bekannt, wer die Substanz erwerben werde, daher könne der erste Satz des § 25 keine Anwendung finden, es könne zur Zeit nur der Nießbrauchsstempel berechnet und erhoben werden, und die Versteuerung der Substanz ohne Abzug des Werthes des Nieß- brauchs erst statthaben, wenn feststehen werde, wer der Erwerber der Substanz sein werde und ob dieser 2, 4 oder 8 Prozent werde zu versteuern haben. Die Verpflichtung zur Sicherstellung beruhe keineswegs auf den nicht direkt anwendbaren Sätzen 2 und 3 des § 25, sondern auf den Anordnungen in den §§ 20, 21, 27 und 28. Diese Ausführung kann für zutreffend nicht erachtet werden. Die §§ 27 und 28 ergeben kein Moment zur Unterstützung der Ansicht des Beklagten. Der § 27 enthält außer dem allge- meinen Satz: die Erbschaftssteuer trifft den Erwerber des steuerpflichtigen An- falles, nur Bestimmungen, wer für die Steuer verpflichtet ist, ebenso der § 28. Der § 21 handelt von dem nicht vorliegenden Falle bedingter Belastung. Nur § 20 könnte in Betracht kommen, weil er von bedingtem Erwerbe spricht. Allein es ist dabei einfach an den Fall gedacht, wenn Jemandem etwas unter einer aufschiebenden Bedingung zu- gewendet ist. Dagegen wird von dem Falle, wenn Substanz und Nutzung verschiedenen Personen zugewendet und wenn eine fideikom- miffarische Substitution vorliegt, erst im § 25 gehandelt. In Frage kann nur kommen, in welcher Weise dieser Paragraph Anwendung finden kann, wenn nicht feststeht, welche Person die Substanz er- werben. wird. Zunächst ergiebt sich, daß eine sofortige Versteuerung nach Satz 1 nur statthaben kann, sofern der höchste mögliche Steuersatz in Rechnung gestellt wird. Dies ist im vorliegenden Falle ge- schehen. Hiermit erledigt sich der Einwand des Beklagten, es müsse zunächst abgewartet werden, ob die Substanz mit 2, 4 oder 8 Pro- zent werde zu versteuern sein. Demnächst aber kommt in Betracht, daß im § 25 dem Er- werber der Substanz das Recht gegeben ist, die Versteuerung sofort bei dem Anfall zu bewirken, und zwar ist diese Bestimmung, wie die Motive des Gesetzentwurfs (Anlagen zu den stenographischen

Enteignungsgesetz vom 11. Juni 1874 § 8. Entschädigung wegen entzogener Annehmlichkeit

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Einzelne Rechtsfälle.

Berichten des Abgeordnetenhauses 1872 und 1873 Bd. 1 Nr. 12 S. 62) ausdrücklich angeben, getroffen worden, um den einfachen Grundsatz durchzuführen: daß bei sofortiger Besteuerung der für die Nutzung be- rechnete Werth von dem vollen Werthe des Gegenstandes in Ab- zug gebracht und nur für den Rest von dem Substanzerben die Steuer zu entrichten ist, und zwar zu dem Zwecke, dem Substanzerben zur sofortigen Ver- steuerung einen Antrieb zu geben. Diese Absicht des Gesetzgebers würde aber vereitelt werden, wenn der Steuerbehörde das Recht zustande, die ihr angebotene sofortige Versteuerung nach dem höchsten möglichen Satze abzulehnen. Ein derartiges Recht ist ihr auch nir- gends eingeräumt. — Nur dem Erwerber der Substanz ist das Recht gegeben, Aussetzung der Versteuerung zu beantragen, und nur wenn er einen solchen Antrag stellt, hat die Steuerbehörde das Recht, Sicherheilsstellung zu verlangen. Da ein solcher Fall nicht vorliegt, so war die eingelegte Re- vision zurückzuweisen.

Nr. 191. Gnteignungsgesetz vom 11. 3uni 1874 § 8. Entschädigung megen entzoge- ner Annehmlichkeiten. (Erkenntniß des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 5. November 1881 in Sachen der Köln-Mindener Eisenbahn, Beklagten, wider D., Klägerin. 880/80.) Bei Bestätigung des Erkenntnisses des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist Folgendes aus geführt: Der Appellationsrichter hat zu V. der Klägerin 3000 M. zu- gesprochen als Ersatz für die Entwerthung, welche das der Klägerin verbliebene Restgut in Folge der Enteignung und der auf den ent- eigneten Stücken erfolgten Bahnanlage dadurch erlitten hat, daß demselben die Abgeschlossenheit und Ruhe des ländlichen Aufenthaltes verloren gegangen ist. Revidentin ist der Ansicht, daß für solche durch den Zweck der Expropriation — nämlich die Bahnanlage — her- beigeführten Nachtheile für das Restgrundstück überhaupt keine Ent- schädigung zu leisten sei, und daß der Appellationsrichter bei Be- meffung des Minderwerthes Umstände in Betracht gezogen habe, welche nach § 8 Abs. 2 des Enteignungsgesetzes vom 11. Zuni 1874 keine Berücksichtigung finden dürften.

Enteignung.

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Dem kann indeß nicht beigestimmt werden. Revidentin geht davon aus, daß im § 8 Abs. 2 a. a. O. durch die Bestimmung, es solle der Minderwerth ersetzt werden, welcher für den übrigen Grund- besitz durch die Abtretung entstehe, habe ausgedrückt werden sollen, es dürften bei Feststellung dieses Minderwerthes nachtheilige Folgen, welche erst durch die späteren Anlagen auf dem enteigneten Terrain veranlaßt seien, keine Berücksichtigung finden. Dies würde aber dem im § I des Gesetzes ausgestellten allgemeinen Grundsatz widersprechen, daß das Grundeigenthum nur gegen vollständige Ent- schädigung entzogen oder beschränkt werden könne. Es ist auch schon in dem Erkenntniß des Reichsgerichts vom 26. Mai 1880 — Ent- scheidungen Bd. 2 S. 238 — darauf hingewiesen, daß durch den § 8 des Gesetzes keineswegs jede Berücksichtigung der durch die späteren Anlagen verursachten Nachtheile für das Restgrundstück un- bedingt ausgeschlossen sei, sondern nur die solcher nachtheiligen Folgen der Anlagen, welche mit der Enteignung in keinem ursächlichen Zu- sammenhang ständen, vielmehr in ihrer Art auch eingetreten sein würden, wenn die Enteignung lediglich Nachbarland betroffen hätte. Ferner ist in dem Erkenntniß vom 23. Mai 1881 in Sachen N. gegen den Eisenbahnfiskus näher begründet, daß auch nachtheilige Folgen des Unternehmens, für welches die Enteignung erfolgt ist, zwar nicht unbedingt, aber jedenfalls insoweit zu vergüten seien, als sie den bisherigen Eigenthümer nicht getroffen hätten, wenn ihm nichts enteignet wäre. In dem vorliegenden Falle kann aber nicht in Zweifel gezogen werden, daß die von den Sachverständigen festgestellte Entwerthung des klägerischen Restgrundstücks in ursächlichem Zusammenhang mit der Enteignung steht und nicht hätte eintreten können, wenn die Enteignung nicht erfolgt wäre. Denn die Eisenbahn durchschneidet das klägerische Gut, Klägerin war Eigenthümerin des Terrains, auf welchem die Bahn das Gut durchschneidet, war also berechtigt, jede ihrem Gut nachtheilige Anlage auf diesem Terrain zu verbieten, und nur durch die Enteignung ist ihr diese Befugniß entzogen und die Möglichkeit geschaffen, durch Anlage der Bahn diejenigen Nachtheile für das Gut zu verursachen, welche die Sachverständigen als dasselbe entwerthend bezeichnet haben, namentlich die Störung der Ruhe und des ländlichen Aufenthaltes durch die Nähe der Eisenbahn am Hause, sowie die Aufhebung der Abgeschlossenheit des Gütchens nach Außen durch Niederlegung des größten Theils der der Klägerin gehörig ge-

Enteignungsgesetz vom 11. Juni 1874 § 11. Entschädigung für entzogene Benutzung von Wegen

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Einzelne Rechtsfälle.

wesenen Kastanien-Allee, Beseitigung des Walles und Grabens und t»er Tannenschutzwand, und Gewährung eines freien Einblicks auf die Gebäude und Anlagen von dem Eisenbahndamme und dem dem Hause näher gerückten öffentlichen Wege aus. Alle diese Nachtheile hätten das klägerische Grundstück, welches eben wesentlich zum Som- meraufenthalte diente, ohne die Enteignung nicht treffen können und sind daher unzweifelhaft Folgen der Enteignung, für welche nach § 8 des Enteignungsgesetzes Entschädigung geleistet werden muß.

Nr. 192. Enteigirnngsgrseh vom 11. Äuni 1874 § 11. Entschädigung für entzogene Äenuhung von Wegen. (Erkenntnis! des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 10. November 1881 in Sachen der Berliner Stadtbahn, Beklagten, wider B., Kläger. 61/81.) Auf die Revision der Beklagten ist das Erkenntniß des preuß. /Kammergerichts bestätigt. Aus den Gründen: Nach der vom Appellationsrichter in Bezug genommenen Sach- darstellung des ersten Richters stößt das klägerische Ackerstück, von dem ein Stück an dem einen Ende enteignet ist, am anderen Ende an den vorgedachten grünen Weg, der von diesem angrenzenden Theil des Ackerstückes aus die nächste Verbindung mit der Stadt CH. bildet. Zwischen dem klägerischen Ackerstück und der Stadt CH. ist der Eiseu- bahndamm der Verklagten quer über den Weg geführt und dadurch diese Verbindung mit CH. abgeschnitten. Der Appellationsrichter hat den in zweiter Instanz vernommenen Obmann I. angewiesen, bei seiner Schätzung des Minderwerths, den die klägerische Restparzelle durch diese Abschneidung erlitten, die letztere mit in Betracht zu ziehen. Er führt in dieser Beziehung aus, daß, wenn auch die Ent- eignung der hier fraglichen Parzelle in keinem direkten Zusammen- hang mit der Abschneidung des grünen Weges stehe, die Berücksichti- gung dieser Nachtheile doch im gegenwärtigen Prozeß nicht ausge- schloffen sei. Dem Kläger ständen aber Rechte an dem grünen Wege zu, die ihm ohne Entschädigung nicht geschmälert werden dürften, da der grüne Weg als Separationsweg im Rezesse ausgeworfen sei, mithin die Separations-Interessenten, zu denen auch Kläger als Eigenthümer des hier in Rede stehenden Grundstücks gehöre, kraft Privativen Titels zur Benutzung des Weges berechtigt seien.

Enteignung.

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Die Nichtigkeitsbeschwerde findet hierin eine Verletzung der §§ 1, 8, 30 und 31 des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874 und des Rechtsgrundsatzes: Bei Ermittelung des vollen Werthes nach § 8 des Enteignungs- gesetzes kommen nur solche Nachtheile für die dem Grundeigen- thümer verbleibenden Flächen in Betracht, welche in einem noth- wendigen ursächlichen Zusammenhang mit der Thatsache der Ent- eignung stehen. Die Beschwerde erscheint nicht begründet. Der von der Nich- tigkeitsbeschwerde formulirte Rechtsatz ist unzweifelhaft richtig. Der Appellationsrichter hat denselben aber auch nicht in Zweifel gezogen, und die Entschädigungsberechtigung des Klägers wegen Entziehung der Nutzung des grünen Weges weder aus der Entziehung des Eigenthums des Klägers an der enteigneten Parzelle, noch aus der Abtretung des Eigenthums am grünen Wege hergeleitet, also auch nicht auf § 8 des Enteignungsgesetzes gestützt. Der Appellaiions- richter stützt seine Entscheidung vielmehr lediglich darauf, daß dem Kläger ein privatives Recht auf Benutzung des grünen Weges zustehe, und daß ihm dies Recht durch servitutfreie Abtretung des Weges und durch die quer über denselben gehende Eisenbahnanlage entzogen ist, da diese die fernere Ausübung unmöglich macht. Mit Recht hat der Appellationsrichter angenommen, daß dem Kläger für die Entziehung dieses privativen Nutzungsrechts auf Grund des § 11 des Enteignungsgesetzes Entschädigung geleistet und daher auch bei der Bestimmung des Minderwerthes für das Restgrundstück berück- sichtigt werden muß, da nicht festgestellt ist, daß die Nutzungsberech- tigten bereits in der an den Eigenthümer gegebenen Entschädigung mit entschädigt sind.*)

*) Zn Betreff öffentlicher Wege hat das Reichsgericht (III. Civilsenat) mehr- fach erkannt, daß für die Entziehung der Benutzung derselben nach gemeinem Recht keine Entschädigung zu gewähren ist. Vgl. Entsch. Bd. 3 S. 171 und Ur- theil vom 4. November 1881 in Sachen Badische Eisenbahn wider Schiffer zu R. 464/81, und Urtheil vom 13. Januar 1882 in Sachen Braunschweigische Eisenbahn wider W. 511/81. Vgl. auch für preuß. Recht das in diesen Beiträgen Bd. 25 S. 1049 abgedruckte Urtheil des V. Civilsenats.

1. Befugniß des Nebenintervenienten zur Einlegung von Rechtsmitteln. 2. Durch die Einleitung der Subhastation wird auch eine Beschlagnahme des Pachtzinses bewirkt

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 193. l. Kefugniß des Nebenintervenienten zur Einlegung von Rechtsmitteln. C.P.O. § 64. 2. Wird durch dir bei Einleitung der Subhastatio« eines Grundstücks er- folgte Beschlagnahme auch eine beschlagnahme des Pachtzinses bewirkt? Subh.-Ord. vom 15. März 1869 § 9. Eigenth.-Erw.-Gef. vom 5. Mai 1872 § 30. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 24. September 1881 in Sachen L., Mitbeklagten und Nebenintervenienten, wider Sch., Kläger. 677/81.) Die Revision wider das Uriheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger hat bei der Subhastation eines Grundstücks, auf welchem er an erster Stelle als Gläubiger eingetragen war, einen Ausfall erlitten, welcher den Betrag der zur Klage gestellten For- derung übersteigt. Das Grundstück war verpachtet an den Bier- brauereibesitzer Pf. und der Pachtzins bei Einleitung der Subhastation für die zurückliegende Zeit nur zum Theil abgeführt. Der Kläger nahm für seinen Ausfall den Rest dieses Pachtzinses bis zum Zu- schläge in Anspruch. Der Pächter verweigerte die Zahlung, weil er von dem jetzigen Revisionskläger durch eine wenige Tage vor dem Zuschläge des in Rede stehenden Grundstücks erfolgte Cession eine in der Reihenfolge dem Kläger nachstehende Hypothekenforderung er- worben hat, gegen welche er den Pachtzins aufrechnen will. Die Klage war gerichtet gegen den Pächter und den Cedenten desselben, gegen Jenen auf Zahlung, gegen Diesen auf Zulassung derselben. Der erste Richter hat beide Beklagte nach dem Anträge ver- urtheilt. Gegen sein Erkenntniß hat nur der Cedent, der jetzige Revisionskläger, Berufung eingelegt; er war zugleich als Neben- intervenient aufgetreten. Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Es war, wie geschehen, zu erkennen. Die Legitimation des Revisionsklägers als Nebenintervenient ist nach § 64 C.P.O. nicht zweifelhaft. Wenn er auch nicht Streit- genosse ist (§ 66), so hat er doch das Recht, allein Rechtsmittel ein- zulegen, insoweit er dadurch nicht in Widerspruch geräth mit Er- klärungen und Handlungen der Hauptpartei. Ein solcher Widerspruch ist durch das bloß passive Verhalten der Hauptpartei nicht gegeben. Das Unterlassen der Einlegung von Rechtsmitteln von Seiten der Letzteren ist vielmehr recht eigentlich der Fall des selbständigen Vor- gehens des Nebenintervenienten. Zn der Sache selbst konnte jedoch

Wirkung der Subhastationseinleitung.

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die Revision, soweit es sich um die Verurtheilung der Hauptpartei handelt, keinen Erfolg haben. Als alleinigen Streitpunkt zwischen den Parteien hat der Berufungsrichter für diesen Theil seiner Ent- scheidung die Frage festgestellt, ob durch die bei Einleitung der Sub- hastation erfolgte Beschlagnahme auch eine Beschlagnahme des Pacht- zinses bewirkt worden sei. Diese Frage ist mit Recht bejaht worden. Nach § 30 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 über den Grunderwerb sind die Mieth- und Pachtzinsen und sonstigen Hebungen Theile des Pfandes geworden, welches zur Hauptsache durch das Grundstück gebildet wird. Als solche werden sie von dem, was bezüglich des Grundstücks geschieht, milergriffen; die nach §9 der Subhastations- ordnung vom 15. März 1869 durch die Einleitung der Subhaftation bewirkte Beschlagnahme erstreckt sich auch auf sie. Die Einleitung der Subhaftation ist nicht bloß gerichtet auf die Sicherung des Kaufgegenstandes, sie ist zugleich, wenn eingetragene Gläubiger vor- handen find, der Beginn und das Zeichen der Realisirung des Pfand- rechtes und fixirt den Moment, von welchem ab die dem Eigen- thümer sonst freistehende Disposition über Theile des Pfandes auf- hört, soweit dadurch ein Rachtheil des Gläubigers entstehen würde. Diese Auffassung steht mit dem Wortlaut des zitirten § 9 nicht in Widerspruch. Denn wenn darin auch ausdrücklich nur von dem Grundstücke die Rede ist, auch zugegeben werden kann, daß die all- gemeine Aufgabe der Subhaftationsordnung die Regelung des Ver- fahrens für den Verkauf bildet, so liegt doch auf der anderen Seite die Zweckmäßigkeit, durch ein und denselben Akt alle Theile des Pfandes für die Befriedigung der Gläubiger zu sichern, zu nahe, als daß man nicht annehmen sollte, der Gesetzgeber habe mit dem Worte „Grundstück" nicht bloß dieses im Gegensatz zu dessen Civil- früchten oder überhaupt nur den zum Verkauf kommenden Theil des Pfandes, sondern dasselbe in seiner Totalität durch die Bezeichnung der Hauptsache begriffen. Muß man also davon ausgehen, daß mit der Beschlagnahme der Hauptsache auch deren Zubehör erfaßt wird, so bestimmt sich der Umfang, in welchem hier der Pachtzins dem Pfandrechte des Gläu- bigers unterworfen ist, aus dem rechtlichen Begriffe des Zubehörs. Erst durch die Lösung deffelben von der Hauptsache gewinnt es Selbständigkeit; nicht schon die Fälligkeit des Pachtzinses entzieht denselben daher dem Pfandrechte, sondern deffen Abhebung und die dadurch bewirkte Trennung von der Hauptsache oder eine dem gleich- B-iträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 74

Form einer Beschwerde über den Kostenfestsetzungsbeschluß

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Einzelne Rechtsfälle.

stehende Disposition des Verpächters, durch welche dritten Personen Rechte an dem Pachtzins zugewendet werden. Was endlich die Legitimation des Klägers zur selbständigen Klage gegen den Pächter angeht, so ergiebt sich dieselbe als eine Konsequenz der Beschlagnahme. Es ist auch hier der Ansicht des früheren preußischen Ober-Tribunals beizutreten (vergl. Striethorst Archiv Bd. 86 S. 269 ff.) Sonach war die Revision bezüglich der in der Hauptfrage ge- troffenen Entscheidung des Berufungsrichters zurückzuweisen. Dasselbe gilt aber auch bezüglich der Verurtheilung des Revisionsklägers als Hauptpartei. Es mag dahin gestellt bleiben, inwiefern der gegen ihn gestellte Klageantrag von vornherein begründet war. Aber er hat dem gegen den Pächter gerichteten Klageanspruch nicht bloß als Nebenintervenient, sondern selbständig in diesem Prozesse wider- sprochen, weshalb auch in dieser Beziehung die Revision nicht für begründet erachtet werden konnte.

Nr. 194. <korm einer Krschmerde über den Aostenfestsehungsbeschluß. C.P.O. §§ 74, 98, 532. (Beschluß des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 11. Mai 1882 in Sachen P. wider A. IV. B. 42/82.) Die Beschwerde über den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist als unzulässig verworfen. Gründe: Nach § 74 C.P.O. und dem Beschluß der vereinigten Civil- senate des Reichsgerichts vom 29. April 1880 (Civil-Entsch. 1 S. 431) muß eine vom Reichsgericht zu entscheidende Beschwerde, wenn die Beschwerdeschrift beim Reichsgericht eingereicht wird, der Regel nach von einem bei demselben zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Eine der im § 532 daselbst aufgeführten Ausnahmen liegt nicht vor und es kann auch daraus, daß nach § 98 das Gesuch um Festsetzung des zu erstattenden Betrages der Prozeßkosten vor dem Gerichtsschreiber zu Protokoll erklärt werden kann, die Befreiung der gegen den Festsetzungsbeschluß erhobenen Beschwerde vom An- waltszwange nicht gefolgert werden, da diese Bestimmung nur für das bei dem Gericht erster Instanz anzubringende Gesuch ge- geben ist. Denn wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, daß in

Verletzung des Prozeßgrundsatzes der Mündlichkeit des Verfahrens

Grundsatz der Mündlichkeit.

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allen Fällen, in welchen der Antrag oder das Gesuch, aus welches die erste Entscheidung ergeht, vor dem Gerichtsschreiber zu Protokoll erklärt werden kann, auch die Beschwerde vom Anwallszwange befreit sein solle, so hätte es in Hinblick auf §§ 109, 346, 351, 352, 367 nicht der Bestimmung des § 532 bedurft, daß die Ein- legung der Beschwerde zu Protokoll des Gerichtsschreibers erfolgen könne, wenn die Beschwerde das Armenrecht betrifft oder von einem Zeugen oder Sachverständigen erhoben wird. Die vorliegende, beim Reichsgericht eingereichte Beschwerdeschrift ist aber von einem bei demselben zugelaffenen Rechtsanwalt nicht unterzeichnet und daher wegen Mangels der gesetzlichen Form nach § 537 als unzulässig zu verwerfen.

Nr. 195. Verletzung -es Prozeßgrundsatzes -er Mündlichkeit -es Verfahrens. C.P.O. §§ 119, 128. Muß im Thatbestand oder im Äihungsprotokoll festgesteüt werden, -aß der Inhalt vorgelegter Urkunden mündlich vorgrtragen ist? Ueber diese Frage liegen Entscheidungen vor: I. des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 13. Mai 1882 in Sachen W., Be- klagten und Revisionsklägers, wider L., Kläger und Revisionsbeklagten. 882/81.) Die Revision gegen das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Revisionsbeschwerden sind zunächst dagegen gerichtet, daß die Feststellung bezüglich der Verabredung eines höheren Kaufpreises zum Theil auf die in den Vorprozeß- und in den Untersuchungs- akten befindlichen Beweisverhandlungen und auf eine Erklärung zur schriftlichen Klagebeantwortung gegründet sein, ohne daß erhelle, daß der Inhalt dieser Beweisstücke bei der mündlichen Verhandlung zum Vortrage gekommen sei, woraus sich eine Verletzung der C.P.O. §§ 119, 128, 258, 485 ergeben soll. Dieser Angriff läßt unklar, welcher Vortrag und welcher Beweis deffelben in dem Urtel vermißt wird. Der Vorderrichter hat den Beweis bestimmter Thatsachen aus dem Inhalte vorgelegter Akten nnd Verhandlungen entnommen; darüber daß dieser Beweis ausgenommen, liefert das Urtel selbst den Beweis, C.P.O. §§ 284, 285; die Beweisaufnahme bestand in der Vorlegung der Schriftstücke und in der Erklärung über dieselben, §§ 255, 320, 380 ff. das., über das Ergebniß hatten die Parteien zu verhandeln, § 258 das. Daß dieses Verfahren beobachtet ist, ist, 74'

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Einzelne Rechtsfälle.

soweit dies nicht unmittelbar aus dem Urtel und dem Protokolle hervorgeht, als selbstverständlich anzusehen, und es braucht daraus nicht zu erhellen, daß von irgend einer Seite der ganze Inhalt der vorgelegten Urkunden vorgetragen worden ist; am wenigsten kann dadurch, daß dies nicht erhellt, das für die Parteivorträge geltende Mündlichkeitsprinzip §§ 128, 119 das., verletzt sein. II. Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 21. März 1881 in Sachen W., Klägers und Revisionsklägers, wider W-, Beklagten und Revisions- beklagten. 663/80.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des braunschwei- gischen Oberlandesgerichts zu Braunschweig ist für begründet erachtet. Aus den Entscheidungsgründen: Der Thatbestand des angefochtenen Urtheils giebt an, daß die Untersuchungsakten von beiden Theilen als Beweismittel in Vor- schlag gebracht, auch vorgelegt und anerkannt worden seien; es ist aber nicht festgestellt, daß der Inhalt der dortigen Zeugenaussagen, sowie des notariellen Protokolls in der mündlichen Verhandlung vorgetragen ist. Bei dem Mangel dieser Feststellung muß angenommen werden, daß ein solcher Vortrag nicht stattgefunden, die Vorinftanz sich vielmehr vermöge der Vorlegung und Anerkennung dieser Akten für befugt erachtet hat, den ihr lediglich durch gerichtsseitige Einsicht bekannt gewordenen Inhalt derselben urtheilend zu berücksichtigen. — Endlich ist auch das den ganzen Prozeß beherrschende Prinzip der Mündlichkeit (C.P.O. § 119) dadurch verletzt worden, daß das Urtheil sich gründet auf die Berücksichtigung eines in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragenen Akteninhalts. Wenn auch hin- sichtlich des Urkundenbeweises (§§ 380 ff.) nicht ausdrücklich vor- geschrieben ist, daß der in Bezug genommene Urkundeninhalt mündlich vorgetragen werden müsse, so kann doch hieraus nicht gefolgert werden, daß es dieses Vortrags nicht bedürfe. Der Grundsatz, daß das Urtheil nur auf Grund der mündlichen Verhandlung ergehen darf, gilt ganz unbeschränkt. Daß derselbe auch in Betreff der Be- rücksichtigung der Beweisergebnisse nicht durchbrochen ist, ergiebt der § 258 Abs. 2. In dem mündlichen Verfahren ist eine Beweis- führung durch Urkunden gar nicht anders möglich, als dadurch, daß der Beweisführer alles dasjenige, was er von dem Inhalt der Urkunden in Betracht gezogen haben will, mündlich vorträgt. Da

Die Zustellung von Urtheilen kann durch Uebergabe einer beglaubigten Anschrift geschehen

Zustellung von Urtheilen.

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der thalsächliche Vortrag der Parteien das ganze Streitverhältniß erschöpfend umfassen muß (§ 128 Abs. 2, § 127 Abs. 3), so hat derselbe neben den unmittelbar erheblichen Thatsachen auch alle diejenigen Thatsachen darzulegen, welche in irgend einer Beziehung und darunter insbesondere auch Hinsichtlich der Beweisführung als mittelbar erheblich geltend gemacht werden sollen, vgl. Motive zur C.P.O. § 245 (jetzt 255), S. 199, und eine Bezugnahme auf Schriftstücke ist durch § 128 Abs. 3 ausdrücklich ausgeschlossen. Es kann daher auch die dem Gerichte allerdings obliegende eigene Einsicht der Urkunde, was die Fest- stellung ihres Inhalts anlangt, nur zu dem Zwecke geschehen, um sich zu vergewissern, ob die Urkunde das Behauptete enthalte, und um eventuell den Vortrag des wirklichen Urkundeninhalls in der nöthigenfalls zu diesem Zwecke wieder aufzunehmenden mündlichen Verhandlung zu veranlassen.

Nr. 196. Nie Zustellung von Urtheilen Kann durch Uebergabe einer beglaubigten Abschrift geschehen. C.P.O. § 156. Vgl. Entsch. d. R-G. III. S. 435. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 14. Mai 1882 in Sachen K. wider Sp. 635/81.) Das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Posen, welches angenommen hatte, daß ein Urtheil nur in Ausfertigung, nicht in beglaubigter Abschrift zugestellt werden könne, ist auf die Revision des Beklagten aufgehoben. Entsch eidungs gründe: Nach dem Systeme der Civilprozeßordnung schließt die Thätig- keit des Prozeßgerichtes mit der Verkündung des Endurtheils durch Verlesung der Urtheilsformel in der Sitzung (§ 282 C.P.O.), und der Weiterbetrieb der Sache für die höhere Instanz oder für die Vollstreckung des Urtheiles liegt der Partei ob, welche an diesen Vorgängen ein Interesse hat. Eine Zustellung des Urtheils, d. h. eine Miltheilung des Urtheiles an die Parteien, gehört daher — den Fall des § 582 a. a. O. ausgenommen — nicht zu der Offizial- pflicht des Prozeßgerichtes. Um ein Urtheil der höheren Instanz oder der Zwangsvoll- streckung zugänglich zu machen, ist die Zustellung desselben noth-

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Einzelne Rechtsfälle.

wendig, theils um die Rechtskraft des Urtheiles herbeizuführen (§ 645 a. a. £).), theils um solche durch Wahrung der Nothfrist für Einlegung der Rechtsmittel zu verhindern (§§ 272, 273, 304, 477, 540 a. a. £).). Zum Zwecke dieser Zustellung bedarf die be- treibende Partei einer Ausfertigung, welche das Urtheil entweder ganz oder im Auszuge enthält und welche von dem Gerichtsschreiber unter Siegel und Unterschrift ertheilt wird (§§ 271, Abs. 3 a. a. £>.). Von der Zustellung — im Selbstbetriebe der Partei — handeln die §§ 152—192 a. a. O., und nach § 156 a. a. O. „besteht die Zustellung, wenn eine Ausfertigung zugestellt werden soll, in deren Uebergabe, in den übrigen Fällen in der Uebergabe einer beglaubigten Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks. Die Beglaubigung geschieht durch den Gerichtsvollzieher, bei den auf Betreiben von Rechtsanwälten oder in Anwaltsprozessen zuzustellenden Schriftstücken durch den Anwalt, bei den von Amts- wegen zuzustellenden Schriftstücken durch den Gerichtsschreiber." Die Civilprozeßordnung kennt — wie überhaupt — so auch für Urtheile: Ausfertigungen, Auszüge und Abschriften (§§ 271 Abs. 1, 288 Abs. 2 a. a. £>.), und daß auch Abschriften zugestellt werden können, ergeben die §§ 155, 172, 174 Nr. 6. Ob nun aber Urtheile in Ausfertigung gestellt werden müssen, oder auch in Abschrift zugestellt werden können, darüber enthält die Civilprozeß- ordnung keine nähere Bestimmung; denn die §§ 288 Abs. 1, 304 Abs. 1 und 477 Abs. 1, 514 a. a. O. sprechen nur von der „Zu- stellung des Uriheils" als solchen, und der § 288 Abs. 2 a. a. O. verbietet nur die Ertheilung von Ausfertigungen, Auszügen und Ab- schriften vor der Verkündung und Unterschrift des ergangenen Urtheils. Die Beantwortung der Frage, in welcher äußern Form, ob in Ausfertigung ein Urtheil zugestellt werden müsse? läßt sich daher nur aus § 156 a. a. O. herleiten, für dessen Sinn und prozessualische Bedeutung seine geschichtliche Entstehung von Wichtig- keit ist. Der § 156 a. a. O. beruhet auf einem Beschlüsse der Justiz- kommission. Der entsprechende § 166 des Entwurfs lautete im Absatz 3: „Jeder Person, an welche eine Zustellung erfolgt, ist beglaubigte Abschrift des mitzutheilenden Schriftstücks und der Zustellungs- urkunde zu übergeben. Die Beglaubigung geschieht durch den Gerichtsvollzieher, bei den auf Betreiben von Rechtsanwälten oder

Zustellung von Urtheilen. 1151 in Anwaltsprozefsen mitzulheilenden Schriftstücken durch den Anwalt." In gleicher Weise erfolgte nach § 170 des Entwurfs (jetzt § 177) die Zustellung durch den Postboten durch Uebermittelung eines Couverts, in welchem die beglaubigte Abschrift des mitzulheilenden Schriftstückes enthalten ist, und die Motive begründen diese Bestimmungen unter Hinweis auf die in Deutschland geltende Gesetzgebung durch die Worte: „Die wichtigen materiellen und prozessualischen Wirkungen der Zustellung lassen es zweckmäßig erscheinen, daß nicht simple Ab- schriften, sondern Kopien, deren Uebereinstimmung mit dem Ori- ginale beglaubigt ist, dem Requisiten behändigt werden. Hahn, Die gesammten Materialien zur C.P.O. II. 1. S. 23, 224, 230, 231. Von der Iustizkommission wurde nun zum § 170 des Entwurfs beschlossen: hinter den Worten „in welchem" einzuschallen „die mitzutheilende Ausfertigung oder" a. a. O. II. 2 S. 992, wodurch von selbst eine Modifikation des § 166 des Entwurfs sich ergab, der denn auch nach der Zusammenstellung der Kommissions- Beschl. zweiter Lesung in dem neu hinzugefügten § 149 a die jetzige Fassung des § 156 C.P.O. dahin erhielt: die Zustellung besteht, wenn eine Ausfertigung zugestellt werden soll, in deren Uebergabe, in den übrigen Fällen in der Uebergabe einer beglaubigten Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks. Hahn a. a. O. II. 2 S. 1212. Aus dieser Entstehungsgeschichte des § 156 a. a. O. ist erkenn- bar, daß nach dem Wortlaute des § 166 des Entwurfs und nach deutlicher Absicht der Motive der Gegenstand der Zustellung aus- schließlich oder doch in erster Reihe beglaubigte Abschrift des zuzu- stellenden Schriftstücks war, und daß erst die Justizkommission „Aus- fertigung" und „beglaubigte Abschrift" neben einander gestellt hat, ohne ausdrücklich auszusprechen: wann eine „Ausfertigung" und wann „eine beglaubigte Abschrift" zuzustellen ist. Erwägt man nun aber, daß die Justizkommission mit keinem Worte zu erkennen gegeben hat, daß sie von dem Prinzips des Entwurfes hat abweichen wollen, daß auch die Civilprozeßordnung die Zustellung des Urtheils in Ausfertigungsform nicht vorgeschrieben hat, und daß mit den Worten des § 156 „zuzustellendes Schriftstück" nicht das körperlich

1152

Einzelne Rechtsfälle.

zu übergebende, inviduell und objektiv bestimmte — sondern dasjenige Schriftstück gemeint ist, dessen Zustellung an den Gegner überhaupt in Frage steht (Struckmann und Koch, Civilprozeßordnung S. 141; Petersen, Civilprozeßordnung Th. I. S. 377), so läßt sich die Unter- scheidung des § 156 a. a. O. — nach der Zustellung in Ausfertigung und in beglaubigter Abschrift — nicht aus der bloßen Wortfassung, sondern nur aus dem Sinne und der Bedeutung jener Unterscheidung in dem System der Civilprozeßordnung bestimmen. Denn nach der letzteren giebt es in Wirklichkeit Schriftstücke, die ausschließlich in Form der Ausfertigung zuzustellen sind, z. B. Schiedssprüche, welche von den Schiedsrichtern zu unterschreiben und den Parteien in einer von den Schiedsrichtern unterschriebenen Ausfertigung zuzustellen sind (§ 865 a. a. O.). Man muß annehmen, daß die Justiz- Kommission — sich dieser Verschiedenheit der Zustellungsweise nach dem Systeme der Civilprozeßordnung bewußt — die Unterscheidung der Zustellung — nach Ausfertigung und beglaubigter Abschrift — im § 156 a. a. O. getroffen hat, und daß es daher, wo die Aus- nahme für die Zustellung in Ausfertigung nicht zutrifft, bei der Regel des Entwurfes, d. h. bei der Zustellung des Schriftstückes durch Uebergabe einer beglaubigten Abschrift verbleibt. Da nun in dem Gesetze — wie bereits nachgewiesen — für Uriheile eine Zu- stellung in Ausfertigung nicht vorgeschrieben ist, so folgt mit Noth- wendigkeit, daß die Zustellung von Urtheilen, in Gemäßheit der zweiten Alternative des § 156 a. a. O., giltig auch durch Uebergabe einer beglaubigten Abschrift — nicht geschehen muß — aber ge- schehen kann. Die Kommentatoren der Civilprozeßordnung stimmen in dieser Auslegung des § 156 a. a. O. — mit wenigen Ausnahmen — überein, und an der Hand seiner Entstehungsgeschichte läßt sich eine entgegengesetzte Auffassung mit dem Systeme des Gesetzes kaum vereinen. Struckmann und Koch (3. Aust.) S. 141; Sarwey Bd. 1 S. 251; Hellmann 1. Abtheilung S. 470; Petersen Bd. 1 S. 378; Seuffert S. 155; Endemann Bd. 1 S. 528 läßt in gewisser Be- ziehung auch eine Zustellung in beglaubigter Abschrift zu. Die Auffassung des Berufungsrichters, daß ein Urtheil nur in Ausfertigung — nicht in beglaubigter Abschrift — zugestellt werden könne, ist daher unrichtig und verletzt das Gesetz in den vorstehend erläuterten Vorschriften. Die von dem Berufungsrichter zur Unterstützung seiner Ansicht noch herangezogenen Vorschriften §§ 290 und 291 a. a. £>., die Notirung von Berichtigungen auf

Unzulässigkeit von Zustellungen an den Bureauvorsteher eines Rechtsanwalts in seiner Privatwohnung

Zustellung von Ladungen.

1153

den Urtheils-Ausfertigungen, und § 662 a. a. O., die Zwangsvoll- streckung auf Grund vollstreckbarer Ausfertigung betreffend, berühren ganz andere Elemente des Prozesses, zum Theil besonders geartete Urtheils-Ausfertigungen und haben auch nicht den entferntesten Einfluß auf die formalen Vorschriften über die Zustellung.

Nr. 197. Ist die Zustellung einer Ladung an den Kureauvorsteher eines Rechts- anwalts in seiner Privatwohnung gültig? C.P.O. § 168. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 9. Januar 1882 in Sachen K., Klägers, rvider K., Beklagten. 801/81.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist als unzulässig verworfen. Thatbeftand: Gegen das Berufungsurtheil hat der Kläger die Revision mit dem Anträge eingelegt: das angefochtene Urtheil aufzuheben und nach dem Klageanträge zu erkennen. Im Verhandlungstermin dieser Instanz ist festgestellt und un- streitig, daß das Berufungsurtheil ordnungsmäßig am 9. Juli 1881, dagegen der die Einlegung der Revision enthaltende Schriftsatz am letzten Tage der einmonatlichen Frist, am 9. August v. I., an den Bureauvorsteher des Iustizraths K., Anwalts des Beklagten in zweiter Instanz, Namens H. in des Letzteren Wohnung zugestellt worden ist. Unter Bemängelung der Zustellung der Revisionsschrift hat Beklagter beantragt: die Revision als nicht rechtzeitig zugestellt zu verwerfen. Entscheidungsgründe: Nach C.P.O. § 168 kann die Zustellung eines Schriftsatzes an einen Rechtsanwalt, welcher in seinem Geschäftslokale nicht ange- troffen wird, an einen darin anwesenden Gehülfen oder Schreiber erfolgen. Die Voraussetzung für die Gültigkeit einer solchen Zu- stellung ist, daß dabei der Gehülfe oder Schreiber in dem Geschäfts- lokal seines Prinzipals anwesend ist und also die Zustellung in diesem Geschäftslokale erfolgt. Da im vorliegenden Falle die Zu- stellung nicht im Geschäftslokal des betreffenden Anwalts, sondern

Beseitigung von Mängeln der Zustellungsurkunde durch Beweiserhebung

1154

Einzelne Rechtsfälle.

in der Wohnung seines Bureauvorstehers stattgefunden hat, ist die Revision nicht in der gesetzlichen Form eingelegt und gemäß C.P.O. §§ 497, 529 als unzulässig zu verwerfen.

Nr. 198. Darf -er Richter, wenn -er Grün-, weshalb nicht an den Adressaten, sondern an -essen Vertreter zngestellt ist, in -er ZusteUungsurkunde nicht angegeben wird, durch Vemeisanfnahmr frststrllrn, -aß -er Fast einer Er- satz-Instellung (C.p.G. § 174 Nr. 4) vorliegt? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 19. Juni 1882 in Sachen Z. u. Gen., Beklagte, wider O., Kläger. 2« 1/82.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Kammergerichts ist zurückgewiesen. E n t s ch e i d u n g s g r ü n d e: Für die an den Magistrat zu Berlin gerichtete Zustellung ge- nügte die Zustellung an den Vorsteher der genannten Behörde, den Oberbürgermeister Dr. v. F. (C.P.O. § 157), und konnte die Zu- stellung, wenn der Vorsteher in dem Geschäftslokale während der gewöhnlichen Geschäftsstunden nicht angetroffen wurde oder an der Annahme verhindert war, an einen anderen in dem Geschäftslokale anwesenden Beamten oder Bediensteten bewirkt werden (§ 169 a. a. O.). Der Berusungsrichter hat nun festgestellt, daß der Ober- bürgermeister von Berlin generell erklärt hat, zur Annahme für die an den Magistrat gerichteten Zustellungen verhindert zu sein und daß er, in Ersatz der Zustellung an ihn, ein Central-Bureau ein- gerichtet hat, sowie daß die Zustellung, um deren Gültigkeit es sich handelt, in dem Geschäftslokale und zwar an den in dem errich- teten Central-Bureau anwesenden Magistratssekretär H. — ort- und zeitrichtig — zugestellt worden ist. Daß — auf der Grund- lage dieser Feststellung — die Zustellung selbst — nach Person, Zeit und Ort — vorschriftsmäßig erfolgt ist, darüber besteht an sich kein Zweifel. Ueber die Zustellung ist, wie der § 173 a. a. O. vorschreibt, eine Urkunde aufzunehmen, und diese Urkunde muß, wie der § 174 a. a. O. verordnet, die dort unter 1—7 aufgezählten Angaben, unter anderen die Bezeichnung der Person enthalten, welcher zu- gestellt worden ist; im Falle der §§ 166, 168, 169, also im Falle der hier vorliegenden Ersatz-Zustellung, die Angabe des Grundes,

Ersatz-Zustellung.

1155

durch welchen die Zustellung an die bezeichnete Person gerechtfertigt wird (Nr. 4). Dieser Grund für die Zulässigkeit der Ersatzzustellung an den in dem Central-Bureau anwesenden Beamten ist in der in Frage stehenden Zustellungsurkunde nicht angegeben; diese Urkunde daher allerdings in dieser Beziehung mangelhaft. Allein der Be- rufungsrichter hat sich für berechtigt gehalten, diesen Grund durch Beweisaufnahme außerhalb der Urkunde seftzustellen. und den for- malen Mangel der Urkunde zu ergänzen. Die Revisionskläger er- achten das nicht für zulässig und bei der Mangelhaftigkeit der Zu- ftellungsurkunde die Zustellungsurkunde selbst nicht für geschehen. Allein dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Mögen auch die im § 174 a. a. O. aufgezählten Erfordernisse einer Zustellungsurkunde — worauf das kategorische Wort „muß" deutet — an sich wesentliche sein, so stellt sich doch die Thatsache der Zustellung — als die Herbeiführung der Kenntnißnahme für eine bestimmte Person durch Uebergabe eines Schriftstückes (§ 156 a. a. O.) — nach ihrem historischen Verlaufe und nach der Auf- fassung im Systeme der Civilprozeßordnung (§§ 152—171, 173, 174) als ein, vor der Ausstellung der Zustellungsurkunde liegender, getrennter Akt dar, für welchen die Zustellungsurkunde nur als Mittel dient, die Thatsache der Zustellung in der Gesammtheit ihrer äußeren Erscheinung festzustellen und zu beweisen. Die Zustellungs- urkunde hat daher nicht die Eigenschaft eines Formal- oder So- lennitätsaktes, d. h. es stellt sich in der Schriftform nicht gleich- zeitig der Rechtsgrund dar, sondern die Qualität eines Beweismittels mit öffentlichem Glauben (§§ 380, 383 a. a. O.). Es kann da- her — bei der Getrenntheit beider Akte — die Zustellung ordnungs- mäßig erfolgt, aber die darüber aufgenommene Urkunde mit Män- geln — inneren und äußeren — behaftet sein, und umgekehrt, es kann die Zustellung selbst ordnungswidrig geschehen, aber die Zu- stellungsurkunde formell korrekt sein. Die Zustellungsurkunde ge- stattet daher gegen den Anhalt der von ihr bezeugten Thatsachen den Gegenbeweis (§ 383 a. a. O.), während äußere Mängel (Durch- streichungen u. s. w.) — für ihren Einfluß auf die Beweiskraft — der freien richterlichen Würdigung unterliegen (§§ 259, 384 a. a. O.). Aus dieser Eigenschaft ergiebt sich schon von selbst mit Rothwendig- keit, daß nicht jeder einzelne formale Mangel die Beweiskraft — noch weniger aber die Existenz der Zustellungsurkunde aufzuheben und zu zerstören geeignet ist; daß der Richter, da die C.P.O. nicht

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Einzelne Rechtsfälle.

— wie das französische Recht (6oäs äs xroeoä. art. 71) — die Nichtigkeit der Zustellung an den Formmangel der Zustellungsurkunde knüpft, befugt ist, die Beweiskraft einer Zustellungsurkunde nach ihrer konkreten Beschaffenheit zu prüfen, und daß, wenn er dieses Recht hat, er auch ermächtigt ist, den Einfluß zu würdigen, welchen ein innerer Mangel auf die Beweiskraft der Urkunde ausübt. Wenn der Richter zu dieser Prüfung — bei Abfassung eines Versäumniß- urtheils — von AmtSwegen berufen ist (§ 360 Nr. 2 a. a. £).), so tritt — bei dem Erscheinen desjenigen, an welchen die Zustellung gerichtet war — die Bedeutung der Zustellungsurkunde vollends zurück und eine Pflicht des Richters zur Prüfung der Urkunde erst in Folge des Rügerechtes der Partei ein (§ 267 et. et. £).), so daß also ein objektiver Mangel der Zustellungsurkunde die Zustellung selbst nicht beeinträchtigt und durch Unterlassung der Rüge als ge- heilt erscheint. Und was von der Zustellung einer Ladung für den Fall des Erscheinens der Partei gilt, das ist betreffs der Zustellungs- urkunde auch Rechtens, wenn ein zugeftelltes Schriftstück zugestan- denermaßen in den Besitz des Zustellungs-Empfängers gelangt ist. Vgl. Petersen, C.P.O. Bd. 1 S. 406, 407, 418 und in Busch, Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Bd. 1 S. 72, 77; Endemann, C.P.O. I. S. 270; v. Wilmowski und Levy, C.P.O. S. 170; Hellmann, C.P.O. I. S. 511. Zum Theil abweichend Seuffert, C.P.O. S. 176 und Gaupp I. S. 462. Wenn hiernach die Zustellung und die Beurkundung der Zu- stellung von einander getrennte Thatsachen und Rechtsakte dar- stellen, wenn die Zustellung rechtliche Konsequenzen nach sich zieht unabhängig von dem formalen Inhalte der Zustellungsurkunde, und wenn die Beweiskraft der Zustellungsurkunde von dem Richter — unter Zulassung von Gegenbeweisen — nach der konkreten Sach- lage zu bestimmen und zu würdigen ist, so ist es auch nicht ver- boten, sondern prozeßrechtlich erlaubt, ein einzelnes Element der an sich beurkundeten Zustellung, also z. B. die Legitimationsberechtigung zur Annahme der Zustellung seitens eines Generalbevollmächtigten durch Vorlegung der Vollmacht oder Statuten (§§ 157, 159 a. a. O.), durch Beweis außerhalb der Zustellungsurkunde festzustellen und zu ergänzen, zumal wenn diese Legitimation in dem Rechtsstreite be- mängelt ist, und von ihr die Rechtmäßigkeit der Zustellung und von dieser — wie hier — das materielle Recht der Pfandpriorität ab- hängig ist. Die Vorschriften der C.P.O. und die rechtliche Natur

Unterschied zwischen mangelnder Prozeßfähigkeit und mangelnder Parteifähigkeit. Beschränkung des Berufungsrichters in der Befugniß, eine Sache in die erste Instanz zurückzuverweisen

Prozeß- und Parteifähigkeit.

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der Zustellung und der Zustellungsurkunde stehen dieser Austastung nicht entgegen, sondern unterstützend zur Seite. Vgl. Endemann a. a. O. I. S. 557 und Wilmowski und Levy a. a. O. S. 170. Abweichend Gaupp I. S. 459, 462.

Nr. 199. Unterschied zwischen mangelnder UrozrßfahigKeit und mangelnder partei- fähigkeit. Vars der Lerufungsrichter, wenn er die vom erste« Mchter für durchgreifend erachtete Einrede der fehlenden Aktiv- oder passtvlegitimation verwirft, dir Sache in dir erste Instanz zurückverweisen? C.P.O. §§ 248. 276, 472. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 15. Mai 1882 in Sachen Fiskus, Klägers, wider die Kirchengemeinde zu H., Beklagte. 280/82.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Nach den zufolge C.P.O. § 529 auch für die Revistonsinftanz maßgebenden Bestimmungen der §§ 272, 273 a. a. O. findet die Berufung gegen Endurtheile und — mit Beschränkungen — gegen die denselben vorausgegangenen Entscheidungen statt. Nach § 248 ist über prozeßhindernde Einreden besonders zu verhandeln und durch Urtheil zu entscheiden, wenn der Beklagte auf Grund derselben die Verhandlung zur Hauptsache verweigert, oder das Gericht von Amts- wegen die abgesonderte Verhandlung anordnet. Auch ist das Urtheil, selbst wenn dadurch die prozeßhindernde Einrede verworfen wird, in Betreff der Rechtsmittel als Endurtheil anzusehen. Allgemein, also ohne Beschränkung auf prozeßhindernde Einreden, kann ferner in Fällen, wo ein einzelnes Vertheidigungsmittel zur Entscheidung reif ist, diese Entscheidung auf § 275 durch ein Zwischen- uriheil erfolgen. Daß aber — abgesehen von prozeßhindernden Ein- reden — das ein solches Vertheidigungsmittel verwerfende Zwischen- urtheil als Endurtheil anzusehen sei, ist nirgends bestimmt worden. Das Gegentheil ergiebt sich vielmehr aus dem folgenden, für eine Ausnahmebestimmung zu erachtenden § 276, nach welchem es zu- lässig ist, vorab über den Grund zu entscheiden, und das betreffende Urtheil in Betreff der Rechtsmittel für ein Endurtheil erklärt wird. Daß außerdem jede Entscheidung, durch welche aus Grund ir-

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Einzelne Rechtsfälle.

gend welches präjudiziellen Gesichtspunktes die Klage abgewiesen, derselbe also für durchgreifend erachtet wird, als Endurtheil anzu- sehen, ist selbstverständlich, so daß es darüber einer besonderen Ge- setzesbestimmung nicht bedurfte. Zm vorliegenden Streitfälle hat die verklagte Kirchengemeinde H. der von dem klagenden Patron, dem Fiskus, gegen sie erhobenen Klage die Einrede des Mangels der passiven Sachlegitimation ent- gegengesetzt, weil der in Frage stehende Anspruch nur gegenüber der durch sie und zwei andere Kirchengemeinden gebildeten Gesammt- parochie zum Austrage gebracht werden könne. Umgekehrt hat der klagende Fiskus der gegen ihn seitens der Beklagten erhobenen Wi- derklage die Einrede der der Widerklägerin fehlenden aktiven Sach- legitimation erhoben, weil der Widerklageanspruch nur von der Gesammtparochie beziehungsweise gemeinschaftlich von den drei zu einer solchen vereinigten Kirchengemeinden gellend gemacht werden könne. Der erste Richter hat diese von beiden Theilen geltend ge- machten präjudiziellen Gesichtspunkte für durchgreifend erachtet und auf Grund derselben auf Abweisung (wenn auch nur angebrachter- maßen) sowohl der Klage als der Widerklage erkannt. Es war diese Entscheidung ein Endurtheil, gegen welches die von beiden Theilen eingelegten Berufungen prozessualisch statthaft waren. Der Berufungsrichter dagegen hat die geltend gemachten Legitimations- mängel für unzutreffend erklärt, weil die fraglichen drei Sonder- gemeinden durch ihre Vereinigung zu dem Verbände einer Gesammt- parochie ihrer Sonderstellung als selbständiger juristischer Personen und ihrer Einzelrechte nicht verlustig geworden seien. Er hat daher die sogenannten Legitimationseinreden verworfen und die Sache zur anderweilen Verhandlung und Entscheidung in die erste Instanz zurückverwiesen. Dies würde richtig sein, wenn es sich — und dies nimmt der Berufungsrichter an — um prozeßhindernde Einreden handelte. Er erklärt dieselben für Einreden der mangelnden Pro- zeßfähigkeit, und diese zählen nach § 247 Nr. 6 der C.P.O. aller- dings zu den prozeßhindernden. Diese Annahme ist jedoch, indem der Richter die rechtliche Qualifikation der in Rede stehenden Ein- reden verkennt, eine rechtsirrthümliche. Prozeßfähigkeit (porsonam stanäi in juäieio) besitzt, — wie die C.P.O. in § 51 ausdrücklich anerkennt — jede Person, die sich durch Verträge verpflichten kann, also auch jede mit korporativen Rechten versehene Gemeinde. Nicht nur der Berufungsrichter, sondern auch der erste Richter hat aus-

Prozeß- und Parteifähigkeit. 1159 drücklich die selbständige Persönlichkeit der verklagten Kirchengemeinde anerkannt. Die Prozeßfähigkeit ist von dem ersten Richter ebensowenig, wie von dem Berufungsrichter bezweifelt worden. Der erstere hat nur die Parteifähigkeit der Beklagten und Widerklägerin speziell bezüglich der in dem jetzigen Prozesse mittelst Klage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche verneint, und in der Zdentifizirung von Pro- zeßfähigkeit und Parteifähigkeil, von welchen die erstere solchen Personen fehlt, die überhaupt vor Gericht nicht selbständig handelnd auftreten können, — beruht der Rechtsirrthum des Berufungsrichters. Die von ihm getroffene Entscheidung ist also kein Endurtheil, sondern nur ein präparatorisches, die Sache selbst nicht betreffendes Zwischenurtheil, woraus eben deshalb nach den obigen Erörterungen sich ergiebt, daß der Berufungsrichter auf der Grundlage seiner Ent- scheidung (§ 289 der C.P.O.) selbst ohne Weiteres in die Sache treten, darin verhandeln und schließlich das Endurtheil erlaffen mußte. Gegen das Zwischenurtheil als solches, soweit nämlich da- durch die von beiden Seilen vorgeschützten Legitimationsmängel für nicht bestehend erklärt worden sind, würden die beiderseitigen Re- visionen unstatthaft sein, wenn der Berufungsrichter diese Einreden als das erkannt hätte, was sie waren, nämlich als solche, durch welche die mit der Klage und beziehungsweise Widerklage gellend gemachten Ansprüche selbst bedingt wurden. Es hätte sich dann die Revisionsentscheidung auf eine Aufhebung des angefochtenen Uriheils insoweit, als die Sache zur Verhandlung und Entscheidung in die erste Instanz verwiesen ist, beschränken müffen. Da der Berufungs- richter jedoch, wie ausgeführt worden ist, sich bezüglich des Wesens dieser sogenannten Einreden in einem Rechtsirrthume befunden und aus einem solchen seine Entscheidung begründet hat, so mußte das Urtheil überhaupt aufgehoben, und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung in der Sache selbst in die Be- rufungsinstanz zurückverwiesen werden.

Nothwendigkeit der vollständigen Feststellung des Beweisergebnisses durch den Berufungsrichter

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 200. Nothwendigkeit -er vollständige« Feststellung des LeweisergebnUes durch den Lerufungsrichter. Das Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 15. Mai 1882 in Sachen W. wider C. (241/82) enthält bei Aufhebung des Urtheils des preuß. Oberlandes- landesgerichts zu Stettin folgende Rechtsausführung: Nach den Erklärungen der Parteien und den Allssagen der Zeugen kann kein Zweifel sein, daß es sich um zwei völlig verschie- dene Vorgänge handelt, nämlich um einen Vorgang, wo Beklagter mit W., um einen andern, wo er mit T. verhandelte. Nun hat der Richter aber nach C.P.O. § 259 unter Berück- sichtigung des gesammten Inhalts der Verhandlungen und des Er- gebnisses der Beweisaufnahme nach freier Ueberzeugung zu entscheiden, ob eine thalsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei, und in dem Urtheile die Gründe anzugeben, welche für seine Ueberzeugung leitend gewesen sind. Nach der oben dargestellten Sachlage hatte daher der Berufungsrichter zu entscheiden: welches Ergebniß die Beweisaufnahme gehabt? also namentlich: ob die Be- hauptung des Klägers über den Abschluß des Vertrags zwischen dem Beklagten und W. für wahr oder nicht wahr zu erachten sei? ferner: ob die Behauptung des Beklagten über den Abschluß des Vertrages zwischen ihm (dem Beklagten) und T. für wahr oder nicht wahr zu erachten sei? Diese Entscheidung mußte für jede dieser Behauptungen erfolgen, da es sich um zwei ganz verschiedene Vor- gänge handelte, von denen der eine die Möglichkeit des andern nicht ausschließt. Nach der Feststellung des Berufungsrichters bleibt es aber ungewiß, auf welchen dieser Vorgänge sich die Feststellung beziehen soll? mit welcher Person der Beklagte die Abmachung, in welcher der Kontraktswille zum Ausdruck gekommen ist, getroffen hat? Nur so viel sieht man, daß der Vertrag von einem Vertreter des Klägers geschlossen sein soll; wer aber dieser Vertreter gewesen ist, erklärt der Berufungsrichter für gleichgültig, er entzieht sich der Beantwortung dieser Frage und es ist daher auch unmöglich, dies aus der Aussage des G. dahin zu ergänzen: daß das Abkommen mit T. getroffen sei. — Es ist Sache des Berufungsrichters, dasjenige, was er feststellt, klar auszudrücken; es liegt nicht in der Befugniß des Revisions- richters, in der Feststellung und der Beurtheilung des Berufungs- richters etwas zu finden, was in denselben in der That keinen

1. Begründung thatsächlicher Feststellungen 2. Begriff der böslichen Verlassung

Begründung der Feststellungen.

1161

Ausdruck gefunden hat. Es bleibt vielmehr nichts übrig, als zu sagen, daß der Berufungsrichter eine dem § 259 C.P.O. entsprechende erschöpfende Entscheidung über das Ergebniß der Beweisaufnahme nicht getroffen hat.

Nr. 201. 1. L.P.G. § 259. Einer Angabe von Gründen für dir thatfächltchr Fest- stellung bedarf es nicht. 2. Nie Entfernung der Ehefrau von ihrem Manne wegen gefundhrits- gefährlicher Thätlichkeiten enthält keine dSsltchr Nerlastung. A.L.R. II. 1 8 685. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civllsenat) vom 22. Dezember 1881 in Sachen Sch., Klägers, wider seine Ehefrau, Beklagte. 786/81.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter hat auf Grund der in zweiter Anstanz im Audienztermin selbst bewirkten vervollständigten Beweisaufnahme für festgestellt angenommen, daß die der beklagten Ehefrau von ihrem Ehemanne, dem Kläger, zugefügten Thätlichkeiten die Gesundheit der- selben in Gefahr gesetzt haben. Einer weiteren Mötivirung dieses Ausspruchs bedurfte es nicht, es genügte die Bezeichnung der Be- weismittel, aus denen der Richter die Ueberzeugung gewonnen, mehr verlangt § 259 C.P.O. und auch § 513 Nr. 7 nicht. Diese aus dem eigenen Geständnisse des Klägers, den Zeugenaussagen und dem Gutachten des Sachverständigen bewirkte Feststellung entzieht sich der Nachprüfung durch den Revisionsrichter und ist für die gegen- wärtige Entscheidung maßgebend. Es kommt nach A.L.R. II. 1 § 699 nicht sowohl darauf an, ob Thätlichkeiten für die Gesundheit des Gemißhandelten gefährlich geworden sind, wie von dem Richter der ersten Znstanz angenommen ist, als vielmehr darauf, ob sie die Gesundheit in Gefahr gesetzt haben. Dieses ist seftgeftellt und damit rechtfertigt sich der von der Ehefrau in der Widerklage gerichtete Antrag aus Trennung der Ehe aus § 699. Eben deshalb beseitigt sich aber auch der vom Kläger gegen seine Ehefrau erhobene Vorwurf der böslichen Verlassung und der darauf gestützte Klageantrag des Klägers, die Ehe auf Grund des A.L.R. II. 1 § 677 zu trennen. Denn nach § 685 a. a. O. muß der Richter die Ehefrau, welche sich von ihrem EhemaNne ge- Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 75

Mangelhafte Begründung eines Schadensanspruchs berechtigt den Richter nicht zur Zurückweisung desselben

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Einzelne Rechtsfälle.

trennt hat, dann zur Rückkehr anhalten, wenn sie sich ohne Ein- willigung ihres Mannes oder ohne rechtmäßigen Grund entfernt hat, und nur dann ist der Ehemann zum Anträge auf Ehescheidung be- rechtigt, wenn die Ehefrau einem solchergestalt begründeten Befehle des Richters keine Folge leistet. Jedenfalls müssen daher derartige gesundheitsgefährliche Tätlichkeiten, welche eine Ehefrau zur Ehe- scheidungsklage berechtigen, auch entschuldigen, wenn sie dem richter- lichen Rückkehrsbefehle keine Folge leistet, und kann dahin gestellt bleiben, ob, wie der Richter der ersten Instanz ausführt, das Ver- lassen nur dann als ein bösliches nicht angesehen werden kann, wenn es aus einem Grunde geschehen ist, welcher für den andern Ehegatten an sich ein selbständiger Ehescheidungsgrund sein würde.

Nr. 202. Mangelhafte Äegründung eines Schadensanspruchs berechtigt den Richter nicht zur Zurückweisung desselben. C.P.O. § 260. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. November 1881 in Sachen Marienkirche zu St., Klägerin, wider den Reichsstskus, Beklagten. 718/81.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht läßt die Frage unerörtert, ob nach der Bestimmung des § 351 des Gesetzes vom 21. Dezember 1871 über die Beschränkungen des Grundeigenthums in der Umgebung von Festungen (R.G.B. S. 459) überhaupt neben der Entschädigung für den geminderten Nutzungswerth noch eine solche für den geminderten Kaufwerth gefordert werden könne, da im vorliegenden Falle der Klägerin eine solche Entschädigung für Verminderung des Kaufwerths nicht zuerkannt werden könne, indem es an der genügenden Sub- stanziirung des von der Klägerin geforderten und des vom Gericht erster Instanz derselben zugesprochenen Kaufminderwerths fehle, das Berufungsgericht auch nicht in der Lage sei, aus eigener Erfahrung eine Festsetzung zu treffen. Dieser Entscheidungsgrund ist nach der darüber gegebenen Aus- führung nicht dahin zu verstehen, daß überhaupt ein Schaden der gedachten Art als entstanden nicht anzunehmen sei, vielmehr nur

Mangelhaftigkeit des Thatbestandes ist ein Revisionsgrund

Thatbestand.

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dahin, daß die Höhe desselben nicht gehörig begründet worden sei. Dadurch ist § 260 C.P.O. verletzt, wonach der Richter nach freier Ueberzeugung zu entscheiden hat, ob ein Schaden entstanden ist, und wie hoch er sich beläuft. Dieser Entscheidung durfte das Berufungs- gericht sich nicht entziehen; wenn der bisherige Beweis ihm nicht genügte und er selbst zu einer Beurtheilung nicht kommen konnte, mußte er von Amtswegen geeignete Sachverständige ermitteln und hören, auf Grund der geeigneten Beweise entscheiden, ob ein nach- weisbarer Schaden und zu welchem Betrage entstanden ist. Wegen Verletzung des § 260 C.P.O. ist die Revision nach § 511 ebenda begründet.

Nr. 203. C.P.G. tz 284 Nr. 3. Mangelhaftigkeit -es Thatbestandrs Ist rin NeviflonAgrund. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 8. März 1882 in Sachen P. wider B. 825/81.) Das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Stettin ist aufgehoben. Entscheidungsgründe: Nach § 284 Nr. 3 C.P.O. soll das Urtheil eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf Grundlage der münd- lichen Vorträge der Parteien enthalten. Das angegriffene Urtheil bezieht nicht die Sachdarstellung des ersten Richters, es giebt aber auch nicht selbst eine Darstellung der thalsächlichen Momente des mit der Widerklage geltend gemachten allein noch streitigen Anspruchs, sondern beschränkt sich darauf, Einreden des Widerbeklagten und eine Entgegnung des Widerklägers gegen diese vorzutragen. Daß damit der Vortrag der Parteien in zweiter Instanz erschöpfend wieder gegeben worden sei, ist nach der ganzen Sachlage nicht an- zunehmen, vielmehr angezeigt, die Lücke auf eine mangelhafte Dar- stellung oder ein Vergessen der Bezugnahme des für die erste Instanz gegebenen Thatbestandes zurückzuführen. Zn jedem Falle handelt es sich um Verletzung einer das Verfahren betreffenden Vorschrift, deren Nichtbeachtung dem Revifionsrichter die Grundlage seiner Entscheidung entzieht und zur Aufhebung des angefochtenen Urtheils und Zurückverweisung in die Instanz führen mußte.

1. Bezugnahme auf vorbereitende Schriftsätze im Thatbestand. 2. Vertretung des Fiskus als Patron bei Uebernahme von Verpflichtungen

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 204. 1. Mangelhafter Thatbestand. Bezugnahme auf vorbereitende Schriftsätze. C.P.O. § 284. 2. Der Fiskus mird als Patron bei Uebernahme von Verpflichtungen durch dir Negierung, Abtheilung für Kirchen- und Schulwesen, vertreten. Instruktion vom 23. Oktober 1817 §§ 2, 13, 18. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 24. Oktober 1881 in Sachen der Pfarrgemeinde zu L., Beklagten, wider den preuß. Fiskus, Kläger. 712/81.) Auf Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Aus den En ts ch e i d u n g s g r ün d e n: Die Bezugnahme des Berufungsrichters auf den Thatbestand des ersten Urtheils, dessen Darstellung nur auf die vorbereitenden Schriftsätze Bezug nimmt, sowie auf letztere selbst widerspricht den Vorschriften der C.P.O. § 284 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2, §§ 485 und 505, weil zwar bei, aber nicht anstatt der Darstellung des Thatbestandes die Bezugnahme auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze gestattet ist, und dieser Mangel würde ohne Weiteres zur Aufhebung des zweiten Urtheils führen, wenn nicht der That- bestand des ersten Urtheils wenigstens die beiderseitigen Anträge enthielte und bei der Begründung der Berufung und der dagegen erhobenen Einwendungen fämmtliche in den Schriftsätzen erster In- stanz befindlichen Behauptungen reproduzirt worden wären, wodurch der Formfehler sachlich gedeckt wird.- Dagegen ist dem Berufungsrichter bezüglich des aus einem Vertragsverhältniß hergenommenen Einwandes darin nicht beizu- stimmen, daß die Königliche Regierung, Abtheilung für Kirchen- und Schulwesen, zu Oppeln nicht diejenige Behörde sei, welche in einer den Fiskus bindenden Weise derartige Verpflichtungen für den Fiskus als Patron zu übernehmen befugt sei. Die gedachte Re- gierungsabtheilung verwaltet nach §§ 2, 13, 18 der Geschäfts- instruktion vom 23. Oktober 1817 und der Kabinetsordre vom 31. Dezember 1825 sud D. II. 2 die kirchlichen und Schul-An- gelegenheiten, zu welchen die fiskalischen Patronate gehören, selb- ständig; sie hat auch die auf diese Angelegenheiten bezüglichen Ver- träge abzuschließen, und da selbstverständlich durch Verträge Rechte erworben oder Verbindlichkeiten übernommen werden, so ist auch die Regierungsabtheilung für das Kirchen- und Schulwesen allein

Mangelhafter Thatbestand als Revisionsgrund

Thatbestand.

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diejenige Behörde, zu deren Reffort es gehört, vertragsmäßig für den Fiskus in deffen Eigenschaft als Patron Verpflichtungen ver- mögensrechtlicher Art zu übernehmen. Wenn die gedachte Abtheilung bei solchen Geschäften vor deren Abschluß bei der Finanzabtheilung der Königlichen Regierung anzufragen und sich nach der darauf er- haltenen Antwort zu richten hat, so betrifft dies ein Intornrun der Dienstinstruktion für die Bearbeitung der Geschäfte, macht aber nicht die Finanzabtheilung zum Vertreter des Fiskus nach Außen in einer Angelegenheit, welche^ wenn auch von vermögensrechtlicher Bedeutung, doch immer Patronatsangelegenheit ist und nur vom Patron durch deffen Vertreter betrieben und ausgeführt werden kann.-

Nr. 205. C.P.G. § 284. Mangelhafter Thatbestand als Revistonsgrund. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 26. Zanuar 1882 in Sachen R. wider S. 858/81.) Das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist aufgehoben und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Die Revision erscheint wegen der — auch gerügten — Verletzung der C.P.O. § 284 gerechtfertigt. Dieser Paragraph bestimmt: „das Urtheil enthält:" „3. eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien unter Hervorhebung der gestellten Anträge (Thalbestand);" und im letzten Absatz: „Bei der Darstellung des Thatbestandes ist eine Bezug- nahme auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze und auf die zum Sitzungsprotokolle erfolgten Feststellungen nicht ausgeschloffen." Eine derartige Bezugnahme zur Ergänzung und als Theil des mit- getheilten Thatbestandes muß folglich klar ergeben, was in Bezug genommen wird, und daß das Bezogene mündlich vorgetragen ist. Dem entspricht nicht der Thatbestand des angefochtenen Urtheils, welcher nach § 520 a. a. O. der Entscheidung des Revistonsrichters als Grundlage dienen soll. Darin wird zunächst auf den That- bestand des ersten Urtheils Bezug genommen und sodann, nach Wiedergabe der Anträge der Berufungsinstanz, bemerkt: „Wegen des mündlichen Vorbringens der Parteien wird auf deren vorbereitende Schriftsätze, sowie auf das Protokoll über die mündliche Verhand- lung vom 23. September 1881 Bezug genommen." Der erste Richter

Das in Betreff eines Mitgliedes der ehelichen Gütergemeinschaft ergangene Urtheil wird nicht gegen das andere rechtskräftig

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Einzelne Rechtsfälle.

Hai aber auch seinerseits im Thatbestande in Ansehung der Schadens- berechnung auf die „Klageschrift" und in Ansehung der mitgetheilten Vertheidigung des Beklagten: „im Uebrigen" auf die „Klagebeant- wortungsschrift" Bezug genommen. Letztere umfaßt, außer der die Entschädigung betreffenden Nr. 15, vierzehn einzelne thatsächliche Momente und es läßt sich nicht erkennen, welche davon mündlich vorgetragen und von der Bezugnahme betroffen sind, denn in den gerichtlichen Protokollen vom 31. Mai und 28. Oktober 1880 und 31. Januar 1881 ist nur „der Vortrag des Streitverhältnisses" ohne nähere Angabe vermerkt. Der Thatbestand des ersten Richters war daher schon unbrauchbar und zur Jnbezugnahme nicht geeignet. Sodann ist ungewiß, welche vorbereitende Schriftsätze der zweite Richter in Bezug genommen hat, ob nur die der zweiten oder auch die der ersten Instanz und ob von letzteren nur, wie der erste Richter, die sogenannte „Klageschrift" und „Klagebeantwortungs- schrift," oder auch die übergebene „Replik," welche außer Bestrei- tungen und Einräumungen noch neue Anführungen und neue Beweismittel enthält. Die Sitzungsprotokolle vom 26. April und 23. September 1881 ergeben, daß die Sachwalter das „Sachverhältniß nach Maßgabe der Schriftsätze ihrer Parteien" vorgetragen haben. Daraus läßt sich nicht entnehmen, ob unter diesen Schriftsätzen auch die erwähnte „Replik" gemeint ist, und ob die darunter gemeinten ihrem ganzen thalsächlichen Inhalt nach oder inwiefern nur theil- weise zum mündlichen Vortrage gelangt sind. Auf diesen in beiden Jnstanzurtheilen mangelhaften und unsicheren Thatbestand läßt sich eine erschöpfende sachgemäße Entscheidung nicht gründen. Deshalb war unter Aufhebung des angefochtenen Urtheils behufs Behebung des gerügten Mangels die Sache mit dem Kostenpunkte zur ander- weiten Verhandlung und Entscheidung in die zweite Instanz zurück- zuverweisen.

Rr. 206. Vas in Ketreff eines Mitgliedes der ehelichen Gütergemeinschaft ergangene Urtheil wird nicht gegen das andere rechtskräftig. C.P.O. §§ 293, 645. Das Reichsgericht (IV. Civilsenat) hat den ausgeworfenen Rechtssatz in dem Ur- theil vom 27. April 1882 (K. wider Z. 933/81) dahin begründet: Entscheidungsgründe: Es ist nur noch im Streit der Klageanspruch von 3000 M.

Rechtskraft.

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und die auf die Miethforderung von 1478 M. in Anrechnung ge- brachte Gegenforderung von 120 M. Wegen des ersten Anspruches von 3000 M. hat der Kläger aus demselben Rechtsgrunde, wie gegenwärtig, gegen die Konkurs- und Nachlaßmasse der Anna Z. bereits früher geklagt, ist damit aber abgewiesen und aus die er- hobene Widerklage selbst verurtheilt worden, das Nichtbestehen des Anspruches anzuerkennen. Die gegenwärtige Klage ist nur gegen die Anna Z.'sche Konkursmasse und gegen den Julian Z., den Ver- treter des väterlichen Nachlasses, gerichtet. Für den erhobenen Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache muß anerkannt werden, daß im Vorprozesse und in dem gegenwärtigen Rechtsstreite — nach Klagegrund und Klageantrag — eine Identität des Klageobjektes vorhanden ist. Dagegen fehlt die Identität der Person bezüglich des im Vor- prozesse nicht belangten, aber jetzt mitbeklagten Julian Z., als Ver- treters des väterlichen Nachlasses. Die entgegengesetzte Annahme des Berufungsrichters ist irrthümlich. Die Gütergemeinschaft begründete unter den Z.'schen Eheleuten ein eigengeartetes Miteigenthum nach ideellen Antheilen mit bevor- zugtem Dispositionsrechte des Ehemannes, aber selbst unter den Eheleuten rechtlich keine Personen-Einheit. Durch den Tod des Ehe- mannes wurde die Gütergemeinschaft aufgelöst und das Rechts- verhältniß zwischen der überlebenden Wittwe und den berufenen Erben, und nach dem Tode der Wittwe zwischen ihren und ihres Ehemannes Erben gestaltete sich nach Art. des gewöhnlichen Mit- eigenthums, oonäominiurn ineläens (A.L.R. II. 1 §§ 634, 653, 661). Unter den mehreren Eigenthümern einer und derselben ungetheilten Sache besteht zwar eine Gemeinschaft der Eigenthumsrechte; allein schon dieses Recht auf die gemeinschaftliche Sache gehört zum be- sonderen Eigenthume eines jeden Theilnehmers (A.L.R. 1.17 §§ 1—4). Eine Personen-Einheit kann aus dieser Rechtsstellung aber für die Miteigenthümer und daher auch für die Miterben rechtlich nicht hergeleitet werden. Sie bilden — physisch wie rechtlich — geson- derte Personen mit verschiedenem Vermögensinteresse selbst in Be- ziehung auf die gemeinschaftliche Sache (§§ 115 ff. a. a. £>.). Es ist daher — wenn nicht ein besonderes Recht zur Vertretung durch obligatorische oder dingliche Beziehungen gegeben ist — nicht ge- stattet, die für oder gegen einen Miteigenthümer in Beziehung auf die gemeinschaftliche Sache ergangenen richterlichen Entscheidungen

Pflicht des Richters, bei ungenügenden Gutachten den weiter beantragten Sachverständigenbeweis zu erheben.- Erfordernisse der Einrede der Verletzung über die Hälfte

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Einzelne Rechtsfälle.

ohne Weiteres wirksam zu erklären für alle Miteigenthümer und die Folgen der Rechtskraft eintreten zu lassen auch für die in dem Prozesse nicht vertretenen Theilnehmer. Gegen diese Rechtsgrundsätze hat der Berufungsrichter gefehlt, wenn er aus dem nur gegen den Verwalter der Anna Z.'schen Konkursmasse ergangenen, den Kläger mit der Forderung von 3000 M. abweisenden Urtheile die Wirkung der Rechtskraft herleitet für den jetzt mitbeklagten Julian Z., als Vertreter des väterlichen Nach- lasses, der an dem Vorprozesse nicht als Partei, sondern als accesso- rischer Intervenient Theil genommen hat und gegen den in dem Urtheile des Vorprozesses — wie der Berufungsrichter feftstellt — eine Entscheidung ausdrücklich abgelehnt worden ist. Der Umstand, daß der Nachlaß beider Eheleute Z. noch ungelheilt ist, kann diese Auffassung nicht rechtfertigen. Eine Personen-Einheit bezüglich der Parteien beider Prozesse besteht nicht, und bei dem Mangel dieses Elementes konnte die Wirkung der Rechtskraft in der erwähnten Richtung nicht eintreten.

Nr. 207. C.P.O. § 377. Pflicht des Richters, bei ungenügenden Gutachten de» weiter beantragten Äachverstündigendrmeis zu erheben. A.L.R. 1.11 § 59. Erfordernisse der Einrede der Verletzung über die Hülste. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 25. Mai 1882 in Sachen St., Beklagten, wider S., Kläger. 248/82.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben. Entscheidungsgründe: Gegen den auf den Kaufvertrag vom 7. Juni 1880 gegründeten Anspruch auf Zahlung des bedungenen Kaufpreises von 6300 M. hat der Beklagte zwei Einreden erhoben, daß der Vertrag unver- bindlich sei, weil Beklagter des Schreibens und Lesens unkundig, und weil er über die Hälfte verletzt sei.- Zn Bezug auf den zweiten, auf die Bestimmung im A.L.R. I. 11 § 59 gegründeten Einwand führt der Berufungsrichter aus: Nach § 59 a. a. O. soll dann, wenn der Kaufpreis den doppelten Werth der Sache übersteigt, zum Besten des Käufers ein den Vertrag entkräftender Jrrthum präsumirt werden. Die Sach- verständigen sind im vorliegenden Falle sehr verschiedener Ansicht,

Sachverständigenbeweis.

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keiner hat sein Gutachten so begründet, daß es ausschließlich zu akzeptiren oder daß es zu verwerfen wäre. Beklagter führt auch keine Gründe gegen eine der Taxen an und deshalb kann nicht festgeftellt werden, daß der Werth unter der Hälfte des Kauf- preises, unter 3150 M. bleibe. Das arithmetische Mittel beträgt nach den Taxen 4188 M. 58 Pf. Eine Veranlassung, einen ferneren Gutachter zu vernehmen, liegt um so weniger vor, als nach dem Sinne des § 59 a. a. O. das Mißverhältniß zwischen Kaufpreis und Werth ein ganz offenbares sein muß. Diese Ausführung beruht zunächst auf einer unrichtigen Auf- fassung des § 59 a. a. O., insofern der Berufungsrichter annimmt, daß nach jener Gesetzesbestimmung das Mißverhältniß ein ganz offenbares sein muß. Er lehnt deshalb, weil die bisherige Be- weisaufnahme ein solches Mißverhältniß nicht ergeben habe, die weitere beantragte Beweisaufnahme ab. Eine solche Beschränkung der Beweisführung ist aber in dem § 59 nicht enthalten, es ist vielmehr nur allgemein bestimmt, daß ein den Vertrag entkräftender Zrrthum vermuthet werden soll, wenn ein solches Mißverhältniß vorliegt. Es muß daher eine jede nach den allgemeinen Prozeß- gesetzen statthafte Beweisantretung zugelassen werden. Nun hat der Beklagte in dem in dem Audienzprotokolle vom 17. Dezember 1881 ausdrücklich in Bezug genommenen schriftlich übergebenen Anträge die Vernehmung eines Obmanns, des Bauinspektors H., verlangt. Die Civilprozeßordnung § 377 steht dem an sich nicht entgegen. Der Berufungsrichter hat auch nicht etwa ausgesprochen, daß er den Werth des fraglichen Grundstücks über den Betrag von 3150 M. hinaus bereits für so festgeftellt ansieht, daß seine Ueberzeugung auch durch ein entgegengesetztes Gutachten eines Obmanns nicht erschüttert werden würde, er hat eine dahin gehende Feststellung nicht getroffen, er legt im Gegentheil keinem der verschiedenen wesentlich von einander abweichenden Gutachten der bisher ver- nommenen Gutachter ein entscheindendes Gewicht bei, akzeptirt, beziehungsweise verwirft keines derselben; er erklärt damit durch die einzelnen direkt entgegenstehenden Gutachten weder das Eine, noch das Andere für erwiesen, daß nämlich das beregte Mißverhältniß vorliegt oder nicht. Für einen Fall dieser Art räumt gerade der § 377 dem Richter die Befugniß ein, die Vernehmung anderer Sach- verständigen zu veranlassen; weshalb der Berufungsrichter dieses nicht gethan und sogar die Ansicht ausspricht, daß das Mißverhältniß

Revisibilität eines Anspruchs auf Herausgabe eines Hypothekenbriefes

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Einzelne Rechtsfälle.

nicht festgestellt werden kann, ist nicht ersichtlich. Freilich bemerkt er, daß das arithmetische Mittel der vier Gutachter über 3150 M. beträgt, er sagt aber nicht, daß er daraus die Ueberzeugung ge- wonnen, es liege ein solches Mißverhältniß im Sinne des § 59 nicht vor, er findet nur den bisherigen Beweis desselben nicht ge- führt, giebt dabei aber einen Grund dafür nicht an, weshalb auch sogar der vom Beklagten in der Schlußaudienz angetretene Beweis nicht zu beachten.

Nr. 208. NevistbilitKt eines Anspruchs auf Herausgabe eines Hypothekenbriefes. C.P.O. §§ 508, 6. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 9. November 1881 in Sachen B. u. Gen., Beklagte, wider R. u. Gen., Kläger. 714/81.) Die Revision der Beklagten wider das Uriheil des preuß. Kammergerichts ist als unzulässig zurückqewiesen. Aus dem Thatbestand: Der Berufungsrichter geht davon aus, daß Kläger seit 16. August 1877 die in Rede stehende Hypothekenforderung erworben haben, ihr Cedent und Erblasser aber den noch auf seinen Namen lautenden Hypothekenbrief dem Erblasser der Beklagten am 12. Januar 1878 zur Sicherung von Forderungen, die aus seiner Geschäftsverbindung mit demselben entstanden waren oder entstehen würden, übergeben hat. Sodann führt er aus, daß eine derartige formlose Uebergabe des Hypothekenbriefs nur ein Faustpfand an diesem, und nicht ein Pfandrecht an der Hypothekenforderung begründe, daß dies Faust- pfand aber der unbedingten Abforderung des Hypothekenbriefs nicht entgegenstehe. Entscheidungsgründe: Gegenstand des Streits und der Beschwerde ist die Heraus- gabe eines verpfändeten Hypothekenbriefs, über eine Hypotheken- forderung von 9000 M. und Zinsen lautend, und zwar, nachdem der Streit über Bezahlung der Pfandschuld und über Ungültigkeit derselben ausgeschieden ist, auf Grund der behaupteten Unwirk- samkeit der Pfandbestellung selbst und eventuell auf Grund eines Abkommens und dessen Erfüllung. Nach §§ 508 und 6 der C.P.O. wird daher der Werth des Beschwerdegegenstandes durch den Werth des Hypothekenbriefs bestimmt, dessen gegen die Pfandforderung geringerer Werth auch entscheiden würde, wenn das Pfandrecht

Revisibilität aufgehobener Rechtsnormen

Revisibilität von Rechtsnormen.

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selbst als Streitgegenstand anzusehen wäre. Nun ist aber dem Hypothekenbriefe, als der bloßen die Eintragung der Forderung beweisenden Schuldurkunde, ein Verkehrswerth überhaupt nicht, und am wenigsten derjenige der eingetragenen Forderung beizulegen, er kann an und für sich nicht verwerthet werden, sein relativer Werth aber besteht nur in dem Interesse des Eigenthümers der Forderung an der durch ihn bedingten Volllegitimation zur Realisirung der Forderung und zur unbehinderten Verfügung über dieselbe. Daß dieses Interesse einen Werth darstelle, welcher demjenigen der For- derung selbst gleichstehl, oder im vorliegenden Falle auch nur 1500 M., die Revisionssumme, erreicht, ist weder glaubhaft gemacht, noch aus der Sachlage abzuleiten, und überhaupt nicht anzunehmen.

Nr. 209. Revisibilität aufgehobener Rechtsnormen. C.P.O. §§ 511, 512. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 17. September 1881 in Sachen Fiskus wider Stadtgemeinde S. 675/81.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts ist zurückgewiesen. Ueber die Revisibilität aufgehobener Rechtsnormen sagen die Entscheidungsgründe: Die Revisionsbeschwerden stützen sich zuvörderst auf die Behaup- tung, daß die Auslegung des Berufungsrichters im Wesen aus einer Verletzung der §§ 19, 21 der Verordnung vom 2. Zanuar 1849, Art. VII. des Gesetzes vom 26. April 1851 in Verbindung mit dem Geschäftsregulativ vom 18. Zuli 1850 beruhe, insofern diese Be- stimmungen unrichtig aufgefaßt seien, und die Vertragsabsicht der Parteien dazu in Beziehung gebracht sei. Wenn der Vorwurf der unrichtigen Auffassung richtig wäre, so müßte allerdings angenommen werden, daß eine Gesetzesverletzung im Sinne der §§ 511,512 C.P.O. vorliege, da sich die richterliche Auslegung als durch den jenen Be- stimmungen beigelegten Sinn offenbar beeinflußt darstellt, dieselben also eine Anwendung erfahren haben, und die Meinung der Re- visionsbeklagten, daß sie als aufgehobene, die Gerichtsver- fassung betreffende Rechtsnormen nicht zu den revisibeln gehören, keinen Grund hat, da die Revisibilität einer Rechtsnorm

Revision wegen Verstoßes gegen gesetzliche Auslegungsregeln

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Einzelne Rechtsfälle.

nicht durch deren Geltung zur Zeit der Einlegung des Rechtsmittels oder der Entscheidung, sondern durch den Geltungsbereich bestimmt wird.*)

Nr. 210. Urvisto« wegen Verstoßes gegen gesetzliche Auslegungsregeln. C.P.O. §§ 511, 524. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 1. Mai 1882 in Sachen D., Klägerin, wider M. u. Gen., Beklagte. 227/82.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben, und sind die Beklagten nach dem Anträge verurtheilt. Entscheidungsgründe: Zur Sicherung von Forderungen der Verklagten an die Klä- gerin ist auf Antrag der erstern der dingliche Arrest in das Ver- mögen der letztem, insbesondere auf die ihr durch das Testament ihrer Mutter zugesallene Erbschaft gerichtlich beschlossen worden. Klägerin hat beantragt, auf Aufhebung dieses Arrests insoweit zu erkennen, als derselbe sich auf diese Erbschaft erstrecke. Durch die Urtheile der Vorinstanzen abgewiesen, hat sie gegen das Berufungs- urtheil Revision eingelegt. Dieselbe ist für begründet zu erachten. Die Mutter der Klägerin hat in dem gedachten Testamente be- stimmt, daß die Gläubiger der Klägerin und des verstorbenen Ehe- manns derselben nicht berechtigt sein sollen, sich aus dem Nachlasse oder dessen Revenüen befriedigt zu machen. Deshalb erachtet Klä- gerin den angelegten Arrest für unzulässig und beruft sich auf A.L.R. II. 2 § 424, welcher teftirenden Eltern eines Kindes das Recht zu- erkennt, „zu verordnen, daß die gegenwärtigen und zukünftigen Gläubiger des Kindes sich an die Substanz des Erbtheils zu halten nicht berechtigt sein sollen." Der Berufungsrichter hält unter Berufung auf das Erkenntniß des ersten Hülfssenats des Reichsgerichts vom 10. Februar 1880 (Entscheidungen Bd. 1 S. 175) und in Uebereinstimmung mit deffen Begründung den § 424 auf den vorliegenden Fall nicht für anwend- bar, weil sich derselbe unter den Bestimmungen von der Enterbung

*) Vgl. das Urtheil des Reichsgerichts II. Civilsenat vom 22. November 1881 Entscheidungen Bd. 5 S. 417.

Revision wegen unverständlicher Entscheidungsgründe

Unverständlichkeit der Entscheidungsgründe.

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in guter Absicht befinde, eine solche Enterbung eine Beschränkung des Erben in der Verfügung über seinen Pflichttheil enthalten müffe, demzufolge die Anwendbarkeit der gedachten Gesetzesbestimmung durch eine derartige Beschränkung bedingt sei, es aber an einer solchen in dem in Frage stehenden Testamente fehle. Mag man je- doch die rechtliche Anschauung des Berufungsrichters als zutreffend voraussetzen, so nimmt jedenfalls derselbe mit Unrecht an, daß die Klägerin durch das Testament ihrer Mutter in ihrem Verfügungs- rechte nicht eingeschränkt worden sei. Die letztere hat vielmehr aus- drücklich angeordnet, daß ihre Tochter das ererbte Vermögen „nur für sich und ihre Tochter solle verwenden dürfen." Wenn der Berufungsrichter diese Bestimmung dahin versteht, daß durch dieselbe nur die Ausschließung der Gläubiger von dem Nachlasse bezweckt werde, so beruht in dieser Annahme keine den Revisionsrichter bindende Auslegung, wohl aber eine Verletzung der durch A.L.R. I. 4 § 65 dahin gegebenen fundamentalen Znterpre- tationsregel, daß der Sinn jeder ausdrücklichen Willenserklärung nach der gewöhnlichen Bedeutung der Worte verstanden werden müsse. Durch die obige testamentarische Anordnung wird aber mindestens jede eine Liberalität in sich tragende Verfügung über das ererbte Vermögen ausgeschlossen. Das Testament enthält also eine Beschränkung der Erbin in ihrem Verfügungsrechte. Im Zu- sammenhänge mit der ferner angeordneten Ausschließung der Gläu- biger ist dann in dem Testamente außerdem der deutliche Wille der Erblafferin zu erkennen, daß der Erbin auch jede Dispositions- befugniß zu Gunsten der dort bezeichneten Gläubiger entzogen sein solle. Hiernach mußte das angefochtene Urtheil aufgehoben werden.

Nr. 211. Nrvistou «egen unverständlicher Entscheidungsgründe auf Grund der C.P.G. tz 913 Nr. 7. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 5. Dezember 1881 in Sachen G., Klägers, wider G., Beklagten. 761/81.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preußischen Kammergerichts aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Es kann dahin gestellt bleiben, ob die auf Verletzung der C.P.O. §§ 259, 284, 285, 505 gestützten, gegen den Thatbestand, wie ihn die Vorderrichter festgestellt haben, gerichteten Angriffe zu- treffend sind. Eine Entscheidung in der Sache kann jedenfalls deshalb nicht ergehen, weil die Gründe des Berufungsurtheils in der Form, wie dasselbe vorliegt, nicht verständlich sind. Die Entscheidungsgründe beginnen mit dem Satze: Daraus, daß die von dem Kläger in Bezug genommenen Schrift- stücke vom 15. April 1880 zum Schein ausgestellt sind, folgt noch nicht, daß die dem Beklagten aus dem Erlöse der Pariser Stadt-Obligationen gezahlten 1800 M. demselben vom Kläger zum Darlehn gegeben sind. Dieser an sich verständliche Satz wird dadurch unverständlich, daß ihm der Zusatz folgt: bis daß diese 1800 M. den Kaufpreis für die 112 Pfandscheine gebildet haben. An diese Worte schließt sich dann unmittelbar an der eigent- liche Entscheidungsgrund: Wegen mangelnden Beweises des Zusammenhanges des angeb- lichen Darlehns mit dem von dem Beklagten behaupteten Kauf- und Rückkaufsgeschäft konnte auch jetzt Kläger zum Eide nicht verstattet werden. Bei dieser Sachlage ist unerkennbar, welche Gründe den Be- rufungsrichter bestimmt haben, den Beweis des Zusammenhanges des angeblichen Darlehns mit dem von dem Beklagten behaupteten Kauf- und Rückkaussgeschäft zu vermissen, also auch, ob diese Gründe zutreffend, und ob sie im Wege der Revision angreifbar sind oder nicht. Es liegen eben gar keine Gründe für den von dem Be- rufungsrichter angenommenen mangelnden Beweis des Zusammen- hanges des angeblichen Darlehns mit dem von dem Beklagten be- haupteten Kauf- und Rückkaufsgeschäft vor. Mit Rücksicht auf C.P.O. § 513 Nr. 7 war daher das Berufungsurtheil aufzuheben und wegen Ermangelung eines festgestellten Sachverhältnisies die Sache nach § 528 zur anderweilen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

1. Pflicht des Berufungsrichters, seine Entscheidung mit Gründen zu versehen 2. Beschränkung des Berufungsrichters in der Befugniß, eine Sache an den ersten Richter zurückzuverweisen

Mangel an Entscheidungsgründen.

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Nr. 212. 1. Pflicht -es Kerufungsrichters, seine Entscheidung über aür selbständigen Verthridigungsmittel mit Gründen zu versehe». C.P.O. § 513 Nr. 7. 2. Darf der Äerufnngsrichter, nachdem dir Klage in erster Instanz ganz abgemiesen ist, die Sache an den ersten Richter znrückvermetsen, «m über den Ketrag einer Ächadensfordernng zu erkennen? C.P.O. §8 499, 500 Nr. 3. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 3. Juni 1882 in Sachen B., Beklagten, wider die Wittwe K. und deren Sohn, Kläger. 441/82.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Aus dem Thalbestand: Durch das erste Urtheil sind die Kläger mit ihrem Klage- anträge abgewiesen, auf Berufung der Kläger ist Beklagter durch das Berufungsurtheil für verbunden erklärt, der Klägerin K. und ihrem Sohne standesgemäßen Unterhalt und zwar der Ersteren auf Lebenszeit, dem Letzteren bis zum zurückgelegten 14. Lebensjahre zu gewähren; im Uebrigen ist die Sache zur Entscheidung über den Betrag des streitigen Anspruchs sowie über die Kosten des Rechts- streites an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat ein grobes Verschulden des Beklagten als Ursache des Todes des Vaters und bezw. Ehemannes der Klä- ger festgestellt und darauf die im Prinzipe ausgesprochene Ver- urtheilung des Beklagten gegründet, den Klägern standesgemäßen Unterhalt zu gewähren. Nach dem Thatbestande des ersten Uriheils hat Beklagter ein- gewendet, K. habe seinen Tod selbst verschuldet, zumal er als Bau- arbeiter hätte wissen müssen, daß er auf der von ihm eingenom- menen Stelle möglicherweise von dem Mauerwerk getroffen werden konnte, und daß ein Zurückziehen von jener Stelle geboten sei. Darin, daß dieses selbständige Vertheidigungsmittel des Be- klagten vom Berufungsgericht nicht beurtheilt worden ist, liegt ein Mangel an Entscheidungsgründen im Sinne der C.P.O. § 513 Nr. 7 (vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 3 S. 389), wie der Revisionskläger mit Recht geltend macht. Die dagegen vor- gebrachte Ausführung der Revisionsbeklagten, daß Revisionskläger

Kann der Kläger auch noch in zweiter Instanz die Umwandlung des Urkundenprozesses in das ordentliche Verfahren beantragen?

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Einzelne Rechtsfälle.

auf diesen Einwand in der Berufungsinstanz nicht zurückgekommen sei, ist nicht zutreffend, denn darin, daß das Berufungsgericht, statt einen eigenen Thatbestand zu geben, auf den Thatbestand des ersten Urtheils Bezug genommen hat, kann nur die Feststellung gefunden werden, daß die Parteien in der Verhandlung vor dem Berufungs- gerichte alles dasjenige vorgebracht haben, was als ihre Erklärung im Thatbestande des ersten Urtheils wiedergegeben ist. Ebenso begründet ist der Vorwurf der Verletzung der C.P.O. §§ 499, 500 Nr. 3 dadurch, daß das Berufungsgericht die Sache zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs und über die Kosten in die erste Instanz zurückverwiesen hat. Nach § 499 hat das Berufungsgericht alle einen aberkannten Anspruch betreffenden Streitpunkte, über welche in Gemäßheit der Anträge Verhandlung und Entscheidung erforderlich ist, selbst wenn darüber in erster Instanz nicht verhandelt oder nicht entschieden ist, zu verhandeln und entscheiden. Ein Ausnahmesall des § 500 liegt nicht vor, namentlich nicht der des § 500 Nr. 3, denn das erste Gericht hat nicht vorab über den Grund des Anspruchs entschieden, sondern über die ganze Klage. Dadurch, daß das Berufungsgericht über den Betrag der Forderung nicht, wie ihm oblag, entschieden hat, ist auch der Revisionskläger beschwert, weil er sich nicht ge- fallen zu lasten braucht, daß die Sache durch eine Znstanz mehr gehen soll, als gesetzlich ist.

Nr. 213. Kann -er Klager auch noch in zweiter Instanz die Umwandlung des Ur- kundenprozesteK in das ordentliche Verfahren beantragen? C.P.O. § 559. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 1. Oktober 1881 in Sachen v. O., Beklagten, wider v. K-, Kläger. 737/81.) Auf die Revision des Beklagten ist das Uriheil des preußischen Kammergerichts aufgehoben, und die Sache in die zweite Znstanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Der Berusungsrichter hat den § 559 C.P.O. verletzt, wenn er dem Anträge des Klägers auf Umwandlung des Urkundenstreites in das gewöhnliche Verfahren noch in zweiter Znstanz stattgegeben hat. Mit dem Urkundenprozeffe wird zwar auch der Hauptstreit

Umwandlung des Urkundenprozesses.

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rechtshängig, so daß der Urkundenprozeß und der Hauptstreil zu- sammen den Rechtsstreit bilden; allein der Urkundenstreit wird — in der Beschränkung für Angriff und Vertheidigung — von den Formen des Urkundenprozeffes beherrscht und das Endurtheil hat — zum Theil — nur provisorische Wirkung (§ 562 a. a. £).). Dem- gemäß kann der Beklagte die im Uriheile ihm vorbehaltenen Rechte im ordentlichen Verfahren verfolgen (§§ 562, 563 a. a. £>.), und der Kläger ist berechtigt, ohne Einwilligung des Beklagten, bis zum Schluffe der mündlichen Verhandlung von dem Urkundenprozesse abzustehen, so daß der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren an- hängig bleibt (§ 559 a. a. £).). Allein alle diese Vorgänge haben — bei der Kontinuität der Rechtshängigkeit — zunächst nur Einfluß auf die prozessualen Formen und auf die Freiheit der Beweisführung; der Prozeßstoff auf Grund der gepflogenen Verhandlungen und die Stellung der Parteien bleiben unverändert. Die von dem Be- klagten herbeigeführte Verhandlung im ordentlichen Prozeßverfahren kann die Aufhebung des im Urkundenstreite ergangenen Urtheiles herbeiführen; allein soweit dieses Ziel nicht verfolgt und nicht er- reicht wird, hat das Urtheil im Urkundenprozeffe definitive Wirkung und für die Parteien bindende Kraft. Diese Wirkungen des Ur- theiles und die Rechtsfolgen eines dagegen eingelegten Rechtsmittels können daher auch — so wenig wie durch einseitige Klagezurücknahme (§ 243 a. a. O.) — durch einseitig beantragte Prozeßumwandelung beseitigt werden (§ 559 a. a. O.). Das würde aber der Fall sein, wenn dem Kläger im Urkundenstreite auch noch in zweiter Instanz — also nach ergangenem Urtheile — die Befugniß eingeräumt würde, die Umleitung des Prozesses in das gewöhnliche Verfahren zu beantragen und dadurch — bei der freien Beweisform in diesem Verfahren — für den Berufungsrichter eine ganz verschiedene sach- liche Unterlage zu schaffen, als von welcher der Richter erster In- stanz — in der engen Schranke des Urkundenprozesses — auszugehen in der Lage war. Die Verschiedenheit der Prozeßart, der hierdurch bedingt sachliche Umfang des Rechtsstreites und der hiervon wieder abhängige Inhalt der Uriheilsentscheidung nöthigen schon an sich zu der Annahme, daß das eingreifende Recht der Prozeßumwande- lung — gleich dem analogen Rechte der Klagerücknahme — nur zu einer Zeit ausgeübt werden kann, wo die Umwandelung ohne Be- einträchtigung der Rechte der Parteien möglich ist, das ist aber nur der Fall bis zum Schluffe der mündlichen Verhandlung, d. i. den: Beiträge, XXVI. (III. F. VI.) Jahrg. 76

1. Ist die Entscheidung, daß es im Ehescheidungsverfahren eines Sühneversuchs nicht bedarf, durch Rechtsmittel anfechtbar? 2. Mit der Ehescheidungsklage kann der Antrag auf Herausgabe eines Theils des Vermögens nicht verbunden werden

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Einzelne Rechtsfälle.

Urtheile erster Instanz. Für diese Einschränkung spricht auch die Anordnung in dem Systeme der Civilprozeßordnung, welche in den §§ 555 ff. zunächst nur das Verfahren des Urkundenprozesses für die erste Instanz regelt. Wenn nun auch dieses Verfahren in seiner Eigenartigkeit nach § 485 a. a. O. für die zweite Instanz maß- gebend ist, so ist doch das Recht der Prozeßumwandelung (§ 559 a. a. O.) — so wenig wie das Recht der Klagezurücknahme (§ 243 a. a. O.) — als zum Prozeßverfahren gehörig anzusehen und mehr als eine Disposition über den Prozeß aufzufassen, welche beeinflußt wird von den gegentheiligen Rechten der Parteien. Vgl. Entschei- dungen des Reichsgerichts Bd. 4 S. 352. Hiernach hat der Berufungsrichter dem Anträge des Klägers auf Umwandelung des Prozesses (§ 559 a. a. O.) zu Unrecht statt- gegeben und irrthümlich den Rechtsstreit, statt im Urkundenprozesse, im ordentlichen Prozeßverfahren verhandelt. Dieser Vorgang hat auch Einfluß geübt auf die Regelung und Beurtheilung des Be- weises, indem der Berufungsrichter das Zwischenurtheil über die Eidesweigerung des Klägers vom 17. Juni 1880 durch das Urtheil vom 10. August 1880 aufgehoben und an Stelle des dem Kläger zugeschobenen Eides den von Letzterem angetretenen — im Urkunden- prozefse unzulässigen — Zeugenbeweis ausgenommen, dem erhobenen Beweise auch Einfluß auf die sachliche Beurtheilung beigelegt hat. Diese ganze prozessuale Stellung des Berufungsrichters ist aber unrichtig und die getroffene Entscheidung war das Resultat der Ver- handlung der Sache in der unrichtigen Prozeßart.

Nr. 214. 1. T.P.O. tz 573. Ist die Entscheidung, daß es im Ehescheidungsverfahren eines Sühneversuchs nicht bedarf, durch Rechtsmittel anfechtbar? 2. C.Pl.O. § 575. Mit der Ehescheidungsklage kann der Antrag auf Herausgabe eines Theils des Vermögens seitens des schuldigen Ehegatten nicht verbunden merdrn. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 23. Februar 1882 in Sachen R., Beklagten, wider seine Ehefrau, Klägerin. 901/81.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau theilweise aufgehoben. Entscheidungsgründe: Nach Erörterung der gegenseitigen Behauptungen der Parteien und Prüfung des erhobenen und des sonst angegebenen Beweises

Eheprozeß.

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Hai der Berufungsrichter für festgestelli erklärt, daß der Beklagte mit seiner Wirthschafterin B. wiederholt auch des Abends in den Ställen Arm in Arm umhergegangen, mit derselben in vertrautem Gespräche gestanden, sich eiligst entfernt hat, wenn die Klägerin er- schien und daß er einmal im Kuhstalle die B. auf seinem Schoße sitzen gehabt hat. Der Berufungsrichter hat aus diesen Thatsachen den Schluß gezogen, daß der Beklagte mit der B. in einem vertrauten, die drin- gende Vermuthung der verletzten ehelichen Treue begründenden Um- gänge gestanden hat. Er bezeichnet diesen Umgang als einen un- erlaubten im Sinne des A.L.R. II. 1 § 673 und hat aus diesem Grunde den Antrag der Klägerin, die Ehe zwischen ihr und dem Beklagten zu trennen, für begründet erklärt. Die thatsächliche Feststellung des Berufungsrichters entzieht sich der Nachprüfung in der Revisionsinstanz, C.P.O. § 511. Die darauf gegründete Schlußfolgerung aber entspricht der Bestimmung des § 673; ein Rechtsirrthum ist darin nicht erkennbar, auch von dem Revisionskläger nicht behauptet. Derselbe behauptet vielmehr zunächst Verletzung der Bestimmung in § 573 C.P.O., weil die Vorschriften über Unterlassung des Sühneversuchs nicht beobachtet worden. Es sei weder in dem Beschlüsse des Vorsitzenden des Landgerichts zu G. vom 23. Dezember 1880, noch auch in dem Erkenntnisse des Richters der ersten Instanz angegeben, welches schwer zu beseitigende Hinderniß der Anstellung des Sühneversuchs entgegengestanden habe, ferner auch nicht festgestellt, daß das Hinderniß von der Klägerin nicht verschuldet worden. Dieser Vorwurf ist unbegründet. Nach § 573 a. a. O. hat allein der Vorsitzende des Landgerichts über das Vorhandensein der Voraussetzungen für Aussetzung des Sühneversuchs zu entscheiden; eine Mitwirkung des Gerichts ist nicht erforderlich und kann dahin gestellt bleiben, inwiefern in dem Uriheile des Gerichtshofs davon Erwähnung geschehen muß, welche Gründe Vorgelegen haben, von Anstellung des Sühneversuchs Abstand zu nehmen. Eine mit der Revision anzufechtende Verletzung einer Prozeßvorschrift würde darin, daß es nicht geschehen, immer nicht zu finden sein. Uebrigens ist auch dem Beklagten von jenem Beschlüsse des Vorsitzenden Nachricht gegeben und in dem Urtheile des ersten Richters der Gründe, aus denen die Klägerin von Anstellung des Sühneversuchs Abstand zu

Wirkung eines Zugeständnisses im Ehescheidungsverfahren

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Einzelne Rechtsfälle.

nehmen bat, sowie des darauf gegründeten Beschlusses des Vorsitzenden ausführlich Erwähnung gethan. — Begründet ist dagegen der Angriff aus § 575 C.P.O. Nach Absatz 2 ist die Verbindung einer anderen Klage mit der eigentlichen Ehescheidungsklage unstatthaft. Der in der Klage schon gestellte und in der zweiten Instanz aufrecht erhaltene Antrag, den Beklagten zur Herausgabe des vierten Theils seines Vermögens als Eheschei- dungsstrafe zu verurtheilen, war daher in diesem Prozesse unzulässig und demgemäß unter Aufhebung des Berufungsuriheils, insofern es diesen Punkt betrifft, hier zurückzuweisen.

Nr. 215. Wirkung eines Zugeständnisses im Ehescheidungsverfahren. C.P.O. § 577. Das Reichsgericht (IV. Civilsenat) hat in dem Urtheil vom 20. April 1882 (in Sachen H. wider H. 921/81) über die Wirkung des Zugeständnisses im Schei- dungsprozesse Folgendes ausgesprochen: Eine Erörterung der Frage, ob jene Erklärung des Beklagten, sofern darin ein Zugeständniß gefunden werden könnte, nach C.P.O. § 146 Nr. 1 auch der Aufnahme in das Protokoll bedurfte, und ferner welche Bedeutung nach tz 577 einem solchen Zugeständnisse nament- lich dann beizulegen ist, wenn es sich, wie hier, nur um die Schuld- srage handelt, kann dahin gestellt bleiben. Denn der Berufungs- richter erkennt an, daß nach C.P.O. tz 577 die Vorschriften über die Wirkung gerichtlicher Zugeständnisse in Ehescheidungsprozessen nicht zur Anwendung kommen, er führt dann aber und zwar zu- treffend aus, daß dem Berufungsrichter keineswegs untersagt sei, unter Berücksichtigung des Inhalts der Prozeßverhandlungen nach § 259 bei Beurtheilung der Thatfrage auf alle Erklärungen der Parteien und somit auch aus ein Zugeständniß Rücksicht zu nehmen. Daß dabei Zugeständnissen von Thatsachen gar keine Bedeutung beigelegt werden soll, ist nicht vorgeschrieben; wie schon nach der preußischen Verordnung vom 28. Juni 1844 § 40 durch Zugeständ- niß der Grund der Scheidung insofern bewiesen werden kann, als dasselbe geeignet ist, dem Ehegerichte die Ueberzeugung von der Wahrheit der zugestandenen Thalsache zu verschaffen, so auch nach § 259 C.P.O. Damit steht es im Einklänge, enthält somit auch keine Rechtsverletzung, wenn der Berufungsrichter auf Grund jener

Kann der Drittbesitzer sein Recht an einer bei ihm gepfändeten Sache nur durch Beschwerde oder auch durch Klage geltend machen?

Zwangsvollstreckung.

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Erklärung des Beklagten und in Berücksichtigung des übrigen Ver- haltens deffelben im Prozesie zu der Ueberzeugung gelangt ist, daß der Beklagte des ihm schuldgegebenen Ehebruchs sich in der Thät schuldig gemacht hat.

Nr. 216. In»angSvollstrecku«g. Kann -er Srittbesttzer sei« Recht an einer bet ihm gepfändeten Sache nnr durch Äeschwerde oder auch durch Klage geltend machen? C.P.O. § 690. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 9. Juli 1881 in Sachen H., Klägers, wider P., Beklagten. 668/81.) Die Revision des Klägers wider das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist für begründet erachtet, und unter Auf- hebung des zweiten Urtheils die Sache in die zweite Instanz zu- rückverwiesen. Entscheidungsgründe: Wenn der Kläger geltend macht, daß der Gerichtsvollzieher Sachen des Schuldners, welche in seinem Besitze und in seiner Gewahrsam sich befunden — des erhobenen Widerspruches ungeach- tet — gepfändet und zum Verkaufe gestellt habe, anstatt die Pfän- dung auf den Anspruch zur Herausgabe der Sachen durch Ueber- weisung und Klageanstellung (C.P.O. §§ 745, 746, 748, 772, 730 ff.) zu richten, so kann es dahin gestellt bleiben, ob dieser Ein- wand — als gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung und das dabei zu beobachtende Verfahren gerichtet — im Wege der Beschwerde bei dem Vollstreckungsgerichte (§ 685 a. a. O.) zur Entscheidung gebracht werden konnte. Es fragt sich vielmehr: ob der Kläger diesen Weg betreten mußte, oder ob er — wie er ge- than — sein Recht durch Klage verfolgen konnte. Der § 690 a. a. O. bestimmt: „Behauptet ein Dritter, daß ihm an dem Gegenstände der Zwangs- vollstreckung ein die Veräußerung hinderndes Recht zustehe, so ist der Widerspruch gegen die Zwangsvollstreckung im Wege der Klage bei dem Gerichte geltend zu machen, in deffen Bezirk die Zwangsvollstreckung erfolgt. Wird die Klage gegen den Gläu- biger und den Schuldner gerichtet, so sind diese als Streitgenoffen anzusehen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Auf die Einstellung der Zwangsvollstreckung und die Auf- hebung der bereits erfolgten Vollstreckungsmaßregeln finden die Vorschriften der §§ 688, 689 Anwendung. Die Aufhebung einer Vollstreckungsmaßregel ist auch ohne Sicherheitsleistung zulässig." Die Motive zu dem gleichlautenden § 639 des Entwurfs er- läutern die Bestimmung dahin: „Der Widerspruch eines Dritten gegen die Zwangsvollstreckung (sogenannte Exekutions-Zntervention) kann sich wider die Ver- äußerung eines beim Schuldner gepfändeten oder zu verstei- gernden Gegenstandes richten. Daneben steht der Fall, daß der Dritte dem Vollzüge des erstrittenen Urtheils selbst widerspricht, indem er die Sache (speeios) für sich in Anspruch nimmt, deren Herausgabe Gegenstand des Hauptprozesses gewesen und nunmehr Objekt der beginnenden Zwangsvollstreckung (§§ 716 ff.) ist. Die Hauptintervention aus § 61 ist ausgeschlossen, sobald das Urtheil des Hauptprozesses die Rechtskraft beschritten hat. In allen diesen Fällen ist mehr als die bloße Ausführung der Voll- streckung in Frage, es ist über materielle Rechte der Beiheiligten zu entscheiden, demnach die Anwendung des ordentlichen Verfah- rens geboten. — Die Stellung des Dritten als Klägers ergiebt sich mit Rothwendigkeit daraus, daß der streitige Gegenstand sich nicht im Besitze des Dritten befindet, denn anderenfalls kann er sich gegen- über einer etwaigen Zwangsvollstreckung auf bloßen Widerspruch beschränken und die Klage des obsieglichen Theiles auf Heraus- gabe abwarten (vgl. § §659, 661, 662, 718)." Hahn, Materialien II. 1 S. 441. Wenn sich hiernach der § 690 a. a. O. — gleich wie der zum Schutze eines Pfand- und Vorzugsrechts gegebene § 710 a. a. O. — auch zunächst nur auf den Fall der sogenannten Exekutions- Zntervention, also auf den Fall bezieht, daß ein Dritter Widerspruch gegen die Veräußerung eines beim Schuldner gepfändeten oder zu veräußernden Gegenstandes erhebt, so ist doch davon prinzipiell nicht der Fall ausgeschlossen, in welchem gegen einen dritten Be- sitzer — in Sachen des Schuldners — die Zwangsvollstreckung er- folgt und von diesem dritten Besitzer wegen eines die Veräußerung hindernden Rechtes Widerspruch erhoben worden ist. Der Gedanke in den Motiven, daß ein solcher Dritter durch seinen Besitz und durch seinen Widerspruch geschützt werde, mag richtig sein in dem

Voraussetzungen des Pfändungspfandrechts, wenn die gepfändeten Sachen im Gewahrsam des Schuldners verbleiben

Pfändungspfandrecht.

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Sinne, daß der Dritte zur Abwendung der Zwangsvollstreckung nicht zu klagen genöthigt ist, sondern die Klage des andringenden Gläubigers abwarten kann, denn eine effektive Zwangsvollstreckung findet nur gegen den zur Herausgabe bereiten Dritten statt; allein damit ist im § 690 a. a. O. nicht jedes selbständige Klagerecht zum Schutze des die Veräußerung hindernden Anspruches für jenen Dritten negirt und der Letztere nicht nothwendig und ausschließlich auf den Beschwerdeweg gegen den die Vorschriften über die Zwangs- vollstreckung nicht beachtenden Gerichtsvollzieher (§ 685 a. a. O.) verwiesen. Wenn der dritte Besitzer sein behauptetes — der Zwangs- vollstreckung entgegenstehendes — Recht an dem Gegenstände der Zwangsvollstreckung gegen den andringenden Gläubiger selbständig verfolgen will, so kann ihm ein Klagerecht in dieser Beziehung mit negativem Klagezwecke nicht versagt werden. Der § 690 a. a. O. steht — nach Wortlaut und Sinn — nicht entgegen. Der Berufungsrichter, der dieses prinzipiell annimmt, verletzt den tz 690 a. a. O. und dieser Rechtsirrthum führte zur Aufhebung seines Urtheils.

Rr. 217. Die Pfändung von Sachen, welche im Gewahrsam des Schuldners ver- bleiben, gewährt dem Gläubiger nur dann ein Pfandrecht, wenn ste durch Anlegung von Siegeln oder auf sonstige Art erstchtlich gemacht wird. C.P.O. § 712 Abs. 2. Aus dem Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. Zuni 1882 in Sachen R. wider Sch. (908/81): Richtig ist, daß die Pfändung, soweit selbige weder durch An- legung von Siegeln, noch in anderer Weise ersichtlich gemacht worden ist, dem Gläubiger, in dessen Auftrag sie vollzogen ist, ein Pfand- recht nicht gewährt. Es folgt dieses aus C.P.O. § 712 Abs. 2, welcher lautet: „Zm Gewahrsam des Schuldners sind die Sachen nur, wenn der Gläubiger einwilligt oder wenn ein anderes Ver- fahren mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist, zu belassen. Zn demselben Falle ist die Wirksamkeit der Pfändung dadurch be- dingt, daß durch Anlegung von Siegeln oder auf sonstige Weise die Pfändung ersichtlich gemacht ist." Schon der Worlaut dieser Vor- schrift ergiebt, daß eine Pfändung keine civilrechtliche Wirkung äußert, wenn die Sachen im Gewahrsam des Schuldners gelaffen werden und eine Kenntlichmachung der Pfandsachen als solche unter-

Arrestgrund. Beweislast beim Widerspruch gegen einen angelegten Arrest

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Einzelne Rechtsfälle.

bleibt. Bestätigt wird diese Auslegung durch die Motive. Zn diesen (zu §§ 661, 662 des Entwurfs) heißt es: „Die mit der Pfändung nach § 658 (C.P.O. § 709) eintretende Wirkung muß auf die Form der Ausführung derselben zurückwirken. Zur Begründung eines dem Faustpfande gleichstehenden Pfandrechts kann eine bloße Beschlag- nahme der zu pfändenden körperlichen Sachen bei dem Schuldner ebensowenig ausreichen, wie die Bestellung eines Hüters, wenn nicht zugleich in dem natürlichen Verhältnisse des Schuldners zur Sache eine Veränderung eintritt. Wie zur Erwerbung des vertragsmäßigen Faustpfandrechts die Uebergabe, so muß hier die Beschlagnahme als Erforderniß festgehalten werden. — Die Belastung der Gegenstände in dem Gewahrsam des Schuldners kann dabei nicht unbedingt aus- geschlossen werden. Erforderniß der Wirkung ist aber auch dann, daß zunächst die Besitznahme erfolgt, und außerdem, daß dieselbe rechtlich karakterisirt, die Pfändung ersichtlich gemacht wird. Der bloße Wille des Schuldners, die Gegenstände als gepfändete und von dem Gerichtsvollzieher besessene, in seinem Gewahrsam zu haben, kann weder die körperliche Besitzergreifung, noch die Fortdauer des von dem Gerichtsvollzieher ergriffenen Besitzes ersetzen. Die Auf- hebung der Erkennbarkeit würde der Aushebung des von dem Ge- richtsvollzieher ergriffenen Besitzes gleichstehen."

Nr. 218. Arrestgrund. Lrwrislast beim Widerspruch gegen einen angelegten Arrest. C.P.O. §§ 797, 800. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 15. Oktober 1881 in Sachen B-, Klägers, wider H., Beklagten. 685/81.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die thatsächliche Voraussetzung für einen Arrest, d. i. das Vor- handensein einer Geldforderung auf Seiten des Arrestsuchers (C.P.O. § 796), stellt der Berufungsrichter fest. Dagegen verneint derselbe — im Widerspruche mit dem ersten Richter — die Existenz eines geeigneten Arrestgrundes, d. i. das Vorhandensein von Umständen, durch welche eine Besorgniß der Ver- eitelung oder Erschwerung der künftigen Vollstreckung des Urtheils begründet werde (§ 797 a. a. O.), da in dieser Beziehung nur

Arrestgrund.

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festgestellt worden sei, daß die beiden Häuser des Beklagten aus der Liste der Provinzial-Feuersozietät gestrichen seien, weil der Beklagte wegen Brandstiftung zur Untersuchung gezogen worden. In dieser Thatsache allein findet der Berufungsrichter, zumal über die Ver- mögensverhältnifse des Beklagten nichts konstire, keinen ausreichenden Grund zu der Besorgniß, daß ohne die Verhängung des Arrestes die Vollstreckung des Urtheiles vereitelt oder wesentlich erschwert werde. Das Gesetz hat — mit Ausnahme der Vollstreckung des Urtheiles im Auslande (§ 797 Abs. 2 a. a. O.) — die Fälle, in welchen jene Besorgniß eintritt, nicht spezialisirt, auch das Maß der Besorgniß nicht begrenzt. Es entscheidet daher nach beiden Richtungen das freie richterliche Ermessen: Zweck des dinglichen Arrestes, d. i. des Arrestes auf Sachen, ist die Sicherstellung der künftigen Zwangsvollstreckung; der Arrest soll verhindern, daß die eigentliche Zwangsvollstreckung durch den Schuldner oder durch unberechtigte Dritte vereitelt und unmöglich gemacht werde. Durch die Thatsache, daß die beiden Häuser des Beklagten in der Liste der Provinzial-Feuersozietät gestrichen worden sind, weil der Be- klagte wegen Brandstiftung zur Untersuchung gezogen worden — also durch diese Thatsache allein entsteht nun aber nach der An- nahme des Berufungsrichters für den Kläger in Ansehung der künftigen Zwangsvollstreckung keine Gefahr der Erschwerung oder Vereitelung, und ist mit jener Streichung nicht einmal eine effektive Vermögensverschlechterung verbunden. Wenn nun, wie der Be- rufungsrichter gleichfalls feststellt, über die Vermögensverhältniffe des Beklagten überhaupt nichts konstirt, so fehlt für die Beurtheilung des Einflusses jener Streichung und der möglichen Gefahr für den Arrestgläubiger jeder objektive Maßstab. Die übrigen noch angeführten Arrestgründe, nämlich: daß der Beklagte die Schuldenlast seiner Grundstücke auf 5000 M. angegeben habe, während viel mehr eingetragen sei, sowie daß der Beklagte geäußert habe, er wolle sein ganzes Vermögen veräußern, erachtet der Berufungsrichter im Sinne des § 266 a. a. O. nicht als glaubhaft gemacht. Diese Beweiswürdigung entzieht sich der Kritik durch den Revisionsrichter (§ 524 a. a. £).). Auch im Uebrigen ist der Angriff der Revision gegen die prinzipielle Stellung, welche der BerufungS- richter zur Sache und zu dem Verfahren einnimmt, unberechtigt. Nach § 800 Abf. 2 a. a. O. muß der Arrestsucher die Voraus- setzungen des Arrestes, also einen Anspruch, der gesichert werden

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Einzelne Rechtsfälle.

soll, und den Arrestgrund glaubhaft machen. Gegen den Beschluß, durch welchen ein Arrest angeordnet worden, findet Widerspruch statt, und die widersprechende Partei muß die Gründe, welche sie für die Aufhebung des Arrestes geltend machen will, anführen (§ 804 a. a. £>.). Diese Gründe können negativer und positiver Art sein, und in erster Beziehung sich darauf beschränken, die objektiven Voraussetzungen der Arreftanordnung, nämlich den Anspruch des Gläubigers und die von demselben angeführten Arrestgründe, zu bestreiten. In den Grenzen dieses Widerspruchs hat der Richter zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Arrestgesuches nach Anspruch und Arrestgrund glaubhaft gemacht sind, und durch Endurtheil darüber zu ent- scheiden, ob der Arrestbeschluß zu bestätigen oder aufzuheben ist (§ 805 Abs. 1 a. a. O). Wenngleich nun der Widerspruch erhebende Schuldner die Rolle des Klägers (Widerspruchsklägers) einnehmen mag, so befindet er sich doch — dem Arreftsucher gegenüber — in der Position der Vertheidigung, und daraus folgt, daß auf sein Bestreiten der Arrestsucher die Voraussetzungen des Arrestes, nach Anspruch und Arrestgrund, beweisen muß, während ihm die Beweis- psticht nur in Ansehung der selbständigen Behauptungen (Anfechtungs- gründe) obliegt. Im Umfange dieses Prozeßmaterials, nach Angriff und Vertheidigung, hat der erkennende Richter — unabhängig von der Auffassung und der Stellung des Arrestrichters — über die „Rechtmäßigkeit des Arrestes" — wie der § 805 Abs. 1 a. a. O. vorschreibt — zu entscheiden, und nicht bloß darüber zu befinden, ob bestimmte Anfechtungsgründe dargethan oder widerlegt sind. Die Auffassung der Revision über die Stellung der Parteien und des Richters zur Sache, wonach der von dem Arrestrichter als glaubhaft festgestellte Arrestgrund in dem nachfolgenden Zustifikationsverfahren nur aus bestimmten objektiven Gründen angefochten werden könne und sich das Prüfungsrecht des Richters nur auf diese Anfechtungs- gründe beschränken müsse, trifft nicht zu, wenn der Arrestschuldner, wie hier der Beklagte gethan hat, jeden Grund zur Anlegung des Arrestes verneint, also die objektive Voraussetzung des Arrestes be- streitet. Die von der Revision hervorgehobene formale Inkorrektheit, daß der widersprechende Schuldner als Kläger — nicht als Be- klagter — habe auftreten müssen, findet ihre Erledigung dadurch, daß der Berufungsrichter den Schuldner, nach seiner prozessualen Stellung als Kläger, rechtlich auch beurtheilt und danach die mög- lichen Fehler in der Form ausgeglichen hat.

Entschädigungsanspruch des Miethers im Falle der freiwilligen Veräußerung des Miethsobjekts durch den Konkursverwalter

Konkurs.

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Nr. 219. Entschädigungsanspruch des Miethers im Falle der freiwilligen Veräuße- rung des Miethsobjekts durch den Konkursverwalter. D. Konk.-O. §§ 17 Nr. 2 und 21. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 18. Januar 1882 in Sachen des Verwalters der Berliner Central-StraHen-Aktien-Gesellschast, Beklagten, wider A., Kläger. 408/82.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Ueber das Vermögen der Beklagten und Revisionsklägerin ist im Anfänge des Jahres 1880 der Konkurs eröffnet worden. Im Laufe desselben hat der Konkursverwalter das Grundstück der Be- klagten verkauft, und der Käufer hat dem Kläger, jetzt Revisions- beklagten, den Miethvertrag gekündigt, welchen dieser mit der Be- klagten für die Zeit vom 1. Januar 1880 bis 1. April 1885 ab- geschlossen hatte, mit der Wirkung, daß Kläger die gemietheten Lokalitäten mit dem 1. Juli 1880 zu räumen hatte. Nach der Deutschen Konkurs-Ordnung § 17 Nr. 2 wirkt die freiwillige Ver- äußerung einer vom Gemeinschuldner vermietheten Sache durch den Konkursverwalter auf die Zulässigkeit der Kündigung sowie auf die Dauer des Vertrages wie eine Zwangsversteigerung. Bestand hier- nach für den Kläger unter Berücksichtigung des A.L.R. I. 21 § 353 die Verpflichtung, die gemietheten Lokalitäten am 1. Juli 1880 zu räumen, so kann er sich nach § 355 a. a. O. wegen des ihm ent- stehenden Schadens aus der vor dem 1. April 1885 nothwendig gewordenen Räumung an das Vermögen des Vermiethers Hallen, und hat diesen Entschädigungsanspruch als Konkursgläubiger geltend zu machen (Deutsche Konkurs-Ordnung § 21). Nach der thatsächlichen Feststellung des Berufungsrichters stand dem Kläger aus seinem mit dem Gemeinschuldner geschlossenen Miethvertrage die Befugniß zu, die gemietheten Lokalitäten für die Dauer des Vertrages, das ist bis zum 1. April 1885, gegen einen jährlichen Miethzins von 9000 M. miethweise zu benutzen. Der vom Konkursverwalter be- wirkte Verkauf des Grundstücks in Verbindung mit der vom Käufer auf Grund des Gesetzes erfolgten Kündigung hat ihm diesen Ver- mögensvortheil für die Zeit vom 1. Juli 1880 bis 1. April 1885 entzogen. Für diese Beschädigung gebührt ihm nach A.L.R. I. 21 § 355 Schadensersatz. Käme es auf den Unterschied zwischen wirk-

D. Konk.O § 23 Nr. 2. Zulässigkeit der Anfechtung bei Hingabe von Wechseln statt der verschuldeten Baarzahlung

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Einzelne Rechtsfälle.

licheni Schaden und entgangenem Gewinne an (A.L.R. I. 6 §§ 5, 6), so würde wirklicher Schaden vorliegen. Der Kläger hat diesen Schaden dadurch abgewendet, daß er mit dem Käufer einen neuen Miethvertrag geschlossen hat. Nach der thatsächlichen Feststellung des Berufungsrichters hat er dies nur gegen eine Erhöhung des jährlichen Miethzinses um 1550 M. bewirken können, und der Be- rufungsrichter findet in diesem mehr zu zahlenden Miethzinse mit Recht die Norm für die dem Kläger zu gewährende Ent- schädigung.

Nr. 220. D. Lonk.-O. § 23 Nr. 2. Zulässigkeit der Anfechtung bei Hingabe von Wechseln statt der verschuldeten Laarzahlung. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 28. Januar 1882 in Sachen Z., Beklagten, wider S., Kläger. 790/81.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Revisionsbeschwerden wollen die Befriedigung des Gläu- bigers mit Wechselrimessen einer Zahlung gleichgestellt sehen und deshalb die Vorschrift der K.O. § 23 Nr. 2 als auf den vorliegenden Fall unanwendbar betrachtet wissen; insbesondere vermißt der Re- visionskläger auch die Begründung der Annahme, daß eine Hingabe der Wechsel an Zahlungsstatt erfolgt sei, indem er sich auf den Unterschied von der Hingabe an Zahlungsstatt und Zahlungshalber, in welchem letzteren Falle eine Befriedigung noch nicht bewirkt werde, stützt. Der angeführte § 23 Nr. 2 erklärt indessen für anfechtbar die nach der Zahlungseinstellung oder dem Anträge auf Konkurseröffnung, oder innerhalb 10 Tagen vor diesen Ereignissen erfolgten Rechts- handlungen, welche einem Konkursgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewähren, die er gar nicht, oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit — in der sie geschehen, — zu beanspruchen hatte, falls der Gläubiger nicht den — näher bestimmten — Beweis seines guten Glaubens führt. Der Vorderrichter hat nun thatsächlich festgestellt, daß der Gemeinschuldner dem Beklagten zur Tilgung seiner Schuld aus einem Trockenwechsel an Zahlungsstatt, abgesehen von einem Baar- betrage, Wechselrimeffen (Tratten, Akzepte) hingegeben hat, daß

Rechtsanwaltsgebühren bei erfolgter Klagezurücknahme

Anwaltsgebühren.

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dies am 5. und 13. Oktober 1880 geschehen, die Zahlungseinstellung am 6. Oktober erfolgt und der Eröffnungsantrag vom 16. deffelben Monats datirt, die dabei stattgehabte Begünstigungsabsicht des Kridars nachgewiesen und die Kenntniß des Beklagten davon nicht widerlegt ist; er hat auch angenommen, daß Beklagter in dieser Art Befriedigung nicht zu beanspruchen hatte. Damit sind die Voraussetzungen der Anfechtung aus § 23 Nr. 2 a. a. O. gegeben. Denn die Befriedigung, welche Beklagter aus dem Trockenwechsel zu beanspruchen hatte, war Zahlung der Wechselsumme — D. W.O. Art. 8, 48, 96, 98, A.L.R. I. 16 § 28, — und eine solche ist in der Hingabe von Wechseln an Zahlungsstatt nicht zu sehen, und der Umstand, daß Beklagter im Laufe seines Verkehrs mit dem Gemeinschuldner „gute" Wechsel an Zahlungsstall angenommen hat, macht dergleichen Berichtigungsarten nicht zu Wechselzahlungen und berechtigte den Beklagten nicht für die Zukunft, statt der Wechsel- zahlung Wechsel zu fordern. Die Grundsätze der preußischen Konkurs- ordnung § 101 sind weder in Bezug auf die Unanfechtbarkeit von Zahlungen, noch in Bezug auf die Gleichstellung von Zahlungen in Baar und in Handelspapieren in die Deutsche Konkurs-Ordnung übergegangen. Die Behauptung endlich, daß die hier in Rede stehende Wechsel- hingabe eine Befriedigung des Beklagten nicht darstelle und nicht bezweckt habe, ist bei der Feststellung des Vorderrichters nicht zu beachten.

Nr. 221. Gebührenordnung für Nechtsanwälte vom 7. Juli 1879 § 16 Abs. 2. Beschluß des Reichsgerichts IV. Civilsenat (B. 139/81.) In Sachen des K. und seiner Ehefrau geb. H. zu Stuttgart, Klägers, wider den M. zu Berlin, Beklagten, hat der IV. Civilsenat des Reichsgerichts in seiner Sitzung vom 23. Januar 1882 auf die weitere sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß des Kammergerichts zu Berlin beschlossen: in Erwägung, daß die in der Sitzung abgegebene Erklärung des Klägers, die Klage zurückzunehmen, als ein Verhandeln zur Sache nicht anzusehen ist, eine solche Erklärung vielmehr, soweit ihre Wirkung reicht, ein Verhandeln zur Sache erübrigt, und daß hier- nach auch der Ansicht, daß die nicht kontradiktorische Verhandlung

Kann in Generalkommissionssachen die Revision durch Telegramm eingelegt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

auch den Fall umfasse, in welchem die Gegenpartei lediglich der Klage entsagt, nicht beizutreten ist; die Beschwerde wird als unbegründet zurückgewiesen und die Kosten derselben werden dem Beklagten auferlegt.

Nr. 222. Kann in Genera (kommt sftons sach en die Neviston durch Telegramm ein- gelegt werden? Gesetz vom 18. Februar 1880 § 70. (Urtheil des Reichsgerichts (II. Hülfssenat) vom 12. Januar 1882 in Sachen Pfarre zu D. wider Stadt D. 560/81.) Die Revision der Provokantin ist als unzulässig verworfen. Thatbestand und Gründe: Provokantin ist mit ihrem Anträge auf Ablösung der ihr in dem großen Stadtwalde und Roßgarten der Stadt D. zustehenden Weidegerechtigkeiten darch Urtheil des Spruchkollegiums für land- wirthschaftliche Angelegenheiten zu Königsberg vom 12. April 1879 abgewiesen und ihre Berufung ist von dem Oberlandeskulturgericht in Berlin durch Urtheil vom 13. Mai 1881 zurückgewiesen worden. Dies Urtheil ist in Ausfertigung dem Justizrath M. zu Königsberg, welcher von dem Gemeinde-Kirchenrath zu D. durch Vollmacht zum Prozeßbevollmächtigten bestellt worden ist, am 27. August 1881 zu- gestellt. Am 27. September 1881 ging bei der General-Kommission in Bromberg ein Telegramm des Justizraths M. ein, in welchem derselbe Namens der provokantischen Pfarre gegen das gedachte Ur- theil des Oberlandeskulturgerichts die Revision mit dem Bemerken einlegte, er werde beantragen, das Urtheil vom 13. Mai 1881 auf- zuheben und die Stadtkommune D. nach dem Klageantrags zu ver- urtheilen. Demnächst wurde am 28. September 1881 der General- kommission in Bromberg ein Schriftsatz vom 26. September desselben Jahres präsentirt, der von dem Justizrath M. unterzeichnet war und in welchem die Einlegung der Revision mit dem Anträge wieder- holt wurde, das angefochtene Urtheil aufzuheben und die Stadlge- meinde nach den Anträgen der Provokantin zu verurtheilen. Die Einlegung der Revision mußte für verspätet erachtet werden. Die einmonatliche Frist zur Einlegung des Rechtsmittels (C.P.O. § 514) begann nach § 198 das. mit der gemäß § 50 des Gesetzes vom 18. Februar 1880 am 27. August 1881 an den Bevollmäch- tigten Justizrath M. erfolgten Zustellung der Ausfertigung des an-

Einlegung der Revision durch Telegramm.

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gefochtenen Urtheils zu laufen, und endigte nach § 200 das. mit dem Ablauf des 27. September 1881 — vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 2 S. 418. — Der erst am 28. September 1881 bei der General-Kommission in Bromberg eingegangene Schriftsatz konnte also die an diesem Tage bereits abgelaufene Frist nicht mehr wahren. Das am 27. September 1881, also allerdings noch vor Ablauf der Frist, der General-Kommission in Bromberg zugestellte Telegramm erscheint aber nach § 70 des Gesetzes vom 18. Februar 1880 zur Wahrung des Rechtsmittels nicht geeignet, da nach dieser Bestimmung der Schriftsatz, durch welchen die Revision eingelegt wird, von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein muß, das der General-Kommission in Bromberg zugestellte Telegramm aber zwar mit der Unterschrift „M., Zustizrath" versehen, diese Unterschrift aber unzweifelhaft nicht von dem Rechtsanwalt M. zu Königsberg, son- dern von einem Telegraphenbeamten zu Bromberg geschrieben ist. Der Umstand, daß der Zustizrath M. das Telegramm in Königs- berg aufgegeben und die dort gebliebene Urschrift eigenhändig mit seinem Namen unterzeichnet haben mag, erscheint unerheblich. Denn es kommt nicht darauf an, ob ein Rechtsanwalt die Einlegung der Revision veranlaßt hat, sondern es ist eine nothwendig zu beob- achtende Formvorschrift, daß der Schriftsatz, durch welchen bei der General-Kommission die Revision eingelegt wird, von einem Rechts- anwalt unterzeichnet sein muß. — Vgl. Entscheidungen des preußi- schen Ober-Tribunals Bd. 80 S. 171. — Ein solcher Schriftsatz ist bis zum Ablauf des 27. September 1881 bei der General-Kom- mission in Bromberg nicht eingegangen, und die Revision war daher nach den §§ 497 und 520 C.P.O. und § 74 des Gesetzes vom 18. Februar 1880 als unzulässig zu verwerfen.